Tratado de Derecho Contractual. Cárdenas Mejía

CONTRATOS
Notas de clase
', .-_ii
JUAN PABLO (ÁRDENAS , ,

A Alejandra, iáura ~ Lui~a
con amor por to do su ap oyo y paoenoa.
A mis estudiantes por su ate~c~n,ac~;~~~:~.
colaboración y todo lo que me han ~yu a o
PRIMERA EDICJÓN 2021
© )uan Pablo Cárdenas

© Legis Editores S.A., 2021
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ISBN E-BOOK: 978-958-797-004-3
lmpreso en Colombia I Printed in Colombia

fNDICE GENERAL ·
!,, "
l ,.
; •.
CAPfTULO 1 ' ; :!
· · co·nceptos fundamentales ·
,.,y-)_;/;':·· .
1. . LAS DIVERSAS APROXIMACIONES EN TORNO AL FÛNDAMENTO

DEL_ RÉGIMEN Ç()I'J"fRJ\qUA_L ,., •• ,,, •• , •• ,, •••• , •• , ••••••••••••••••••••_;; •• i•• ........-, .. ,... ······:: ........... .
2. ' [AVOLUNTAD Y EL FUNDAMENTO DEL CONTRATO .i ••••••. ;L ...... ~~ ••:.: •• ;••••. ~ ••••• ::•• '........... 2
3': LA INFLlJENCIA DE LA (ONSTITUCIÓN POLfTICA EN los'dJNTRATOS ........ ;,~ ........ L.... :. . 7
3.1: ·· El reconocimiento de la libertad contractuaL: ........... :~.: .... :....................... 7
3.2. El principio de la buena fe ........................................................................ 8
3.3. El abuso en materia contractual................................................................ 16
3.3.1. El abuso de posició'r\dó~inante ..........::_....................................... 16
3.3.2. El abuso del derecliü' ................................................................... 17
· 3.3.3. El abuso de las personas eh situación de dèbilidad ..... :.::.............. 19
3.4.... La jurisprudencia constitucional. y la aplicación di recta a los contratos :
de principios y reglas constitucionales .......................................... ,...,.. ,..... 26
3.4.1. ä principi() de ia.reg.ulación. del cantrato por la ley ....... ~.............. 26
3.4.:f La intervención de là jurisprudencia constituëional.. . ..
.. èrï los contratos.'. ...... :.......'.::: ................... :......'... :........ :.............. :.'.· 28
4. EL CONTRATO Y EL DESARROLLO DEL COMERCIO INTERN~CIÇ>NAL.................................. 40
4.1. ~él noción de cantrato internacionaL ........ ;....... ,........................... ;........... 41
4.2 ... Los pr()~lemas de los_contratos.internaciqnale? ......... ,,, ........ ~,, .. :............... 42
4.3. . El efecto d~ las_ normasinternaciqnales y lo~ principios enel desé}rrollo .
de la legislación ...................................................-,_.............
., .... -
,.........._",,.........
_ ;_; / )
48
5. . LA NOCIÓN DE.CON:rRAl_"Q EN. DERECHO C:QLO/v\BIAI'J() ...... "" ..... ,; ......... ;.................... 49
6. . LA INTERPRETACIÓN Y LA CAUFICACIÓN DEL CONTRATO ... ;.'... :;.:;,,............................... 54
6.1. La ·interpretación del cantrato .;;; .. ;;;;;;,; .....:,,.,,; ... ;.... ;.. ;; .. ;~;;.: ........·,.-.......... 55
· 6.1.1. · La interpretación y las tendendas en el derecho comparado ........ 55
· 6.1.2; El criteria general de interpretación en deré'cho colombiario:
.. la.intención comun de los contratantes~.;;; ...... ;: ...... :·..........·.;......... 59
6.1.3. Las demás reglas de interpretación del Código Civil ......... ;.;......... 65
Viii CONTRATOS • NOTAS DE CLASE
[NDICE GENERAL ÎX
6.1.4. Las reglas particulares de las relaciones de consumo .................. .

80 CAPfTULO 3
6.1.5. La interpretación y los terceros .................................................. ..
80
6.1.6. La imposibilidad de establecer el sentido del cantrato ................ . . Contrafo de compraventa
82
6.2. La calificación del contrato ...................................................................... . 1.
. .
NotióN ................................................................................................................. 167
171
82
6.3. La integración del cantrato ..................................................................... ..
88 2. RÉGIMEN LEGAL :.-...................·.............. , ............................ ,......................................... 174
6.4. Las reglas de interpretación e integración y las cláusulas contractuales .... .
89 3. CARACTER[STICAS DEL CONTRATO ........................................................................_... .
7.
PROBLEMAS CONTEMPORÁNEOS DEL DERECHQ.CÖNTRACIT!.JAL ................................... ..
90 4. OIFERENCIA CON OTROS NEGOCIOS ........................................................................ .. 175
7.1. Los meeanismos de protección al consumidor ........................................ ..
90 4.1. · Compraventa y permuta .............. :.... :..................................................... .. 176
7.1.1. El alcance de la ley .................................................................... ..
7.1.2. 90 4.2. Conipráventa y dación en pagéL .............. :............................................... . 176
La protección del consumidor, las condiciones negoeiales
generales y lqs cl~usula?abusiva~ .. ,...._, ....................................... . 43. La compraventa y el suministro .................:........:.........; .. :............... :...... .. 177
93
El derechoèl~'la retract~Ción ·.:::......... .': ...................................... ..
7.1.3. 4.4.. Compraventa y prestación de servicios·.. :.. :~ ............ ;.... :... ,::. ......... :.......... . 178
7.1.4. 107
Los cambios en las reglas de oferta y aceptación ..• :.... :.,;;,,,:,...... :. 4.5.. Compraventa y arrendamiento.~ .... :.....:........ :: ......... :............. ~ ........ :.......... . 179
::~ ~:::;:::: ~ ::::~~::: : :: :::: :: ::: :: :::

11.5. 110
La garantfa del productor '""'"" ............... :.::: ... :: ... ~ .......... :.. :.,.:.. ..
7.2.
7.1.6 ..
La respcmsabilidad por daiios porproducto defectuoso .. :..... ,...... .
La obligación c:Je información .. ,...... ,..... ,.................. ,............ ~ ............ ,...... .
112
112
. ; :: : ::: 180
180
113 4.8. Compraventa y conthilo èstimátorio .............. :.:::: ................ :................... . 182
7.3. Las cláusulas abusivas ................._................,,., ... ,.. ,.. ,.....,, ..,...... ,.. ,,: ... ,, ...... .
120 · · : 4.9. . Compraventa y comadato ..... :............ :.. ~·..._. ....,................... :...................... . 183
4.10. Cömpraventa y donatión::········-'·······';"·:; ................................................ . 183
4.11. Contratos· mixtos ........... :................ :.:.: ..................::·,:.·:::·· .... _. .............,........ . 184
CAPfTUL02'
5. VEN~A .... , ..... :.......................... :......... :·:··:.................... 185
preco~t~actuii.les
fLEMENTOS ESENCIALES DE LA
Aèuerdos
5.1. · · ·ë:apacidad .. ~ .. :..... :... :.... :.: .. ·:·: .. ,,.............., .. ,.............. ,....... :.,.................... 185
~
1.
LA ETAPA PRECONTRACTUAL Y SUS ACUERDOS ......... , ..... ....... ,,; .........._. T .......... ;........ 133 Compraventa entre cónyuges ......................................... ,.. ,...........
5.i.1. 187
1
2.
EL PACTODE PREFERENCIA ..\·.•:.-.; .. ;,;; ..... ':.,. ............. :;.:•.-•• : ........ : .... :; .......... ;; .. ,;;............ 134 5.1.2. Contratos entre padres e hijosde _farnil,iL .................... :............... 190
3 .Ventas reaiizadas pÖr los guard~dores,: ........; .................. :., .......... .
3.
~ ~
EL CONTRATÖ DE.PRÖMESA .. ::.::: ... : ... :: ..... ... ....... :::: •.'..•••..••. :::: ......... :..................... 137 5.1. . bi t
S.1.4. Ventas por r,arte de los administraqo~es de esta eclmlen os
Nodón ..... :......................... :..... :...... :::.. :.:~.: ..·.'.. :..... :.......... :.: ..... :............... 137
192
3.1.
publicos: ... :.... :~............................................................................ 3
3.2. Diferencias entre la promésá y'otras figuras ju~fd~as .,.............................. 138
5.1.5. Campraven ta por ' P· arte
. de los servidores . . .publicos . ......................
. . 19
.3.2.1. ·PrÖmesa y oferta·.:.: .... :.::: ..... :...... :........... :.. :.:.............................. 138
51 6 Prohibición a los mandatarios .............. ;:.: ...... :.._............ :............. . 196
3.2.2. Promesa y' paC:to & preferencia ..'.. ::': ....: .......... :....... :... :::.::.......... :. · 138 . . . Prohibición a los administradores de cualquier eiltidad .
5~.7. 1~
3.2.3.- Promesa y contratoprometido ... :......... :... :::::: ...: ...... ,·...... :.:: ........ ~ · 138 o establecimiento publico, .......... ,........... ,., ...... , ............... ,........... 199
3.3. El régimen legal del cantrato deprömésa :.:...'; ... :.~ .... :..................... :::. .... :.'. 141 5.1.8. Prohibiciones a Gobiernos extranjeros.,.·.: ....... :.....l: ...:.... f~,;,:;........ 199
3.4. -··• Caracterfsticas· del•contráto de prömesa... ;.. :.. :.. :.: .....•.. ;;: .......... ,...... :......... 143
5.1.9. ' Prohibición
. . . de adquisición de terrenos en zonas lmltro es .......... . 199
3.5. Elementós esenc:iáles ....... :............ ::::: ........ :.:::::::.: .. :... :............. :...... :....... 144 5.1JO...()tras prohibiciones ............................................... ,,, ..... ,.. ,...........
3.5.1. · -Capacidad .. ;. ....... !:.: .. :..... :.:.·... :........................... :.. .':: .•·.-.: ..... :>: ...... -•144· 52 Consentimiento...... ,............. ,... :... ,.• ,............... :.................... ,.... ,............... 2012
3.5). _ Consentimiento no viciado ................................................:.. :.. ;..... 145. . . . 5.2,1... La formación, del. cons,entim\ento ..................... ,.. ,.. ;::.................... 202
20
3.5.3. . Objeto .. ,........ ,. ,." ..... ,,,,,.,,",, ..... ,., ... ,... :......,.: ....... ," .... "" .._ .._......,;. : 152 5.2.2.. La forma del consentimiento ..... :................... ,......l........ ~........ ,....... 210
3.5.4. . La eaus~., .............. ,,....... :_. ... ,...................................................,........ 160 La existencia de los derechos de prefe. r.encia en a ven a ... ,......... .
5.2.3. 211
3.6. Efectos de. la promesa .............. ;.. ,.............
'<, i~'· ·j
:..... ,........... .'................ .-............... 160 ·· · El derecho de la rëtractacióri .................................... :;:· ..,:·: ........... .
,> _ ,, " ''\ , ., , I < , : ' ·,'' . . ', ' ; ' ' ' '
5.2.4. . ' '· 212
. 3.6.1. Efectos entre. las partes .. ;; .. ;,;;..,,;.:.:.;; ...... :: ......... :.... -'................... 160 5.2.5. ··Las Arras· ........ ::.: ..... :........ :: .....,. ................................................... .
3.6.2. Efectos frerite aJerceros ........... :.•. :...... :..................... •.................... 165 La fo~mación del 2oritrato de compraventa internacional 217
5.2.6. , en la Convención de Viena.L .. ·...·..·.. :: ...: .......... ;.......................... ..
INDICE GENERAl XÎ
/(: CONTRATOS ·NOTAS DE ClASE
Pacto comisorio ....................................................................................... . 481

5.3. Objeto .............................. :..... ;........ :........................................................ 241 8.2.
I d I pacto..camisorio
8.2.1. Las reg as e . en
· ··el· Código Civil ........................ ·.481
5.3.1. La cosa ..... ,..................... ,..... :.... ,....... ,........................................... 241 482
5.3.2. El precio ...................................................................................... 266 8.2.2. El pacto camisorio y la ley de garantras mobiliarias ................... ,,.. 483
Pacto de retroventa .........................................................................;: ....... ..
5.4. Causa....................................................................................................... 302 8.3.
8.3.1.. La función del pact~ de retroventa y el régimen de garantlas ....... 483
5.5. Los problemas derivados del desplazamiento ... ~....................................... 304
a naturaleza de la venta con pacto de retroventa .. .. .. .... .... .. .. .. ... 484
8.3.2. L 485
GASTOS .................................... ~....................................... .................................... 307 a diferencia entreel pa.cto d_e retroventa y otras figuras ............ ..
8.3.3. L 486
EFECTOS DE LA VENTA .................................................................. , ............._............ 308 8.3.4. Efectos del pactode retroventa .................................................... 491
7.1. Venta de una misma cosa a dos o más personas por contrato~ diferentes.. 308 El pactode retroventa y lá Ley de garantlas mobiliarias .............. ..
8.3.5. 491
7.2. Riesgos .......................:............. ::,.,, ...... ,.... :............................................ :. 309 Pacto de mejor camprader ...................................................................... .
'8.4.
.................................... ,,., .. ,.......... __.492
7.2.1. Riesgos en materia c;ivil ....................................... "...................... 310 8.5. . Otros pactos ............................. ~ .. ~........ · ·
7.2.2. Riesgos en materia comercial ............... ,.._, ............... ,....... ,...:........ 314
7.2.3. . La venta a prueba o ensayo ...............................................,.......... 318
7.2.4. Los riesgos en la Convención de Viena ............................... ,........ 321 CAPITULO 4
7.3. Obligaciones del vendeclor en el derec;ho in~erno ..:.......... ,......... ,............. 322 .Pennuta ·
7.3.1. La obligación de entrega o tradición ............................ ~:............... 322 493
CARACTERfSTICAS •....•••••••••••••...••••••••..•..••••••••••••••••..•••••••.••••••••• ; •••••• ::············_·.········ 494
7.3.2. La obligación de información ............. ,........... ,............................. 351 1.
'ELEMENTOS ...................... :: ............................................................................ :····";,,
7.3.3. Obligación de saneamiento y garantfa .............:·:......................... 353
:.~ ................ :...........................................
2
494
7.3.4. Ötras obligaciones....................................................................... 430 . 'RÉGIMEN APÜCABLË Ä LA PERMÜTA ...........
3.
7.4. Obfigaciones del vendeclor en fa Convènción de Viena .... ,...... :.......:...... :.: 430
7.4.1. La transferencia de la propiedad .............................. ~ ........ :.:........ 431
7.4.2. La entrega ...................... :;~ ............................................. ,............. 431 CAPfTULO 5.
7.4.3. Entrega de doeurnentos ~ ....... :: ..................... :............................... 434 Cesión del derecho de herencia
7.4.4. · La falta de conformidad .. :..... :.. ::.................................................. 434 497
NOCIÓN •.•.•..••••••••••• : ••••••••••••.•••..•••• : ••••••...•• : ••••••••••.•.••...••••••••...••••••.•.••••••..•..•••.•..•
7.4.5. Observación finaf sobre los vicios ocultos .:. ................. :.............. 456 1.
499
2. 'FORMALIDADES ............................... ;;, ............ ;; ........ ;; .... ;....................................... '
7.5. Ob ligacianes del campradar en el derecho interna .................................. 456
499
7.5.1. . La obligación de pagar el precio .:, ....... ,.... ,, ..................... ,........... 457 ' ' EFECTOS ................ : .... : ........... : ................ : .........................................,..;_. .............. .
3 499
7.5.2. La obligación de recibir facosa., .. ,................................... :........... 470 ' .. La calidad de hereCiero y los efectos patrimoniales .................................. .
31
c ·• · de las c·onseêuencias patrimoniales ................................... .. 500
7.6. Las obligaciones del campradar en la'èonvención deViena..................... 471 3.2. lirans1erenc1a .. ·
502
7.6.1. La obligación del pago del precio en la Convención de Viena ..... 471 LAS OBUGACIONES '~~~ CEDENTE ..................................._. ••_..................................... :··"
4. 502
7.6.2. Obligación de especificar' las caracterfsticas de las mercaderfas... 472 4.1. La obfigación c:lè entrega ... ::.: ...................................... :.... :·; ...... ,....... ,...... .
502
7.6.3. Recepción de las mercaderfas ............................... ;...... .'............... 472 4.2. La gararitfa 'deÎ.~edente:.: ...... :.................................................................... .
7.6.4. Sanciones del incumplimiento ............................. ::~: ........... :........ 472
7.7. · La posibilidad de diferir el cûmplimiento o resofver el cantrato
por un futuro incumplimiento .................... :·;:........ ;..................................... 473
CAPfTULo· 6.
8. PActOS EN LA COMPRAVENTA ...... :: .... : ................. : .............................. ;.................... 474 Cesión de derechos litigiosos ·
8.1. Pactode reserva de dominio ........................:............................ ,..~........... 475 505
1. ANTECEDENTE$;;.;;, .... ; ... ;; ........ ;; .... ; .. ;,; •. ; ..... ;; ........... ;.;........................................... 506
8.1.1. El pacto de.reserva de dominioen materia civil :· ..,:...................... 475
2.· NocróN ............................................................................................................. ..
8.1.2, Pactode reserva.de dominio. en el Código de Comercio.............. 476
XÎÎ CONTRATOS-NOTAS DE CLASE
fNDICE GENERAL XÎÎÎ
3. fORMAliDAD DE lA CESIÓN ..................................................................... : ............. . 511 -CAPfTULO 8·

4. El EJERCICIO DEL DERECHO QUE SECEDE ................. •;.: ...................... : ....................... . 511 Colltrato de arrendamiento
"; '
de tosas
--~'! .
5. EL RETRACTO UTIGIÓSO
·························································································· 513 1. NOCIÓN DEl ARRENDAMIENTO_D,E C9S15,_. ....;·····'"•:-;-······......................................... 549
6. , LA CEsiÓN DEL DERECHO liTIGIOSO Y El ARBITRÄJE INTERNACIONAL ............. .'............... 516 2. RÉGIMEN lEGAl.DEl CONTRATO!?E.ARRENDA/v\IENTO ... ,., ••• : .......................... " ........... . 550
3. CLASES DE ARRENDAMIENTO ................................ ;.; •..••• : •• ;~.:;.L ........ ;.;.;;.,............... 552

3.1. . Arrendamiento individual •.:........•........... :..... :.·...·............ :=:......'••••..:............... 552
CAPfTULO 7 3.2. Arrendamiento mancomunado.;: ........................ :.=:: ...... :............................ 553
Contrato de suministro 3.3. Arrendamiento compartido............. :.. :.. :::, ....... ;.. :.•,:.: ...... :.'.=••••••••••••;........... 553
1. NOCIÓN............................................................................................................... ·, 520 3.4 .... Cantrato de pensión ..................... .".......... :........... :,::.);: ..... :..·........... :......... 554
CARACTERfSTICAS DEL SUMINISTRO .................................................. ; ....................... . · 3.5. Cantrato de hospedaje .......'; ..'............ :: .. :.:.. :: .... ;... :~:.'...:::., .......... :.............. 554
522
. 3.6. . El arrendamiento de vivienda· turfstica .• ~ .......:.... ,...... .':.. :·.. :........................ 555
3. DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS ...................................................................... 522
3.1. Suministro y cantrato de venta.................................................................. 522 4. (ARACTERfSTIC~s·~ ••••••••• : •.• :·•.•••~.:~ •.••••• ~~: •••••••• :.:••••• ::::: .•.•••••••••.•••••••••• :.................... 556
3.2. Suministro y prestación de ser~icios ......................................................... 523 5.. 0IFERENCIA CON OTRAS FiGURÁS·................... ~ ........................... :.:........................... 557
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.
Suministro y cantrato de trabajo ...............................................................
Suministro Y.el seguro flotante..................................................................
Suministro y agenda ................................................................................
. . .. .
Suministro y cantrato de concesión ........................................................ ..
.
525
525
525.
526 5.4.
.
~-: ~~::::: ~·:=~~::~: ~ .: : : : .: ~: :~: ·: ·: :· ·:· :\.':.: :·: :· ·;: · :· ;:. :. ·:;.~~:
Arriéndo y leasing: ..............::.':.:.:,::·: ......:··········:··:·:'·: ............,...... ~ .. ::.~........ 558
3.7. Suministro y franquicia ............................................................................. 529 y
5.5.· ·· Arrierido· depósita·., ...... :... ,:.. :.... ,.: .. :...................................,. ...... :.. ,."........ 559
3.8. Suministro y distribución .......................................................................... 530 5.6. .Arriendó de ccisas y àrrie'ndo de ~erviéios o' de oli~ä::..:.......'.......... ::......... 559
4. CtASES DE SUMINISTRO....................... , ••.••••• ,......... ,................................................ 531 5.7... Arrierido de cösas ycoricesióii ... :..... ,........... :.: ........ :..................... ·.··.·······:· 559
5. RÉGIMEN JURfDICO ••.•••••••••.•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••.•••••••••••••••••..••••••••.•.••..•••.
5.8. Arrierido yanticresis .. :: ....... :... :: .. ::::::: .... :'........ :.......'..:::·············:.'.. ,........ :.. 561
Arrieridö ylice.nda de de/ei:h~s:Ci~ p~~pi~d~d iridu~t~M::.::~..........:::........ .
532
· · · 5.9: 562
6. LA APUCACIÓN DE lA lEY EN El TIEMPO Y El CONTRATO DE SUMINISTRO ...................... 533. , :'<: -~-~ ~ >:';:·:
:r~ n~.·; : '"
5.10. · Arriendo· y ffëtà.mentó .................................. ~ ............................... ~ .. ,........ . 562
7. fLEMENTOS
5.11. Arrie~d~ y aparc~rfa ......... .'.:.~.: ...... :.:.·..:::.: ...... ~ ........... ;:: ..•.... :...................... .
1
··········································································································· 533 563
7.1. Capacidad ............................................................................................... . 534
6. ELE/v\ENTO~ ESENCIALES •.•.••• ,...................,... , •• ,............ , ....., .....:···:; ..... , ............. :;......... 564
7.2. Consentimiento
7.3.
························································································
:.;,; 534 6.1. Capacidad ....• :•., .......;... :,..•... ,.;" •. ,:.·... ,.,.".,..., ..,., .........;...... ,...: .. ,., ....... ,........ ;... 564
Öbjeto...................................................................................................... 534
. 6.2.. Consentimiento ,,;.:...... :..... :... :.:: •... :·:: ...... :.:.:.•.. :.::::·.:.... ;... L'•::.:::: ..... .-........ 566
7.4: : ~
Causa ...................................................................................................... . 539

6.3. Objeto...................................................................................................... 568
8.
EFECTOS •••••···••••·•••••••••••••••·••••••••••••••••···•••····•••••···•·•••••···••••••••••••·•••••••••••••••••··•••••• 539 6.3.1. La cosa arrendada ....................................................................... 569
. 8.1. Las obligaciones a cárgo de quien debe proveer periódicà~ente bienes 6.3.2. El precio del arrendamiento :~....:.................................................. 572
o servicios .............................................................~:... .'............................. 539
6.4. La causa .............. :.. ,.._.:.:; ............._.,•.. ,.... ;::.:; ...... :·:..................................... 576
8.2. Las ob ligacianes de quien recibe la prestación periódica y continuada ..... 540
7: EFECTOS DEL.CONTRATQ ...............................................'j'"""""""••••••.o•····.····"······.···;.......... · 576
9. RÉGIMEN DEL INCUMPUMIENTO ............................. ,.................................................. 540
7.1. Obligaciones del arrendador .................................................................... 576
10. El PACTO DE PREFERENCIA ........................................................................................ 544 7.1.1.. La obiigació~·di~r~~~d~dor de entreg~~ la c~s~·arre~dada......... 577
11. EL PACTO DE EXCLUSIVIDAD 7.1.2. ···La óbllgación de realizar las rêparácio~es necesarias ............... :.. : 580
····················································································· 544,
7.1.3: La ()bfigación de Jibrar al àrreridatario de per'ti..irbaciones ............. ' 586
12. TERMINACIÓN DEl CONTRATO DE SUMINISTRO ........................................................... , .546
7.1.4. Obligadón depägar pOr mejoras ....... :......... ::: ............ ;.......... :...•... 595
XiV CONTRATOS - NOTAS DE CLASE
INDICE GENERAL XV
7.1.5. Obligación de entregar el con.trato y el reglamento

de propi~dad horizontal ·····:·········~···········································... 596
5.1. Centrato de obra y venta ........................................................................ .. 662
7.1.6. Obligación de garantizar el ordeninterno.................................... 596 2 Cantrato deobra y mandato .................................................................. :..
5.. 662
7.1.7. Obligación de expedir el camprobante de pago de la renta ......... 597 5.3 .... Contratode obra y depósito ............................................................ :...... .. 666
7.1.8. Obligación de información ... ::..................................................... 597 5.4. Cantrato de obra y arriendo de cosas ...................................................... . 667
7.2. Obligaciones del arrendatario................................................................... 598 5 Centrato de prestación de servides médicos .......................................... ..
5.. 668
7. 2.1. Obligación de usar la cosa conforme al centrato ......................... 598 6. CARAGERfSTICAS .......................... :.:._........ : ........'.: .. ·:·: .. ~......................................... 670
7.2.2. Obligación de conservación de la cosa arrendada .......... :~........... 602
7. fLEMENTOS ESENCIALES ... : ..... : .. : ....... : ........ : .............................................. : ......... ~.... :~~
7.2.3. Obligación de pagar el precio...................................................... 603
7.1. è:apacidad ............... ··..... ··············.... ··..... ·........ ····.. ·........ ··......... ·...... ·······
7.2.4. Obligación de restitución ..................................,. .......................... · 608
7.2. Consentimiento ........................ ................................................................. 672
7.2.5. La prohibición de .exigir garantlas .o eaucicnes reales .......... :...... .. 610
7.3... Objeto.-......................................................'.. .'......... ·... :: ............................... . 680
7.2.6 .. Las reglas en materia de servicios·publicos ........ :....................... .. 611
7.3.1. La obra o servicio ......................................·;.; .......... :...... :.............. 680
7.3. La facultad del arrendatario de ceder el arriendo o subarrendar .............. .. 612
. '_. . '
.. ··7.3.2. ·El precio .............................................. ;........ :.: •. :·.-.1......................... 682
.. 7.4. La naturaleza del derecho del arrendatario ........... ,.......................... :...... .. ··. 617
7.4.... Causa ........................·:::........... :.. ;.. ;........ ;.;;; .......................... :..........•......... 686
8. LA EXPIRACIÓN DEL ARRENDAMlENTO DE COSAS .........................................................
617
8. 'EFEGOS.DEL CONTRATO .'.................. : ••.·:······· .................. ~ .......................... : .... ,....... . 686
8.1. Las reglas generales del Código Civil .................... :............... ,................. .. 618 .. -···. ) . '
8.1.1. Por la destrucción total de la cosa arrendada ... ,..............,.., ......... . 618
8.1. Los riesgos eriel centrato ~e obra ........... :: ................................................. .. 686
8.1.2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duracióll 8.2. Obligaciones a cargo de quien se obliga a ejecutar la obra o a prestar
del arriendo o ei.desahuëici .... .'.... .'.................... :: ........ ~ .............. .. 619 el servicio ...•..................................... ,.,,:·························;························· 690
8.1.3. Por la extinción del derecho del arrendader ...................... :....... .. 625 2 1. O.bl'1ga. c..'·ón de
8.. . eJ· ~cutar. la ob ra...o_ prestar , , el servicio.. ....................
. . 690
8.1.4. Otras reglas de terminación ··:........ ~ ................ ~ ........... ~ ............. :.. 629 8.2.3. Obligación de custodia ...................._. ............. "., .................. ,. ........ . 706
8.2. Régimen especial de arrendamiënto de vivienda ~: ..... ~ .. ~ .... ,.. :......... :......... . 632 8.2.4. Öbligación de seguridad ... ,................ ! .. : .......... ; .......................... . 709
8 ..2.{ Laterniiriación por parte delarrendader ................... ::.: .... :............ 633 ..8.2.5. Obligació.n de gé\r;:mtf~ ...................... ,..... :.............. :.................... . 715
8.2.2. La teÎminaciÓn por'par~e d~l arr~~datario: .... :... :......... ,................ 637 8.2.6. Obligación de entrega y restituçión .............................. ,............ . 718
8.2.3. La termiriación por eausas rio contempladas en el régimen 8.2.7. La exoneración de responsabilidad .; ....., ....... :........ :.................... . 719
especial.:::.......... ::.................... :::..... :.:.. ."..................................... · 639 8.2.8. Cláusulas de exclusividad ...................... .-: ..... :............................. . 721
8.3. Terminación del centrato de arrendamiento de local comercial ............. :.. 646 8.2.9. El régimen especial de los·contratos de·construcción
8.4. Terminación de contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos de edificios ......................·.···········.······.······•·······, ............................. . 722
no destinados a vivienda ni sujetos al Código de Comercio :..................... 653 8.3. Ob ligacicnes de quien encarga la obra ... ,,; ............................................. .. 736
8.3.1 .. Obligación de colaborar en la ejecución de la obra .................... . 736
8.3.2. · Obligadón dè examinar'y recibir la obra ... ;.. :......... :.................. .. 737
CAPfTULO 9 8.3.3. Obligación dè coordiriaeión ... :.................................................. .. 739
Contrato de obra o empresa 8.3.4. Obligación de pagar el precio ...............................................: ... :.. :740
1. NOCIÓN .............................................·........................................................;............. 657 9. EL INTERVENTOR •.•• : ..... : ......... : ..............................::;_............................................... .. 740

2. RÉGIMEN APLICABLE ............ ::....... : ................ ::.. : ..... : ................ : .... : ......... : ..... : ....... :.
~ ' . . .
659 10: fXTIN~IÓN.DEL C~NTRATO DE OBRAO ARRENDA/viiENTO DE SERVIC\05 ................. ; ...... . 741
10.1. . L~Ï~cidencia del plazo en la extinción del c:ontrato, ......·:·: ................. :..... ..
• • • i ' • ! • • '
3. CONTRATOS DE OBRA INTERNÄCJONALES ..... : ................................................... ,.........

.. . ' '
660 , 742
4 .... EL CONTRATO DE OBRA COMO .INSTRUMENTO DE DI.STRIBUCIÓN DE RIESGOS ................. 661 10.2. La extinción porv~luntad de quien encargó la obra ..:.............................. . 742
10.3. La extinció~ por muerte del artffice-........................................................ ..
5. DISTII'JCIÓN EI'JT~EEL.CONTRATO DEOBRA Y OTRAS FIGURAS JURfDICAS ....................... 662
743
.. 10.4. La resolución del cantrato ......................... :....:.............................................. . 746
XVÎ CONTRATOS ·NOTAS DE CLASE
INDICE GENERAl XVÎÎ
10.5. La liquidación del cantrato

10.6. Ob ligacianes posteriores a ;~-~~;~i·~-~~;~~················································· 747 3.4.3.. Mandato y cuentas en participación .; ..... ::................................... 799
················································· 74B 3.4.4. Mandato y corretaje..................................................................... BOD
11. PRESCRIPCIÓN
····························································································· 749 3.4.5. Mandato y cantrato por otro y a favor de otro .............. ,............... B01
.3.4.6. /v\an.dato. y simulac;ión por interpuesta persona ················'··········· B01
3.4.7. /v\andato, fiducia y enca,rgo fiduciario ....................•.. ,.... ~ .. ,.. ~ ...... : B02
CAPfTULO 10
3.5. Elementos esenciales ·······:····:······.···············:············································.· . B03
El mandato y la representación 3.5.1. Capaci~ad ·················:·····:·········:··:····::···················:···················· B03
1. - LAS DIVERSAS FORMA$ DE PARTICIPACIÓN E~ LA CELEBRACIÓN DE UN ACTOJ~RfDICO .•••. 751 3.5.2. Consentimiento ...................................................... ,.. ,. ..... ,........... B04
2.. LA REPRESENTACIÓN ... 3.5.3. _Objeto ........................_. .........::·················:················::···:············· B07
2.1. La noción d~-~~~~~~~-~~~~;~~::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: ;;: 3.5.4. Causa···············.·:·············.-.,.·············.·:·:··········:····························· BOB
2.2. Clases de representación . 3.6. Efectos del mandato ........................................... ,...... " ....,........................... BOB
2.3. la represen.tacjóp y otras ·;;~~;~~::::::::::::::::::::::::::.::.::::::::::::::::::::::::::::::::::: ;;~ 3.6.1. Ob ligacianes del n1andatario ........................... ~ ......... "., .......:····:~. 1BOB
··2.4. El régimen jurfdico de la representación voluntaria ......................: ...:........ 760 3.6.2. Obligaciones del mandante ......................................................... B31
2.5. Elementos de la representación 760 3:6.3. El derecho de retención del mandatario: ..:.. :.:......................-.:~.~.:. B3B
2.5.1. La facultad cie actuar a ~~~6~.~--~~----~~;~············.··:··,, .......... ,........... 760. 3.7. Ladelegadóri.del niandato ...................... :... :.. ~ ...... :: .......... :~ ..................... · B39
······································· 3.B. Terminación del mandáto .......................... .'......... :.......................... :......... B44
·· 2.5.2. Lös actos que pueden ser realiiaclos po; med.io · ' '
de representantes .....:.;;,~ .... ;................. :.... ;.. :.:: ... }:.-:... ;, ................ . '770 3.B:1. Por el desempeiio del nego~io para que fJe constituido .:............ B44
2:5.3. La manifestación de actuar a nombrè del representado ..·.... ::........ 771 3.B.2. Por'là èxpiración èlellérmino o por el eve'Jito'de la condición
2.5.4. · ·La hlanifestadón de vbluntad del·representante.'.:........................ 774 prefijados para la terminación del mandato.}.. :.............. ;:·............. B45
2.6. Efectos de la tepresentación .J • • 3.B.3:· Por la revocación del mandante o por la renuncia
775
2.6.1. El' acta realizado se ~-~~~~~;~~··a~~~;~·d~·;;~·;~~;;~~······················ · del·mandatario ......•.............. :......... :.; ......... :................................ B45
de las facultades ... . . . .· ••• · · · · • 3.B.4. Por lá mueitè del mandante o del mandátario.............................. B53
2.6.2. ·· El acta es realiza~·~·~;~·;~~~-~~~d~~'~;~~~~~i~-~~~~;~~···········"·······
775
3.B.5 . .. Por la quiebrá o iiisölvenciá dèl i.mo o oèÎ otro ...... .'..................... B55
o excediendo. tales facultades . . . . . .. 3.B.6. Por la intèrdiccióri del uno o del otro:.:........................................ B56
2.7.
······················································ 776
S.ituaciones.excepcionales ............... ;.-........• ;;;;·........• :.....•.............................. 77B 3.B.7. Por là cesäëión de làs funcionèsèlel mandantè, si el niàndàto
2.7.1. El abuso de representación ha sido dada en'ejercido deellas ........ ,;;; .. :... :.................. :........... B57
·························································· 77B
2.7.2. El autocantrato ..................................................-.......... ; ......................... . 3.9. Efectos de la terminación.......................................................................... B5B
779
2.7.3. Los negocios concluidos en contraposición a los intereses
del represen~ado .......... :., ...... ,....... ,..... ,.,.~·.····:::··-'··:········::··:i,······· 7B4
2.7.4. .Act()S realizados en e~ce~o.de facultades que vinculan CAPfTUL0.11
al representado ..._. ................ ,,.,.:·:·········:.."···:···:···:·:.-:.························ 7BB El contrato de agenda
( ' ~ .' ·~i
3.
EL MANDATo ..........·.······.··:·····.-·::···.·::.·::.·:·:··················:············.·.···,·::·····.························ 793 1! . LA NOCIÓN DECONTRATODE AGENCIA Y SUS ELEMENTOS ••••••••• : ••• ; ••• :.:....................... B61
3.1. Noción
3.2. Caracte~~~~-i~~~-~~;·~~~~~~~····················································::··········:····· 793 1.1.... ._l_n_dependencia ....... ·:····· ....... ·: .... :.::·:······,···; ... ···:·· ····..-:·:~· ......... ··:··· ,...... ....... ·B61
······································································ 795 1.2. Estabilidad ................................................................................................ .B63
~ " f' •
3.3. Clases de mandatos ·' 1.3. El promover o èxplötar negocios ............... :......................... :.. :...... :..... :.. :.'. B63.
3.4. Diferencia con otros·~~~~~~;~~································:···············;:··· ............. . '795 ···l ·. \
79B 1.4.' Actuación por cuenta ajena .......................... :::~.~ ........................ :... ~ ....... :.· · B66
3.4.1. Mandato y cantrato d~-~~~~:·~~·~;~~~-~-~~~~~~~-~-i~~~~················ 1.5. La d~terminación.dé la~o~~ Ydel ram? èle prod~ctos: ..... ,.,.. ,., ................ · B70
d ..
e servJcJos .................................... ~ ....•. :...........•. ;_....... ~ ................ :,. 79B
1.6. La agenc.ia de hecho .........,.._,., ... ,......... 7•••••,•• ; .. ········•:::···:·················:··········· B70
.. 3.4.2... Mandatq y agençj(! oficios(! ......................... ,......•....... :........ ,........ . 799 1.7.. L(l cert~za sof? re la calificación de l)n cantrato com9 deagencia .............. B72
INDICE GENERAl XÎX
XViÎi CONTRATOS • NOTAS DE ClASE
6.2.2. La indemnizadón equitativa ............. ;: .•........... ;..............•...•...... :. 898

2~ 0JFERENCIAS ENTRE El CONTRATO DE AGENCIA y OTRAS FIGURAS ... · 872 6.3. La cfáusula de confidencialidad y de no competencia a fa terminadón
2.1. Agenda y contrato de trabajo...................... .. ······:······················· ... 873 del contrato .... ......... .... ... ............ ........... ......... ........ ... ......... ... .......... .. ....... 902
2.2. Agenda Y contrato de distribución. · . ·~········································
23 A · · · . ........................................................... 874 EL OERECHO DE RETENCIÓN EN El CONTRATO DE AGENCIA ......... ... .................... ....... ... 903
' ... -' . - ~ ~- .
· · genc1a y summJstro ............·...................... :....... . ·'·. 875 7. '' '. \ ' ' ' . '
.4. Agenda Ycontrato de concesión · ...................................... .. EL. RÉGIMEN DE LA PRESCRJPCIÓN EN El CONTRATO DE AGENCIA MERCANTJL.................. 904
2 .
.. .................................... . ~ ' ~ 875 8.
3. los ELEMENTOS ESENCIALES DE TODOS LOS CONTRATOS y El CONTRAl"O ~~~~~·~~C··I·A·······
876 9.
EL CONTRATO DE AGENCIA Y El OERECHO INTERNACIONAL PRIVADO .......•... :................. 905
31 ' c 'd d ..... (ONSIDERACIÓN FINAL ...............·:.:............................. ;......................'..................... 908
876
!::· ~~;;::.~~~~~·::_::::··:::·~:·::::··::·:.:·:.::::··:.·:.::: : : : : : : : : : : : : : : : : : : : :
10.
877
877
3.3;1. · El objeto de la obligación del agent~:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: 877 CAPfTULO 12
3.3;2. El objeto de fa obligación del empresario .... :: ..... ~ ......... ~: .............. . 878 Las garantlas mobiliarias
3.4. La causa · ·
4. ..los EFECTOS DEL·~:~~~~;~·~~·~~~~~~=······················:·········~········ .. ······················
878 LA NOCIÓN DE GARANTIA MOBILIARIA Y SU ALCANCE. .................... :........................... 909
1.
1.1. El alcance de la garantfa mobiliaria derivada de los derechos
4.1.. Las obligaciones del agente . ···:·;······························· ................... ,........ 879 clel élcreedor_._._....._..,._. .............,,,,._. ............., ........,....................................... 910
4.1.1. Obligación de pro~~~;~~:····························:······:··,·····:;·············
87
· 9
879 1.2. El alcance de la garantfa mobiliaria des~e la perspectiva del origen
· ·2. Obligación de infonnación·································~························· de los derechos del acreedor ................:::................................................. 912
41 880
.13. Ohligación de rendidón de·~~~~~~~·································,··········· ' 1.3; El alcance de la garantfa mobiliaria desde el punto de vista
4 880 de los bienes sobre los cuales recae .................................... ,..................... 914
· .4. Obligaciónde custodia- · ································:············
41 bi" . ' ' - ......._,,., .................... "............................... 880 La exclusión de algunas formas de garantf9 del alcance de la Ley 1676..... 914
1.4.
4.1.5. 0 _Jga_cJon de garantfa ... ~ ... ,., .. ,.:.................................................. 880 " • • • •• IJ\ •
El alcance de la garantfa y algunos casos discutidos.................................. 917
•
4.1.6. Obligadón d~ n~ empfear en sus propios negocios los dineros .

1.5. .>" ·' J, • ' ) ••
del empresano ?' dar!es un destjno distinto af indicado EL CAMPO DE APUCACIÓN DEL RÉGIMEN DE LAS GARANTlAS MOBIUARIAS
2. 'Y LA LEGISLACIÓN ANTERIOR.::.;.. ;............. .'........... :............................ :..................... 920
por el empresano ............................... .. 881
4.1.7. . La ~osibilid~d 9e designa~ ~n suba~en~~ :::::::::::::::::::::::::::::::::::::: 881 3.
DIFERENCIA ENTRE LA GARANTIA MOBIUARIA YLA HIPOTECA ....................................... 921
4.2. Las ol:>hgacJones del empresario .....................-.::. . (LASES DE GARANTlAS MOBIUARIAS .... .'..... :.................. :.: ........................................ ~ 922
. 4.2.1. Proveer al agente delo nec~sario
para ,;·eJ~~~~i~~················· .. ··· 882 4.
CARACTERISTICAS DE LAS GARANTlAS MOBIUARJAS ... ....... ................ ..... .. ... ...... ........... 923
del mandato ................................ :............................................... 882 5.
5.1. La garantfa mobiliaria como contrato........................................................ 923
4.2.2. No reembolso de los gastos razÓnabfes causados .
5.2. La garantfa mobiliaria como derecho........................................................ 925
por fa ejecución del
4.2.3. Pagar la remuneración contrato ....................................................... 882
.................... .. 882 Los ELEMENTOS ESENCIALES DE LA GARANTIA MOBILIARIA ............................................ 926
6.
4.2.4. Pagar las anticipaciones de di nero c~~·;~~·i·~~~~~~·~~·~;;;;~~~~~::::: 883 6.1. Capacidad ................................................................................................ 926
4.2.5. lndemnizar por las~ pércfidas en las que haya incurrido sin 6.2. Consentimiento ........................................................................................ 927
·culpa o por causa del contrato . ·. . 6.3. El objeto de la garantfa ............................................................................. 928
5. ,lA EXCLUSIVIDAD EN EL CONTRATO DE AGENCIA ... ::::::::::::·:···'····"·····················: ... ;... 884' 6.3.1. La determinadón o determinabilidad del objeto .......................... 929
6. . RÉGIMEN DÈ TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE ÀGENCIA ' . ....................................... 884 6.3.2. Lidtud del objeto .........................:............................................... 930
6.1. . Las causafes de terminación ..................................... ,......... 885
6.3.3. La posibilidad .............................................................................. 933
885
6.2. Las consecuencias econónii~~~·~~·;~·~~·;~i·~·~~;6~:~··················;:::'::·:······· 6.4. La causa y la obligación garantizada......................................................... 933
de agenda . ·"· ·.. . ·. . . e un contrato,
6;2.1. La ·;;~~~~~i·~·~·~~;·~~~;~~··;~·~~·~:~~~u··;o··;1..3..2..4....d..e.......::·::.d:.............. 888
LA OPONIBILIDAD DE LA GARANTIA MOBIUARIA ......................................................... 937
7.
" , . . , nomma a 7.1. Efectos de la garantfa entre las partes y frente a terceros ........................... 937
· cesant1a comerc1af" ................................•......••
. . .,, . :..·...,·....•.................
. 889
XX CONTRATOS. NOTAS DE ClASE
7.2. Requisitos de oponibilidad.............. ·.

938
7.3. La oponibilidad y la prelacion .....•.... :::::::;:::.:·······················;······················
............................................... 943
8. EFECTOS DE LA GARANTfA MOBIUARIA
Los efectos de la garantla y ~~~·~;~~-~~-~~;;~~~~~-~-~~;;~~·i·6· ~~············:······ ::;
8.1.
1 J:
8.2. Los efectos dé la garantfa mobiliaria y la hipoteca ................• ::::::::::::::::::: 949 ·.; l
8.3. Las relaciones entreel garante y el acreedor . .

8.3J. Derechos y obligaciones del acreed~~·························•················ 951
CAPfTULO 1
8.3.2. Derechos y obllgaci~nes
dei garante ... ::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: :;~
8.4. Efectos entreel garante y el deudor Conceptcis fundam~~tal~s
·························································· 955
8.5. Efectos frente a terceros
8.6. La forma de hacer efecti~~-;~-~~~~~i~~'::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: :;: 1. LAS DIVERSAS APRÖXIMACIONES EN'TORNÖALFUNDAMENTO DELRÉGIMEN
8.6.1. El pago directo:.................. :........... ;.................... ,........................ 958 CONTRACTUAL r '' :· . . .
8.6.2. · La ejecución especial .................• :... ;;: .., ................ :........:.... ~ ..·..... ; _; 962
La noción de cantrato es ampliamente conocida en el derecho camparado, sin embar-
8.6.3. Ejecuè:ión con base èn las reglas del Código General :
go, la misma no necesariamente obedece ~ los mismos principios en to~os los. sistemas jurf-
del Proceso ............................................. . . ..... ·" . dicos. Lós orderianiiêntos regulan el contratobajo diversàs perspectivas y hai:eri énfasisen
975
9. RÉGIMEN ESPECIAL DE LA CESIÓN DE'CRÉDITOS A TfTULO ~~-~~~~~;;~·····•·····•····"········· distintos aspectos. ·· ·· .. · · ·· · · ··
.,.
························· 975
10· LA AUTONOMfA DE LAS GARANTf~S MOBIUARIAS "
·······:···:············:·····························~ 978 En los análisis del derecho èoll1parado dirigidos a identificar el elemento fu,ndamental que
11. LA GARANTfA MOBILIARIA y LA CESIÓN se ti ene en cuenta para regular el cantrato amenudo 'se ha seiialado quë el mismo se caraeteri-
12 .. LA EXTINCIÓN DE LA GARANTfA MOEllll~~-~~·········································~····················· 981
za parser la unión de volun~aaes para próducir efectosjurfdiéös. Nó obstarite, existe tamhién
otra tende'nciá' qüe' hace énfásis en que el régimen dël 'contratose funda ên la confiariza qu·e
~~-;~~~~~~~-·~·~-~-~~;~:~~;~~.. ········:····:········
982
13. EL RÉGIMEN DE GARANTfAS MOBIUARIAS y
hacen surgir èn una parte los· actos de la otra y el respeto a las èxpedativas que s~ generan11l.
14. LA A~_liCACIÓN DE LA LEY DE GARANTfASEN EL ESPACIO
······················· 984
············································· 987 Estas dos orientaciones expresan bien las grandes ideas que actualmente inspiran el ré-
gimen del contrato: la voluntad de las partes y la protección a la confianza recfproca por me-
BIBUOGRAFfA dio del concepto de buena fe.
·····················~······~·~·~·.··::··························································~: .. 989
Si bien'~stösdos elementosapareten~ngeneralen l~sregulaciones del cohtrato, la for~
ma coma los mismos se d~sarrollan y el wnsiguiente régimèn d,ei ,e<;mtrato partede diferericias
d(:! persp_ectiva ~ntre los,diferen.tes regfmen~s. En efecto,como lo seiif.la la profesoraJauffret~
Spinozi, las diferencias en laregula'èióri del cantrato surgen tarnbién d~ lasdifere~tès concep-
éionesen torno a loque es fundaméhtal'para el mismo. Asf, el derecho francésdeiós èontrátbs
se ha caràderizàdo-trádicionalrriente por el respeto ala palabra empeiiada; el derecho anglo::
sajón por la consideración de que lo fundamental en el cantrato es el intercambio económi-
co que el mismo refleja, y la concepción alemana por la idea de que el régimen contractual
debe tornar en cuentala jysticia contractual a partirde I~ buena fe 12 l~ Nimisme se. afirma que
·.·
'
(1) Ver European Contract Law, Mat~rials fora Camman Frame·ar Reference:Jerminology; Guiding
Principles, Model Ru/es.- Association Henri Capitant des Amis de la Culture ]uridique Française and'l
Société de Législation Comparée. . ·
(2) Ver ]auffret Spinozi, Camille, "lnfluencia: del derecho camunitario y europeo sobre el contrato", en
:..,
El contrato: prob/emas actuales, evolución, cambios, Bogotá; Universidad Externado de Colombia,
2007.
2 )UAN PABLO CÁRDENAS
CONCEPTOS FUNDAMENTALES 3
el sistema de la camman law concede privilegio a la previsibilidad y la certeza, y que el siste-

. . , ·co fundamento del contrato, pues existen instituciones q~e tienen en cuen-
ma cantinental o romano-germánico privilegia más la justicia, aunque con muchas variado- cons~JtUJr e_l,um - contratante, asf la declaráción no corresponda a la mJsma. Es el caso de
de u~
nes entre los diferentes palses(]).
ta la mtencJon
. · ·os que ngen eI error com o vJ·c,·o del consentimiento.. En tales, eventos
. . ,una persona
Dichas aproximaciones generan diferencias en diversos aspectos. Asf, por ejemplo, en la los pnnclpl .
puede abtener que se mva ' e . l"d un cantrato porque al
. emitir su
.. deelaradon mcurno
. en. un. error.,
formación del cantrato las hay en relación con la revocabilidad de la oferta una vez que la mis-
I valorde la voluntad como fundamento del cantrato haFambJado a tra-
, En t?do caso, e - tó ara ex licar'êl valorde la voluntad erlaformació~ d_e! contraJ?F~
. !'
ma ha sido comunicada, pues en la camman law se considera por regla general que la oferta
es revocable, en tanto que una solución contraria se aplica en diversos sistemas continentales, ves
- dedelatJempo. ~n edfecl
la doctnna ,p ~.. d~ la volunta_d Esta expresión ten;fa un sJgmfJcado
~ a autonom1a . . .. . .· . . · - dJstm-
coma el derecho alemán o el francés. Asimisino existen diferencias en relación con el princi-
acu n la doctrina del siglo XIX y prinpp1os del s1glo XX, del que hoy t1ene. -
volunta~ parabàludir'sim~l~-
pio de la buena fe, pues mi entras que los sistemas continentales reconocen el principio de la
buena fe en el periodo precontraéh.iály cciritraètual; con algtinas diferencias entre ellos, en la toe, E . fecto a menu do se hace referenda a laautónomfa de là
common law la tendencia es a considerar que el principio de la buena fe no se aplica al pene , . a ersona de contratar o.no contratar. Sm em argo, en e_ SJ-
rfodo precontractual, particularmente, ~n cuant~ se refiere a la rum~,~ ra de las negociaciones14l, mente a la fac.ult~di!u~;;e~el~~/la expresión autonomfa de la volunta~ hac~a referenpa a
sin perjuicio de que en la common law se apliquen distintas instltudónes que sancióna~ di- glo XIX y .a pnnCJp t .dfa ~xplicar el origen del cantrato y su fuerza obhgatona!6l.Seaflrma7
versas conductas que se consideran reprochables en el perfado precontractual. Aderriás, en
materia contractual el alcance del. principio de la buena fe puede ser diverso en.cada sistema.
;:'q~~~~·~~n~~'::~';.,'~bligator~o porque '"1' de 1a ~';tad ~:~fomc~~~~:~~~ lo cele-
bran. El cantrato no requiere mas apoyo que avo1unta e qu ,: . . :. . .
lgualment~, en lós slstem~s co~tinentàlesse parte de la base de quese pued~ gxiglr for- Est~ cor~~pción tien~ diversos fundamentos: -
; ~ ' < '
zosamente la ejecución de la prestación tal C:onio fue pactada, en tantó que en ,lps ~istemas
de common law, la tendencia es que no se puede exigir el cumplimiento de la prestación pac~ Deun lado, desde la perspectiva·ae I~ teorfa'polftica se apoy~ en las ,cqrr~entes con-
. . . , . ' .. . licari el Estado a trailés de un cantrato (El cantrato socJal de Jean
tractuall~ta~s!ua:)e~ ~uficiente
tada, sino que lo que se puede abtener es el pago de una indemnización df:! perjuicios, salvo
casos especiales. En.este sen,tido sè sefiala por ejemplo en la common law que un incumpli- là voluntad es por sf misma para fundar el Estado, es claro
mientö deun cantrato puede ser econÓmicamente eficiënte, porque el incumplido puf:!de ob- :~:~~: ta:bién_I~ ~s para sustentar la existe~cia
del contrato. De estemodo, la voluntad es
te~er uri beneficia que Ie perinitecompensar a la otra parte, detál manera que ninguno se en- anterior al Estado m1smo. · · ·
cuentra en una situación peor a la que estarfa si el cantrato se hu biera cumplido. En tal caso
. . o ella se funda en el liberalismo económico, en la medid,a en que este _co~side
q:es;r~~o~ e~oriómi~o, pem~itir libe~ad economJca~
no Se deoerfa reproehar elincumplimiento'5l. -.
ra forma de lográr el 'desarrollo es la la
cual induye la libertad contractuaL ·
2. LA VOLUNTAD Y EL FUNDAMENTO DEL CONTRATO . o aen la e uidad . bajo la consideración de que cada persona es el me-
i~~ i~tereses ~r c~n

. . . . I.
. . lgualmente, se ello,se considera que por su naturaleza las relaciones

Tradicionalmente, cuando se habla de los contratos se hace referenda a la autonam fa de
la volunt~d. Ahora bien, lcuá.l voluntad? Aesterè;p~cto Sávigny cÓnsideraiJ{que el funda-
JOr JUez de sus pro~tativas. es~e
En sentido en el siglo XIX algunos autores se~~~~?an
que qu~en
mento del cantrato era la voluntad, pero posteriormente se ha insistido en que no puede to-'
tract,uadles s,on equt . t •· I hab.lade algo J·usto_<sl. E_n el mislila conté<to los lltlhtans_tas
hao a e a go con rac ua · · · · 'I'·· · · ' 1 onvenga
soste~Jan
marse sill)plemente la volyntadsiro la declaración 'de lá misma, porlo que la persona queda que la utiHda~ alcanza SU máximo si se permite'a cada U':() e~coger 0 q~e ~as,,e c i' .•
Vinculada np pór lo que quisodecir SÎrlO por loque ~Sré}fOnable Camprenderde dichadeclara- También encuentra'soporte en el derecho natura!, que considera que ~xisten leyes y d~-
ción en el èontexto en qtie se ha hecho. Sin embargo, es clàro que la sola dedaradón nO ptiedé
;~~~~s~:~u~~~~:id~~ ~~~~~~::~ ~:s~~t~~~~~apho~~aa~~~n:0~~~;~~~ ~:~~~f;~~a~ ~o~~~ai~:~
,_ ~·
' i ' ''i . . ' ' '. ' • '' ' • ' ' ~. )
disponer de esta manera de sus propias intereses. . .. ..

(3)
Cordero Moss, éluditta, "International Contracts Béhveen Common La;,. a.nd Civillaw: Is Non:state
Law to Be Preferred? The Difficulty of lnterpreting Legal Standards Such as Good Faith". En Globa/
/urist: Vol. 7: lss. 1 (Advances), Artiele 3.
(4)
Farnsworth, Allan, "Duties of Good Faith and Fair Dealing under the Unidroit Principles, Relevant
(6)
Ver Gounot, Emmanuel, Le pri~~ipe de l'aut~nomie de la vo/o~té ~~ ~~~~r:ari~f ~~~~r~~~~~: ~~~:~~:
International Conventions, and National Laws"; en Tulane Journat of International and Camparalive critique de /'individualisme. DIJOn, 1912, 9UIIen ex~~ne la-~! ~aydoctrina q.ue ~efendfa la autonomia
Law Spring, 1995. En todo caso es de serïalar que la noción de buena fe en el perfado contractual poráneos consideran que Gounot exagero as poslclones . . .
puede !ener diferente alcance en cada sistema. · de la voluntad. · . · ·• · ·f · . " · T llon et Donnald
(5) (7) Ver Rouhette, Georges, "La force obligatoire d~ cantrat- Rapport. rançals , en 0 ems a27-55 .
Ver, por ejemplo, Ronald ). Scalise jr. "Why no 'Efficient Breach' in the Civil Law? Acomparative H . (d"r) Le cantrat auiourd'hui:.comparatsons franco·ang_latses, LGDJ, 1987, pp.
assessment of the doctrina of Efficient Breach of contract", en American Joumal of Camparalive Law. .
Vol 55, numero 4, 2007, p. 722. (8) arnsde Alfred
Cita 1• ,
Fouillée, en' la obra Science socialè contemporame,
• pans,
, Hac hette, 1880, p. 410, que
algunos consideran fue descontextualizada por Gounot. .. . .
CONCEPTOS FUNDAMENTAlES 5
La autonomfa de la voluntad implicaba entonce:s: la libertad de contratar o de no hacer- dad!12l. Además, el Código Civil francés no consagró deman:ra:.absoluta la autonomfa·de la
lo, y una vez que se decidfa contratar la posibilidad de determinar libremente el conten ido 1 tad pues estableció restricciones derivadas delorden pubhco y las buenas costumbres.
del negocio. lgualmente, ella implicaba que las personas podfan adoptar la forma que estima~ ~~i~on;lmente al regular los efectos ?el contrato el Có?!go Civil francés hace refe~encia ?I~
ran más conveniente para sus contratos. En este contexto el orden publico tenfa un carácter buena fe y a la equidad. lgua,lmente~flguras cgrllq la I~SI()r :norme,~ue so,n~agr~ dlcho,codl-
0 no se compaginan con un respeto absoluto a la autonom1a d': la volun;a?. Po~ ~sto la d_oc-
limitado. Se afirmaba que unicamente la ley podfa limitar la libertad contractual.y ello solo
ocurrfa exC:epciOnaimènte para'proteger las libe~tades de las otràs persbnas. Adicionalmente, ~rina seiïala que la teorfa de la autonomfa de la voluntad no_esta en el Cod1goCivil frances y
bajoesta perspectiva,·élpapel de juëz éra limitado en·materiá decontràtos. Su función era, ella solo se desarrolla en ;la segunda mitad del siglo XIX!13>•. · · ·
ante todo, hacer cumplirla voluntàd delofcoritratantès. Por ultimo,élfundaniento mismo · 'En el casÖ ,d~l Çódigo.de don Ànd~é~ Bell~ ~s igualme~t~-d~ço ,que el wi~~() no corsa;
del cantrato determinaba su efecto relativö, 'porque él solo puede generar derethos y obliga-
gra fa d~ctrina de Já,autonomfa del a v~luptaden ?U ~ignifi~adg, origi~ai.Jn ~feçt~~ a, I estable~
ciones parii quienes han expresado su voluntad.
eer el principio de !~.fuerza ob!iga!ofia del contrato, ~LcÇJdJgo no .sen~!a. qu€1 est~ ?efunda en
Apesar de 'ello; la concepció'n de la 'áutononifa !:fé voluntad a'sr expuesta' fue criticada Ja autonomfa de la voluntad, sin() simplemente q~~- et_cq~trato tlere fuerza d~ l~y _en~~e)??
en SU furidam~nto yen sus efectàs: Además, sè'demostró que ella nà'correspondfa a la regu- confratäntes, sin indicar !~ razón de,dicha fu,erza, que,~r~CISaJl1e~~e puede s~r la ley.Ademas,
laci_ón positiva. · · · · · · el régimen del Código Civil claramente reconoce los hm1tes a la hbel\ad(9\]traçtual qu~ sur~
en del orden publico y las buenas costurnbres y establece instituciones como lalesión enor-
Asf, se la criticó porque olvidàba que el hombre es por naturaleza un ser social. No todo ~e ·que'no deriva de la autonomfa de fa:voluntad. Asimismö, valè .la pena d~stacar que ~n la
puede explicarse por la voluntad del individuo, pues debe tomarse en cuenta su carácter de época de redacción del Códigö Civil de don Andrés Béllo, la doctnna francesa todav1a n.o· h~
miembro de la sociedad. El hombre es un ser que es social por naturaleza!9i,por IOcual no bfa consagrado la autonomfa de la voluntad, por Jo que rio puede entenderse que haya msp1~
puede concebir~e pqr fuera de la ~oçiedpd. Ad,icionalmerte desde el punto de vista estric- nido al redàctor del Código Civil. · • · · • - -_ ~ · ._· ' ,..
tamente jurfdico, la tëorfa de la qutonoihfa de I<:\ voluntad no es sÜficientë para éxpliçar por
sf sofa la fuerza oQiigatoria del cóntrato; porque si cada contratante es autónomo, ello impli- Finafmente Jas crfticas a la autonomfa de .la voluntad yen particularsus insuficiencias
ca que puede expresar su voluntad inicialmente y posteriÓrmentè carnblarli La imposibjli- para regular las: relaéiimes .sociale's haii ~echo qu~ apar~zcán ~~~ con.cepci~~rs, ~ocial_es del
dad de cambiar de opinión, y por ello el cará~ter ob ligatorio del conq"ato, no surgede .la au: cohtrato, que parten de la base de que el ordenaml~f,lto,~:eco.noce el cantrato co~o un mstru-
tonomfa de fa voluntad. · "· · · · inento util. para el desarrollo 'socia.l; pe~o qu~ ès objetó_dé regûlación por el legJslad~r en la
medida en que lo cànsidere necésàrio: · · · .. · ·· .
Por Jo demás, des de ei punto de vista ~COf)Ómico la autonomfa de voluntad n() pro~npyió
el desarrollo ecönómico. Tampoco logró asêgurárfa equidad.\os p,rorundos' desequilibrios :Las COrJCepClones s6cial~s conducen a ~d~itir .qu~-~~ 'legisla,dor, p!Jed,~ Imppner e,1 deber
que en el contexto de la Revolución lndustrial producfa là libertäd económica sin restricdo:.. de ·c~ntrat~r por cónsidé~aciones d~ int~rés. public<;>.-lgu~lrriente, ~.llegis,lador pued~ mterv~~
nes que propugnaba elliberalisrilb,.hicieron neeesaria la intervención.estatal para buscar un nir en el cóntenidà del cóntrato y determinarlöpara proteger a,. un~ parte.deotro deLcont~atp,
apropiado desarrollo social y unas relaciones equitativas. · ,.,. Tambié~,. puede infer~enÎ,r: ir{{;h1so: en, .la ej~cud6n, de_IQ~, sontrat?s· cuando _lo, cop~Ide~~. ne-
cesario. Además, se reconoce el papel del 1uez y su capae~dad de actuar para ,que, ~I con,tr~~
De otro fado, en cuanto a I orienta~jón misma del derecho pó~itivo së' qemostr6 que fa
i: to cumpla la función que se Ie reconoce como propia y evitar los abusos.
concepción de la autonomfa dela voluntad no fue fa de los redactorés del CoéligoCivll frqn~
cés0 0l. En este séntido seiiala Ghestin° 1l quePothier y Domat; de quienes se dèdva el pdnci~ . Por ta~to; SE! acepta que p~~ r(l;zone; de utiÜd,ad pu91iqt,ointeré§ soci~l..~l contratg_p{Je-
pio de la fuerza obligatoria del contrato.que consagró el Código Civil francés, no fundaban da oqligar !pel uso a quien no lo Cfi!lebr~, Es_lo qu.e ocurre con los acuerdos cel~qrados por
dicha fuerza en fa autonomfa ~e la voluntad sino en el respeto a fa palabra empeiiada. Para un d~IJcjor con sus acreedores,e11~l régimen de insolyencia, pues cuando SOIJ ~prpbad,os pqr
estos autores, fasconvenciones,aqemás de respetar las leyès y las buelias costumbres;debfah
inspirarse en la buena fe yen la equidad, y. más generalmenteen lafey divina. Para Portalis,
uno de los redactores del Código Civil francés, el cantrato se fundaha en fa justicia y la equi-
(12) Decfa Portalis, segun cita Rouhette, nota 12: "ADios no Ie place que quera~os debilitar la fe debida
al contrato. Pero hay reglas d: ju_sticia qu~ son anter~ores a lo~ ~ontratos m1s~~s, y de las cuales los
contratos derivan su fuerza pnnc1pal. las 1deas de lo JU,sto Y.lo .1.n!.us,~~ no son un1cam:~t: el resultad,?
(9) Ver Fukuyama. The origins of politica/ order, Farrar, Straus and Giroux, NuevaYork, 2011, posición de las convenciones humanas. Ellas han preeed ido esas conventlones, ellas deben d1r1g1r sus pasos .
766 y siguientes, quien expone cómo el hombre es naturalmentè social y de ello derivà la organi- (13) Ver Rduheué, G:' "la force obligatoire du èÓntr~t, rapport ~ra~çais", Le c~iltrát áujourd'hui, quien
zación politica. lgualmente, Robert Wright, The Moral Anima/. Why we are the way we are. Knopf seiiala' ql!Édue VeroniqÛe Ranouil quien precisó cuárido co~;nzó a desatrollar~e en el derecho
Doubleday Publishing Group, 2010, Capftulo XII. · . , . .,_, -. , · francés el principio de la autonomfa de la voluntad y el~o ocurno_ e~ la obra de We1ss sobre. ?erecho
(10) Ver Georges Rouhette, "la force obligatoire du contrat-Rapport français", enDenis Talion et Donnald internacionaL Es importante a~larar que ~ouhe,tte pn~~1sa que, SI b1e~ a m~nudo la. ;~~resmn auto-
Harris (dir.), Le cantrat aujourd'hui: comparaisons franco-anglaises, lGDJ; -1987, pp. 27-55. nomfa de la voluntad tiene on gen en la filosof1a Kant1ana, ello realmente no ocurno d1rectamente,
(11) Ghestin, Traité de droit civil. Le contrat, numero.50. sino más bi en .en la utilización eventual del concepto por los jurist(IS. · ..
6 lUAN PA BLO CÁRDENAS
la mayorfa requerida por ~llegislador son obligatorios aun para los ausentes y disidentes. En Esto implica que el ordenamiento puede regular la libertad contractual de la manera que
este caso se da·p_revalencra a la voluntad mayoritaria para proteger la empresa como fuente considere más apropiàda, pero no depe llegar a eliminaria en forma total. Porotra parte, aun
de desarrollo soera!.
si el ordenamiento ~o lo disp~ne expresamente,debe prot~gersela ~on~ianza,,de los terceros.
Todo lei ánterior llevó. a ree~aminar el fu~damento del contrato.
~esde el p~nto de' vista de la teorfa puradel derecho, Kelsenii4J sefialó que la fuerza obli~ 3.' LÁ I('Jf[uENPA DE LACONSTITUCIQN Pol)TicA·EN 'LöscoNTRATos. ·
gatona del contrato surge del or~e~a~iento que reconoce el contrato como supuestode he-
cho para oto.rgarle unos efeçtos Jundrcos. El ordenamiento Ie da valor obligatorio al contrato Un àspetto muy importante en èl estudio d~l réglmen•de los contratös-:~~'~I mar~o. ~~ms~
porque co~:rder~ q~e la. r~gl_am~ntaci~n individual ·e independiente de lo~ propias intereses titucional en el cual se desarrollan.
es la solu~r~n. ~as JUStay aproprada para el desarrollo de la sociedad: Esta idea coricuerda
con la defr_n.rcr~.n de contrato del Second_ Restatement of Coniracts de ló's ~stados UnidbsllsJ, Dentra de este ~ontexto la influencia de las règlas constituèib~ales en rnateria ,có~tractual
~ueh~c~ :nfasrs en que el contrato es un.a promèsa o un conjunto de promesaspara cuyo se manifiesta en dos formas distintas: la primera, por el reconocimiÊmto de la libèrtàd contrac-
rncu~phmrento I~ ley.~sta?Jece un remedro o cuyo cumplimiento la ley reconoce en"aiguria tual y la definición de sus posibles lfmites, y la segunda por medio de la aplicación di recta a
medrda como un deber. "· ·-· • . ·•- ., . :. . r•. · . -. •, los contratos de diversos principios y reglas espedficas de la Constitucióri.' '
Por .otra parte, surgen tendendas ~gciales ~~mo la de Ghestin,·q~ien sefiala qu~ e) con~
9:
trato~supo~e. un ~cue~~o voluntades que reçonoce el.ordenarniento en la 111 edida en que Jo 3.1. El reconocimiento de laJibertad contractl.lal
consrde~a ~tri y JUsto!. 1• Utrl.~n cuan.toçla certeza y, estimula la cooperación y justo en cuan~ '" " ' ·.. • :'.: .:i . ' ""·' ·, . _,_.:··. :, "-, i. ',.'! .; '
to pe_rmrte rntercambros equrhbrados. De esta manera, se sefiala queel contrato solo es obli- La libertad contractual tiene fundalllento~_onstitucionai en diferellJes.?rtfcyJo~_ d,e la Car-
gatono en la medida en que es util y justo. - t~. En tal serÎtido lä ëorte Constitucional. (Sent. T~468-2Q03) ha h~ç:ho r~ferencia por ejem-
pÎo 'ial derecho al reconocimiento de. la personalidad jurfdiqt:,(art~ 1~ C, Pol,), el derecho a la
.. , En este c~~textoaparece tam~lén el solidarismo coni~actual que Irivqca como f~ndamen propiedad privada (art. 58 C. Pol.), la libertad de asociación (arts. 38 y39 C.Pol.), la libertad
to la c~n~epfronde Demogue, quien,sefialaba.que el coritrato debe exäminarse èomo una económica, la libre iniéiativa privada yla libertad de empresa (arts. 333 y334 C. Pol;)".lgual-
peq~ena s?cr~~ad en la cual c,~da,uno debe trabajar p~ra!~n objetivo coniuQ,.que ~s .la suma mente hamencionado el libre desarrollo de Ja. personalidad (art.16 C. Pol.)!l~l, E.ntre diehos
de brenes rndrvrduales, de la mrsma manera que en las s<iciedades civiles 0 comerdàlesii7J~ .. preceptoslos dos ~ás importantes son ~lartfculo )6, que éonsagra,èl,derechoallibredes~
, Adicion~lr:nente, 1 ?tros sefialan que realmente el fundamento obligatorio del contrato re~i rrollo de la personalidad, y _el.artfculo 333, ,q~e_f7S~a91ec~ que la a~ti~idad económicé} la ini- x
de.en la fonfranz~ que Una per;;on~ genera jn lél otréi al hacer unél ptomes~: Se advierte inclu- ciàtiva privada son libres. . . . '"
s~.q~e drcha c~nfran~a.no denva solo de la manifestacióri de volunfad 'sirió también de todas
las ~rrcunst~ncras objetrv~: qu7 la rodeari. De esta manera, la f~erza obligatoria dèl contratb El artfculo 16 establece como lfmites al libre desarrollo de la personalidad los derechos
s~ vrncula con la proteccron de la buena fe que se expresa en un deberde proteger la con- ajenos y el ordenamiento jurfdico. Este ultimo concepto es muy amplio. Po{otra: parte, el
franza de la otra parte. ·· • · · · · ·· artfcu!o 333 de la Constituç:ión Po!ftica dispone: "La actividad económica y I~ i11ici~tiva pri-
,, ' • i '
vada son libre~; dentro dè los lfmites del bien éoinuri". lmporta'destéli:ar, que a: difèrehcia d(:!
_Es, claro que si desdeel pun~o de vi:ta técnico los contratos tienen fuerza oblig~toria, por- otras reglas constitucionales que prevén la existencia de normas legale~·que p'redsêh el coli-
q~e asr lo rec?noce el. ordenamrento, drcho reconocimientö nó surge simplemenfè deun ca- tenido de los preceptos constitw:ionales; esta disposición constitucion~l impuso como lfmite
pn~ho dellegrslador, smo del hechà de·que la naturaleza humalla s~ expresa mejbr dentro de el bi en comun sinèstablecer que ello habrfa de ser objeto de desarmllo Iega I. Lo anterior. po.~
la l~berta? de actuar y por ello de contratar. Pero en todo caso el rècànocimiento a là fuerza drfa llevar aconsiderar que los jueces deben ejercer un controlsobre eLcontrato a la .luz del
obhgatona del contrato parte de respetar las expectativas que la declaración de voluntad de bien comun, concepto que no.se encuentra expresamente consagrado por el derecho privado
cada parte genera en los otros.
en materia de conti'atos.No obstantei esta norma constitucional es fácilmente conéiliable con
los principios clásicos del derecho contractual. En efecto, en este contexto el concepto de or~
den publico hace referenda a aquellas reglas y principios que son esencial~s para la sociedad
(14) Citado por Ghestin, ob. cit., numero 162. . 'f que p,ór ello riö pueden afettar~e p'or convènios partjculares: Est?-,s reglas y principios son
-' ;,;; ; ' ;, •• ; ' : • ' •• ' • : :' .·' ':/ • ' 1 i ,: : ·' • • '
(15) Seco~d Restateme~t of Contracts: "§1; A contra~! is a promise or ·a set of promis~s {0 ~ the breach
, ~~~~rchthe law grvesa refT!~dy orthe performance of.which the .'aw insome w~y,re~~gnize as a
(18) · ~n Sentenciad045 de iooo di jo la C~rt~ Cor:Jstituciorial';h!'libertadde COfitr~t~r ~de no hacerlo
(16) G~~stin Jacques, Loisea.u Gregoire e Seri_n~t ~ve~ Marie, ;'La Formation du (ontrat?, 'en Traite de Droit y la libertad para deter~inar el cont~nidó y las règlas de dis~o conyenio; sé considera u~~ proyec~
Civ~l,_de Jacq~es ?hestm, 4• ed.,. tomo I, Edrtonal LGDJ, Paris, 2013, pp. 135 y ss.' . ·
ción dellibre desarrollo de la pimàrialidad'de los contratantes y un presupuesto esencral para la
(17) Tratte des obltgattons en général, Ed. Arthur Rousseau, tomo 6, chap. 1, 1931, p; 9. operatividad de una economîa de mercado". Asimismo, la Sentencia C-345" dè 2017.:
8 )UAN PABlO CÁRDENAS CONCEPTOS FUNDAMENTALES 9
los que protegen el bien comun. De esta manera, la disposición constitucional debe encontrar La buena fe en sentido subjetivo hace alusión a un estado de conciencia. Uria:persona
desarrollo en el derecho co.ntractual a través del concepto de orden publico:: ·· . actua de buena fe cuando ignora ·determinado hécho·n•cree que existe una ·éircunstancia re-
·. Por otra parte, la Con'stituCÏón Politica consagra la posibilidàd de que el Estado limite levante. A esta buena fe se refiere el Código Civil cuando sei'iala en el artfculo 1547 que la
esta libertad por medio de diversas disposiciones y, particularmente, en desarro Ho de las nor- condición.resolutoria en materia de muebles no afecta a terceros de buena fe, esto es, ,a aque-
mas de intervención económica consag~adas en elartlculo 334 ,de la norma superior. Esta si= llos que ignoràn la exist~ncia dela condición. lgu~lmente, auna conèepció~~ semejanté hace
tuación no es· ncivedosa, porque die ha· facultad de intervención' y su manifestación en mate- referenda el Cóè:ligo c,ïvil én el artlculo 768 al disponér,e.nmateriadeposesión qûe /a buena
ria de ,c.o~trat?.~ ~s muy antigua en nuestro régimen jurldico; po~ est~ motiyo no será objeto fe'ks té?concien'cia qe ,hab'erse adqiii[ido. el·,dominio de !à èosa. por medios Îégftiinos exentos
de anahs1s ad1c1onal. · · · .· · · , ·· defraudes'yde f~do.ótro vido.', ' '' ·· · '· · · · •.;
, ~.. I , , . ' ' r '
Debe sei'ialarse que a la luz de la Constitución Politica la Corte Constitucional ha indi- Àl contrario; ~uando se alude a la buena fe en·sentido objetivo se hace referenda a un
cado que (Sent. T-468-2003): · · ' · ·· · ' patrón de conducta. A ella· se hace alusión. cuarido el.ordenamientó dispone que una parte
debe obrar de buena fe. En este contéxto surge la pregunta: zcuál es el contenido del déber
"Asl, en la actualidad, la a~tonomla de .la voluntad privada .se manifiesta de la sigui~~te de ob ra i' de buena fe? Si sé pài'te de la idea de fe se éiicuëntra·que la misma hace referenda a
manera: (i) En la existencia de una libertad para contratar o no, siempre que dicha deci- "Confianza, buen conèepto que se tierie de alguiéï'o de àlgo" (Dictionario de la Léngua Es-
sión no se convierta en un abuso de la posición dominante o en una práctica restrictiva pai'ióla): Por:consiguiehte, el deber de acti.Jar dé bllena·fe significa el imperativo para u~a p~r-
de la competencia; (ii) En ellogro o consecución no solo del interés particular sino tam- te de obrar conforme a ésä cohfianza qûe la ótra partè puede tener.J · ,... · ·•· · ·· '
bién del interés publico o bienestar comun; (iii) En el control a la pi'óduècióri de efectos ;;.<~>:~~.~d . : , •' .; ;, -i ;' ; . ,},:_ ·;; ·'- -~··. ,. "1' .
jurldicoso económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos; (iv)Jn el pa- Si bi.~n el ÇódigoCivi! se r~ferla él Ja buena fe en)aJejec!Jcipp del co,ntrato.y noen. la et<J,~
.~el del juez c?nsist~nte' eri velar'fmr !a: efè<::tiva proteèción de lós dereéhos dé las partes, pa prec_9r]ÛiJ.ctual, entant() que e!;Código de Comercio c_laramente i.ncluye tambi.én _el. deber
sm atenerse exclusivamente al a intención' de los coritràtantes y; (v) A la sujeción dé la au" de obra~ de buena fe enla etapa precontractual (arts. 8()3 y ~71 C de C().), es dé}ro que a Ja
tonomla de la voluntàd à los parámei:ros éticos df! la buena fe". r· luz de la reglq. constitucional die ho prjn_cipio debe guiar tod lél C()nducta de las personas ~n a
Colombia, por.lo q~:~~ e11 materiél cje contratos regirá tà.nto la etapa precpnt('iJCtual, coma la
De este texto se desprende una p~sibilidàd amplia de. intervención en ios contratos: ejecución del contrato, y finalmente, se aplicará también en la}ase poscontractual.
Es importantesei'ialar que la' êortè rei:onocé la libertad de contratar, pèro àfmisnio tiem- ··' En lä etapa prècontractual. el. deber de.obrar de bu~ma fe ilenè dive~sasmani.festaci,ones.
po ~es de el punto de vist'il constituciönal ,sei'iala que ella está sujetà al interés publico 6 bien EÓ efecto, una parte no puede e!mp,l~arrrianiobras o artificios para.engai'iar a la otra, pu~s en
comun, al principio de la bt.ieria fe y al·con'trol·del àbusó de posición dominànte yabuso de té}l caso~~isti_~~.dolo. · · · · · . · · - · ·
derecho. Por lo anterior deben estudiarse diehos lfmites. ·. .( '
lgua:lni~nte, eri cie'rtos'èasós pt.iede existir;'co'IÎlb lo'há sefláladá laCortè Sûprerria de Jus:.
tidà; i.Jn dèber legalo móraFde informàción. En'esta·materia la pregunta qi.Je surge es cuándo
3.2. El principio de I\} buena fe , ·
existe el deber rnaral de inforrri~u. Dichó deber 'si.Jrgè del de!:ier de obrar de buéria fe. La ten1
. El ar~fculo 83 de laÇonstitución Politica· consagra el prïndpio de la buena fey a t~!' efec- denciadel der~cho con~emporáneo es areconocer,~st~.deb~r pélrticula~m~nte e11las relacio-
to.establece dos reglas distintas. ··· . . '· · . · ·' · · ' · n.es asiniétricas, esto ès, por èj~,rnplo, en las relà.dorie.sent~e u11 profesio~al. y uri no prof_e,sio-
_riaL En todó èaso en esta materia haydiscusiol'les C()ffi.ose v.~rá pp~teriórmel')te, : , .
. Por una parte; el primer inciso de dicho artlculo dispone que las actuaciones de los par- ' . ' . • -' • ' • _), • • - • - _, ~ • - • j '
tlculares y de las autoridades publicasdeberári·cei'iirse a los postuiados de la buena fe. Esta Asimismo, el deber de obrar de bue.na fe puede imponer un deber de confidencialidad.
disposición establece una reglade conducta, al igu'al que lo hace el artfculo 1603 del Códi- En efecto, si para efectos de la negociación una parte suministra a la otra información reserva-
go Civil q~e .determina que .los tont~atos deben ejeèutarse de buena, fe, y los artlculos 863 y da, es bajo el entendido que dicha informaci,ón conservará.dicho carácterH 9l. ·
,;:--_,: : ., .·.:, ,· .. "-' ": >;·-· •,. . ;; - ,_· 'i1:" / ) ._ >S:.\·
871 del Cod1go de ComerCio que disponen que los contratos ·debèn celebrarse y ejecutarse
de buena fe. . . ·:- · •: -:: · _: .. " ·, ; , : ." ~... , : De igual mánera, el deber de obrar de buena fe impone que cuimdo una de las partes no
ti,ene uria voluntad 'r'eal dè ë:ontratàr (art. 2.1.15 de los Priridpios de Uni.droit) oribti.ene una
. lgualmente, el artlcuÎo 83 consagr~ I~ presunciór] dequequl~en a~tua ~nie las a'uforid~
' , ) l I> ~
d:s obra de buena fe. Por consiguiente, dicha presunción cö'nstitucionàl se aplicà en las rela~
c1ones entre el Estado y los particulares.
(\ 9) E!artîculo2.1.16 de losP;indpios de Unicl~oit dis~onè q'uè: 11Si 'u na de las piutès proporcionJinforma-
En cuanto se refiere a la buena fe con1o r~glade conductaque e?t.ablecen los artfculos ción como çor~fidef1cia[ clurantè el curso de las negociacipnes,.la o~ra~ tiène el debei de nö revelarla
83 de la Constitutió~ Politica, 1603. del C!5digo Civily 863 y 871 deLCódigo MCorilercio; ni utilizarla irijus'tificadam~rite~n provecho propio; ind~pendiep,t_emente de que con posteripridad se
perfeccione o no el contràto". En derecho francés, en nuevo texto del Código Civil francés establece
para determinar su contenido conviene recördar que cuando el ordenamiento se refiere a la en su artîculo 1112-2 que quien utiliza informadón éonfidenciàlobtenida con ocasión de negocia-
buena fe lo hace bien en un sentido objetivo oen un sentido subjetivo:· . · ·. ··, , ciones compromete su responsabilidad en los términos del derecho comun ... - :. ·
CONCEPTOS FUNDAMENTALES l1
real posibilidad de hacerlo, no.debe prolongar las negociaciones'20l haciendo incurrir a la otra ponen a esta solución sefialando el propósito de la formalidad es evitar decisiones apresura-
parte en gastos innecesarios, o retardando .la posibilidad de que esta adopte otras conductas,
por ejemplo, para ingresar a un mercado. · . ,· ~às y por ello no contratar no genera responsabilidad1251• · • .. .
En Colombia,.la Carte Suprema de Justicia precis,ó 'que si s~ hace la ofeîta de un co.ntrato

Adicionalmente, una parte no debe celebrar un cantrato a sabiendas de la existenciade consénsual, producida la act;ptación surg~ el negg:cio.jurfdico, pero si la.oferta se refiere a un
un vicio en. el mism~: Asf, la jurisp,rudenèia alemana en un casoen que ;e.ceiebró un cantra- c~otrato sol~mne, aceptada la misma deberfa procederse ~. celeb~ar el cont~ato de promesa o
to sin cumplir lasformalidades exigidas por Ja ley,,y el vendt;dor exigió la restitucióry .délbien directamenie el cantrato prometido. Precisó la C~rte que com()~~ oferta es irrevocable, si el
y ofreció restituir el precio, sefialó que el vendedor habfa redactado, el documento y él.com- proponente se.retracta hará lugar a -~na in~emni~aci9,n de perjuiciosy a tal efecto, ?efi~l.óque di-
prador podfa confiar en que dicho documento era legal, por lo anterior la carte alemana reco- èha indèmnización guardaba r~l~c1on con el art1culo 863 que cqnsagra la re.~eonsab1hda~ prE!-
noció que el cantrato de venta no era válido, pero condenó al vendedor a pagar una indemni- conträctual: Sin embargo, en el taso ccmçreto consideró ql;Jè no s~ habfa aceptado la oferta1261•
zación que permitiera al comprador adquirir una Ó!sa por un valor equivalentel21 l. ) ·, '
. Finalmente, la jurisprudencia colombiana(271 ha considerado que el deber de obrar de

El deber de obrar de buena f~ imponea cad~ una de las part~s e(deber de no. ro01per J~s otiena f~ impide que puedà formarse un cqntrato, cuandó un consi.lmidór ácepta una oferta
negociaciones abruptamente cuando el estaderde avance de las misma.~ ha hecho generaren por un preció muy inferior al real, a sabiend~s de dicha c~~~hstancia. En· el cas~ ~~~cr~to, u~
la otra parte confianza en que. el cantrato finalinente se celebrará; Es importante destaçar que consumidor encontró una ofèrta de un veh1culo en la pagma web de un conces1onano·por
el hecho de que se inicien negociaciones no implica necesari!lmente que deba llega~se a u"n un valer trece veces inferior a su va lor real, aceptq la. oferta y pagó el p~ecio. El Tribunal Su-
contrato, por lo que es solo en aquellos casos en los que por el avance de las negociaciones p'édm'dè Bogotá c?hsiderc) q~e e! :c?nsUJnid?rs~bî~~è~Valol'rèal d~ lqs vèh~cüi?\Por9u~}~~
podfa considerarse fundadameilte que habrfa de celebrarseèlcóntrato que puéde genèrar res- cluso los habfacot1zado prev1amente, y cuando md,ago ~~nlos ernpleadps del co~ces1onano
ponsabilidad. Por lo demás, espërfectamente posible' adelantar negociaciones páralelás siem- cómo hacer el pago, se Ie informó que el precio era el rèsultadO de un error.' El Tribunàl con.:
p:e que ~e haga de buena fe, Jo que no impone revelar que se èstán adelantando tales négócia~ sideró que en este caso el error ~I colocar.el precio podJa}er .invocado po~ el concesionario.
CJones, smo ante todo no hacer creèr quese está riegoci~mdci exch.Jsivamente con la otra partè, Àdemás, s~iialó qu(:! nos~ yiolaron, las norr11,as .sob,re publicidad engafiosa, pqrque no ?,e In~u
y sobre todo, no perseveraren las negociaciones i::ûando se ha decidido contratàr cor{ötro(22l. jg,~n error al consllmidof.. \jalela pena sefialar que el Tribunal hizg referenda a.los l'rin.ÇiP,I,os
c ' .
de Unidroit para los Contratos Comèrcialesinterrw:Ion~.les, lqs que establ!';~e~ (art. 3.2,.3)que
No se viola el deber de obrar de buena fe cuando hay una justa causa para romper la ne- un error en la transmisión es imputable a la persona de quien emana la declaración. Agrega
gociación; Uná mejoroferta de un.tercero puede ser sufièiente, pero èntódo casO hay que el Tribunal que de conformidad con los Principios es procedente la nulidad (art. 3.2.2.) cuan-
tener en cuenta las cirèunstancias de cada caso. Una coriducta por la cual la parte repenti- do la otra parte conoció el error "o Jo debió haber conocido y dejar a la otra parte en el error
namente exige mejores condiciones puede justificar una ruptura. Pero circunstànciás que ho resultaba contrario a los criterios cornerciales razonables de lealtad negocial", : ,
tienen que ver con la negociación no justifican la ruptura. •Un caso en ,e! que se ha sos!enido
que ~ay resp9nsabilidaq precontractual es cuando hay un acuerdoen tornoi! un contratoque Debe advertirse que en materia debuéna fee~ el pedodÓ;precontr~ctual,el.d~recho
reqUJere formalidades y solo, falta el cumplimiento d~ estas ultimas. · anglosajón es menos protector que los derèchos continentales. En·la common law se consi-
deraque debe darse libertad a las partes en etapa de formación del _contrato,. por lö tual se
· La è~rte Alemana ha considèrad~ que aiif puede haber respon's~bilidad preé:öntractual, afirma que el. deber de óbrar de buenafe no opera en là etapa precontractuai1281:EIIo sin per-
en la medJda en q~e se ha hecho cr~er a lá otrà parte que se'celebrarfa el contratol23 l. En el juiciode que en todo' caso en derecho inglés s,e sando11en dertas conductas por serfraudu-
mismo sentido se prom.incia Dfez-Picazo1241• Por el coritrario; otros autores coino Medicus sè lentas. Elderecho de la common /aw parte dè.quë el compradordebe defenderse a sf mis-
ma. Lo anterior salvo que setratede relaciones que suponen un alto grado de con!ianza1291•
(20) En Alema?ia en l934 ~e. declaró una responsabilidad por participar en negociaci~nes s;biendo que '·)'
no seJenran las condJclones para contratar. Beale Hugh, Fauvarque-Cosson, B.enedicte, Rutgers,
Jacob1~n, Tallon, Denis y Vogenauer, Stefan. Cases, Materials and ~exton Contract Law, ius Comune (25) DieterMedicus,Tratado de las relacionesob/igacionales, 1• ed., Bosch, 1995, p. 61 .. ·. . .
Case Books for the Common Law of Europe, Hart Publishing, öxford and Portland, Oregorî, 2010, (26) ' Córte Sûp'rema d~ justicia, Sálà de Casación Civil, Sentendil del 8 de marzode 1995; Gacéta Judicia!,
p. 377. tomo CCXXXIV, pp. 361-362; .
(21) Sentenciadel BGH del21 de abril de 1972 BGH NJW 1972, 1189. (27) Tribunal Superior de Bogotá, Sentencia del24 deseptiembrede2919, Expediente 110013199001201795251-01.
(22) En tal senlido la Carte de apelaciones de Versalles en Francia en Sentend a de Sde marzo .1 gg2 (28) •. Asf se precisó pór las Cortes iliglesas en el caso Walford v..Mi les. Beale, Fauvarque:Cosson~ Rutgers,
seiialó qué el vendeclor puede adelantar negodaciories paralelas. Jgualniente, la Carte de Casació~ · Talion y Vogenauer, ob. cit.,·p. 374. Pero en dertos casos pueden operar meeanismos que protegen
frances_a, e_l 26 de noviembre. d~ 2003 f!Xpresó que conducir negoé:iaciones paralelas no es en sf un la confianza como là denoininada property es tappel, que se presenta cuando una persona conffa en
hecho 1hc1to, pero las negoc1ac1ones ·deben ser conducidas de buena fe. · .· 'la promes a dèl propietaria de la tierra que Ie dará un derecho en la tierra. · .. .
(23) Beale, Fauvarque-Cosson, Rutgers, Talion y Vogenauer, ob. cit., p. 414.· . (29) Ver por ejemplo, el caso Makcivv. Abc Slorage Co.,fallado en 1969, por la Corte Suprema dei'Estado
(24) Ob. cit., p. 276. · -deWashington el cual se refiere a un caso ·en que una compaiifa podfa confiar en que un cantrato
de arriendo de unas instalaciones serfa renovado. · '
12 JUAN PABlO CÁRDENAS_ CONCEPTOS FUNDAMENTALES 13
~ ;; eor;ot~a parte; _en los pafses_en que se desarrolla el conceptocde buena fe en el_ perfado .Normalmente el perjuicio que se reconoce en materia de responsabilidad precontractual
precontractual existen dos orientaciones sobre la forma de san,cionar el incumplimiento de di:: es la afectación del interés negativo -los gastos en que.se incurrió e~ la n~goci~~ión del can-
cho deber; E~ algunos pafses como Alemania<301 se considera qu~ al iniciar negociaciones se trato y en el. abandono de otras posibilidades de negoclo'-, Y. no el rnteres pos1t1vo -lo que
é~table<:E(unà rèlación semejànte a la que è:mresponde a una reláción contfattuaiy por ello e hàbrfa obtenido coma consecuencia de la ejecución del contrato-1371• Ello obedece al he-
ses?neiöiia con lasnormas ~e esta responsàbilidad: Seiiala algunos autores, qué ello obede-
ce ä la~ llmitaciones i:Ie la ley alemana sobre responsabilidadextraèbntractLiai(31J. En" este senti-·
~ho de que se trata de rèsarcir el dáiio èausadö a I~ ton,f!~nza. Asf oc~rre incluso en Ale~;,~
· en que solo por excepción se reconoce el interes positiVO en el perrodo precontractual .
do se ädvie'rte que~ii la respcmsabilidad extracontractual no se puede·obtener el resàrcimieh'- ma,dicho la Carte colomb,iana que la in?emn~zacion ' preten.d'd · de,es~~~~f· Imen. te,? vo-I
Ha 1 ~ t1~n
to de la pérdi?a económica pura a menös que secause el daiio intencionalmente: AdémáS,
vèr las cosas af momento en que se èn,contraban. cuan~o la ~1ct1~a dec1d1o.empren~er ;las
en materia extracóntfactual la respon~abJiidad por el hecho de otro es limitada. Finálmenté
conve'rsaciones truncadas y cölocarlö_ en condicion~s. t.~les coma s1 nun~a hupi,ese aco~~pdo
~I término de p;escripción de resp~risabilidad extràcontractual es muy- ébrtó: Por el ·cóntra~ las mismas (id quodcontracti.Jm initufn nonfuiste),amen de repararle las probabl~s p~rdl?as
no, en otros pa1s_e?, ~~mo ~n Frai)Cia: la resp.o?sabilidad precontractuai es una responsabili-
dad. extracontractual . En 1gual sent1~o trad1C1onalmente mientan las cartes italianasiJJJ. Sin 0 dallos colateralesl39>, la que impliéa "reconocer los' gastos 'en la etapa preco~tractu?l,'ton su
corrección monetaria, el lucro cesante relativa ·a la pérdida'de beneficios por haber realiza:-
embargo, recientementt: .la Carte deÇasación itaiiana consideró ,que la responsabilidad pre-·
contractual pu~de ser contractual(34>. ·~ - .r · ·· · do dicho gasto, y p9r elexcepcional r(;!chazo deotras reales contrataciones orqinarias hechas
con fundamento en la perspectiva del COI!trato proyectado14 ~1 , - ' ,. c
. LaÇorte,Eur~pea(JsJ en el caso TacÇoni conside.ró para efectos de la Convención d~Bru-· , pqr otraparte, cuando existe ~I incurnplimiento del de9~r de obrardrpue~~}e, lo que
selas9.ue I~ responsabilidai:I precontractual por)a no è~Jebrélc!ón~ge un 2ontrató es delietuà( sen;;êdnoée es una indemnizàCión qeperjuicios,,pero8or reglag~ne~al no se acept~ que se
o cuas1 dehctual, es decir, no_es c~>ntractuàl. · · ·· · · · ' · ' pueda exigir que se c~ntinu~ negocia,nd6f4H. . ·. ,
.En 'derecho c?lombiäno, la P.osidón d.e la jurisprudencia ha si do que .la ~esponsàbilidad . De otra parte, se debe actuar de buena fe durante la ejecución del cöntrato; En este sen-
preco~tractu.a.l es una responsab1hdad extracontra_stual(36l. Dichà conclusión sè apoya en que tido el artfculo 1603 del Código Civil seiiala que:
la responsab1hdad c?ntractua.l ~~rte de la base de uria obligación preëxistente, lo què'n<;:> exis-' ·Los contràtos deben ejecutarsè de buena fe, y portonsiguiente obligan ho solo a.
te en _los casos de la· responsab1hdad precontractual. · ' • ' · · · · ·to que en ellèis sé éxpiesa, sino:a t6aas las cosas que emanan prècisametite dè.la
',~ ! naturaleza de la obligación, o que por ley pèrtènecen a ella. ·
Por su parteel artfculo 871 ·del Código de Comercio dispone que:J·
(30)
Asf la Carte alemana en Decisión del10 juliö de 1970, seiialó que dicha responsabilidad.se suje- Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, ·en consecuència,
taha a las r~glas. de la respon_sabilidad con!ractual, Beale, Fauvarque-Cosson, Rutgers, Talion y obligarán nq solo alo pact~do expresarnente en el/os sinoa todoio que çorrespon-
Vogenauer! ob. c_1t., p. 383. Es mtere~ante senálar_<jue la responsäbilidad precontractual se atribuye da a la naturaleza de [os mismos; segun la}eyla costurnpre o la ~;.quidadnatural.
a Von lhermg_qUien expuso su doctrma en un art1culo publicado en 1861 referida a un casoen que
. una par te cre1a que el cantrato era. válido!- pero en realidad .era nulo. Se.iialaba _Von .Jhering que en · Ambas'normas precisanclaramenteque el contenido del cont~àto va más àllá de lo ex-
tal ca~o 71 contratante puede ~:clamard1cha responsabili~ad. La r~sponsabilidad por rupiurá de presamente pactado. El Código Civil se limita a seiialar que el cont:ato obliga a tod? ~o que
negoc1aC1onese~ obra de Gabnel~ F~gelia de 1.906 (Beale, Fauvarque-Cosson, Rutgers, Talion y
Vog~na.uer, ob. c1t., P·, 371). Postenormenie Safedies desarrolió el tema en el derecho francés. Ver emana de la naturaleza
--:. -·•,·
de'·la.. ·.obligación
··..
o pqr ley ' Ie pertenec.e
.,,;
' - ' . 1, m1en~r~~
··-'• -
gue.el Cod1go de
Vlad1mlr ~on_salve Cab~li~ro. '~U na ~proximación histórico-legal de la culpa in contrahendo". En
~as NegoCtactOnes Pre!Jmmares. Rev1sta.Brasileira de Direito Constitucional c RBDC No 17.jan 1
JUn. 2011, pp. 61 y ss. · · ·
(31) Beale, Fauvarque-Cosson, Rutgers, Talion y Vogenauer, ob. cit., p. 385. (37) Senten ei as de la Corte Sup~~ma de Justitia; Sala de ~asación Civil, del. 28 d{Mi,ode 1989, Üde
(32) novieinbre de 1989, 27 juniode 1990; G.j. N° 2439;opp. 297"310 y 5 de, agosto de2014 (Ref.: Expe~
Cort~ ~e Casación, 20 de.~arzo de 1972. En Sentencia del3 octubre de 1972, la Corte de Casación
preCIS?, que la respon:ab1hd~d precontractual no requiere que se haya roto la,negociación con·fa · diente 11001 3103 036 2004 00037 01).
. mtenc1on de eausar dano. lo Importante ~s.romper abruptame~te ~~- negociación sin una buena razón.' (38) En el caso Oolitic Stanes del 25 noviembre de 1992, la Corte (BGH) seiialó que se puede reelarnar
(33) el interés positivo si se prueba que de haberse seguido correctamente el procedimiento de ofe:ta
Beale, Fauvarque-Cosson, Rutgers, Talion y Vogenauer, ob. cit., p. 404. · ·. _ .; ,
(34). se habrfa adjudicado el contrato. Beale, Fauvarque-Cosson, Rutgers, Talion y Vogenauer, ob. c1t,
Senten;ia .14188 del1~ _dej~li? de 2016 en la que la Corte seJefiere a un co~trato que para formarse p..407. . . ' ' '' . '
requ_ena Ufla aprobac10n mm1sterial. Consideró Ia .Corte que en_ el caso. habfa. un. contacto social
cahf1cado en Vl~tud d~Icu~l una pa_rtehabfa confi~~o su interesen la c.orrecêión de'otr~.persona, (39) Carte Suprema de Justicia, Sala Civil, SentenciadeiS de agosto de 2014 (Ref.: Expediente 11001 3103
por lo cual:surg1an obhgaciO[les rec1procas y espec1flcas de buena fe, protección e información 036 2004 00037 01). . '
(35) Cortè' Supremä dejusticia, Sa la de Casación Civil, Sentenci~ dél 27 juniode 1990, G.j. No 2439,
Sentenciadel T~ib~nal de Justic~a de 17 de septiembrede 2002, Fond~rie Officin~ Meccani~he Tac~oni (40)
Sp~ contra HemnchWagner Smto Maschinenfabrik GmbH (HWS). . pp. 297-310. ' '.. . . . '
(36)
Sentendas del11 de mayo de 1970, G.j. Nos. 2326; 2327 y 2:l2à 28 de juniode 1989y 12 d~ agosto (41) Solo excepcioilalmente la Corte nólandesaen unaDec.isión del7 ~e ~ayo de 1987 di jo que un deber
de 2002, Expediente 6151. . .' .· · ·· - ' · · de actuar de buena fe puede imponer un deber de contmuar negoc1aC1ones y cuando este d~ber no se
' '. ' '•,
cu-mple la Corte puede ordenarlo. Beale, Fauvarque-Cosson, Rutgers, Talion y Vogenauer, ob. c1t., p. 415.
Comercio precisa que lo que corresponde a la naturaleza del contrato puede ser or razón
de la ley, la c~stumbr: o la equidad natura!. Es pertinente d~stacar que la fórmula ~el Códi- sario para la ejecución del contrato. Ello incluirá tanto lo que una parte requiere para ejecu-
g~ d~ Comere~o, e~ ma~ ~erc~na a la original del Código Civil francés!421. Ello obèdece a. ue tar.la prestación, como la información para usar la cosa que reciba en cumplimiento del con-
~ r~ actar _el ~odJgo C_JvJI_ ~h1leno, Bello se apartó del texto francés. Por su partè el Código trato. lgualmente, del deber de obrar de buena fe se de duce la obligacióJi de seguridad que
tee t om_e~CIOI dei1C9~d1. SI8UJ? ~I texto del Código Civil italiano de 1942, que se apr~ximaba al lajurisprudencia ha encontrado en aquellos contratos en cuya ejecución se pueden poneren
x o ongma e o 1go C!v1l francés. peligro la vida o la integridad personal de uno de los contratantes. . · .
· Èl'deber de obrar de bu~na fe impmie asimismo a cada part~ na actuar int~ncionáh'nen-
En cu~nto al significad?, de la buena fe, Betti senalaba que la buena fe "ès esen~iaimen
te para impedir a la otra cumplir sus obligaciones!451. · · ·
te una ac~:tud de co?perac1on encam!~ada acumplir de modo positivo la ex ·ectativa de la . .
~trb prte y, -~~ part1cular, como func1on de integración "la buena fe lleva a i~p~ner a quien
" ~ '
El deber dè obrar de buena. fe implica también, interpretar el cantrato en fqrma acorde

e e a prestac1on a hacer todo cuanto sea neeesario -se haya dicho 0 na.,:- ~I. I • \
con sufinalidad, por lo que el téxto de las cláusulas èbntractuales no debe conducir aresulta-
a l(lotra pa~t~ el resulta,do util de laprestación misma"(431.' . . . " paraasegurar dM que na carréspondan a diçha finalidad._ l)na interp~etaèión absolutament~ Iï'teral del 'con-
En este mismo sentido Massimó Bianêa!44l senala que.· la buen·a te' . . · · · •·.
tratopero que no tenga encuenta la filialidàd'buscapa por las partes; descoriocerfa la buená
· d l"d "d d
gencla e so 1 an a contractual, y expresa que en: ·
,, se expresa en una ex1-
~· ,
fe. Asf, por ejemplo, puede ocurrir que 'sè êompra un détenninadb bi,en y las especi.fic~cio"
nes no SOl) sufiêientemente cl aras; las mismas deben ser
interpretadas tenienap ;en cuenta el
"La ~jecució~ del co:ntratoy_de ~~-~elaciÓn'obligat~ria la buena fe se' especifita enun se- fin què sepersegufa al coritrata~46l. . . . .
gun o canon como una obhgae~on de salvagua:rdä;, en e~te caso la bueila fe im one· a . . La buena fe proscribe aquella interpretación que' se hace para rehuirel cumplimiento de
cada una d~ las partes obrar de manera tal de preservar los intereses de· la otra ~on in los êompromisos contractuales. P()r ello deberá desecharse la interpretación literal del èontra-
te~endencla de las obl!gaciones _contractuales y del·deber extracontractual de nemine~ to que cóncluce à que no 'se obtenga el fi~ previsto' àl 'contratar..Asimismo, la blléna fe impide
a~r ere: _Este Jo~prom1so de sohdaridad que se proyecta más allá del contenido de la que uná parte ejerza sus derechos aprovechándosé de estipul~èiones contractt.iales, cuando
~ 1ga:lon Y e os. d:bere~ .de respeto del otro, ençqentra su lfmite en el interés propio sabe que la otra partè no está en capacidad de ejerè~r~l derecho contractual. de opónersé471 •
1
f ~ SUJeto, ?f.u~~ este t1_ene queyei~r por el in~~rés del otro, pero no hasta el punto de su-
nr un sacn 1c1o apree~able, persbnal 0 económico". ·· ·. ·.• ' · · La buena fe impone lfmites a los derechos que puede ejercer una parte frente al incum-
plimiento de la otra. Asf, la invocación de la excepción de incumplimiento para negarse a
Agrega dB!a~ca que este deber de solidaridad con el vfneul~ contractual y la obligación
de sa 1vaguar 1a 1mpone: '
"L~ ejecu~iónprestaciones no pr:vistas. Auilsi el cantrato no lo prevé,la parte está obli- (45) En el derecho norteamericano se analizó el caso en que una parte se obligó a 'ádquirii un bièh; para
~a a, segu~ la buena fe, a cumphr los actos jurfdicos o materiales que se hacen necesa revenderlo a un precio prefijado a un comprador. El c~mprador sabfa que el vendeclor no era el
nospara sa vaguar~~r.la utilid~d de la contraparte, si~mpre que setratede actos que n; dueiio, pero este esperaba comprar el bi en en una subasta. El comprador manifestó al vendeclor que
comporten_url sacnflc1o aprec1able". _ · ·· · no cumpl,rfa el cantrato y que comprarfa el bien directamente. El compr~dorse presentó a la subasla
~
\ < "
en que se vendia inicialmente el bi en y triunfó en ella: lgualmente se presentó quien se habfa obligado
Asf las cosas, el d_eber de obrar de Óuena fe impÎica que cada una & las·· àrtes debeha- a vender1 0 (el vendeclor en el primer contratol y que querfa adquirirlo para cumplir. su obligación.
~r :? que se~p~ces~no para lo?rar que la otra obtenga el fin previsto al contr~ar, sin que ello El precio al cual adquirió el comprador el bien era iilferior al que habfa pactado con el vendedor.
cup lf·ue. sacn ~Cio~r esp~opore~onados. Por esto, la buena fe en esta etapa puede implicar el Posteriormente, el vendeclor [eclamó el pagode perjuicios.la Cor.te consideró que en todo!=ontrato
mp lmlento ~ o lgae~ones qu~ no estál) expresamente pactadas, pero que son necesaria~ hay una obligación implfcita de no actuar intencionalmente para impedir a la otra parte cumplir su
~~:s~~~~~~e~~~:~:l ~obtra~. As~ por ejemd plo, pue?en surgir()bligacione~ de fnformación obligación en el conhalo y qt.ie por ello debfàn pagarse perjuicios. Caso Patterson V. Meyerhofer
fallado por la Corte de Nueva.Y0 rk, 204,,N.y, 96; Q71 N.E: 472; 1912 N.Y. 747.
e er e ca a parte e comumcar a la otra todo aquello que es nece- (46) Asf, por ejemplo,. en el lau do proferido en el proceso arbitral de Teleconsorcio.S.A., Telepremier
SA, Nee Cdrporation, Nissho lwai Corporation, Mitsui & Co: Ltd., y Suniitomo Corporátion contra
Emprésa Nacional deTelecomunicaciones -Telecom-,- én liquidaéión dell3 de mayo de 2005,el
(42) Tribunal interp\etó el alcance de las.especificacionesreferidas a comunicaciones l[ipartitas de.una
Después de seiialar en el artîculo 1134 d 1 Cd" c ï f ' .. · ' plflnla telefónica teniepdo e~ cu~nta la finalidad del contrato,yelservicio que se buscaba cubrir.
ejecutadas de buena fe, el artfculo 1135 d~spoonf~~~'l~:~o~~~~~~o~~e la~l~onvenctoresreben ser Encontró el Tribunal. que una lectura literal <je una especificación conducfa a,~.na situpción absurda,
~~~b~e aec~~~e~~ ~i~~~a:~ién a t~,das las, c~nsecuencias que la equida~, ~~:~s~~ ~ 1~ l~y ~eq~:ne~
0
pues obligaba ainstalar equipos que nO sè' requérfán y que àdemás no coricoidaban en SU capacidad
Códigog Civil fra;cés, despuu::~:~a· r~~~~~~~ ~0 ~ ~~ aparece actua)mente en el artfculo 1194 del
21
1 con otros que habrfan de instalarse, por lo que èonsideró que la especifièàción no podfa interprêtaisé
(43) en esaforma que era,contraria a lafinalidad del cantrato y a la buenafe,. . .. u
Betti, Emilio. Teorfa general de las obt · t 1 . (47) Sentencia de Ia Cprte de Casación francesa deL 16,de octubre de 1973 en un caso en, que un arren-
Madrid, 1969. Jg,aqones, oma,' pp. 102 y 103, en Revista de Perecho Privado,
darlor envfa una liotificación al arrendatario durante la allsencia de este para que él no pueda áctuar
(44) y oponerse en el plazo prevista en' el 'contrato,· cûando el arrendatario Ie habfa avisado l<i d·uración
Bianca, Massimo, Derecho civil. El contrato,- Ed. Externado de Colombia, Bogotá, 2007, PP• 526 a .
531 y el lugar de sus vacaciones.
16 JUAN PABLO CÁROENAS
CONCEPTOS FUNDAMENTALES -17
cumplir la prestación debe tener en cuenta la gravedad del incumplimiento, lo cual condu- Asimismo; la Decisión 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena establece que: "Se
~e a que en ~iertos casos de incumplimiento parcial, quien invoca la excepción no puedede~ entiende que una o varias empresasgozan de una posició~.de dominio cuando pueden actuar
Jar de ~umphr o solo puede hacerlo parcialmente.lgualmente, en los contratos de obra.en los de forma independiente, sin tener en cuenta a sus compet1dores; compradores o proyeedores
que qUien encarga·la obra puede de acuerdo con la ley, solicitar que se haga de nuevo la obra [...]".,De, est,a manera, 19 que cara~te.riz.~ la r.osición do~inante es el hecho de que q~ien la
que no cumple las especificaciones pactadas, podrfa sostenerse que no podrá hacerlo cuàn- tie~~ puede actuar in_depend.ientemente d~l r~s.~o del mercado ..
do ~I ~osto e: de~~roporcionado frente al ef~cto ~e la diferençia, y por ello debe Hmi~arse a
ped1r mdemmzaCJon de perjuicios. · · · · ~p0 r otra parte,el Decreto 2153 de 1992yla Decisión 285ya mencioriada consagran una
seri'è de·condi.Jttas 'tfue constituyen 'formas de abüso. Dichas conductas implièan que quièn
Por otra parte~ la buena fe impone que las partes al ejerc~r los derechos derivados del tilme posición dominante ejèrce die ha posición páfa obtenèrcondiciones que ~o pod~fa .ob-
contrato lo hagan teniendo en cuenta la finalidad para la cual se concedie'rón en el cdntra- têner:si existiera competencia o para afectar la estructura del mercado, con el fm de ehmmar
to. Por consigüiente; cuando una parte ejerce una prerrog;:itiva con una finalidad distinta 'de
cbmpètidores o prevenir su entrada al mercado. ' · . . ' .. . ·
aquella para lo cual se otorgó, se produce tin abuso~ Es el caso de aquellas facultadès qu~ se
c~nceden a un contratante en contratos äe larga duración para por ejemplo ajusta~ èi'precià. Es pertinente agr~gar que de conformidad con el ~~tfc~lo46 d.ei_Decreto' 21S3 de 1992,
D1chas facultades tienen por propósito adaptar el ·contrato a los cambios, per.osi ellas se usan las conductàs que afecten la libre cotnpetencia eh lós mercadosestan prohibid~s y por ello
fondo habna un abuso de d1cho derecho. · ···· · ' ·'

fe
para cambi~r el balance eco.nómico del coritratü" ~e estarfa obrando ·contra la'.6uena y eil el. "se córisiderán de objeto'illcito". Por consiguiente; los contratos que tienen''poröbjeto desa-
rrollar fales cóndtictás estarán viciàdqs de nulidad absoluta. Asimismoi si el abuso dè posi-
ción dominante es una conducta pr,ohibida' por el ordenamiento, ella constituye uná'culpa,
· A~imisrrio, la b~ena fe Impone una coherència en ,el comportamien,to qtie ~e expresa en por lo cu~lla rriisma'es un Hfcitocivil que genera I~ obligadón de indemriizar los perjuicios
el afonsmo que nadle puede volver contra. sus propias actos, en virtud del cual cuando una qué se càusim. : · · · · · .. .
parte p~r su conducta previa ha generadö Una confiimza en .la otra dé que se seguirá obran~
?o. de d1cha .mane~~' no pu:de adoptà.r una conducta contraria. Es pertinente seiialar que.la .. Finalment~, se observa que a ~enudo' la d~~trina, la jurisprudeqcia y'ell~gisladorhaç~T1
JUnsprudenCJa ha fljado hm1tes a esta f1gura. · referenëiél a una posición dominante en una relación jurfdica determinada. En estos eventos
nq s~ trata del. supuesto al que alude. el.artfculo 333 de la Constitución Politica, porque no se
3.3. El abuso en materia contractual .. trata de un caso en el que se tenga posición dominante ~n e.l mercado. Dicha situació,n será
objeto de análisis en otro aparte de esta obra.
Como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, en materia contractual deben to-
marse en cuenta las disposiciones constitucionales que contemplan los abusos, Porelia se
debe proeedera estudiar dichas reg las. . . . . .. . ·
3.3,2. El abuso del derecho
3.3.1. flabuso de posición dominante Elàrtfculo 95 delaConstitución Polfticaconsagra el deber pàra toda personä' de respetar
,El ~rtfc~lo 333 de la Constitución Politica disp<me en su p~nultimoJnciso qi:Je: los dèrechós ajènös ynö abusarde los prop los. De este modo, la Constitución'Polltica consa-
gra, er1 primer lugar, un deber pe respeto ~I derecho ajeno, la que ha permitido a la Carte Su-
El Estado, por mandato de la ley_ impedirá que se obstruy; o se restrinja fa liber- wema de justicia<48l, siguiendö jurisprudericia europeaH91,· afirmarla posib!lidadde responsa-
tad económica y evitará o controlará cualquier abuso qi.te personas o empresas biiidàd de Un tercero CUando aCttJa de mala fe 0 COn CUlpa grave!SOJ para abtener la ViolaciÓn
hagan de siJ posición dominante en el mercado nacional. deun cantrato ajeno. De este modo, la parte a,ÇJuien se Ie ha incumplido no solo puede pi-
Lo primero que debe observarse de esteprecepto co~'stitucio~alesque 'eLmismo notie- rigirse contra .la parte incumplida ppra oqtener el cumplimiento o. el pago de perjuicios, s.ino
ne aplica~ión directa, pues el mismo reqüiere desarrollo legal.· · ' ·
.oe otro lado debe observarse que está nonna hace referenda aiabusq,de una posicion
dom~nante en el mercado: Desde este punto:de vista resulta claro que el abuso deposición (48) Carte Suprema dé justicia, Salade Casación Civil, Serllencia del19 de febierode 1999.
~o~mante a q.u~ alude el artfculo 333 se refiere a la conducta de una empresa que tiene po- (49) 'En derecho norteamericano también se cpnace esta figurà bajo la fornia'de tortious interference
SICIOn de dommlo ,~n el m.ercado. Esta situación es .~iferente al abusö de u'napósición domi- with coritractual relàtions. la sección 766 del Restalement (Second) of Torts Sectión 766 seiiala
nante en unarel~c~on part1c~~ar, que pue~e ser.obra de una persona que ~o tienepoderen el •que qûién intenèionalmenté y de máneri inàpropiada interfiere con el cumplimiento de uil cbntrato
mercado, pero s1 en la relaCJon concreta que se examinà. .. , · .. ·. (èxcepio el contralei de inatrimónio) entre otro y una'teréera persona, induciendo d deotra manera
, dando lugàr a que Ià tereera persona' no ejècute un contrato;, es responsabie por la consecuencia
, Ahora bien, el artfculo 333 de la Constitución Politica se encuentr~ desarrolladó por el • pecuniarià que resulta de que la' otra parte no ejècute el coiiiiàto. la doctrina seîiala que existen dos
art1culo 45 del Decreto 2153 de 1992, 'que define la posición deiminante seiiálando que ella formas de lort: uno espedfico para las relaciones contractuales y otro particular para las relaciones
de negocios. · · . '· ·. ·· · · : . · ' · ·
se caracteriza por "la posibilidad de determinar dirécta ojndirectamente las condiciones de
un mercado". · · · · (SÓ) En divers'os'slstemas se afirrriá quéesta responsabilidád solo pilede producirsecuando se actua
intencionalmente. Asf, por ejeniplo, lo establece'el Restalement of:Torts enEstados Unidos.
18 JUAN PA BlO CÁRDENAS
que ig~a~~ente puede d.irigirse contra.un tereera con el fin,de abtener de.élla reparación de . . Segun lo ha precisado la Carte Suprema de Justicia, el abuso del derecho puede presen~
los pequJcJos, cuando d1cho tereera ha actuado dolosamente o en forma gravemente culpa- tarse enrelación con.! os contratos, tanto en su celebración como en su ejecuciónyliquidación.
sa para que el contratante incumpla,
· Asf, el abuso puede .ocurrir en la etapa de forrnación del.contrato. En efecto, la jurispru-
lgual~ente, el artfculo :~.de laclrta consagra el principio del no abuso del derecho. No den~iaha precisadoque la.fuerza como vicio del consentimiento puede resultar delejercicio
es ne::~sano entrar. a un ~nahs1s e~ profundidad de esta figura. Bast~lrecordar que a pèsar dé abusivo de un derechol60'. Asf ocurrirá cuando una pane obtiene la celebración de un contra-
IC)s entleas de Plamol, qUJen cons1derabacontradictoria laidea·d!:!laQuso del derl:!cho,pues te presionando a la otra por medio del ejercicio de un derecho para obtener un beneficiodes-
u~a ~osa no puede~er confo:mea derecbo y contrarip. aJ mismo1_.1a doctrinp. y Ià jurispruden- proporcionado. En tal caso el ejercicio del derecho ~s abusi_vo por el prapósito que se bus~a.
CJ~ fmalmen~e acog1eron la flgura. A tal efecto, la doctrina151l precisó que una .c:osa son los lf- Este caso se presenta cuando unet persona sorprend1da reahzando un liurto menor es presJo-
mJte: f?rmales del derecho y otra el c:ontenidointerno del. mismo: A pesar de que se respe~~n nada con la amenaza de denuncia para que reconozca una suma muy superior a·aquella que
los hm1tes formales del derecho, se puede actuar contra el contenido interna del derecho lo corresponde al perjuicio sufridol611 : ' ,,
cual corresponde a la figura del abuso de derecho. · · · · · · · '
; • lgualmer)te,el ábusopuede pre~entarse,d~rante I~ ejecución del contrato, qJando una
Existe.n dive~so~ criterios par~ d~ter;"in_ar ~uá~:do exis;e un abu,so del derechq~s~':, f\lgunos
parte ejerce \Jn _derecho contractu9,l con una finalidé!d gjstinta a la prevista ~n el cantrato o
de contemdool;>jetJvo y otra subjetJvo. As1, por.eJemplo, se ha sefialado (Ripertl53l) que ello
en forma despraporcionada .. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando una parte.tiene la prerrogati~
ocurre cuando s~ actua c?n i.ntención de dafiélr; ,que s~ presentà ë~andÓ el derecho se ejerce
va de decidir. a!gun aspecto relativa a la ejecución del cantrato y escoge la alternativa que es
e~ ~~~~ma contrar1~ a ~u. fmahqad (Jossera~d)l5~ 1; cy}ndo se ejerc~ sin !Jt!lidé!d ·pará. quien. ac- más perjudicial para la otra. Esta figura es particularmente importante en los contratos de lar-
tua : cuando el eJercJcJo no t1ene por objeto prateger el interés jurfdicamente protegido que
ga duración en los cuales una de las partes se reserva la facultad de intraducir ciertas modifi-
const1t~ye el dere~h~ subj_etivo1561ï. cuando s~.trata deun acto cuyoef~cto no pu.~cfeser otra cacioliés, por ejemplo, en el precio o remurieración, pues en principio ha.de entenderse que
q~e danar ~ otra, sm mteres apreCJable y leg1t1mo para quien lo realiza!S7l 0 finalmente, que el
tal facultad ti ene por propósito hacer frente a Ibs cambios que pueden presentarse eh las cir-
~1smo se eJerza ~on_culp~158l.o·en forrria'anor:nal. Nl.Jestra jurisprudencia!S9l ha sefialado que
cunstancias económicas que radean la ejecución del contrato, y por ello no puede ejercer-
nmguno de los_cnte~Jos senalados pof la doctnna prevalece sobre los otros, por lb cual el juez
se para alterar el equilibria económico estipulado, de tal manera que una partetermine obte-
debe tomar~n cons1deración diehos criterios teniéndo eri ctierita el más adecuàdo de acuer-
do con las mcunstancias de cada ëaso: · niendo todo el beneficia del cantrato y sacrifique a la otra.
3.3.3. El abuso de Jas personak en sitiiäción de debilidad ' ~;
(51) Ghestin J~cques, Gilles Goubeaux, Traite de droit civil. Introduetion généra/e, LGDJ 4 ed., p. 753: · En el derecho comparado contemporáneo hay una orientación a sancionar la 'conducta
(52) d;r por eje~plo sobre los. ~iversos criterio.s Philippe Stoffel-Munck. L:abus dans Ie contrat. Essai oe quien se apróvecha'de la necesidad,jnexperienda ö ignorancia d~ 9\ra párte para cele-
une theone, Ed ... ~~pj, Pan~. 2000. lg.ualm.ente, ver Ernesto Rengifo Garcfa, Qel abusci del derecho brar ûn cOJ1tráto claramènte desequilibrado. Esta ideafue désarróllada 'inicialnient~ ~h el de-
a~ abuso de/a pos/CI.on dom~nante~ Umvers1dad Exter~ado de'Colombiá, Bogotá, 2002 .. recho alemán, en el artfculb 138 del BGB, el cual, con fundámento enel concepto,de buenas
(53) R1pert, Georg~, La r~gle ~orale dans les obligations civiles! 4" èd.; LGDJ, Parfs 1949, N° 92 yss. costumbres, sánciona los contratos en los cuales se otorga a una parte una contráprestación
(54) · Jos:erand Lou1s. De I espnt des droits et de leur relatiVité. Théorie ditede /'abus des droits Ed b~lloz m~mifiestamente despraporcionada, cuando .ello ocurre porque quien se beneficia .del can-
Pans 1927, N° 296. · · · ' · ' 162
trato se apravechó de la inexperiencia, falta de juicio o debilidad de voluntad de la otra l.
(55) Jean Brethe de la Gressaye, citado por Ripert; ob. cit., N° 103.
Dicha figura fue po'steriormente consagrada por el artfculà 21 del Código Suizb de _las Obli-
(56) ~edi:u~ e~ ?erechà alemán.precisaba:'"si se entiende, cómo lhering, el derecho subjetivo como un ,'" ' . .•• _1. ~ ( : • '. ' ' • "'
mter~s JUr!dlcamen~e. proteg1~0 se puede considerar todo ejercicio que no sirve a es te interés coma
abus1v?[ ...] la cond1c1on prevla es la determinación exacta de los intereses limitados que deben ser
prote~1dos por ~I derec~o", citado por Beatrice jaluzot, La bonne foi dans les contrats: étude com·
parat1ve de dr01t frança1s, al/emaf)d etjaponais, 1• Ed.Oalloz, Parfs 2001, p,_417. . (60) CorteSuprema de justicia, S.ala de Casación Civil, SentendasdeiS de octubre de ,1,939, tomo 48,
(57) , Raym~n~ Sale_illes pr~ponfa con;~ criteria qu~ un acto cuyo efecto no puede ser, otro que daiiar a p. 720, y 28 d~ julio de 1958, tómo 88, p. 561. · · · · · · ·
ftr.o, s~n 1~teres apre~1able y leg1t1mo para qUien lo realiza, no puede ja,más constituir un ejercicio Asf, por ejemplo, cuando para desistir de una denuncia por falsedad se obtiene un compromiso de
7 1
(61)
. l~lto .~ en;~ho. Citado P.or Pa,scal Ancel ~ Claude Didry, ~'iL'abus de droit: una.notion sans his- pagar diéz veces el perjuiciö causado: Sentenéia dë la Çorté de CasaciórfFrancêsa del 10 marzo
t~lre. L:appan.tiOn de la n~tiOn d abus de drOl! en droit francais au debut,du xxe siècl.é" en la ob ra 1908, D. périodique 1909 I, p. 16, citada por Francais Terre Philippe Simler, Yves Lequete; Droit des
Lab~s de _drOit. Co"!para1son franco:su!sse5,. U~iversite de Sa,int Etienné, .2001; p. 61. Adriano De obligations, 9• ed., p. 248. . ·
. ~.ui~s ~ac1a referencra a que el ordenamlento ex1ge la utilidad real. El dafio, 2• ed,Bosch, Barcelona,
5 (62) ART. 138.-Es nulo tödo ac'tojurfdicocontrarioà las'buenas costumbres. En particular será nulo el
acto jurfdico por el cual alguien, explotando la necesidad; ligereza o inexperiencia de otro, ob ti ene
(58) Henri Y. Leon ~a.zeaud, A_n~ré Tune, Tratado t~órico prá~~ico de la responsabilidad civil d~lictua/ para él o para un tereera qué, a cambio de una prestación; Ie prometan o entreguen ventajas patrimo-
contractual. Ed1c1ones jund1cas Europa y América. Reimpresión 1993, tomo 1, Vol. 11, numero 576.y niales que·excedan de tal forma el valor de:la prestación que, teniendo en cuenta las circunstancias,
(59) Carte Suprema de Justicia, Salade Casación Civil, Sentencia del19 de octubre de 1994, Expediente 3972. exista una desproporción chocante con ella.
63
gaciones! >, que previó la posibilidad de term inar los contratos en los que un t bi' Carte encuentra que una cláusula es "unconscionable" puede negarse a hacer efectivo el con-
ga a u~.a con tra pres taCion.
·• ·d
ev1 entemente desproporcionada cuando ello
. . a par e.se o 1-
ft d 1 trato, o hacerlo efectivo sin la cláusula o limitar su aplieación169J. Agrega la doctrina què aun-
plotacJon por ~na parte de la dificultad, ligereza o inexperi;ncia de la otr~e~~u:l e ~ ex-
que la norm a se encuentra en la regulación de la venta, se aplica ·a. otros contratos.
cfnsagra esta f:gura en el Código Civil italiano de 1942, coma una forma de l~sión v%:~,:~:
a_ aprovechamJento de una parte de la nècesidad de la otra!64J lgualmente dicha f . h · Para explicar la noción deco11trato "unconscio~able"}e'parte de la doctriná sentada 'ên
sJdoQconbsagrada en diversos pafses americanos, co. mo México!~SJ Argentina!~~J o I Jgu~a _a un antiguo caso inglés!?o) en èl que se dijo que ello ocuirfa cuando se trataba de ün'contra-
de ue ec en Canadái67J. . . a provmc1a to que, deun fado, una persona en sus cabalesyque noera engafiada no habrfa celebrado y
que, de otro fado, un hombre justoy honesto no habrfa aceptado!71l.. En derecho norteameri-
sarro~~:i~:oi e_n ~afse~ qu~ no:c~nsagraron legalmente dicha figura, la mis~a ha sid~ d~- cano se sefiala que el cantrato puede ser "unconscionable" desde el punto de vista procesal,
,. r a JUn;pru e~c:a, con_ apoyo en las reglas contempladas en sus res ectivos re- por la forma en que fue celebrado, es decir, la ausencia de alternativa de una de las partes, o
gJmenes Iega les. AsJ, en BelgJca la Jurisprudencia de la Corte de Casaèión c ~ d d desde el punto de vista sustar~cial, esto es, por el contenido, el cual· es irrazonablemente fa-
1993 que un cantrato puede ser invalidado cuando existe una T onsJ e_r~ es e vorable a una parte172l. Sefiala la doctrina!73J que normalmente los'jueces tienen en cuenta que
las prestaciones estipuladas y ello resulta del hecho d .. mam lesta desproporCion entre exista tanto la unconscionability desde el punto de vista procesal; ·como sustancial.
de la ofra, De igual manera la Corte d . . , e q~e una persona abusa de la debilidad
Código Civilfrancés sefialó' en 1 - ~;;saCion Francesa, ~~tes de _la reciente rèforma del
2
dependencia econó~ica puedees:;~vocad~u;o~~ ~~~~~~~~~n ab~s1va d_e un~ situación_ ~è
· El hechö. de que divers os sistemas se örienten ·a proteger a una persona que acepta con-
dicianes claramente injustas por razón de las condiciones de inferioridad en que.se encuen-
fue consagrada en el nuevo fexto del Código Civif!6BJ. de VlolenCia. Dlcha soluclon tra, dio lugar a que dicho concepto se incluyera en los. Principios de Contratación Comercial
lnternacional deUnidroit. En este sentido.en diehos principios se prevé la nulidad de ûn can-
Por su parte, esta misma idea aparece.en la Co.·.' L. , . . • . ..· , . . tratoode partedel mismo (art. 3.2.7) cuando una parte que se aprovecha de la dependencia,
Comercio Uniforme (UCC) consagra en su artfèulo 2-3m02monl.t~w. Al si en, USA el Codlgo_de aflicción económica o necesidades apremiantes de la otra parte, o de su falta de previsión, ig-
, . , re a 1vo a a compraventa, que s1 la norancia, inexperiencia o falta de habilidad en la negociación; para abtener uria ventaja exce-
siva!74>. Asimismo, lo consagran los Principios de Derecho Europeo de los Cohtratos!75>.
(63) "En caso de desproporción evidente entre la :t ; , .· , 'd ' :,
traprestación de la otra, la parte lesionada u~d:s acJOn promet> a PC:r una de las partes y la con-
cantrato y repetir lo que haya pagado si la l~sió , e~ ~I pl~zoie un ano, declarar que se rescilia el (69) § 2-302. Unconscionab/e contract or C/ause.
su ligereza o su inexperiencia". ' · ~ es_ ..~ .ermma. a por la explota~ión des u li,mita~ión,
(1) Si el tribunal, como cuestión de derecho, encuentra que el cantrato o alguna cláusula del
(64l. "ART. 1448.-Si hay desproporción entre la t .. d cantrato fue "unconscionable" en el momento en que se celebró, el tribunal puede negarse a hacer
es debida alesta do de necesidad de Üna ~~~: ~IOn . e una parte y la.de la otra, y la desproporción
ventaja, la parte perjudicada puedè 'pedïfla r r ~ }? ~da! se ha aprov~ch.~~o Ia otr,apara pbt~ner
cumplir el contrato, o puede hacer cumplir el resto del cantrato sin la cláusula "unconscionable", o
puede limitar la aplicación de cualquier cláusula "unconscionable" para evitar cualquier resultado
mm:nento en que la demanda se presenta". esc,ISIOn ,e contrato, La,.lesJO~ d~be ma~te,nérse al
"unconscionable".
(65)
El C?digo Ci~il Federal Mexicario dispone: "Artlculo 17.--'-Cuando 'al u . • , : . ,, (2) Cuando, se'äi~ga oaparece ante ~I tribunal queel cantrato o cualquier cláusula pl(ede serpor
rancJa, notona inexperiencia o extrema miseria de 0 t .0 bf . . Y no, e~plo!ando la ~u ma Jgno- tanto "unconscionable", las partes tendrá un<J oportunidad razqnable pa,ra. presenlar pruebas en
temente desproporcionado a lo ue él ro . lene un ucro exces1vo que séa eviden-
entrepedir la nulidad del contr~o 0 1 f~;d~c~~~e:eu~tbh?a, ~I perjud~cad?. tiene_derecho a elegir cuantb a su elitorn a co merci al, propósito y efecto pára ayudar altriblinal à. tornar la determinación.
correspondientes daiios y perj'uicios El derecho . .q dl_adtlva e su ob_hgacloll, mas el pagodeJas (70) Earl of Chesterfield v. Janssen, 28 Eng. Rep., ai, 100(Ch.1iSO); en la que se indicó q~e se ~eferfa a
(66) 'd' .. . . · .. · · . . conce I o en esteart1culo dura un aiio" .. . . contratos que "ningun hombre en sus senticlos y bajopinguna cla~~ de engaiio habrfa celebrado, de
E1Co Igo Cl vil y ComerCJal Argentino establece "Artlculo 332 L .•. p d... d . . ·. ' ... una parte, y ningun hombre honesto y justohabrfaaceptadode la,otra\ ..
o la modificación de los act · 'd' d .- es10n. ue e emandarse la nulidad
sfquica o inexperiencia de lao;t~~r~b~~~i~~aan o una_de las partes explotando la necesidad, debilidad (71) Citada en los EEUU en el caso Humë v. United Stàtes. .. ' . . .,. ;
desproporcionada y sin justifica~ión. por mediodeellos una ventaja patrimonia! evidentemenie (72) Farnsworth, Contracts, ed Aspen la~ & Business,3". ~d.,' l998, p. ~11, y ss. E~· el ca?o \JVilliams contra
. Wa,lker-Thomas Furniture Co., la carte seiiáló que la unconscionability ge~eralmente se reconoce
~: f::~r~s~~~~~~!~ pruebaen contrario, que existe tal explotación en casode'notabiede~proporción porque incluye una ausencia depàsibilidad de elección, po~ una parte, con èondiciones que son
irracionalmente favorables a la otra parte. ·· · · · ·
Los cálculos deben hacerse segun valores al tiem d I· . 'j d' ,. . :.· . . (73) fdem. · ,, ' " ;,
momentode la demanda". · · · po e acto Y a esproporcl(>ndebe subsistir en el
(67) ART. 1406 (1) Q CC dispone que ·. "L '( .. (74) Dispone el artfculo 3.2.7 (excesiva desproporción).
· ··
la otra, _que crea ·u~a ·seria desprop~~~ió; e~~~~~a~es~e~a~~ol~e~j~~tación de una de. las partes por
1 "(1) Una par te puede anular el cantrato ,a cualquiera de sus cláusulas si en el momento de su ce-
una sen~ desproporción hace presumir la explotacÏcJn" • . . . a's partes,,el_hecho de que haya lebración el cantrato o aigu na de sus cláusulas otorgan a la otra parte una venta ja .exces iva. A tal
(68) Artfculo 1143 "~ b" h · 1 · • '· · · efecto, se deben lener en cuenta, ~ntre otros, los siguientes factores: ..
que se encuentr:~u ~~nco~ir~;~ enCJa c_uando una parte, abusando del estado de depend~ncia en el (a) Que la otra partese haya aprovechado injustificadamente de la dependencia, aflicción económica
coerción y obtiene una ventaja ~~n~f~!~~~~~~~~~~~!!~v~~e no habrfa suscritoen la ausencia de tal o necesidades apremiantes de la otra parte, o de su falta de previsión, ignorancia, inexperiencia o
falta de habilidad en la negociación; y (b) La naturaleza y finalidad del contrato. ·
. L~s n~rmas. legales en Colombi~ no ~ontemplan expresamente esta figura, pero puede Los elementos que se requieren para que opere la norma constitucional son los siguientes:
drscutrrse sr la mrsma puede tener cabrda bren de conformidad con el ultimo inciso del artfcu-
lo 13 de la Constitución Polftica que sanciona el abuso de las personas en situación de debili- -En primer lugar, se requiere que la persona se encuentre en situación de debilidad rr\a-
Çad,. bi~n de conformi,dad con lo~ art~cu.los 83 y 95 de la Constitución Polftica que consagran nifiesta. Si la debilidad es la falta de vigor o fuerza ffsica, es claro que la nor01a constitucional
el deber de obrar de buena,' fe. y prohrben
,., ' . .
el:; abuso del derechó.
. , .
· · se refiere a aquellas personas que no están en capacidad de defender sus intereses. ·
~es~~ la pri~era perspectiva debe destaé:'arsè que el ultimo inciso del artféul~ 13 de la Dicha debilidad,segun la norma constitucional, puede obedecer a una situación eco-
Constrtucron
.. . Pohtrca cónsagra la prohibición delabuso de condidones de deb"rl"rda·d, cuan
·_ nómica, ffsica o mertaL Cabe preguntarse si esta emirrieración (!S taxativa . Si. é)(amina el se·
do drspone que: · · · · propósito de là norrna (10 se epcuentra ~na rafónpor la cualsofo' dèben erotégers~ lasperso-
nas en situación de debil,idad por las razones mencionad~s. Realmente lo que la norma' quiso
é_Es~ado f:ot~gerá especialmente a aquel/as personas q~e p~r su condi~ión eco- .. fue seiialar unós criterios, incluyenéJó algunos como la debilidad ëc<;>nÓ111ica que èraq nove-
nom~ca, n:1ca o menta/, se encuentren en circunstancia de debilidad manifl"esta y dosos, péro de ninguna manerase pretendió limitar lacausade debilidad a los men,cipriados.
sancwnara los abusos o maltratos que contra el/as se col}1etan. · · En los antecedentes de la norma no ~parece tal yoltjritad de .limitar su ?lcance. Por córi'siguien-
te, lo realmente fundamental esque exista una situación de debilidad. " '
E~ta disposi~ión constituci~n~! impone un deber de protección al Estado, el cual puede
cumphr por medro de la expedrcron de leyes que reguien este tipo de situaciones. Tal es el Además, estadebilidad debe ser manifiesta. El caráctêr inanifi~sto puede analizarse en
cas.o de las _normas s_~bre inca_racidades. Sin embargo, la expresión "Estado" no solo cobija al general frente a tóda la comunidad o frente al contratante. En la medida eri que la norma: bus~
legrslador smo tambren a los Jueces, los cuales, por consiguiente, tienen el debèr dè sancio~ ca sancionar el comportamiento reprochable de quien coritrataabusivamente cori alguien
nar l?_s abusos que se cometan frente à una persona que está en una situación de debilidad que no puede defenderse, es claro que·lo que se debe determinar§S si paradicho contratan-
~~nrfres!~· Al resp:cto, debe seiialarse que de conformidad con el artfculo 85 de la Constitu- te.era evidente laincapacidad de la otra persona paradefender adecuadamente sus.intereses.
~ron Pohtrca, ~I artrculo ~3 de la misma es de aplicación inmédiata, por lo cual noes necesa- A es te respecto èonviene observar que si se tómàn en cuenta las reglas decimtadas en el
no que se exprda una ley que regule la materia. derecho comparado para proteger à las persónäs en situadón de debilidad se encuentran di~
ferentes criterios para determinar las pérsonas que deben ser objeto de protecciórî. Asf; en'al-
. Para determinar el alca~ce ~e la norma constitucional es pertinente, en primer lugar, ana-
gunos sistemas se hace referenda a las personas eii situaeión de inferioridad o dependencia
hzar los ~upuestos de su aphcacron, para determinar posteriormente cuáles deben sersus con•
secuencras en materia civil. (derecho italiano), eri tanto què en otros, coma el alemán ö el suizo; sealude a las personas
en situación de necesidad, ligerezei 0 inexperiencia. Estos conceptos son utilefporque ellos
indican que la debilidad puede proveoir de diversas causas. En materia de inexperiencia ha
dicho el tribunal suizd76l que e.lla consiste~n la incapacidad de analizary evaluar una situa-
(Cont. nota 74) ción en razón de la fal~a de, discernimiento ó i:le co'nodmientos. Agrega que ës suficientè que
el
"(2) ~ petición de la. ~arte l~gitim~da para anular el contrato, el tribunal podráadaptar cantrato al momento de la condusión del contrato, el contratante haya slêlo sobrepasado por dificÜita-
des que perturban su percepción yIe. impiden una i:lééisión razonable. ·Ha s~iiàlado el tribu-
o la ciausu la ~n cuestron, a fm de aJUStarlos a critèrios cornerciales razonables dè' lealtad negoei al.
"(3) El. t~i?unal t?mbién podrá adaptar el cantrato o la dáusula en cuestión. a petición dè>la arte nal sujzo que la situación de la parte debe imalizarse a la luzdel conjunta de circunstancias
que ~ecJbi~ la notrficación dè la anulación, siempré ycu'ando dicha pariè hag~ saber SU décisiÓ~ a la que rodean el contràto .. En este punto igualmente las c~m~s norteàmerica~as hari analizado la
otra mmedratamente, y, en todo caso.,~n:es de q~e esta obre razoilablemente de conforniidad con su capacidad que en concreto ten fa .la parte al èelebrar ël,·.contratd77l. ·· ····
voluntad de anu;ar elcontrato. Se aplrcaran, por consiguiente, las di~posicidries del artfculo 3.2.1 0(2)". '. ' ' . ·-
., ·.
-~ ·~' ·'
(75) Establece el artrculo 4:109 "Artfculo 4:1 0~: ~eneficio excesivo o' ventajiJ injust'a · Seiiala el tribunal suizo que la ligereza se define como una ·falta de precauciones y de re-
(1) Una partepuede anular el cantrato si, eh el'inomenio dè su conclusión: flexión la cual no ti ene que resultar deun estado patológico: Agrega que se asemeja à la inex~
(al ~e~endfa de I~ otra parte, te.nfa una relación ~e i:o~fianza con ella, se enco~traba en dificultades periencia, pero Ie agrega una nota de despreocupación que lleva a cerrar los ojos a la rea-
~cono~rcas o tema otras nece~rdarJ~s urgentes, no téilfa capacidad dè p'revisión 0 era ignorante lidad, es decir, la parte lesionada debe estar ciega al punto de no poder apreciar el alcance
mexpenmentado o carente de capacrdad negociad~rá! y · . · ' del cantrato que celebra<78l. En todo caso el tribunal suizo ha seiialado que nó praeede apli-
(~) ~a otra parte canada o deberfa haber conocido dicha situación y, ~t~ndidas las circunstancias y ..
e ObJ~to del contrato, se aprovechó de ello de manera daramen te injusta u obtuvo asf un beneficia
excesrvo. ·· ., ·
(2) AP.etición de la parte in~eresada, y si resulta oportuno, el juez o tribunal puede adaptar el can- (76) Fallo del Tribunal del13 bctubre de 2005.
trato YaJustario a l.o que podna haberse acordado respetando el principio de la buena fe contractual. (77) · En el caso Weaverv. American Oil, uha Carte de lndiana en 1971 senaló que el operador dè la esta-
(~) La p~rte a quren se ~o~~nica el ejer~icio de la acci?n de anulabilidad del cantrato por benefi- r.
ción habfa abán~onado sus es tudibs de secundaria después de ano y medio, y habfa ten ido diversos
c.ro excesrvo o por vental a lnJUsta, puede rgualmente solrcitar del juez una adaptación del cantrato trabajos manuales; que por ello nó se podia esperar que conoeiera la ley o comprendiera términos
sre~pre .que esta parte .mforme de el~o sin dilación a la parte que Ie comunicó el ejercicio des~ técnicos. Citada por Farnsworth, ob. cit., p: 312.
accron y antes de que drcha parte actue en función de ella'!. ·
(78) Fallo del Tribunal Federal del14 de enerode 2016, numero 4A_491/2015.
c~r la n~rma cuando una persona por optimismo acepta celebrar un negocio que presenta
cJertos nesgos. En cuanto se refiere a la conducta abusiva, en diversos ordenamientos se seiiala que no
basta que exista un cantrato desequilibrado, sino que es menester que a dicho cantrato se
, Es p_:rtinente agregar que frente al derecho argentino el profesor Luis Moisset de Espa- haya llegado por el abuso de un contratante. En tal sentido ha dicho. el tribunal suizo que no
nes1791 senala que: · . . i , es suficiente que una persona conozca la situación de debilid~d de la otra y que exista des-
pröporción, es nec,e~~rioque la con~raparte hay~ explotado c~nscientemen,te la d~bilidad, es
"La ligereza, _en sentido té~n~co, jamás puede ser interpretada como una conducta impru- decir, que haya abusado para abtener una ventaJa desproporCionada1831. AsJ, por eJ~mplo, no
dente o negligente de la vJctJma; no se tratade proteger el obrar irreflexivo,ni dè permitir praeede cuand? es la prop i~ parte que se dii::e débilla que t()ma l_a .iniciativa de r;alizarun
quese anulen actos que son el fruto·de errores inexcusables. Muy por el contrario den- actoen cóndiCJones desequJhbradas1841. En todp caso debe.advertJrse que hay paJses como
t~o de t~das la~ f~rmulas représ~vas de la lesión que la han acogido tiene un alcanc~ pre- Quèbet en los que se con'sidera que'la despropbrción hace presUJnir el abuso. En unécaso fa-
cJso YbJen dehm~tado, que se vmcula con situaciones patológicas o psicopatológicas. No llado por la Corte de Nueva Vork se seiialó que la disparidad de valor lleva a la conclusión
se praeede ;on !Jgereza voluntaria~~nt~, sino a pesar del sujeto, que no puede evitariÖ, de que la .ventaja fue próducto de los demandantes1851. Seiialà la doctrina alemana que entre
porque no ti ene la salud mental sufJCiente como para interpretar el aléarice de sus aétbs": más grande es la desproporción las cartes están más dispuestas a concluir que existió inex-
' ' '
periencia e indiscr~ción 1661 .
.De esta ~anera, la ligereza no es la simp Ie imprudencia o el optimismo frente al contra-
to( sm? una CJrcunstancia prop ia del sujeto què Ie impide evaluar adecuadainente las conse- En derecho colombiano es claro' que el cdntràto desequilibr?do debe sèr consecuen-
cuenCJas del cantrato que se celebra. · ' cia del abuso. Ahora bien, salvo que las circunstancias indiquen otra cosa, si un cantrato
es manifiestamente desequilibrado y una parte estaha en condiciones de debilidad, que la
Por otrapa~;, se requiere q~e h~y~ un a?uso. El_ Dic;ionario de la Lerigua Espaiiola seiia"
otra conoda, puede partirse de la base.quea tal desequiliqrio se llegócomo cons.ecuencia
la,~ue abusa_r es Usar mal excesJva, InJUsta, JmpropJa o mdebidamente de algo ode alguien"
del aprovechamiento de esta ultima, pues lo normal n9 son l?s contratos manifiestamente
Y Hacer objeto de trat~ de~honesto a un~ persona de menor experiencia, fuerza o poder".
déséquilibrados, a menos què dé las circunstà.ncias demuestreh otra cbsa:
De este modo,_ ~I abuso Jmphca una actuacJon para celebrar un cantrato injusto o deshonesto.
Pero la redaceJon de la norma no.supone S()lamente yn cantrato injusto, sino que tal c~ntrqto Si se acepta la aplicación del artfculo 13 de la Constitución Politica para luchar contra los
es el resultado de la _conducta de la otra parte que se aprovecha de .la situación de debilidad. abusos, la protección des de el punto de vista· ei vil puede manifestarse, en primer lugar, por
Desde es~a. perspectJva se pue?e. seii~lar que el requisito mencionado puede desdoblarse en medio de una condena a quien ha incurrido en el abus.o al pago .de. los perjuicios causados,
dos condJcJones quepueden dJstmgUJrse: un cantrato injusto y que el mismo se logre a través porque,claramente su proceder no se ajusta a los deberes.de conducta que debe observar el
de una conducta abusiva. · · ·
hombre medianamente diligente y prudente. Esta soluciónes congruente con la;jurispruden-
Por_lo que ~e~e~ierea la injusticia de la relación contractual es de obsèrvarque en los di~ cia actual de la Carte Suprema de justicia que no vacila en sa~cionar cualquier abuso que se
versas SJste~as JUr~~Jcos .a lo~qu~s.e ha he.cho referenda; nórmalmente se exige que el can- presente en la celebración de un corltrato. ' . . ' . ''
trato o la estJpulaCJon correspon~_Je~te sea mahifiestamente desequilibrada. En álgunos siste- • En segundo lugar, cabe preguntarse si es posible una declaratoriade hulidad del actó o
m~s la ley ha ta.s_ado ese des~q~JI.Jbno, como su~~de en el Código Civil italiar10, en el que se contrato.f\ este respeèto debe observarse que la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del
exJge que la lesJon exceda la mJtad de la prestaCJon. En ötros, ellegislador rio determina cuál 14 de diciembré de 2011 (Ref.: ü1100131030142001-01489-01) al referirse a la sanción de
debe ser el n:onto de la lesión. Asfsucede en derecho alemániBO) 0 en el derecho suizd81l. En cláusulas abusivas, cuando no habfa entrado a regir el estatuto de protección al consumidori
los ordenam~entos que ~~_se tasa la lesión se ha dicho que la desproporción debe ser cho- precisó que la misma era la invalidez.
cante, que hJ~ra la sensJbJhdad del juez o la sensibilidad media de la gente y por ello atente
contra el sentJmiento de justicia1B2l. .. . . . . . • .. . .,
'
(83} Fallo del Tribunal suizo del14 de enero de 2016, ya citado.

' .
(84} Es el caso fallado el14 de enerode 2016 por .el Tribunal F~deral Suizo (4('\...,491/2015} en, el. que el
luis Moisset de Espanés. Los elementos de la lesión subj~tiva y la presunción de aprovecha~iento.
(79}
.tribunaf suizo encontrÓ qtié reafmente era' lir disponente quien querfa f~vórecer a SU sobri~a y ~?
ART. 9~4 del CC- ).A. Doctrina 1974, p. 719. En este sentido el nuevo Código Civil y Cornerdal apareefan neehos que permitfan afirmar que no era ca pat de apreciar el alcance de 'su~ actos, y po~
Ar~ent1~o en lugar de ;mplear la expresión ligereza, se refirió a debilidad sfquica. En tal sentido ver ello consideró que no podia invalidarse e.l acto realizado, asffuera desequilibrado.
lws Mo1sset de Espanes. La lesión y el artfculo 332 delnuevo Código Civi/ y Comercial. .. (85} jones v. Star Credit Corp. 59 Mise. 2d 189, 298 N.Y.S. 2d 264. Sentencia de 1969. En este caso un
(80}
En derecho ~!emán las cartes consideran que hay una diferencia de pre do en un 100% hay manifiesta refrigerador se vendió por US 900, lo que incluyendo otros costos ascendfa a 1.234,80, cuando su
desproporc10n, pero en otros casos han aplicado .un criteria del 50 %.. Basil, S Markesinis, Hannes valor de venta era US 300 "[...] el valor de la disparidad lleva inevitablemente a la conclusión que
Unberath, Angus C )ohnston, The German Law of Contrac,t: A Comparative Treatise. · una ventaja conocida fue tomada de. los demandantes".
(81} Fallo del Tribunal suizo del14 de enerode 2016 ya citado. (86} Zimmerman, ob. cit., p. 2691 quien agrega que las cartes están ·dispuestas a derivar consecuencias
(82} Moisset, ob. cit. de las circunstancias.objetivas del cantrato y en especialla diferencia de valor, sin exigir prueba
espedfica de que la conducta fue intendonaf o groseramente negligente.. ·: ,.,.
26 JUAN PABLO CÁRDENAS CONCEPTOS FUNDAMENTALES 27
Ahora bien, debe determinarse si en estos casos la nulidad que praeede decretar es la de contratos. Ha seiialado que el hecho de que se trate de una relación contractual no impide
nulidad absoluta o si debe ser una nulidad relativa. Cömo se verá posteriormente1 sobre este laacción de tutela, pues en la suscripcióri o la ejecución deun cantrato se pueden consignar
punto cabe un debate.que se precisará más adelante, al referirse a lascláusulas abusivas. u originar cláusuiÇ~s o tratos inconstitucionales vulneradores de derechos fundamentales que
, Por otra parte, si se considera que la hipótesis en que se celebra un conJrato 'desequilibr~do requieran de un mecanismo de protección reforzadö como es la tutela. .
no está sujetaal artfculo 13 de la Constitución Politica, debe observarse qiieia jurisprudencia En relación con estos aspectos, la Corté88l seiialó asimismo que las condicionesde nego-
de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que las cláusulas abusivas pueden serreprimi- ciación no son las mismas en todos los ámbitos contractuales, y por ello, cuando se ha reeo-
das por virtud del artfculo 83 de la Constitución Politica que consagra el principio de la buena noei do por el ordenamiento una situación de desigualdad entre las partes -como por ejem~
fe. Otras,han seiialado que se puede acudir al artlculo 9.5 que prahlbe el abuso del derecho. plo en m~t~ria la?or~!l- es posible q~e 1~5 cO~troversias ,que s: ~Usciten tengan. relevancia
constitue~onal, m1entras que en otras amb1tos -como sena r,or eJernplo lasrelac1ones entre
3.4. la jurisprudencia constitucional y la aplicación di recta a los contratos de principios comerciantes-la posibilidad es reinota: Sin e_mbargo, aun en estos ultimos 'ds()S puede ha-
y reglas constitucionales _ . ber asuntos de_ relevànda constitucional, cuanélo IÓs· procesos de negóéiació~ sê _hayan bas?~
(1 0 en procedimientós discriminatoriost89l o se.trate dé contratos que contienen cláusula~vio
La influencia de la Constitución en los contratos se ha manifestado·en·la juris'pruclencia Ïatorias de derechós fundamental~st90l. Además, seiialó igualmente que en la ejecucióri de)?
de la Carte Constitucional que aplica diversos principios constitucionales a situaciones con- relàción co~tractual se puede·n Rrésentar problernas c;onstituciÓnales. En tales çasos,· dice la
tractualest87l. _
Corte· debe examinarse la ameri~za o' violación. Si'lii misma!siJrge de una cláusula c:ontrac-
tual;l~.posibilidad dé intèrvención del ju~zpinsfitucional es intensà, en tant~ quesi ?etrata
3.4.1. El principio de la regulación del contrafo por la iey de cànsecuencias derivadas del ordinaria iOcumplimiento del contrato, la intensidad disminu-
ye y ia carga argumentativa del demandante aumenta. La Carte seiialó que si él cantrato o la
En derecho alemán se discutió la influencia que podrlan tene~ las normas constituciona- relacipn jurldica en si f(lismas no suponenproblemas constitucionales, su cumplimiento gene-
l~s en las r~laciones entre los particulares. Dicha influencia fue finalmente aceptada por la ju- ralmente tampoço genera problemas de tal fndole. Por lo tantq, solo en ciaJas y patentes ca-
nsprudenCia; Entre nosotros es clara la posibilidad de aplicar las normas constitucionales a los sos de amenaza o violación de d~rechos fundamentales derivados de la ejecución_ de un çqn~
contratos, sobre todo si se toma en consideración que nuestra Constitución prevé daramente trato p~eden justificar la intervención del juez constitucional.
la posibilidad de intentar la acción de tütela por violación de derechos constitucionales fun"
damentales frente a particulares. No obstante, el problema que se plantea consiste en deter" Se agrega que la jurisprudencia de la Corte ha indicado que aun en los casos en los que
minar la forma como diehos principios y reglas deben aplicarse a nivel privado. no praeede la acción de tutela cabe plant~ar la ar,licación de las disposiciones constituciona-
' ("•: .· - les, pues el juez ordinaria debe tornar en cuenta la existencia de los derechos fundamenta-
Como punto de partida, debe recordarse la afirmaciÓn de la Corte en el sentido que en les. En tal sentido ha dicho que,- debido al·lugar que ocupan los derechos fundamentales en
principio, los conflictos contractuales se resuelven de acuerdo con las normàs legales yanté el ordenamiento constitucionàl colombiano y a su efecto de irradiación~ el influjo de estös co-
I~ jurisdicción ord~naria. La Carte Constitucional en la Sentencia T-375-97, cuando se pronun- bi ja todas las relaciones jurldicas particulares, lascuales se deben ajustar al"orden objetivo
CIO sobre la negat1va de una empresa a continuar suministrando parafina a un pequeiio em-
de valores" establecido por la Carta Politica de 1991t9n, independientemente de si praeede o
presario, como retaliación por la conducta de este, que se quejó de irregularidades en el des- no acción de tutelat92l. Es pertinente destacar que como lo ha seiialado la doctrinat93 l, la juris-
pacho del producto, expresó: "· . ·- , • ,
prudencia de la Corte Suprema de justicia también h~ reconosido la influ~ncia del deresho
"Que el ámbito del contrato, en principio, está librado a la regulación legal y la auto- a constitucional y de los derechos fundamentales en derecho privado, particularmente para de-
terminar el daiiQ indemnizable.
nomla de las partes. Los litigios comerciales, por consiguiente, normalmente se ventilan
ante la jurisdicción ordinaria y a la luz de las fuentes pertinentes y más próximas, las que De este modo, es evi_de~te que si bien ~n pfincipio seafirma por la Cortequé los aspect?s
suelen coincidir con la ley y el contrato"., ,___ -- relacionados con los contratos son reguládos por la ley, la alta corporación admite que cuan~
A pe~ar de la a~irmad.óll de la Corte cdnst.itucional en es,te faH(), qu~s~ repr?duce e'n do ellos ponen en juego principios constituclonales, debe aplicarse la Constitución Politica.
otro:, lo Clerto es que en d1versos casos, incluyendo el que se analizó.en lé! sentencia. que se
ha c1tado, la Corte Constitucional ha considerado procedentes acciones de tutela en materia
(88) Carte Constitucional, Sentencia T-160 de 2010.
(89) Carte Constitucional, Sentencia T-322. de 2002.
(87) Por un extraordinaria análisis de la evolución de la jurisprudencia èonstitucional en materia de con- (90) Carte Constitu~ional, Sentendas T-4G3 de 1994 y B74 de 1993.
tr~tos _ver Ju_an Jacobo Cal?er~n Villegas. La constitucionalización del derecho privado. La:verdadera (91) Sentencia T-160 de 2010.
htstorta deltmpacto constttUC/Ona/ en Colombia, 3" ed., Temis, Universidad de los Andes Universidad (92) Sentencia T-699 de 2004.
del Rosario, Bogotá, 2017. . '
(93) Ver Juan jacobo Calderón, ob., cit., pp. 80 y ss:
En todo caso, debe observarse que en un principio los preceptos constitucionales surgie- legales impenen el deber de contratar. Desde este puhto de vista predsó que las hipótesis le-
ron para regular las relaciones entre el Estado y el individuo y por ello su redacción normal- gales que imponen un deber de contrata'r rio son excepdonalesÎ pues la Constitudón Ie asig-
mente está dirigidá principalmente a regular tal relación, lo que puede generar dudas sóbre el na a la empresa, como base del desarrollo, una fundón social que implica obligadones. "Por
alcance de diversas disposiciones constitucionales en las relaciones entre particulares, y por consiguiente, la legitimidad de una dedsión empresarial, no puede juzgarse unicamente con
ello su aplicación requiere un análisis particular. A lo anterior debe agregarse que la aplica- base en el prisma de su autonomfa. A esta yisión, fórzósamente deberá adidonàrsè lá con-
ción de las normas constitucionales debe reconocer que la àçtividad pubiica y privada son sideradón de sus consecuencias sodales y écológicas/1. PC!r ~Ho afirmó que "que en un. caso
distintas, porque en esta se part~ de un reéonocimiento de I~ autonomfa de cada persbna~ tél. concreto, la negativa de una empresa, a: contratar, por su absolûta falt.a de justida, objetividad,
misma Corte (Sent. T-468-03) há seiialado què "el grado de eficacia de Ibs derechos funda- razonabilidád rrr?porcibryalidad, rio pueda ampwar~~ en .~1 margen arnplfsi!Tlo,de ai~credo
mentales derivados de las relaciones privadas; es distinto de aquel que resulta exigible frente nalidad que al empresario garantiza la libertad de erripresa; ello sin duda se pr!=!s~nta cuando
a las àutoridades publicas". Además, ha predsado Cjue debe buscarse un equilibrió entre' los se vulneran de manera manifiesta, como se ha indicado, valores o prindpios èonstitÜdonales
derechos, siempre y cuando se salvaguarde el bienestél.r genéral. Tal equllfbrio, segun ariota superio~es a la libertad dt;. Elmpresa'~.
la Corte, partè del respeto del nucleo esencial de cada unb de diehos derechos194l. También
ha expresado que los procesos ecÓnómicos se deben dêsarrollár dentra de un marco mflli- ' En èste ca'sb èonmito, Ia Co'rte' consideró que la' empresa no podfa hégarse ä mntinuar su-
mo de justicia material, dentra de los cuales quienes ostentan unä posidón privilegiada se eri- îninistrando parafinà al peque~() empresario. La·dedsión de la CorteÇonstitÜcional en sf misrna
gen como verdade~as autoridades, yen c~ns~cuencia, están en el deber de "garantizar el li-' podrfa explicarse a la luz de lós prindpios tradicionales si se tienen en cuenta las drc~ns~~ndas
bre y adecuado ejerddo de los. derechos fundamentales de sus clientes, y, entre ellos, el del que motivaron la dedsión de la empresa (una retaliadón a una denunda por el pequefio èmpre-
debido proceso"1951. Este aspectó qUe, conceptualrriente, pûede pareeer sendllo, en la reali~ sario) y la e~i~tenda de una reladón previa de s~.ministro. ~t:l efecto, las reglas de derecho pri-
dad es complejo y revela un punto de partida de la intervendón de la Corte en los contratos: vádo babrfa'n p(;!rmitido fundar la m'isma d~éisiqn. Lo que dèbe 9estacar~e en la sentenda y que
.• • .• '. "I • '
marca el enfoqu.~1 qistintode1Ju.ez constituéional, es la afirn:acj~r de que lad~d~ión emprèsa-,
Los co neeptos que exporie Ià Corte abren la puerta a la posibilidad de una importante rial de no contratar debe mirarse teniendo en cuenta sus "c9ns7,cuend~s sodales y ecológic~s".
intervendón del juez constituciohal en los contratos y en las reladönes privadas al invocar
principios y reglas constitudonales. Como se seiiala a continuadón esta posibilidad de inter- Asimismo, en un caso en el cuàl una' êi'npresà de medidna prepagada se negó, ampa-
vención se ha materializado. · · rada en su libertad contractual, a renovar el centrato con una persona de eiEjvada ~dad, la
Corte considEjrÓ~97 l que "la àplicadóri dél' prindpio de alltoncimfa privada de la libertad para
co~tratar en el prEjsènte caso estàba li~itado por l~s excepèionales drcuns~andasen que se
3.4.2. La intervencióil de la jurisprudencia constitucional en los contratos encuentra la áctorä, las cuales 'permitfan prever que la terminadón unilateral.del centrato de
medicina prepagada, además de afectar la continuidad en el servido de salüd, vulnerarfa sus
Si serevisa la jurisprudenda constitudonal se.observa que el juez constitudonal ha in~ derechos constitudonales". Predsó la Corte que la negativa de rEjnovar el cantrato de medid-
tervenido en materia de contratos, para determinar el alcance de la libertad de contratar o no n(l prepagada "vulnera los derechos fundamentaiE!s invocados por la acJora", Con base en lo
hacerlo, asf como respecto a la forma de ejercer los _derechos contractuales y para impener anterior tuteló. el derecho de la actera y displ!SO la. renovación del contrat(). De. este modo 1(1
deberes a los contratantes. Corte consideróque dada la posible afectadó.n de los derechos fundamentales de la acto~a,
debfa imponerse la obligadón de contratar. Desde este punto de vista, entonces, un juez po-
3.4.2.1. · La libertad contractua/ y la jurisprudencia constitucional drfa considerar que en aquellos casos en los que una empresa se niega a renovar un èontra-
to con otra persona, y ello pone en,peligro un derecho fundamental de esta ultima, la empre-
En la Sentenda T-375-97, la Corte Constitudonal abordó la negativa de unà empresà a sa debe renovar el contrato. Se destaca en todo caso que en aras de·procurar un equilibria la
continuar suministrando parafina a. un pequefio empresario. LaC:orte Constitucional conside- Corte sefialó què debfa reconocerse el valor correspondiente al,servido. ·
ró que la negativa constitufa unaviolación al d~recho del trabajo del Înismo\96l.
> ' ' o', • ' I
lgualmente, en reladón con las entidades finanderas, Ja Corte analiió la negativa de:pres-
Seiialó que si bi en bajó las reglas de dereèho privado à la empresa "no se Ie puede tadón de servicios por razón de la inclusión del interesadei en la denominada "lista Cliryton'!.
adscribir a su cargo un deber general de contratar", existen aigunes casos en los que las normas En tal sentenda1981 la Corte seiialó que:
"La autonomfa,de la voluntad y la, libertad contrattual en el ejercicio de las reladones
, privadas de contenido financieroo bancario gozan Öe garantfa constitudonal, sin embar-
(94) Entiéndase por nucleo esencial aquella parte del contenido de un derecho que es absolutamente
neeesaria para que los intereses jurfdicamente protegibles fesuiten real, concreta y efectivamente
amparados (Sent. T-426 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muiioz).
(95) Carte Constitucional, Sentencia T-287 de 2004. (97) Carte Constitucional, Sentencia T-724 de 2005.
(96) Carte Constitucional, Sentencia T-375 de 1997. (98) Carte Constitucional, Sentencia SU-157 de 1999;'
go, se encuentran limitadas o condicionadas por las exigencias propias del Estado Social con un grupo de discapacitados, en razón de su condición. La Carte consideró que se trataba
de Derecho, el interés publico y el respeto de los derechos fundamentales de los usua- de una conducta vialataria del derecho a la igualdad (art. 13 C.P). Seiialó que.la mayor proc
rios del citado sector". · babilidad de sufrir u ocasionar un siniestro como consecuencia de delerminadas condiciones
Por ello expresó que el juez constitucional: persoliales puede ser un fac~~r relevante par~ la dete~minaci~n del costo d~ l.a .~óliz~ de se-
gure, pero nopara la.exclus1on de laspersonas con d1scapac1dades de la pos1b1hdad d~ sus-
"Debe intervenir obligatoriamente en ·las relaciones detaráC:ter privado, siempre que las cribir un cantrato de seguro. . · . .
decisienes adoptadas por una de las partes que ostente una posición de suprema_cfa ju- Se observa que en todos estos casos l,a Carte Constitucional consideró que no era posi-
rfdica, económica o cornerdal constjtuyan una grave amenaza o violación de los 'dere- bie negar. '" celebración de un cantrato de seguro, cûando la negativa a contralar no se fun-
dios fundamentales". ·· · · · · ·
da en consideraciones que sean razonables a la luz de los principios constitucionales ydicha
En el caso que analizó, la Carte fijó como criteria que la autonomfa de las entidades se negativa afecta un derecho constitucional fundamentaL Es importante relievar que la Carte
limita por el nucleo esencial de los derechos del cliente (la Carte hizo referenda al derecho a seiiala que lo razonable es nonegarel seguro,.sino determinarFuál.es el mayor v~lorçorres
la persànalidadjurfdica y a la igualdad para acceder al sistema financiero), los cua'les se con: ponclient~. Sin embar~o, po~ la misrna razóno ~ue el juez.constit~cionalha c?'psideraclo q.u:
sideran transgredidos cuando se presenta un bloqueo financiero que se presenta en los ca~ la aseguradora no puede negarse a contratar, 1gualmente e? po~1bleque ,en. ~n futura venfl-
sos que seiialó la Corte'99l. · que ,siel, pre~ià cobrado ~s razonab,le ~préciand9, las ~~~?ici~nes de, quien lo .solicita. El juez
constitucional intervendra entences no solo en la, deelSIOn de contralar o no smo en la deter-
No obstante, debe anotarse gue eh diehos casos la Carte también analizó que la nega- minación del contenido COntractual para asegurarse que el mismo sea a SU juldo adecuado.
tiva de las entidades financieras se fundó en tin hecho ajeno a ellas: la inclusióil en la "listá
Clinton", y que desconoCE:ir tallista tendrfa graves consecuencias para ellas y sus clientes, por También, I? Carte Constitûdpnal analizÓ ~ri ca~~ en que u~a· cppr~piedacl prohlb,fa el
lo cûal consideró que la negativa se fundó en un hecho objetivo y dispuso una serie de me~ uso de los asce.nsores ,a los empleados y'los obligaba a usar él dé càrga~ La. Carte· conside-
didas distintas a ordenar,a.las entidades financieras prestar el servicio. ró que esta. decisión erá discrimi natoria y por el lei protegió el derecho cónstitucional en Sen-
tencia T-1 042-01.
lgualmente la jurisprudencia ha acudido al artfculo 13 de la Constitución Politica para - ' , \
concluir que las vfctimas del sida'asintomáticas están en condiciones de debilidad manifies- · Por el contrario,lós principios constitu,c,iq,nales pueden impener poner fin a un contrato,
ta y que serfa discriminatorio negárseles un seguro para un crédito para comprar una vivien- a pesar de làs reglas pactadas, cuando I~ p'riSrroga del cantrato implica una v!ola~ión a prin-
da de interés socialoooJ. cipios constitucionales,. Asfen Sente~cia T-160 de 2010 la Co.rte analizó el c~só de un, con-
. ' '
trató' de repres'entación de. una módelo .. La modelo se quejaba de ,que no se I~ n~bfa pagado
Asimismo, en la Sentelicia T-517-06 la Carte tuteló el derecho de una persona que ha- loprevisto, por !o c~al habfa terrriinado· el ó::întrato. L~ agencia)ostenfa queelcon'trató ~onti
bfa solicitado a varias aseguradoras una póliza judicia! para un procesoo Seiialó la Carte "que nuabà i afir111aba 'quéhaofa exclusividad, per? al ,':lli~ino tiempp, s;egun .la model~, no l.e .daba
la actividad financiera es de'interés publico' lo cual significa que "esta actividad debe bus- trabajo. Además, la agenda habfa prorrogado el cantrato en desarrollo de las d1spos1CJones
ca:r el bieneslar genera!" (Sent. SU-157 de 1999, M.P. Alejandra Martfnez Caballero)". Agregó: contr~ctuales. Consideró la Córtê cjue ia .dècisión delaagenFi~ de prorrogar unilát~ralmente
'
ia vigencia del coiltrato fue einpleada como un instrumen~o d,irigidó a c<;mst~ëiiir la voluntad
."En tratándose de la actividad aseguradora las compaiifas de seguros tienen la libertad de de la modelo y a obligarla a negociar con la agenda. Dicha prórroga déterininaba un bloqueo
expedir o no eaucianes ordenadas pbr los jueces. Sin embargo, la negativa debe ser moti- contraçtual y resultaba en una clara vulneración de los derechos fundamentales de la deman-
vada por razones objetivas derivadas del estudio del riesgo y no por consideraciones sub- dante al mfnimo vita! y al ejercicio de una profesión u oficio. La Carte Constitucional or<~enó
jetivas, o que no respondan a criterios de razonabilidad o proporciónalidad". a la agencia que diera por. terminado el cantrato y que cancelara la renovación del mismo. por
un término adicional. Lo anterior sin perjuicio de que en relación con las mutuas acusaciones
. Lo anterior implica entences que una persona no puede ver limitado su acceso a la jus- de incumplimiento se acudiera al juez ordinaria.
ticia por la negativa injustificada de otra persona a celebrar un cantrato que se requiere para
intentar la acción correspondiente. . Enesta situación; coma en otras, se observa que des de el·punto de vist~ sustandalla so-
lución de la Carte ConstitiJcionalse ajusta a los principios que rigen el derecho privado, pues
Del mismo modo, en la Sentencia T-1118 de 2002 la Carte analizó el casode una tule- existfa una transgresión de la empresa a sus obligacion~s .tontractuales y al principio de la
la interpuesta contra una aseguradora que·se habfa negado a suscribir un cantrato de seguros buena fe. Ahora bien, la Carte interviene ante la urgencia de.resolver la situación y para ello
acude a las reglas constitucionales. '
En todo caso se destaca que la propia Carte ha seiialado que el respeto al principio de
(99) Corte Constitucional, Sentencia SU-15 de 1999, igualdad no puede tener el mismo alcance en las relaciones con las autoridades publicas y
(1 00) Corte Constitucional, Sentencia T-1165 de 2001. en materia privada, pues ciertas reglas constitucionales, en particular las que garantizan la
autonam fa, el pluralisme y la diversidad cultural, constituyen fundamento para establecer tra- para promover las convicciones de una determinada doctrina religiosa o polftica. Por el con-
tamientos distintos, por ello dijo la Carte que: trarie, cuando la restricción no se funda en el reconocimiento del pluralismo d~ la Constitu-
ción Polftica y tiene un propósito claramente contrario a la Carta, es evidente que la misma
"No pod;fa impener el respeto del derecho a la igualdad a una asociación de personas rio puedè subsistir. Asf, por ejernplèi, nO resulta razo~ab.le que pueda aceptarse la posibilidad
que decide ~xplfcitamente excluir como potenciales socios a personas de.otro origen (so- ~e que en los est~tutos de un club s~~ial s~ disponga qu.e nö puedan ingres~r perso~as de è::o-
ciedad de nacionales) o con determimidas caracterfsticas (convicciones poifticas, rnorale~ loro un hijo depersonas que no estan unrdas por matn~onrou ;' 021
· ··
o religiosas). Colegios solo para mujeres, organizaciones solo para miembros de una con-
fesión religiosa, conjuntos residenciales solo para personas de la tereera edad, tendrfan lgualmente, se pregunta si serfa posible que una empresà se.negara a contralar con una
como fundamento cbnstitucional el derecho a la autonam fa y la garantfa del pluralisme". persaria de color. Si bien la jurisprudencia·no se ha ocupadó del tema, debe concluirse que
con fundamento en la función social de la empresa, taLè::omo estè principio ha sido desarro-
Per~ I~ Corteha dicho qu~: . llado por la Carte Constitucional y, además, considerando el hecho de que la empresa debe
actuar inspirada por los principios constitucionales, ella no podrfa negarse a contralar con una
- "Lo que vale para las 'relacionesde autodeterminaCÎón privada por excelenèia, comó es el
persona de colort1031• En genera I, la empresa no podrfa negarse a contralar utilizando criterios
ejercicio de la libre asociación, no vale pàra situaciones de su8ordinación o indefensión;
que fueran discriminatorios segun el artfculo 13 de la Constitución Polftica. No sabra récordar
En estas situaciones, lo que er?, visto como una dlferenciación legftima dentra de las pre~
como en los Estados Unidos la jurisprudenda ha considerado que no es aceptablè una nega-
ferencias individuales o grupales; pasa a ser observado como potendal disf=riminación d
acto discrimi natorio susceptible de control cónstitucionkl". . . . . :' . tiva a celebrar un cantrato sobre un inmueblé, por el solci hécho de la raza del contratante<1041 :
' . " ' "
De esta maner~, la Carte admitela posibilidad de establecer tratamientos desiguales, Adicionalmente; en Sentencia T-61 0 de 2010 la Carte analizó el casó de una persona que
siempre y cuahdo en ellas se. ob re dentro de concepto's dè libertad y no desubordinación e ejercfa la prostitución a quien se Ie negaban los derechos labcirales :Y sefialó; en relación con
indefensión. No obstante, en la jurisprudenda constitucional se ·aprecian otr'Os criterios. : el principio de igualdad, que la prohibiéión de la discriminación constituye unà. normadel ius
cogens y, por su misma fuerza imperativa, se convierte en parte de los principios que estri.JC-
En efecto, la Cartenon analizó la negativa por parte de una discoteca de permitir èl acce~ turan las relaciones entre particulares. "Es decir, que los individuos, las personas jurfdicas, las
soa personas de color. En relación conesta sentencia es interesante sefialar que la Carte no empresas privadas son también responsables de la aplicación de la igualdad1 en el marco de
afirmó que siempre que en una relación particular se Ie da·a una persona un tditamiento dis- sus facultades y libertades, del ejercicio de su autonam fa pdvada y de su forrria de obrar:como
tinto se viola' el principib de igualdad. En efec,id,. para concluir que hàbfa discriminación, .la operadores de derechos fundamentales y legales de otros individuos< 105>~'..
Carte hizo refe~encia a la Convención lriternacional sobre la Elimin~ción de tódas las formas
de Dlscriminación Radalpara sefialar que dichb instrume:nto precisá,c]'uè se debê proleger Coma se puede apreciar, enesta sentencia la Carte Constitucional consagra comoprin-
"El derecho de acceso a todós .los lugaresyservièiós destlnadosal usopublico,tales èoniö cipio general en las relaciones privadas el respeto al principio de igualdad. En todo caso es
los medios de transporte, hoteles, restauràntes, cafés, espectáculos y parques". La Çorteagre-
gó que "Dentro de tal listado en~nciativo de los sitios que camprenden el concepto 'l~gares
y servicios destinados al servicio publico', se encuadran sin duda las discotecas, tabernas, ba- {102) Carte Constitucional. Ver Sentencia T-433 de 2008.
res u otros sitios de diversión nocturna": · ·
{103) En este punto se puede hacer referenda a la jurisprudencia norteaniericàna, que· èon base en una
norma del siglo XIX ha sancionado la discriminación en materia de contra tos. Asf en materia de con-
De este modo, segun la jurisprudencia,.fa aplicación del principio de igualdad en relatie- .tralistas independieptes se ha sancionado a la~. empres~s que han ad\)pt~go C.c?nductas contractuales
nes privadas no solo debe dperar cuando existen relaciones de subordinación, sino también fundadas en discriminación.yer sobreel punto D~nielle Tara,nto!o.from Employmerit,IC! Contract:
cuando asf se requiere para combatir la discriminación, como ocurre cuando se trata de ase- Sèction'1981 andAntidisciimination Law The Yale 'Law journal, pct.)006, p. 116. '"
gurar el acceso a lugares de servicio publico: {104) Sentencia de la Carte Suprenia de ]llstièia' de Estadbs Unidos, en el caso ]onesv. Alfred H. Mayer
Co. del17 de junici de 1968. ·•· · '- · · · · ~. · '·
Adicionalmente, cuando se analizan los casos en los cuales I~ Carte acepta que pueden {105) •Como lo expresó la Carteen la SentenciaC-952 de 2000: "la igualdàd·sustancial alude, puès, no
establecerse distinciones; se aprecia claramente que en ellos existe un criteria razdnable que solo al comprqmiso del Estado, sino de los particulares de remover los obstáculos que en el plano
justifica la existencia de las mismas. En efecto, es razonable constitutionalrnenté que se cons~ humano económico y social configuran efectivas desigualdades de hecho que se oponen al disfrute
tituya una asociación para defender o proteger los intereses de las personas de tereera edad o efectivo del derecho". 0 de modo reciente, coma se di jo en la Sentencia T-247 de·201 0: "i. En un
Estado democrático la protección de los derechos fundamentales debe estar presente en los principales
constituir conjuntos residenciales paraque ellas habiten; o que se constituya .una asociación aspectos de la vida social, la cual incluye, sin lugar a duda, las relaciones surgidas entre particu-
lares, las cuales no -puederi entenderse ajenas a los parámetros de relación trazados por los d~rechos
fundamentales; ii. El valor de la igualdad re al resulta incompatible con vna posición que, excluya I. a
eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares; 'i iii. los argumentos
{101) Carte Constitucional, Sentencia T-131 de 2006 que reiterà la doctrina contenida en la Sentencia que se expongan para dar respuesta al presente caso deben tornar en cuenta la aplicabilidad de los
T-1 090 de 2005. derechos fundamentales en las relaciones entre particulares".
34 JUAN PABLO'CÁRDENAS CONCEPTOS FUNDAMENTALES 35
claro que al aplicar dicho principio deben tenerse en cuenta las relaciones particulares y los ...;..;-como es el.caso en materia laboral<111 l; pensional 012 l, médica013 l, de ejèrcicio de poder
intereses en preseneia. informático<114l, de copropiedad<nsl, de asociacióri gremia! depoitiva<116l o de transporte<117l
o religiosa<118l, de violencia familiarm 9l o suprèmacfa social\120l-'-,la jurisprudencia consti-
Asf, no parece posible afirÎnar a la luz de lajurisprw:lencia constitucional, que una em- tucional, siguiendo los parámetros que la propia Constitución establece, ha intervenido
presa deba contratar para que les presten servicios, a personas que, por determinadas razo~ para dejar a salvo la efectividad de los derechos fundárrientalés èn diéhas situaciones".
nes, no pueden cumplir eficazmente sus funciónes, asf ellas tengan protección constitucional
(por ejemplo, personas que por razón de su discapacidad no pueden cumplir sus funciones).
En efecto, en los casos analizados por la Corte, esta se ha referido a eventos en los cuales el 3.4.2.2. -La solidaridad en materia contractual, la protección de los débiles y la jurispruden-
discapacitado requerfa un servicio.de una empresa que desarrollaba actividades de interés cia constitucional ·
publico o prestaba un servicio publico, lo que·en la jurisprudencia .constitucionalle impone
cargas especfficas, pero cosa distinta es tener que contratar a quien por sus caracterfsticas no La Constitución Polftica consagra el principio de solidaridad bajó dos puntos de vista. En
puede desarroHar la labor para la cual se contratà. ;> su artfculo 1° establece que uno de los fundamentos de Colombia es la solidaridad de las per-
sonas que la integran y en el artfculo 95 dispene el deber de toda personá de "obrar cónfor-
Por otra parte, es pertinen~e seiialar 'ia importanciade la intervención de la Corte Cons- me al_ principi9 de solidaridad social, respondiendo con acci9n~s humanitarias ante situacio-
titucional en la celebración de lo~ contréltos a la luz de la buena fe. A este respecto ha sidö nes quepongari en'peligro la vida 0 la saluddelaspersónás". ! ! . .'
-l ' ', ,),'. I '
particularmente intensa la \}Ctuación de la Corte Cpnstituciànalen materia de contratos de

medici na prepagada. Asf là Corte negó la posibilidad de irivocar preexi~tencias y dáusulas En diversos casos la Corte ha aplicado directamente el principio de solidaridad éllas re-
genéricas de exclusión, cuando no habfan si do expresamente definidas al tiempo del contra- laciones contractuales, pero a taLefecto no ha acudido al artfculo 95, sino. al. artfculo 1° de
to, para lo cual se podfa practicarun examen al celebrar el contratol 106l" En todo caso se dis- la Carta. · , , ·· ··· · · · ' · • · ·· '
cutió el tratamlento que debfa darse cuando se acreditaba la mala fe del usuario0°7l. La Car- . . . . '
te inicialmente aplicó un criteria semejante en materia de seguros<108l, pero se ha producido As(en laSêntehcia T-517 de2006la Ccirte sentó elprin~ipio de quela libertàdcontr~t
un interiso debateen el contrato de seguro en torno al tratamiento que ha de darse en los ca- tual "está gobernada por el· marco áxiológico de la Constitûcióri que in corpora como. prin'-
sas en que el asegurado no revela determinado heèho, y la importancia de tornar en cuenta cipio básico o esencial de la solidaridad social y la prevalencia del interés general (arts. 1° y
si la circunstancia que no se reveló tuvo que ver con la causa del siniestro y si la àsègurado- me~ .
ra podfa o no conocer tal hecho, independientemente de que el asegurado lo haya o no re-
velado y cuál ha de ser la solución cuando el asegurado conocfa dicha situación y por ello ·-•Agregó que el deber de solidaridad debfa serdesarrollado pdr el.legislador, pero ~n un
actuó de mala fe<l09l,<11ol. · caso concreto el jue~ (?Odfa deterllli~ar la existencia de 9icho deber.
Finalmente, debe destacarse que en diversos pronunciamientos la Corte ha expresado Asimisnio, la Corte aplicó el deber de sol!dàricladen-la Sen.tencia T-520 de 2003, en la
que el criteria por excelencia para admitir el examen constitucional de actuaciones de particu- que iuializó la situación de una persona que hal:Îfa sido recientémerite libèrádade un secues-
lares respecto a los derechos fundamentales: tro, y estaba siendo ejecutada por la entidad bancaria, por una deuda contrafda con antela-
ción (l;su privación de la libertad, paralo cualla entidad .invocaba una cláusula "aceler(ltoria".
"Es la existencia de una clara relación asimétrica de poder entre los particulares, que de En primer lugar, la Corte consideró que durante el perfodo de privación de la libertad existfa
entrada descarta, limita o elimina la autonomfa de la persona y justifica una intervención
estatal para evitar el ènvilecimiento, la instrumerîtalización absoluta o la degradac:ión del
ser humano. Es'asf como ên relaciones èontraçtuales, comérdales ,o de ejérciciÓ plèno de
la autonomfa individualla Corteha sosteriido que, ~nprincipio, noes pertinente otorgar la (111) Corte Constitudonal, Sentendas T-335 de 1995; T-172-de 1997, T-202 de'199(, SU-519 de 1997,T-584
protección constitucional de los derèchos fundamentales. En cambio, cuàndo se trata de de 1998, T-65lde 1998, T-639 de 1999, T-732 de 1999, T-203 de 2000.
relaciones particulares donde se presentan relaciones de subordinación o de indefensión (112) CorteConstitudonal, Sentendas T-339de 1997, HSO de 1998, T-295 de 1999, T-576 de 1999, T-833
de 1999.
(113) Corte Constitudonal, Sentenda T-697 de 1996, T-433 de 1998.
(114) .Corte Constitudonal1 Sentenda T-1682 de 2000, SU-1721 de 2000.
(106) Ver Sentendas T-533 de 1996, T-117, T-250 y T-277 de 1997. (115) CortéConstitudonal, Sentendas T"630 de 1997,T-308 de'1998·, T-418 de 1999.
(107) Ver Sentendas SU-039 de 1998,T-118 de 1999 y T-500" de 2012. Ver ei análisis de juan jacobo (116) Corte Constitudonal, Sentenda T-796 de 1999. '
Calderón, pp. i21 y ss. · . (117) Cofte Co~stitu~io~àl, SentendaT~640 de 1999: '· , •.
(1 08) Sentend a T-832 de 2010. - (118) Corte Constitudonal, Sentenda T-474 de 1996.
(109) Sentenda T~393 .de 2015. (119) Corte Constitudonal, Sentenda T-557 de 1995, T-420 de 1996. ,
(110) Ver el análisis de juan jacobo Calderón, ob. dt., pp. 155 y'ss. · (120) Corte Constitudonal, Sentenda T-263 de 1998:
.._.__
,_
I 36 JUAN PABLO CÁROENAS

una.circunstànciade fuerza m·ayor, sin que hubiera lugar a analizar si el secuestro era impre- en Ja fórmula de.arreglo que acuerden se.tendrá en cuenta su condición de desplazado
visible. Esta solución de· la Carte fue además consagrada por la Ley 986 de 2005, pero solo que , . " ,
para los efectos. previstos en la misma ley(12ll. y sus condiciones econom1cas . · · ·
lgualmente, la Corte Sf7~.aló que: Jgualmente, en la 'sent~nda T-170 d~ 2005 se concediÓtutela a una pare)ade_espo~os,
ortadores de VIH, desempleados y con _cuatro h_ijos: contra los c~ales -~na ent1da?. fmanc1er~
"Los particulares que prestan servidos publicos y redben del Estado las prerrogativas y habfa adelantado un proceso ejecutivohlp~teca~J_? sm a~ender la sJt~acJon de debiiJ?a.d ~am
garantlas necesarias para lucrarse de esta actividad, asurnen dertos deberes y prestado- fi~sta en fa cual ..estos se encontrab~~;Tal s1tuaqon h~bJa _sobrel.(emdo de m~~era s1multanea
nes hada las personas. En particular, aquellos deberes y prestadones necesarios para pro- al desarrolfo,del proceso,.~n atenCIOI')afdeber de sof~dandad y a la proteCCJO.n de_las pe~SO~
teger los derechos y libertades individuales fundamentales, en Jo que esté directamente · .en estado de debilidad ma11ifiesta, .la Corte ordeno suspender ~~- proceso _ejecutJvo duran,
. relacionado con su actividad". - :~o dfas,_ tiempo durante el c;uàl-l.a entidad finan_çiera debfa refinanciar el. crédjto atendie_n-
clpa lasituadón de los actores. · · · ' ,_ .
. Por Jo cual las:_
Asiinismo, en• laSentene/à T-905 de ,2007 la'(::brte sefi~16 que un' F~~??-dJ7, ErT)ple~d()s
"Entidades no pued~n. i_m'pon~rles a los deudpres que hayan sido secu~strados cargas no podfa negarse a otorgar uil préstamo p~ra corripra de}ivie_nd~} UI') ~f1ha9? _contag1?do
que superen sus posJb1hdades de cumplir libre y responsablemente sus obligaèiones fi~ èon VJH, luego de que la asegura~qra hl1?Jer~ neg~do_ la suscnpCJ~n de l10él, pohza ~e v_1d~,
nancieras". pues afeetaha su derecho a una vivienda digna. Senalo que ello comp~rt~ un trato dJscnmJ-
natorio atentatario del canon 13 de la Carta, devela. uncla~~ desconoCJmJento del deber de
La Corte considero, que debiClo a las drcunstandas dè debilidad en las que se encori~ sÓiidaridad y, ádèmás, d~l principio rectqr de la !Juena fe_ que gobiernatodas la,s rela~iones
t~aba una perso~a reci.~n liber~da y para permitir una efectiva reordenación de su plan de propias del tráfico jurfdico. La Corte Constitudonal agrego qu~. cuafldo se trat~ ,de_ paCJentes
v1da, com? mam~estaCJ,on del h~re desarrollo de la personalidad, era neeesario que. el ban- afectados por el sfndrome de inmunodeficiencia adquirida, el mandato de especml protec-
co propus1era nuevas formulas de pago de la deuda, que tuvieràn- en consideràcióh Iá 'situa- ción d.e las personas que se. encuentran en c?ndj~ión, de abierta. debilidad, vincula ta~bi~n a
ción del actor. · · •· · ' · · ··
los particulare's, condición esta que sehalla mescmd!l~J~rnente hgada al deber de sqhdandad
En este fallo, ~a Corte, al :eferirse al deber de solidaridad, dijo que si bien en principio que les asiste a todas las personas. , . : . '" ·,. . .
l . ' ' . ' . ' .; : ;. : '. : -. .- i J ~
corresponde alleg1slador prec1sar el alcance de los deberes constitucionales "(e)stos deberes En Sehtenda T~726 de 2010 del13 de'septiembre, la Corte Constitucional considèró que
• ' : : < • • • • • • • ,' : ' ' - ':
excepcionalm~nte constituy~h ü~ cdterid hermenéi.ttico indispehsable para'la aplicacicSn di- el despla,zamiento no se deriva del afectado 01)1putabl~), es imppsible evitar,qu~. se p:e.s~n
recta de las ciausulas constitucionales que se refieren a derechos fundamentales. Asf cuan- te (irresistible) y afecta el, stàtu quo de quien lo padece sin que ~E:?a posible pr_eve~ los mJcJ~s
do del incumplimiento de un deber consagrado en la Constitución se derive una afe~tación o almenos.el alcance del mismo (impr~visibl~)1 por lo que es un e~ento que 1mp1decumphr
de un derecho fundamental, ëstos deb~res pueden exigirsè directamente pór vfa dé tûtela".
' - • ! ., ., . la obligación. ' · · · ·· · · ' ·. '·
La Corte expresó que ello procedfa cuando·el•derecho nohubiera sido suficieritemente Perb igualrrieri.te en la misma sentência laCorte;' partiendo'Mque .setrataba.?eunk obii~
protegido y sefialó "e_s n~cesario concluir que el juez de tutela puede exigir el cumplimien~
gàeión Clioeraria 'se 'nifirio a la_te?rfa _dé ~~- impr~visiónx,sefial? gu~, se hace ~I afe,ct~d? por
to de un deber de sohdandad a un particular, cuando su incumplimiento'aJecte los derechos
el desplazamiento y deudor de la obhgac1o~, mas o~erosa su s1t~~~'.on, _por lo que se 1mp~~e
fundamentales de una persona que, por ausencia de regulación legal, carece de protección". i'al acreedor la reestr.Licturaeión de las obligàciimes __dinerarias, como e~ecto de lo que la doc-
De igual ~o~o, en la S~ntencia T-419 de 2004, en relación con una persona desplaza- trina ha denominado tèorfa de la irriprevisióri, [:: .]"~' · · ·'
da, la Corte senalo que la m1sma se encontraba en situación de debilidad manifiesta e indi-
có que la entidad financiera debfa resolver Jo pedido por el actor, pero, adémás, "garantizarle Adicionalmente, la sentencia establece que el acreedor debe abstenerse de cobrar antici-
padamente lá deuda; esto es; de hacer uso de la cláusula aéeleratoria y cob~ar intëres~s. mora-
torios por èl irîcumplimiento. Por otra parte, reconoceel derecho de la entrdad bancana para
. . ' . reelarnar el pägo de intefeses remuneratorios ode plaio causados a partir del momento del
(121) Dispo_ne el artfculo 10 de_la ~ey: "Secuestro coma fuerza mayor o caso fortuito. Todo secuestro se desplazaniiento scibre las cuotas qUe hayan dejado de pagarsè ápa'rtir de dicha fecha y se~
tt;ndra co:no causa! cons!Jtu_llv_a d_e _fuerza mayo_r o :~sa for~uitoparael secuestrado.Se presumirá fiala que "las cuotäs que están pendientes de pagar deb,en c~lcularse con sujeción al princi~
sm neces1dad de declaratona JUdJcJal que la pnvac10n de hbertad en tal circunstancia revisie Jas pio de solidaridad y tenlendo eri èuenta las condidones de desplai:amiento del actor, ~ara lo
carac~erfstica~ de imprevisibilidad y de irresistibilidad. Tal presunción sin declaratoria judicia! pro- cual deberán llegar a huevos aèuerdos de pago. Si_· no se llèga à un acuerdo se debe aphcar el
cedera.e~clusJvamente para los efectos patrimoniales y sodales definidós èn·esta ley en'beneficio
de la YJC!Jma de secuestro. · · ártfculo 884 del Código de Comerdb". ' ' · -- ' ·' · · ·" · ·
PAR.-Para Jo~ efectos a~uf pr~vistos_s,e entiende que el deudor secuestrado na se hace responsabie • Com~ se pt~ed~apreciar, en la sentencia a la q~·ese ~a~e referencia,la Cprte adopta
del caso fortUJ!o. CualqUJer est1pulacJOn en contrario se tendrá por na escrita". .
un doble fundamento, pues en' algunos de losapartes de su providencia se refiere a la fuer-
za mayor y, a los elementos que ladefine 'd

de desplazamiento t I , n, y que consr era se encuentran reunidos en caso deban asumir una carga que la vfctima en principio soporta y que cuando se considere justo
evento en el cual s~ yh:~e~ ~~sa a teona de la imp~evisión, y concluye que se trata de un y posible se deberfa asumir colectivamente; ·
las condieion es: .. o.nerosas las condrcrones, por lo cual debe reestructurarse
·Por otra parte, la' ~orte Constituci~.nal'también ha intervenido. para limitar fa·aplicación
de las reglasde derecho privadofrente a éiertascategorfas de persönas en situàè:ión de de-
en
, d . . .. , za os no se reunen 1 as condrcrones de la fuerza mayor ni las de fa
l_o~~~:~~:' f~ss~e~~~:i~ con cuida~o la s ituació~ ~a?e lle~arse a' la cm1elusión de qu~ bilidad.·Es el caso_de la prescripciónen las·acèiohes.dè seguro ..·En ef~cto; el Código_dè,Cö-
rii'ercio establece en materia de seguros dósprestripéiónes: la ordinaria y.la: extraordinaria.
teo~r~ ~- 1a rm~rev~sron: En efecto, no existe on liecho qlie impida el cumplimieilto de la ob !i" Segun el artfculo 1081 del Código de Comercio "la prescripción ordinaria: será'äe dos aiios y
~a~::r~a ~~e[~~~~as~:y~;~6:: ~~:~~:l~een!: ;~~~ee~d~~ ~~~~~~t~:~~e'~!~~~s~~~i~~~i~~

empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener cono-
cimiento del hecho que da base a la acción [...] la prescripción extraordinaria será de cinco
~:.~: ~~~;~ir;:r~:~qx~l~ye q~et se trate de fuerza ~ayor, porque reconöce que la öbligacióh aiios, correrá contra toda clase de pers@as yempezará a cohtarse desdeel momentoen que
. . .' . , , con m ereses remuneratonos y no rporatorios. Por otro fado tam o- nace el respectivo derecho [...]".
co se trata de rmr,~evrs~?n, pues)? que ocurre no es 'que la pre:Stación se hé! a heen~ exc~si ·r ,. !" ' .l
vamente onerosa_por crrcunstancras sobrevir\ientes, sino q'' ue al deud. fy . ,· . . . . 'Ahora bi en, en Sentencia T-662 de 2013,la Corte èonstitu~iomil se refirió a un· eventoen
q_ue lo afectan se Ie hace más diff ·j' . I' ,1.. , bi' • . ; . . .or, por as crrcunstancras el cuaLuna persopa to~ó un seguro paraar:nparar. el pàgo deun créditó ~n casÓ de muerte ,o
• .
1
_, . ct cump 1r ay rgacron.
• •. .. . 1
invalidez de ·más del cincuenta por ciento. Die ha persona sufrió un infarto y más de cinco aiibs
.· . En realidad, en el'c:asq ~el äe~~lázamient~, éomo ene! c~sd de; secuestradci recién libe- después la Junta de Calificación de !nvalidez ,calificó.s,u .invalidez.. La asegurada solicitó se hi-
~~do:~odque sed,esar~olla es una frgura distinta fundada en el cumplîmientodel deber d~ só~ ciera el pago, pero la aseguradora se negó porqlje habf~pperado,la prescripclóf!extraordina-
J an a com.o o entrende la Corte Constitucional.'· · · ria respectp de la acción del asegurado, para abtener el, pago: La CorteCo.nstituciónal conside~
ró que existfa un~tensión entre el principio de seguridaq,jurfdica que_ protege la pr~sçripción
fini• ~ :'r:~c~éd;;~;~:;~';",~~~:~~~~c:;~,~~n:Zt;,:~;pqi~~~l :llegi~f~ddor

creto inte · 1 '
quien
Juez pue e en un caso con-
~ebe de~ extraordinaria y los derechos furidamen~ales al mfnirno vita! y a .la vivienda digna y concluyó
que habfa una mayor afectaciónde los derechos de f1,mdamentales al,rnfnimo vitaLyvivienda
digna. Por ello consideró que la pr'escripción extraordinaria no pUE~de aplicarse cuJando exista
rvenrr en os contratos para asegurar el respeto de dicho deb · · •· · d c
derecho fundament I I Ih d er, cuan o se alecta un una amenaza a derechos como el mfnimo vita!, vivienda y vida digna "cuando las o los ase-
a' o cua a opera o principal,~ente en .casos de debilidad manifiesta.
gurados (i) se encuentren en condiciónde invalidez (ii) no tengan capacidad económica ni
de . ~. est? forma, Iel reconocimientci del deber de solidaridad en materia 'cóntractual pue-
0 fuentes de ingresos suficientes para cubrir la obligación, (iii) su interés no sea exclusivamen7
de :r:
~~~~~~~ea;~ e~:ocn~~: en los cuaf~s_ el deudor ~ue?e e~contr<)r difiêuitades por razón
ción de debilidad ypello d p~ra cumphdr una de sus obhgacrones, si se encuentra en situa~
te patrimonia! y, finalmente, (iv) necesiten el certificado médico experto que acredite su gra-
do de incapacidad y la fecha de estructuración de· la invàlidez". Agrega la Corte que allf, solo
. ., pue e a ectar sus erechos fundamentales, el acreedor deb • 'd ·. es aplicable la prescripción·ordinaria pues 'la-extraordinaria implica consecueni:ias negativas
;~~~isJ~: rt~~~~~~~~~hf~~~6r cu~plimi~~todde I~ obligación. lnicialmer]te fa c:r~:~~n~~
1 e: en el goce de derechos fundamentales de sujetos de especial protección que nó fueron negli-
gentes sino que se encontraban en imposibilidad de presentar su reclamación; Es pertinente
la Constitución Polftica com:~;~~te ~ en~b~ es que desarroflan :activi_dadesdefinidas por agregar que en el caso que analizó la Corte no se precisa en la sentencia por qué la decisión
ra d' h . . . eres pu rco,, como son -la fmancrera o la asegurado
de e~~:o d re o r~z~n~mi~nto I~ ha aplica?o a otrotipo de entidade~ como son los fondo~ de la junta de calificación solo se produjo cinco aiios después del infarto y si en este punto el
tan servic~oso~ubl~~~s. u a, as mrsmas consrderaciones son aplicabfes a empresas q4e pres- asegurado puedo conocer su situación con anterioridad.
Este mismo razon~miento podrfa ser aplicado a otras situ~ciones, lo, que modificarfa ra~
p•lnc\;;~;~~~~:~~ ~~;~:~ ~:r~:~:::d:~~~ ~s":~~~~:~u~,:~~:!~:c;~;;:~;~; los

dicalmente los principios clásicos en materia de prescripción.
: Lo anterior perrnite seiialar quesi bi en e~ mud~6s ëasos el ju~z constitud~na'l ha inter-
d~!ed~~:~~:~o~~;a~~a~srsquren dno sufre el rie~go, t~rmina asumiendo parted~ él por la :~: venido en materia de contratos para proteger derechos fundamentales; adoptando soluciones
. · e pue e preguntar st esta solución es fa m' · t E l'd d · a
8Ue podrfan justificarse la fuz de fos principiOS tradicionafes, en Otros CaSOS, el juez constitu-
cons~cuencras ~ue se derivan del deb~r de solidaridad no deb~rfa~-:~~~so~·orf'dea I a ' las cional ha realmente desarrollado soluciones novedosäs, cuyá evolución aun no hà concluido.
~=~~~:~~~::~f~sali~%~~~~~: ~~~:~~s~e~:-~~ ~f~~~~t~~~~~~d~~:~'~ se è~nsi:er:sj~~~/ut~~
!' j ·' ' i • • ,.,. /',; . •
Ahora bi en se ha seiialado que existe unà dista,nda entre la formtilación de l~s reglas
;:,~~::~:',~:~~~~~~~:~~~;r;~:~;~~;;:~~~~:~~:":r~~~:~~~: ;;i::;,;,~~~~~~:~;
por la Corte Constitucional y la aplicàción reafo 22 l. En efecto, cuando se examina: la forma
O' I o •: •' I '· ,•1
0
em argo, cuando se trata de pequeiias entidades o de otro ti o de . . . rn

una gran masa de clientes, aplicar el deber de solida·ridad i:plica qpueersonas, que no poseen
unas pocas personas (122) Ver Juan jacobo Calderón, ob. cit., pp. 183 y ss: '.
como deciden dfa a dfa los jueces y los árbitros los conflictos contractuales se aprecia que .1: .. La noción de contrato internàcional
4
por regla general siguen el criteria que la propia Corte seiialó en sus primeras decisiones so~
bre la materia,. esto es, que las controversias contractuales se resuelven por el juez ordinaria Un punt~. cl~ ~artida necesari~-en:esta m~teria c~nsiste end~termin~r i~ .noció~ d:l ~o~
con base en la fuente más próxima que es la ley.' De esta man~ra, en principio las solucio~ . ternacional. El problema del cantrato internaCional se plantea cuando el negoCio JUn-
trato m puntos de contacto con;divers?s ordenamrentos
dico tiene . · posr'bi.be 1aap r·rcacrond
· hacen
que ·, de
nes de la Carte más controversiales se refieren asituaciones excepcionales en.las fiUe nor~
nialmente hay un importante desequilibria y en particulàr una de las parfes está eh una si~ • ·[as·dediversos estados. Asr,p. or eJemplo, cuando el cantrato se ce 1e ra en un Esta o,
tuación de gran debilidad. ·· ··
Ias reg ·
pero se ejecuta total o parcialmente · , o ~ urenes
enotro c:
· · Io Ieb~an trenehn
1
· · ·r· ~~ otro
su domdrc1f.'~
Estado;etc.rAhora bien, comoh lo se~alade 1·protesor ~ntonro ~ JUr~; ~o ay una e rnrcron en
e.l.derecho interna ni en muc os parses e1cont~ato rnternacrona 24 . ... . ..,· ... ..
4. EL CONTRATOY EL DESARROLLO DEL COMERCIO INTERNACIONAL En Francia, la doctrina ha discutido el tema y ha acudido para definir el contrat? interna-
. naHanto a ur\a concepción subjetiva que ti ene en cuentälel entorno de las partes al cele-
El desarrollo del comercio internacional implica la celebración creciente de contràtos en- ~~~r el contrato, como a una concepción ~bjeti~a, en la ~ile se seiiàla qüe es !nter~acional el
tre personas sujetas a diferentes sistemas jurfdicos, los cuales no parten de !o's mismös prin- contratoen que existe un elemento extra~!~ro,,m,d~pen~~e~.temente de ~anacr,o~alldad de las
cipios, circunstanciaque genera dificultades en la celebración y ejecución de lós mismo.s. ~r~rt~5n2sJ. p0 rsu parte,la Corte deCasacron tradrcronalme~te ha sostenrd? que el cantrato es
~~(èfilàcional cuando afectà los intereses del comerci? ihternaciönal; .lo que oci.Jrre c:~ando
Ineluso entre los pafses que pertenecen a la misma familia jurfdi~a existen diferencias en el mismo implica una transferencia de bie~es, serv.icios o fandos àtravés de las fr~hte;~s l.
1126
el régimen del cöntrato. Asf; en América Latina, la regulación del cantrato présenta diféren~ Tambi~fl se hq indicadq que el cont~!:l,t~ es rnter~acronal,cuando po.~ sus elem~~tos JUStrf!ca la
cias como consecuencia de la adopción de códigos inspirados en diversos ordenamientos. En ~~licación dè legislaciones distintasn 27)·
efecto, ex isten pafses con códigos que datan del siglo XIX, que fueron elaboràdos bajo la in:
fluencia del Código Civil francés, el derecho espaiiol y el derecho roniano. Por el coiltrario; :. Laley,colp,mbiana fl() contiene unadefiniciqn de cantrato jnternacional, por. ~llo para
otros pafses tienen códigos que fueron elaborados en el siglo XX bajo la influencia del códi~ 8r~~j 5~i la misn1~ ~e puede aç_udir a. las d_ifere~tes disposiçiones .que e~ el qer~ch~ nacipnal
go suizo, del código alemán o del código italiano. r~g~la,n lps contratos q~~ pueden sujetarse a <;J,rferentes orderamrentos. · ·
La existencia de regimenes jurfdicos diferentes genera dificultades en la contratación in~ . <~t~l ~fettö; puedeacudirse, èr:u)rlmer lugar,ä lasreglàs.del CódigÓ deComefci~, e~ ~~~
ternacional. ~urido lugar,a la Ç~rive~ci9n de, Viéna de las Nacion'esUnidas sobre C~.mprávénta lntèr~a
Por otra parte, el desarrollo. del comercio internacional hace que los sistemas naciona-
cl~~~l r; enJ~r.~e~'lug~r, a l:~s--dispósiciones söb~~ àrbitraj~ irtérnad~nal: .
les se ven inducidos a adaptarse o a acoger las soluciones internacionales. Es más, existe una ·En primer lugar, el artîculo 869 del Código de Comèrcio'~stáblece què i'Là ejeèución de
tendencia reciente a reformar legislaciones tradicionales, con el fin de hacerlas más competi" los, contratos, celebrados en. el exterior que debaT} cumpli~s~ en el pafs, se regirá por}a l!;!y co-
tivas y atractivas en el contexto del comercio internacional. Es el caso del derecho francés y î6~biana'', lo que'a con.trario sensu indica que si un cantrato èelebrfl:q? en ö~loiT)bià debe
su reciente reforma al Código Civii0 23l. ejecutarse en el exterior, la ejecución del mismo puede sujetarse a la ley extranjera. Por con-
siguiente, un primer criteria que toma en cuenta la ley colombiana para califi.car un cantrato
de internacional es el hecho de que el contrato·se celebra en ûn Estado y se ejecuta en otro.
(123) En el informe al Presidente de la Republica Fraricesa sobre la reformaal Código Civil francés se indica •':: En segundó lûgar, la Converición de Vien~ de la.s Naciones Unidas sobre 'càmpraventa
que ella busca varios objetivos: el primero "la seguridad jurfdica" y el segundo "reforzar el airactivo infernacional; de la cual es parte Colombia; al definirsu 'ámbito de aplicación sefiala que la
del derecho francés, desde el punto de vista polftico, cultural y económico". Se dice que "en una misinà se aplicará a los tontràtós de compravèntii·de mercaderfas "entre: partes que tengan
economfa globalizada en la cual los derechos mismos sön piJestcis en campetend a, la ausenda de
evolución del derecho de los contratos y obligaciones penaliza a Francia en el escenario internacional:
sus• establèéimiè'ntós eii Estados diferentes", sièmpre que urio de esos Estados sea parte 'de la
De una parte, los pafses que en el pasado ·Se inspiraron en el código de Napoleón han reformadp Convención, o que "las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la
sus códigos, liberándose del model a francés, muy antiguo ,para servir de fuente de inspiraciór [.;'.]
Pero aón fuera de esta dimensión politica, la importancia a nivel internacional de dicha refoim'a es
económica: los informes "Doing Business" publicados por el Banco Mundial destacan regularmente el
valorde los sistemas del camman law han contribuido a desarro !lar la imagen de un derecho {rancés
complejo, imprevisible y poco atractivo. En este contexto el dotarsede un dereého escrito de cantral
a
di~('Aijure Antonïo,E/mntrato internacional, 1• ed~ Legis, ~011, P~· 1 9.
(1,25),, Ver;Aijure Antonio, ob. cit. · ·
tos más claro y previsible, adoptando una redacción de un estilo tan simple coma es posible, y una
presentación más clara y didáctica es un factor susceptible de atraer a los inversionistas extranjeros (126) El toncepto original proviene de las conclusiones en 1927 del abogado general Matter en el caso
y los operadores que desean vincular su cantrato al derecho francés". "Rapport au Président de la .Pélissier du Besset . ·· · ·
République". joumal officie/ du 11 février 2016. · (127) Sentencia de la C~rte de Casación f~ancesa del4 de juliode 1972, H~cht, ]Dl, 1972.843 ..
ley de un Estado Contratante". De esta manera, el segundo criterio que adopta el derecho co- ck que las partes pueden ,en principio escoger la norma aplicable a los contratos0 30l. En de-
lombiano para calificar un centrato como internacional, consiste en que quienes celebran el re~ho colombiano, la autonam fa solo está expresamente consagrada para los casos en que se
contrato tienen su establecimiento en Estados diferentes. ha pactado arbitraje internacionaL •· ·· ·
Finalmente, laLey 1563 de 2012 regula el arbitraje internacional, el cual entre otras co- Es pertinente destacar que en algunos sistemas jurfdicos la facul~ad de escoger el régimen
sas se caracteriza porque las partes pueden escoge~ la norma sustancial aplicable conforme jurfdico solo se pue9e ej.ercer entre leyes ?e ?.i!erentes Estados,. ~or loque ~o se~fa po~ible so-
a la cuallos árbitros habrán de resolver ellitigio0281. Lo anterior permite entonces aplicar a .la metër el cantrato ~xclusJ\famente a los Pnnc1p1osde Contratac1on Comer~JallnternacJonal de
relación sustancial una norma distinta al ordenamiento colombiano. El artfculo 62 de la Ley Unldroit. .Es estä la sólución en Europa ~ri aplicación de las reglas deRoma de la UnióilEuropea
1563 de 2012 dispone cuándo existe arbitraje internacional. A tal efecto establece la ley que q~'e imponen escoger la ley de un' Estado11311. Por el contrarió, en Col()mbia, en_ la m~didé! en
ello ocurre cuando: que la Ley 1563 permite escoger una norma de derecho 'i no una ley, se puedèri' seleccioriàr
normas distintas aleyes formalmente expedidas por un E)ïtado, como son los Principios de
a) La~ partes en un ac~erdo de arbitraje tengan, al momento.de la c~lebración de ese Contratación Comercial_ lnternacional de Unidroit.
acuerdo, sus domicilies en Estados diferentes;
E~ todo caso surge la pregunta acerca de si en lós casos ~nlos que np se ha pactado a~~
b) Ellug~r del cumplimiëntode una parte s~stancial de las obligacjonesÖellugar~on ~itraje internacional es posible estipular que el centrato internació.nal se sujete a una determi_7
el cual el obj~tq dellitigio tenga una relación ni.ás estrecha, está situado fuera del Estadb
en el cuallaspartes tienen SUS domicilies, Û . •• • .. . I
nada 11orma disJinta a la lex colombiana. · ; ,, , ; .
c) La controversia sometidá a decisión arbitral af~cté los intereses dei'comerciointer- ·• . Sibie11 nó existe una reglal~gal col~mbfanaque expresamenteautorîce en dste'~aso ~I
nacional. · · )uëgo de la p.utonomra de lavoluntad, n~ se ~~rcuen.tra ~n~_,razón v~Hda que.Nstifique; que
cuando el niecanisino de solución de èontroversias es el arbitraje internacional es posible es~
Como se puede apreciar, los dos primeros Criterios consàgrados por la ley son semejan- coger la norm a ~ustancial aplicable, pero que én los de,J1lá5 casos en que _la relàción es inter~
tes a los que establece el artfculo 869 del Código de Comerci9 y la Converición de Viena de nacional, no es posible h,acerló. En efecto, se hac~ ûnp.' distin~ión que no. es razonable desde
las Naciones Unidas sobre Compraventa lnter'naciönal. El tereer critèrio parece un poéo rriás er'punto de vista constituciól1al, pues el criterio quë se aplica es quién debe deci.dir el_ con-
ambigue. Sin embargo, si se tiene en cuenta que el mismo se tomó del derecho francés y se flii:to. A este respecto debe observarse que u,na cosa es la léy aplicáble al cqntrató y otra, el
a,cude a !a jurisprudencia de la Carte de Casación francesa ql!e lo ha pretisado, se concluy(;! juez competente para conocer de los conflictos derivados del mismo. En dèrecho_,colombià-
que el m1smo es claro. En efecto, de conformidad con dicha jurisprudencià se afecta el'cómer~ no ès perfectamente posible que el col1flicto re lativo a uri cóntrato pue9a ser resueltó por un
cio internacional cuando'"la operadón económica realice una transferencia de bienes, servi~ juez ó pm un árbitrö. Sin embargo, ·si se sostiené quesolo se p~ede pactar la nprma aplicable
cios o fandos a.través de liis fronteras"0 29l. cuando hay arbitraje, se llegarfa àl absurdo dè què lá soluèión al caso puede variar si el I què
\ _ ;. , " V , '
Asf lascosas, un cantrato pilede ser internacional a la luz de la léy coÏdrribiana ·de acuer~
do con diversos criterios.. · ·· . · ' ·1
{130) En derecho europeo el numeral1 del Artfculo 3 del Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo
y del Consejo del17 de junio del 2008, sobre la ley ap_licable a las obligaciones contractuales
4.2. los problemas de los contratos internacionales (Roma I) establece: uEI cantrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta e/ección deberá
manifestarse expresamente o resultar de manera inequfvocá de los términos del cantrato o-de las
Ahora bien, si el centrato es internacional cabe preguntarse cómo se determina la leY- apli- circunstanci~s del caso. Por esta e/eccióp, las partes podrán desig[)ar la ley aplicab/e a la totalidad
cable. Para tal efecto, normalmente hay que ac!Jdir a las reglas de .conflicto que en cada sis- o so/amente auna parte.de/ contrato~.,Unaregl~ parecida consagra ~n All)éricael artfculo 7° de
t~ma Ie indican al juez cuálley debe aplicar, En el derecho contemporáneo)a mayorfade los la Convención de México de 1994, sin embargo, dicha convención no se encuentra vigente. Dichó
artfculo establece: "El cantrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes
s1stemas desarrollados contemplan como regla de conflicto la autonam fa de las partes, es de" sobre esta elección debe ser expreso o, en casode ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse
en forma evidente de la conducta de las partes y de las c/áusulas contractuales, consiäerada-s en
su conjunto. Dicha e/ección podrá referirse a/a totàlidad del cantrato o a una parte delmismd. La
se/ección de un determinado fora por las partes no entraiia necesariamente la elección ·del derecho
(128) ~~.a~tfculo .101 de la .ley disp_o~~ en lo perti~ente: "Artfculo 101.-Normas aplicables al fondo del ap/icab/e". Entre los dos acuerdos internacionales hay uila sustancial diferencia que consiste en
ht1~1o._ El t~l?unal arb1tral deC1d1ra de ~onfor.ml?ad con las normas de derecho elegidas por las partes. que el primero prevé la posibilidad de pactar una ley aplicable; en tanto que el segundo se-refiere
La md1cac10n del der~cho u ordenamlento J~ndico ~e un Estado se entenderá referida, a men os que a pactar un derecho aplicable. En derecho norteamericano el Restalement (Second) of Conflict
se exprese lo contrano, al derecho sustaniiVO de d1cho Estado y no a sus normas de conflicto de of Laws disponeen su sección 186 que los temas relativos a,contratos se determinan por la ley
leyes". escogida por las partes ..
?e
(129) Cor.t; Apel~ciones de Parfs (lre Ch. suppl.) del 14 de marzode 1989, Société Murgue Seigle v. (131) Mayer Pierre, Vitent Heuze, Droit International Privë, a• ed. Montchrestien, Parfs 2004, pp. 519
soCiete Coflex1p. · -' a 522. ·
debe decidir es el juez. Desde esta perspectiva podrfa sostenerse que a la luz del principio de
igualdad debe ser posible pactar la norma sustancial aplicable a un contrato, asf el mismo no . d"d
. ha acu I o a la adopción de, reglas. que puedan . I dser aplicables èuando las . partes.asf lo dis-
esté sujeto a arbitraje internacional, siempre y cuando el mismo puede ser considerado inter- se uedan servir de gUia al JUez y alleg1s a or.
pongan YP ...
nacional a la luz de los criterios que se desprenden de la ley colombiana. La Corte Suprema , · · lugar se ha acudido a los tratados internacionales para umf1car las reglas de
de Justicia no se ha pronunciado sobre este tema.
~si, e~ ~i~~~merie~no existeri lostratados de Montevideo~ el Código Bu.s~amante Yla Con-
confl.1~to. . éxicb ue tienen poco alcance. En Europa existia la Con~~nCion d: Ro~~ Yac-
Cuando en los contratos internacionáles no se ha pactado la ley o norma aplicable, el sisc
venclon de ~ten l~s ke Iamentos de Roma. Sin embargo, diehos roecamsmos son msuflcle~te~,
tualmente: caso se m!ntiene la pluralidad de reglas aplicables y las'~ificultades de su aph~a:
tema tradicional consistfa-en determinar laiey élplicable a un cantrato por intermedio de las
p~es en tocta. Además, las normas de ~onflictose remite~,aJeyesnacl~n~les q~~ no ha~ sldo
nor'mas de conflictode leyes de cada palsque Ie indicaban ál fuez de dicho pais cuál es la ley
aplicableèa una relación internacional<1321. '
clob~ ~odr_r_es. en elcontextà_·
el a ara a .
de Linàtransà.tc_!ón internaci_o~al y p~rello no, Slelllpre s~n aprop!adas.
'· , . ,. . .· . ··· · .
Esta solución es insuficiente. De unaparte, porque hay palses como Colombia en los que
las reglas enesta materia no son completas. De otro.lado, porque las reglas de conflicto no i<~. p ·· 11 0. se ha propuesto un segundo mecanisino yes la unificación de .lasreglas. sustan-
. . or e. Ie El e·e~ lo más importante es la Convénción de las NaCiones Umdas ~?
clal~s :~~~~~t;~ ~o:rraventa lnternacional~e Me~cader~a~ Co~venCI~n
necesariamente son iguales entre los diversos pafses, por lo que todo dependerá de las que
rijan la conducta del juez· que resuelvá la cantrovers ia. As(, en un caso concreto el juez CO: de (en adelante la
lombiáno podrfa concluir que debe aplicarse Îa ley colombiana porque el cantrato se ejecli- bre ? a sobre Com ràverita h'ltermicional), la cual ha s1do ratif~cada p~r. un ?~an numero e
ta en Colombia, en tanto que un juez europeo podrfa concluir (~ue debe aplièiirse la léy euro~ de_YI:n se conviert/asfen el instrumento más exit0so en•matena de Unl~l~aciOn d~l derec~o
pea porque el domicilio del deudor de la prestación. caracterfstica del cantrato (por ejemplo, p~!sed~. La Convención tiene la virtud de establecer solucion:s que ~onCihan los divers os SIS-
el vendeclor en la compraventa) se encuentra en Europa. Adicionalm~nte, las normas de con- pnv:s· Además, su redacción fue hecha buscando un lenguaje s~ne~lloi que fuera real~ente
fliè:to pueden remitir a una determinada ley que no con6cequiendebe resolverla controver- ~~~ ~ra los actores del comercio internacional, sin emplear t~rm1~olog1a q~e p.or I.a vaned.ad
sia: Esto puede conducir a que la ley süstanci~d se aplique; perO no como se harfa deacuerdo ~ s~ contenido jurfdico podrfa generar discusione: y ~ontrovers1as ene!,.a~bltomter_na~.lo
con el contexto normativo del cual formaparte. Es decir,la Iey puede aplicarse èrróne,amen- n:l. Asf, por ejemplo; la Conven~i?n ~o;~~ple~ el t~rrnmo "~u~rza 111ayor , smo que ~as 1en
te. En este caso es pertinente serïalar que el profesor Max Rhein~tein analizó 40 casos' repar- define la's circunstancias' qûe Ie perm1ten al deudor exonerarse (art. 79). . , .,.
tados en las obras jurfdicas sobre conflictos de leyes de los Estados Uni dos, en los cuales las
· Sln embar 0~ a pesar,de sus bo_ndades, s~ hàn encontrado diversas dificultades en rel~
ción con esta cTase de mecanismos(134J. De una parte, coma setrata de lograr la mayor ~antl
Cortes norteamericanas aplicaroh normas extranjeras, y encontró que en treinta y dós casos
las leyes extranjeras fueron aplicadas erróneamente, en cuatro casos el resultadà era dudo-
so yen cuatro casos el resultado habfa si do correctou 331. Se observa, pues; que el margen de dad de adhesiones al texto unificado por parte de los Estados, se procura llegar a soluc1~nes
error'era del 80%. Alo antefiors~ agrega que las· normàs de conflicto remitena las leyes na- inteimedias, que muchas veces pueden no ser las ideales técnicamente. l~ualmente, en a gu-
cionales, que no necesariamente h~ri si do redactadas para transacciones internadonales y qlie 0 casos ante la dificultad de lograr consensas se adoptan formulas amb1guas, coma ?curre
pueden diferir profundamente entre sf. Por todo esto, un contratante puede ver afectados sus ~0~ la Convención de Viena en relaçióncOn laposibilidad de ~elebrar un cantrato sm.q.ue
derechos por la aplicación de una ley extranjera sin ser consciente de ello. exista precio (art. 55) 0 la determinación de cuándo la. o~erta es 1rrevocable (art: 16). !-diCIO~
nalmente,. en 'los tem as en los cj'ue hay wan contr?versla muchas vece~ se p~~sc,mde de esta
Por lo anterior, la tendencia del derecho contemporáneo es la debuscar instrumentos bieeer una reg~lación para asfèvitar el rechazo del tr~tado y lograr la adhes1on. , ,, · .
para hacer claro y previsible el régimen de los contratos iriterriacionales.
Además, en la aplicación de los textos uniformes se presentan ,dife~encias en ~~- inte'r~re
· Diversos meeanismos han sido empleados en este sentido: bien sea mediante la unifica- taciórC a· pesar 'de que la Convención disp~me que debe.procurarse su. mterpret~clon;!?~en
ción de las reglas de conflicto o bi en de las reglas materiales aplicables, por medio de la adop- do'en c6nsideraciór\ su caráè:ter iriternaci~nal y la neces1d~d ~-~- promove~ I~ umf9rm1, a . en
ción de tratados internacionales o de legislaciones modeiOs. Finálmente; en el mismo sentido SU aplicación (art. 12)l13SJ: En este punto se_obs~rva la tenden.~~~ de algun~s JUeces de aphcar
la cóilvención tenieridO en cuènt_a los princip!OS y reglas de TU derecho mte~no: _Por el~o,, s~
hà propuest~ pot ;alguri_o~ autor~fl~ ~!e~ción de un cuerpo e~cargado de bnndar una. mter,
pretación homogenea de ~a Convenc1on. ·
(132) En todo caso este criteria no se aplica en Colombia cuando hay arbitraje internacional, pues el artfculo ) ' ' • 1 ; i -..' ' ' ~ ' - •' . ' .'
101 de la ley establece queusi las partes no indican la norma, el tribun al ar bitral aplicará aquellas
normas de derecho que estime pertinentes". Coma se puede apreciar la ley no ordena al tribunal I .
aplicar una normade conflicto. Lo anterior permite por ejemplo que en contratos que tienen contacto
con diversos sistemas jurfdicos no se aplique una ley determinada1 sino por ejemplo, principios que (134) Ver lngeborgSchwenz~r y Pascal Hachem. The CISG - Successes and Pitfalls American Joumal of
son comunes a diehos sistemas. . Comparative Law (Spring 2009) 457-478. . . .
(133) Citado en el documento Communication on European Contract Law: Joint Response of the Com- (135) En es te unto en Colombia es interesante destacar q~e en materia d~ arbitraje internactonaf la Carte
mission on European Contract Law and the Study Group on a·European Civil Code elaborado por la
Commission on European Contract Law Study Group.
Suprem~ de JListicia, Salade Casación Civil! ha la i~sisttdo~n n~ce~tdad d~ f~~ ~e::;r~l3d~2~1 ~
de.
materia una interpretación acörde.a.su caraeter mternactona.1 er entencta e · _
1
(SC5207-2017, Radicación N° 11 001-0203-000-2016-01312-00). ·
46 JUAN PABlO CÁRDENAS
Finalmente, la adopdón de un texto unico requiere un gran esfuerzo y un considerable · , de base para elaborar un régimen comun en materia de contratos en la Unión Europea.
tiempo de discusión. ~:~:lmente, la Assodation Henri Capitantad?ptó los Prindples Contractuels Càmmuns (PCC).
. . . .
Ante-las dificultades que supone la adopdón de un texto coma la Convendón de Viena, se Los prindpios de contratadón de Unidroit han comenzad? a jugar un papel n:uy impor-
haexplorado otro camino que consiste en la elaboradón deleyes modelos redactadas por diver- tante en el comerdo internadonal, pues_ no solame~te const1tuyen u~a r~fer~~c1a ·a la que
sos organisînós internadonales; Estalabor.ha sido emprendida por la Cnudmi o Undti'al (por su acuden·los contratantesrsino que ademas, han serv1do de fuente de msp1rac1on para refor-
sigla en inglés), que desde 1966 tiene el mandato de la Asainblea General de Nadones Unidas ~~~~ ·,
de estimular la progresiva armonizadón y unificadón del derecho del comerdo internacionaL

Es pertinente destacar que a pesar de su_ pretensión de s:r principios u~!versa~e:, al mo-
Ahora biÈm, las diferentes tradidanes jurfdicas put;!dÉm ~ondudr a.que los te~tos élè Ie- mento de su adopción dertos aspectos de estos no han ree~b1do aceptac1on unamme. Por
yes modelos no puedan ser universalmente aceptados ën todás las áreas. En la realidad, este ejemplo,las normas :obre excesiva onerosida? .d~ los Principios.de Unidroit fuero~ acepta-
mecanismo solo puede aplicarse·con relativa éxito en sectores.que por su naturaleza deman- das en el Código Civ1l ruso, pero rechazadas ln!Cialmente en Chma, aunque postenormente
dan uniformidad, coma sucedè en los asuntos reladonados con el comerdo internadonal. En se ha abierto la puerta 11la aplicación de estas reglas. --.I; ··
todo caso, este esquema plantea el problema de que cada pafs al adoptar el texto introduce
modificadones, por lo que al final, las reguladones terminan siendo.distintas. Asf ha ocurrido, - ' ,De :otra parte, se observa que l.os ~rindpios d~ contratación pretenden ser una nue~a
por ejeinplo, con la ley modèlo en materia de arbitraje cornerdal internadonal de la CnudmL forma de lex mercataria y por ello ellos prevén su aplicación cuando las partes se remitan a
Además, al incorporar los textos modelo dentra de cada ordenamiento, es naturalque los mis- la lex mercatoria11371 •
mos comiencen a ser interpretados de acuerdo con los principios de cada uno y no necesa-
riamente en el sentido que Ie quisieron dar sus redactores. En es te punto _existe discusión ·a ,nivel interna~io~al, pues si bi en los :rincipios de U~i
droit cada vez son más aplicados, lo cierto es que muchas:personas tuest1o_nan que los mis-
lgualment~, ,d,entro de las organizaçiones supranadonales se hap adopt~d~· cuerpo~ nor- mos puedan ser considerados una lex mercatoria11361 •
mativos que se consideran indispensables para el desarrollo de _dichas organizadones. En la
Unión Europea se han expedido directivas pára unifkar el régimen jurfdicoÊm aquèllos te- En efecto, la lex mercataria se caracteriza porque, de una parte, SU origen sonlas prácti-
mas que se; han estimado particularmente importantes (por ejemplo, transacdones ·a distan- cas mercantiles y, por otra parte, tienen aceptación general a nivel internacio~al. Desde es~a
da, tiempo compartido, crédito al consumidor, protecdón.al consumidor; ventas al consu~ perspectiva, por una parte, los Prindpios de Unidroit son el resultado de un mtenso trabaJO
midor, etc.). Las directivas tienen la caracterfstica de que no implican.de manera automática ëomparativo hecho por profesion-ales del derecho para decantar las reglas coiTlunes, con el
la adopdón de reglas uniformes, porque establecen prindpios mfnimos que deben ser adop- propósito de selèccionar las más aprapiadas al com~rci?' i~t~r.naciona.L No toda~ l~s solud?"
tados por los Estados a través de reglas que los desarrollen .. Esto ha determinado que en mu- !les de los principios córresponderi a prácticas del·coinerCIO mternaCional. En r~ahd~d, eXIS-
chas materias no se haya produddo la unificadón completa. ten reglas en los prindpios que son definitivamente novedosas, y que fueron mclu1das por
los redactores porque las consideraron particularmente aprapiadas al comercio internacional.
Una situadón similar, aunq~en~ tan dèsarrollada, sè ha presentado en la Comunidacl'An- Por otra parte, existen r~glas que aun11ue iocluidas en lqs principios han sido rech.az~das pqr
dina de Nadones; en la c~allas diversas autoridades ha_n expedido dedsion~s-~obre diversos la jurisprudencia internacional coma p~rte de la J.ex mercatoria. El ejemplo ~a~ ~ez (1;1~: c~no
temas que establecen una reguladón uniforme para los mismos. · ·· ·- · cido es ellaudo woferido en el.caso 8873 1997 de la CCI, en el cual se sol1c1to a losarb1trps
Finalme~te; el otro instrumento que se ha ut!l_izado esla.adopdón oe textos normativos aplicar la teorfa de là excesiva onerosidad con fun_danlEintq en los Prindpios de Uni_droit. L<;>s
no vinculantes, en la medida en que no son expedidos coma legislación por ningun Estado. árpitros_ expresaron que si bien habfa uÓa terdenda én dertossectores del C()merdointerna-
Diehos textos simplemente constituxen gufas normativas que debi:m ser aplicaèlas si las partes cional a paÇ'tar cl~usulas.hardship, la _aplicaci!)n de la_ obligadó~ d.e reequilibrär un e<~ntrato
~q'correspqndfa ~ l~.pr~ctica de los negqdos en el come~dq ~nt~rnacional • ; . ' . ·•
11391
en el resp.eetivo cantrato asf lo quieren e igualmente pueden ser util17s al juez o. allegislador,
coma modelo reconoddo. Es el casode los Prindpios U~idroit sobr~ los Contratos Comèrda~
les lnternadonales ode los prindpios europeos de los contratos, cûyos tèxtos por l.o demás_no :;.·
son igualesn 361• También existe el Código Europeo de Contratos (conoddotambiel1 como'pro- (fm 'bisponen los pifndpios que: "Èsiós piincipios puè(Jén aplic~rse biaritÎo ~as partes h~yan acord~do que
yecto Gandolfi o proyecto Pavfa). Finalmente, por dedsión de la Comisión Europea se elabo- su cantrato se rija por principios generales del derecho, la "lex mercatona" o expres10nes seme1antes".
ró el Borrador del Marco Comun de Referenda (Draft Camman Frame of Reference), que ser- (138) Ver el interesante estudio de Ana M. López Rodrfguez, "L<Îs compilaciones orgánicas de princi~ios
del derecho de los contratos y SU naturaleza jurfdica", publicado en la obra Nueva L_ex M~rca.ton~
Contratos 'internacionales, Ed. lbáiiez, Bogotá, 2006. lgualmente, Gesa Baron Do the Untdrott Prm-
r
ciples of International Commercial Contractsfarm a new lëx mercatoria? disponible en http://www.
(136) Ver Michael Joachim Boneli The Unidroit Principles of International Commercial Contracts and the cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/baron.html . ' . .· ~ ' ·. '
Principlesof European Contract Law: Similar Rul es for the Same Purposes? Uniform Law Review (1996) (139) Collection of ICC ArbitraiAwards 1996-2000. Jean Jacques Arnaldez, Yves Deràiils y Dominique
229-246. Hascher, p. 502. '
48 JUAN PABLO CÁRDENAS
Por tod~ I? .~nterior se senala que no es posible afirmar que los Principios de Unidroit al Presidente de la Republica en la reciente reforma francesa, se mencionan los Principios de
sean, por defrnrCJon la lex mercatoria, pues lo que en cada caso contiene cada Principio debe Unidroit y los Principios europeos de derecho de los c?ntratos. · . ·
examrnarse para establecer si corresponde a dicho concepto.
En Colombia, la ~plicadón qe !os pri,ncipios pyede.también derivarse del artfculo 7° del
En todo caso, .no se puede negar la importancia de los principios de Unidroit como un CódÎgo df! Comerc;io ,qu('!.~lispone que:
esfuerzo d,e. racionalizar y esclarecer las reglas aplicablès a los contratos internacionales,·los i,,:.-· ' ' .
cuales se irán realmente convirtiendo en lex mercataria en la medida en que se apliquen real- Los 't~atados d convendÓnesfnternaci()na/es decorTiercio na ratificados por Co-·
mente en el comercio internacional. /ombia, la costumbre mercantil intermidoriàl qiJe rednalas cbndiciones del artfcu-
/o ·jo, asf comb' los pfincipios generales del' derecho comérciiii, _ po'drárfap/icar:
. • Por ~ltimo, los principios de Unidroit podrlan s~r aplicables cuando las partes asf lo esse a /às cuestilmes mércanti/es que na pueda'n re~olverse confortTie a las .reg/as
trpulen. ~rn embargo, debe r~cordars~ que en di~ersos pafses en los que se permite escoger precedentes. · · ' · · '' · "·
' -·
la ley aphcable a un cantrato rnternacronal, se exrge que se escoja una norma positiva, carác- '.
ter que no necesariamente tienen los principios. En estos casos, los principios se aplicarfan ,Como se puede aprèciar, en derechó colombiaho la'aplicación de los prindpios solo pra-
como part~ del pacto contractual, pero el juez podrfa aplicar la ley que considere correspon- eede en la medida en que se pueda afirmar que son principios generalesdelderèchó cómer-
de al confhcto, lo que a la postre afecta la armonización de la normatividad en el comercio cial. A este respecto, debe observarse que com() ya se vio, a pesar de su deno'Tlinaci9n, no
internacional: · es posible áfirmar que los Principios de Unidi"oitriècesariani'elite'correspohc!~n: al conc~pto
de principios generales del derecho comercial, por lo que'para la aplicación de una de sus re~
. No sobra reiterar que por virtud de la Ley 1563, en Colombia es perfectamente posibl~ glas, debe hacerse un examen particular. , ,_
est1pular en un cantrato que incluya un pacto arbitral1 que diCho cantrato se sujeteexclusiva- ;':.,,;•i
mente a los Principios de Unidroit· ·· -•
i' ' Î·· _:jl, >..·. > '' • ••
-'
5. LA NOCIÓN DECONTRATOEN DERECHO COLOMBIANO ..
' • ' • . • . • . ,· • • j,
4.3. El efecto de las normas internacionales y los principios en el desarrollo El Código Civil colo'mbianö sigue la tradi~ión francesa y seiiala én su' artfculo 1495 què
de la legislación . ·" _ el ucontrato o convención es un acto por el cual Una parte se 'obliga para con ·otra á. dar, ha~
eer 6 no haèer' alguná êo~a". ' . ' , ' ' ' ' . ,
. . .Dada la forma .~o~o han s~do elabo.radas ta~to las norm as in~ernacionales como los prin-
crpros de .contratacron rnternacronal, busçando formiJias que conJuguen las tendendas de di- De esta definición se despreoden varias observaciones importantes.
ferentes srstemas, ellos se han venidoconvirtiendo en un elemento dê rëférència para la rè~ic
sión y r~forma del régimen interno. ' · · · . · ' · .-. · >En primer lugar, el contrato. es una variedad.del acto jurfdico; y como talsupone una mani-
' ' . '' ,:,. ,i • >
festación de voluntad dirigida a producir efectos jurfdicos. Por consiguiente, no existirá cantra-
· Asf, las reglas de la Convención de Viena pueden ser utilizadas coma un modeloen di~ to cuando a pesar de que haya acuerdo de voluntades no exista la voluntad de é:rear un vfncu-
ferentes aspectos de la reglilación de los contratcis. Eri' 'éfecto; en una futura reforma del de~ lo jur(dico. Ello sucede1 por ejemplo, cuando setrata simplemente de relaciones de amistad o
r~c~o priv~~ó contract~al colombiar10 que unifique en materia de contratos y obligaciones el cortesfa. En efecto, un acuerdo para ir a una presentación de una obra de teatr.o o a una fies-
regrmen cr~rl y comercral, la Conve~ción de Viena puede tomarse coma báse para dicha re~ ta no tiene el tarácter de contrato. lgualniente, la jurisprlidencia colombiana ha considerado
forma. En el entre tanto, en la medrda en que las reglas de la Convención de Viena forman tradicionalmente que el transperte benévolo no da lugar a un. contraton 42 '.
partede la legislación colombiana, podrfánser'aplicadas por arialogfa para lfenar los vados
del ordènamielito colombiano (tal podrfá serel caso de las reglas sobreelretiro de laofer~ En tod~ casoen relaciÓn con el transperte benévolo o gratuitó conviènehacer referenda
ta). lgualmente<1401, podrfa acudirse a Ibs principios de contratacióncomercial internaciÓrial al artfculo 995 Código de Comercio, que precisa que "El transporte benévolo o gratuito nó se
de U~id.roit los que han ju?~do un papel en la preparación de diversos estatutos legales como tendrá coma cantrato ll)ercantil sino cuando sea açcesorio .deun. actode comercio'!. la redac-
?e
los Codrgo: ~e la ~e.deracr~n Rusa,. Estonia y Lituania<141 l. Es pertinente destacar que la re~ ción de dicharegla al excluir la calificación de cantrato mercantil para el,transporte gratuito o
bel)évolq parece~fa dar. a entender que .dicho tr?nsporte podrfa ser. en todo caso un cantrato
forma al Codrgo Crvrl aleman tambren, tuvo en cuenta los princip_ios . Asimismo, en el informe
civil. Para cleterminar.el. real alcance de esta regla es pertinente senalar que desdf::! el puntode
vista técnicQ pueden distinguirse ,dos categor(as: aqu.ellos,actos que se realizan simplemente
por razones de consideración o afecto, y aquellos actos que se realizan sin contraprestación.
(140) Joachim ~.onell, ~ichael, "The CISG, European Contract Law and the DeveÎopment of a World Con- Si se ti ene en cuenta que lo benévolo es aquello "Que ti ene buena voluntad o afecto", podrfa
tract Law , Ame~1can, Journat of Comparative Law 1 2008 5.6. .
(141) Joachim 8onell, Michael, "The Unidroit Principles 2010: An International Restalement of Contract
Law", Publicado en Symposiunm on the 2010.Unidroit Principels of International Commercial Con-
tracts. Towards a 'Giobal' Contract law. Georgetown University, 2011. (142) Carte Suprema de justicia, Sentencia del11 de febrero de 1946, G.)., tomo LX, pp. 268-272.
50 )UAN PABLO CÁRDENAS CONCEPTOS FUNDAMENTALES 51
concluirse que lo que caracteriza elacto benévolo es el motivo que lo genera. Por el contratoa pesar de que laspartes actua~ e~ fun~ión de un fin ~omun, ~a?a uria de ellas cuando ce-
rio, el acto gratuito solo se caracteriza por la ausencia de contraprestación. Asf las cosas; ha- lebra el cantrato
. actua. en su prop1o
, mteres, lo que exphca por que es un. contrato. . ·
brá casos en los cuales una actividad de transporte no constituya un cantrato de transporte,
en razón a que quien presta tal serviéio lo.hace siinplemente por razones de afecto'o consi- _ En tereer lugar, de~cuerdo con la defini~iól') q~l Cél~igo,Civll ël cohtr;atotien~ u_nconte-
deración. En tal caso, normalmente el acto no se realiza con èl propósito de crear tin vfnêulo ~iclo espedfiso: crear obl!ga_ci_ones,pesde ~ste Pl!~~o de vista la doc;rin~ t~aclisiopal seiialaba
jurfdico y por ello. no habrá un cantrato. ni civil_ni mercanti I. Por el contrario, c~ando el ser- q!Jeen materiade actos Jund1cos b1later~les o plunlaterales, se pod1a d1stmgwr en~re elçon-
vicio de trànsporte se presta sin. contraprestación pero no por razon~s de afecto o conside- tràtó yla· sonverición. L~ convención pa _yl g~pe~o y el cantrato u~a .de sus espeCI~? .~ue s~
ración, sino por otros motivos, como podrfa ser un vfnculo con. ~~ro cantrato de éarácter ei- càracterizaba por su objeto: crear obhgaCJones. Sm embargo, el art1culo 1495 deLC.od1go p-
vil, podrfa çónduirse que ~n todo caso hay un cantrato civil. Por otra parte, de acuerdo con vil cuando define el cantrato se refiere al"contrato o convención", considerando como sinó-
el artfculo 955, hay cantrato mercantil cuarido el mismo sea aceesario de un actode comer- nimas estas expresiones que la doctrina ha considerado diferentes. Dicha asimilación ha gene-
cio, como es el caso, por ejemplo, de un hotel que les ofrece a sus huéspedes transporte gra- rado crfticas, pero algunos han sostenido que la misma fue influida por el derecho gerrnánico,
tuito,al aeropuerto. En este caso,, la voluntad del legislador apunta a que en lo pertinente se teniendo en cuenta las ideas de Savigny, para quien el cantrato regula relaciones'jurfdicas1144l.
apliquen las reglas del transporte.. Ahora bi en, e~ ëuanto al objeto; d~l cól1trató, estóes I~ 2reación .de 6blig~2ïories, en el
derecho co~paradó ex isten 'cl iversas te11dencias sobrè la netèsidaddè quela pfe,stación ten-
. ,.. Asimismo,la, jurispru?encia ha considerado q~e los serviciós prestados por ~na r~ligios~
eri cumplimientode susyotos no pt,~eden dar lugar a una 'relación laboral1143l. . . gà contenido ~at~imonial. E~ .~f~cto, exist~n sist~rn~sE!n ~os ctiale~ l~_ley dararne~t~e~t~bl~c~
' ' . ' . _, !
..
-
qûè el ëonte(lldo de las obhgaCJones _debe ,ser patnmomal, co~o es el_ caso i:l~l C.?d1go 1yJI S'
Es importante destacar que el hecho de que haya gratuidad o un ánimo liberaf no excluye itáliand14SJ, eh tarito que en ótros sistemas expres~mentese senala que las ~bhgaCJones pue-
la idea de contrato. En efecto, la donación se regula en el derecho colombiano como un conden tener êarácter extrapatrimonial. Tal es el cas() del Código Civil por(ugûes, qüe seiiala que
trato, independientemente de que la misma se inspire por un acto de buena yoluntad o afec- la prestació11 !10 ti ene q~e ten er yéllor pecuniarió,pei'o: ~ebé corresponder a uri. in~erés digno
to, por relaciones de amistad o parentesco. Lo anterior dado que la transferencia de un bien de protección legal (art. 3~8): .
siempre implica un efecto jurfdico, que además puede ser transcendente para t~rceros. Por el En,el derecho alemán, la doctrina ha precisado que el contrato pued~referirsea presta-
contrario, cuanclo se trata de servicios, el ordenamiento toma en çuenta la razón de ser de su dones que nó tienen valor patrimonial!1 46l; Se advierte: que n.o se. exige Jnterés pecuniario del
prestación gratuita, y el hecho de que tales servicios no necesariar1Jente implica!l una vólun- a2reedor,'ni qUe el acreedor se naga niás·· ricö, ni que se trate' deun a prestació~ que pueda
tad de crear un vfnculo jurfdico, lo que ocurre cuando obedecen 'exclusivamente a conside- ádquirirse por dinero. Agrega la doctrin,a que, en el Código Civil al~mán (BGBl!?da r~feren
raciones de afecto o amistad.
cia alinterés pecuniario hasi9o evitad?;adredé. Sinembargo, sesefiála qlie en todo caso la
En estas materias es pertinente destacar que existe una importante diferencia entre los or- prestación debe s~tisfa:_er un interés dJ~no de protecci,ón: ~ ' ·- . . . . . _ . ·· .
denamientos inspirados en el derecho continental europeo que consideran que la donaciór\ es En el caso del Código Civil colömbiano no existe ninguna regla por la cual se pueda afir-
un contratoy los sistemas de la camman /aw, en las cuales se parte de· la base de que el can- mar que las obligaciones deben tener necesariamerte un contenido patrimonia!. Por el con~
trato supone una cansideration, es decir, que una parte hace una promesa a cambio de lo que trario, .los intereses extrapatrimoniales tienen la misma protecdón que los patrimonia! es; El
ha recibido de la otra parte o de la promesa de esta de realizar un determinado acto o de que hecho de que no se pueda abtener la ejecución especffica de prestaciones. extrapatrimoniales
se abstenga de realizar uno que podrfa legalmente hacer. Por consiguiente, la donación no es no impide el reconöcimiento de la existencia de la obligación, pues el ordellamiento recono-
un contrato. En la camman /aw, los-actos gratuitos solo son posibles si son hechos por medio ce la posibilidad de abtener indemnización·de perjuicios por la violadón•dé intéreses extra-
de un acto forma! o, en el derecho norteamericano, si la otra parte ~a actuado confiando en patrimoniales. Por consiguiente, aun cuarido laprèstación sea extrapatrimonial y de ejecución
la promesa que se Ie ha hecho (promissary estappe/). · · persönal por el deudor, si este no,la cuniple, siempre podrá el acreedor reclamaruna indem-
nización del daiio extrapatrimonial que sufre. Ló anterior indica entontes que en el. derecho
En segundo término, el cantrato se caracteriza por ser un acuerdo de voluntades de dos
civillo que se requiere esrealmente que exista un interés digno de protección.
o más partes. Cuando se habla de partes se hace referenda a centros de interés distintos. Pör
consiguiente, rio puede haber cantrato cuando distintas personas manifiestan su voluntad er\
razón del mismo interés. En este caso se trata más bien de un acto jurfdico colectivo. Debe
destacarse que la ley reconoce la existencia del cantrato plurilateral en el cuallas partes con- '
(144) Savigny, Sistema del derecho romano actual, Ed. Comares, Granada, pp. 491 'y'ss., quien s_eiia~a que
vienen en ejecutar cada una de ellas una prestación para abtener un fin tomuri. En este even- se ha restringido la idea del cantrato al obligatorio y por ello se exduyen muchas de sus aphcac10nes.
(145) El Código Civil dispone en su artfculo 1174: "La prestación que constituye el objeto de la obligación
debe ser susceptible de valoración económica y debe corresponder a. un interés, aunque no sea
patrimonia! del. acreedor". ' · · ·
(143) Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 27 mayo 1993, üpediente (146) "Derècho de las obligaciones", por Lehman'en el Tratado de Derecho Civi/Aiemán de Enneccerus,
N° 56038. Ed. Bosch, Barcelona 1981, p. 5.
Por su parte, el Código de Comercio define el cantrato en el artfculo 864 que seiiala den no buscar eludir la obligatoriedad de tales acuerdos, sino que pretenden situarseen un
"El cantrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas plano distinto al estrictamente jurfdico, lo cual no impide que el ordenamiento les reconoz-
una relación jurfdica patrimonia!". Es clara la diferencia con la definición del Código Civil, en ca carácter obligatorid151 l, en la medida en que óbviamente· se relinan los requisitos que en
la medida en que eri ·la: definición del Código de Comercio el cantrato no solo camprende el mismo se prevean. · ·· ·
aquellos acuerdos cuyo objeto sea: crear obligaciones, sino que igualmente incluye los acUer-
dos que tienen por objeto niodificar o extinguir las relaciones patrimoniales. Por con'siguien- En ultimas, lo que debe examinarse es si en estos acuerdos realmente las partes querfan ·
te, a semejanza del Código Civil italiano el cantrato se refiere exclusivamente a las relacio- obligarse; si ello es asf el ordenamiento .debe reconocerle efectos a dicha voluntad. El hecho
nes patrimoniales. · de que se denaminen acuerdos de caballeros no quiere decir en muchos casos quelas partes
no quisieron que el pacto produjera efectos obligatorios, sino más bien que tales efectos obli-
· Adicionalmente en relación con la noción de contrato, uno de los aspectos que genera gatorios quedansoportados por el honor y làpalabra de cada uno de ellos. Por consiguiente,
discusión son los denominados acuerdos de caballerós; que se presentan cuando las partes si se traiciona la confianza que cada uno depositó en el otro debe intervenir el sistema jurfdi-'
que los celebran quieren ante todo confiar su cumplimiento a la conciencia de quienes los co para reconocer los efectos que cbrrespdndan. · ·· ···
acuerdan. En el derecho comparado se ha disclltido c~áles el alcance de _los pactos de caba-
llerós. Asf, porejemplo, a menudo se indica ql:ie cuando las partes celebran un acuerdo de lgualmente exi~ten las cartas de co~fórt o patrocinio por las .cuales una parte manifiesta
caballeros hän querido excluir los' efeetos jurfdicos de'dfchö acto 9confiar su cumplimiento a o,tra, por ejemp!o1 a un banco que dará soporte financiero a otra; por ejemplo, a una sub-
a la po~ibilidad de otro ti po de sanciones sociales. En derecho inglés, la jurisprudencià ha se~ sidiaria o que esta l11tima cumplirá sus. obligaciones. Segun las circunstancias; dichas. mani-
iialado que cuando las partes.han rnà~ifestado SU voiÜritad eh el sentido de què el "acllerdq festaciones serán una verdadera garantfa o una simple declaración de intención que no está
no crea obligaciones jurfdicas, tal voluntad debe acatarsen 47>. En derecho fràncés ·la Carte de destinada a tener consecuencias jurfdicas. En este punto situacidnes que podrfan ser seme-
Casación en unfallodel13 de ene~o de 2007 dedar~ responsabie á una comp1nfa por ha- jantes han si do interpretadas en forma distinta!1521• En ultimas todo depende de la interpreta-
ber copiado una camiseta, violando lin acuerdo que lo prohibfa, aunque el mismo decfa que ción de voluntad expresada, Si la declaración1 eri las .circunstancias en·que ha si do hecha,
solo ten fa alcance moral y no era una violación al resto del acuerdo. genera en la otra parte la confianza en que quien otorga la carta de patrocinio deberá asu-
mir una determinada conducta, el ordenamiento debe reconocer efectos a dicha declaración
La Carte seiialó que el compromiso era inequfvoço y deliberado, y p'or ellq ob ligato~ y atribuir, por consiguiente, l~s consecuencias que de ello se deriven. Dichas consecuencias,
rio. Por otra parte, en un fallo del 2 de noviembre de 1985, la Carte de Casación cuestio~ pueden implicar reconocer la existencia de una verdadera garantfa, o simplemente la obliga-
nó un fállo ~e un~ carte de apelaciones,qu~ n~gó efectos? un ~cuerdo,de alimentos quese ción de adoptar medidas para que el deudor pueda cumplir.
compromet1erona no modificar posterioqnenten~ 81 • En un fallo del22 de enerode 1964, la
BGH (Carte Federal de Justicia de Aleman ia), consi~eró que el términ,o acuerdo de cabálle: Por otro lado, igualmente se ha distinguido entr\'!:el c~ntrato y~I.açto condición. En _de-
ros puede tener diferente alcance y que en todo caso debe examinarse la voluntad dë las recho publico, Duguit seiialó la diferencia entre:acto condición y contratp, aLpredsar que
partes. Agregó que aun cuando las partes no han querido crear obligaciones, el deber de cuando existe un acuerdo cuyo objeto es linicamente atribuir un estatuto o una situación re-
obrar de buena fe, puede dar lugar a exigir información sobre el cumplimiento delcompro~ glamentaria a una de las partes, no hay un verdadero contrato. En tal caso, dicho acuerdo es
miso (se referfa a la adquisición de bombas para barcos) cuando una parte tiene elementos simplemente una condición para aplicar el estatuto correspondiente. ··
para dudar de la buena fe de la ótran 491 • Asimismo, algunos autores han seiialado. que, en la
medida en que diehos acuerdos se pueden cumplir voluntariamente y de ellos surgen con- La noción de acto condición. parte del supuesto de la existencia de un estatuto regla-
secuencias jurfdicas, puede considerarse que_crean obligaciones naturales!150l. Otros sugie- mentaria al cual se adhiere. una persona.lo anterior implica que. quien elabora las reglas
ren que el al ca nee de los acuerdos de caballeros debe determinarse de acuerdo con la inten- tiene una facultad para hacerlo y puede modificarlas. Por consiguiênte, a la noción de acto
ción de las partes, pues si tal es pactos en el orden de las relaciones familiares o de amistad
pueden estar desprovistos de efectos, cuando se celebran en otras materias, las'partes pue-
(151) Alex Weill, Françoi; Terré. Droit civii,L~s obligations, Dalloz, P~ris, 1980, N~·31. lgualmente, Camille
]auffret Spinosi, "Le domaine du contrato-Rapport Francais" en Denis Talion et Donnald Harris (dir.),
Le cantrat aujóurd'hui: comparaisons franco-anglaises, LGD], 1987, pp. 99-100.
(147) Fallo en el caso Rose&Frank Co. V. JR. Crompton Bros de 1925, Beale, Fauvarque-Cosson, Rutgers1
Talion yyogenauer, ob. cit.1 p. 346. . (152) Es.el caso Kleinwort Benson Ltd v. Malaysia Mining Corp. 1989 en lnglaterra, una Corte de apelaciones
consideró que una carta de patroeioio es ima a\irmacióri ,de la. intención que podia cambiarse sin
(148) Beale, Fauvarque-Cosson, Rutgers, Talion y Vogenauer,,ob. cit., p. 350. · · incurrir en responsabilidad. Sin embargo, èn Alemania en Sentend a del 30 de noviemb(e de 1992
(149) Ibidem. (Beale, Fauvarqtie-Cosson, Rutgers, Tálló'n y Vogenàuer,, ob. cit., p,354), la Carte consideró que una
(150) F. Willem Grosheide II.A.1 The Gentleman's Agreement in Legal Theory and in Modern Practice- The carta de patroeioio puede considerarse una garantfa: Por su parté en Francia, en Sentencia del 9 de
Dutch Civil Law Perspective. en: F. Willem Grossheide I Ewoud Hondius ed.1 International Contract julio de 2002, la Carte de Casación seiialó que una carta de confort que no es una garantfa, puede
Law: Articles on Various Aspectsof Transnational Contract Law, Molengrafica Series 2003, lntersentia imponer una obligación de tornar pasos razonables pará asegürar que el deudor cumpla. Ver Beale,
(2004) 41-67. . .. ' Fauvarque-Cosson, Rutgers, Talion y Vogenauer, ob. cit., PP• 354 a 357. · · :·
condición solo debe hacerse referenda cuando existe un régimen legal o reglamentario,.al
0 supletiva, o lo que la buena fe ha de incorporàr al cantrato en materia.de deberes Se"
cual se sujeta una persona por un determinado acto. Dicho régimen legalo reglamentarib, cundarios de cànducta, ateridiendo su carácter de regla de c:;onducta -lealtad; correc-
por su propia naturaleza puede ser modificado por la autoridad competente para ello. En ción o probidad-".
todo caso debe observarse que pueden presentarse situaciones compiejas en las cuales co-
existe un acuerdo de voluntades y un acta condición. Tal es por ejemplo el casode losser- A este. re~pecto debe observ~rse que el papél del j~~z es diferente. cuando s~ trata. de
vicios publicos domiciliarios. En tal contexto la Carte Constitucional ha afirmado que "La calificar o interpretar el contrato. En efecto, al interpretar el contrato, el juez ante todo debe
situación jurfdica del usuaria en parte es•contractual yen parte reglamentaria, segun lo es- buscar la intención ~omun c:Je los con,trat~ntes, Cuand() setrata _de calificqr el cont~ato, el juez
tablezca el propio legislador"!153>. >· · .· · ·• . .. .t no está sujeto al nombre() deno~ninación _qu~ lehayan da~o las partes al contrato, sino q4e
deb~darle)acalifi~a.ción.que corr~sponde de,conformida~ .con lo que_prevé el ordena111iento
• Una situación en la que podrfa darse también una situación análoga es la relativa a la re- jurfdico. En. efe~to, coma consec.~encia deL principio en virtud ,del cyal a la autoridad ju,gicial
lación de los afiliados al sistema de seguridad social en sa Iu& En efecto, la Carte Suprema de çorresponde determinar el dere_çho,apliçable a.los heçhos que hary sigpsgmetidos é\.Su C()ll_Oï
Justicia, en Sentenciadel 17 de noviembre de 2011 confundamentoen la Ley 100 de 1993, dmiento (Oa mihi factum, dabo tibi jus), cuando el juez debe decidir una contrciversia, sobre
afirmó que la relación de un afiliado con la entidad promotora de salud es de naturaleza con- un contrato, es a él a quien corresponde establecer cuál es la calificación jurfdica respectiva,
tractûal, sin embargo, no puede negarse que dicho acuerdo de voluntades queda sujeto a un pyes ,ella determina el. régimeD jurfdi~o pertinel')te. Este prinçipio h? si do. r~iteradamente con-
conten ido regulatorio de carácter imperativo que cambia constantemente. Es claro que la de- sagrado en, nues,tra jurisprudencia!lS&l. !. .·•·
terminación del contenido regulatorio escapa a las reglas propias de los contratos, por lo que
realmente no hay margen para la autonam fa privada!1 54>. Por lo demás, en sentencia.s poste- . bêsde uri pu~t~dtfvista lógico, ~n prim~r)u'gar, el jyezd~bk.in~erpretar.~lconfrMo para
riores la Carte ha condenado a las entidades promotoras a indemnizar dafios partiende dè la cletermiriar cuál es la volu~Jtad delas p,artes, para procedèrdespu~s·a darlela calificacic)ri que
obligación legal que tienen de garantizar la calidad del servicio, y sin tornar en consideraeión torresponda,!a que puedèdeterminär su. vali9~z o invalidèz. En el ca,soery que ël juezcóri-
las reglas de la responsabilidad tontractual sino las de la extracontractuall 155>; cluy,a qye la cálifickión que corresponda determi11a la invalidez"9}neficàcia del negociC?, el
debèrá determinar si à la lüz de .los prirîcipios de coryversi<)n del negociojurfdico es posiblè
tónsiderar el contrato bajo atra catègorfa jurfdica que reèonÓzca SU. validez; teniendo siein~
6. LA INTERPRETACIÓN Y LA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO pre en cuenta lo que dispone el artfculo 904 del Código de Comercio, esto es, si "consideran-
do el finperseguido por las partes, debasuponwseque estas, de haber conocido la nulidad,
En materia de contratos debe distinguirse entre la interpretación, la calificación y lä inte- habrfan 'querido.celebrar el.otro c.ontrato": Ûn~yez interw~tado y calificádo el èóntrato pra-
gración. La interpretación busca establecer el significado de lo que se expresa; la calificación eede SU iniegración( pues la integración desde diversos puntos de vista implica tenêr claridad
pretende dete'rminar a qué càtegorfa corresponde aquello que se expresa, y finalmente, la in- dè la que quisieron las· partes y cuál es Ià céllifica,cion del contrato. ' · ·
tegración busca Heim los vacfos del corÎtrato. · · - I, ~' ,;;, . ; . . ., : ' ;,
Sobre este punto ha sefialado la Carte Suprema de Justicia (Sent. del19 de diciembre de 6.1. la interpretación del contrafo
2011, Exp. 11001-3103-005-2000-01474-01):
6.1.1. La interpretadóny las tendenciàs en el derecho compàràdo
"Es la interpretación una labor de hecho enderezada a establecer el significado efectivo
o de fijación del contenido del negocio jurfdico teniendo en cuenta los intereses de los Lo primero que se debe observar es que interpretar es de acuerdo con el Diccionario de
contratantes; la calificación es la etapa dirigida a determinar su real naturaleza jurfdica la Lengua Espafiola de la Real Academia, "Explicar o declarar el sentido de algo, y principal-
y sus efectos normativos; y la integración es aquel momento del proceso que se orienta mente el de un texto". En este contexto en matéria de contratos, la interpretàdón pliède re-
a establecer el contenido contractual en toda su amplitud, partiende de lo expresamen- ferirse a divèrsos aspectos. En èfedo,. ella puede referirse no solo a Un· cantrato ya celebrado
te conven ido por las partes, pero enriqueciéndolo con lo que dispone la ley irifperativa sino a los actos que dim lugar a su celebració~, o 'ejecución. El') efecto, una oferta ,de tontra-
to puede ser ambigua ~nel ~entidq de que nó se sabe si la misma implica laypluntad çle con-
tratar y porello debe ser interpretada. Lo mismo puede .ocurrir con la aceptación y con los
actos que se realizan en desarrollo delcontratö, o con post.eriori~~d a su terminación:· Por lo
(153) Carte Constitucional, Sentencia T-540 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muiioz, reiterada posterior-'
menteen la Sentencia T-672 de 2002 y SU-1010 de 2008. ..
(154) Carte Suprema de justicia, .Sa la de Casaélón tivil, Sentencia del 24 de agosto de 2016 (SC13925-
2016), Rad.: N° 05001-31-03~003-2005-00174-01.
(155) Carte Suprema de justicia, Sa la de Casación.Civil, Sentencia del24 de agosto de 2016 (SC13925-2016), (156) Carte Suprema de justida,' Sala'de Casación Civij,Sen'tencias del9 de s~ptiemb(e de 1929, G.).,
tomo XXXVII, p. 128; 28 de juliode 1940, G.j., tomo XLIX; p>574; 11 de septiembre~de 1984 (G.j.
Rad.: No 05001-31-03-003-2005-00174-01 y Sentencia del28 de juniode 2017 (SC9J93-2017), Rad.:
N° 2415, p. 254); 16 de diciembre de 2008 (Exp.: 76001 3103 001 2003 00505 01) y Sentenciadel
N° 11001-31-03-039-2011-00108-01.
19 de diciembre de 2011 (Exp. 11001~3103-005-2000-01474-01). 1•
56 JUAN PABlO CÁRDENAS CONCEPTOS FUNDAMENTALES 57
demás, la inter~retadón no se limita a los textos escritos o a las palabras, pues pueden existir .. Asimismo en derecho inglés0611, la interpretación ·corresponde al significado que el do-
conductas amb1guas.que, por lo mismo, deben ser objeto de interpretadón. . cumento transmite a una persona razonable, teniendo todo el conocimiento que estarfa' a su
disposición en la situación en que las partes se encontraban al tiempodel contrato. A ello se
En todo caso la interpretadón normalmente más importante es la del propio texto del agrega la "Parole Evidence Rule", de conformidad con la cual una vez que el contrato se ha
cantrato y por ello a la misma se hará referenda. · .. vertido por escrito si no existe ambigüedad y las drcunstaridas externas no crean duda o difi..:
cultad sobre la aplicación, ninguna parte puede fundarse en evidencia extrfnseca, es dedr, no
. En materia de inteq:iretadón de los contratos existen eliversas 'orientadones en el dere- contenida en el documento, acerca de lós términos äcordados. El cantrato es interpretado de
cho_ c~mparado0571 . En general existen dosgrandes aproximadones. La primera, denominada acuerdo con el significado de las palabras. Sin embargö, en I~ práctica, se puede reconocer
subjet1va, parte de la b~se del q~e~er de las par~~s, con fundamento en la autonomfa priva~ qtie existe otro acuerdo de las p-artes o que el acuerdó era erî parte estrito yeri pai'te 6ral 11621
da. La segunda, deno':lmada objetJva, da prelaCioh a la expresión de la voluntad, partiendo 0 en ultimas que lo que se expresó no corresponde a la voluntad real, por lei que procede ló
de·la base que la conf1anza debe ser protegida. Los difèrentes sistemas osdlan entre los dos que la jurisprudenda inglesa denomina una rectificadón del contrato0631. ·
modelos. :· ' ' ' 'J ' ~ • ~ , 1; ' ' ' [ ' -" ' : .
En derecho norteamericano se:hace referenda a la "four corners rule", de acuerdo con

. El C?_digo Ci~il francés y el Código Civil èolombiano adoptan como·criterio fUndamental la cual si el texto del cantrato es claro para una persona normal; no es posible sustraerse de
I~ mtenc1on comu~ de los ~ontratantes. Sin embargo, debe tomarse en cuenta que, en Fran- lo que está en las cuatro esquinas del documento para acudir a otra evidenda.0641 Dicha regla
Cia, la Corte ha ~enalado re1teradamente que el juez no puede desnaturaliza~ el cantrato ce- busca proteger el cantrato de las interpretaciones que podda hacerun jurado: be esta mane-
lebrado -~Pa.rtánd_o~e delt~xto'daro y predso del f11i~mo. Estaregla fue induida en la ~efor ra, en derecho norteamericano la visión tradicional es que; si el contrato es claro,' no es po-'
~adel Cod1go ~1vll frances de 2016_-en ei ar!fculo'1192, el cual establece què'no se pueélen sible recurrir a las negodadones que lo precedieron para fijar su sentido. Por el contrario, si
mterpretar las clausu~as cl~ra~ y_~reCJSas~ so pe~a?edesnat~~alización. A lo anterior së agr~ ellènguaje del cantrato no es claro es posible acudir a dichas negodádones para predsar el
g~ que las regl~s de mterpretaCion de d1chos cod1gos tamb1en toman en tuenta otros facto- contenido del contrato, pero no para contradedrlo; En u na visión más liberal, én el derechö
res que no corresp()~den exclusiva111ente a la if!tenéión. de las partes, corno es la _hat[Jrál~za americano se reconoce que ellenguaje èh sf mismo puede ser ambiguo a pesar èle la aparen~
del cantrato o los usos. . . . · •'• · " ·· ·· · · te claridad, por lö que es posible recurrir·a las negodadones prèvias para precisar si el texto
. . es claroil 65l, La doctrina conterriporánea seiiàla que es diffdl afirmar que uncontrato es cla-
'otro; sistemas son ';l~s obj.e~ivos. E~ este sentido se puedé observar que si ·bien el te~: ro, porque la ambigüedad puede surgir del contexto que rodea el contrato. Cómo decfa una
to del ;~rt1c~lo 133 del Cod1~0 Civ~l ~leman (BGB) indica que en la interpretación de una de- corte americana11661 la claridad de un cantrato es unapropiedad de la córrespondenda en-
c~~racJon de volunta~ debe mvest1garse la volunt~~ ;e~I0 58l, desde un _principio en la aplica~ tre el cantrato y las cosas o las actividades que regula y no la superficie semántii:a. ·En todd
CIOn del BGB se Ie dlo un gran valor a la declaraCion, en la medida en que el artfculo 157 caso, en el derecho norteamericano el apartarse de un cantrato claro genera preocupación y
del mismo código impone interpretar los contratos tomando en cuenta la buena fe y la prác- por ello por ejemplo, Posner seiiàla que la ambigüedaa solo. puedé sèr probada por eviden-
. 111591
• ' ' ' ' .. ! ;,_. ; r '
f1ca comerCia . . En to do caso se seiiala que no se ti ene en cuenta el sentido que Ie hubie-
ra dado cualqwer persona razonable en abstracta sino en las circunstancias e intereses de
las pa~:es . Estas reglas busc~n proteger la confianza qu~ una parte puede tener en la de"
0601
clarac1on de la otra. · ·· (161) Vogenauer, ob. cit., p. 6, •'

(162) Se seiiala que la regla de que el cantrato se interpreta de acuerdö con su texto tiene tahtas excep-
ciones que si una carte concluye que existió otro acuerdo, siempre podrá.reconocerlo, y aceptar la
existencia del segundo que contradice el primero o que el acuerdo escrito no tenfa la intención de
contener. todos los términos acordados. Las Cortes pueden encontrar que el cantrato era parte escrito
(157) lncluso exist~n una diferencia ~n el al,cance mismo que tie,ne el conceptode interpretación entreel y partè oral. Bealê, Fauvarqué~Cosson, Rutgers, Tallory y Vogenauer, ob. dt., pp. 695 a 9~8 ..
derecho~onti~ental y el dere~ho inglés .. ~n elpriniero el có~cepto es al)1plio,mientras en el segun- (163) Para ello la jurisprudencia iriglesa'exige que se Ie acrêdite al juez qûé ri~ èxiste,duda'raz~:mable de
?o,se refi~r; sobre todo a la m~erpretac10n de cantrato escnto. Adicionalmente otros elementos de que el documénto no refleja la inteni:ión final de todas las partes~ Caso Fowler c Fowler de 1859:
mte~~ret~Cion del derecho cantmental se reconocen en el derecho inglés bajo oiras figliras, èomo la EngR 598. . . . . -
rectlflcatl?n. Ver al respecto: Ste!an Vogenauer, lnterpretation of Contratts: Concluding Co'mparative (164) Posner The law And Economics Of Contract lnterpretation (83 Tex. l. Rev. 1581, 1583 (2005) seiiala
Observatwns, Oxford leg~ I Studies Research Paper N° 7/2007. Dispon ibie en http://papers.ssrn.com/ que en derecho norteamericano una regla básica de interpretación consiste en prohibir a las partes
sol3/papers.cfm?abstracUd=984074
de un cantrato escrito que es claro -lo que significa que un lector que es competente en derecho
(158) :'Cuan?_o una declaración de intención es interpretada, es neeesario determinar con certeza la real inglés, p~ro no conace el contexto.del cantrato puede pensar que el texto solo permite un signifi-
mtencion en lugar de adherir al significado literal de la declaración". cado ---:presentar evidencia extrfnseca es decir; evidencia-fuera de las cuatro esquinas del texto del
(159) Ver Sentencia del12 de marzode 1992 de la Carte Federal. Citada por Beale, Fauvarque-Cosson c_ontrato escrito. ,
Rutgers, Talion y Vogenauer, ob. cit., p. 671. · , · ' (165) Ver Farnsworth, ob .. cit., pp. 475 y ss.
(160) Vogenauer lnterpretation ?f Contracts: Concluding Comparative Observations, University of Oxford (166) AM International, lnc. v. Graphic Management Assoèiates, lnc., 44 F.3d 572, 575 (7th Cir. 1995).
Faculty of law legal Studies Research Paper-Series, 2007, p. s . Citada por Posner.
58 JUAN PABLO CÁRDENAS CONCEPTOS FUNDAMENTAlES 59
cia objetiva y no solo por la palabra de una parte, pero puede derivarse del carácter irracio- 6.1.2. El criteria general de interpretación en derecho colombiano::la intención é:omûn
nal de lo estipulado!l 67l. de los contratantes ·
De esta manera, los sistemas de. la camman /aw buscan dar seguridad y firmeza al can- El artfculo 1618 'del Código .Civil. dispone qu~: conocida c:(aramente la intención cie los
trato limitando la interpretación cuando el contrato es claro. contra~antes, debe estarse ael/a más que a /o fiteraf de las palabras.
Es importante destacar que en tod~ caso aun en si~temas tan objetivos coma el inglés se La regla del Código Civil colombiimo e~ serri~j~nte a la dei Código Civil franëés orlginal
toma en consideración la intención de .los contratantes cuando se acredita que es distinta al (art 1165) y a la que figura en el artfculo 113 del.BGB (art. 113). Dichas disposiciones pareee-
texto del contrato, p~ro se establece que en tal caso lo que praeede es realizar una rectifica- rfan excluir .la interpretación literaL
ción del contrato!l 68l.
Segun senala la doctrina, est~s· disposiciones surgieron como una reacc!ón ~l.Digesto
A nivel internacionalla ConvenciÓn de Viena sobre Compráve~t~ lnt~rnacional establece que consagraba unas reglas de interpretación literal del testamento, las cu'ales se considera-
en su Artfculo 8 que las declaraciones y otros actos de.una parte deberán interpretarse con- ban aplicables a los contratos(1 69l. '
forme a su intención cuando la otra parte haya conocidoo no haya podido ignorar cuál erà
esa intención. Agrega la Convención que, si tal criteria no fuere aplicable, tales declaraciones Ahora bien, a pesar lo anterior, tradi~ionalmente las cortè~ adoptaron como pri~cipJ~.una
y actos deberán interpretarse conforme alsentido que les habrfa dada en igual situación una interpretación literaL Ello ocurrió en el siglo XIX yen buena partedel XX(1 70l. Asf la corte su-
persona razonable de la misma condición que la otra parte. prema alem'ana consideraba que no era posible apartarse de cláusulas que no eran ambiguas.
Sin embargo, la doctrina sefiala que las cartes han adoptado criterios.más flexibles, para per-
Por su parte, los Principios de Unidroit sobre los Contratos.C~merciaies lnternacionales mitir apartarse del texto, aun cuando el mismo no fuera literalmente ambigue. Asf lo hizo la
distinguen entre la interp,retación de los contratos yia irlt{~rpretación deotros actos o decla:- Carte Suprema alemana en 1981(171 ) y la·suiza en el2001. Por lo demás la Corte de Casación
raciones de la. parte y, a tal efecto establecen en primer lugar, que el cantrato debe ser inter- francesa también ha aceptado que ,u na cláusula que literalmente puede pareeer clara puede
pretado de conformidad con la intención comun de las partes (art. 4.1). Solo cuando dicha no serlo rèalmente teniehdo en cuenta el· contex'to del cantrato y el pröpósito perseguidopor
intención no es conocida, se interpretará cooforme al significado que Ie habrfan dada en cir- las partes(1 72 l. En todo caso en Francia se mantiene el principio sentado por la Corte de Casa~
cunstpncias simi.lares personas razonables de la misma condición que las partes. En lo relati- ción francesa en el sentido que los j~eces no pueden apartarsede las cláusulasclaras y preci-
va a la interpretación de las declaraciones de una parte, los principios siguen las reglas de la sas. Este criteria aparéce igualmerte consagrado por el nuevo del. ,texto del Código,(ivil fran-
Convef1ciÓn de Viena. cés dériyado delareforma adoptadà en el àfio2016:': ·• , ' ·
. .De lo anteriorse despr~nde, queexisten diversás tendenci,as en materia, de interpreta~ Si se examina la situación en el derecho 'colombiano se aprecia que coma lo anota el
ción. Algunas que hacen más énfasis en la intención, otras que Ie dan más vaJor a la decla~ profesor Carlos lgnacio Jaramillo(1 73l en la nota al. denon:tinado "pn;lyecto inédito" Bello inclu-
ración. Adicionalmente, en diversos casos se busca restringir la interpretación de textos con- yó la sigui.en~e çbservación: "En lp,s contratos es de· reglaatenerse a la letra en la que .no pug-
tractuales claros, con el fin de brindar seguridad jurfdica a las transacciones sin desconocer nà manifiestaniente con la conodda intención de laspart~s~'. · ·· , · ·. ·• · .
en todo caso que debe respetarse la real voluntad de los contratantes. En todo caso en el co- De esta manera, el redactor d,el Código ,Civil propugna .una interpreté).ción partiende del
merci a internacional, la tendencia se orienta en el sentido de hacer prevaleeer la intención texto del contrato, a menos que sea.clara una voluntad de las partes en otro sentidó.' En el mis-
conocida de las partes. ma sentido se inclina la doctrina tradicional.sobreel Código Civil.. · · '
' : ' . '. .'~ . '.
En materia de interpretaciónexistepuesuna tensión entre la necesidad.de brindar seguri- Eri efecto sefiala don LuisCiaro: ·
dad jurfdica, lo ,que se lograrfa restringiendó la interpretación ~e textos êla'ros, y la necesidad
de respetar la voluntad de los contratantes, lo que podrfa llevar a apàrtarse dè textos claros.
Todos los sistèmas buscan algun tipode equilibriaentreestas dos preocupaciones.
(169) Vogenauer, ob. cit.
(170) Beale, Fauvarque-Cosson, Rutgers, Talion y Vogenauer, p. 678, quien cita la tradición inglesa, alemana
y francesa. Vogenauer, pp. 9 y 10. : ·
(167) En el caso Beanstalk Group, lnc. v. AM Gen. Corp., 283 F.3d 856, 860 (7th Cir. 2002)citado por (171) Vogenauer, ob. cit., p. 10.
Posner, ob. cit., p. 1605. "Un cantrato no será interpretado literalmente; si al hacerlo se producirfa (172) Beale, Fauvarque-CÖsson, Rutgers, Talion y Vogenauer, p. 683, refiriéndose 'a la Corte de èasación
resultados absurdos, en el sen ti do de los resultados que las partes, que se presurnen personas rado- francesa. · ·' · . ·... · .~ . '
nales que persiguen fines racionales, es muy poco probable que hayan acordado buscar"; ·
(173) "la interpretación del cantrato en el derecho privado colombiano". Publicado en el Trati1do de la
(168) Fallo en el caso Chartbrook Ltd. contra Persimmon Ltd. de 2009 citado por Beale; Fauvarque-Cosson, lnterpretación del Cantrato en América Làtina, Ed. Gijley, Universidad Externadó de Colombia, Rubinzal
Rutgers, Talion y Vogenauer, p. 688. Culzoni, 2007, tomo 11, p. 923. . .
_"La intención de .los contratantes es expresada.por las palabras que ellos se sirven; y cuan- Por consiguiente, no basta.que el texto sea claro; sino que; además, su.contenido no
do las palabras son claras, la intención por esto mismo es cierta; si en este caso se deja- debe ser desmentidopor elementos extratextuales!1781. Si ello ocurre, la claridad del texto pue-
ran a un lado las palabras para investigar otra intención de los contratantes, se pondria en de ser apenas aparente y, por tanto, puede no reflejar la intención comun'de los contratantes.
lugar de una intención claramente manifestada por los contratantes mismos, la intención
establecida por el intérprete por vfas más o menös conjeturales y prefiriéndose a una in- ... :,Es por ello por lo que !{doctrina c.ontempC1fánea!~ 791 expre~a q~e la ainbig'ü~dád d~ u~.
terpretación cierta una interpretac:ión incierta"!174l. t~xto coritractual puede serintrfnseC(l 0 extrfnseca(tBOl, La ambigüedad i!ltrfnseca resulta de la
pluralidad de sentidcis q~e puede tenèr una palabr~ o uriaexpresiono .induida ~11 el ado o ne:-
En todo caso, en derecho colombiano sè aprecia que· si bien inicialmehte la jurispruden- go,êJ? jurfdim La ambigüedad .extrfnsec~yl1~de r;sultar de.difer~nte~ circ~nst~ncias, como,
cia de la Corte Suprema de Justicia hizo énfasis en que en la interpretación delcantrato el juez pÓr ejêmplo, ,delhecho d17.qye una clá,usulil.~n sr misma flara r.weci~a~ nö lo ~e~ frent~ a
debfa sujetarse a las cláusulas ciaras y precisas, posteriormente se ha orientado en el sentido làs demás estipulaciones de las partes iricorr~oradas en e( mismo ,c?ntrato. lgualme11te, pue~
de que aun ci.Jando el texto del contra.to parezca claro y preciso,· el juez puede apartarse del de resultar de la confrontación de aetos materialmente distintos pero, qu~ con,curren al.rnismo
niismo para determinar su sentido. · · · · · · objeto (la.aceptaci?n que diO lugar al cowato y el te~to 'èscrito, der mismo elaborado poste-
riormente) ode la confrontación del. texto con la realidad e11 el cual las partes se encuentran
En efecto, inicialmente la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 5 de julio de 1983n 751 colocadàs al momentO de-~elep.rar o ejecutar sus obligaçiones.- · . .
expresó que:
En tales circunstancias, cuandóïa manifestación de voluntaèl no sea clara, por adolècèr
"Cuando el pensamiento y el quererde los' contratantes quedan escritos en cláusulas ciade ambigüedad,_ ~i en intrfnseca,. bien extrfnsE7ca~ debe recurrirse a la inten~ión. de las p~rtes.
ras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones DlCha intención 'es, en ·principiö, la què existfa al tiempo äel coritrato(1B1). Ahorá bi en; como
asf concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos, y que, por lo mis!TJO, quiera quèen principiO el conti-atOesobra deambas partes, es claro que e~ suinterprètación
se torna inocuo cualquier intento dè interpretación"~ . ... · no debe dársele prelación a la intención de una de ellas, si rio que es menester establecer cuál
.. ~.;.:."t
es realmente la voluntad comun.
sin embargo posteriormente en Sentencia del.28 de febrera de 2005 la Corte" expre-
só!176) que: Además, y aun cuando no existiera ambigüedad alguna, si se prueba que la voluntad
comuri· es distinta a la que quedó consagrada eh el texto del documentó contractual, a esta
"Esa busqueda -o rastreo e~ post- de la intendón cqmun, p~r I~ demás, no debe ser debe atenerse el juez. · ·
erradicada por ei hecho de que las pa.labr~yJsadas por los contratantes reflejen, wim.afa-
cie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar què si la voluntad comun de las partes En todo caso el texto del cantrato es·un elementode partida en la interpretación del mis-
.es diferente y se conoce, aella hay que plegarse más qu~ al. tenor literal, [...]"~ . ma; en la determinación de la voluntad de los contratantès; de cardinal importancia,.si.se ti ene
en'cuenta que la comun intención de las partes de ordinaria queda plasmada ~n las cláusulas
lgualmente, en Se'ntenda del 8 de febrerö de 2008'dijo también la Çorte quela interpre- del,contrato, pues es de suponer que los contratantes quisieron reflejar el negocio celebrado
tación no scilo procedfa en materia de dáusulàs óscuras, ambiguas, .impreeisas, jns,uficientes, en las palabras que expresaron.
sino también en presencia de estipulaciones claras'odiáfanas: · ·· · · '
De esta manera, cuando de hermenéutica contractual se trata,·lo razonable,es.acudirse
. Lo anterior es coherente con el hecho de que lenguaje. var fa dè sentido segun el cohtexto al texto mismo d~l·çontrato, .p(lra determinar si las part~s expresaron.claramente.~~u volu~ta~,
en que sè èmpiee y que una expresiÓnque aisladamente puedë pareeer clara, puede no ser~ sin perjuicio de que se pueda acreditar que su sea.l int~n~ión era otra. En ese sentido obra el
lo en el contexto del cantrato o de las circunstaricias en' que el mismo se celebró y ejecutó. adagio in claris non fit interpretatio. Al respecto seiiala la doctrina que la regla no debe en-
En tal sentido el juez Holmes de la Corte Suprema de justicia de los Estados Unidos de Nor- tenderse como excll1sic)_n de. I~ interpretación:en !_os casos de,_çlaridacl, sino como presunción
teamérica expresaba: "U na palabra no es un cristal, transparentee inalterable, es la piel de un enfavor delsentido literaln 62 l... ·
pensamiento vivo y puede variar considerablemente en co lor y conten ido de acuerdo con las
circunstancias y el tiempo en el cual es usada"!177l.
(178) Sacco, ob. cit., p. 428.

(179) Jacques Ghestin, Christophe Jamin y Marc Billiau, Traité de droit civil. Les effets du contrat, 2" ed:
(174) Ob. cit., p. 17. lGD], Parfs 1994, pp.28 y 29.
(175) Carte Suprema de Justicia, Salade Casación Civil, G.J., tomo 172, p. 117. (180) Expresion es semejantes son en ocasiones usadas por las Cortes Norteamericanas, ver Farnasworth,
(176) Carte Suprema de Justicia, Salade Casación Civil, Sentenciadel 28 de febrera de 2005 (Exp. N° ob.. dt.
7504). (181) Dfez Pica zo, luis, ob. cit., p. 396;. Ghestin, Jacques, Jàmin,. Ghristophe Y· Billiau, Marc., ob. cit.,
(177) Sentencia proferida por la Carte Suprema de Justiciade los EEUU en 1918 en el caso Towne v. Eisner, p. 40. ...
245 U.S. 418 at 425. (182) Dfez Picazo, luis. Fundamentos de derecho civil patrimonia/, tomo l,•p. 400.
En este punto es importante sefialar que cuando no se ha probado una intención comun Para determinar lo que habrfa entendido una persona razonable puede partirse del signifi-
y se acude al texto del contrato, el seritido que al mismo se Ie debe dar, es el que corresponde cado usuai de las palabras en el diccionario, pero ello no puede ser un criteria absolute, pues
al que Ie habrfa dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la deben tomarseen cuenta todas las circunstanciasque rodearen la transacción y el propósito
otra parte. Asf lo establece el Artfculo 8 de la Convención de Viena sobre Compraventa lnter- perseguido con la misma<1861, lo cual corresponde a una interpretación a la luz de la buena fe.
nacional que puede tomarse como gufa teniendo en cuenta que forimi partedel ordenamien-
Ahora bi~n, .el artfculo 823 del Código de Comercio establece algunas r~glas cuyo con-
to colombiano. No sobra sefialar que ~I Códigó Civil francés, en la reforma de 2016, estable-
tenido debe precisarse teniendo en cuenta el con~exto en que se. redactó el cantrato y, l_a. ne-
ce en el artfculo 1188 que cuando la comun intención de las partes no se pueda establecer, el
cesidad de hacer prevaleeer la real voluntad de los contratantes. Asf, dispone eLCódigo de
cantrato se interpreta tenièndo ên cuenta el sentido que Ie darfa una persona razonable colo~
Comercio que los términos usuales que se emplean en doeurnentos destinados a probar con-
cada en la mismá situación. En este punto debe sefialarse que si hien algunas normas del de-
tratos u obligacionès mercantiles se entenderán en. el sentido natura I yobvio qûe tengan en
recho c.oloinbiano haten referénèia a la razonàbilidadn 831, no existe un criteria genèral en la
el idioma castellano. Dicha regla es coherente con la ya inencionada de la Comiención de
legislai::ión civil comercial que defina como se precisa el criteria del hombre razonable. En la
Viená, pues nörmalmente el sentido natural y obvio es el que Ie otorgarfa una persona normal:
camman law, el criteria del hombre razonable no corresponde al hombrè promedio, sino a
un hombre que consideran apropiado las. cartes como 'èstándar. Se sefiala que el hombre ra- lgualmente dispone dicho precepto que cuando s~ hayan utilizado simultáneamente ~a
zonable es una persona ficticia que posee y actua con atención, conocimiento, inteligenciay rios idiomas, se entenderán .dichos términos. en el sentido que tengan eh castellano,:si este
juicioque la sociedad requiere para proteger su propio interés yelde otros!1 841. idioma fue usado; en su defecto, se est;1rá a la versión espafiola que más se acerque al signi-
ficado del texto original.
. Es de destacar que este criteria es muy importante cuando se trata de contratos celebra-
dos poradhesión o por condiciones generales, pues en este tipo de'contrato las dos partes no Esta regla,,que pudo, no generarmayordificultad ,en otra época en que las.transacciones
tienen una intención comun sobre muchas de las cláusulas que simplemente fueron redaé:ta~ enÇolon1bia se hadan práctiçamente s9lo entre personas que empleaban el espafiol, es abc
das por la otra parte. En estos casos dichas cláusulas deben interpretarse teniendo en cuenta surda desde el punto de vista de la interpretación del contrato, en la medida en que no exis-
el sentido que les habrfa dado una persona razonable en las mismas condiciones. · te ninguna razón para considerar que el texto en espafiol es ehque corresponde realmente a,
la intenciónde los contratantes. En efecto puede oç:urrir que un cantrato se celebre entredo~
En relación con el cantrato de seguro, el cual por regla general es de adhesión, la juris- personas que tienen la misma lengua materna, que es distint0; al espa~ol, y deciden_celebra,r
prudencia de la Corte Suprema de Justicia sefiala que el mismo: el cantrato en su lengua, maternayen ,espafiol para efectos legales~ Si existe una,diferencia
entre los dos te)(tos, lo más probable es que la, i(ltenciónde los contratantes haya quedado re-
"Debe ser interpretado en forma similar a las normas legales y sin perder de vista la fi- flejada en su lengua mater,na. A estil. idea correspgnde la;regla que f:!StablecE!Illos priJleipias
nalidad que está llamado a servir; esto es comprobando la voluntad objetiva que tradu- de Unidroit que disponen en su artfculo 4.7 que:.
een la respectiva póliza y los doeurnentos que de ella hacen parte con arreglo a la ley
(arts. 1048 a 1050 C. de Co.), los intereses de la comunidad de asegurados y las exigen- i'Cuando un cantrato es redactadö 'en dos·a más' versiCmes dè lengûajê, tod as igualinente
cias técnicas de la industria"!1 85l. auténticas, prevalecerá, en caso de diserepanda entre tales versiones, la intêrpretación
éiSOrde con la versión en la que el contr(lto fue redactado origin~lmente':.,
Asimismo, en relación con los contratos de adhesión en gimeraf dijo la Corte Suprema de
Justicia en Sentencia del 4 de noviembre de 2009, que teniendo el cumplimiento de los de- · Asf las cosas, si la reg la fundamentál en màteria de interpretación es respetar la interkión
beres de corrección, lealtad y claridad, se puede: de los cónfratantes; cuárido se logre probar que el texto en otro idiomá correspondé fiêlmen-
te a la· misma, es· die ho texto el que deberá prevaleeer entré las partes.· -··
1~ • ' ,, • • 'r '
"Colegir que el alcance que corresponde a las cláusulas predispuestas es el que de mane-
ra razonada Ie hubiere atribuido el adherente promedio. Esto es que siguiendo los manda- · Agrega la ley que el sentido o significado de qu'e trata este artfculó,deb Código de
tos de la buena fe, la estipulación deberá ser entendida desde el punto de vista del des- Comercio es el jurfdico que tenga el término o locución en el respectivo idioma; o el técni-
tinatario, como lo harfan las personas honestas y razonables". co que Ie dé la ciencia o arte que pertenezca o finalmente el seritido natura! y obvio del idio-
ma a que correspon.da.
En todo caso, esta regla siempre quedará sujetaal pçincipio que.impone.hacer prevale-
(183) Asf por ejemplo se hace referenda a costos o gastos razonables en los artfculos 1993 (arrendamiento eer la intención de las partes. Por consiguiente, si es claro que las partes no son expertas en el
de cosas), 2067 (arrendamiento de servicios) y 2184 (mandato) del Código Civil. aspectotécnico, y el término técnico tierie un significado distinto en ellenguaje comun, el in-
- ' ,,
(184) Willi Joachim y Bad Salzuflen, The "Reasonable Man", In United States and German Commercial Law.
Comp.L.Yb.lnt'l Bus, 1992, dispooibie en http://www.trans-lex.org/124800/
(185) Corte Suprema de )usticia, Salade Casación Civil. Ver por ejemplo Sentenciadel 19 de diciembre
de 2008, Ref.: 11001-3103-012-2000-00075-01, que reitera jurisprudencia anterior. (186) Farnsworth, Contracts, ob. cit., pp. 467 y 468.
térprete a la luz de las circunstancias puede term inar inclinándose por el sentid~ que c;orres- 6.1.3. Las demás reglas de interpretación del Código Civil
ponde al lenguaje comun. De igual manera, habrá que tornar en cuenta la termmolog1a prcr-
pia de las partes que pueden emplear un término en un sentido distinto al normaL Ahora bien, cuando no hay prueba: de la intención y el texto no es claro, hay que acu-
dir a otros criterios de interpretación, pues como seiialan los profesmes Marty y Raynaud:
E~ este sentido conviene recordar que en el derecho inglés, que es muy repetuoso del
"En presencia de una fÓrrriula dudosa, lo más verosfmiÎ es que cada .una de las partes Ie
lenguaje empleadó en el contrato, cuando es claro que las partes hanempleado. ~na expre- haya atribuido ei' sentido què le,.es más Javoraql.e~ cada Cu al pen~ánc{o en, hacèr U(1, bueri
sión en un seritido distinto del que correspónde al sentido Usual o técnico, se rect1f1ca el con~ negocio;' 11p hay iritención cpmun. lgualrn~hte,· é:uapdo dura~te la ejecudóp del cantrato
trato para aèudir al senlido de las partes.· · · · · surge unq ~ificultadirripreyista sobre la cuàl nada han dich9 lás paftés,;es en vano bus-
Por lo demás se ha seiialado que cuando las partes otorgan un sentido a una expresión , èar para resolverlas éuál habrfa sido la intencióri comund,e las partes, pl.Jes sicada una de
en una estipulación del contrato, debe èonsiderarse que cuando en los otros a~artes del co~ ellas hubiese prevista la dificultad,la habrff,[es~;~eltó en el sentido que Ie era fav~r~bl.e"0921·
trato se emplea dicha expresión, se puede considerar que las partes Ie han quendo dar el mls- A este efecto, el Código Civil establece una serie de reglas de interpretéJ.CÏÓn tomadas
mo sentido, salvo que otra cosa se desprenda del contrato11871 •. . , . de Potrier. El caráctervinculante de dichasreglas es discutido, ~sf, por ejemplo, mientras en
Francia la jurisprudencia0931 considera que ?ichos ciiterio,s na son,obligatorios, ppr, ~I contra~
Finalmente, debe observarse que aunque el Código Civil no seiiala que los contratos de- rio en ltalia se ha sostenido que sf lo son° 941• En Colombia una Sentenciá' dèl18 de mayo de
ben interpretarse de buena.fe, asf debe procederse, dado que los contratos deben ejeèutarse 1943(1 951seiialó que ~s disposicion~s(;!stablecidas en e!Código, Çivilen materia de interpreta-
de buena fe. · cióncontractual son una regla de lógicájurfdica pero no "confieren esas disposiciones lega~
Lo anterior permite afrontar un problema'que se puede presenlar yes el siguientè: uno les ningun der~cho preciso, deforma que su viQiación pudiera llegar a serla base de un car,
de los contratantes al celebi'ar el cantrato entiende el texto contractual de una determi(1ada go en casación'!(1961• . ,
manera, la otra parte lo conoce, pero tiene su propia interpretación y no advierte sobre esta En Sentencia del 28 de febrera de 2005 la Carte precisó que si bien la interpretación está
circunstancia a la otra parte: iPÓdrfa la parte que guardó silencio invócar su interp.retación se- confiada a la discreta autonqmfa del. juez, ,el; "debe apoyarse en las pautas o directrices lega-
iialando qUe es la que correspondea una persona razonable? En derecho inglés se considera les que se encal!linan, precisamente, a· guiarlo én su cardinal tarea de determinar,el yerdade-
que en estos casos praeede una rectificación del significado del cantrato teniendo en cuenta ro sentido y alcance de las, estipulaciones. pe_ las partes"(1971• ·
el significado'que Ie atribufa una parte y que la otra conoda, asf no fuera èl sentido qu.e otor~
garfa una persona razonable. La doctrina y las cartes alemanas se inclinan en un sent1do ~e Ei Código Civll no fija un orden dé aplicadón de dichas règlas, salvo la: règla del artfculci
mejantenaaJ lgualmente la doctrina norteamericana11891• Lo antedor corresponde a una interpre~ 1624 que regula la interpretación de cláusulas ambiguas, por lo que los criterios contenidos
tación a la luz de la buena fe, pues si una parte hace una declaración y sabè que la otra parte en elléJ.s .deben. aplicarse
' ~ '.
conjuntaf(1ente.
' . '
conace su intención, no puede lp otra actuar en contradicción de la intenciónde la otra par- Entrè las reglas de' interpretäéión que se establècen existen algunas cuyo ç:ontènido es
te que conoce, puès debió haberle advertidd1901• · clarainente subjètivo, en la medida éri'q~e lo que· persiguèn es estab!ecerla iriterkión de las
p·artes~ En tànto que existen otrps que la' doetriria q!lifica de objetiva~ por cuanto no tienen
Podrfa ocurrir que en la celebración dei cdntrato participen diversas persÓnas, unas que
conozcan la intención y otras que. n.o. En tal caso cabe preguntarse iCÓmo debe procederse? por propósito sirriplemente establecer la voluntad de las pàrtes; sinó determinar'el conteriido
del cantrato a través de otros criterios(1981• · · · ·
Lo primero que sugiere Flume es analizar si se puede dividir segun las dive~sas personas, para
aplicar una interpretación a unos y .la otra a los o.tros. Pero cuando.la interpretación deba ser
unitaria, deberfa aplicarse una interpretación uniCa que es la que aplicarfa una persona razo-
nable al tenor del contrato119 1l. Esta solución correspönde a nuestro derecho, en el cual en prin- (192) Citada por jorgeL~pez S~~ta Marla,·';Aig~~os áspeçtos de. interpretación d~ lps contratos e.~ Chile",
cipio los terceros tienen derecho a atenerse a las declaràciones aparentes. Publicado en el Tratado de la lnterpretación del Cantrato en América Latina, tomo IJ, p. 1223. :
{193) Ghestin, Jacques, Jamin, Christophe y Billiau, Marc, ob. cit., p. 38. · ·
{194) Betti Emilio, :Teorfa general del negocio jurfdico; Ed. Comáres, 2000; p. 284. Sacco,Cob. cit; p. 424,
quien seiiala que la jur[sprudencia italiana es constante en es~ sentido. .: ... ~. .
(187) Farnsworth, ob. cit., p. 471: {195) Corte Suprema de Justicia, Salade Casación Civil, G.J., 19.96, p. 298.
(188) Flume Werner, El negoäo jurfdiëo, Fundación Cultural dél Notariado, Madrid, 1998, p. 362. Quien {196) lgualmente, en Sentenciadel 27 de juliode 1946 {G.J. 2046, p. 36) indicó que dichas reglas son
seiiala que habria una reserva mental por parte de quien conocia la intención del otro que no puede consejos o guias más que normas imperativas. En el mismo senlido Sentencia del20 de juniode 1959
tomarse en consideración. . G.J" tomo XC, N~ 2111-2112, pp. 653-661. . . . ...
{189) Farnsworth, Contracts, ob. cit., p. 462. {197) En .el 01ismo sentido 'sentencia del19 pe diciembr~,dê 2008, Expediente OOQ75-01 ..
{190) Ver Beale, ob. cit., p. 462. (198) En tal sentido, Ghestin, Jacques, Jamin, Christophe y Billiau; Marc. Traitè de droit civil, Les Effets du
{191) Ver Flume, ob. cit. p. 366. contrat, 2• ed., LGDJ, Parls, 1994, pp. 35 y ss.; y Diez Picazo, Luis, ob. cit., p. 395. ·
6.1.3.1. lnterpretación auténtica ceros hayan adquirido cuando éste segun las.normas legales de interpretación y los principios
dominantesen la conciencia soeial tenfaun sentido distintd2001, · . ·
En primer lugar, las partes pueden senalar cuál es el sentido genuino de su manifesta-
ción de voluntad contractual1 realizando asf una interpretación auténtica que en tanto talserá ' La doctrina hasenalidol2011 que la regla de int~rpretación que se an~liza no. puede apli-
vinculante para el juez. La interpretación auténtica de un cantrato puede ser expresa o .tácita. carseen los siguientês eventqs, "puestq que, en ~llos,.s,7gyn se apreciará; verdáder.amente no
La !nterpretación èxpr?sa se· produce cuandb hay una declá·radón _eiplfcita de las paftes en hay voluntad de aprobar o esta se encu~~~fa viciapa: ,,
un' determinado sentido. La interpretatión tácita 'rèsulta dè una condl!ctà de las par-tes. Este es
_"En caso de 'error', es decir, cuando la aplicación práctica del'co·ritrato' es el re!fultàdo
el caso prevista en el artfculo 1622 del Código Civll, cuand~el rr1ismódisp~neque lascláu-
deun malentendido sobre laextensión ç!e! d~ber.de prestaçión [.. J :•
sulas deun cantratO se interpretàn "[...] por la aplicación práctica q'ue hayan hecho de ellas
amba~ partes, o una de las partes ëon àprobación de la otraparte". Una reg la análbga consa- , .. "En caso de falta dê atè~êión, 'es decir, cuanèlÖ la apliéaCiéi~ práctica. del cantrato ha
gra la Convención de Viena sobre Conipraverita lnternacional de Mercaderfas: · tenido lugar por inadvèrtericia deunode los coritraûmtes: ·· · · ·. ' '·
: . '' ,: '~
Desde est~ puiito' de vista; lo primero que se observa es. que .la ejecución çie urtcontra- -"En el casode cumplimiento imperfecta de la obligación de l.made las partes, el mis-
topuedet~ner diversas. corîsecuénêias en matèria contractuál. En ef~cta,· una cond)Jcta pUE!- ma que, obviamente, no puede ser visto como una aplicación práctica en el sentido del
de consistir uná modifièaèión o una Interpretación del i::ontrato.. ' · · • .· · · artfculo 1564, inciso 3 del Código C::ivil".
Para distinguir entfè la mddlficacióh y la interpretación puede aplicarse como critèdÖ Por otra parte, la conducta de las partes puede sin1p)ementereflejarel hech~de que una
el que estableció la Cortè Constitucional para detèrmirÜr cuándo éxiste unà ley inter'preta-
tiva. 'A tal efecto la Corte senaló en Sentencia C-245 de 2002; què para que la ley sea reai-
ha
pa'rte no' querido ejercer los· d~r~è:~~JiY ~çcióriès deriv~dqs d~.l contrato, bi en séa por ne,~
gligencia b simpl~mente porque prefi_êr(ejerçerlos más tardé. Dèsdeesta pérspectivadebë
menie interpretativa la misma debe adoptar una de las interpretaciones plausibles de la nor- observàrse que el ordeni:uniento r~gul~ la 'omi~ióri' en el ejefcicio de ün dérecho pr~viendó al
ma interpretada: . efectö la existencia de términos de prèscrïpèión extintiva ó de êàducidad. Por cónsiguiente,
De este modo, cuando las partes adoptan una conducta que no correspönde a una inc en principio, el simple hecho. de que una parte nohélyél ejercid9. en.un determinado memento
tèrpretación plausible del texto contractual, y no se acredita qûe existió uria intención di!;:. un derecho o acción no implica por sf 1)1ismo la extinción de dicho ~erecho o. acción; mien-
tintaal texto del cantrato al celebrar este ultimo, pues en todo caso debe prevaleeer la'real tras no opere la caducidad o ~a. prescripci?n.
voluntad al celebrar el contrato,. debe concluirse que lo que existe es una modificación de Sin embargo, el no reelarnar un derec.ho puede obedecer'à la voluntad de' su titular de
este ultimo. . .. . . .
renunciar a él. En todo caso debe recordarse qué el principio.general es que la renuncia a un
En este punto habrá de tomarseen cuenta si la modificación del rîegciciö jurfdk:o requiè- derecho no se presume, por lo cual no puede entenderse q~e por el solo hecho desu nq,ejer- ·
re formalidades, bien sea por disposición de la ley o por;vqluntad de las partes, en la forma éièio se ha renunciaèlo a él, a menos que' se prueben otras cin::I.Jnstancias qué permitan lle-
gar á dicpa conclusion. · · · · · ·
como yase h~ anal,izado., Qebe observarse que las formalidades que,la ley èxige sepredican
de los elementos esenciales del contrato, por lo cual es posible aceptar q~e aun en. tratándo- Finalmente, cabe preguntarse si·es posible pactar. que una de las partes tendrá la facul~
se de çontratqs solemnes, la modificación de.elementos de la naturaleza o accidentales del tad de interprelar unilateralmente el contrato. Dfez Picazd2021 considera que ello no es posi-
cantrato puede hacerse por la conducta de las partes. · · · ble, por razón de laprohibición de la arbitrariedad que consagra ei·Código Civilespanol en
Por otra parte, una interpretación no requiere formalidades. el artfculo 1256 que dispone que: "La validez y el cumplimiento de los-contratos no pueden
dejarse al arbitrio de uno de los contratantes". Esta interpretación es igualmente posible en
Cuando la interpretación proviene de las partes, que precisamente son qüieries rfïejor Colombia; si se tiene ~n cuè~ta que' la ley colombia~anctreconote efectàs à lascondiciones
pueden revelar su intención,'la misma es llamada por.algunos autores la rei na de todas las in- suspensivas meràmènte potestativas y un pacto como el que se senala piJede condudr a qlie
terpretaciones0991. · · · la obligación quede sujeta a la voluntad del deudor. No obstante,,existen situaciones interme-
dias que pueden ser válidas en la medida en ql1e fina.lmente el ,sentido del cqntrato no queda
Preeisa Betti que la interpretación por las partes es un negocio de constatación y podrá en manos de una sola parte. En efecto, puede ocurrir que en la ejecución de un contrato, que
producir efectos retroactivos. Agrega que en todo caso quedan a salvo los derechos que ter- porsus caradèHsticas no puede detenerse so pena de ca~sar 'un grave perjuicio a una' parte
I,·, • '1
(199) Giorgi citado por Luis Claro Solar, Explicaciones d~ derecho civil ëhilenÓ1 y comparado, ·vol. VI, {200) Betti, ob. cit., p: '288. · , ~. ·
tomo duodécimo, p. 20. lgualmente, en derecho norteamericano las Cortes han seiialado que a la
interpretación del cantrato por la ejecución de las partes hay que darle gran peso. Ver Farnsworth, (201) Christian Johów, Santaro, La ihterpretación del cóntrato en el derecho chileno, p. 1323.
~~~~ . . (202) Ob. cit., p. '402.. r~.-
68 )UAN PABLO CÁROENAS CONCEPTOS FUNDAMENTALES 69
(la perforación de un pozo en un lugar que, de no completarse en determinado tiempo, hace determinar cuáles deben ser los efectos que produce. La regla que se examina solo establece
perder todo lo que se haya hecho), se pacte que en caso de diserepanda en la interpretadón que si existen dos interpretadones una que permite a la cláusula produdrefectos y otra que
del mismo una parte deba atenerse al criteria de la otra, para no detener la ejecudón, dejan- la priva de todo efecto, es la primera interpretadón la que debe prevalecer.
: ' '
do a salvo su derecho a reelarnar las sumas a que haya lugar si el cantrato debfa interpretar- ',
se de otra manera. Esta regla, que solo busca preservar el desarrollo del contrato, preservan~ Distinta es la situadón cuando hay dos interpretadones con las cualesladáusula produ-
do la posibilidad de que cada parte haga' valer finalmente su interpretadón ante el juez para ce efectos,)m tin caso ámplios y en otro caso más limitados. La régla legal nó sirve para de-
detern;linar las consecuendas de lo que se haya hecho, parece válida. terminar cuál,dè las dos interpretadonès debe éJplicar~e~ Por corisigu{~nte, para deterrriinar si
son unos u otros, infnimospmáximos, habrá que acudir a otros cri~erios cle i~.terpretadón<203l.
Asimismo, es perfectamente posible què las partes èonffen a un tèrcero la interpretadón
del negodo jurfdico. En tal caso !!1 tereera puede obrar cqmo mandatario de las partes y lo . En este puntodebe obs~rvarse que un cr~~erioanálogo pue9.e tambié~. emplearse cuan-
que el dispone, será la interpretadón vinculante. Lo anterior sin perjuido de que esta cláusu- do unél cláusula puede interpretarse en dos sentidos, uno en el cuaUa cláusula sèrfa cqntra~
la puede combinarse con una cláusula ccimprorriisoda, casoen el cual deberfa sér clara la re- ria al ordéJ;~amiento y otra en que no loserfa. Como quiera ·que la cÎáusulà qÛe viola ei orde~
ladón entre las. dos figuras., , namiento rio debe produdr efectos, debe preferirse la inierpretadón que permita la válidez
de la cláusula. Asf se establece en el artfculo 11.8:106 del proyeçto de marcocomun de refe-
re~da del èlerecho europeo. , · · , · · :.
6.1.3.2. La interpretación teniendo en cuenta la materia sobre la cual se ha contratado .r
· El artfculó 161~1' del CÓdigo Civil establece que: "Por generales que sean los términos de 6.1.3.4; lnterpretación de acûerdo con la ~aturaleza delcantrato ycláusillas usuales
un contráto, solo se aplicarán a la materia sobre que SE! hq contratado". Està regla, paite del he- .. .
cho evidente que cuando las partes elaboran un cantrato lo haceri en fundón de aquellci que El artfculo. 1621 del mismo Código dispone que cu~ndo no exista .voluntad en. contrario
estan negodando, por lo que la interpretadón r10 puede implicar unsentidó qué va 111as ;állá. deberá estarse a la interpretadón que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Esta re-
gla puede analizarse de dos maneras corriplementarias; que son utiles parà 'predsar el senti-
La aplica:dón clásica de esta regla es la transacdón y porello el artfculo 2485 del Códi- do del contrato. · · · · · · · ' ' ·
go Civil consagra una regla que desarrolla este priridpio establedendo que:
En primer lugar, la expresión naturaleza ti ene varias acepdone~ de acuerdo C()n el Diedo-
Si la transacción recae sobre uno o más objetos especfficos, la renuncia general ·ae
nario de I~ Lengua Espanola .I à Real ~c~derriia; entre las cuales.· se encuént~a'~ l~s siguien-
de todo derecho, acción o pretensión, deberá solo entenderse de los derechos, · te~ que pueden se(~rocedentes en' el present~ ç:aso: · · · ·· ; .. · .. •... ·
acciones b pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.
"1.' f. Priridpio generador del desarrollo armónico y la plenitud de cada ser, en cuanto
De este modo, una transacd6n ge~eral ~oio Si'! aplica a aquello sobre lo cua:l ~etransige. tal Sér, siguiendo SU propia e independiente evoludón"; .
Asf si el arrenciador al salir dèl inmueble arrendada en su automóvil atropella al arrendatario ' ·:. ' • : . ! •• < .
y posteriormente acuerda con la vfctima una transacdón en reladón con dicho acddente, se- "3. J, Yirtud, calidad o propiedad de las cosas'{;.
i'ialando que por la misma, las partes,arreglan todas sus diferendas, no puede entenderse que
tal transacdón cobija las reclamadones que derivan del cantrato de arrendamiento.. En efec-
·"10. f. ·Espeéie, 'género, clase. Nci hé vista árbol~s dé ti:tl ;nat~raiez~''. '
to, la responsabilidad por el acddente no deriva del cantrato de arrendamiento. Lo mismo D~sde est~pu~to de vist~, la nàturale,za de un cÓntr~to hace 'referenda al prindJio ge-
ocurre con los demas contratos .. nèrador del desarrolló armónjço del çontrato, !J élla espède, génerq .o clase a Ià que perten~c
. De igual manera, una obliga(ión de confidenda:lidad pactada en uri 20I1trato solo 'se ence. Lo élnterior. Î\]1plic!l q~€11as, estipÛiiJ:d()nE!S contractuales deben ,lnterpretàrse teni~ndó ~n
tiende que cobija la infoimadónfedbida con ocasióri del contrato, pero no por otrascausas. cuenta el prindpio que 'inspira èl cóntrato 'qûe se interpretà, el cüàl corrëspcinde a su fund6ri
económica, y en particular, el género al cual pertenece. lgualmente se senala que ello impli-
ca no soloteneren cuenta la fundón económica del ccmtrato, sino también el résultado que
6.1.3.3. La interpretación y el efecto util de la cláusula . las Rartes se propusieron<204l. Sei'iala la doctrina<2051, que para c:onoc~r el se;ntido deun ,con-
,,
tráto es predsÖ avèriguar el sustrato económico sobre el que; se fu~nda, el é()htra~Ó, èljllego
El artfculo 1620. consagra la interpretadón teniendo en cuenta. el efecto util de la cláusu-
la y a tal efecto establece que "El sentido en que una cláusula puede produdr algun efecto,
deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de produdr efecto alguno". Se trata igualmen-
te de aplicar un criteria subjetivo de interpretadón, en la medida en que debe presumirse que (203), , Dfez Picazo, Luis, ob. cit., p. 397, Sacco, Sacco. L'interpretazione.Jratatto di diritto civile,. Pietro
las partes al redactar un contrato, no incluyen cláusulas inutiles. Ahora bien, en este punto se · Rescigno, tomo 10, Uthet, p. 434. ·
senala que una cosa es determinar el sentido de una cláusula, segun que la misma produz- (204) Stigliz, Ruben, Contratos civiles y comerciales. Parte genera/1 tomo I, Abeledo Perrot, 1998, p. 438.
ca o no efectos, de conformidad con la interpretadón que se adopte, y, otra bien distinta, es (205) Dfez Picazo, Luis, ob. cit., p. 404.
de intereses que subyace en él y el intento práctico de la regulación que las partes han trata~ Loprimero que debe observarse es que la norma imponetomar en cuenta las cláusulas
do de dar a estos intereses. usuales. Ahora bien, el problema es definir qué es una cláusula usuai.·La Corte Belga, sobre.una
Asimismo, Danz seiialaba que!206l: norma semejante del Código Civil de ese pars, que es igual al francés; expresó en Sentencia del
11 de septiembrede 200812081, qu~ cuand9 una cláu~ula es usual, esto es cuando es generalmen-
.[...] com6 intérprete de los negocios jurldicos es él nobileofficium del juez ayud~r te reë9nocida como apli~able.eri unaregiondé,terniinada_·9·~nuq,mediodetermînadp, ,èll~gis
a làs partes a reillizar el fin econóinico a que aspiran, colmando por vla de inter- lador'P,resumeque las partes; que tonocen el uso, si no 16 excluyen, manifiestan su voltintad ge
pretación los vados,remediando los defectos de sUs declaraciones de voh.intad y incorporarlo én el càntratd2691 ~,En el célso cont~èto, la Cort~ belg~ consideró que habla ur1 uso ën
• dèh:~rminandolo'que las partes.no se hayim cuidadcÎ.dedeterminar. · · el seèto.r bancario para: calcula~ los inter~ses por éliiós tomando al efect() un pla~o ,de 360 dlas.
En segundo lugar,y teniendo en cuenta que el artlculo 1501 del Codigo Civil distingi.ie en- Por otra parte se diselite en la doctrina belga si el uso al que se refiere la norma es ·elde-
tre los .elementos' que son de la èsencia, 165 que son de la naturaleza y los que son puramenc hOminado uso convencional, esto es, la simp Ie práctica, o el que alil se denomina Lisö jurldi-
te accidentales en un cantrato y a tal efecto dispone que son de la naturalèza de un cantrato co, que es la conducta que se observa porque se'cree que se trata: de una regla. En Bélgica,
las que no siendo esenciales en él, se entienden perteneéerle, sin neèesidad de uria 'Ç!ádsulà se seiiala que la doctrina está ,dividida sobre el puntol210l,
' , • , 1 ~tI . .J ,; ,
especial, éuandö se interpreta una dáusûlà contractual ainbigua.en principio deqe p~eferirse
el sentido que corresponda a diehos elementos naturales del contrato. Este es el eriterio que En derecho colombiano;' debe observàrse que si bi en se distingue entre uso ycostumbre,
al respecto tenla Pothier12071, quien seiialaba, por ejemplo, que si en un cantrato de arrenda- y de conformidad con el artlculo 13 de la Ley 153 de 1887; la costumbre esfuente de dere-
miento simplemente se hada referenda a las reparaciones como objeto de una de las obliga- _cho, lo cierto es que ellegislador,no utilizasiempre estos términos,en un.solo sentido;·pues
ciones del arrendatario, debla entenderse que se hada referenda a las reparaciones locativas, en ocasiones al hablar, d~costumbre se refiere realmente a lo que constituye.la pr?cticao
que son las que po'rnaturaleza: corresponden a dicha parte en el citado contrato. uso (por ejemplo, arts. 1996, 1998, 2002, 2009, 2012,2044 C.C). En todp,caso si biel') en.el
Código Civil, ellegislador a veces emplea la expresión costumbre para referirse -~ una simple
Es importante destàcar que estos dos aspectos están indis~lublemente vinculadÓs, pues práctica, esto es al uso, el mismo no se refiere al uso para aludir a la costumbre. Es decir, si
es preeisamerite la definición de la espede o género de la operación y su sentido económico, bien el término costumbre· es utilizado en forma ambigua,por ellegislador, no ocurrelo mis-
la que lleva al legislador a establecer _las reglas supletivas. · ma con el usö. Asl las cosas, en el caso que se analiza ptiede entenderse·que la notma se re-
En relación cori este criteria se puède seii~l~r la Sentemcia de la CÓrteSuprema 9~ j~sticia fiere al uso, esto es, la simp Ie práctièa; porlo que nà se'requierè que conductà se realice por-
del4 de jûnio de 2008 (Re( Expedi~nte Na 1300H10~-007-2001-00311-01) en la que la cor- que se considere que exista una regla jûrldii:à eh tal senticlo.
poración se negó a casar una sentencia de uri tribunal sUperior que habla è:onsidèrado que una Es interesante observar que en derecho nprteamericano se ha seiialado que para acredi-
cláusula que permitla terminar.un cantrato de agencia mercantil con una antelación de trein- télr el uso se debe de'niostra:r quë la prádica'tiëne una regularidad en el' lugar, lo 'que justifi-
ta dlas, no podia interpretarse en el sentido qu!= permitla terminario en cua_lquier momento, cá'el surgimientó dé la!confianza en que serla observada e~ latransacción qûe sê analiza121 1l.
"porque va en contravla de la propia naturaleza que predican las normas alusivas a ésta figura Por SU parte la Convención de Viena al hacer referenda a los usos que se entienäén incorpo-
mercanti I cual es la de propugnar por la estabilidad y conservación de la sociedad agericiada, rados en el cantrato seiiala que>.
y por la obtención de un beneficia econ~rpi~,o tanto para el agente, como para el empresario".
Se considerará que las partes han hecbo tácit~mente aplicabl~ al ~ontr~too à_ su .
Si bi en esta conclusión de la Carte puede ser discutida en el caso concreto, pues para al- formáción un US!J del qu,e tenfan o debfàn haber te~ido conocinji~hto 'y8~~,en
gunos la cláusula 'era clara, y adicionalmen,te en el cantrato de agenda, la estabilidad no sig- el mmercio intèrnacional, 'sèa arry)li~mente _çohocido y ~egula[mènte op:sefvado_
nifica'que el cantrato debatener una'determiriada: duración, ehtodo caso esta sen~encia re~ por las partes en contratos del iiJismo tipo en el tráfico rrieif:aritilde qtie 'se trate,
vela la forma èom6 l,a naturaleza del_ cantrato pûede _inéidir eflla iriterpretación: · · ' ' ' ' ' " ' .> ~ ' : • • • '
De esta manera, desde esta perspectiva para que el uso se entienda incorporado:en el
6.1.3.5.· Las çláusulasdeuso ~omun cantrato se requiere que sea ampliamente conocido y regularmente observado en contratos
del mismo tipo.
Disponè igualmente el ultimo inciso del artlculo 1621 del Código Civil que las cláusuléls
de uso comun se presumen, 'aunque no sé expresen. .. '.:
(208) Röle N° C.06.0684.F, www.juridat.be

(209) Ver igualmente sobre otro fallo Vicent Malmedy, Observations sur l'arret de la Cour de cassation
(206) La interpretación de los negociosjurfdicos; Traducción de la 3• edición alemana, Ed: Leyer, Bogotá, du 9 decembre 1999 au regard de l'artice 1160 du Code Civil. Dispooibie en http://perso.fundp.
2006, p. 124. . ac.be/-vmalmedy/pub/papers/06_obs-Cass09dec1999.pdf · , · ·
(207) Tratado de las obligaciones, Ed. Heliasta, 1978, p; ·61. Ver, Claro Solar, Luis, Expliéaèiones de deretho (210) Malmedy, ob. cit.
civil chi/eno y comparado, Vol. VI, tomo 12, Ed. 1979, p. 24. · (211) Farnsworth, ob. cit., p. 485.
72 )UAN PABLO CÁRDENAS CONCEPTOS FUNDAMENTAlES 73
Por consiguiente, cuando ellegislador alude a las cláusulas usuales, solo hace referenda Esta regla corresponde a la naturaleza de las cosas, pues las partes celebran un cantra-
a las que normalmentese incorporan a los contratos, sin exigir ningun otro requisito, como es to para lograr r~alizar una operadón económica;por ló que es neeesario tener en cuenta el
que se consideren obligatorias. conjunto: Para este propósito, corno ya se dijo; la primera tarea del intérprete es camprender
En segundo lugar, la ley establece una presundón de que las cláusulas usuales se entien7 la operadón económica que buscan realizar las partes y en este contexto interpretar las di-
den pactadas. Es decir, la ley parte de Iabase de que si las partes celebraron un cantrato y versas reglas que regulan tal operadón. Adicionalmente en cada materia deben analizarse ta-
en el mismo tipo de contratos es 'usual pactaruna deterrninada regla, dicha disposidón deb~ das las reglas quèpuedari tener qüe ver·cori el punto reguladdenlá dáusula para establecer
entenderse incluida en el contrato; sin embargo, dicha présundón es susceptible de probarse la' consistenda entre todas las estipuládones. ''' ·
en contrarie. Ello ocurrirá cuando se establece que la cláusula no es conforme a lá inteneión 'E~ este punt~e~pertin~nte_ observar qu~~lajurisprudençia franc~sa.ha JJrivadQde efec-
de los contrantes. De la misma manera, cuando usualmente una determinada estipuladón se tos cláusulas porque descorl0ce11la ecol}ornfa general-del co{ltato, f,.sf lo dijo en Sentenda
pacta con un determinado alcance, si en un caso se establece que las partes no pretendieron del15 de febrera de 2000 la Carte de Casadón'215l. Este fallo se referfa al casode un farma-
tal alcance, habrá que darle el alcance querido por las partes1212l. . ceuta que se obligaba a prestar a una empresa de publiddad un servide para la divulgadón
En este sentido advierte la doctrina norteamericana que los usos que se tamari en conside videos de publiddad en un dispositivo electrónico que Ie fue provista por la mismà em-
deradón son los consistentes con el contratol213l, lo cual es raz:onable, porque en el fondo se presa de publiddad y que se firiandó a través de un cantrato de leasing. Con el va lor que Ie
trata de interpretar la voluntad de las.partes. :c;
pagaban por el servide de publiddad ~I 'farmaceuta pagaba el leasing. Se terminó el contra"
to de publiddad y el farmaceuta sostuvo que igualmente terminaba el cantrato pe leasing, a
Para efettos de establecer el alcancê de la presundón que establece la Iey, no sabra ree pesar de que este cantrato indicaba que no terminaba si el cantrato de publiddad terminaba.
eerdar que el Artfculo 9 dè la Convendón dè Viena sobre la compraventa internadonal de La .Carte consideró que esta cláüsula sobre la ·no terminadón era contraria a la economfa ge-
mercaderfa sefiala que las partes quedarári ob ligadas por cualquier uso en que hayan conve~ nera! del contrato, dada la interdependenda de los contratos, porque el equipe no podfa ser
nido y dispene que: explotado sin publiddad.
Salvo pacto en. contrario, se considerará que la~ partes h~n hecho tácitamente En otrp fallo del 4 de didernbre de 20071216l, la Carte de Casadqn criticó a una carte de a pee
aplicable al cantrato o a su formación un uso del quetenfan o debfan haber teni- · lacion(!S por considerar un cantrato de obra como de la rpodaliclad de precio unica, cuando en
do conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido el cantrato existfa una cláusula que Ie permitfa a quien encargaba la obra hacermqdificaciones.
y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfi:
co mercantil de que se trate. En Colombia, la jurisprudenda ha aplicado dicho criteria por ejemplo en materia de pó-
. .
lizas dé seguro que normalmente induyèn Ciausulas. que definen los riesgos cubiertos y las
. Como se puede apredar, en la Convendón n? basta que éxista un uso para que el mise exclusionesl2lll. . . . •' . . . ... .
mo sea aplicable, sino que aaemás es neeesario que las partes hayan ten ido o debido tener :1:'
conodmiento del usol214 l. · · · Des de otra perspeetil/a se há sefialadó que cuando se ericuentran idos cláusulàs aparen-
Podrfa sostenerse que la misma conclusión deberfa aplicárse a las cláusulas usuales a las temente contradiëtorias~ una de las cuales es más èspècffica que la otra, puede entèndèrse
que remite el Código Civil, puesto que si la ley presurne que tal~s cláusulas. se entienden in- que la más especffica es la qtie mejór revela la intendón de las partesl218l. Asf, po~ejemplo,
cluidas es porqtie supónè que las partes coriodèron o debieron conocer el uso y si no dije- una cláusula que establece los casos en què se aplica una cláusula penal, y otra que simple~
ren nada quisieron someterseal mismo. Por consiguiente, el uso no seaplica cuandose trata mente hace referenda a la cláusula penal como si se'aplii:ara a más supuestos. En èl fondo,
de dos personas que son ajenas al área d_e negodes en que se practica el uso y celebran dise tratà aquf deaplicarel principià deespedalidad; por virtud del cûálla estipulaèión espe~
rectamente el cantrato sin contar córi apoyo de terceros que podrfan conocer el uso y sin que ei al o particular debe prevaleeer sobre la más generaL ·· ·
acredite que las partes conocfan el uso.·
6.1.3.7. La interpretaciÓn por otro cantrato : :; t'
6.1.3.6. La interpretación contextua/ del cantrato

Establece el artkulo 1'622 del Cócligo Ci~il que lás cláusula~ deun ~ontrato se pueden in-
El artfculo 1622 del Código Civil establece que las cláusulas de un cantrato se interpretarán terpretar por las dè otro cantrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al cantrato en su totalidad.
(215) · Re~u~ Trime~trel/e de Droit Civi/, 2000, p. 325. ·''

(212) Ver, Laudo Meta Petroleum contra Ecopetrol. · (216) Sentencia de la Carte de Casación del4 de diciembre de 2007, N° 06-19315. .
(213) Farnsworth, ob. cit., p. 487. (217) Ver, por ejemplo, Sentenciadel 24 de mayo de 2005, Ref.: Expediente N• 7495.'
(214) En senlido semejante el UCC de los Estados Unidos 1-205. (218) Farnsworth, ob. cit., p. 473.
74 JUAN PA BLO CÁRDENAS CONCEPTOS FUNDAMENTAlES 75
La interpretación de un cantrato a través de las cláusulas de otro cantrato parte del su- 6.1.3.8. La interpretadón en casode ejemplos
puesto que si las partes regulan su situación de una determinada manera y posteriormente
celebran otra:contrato sobre la misma materia sin mayor precisión, puede entenderse que oispone el:artrculo 1623 d~l CócJigo Civil que cu~ndoep u~ cont~atose ha expre~ado
quisieran aplicar las mismas reglas. un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso habersy querido restringir la
conveneion. a ese caso,. excluyendo los otro~ a que ~aturalmente se -~xti~nqa:
De igual manera, se hasefi~lado q~e el sentido que las partes Ie otorgan a ~na deterc
Estél regla es tomada igualmente de PÓthier 2231 • A tal •efecto sefi~laba el caso eri él cual
minada expresión en un contrato, puede tomarse en cuenta para determinar el significado
en el cantrato de matrimonia se expresaha q'ue á la comtinidad èoriyugalentrarfari los bie"
de la misma expresión entre las partes en otro contratd2191 o inclusive en un cantrato con
nes muebles de las herendas qué se recibieran, afirmaba entonces Pothier qué ello no iriipli"
otras partes, cuando estas conocfan el primer cantrato y el segundo cantrato está vincu-
caba·que no ingresaran a dicha éomunidad ótras cosas quede conformidad con la ley erari
lado al mismo. Se puede entonces asumir que las pálabras usadas en el cantrato sé usan
en el mismo sentido. · · parte de la mis!Tla. ' ... . '' ·
Por otra parte, estaregla también puede tenetun sentido en.otro.contexto y .es que cuari-
Desde otra perspectiva en materia de interpretación de un cantrato puede ser relevante do el cantrato contiene una regla y unos casos en los que ella se desarrqlla, puede.intepretar;
otro cantrato celebrado con otra parte cuando los mismos están coligados. En efecto, es usu al se que sUos casqs son aclaraciones de la.regla, la misma no se restringe a diehos supuestos.,
que dentra de una operación compleja existan multiples contratos celebrados con distintas ' . ,. . . ,:·. . :. ;• . ' ,r,' .,
personas y que por ello para precisar el sentido de un cantrato sea pertinente acudir a lo dis- Asf, si el éoritrato establece que el mismö pódrá tèrminar ünilàteralmèhte, sin interven-
puesto en otros. Es el caso, por ejemplo, de los proyectos inmobiliarios en los que existe un ción judicia!, en una serie de casos que se enumeran, podrfa conduirse que no podrá termi-
cantrato de fiducia entre quien desarrolla el proyecto y una fiduciaria y contratos de pramesa nar en otros eventos, salvo los establecidos en la ley12241• Pera si en una cláusulá se dice que
celebrados por la fiduciaria1220l. lgualmente, cuando hay un cantrato principal y subcontratos. el contrato'podrá terminar unilateralmente, sin intervención judicia!, por un incumplimiento
esencial, y a reglón ·seguido se sefiala que constituyen un incumplirniento esencial una serie
Cuando son varios contratos sucesivos, este criteria de interpretación debe manejarse con de casos, podrfa considerarse que la aplicación de la cláusula no tiene porque limitarse a los
cuidado, pues puede suceder que las partes celebren varios contratos e incluyan en el paste~ casos puntualmente descritos, sino que es s~ficiente.que haya un incumplimiento esencial,
rior una redacción distinta a la incluida en el cantrato original pórque quisieron apartarse de pues si la voluntad de las partes fuera que .la terminación solo praeede en los casos puntual-
la regla previamente establecida. · · mente indicados, no habrfan incluido coma reg la que se puede termin ar por incumplimiento
esencial y se hubieranlimitado.a sefialar los casos en que ello puede ocurrir12251• En todo caso
Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando se celebran diversos contratos de seguros en el tiem- todo depende de las circunstancias concretas.
po y se cambia el texto co'ntractual. No es posible aceptar que en tales casos el cambio de
texto no tenga trascendencia12211 • Adicionalmente, en este punto se ha sefialadd222l que, fal-a 6.1.3.9. La interpretación conforme a la buena fe
ta de prueba de la voluntad de las partes en otra sentido, cuando existe sucesión en el tiem-
po de reglas contractuales entre las partes, pueden aplicarse para determinar su vigencia cri- . En relación con las reglas de interpretación vale la pen a agregar que algunosordenamien-
terios análogos a los que rigen la determinación de la deragatoria de las leyes, en la medida tos establecen que los contratos deberán interpretarse de buena fe. Ni el Código (ivil ni el
en que ellos responden a reglas de sentido comun. Por consiguiente, una.estipulación con- Código de Comercio consagran expresamente di eh a reg la. Sin embargo, debe entenderse que
tractual puede dejar de producir efectos por una disposición de las partes en que ellas asf lo igualmente este criteria d~be apliëarse a la interpretación del contrato: ·
dispongan expresamente, o porque establezcan una.regla incompatible cqn la anterior o por-
que reguien de nuevo la materia. En efecto, de conformidad con los artfculos 1603 del Código Civily 871 del Código de
Comereió'los contratos deben ejeéutarse de buena fe, lo que necésariamerite implica que el
Asimismo, en el caso de contratos principales y subcontratos, puede haber diferencias sentido que a los mismos se Ie atribuyedebe ser acorde con aqt.iella, puèsel sentido,que se
de redacción entre ambos en el mismo punto, lo que puede revelar una voluntad de las par- atribuya finalmente determina la forrna coma el. riegocio jurfdico debç ejecutarse. Dentra de
tes en el subcantrato de regular en forma distinta determinada situación. esta lógica la interpretación de buena fe del contrato.debe partir de la base que las partes lo-
gren el fin·previsto ~I contratar y por ello no son admisibles interpretaciones que conduzcan
a que una parte se sustraiga
.. dél
·,
cumplimiento
' '",
de .sus obligaciqnes.
' :
.(
(219) Farnsworth, ob. cit.

(220) Ver por ejemplo el caso decidido en Sentencia de la Carte Suprema de justicia, Sala de Casación
Civil del 24 de maya de 2005, Ref.: Expediente N° 7495. · · · (223) Tratado dè Jas obligacion~s, Ed. Helia~ia,Buè'nos' Aires; p. 64.
(221) Ver por ejemplo el caso Tribunal de Arbitramento Compaiifa Colombiana Automotriz S.A. vs. Chubb (224) Esta es por ejemplo. la opinión de Farnsworth en el derecho norteámeri~anq, ob, cit., PP• 470 y 471.
de Colombia Cfa. de Seguros S.A. y Allianz Seguros S.A. · (225) Este criteria se aplica en derecho norteamericano, en el cual se ha dicho que si en una lista se incluye
(222) Jbfdem. un término genera!, se en tiende que se inel uyen los semejantes. Farnsworth, ob. cit., p. 471.
En este sentido vale la pena destacar que la doctrina(226> ha sefialado que la aplicadón de De igual manera, la buena fe juega en materia de interpretadón cuando una ·parte cree
la buena fe en materia de interpretadón implica que los contratos han de ser interpretados te- errónearhente que el texto del contrato establece unà.. determinada regla, y la ,otra parte1 co-
niendo en cuenta: a) una leà.ltad y una correcè:ión en su elaboradón, es cièdr, que las partes noce dicho error, y no lo adviene a su contraparte. En tal caso la interprètadón debe inclinar-
quisieron expresarse como personas ho nestas y no buscar1do confuiiones u oscuridades; b) que se a·favor delaparte queincurrió en el error2311, _, ·
el sentido que se Ie atribuya sea el más conforme a un deserivolvimiento leal de la reladón, y
c) los conceptos de confianza y ~utorresponsabilidad, por lo cual si una parte generó en la otra
una confianza con .su declaradón, en el sentido objetivamente atribuible a esa declaradón, 6.1.3.1Q; L~ i~teq:iretación por Îos''iQt~è~dé~tes dél contiatb
-·
no puede después impugnar este sentido y atribuir otro. Las declaraçiones deben interpretar- Debe öbservarse que; si bien el tódigo Óvil na incluye·éxpresamenté co mei critèrio pära
se en el. sentido rnás conforme con la confianza que haya podido susdtar. No soqra destacar interpretaf uri contrato sus antecedentes, es daro que los mismos pueden ser utilizados ~omo
que este prindpio inspira la Convendón de Viena sobre Compraventa lnternadonal de Mer- lo ha senalado la jurispruderida:c'olombiána, en la medida efl qüe peimite revelar lá Çomun
caderfas cuando ella sefiala en su Artfculo 8 que "las declaradones y otros actos de una parte ihténdón 'de los contratantes.. · •· · ··
deberán interpretarse conforme a su intendón cuando la otra parte haya conoddo o no haya . ; 1 ;' _I 1• •l'. ', ' .: .' l;
podido ignorar cuál era esa intendón", pero que·cuando tal criterio no füera aplicable "las de- En efecto la Corte Suprema de Justida en Sentencia del28 de juniode 1989 expresó:
claradones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les ha-
brfa dado en igual situadón una persona razonable de la misma condidón que la otra parte". '![...] los actos,-tratos o conversadones preliminares enderezados a preparar la produc-
·dón deun consentimiento contractual no son intrascendentesjpor el:contrarió, una wiz
Por otra parte, teniendo en cuenta que dentro de la ejecüdón de buena fe del contrato _formadoel consentimiento son parte integrante de él1 y su importandase traduce en ser-
el legislador hace referenda a la equidad natura!, se puede concluir que en el caso de que se .. vir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intendón de las partes; cristalizada
puedan interpretar determinadas cláusulas de un contrato en diversos sentidós, deberfa pre- en las cláusulas del contrato'l;• ·
valeeer aquella interpretadón que corresponda a una reladón de equilibria e igualdad de '• ' ',.i ) ' . -
trato entre las partes involucradas en la respectiva reladón contractual(227 >. Asimismo; se ha .. _En igual sentido laConv~nc,ión de.Viena;sobre Compraventa lnternadonal de Mercade~
dicho que cuando una interpretadón sacrifica gravementeel interés de una parte, debe pre- rféls que hace parte delordenamiento colombiano, Sf:!~ala quf!: ·
valeeer aquella en que se sacrifica en menor grado el interés de ambos(228>. Esta interpretadón
ádemás se ha defendido acudiendo al sentido comun que indica que las partes normalmente ': Para détermi~~r la irit~J~iÓJdeuna parteó e/s~ntido ,qae bahria dado una per~
no pactan contratos desequilibrados(229l o contratos que produdrfan resultados absurdos(230l. sona razonable deberán time/se debidamerite en cllenta tódás las drà.instancias
pertinentes del caso, en particu/ar las negociaciones, cualesquiera prácticas que
las partes hubieran establecido entre el/as; làs usos y el comportamiento ulterior
de las partes (num. 3, art. 8):
(226) Dfez Picazo, Luis, ob. cit., p. 398.
(227) Stigliz, Ruben, öb. cit., p. 438; Messineo, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, tomo 11, Asimismo, tanto los Prindpios de Unidroit (art. 4.3) como el proyecto de mà.rco comun
Ediciones jurfdicas Europa América, Buenos Aires, 1954, p. 485. , . de referenda europeo (art. 8:1 02) ~stablecen como criterio de i9terpretadón Jas n~goc\ado-
(228) Farnsworth, ob. cit., p. 473, quien sefiala que las cartes norteamericanas buscan una interpretación hes previas entre las partes. · ·' · · - ·. · · -
equitativa, sobre todo si una de las partes no ha actuado con corrección. .
(229) Asf sefiala Posner, ob. cit., p. 1604, que cuando un juez encuentra que una de las interpretaciones Como lo sefialan la do'c'triiia y la jurisprudenda(232l, para detèrrriinar el significado de un
propuestas hace que el cantrato sea extremadamente desbalanceado a favor de una parte, ,el juez contrato,el im~rprete debeyalgrar lq situadónjurfdica, económica o,.sodal ~n laJJUe las par-
puede escoger otra interpretación por razón del senlido comun o acudir a un razonamiento económi, tesse encontraban al contratar.-.-antecedentes..-, la rrianera com() el cantrato fue elaborado
co pàra promover la ~fidencia. Atal efecto ei la el fallo de la Carte del séptimo circuito (caso' Unitèd : . trabajos preparatori os- y ~~-èonduda de las partes en la ejecuéión dei contrato. ios\mte-
Stales v. Nat'l Steel Corp., 75 F.3d 1146, 1151 (7th Cir. ·1996) (Citing RhonePoulenc lnc. v. lnt'llns:
cede~tes pel-miten saber lo que Jas p,artes buscaban consegui( y los propositç)s que las guia-
Co., 71 F.3d 1299; 1303 (7th Cir. 1995)), èn el cualla Carte dijo: "Dada que la mayorfa, aunque, por
supuesto, no todos los contratos implican el intercambio de èosas de valor acorde, una interpretación ron!2331. Sin embargo, los anteeerlentes del cantrato deben examinarse Cl]idadosamente éomo
que hace un cantrato extremadamente desequilibrado és sospechosa". lgualmente, han dicho las Cor~ elementos indicativos de la voluntad contractual, pues predsamente un proceso de negoda-
tes norteamericanas (Hartford Fire Ins. Co. v. St. Paul Surplus Lines Ins. Co., 280 F.3d 744, 747 (7th dón puede conducir a que las partes, en pos del acuerdo, abandonen posidanes previamen~
Cir. 2002). "La gen te por ló general no paga un precio por un bien o servicio que es tremendamente te definiqg.s. ,:
superior a su valor de mercado o vender un bi en o servicio [...] por un precio sumamente inferior a
su valor de mercado".
(230) En el caso Beanstalk Group, lnc. v. AM Gen. Corp., 283 F.3d 856, 860 (~th Cir. 2002) citado por
Posner, ob. cit., p. 1605, la Carte expresó: "Un cantrato no será interpretado literalmente, si al hacerlo
se producirfa resultados absurdos, en el sentido de los resultados que las partes, que se presurnen (231) Ver en tal sentido Farnsworth, ob. cit., p. 474. Ver igualmente Beale, ob. cit., p. 462. ·
personas radonales que persiguen fines racionales, es muy poco probable que hayan acordado (232) Carte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 8 de febrera de 2008.
buscar". (233) Dfez Picazo, Luis, ob. cit., p. 401.
78 JUAN PABLO CÁRDENAS CONCEPTOS FUNDAMENTAlES 79
En este punto debe precisamente observarse que en el derecho inglés no se recurrè a los más fuerte. Realmente la regla se justifica por el principio de que quien .invoca la existencia
antecedentes para la interpretación del contrato12341. Las cartes inglesas rechazan dicho cri- de una obligación debe probarla, por consiguiente, cualquier duda que subsista en la interpre-
terio porque lo consideran intitil en tante que durante la negociación puede haber cambios tación de la cláusula contractual debe interpretarse'!'a favor del deudor.
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de posición. Adicionalmente, porque no se justifica utilizarlo, al hacer una comparación en-

:.: ., ' ' ' > ,,
tre lo que se puede lograr con los antecedentes y los mayores riesgos y costos de litigio que
se causan al admitir dicho sistema. Por el contrarie, el derecho norteamericano parece más 6.1.3.12. La interpretación a favor del adherente
amplio en esta materia12351. En este punto se hace referenda 'al';parole rulé" que impide ·apor- El 2° incisodel artfculo 1624 del Código Civil dispene que:
tar la prueba de las negociacion~s, pues el centrato reemplaza, lo que se haya negoci~do. Se
senala que en todo caso ello depende de si el centrato incluy~ o no t?do el acuerdo de las Las cláusu/as amblguas que hayan sido extendidaso diètadas por ~na de las pa(-,
partes, esto es, si elcontrato es totalmente integrado o parc;ialmente integrado. Si el cqntrato tes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra el/a, siempre que la ambi-
no incluye todö el acuerdo de las partes, se admite como prueba lo que ocu_rrió en _la nego~ güedad provenga de la Fa/ta de una explicación que haya debido darse por el/a.
ciación, para integrarlo y no para contradecirlo. El problema es determinar cuándo el centra- - ' .. .. ..
to es totalmente integrado. Esta regla:(interpretación contré! proferen tem) constituye un complemento de la anterior
y por ello. opera en el mismo supuestp, esto es, c_uando no se haya podido desentrafiar la vo.:
En todo caso senala Farnsworth12361, que el hecho de que centrato esté.totalmente. integra- luntad de las partes con las otras reglas de interpretación. Dicha regla con~tituye una sanción
do no excluye la posibilidad de probar que existieron acuerdos posteriores o.que realmente no que el ordenamiento establece para_ quien ha redactad9 una cláusula y hàincumplido el de-
existió acuerdo. Asimismo, también puede probarse que hubo un error en la expresión en el ber de claridad. ,
acuerdo. Esto es usual cuando se omite una palabra por un procesader de texto. En este caso
se preeede a la reforma del contrato, que tiene lugar cuando las partes liegaren a un acuer- .· En.tals~ntidoexpr~saba don Andrés~ello 12381 : "E?n cas6 de d~~a setiene mènos conside-
do, pero omitieron redactario correctamente. lgualmente se reforma el centrato cuando una ración aaquel'de los éó~~ratántes quepudo explicarse con 'más daridad y omitiq ha~erlo"1239),
parte indujo a la otra en error sobre el contenido del contrato. Sè senala que a veé:es se in- lgualmente senalaba Pothier2401 : "Al acreedor debé imputarse el no haberse expresado' 'me-
voca que el que demanda no leyó con cuidado el documento, pero se prècisá què el no leer jor". Por consiguiente, esta regla no tiene aplicación en aquellos cases en que no puede ha-
no priva de derecho a pedir que se reforme el contrato, a menos que ello i_mplique que no se cerse un reproche a la conducta del contratante, como ocurre cuando la regla contractual era
actuó de buena fe y de acuerdo con los estándares razonabiesi237l. clara en el contextoen que fue redactada; pero se vuelve·ambigua por razón de los cambios
que se presentan en las circunstancias de hecho.
' . . . :;c"· ' :' I . •.· •.. ' ,_;.
6.1.3.11. La interpretación en favor del deudor _ _En este punto no so~ra s~fialar que Posner advierte que _la regla es razonable en la· me-,
dida en que la parte que redacta ès la que está en mejor posición para evitar ambigü,edades,
El artfculo 1624 del Código Civil establece que no pudiendo aplicarse ninguna de las re- pero agrega que ello no siempre es asf, pues puede ocurrir que la otra parte posea más infor-
glas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. mación, por ello, algunas cartes hacen una excepcióna estaregla cuando I~ pa.rte que no re-
dacta el centrato es comercialmente sofisticada. ·: ·
Lo primero que debe observarse es que en el régimen del Código Civil dicha disposición
tiene un carácter subsidiario, pues solo se aplica cuando no sea posible establecer el sentido . · .E~iste dlscrèpancia sobre el al~ance de la regla en (!I sentido de sj ~~ ~isma debe apli-
de la cláusula contractual con las reglas de interpretación que el_código establece. carse en todos los cases en que el centrato ha sido redactado por una d,e las partes,o si ·solo
debe aplicarse a aquellos cases en que el centrato es por adhesión, esto es, que la parte a
Aveces se sefiala que esta regla seexplica por un deseo dellegislador deproteger al deu:
dor. Sin embargo, no hay razón aigu na por la cual el deudor deba ser protegido: En un contrà- quien se propene el centrato no tiene otra alternativa que aceptar o no el,texto contractual.
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to bi lateral se puede partir de la base que ambas partes eri principio se encuentran en igual- Aigunes autores cons.ideran que este cri~erio sof() se aplica cuando una sofa parte ha de-
dad de condièiones y en realidad puede suceder que la parte deudora seà económicamente bi do redactar el texto .. Se sefiala que si la otra parte también Pé!rti~ipó en la redacción uno
solo de los contratantes no puede ser penalizado. Esto es, si la parte pudo sugerir correccio-
(234) Beale, Fauvarque-Cosson, Rutgers, Talion y Vogenauer, ob. cit., p. 689. El argumento fundamental es . .
que dicha prueba noes util porque durante las negociaciones las partes convergen o se apartan hasta
} ~
(238) Proyecto lnédito de Código Civil chileno pliblicado en las Obras compietas de Andrés Bello. Tomo
que llegan a un acuerdo. Adieionalmen te se dice que admitir prueba de las negociaciones generaria XV, p. 481. . .
más incertidumbre y más costo de litigio.
(n9) Con el m.is111o funda111ento se consagró la regla en derechorom~no: Ana !sabel. Clemente. "Aigunas
(235) Farnsworth, ob. cit., p. 475.
observac10nes en torno al Decreto 18.1.21''· En PerspeeUva Histórica, Revista lnternacional de Derecho
(236) Farnsworth, ob. cit., p. 444. . Romano,.pctubre 2008, p. 1.7. ·
(237) Farnsworth, ob. cit., p. 446. (240) Tratado de las obligaciones, Ed. Heliasta, Buenos Aires 1978, p. 62.
80 )UAN PABlO CÁRDENAS CONCEPTOS FUNDAMENTALES 81
nes y complementaciones al texto contractual, no puede aplicarse la sanción a uno solo de mun, asf, la misma sea distin,ta a· lo que aparece en el contrato. No obstante, puede ocurrir
los contratantes!241l. que terceros sean afectados por el contrato; Frente a diehos terceros cabe preguntarse si debe
aplicarse eLcontrato conforme a laintención de las partes o conforme al sentido que Ie da-
En derecho norteamericano, ·la doctrina ha seiialado que si bi en el campo ·por excelen- rfa una ·persona razonable.
cia de la regla son los contratos estándar, la misma se ha aplicado también cuando solo una
parte redacta el contratd242 '. . Es' el á~o por êjèmplo del2esiohafio dé Ûn contrat9, deititular de u~á'i~~tlp~lación para
En todo caso como la interpretación debe guiarse por el principio de la buena fe, es cla-
'dtro,
. ' ·.
o induso d~. un 'subá<;lq4irerte,'
- .,_ ''··
,·
que._ no conocènla'real
,·-,, .
volu[Jtad.de las --partes.
'• / .
;· _ _ ; ';'
ro que el sentido en que se incline el juez debe ser conforme a la buena fe. Es decir, no po- · El borrador del marco comun de refereridii'eLiropeo aborda esta problemáticaseiialan-
drfa el juez apoyándose en este artfculo adoptar una interpretación que no sea concordan- do (arts. 11-8:101 (3)!2441 •(B) y 11~8:1 02 (2)!2451) que; cuandó Ià duda sobre el sen ti do del ëöntrato
te con la buena fe. surge respectb de una: persona que no es pàrte del contratb, el mism'ó. äebe ser intèrprètàdo
. .
conforme al sentido que Ie darfa una persona razonable, diandO aquella persbna lia razona-
En esta materia, surge la inquietud acerca de cómo se debe proceder cuando el texto del blernente cnbfdo de buena fe en''el signifkado aparente: ·
modelo fue elaborado por un tercero y no poruna de los contratantes. A este respeèto de-
ben distinguirse varias hipótesis. Asf, puede ocurrir que el modelo de contrato haya si do dise~ Esta solución parece lógica, pues las partes deben asumir las ~onsecuencias de su falta
iiado por un tercero, pero es una de las partes la que lo adopta comó propio para sus contra~ de claridad. Además, esta solución corresponde a los principios que aplica el derecho colom-
tos. En tal caso, dicha conducta de la parte equivale aque lo hubièra redactado ella misma, y biano en caso de simulación.
por consiguiente, tiene la carga de claridad, cuya violación da lugar a la consecuencia previs~
ta en el artfculo 1624. Pero una situación distinta se presenta cuando son las dospartes que Sin embargo,; ~l)isten discusione? sobre~ el: particu.lar y se ha s()stenido, que dicho criteria
han determinado acudir a un modelo de cantrato elaborado por un tercero. Erltal caso es cla- de. interpretaci<Sn:solo deberfa ser aplicable en .casode instrumentos negociables o contrgtos
1
ro que no es posible imponer la consecuencia del ultimo inciso del artfculo Hi24, pues el tex- societarios!2461 • En talsentido ,Canaris y Hans Christoph Grigoleitsefja!a11 que dicho criteria se-
to no proviene de ~na sola de las partes. · ' · · rfa válido respeçto .d~ contratos corporativos (por ejemplo, estatutos sociales) 0 ,tftulos valo-
res, pues se trata de actos jurfdicos dirigidos a terceros (los futuros accionistas o tenedores de
Finalmente, en ocasiones se encuentran contratos que pretenden ir contra la regla profe- tftulos). En los demás casos deberfan aplicarse las·reglas tradicionales y el tercero debëHa ser
rentem. Asf ha ocurrido en los Estados Unidos!2431 en los que se citan contratos en los cuales protegido por otros medios. . . ..
·
se excluye expresamente la regla contra proferentem.. Ahora bien, dicha estipulación contrac-
tual parece de dudosa aplicación, pues las reglas de interpretación de los contratos están di- , La discu~ión,e~ inter~sa1_1te porquedertaniente c~ándo por razón. des\JS caracterfsticas
rigidas al juez, y las partes no pueden en ejercicio de SU autohomfa regular la COnducta que elacto 0 cantrato Çontelllp,la la po~ibi,lidad de qtie untercero sesujet!'! al mismo (como en
debe observar el juez. · · ' uria sociedad o 'cuand0 sé adquiere \Jrl tftulo va lor), quienes elaboran el.documento tienen el
deber de ser .claros y por ello deben àsumir las consecuendas deicontenido del documento,
sin que p!Jedan invocar uná int~11ción distinta. Ello por lo demás resulta en los tftulos ~alores
6.1.4. Las reglas particulares de Jas relaciones de consumo
del principio de literalidad. Principio que debe aplicarse én general a)9s Véllorés que circu-
Cuando setrata de relaciçmes de consumo, la Ley 1480 introduce algunas modificacio- lan en el mercado de valores. · ·- · ·
nes en las reglas de interpretación que deben tenerse en cuenta y a las è:uales se hace refe-
renda en otrös apartes de esta obra.
(244) .~~11. ,..., 8:101:
General rul es
6.1.5. La interpretadón y los terceros
"[... ].~.. ·. . '"l.
Un problema que se puede plantear en relaèión con la interpretación del contrato, con- (3) The contract is, however, to be interpreled according to the meaning which a reasanabie person
siste en que entre las partes el mismo debe interpretarse de conformidad con la intención co- would give to it: (a) if an intention cannot be established under the preceding paragraphs; or (b) if
the question arises with a person, not being a party to the contract or a person who by law has·no
better rights than such a party, who has reasonably ~nd ip go~d faith reiied on the contra.ct's apparent
, m,eaning".
1
·' , ·~
(241) Suescun Melo, jorge, Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, tomo (245) ."11. - 8:102: Relevant matters. , ; ,
11, 2• ed. Legis S.A. y Universidad de Los Andes, Bogotá, 2003, p. 19. "(2) In a question with ·a person, not being a party to the contract or a person such as an assignee
(242) Farnsworth, ob. cit., p. 474. who by law has no better rights than such a party; wlió has reasonably and in good faith relied on the
(243) "The canon of contract interpretation that ambiguities, if any, in a writing be constnied against the contract's apparent m~ariing; regard may be h~d to'the 'circlimstances'mentioried in su,b"paragraphs
drafter sh'all not apply to this Agreement". Rowan Compahies, lnè., Assetpurchase sale agreement, (a) to (c) above only to the extent thatthose mcumstances were known to, or could reasànably be
April1, 1996. Citado por Posner, The law and economics of Contraèt interpretation, Texas Law Review expected to have been known to, that person"; ·
2004-2005. (246) Claus-Wilhelm Canaris and Hans Christoph Grigoleit. lnterpretation of Contracts.
Por el contrario, cuando se trata de un cantrato entre dos personas, coma podrfa ser un brè que Ie hay?n dada las partes, sino que debe darle la calificadón que corresponde de con-
suministro, es claro que entre ellas debe prevaleeer su intendón, asf no haya quedado clara~ formidad con lo que prevé la ley.
mente expresada en el documento. Pero lqué sucede cuando una parte cede su posidón a
un tercero? El tereera ti ene derecho a atenerse al texto del cantrato o Ie es oponible _la inten- En efecto, coma cónsecuenda del prindpio en virtud del cual a la autoridad jtididal co-
dón real de las partes. La tesis de Canaris y Grigoleit partede la base que el contratante que ponde.determinar el derecho aplicable a los hechos que.han sido sometidos a.su cono~-
rres
' ·ento.{Oa mihifactum; da bo tibi jus), cuan do_e I JUez
· debe deer"d"rr una controversra
· · · so bre
no cedió el cantrato no tiene pórque soportar un cambio en susobligadones parel hecho CII1JIcontrato, es a él a quien correspon de esta bi ecer cua'I es Ia ca l"f" "' JUn
. 'd"rca respec t"rva,
1 rcacron
de la cesión, y es el cedent~ quien aebe responder al cesionaria si este asumió qlie el cantra-
to era distinto. Esta tesis podrfa ser razonable; sin embargo,, a mi juido, es preferible la tesis ~Hes' ella 'determina el r~gimen jurfdico pertinente.. -.-- - - . •. . ' ' - .•.
más amplia del barradar del marco comun _de referenda, en la medida en que corresponde ' fste principio ha sido reiteradamente consagrado eo nuest~a ju~isprude?~i?, la c~al ha
a la soludón que se,aplica en materia de simuladón., Si hay simuladón y un. tereera invoca el afirmado: "La calificadón que los contratantes den a un contrato, motrvo delhtrgro no frJa de-
acta aparente y otro tereera el. é!Cto oculto, es claro que a la luz del artfculo 1766 del, Código finitivamente su ç:arácter jurfdico; mejo~ dicho; las partes no puedeo trocar ese cantrato en
Civil debe prevaleeer el tereera que conffa en_ el acta aparel)te, pues el ,acta oculto no produ:. otro por el _rnero .hecho de.darle unnombre~12501 • lg~almente ha.dicho la Carte que "los p~ct~s
ce efectos contra terceros. no tienen la .calidad que les de11 los contratantes, srno la que realmente les corresponde 1~5 ).
·Asimisino, enSentencia dellfde septiembre' de 19841252) ~e:dijo: ·
6.1.6. La imposibilidad de establecer el sentido del contrafo
"Que la naturalezajurfdica de un acta noes la que las partes que lo•realizan quieran ar-
No sabra destacar que cuarido no se puede establecer cuál fue la voluntad comun, puede bitrariamente darle, ni la que al fallador Ie venga en gana, sino la que al dicho cantrato
ocurrir que existan dos interpretadohes que sdn plàusibles para una pèrsoriärazonablé, even~ torrespohda legalmente segun sus elefl!~ntospropios~ susi:alidades intrfnsecas y finali-
to en el que en otros sistèmas jurfdicos se ha seiialado que si la cláusula se rèfiere a un punto dades persegliidas". ,. · · -
esendal del contratoc2471, el cantrato se ve afectado por falta de consentimiento.
Coma lo ha seiialado la doctrina, la labor de calificadón de un cantrato se funda en
Ello ocurre cuando el juez.no pueda.concluir cual fue el cantrato que las partes quisie-
' las obligadones èsencialès que surgëri,del mistno~2531 {en, lél. forma coma las mismas se de-
ron celebrar caso en el cual debe concluir que no existió contrato. Asf en el derecho inglés se ben desarrollár. La Carte Suprema de Justida ha predsado que pàra i:alificar èl juez debe te-
dta el caso Raffles contra Wichelhaus, el cual se refiere a la venta de un algodón que se en- neren cuentéUos eleriientospropiós del coritrato, sus calidades intrfrisecasy fina/idades per-
contraba en el buque Peerless. Lo que ocurrió es que se demdstró que una parte se referfa a seguidas12541. '
un buque de dicho nombre que debfa llegar en diciembre, mientrél.s que otra parte entendió Predsando un poco más estos critërios, la doctrina~2551 què se ha ocupado del tema en
referirse a un buque que dèbfa llegär en octubre.la Carte concluyó qliè nO existfa coritra~ derecho francés ha seiialàdo quê el crité'rio neeesario ypermanente para determinar la cali-
td2461. En todo case\ las Cortes inglesas han~seiïalado qlle solo eri drcunstandas excepdona~ ficadón de un ccintrato es 'la naturaleza de las obligadoriés que de él surgèn, pero que igual-
les en que realmente no es posible la interpretadóri del contratb, podfa considerarse imposi- mèntepueden existir otros criterios acddentales'i:orrio la·calidad de laspartes y Ia forma dè
ble por razón de su èbntenido contradictorid249l. · · •
la conv'éndón. En derecho colombiario es claro que la naturaleza de las obligadones •que sur-
gén del cantrato es fundamental para determinar su califièadón. lgualmente, en dertos casos
6.2. la calificación del contrato indde la calidad de las partes; Asf sucede én materia de contratadón estatal. Sirî embargo,
en derecho colomóiano; lá ley no tomà ccimo eriterio de calificádón la forma del contrato.
Cuando se trata de interpretar el contrato, el juez ante todo debe buscar la intendón co-
mun de los contratantes. Cuando setrata de calificar el contrato, el juez no está sujeto al nam-
Ahora·b'i·~l"!: en la medidél en,que la çalifiç:adón.d~ u~ contra;o normal~ente_deriva de
la naturaleza de las ol?ligacior)es que surgen del contrato, es claro que el cantrato será atfpi-
(247) Por ejemplo, el Código Civil Espaiiol esiabléce en el artfculo 1289 que si fuere imposible resolver (250) Carte Suprema de justicia, Sentenciadel 9 de septiembre,de 1929, G.]., tomo XXXVII, p. 128.
las dudas con las reglas de interpretación si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del
contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. (251) Carte Suprema de justicia, Sentenciadel 28 de julio~dé 1910, G.j., tomo XLIX, p. 574.
Si el cantrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de,Ja,rnayor reciprocidad de intereses. (252) En G.j. N• 2415, p. 254. En el mismo sentido la Sentencia del16 de diciembre de 2008 (Exp. 76001
Por otro lado, si las dudas recayesen sobre el objeto principal delcontrato, dt;!suerte que no pueda 3103 0012003 00505 01).
venirse en conocimiento de cuál fue -la intención o voluntad de los contratantes, el cantrato será (253) Ghestin, ob. cit., pp. 74 y ss. ·
nulo. Una regla semejante consagra el artfculo 1857 del Código Civil Federal de México. (254) Carte Suprema de justicia, Sentencia del11 de sep. de 1984. _ . ,
(248) Raffles v. Wichelhaus 2 Hurl & C. 906, decidido por los tribunales británicos el20 de enerode 1864. (255) Ghestin, Jacques, jamin, Christophe y Billiau, Marc:Traité de droitcivil: Les effets du coilfrat, z• ed:,
(249) Beale, Fauvarque-Cosson, Rutgers, Talion y Vogenauer, ob. cit., ·p. 677. LGDJ. Parfs, 1994, p. 74. . .
84 )UAN PABLO CÁROENAS
co cuando no existe una regulación legal particular que corresponda a las obligaciones prin~ Más recientemente Bianca se refiere a la causa coma función económica y soèial y crite-
cipales pactadas. . , . rib de calificación del cantrato y seiiala que el ti po contractuales, en sentido amplio, "el mo-
deiÓ de unäöperación económica recurrente en la vidade relación" y que "cuando el can-
Vale la pena aclarar que la Carte Suprema de Justicia ha seiialado que la existencia del trato en concreto encuentra coincidencia en uno de estos modelos, se califica coma cantrato
cantrato tfpico no deriva del simple hecho de que ellegislador Ie haya dada un nombre, pues tfpico, pu~s corresponde a un determinado ti po legal:'12611. De esta manera, coma lo habfa ad-
lo traseendental es "que no exista una regulación autónom·a, propiamente dicha"1256l.·- vertido la Carte Suprema de Justicia Colombiana12621, 'el ca'ráder àtfpico de un cantrato pue-
Asf el cantrato será atfpico. cuando una persona se ob liga a prestar un servicio, corrw es, de resultardel hecho de qué el mlSmo pèrsigue uria finalidad distinta ala: que'correspönde al
la guarda 0 custodia, a cambio del alojamiento 0 a suministrar el goce de un bien a cambio ti po contractual regulado por la ley. ·· ·
de que la otra parte Ie otorgue el goce de otro bien. Dicha reláción contractual que implica
Esta'apreciacion corresponde <ll hecho de que ellegislador, al reguiarUn -~óntrato tfpiq>,.
que dos partes asurnen sendas obligaciones de hacer no corresponde a ninguno de los con-
tomà en cuentà cuál es su objetivo o su función y en razón de ello prevé unáregulación eqûi~
tra_tos que regu}a. el ordenamiento. En otros casos el cantrato parece conesponder a uno o
tativà. Por corisiguiente, 'cu~mdö el èonjunto de léiS disposidones cÓntractUäles revela otra fun-
ma~ contratos. t1p1cos. Es èl c~_so del leasing, cuya denominación aparece en la ley, que se ase-
ción espedfica distintà de ~quellà que corresponde al tipo prevista porellegislifgor; no pare-
meJa a un arnendo con opc1on de compra, pues en ambos contratos una parte tiene el goce
ce logica àplicardirectamerite ysin más con,sideración las pfevisîones conterrlpladas para el
de una cosa, paga una suma mensual por ello y tiene la facultad de adquirir el bien. Sin em-
centrato tfpico!2631. En', este sentido~s pertin~e,nte recordarque là'Corte.Suprema de)ustici_a' en
bar~o, como lo ha seiialado la jurisprudencia de la Carte Supremà de justicia, el cantrato de
leasmg es un cantrato atfpico, distinto al arriendo con opción de compra!257l. ; Sènte~cia ?el31 d~ nîa)'o d~ 1938 12~41 al refe~i~~e ~los wupos de COJ1tra~OS expre,só: .
. · Para pre:ds~; en estos c~s~s la diferenda es pertinente ten_er ~n cuenta tanto el propósi- "Procede ol:iservar que no pueden apifcarse' en absOlute 1/ sin excepción las reglas esta-
to de la regu~~c1on p~r ~lleg1sl~dor de cada cantrato tfpico, como el efecto que puede tener bieddas para un ti po determinado de contrato, cuando el que se celebró,' ho abstante
en la reguiaClan la pract1ca soCial. · · ,corresponder en lo general a ese ti po" exija un trato divergente, debido,a su fir) esp~cial,
articulado en)a convención misma". . . , , _. · . , , · .·. . •
Re~pecto del primer aspecto es Ótil seiialar que cuand~ el legislador regula un determi-
nado cantrato lo que hace ~s reglamentar una determinada operación económica de tal ma- Pórotro lado, desde éi puntode vista dè lainflüêncià de lá práètica s~cial, debe adver-
nera que la misn;a pueda desarrollarse y lograr los fines pretendidos por lé\s partes en arrno- tirse que alladode la tipiCÏdad' legal së hábia dËda tipicidad social. En efecto, los usos, que a
nfa con el ordenamiento. menudo anteceden a las normas legales, puede contemplár un determinado contrató como
u~p modalidad particular, y determinar los derechos y obligacion~s que d~ él surgen.
Desde esta perspectiva es pertinente recordar. que Messineo!2581seiialaba que el cantra-
to es nomi~a?? en fun~ión de, la tipicidqd de SU causa. En tal sentido advertfa que las partes ,·. ,D~~dè esta perspestiv,a podrfa suceder e11tqnc~s que un ~cuerdo dE7 voluntades qu~ en.~
pueden modif1car un t1po çontractual, pero siempre y cuando se respete su causa, pues de çajarfad~~trode un amplio marco legal, puede,adquïrif"UDa tipicidad ~ocial particular7 Esto
otra manera "se llega a una deformación de la figura contractual, que conduce a la materia es, que un determinp~o nego~io sea reconocido en el medi9 social, coma l!n cantrato es-
del cantrato innominado". No sabra sefialar a este respecto que para Messineo la causa es~ pecial distinto a ,los previstos de m~nera más generaLen la ley positiva. En .tal casó, podrfá
taba constituida por la función económica .del contrato, la cual se desarro !la a través de la fi- considerarse que ~sos contratos que la práctica ha creado y reconocido coma especiales
nal~da~ del ~i.smo, lo que lo lleva a afirmar que causa es iguçl a finalidad. Pero se trata de tienen una cierta atipicidad, pues si bien se enmarcan dentra de conceptos amplios con-
la fmahdad t1p1ca y consté)nte, porque cualquiera que sea el sujeto que realice .el contrato, la templados en la ley, como por ejemplo, el cantrato de arrendamiento de ,obra o servicios,
causa será la misma12591. En sentido análogo Ripert en el Tratado Elemental de Pianiol1 260l se- la práctica social lo reconoce como una forma pàrticular con reglas especiales. A este nis-
iialaba que: "Los contratos deben ser calificados de acuerdö con su objetivo económico'que
se revela por la naturaleza de las obligaciories asurn idas por las partes".
(261) Bianca Massimo, El contrato, Ed. Universidad Externado de Colombia, pp. 494 y 495.
(262) Carte Suprema: de )usticia, Sentencia del 31 de mayo de 1938, G.)., tomo 46, p. 670.
(256) Carte Suprema de )usticia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 27 de septiembre de 2007.
(263) Se !rata de una consideración análoga a la cjue hace luis Recasenz Siches (Nueva fi/osoffa de la
(257) Carte _Suprema de )ustièia, Sala de Càsación Civil, Sentencia del 13 de diciembre de 2002, Ref.: interpretación del derecho, Porrua 1980, p. 264), cuando siguiendo el análisis de la equidad en
Exped1ente N° 6462. Aristóteles, seiiala que cuando "el caso que se plantea al juez es distinto al de aquellos que sirvie-
(258) Francesco Messineo, 11 Contratto in Gen ere. Trattato di diritto civile e cammerciale de Cicu e Messi- ron de motivación a la norma, y si la aplicación de esta a ese cas9 producirfa resultados opuestos
neo, Vol. 21, tomo I, Milán, 1973, pp. 684 y 689. En senlido semejante su Manual de Derecho Civil a aquellos que se propuso la norma, u opuesi()S a las consecuencias de las valoraciones en que'la
y Comercial, tomo IV, p. 450. , . norma se inspiró, entonces yo entiendo que se debe considerar que aquellá norma no es aplicable
(259) Manual de derecho civil y comercial, tomo 11, pp. 369 y ss., II.Contratto, pp. 103 y ss. a dicho caso". · · · · ·
(260) Traité elementaire de droit civil, tomo 11, Parfs 1949, p. 34. (264) Carte Suprema de justicia, G.j., tomo 46, p. 670.
86 JUAN PABlO CÁRDENAS CONCEPTOS FUNDAMENTAlES 87
pecto debe destacarse que los contratos atfpicos son la formacoma la práctica enfrentil.la cantrato complejo es la existencia de una unidaden la causa; A este respecto debe recordarse
necesidad de ater1der necesidades económicas, creando figuras particulares que se van dls- que en la doctrina ital~an~ que ~ita la Carte, la causa hac~ referenciá a la ~un:ión ecónómica
tinguiendo qe una manera u otra de las previ~tas por el legislador y queprecisamente elle- del contrato. Por cons1gwente, s1 hay una sola causa habra un cantrato umtano;· en tanto que
gislador después regula. si hay varias habrá varios contratos. En·estepunto cabe observarque en la medida en que lo
Por otro lado, en el proèeso de calificación pue~en presentarse complicaciones dei:Ji-, 'relevante.es la función económica que toma en cuenta el ordenamiènto pára establecer una
do a que el cantrato celebrado entre las partës puède -com.binar elem~ntos de diferentes ti- regulación de la operación tfpica, el simp Ie hecho de que se trate en la práctica de una sola
pos contractuales. · operación económica no determina necesariamente la existencia de un unico contratö, si en
todo caso se mantienen las operacianes económicas que el legislador busco regular coma
La prop ia ley en ciertos casos ha prevista cómo deben resolverse estos problemas de ca- cantrato tfpico. Lo anterior se aclara con Lin ejemplo, es usuàl que se tèlebre un cantrato de
li'fiéación. Asf sucede, por ejemplo,,cuando se trataä~ un cohtrato en el.cualuno de,l9~ con- mutuo con uria garàntfa real, pèro ello no permité è:oncluir'qüe el mutuo y la garantfa consti-
tratantes da"una cosa,y elqtro sè obligà a entregara cambio otracosa y una. sumade ämero. tuyen un unico.coiitrato tomplejo)·pues las ?peràdónes'ecori?.micas que'èllegisladó~ q~iso
En tal caso,surge la duda de si dich'a operaéión es una permuta o unaventa. De conformi- regular se mantlenen en la forma como el m1smo las estructuro, esto es un cantrato prmCJpal
dad con ·los :artfculos 1850 del Código Civil y 905 del Código de Com~rciö, el cantrato ser~ que genera unas ob ligacianes y- un cóntratb aceesario que làs garàntiza. ·
perrnuta si lél cósa que s_eentreg~ S?n el diilerova:le más.8ue e~teo ventà en el ca~o contra-
. •: Cuandd hay varionontratos, se puede presentar el fenómeno de la coligación 12681 (que
rio. lgualmer\te, cuando se e11carga u na öbra, para determmar s1 se tra,~é1 qe con~rato depbra
la Carte Suprema de justicia en el ano 1938 denomirió unión de contratos), en la cUallos di-
o de venta, el artfculo 2053 del Códigö Civil impone teneren cuenta si là materia principal és
suministrada por quien en carga la obra o por eLartffice (criteria análogo sigue .la Convención versas contratos dependen unos de ötros, biÈm sea que' unö dependa del otro (unión o coli-
de Viena sobre la Compraventa lntérnacional). · · gación unilateréll) o los dos dependan redprocamente. El primer caso se da, por ejemplo, en
los contratos prinè:ipàle~;y accesorios. · ·
• ;J.
Cuando el legislador no regula la materiai podrfa senalarse que cllando en un cantrato
En los casós de un-?olo contrato, se presènta lo qu~ la Corte·Suprema de justicia·deno-
existen prestaciones principales y otras meramente accesorias, la calificación en principio de-
minó en 1938 contratos mixtos. ,. ·
berá teneren cuenta las prestaciones principales12651, sin perjuicio de gue en todo casp se apli-
quen las reglas que correspondah a laspresta:ciones accesorias, tal y conio lo senaló la C?r". . En los contratos mixtos se ha discutido por la doctrina cuál debe ser el criteria para de-
te Suprema de justicia en su Sentèr\cia del31 de maya de 193812661 • · · ·
term inar el régimen aplicable. Se debate si se debe aplicar el régimen correspondiente al ele-
:... ' '
mento que se considera como determinante (teorfa de la absorción); si sè deben apliear làs
Cuando el negocio jurfdico contiene elementos de diversos contratos y no se puède afir-
diversas reglas de los distintos tipos contractuales (teorfa de la combinación) o si más bien se
mar que alguna de las prestaciones es simplemente accesaria frente a la prestación prin_cipal,
trata de contratos no reguiados por la ley, por lo cual su régimen se determinà por analogfa
será neeesario determinarsi se debe aplicar el régimen jurfdico de uno de los tipos c011tractua-
(teorfa de la aplicación analógiCa). La doCtrina hà expresado que no es posible dar prèferen-
les correspondientes o si, por el contrario, deben combinarse los regimenes respectivos. Para
cia absoluta a una teorfa< 2.69l.
este efecto, la Carte Suprema de'justida en Sentenciadel 31 de maya de 193812671 fijó unos ' . ' ~ . '
criterkis siguiendo la doctrina expuesta por Enneccèrus,· Kipp y Wolf en st.i Tratado de Dere- . . Ahora bi en, para precisar el régimen legal aplicable en derecho colombiano es pertinell-
cho Civil Alemán (Tomo 11-2, pp. sa y ss:), aunque no los cita. En dicha sentendà, là Carte Su- te recordar que en la Sentencia de 1938, ya mencionada, la Carte Suprema de justicia distinc
prema de justicia distinguió entre las uniones de cóntratos, los contratos mixtos y los contra- guió tres categorfas dentra .de los contratos mixtos: los contratosg~melos o combinados, los
tos tipicos con prestaciones de otra especie. mixtos en sentido estricto y los de doble ti po.
La diferencia fundamental entre uniones de contratos y contratos mixtos radica en que Los contratos gemelos son aquellos en los cuales una de las partes se. ob liga a una con-
en el primer caso se trata de varios contratos unidos, en tanto que en el segundo se trata de traprestación unitaria a cambio de varias obligaciones cada una de las cuales corresponde a
un cantrato unitario que camprende prestaciones propias de diversos tipos contractuiJ.Ies pre- distintos ti pos contractuales. Por ejemplo; a cambio de una suma unica, una parte se ob liga a
vistos por la ley. Posteriormente, la Carte Suprema de justicia precisó en Sentencia del25 de transferir un bi en y a suministrar durante un perfado personal calificado para operar el bien.
septiembre de 2007, que lo que permite distinguir una unión de varios contratos y un Unica lgualmente, dicho cantrato se presenta cuando a cambiodeun unico·preciotina persona re-
cibe transporte aéreo, alojamiento en un hotel y servicjos turfsticos adicionales. Los contra-
tos de doble tipo son aquellos en los cuales el total del conten ido del cantrato puede encajar
(265) En el mismo sentido Ghestin, ob. cit., p. 90.
(266) Carte Suprema de justicia, G.j., tomo 46, p. 571.
(267) Reiterada por la Carte Suprema de justicia en Sentencia del11 de septiembrede 1984, G~j., tomo (268) Ver Sentendas del 6 de octubre de 1999 y 25 de septiembrede 2007.
176, p. 254.
(269) Enneccerus, Kipp y Wolf, Tratado de derecho civil a/emán, tomo 11. Vol.· I!, p. 9.
en dos tipos, pues las prestadenes de una parte corresponden a un cantrato tfpico y las de que se ha hecho referenda se encuentra qUè algunas de-ellas, como lás que haè:èn referenda
la .otra a uno diverso. Por ejemplo, una parte se ob liga a transferir un bi en, a cambio de que a las cláusulas de usos comun, tiene un p~op?sito de integradón más que de interpretadón.
la otra ejecute una prestadón de hacer. Loscontratos mixtos en sentido estrieto son aquellos
que además de los elementos propios de un contrato tfpico tienen un elemento que corres- En la wáctica se abservan dos tendentiás en esta materii:t En algunos ordenamientos
ponde a otro tipo.contractual. La Corte Suprema de Justida en la Sentenda ya sefialada del el juez llena los vados, pero en todo caso trata de justificar su dedsión acudiendo a las in-
31 de mayo de 1938 indicó como un ejemplo de esta categoria "la donadón que te quiero ha- tendones de las partes, a pesar de que l~s mi.smas pueden !10 estar claramente probadas. En
eer vendiéndote la cosa por menos de su valor". otros, el juez llena los vacfos, reconodendo que en el pu~to espedfieo no existió voluntad
, ' r' : , . '
de las partes, para lo cual tiene en cûerita el pröpósito del contrafo y lo que los contratantes
La Corte Supremé! de justida al analizar las normas aplieables a los contratos gemelos sec hali estipulado. · ,' ·
fialó que cada una de las prestadenes prindpales de diehos contratos se rige por el ti po co-
rrespondiente a cada una .de ellas en lo .que se refiera unicamente a estas, pero cuando una Enesta materia el artfculo 4.8 de los Prindpios de Unidroitdispone que cuando las par"
disposidón legal propiade las prestadenes combinadas debe.afectar la contraprestadón, so~ tes no se hayan puesto de acuerdo acerca de un término impo_rtante para determinar sus de-
lamEmte se aplica a esta en propordón al valor de las prestadenes prindpales. rechos y obligadones, el cantrato sérá integrado con un térmir\o apropiado a lás circunstan-
das. Agregan lps prindpios que para dëtelmiriàr cuál es el férminomás apropiado, se tendrán
En lo que se refiere a los contratos de doble ti po, la Corte Suprema de Justida sefialó que én cuenta; entre otrosfactores, los siguierites: (a) la intención de las partes; (b) la naturaleza y
se aplican conjuntamente los textos legiJ,Ies que regulan ambos ti pos de contratos, y si se con- finalidad del contratb; (c) la buena fe y la lealtad négodal; (d) elsêntido coinüri. · ·. · ·
tradicen, deben analizarse los fundamentos de las mismas para aplicarlas.
. De ~onformidad con el Código Civil y el Código detomerdo el. criteria fundamental·de
En cuanto a Ios contratos mixtos en sentido estricto, la Corte S[Jprema de Justida consi- integración del contrato es la buéna fe, además de los que resultan de las reglas de interpre-
deró que debfan aplicarse las normas propias del contrato tipo, y siempre que ello no obste a tación que el propio Código Civil establece. Sobre el alcance de dicho principio me remito a
la naturaleza de la convendón, se aplicarán al elemento integrante pertenedente a otro tipo lo expuesto en otro aparte de este estudio.
de cantrato las reglas previstas para este. Finalmente, debe sefialarse que como consecuenda del deber de obrar de buena fe la ju-
Como se puede apredar, por regla ger\eral, en la sentenda dtada la Corte Suprema de
risprudenda ha estableddo la existèhda de deberes de informadón y de segûrii:lad, los que a
se hará referenda pósteriormente.' . . . '
Justida considera que debe aplicarse la teorfa de la combinadón. En el mismo sentido se pue-
den dtar algunos laudos arbitrales<270l.
6.4. las reglas de interpretación e integración y las cláusulas contractuales
;Ahora bi en, existen también los contratos tipicos con prestadenes subordinadas deotra . .~\ .
espede. Diehos contratos "por su. conten ido prindpal globalmente considerado, encaja solo Al celebrar su contrato, las partes pueden celebrar distintas estipuladories que inciden en
dentro de un tipo unico"<271 l, pero tienen una prestadón que se regula por otro tipo de con- la interpretación del contrato o en su integración.
trato. Dicha prestadón es subordinada al fin prindpal, bien por ser secundaria respecto de
la finalidad total del contrato, bien porque es un medio para la realizadón de la prestadón En primer lugar, las partes pueden estipular una cláusula en viri~d de la cual ~~ contra-
prindpal. En todo caso sefiala la Corte Suprema de Justida que se apliean las reglas del can- to incorpora la totalidad del acuerdo de los contratantes y por ello se excluye cualquier pac-
trato ti po y puede tratarse la prestadón secundaria por analogfa con el ti po al cual pertenece. to o manifestación previa. .
' '· ) ' ) '
es
Esta regla tomada del derecho anglosajón in di ca en dieno sistema qt.le el contrato com-
6.3. la integración del contrato pleto y por ello no puede buscarsè Una interpretación eri los antecedentes o en previas ma-
nifestaciones sobre el contrato. .· ' · ·
La integradón del cantrato se produce cuando hay un vadoen el mismo. Técnieamente
la integradón es diferente a la interpretadón, pues esta ultima busca establecer la intendón · En derecho colombiano,'dicha cláusulà perrnitë concluir que los acuerdos previos han ter-
real de las partes. Sin embargo, en la práctica a menudo los dos meeanismos están estrecha- mi~ado, pero ello hó obsta para que las manifestaè:iónes que en tal séntido së hayan expresàäo
mente vinculados. De hecho, si se examinan las reglas de interpretadón del cantrato a las puèdan ser utilizadas como criterio'i:le interpretación, pue,s una cosa es que el contrato, con-
te.nga la totalidad de los acuerd?s de las pàrtes, y otra determinar cuál es su sentido y ak:ance.
a
Por otra parte, en los contratos menudo se establece que los mismos no pueden ser mo-
(270) Roberto Cavalier y Ga. Ltda. contra Flota Mercante Grancolombiana y Compalifa Central de Seguros dificados sino es por aé:uerdcfexpreso de las partes formalizado porescrito. Respecto de di-
contra Maalula. chos acuèrdos y su efièada ine remito al análisis que se realizàen otrö aparte de esta obra al
(271) Enneccerus, Kipp y Wolf, ob. cit., p. 10. examinar las formalidádes cönvehcionales en el cantrato de compraventa.
7. PROBLEMAS CONTEMPORÁNEOS OEL DERECHO CONTRACTUAL ellos. Es dedr, cuando se celebra un cantrato de maquila para que una empresa produzca un
Existen algunos aspectos del derecho contractual que en los ultimos afios him si do ol:ijeto bien conforme a urias especificaciones que Ie sefiala quien encarga la obra y que va a comer-
de regulación particular ode pronunciamientos judiciales que ameritan un análisis particular. cializar con su·marca quien encargó l.a obra. Asf; aun cuando quien encarga la confección de
la obra no produce el mismo, para efectos legales es productor. Adicionalmente el importa-
dor se considera productor:
7.1. los meeanismos de protección al consi.tmidor
Desde otra perspectiva, se apreci~ que ,la ~ey 1480 de2Q11 contiene una reg la especial
Una regulación que incide de manera importante en .los contratos, es la expedida para para ?quell~s que producen b}ene~ sujetos ·a .r~g!~mento té~nico o medida sanit~ri~ ?, fitosa-
proteger al consumidor. La Ley 1480 por el cual se expide el estatuto de protección al consu- nitariá. la dJferencra fundamental entre la defmrcron general de productor y la defr[lrcron para
midor introduce profundos cambios en materia de contratos, por lo que es pertinente hacer
referenda los aspectos más importantes de la misma. ·
aqÛellos que produçef]bienes sujetos aun reglamento téènicoo medidà simifària fitosa~i o
taria,. rad ica,-~~ wimer lug~r, er1 que la primera. es1apHcable a cualquier productor. y contem-
,,
' '
Lo primero que debe observarse es que las no~mé!S del estatuto son de orden publico pla qué el. mismo puede hacedo en forma direc~a o indirecta, ,en ~nto que dichas alternativas
(art. 5°), por lo que la ley dispone que cualquier estipulación en contrario se tendrá porno no s~ contemplan respectode los bien~s sujetos a reglamef]te técnico 0 medida.sanitaria 0 fi-
escrita, salvo que la ley lo autoricé. Agrega la ley ql1e éllo no impide los arreglos sobre dere- tpsanitàd?, por lo que la definición soJo cubre el prod~ct~r di recto. Por otro lado1 enJa defi-
chos patrimoniales después de surgida' una controversia entre el consumidor y el productor. nición ger~~ral se exige que se.proceda en forma.habitual, en ta11toque dicho requerimiento
~o se ~~i ge cuandose tra te de bienéssujf;!tos a reglamento técnic;o o medida sanitaria o fito-
Lo segundo que debe tenerse en consideración es que la ley impone interpretar la ley en sanitaria. Lo anterior. irilplica, por consiguiente,.que la noción de. prod~:~ctor. desde este pun-
là forrna más favorable para .èl consumidor, sefiaJando que cualquier duda se resolverá a fa- tp de v_ista cobija a todos aqueii()S,ql1~ produc~n tales bienes de manera pcasjpnal. Lo que,s€)
var de este ultimo. . . . ' justifica por los riesgos de tales produCto~.·
Por otro lado, el ártfculó 5° de la Ley 1480 iguàlmerite define "proveedor o expendedor"
7.1.1. El alcance de Ja ley sefialando que'es "quien de manerä'hábitual, dl recta o ·indireètàmente, ofrèzca, suministre,
La Ley 1480 tiene objeto regular las relaciones entrè productores, proveédores y con- distribuya o comercialice produttos con o sin áhimoélé llicró''. Adifereneia de la definición
sumidores (art. 2°), por fo cuaf para delimitar SU campode aplicación ~sfundamentaf preei- contenida en el Decreto 3466 de1982, la Ley 1480 nohace referenda a que el proveedor dis-
sar estas nociones. · tribuye u ofrece al publico en genera!; siriéfq~e solo seexige que exista habituali9ad:
La ley define el productor y paraello sefiala que es:. Por consiguiente, en la nueva definición se incluyen también aquellos que suministran a
grupos limitados de personas, siempre que lo hagan habitualmente. Por otrà parte, la norma
9. Quien de manera habitual, directa o indirectamente, disefie, produzca, fabri-
hace referenda a que el proveedor o expendedor puede actuar de manera di recta o indirec-
que, ensamble o importe productos. También se reputa productor, quien disefie, · ta. La ley no es clara acerca de qué significa un:proveedor indirecte. Unà interpretación po-
produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sufetos a reglamento técnico drfa llevar a sastener que tal expresión debe.incluir. a aquellos que participan de la operación
o medida sanftaria o fitosanitaria.
para ofrecer, suministrar o comercializar, esto es, a los distribuidores mayoristas.
La norma anterior, contenida en el Decreto 3466 de 1982, definfa productor como:
Por otro lado, la Ley 1480 igualmente define el consumidor y a tal ef~ctó s~fiala que tie-
Toda persona natura/ o jurfdica, que elabore, procese, transforme o uti/ice uno o ne tal carácter:
más bienes~ con el propósito de abtener uno o más productos o servicios, .desti- .
nados al consumo publico. Los importadores,se repuian productores respeào de . Toda persona natura/ o jurfdica que, coma destinatario fina/, adquiera, disfrute o
los bienes que introduzcan al mercado naciÖnal. · uti/ice uri determinadoproducto, cuafquiera que sea SU natura/eza para fa satisfac~
ción de una necesidád propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuan-
Si se comparan estas dos definiciones se encuentra que las diferencias entre las dos con- . do no esté ligada intrfnsecamente a su actividad económicf1.Seentenderá inc/ui-
sisten, en primer lugar, en que en la definiciÓn anterior, el productor elaboraba para èl con- do en el concepto de consumidor el de usuario ..
sumo publico. Dicha condición ya no se requiere y en su,lugar se exige solamente la habi-
tualidad. Lo anterior permite conch.iirque puedeser productoraunquienno produce para el El consumidor es entonces el usuaria final. A di(erentia de otros sistemas como el
consumo publico, sino para grupos limitados de personas. ·Por otro lado, la nueva definición europeo en el cuallas normas comunitarias1272l hacen referenda al consUmidor entendido coma
,, •' .) ;1!-' ' - ,, •
cubre a aquellos que di recta o indirectamente producen bienes o servicios. En este punto sur-
ge la inquietud acerca de quiénes quedan cubiertos por la expresión indirectamente. En prin-
cipio ella cobija a quienes no fabrican directamente, sjno que lo hacen a través de otros. Esta
(272) Por ejèmplo, la Directiva 93/13 sobre dátisulas abusivas o la Directiva 99/44 sobre "determinados
situación se puede presentar cuando se cantrata a otras persqnas para que produzcan para aspectos de la venta y las garantfits de los. bienes de consumo".
persona natura I, entre nosotros, el consumidor puede ser también la persona jurfdica. En todo Desdeun puntode vista conceptuallo que debe establecerse es. la razón por la cual el conc
caso, la solución del derecho colombiano es comun a otros pafses como Espana, lnglaterra o sumidor recibe el tratamiento especial que dispone la ley. Desde esta perspectiva parece claro
Francia, que reconocen el carácter de consumidor a las personas jurfdicas en dertos casosl273l. que elló obedece a que. existe una relación de~equilibra?a e~tre el co~;umido~ y el proauctor
0 proveedor. El consum1dor normalmente no t1ene la m1sma mformaCJon que t1ene el produc-
Es importante destacar que la definición de la Ley 1480 se distingue de la contenida en el tor 0 proveedor sobre los bienes o servicios a los quese refiere el contrato. Ahora bien, normal-
Decreto 3466 en cuanto precisa cuándo puede ser consumidor quien adquiere un bien para mente el empresario que adquiere un bieh que se integra en su proceso productivo conoce o
una necesidadempresarial. En'efecto, la leydispone que una persona que desarrolla una ac- debe conocer diehos bienes o servicios, por lo que en cierta medida está en capacidad de ne-
tividad empresàrial es un consulT] idor, siempre que el bien que adquiera o el servicio que re~ gociar con el productor o proveedor. ~hora bien, el ~mpresario a~quiere _ta~bién bi~nes q~e
cibe no esté ligado intrfnsecam~nte asu activjdad económica. Esta precisión busca reflejar la no formah partede su proceso product1vo, y los adqu1ere en los m1smos termmos queio hana
que habfa hecho la Corte Suprema de Justicia en Sehtencia del 3 de mayo de 2005. En dicha cualquier otra persona, por lo que respecto de los mismos debfa sèr. tratádo como cönslimidor.
sentencia la Corte se refirió a la noción de consuinidor y precisó que no tienen tal caráctér
quienes "utilicèn o consuman bienes o sèrvicios con el fin de integrarlos en procesos de pro- Ahora bi en, puede oclirrir qlie una pers6na adqliiera un bien para un uso mixtoi Porejem-
ducción, transformación, éomercialización o prestación a otros"12741. Desde esta perspediva plo, una persona àdquiere.un vehfCulo que destinaparte del tiempö a su transporte'personal
se puede concluir que cuahdo se adquieren bienes o se redben servicios que se integran en y su familia, y otra parte del tiempo, a transportar los ninos de un jardfn infantil. ·
el proceso de produccion, transforinación 0 comercialización, el empresario no tiene el ca-
Como quiera que para que sea consumidor ès neeesario que el•contrato no esté vincu-
rácter de consumidor. Ló anterior i::Óincide con el sentido de la expresión "iiltrfnsecamenteit
lado a la satisfacción de una necesidad intrfnsecamente vinculada a su actividad económica,
contenida en la definición de la Ley 1480; pues segun el Diccionario de la Lengua Espanola
es daro que si el bien está vinculado, asf sea solo en parte a una actividad económicá, la ad-
"ella significa "lnteriormente, esencialmeilte", lo que implica que el carácter de consumidor se
quisición del mismo no se sujeta al estatutó de protección al consumidor, Lo anterior además
a
excluye respecto de los bienes que están destinados la áctividad económica e integrados a
ccirresponde a la razón por· la cualla compra que hace una persona para satisfacer una ne-
la misma. Por consiguiente, actua como consumidor un empresario que adquiere una cafete-
cesidàd intrfnsecamente vinculadaa su actividad económica no se sujeta alestati.Jto de pro-
ra para suministrar café a sus empl!:!ados oun vehfculo para transportar al ger~nte1275,1 . Entales
tección al consumidor.•En efecto; para no sujetartales operacianes al estatuto de protección
casos la empresa puede invocar las normas de protección al consumidor.
al consumidor la ley parte de la base que quien cantrata en tal caso conoce el ti po de bienes
que adquiere y puede defender sus intereses. Es claro que ello ocurre aun cuando el bi en que
Esper,ti,nente senalar qu~ por ejemplo, la jurisprudencia francesa ha osciladoentre una
se adquiera también se destine a satisfacer sus necesidades no empresaria!es.
noción amplia y restrictiva de consumidor. Actualmente se inclina por considerar que una
persona no es consumidor en lo que tenga relación directa con su actividad. Asf, por ejem- Este criteria ha sido aplicado por la Corte de las Comuni.dades Europeas pues la misma ha
plo, la adquisición del software, para administrar la lista de clientes noes una relación de•con- senalado12781 quecomo las normas sobreconsumidores buscan proteger a una persona que se
sumd2761.1gualmente, el Tribunal de justicia de la Unión Europea no ha considerado que ten- encuentra enuna posición de debilidad; ellasno deben aplicarse cuando el propósito para el
ga el carácter de relación de consumo el cantrato para la publicidad del negocio. A tal efecto cual se adquiere el bien en parte se refiere a su profesión. Solo cuando el vfnculo con la pro-
ha senalado que los actos preparatori os para la venta, como es la publicidad, están coneeta- fesión es marginal se puede llegar a una conclusión distinta.
dos con la actividad profesional del mmereiante y no podrfan invocarse las normas de pro"
tección al consumidor277l. Finalmente, es pertinente destacar que el Estatuto de Protección al Consumidor al em-
plear la expresióri 11producto", cobija todobi en o servicio.
7.1.2. La protecci,ón cfel consumid~r, /ascondiciof1e~ neg~~ia/es g~ner~!~~ y las clá~su/as

. .. .
(273) Beale, Fauva~que-Cosson, Rutgers, Tallon, y Vogenauer, ob. cit., p. 144. Francais Terre. Philippe Simier
Yves Lequette, Droit civi/. Les obligations, 9• ed.; Dalloz, p. 88, quienes seiialan que la jurisprudencia .abusivas ·
tiende a recónocer dicho caráctér en los casos en que la ley no lo precisa.
(274) Era el criteria de la ley espàiiola (L. 26 de 1984) que disponfa: "No tendrán la consideración de con- a
La Ley 1480 establece un conjunta de reglas dirigidas 'prciteger al consumidor en la ce-
sumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen lebración del contr.ato, estableciendo reglas para los contratos celebrados a través de con-
o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, diFionespredispuestas o condicionesgenerales y para las cláusulas abusivasque c!eben ser
comercialización o prestación a terceros". El Real Decreto Legislativo 1 de 2007, modificado en examinadas. · , ,. . · · ·· · · · ·
2014, define, consumidor de la siguiente forma: "Son con?umidores o usuarios,laspersonas ffsicas
que actûen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión".
(275) Asf lo consideró una Carte inglesa que concluyó que en este caso la compaiifa era consumidor. R&B
Customs Brokers Ltd. v. United Dominios Trust Ltd., 1988, p. 144.
(278): Carte de Comunidadf!s Europeas. Sentend a del 20 de enero de 2005 en el caso johalm Gruber
(276) Sentencia 30 de enerode 1996. Corte de Casación, Primera Cámara Civil N° 93-18684. confra Bay Way AG rèlativa à la aplicación de uil éonvenio sobre competencia judicia! en materia
(277) Sentencia de Tribunal de )usticia de la Unión Europea del14 de marzode 1991, caso Di Pinto. de contratos celebrados pór consumidores. . .. .
7.1.2.1. Las reglas sobre condiciones negoeiales generales rales de los contratos de adhesión", lo que indicarfa que lo allfdispuesto no se aplica al con-
Con el propósito de brindar una protección adecuada a los consumidores, el artfculo 37 trato de adhesión que se redacta Ipara un casa. concreto. La ley no es clara entonces sobre la
aplicación de sus disposieiones a cantrato de adh es_ron
" para un caso concreto.
· ·
la Ley 1480 establ~~e,;eglas par~iculares para."Las condiciones negoeiales generales y de los
contra.tos de adhesron . Ahora bren, la ley defrne cantrato por adhesión, pero no condiciones . La duda. qu-e surge de la redacción. de la ley _puede resolverse utHizando dos criterios. De
negocrales generales. En efecto, el Estatuto incluye la siguiente definición: una parte,en algunos èas~s ~a ley claramente hace r::ferentia a las condiei~nes negoeiales
generales, por lo que lo alh drspuesto solo se debe aphcara ellas. En lo~ ?emas casos ~~ que
4. Cantrato de adhesión: aquelen el que las c/áusulas son dispuestas por el pro- subsista lä duda la misma se ha de resolver teniendo en cuenta el rroposrto deproteccron de
ductor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni pue- la ley y el hecho de que la propia ley ordena que sus normas deben interpretarse en caso de
de hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas. duda a favor del consumidor. .Lo anterior lleva a concluir que, en los casos de d_uda, la norma
se aplica a los dos ti pos de contrato.
De esta manera,_la ley adopta la ~oción tradicional de cantrato de adhesión que partede . .
la base de que las ciausulas son predrspuestas por el productor o proveedor y el consumidor • Los reqüisitos que establece ei ~rt(culo 37 de la ley sori condiciones par,a la incorppra-
no puede modificarlas, sino solo aceptarlas o rechazarlas. ción, por lo que si no se cum'plen; la sanción e~ la ineficacia, en cuantóe! .legi~lador las ~Pry~
sid~ra no incorporadas: ·
Si se partede la definición que la prop ia ley da de cantrato de adhesión, es claro queeste
concepto no es igual a las condieiones negoeiales generales. En efecto, cuando se habla de El primer requisitoque establece la ley es "haber informado si.rficiente, anticipada y expre-
èondiciones negoeiales generales se hace énfasis en que se utiliza un mismo texto contractual samente al adherente sObre la existehcia, efeCtds y~lcance de las condieiónes generales [...]".
para plu:ali~a,? de o~:raeiones. En este sentido ~I Código_Civil alemán lo define en los siguienc
tes termrnos. Condrcrones generales de negocros, son terminas contractuales preformulados .. De es te modo, la ley i~pone informar sobre tres aspectos: la existencia dè las conditio-
para má~ d: dos contratos, que una parte presenta a la otra parte para celebrar elcontrato". nes generales, sus efectos y alcance. Dicha informaeión, segun la ley, ~~be ser suficient~ y
Por consrgurente, lo que caracteriza las condiciones negoeiales generales es que las mismas anticipada. La suficieneia de la'información implica 'que ella· debe permrtrr lograr el proposr-
s~- establecen pa~a ser us~das en una pluralidad de casos, en tanto que el cantrato de adhe~ to que busca la ley; y es que el consumidor pileda conOcer tanto que existen condiciones ge-
sron puede ocurrrr en un unico caso. nerales," como que las mismas se incorpöran al contrató;' cömo las materias que regulan y la
forma como lo hacen: ''
~a.rtiendo de I~ anterior, es nec~sario an~lizar varios aspectos del régimen general de las
condr~rones negocrales generales, como son: la forma como se incorporan las condieiones Para efectos de cumplir esta exigencia, la incorporación de las condiciones generales
n~~ocrales ge.nerales y de adhesión a los contratos; la manera cómo se interpretan tales con- puede lograrse de diversas maneras: .una primera fórmula es por su transcripción dentro del
drcrones, habrda cuenta de su naturaleza, y finalmente, los lfmites a su contenido. texto del cantrato que se suscribe con el consumidor. Una segunda alternativa consiste en la
referenda que en el mismo cantrato se hace a ellas. Pero debe advertirse que no se cumple
la ley al senalarsimplemente que existen unas cöndiciones generales aplicables, que las mis-
7.1.2.2. La incorporaeión de las condiciones negoeiales generales mas se entienden incorporadas alcontrato y que ellas regulan los derechos y ob ligacianes de
las partes, sinó que es neeesario hacer una exposición más precisa para senalar en concreto
El cantrato es un acuerdo de voluntades, por lo cual el conten ido del. mismo debe ser los efectos y alcance de las condiciones generales. Por lo demás, como setrata de proteger el
a~~ptado por l?s contratantes, lo cual solo es posible si conocen o pueden conocer las con- consentimiento del consumidor, si este exigè que se Ie suministre el detalle de las condieio'-
drcrones del mrsmp. Por ello desde un ~unto de vista lógico, para que las condieiones genera- nes generales, las mismas deben serie suministradas.
les. formen parte ~~ un co~trato deben rncorporarse en el mismo. Esta incorporaeión debe ser
objeto de regulacron partreular en los casos en que las mismas son adoptadas por una parte Ahora bieni existen casos en los que el cantrato no.se celebra a través deun documento
y la otra se limita a adherir a ellas. firmado; por lo cuaUas condiciones generales deben hacerse e>.<plicitas de otra forma. E_n tal
caso, cabe preguntarse cómo se incorporan las condiciones generales. En derecho aleman,se
Desde esta ~erspectiv~ ~I artfculo 37 de la Ley 1480 establece una serie de requisitos acepta que, cuando noes posible incluir las cláusulas por una referenda expresa en eLcon-
que ?:ben .cumphr las condrcrones negoeiales generales y de los contratos de adhesión. Estos trato, se pueden incorporar colocando una noticia clara en ellugar donde se celebra el con~
reqursrto~ trenen una gran t~asc~nd7neia, pues de conformidad con la ley, el incumplimiento trato. En el derecho colombiano, debe.observarse que el ártfculo 39 de la. Ley 1480 establece
de los ~rsmos da lugar a la rnefrcacra. En todo caso debe advertirse que la ley es ambigua en que cuando se celebren contratos de adhesión, el productör y/ö proveedor está obligado a la
este artrculo, pues al establecer los requisitos se refiere a las "condieiones negoeiales genera" entregar al consumidor, a más tardar dentro de los tres (3) dfas siguientes a la solicitud, "cons-
lesy de los contratos de adhesión",lo ~~e indica. que cobija tanto las condieiones negoeiales tanèia escrita y términos de la operación". Aunque la redacdón de la norma' no es clara, pue~
generales como los co~tratos de adhesron, aun sr no emplean çondiciones generales, pero al de entenderse que lo que debe entregar.el productor y/o proveedor es constancia escrita de
regular las consecuencras de la omisión de tales requisitos se refiere a las "condieiones gene- la operación realizada y de los términös de la operación. '
De esta norma se desprende que el productor no está obligado a entregar constancia es" cianes en unalengua extranjera yes esta la que conace el adherente? En este punto debe apli-
crita y de los términos de la operación si el consumidor no Jo solicita. Por consiguiente, no es carseel criteria aristotélico de equidad, esto es, la ley es redactada por ellegislador teniendo
neeesario en derecho colombiano para que las condiciones generales se apliquen a una ope- en _cuenta las conditiones .normales. Cuando se presenta un supuesto distinto al contempla-
ración, que al momento de celebrar el cantrato se suscriba un documento que las incorpore do por ellegislador y de aplicar laiey a dicho supuesto se producirfan consecuencias distin-
o haga referenda a ellas. Basta que por cualquier medio adecuado se haya informado en for- tas a las queridas por ellegislador; debe concluirse que dicha situación no está regulada por
ma suficiente, anticipada y expresamente al adherente sobre la existencia, efectos y aidmee la ley. Esta es precisamente la situación que se presenta en este caso. Ellegislador parte de la
de las condiciones generales. Lo anterior se puede lograr a través de avisos colocados en el base de que el consumidorse expresa en castellano, y que cuando el cantrato se redacta en
lugar donde se celebra el contrato. . otra lengua aquel no puede conocerlo, por lo que las condiciones generales no Ie son aplica-
bles. Sin embargo, cuando el consumidor se expresa en otra lengua, y el cantrato se redac-
Ahora bien, coma el artfculo 39 exige que sedeje constancia de la aö:iptación del ad- ta en la misma, precisamente para que él pueda conocerlas, dichas condiciones deben serie
herente a las condiciones negoeiales generales, cabe preguntarse cómo puede ser esta àcep" aplicadas. Una solución contraria podrfa permitir a una parte obrarde mala fe. El mismocri-
tación. Si se parte de los principios generales, debe concluirse que la aceptación puede ser terio:deberfa aplicarse si lo que hay es una traducción de las condiciones·redactadas en èas~
expresa o escrita ..Lo anterior implica que là copstanda àcërca de la aceptaèión de la~ condi- tellano y en dicha traducción se alteran tales condiciones.
cianes generàles puede consistir bi en en un doèumento escrito en el que el consumidor acep-
te tales condiciones, o bien en una constancia que deja el productor, acerca de las circuns- El tereer requisitoque establece el ártfculo J7 consisteen que_las co~diciones deben ser
tancias en las que se produjo la aceptación de las condiciones generales. Es claro en tal caso, concretas, ciaras y completas. Setrata d~. expresiones que pueden generar discusiones sobre
que lo que seseiiala en la constancia no vincula al consumidor y corresponderá al juez en su alcance, lo que impone precisar su contenido, sobre todo si se tiene en cuenta, que çuan-
caso de cantrovers ia determinar si realmente existió aceptación por el consumidor y cuál es do no secumplen cualquiera de estas condiciones, la consecuencia.es la ineficacia. ·
el alcance de la misma.
Estas reglas se irispirán en otro~ ~rdenainientos,' coma la Directiva de la Comurildad Eu-
Un punto dudos~ que puede surgires si podrfan e~Jtenderse incluidas e11 un cantrato ropea en materia de consumidor, la cual se establece que cuando las cláusulas consten por
condiciones negoeiales generales que surjan de los usos, Aunque a favor de esta tesis po- escrito deberán estar redactadassiempre de forma "cl~ra y comprensible". Asimismo, el dere-
drfan invocarse las normas del ,Çódigo Civil sobre interpretación de los contratos, y particu- cho espaiiol esta"blece que las cláusulas de los _contratos no negociadas individualmente d~
larmente el artfculo 1621 del Código Civil que dispone que "Las cláusulas de uso comun se ben presentar las siguientes caracterfs~icas: "concreción, claridad. y sencillez". La doctrina!279l
presurnen aunque no se expresen", debe observarse que en materia de condiciones genera- partiendode la ley espaiiola ~eiiala que se requierel? legibilidad, c;omprf:lnsibilidad y concre-
les en las relaciones de consumo la ley impone una obligación especffica de información al ción .9e las condiciones generales. ' _ ,,,
consumidor, por lo que no parece posible sastener que se aplican las condiciones genera- La ~ey 1480 exige que las condjcipnes sean claras. La claridad hacereferencia a su com-
les por razón de un uso. · prensibilidad, laéláusula debe podër ser Èmtendid~ sin esfuerzo. Por consiguiente, dicha clari-
dad. se ve afectada bien porque el consumidor no puede deduc,ir de ella çuáles son sus den:i-
Adicionalmente, coma el propósito de las reglas sobre condiciones generales es que el
chos y obligaciones, bien porque la dáusula.está redactada en términos que van_más allá dè
consumidor pueda conocer su contenido, en derecho alemán se ha seiialado que para que su comprensión, o porque la ,cláusula es éJ.mbigua. ~ J · - • • :: • •
una condición se incorpore al cantrato se debe dar a conocer a la otra parte de una manera
que tome en cuenta cualquier limitación ffsica de esta parte que sea apreciable por el autor De este modo la cláusula debe ser comprensible parà el corisurriidor normaL No bastá
de las condiciones, y Ie permita conocer su contenido. que sea comprensible para el_ experto. En este sentido existen diversas tende11cias en el dere-
cho comparado, pu,es en algUJÎos pafses seaplica un criterio r:nás estricto que'eri otros!28 ~l. Si
Por otra parte, la primera regla del artfculo 37 contiene otro precepto en virtud del cual el producto está destinado a un mercado especffico deben tomarse ,en ,cuenta las caracterfs~
los contratos se deben redactar en idioma castellano. Esta regla puede ser aplicada, tanto al tic as de es te mercado. · ' · · ·· ·· i~
cantrato de adhesión coma al cantrato por condiciones generales. Es apenas obvio que si se ' ;
permite que el cantrato o las condiciones generales se redacten en una lengua distinta al cas-
te llano el consumidor colombiano puede ser afectado. En esta materia surge la duda acer-
ca de cómo proceder cuando se celebra el cantrato con una persona que carece de fluidez (279) Ver sobre el particulár Francisco Pertfiiez Vflchez, "Los cÓntratos de adhe~ión y I~ contratación
para hablar espaiiol. Es decir, qué sucede con la persána que no habla castellano ycelebra en electrónica", en el Tratado de Contratos, director Rodrigo Be'rcovitz Rodriguez-Cano, tomo 11, Tirani
Colombia un cantrato por adhesión o por condiciones negoeiales generales. En principio di- Lo Blanch, Valencia 2011, pp. 1610 y ss.
cha persona tiene la carga de asesorarse de alguien que conozca la lengua y por ello no po- (280) Ver la diferencia entre lnglaterra y Aleman ia en Martin Ebers. Unfair Contract Terms Directive-(93/13).
drfa imponerse al productor una consecuencia por el hecho que el consumidor no conozca No sobra seiialar que en los Estados Unidos se ha emprendido un ·esfuerzo por simplilkar los·términos
de los contratos financieros con el fin de que sean comprendidos por los consumidores yen este con-
la lengua. Pero cabe preguntarse si esta conclusión debe ser absoluta. En efecto, lqué sucede textoen algûn momento se propuso por ejemplo que los contratos sean evaluados por estudiantes de
si una empresa, coma parte de su estrategia para vincular dertos usuarios, redacta las condi- secundaria. Si ellos padfan conleslar un cuestionario sobre los mis mos, se podrfa afirmar que eran cl aros.
Ahora bien, por otro lado, la cláusula no es clara cuando es ambigua. A este respecto culta su comprensión. Asf, se dice que es imprecisa la cláusula que establece la aceleración
debe recordarse que de conformidadcon el artfculo 34 de la ley "las condiciones generales de. del crédito por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del deudor.
: ' I (,
los contratos serán interpretadas de la manera más favorable al consumidor. En caso de duda,
:Adicionalm~nte, la ley, exige que la cláusula sea completa. Lo ant~rior sig~ifica segun el
prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor sobre áquellas que no lo sean". De
Diedonaria que sea "Acabado, perfecta". La cláusula es completa cuando contiene todos,los
esta manera, de conformidad con la ley la falta de claridad de una cláusula puede ser trata-
elementos requeridos para su aplicación. Una cláusula es incompleta cuando precisamente
da de dos maneras: como una cláusula que no es clara, lo que determina su ineficacia segun
adolece de lá definición en algun aspecto que es neeesario para su-aplicádón, lo cual preei-
el artfculo 37 de la ley, o como unacláusula ambigua que debe ser interpretada de la mane-
sarilente la hace peligrosa para el consumidor. Es tlaro que una cláusula no· puede conside-
ra más favorable al consumidor, segun el artfculo 34 de la misma. '
rarse incompleta, cuándo la mismà no establece cuál ès la cönsecuencia aplicable, pero ella
Dada la diferencia de tratamiento, esentonces.necesario distinguir entre la falta de clari- se desprende del ordenamiento. Por el contrario, una dáusula no será completa si, para poder
dad que tiene como consecuencia la ineficada y la ambigüedad que determina una interpre- conocer su alcance el consumidor tiene'que recurrir abtros doeurnentos à los que hace refe-
tación_a favor del-,consumidor. Desde este punto debe observarse que si se considerara que renda la cláusula y que no son parte de las condiciones negoeiales generales.
siempre que existe una cláusula ambigua la misma es ineficaz, se privarfa de efectos la regla Adicionalmente, la ley exigeque ~'en los contratos escritos, los·caracteres deberán sèr le-
del artfculo 34 que establece que las condiciones generales deben interpretarse a favor del gibles a simple vista y no incluir espacios en ·blanco".
consumidor. Por tonsiguiente, debe buscarse una ·interpretacióh que permita la aplicación de
las dos reglas legales. A este respecto puede sefialarse qûe cuando una cláuslila es suscepti- De.esta manera, se requiere la.legibilidad de la.cláusula. El cantrato debe ser legible por
bie de varias interpretaciones, se debe aplicar el artfclilo 34 y por ello adoptar la interpreta~ el contratante mediano. Ello implica que su letra no debe ser muy pequefia ni en colore.s que
ción más favorable al consumidOJ'; Por el contrariO, cuando la cláLisula es tan confusa que no dificulten su leétura. En este punto debe observarse. que, si el produdo o serviçio èstá espe-
es posibleconcluir varias posibles interpretaciones, debe aplicarse el_artfculo 37 y concluir cialmente destinado a una determinada categoria de consumidores quetienen limitaciones,
que la cláusula es ineficaz. · · '' · las condiciones de legibilidad deben tornar en cuenta tales condiciones.
Es pertinente destacar que la misrr\à duda se ha presentado en otros pafses. En Espafia, Finalmente, el cantrato no debe cantener espacios en blanco, pues si ello ocurre puede
algunos autores han sefialado que la mayor sanción debe reservar'se para los casos más gra- alterarse la voluntad del contratante. . : , , _ , , ... .· ;
ves de oscuridad y por ello se distingue entre la cláusula incomprensiblè y la cláusula ambi-
Por otra parte, el estatuto estableció una regla especial para·~eguros exigiendo' la entrega
gua. La cláusula es incomprensible cliando no se entiend~ o puede interpretarsede multiples
anticipada del clausulado, explicando eLcontenido de lél cobertura, las exclusiones ylas garan-
maneras, yes ambigua cuando su sentido se comprende, peró es dudosa en algun punto!281 l.
tfas. Lo anterior obedece a que en realidad se ha e!)contradp que muchas personas realmente
Sefiala la doctrina como un ejemplo de Una·dáus!Jia queno es clara aquella que esta- no entienden en muchos seguros cuál es el '.illcance de la cobertura que se Ie otorga, pues 'se
blece una regla y agrega que ello es "sin perjuicio de lo dispuestO en la ley" b "en la medida emplean térmi11os técnicos cuyo sentido no esentendido por el consumidor promedio, Ade"
permitida por la ley". Es te ti po de estipulaciones bus ca' proteger a quien redacta el, contrato, más, enmuchos casos después de definir elobjeto de la cobertura, se incluyen exclusiones
en el sentido de que el mismo producirá el máximo efecto posible dentro de lö que permite que finalmente terminan privando de efectos el seguro. Lo anterior se agrava porque en mu-
la ley. Sin embargo, en estos casos del adherente no sabe reálmerite cuál es el alcancé de lo chos casos los términos que se emplean son una traducción de pólizas en otros idiomas, los
dispuesto en la cláusula, por lo que la cláusula no es clara. cuales dentro delcontextode su legislación yjurisprudencia pueden tener·un significadó cla-
rö, del cual adolecen en derecho colombiano. Como la ley exige queel aseguradór explique
Por otra parte, la ley ex ige que cláusula sea concreta. El Dicciönario de la lengua Espa- el contehido de la ~obertura, îas exclûsiones y garantfas, el asegurador no puede limitarse a
nol a definè concreto corrio "Preciso; determinado, sin vaguedad". Lo än'terior implica que la entregar la póliza. El debe asumir la carga de explicar el conten ido de la misma, lo cuaf pue-
cláusula nova más allá de lo que se requiere para su objeto. De esta manerá, las estipulaciones de realizarse por medio de èjemplos. ·
que son desproporcionadamente largas en relación con la naturaleza de la operación no son
concretas!2821 • Adicionalmente, como lo concreto es lo determinado, se requiere que la cláu- . Po: ~lode~ás deb~ :ecordarse que en casode controyersia ~~lxè el-c;umplimiento de la
sula contenga la descripción del elemento contractual o aspecto al que la cláusula se refiere. obhgac1on de IJ1formaCJon Ie corresponde a quien debfa cumplir Ja obligación acreditarque
Se trata de impedir ventajas derivadas de un carácter vago o extenso de la cláusula que difi- lo ha hecho, pues Ie èorresponde al deud.or. acreditar la .extinción de, la misma lo cual puede
hacer demostrando el p-~go (art. 1757 CC~). · . , · • ... ' , · ;
1
sè no
. El artfculo 37 d~ la ley dispone que son i'ineficáces y tendrán por escritas las condi-
Cianes generales de los contratos de adhesión que no reunan los requisitos sefialados en este
(281) Pertiiiez Francisco, '~Los contratos de adhesión y la contratación electrónica". Publicado en Tratado
de contratos, dirigido por Rodrigo Bercovitz Rodrfguez-Cano, Ed. Tiran! lo Blanch, Valencia, tomo artfculo". Lo anterior implica que la sanción no se predica del contrato, sino solo de las condi-
11, 2011, p. 1611. dones generales que no reunen los requisitos legale~. Lo anterior puede ;dar lugar a vacfos, en
(282) Ver Martin Ebers C. Unfair contract terms directive (93113), p. 412. el contrato, los cuales deben llenarse con la legislación supletiva y el .principio de la buena fe.
100 )UAN PABLO CÁRDENAS CONCEPTOS FUNDAMENTAlES 101
7.1.2.3. La interpretación de las condiciones generales En todo caso habrá que tenerse en cuenta las otras circunstancias que rodean ·la negociación
que pueden hacer ambigua la estipulación;
En materia de interpretación, el artfculo 34 de la Ley 1480 establece que las condieie-
nes negoeiales generales de los contratos serán interpretadas de la manera más favorable al En este punto debe recordarse que en todo caso todà la actividad contractual se sujeta al
consumidoc principio de la buena fe, que tiene rango constituciónal, por lo èual. se debe i"echazar aque-
,\ • ( ! • • ,,
llá interpretación que, au'nque favorable al consumidor, conduzca a soluciones extravagantes

.. Debe observarse que esta regla de interpretación solo se contempló para las condieie- quéno son àrmónicas con dicho principio'284l. ,, ,
nes generales de los contratos. Por consiguiente, técnicamente noopera cuando no se dan - ;:
estos supuestos, esto es, cuando el contrato es negociado individualmente, o cuando el_con- Finalmente es pertinente seiialar, que en la doctrina se ha discutido cómo se determina
trato es de adhesión, pero node condiciones generales. En todo caso es claro_ qu_e en la J~ter la interpretación más favorable en aquelloscasos en que ella puede incidir en la validez de
pretación del contrato de adhesión se aplicará, cuando a ello haya lugar, el cnteno del artJcu- la cláusula1285': para una tesis se debe simplerrierlterealizar Ià interpretación fllás' favorable al
lo 1624 del Código Civil. consumidor, y ella sé integra el ëontrato. Otra tesis considera que cuaf!do existe duda sobre·
la validez de la estipulación debe hacerse la intèrpretàción quepued~ dar lugë)r a la nûlidad 0
. Por. otra parte, igualmente establece la ley un criteria de interpretación entre cláusulas, se-
iialando que en caso de duda prevaleeen las cláusulas más favorables al consumidor. ineficada de la cláûsula. Si en tal casó se colicltlye què la cláusula.es nûla <r'ineficaz la mismà
quedfl sustituida por el régimèn)ositivo. Sin embargo, 'èsta regla p'uede' produFir ëonsecuen-
Ahora bien, como ya se seiialó, en relación con este punto debe observarse que debe cias desfavorables al cönsumidor, pues·una interpretación distinta de la cláusula podrfa dar lu-
distinguirse entre el caso en el. cual la cláusula no permite establecer cuál es su si?nifica- gar a i.m tratamiento más favorab!e al consumidor què aqûél que resultà de las norinas legàles.
~ • ' • , • :_ ' ( Ó , 1• , ; • ~ .\ ' I.;. ••· . , ) ··, i ' ; ' ·-
do, situación en la cual la misma es ineficaz, de àquellos eventos en los cuales la m1sma se
presta para diversas interpretaciones, supuesto en el cual se aplica el sentido más favorable . Desde esta perspectiva si se examina eltexto de la Ley 1480 se encuentra que la mis-
al consumidor. ma no impone buscar una interpretación que conduzca a la ineficàcia de la estipulación, sino
la más favorable àl consumidor; partiendo de la eficacia de la cláusula. La soi!Jción de buscar
Desde esta perspectiva, debe precisarse cuándo existe una duda, pues una parte siem- la iriterpretación que conduzca a la ineficacia de la cláusula además desconoce la autonam fa
pre podrá sostener que una determinada estipulación es dudosa, cuando la misma no tierie privada, en desarrollo de la cual se paé:tó là cláusula y que irilpone buscar en principio.dotar
tal carácter para la otra parte. de efectos los acuerdos de los contratantes. Por consiguiente, si en la·interpretación favorable
·~ al consumidor la cláusula es válida, la misma
i! .
debe
•
ser
.'
aplicada.
' ' ,' ' • -~' '~
En este punto es pertinente seiialar que en los contratos con consumidores debe aplicarse ! .: -; .- • '' l . . ' '
el principio fundamental del Código Civil, de conformidad con el cual, si se acredita la volun-
tad comun de las partes en un determinado sentido, a ella habrá de atenerse el juez. Por con~ 7.1.2.4. Las cláusulas abusivas
siguiente, si en un caso concreto se sostiene que la estipulación es dudosa, pero igualmente
está acreditado cuál fue el entendimiento de las partes sobre la misma, y este no ofrece duda, ' La ley regulael control de contenido de las cláusulasabusiväs. DiC:ho control no se en~
el juez deberá concluir que no se trata de una estipulación dudosa. corifraba establecido de manera·general en el ordenamiento colombiàno,'pero a las ideas que
lo inspiran ya habfan hecho referenda la jurisprudencia y la legislación'tanto eri màteria de
Para.determinar si realmente se está en frente de una estipulación dudosa debe aplicar- servicios publicos como en materia financiera.
se un criteria objetivo. En este punto parece razonable aplicar un criterio semejante al previs-
to por la Convención de Viena, de acuerdo con el cual cuando no se conozca la int:nción, El artfct11o 42 de laLey 1480 'adopta' un coricepto de cláusula ábusiva que es muy's~ine~
"las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al sent1do que jante a la tradición europea sobre Ià materia. Atal efec~o se na la que: . .
les habrfa dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra Son cláusulas abusivas aquellas que producen ·un desequilibdo injustificado en :
parte". En todo caso, el criterio de la Convención debe ajustarse tomando en cuenta que en el perjuicio del consumidor y las que, en lasmismas 'COndiciones; a feeten el tiempo,•
presente caso se trata de una ley de protección al consumidor, por lo cual el parámetro que •"
se toma como referenda debe ser el del consumidor razonable. Por consiguiente, la cláusu-
la es ambigua cuando es dudosa para para un consumidor razonable: 'No sobra seiialar que
el juez Posner, en los Estados Unidos, proponfa un criteria semejante y seiialaba que la am- (Cont. nota 283)
bigüedad debfa ser probada por evidencia objetiva y no solo por la palabra de una parte1283'. resultados absurdos, en el senlido de los resultados que las partes, que se presurnen personas rado-
nales que persiguen fines racionales, es muy poco probable que hayan acordado buscar".
(284) Pertfiiez Vflchez, Francisco, "los contratos de adhesión y la contratación electrónica". Publicado en
Tratado de contratos, dirigido por Rodrigo Bercovitz Rodriguez-Cario, tomo 11, Ed. Tirantlo Blanch,
(283) En el caso Beanstalk Group, lnc. v. AM Gen. Corp., 283 F.3d 856, 860 (7th Cir. 2002), citado por Valencia 2011, p. 1616.
Posner, ob. cit., p. 1605. "Un cantrato no será interpretado literalmente, si al hacerlo se producirfa (285) Ver sobre este aspecto Pertfiiez Vflchez, ob. cit., pp. 1623 y ss.
102 JUAN PA BLO CÁRDENAS CONCEPTOS FUNDAMENTALES 103
modo o lugar en que e/consumidorpuede ejercer sus derechos. Para establecer cambiodeun precio. Si el comprador,pierde la ·cosa por causa anterioral cantrato y, sin em-
la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones bargo, no se Ie reconocen las consecuencias de la eviéción, el cantrato queda desequilibrado.
particulares de la transacció~ particu/ar que se analiza. "1<,. " . . :" ' .. ' . . ' ·' .... ' ' ' '
Áhora bi en, la ley co~sidera abusivas tam bién aquellas estipulaciones que afecten el tiem-
La norma a~oge un primer criteria que es el empleado por el der!;!cho europeo: son abu- po, m9do o lugar en que el consu(Tlidor puede ejercer sus, derechos._ La normq s,e refiere a
sivas las cláusulas establecen un desequilibria injustificado en perjuicio pelconsumidor; El estipulaciones que afecten, y una cosa pued,e ser afectada por otra de manera. positiva' o ne-
desequilibria debe mirarse en términos de derechos y obligaciones. Ese desequilibria debe ga,tiva: Sin em~argo,.e~ cl~ro que~o puede toma~se en considera.ción el efecto positivo si~o
ser injustificado, esto es, no deben existir razones que lo justifiquen, es decir que Ie otorguen el efecto negat1vo sobre el consum1dor, pues ley t1ene por propos1to p~oteger}_o. _
razonabilidad, como es,· por ejemplo, que se Ie otorguen mayores derechos al consumidor.
Es importan,te_ dest~car que la n()rma prohfbe la. i.nclusión de, tales cláus~lasen)os con-
A este respecto para determinar ~I desequilibrio, un criteria muy usado es el contenido tratos con consumidores y no solo respecto de Ibs con.tratos de condiciones generales o a los
en el artfculo 307 del BGB,en.elsentido de tornar en consideración para det!')rmin.arlo las re- ~Óntratos de é\dhe~ión. Por consigufente, el_ legislador tomó u11 pará'm.ètro de protecc;ión niás
glas que'serfan aplicables alsaso de acuerdo con laley, s! no !'!Xistiera pacto contractual. Asf ,en
amplio del ,que se aRiica en otros pafses los que el c.ontroî SS?IO, se ej_erce sobfe co~trat~s
de conformidad con el BGB, se considera que hay un deseq~ilibrio injustificado cuando una, que corresponde~. a .e~tas dos modalidades. No sobra seiialar que también existen pafses que
estipulación no es coinpatible COn principios esenciales de la disposición legal de la cu5l S.~ adoptanla persf.)ectiva del legislador colombiano. ,1
aparta o cuando limitaderecho o deberes inherentesa .la naturaleza d.el ~ontrato de tal ma-
nera, que se poneen peligro lograr el propósito del rnismo. En cuanto.al primeraspyçto, se: Adicio'n'almenteês pertinente seiiä.lar ql.te, en el derèchdcornG'nitario európeo se estàble-
parte del supuesto que la regulación del cantrato por parte del legislador tiene por objeto es~ ce en la Directiva 93113/CEE del 5 de abri! de 1993 que: · ·
tablecer un tratamiento equilibrado,. por lo que al separarse de las regulaciones que tienen
Là apreciación del carácterabusivode lasdáusulàs na se réferirá ala 'definièión
que ver con dicho equilibrio1 que dan lugar a conservar la justicia del contrato, el cantrato se
considera desequilibrado. Este es el mismo camino que plantean algunos doctrinantes espa-
del objeto principal del cantrato ni a la adecuación entre precio y tetribucióri,
por unaparte, ni a fos se~vicios o bienes que hayan de propqrcionarse coma con-
noles quienes seiialanquepara juzgar el carácter desequilibradohay que confrontar la cláu-
sula con un modelo de referenda que es el derecho dispositivol 286l. En todo caso el desequi"
trapartida, por'otra, siempr~ que dic~.as, t/áusufa!i,S,e redactende maner,a c/ara y
comprensible<288l.
Iibrio .debe ser trascendente. ·
Por otra parte, igualmente se ~onside;él~ abusivas las estipulacionès que pànen en peli- Esta reg la se fund a eh que normalmente elconsumidor tiêne en cuenta al celebrar el con~
gro lograr el fin del contrato. tratö elobjetö prini::ipal del mismo y el precio, por lo que en este aspecto no n~quière normal-
mÈmte protección äel legislador. · ' ·· · ·
De esta manera, el desequilibria puede resultar de diversas situaciones. Asf puede obè~
decera que se otorgue al proveedor una opción o una facultad que normall)lente no Ie otorga ·' La ley colombiana no hizo precisión en ese mismo sentido. Al nb excluir estas circuns-
el ordenamiento o pued_e resultar de que .se Ie imponga una obligación, una carga o un ri.~s~ tancias.en derecho colombianoes posible que el control del carácter abusivo de una cláusula
go al consumidor ose Ie prive de.un derecho 087l. puede ejercerse sobre estos aspettos. Sin embargo, dicho:control debe ejercerse con'Particu-
lar prudencia, pues normalmente el consumidor puede decidir si acepta o no el precio, y es"
Es importante destacar el papel que juegan las reglas sobre cláusulas abusivas en materia coge el servicio o los bienes que Ie interesan. El control solo debe ejercerse cuando realmen-
de libertad contractual. En efecto, en virtud d.e dichomecanismo, estipulaciones que normal- te no existe libertad por parte del consumidor.
mente son posible~,dejan de s~rlo cuando la relaciÓn es deconsumo porque son desequilibra-
das. Asf, por ejemplo, deëonformidad con el Código Civil, es posible pactar que no hay lugar . El, artfculo 43 de .la Ley 1480 complementa las r~glas que definen c~ánélo una clát.isula es
alsaneamiento por evicción, siempre que ello se estipule de buena fe (art. 1898 C.C.), e incluso abusiva y, a,semejanza de lp 'que hahechoe.L legisladcx d,e otros pafses consagró una iista de
no hay lugar a la restitución del precio cuando el coiJ1prador tomó sobre sf el riesgo o celebró cláusulas negras, esto es prohibidas, sin perjuicio de que el juez pueda considerar que otras
el cantrato a sabiendas de ser ajena la cosa (art. 1909 C.C.). Sin embargo, tal estipulación en cláusulas puedan tener el carácter de abusivas en el caso concreto.
un cantrato con un consumidor es abusiva, en la medida en que desequilibra el contrato. En Es interesante d~stacar que si se examin~n las cláusulas que ,la ley ç:qnsideraabusivas y
efecto, el cantrato de compraventa tiene por objeto que el comprador adquirir una cosa a se comparan con las que consagran otras legislaciones, como _la alel)lanéJ. o la que resulta de
(286) Pertfiiez Vflchez, "Los contratos de Adhesión", en Tratado de Contratos dirigido por Rodrigo Becovitz (288) Algûnos paîses coma Espaiia, Portugal, Grecia, Dinamarca, Finlandia y Suecia al ~xpedir las normas
Rodrfguez, tomo 11, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2011, p. 1634. nacionales para transponer la Directiva no incluyeron la regla que dispone que las cláusulas sobre
(287) Ver, por ejemplo, la decisión de la House of Lords, 25 October 2001, Directar-General of Fair Trading el precio o los bienes y servicio no son objeto de controL European Commission. The 'Unfair Terms'
v First Nationa/ Bank plc. Directive, Five Years On. Evaluation and future perspectives, p. 15.
104 JUAN PA BLO CÁRDENAS CONCEPTOS FUNDAMENTALES 105
las directivas comunitarias, se aprecia que en algunos casos, las disposiciones de la ley co- administrativas, su decisión constituye un· acta administrativo dotado de presunción de lega-
lombiana son mucho más restrictivas. Asf sucede en materia de cláusulas de limitación de res~ lidad, que puede ser suspendido o anulado por el juez administrativo. .
ponsabilidad, que en derecho colombiano se consideran abusivas, en tanto que en otros sis-
temas no se cönsidera pèr se abusiva, sino que se analiza si las mismas establecen o no un ~.·,_;Ahora;bien, es de destacar la falta de armonfa de la ley, porque eLartfculo 44 de la Ley
desequilibrió que no es conforme a la buená fe. Ello porque la limitación de la responsabili- 1480 dispene que la nulidad o ineficacia de una cláusula nO afectará la totalidad del contrato,
dad por daiios patrimoniales puède obedecer al precio módico. Cosa contraria ocurre cuar\~ en la medida en que este pueda subsistir sin las cláusulas nulas o ineficaces. En efecto, en el
do se trata de exonerar o limitár la responsabilidad por daiio a las persorias, èaso en el cuál cäsÓ de dáusulas abusivas no procedè la declaratoria de milidad. La falta de coherencia obe-
la cláusula se considera abusivat2891. dé~é aque durante el trám ite del proyëctó en el Cöngreso, en alguri móniènto se consideró
Firialmente cabe la pregunta acerca de lqué sucedè cuando lo que se incluye êh el can-
~ , la ~.anción .d,ebfa ser .la nulidad.
97 ;
trato es una dáusula sorprendente, es decir, aquella cláusula que un contratante normal no regla del artfculo 44 busca proteger al consumidor; en el sentido que pueda abtener
espera encoritrár en el contrato? En diversos ordenámientos tales cláusulas no tienen efec~ el producto o :Servicio' que es objeto del contr.atö, a pesar de que· algun~s cláusulas sean cón~
tos, a menos que se llame la atención del consumidor sobre tal es cláusulas. Asf en lnglate- sidêrádás abusivas. ; : .)
rra, Lord Dening sostenfa que dertas cláusulas eran tan excepciOJ1ales que debfán constar
,En todo ca soes pertinentedestacar el. alcance del artfculo 4.4 des de el punto de vista de
en letras rojast2901. Sin embargo, en derecho 'colombiano no está contemplade su tratamien-
las consecuencias de la ineficacia frente a la tatalid ad delnegocio.jurfdico, En efecto, el artfcu-
to. Si dichas cláusulas implican un desequilibria para el consumidor, debe concluirse que las
mismas son abusivas. · · lo 902 del Código de Comercio establece que: .,
La.rwlidad de alguna de sus cl4l.Jsulas, solo acarreará la nulidad de todo elnego-
En cuan~o a los efectos de la calificación de una cláusula coma abusiva, la ley seiiala que
la misma es ineficaz. - · · ·· 1 cio cuando aparezca que lasp~rtes no.lo habrfan celebrado sin la ~stipulación o ;
parte viciada de nulidad. ' ·
La ineficacia de cOnformidad con el Códigci dé Comèrcio, tiene coma consecuencia que
Por el contrarie, el artfculo 44 senala- que Ik nulidad o inefitacia de 'Ûria cláusula nö afec~
la cláusula no produce efectos sin què se requiera declaración judicia!. Dicha sanción'se pue-
de aplicar sin ninguna dificultad cuando la violación a la ley es evidente, pero, pueden exis- tará_la totalidaddel contrato, en la medida enque este puedasubsistir sin~~~ cláusulas nulas
o inefi.caces. Como,se puede apreciar, el Código de Comercio adopta un criteria que:toma en
tir muchos casos en los que pueden presentarse discusiones acerca de si la cláusula es o no
cu~nta l~.voluntadde las partes, en tanto que la L~y .1480 tomaen cuenta la posibilidád de
ineficaz. En tales casos, corresponderá a Ja autoridad judicia! adoptar la decisión correspon~
diente. Sin embargo, coma la Superintendencia de lndustria y Ccimercio tierie de acuerdo con quf:! el contrat<:>. produzca efectos sin tornar en cuenta,lo q~:~e .expresó uno de los, contratan-
tes. Asf, si en el Código de Comercio, una de las pártes acr~dita,que n() hubiera celebrado ei
el artfculo 59 de la ley la facultad de "lnstruir a sus destinatarios sobre la manera coma deben
cantrato sin la cláusu la declarada inválida, el cantrato en su totalidad sê ve afeétado. En ·la Ley
cumplirse las disposiciones en materia de protección al consumidor, fijar los criterios que faci-
1480 el productor o proveedor no podrfan pretender demostrar,que sin la clátisulaineficaz
liten su cumplimiento y.seiialar los procedimientos para su aplicación" y la de" Ordenar modic
no hubieran celebrado el contrato. Lo anterior, porque se trata de una horma de protècción
ficaciones a los clausuiados generales de los contratos de adhesión cuando sus estipulaciones
que busca asegurar que·el consumidor reciba elbierfo.servicici en condièionës èquitativas.
sean contrarias a lo preyisto en esta ley o afecten los derechos de los consumidores", en prin~
cipio podrfa pronunciarse sobre la existencia de cláusulas abusivas. En este punto debe desta- - . En este cc:>ntexto una cláusula que dispusiera que no puede subsistir el cantrato sin deter-
carse que se hace borrosa la frontera entre la actividad judicia! y la actividad administrativa. mi~adas cláusulas, puede considerarse en sf misma abusiva cuando las cláusulas a las que se
En todo caso, lo que puede ordenar la Superintendencia es la modificación de la cláusula con- refrere no afectan realmente la posibilidad de ejecutar el contrato.
tractu~l, por lo qLie SU dècisión nO afecta los contratos ya celebrados COn dicha:s condiciones
generales. Cabe agregar que cuando la Superintendencia actua en ejercicio de sus funcionês
7.1.2.5. Las c/áusulas prohibidas en los contratos de adhesión
'· El artlc~lo 38 de la ley prohfbe en los contratos de adhesión incluir cláusulas que permi-
(289) La directiva de la Comunidad Económica Europea establece coma abusiva la cláUsula que excluye tan al productor y/o próveedormodificar i.milateralmentê el cantrato o sustraerse"desus obli~
gaciones. · · ··· · ·- . · .. .. . ·· -
o limita la responsabilidad Ie gal del profesional en caso' de muerie o dafios ffsicos del consumidor Çj•.
debidos a una acción u omisión del mencionado profesional.

(290) Decisión de la High Court, del17 de diciembre de 1970 Thornton v. Shoe Lane Parking [1970] EWCA Coma se ve, esta règla sè refierJ'a los' iontratos de ~dhesión'} por lo mismo incluye los
Civ. 2, disponible en www.bailii.org/uperintendew/cases/EWCA/Civ/1970/2.html [Lord Denning] contrat9,sde condiciones ryE:gociaJes generales. . . . , ·...
"All I say is that it is so wide and so destructive of rights that the Court should nat hold any man
bound by it unless it is drawn to his attention in the most explicit way... ln order to give sufficient . ; Esta disposición prohfbe ·~~ ci~Üsula
que perrn,ita al productor o proveedor modificar uni-
notice, it would need to be printed in red ink with a red hand pointing to it- or sarnething equally lateral':l~nte. ~I contrato. La prohibición es radical y absolutà, independienterriente de que
startling". la modrfrcacron pueda ser favorable al consumidor o que se refiera a aspectos secundarios.
CONCEPTOS FUNDAMENTAlES ·1 07
El legislador colombiano va mucho más allá de lo que contempla el derecho europeo, ma que se examina es que las disposiciones sobre condieiones negoeiales generales y contra-
pues la Directiva 93/13/CEE considera abusiva: tos de adhesión se siguen aplicando al contrato, a pesar de que algunas dè sus estipulaciones
hayan sido negoeia?~s, event? e~ el cu~l a estas preeisas dáusulas na se ~~~icarán la: reglas
"jl autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados propias de las condJFJones negocmles generales o de los contratos de adlies1on, pero s1 al res-
en el cantrato los términos del mismo; ~ to del contrato'2931• En todo caso Ie corresponde a quien invoca qUe determinados aspectos
fueron riég?ciados entrè las partes pràbarlo: ·· · · · ·
"k) . autorizar al profesional a modificar unilater;lm~~~e sin motivos válidos. cualesquiera
. caracterfsticas de(producto que ha de suministrar o del servicio por prestar" (se resalta). No sabra reiterar que en caso de negociación voluntaria, la regla que se establezca entre
los contratantes ~~be prevaleeer sobre aquella que se establezc~ en las .condiciones generales.
La fórmula del derecho europeo parece más prudente que la del derecho colombia-
na, pues pueden existir eventos en los que no es posible por razones de cambios tecn~lógi
cos proveer el bien en la forma que inicialmente se habfa prevista y por ello ser nece~ano un 7.1:3. El derecho de/a retractación
cambio. lgualmente, la doctrina europea ha indicado como un eventoen que es.pos1bl~ que ..; >· . ' ,,,. - ·. .:,,,; . ' .· I ,• ,
se introduzcan cambios, las modificaeiones para reflejar cambios en la ley, para cumphr con El) el derecho comparado, a menudo se c;onsagra un derecho del con~ul']lidor para re~
modificaeiones regulatorias o cambios en la industria que mejoran la proteceión ·al consumi- tractarse de los contratos respecto de los cuales ha manifestado su consentimiento en circuns7
dor, igualmente se considera razonable el cambio cuando se trata de ajustes técnicos meno~ tancias en que el mismo es espeeialmente vulnerable.
res que na tienen trascendeneia real para el consumidor29 n: . ..
La Ley 148.0 de2011 estab.lece un derechode retractación en el primer,inciso 9.e su artfcu7
Por la demás, si se revisa la Léy 142 de 1994 en materia de servicios publicos domieilia- lo 47 para la cual dispone:
rios, se encuentra que la misinà:contempla la posibilidad de una facultad de modificaei~n uni-
latera I, siempre y cuando los motivos por los cuales pudiera ejercerse dicha prerrogat1va na En todos lo~ contratos para la venta de bienes y prestación de serviciqs mediante
tuvieran solo en cuenta los intereses de lqempresa12921• sistemas de financiación otorgac/a por el productor oproveedor, venta. de tiem-
' . ' ! . ~ ' . . '• " ' . ' . ' J •• '
pos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia,.que
Por otrà parte, si el coritráto nd es de adhesión; al mismo na se Ie aplicadicha regla, la parsu naturaleza nodeban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes
que significa que entales cásös la cláusulapodrfa ser válida. Sin embargo, en tal ca.so.debe de cinco (5) dfas, se .entenderá pactado el derecho de retracto por parte. del con-
tenerse en cuenta que el poder de introdûeir modificaeiones al cöntràto padria constJtUJr una SUf7lidor. ,Ei? e/evento en que se haga USO de la facultad.de retracto, se resolverá
cláusula abusiva, a menos qué là 'mismà se debiera ejercer en interés dè ambas partes pàra el cantrato y se deberáreintegrar el dinera que el consumidor hubiese pagado.
ase~urar que se logreel fin previsto'al contratar, ·. ,. • • • • I . .· •
En relaçión con este de.recho debe en primer lugar examinarse los casos en que se apli-
.. • De otro lado, deb~ d~~tacarse que el artfculo 40 de la Ley 1480 est~blece que el hecho de ca, para posteriormente establecer las reglas aplicables. .
que algunas de las cláusulas hayan sido negoeiadas na obsta para la aplicaeión de la pre~i:to
en el Capftulo 11 de la ley relativa a condiciones negoeiales generales y contratos de adhes1on. El primer evento en el cual se otorga derecho de retractaeión es cuando la venta o pres-
taeión de se.rvieios se hace mediante sistemas de finaneiación otorgada por el productor o
Esta regla na significa quetodas las estipulaeiones del cantrato queden sujetas a las ?is- provee.dor. Adifereneia de la norma anterior (D. 3466 de 1982) que na establecfa quién qe~
posieiones que regulan las condieiones negoeiales generales o de los contratos de adhes1ón; bfa dar la financiaeión, la norma actual seiiala que ella debe ser otorgada por el productor o
pues claramente estas reglas parten del supuesto de la auseneia de negoeiaeión y por ello na vendedor. Por consiguiente, no existe derecho de retráctaeión cuando la Jinaneiación la ator-
pueden aplicarse en la que fue realmente negoeiado. Por consiguiente, la que significa la nor- ga un tercero, Asf na hay derecho ,je retractación cuando la camp ra se hace con una tarjeta
de crédito y se di fiere el pago de la misma o la financiaeión la otorga un. banco.
.Adi~i·o~al~entê, mientras las normas anterior~s solo cobijaban la venta me~iante siste~
AdiciÓnalmé~te la Directiva de ia Comunidad Eur~pea establece a) La.letra g se entiendesin pèrj~ici? mas de finaneiación la norma actual incluye otras formas, coma la venta de tiempos compar-
de las cláusulas por las que er prestador de servicios financieros se reserve el derecho derescmdtr
unilateralmente, sin previa aviso en caso de razón válida, el cantrato de duración indeterminada, .a
tidqs o las. ventas por métodos no tradieionales o a distaneia.
condiciónde que el profesional esté en la obligación de infor~ar de ello inmediatamente a las. demas .j,,
..' ~
partes contratantes. .. . .. . .
(292) la ley 142 de 1994 establece en el artfculo 133: "Abuso dè láposición dominante. Se piesurne que
hay abuso de la posición dominante de la .empresa de servicios publicos, en Jos contratos a los que q93) Es la solución Çel derecho espaiiol. Artfculo .82 del Real Decreto. Legislativo 1/2007:, '~El hecho de
se refiere este libro, en las siguientes r:;láusulàs: [... ] 133.13.las que confieren a la empr~sa la facultad ..que dertos elementos de una cláûsula o que una cláusUia aislada se haya negociado individualmente
de modificar sus obligaciones cuatido los motivos para ello solo tienen en cuenta los mteres~s de la ~ • no excluirá la aplicación de este artfculo al resto del contràto. El proîesional que afirme que una
·empresa".. ' .. •· determinada cláusula ha si do negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".
En cuahto se refiere a la venta de tiempos compartidos debe observarse que el artfculo que son aque~los cont:a~os que se celebran por medios, tale~ c~mo correo, teléfono, catálogo
95 .de. la Ley 300 dispone que: 0
vfa comerc1o electromco, porque en tal evento el consent1m1ento del cons(.!midor es igual-
mente vulnerable. ;:.
El sistema ~e tiempo compartido turfstico es aquel mediante el cuiuna persona .
natura/ 0 juridica ac1quiere, a travésde cl/versas mocfalidades, el derecho de uti- ' zPo;otrél parte,_el texto legal sefial~ como una condición para q~e exista el der~~ho de
/izar; disfrutar y disponer, a perpetuidad o ~emporalmente, una unidad inmobi- · retrac::taciól1 que se,_trate de bi~,nes "quepor su-n,aturaleza no de.ban mnsumirse o I)O".hayan
/iaria turfstica o recreacional por un perfado de tiempo en cada aiio normalmen- comenzado a ejecutarse antes:de cinco (5) dfas, [, ..]".La primera pregu11ta que se plantea es
te.una semana. · a qué se refiere ellegislador cuando sefiala que· no debe haberse comenzado a ejecutar an-
tes de cinco dfas. Si se entendiera que ello significa que no hay derecho de retractación cuan-
Ahora bien, el derecho de retractación se establece en ~ste caso, porque normalmente do el tontrato de venta éomenzó:a·ejecutarsé, habrfa que concluirque no existe derecho de
quien adquiere un tiempo compartido solo toma en cuenta ~ue el mismo Ie ~t?~ga. un d~~e retractación cuando dentro de ésos tinto dfas se ha entregai:Jo la cosa; Sinembargo, es cla-
cho a disfrutar una unidad inmobiliaria, pero no hace inmed1atamente un anahs1s fmanCJero ro que esa interpretación no concuerdacon el res_to de la regulación, porque la mismaprevé
sobre lo que el monto inicial y los pagos adieionales 9ue se pacten representan frente al cos- ru~ ~i s~ retracta, el co~prador·debe restituir )a cosa. . . .: . . ) :.
to de una unidad en un hóteL Oe esta manera; a traves del derecho de retracto s.ebusca pro-
teger su consentimiento. ··. · ·· ·· Teniendo en cuenta lo ariterior el, artfèulo puéde intèrpretàrse en el sèntidö Cju~' la·tètrac-
1:
.. ~áción no' tabè cuarido setrata de venta de bienes que deban cónsuinirse; ó 'de prestación de
Por otra parte, la ley otorga igualmente el derecho de retracto en el cas? de ventas que ser\liciós que comiencen a ejeè:utarsè antes dè 'èincó dfà~; ~ ·
utilizan métodos no tradicionales. El artfculo 5° dé la ley define las ventas cOn utilización de
métodos no tradicionales como: · pispone 1\lley que el término máximo paraejercer el derecho de retracto será de cinco
(5)'dfashábiles.contàdos a partii· de la èntrega: del bieri 0 de la celebrac::ión del contrato, en
Aque/las·que se celebran sin que el consumidor las haya buscado; ta/es como las casoBe iaprestadón de servîcios. · .
-i ' ' '' '-, '
~ ~
·· ·
,~-.
que se hacen ene/lugarde residencia delconsumidoropor.fuera del estableci- > ; ; • ) -: , ;_ ,
miento de:comercio. Se entenderá por ta/es, entre otras, las ofeftas fealizadas y Es pertinente destacar que ·en· álgt.inas legislaè:iones ·como la de la Unión Et.irOpèa se Ie
aceptadas personalmente ene/lugarde residenciádel consumidor, en las que el impone al proveedor informar al consumid()r por escrito acerca la existencia d~ dicho dere-
'·' ~
1
corisumidor es abordado por quien Ie ofrece los productosde forma internpesti- cho (art. 4° Öirectiva 85/55'7): En Colombia, là ley hö io previó asî.
;,;; ·~ L:' .• ;,, •,)L' i • j i: ' :dîL,,; ·~
va pór fuera del establecimierito de comercio o es 1/evado a escenarios dispues-
tos especia/mente para aminorar su capacidad de discernimiento. ·' · La ley establece una serie de excèpciones al derecho de retracto corho sön las siguientes:
' . ,. ~ . . '' ' " .
Esta regla se funda en el hecho de que cuando el consuinidor es objeto de ofertas en su 1. En los contratos de prestación de servicios cuya prestatión haya comenzado con el
residencia o en todo caso por fuera de establecimientos 'de comertio, el mismo es más vul~ acuerdo del consumidor
.. - .
nerable. ·'2. En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo predo esté sujeto a fluc-
·. lgualmente, se otorga el derecho de retractación en las ventas a distanciá que I~ ley de~ tuaciones de cóeficienfes del mercado' finaiiciero què el producfor no pueda cöritrolar.
fine de la siguiente forma: "Ventas a distancia: Son las reàliiadas sin que el consum1dor ten- Se refiere la ley, por ejemplo; ·a operacianes réàlizadas"én el mercadb de va'!óres1 en el
ga contactö directo con el producto que adquiere, que se dan por medios, tales como ~? cual el precio de los valores fluctua constantemente. La exclusión del retracto obedece
rreo, teléfono, catálogo o vfa comercio electrónico". En este caso el derecho de·retractac1on a que permitirlo trasladarfa al woveed()r el riesgo del mercado.que asumió el consumi-
se funda en que el cöhsumidor no ti ene contacto con el bien y por ello no puede ten~r certe~ dor. Es pertinente precisar que ellegislador no utiliza la expresión süministro para refe-
za de las caracterfsticas del mismo.' En efécto, es bastante frecuente el caso en que una per- rirse al cor)trato que con tal.d_~nominación regl.!l? el Cpdigo de Çomercio, si11oal re-
sona compra un bien por medios electrónicos y cuando lo recibe encuentra que no corres- sultado de suministrar, estoes segun el Diccionario de la Lengua "Pr~weer,a alguien de
·-,-- ' ' . ~ ' : , ' r-
ponde alo que esperaba. · , . . . . • . .. · . algo que necesita". Una interpretación contraria llevarfa a concluir que mientras en el
"cantrato de suministro se aplican las excepciones que se sefialan; ello no ocurre en la
En este punto debe observarse quéen estos doscasós la ley habla: de ventas por medios venta, lo cual no corresponde al sentido de la normay limitaria sin justificación el prb-
no tradicionales o ventas a distancia, y por ello cabe la pregunta de si el derecho de retracta- pósito de la misma. ·
ción se aplica a la prestación de servicios que se cel eb ra por medios no tradicionales o a dis-
tancia. Por lo que se refiere a los métodos no tradicionales no hay ninguna razón para distin- }! . En lonontratqs de suministro de bienes c~nfeccionados conforme a las especifica-
guir y por elio par~cé razonable concluir que el derecho de retractación debe ~plicarse tanto ,, ;Clones del consumidor.o claramente personàlizados. Dicha excepción se funda en el he~
en .la venta como en la prestación de servicios. En ambos casos,. el consentim1ento del con- cho de que.si existiera derecho-de retracto se impondrfa una carga desproporcionada
sumidor es vulnerable. lgual debe ocurrir en las ventas a distancia, entendidas en el sentido al productor 0 proveedor, dada Ja dificultad para comercializar bielies personalizados ...
110 JUAN PABLO'CÁRDENAS
4. En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser de- Por otra parte, el artfculo 848 del mismo Código establece que:
vueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez. Como ya se indicó en este caso,
debe entenderse que la expresión suministro hace referenda a la provisión a alguien de Las ofertas que hagan los comerciantes en las vitrinas mostradores y demás
algo que necesita, por lo que incluye la compraventa. La norma busca evitar que e.l pro- depeildencias de sus establécimientos con indicación del precioiy de las ·mer-
veedor sufra un perjuido por el derecho de retractadón, pues si se aplic;ara ~I plazo ?e- caderfas ofrecidas, sefán ob/igatorias mientras ta/es mercader/as estén expues-
neral para retractarse, al ejercer el dèrechö de retracto el proveedor podna ree1b1r un b1en tas al publico: También ·Jo será la ofetta p'ublica de t.fno o má~ géneros~'aeter
deteriörado ei caducado que no puede por ello comerdàlizar. . minados o de un cuerpo cierto, por uh pfecio fijo, hasta el dfa sigiliente al'de(
anuncio.·
5. En los contratos de servicios de apuestas y loterfas. En este caso la ley excluye el de"
recho.de retractadón porque si el mismo existiera, el consumidor transmitirfa al proyee" Tradidonalmente se·ha discutido cuál es el alcance de esta ultima disposidón y si existe
dor el riesgo que asurnió al contratar el juego o la apuesta; 0 nóuna contradicdón entreel artfculo 848 y el ártfculo 847 del mismo estatuto; .
6. En los c~ntratos de adquisidón de bienes perecederos. El bi en pèreeedera es sègun
el Diedonaria "Poco durable, que ha de perecer o acabarse". La ley no ·establece cuál Al examinarel artfculo 848 se encuentr~ q!le el mismo camprende dos supuestos: la ex-
hibición de mercaderfas· y la oferta publica por un precio. ·· · • · ., ' ·
es el horizonte de tiempo que debe emplearse para determinar que bien es perecedero. : ,- ,.; ~· · T · :· ,· .: : ~.c _ ._
Esta regla busca evitar un perjuicio para el proveedor que no podrfa \(OI ver .a enajenar los
El:primer supuestOdel artfculo 848 es'claro: hay obligatoriedad,mientras lamercancfa es
bienes, por lo cual ella debe aplicarse siempre que de ejercer. el derecho de retracto, ~el
proveedor redbirfa un bien del cual no puede disponer. exhibida con indicadón de uri precio12941• Este evento es distinto del cohtemplado en el ártfcu-
lo 847. No hay allf contradiedon ni dificultad. ··
No sobra destacar que al. examinar la regulad9n se advierte que èllegi:lador regu,ló en
tres normas distintas la situadón del bien destinado al consumo, que esta expuesto a de~ .: .''El segundo supuesto del· artfculo 84l3 prevé uné!. bferta pi:Jblica y dispone. que ~!la es
teriorarse con rapidez o que es perecedero. El hecho de que ellegisládor haya establed- obligatoria hasta eldfa siguiente·~ la p~blicaÇion del anllnéio.De laultima partedel su-
do tres excepciones bajo reglas distintas, causa confusión. pu,esto legal se despremdè que la'hoi:ma está refiriéndosè'a loséventosen los que exis~
tèun·anundo con fecha cierta como, por ejemplo, en un periódiço. De ~~ta manerà; eri
7. Eri los contratos de adquisidón de bÎenes de uso persanaL'En reladón'con e~ta ex- el Código de Comercio la propaganda escrità con indicadón de uri oprecio que carece dé
cepdón, la misma no debe entenderse en el sentido que inclliye cualquier b!en que una fecha derta noes vinculante, porque asf lo dispone el artfculo 847, en tanto que aquella
persona usa, sino aquellos bienes cuyo usono se comparte conotros, es deCir, su ~so e;, que si la tiene es obligatoria hasta el dfa siguiente a la publicación del aviso, de·conformi-
por dedrlo asf, personalfsimo. En efecto, es en tal es eventos que el proveedor no podna dad con el artfculo 848.
;:·
volver a enajenar el producto.
Estas reglas del Código de Comerdo éambian cuando·se trata de reladónes de corisu"
Dispone la ley que el proveedor deberá devolver en dinero al consumidor todas las sumo por razón de la aplicación del artfculo 33 de la Ley ·1480.' En' efectci diéhá nórma estable:.
mas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retendones por concepto alguno. ~n ce "Los términos de las promocionesy ofertas obligan a quien las realice y estarán sujetas a
todo caso la devoludón del dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) d1as las normas incorporadas en la presenteley".. .,
' calendaria desde el momento en que ejerdó el derecho.
· Ahora bien, sobre el concepto de promodón u oferta el artfculo 5° de la Ley disporie:
7.1.4. Los camblos en las regliis de ofèrta y aceptación
10. Promocianes y ofertas: Ofrecimiento temporal de productqs en c._ondicio- .
La Ley 1480 modifica, sin indicarlb expresamente, el régimen de oferta y·aceptadón del nes especiales favorables o de manera gratuita como.inc~ntivo para .el COfl~l!.c o
Código de Comerdo. · · · midor. Se tendrá también por promoción, el ofrecimiento de productos con un
conteilido adieion al a la présentación häbitua/, en forma gratuita o apreCio re-
En efecto, el Código de Comerdo en sus artfculos 847 y 848 establece reglas sobre las ducido, asf coriw elque se haga por el sistema de incentivos al cónsumidor, ta- ..
ofertas a personas no determinadas. les como rifas, sórteos, concursos yotros similarès, 'en dinero, enespecie o con
acumulación äepuntos. ' ·· · '' · : t · • ,: • :· .
El artfculo 847 establece la no obligatoriedad de las ofertas de mercaderfas, con indica-

dón del predo, dirigidas a personas no determinadas, endrculares, prospeetos o cualquiera
otra espede similar de propaganda escrita. Sin embargo, predsa que si las ofertas están dirigi- --,--____ .' ,:·· ':.· ':: ' ' ' ' '
das a personas determinadas y acompafiadas de una nota que no tenga las caracterfsticas de (294) Es P.ertinente seiialar que dicha figura existe en muchos sistenias. Por ejemplo, en derecho nortea"
una drcular, serán obligatorias si en ellas no se hace salvedad alguna. mencano tam bi én se reconoce que quien ofrece articulos en un almacén está realizando una oferta.
Allan Farnsworth; Contracts, 3• ed., Aspen law and Business, 1999, p. 133. ·
7.2. la obligación de información ) ~:

De esta manera lo que caracteriza la promoción u oferta es el hecho de que se ofrece un
producto en condiciones más favorables para el consumidor que las usuales. ,.... Jn el_d,erechocont~[\lporáf!eo de .los contratos es muy importante la obligación de in-
formaèión. Desde la antigQedad se. discutecuándoexiste deb~r de información!295>. En el de-
En e?te caso dispone la ley que en la publicidad debè~ indicarse las éóndiciones de tiem- .rêcho comparado existen divèrsas aproximaciones. En ta!'sén.tido en la venta, segun un àda-
po, modo, lugar y cualquier otro requisito parq acceder a la promoción _Y _oferta, y n~ hacerlo gio citado comunmente en lnglaterra, se afirmaba "emptor debet esse curious" (el campradar
acarrea sanèiones administrativas. Adiçionalmente la ley establece un reg1men suplet1vo en el debe ser curioso)!296>. Setrata de una regla que estimula a cada contratante a serdiligente y que
cual dispone que, de no indicarse la fecha de iniciación de la pron;o~ión u ?f~rta, se enten- parte de la idea de la libertad económica y la libre competencia. Por ello en: derecho inglés
derá que rige a partir del momento en que fue dada a conocer al pubhco. As1m1smo, estable-
en principiq durant~ las negociaciones una parte n() está obligada a ,suminjstrar información a
ce la ley que si no se indica la fecha hasta la cual es~é vigen~e, bi en s~a indicando una _f~cha la otra. En todo caso ello no significa que no pueda en algunbs casos existir u na responsabili-
precisa 0 la condición de que es válida nasta agqtar_mventano determmado, la ~romoclon.se
·dad prec~ntractual!297>. ,
entienda válida hasta que se'dé a conocer la revocatoria de la misma, porlos m1smps med1os
e intensidad con que se haya dada a conocer originalmente. Poroira.parte, en.ciertos pafses de la çomm9[1Jaw, coma IÖs.Estaèlo.s~Unidos, que ini-
cialmente adoptaron la fórmula estricta!298> se: ha desarrollado en algunos cascis un deber de
En.este punto êonviene destacar que al indicarl?-: Ie~ gue la'ofe~ta, puede estàr ~ig~nte información!299J. '
hasta agotar un inventario determinado, por ejemplo, en numero de umdades. Por conslgUJen-
te, no es posible indicar simplemente que la oferta._se,mantiene vig~nte h~sta agotar existen-
cia. En talcaso la condición no produce efectos y la oferta se m,ant1enev1gente hasta que se
dé a conocer la revocatoria de la misma. :(29~) Tr~äi~iondlmenÎê ladoctrina cita 1el siguie?t~ caso'cle c;ïcer~n (Öter6n,t-:f T" SÖbrelosdeberes.
Estudio prelifl!in~r, tr~ducción·y·noiasde ). Guillén Cab,aiiero, Técno~,.lyladrid,,1989, p. )56): "Un
De ,esta manera, a diferencia del régimen del Código d~ Cqmercio en el Cl,l,al se partra hombre bueno lleva desde Alejandrfa a Rodas una carga: de trigo en un tiémpo en que los rodios
sufr~n de escasez y hambre por falta de alimentos, sabiendo él que habfan levantado anclas del
de la base que las ofertas al publico no eran c;>,bligatorias, saliJO que se realizaran a través de
. puerto de Alejandrfa otros mercaderes yviendo que las naves cargadas de'trigo iban rumbà a Rodas
laexhibiéión de mercadèrfas o por un aviso 'con fetha cierta, las promocianes y ofertas son · "1debe decir esto a lós rodios~·o sè'callará para vender su mercancfa inás cara/" Cicerón considera
obligato,~ias frerlte·a l'o,s cons~midort)s hastasu .vencimi(;!nto: se .~umplà la con?icióh d~ qu,e; qué èn este caso existfa el deber de información;porquesi rio se actua:rfa coma una persona taima-
se agote el inventario~etermmado,, 9, secomumque su t~rmmapon. da. Sin embargo; Santo Tomas (Suma Teológiëä 11:11, cu~stión·77; art. J", objeción 4), consideraba
que el vendeclor no ten fa el deb\!r de dar dichà infàrmación. Pothier, èn 'prillcipio considera que el
vendeclor debe iilformar al campradar sobre las condieion es de la cosa, pero no deja de seiialar que
7.1.5. La garantia del productor habrfa una nota de injusticia porvender una cosa cuando la ba ja de precio posterior será dé mucha
consideración y verificarse en un corto intervalo R.). (Pàthiér, Tratado del cantrato däàmpraventa,
El Decreto 3466 de 1982 consagró la garantfa mfnima presunta. La Ley 1480de 2011 mo- Barcelonat 1841; N"242). · · · ··· ·· ·
difiç~,el régimen ampliï!ndo el alcance de la garaf}tfa a trav~s de la garantfa legal, a la cual se (296) Philippe Malautiè y Laurent Aynes, Obligá.tidns. Cantfats et quasi contr~s,'Cujas,' 2001, pp. 225 y 226.
hará referenda para mayor daridad al analizar cada tipo contractual. (297) Asfpuede'èxistir e~gaiio o udeêeit"o' "negligence". Hay deceit 0 engaiio cûanélose provee información
falsa o distorsiànada para que la otra partë actu~, o puede habêr negligencia o unêgligencê". Cuando
se !rata de engaiio, el que ló realiza de oe indémnizar los perjuicios. ·Es' pertinente seiialar' que die ho
7.1.6. La responsabilidad por daiios por producto defectuoso ilfcito no existe en los casos de silencio. El ilfcito de negligencia sepresenta cuando una pa:rte viola un
deber de cuidado respectaal demandante. Dicho ilfcito solo existe ën casos partkul<irès, coma cuando
. La ley regula la responsabilidad por producto defectuoso que en buena parte habfa sido por la posición relativa de las partes se pueda entender que el demandante tiene·derecho a confiar en
desarrollada por la jurisprudencia de la Carte Suprema de justicia en Sentencia del 30 de abri! lo que el demandado Ie ha seiialado sin necesidad de camprobar la veraCidad de lo informado.
de 2009 (Ref.: Expediente 25899 3193 992 1999 00629 01) comb una consecuencia del artfcu- (~?BJ En Estados Unidos un ejemplo del ~lcancé deldebe'rde_ información 'ês el caso Ütidlaw v; Organ.
lo 78 de la Constitución Politica. · ·· C!ich.o cas~.~,e situ a a pri.n_cipios del siglo XIX. ~a Grán Bretaiia h~br~: bl9queado N~w Ofleans la
. . . . que 1mped1a la exporiaClan de tabaco. Se !lego a un acuerdo para term inar la guerra (el tratado
En relación con esta responsabilidad debe observarse que ella puede;ser invocada por de Ghent), sin embargo, la noticia de la celebración de· die ho tratádo se deri10ró~ Una persona se
cualquier persona que sufre un.o de ,los daiios previstos por la leycomo consecuencia de 'enteró de la celebración del tratado unas horas antes de que la noticiá'se conoeiera publicamente
en el lugar dondè se encontraba, y procedió a comprar grandes cantidades'de tabaco a un precio
un producto defectuoso. Coma lo seiialó la Carte Suprema de justicia en la.sentencia ya muy ba jo. El vendeclor Ie preguntó al campradar si habfa noticias que pudiera incidir en el precio,
citada, esta responsabilidad no supone una relación contractual entreel.productor o pro- pero no se acreditó que Ie hubiera respondido. Cuando se'conocióla terminación de la guerra el
veedor o expendedor y la vfctima del daiio. Por consiguiente, no es una responsabil.idad ' precio del tabaco sube. El vendeclor se negó a entregar el. tabaco. El caso llegó a la Carte Suprema
contractuat sino extracontractual, que surge del hecho de que el productor poneen mcu- de )usticia. · ·. ·· • .. '
lación un producto o servicio que no ofrezca la razonable seguridad a la que toda· persa- El juèz Marshall expresó que en opil1ión de la Carte el comp·radàrno terifa qtie comunicar tal he-
cho, cuando los medios de información existfan para ambas partes. Por su parte, doctrina reciente
na tiene derecho. · coma Farnsworth (ob .. cit., pp. 246 y 247), considera que en estos casos una regla que conduzca
. En esta medida su tratamiento no corresponde al estudio de los contratos. a la revelación debe ser favorecida porque la adquisición de información en las circunstancias
Asimismo, en derecho francés han existido diversos matices sobre el particular000l•. timien~irde.la otrà P~;te, Ie de~e informar, en la medida en que esta ultima legftimamente ig-
El Código'Civil francés después de lä reforma del aiio 20Üi/dispdne en SU aitfculo nore dJcha mformacJon o confJe.en su.c;ocontratante. Agrega la norma que el deber de infor-
1112-1!301 l qué aquèlla párte que COI)oce una información que es äèterminante ·para el' ëonsen- ll)~ción no versa sobre I~ .e.stirn,ació(l .del va lor de la pre~tación~. Qispone la fey que Jas partes
. ' . '- . ; ' '- ' ~ -. nöpuf:!Öen alteraJ~·~ste deber.. ,, .· ·. ·· ·. ·· . . ·. · · ; .
. ~~ .t~~to fá'~()rina
dé a fa hace q~ese.
guardà coherencia con los requisitos ~e.ferericia'
(Cant nota 298) que fa JUnsprudenCJa francesa ha 'Vemdo exJgJendo para que exista dièho deber de inforrria~
ci~n. En:t~l sentido se haseiiala_dd30~l qtiè para que êxistéièste deber requieren las siguien~
mimcionadas debe ser 'desestimulada; Agrega que las Cortès en Estados Unidos' han consideradó que tes condJcJones: · ·· ·· · ·· · · .; ,c " :. ,
la omisión de revelar un hecho equivale a afirmar que no existe en tres.eventos. Primero cuando
existe una relación de confianza entre las partes (aclara que Farnsworth que no tiene •.que ser·una
relación fiduciaria de acuerdo con la ley como la ex is te con el fiduciario, el mandata rio, el curador o ,. ,En, prim(:!r lugar, se exige que la info[macipn pueda ejerce; una.jnfiiJenciasobre ~I con-
el albàcea, el administrador, pues puede ser entre los miembros de una misma fainilià' entre un'médico sehtirnientq de la ~tra parte, dè tal formaque ella n.Q habrf.aconcluido'el c':mitratÖ óno lo ha-
y un paciente; etc.). ·Segundo cuando se afirmo.un hecho y después se conace otro que desvirtua el örfa'concli.Jido sihó en èondÏCÏOneS ffiáS favorabfes, si·hubiera COno~ido ~~' j~fànnac'ión(JO~). Éri:
primero, o cuando se conace que se ha creado una falsa impresión. Tercero, cuando s~ c,onoce q~ç es!e punto es. de o?se~var que el .nuevo texto del Código Civif francés seiiala quê'són détèf:
el otro contratante parte de un hecho inexacto que no ha sido eausado por la otra parte. Lo que a mmantes las mformaCJones que tlenen.un vfnculo di recto y necesario,con el contenidó del
juicio de Farnsworth ocurrió en el caso ya mencionado.
(299) Sin embargo, no hay porque revelar que en el terreno que se quiere comprar hay petróleo, circuns-
cantrato o la calidad de las partes. Agrega el texto legal que no hay obligación de infórmar· el
~a lor de .la pr~s~ación. ' ·
tancia que la otra parte desconoce, porque ello es parte de la justa retribución al individualismo y
además és uria forma de retribuir aquiehrealizá investigaciones lîcitas para encontrar dónde puede
haber petróleo. Fallo de 1942 de la tereera Corte de circuitode los EEUU en el taso Blair v. National :/,En ségun?.ö térmi~.?; ·~~r,a q~e surj.a 'el de~er dè. información.se rèquiere' 'que una par-
Sec. lnns. .. · ·· · ' · · · te conozca fa mformaCJon, as1 como fa mfluenCJa que dicha införmadón tiene'en el cohsen-
(300) Asî, por ejemplo, la Cprte de Casación francesa en fallo del15 de noviembre 2ooo res9lvió un caso timiento de fa otra.
en el que se compró un terreno por una persona que posteriormente indicó, en desarrolló de la ~ . .. ' . . . ' . ' '
prevista en el contrato, que el comprador era u na empresa dedicada.a las canteras. Djcha empresa .; ••.. •En tereer Iûgar, s.è .r~q~i~r~ 'què la ()trÄ p~~~ ignÓre en fonri~· IêgftiriJa fa infÓrlriaciÓn, esto
pretendîa explotar elterreno a través de una cantçra. El v~~dedor pidió la nulidad por dolo. La Corte es, que no haya neghgenc1a çJe p~rte suyaoo4J. .. · · 1
· • · "'~ '
de Casación seiialó que losvendedores ignorabim la calidad de la tierra, y que la cláusula de susti- ' ' . . .. ; . ' . " " ~ ' ' . ' . ' ) 1': ; . . : ·.- . :"
tueion del comprador.que contenf~ el cantrato no justificaba que la socied.ad se escondiera detrás En derecno comparàdo existên diversa.s aproximaè:ionei;' sobre el ·afcànée del aeber de
del CO!llprador, cuando conocîa la riq1,1eza del s.uelo, y ella habîa cal! ado su proyecto de explotación.
Además, el proyecto dè acta auténtico seiialaba que elinmueble se destinarîa a habitación y uso infmmación~ Asf, por ejemplo,' en derecho espaiiol se ha discutido cuál debe ser el alcance'
dehnismol305l. · " ., •
agrfcola, por ello la corte de apelaciones habîa podido considerar que habîa, dolo.
En el caso Baldus una persona vendió unas fotografîas que después descubre que sonde un fotógrafo
famqso. Se demandó la nulidad por dol a, porque el comprador habîa vendido fotografîasde dicho
fotografri por u~ valrir muy superior al que las habîa comprado: La Corte de Casación en Sentenciä3
maya del2000èrinsideró que el compradornq îenîa la:obligadón de informar sobre el valorde la cosa. (Cant. nota 301)
Es interesante confrontar este çaso con el caso Poussin, fallado el13. de diciembre de 1983, en el cette inf?rm~tio~ OU fait confiance à ~on cocÓntractant. Néanmoins, ce devoir d'iriformation riéporte
cual se solicitó la nulidad, por error en la venta de un cuadro. La situación que se presentó fue que pas sur Iest1mat10n de la valeur de la prestation.
. unas personas que tenîan .un cuadro que la tradición familiar atribuîa a Poussin, acudier0 n a un Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec Ie contenu
experto quien les se~aló que no era del roaçstro sino la escuela de Carrache. El cuadro fue entonces du cantrat ou la qualité des parties.
vendido al mejor pastor. Lqs museqs nacionales franceses ejercieron el derecho de retracto que les
oiorgabà la ley francesa y àdquirieron .él cuadro y después lo expone~ coma un.autêntico Poussin. .11 in~o~be à celui q~I prétend qu;u~e information lui était due de prouver que l'autre partie la lui
Los vendedores dèinandan la nulidad de la venta por error: La Carte considera qu,e hay .un error sobre .deva1t,~ charge pourcette aut~e part1e deprouver qu'elle l'a fourniè: . • ··
las calidades esenciales del objeto por partè del vendeclor y se anula el contrato. · . · • Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir.. : .. . .
Una distinción que puede hacerse entre es tos dos fa !los, es que el primero no ve~sa sobre un error Outr; la r;sponsa?ilité de cel ui qui ~n était ten u, Ie manquenient c~ devolr•d'info~mation peut à
en las calidades del objeto sino.sobre su valor, en ta.nto que el segundo sî. ., .. entram er Iannulation. du contrat dans les cond.itions prévues aux artiel es 1130 et suivants.
Finalmènte, èn fallo del17 de enero de 2007, la Carte de casación analizó el casode un comprador, (302) Ghestin;Traité de droit civi/. Le conirat. Formation numeros 486 y .ss: : •· ·
agente inmobiliario, que calla el va lor del inmueble y lo compra por un va lor inferior al del mercado. (303) Ghestin, ob. cit., y Terrè, ob. cif. " 1
La Corte dice que el campradar aun profesional no está obligado a informar el va lor del bien. Ver en (304) lbîdem: )·
relación con este fallo el camentaria de Denis Mazeaud en Recueil Dalloz 2007, p. 1051, disponible
en http://actu.dalloz-etudiant.frlfileadmin/actualites/pdfs/SEPTEMBRE_2012/Mazeaud_ExportDalloz- (305) P~ra. ~î~z Pica~~ e~iste clá;a~~ritç el. deb~r para cada parte de informarse yd~suministrar la infor-
Document-26092012-1.pdf · ~acJOn que se Ie p1da, pero n9 ,puede .çleçirJe fá~il(llente que un~ d~ las partes esté ~n 'el deber de
(301) Article. 1112-1.-Celle des parties qui connaît une information dont l'importance est déterminante mfor~a.r a la otra por el h_ech9de _qu~ esta, ~l~ima se encuentre e~ lma sit~ación de imposibilidad 0
gran dif1c.ultad de ~bten.e; mformac1~~ por s1 fT!1Sma. Agrega que se puedeaceptar que cuando entre las
pour Ie consentement de l'autre doit l'en informerdès lors que, légitimement, cette dernière ignore partes ex1ste una s1tuac10n de espec1f1ca conf1anza, esta determine un especial deber.de información
Los requisitos que ha decantado la jurisprudencia francesa corresponden bien al sis-te-· "Al determinar el contenido del deber de información durante laS'riegociaciones se debe
ma del Código Civil colombiano, sin perjuicio de las precisiones que más adelante se harán: . decir, antes que nada; que ese deber no se relaciona mn la conveniencia dekontrato
De w1a parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia ha sefialado que el de- sino con circunstancias objetivas que lo pueden hacer inválido1 ineficaz o inutil [...]. El
her de información puede surgir de la ley, cuando esta asf lo establece expresamente o pue- deber de información no ~ue~e compr~nder la conveniencia del_negocio, toda vez que
de surgir del deber de obrar de buena fe. En cuanto al deber de info~mación que surge de la la mayor o menor convemenCJa, es deCJr, el mayor o menor provecho del negocio, está
ley, el mismo, por ejemplo, se encuentra consagrado por el ('!statuto de protección al consu- dentr? del jue~o n?rmal de la contratación., Cada c.ual tiene la carga de valorar, por sfmis-
midor (arts: 23 Y. ss.). Asimismo, las normas del mercado de valores imponen a los. emisores m?,)a conveme~c1a del, CÇlDtrato que ce,lebra,y asf, sop9,rtar el d~sgo de una váloración
de valores el deber de suministrar al mercado la información relevante1306l y prohfben la rea-. ··~, ~9UIV?cada, a. r;nei)OS que el ef~or sea el. resultado del. doJo .·dè lá contraparte".
lización de operacianes usando información privilegiada. Vale la: pena agregar que en las relaciones de 'èonsl.imo que se desárrollan a través de
. · Ahor~ bien, para determinar los casos en que la obligación de información surge del de- contratos deadhesión o por condicionès generales, el deber de información de acüerdo con
b~r de obrar de buena fet 307 l, en principió se puede sefiálar que se requieren lás siguientes la ley se refiere inclusoal contellido mismodel èontrato. Asf lo p(evé 1Hey·1480. Además
co·ndiciones: de dicho deber se desprende en di~ersos sistemas la obligación de llamar la atención al con-
~umi~orfrente a dáus~las, q~.e,s.~ri ~o~p,rende~tes, est() es, queel consumidór n9 ~eh fa por~
.. En primer lugar, la información debe ser relevante; En este sentido vale la pena recordar gue esperar que est~v1eran IJ1ciUJdas.~~: ~I contrato. En èste ?eJ1tidó''se sefialatJtol qûe habi~
que la Corte Suprema de justicia al analizar el dolo por reticencia ha sefialado que; . tualm~nte cu~ndo un c9.ntra~ahte. a~~Ptél el c?ntrato se pres~mé que ha'~ceptado en toda's
"La apreciación de tales circunstancias debe hacerse bajo el criteria de que si el dato sus fl~usul?s, salvo cu~~do se_ tr~ta de yna ~Iausula exorbitante del. derecho c~mup, pLies el
materia de la reticencia tuvo de por sf entidad suficiente para influir en ;la voluntadde la cocontratante es a. menudo 5ujeto a una obligaèión de inforrriación aceica de la· niisma: Ädi-
partea quien se ocul~éi!, ~quel deber existfa y por lo mismo la reticencia es dolosa"13 ~ 6l: cibnamènte, la formá. misma eri que la cláusula está. tedaétad~ debe haber atrafdo la aten-
ción delcontrat~nte, al CIJalle èausa perj~icio,,dé:m~n~ra que seacierto que aquel a quien
De esta manera, el deber moral de suministrar la información surge fundamentalmente · se opone la ha aceptado. . · · · · ·· ' ·• . ,~ ' • . · · · ·
de la relevancia de la misma para la celebración del cantrato o la determinación de las condi- ' ' <' ~ - - '
dones de la mismá·. À esta idea hace referenda ~I or(limamientö cuando regula el saneamien- c En segundo término, es claro queel deber de informar solo puede surgir cuando se prue-
to de los vicios ocultos, cuyo régimen en el derecho romano inicialmente estuvo vincLilado a ba que la parte a quien se Ie exige el cumplimiento de la obligación ·de información conace
una obligación de información que los pretmes impusieron a los vendedqres para proteger a la i~f~rmaci?~ o debe~onocerla. Por};al razó~,es ~ecesarioque el acreedordela obligación
los compradores. En efecto, el Çódigo Civil sefia!a en el artfculo 1915 que el vicio que afec7; de mformac1on establezca que la otra parte conoc1a los hechos, pará lo cual puede fundarse
ta la cosa vendida debe tener condiciones tales "que sea de presumir que conociéndolos el en pr~sunciones. En este punto debe oöservarse que habrá casos eri los que de los hechos se'
comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio". En todo desprènde que el contratante debfa co'nocer la' iriformación que no rêveló/pero igu~lmeme·
caso vale la pena tener en cuenta que como se vio, el derecho francés no acepta que exista cuand~ se trata de profesiönales,' puede considerarse·que quièn t(ene tai'Calidad tierie el de"
un deber de información sobre el valor de las cosas. berde mformarse sobre lo que conocerfa una persona de estas calläades.· , · ·. ··
. ~ ---- )! - ' \ ' -. ' :
Eneste punto conviene recordar que Bianca1309l sefiala que: . , En tereer lug?r, se requiere que ,el otro contratante ignore legftimamente la informa-
CJon. ~ara determmar el alcimce de la ignorancia debe recordarse queJa persona que•con-
trata t1ene una carga de sagacidad, es decir, debe informarse sobre las cirèunstancias del
contrato. Aesta idea responde la expresión "caveat emptor" de acuerdo con la cual el com-
(Cant. nota 305) prador .debe cuidarse_ à ~~ mismêî. Por~?nsig~iente, por regla general cuàndo el comprador
[...] peró seiiala que "Tainpoco es especialmenteclaro si en la existencia de los deberes precontrac- puede ~~formarse a s1 m1smo con la d1hgencJa que Ie es exigible/no exiStè un deber de in.:
tuales de información influye el que esta ultima sea costosa o r10". Dfez-Picazo, L. Fundamentos del formaCJon a cargo de la otra parte. En tal sentido la jlirisprudencia francèsa habfá sèfiala-
derecho civil patrimonia/, lntroducción. Teorfa del contrato, tomo I, 6" ed., Thomson Civitas, Cizur
Menor (Navarra), 2007, pp. 312-313. do que. ':el c?ntratante que se ha equivocado porquè 'ha si do muy eréd~lo ó negligente en
(306) La información relevante es definida de la siguiente forma por el artîculo 5.2A.1.5 del Decrèto 2555 sus venf1cac1ones solo puede quejarse a sf mismo"'. ·De estè rriodö; el· deber de informarse'
de 2010: "5.2.4.1.5 lnformación relevante. Todo emisor de valores deberá divulgar, en forma veraz, ~s ellf~ite de laobligación de Informar que existe a cargo de la otra partet311); En este sen-
clara, suficiente y oportuna al mercado, a través de la Superintendencia Financiera de Colombia, en tldo senala Larroumett31 2l:. ; ·. . ' · ' ,." . ·· :;.
la forma establecida en este Libro, toda situación relacionada con él o su emisión que liabrfa sido y
tenida en cuenta por un experto prudente y diligente al comprar, vender o conservar los valores del
emisor o al momento de ejercer los derechos polfticos inherentès a !ales valores".
(307) Sentencia de la Sala Civil del16 de dicieml:ire de 1969, Gi!ceta CXXX11~273. · (310) Malaurie, ob. cit., p. 111.
(308) Carte Suprema de ]usticia, Salade Casación G;,il, 16 de diciembre de 1969, Gaceta CXXXII-273. (311) Ghestin, ob. cit.
(309) Ob: cit., p. 583. (312) Teorfa general del contrato, vol. 1, p. 270.
CONCEPTOSFUNDAMENTALES 119
'~Esevidente que la lealtad contractual exige al contratante que sabe o debe saber la irn-
el otrd3151. En tal caso/ la mala fe de una parte no Ie permite reproehar a sus vfctimas de no
portancia que puede tener el revelarle al otro determinado hecho, en ·la medida en que haberse informado suficientemente. ·· ·· . · . ..
este ultimo no puede enterarse.de otra manera [...]".
'
Asimismo se ha indicadd313 l que: ;, Por lo demás/ seiiala la doctrina que la obligación deinformación recae sobre las dos par-
tes, en cuanto ellas deben colaborar en la ejecución del contrato. Asf1 el comprador no pue-
"To'do contratante debe öbseivar unà determiria:da diligencia tendientè a que sus intereses de quejarse de que la cosa ~o Ie conviene si no ha informado al vendedor de un uso particu-
no sè vean perjudicados. ·.En Jo que respecta a la obligación de informaeión, esta diligen- lar al éualla destinaba. ;' •. : ' . . ... :: • . r; .
cia se manifiesta en solicitarde la otra: parte las precisiones'que estime riètesafiassobre
la.s obligaciones que va a asumir, antes de aceptarlas. Si omite esa carga de ir)formarse Sin embargo/ al examinar las diversas situaciones que se presentan en la realidad, se en-
1
incurrirá en negligencia; por lo que después no podrá alegar su propio çle,s<;onocimiento cuentra que existen lfmites ál deber de información derivados de los intereses en presencia!316l.
de tal o, cual punto sobre el.que tuyo la posibilidad de informarse". En talséntido se expresa1317l que: · ·
: , Esta ,idea apar(!cfa y~ en el Código CivHy en el Código de Come,rci() en la regulació,n de 1. . El vendedor no tiene que hacer publicidad a sus comp~tidores. 2 Aquel que invier-
11
l~s viciösocultose,n lacompraventa. En efect61 el Códigoqvii~stableèè que para que Uri vi- te dmero y esfuerzos para abtener una información no está obligado a camunicaria gra-
cio sea oculto es neeesario ' que el compradorhaya popjçlo ig-riorarlos sin negligenc,ia grave de
1 tuitamente". · · ·
su parte o tales que el comprad~r no haya podido fácilmeri~e conocer)os en razo~ de sÜ pro~
1
fesión .~ ofiCio". Por su. pàrtElt,ei.Cófiigç> de Çomercio establéè:e ql!e.nay vicios ocultos cu~ndó ·. Estos ·dos llmites son generalmente aceptados en muchos sistem as pues ellos son nece-
son "Ignorados sin culpa por el comprador" (art: 914 C: de Co:). Deesta r)1anera, la ley parte' .sarios para el correctó desarrollo de la acti~idad éconómica y parten de una retribución a la
de la base que cada p~rte debe inf~r~ar,sey no p~~de invocàrla,falta de inform.ación i!que 7 iniciativa privada.·En efecto~·si el ordenaîniènto rio perlllitiera'conservar una información a
lla personà que con una diligericia normal pudo haber èonoddo los ~echos relevantes. La im- quien realiza esfuerzos o inversiones pàra obténerla; nadierealizarfa diehos esfuerzós e inver-
posibilidad de informarse debe entenderse de manera relativa. Asf1 debe·n tomarse en cuenta1 siones y por ello nó se obtendrfa lainformación y los beneficios para la cömUnidad de la mis~
entre otras cosast la naturaleza del objeto)as caràcteristicas del defecto, y las circunstancias ma. Es el caso del yacimiento petrolera o minero. Si el interesado que investiga sobre la ëxis-
en que se ha examinadoel objeto., tencia del mis~o tuviera que compartir su información con el dueiio del terreno nadie harfa 1
talés'inversionês y porello los ya'cirriientos no seencontrarfan.

I ,, ..~~ . , .;
. .. -
. .: ' '
Agrega el i1Uevo texto del Código Ci~il fr,ancés/ s,igui~nÇo lajurisprudencia1 que cuan-
do una de las partes podfa confiar en la otra no tiene:que estq.blecer que era legftimoque ig- •. · . A·lo a~teri~r vale la•~ena àgregar _que en estos casós el vendedor no tierié por qué de~
norara los hechos/ pues tiene .el derecho de atenerse.a que su coçontratante Ie suministre las pos1tar u_~a cor)fla_n_za p~rt1cular en el campradarpara determinaHàs cöndiciories justas de la
informaciones nece.sarias. ~o.se tratal en este caso1 dice Ghèstin1 ,de,lá simple bÛena fé con- transaceJon y la d1hgenc1a del cömprador debe sér protegidá. · · ·· · ·
tractual, sino de yna confianz;1 particular que resulta sea de la naturaleza del contrato1 sea
de la calidad de la otra parte1 sea de informacioiies inexactas suministradas por esta. De esta . En tod?, caso, la sol~~i?n anterior no puede ser aplicada cuando el vendedor adquirió
manera1 •el alcance de la obligación "depende de la complejidad de-la prestación o cösapro- la mformac1on en forma JIJcJta13181. El contratante rio pl.lede bèm!ficiarsê de la informaèión ad-
quirida de esa manéra.- . . .. . ;. . '
metida/ de· la competencia respectiva de los concontratantes y de sus relaciones contractua- .'.)
les anteriores"' 314l. .. ,

Finalrriènte/ hay que distinguir entre el deber de infoi-mación en la formación del con-
Asf/ la jurisprudencia francesa admite la obligación de información en los contratos que trafo y la obligación de informar en la ejecución del misrrioFEn mi.Jèhös casos ~I deber'de in~
suponen una confianza particular entre las partes1 como es el caso del mandato1 del cantra- forinación se proyeètä desde que se está en la foi-matión dei''contrato hasta la ejecución del
to de sociedad/ pa~ticularmente en las sociedades de personas .o )de trabajo. lgualmente ad-
1
contratol lo cual plantea el probiemil de definir cuándo se está en una situacióri'oèri lä otra.
mite la existencia de dich<t obligación por rqzón de. la confianza legfti_ma fundada en la ca- ~ este respecto P?drfa a~udirse a diversos criterios para distinguir lasdos situaciön~s. Asf por 1
lidad de las partes/ asf por ejemplo cuando los contratos son celebrados entre miembros de eJemplo/ se podna acud1r al momento en quese debe suministrar la información. Sin embar-
·-- ' '
una familia.lgualmente dicha obligación puede surgir çle las,informaciones suministradas por
la otra parte. Al suministrar espontáneamente cierta información1 una parte hace desapareeer
en la otra la necesidad de buscarla y por ello esta ultima se encuentra fundada para creer en (315) Ver_J~cques Ghestin;'Gregoireloiseau,Yves Mariele Serinet;' '"La formation du contrat". Tomo 1. En
!ra1te de droit civil de Jacques Ghestin, Ed. LGD]., 4• ed., 2013, párrafo N° 1772~ ·
(316) liiigo de la Maza, ob. cit., p. 27.
(317) Philippe Malaurie y Laurent Aynes, Obligations. Cantrats et quasi con tras, Cu jas 2001, pp. 225 y 226.
(313) ]osé Llobet I Aguado, El deber de información en Ja formación de los contratos, p. 110.
(318) Ver ~! respecto ~arnsworth, ob. cit., p. 249, quien cita un caso en el cual el comprääor tiJvoinfor-
(314) Malaurie, Obligations. Cantrats et quasi-contrats, 11 ed., Cujas, Paris, 2001, numero 380.
maCion de los mmeral es en un terreno ingresando ilegalmente en el terren·o. ··
go, técnicamente lo más adecuado es preguntarse si la información es neeesaria o no para la sostenia que caredan de causa1320>. Solución que puede derivarse en el Código Civil colom-
formación del contrato. En efecto, puede ocurrir que previamente a la celebración del cantra- biano del articulo 1524 cuando establece que no puede haber obligación sin una causa rea/ y
to se suministrara información, no para efectos de celebrar el cantrato sino para preparar su /fät~. Vale la pena observar que la reciente reforma del Código Civil francés eliminó el con-
ejecución. Si dicha información es errada y por ello no se puede ejecutar el cantrato dèberia cepto de causa cömo un elemento del cóntrato, pero estableció expresamente en el àrticulo
considerarse que la responsabilidad es contractual. 1169 que un cantrato oneroso es nulo cuando al-momento de su formación, la contrapartida
' . acordada a favor de aquel que se ob liga es ilusoria o irrisoria. ·· ··
No sabra sefialar, que las consecuencias de la omisión del deber de información son va-
rias. Cuando se está en el periodo precontractual, la omisión de suministrar información pue- 0 Por otra parte, las cláusulas contractuales pueden ser impuestas abusivamente. A este res-
de constituir un dolo por reticencia y dar lugar a la nulidad del cantrato y la indemnii:ación peCto debe recordarse que existeri casos en los cuales no se dan dos supuestàs en los cuales
de perjuicios. En todo caso, el contratante puede no pedir la nulidad del cantrato y solo re- sefunda elordenaniiento para concluir.que las cláusulas desequilibradas deben ser respeta-
damar el pago de perjuicios. Cuando se omite la información pertinente.duante la ejecución dás, pues no hay Uf] consentimientö libre sobre lasmismas: ··
del contrato, la misma da lugar a responsabilidad contractual. .• la rbriîl~:c~!lio la ley ha p~otegido tr~dicio~al~entelalibertad deconse~tir e~ el sistema
cl~ los yicios dèl consentiff]ientQ, ,entre los que se ehcuef]tra _la violencia. la cual p~ed~ prp-
7.3. las cláusulas abusivas v~nir rîo solo de la coacción fisica, .sino también puede ser el produëto de otrótij:JO de fuër::
za. La Carte Supfema de Justicia, siguiendo la doctrina y la jurisprudencia de otr,os paises; ha
Coma se vio, el Estatuto de Protección al Consumidor consagra un régimen para las cláu- aceptado que puede haber violencia cuando se obtiene la celebración del èontrato utilizan-
sulas abusivas. Ahora bien, aun antes de que se adoptara dicha regulación la jurisprudencia y do como instrumento de presión el ejercicio d~ un derecho, en la m~_c;lida en que tal ejerci-
la doctrina se pronunciaron ?Obre el régimen de las cláusulas abusivas y actualmente es usual cjp haya sido a~usiyo! 21l1lo cual implica e)\aminar ~si la coacción fue einpleada para. abtener
3
que en cualquier litigio contractual, asi no esté sujeto al Estatuto de Protección al Consumi~ un resultado objetivamente contrario al derecho o a la morpl,o si fue apliçado coma conse-
dor, se plantee la existencia de cláusulas abusivas. ,Por ello es pertinente hacer un breve exa- cuencia de cierto modo de presión que, de acuerdo con la buena fe, aparezca coma excesi-
men de esta materia. · vö, injusto o intocable, con la mi ra, de conseguir: determinado resultado, aun cuando se haya
tenido derecho a producir este':. De este modo, el ordenamiento colombiano reprime los con-
Cuando se alude a la idea d~:una cláusula abusiva se hace referericia a'una cláusulél què tratos que una parte ha celebrado por. coacción o por medio del ejercicio abusivo que la otra
es indebidamente impuesta o que es injusta en su contenido. Adicionalmerite, hay cascis en hace de su derecho. . . .
que la cláusul9 ~n si misma es válida, pero los derechos que de ella se derivanse ejerc;en abu-
sivamente. De este modo .existen tres conceptos distintos: la cláusula impuesta abusivamen~ En el derecho comp'arado adicionalmente se disèute si es posible considerar la presión
te, la cláusula abusiva por razó~ de su co riten ido, y el abuso en el ejercicio de derechos de- económica coma una forma de violenciacoma vicio del consentimiento.Asi, por'ejemplo,
rivados de una cláusula(319>. · la Carte de Casa~ión ~rances~ en algunos fallos parece haber ild.mitido esta posibilidad. En el
' . ;1. ! . . '•
nuevo texto del articulo 1143 deiCódigo Civilfrancés se establece que hay violencia cué!ndo
El principio del cual puepe partirse es que el ordenamientoreconoce la libertad de cele- una parte; é!busando del estado de dependencia en el cual se èncuentra su cocontratantè ob~
brar contratos o no hacerlo y de determinar su contenido. Esta libertad implica, coma coro- tiéne cJe el!a un. campromlso que esta no habria ,suscrito en ausencia de dicha dependencia y
lario, la responsabilidad por los compromisos que se han asumido. Si un contratante acepta I~ otra parte obtiene una ventaja manifiestamente excesiva. En el informe que se ac()mpafia a
libremente un contra~o desequilibrado, en principio es su decisión y ella debe respetarse; asi- lé!Ordenanza se explica que esta regla se deriva de la jurisprudencia sobre violencia económi-
mismo, él debe asumir la responsabilidi!d por el compromiso que ha contraido. Obviamen- ca, pero incluye todas las situaciones de depéndencia.
te, lo anterior es salvo en aquellos c~sos e.n que la ley limita la libertad de celebrar contratos De otra parte, e independientemente de si existió coacción o un abuso del derecho, una
desequilibrados. Ello acontece en el derecho colombiano en los eventos en los que el régi- cláusula en sf misma puede ser abusiva~. Cuando se analiza el sistema actual del derecho -eu-
men legal consagra la figura de la lesión. ropeo, se encuentra queeste co~cepto surgió en el derecho alefr!án paraïos contratos elabö-
Asimismo, el ordenamiento puede ~o reconocer los contratos onerosos en los que real- rados por, medio de condiciones generales, esto es, de modelos contractuales que se utilizan
en multiple? contratos, sin posibilidad reàl de mqdificarlos, . ' ' . ' '.
mente no existe una contraprestación, pues la misma es irrisoria. En efecto, si no hay una real
contraprestación el cantrato debe celebrarse bajo las reglas de los actos gratuitos que buscan
proteger a quien realiza el acta dispositivo. En este sentido la jurisprudencia francesa tradicio-
nal anulaba los contratos onerosos.en los cuales no existia contraprestación real para lo cual (320) Jacques G_hestin, Ca~~e de rengagement ét va/idité ~u èontra~, E?. LGD)., Paris 2006, pp. 165 y
ss. Franç01s Terre Phthppe Stmler, Yves lequette, Drolt'des obhgatwns, 9.. ed., pp. 348 y ss; Asi se
ha anulado la cesión de una patente que carecia de utilidad o el pago por un consentimiento para
abtenerun permiso, cuando dicho consentimiento no er.a necesario. .. .
(319) Para esta distinción ver ellaudo arbitral de Comcelular contra Comcel. (321) Corte Suprema de justicia, Sentencia del 5 de octubre de 1939, G.j., tomo 48, p: 720.
La Corte Federal Alemana sefialó que: prendedos diferentes as~ectos del contra~o P?_'" ser altamente técnicos. A esto se agrega que
la prácticà puede conduetr.a una estandartzacton de contratos en el sector, de tal manera que
"La exigencia del respeto debido a la buena fe, establ~cida en el artfculo 242 del BGB, el particular solo tiene unas pocas opciones, en.las èuales todas las empresas Ie imponen el
impone que aquel que se prevalece unilateralmente de la .libertad. contractual tenga mismo tipo de condieion es, por lo cual si se quiere obtener el bien o servicio que se requiere,
en cuenta desde la redacción de las condiciones generales los intereses de los futuros n,d hay Otra alternatil/a ·raionable qlie adherir a las condiciories generales. · '· ·
contratantes"<3221 •
.. En estos casos, el mntrol debe adquirir contomos espedficos respectode los elementös
La importancia de este mecanismo creado por la jurisprudencia condujo a que el mismo que el contratante no analiza porque nO SOn esenciales para tornar SU decisión y sobre ellos
fuere consagrado por ellegislador alemán en la Ley del 9 de diciembre de 1976, que estable- no expresa un consentimiento deliberado, pues él parte de la base de que el cantrato estará
ce reglas respecto de las condiciones generales de los negocios, las que fueron incorporad~s redactadoen términos leales de tal forma que correspondan a loque se ha acordado y permi-
en la reformaal Código Civil alemán<323l. Esta ley sirvió de basepara la adopción deotras legts- fa lbgrar el firi ·previsto, respetando àsf sus legftimás expectativas. Es por ello por lo que una
laciones y de la Directiva 93113 deiS de abri! de 1993 de la C~munidad Econó~ic? Europea, partede la doctrina sefiala que el fundamentode las reglas que rigen el éontrdl de lascláu-
la cual solo está dirigida a regular las relaciones entre profesJonales y sonsumtdores~ 241 • En sulas contractuales en este casoes el de la confianza en la otra parte, que es en el fondo una
este sistema el eje de control es el respeto de la buena fey por.ellose co~sideran a~ustvas las expresión d~ la buena fe(3 261 • · · · · ·
dáusulas que establecen entre los contratantes un desequilibria signifièativo que no es con-
forme a la bûena fe! 3251• · · · - Si bieh; estè sistema surgió para controlar el contenido de los contratos redactaélos para
serusados en multiples oportunida~es, el mismofue empleádo èn algunos pafses para contra-
· Nu es tra Corte Suprerna de Justicia hizo referenda a esta idea en la Sentencia del 2 i:lë fe- lar el contenido de los contratos con los consumidores, independientemente de q'ue los mis-
brem de 2001 (Exp. No 5670) en la cuill sefiala que en diversas legislaéiones (incluyendo la mos se celebren utilizando o no modelos predispuestos para multiples ça~os. Lo anterior par-
ley de servicios publicos colomb!àna): · ·· · tiende de la base que el èOI1s'Ur'rJidor no tiene en estos casos la capacidad real de negociar el
c()ntrató ni en rnuchos casos de apreciàlatotalidaddesuccintenido~ ' ',
"Se advierten como caracterfsticas arquetfpicas de las cláusulas abusivas -primordial"'
mente-: a) que su, negociación no haya•sido individual; b) ,que lesionen los requeri- Vale la pena advertir qUe; normalmenie se· ~àrte, de la base que cuando se contrata, una
mientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este pos- persoml toma en cuenta lo quê considera elementos ësenciales y sobre ellos consiente, por
tulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que lo cual sobre estos no deberfa habercontrolde èquilibrio por el jliez, salvo cuando la ley lo
genere un ,desequilibrio significativp de cara a los ~erechos y l~s ~bligaciones que con- establezca. Es esta la regla que sigue la Directiva de la Comunidad Económica Europea<3271•
traen las partes". · · .. ' : . ' " ' : ':-·. - "
1 . En'él derecho colombiano; I~ ley ha venido consagrandö reglas en materia de cláusu-

Para los efectos de la buÈma fe es relevante el hecho de que el èontrato sea ·redactado las àliusivas. · · · · ·· · · · ·
unilateralmente por una partepara ser utilizado en multiples casos y que la otra, por las con-
dicianes mismas del tráfico que no permite la negociación individual, simplemente lo acepta. En efecto, respecto del tontrato de presfacióil de servides publicos, que constituye en
En efecto, quien firma un docûmento preelaborado por la otra parte, normalmente es col~ principio un cantrato de condiciones uniform es, la ley en urnera una serie de cláusulas que
cado en la imposibilidad de discutir cláusula por cláusula, y de hecho se conce~tra en lo que, presurne coristituyen un abuso de posición dominante (art. 133 L 142 de 1994) y fija como
constituyen elementos esenciales para él, pues además pliede no estaren capae~dad de com- criteriageneral que se presurne que hay abuso de p'óskión dominante en "cualesquiera otras
(cláusulas) que limitèh en tal forma los derechos y deberes derivadós del cantrato que'pon-
ga~. en peligro la consecución de los finesdel mismo, talc~mo se enuncian en~lartfculo 126
de 'esta ley": Es pertlrientè agregar quë la lèy aisporî~ que lila presu11ción de àbuso de la po-
(322) Dahmane Ben Abderrahmane, Le dr~it Afleinana des conditions génér~les des cantrats dans les ventes sición dominante puedè desvirtuarse 'si se establèce'que las clá!Jsulàs aludidas, al consideràr-
cammerciales fraflco-aflemandes, Ed. LGD)., Parfs, 1985, p. 170.
se ~n el conjunto del cont~ato; se encuentran equilibradas. con ob ligacianes especiales que
(323) Dice el artrculo 305 del BGB que las con di cianes generales de negocio' son todas las condici~n.es
contractuales pre farmuiadas para más de dos contr~~osque una de las pa_rtes en el.contrato (~~ttpu
lante) fija a la otra parte en el momento de conduston del contrato. No tmport~ st las condtctones
son un texto ffsico separado del cantrato o si están integradas en el cantrato mtsmo. No lo son las
condiciones negociadas en delalle por las partes. (326) Ballesteros Gárrid~, josé Antonio, Las· co~diciónes generales de los co~ tratos y el principio d~ autó-
(324) la Directiva de la Comunidad considera abusivas las cláusulas que 1'1 ...] pese a las exigencias de la nomfa de la voluntad, Ed. JM Bosch, Barcelona, 1999, pp. 222 y ss.
buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibria importante entre los derechos y (327) El artkulo 4°, numeral 2° de la Directiva 93/13/ÇE~ ~stablece: "La apreciación del carácter abusivo
obligaciones de las partes que se derivan·del contrato". ·· · . ·. de las cláusuJas no sé referirá à la defiriición del objèto principal del cantrato ni a la adecuación entre
(325) No sobra destacar que, al desarmllar la Directiva en el derecho francés, èl mismo prescindió de la precio y retribución, por uria parte, ni a los servicios o bienes 'que hayan de proporcionarse como
referenda a la buena fe. · contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
asume la empresa". Por consiguiente, lo que realmente considera abusivo el legislador es el "Asimismo, la estipulación dispositiva en forma alguna debe configurar ejercicio de posi-
desequilibria que se produce en el cantrato cuando se induye alguna de las dáusulas previs- ción dominante contractua/, c/áusula abusiva, abuso del derecho, ni el aprovechamien"
tas en el artfculo 133 de la Ley 142 de 1994. to de la manifiesta condición de inferioridad, indefensión o debilidad de una parte" (se
resalta). ..
lgualmente, el artfculo 7° de la Ley 1328 de 2oo9 también establece un control respec- .•
to de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera al imponer la obligación de En Sentencia del30 de agosto de 2011 (11001-3103-01271999-01957-01), la Carte Supre-
"Abstenerse de incurrir en conductas que conlieven abusos contractuales o de convenir dáu- ma de Justicia refiriéndose a las dáusulas de termi.nación unilateral expresó que: .
sulas que puedan afectar el equilibria del cantrato o dar lugar. a un abuso de posición domi~
nante contractual". en
''Las pq.á~s: desarroifo de la. autorwmfa privada pyed~na~~.~dar!a sujetas ài ordEma~
miento, normas imperativas, ius cogens, buenas costumbres, ·simetrfa, equilibria o rèci-
. Finalmente, la Ley ,1480 de 2011 que reforma el Estatuto de Protección al ConsumidÓr prdcidad de la relación, sin abuso de fndole alguna; en los casos y contratos en lós cua-
dispone en su artfculo 4~ que: les la ley no la prohfba o excluya" (se resalta): ~
Son c/áusulas abusivás aque!las qüe prÓducen un deseé{uilibrio injustificado ~n · .
Finalmente, la.Corte ha admitido expresamente que el control delas dáusulas abtisivas
.
perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, puede ejercerse ineluso a falta de ley espècial que regule la materia; ·. ·
modo o lugar en que el consumidor pflede ejercer sus derechos. Para establecer
!ànaturaleza y magnitud del desequilibrio,,serán relevantes todas las condiciones En tal sentido dijoen S~ntencia del14 de diciembre de 2011 (R~f.: C-1100131030l4200l~
particulare.s de la transacción particu/ar què se anàl/za. 01489-01) refiriéndàse a una entidad báncaria, que cuandola misma no hàga hq~ora la con-
fianza que enella deposita el usuaria y abuse de la pbsición de privilegio en laconvención,
Si se examinari las tres leyes a las que se hà hechb referén~ia se aprecia que la Ley .l42 falta al deber de obrar de buena fe. Precisó queese deber: ' · ·
de 1994 sobre servicios pu.blicos y la Ley 1309al establecer el.ëontrol de dáusulas abusivas
lo hacen para los contràtós de condiciones tiniforrries o los contratos de adhesión. Por el con- ''Obliga aquien impöne el contenidd negocial, maybrmente cuando el cantrato es por
trario, la Ley 1480 no limita el campode aplicación del régimen de tales dáusulas a los con- · adhesión o estandarizado, a no abi.Jsar de su posición dominante, o lo que es lo mismo,
tratos de condiCÏones generales o de adhesión, por lo que se aplican a todos los confrátos ce- a abstenerse de introducir dáusulas abusivas que lo coloque en una situación de privile-
lebrados entre fabricantes o proyeedqres y consumidores. ·· , gio frente al adherente".
Si bi en el cÓntrol a las coridiciones generales de contratación, por regla genera!, se aplica ' 'Agregó la 'Carte que, ante la ausencia de una règulación prop ia para el cantrato por
a los contratos entre profesion~lep y,no profesionales, se h~ propugnadq igualmente,suaplica- adhesión; rnientras e11tra en vigencia el! riuevo Estátutodel Consumidor (L. 1480 dè 2011):
ción entre profesionales. Asf en Alemania (pafs de origen de la teorfa) y partiendo siempre qe
,· ~- ' - • ; ' 1 ; ' • ' • -~ ·_J i •• ' ' . • - • •
la existencia de que las dáusulas se encuentran iocluidas en condiciones generáles de éon- ;,L.o que pu~de f?acer el jue1 {;eniê a una c!áusqla ab.usiva en ede apo d~ contr~tos, es re-
tratación, el BGB determina que cuando se trata de relaciones entre profesionales (art 31 0), solver el caso aplicando la teorfa genera/, la cua/ invita a observar la prÖhibièiÓn de inser-
es posibleel control de las dáusulas abusivas; pero pará tal E;fecto no se aplica la lista que la tar ese tipo de cláusu/as, segun restricción quf:f implfcitamente se desprende del citado
misma ley dispone de dáusulas que se consideran i~~ficaces en otro tipo de relacjon~s, por artfcu/o 877 del Código de Comercio, y derivar la consecuencia legal que corresponda,
lo que es neeesario haeer un análisi.s caso por caso1 en el que se debe considerar las prácticas que no puede ser otra que.sancionar con la invalidez la cláusu/a delcantrato transgresa-
y costumbr~s comerciales, paraestablecer cuándo una dáusula es abusiva .. ra del mandato /ega/, si el/o se torna neeesario para mantener el equilibria y por ende la
justicia contraêtual entre las partes" (se resalta).
•En Colombia, la jurisprudencifde laCort~Sllprefnadè Justicià detierhpo atrás ha recorio~
eido que la eficacia y valiäez de .una Clátisula está supeditadá à que no sea leonina ni abusiva. . · De esta manerá, la Carte ha seiialado que la parte que tierie una posición dominante
nö puede abusar'de dicha posición para irriponer mayormerite en los contratos poradhesión
Asf, en Sentencia del 28 de febrera de 2005 (Exp. 7504) la Carte manifestó que se podfa con,dicio~es que coloquen a dicha parteen una situación de privilegio frente aladhèrente. Es
pactar el pago de la denominada cesantfa comercial durante la vigencia del cantrato de agen- irilportantedestaë'ar qlle al seiialarïa Cartequeeste ëontrol se ejerce mayormenterespecto
da mercantil, pero precisó que tal estipulación podfa verse privada de efectos si se_demues- de los contratos de adhesión, admite quee.lcontrol puede ejercerse en otroscasos, particu-
tra que el/a vulnera el principio de autonomfa de la voluntad; que es abusiva o /eonina (cfme: larmen,te en aquellos eventos en que uri? pe'rsona no puede Cleferider adècuadamente.sus inte-
Cas. Civ. de 2 de febrera de 2001; Exp.: 5670) (se resalta). ·. . reses'fde ello s«:!aprovecha la otra parte para abtener un Çontrato claramènte dèsequilibrado.
• • • •' • "• • • ', - r • ~
lgualmente, en Sentencia del19 deottllbre de 2011, al adrpitir la.Çprte Sûprema de Jus- Es claro que e.t criteria para calificar uná. cláusula coma abusiva nopu~dè ser igual en las
ticia que es posible renunciar a la prestación consagrada por el artfculo 1324. del Código de relaciones en Jas que es parte un consumidor ·y en aquellás que se desarrollan entre pe_rsonas
Comercio, dijo: · que no tienen este carácter. Coma ya se vio en esta dirección se örienta.el derecho alemán.
En este sentido es procedente seiialar que barradar del Marco Comun de Referenda Eu- hibè de manera definitiva una estipulación, asf sea para proteger a un contratante, la misma
ropeo (Draft Common Frame of Reference, DCFR), que pretende recoger el marco de un có- es contraria a una norma imperativa y por ello debe ser sancionada con la nulidad absoluta.
digo europeo, seiiala que en los contratos entre comerciantes se consideran abusivos los tér- Por el contrario; las normas que protegen el consèntimiento al prever fa nulidad por vicios en
minos incluidos en un cantrato estándar que se desvfan gravemente de las buenas prácticas el mismo establecen coma sanción la nulidad relativa en el Código Civif o la anulabilidad en
comerciales, en forma contraria a la buena fe y a las negociaciones justas1328l. En el mismo eLCódigo de Comerci<;>. No sabra recordar que la jurisprudencia de la Carte Suprema de Jus-
sentido la Directiva 2011/7/UE deiParlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrera de ticia ha reconocido que un cantrato puede ser anulado por violencia cuando una parte obtie-
2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operacianes co~ ne fa celebración del. mismo por la vfa de un abuso del derecho.
merciales, considera abusivas las cláusulas en materia de pago que contienen cualquier des-
viación grave de las buen~s
- .
prácticas comerciales,. contraria a la buená fe y actuaêión
.
leaP 29l. '·'En el casode cláusulas ~busivas se observa Ia siguierite:
De esta manera, a la luz de la jurisprudencia de la Carte Suprema de justicia, el control , .. L~. ~ey 142 de 1994 en materia de servicios publicos dispone que las cláusulas abusivas
de cláusulas abusivas puede darse tam bi én en contratos distintos a los celebrados con consu- piiedèn ser anuladas1331 l:Por~traparte, la Ley 1480dè 2012 establece en sus artfculós 42 y 43
midores, cuando una parte tiene una posición dominante que aprovecha para incluir cláusu- comó sarycióh a las cláusulas abusivas la i~efic<kia. Finalmente, la Lèy 1328 de 2009, en re~
las abusivas, lo que se da principalmente cuando el cantrato es por adhesión. En tal caso la ladón con el consumidor financiero dispóne que las cláusulas abusivas seentènderán por nb
determinación del carácter abusivo de una cláusula deberfa tener en cuenta la buena fe y la e'Scritas osin ·efèètos pa'rá el consumidor financiero. · ·· ·
forma coma la misma se concreta en las buenas prácticas comerciales.
' r ,- .· r •
·Ahora !Jien, ès daro que en-los casos en que una cláusula es abusiva a la luz del artfculo
Ahora bien, en cuanto se refiere a la sanción que debe recibir la cláusula abusiva, lo pri~ 83 de ·la Constitución Politica, pero no está sujeta a las normas de protección al cónsumidor;
mero que debe observarse es que cuarido el Órdenamiento dispone normas deprotección, es- na es posible considerarfa ineficaz pues de conformidad con el artfcufo 897 del Código de
tab Ieee consecuencias diversas para el evento de su violación. Asf, cuando ellegislador exige Comercio para que proceda Ja! ineficacia; es neeesario que una norma legal asf lo disponga.
que dertos contratos deban revestir dertas formalidades para proteger el consentimiento de
los contratantes, la sanción a laviolación de tales formalidades es la inexistencia en el Código Por consiguiente, la sanción de dichas estipulaciones no puede ser otra que fa nulidad.
de Comercio y la nulidad.absoluta en el Código Civil 1330l. Asimismo, cuando una norma pro- Asf lo.seiialó la Carte Suprema de justicia en la Sentenciadel 14-de diciembre de 2011 (Ref.:
C-1100.1_31030142001-01489~01) al precisar.~ue fa cláusufa·se debe sanèionar con la invalidez,
.. ·Ahorábien, debe deterrpinarsesi en estos casos la nulidad que proc~de decretares la nu-
(328) Dice el principio: "9:405: Significad 0 de "injusto" en.los contratos entre empresas. Un término en lidad absoluta o si debe ser una nulidad relativa. . ·. ·
un cantrato entre e_mpresas es injusto p~ra los propósitos de esta Sección solo si es uq término q~e
forma partede términos estándar suministrados por una parte y de tal naturaleza que su uso se desv1a Si se examina la jurisprudencia se advierte que en Sentenciadel 2 de febrera de 2001 (Exp.
groseramenie de las buenas prácticas comerciales, contrariamenie a la buena fe y al trato justo". En No 5670), la Carte se refirió a las cláusulas abusivas, yen el caso concretó aprobóla seritencia
un sentido sémejante los principios del Center for Transnational Law's (Centra i) TransLex-Principles de instancia por hab~r reconocido fa nulidad absoluta de fa cláusula por cuanto desconocfa:
(art. IV.3:4). ·
(329) Seiiala el artfculo 7° de dicha Directiva en relación con laS' "Ciáusulas contractuales y prácticas . ':Disposici?nes que, coma los artfcufos 1077 y 1080 del estatuto mercantil,:son impera-
abusivas" lo siguiente: tJvas, la pnmera por su naturaleza, y la segunda porque expresamente.asf Jo establece el
"1. Los Estados miembros dispondrán que una cláusula contractual o una práctica relacionada con ~ artfc~l? 1162 aludido, por Jo menos frente al tomador, al.asegurado y al beneficiario, al
la fecha o el plazo de pago, el ti po de interés de demora o la compensación por costes de cobro, si . proh1b1r que se haga más gravosá la situación de diehos sujetos"; .· .
resulta manifiestamente abusiva para el acreedor no sea aplicable o pueda dar lugar a una reclamación
.. .. ,,. . : .... •· ; . ·. . . ' ·,. ·•: I'
por daiios.
Coma s.epuede apresiq.r1 estac~entencia nq_ define c'uál debe ser, el tratamiento quedebe
"Para determinar si una cláusula contractuaf. o una práctica es manifiestamente abusiva para el darse a las ciausulas ab~slvas en gèneral, pue.s _lp que r(lcees reconm:er qué cláus~las que
acreedor en el sentido del párrafo primero, se tendrán en cuenta todas ·las circunstancias del caso,
induidas: · · · . · claramente transgreden normas imperati~~~ son ab?olutamente nu las. ·· · · ·
. .
"a) Cualquier desviación grave de las buenas prácticas corrierciales, contraria a la buena fe y ac- Por Ótra parte, erda Sentencià del 14 de diciembre de 2011, la Corte Suprema de justicia
tuación leal; ' · ·
simpfemente hizo referència a fa invalidez dé las clát.isulas impuestas .abusivanieiité sin preei-
"b) La naturaleza del bien o del servició, asî como [.. ,); sar fa naturaleza dè dicha invalidez. · · '· : · ·· · ··
"c) Si èl deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse del tipo cje interés legal de demora, del
plazo de pago estipulado en el ariîculo 3°, apartado s•, el artîculo 4°, apartados 3, 4 y 6, o de la
cantidad fija a la que se hace referenda en el artîculo 6°, apartado 1".
(330) Debe anotarse que se ha 'seiialado que igualmente en materia civil podrîa aplicarse la inexistencia
(331) El artfc~lo 133 dispone ;n u.no de sus incisos: :'Si se anula una de las cláusulas a las que se refiere
en el caso prevista en el artîculo 1760 del Código Civil que se refiere a los contratos para los cuales es.te art1cul~,, conservaran, sm embargo, su vahdez todas las demás que no hayan sido objeto de la
la ley exige eseritura publica. . . m1sma sanc10n". ' ! ,·.
Desde otra perspectiva, algunos trib~nales arbitrale: han decla~ado la nul~dad abso~uta (ibertad que su "contraparte" y con plena capacidad para ejercer su derecho, de manera
de cláusulas abusivas, para lo cual han senalado que la clausula abus1va contravrene el a~rcu que ampara adecuadamente la igualdad" .(se resalta).
lo 95 de la Constitución Politica que prohfbe el abuso de los derechos y por ello la mrs~a Coma sé'j:>Uede apredar, para la Córtè Constitucional; '1~s r~glas que disponen que la
tiene objeto ilfcito, de conformidad con el artfculo del Código Civil 13321 • Asimismo; se ha _m- fuerza coma vicio del consentimiento genera nulidad relativa se ajustan al principio del libre
vocado el inciso final del artfculo 1518 del Código Civil, que dispone que es moralmente rm- desarrollo de la persanalid ad, que fund a la libertad contractual, en la medida en que Ie per-
posible el hecho prohibido por las leyes1 o contrario a las buenas cos~~~bres o al orde~ pu- miten àl contratante solicitar la nulidad o, si lo desea, en ejercicio de su autonomfa libre de
blico, y el inciso segundo del artfculo 1524, que seiiala que hay eaus~ rhcrta cuando la mrsma vicios, mantenerel contrato.
es contraria a las buenas costurnbres o al orden publico para conclurr que lo que proc,~çle es
la declaratoria de nulidad absoluta. ' Por consiguiente, desde un punto de vista coristitudonai, la violación cfe ûri determina-
do précepto, coma es el de la buena fe, no iinplica necesarianiente la nulidad absoluta de
Sin embargo, dicha conclusión plantea problemas decoherencia. En efecto, de una ~ar un contrato, pues puede ocurrir que teniendo en cuenta el principio de autonomfa que reeo-
;I
te, si se considera qu~ la cláusula es nu la porqu_e e: res~l~ado de una condu~ta c?,n~rana a nace I~ pr,opia Conswu.~ión, deb~ reservar~e al. interesado la decisión de si impugnao no el
lo, prevista por los art1culos 83 y 95 de la Constrtucro~ Pohtr~a y por eUo de_ O~jeto rhcrto, h~~ cantrato celebrado. · · ·· · ' ··· · · ·' · ' • . ! ·. .
brfa qlie observar que iguafmente fa conducta de quren ObtJene e( consent1~1ento por la VI~ ~';') ~
del dolo o de la fuerza, es contraria a la buena fe, y en tales casos la sancron no es la nuh- .' Por otra parte;si se analiza el punto desde la perspectiva Iega I se advierte lö siguiénte, En
dad absoluta sino la nulidad relativa. No. sabra además recordar que la jurisprudencia patria cuanto se refiere al argumehto que seiiala que las estipulaciones abusivas :deberi·se·r privadas
en fallo del 5,de octubre de 1939, consideró que cuando una persona abusa de su derecho de va lor declarandosu ~ulidad absotuta, en cuanto el Código Civil estableçe q(Je hay objeto ilf-
para abtener un cantrato en condiciones desequilibra~a.s incurre en ~n ~buso deLderecho cità "en todo cantrato prohibido pór las leyes", dèbe..oWervarse que èuandó las es~ipulaciones
que constituye una forma de fuerza o violencia coma vrcro del consentrmrento, lo que da lu- son reprochadas porque una parte se aprovecha de la situadón de la otra; en tal càso· no hay
gar a una nulidad relativa. un cantrato prohibido por la ley, porque la estipulación pod6a acordarse si las dos partes es-
tuvieren en pie de igualdad. Por la misma razón tamppco se,puede ..aceptar,que el cantrato
Alo anteriordebe agregarse que la Carte Constitucional (C-345 de 201?) debió pronun- tenga un objeto;ilfcito pues el objeto de las obligaciones por sf solonoes ilfcito;·lo que con-
ciarse sobre la constitucionalidad de las normas que consagrari la nulidad relativa coma conduce a su ilicitud son .las circunstanciasen .que se.patta. De igual manera, tampoco se puede
secuencia de la existencia de una fuerza que vicia el consentimiento, pues, a juicio del autor aceptar que el motivo que lleva al acta.· a cantrato sea contr;:~riq a la ley, al orden publico o a
de Ià demanda de inconstitucionalidad ello impedfa la declaratoria de oficio de la, _nulidad por las buenas costurn~res, pues las partes al celebrar el cantrato b.uscan un determiné!do propó-
el juez o que el Ministerio Publico solicitara este pronunciamiento. sito; pero no buscan que una parte sea vfctima de abuso. ., ' . •
En dicha sentencia ·la Cart~ Constitucionàl èxpresó: '' ·. Teniendo ~n cu'~ntal?s'reparosni~ncior\àdos, s~~~cuentra,q~e la s~nèión:~plicable a
las cláusula_~ abusivas de !Je desprenderse de otrê!s disposiciooes que rigen .la materia. Parà.t~J
"Las disposiciones demandadas no solo no vulneran el libre desarrollo de la person~lidad efecto, sf se exa~ina el Código Çivil se ericue~(ra qûe el artfculo 1741 .del ÇÓdigo Övil dis-
pone: · ' · · ·.·, · ., ' · '· .. !
sino que optimizan su realizacióri. El régimèn actual de nulidades en relación con la fuer-
za coma vicio del consentimiento protege eficazmente la autonam fa en una mayor me- ART. 7747.-La nulidad producida por un objèto o causa ilfcita, y la nulidad pro-
dida que aquella que resultarfa de acceder a las pretensiones de los demandantes, e~ :' qucfdapor la pmisió~j d~ t-Igunrequisito oJormalidad que las leyes presç:rï,ben.
sentido de disponer la aplicación de los efectos de la nulidad absoluta. En efecto, el regr- para el valorde ciertosacto.s o contratos en consideración a la naturalei:a dè e/los
men vigente cumple una doble función dada que, por una parte, (i) permite al afectado y no.a la ca/idad o estado de laspersonas q~~los ejecu(an q acuèrdan; s'on nu:
solicitar que sè anule el acta o cantrato de manera que se ampare su derecho ~expre~ lidaqes absolûtas. · · · ·· · ·· ' ·
sión de la autonam fa privada- a no estar sometido a un cantrato que no ha srdo con-
sentido libremente y, al mismo tiempo; (ii) asegura dicha autonomfa al autorizar que el . Hay asimismo rwlidad absoluta en los actosYcontratos de pérsórias absoluta- .
contratante perjudicado, /ipre ya de/a violencia, decida si el negocio jurfdico ce/ebrado mente incapaces. · · ·' !· · , ·
mediante fuerza debe conservarse por representarle a/gun beneficia o util(d~d. No se trata.
entonces de un régimen que camporie la desprotección ~e una pers~na en situac~~n deé Cualquiera otra espede de vicio produce nulidad re~ativa, y da derecho a la res-
desigualdad o indefensión sino, precisamente, un régimen que garantrza la alegac1o_n de cisión del acto o contrato:' (se resalta).' :. . .~· •
este defecto de la manifestación de la voluntad una vez el afectado se encuentra en rgual ' ; ; ; ': : ; ' '' ' . . ' .j ,-, : ~' .' .j ;' .. ;
Por consiguiente, de conformidad con la ley civil, cuando se produce un vicio enun can-
trato que no deriva de un objeto o causa ilicitos, de la falta de formalidades exigidas por la
ley en consideración de la naturaleza del contrato, o de la incapacidad absoluta, la sanción
(332) Por ejemplo, ver el Laudode Punto Celular Ltda. vs. Camcel S.A. Laudo 23 de febrera de 2007. es la nulidad relativa. · · •" · ' /
130 JUAN PABLO CÁRDENAS · CONCEPTOS FUNDAMENTALES 131
Desde esta perspectiva podrfa concluirse què salvo en los casos en que la ley disponga celebrado bajo el influjo de la violencia, la vfctima en todo caso puede mantener el cantrato
una sanción especffica, la cláusula abusiva deberfa ser sancionada con la nulidad relativa. Lo si asf lo quiere, en tanto que no lo puede hacer cuando el cantrato se ha celebrado en razón
anterior implica que es a la parte afectada a la que Ie corresponde decidir si quiere o no im- del abuso de una parte de la situación de la otra.
pugnar el contrato. ·
En este punto debe observarse que el artfculo 900 del Código de Comercio dispone que
Ahora bien, coma quiera que en la práctica la mayor parte de los contratos què se celè- será anulable el negocio jurfdico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya
bran son cornerciales y en estos en no pocas ocasiones se incluyen cláusulas desequilibradas sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil. Sin embargo, es claro que
por razón de la conducta de una de las partes, cabe preguntarse cuál es eltratamiento què en la doctrina de las cláusulas abusivas no exige que se acredite la existencia de error, fuerza o
esta materia contempla el Código de Comercio. dolo, por lo que no es aplicable el régimen de estos vicios del consentimiento.
' ' •! :~ -~ --.:
Coma se recuerda, el Código de Comercio distingue entre la nulidad absoluta y la anu- Lo anterior indica que no existe una regulación campfeta de esta materia en el Código de
labilidad. Comercio, por lo que en lo no contempfado en este estatuto debe acudirse al Código Civil de
Por ló que se refier~ a la nulidad absoluta, el artf~ulo 899 del ëstatuto mercantil estable~ conformidad con el artfculo 822 del Código de Comercio que dispone que se aplican en ma-
ce los casos en los que se produce dicha consecuencia y a tal efecto dispone que ello ocurré teria mercantil el modo de extinguirse, anularse o rescindirse prevista para los negocios civiles.
"Cuando contraria una norma imperativa, salvo que la ley disponga_otra cosa","Cuando ten- lo anterior conducirfa a sastener que la sanción aplicable en los casos en que no se pro-
ga causa u objeto ilfcitos", o "Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz''. hfbe totalmente la cláusula es la nulidad relativa. En todo caso la jurisprudencia de la Carte
Podrfa ~ntó~ces sostenerse que una. cláusula abusivaès contraria a normas imperativas y Suprema de Justicia no ha aclarado este punto.
quepor elló está viciada de nulidad absoluta. · ·
Sin embargo, cabe otro análisis si se examina en detalle el aleallee del :àrtfculo 899 del
Código·de Comercio, teniendo en cuenta queel mismo fue inspirado por el artfculö 1418 dèl
Código Civil italiano de 1942. En relación con este ultimo artfculo, Galganoprecisa1333l que la
nulidad absolutase aplica a menos que la ley disponga de mododiverse y que esto ultimo no
solo ocurre cuando se excluye expresamente la nulidad sino también cuando ello se• pueda
deducir de la razón de la prohibición. Sefiala que de acuerdo con là jurisprudencia para que
se aplique la nulidad absoluta "debe tratarse de una orden o prohibición èalificable comoab-
soluta, asf coma impuesta para la tutela del interés genera!". Preeisa entonces que "orden o
prohibición absoluta es que no solo no admite una voluntad distinta de' la ~e laspartes1 sino
que tampoco admite una èxcepción o exoneración prevista por la própia Ie}'; al resultar pue,s-
taa fin de tutelar el'interés genera!". Asimismo, sefiala que la "orden o prohibición e!ita:bleci~
da para la tutela del interés general es la formulada por la ley o por las fuentes a ella equipa~
radas y no por fuentes normativas de grado inferior".
Desde esta perspectiva, lo primero que debe observarse ès que en dertos casos una cláu-
sula es prohibida en tódos los casos, porque ellegislador no'permite su inclusión de ninguna
manera, caso en el· cual, la sanción debe ser la nulidad absoluta. Sin embargo, en otros casos,
la cláusula podrfa ser válida si no se hubiera incluido en el cantrato gracias al abuso de una
parte. Es decir, la estipulación en sf,misma no está prohibida, sino que la prohibición deriva
de la forma coma se incluyó en el contrato. Asf las cosas, deberfa aplicarse un régimen seme-
jante al de los vicios del consentimiento y deberfa ser la parte afectada a quien Ie correspon-
derfa decidir con un consentimiento exento de.todo vicio cuál debe ser la suerte del êontrato.
Lo anterior corresponderfa, respeto a la autonamfit que recolioce la Constitución Politica. A
este respecto cabe sefialar que no habrfa razón para concluir que cuando un cantrato ha sido
:·, .· ') 'i',· ·;' fl·/.
(333) Galgano, Francesco, El negocio jurfdico, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 251 y ss.
CAPfTULO 2
i·: Acuerdos precontractuales
1. LA ETAPA PRECONTRACTUALYSUS.ACUERDOS
. ;:
~; ·: Dentro del perfado de formación del cantrato Jas partes pueden realizar diversas actua-
ciones~ Muchas de.ellas se desarrollan.sin que exista acuerdo o convenio.previo. En tal caso,
estas conductas se rigen por el principio de la buena fe. Atal efecto, el artfcufo 863 :del Códi-
go de Comercio dispone que "Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en
eFperfàdo precóntractual, sopena de indemniiar los perjuicibs que sè causen". Sobre el al-
cance de dicho deber me remito a lo expuesto en otrós apartés dè esta obra; · ' '
Adicionaimentè dentro del perfàdci de forll)aclón de un 'cantrato las partes puedeó llegar
á diversos ti pos de acuerdos. · · · '· ' , · . •· · · · ' : ·
.De una parte, existenlos denominadoslllel'lloranci()~de entendimiento, en Ios ~ual~s las

parte~ dejan plásrriados los flneamientos çle acuërdos que èspèran cèlebrar. Estcis mèrlioran~.
dos& ente~.ci!riliento,.e~cuanto'~~e (irrlitàn' a.~eiiala(tales lineaf!lientos en principio no estáh
destinados a' 'Creé\r obligaciorïes: No 'obstantè, en'dichos docunièntos a menûdo se incluy~n
regläs dè cönducta que. se deberi observar 'durante lanegàciáci()h~ ' : ,. . . ~·' :. . ' ' ' '
·En generallas partes pueden celebrar cohvenios.en los que estipulan la forma: coma ac-
tuarán durante la negociatión previendo, por ejempfo; Obligaciones dè surilinistro de infórma"
ción, deberes de confidencialidad, obligaciones en materia 'de asunèión de gastos, mecahis.::
mos para .~evisión de aspectos ~sen~iales para la negociac;ión, cronogramas, etc. .
' ' ' ~ • ' ; ' ' • • ' • ; : ; • • \ • ·, ' • '- ' ' ' • >
' Estos acuèrdos sè ca,ractedzan~pàrqi.re si bien nó esfabfecen una obligatión cie ·contr~
tàr, impóhen otras obligàciones'quedeben sèr cumplidas por laspartes en fa etàpa previa à la
formàción de ótro·cohtrato~ La viölaèiondè•tales obligaciones generàrá resî)onsabilidad ëàn-
tradual, pues existe uri'cóntrató que genera obligàciones. ..
De iguaf manei'a, las partes pueden hacer acuerdos de prinèipia. o acuerdos parciales los
eliafes se.caracterizan porque fas.partes llegan a un acuerdo sobre un determinado aspecto
del 'contrato y, convienen. qûe el mismo es· definitivo y' no 'volverán a negociarlo, sino que lo
harán sobre los restantes puhtos.' Asf ocurre e'n.la negociación de contratos particularmente
compiejas como, por ejeniplo, en la venta de unaempresa·cuando làs partes convienen que
en una primera etapa dèfinirán fo que sè vende; en una segur\da, las garantlas que otörga el
vèndedor, por ejempfo, por pasivos ocultos,.y en una tercera, el precio y la forma de pago. Di-
chos acuerdos de principio o parciales no dan lugar a la formación del contrato, en la medida
ACUERDOS PRECONTRACTUALES 135
en que es claro que el cantrato no se ha formado para las partes. Sin embargo, tales acuer~os preferenda puede tener dife;rentes modalidades; pues puede ser en las mismas.tondi-
son importantes para el evento en que posteriormente una de las partes pretenda reabnr ~a .ciones queofrezca un tereera 0 en las icondiciones .que se estipulen. ''
negodadón de los puntos acordados. En tal caso se puede presentar u~~ conducta contrana
a la buena fe en la formadón del contrato, la que da lugar a responsab1hdad precontractual. . "'' Pqr otra parte, el CÓdigo de C()merciqestaQiece que ~I pàctode prefer~~~ia· ~o;puedè
_eStip~_larser.9r un t~rmino supe~ior a·ufl a,fio. ~a consecue[lcia, depactarun pla,zo superior a un
Por otra parte, existen los pactos de preferencia y los contratos de promesa. afio no es la nulidad del pacto, sino que el pacto queda reducido de derecho al mál\irnolegal.
Agrega.lélley que si la prt:ferencia se_ç:onçede en favor de quien.está ejecutando en vir-
2. EL PACTO DE PREFERENCIA .tu.d .de cantrato una explotación .económica d,eterminada, el anterior. plaza se cbntará a partir
de la expiración del término del cantrato en ejecución. . .:• '· . <· .
El artfculo 862 del Código de Coïnërcio define èl pactó de preferenda como aquel por
el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un cantrato post~ :::N. Es claro que para que haya pacto de preferencia debe establecerse claramente cuál es
rior sobre determinadas cosas, por un predo fijo o por el que ofrezca un tercero, en determl- el contrato:sobre el que se da la preferencia y el objèto del mismo,. pero nb es neeesario pre-
nadas condidones o en las mismas que diCho tercéro propönga. · ' ·· ' dsar:todos los elementos esenciales del.contrato,.como es.elprei::io, pues los mismos pue-
dèn seraquellos que ofrezca un tercero, es decir, en este caso son ·determinables. También es
. Lo que caracteriza el pacto de pr~ferenda es que quien la otorga no se ;obliga a· contra- daro que la ley nö exigió formalidad alguna para eLpacta de preferencia, por· lo que eL mis-
tar, sino que estipula;que en el eventoen que dedda hacerlo preferirá ala persona a la que ma es·.cónsensual. ' ' ,_ j
Ie otorgó lá preferenda~ ~· ' ·· : · ,, ;:, ·,~':1.: ·:,'; .:;_.· >··-_-: -.. ;~ !' /, ;~: i":
Sin embargo, la regLjladÓf1 del pàcto de preferencia presenta alg[JJ10S,Vad()~ .
. . ·. Ahora bien~;did~~· pa~tode p;~feremcia pu~d~ Sl!rgir d~un acuerdo devoluntades ode
la voluntad unilateral de quief) Jo otorga. e; . , . ·î Asf cabe discutir lqué ~ucede c~ando s~ p~cta la preferericia sin prec'i~;~~ cÓm~ ha de
En este punto debe observarse que,~l p~,çto; de preferend~ ~e disting~e de la pr,omesa operaria rnis,ma,si en determinadas condiciones o e~·las mismas que un.terceroofr~;zca? Po-
de contrato,. porque esta ultlmä genera una Óbligadón de contratar, 1(), que no ÇlCUrre .COn el, drfa pregunt~rse si la falta de precisiónenesta materia.determina que ei pacto carece deun
elemento esencial. Sin embargo, si es claro que las partes p~ctaron preferencia y ellas no de-
primero. terminan que la preferencia es en determinadas condiciones, debe entenderse que es en las
lgvaiJ!l~ri~; el pactq de prefèrer]sia~e-~isth1guè 9e1 pac,to.de'~e~or ~omp~ad~ro ~iictio. mismas 'condiciones que Un tereera ofrezcai pues para que op ere la otrá altetnativa de ben
iádierii él cual de conhrmidad con el artfculo 19.44 del Cod1go Clv1l se caraçtenza porque pactarse determinadas condiciones. El no haber pactado condiciones especiales indica que
en una ~oinpraventa se paéta.quê sisè pr~senta unil'persoÎlaCjue mejo're la cömpra ~I c~n~ se quiso
'
que fueran
' .. '
las que ofreciera..un terçero.
. . .. . .
,
. '. .
' .-.'. . .
trato' se 'resuèl~e, a n1enos que 'el, cc:nnpradoró lá p;er_s~~a ,a quien èsfe hubiere ~n.aj~n~do la
~~. ' ' " " ~
cosa, se allane a mejorar en los mismOs términos la compra. De este modo, la d1~erenC1a en- • Por otrác parte/a Ia luz'dê la buená fe,cuarîdo la preferericia ès ên las misnias córidicio~
1
tre el pacto ,de rnejor comprad()r y. el. pacto de preferenda, consiste en que el pnmero·se renes què ofrei:ca un tèrcero; quierî otorgo Ii prèferència debe informar dichas ·condiciorfès al
fiere a un cantrato ya celebrado, en •tanto que en el pa,cto de prefe~e11da el contrato al que ~I benefièiario del pacto para que pueda ejercer su derècho~ · ··
I.-.:
'··
mismo se refiere no ha sido cel~bradq. ; , ·
,;
Otro vado que se presenta consisteen d~termir;Jar lcuál es el tiempo quetiene el benefi-
Debe observárs~'que el CódlgoTivil nocantiene una regulaêîó~ del pactb de'preferenda, baripde la preferencia para ejercerla cuandciseie camunica el dèseo de contràtar de quien la
coma sf lo hace el Código de C()merdo. Cabe enton,ces preguntarse. cuáles ~eg las se aplican ~on~edió? E! tódigo de Cdrnercio establece que "El pactö de 'tJreferèricia no p~drá e~tipularse
al pact0 depreferenda en rnaterra dviL ~esde esta perspe~ti~a cabe~ dos aproxima~iones.. Pr?run término superior a un aiio" y agrega que "Si la preferencia se cóiicede en· favór de quien
La prirnera hace referenda al artJcUI()20, numeral19 del Cod1go de Çomerc1o, que d1spone estáejecutandoa virtud de cantrato una explotación ecohómica determlnada, el aiiterior pla~
que constituyen actos de comerdo "los demás actos y contratqs reguiados por la ley mercan~; ·zo se contará a partir de la expiración deltérmino del cantrato èn ejecuçion". Flnalrnentê, la
til". De este modo, cuando quiera que un acto o cantrato se encuentra regulado en la ley co- ley seiiala "Todo pl~zo superior a un aiio quedará reducido, de derechö, al máximo legal''.::
merdal, pero noen· la ley dvil, se considera un actode comerdo y por ello se apli~~n las re-
glas del Código de Comerdo, independientemente de que el acto no pueda ser cahf1cado d~' ..· .• Es. claro qlie cuandö ellegislador disponè que el térmi,no máximo de! la prèferencia es
cornerdal por los otros criterios de la ley mercantil. Dicha aproximadón conduce a conclurr de un 'àiio, si durante èse perfado quien dio là preferèncià deCide contratár estará obligado a
que el pa:cto depreferenda se sujeta siempre a las reglas del Código de Comercio. La segunda hacerlo con el titular de la preferencia, si este asf lo quiere. Ahora bien, quiere ello significar
ap~oximación; partede la base que como no existen reglas en ei.Código Civilsobre el p~cto q~e cuando quien otorga la preferencia decide contratar, lel beneficiario de la misma puede
de preferenda, existe un vacfo Iega I el que·debe ser llenado acud1endo a I(,Is reglas del artJeu- ,eJe_rcer su derecho hasta el ultimo dfa de vigencia d,el paqo? lgualmente, cabe preguntarse si
la 8° de 1(,1 Ley 153 de 1887. De este modo las reglas mercantiles se aplicarfan a los pactos de ~u1en otorgó la preferencia decide contratar el ultimo dlá de vigencia del pacto, lel I;Jeneficia-
preferenda que no tienen carácter cornerdal a tftulo de analogfa. ' · · ··; · • ·· no de aquella debe ejercer el pacto antes de que se termine ese ultimo dfa?
ACUERDOS PRECONTRACTUAlES 137
Para resolver estas dudas es neeesario establecer lqué implica el pacto de preferencia? se actuaba en violación del mismo. En tal caso,podrla sostenerse que se está frente a la hi-
Como ya se vio, lo esencial de la preferencia es que si quien la otorgó decide contratar, debe . pótesis en que ;e~ tereera es cómplice de _la viqlación de un cantrato y ppr ~lkl ir]çurre en res-
permitir al beneficiario que ejerza la preferencia, para lo cualle debe hacer la oferta para que ponsabilidad cJvJI. · ·· - " · ·' · '"
este decida contratar o nom. Realizada dicha èonduda queda cumplido el pactode preferen-
cia. El hecho de que titular de· la preferericià decida o no contratar ya no depende del pac-
to mismo. · · · ·· ·
3: El CONTRATO DE PROMESA
Por consiguiente, como el efecto propio del pactö es el que se acaba de anotar, lo rele-
vante es que la manifestación devoluntad de quien otorgó la preferencia sE! produzca doran~ 3.V f\Joción ,
te la vigencia del pacto. · ·
El contrato. de promesa es aquel por el cual las partes acuerdan que ona de ellas 0 am-
Lo anterior entonces plantea el problema de determinar cuánto tiempo tiene el destinata- bas-quedan ob ligadas a celebrar al vencimiento de un plazo o condición determinados o
rio de la preferencia para tomar.su decisión de contratar, cuando los contratantes no lo estipu- cuan?~_una dë ellas as! lo rilanifleste dentro de:un término determinado por un plaz~ 0
lan. A la luz de la buena fe, el titular de la preferencia debe tener un término rai:onable para condJcJon, un cantrato cuyos elementos esenciales se encüentran•determinados o son de-
considerafla propuesta que se Ie hace. En principio, dicho término debe tornar en cuenta las terminables.
condiciones particulares de cada negocio y la complejidad~del mismo. En todo caso, exis-
te un criteria en el ordenamiento que puede ser usado y es el término de vigencia•de la ofer- -: ''ta prom~sa de ccintratö secaracteriza entonces'por ser u~ acuerdo de voiG~tades del cual
ta que la ley contempla para la oferta escrita. En principio ellegislador co,nsideraque un pla- surge Lina obligación de hacer: celebrar un contrato. DiCha obÎigación puedeeidstir à cargii'dè
zo de seis dlas para tonsiderár uha oferta y decidir es razonàble. Por consiguiénte, si no se las dos partes, caso en el cual se trata del cantrato de promesa bilateral, o de una sola even-
estipuló otra cosa podrfa entenderse que el plazo aplicable es el mencion~do. toen el cual se habla de cantrato de promesa unilateral u opciónal, . · '
' '', ''
Si se manifiesta que no se ejerce el pacto y no se perfecciona el cantrato objeto de la pre-

ferencia, el. pacto sigue siendo vinculante mi entras si ga vigente y por ello debe sér respetado
s:
,.• ·Él• ~?ntrato d~ opciÓh cara~tedz~-~n~onc.~s p·o~q~e so!? ~na de _las partés s,e obÎlga a
cont~ata~, y laot~a parte reCJbe una opc1on qu~ puede eJercercuando a bién lo tenga dentro
para operacianes futuras, salvo que se pacte otra cosa. ' · ·' · ·· d~ltermm_o pactado. D~ ~sta manera,cuàndo ~I beneficiario de la opción laèjerce, el contra~
t9 promet1do se forma à I~ otra parte queda ()bligada ·a co~tratar con él. ··, · · '
El derecho derivado del pacto no es intuito personae y por ello se transmite a_ los here,- • • ' \ ',• ' ' o I )-::• '')\/ _:·, 1-'' • ,,· - '
deros. Debe advertirs~ que algunos autores consideran que debe distinguirsé la opdón del can-
Si son varios los beneficiarios del pacto, deberá acudirse en primer lugar al rriismo para trato dr= promesa umlateral, porquela,op,ción es un c.ontrato definitivo en el cual simplemen-
establecer si puede ser ejerciqo. por cada uno en forma individual o si debe ser ejercido en te las obligaciones ?~ una de ~as partes ~stári s~jetas a la volul]tad ,deJa otra. Sin embarg~, en
e~_dereçho colomb1anono ex1ste esta dJferenCJa, ·.. , .. ·
forma conjunta. Si delpactode las partes,de los usos o.de las circunstancias n_o resulta una
. El 2~nt;ato de. opción es ~~yus,ado ep'el merc~do de valo'~~sól y Îas opciones se nego-
regla, en principio podrfa concluirse que el pacto debe. ser ejercido por todos, pues los. mis-
mos constituyen una sola parte. eJan en el mercado. · · · ·
Si se ejerce el pacto y el cantrato objeto delmismono requiere:formalidades, el mjS)llO
se forma. Por elContrario, cuando el_ pacto se refiere a unc()ntrato que requiere formalidades
~dicionales para su perfeccionamlento, como podrfa ser un cantrato de venta de un inmue-
(2) Es la orientación del derecho francés. Ver Francoise Bén~c-Schmidt, Leeontrat de Promesse ~nila
ble, el cantrato objeto de la prefererlCia no pued,e surgir por el ejercicio del pacto, pero dei:Je tera/e de Vente, 1• ed., lGDJ,.Paris,_ 198~. En senlido semejante en derecho espaiiol, Dîez Picazo,
entenderse que las dos partes quedan obligadas a celebrar el contrato, cumpliendo lqs forma- Fundamentos de Derecho CIVII Patrtmomal, tomo IV, Civitas, Thoms;on, 2010; p. 84. ·
lidades requeridas por la ley. (3) ~I reglamento del. ';lerc~,do ~: d,~ri~ados de I~ Bolsa de Co)ombia Jo define dé la siguiente manera:
con~rato de opqon u opc1on : t1po ~: denvado estandarizado mediante' elcual el cpmprador
Si se viola el pacto y se vende a un tercero, el beneficiario de _la pref~renciano puede adqUiere el derecho, pero no la obhgac10n, de comprar (CAll) o vender (PUT) el activo 5-ubyacen-
perseguir a es te ultimo, salvo que. se pruebe 6 qué él conocfa la ex~stencia del pacto y quy te en una fecha futura a un precio establecido desde el mo,mento de la celebración del contrato.
lgualmente, en caso d~ que el comprador ejerza la opción, el vendeclor se obliga a vender (CAll)
o comprar (PU_~) el act1vo sub~acente en una !e:h~ futura, al precio establecido desdeelniomento
. ~e la _c;elebrac.IOn del c~~trato . lgualmente d1stmgue dos clases de opciones y a tal efécto seiiala:
(1)
:·. Opc10n amencana: opc10n que puede ser ejercida en cualquier momentodes de sucèlebración ha sta
El Código Civil y Cornerdal de A;gentina precisa que quien otorga la preferend a debe expresar su
su fecha. d~ vencimiento". "Opdón europea: opció'n que puede ser ejercida unicamenie en la fecha
voluntad de contralar con una manifestación que debe comunicar su decisión de contralar con los
requisitos de la oferta (art. 998). · de ven<;1m1ento del cont:~t~'~: "Prima: importe que el comprador de una Opción paga.al vendeclor
de la m1sma por la adqulslclon del derecho de ejercerla". ' .
13 8 JUAN PABLO CÁRDENAS
3.2. Diferencias entre la promesa y otras figuras jurfdicas En cuanto a las formalidades: el cantrato prometidopuede ser consensual, realo solemne,
El tontrato de promesa se diferencia claramente deotras figuras jurfdicas: en tanto que.la promesa, como sè ~er~, es sole~ne, si es ei vil, o consensuàl por reg la general
si es comerCJal, de·acuerdo con la JUnsprudencm de la Carte Suprema.de Justicia.
3.2.1. Promesa y oferta , ,. Asimis~ó, del cantrato ?epr?me.sa surg~ri obligaciones dci:hace~, en tanto que del con-
tratq promet,do piJeden surgrr oqhgacrones, de dar, hacer, 0 ho ha eer. . n - . - .
En primer lugar, la promesa se distingue de la oferta de cantrato en la _medida que la pro- ~ • ; ;. • -' • • • • ; J 1 1 • • ' ' • f I
mesa es un contrato, en tanto que la oferta es un acto jurfdico unilateral y recepticio, esto La distinción entre el cantrato de promesa y el cantrato prometido tiene cohsecuencias
es, un acto que surge por la sola voluntad del oferente, pero que está dirigido a otro. ,Vale la desde varios puntos de vista: . . -- _ - _
pena seiialar que la opción es un cantrato y, por ello, un acto jurfdico bilateral, pues cuando
se otorga la opción, por una parte, la.otra acepta ese derecho que se Ie otorga,.por lo que hay -.. En primer lugar,_eiCódigo_CiviLdispone que hayobjeto ilfcito:en la enajenación deun
un redproco consentimiento. Si la opción derivara solo de la völuntad de unà parte se;trata- bien embargado. Si bien en la jurisprudencia ha habido discusión acerca de si dicha nor-
rfa de una oferta!41: Por ello noes afortunada la sentenciadel 9 de agosto de 1985 de la Carte ma se aplica a la compraventa o solo a la tradición, la jurisprudencia reciente se inclina
Suprema en la que se expresa: "Resulta asf la opción como una variante o una facetadel acta por la primera tesis: Po~ ello,:si se parte de la base que la prohibición de enajenar los bie-
jurfdico unilateral, que crea una obligación con cargo a una persona y por su sola voluntad". ne~ embargad~~ es aphcable a la.compraventa, y por,ello una compraventa ton dicho
objeto no es vahda, ~l.contrato de promesa sobre un bien embargado no_se ve afectado
La opción,pyede surgir bien como un pacto adicional a _otro contrato, o como un cantra- po~que el mismo no irtiplica enajenación!6l. . 2 - ·
to ilUtónomo yen este cas,o, a menudo se conviene una rerriuneración a cambio de la opción: '; ' ' . '. (
. E~- segund·o· l.~gar, lil diferencia tambié~ 'tien: ,c~,ns~c,uencias en rl1ated~ ei~ 'pre~crip
. c~?n adqu~srtr~~· E_n ef~c~o, p~ra, qu~ la pos~srory regular pueda conducir a l,a adquisi-
3.2.2. Promesa y pacto de preferencia
:~''?n, ~el d?mmro se n~~urere JUSto trtulo y bl1ena fe. Ahora bien; la cortipravehta cons-
En segundo lugar, el cantrato de promesa sedistingue claramente del pacto de preferen- trtuyeun tltl110 traslatrCJo çfe dominio, por lo cual en caso de queéxista posesión de
-. I
cia. ,En efecto el pacto de preferencia se caracteriza porque una persona se obligà a preferir ,. b~eri~fe, h~brá adem~s ju_sto tffûlo 'y'por ello' se podrá adquirir por' la préscrip~itSn or-
aotra en la conclusión de otro contrato posterior. EJ pactode prefer~ncia np implica inicial- dmar~a. Por el contrano, la P,r,o~esa no es_tffulotrilslaticio de dorriinio,por locual, el
JUsto trtulo,8 y, por COI)Srg~rente, no pued~ invocar)a presc;ripción regular.lgualmen-

mente la obligación de contratar, sino de preferir al otro en el eventoen que se decida con: promr~ente( ;omprador que. ha entrado en posèsión! 7l no puede sosten er qlie tiène un
tratar. Por el contrario, en el éontrato de.promèsa oen el de ópción una de las partes o ani-
bas están obligadas a contrata~ 5 ~. te, en algunps casos ha senalado la Corte Suprem~ de justicia!9>que la promesa no sir-
ve par?, sumar_pos.esiones ef! yirtud del artfculo 778 del, Cóqigo,Çivil, pues ello supo-
Desde e~te punto de vista no se' puede compartir la tesisque considera el pacto de pre- ~oo~~~~~ -
ferencia como una forma de promesa sujeta a la condición potestativa'de la parte que decide
contratar. En efecto, el consentimiento es un elemento esèncial del cantrato y no puede consj En terc::er lugar, la nulidad relativa puede ser saneada por ratificación expresa o tácita.
tituir una condición. Si todavfa no se ha expresado la voluntad de querer contratar, por ejem- De acue.rdo con el ~rtf~~lo 1754 del Sódigo Ciy,il ".La ra'tifiÇación tácitaês I? ~jecución
plo, vendiendo-un bien, no se ha otorgado una opción. ·· voluntana de la obhgacron contratada . De lo antenor ha deducido la jurispnidencia de
la Çorte Suprema de Justiciauo> que cuando ur_~a promesa est.á viciada de nulidad relati-
Lo anterior es traseendental pues determina que al pacto de preferencia no Ie son apli- va, la ratificación no consiste en el cumplimiento de las obliga~iones propias,del can-
cables las reglas del cantrato de promesa, sino las reglas que Ie son propias y en general las trato prometido,_cOilJO serfa pagar, el preciç>si setratara de un contra!o de compraventa,
que rigen todos los negocios jurfdicos.
3.2.3. Promesa y cantrato prometido

(6) · Corte Suprema de Nsticia, Salade Casatión Civil, Seniencia_ del22 de marzode 1979 G J tomö
El cantrato de promesa también se distingue claramente del contrato prometido desde cux,-N°2400,pp.'83-89. . - .· . J ,· I"'/ .
varios piJntos de vista: (7) Lo.que segdn<la Senteni:ia del12;dè diciembre de 20l4 (Rad. 19001 31 03 003 2010 00166 Ó1) re~
q~rere un P.acto expreso porque el pr?~itente comprad~r. rec?~oce que el dominio es Ájeno. En el
mrsmo sentrdo Corte Suprema de ]ustrcra, Salade Casacron.Crvrl, Sentenciadel 5 de juliode 2019
(Rad.: 11 001-31-03-031-1991-05099-01).
(4) Ver, Malaurie Aynes, Droit civil conirats, Paris, Defrenois, 2004~ p. 156. Pascual Puig, Cantrats spe- (8) ~~r~;~~.prema de ]ustici~, Sa la ~e Casación Civil: Sentenciadel 8 de mayo de 2002; Ref.: Expediente
ciaux, 3• ed., Dalloz, 2009, p. 128. jospeh Hamel, en Traité pratique de droit civil francais de Marcel
Planiol y Georges Ripert, 2• ed., LGDJ, Pa ris, 1956, tomo X, p. 203. Dfez Picazo, ob. cit.,. p. 84. (9) . C~~te Suprema de]!JSticia, Sa la de. Casación Civi(Sentencias del23 de marzo de 1;988 y del14 de
(5) Ver en tal senlido la Sentencia de la Corte Suprema de ]usticia del 18 de inayo de 1946 (G.]., tomo ,:. , drcrembre de 2001.
62, p. 20). (10) Corte Suprema de ]usticia, Salade Casación Civil, Sentencia del17 de abril de 1975..
pues en tal caso no se está ejecutando la obligación contratada. Ha precisado la Car- 1 , , Es pertinente advertir en una sentencia más reciente la Carte Suprema de Justician 3! reafir-
te que la ratificación tácita de una promesa solo puede ocurrir por el cumplimiento de móla diferencia entre el cantrato de promesa y el cantrato prometido, a pesar de queeste u1-
la obligación contrafda, la cual consiste en celebrar el cantrato prometido<11 '. lgual ocu- timo era consensual. Se trataba deun cantrato de p~omesa de vénta.de unas acciones en una
rre con la posibilidad de ratificar la nulidad absoluta, cuando no es por objeto o causa entidad financiera en el cual se convino que el cantrato de venta se celebrarfa una vez obte-
ilfcita. Lo anterior es obviamente sin perjuicio de aquellos eventos en los cuales coiTlo nida la autorización de la Superintendencia Financiera.
partede las obligaciones de la'promesa·se hayan"incluido algunas que pueden cor'res-
ponder también al cantrato de compraventa, como es. el pago de una suma de çlinero ··'• ·.'sj se .analiza''e'l caso .decidid~ ppr la (Ofte Supr~ma de iustici~· enesta àltimasel"!tencia
o la entrega del bien. se advierte que la regla de la identidad entre elr~ontrato de P[~me,sa y êl cantrato prom'étic;lo
en el caso del cantrato consensual no es aplicable cuando las partes en la promesa han suje-
En cuarto lugar, la diferencia tiene consecuencias en materia de ·riesgos. En efecto cabe tadoJa formación del cantrato prometido al cumplimiento de.un requisito o han establecido
preguntarse lqué sucede cuando la cosa que se promete vender perece antes de la cele- que el mismo, si bien consensual de·acuerdo con la ley; queda sujeto a.una formalidad con-
bración de la venta? iOuiéri corre con los 'riesgos? En principio, si ya hay compraventa, vencional. En tal caso es clara lavoluntad de las partesde que si no se cumple elrequisito el
en la venta civil: los riesgos son para el campradar y ello corresponde a la regla general çontrato no se perfeccione, y en la medida en qUé tal voluntad no contraviene el orden publi-
. del derecho de las obligaciones, de conformidad con la cual el riesgo de cuerpo cierto co la misma produce todos sus efectos, por lo que el cantrato de promesa no puede ser equi-
cuya entrega se debe es del acreedor. Sin embargo, puede preguritarse si la misma regla valente al cantrato de cófnpravelita. · ·
debe aplicarse en los casos del cantrato de promesa, pues del mismo no surge ~na obli-
gación de dar. En este punto debe observarse que si el contri;lto de promesa es distinto a la Por otra parte, lá solución que sostiene la equivalencia entre la promesa y ei cantrato
venta y si el promitente-comprador no e~ aqeeçlor de la cosa, si la cosa qu~ !ierfa objeto prometido cuando este es consensual, tampoco se puede dar cuando setrata de contratos'·de
del cantrato de compraventa •prom'etido se c;lestrUy_e por fuerza mayqr o caso fort~ito, lo promesa unilateral, esto.es de opción, pues.sibien una de las partes hamanifestado su volun-
que resulta es que el cantrato de comp,raventa se vuelve imp'osible de i:elèbrar p<;>,rque su tad de celebrar el cantrato prometido la otra parte no lo ha hecho asf. Es decir, que en rnatee
objeto es inexistente. En ésta medida, el promitenté campradar no tiene porqué celebrar ria.de promesas unilaterales es claro que se conserva la utilidad y eficacia de Ja promesa fren-
te a los tontratos consénsuales;
el cantrato de ventani pagar,el precio ysi a11ticipó partedel precio COrJ?O consecuencia
'de la promes~, porque asf sepactp;tiene derecho a que se Ie d~vuelva. · '" · ,. ; En~ t!)dO,~áso nö ~obr~ ~è~ála~'que como loha reconoçidÓ la Ç~rt~Suprema déjusticia,
la promesa pliede servir pára dete'rminar la real voluntad de laspartes al celebrar el tontra-
De otro lado, coma lo ha sefialadà la Carte Supréma de Justicia, si el èontrato de pro- to de compraventan 4l. , .
mesa está viciado y se èelebra ~I cantrato prometido, êl vièio de la promesa no afecta el
· cantrato prometido. La valide'z del èo'ntrato prometido debe analizarse conforme a las . ·. Adicio_nalmerite ,la Cort~ SUprema dêJusticia há precisaclo~qué2uando en un cantrato de
reglas que lo rigen. · · promèsa se'il1cluyen ëstipuladones què! son propias dèl contratà'wometido y se celebra este
ultimo sin inèluirlas expresar'nenie;'se' elitienden èomprendidas en' el contràto prometiclo que
Vale la. pena séfialàr, qu~ la Carte ?upremé! ~ejustici~ ha pr~cisado que'la prorriesa de no está sujeto a solemriidadn 51• En todo caso este purîtci clebe sér 'objeto de uri análisis êaso
celebrar un cantrato _cónsensûal équivale al càntratö' mismo<121• · · •
:' < ' • ,' '·, .' ' - '
R8fCi1SO, pues e!. hecho de que s~ hayan .establecido unas condiciones en el cantrato de pro-
~esà, rel.àtiva~ al futtiro contrató aei:ompfaventa, y nosè hàyaii incluido 'en. este u,l.tirAo; pue-
·•· Esta regla es en principio válida para la promesa bilateral, puês en el fóndo ya existe acuer-
de obedecer bi~n a que las pártès entendfan dichas cpndiciqnès èomo àplicables, ö bien a un
do de las partes acèrca de las obligaèiones esenciales del respectivo cantrato y en la medi-
éanibio.dè vóluntad de los contratantes, lo que déberfa acrediÛtrseclaràniénté: .· ' · • :' •.
da en queel cantrato es consensual rio se requieren requisitos adieionales a dicho consenti- ' ' . •·' ' '· " .·.. ' ' '
miento para perfeccionarlo. Lo anterior determina que cuando las partes manifiestan que han
celebrado un cantrato de promesa de venta civil de un bien mueble, pero no_lo han cel~bra~ 33. El régimen legal del contrato de promesa ,; ,,
A difere~cia ciè(cÓdigo Civil èhilenO q~è· coritempl~ba ,là pr~m.esi, el ddigoCivil
do por escrit~ (lo que hace inválido çomo promesa), en todo caso se forma la con:pravent~,
si hay acuerdo sobre los elementos esenciales de este contrato. Lo ànterior ádemás.determi-
Colombiano en su redacción original no reconoda efectos al cantrato de promesa, y al efec-
na que se producen todos los efectos de la compraventa, como ~s, por ejemplo, la transfe-
rendadel riesgo.
{13) Carte Suprema de ]usticia, Sala de Casación Ci~il, Sente~cia del16 de di~i~mbre d~ 2013, Ref.:
1.1001-3103~023-1997-04959~0L, . .·· . . .··... . .. .
(11) Carte Suprema de ]usticia, Sala de Casación Civil, Sentencia de junio 23 de 2000. de
(14) , Carte Suprema de ]usticia, Sa la de Cas~~ión Civil, Sentencia .del h d~ septiemb~e 1994, G.).,
(12) Carte Suprema de ]usticia, Sa la de CasaciónCivil; Sentenci;i del27 de marzode 1998, Ref.: Expedien- \o,mo CCXXXI, W2470, 11 semestr~ 1~9,~, vol. I, pp. 500-512. ,_ •> . : . . • , ,.
te No 4798. En sentido semejante, Sentenciadel 3 de diciembre de 2019. Ref.: 08001-31-03-001-
2002-00094-01.
(15) Carte Suprema dè Justicia, Salade G~;aciÓ~ Civil, SeQtenciadei 16 cle:diciemb~e de ion,Ref.:
11001-3103-023-1997-04959-0L , 0. ; · ,
142 JUAN PABLO CÁRDENAS ACUERDOS PRECONTRACTUALES 143
to disponfa el artfculo 1611 que 'La promesa de celebrar un cantrato no produce en ningun semejantesostl.iVo Arturo.Aiessandri en Chilen 91• Lo anterior;justificó en Colombia la expedi-
caso obligadón alguna'; Fue la Ley 153 de 1887la que en su artfculo 89 reguló el cantrato de ción de un régimen Iega I para la opdón. De esta manera, si bien des de el punto de vista con-
promesa, siguiendo el modelo chileno. Esta disposidón constituye el régimen de derecho co: ceptualla opdón es. una forma de promesa, la: misma está sujeta a un régimen espedal que
mun del cantrato de promesa. se encuentra contenido en el artfculo 51 de la Ley 23 de 1921. , .· .
Por otra parte, el artfculo 23 de la Ley 51 de 1918 regula el cantrato de opdón al dispo- Deotra lado, en.cuanto a la aplicadón,del régimen civil a la promesa comerdal,~debe
ner que la opdón impone al que la concede la opdón dê tllmplir lo prometido y si la éondi- observarse que. si se sigue la jurisprudenda de la Carte Suprema de justida que ha conside-
dón tarda más de un afib en cumplirse se tehdrá por fallida!1 61 • . . . rádo que la.prpmesa cornerdal de cantrato es consensual, se podrfa.considerar que el con-
trato,de promesa cornerdal no se sujeta a las reglas del artfculo 89 de la Ley 153 de J887.
Adidonalmente en materia mercantil se encuentra regulada la promesa de cantrato de Sin embargo, coma se verá más adelante,• dicha posidón se ve expuesta a crfticas desde va-
sodedad en el artfculo 119 del Código de Comerdo. Asf mismoel artfculo 861 del mismo es- rios puntos de vista. En particular debe observarseque de conformidad con el artfculo 822
tatuto predsa que la promesa genera obligadón de hacer y que la celebradón del cantrato deîtódigo de :comerdo, Ibs prindpios quegóbiernan la formàdón de los áctos y contrátos y
prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso. las'obligadones de derecho dvil, susefectos, interpretadón, modo de extinguirse,à.nularseo
rêscindirse, sèrán aplicábles a las obligadones y negoei os juffdicos merêántiles; a mehos que
De tales disposidones surgen dos grandes inquietudes: la primera, si el cantrato dl'! op- laley establezca otra cosa. Lo anterior implica que a diferenda de lo qûe ocurre é&r las de-
dón se encuentra sujeto a las reglas previstas por la ley para la promesa, y la segunda, si el más áreas.deLgerecho mercantil, ,en. rnateria, de contratos p(?r yirtud del élrtfculo 822 se pro-
régimen mercantil de la promesa es diferente al régimen dvil. duce una, .!Jlercan.tilizadón de la Ie)' civil,pues los principios y normas .dyiles .deb~n:ap!icar-
se, salxodispq~ició~ en. cant~? dé la ley comerdaL . .. ' .
En cuanto al primer aspecto, se observa que técnicamente la opdón es una forma de pro: ~-, 'I . ' ~
mesa que se ca:racteriza porque solo una de las partes se compromete a celebrar el cantrato Siendo asf las cosas, las normas de la ley dvil aplicables·á la promesa serfan prêêlk:ables
a que la misma se refiere; por consiguiente, en la medida en que el artfculo 89 de la Ley 153 de la.prom~?a rnercantil, salvo norma.~n contra~io,..
de 1887 se refiere en general a las promesas podrfa pensarsequeel mismo incluye el cantra-
to de opdón. Sin emb11rgo, frente a lo anterior cabe preguntarse cuál es el efecto de! artfculo En todo caso, aunque lél C:orte Syprema.de Ju~ticia reconoce·que la promesa cornerdal
23 de la Ley 51 de 1918, pues el mismo reconoce la opdón yfija algunos requisitos para 'eUa. de cantrato no se sujeta a la exigenda de un escrito, ha aplicado los otros requisitos estable-
' ' ;-.;
cidos en el artfculo 89 de la Ley 153 de 1887.
Una primera tesis consiste en sastener que a través de la Ley 51 de 1918, ellegislador . . '
Adicionalmente, existen otras reglas particulares aplicables al cantrato de promesa. Asf,
quiso reiterar la fuerza ob ligatoria de la opdón; y establecer uoa regla espedal en m11teria de
por ejemplo,·eiDecreto 2555 de 2010 regula ën sus artfculos 2.1.9.1.1 y siguientes, el cantra-
condidones, pada la peculiar estructuradyl contrató éle9pdónjLo ant!'!riorimplica, porcon-
to de ahorro programadé para la compra de vivienda con derecho real de. habiÛ!dón, cuyo
siguiente, que sedebe aplicar a la opdón ~1. régimen general de la promesa decontrato e~
objeto es que los clientes de los establedmientos de crédito hagan on ahorro que les permita
todo aqueUo que no sea contrario a las,reglas esp~dales de la opdón.
. a la finalización del cantrato el pago de la cuota in idal de una vivienda y ejercer una opdón
Otra tesis consiste en sefialar que la opdón no está sujeta a las reglas de' la promesa pre-' de compra. Además, durante el plaza del cantrato el contratante puede ocupar la vivienda,
vistas e11 el artfculo 89 de la Ley 153 de 1887. A este respecto es pertinente sefialar que algtJ~ propiedad del establecimiento de crédito, en ejercido del derecho real de hábitadón previst()
nos comentaristasde Código Civil colombiano predsaron que el artfculb ~9 de la Ley 153 de en ~I contrato.. Prevé esta regulación quE7 lél opdón se sujeta a las regla~ del artfcylo 2.1.9.1.5
1887 exigfa que los dos contratantes se obligaran a contratar111l, en la medida en que dicho del mismç decreto. Estos contratos solo ~e pueden celebrar en relación con inmuebles que
artfculo exige que se determine el cantrato prometido de tal manera que para su perfecdona- se,éln destinados a la, vivienda del ahorrador ysolo podrán ?,uscribirs~ entre establecimientos
miento solo falte la tradidón de la cosa o las formalidadeslegales. Por lo anterior concluyeron de crédito y p~rsor1as na,turales. · ·
que en el sistema del Código Civilla promesa unilateral no era obligatorian 81• Una posidón Por otra parte, en el mercado de ~álorès exi~ten las opciÓnes ·sobrè vàlorès què 'se suje-
tan a la.s reglas que rigen ese mercado.. . c · _ .
(16) Es interesante seiialar que esta ley tenfa como epfgrafe: "Sobre establecimientos o sociedades de 3.4. Caracte.rfsticas d~l contrato. de ~romesa
crédito", sin embargo, conten fa algunas normas, como las relativas a la opción que tenfàn· un alcance ' '1
mayor. El cantrato de promesa tiene las siguientes caracterfsticas:

(17) Vélez, Fernando, Estudio sobre el derecho civil colombiano, Iomb VI, 2" ed., lmprenta Parfs-América, .(
p. 239. '
(18) Sin embargo, Vélez seiialaba que en derecho mercantil"pareéè que la promesa de co'ntráto puede
ser unilateral, segun los artfculos 185, 186 y 188". Debe advertirse que diehos artfculos se referfan (19) Alessandri Rodrfguez, Arturo, De la compraventa y de la promesa de venta, Ed. jurfdica de Chile,
a la oferta y no a la promesa. 2013, tomo 11, Vol. 2, pp. 876 y ss; . ~' .· . .
1. En materia civil es solemne. El artfculo 89 de la Ley 153 de 1887 establece que el con" 3.52, .Consentimiento no viciado
trato de promesa es solemne pues debe celebrarse por escrito. Por el contrario, como se ' .
verá más adelante, la Corte Suprema de justicia ha •sosten ido que el contrato de prome~ Como ê~alqui~r contrato, el de promesa requiere consentimiento no viciado.'
sa comercial es consensual, salvo en materia de sociedad. . >En 'cuanto a la expresióri 'de este conse~timiehto, conviene recordar que én materia ei~
2. Puede ser bi lateral o unilateraL El contrato de promesa es bilateral cuando las dos vil, el artfculo 89 de la Ley 153 de 1887 dispone que "La promesa de celebrar un cantrato no
· partes se obligan a contratar.. Cuando solo una de las dós partes se ob liga a ello: el can- produc:;e obligación alguna", salvo qu,e concurran las circunstancias que la ley seiiala, entre
trato es unilateraL Este es en principio el caso de la opción. No obstante, puede haberse lé!s cuales seencuentraque ço11s~e.porescrito. Qe esta manera,.la prc;>mesa civil regulada por
pactàdo un precio u otra contraprestación a cambio de la opción; evento en ·e.l cual·alel artfculo 89 de la Ley 153 deJ88( requiere un escrito.
j ' " ~ • •
gunos autores consideran que la promesa es bilateralt20l. ·

S!.bien pod;fähaberse,iuterpret~do qu'e Ia.falta de escrit?.determina· 1~· inexistenci~ del
3'. · En prindpio es ur;t contrato oneroso puescada partes~ grava en beneficia de laOtr~; dóiitra'tc(pues el artkulo !Wdispor\eque en tál casd èi'contratÓno produce obligación algU-
No obstante, nada impide qt,~e la prqmesa unilateral tenga cará~~er gratuito. Ello ()CUrr~ Ila, la jurisprudenda de la Corte Suprema de Justicià tradicionalmenté haensefiado q'ire en tal
cuando no se paga nada a ca,mbi(), de la .opción. Sin ~m~argq~ puede pactarse tJn. pago taso la s~nción es la, nu![9ád abs()lutél ~el ~ontrà~ol21 l. Lq antedor corresp()f1de~l qrtfculo .1~41
a_C~ITJbio de la opción~; del Çódig6 Çivil què establecè que la hulidàd prodlicida "[.. }por la 6111isióndeàlgûn rëqui~
sito 0 formalidad quelas leyes prescriben para el valordeciertos áètos 0 contratos en consi~
4. · En principio es un contrato conmUtadvà, pues desde la celebración d~l contrato las deracióll a la iiaturaléza.de ellos'[. ..] son nulidades absolutàs1'.
dós partes pueden éstablecer cuál será la utilidad o el gravamen cjue boteiidrán o'sopor~
tarán por el contrato. Sin embargo, es posible que el·confrato sea aleàtorib, porque là .~n 111at~r,i~,.9e promes,a deso~jedad es claro que C:Oil]o,la l~y merçantii exige que la mis-
prestación de una de las partes e~té sujeta a un alea. ma conste por escrito, la falta de dicho requisito dara lugar a la inexistencia del cantrato de
promesa de sociedad. · ·
5. Es un contrato de ejecución instantánea por cuahdo se ejecuta en un solo aéto;
:;. En ~~antq éll c~ráctêr qel escrito, quedaia dud~. qué se. entiende po~ ,él y'si camprende
6. Es un contrato tfpico; en la medida en que èstá règulado por la ley.
el doçumento que :no está. firmado, En efecto, de una parte, la definición del Diccionario de
la LenguaJspaiigla de la palabra· escrito no inçluye expresamente que: el mismo deba ser fir-
3.5. Elementos esenciales mado, p,u~s se.indica que escrito es Cqrta~~docull}erto o cualquier pppel manuscrito, meca-
11
nografiado o impreso". ·
El.contrato de promesa; como cualquier otro c:ontrato, requiere capacidad; consentimien:
to no viciado, objetoy causa lfcitos. Si se examinan estos requisitos g,ener<;~les desde la pers~ - . Sin embargo, eiCódigo de Ç~merçio~sl regula el concepto deesc~ito ya talefecto seiiala
pectiva del cantrato de promesa se encuentra lo siguiente: en el artfculo 826. que el requisito del ~scrito se cum pi~ con "el in?trumento privado con las
firmas at,Jtógrafas de los susçriptores". .Esta. regla claramente es aplicélb!e al cantrato de pro~
mesa de soçiedad que se sujeta a la ley me~cantiL , ·. . · , . •. , .
3.5.1. Capacidad
Si bien er' artfculo 826. solo ès aplicable en materia mercanti I, cabffà preguntarse si a' f"alta
La ley no contempla reglas especiales de capacidad p~ra el cantrato de promesá, por lo de norma en el Código Civil puede acudirsè a las disposiciones del Código de Comercio so-
cual deben àplicarse las reglas generales que rigen la materia. A este respecto conviene re- bre la materia, en razón de lo dispuesto por el artfculo 8° de la Ley 153 de 1887. Desde esta
cordar que cuando la ley exige è:apacidad para contratar se refiere a la capacidad de ejerci- perspectiva, queda la duda acerca de sila analogfa podrfa ser aplicada para determinar re-
cio, esto es, a la de "poderse obligar por sf misma, sin el ministerio ó la àutorización de otra" quisitos o formalidades. A. este resfJeCt() se apr~cia que si la anal()gfa busca llenar un vacfo, es
tal y como lo dispone el artfculp 1502 del Código Civil. claro que cuando la l_ey .n~ establece formalidades noexiste un vacfo quedeb~ llenárs~, puës
El contrato de promesa está entonces sujeto a las reglas generales en materia de inca~ opera entonces el pnnCJplo de consensualidad. Por consiguiente, las formalidades de los ac-
pacidad. tqs o contratos no p_ueden establecerse por vfa analógica. Sin embargo, puede preguntarse si
en el presente caso nos encontramos frente a la misma situación. En efecto, no se tratil de es-
Desde este punto de vista son, por ejemplo, àplicables las normas previstas sobre los tablecer si. se requiere o no una for[halidad: es claro qlie !a ley establece uria formalidad que
contratos celebrados por los guardadores, cuyo examen se realizará posteriormente al· anali- debe cumplirse. Lo que debe establec~r es cómo se determinà el aléance de dicha formali-
zar el cantrato de compraventa.
(21) Por ~jemplo, Sentencia de la Corte Suprema de justicia; Sa la de Casa~ión. Óvil del 20 de abril de
(20) Bénac-Schmidt, Francoise, considera que es Jo usual, ob. cit, pp. 25 y 50 y ss. ' 1998, G.)., tomo CCLV, I semestre de 1998, vol. 1, pp; 781 y ss. .·
146 JUAN PABLO CÁRDENAS ACUERDOS PRECONTRACTUAlES 147
dad, es decir, cuál debe ser la solución si cuando la ley exige como formalidad un escritó, la ,,,cTodo lo anterior indicarfa que, si bien por regla general un documento escrito es un. do~
persona que otorga el documento no lo firma. Es pues un caso en el cual evidentemente hay cUmento firmado, podrfa ocurrir: en materia civil que se entienda cumplido el requisito legal
un vado en la ley que tiene que ser llenado' por analogfa. De esta r'nanera, puede sostener" cuando quede acreditado que, si bièn el documènto no está firmado, el·mismO refleja lavo~
se que cuandos~ exige un escrito, el mismo debe ser en prinçipio un documento firmaclo. luntad de quien lo otorgó u otorgaron de quedar ob ligados por el mismo. En materia mercan-
La anterior'conclusión en el sentido de qüe cuando la ley exige un escrito como rê- tiiYnècèsariamenle el, c9_ntráto ·de proniesa de sociedad deberá constar por escrito firmado, a
la'wzae lo dispuestö pór-ël Código de Comèrdo;:. · ·
quisito para formar el contrato; se requiere que el documento sea firniado por las otras; es
consistente con la jurisprudencia de la Corte Suprema de JUsticia. En 'efecto esta COrpora! '
Es claro que igualmente se puede aplicar laregla del artfculo 826 del Código de Corner~
ción expresól 221 que se reputan auténticos los doè:Umentos'presentados por las partes den; dO; de acuerdo con el cuallas cartas oJos telegràmas equivaldrán a la forma escrita, con tal
tro del marco de un proceso con el propósito de que sirvan de prueba, pero agregó que que la carta o:el original del telegrama estén firmado~ por el remitente, d quese pruebe que
para que dicha presundóh pûêda àpliCéÜSe, ès indispensable que el documèflto Se e~,cuen: hi:m.sido expedidos por este, o porsu orden: Por·consiguiente, un ..contrato de:promesa pue-
tre firmado por la parte contra quien. se. opone, en ·la medida que mediàntè la firmà "~I de constar en un intercambio de cartas. Asf, por lo demás, lo ha recoilocido la jurispruden"
que susèribe no solo 'aprueba yhàce suyo lo que eri el escrito s~ cpntienë,sino qUe pon~ da de la Corte Suprema de Justicia.
un signo visible y reconocible, el ,cual deniuestra que el escrito parte d,e él yque está coh:
forme con suslntenciones: Suprimida l.á firma, el èscrito puede ser un proyëtto de döçu: , Preeisa el Código de Comerció lo que sucede.çuando una persona ·no ~uede firmar, bien
mento, un borrador, pero ndnca el docllinento, porque nadie lo ha apröbadó ni lo,ha ~è~ porque ffsicamente no lo pueda hacer o porque no lo sepq hacer. En este puntoclaramente
cho propio"1231 (se resalta). '· ' · · '· ·' o· · , · · ·· · · ·
existfa un vacfo en el Código Civil que por ello podrfa llenarse con el Código de Comercio, el
cual,regula.la firma arûego y para tal efecto establece que además.de la persona que firma a
En este pi.mto es pertinente recordar que la Corte Constitucional en Sentencia T-268 de
2010 expresó: · · ·' ' · ' · ruego deben dar fe de ello dos :testigos, lo que nörmalmente se traducirá-en que los testigos
. - >,,_ ;_ tanibién firmen el documento.Además, contemplala leyque se imprimirán en el documen-
"Lo expuesto permite sastener que, aun cuando la firma es uno de los medios o formas to las huellas digitales o plantares del otorgante. Es de dbservar que esta norma es .en exceso
que· condLicenal recOnOcimiento de la certeza sobre la autoria de un dcicumento e in- formalista pues existen alternativas para lograr la eficacia del acto jurfdico sin cumplir los re-
cl uso a la presurièión de SU autenticidad, 00 es el uniCO, pues existen Otros que tanibién quisitos mencionados. En efecto; dado que en principio el poder para celebrar un acto jurfdi~
dan lugar a la certeza de su aûtenticidàd cuimdo setrata de documentoselàborados o co.no requiereformalidades,salvo que la ley asf lo establezça,.en los casos en los que la ley
manuscritos, como las marcas, las improntas, o(:ualquier seîial ffsica y/ó electrónicà". •' no exija tales requerimientos, una alternativa adicional para celebrar eL.conirato de promesa
por quien ~o puede firmar es acudir a un apoderado. .
A la luz de lo anterior, es importante destacar la diferencia que puede existir en~r~ ~lhe- . . .
cho de que se acepte que se ha elaborado eldocumentö'y el que dicho docuniento corres- .En este punto. debe observarse que el artfculo 185 del Código General del Proceso pre"
ponda a una expresióh de voluntad de quien lo ha elaborado, En efecto, puede sucèder qüë vé que se puede citar a unapersona· a reconocer un documento y que sLei documento está
una persona acepte que ha elaborado un documento, pero al propio tiempo ella puede maiïi~ firmado a ruego de una persona que no sabfa·o no pódfa firmar, esta deberá declarar si se
festar, como dice la Corte, que tal documento todavfa no corresponde a su inteneión de con- ei<tendió por su orden, si el signatario obró a·ruego suyo1 y si es cierto su contenido. Agrec
tratar. Por ello, el juez al apreciar un documento no firmado deberá examinar si se descono- ga el Código que si la persona asf lo acepta el documento la vincula.lgualmente se produci.;
ció o rió el documënto aportado no firmado y con que alcance1241• rádicho efecto si la persona a quien se atribuye el documento no concurre a la diligencia o
si; apesar decomparé:':er, se niega aprestar juramehto'o a declarar o·da respuestas evasivas.
' '~: :) ' ' ' ' • • !
Como se puede observar, esta norma no hace referenda a testigos, sino solo a.la persona
(22) Sa la de Casación Civil, Sentencia del· 4 de septiembre de 2000, R~f.: Expediente 5565. a cuyo ruego se suscribió el documento, por lo que'roientras esta ultima pueda campareeer
(23) Ricci, Frimcisco, Tratado de las pruebas, tomo I, Madrid, pp. 249 y 250. · podrfa considerarse que.esta norma hace innecesaria la formalidad.contemplada en eiCódi:
(24) En este punto debe destacarse el cambio que sè próduée en ei si!itema prócesal civil por razón del go de Comercio. La norma del estatuto mercanti I conserva impórtancia cuando ya no puede
nuevo Código General del Proceso. En efecto, el Código de Procedimiento Civil disponfa en su artfculo compare~er la persçma a cuyo ruego se suscribió el documento.
· 269 que: "Los instrumentos nö firmados ni manuscritos por la partea quien se oponen, solo tendrán ' .
valor si. fueren aceptados expresamente por ella o sus caus_ahabientes". El Código General deLProceso Dispone el artfculo 827 del Código de Comercio que: "La firma que pro.cede ,de algun
no contiene unaregla análoga y por el contrario su artfculo 272expresa: "En la oportunidad par_a
formular la tacha de falsedad la partea quien se atribuya un documento no firmado ni manuscrito por medio mecánico no se considerará suficiente sino en los negocios en que la ley 0 la costum-
ella podrá desconocerlo, expresando los motivos del desconocimiento" y agrega que: "No se tendrá bre lo admitan".
en cuenta el desconocimiento que se presente fuera de la oportunidad prevista en el inciso anterior,
ni el que omita los requisitos indicados en el inciso anterior". Lo anterior podrfa interpi'etarse en· el ·. En .este pyntoyale la pena precisar queel artfculo 6° de la Ley,527 de 19Q9 sobre corner-
sentido de que si se presenta un documento no firmado, dentra de la oportunidad procesalla parte do .electrónko, dispone q!Je cuando la Iey" ex ija un escrito e_st_E! requisito quedar~ satisfecho
debe manifestar si el mismo no corresponde a su voluntad de:contratar. con un mensaje de datos; si la información que este contiene es accesible para su posterior
consulta. Lo anterior llevó a la Corte Suprema de Justida a sefialar que el cantrato de prome- La Corte Suprema de Justida en Sentencia: del13 de noviembre de 1981 (G.J. CLXVI,
sa puede celebrarsé251 "bajo una forma electrónica, esto es, por vfa telemática, con el uso de w2.407, pp. 610 a 683) reiterada en Sentendas del 31 de mayo de1990 y 12 de septiembre
un computador u ordenador, mediante un documento virtual [...]". de 2000, sostuvo quE! la promesa cornerdal es consensual.
Ni la ley dvil ni laprocesal dvil regulan tampoco la firma de los degos. En estamedh '·Atal èfecto, là Carte Suprema de Justida acudió a los siguientes argumentos:
da hay un vacfo en la ley dvil que debe llenarse con el artfculo 828.del Código.de Corner-
do el cual determina como se debe firmar un documento por parte de los degos. A tal efec- •··L La normadel Código de Comerdo no reprodujo èl artfculo 89 de la Ley 153 de 1887;
to contempla la lëy que en los casos de los degos; su firma debe ser autenticada ante juez o én punto de las solemnidades requeridas para la existenda y validez del cantrato dé pro-
ante notario, previa lectura del respectivo documento de parte del mismo juez o notario. Son - ,,• mesa, omisión de la cual se puede inferir que ellegislador niercantil plasmó el prindpio
pues dos los requisitos que deben cumplirse: de una parte, la autenticadón de la firma y, de de la consensualidad para la promesa cornerdal de contratar.. .. .. , . .
la otra, la lectura del documento por el juez o notario. Si falta cualquiera de ellos no puede
entenderse que haya firma. . · .. · 2. El texto comerdál cqnstituye una ap~oxirnadón ~asi total al artfculo 1733del P~oyec
to de1853, elaborado por Bello; dicho proyecto a su turno se conformaha con el prind1
En este punto puede plantearse la siguiente inquietud: qué sucede si el cantrato con el pio fundamental segun el cuallas obligadones nacen del solo consentimiento de las par-
dego se cel eb ra en ellenguaje de los degos, esto es braille,· entre personas que conocen di- tes. Esà identificadón necesariament~ indica que se acogió la idea allfplasmada y que
cho lenguaje. Ello puede ocurrir porque el cantrato es entre dos invidentes o entre una per- reconoce,·por tanto, la consensualidad del cantrato de prómesa: .. ·.,
sona invidente y otra que·no ti ene dicha limi~ación, pero que dedde celebrar el cantrato en '; ' .
esta forma. A mi juido en este caso noes aplicable la normadel Código de Comerdo,·pues 3. El artfculo86l de! Código de Cornerdo puntualiza sobre.las "reglasy formalidadeslf
ella partede la base que el dego no puede leer Jo que firma•y por ello la ley exige que el qu~ d~be respetar el cantrato prometido, cuandq,sea del .caso, cuestión que jus~amente
documento Ie sea lefdo. Aceptar que la norma se aplica en caso de un documento redac~ pasa por alto cuando toca el cantrato preparatorio ..
tado en el idioma de los degos implicarfa que si el documento no se autentica como dice
la ley,· el cantrato no serfa válido, cuàndo Jo derto es que de una parte, el dego claramentè 4. El artfculo 119 derestatuto cornerdal orgen~ que ;'La promesa de cantrato desode-
comprendfa el compromiso que asumfa, que·es finalmente Jo que quiere la ley, y finalmen- dad deberá hacerse por escrito". Si el Código de Comerdo hubiera seguido la legisladón
te el juez y el notario que son quienes deben leer el documento, ·normalmente no estarfan dvil en esta materia; no se verfa el porqué de las solemnidades exigidas por esa norma,
en capaddad de hacerlo. pues diehos requerimientos formales significarfan una repetidón superflua .e inutil: con-
ducta esta que no se condbe en la elaboradón de las leyes. ' .
Finalmente, es pertinente predsar que la exigenda de un escrito para la celebradón del
cantrato de promesa conduce a la necesidad de un escrito para su modificadón. Asf Jo ha di- 5. Elartfculo 824 si~ 'duda álguna consagra el prlncipi~ d~Îa consen~u~!idader1la for~
cho la Corte!261, situadón que no se produce cuando setrata de mutuo disensö. En efecto; en madón de los contratos mercantiles. Como para el cantrato de promesa el arücûlo 861
este caso como Jo ha reconoddo la Corte basta la mera conducta. Lo anterior porque la so~ ejusdem no exige formalidades espedales para su formadón; siendo la consensualidad
lemnidad busca proteger el consentimiento, y no es igualla situadón que se presenta cuando un prindpio cardinal de la ley comerdal, el.cual indudablemente. traduce las necesida-
una parte se obliga a cuando se libera de sus obligadones. des de los comerdantes, quienes requieren instituçionesjurfdicas que les permitan una
contratadón fádl, rápida y expedita; y siendo la solémnidad la excepdón a la .regla, se
En reladón con este puntosiempr~ cabe la duda ,acerca de si toda modificadón requi~: impone un criteria restrietivo de interpretadón en materia de solemnidades, que, por su
re la solemnidad. Si se ti ene en cuenta que la ley exige la solemnidad para el acuerdo de vo- espedfiddad, rechaza todo intento de generalizadón y de analo~fa.
luntades sobre unos determinados elementos que constituyen la esenda del contrato, pa- ~'' . ,, ;
rece claro que dicha exigenda no puede extenderse a otras modificaciones·que no alteran 6. Lo anterior armoniza con los artfculos 855 a 863 ibidem, que reafirman. el criteria
los elementos de la esenda'del contràto, pues la ley no exige formalidades para taltipode de la autonomfa de la voluntad y de la consensualidad cuando dan las reglas atinentes a
estipuladones. •. ' . la formadón del consentimiento en los actos y c'ontratos -'-oferta o policitación y~äcep
tación-.
En cuanto se refiere al cantrato de promesa mercantil, la ley no es clara sobre la exigen- p:'
da de un escrito. Si. se analizàn los argomentos de la·Corte Suprema qe Justida se enct:Jentra que·aJgunos
deellos son muy discutibles. ' .• ·• · ..• . · •· · ·
En efecto, en primer lugari el hecho que el Código de Comerdo no reproduzca la regla

(25) Carte Suprema de )usticia, Salade Casación Civil, Sentencia de febrera 7 de 2008, Expediente 06915. sobre formalidades del artfculo 89 de la Ley 153 no soporta la conclusión de la Carte, en la
(26) ' 'Entre alras, las Sentendas dê la Carte Suprema de )usticia, Sa la· de Casación Civil del18 de septièmbre medida en que predsamente el régimen de los contratos eiviles se aplica en prindpio a los
de 1989, 25 de febrera de 1991, naviembre 18 de 1991 y septiembre 4 de 2000. contratos mercantiles, 'por razón del artfculo 822/ por lo cualla omisión dè una referenda en
150 )UAN PABLO CÁRDENAS ACUERDOS PRECONTRACTUALES 151
el Código de Comerdo en una determinada materia no demuestra una voluntad dellegislador '~' ,se, serán apliéables a· las obligadones y negodos jurfdicos mercàntiles, a men os ·que la
de establecer una reg la distinta para lo mercanti I a la que opera en materia dvil. .. ·· le'y establezca otra cosa''· · '·
Por otra parte, en cuanto se refiere a la similitud del texto del Código de Cànierd~-con ..• De çsta manera, cuando.se ~r~tá de dblig~ciones o cont~atos! Ja ley c.ivilse apllc~'girE!<:
el proyecto de Código Civil, debe observarse que de acuerdo con el artfculo 27 del Código t~rnent~; salvo que.exista norma cç:>merdal encont~a..,Deben entonces entenqer§e reproduci~
Civil para interprelar una expresión oscura de la ley se puede "recurrir a su intendón o espf- élas ]éls normas.civiles en mat~ria de pr()me?él en el Código de Comerdo,salvo en _lo que,~'=an
ritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establedmiento". con-trélrÎéls a. las normas merçélntiles. bsf se produce \ln fen,ómeno q\le lél propia Co~t1 Supr,e-
Desde este punto de vista para interprelar el Código de Comercio debe acudirse a la histo- ma de justicia ha denominado la mercantilización de la ley civil1271 •
ria fidedigna del establedmiento del mismo y no a la historia del Código Civii.·Es pues dara- ' . ! 1 ••
menie improcedente acudir a los antecedentes del Código Civil para interprelar el Código de .Ahora bien,la~ norm as mercanti,les no se oponen a la solemnidad prevjst;!"por la ley dvil.
Comerdo, a menos que existiera en los antecedentes del Código de Comerdo una referen-
Aes te respecto debe óbservarse que si se' a~ept~ la tesis de que la promesa cornerdal no
da a que los redactores del mismo tomaron como base los antecedentes del Código Civit lo
cual no aparece acreditado. . c -
requiere form~lidad porqt,~e. el Código de Çomerdo no; lo ~stablece, de igual mélper(l debe-
.·'-'
ráconcluirsequ~..los C()ntratosque en mate~ia s!vilrequier~.~.formaljdé\Q,~SI no la~ ~~Cesitan
En cuanto al argumento relativa al hecho de que el Código de Comêrdo exija el escrito en materia mercanti I, si 'el Código de Comercio no dispone.nada,sobre el particular. Lo an-
para el cantrato de promesa de sodedad, debe reconocerse que el mismo tiene algun valor. terior implicarfa por ejemplo que el cantrato dè compráventà de inmUebles en materia mer-
Sin embargo, existe en todo caso una razón que condudrfa a no otorgar a dicho argumento çantil serfa consensual,. como lo sostuvo: NéstorHumberto Martfnez (Es consensua,lla com-
el peso sufidentë para concluir què la promesa cornerdal es consensual. En efedo~ si se revi- praventa mercantil de inmuebles. Revista de Derecho .Mercantil N~ 7')1 o que igualmente lo
sa la forma como fue elaborado el Código de Cómerdo se encUentra que los diferenfes libros serfa el cantrato de mutuo. · " ; _ , . · · · · ,
que lo camponen fueron revisados por separado por diferentes subcomisiones, lo cual expli- En este ultimo caso la Carte Suprema de Justida en Sentencia del 27 marzo de 1998 sos-
ca por qué_no es posible afirmar que del hecho de que en unodeellos se haya incluido una tuvo que el cantrato de mutuo era real, por aplicación de las normas civiles, a pesár de qué
determinada reguladón, se haYa querièlo excluir en otras área:; - · el Código de. Comercio,. no dispone ~xpresamente nada al respecto!28l.
' . . . . :.
~ ~ ' . . ;-., . .
' ' -' '.
De otra parte, en cuanto a la referenda al consensuálismo no sobra recordar qüe el prin- El segündo argumento que no tuvo en cuenta la Cörte Suprema de justicia es el relati"
dpio de consènsualidad noes exclüsivo del derecho comereiai.Dicho prindpiö también rige vo a la razón de ser de las solemnidadés. En efectO/Cömo lo ha sefialado la doctrina, las so-
en el Código Civil. Por lo cual no se puede invocar tal prindpio; que rige tahto en èl Código lemnidades son exigidas porla ley ton diferentes propósltos; èritre los êua:les 'se incluye ase~
Civil como en el Código de Comerdo, para sastener una diferenda de tratamiento en el régi- gurar la protección·del consentimiento de los Contratantes·. Lo antèrior eri la medida en qüe
men de Iapfomesa en los dos estatutos. · · la formalidad llama là atención de las partes sobre la impoîtancia del aetoyademás asegüra
la precision en el consentimiénto; Es inclusopor esta razón que existen sistemas·jurfdicos eri
Adidonalmente, noes derto·que la rapidez de las transacdones•sea sinónimo de consen- los cuales se exigen para la promesa las mismas formalidades qUe para· el cantrato prometido.
sualismo. En efecto,·preèisamente para garantizar la seguridad y la rapidez en las transacdo-
Asf ocurre por ejemplo con el artfculo 22 del Código de las Obligaciones Suizo y el.artfculo
nes, el Código de Comerdo consagra los tftulos valores que se caracterizan por ser actos for- 1351 del Código Civil italianoa9ï. · ;;;· .. · '
males. La formalidad de los tftulos valores tiene por propósito que cualquier persona pueda -.~. '":. ; ..
reconocer fádlmente un tftulo va lor y permitir asf la rapidez de las transacdones. Latesis de la Corte Suprema de justicia afecta el propósito de la•solemnidad, pues a través
de la promesa consensual el con'tratante queda obligado sin que sè llame su atención sobre la
A lo anterior vale la pena agregar que la Corte Suprema de justida no tomó en cuenta
dos argumentos fundamental es: ·
El primero se refiere a las fuentes de derecho en materia mercanti I.· {27! Corte Suprema de justiciai'.Sala de Casación Çivil, Sentenciél d~l27 qe'marzo de 1998. ·:. •
{28) Lo que dispon~ el artîculo 1169 del Código de Comercio es que se p!Jede celebracuh. cantrato de
En efecto, en prindpio en materia mercanti I la ley dvil solo se aplica a falta de norma es- promesa de mutuo. ·
peda I comerdal, de costumbre (que tiene la misma fuerza de la ley mercanti I siempre que no {29) Ver Minervini, el Mandato, p. 76 y las referencias que ha ct;. a la doctrina alemana sobre formalidades
la contrarie) o de analogfa de dichas normas. Asf lo disponen los primeros artfculos del Códi- respecto de la cual seiiala que las normas que las exigen tienen por objeto en muchos casos prole-
go de Comerdo. Sin embargo, dicha regla no se aplica en materia contractual, pues el artfcu- ger a los contratantes y e,n tal caso .la ratio, .de tale~. normas es el.resultado, práçtiso y no .~1. meqio
lo 822 establece un prindpio diferente. En efecto el mismo disponè lo siguiente: utilizado, por lo cual el-precontrato deun negocio'solemne debe lener unaJorma idénticá a la del
cantrato definitivo. El Código Civil italiano dispon!! ensu artfculo 1351:-"EI cantrato preliminares
"Los principios qlie gobiernan la formadón de los actos y contratos y las obligadones nulo si no está hecho en lá forma que la ley prescribe para:el contraió definitivo". El Código de las
Obligaciones Suizo establece que cuando en interés de las partes se exige una formalidad,la misma
de derecho dvil, sus efectos, interpretadón, modo de extinguirse, anularse o resdndir- debe cumplirse para la promesa {art. 22). · .:·: · ·
ACUERDOS PRECONTRACTUAlES 153
importancia del acto ni se praeure precisar dicho consentimiento. Lo anterior es además muy Como se puede aprèciar al tratar el objeto, el Código Civil se refiere tanto a la conduc-
grave si se tiene en cuenta que cuando un acto es mercaotil para una parte se sujeta a la ley co- ta que debe desplegar el deudor en virtud de la obligación, como a la cosa sobre la cual re-
mercial. De esta manera, un comerciante avezado puede abtener el consentimiento de un no
cae. dicha conducta.
comerciante sobre la celebración futura de un cantrato solemne, a pesar de queeste ultimo con- :· '
" '
sidere qûe no queda vinculado sino cuando exprese su consentimiènto por escrito. No sobra .Eri realidad, desde un puntode vista puramente teórico es posible distinguir entreel obje-
observar que aun cuando la ley establece el principio del consensualismo, es comun la creeri~ to·del contrato, el objeto de la obliga~ión y el objeto de la prèstación.
cia de que los contratos dè alguna impórtancia solovinculan cûando ·se cèlebran por escrito. . . . . - . -
· Sin entrar aanalizar cuá.l es la posición másadecuada, lo importante es precisar qué es
En todo caso, el hecho de que el cantrato sea consensual no impide que deban reunirse lo que el Código Civil impene examinar cuando establece en el artfculo 1502 que la deélara-
los demás requisitos a los que se refiere el artfculo 89 de la Ley 153 de1887. Asf lo seiialó la ción:debe recaer sobre un objeto lfcito yen el artfculo 1517 que "Toda declaraeión de volun-
Corte Suprema de ju~ticia en la Sentenci~ del13 de noviembre de 198t tad di:be tener por objeto una o más cosas, que se tràta: de dar,. hacer o no hacer". A la luz de
estas disposicjones el objeto de la declaración de voluntad debe ser.uná o más càsas que se
Por ultimo, es pertinente precis'ar quela ley al regtdar el cantrato de opción através de trata de dar, hacer o no hacer. Asf las cosas, la licitud a la que se refiere la ley concierne fun~
la Ley 53 de' 1921'rio exigiófórmalidaèl alguna, por lo que no se requiere ninguria, indepen- damentalmente al objeto de las obligaciones principales que surgen del contrato:
dientemente de si la opción es civil o é:omercial. ·
Por consiguiente, en esta materia lo más apropiado es estudiar el objeto principal de las
Por otra parte, aûn cuando las arras en el Código Civil están reguiadas como parte del obligaciones que surgen del contrato. Desde este punto de vista debe recordarse que el obje-
cantrato de compraventa, las mismas pueden pactarseen el cantrato de promesa, como lo ha to de las ob ligacianes debe ser determinado o determinable, posible y lfcito. · • . . ·
seiialado tradicionalmente la Corte Suprema de justicial30'.
3.5.3. Objeto 3.5.J.1. La determinación del objeto
En este punto conviene recordar que ha existido uila discusión tradicional sobre loque En cuanto a la determinación del objeto, el artfculà 89 de la Ley 153 de 1887, establece en
constit[Jye el objeto del contrato,Aigunos1~ 11 sostienen que en realidad el objeto del cantrato su numeral4° que es;necesario en el cantrato de promesa:t'Que-se determine de tal suertè el
es la operación jurfdica mirada.en ~u conjunto, esto es, en el casode la venta, la transferencia contrato, que para perfeccionarlo solo faltela tradición de latosáo lasformalidades legales".
de bienes a cambio de un precio. Ripert y Beulanger consideran que el objeto del cantrato
es la prestación a propósito de la cual interviene el cantrato y que ordena toda su economfa. Esta regla corresponde a la naturalezà de las cosas, pues si el objeto de la promesa es ce-
Cuando el cantrato es concluido.ella se convierteen objeto de~una obligación: la transferen~ lebrar otrci contrato, es neeesario deierminar ese cantrato prometido. ·
' • •• ! •• •• • •• • : •
cia de la propiedad. Otros consideran que el cantrato notiene propiamente objeto. El contra~ Aeste respecto la jurisprudencia de la Corte Suprema dejusticiá ha seiialado que para
to produce efectos que son las obligacionesl32 '. efectos de lo displ)esto :en este numeral es. neeesario que se determinen los elementos es en~
El' Código Civil no es claro al regular èl objeto del contrato. Asf, por ejemplo, 'el artfcu- ciales del cantrato prometido, pero no es indispensable que se preeisen aquellos que co~
lo 1517 seiiala que toda declaración de voluntad debetener por objeto una o más cosas que rresponden a; la naturaleza del contratol33l. Por cqnsiguiente1 .en el. casode lél comwa\fenta
setrata de dar hacer o no hacer. El artfculo 1511 se refiere al.objeto, como la cosa objeto de bastará que se determine la cosay el precio, sin que sea neeesario fijar,el plazo dt= cumpli-
la prestación, pues habla del error sobre las calidades del objeto sobre el cual versa el con- miento. Si setratadeun inmueble, de.acuerdo con las regla~ de la conipraventa, el mismo
sentimiento. Asimismo, el artfculo 1518 dispene que no solo las cosas que existen pueden ser deberfa determinarsepoqus linderqs1341. La Corte ha:seiialadQ.que no.se.debe confundir
objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menes- el cantrato de promesa con el cantrato prometido, por lo que basta que el cantrato con-
ter que las unas y las otras sean cornerciales y que estén determinadas, a lo menos; en cuan- tenga los elementos para determinarlo, pero obviamente sin que se requiera nuevo acuer-
to a su género. Agrega el Código Givil que si el objeto es un hecho, es neeesario que sea ff- do de voluntades135'.
'(· ·;
sica y moralmente posible.
.. '.)
(33) Corte Suprema de )usticia, Salade Casación Civil, Senten~ia del19 de enerode 1979, G.)., tomo
CLIX, N• 2400, pp. 7-16; Sentend a septiembre 25 de 1979, G.].,- tomo CLIX, N• 2400; pp. 274-289,
(30) Vèr por ejemplo Carte Suprema de )usticia, Sentencia del 6 de octubré de 1953, G.)., tomo LXXVI, y Sentencia de febrera 7 de 2008.
N• 2135, pp. 506-523. .
(34) Corte Suprema de )usticia, Sa la de Casación Civil, Sentencias· de11• de marzode 1991 y del 24 de
(31) Weiii, Alex y Terre, François, Droit civi/. Les obligations, 5• ed., Parfs, Dalloz, 1979. juniode 2005, Ref.: Expediente 1999-01213-01.
(32) Ghestin, Jacques y Desche, Bernard, Traité des contrats. La vente, Parfs, librairie Générale de Droit (35) . CorteSupremade )usticia,.Sala de Casación Civil, Sentencia del22 de marzode 1979, G.)., tomo
et de )urisprudence, 1990, p. 318. CLIX, N• 2400, pp. 83-89.
154 )UAN PABlO CÁRDENAS ACUERDOS PRECONTRACTUALES 155
. En otras sentencias1361, la Carte ha precisado que cuando el objeto del cantrato es un in~ pues .aunque el plaza es un hecho futura y cierto, puede no ocurrir en un determinado mo-
mueble: ., . . . · mento; Es el caso de la muerte, que es un hecho futura y cierto, pero es indeterminado, pues
no sesabe cuándo ocurrirá. · ·
"Si su identificación por medio de linderos tiene que aparecer en el instrument~ publico,
también debe consignarse en la promesa; porque el notarse su ausencia en esta simboli- .La Cart~ ?upremadeJusticiahasostenido que como(juiera que laLey 153de 1887exi7
zarfa que el perfeccionamiento del cantrato quedarla supeditado, no solo al otorgamien- ge quf!se fije,l~ ~poca 8e .celebración ~él contrató_es Qecesáiió que la pra~~s,a çontèngàtin
to de la escritura publica -coma es lo que dice el precepto-, sino también a la averi- plaza o condieion determmado, es dem, que en wtud de un plaza o condieion se establez-
guaèión de los detallés por medio de los cuales se distingue un inmueble". ca un dfa determinado en el cual debe celebrarse el cantrato prametido. Por ello.no es válido
pactar que la escritura correspondiente de la finca se otorgará una vez se ventile el traspáso
lgualmente cuando se trata de un apartamento de un edificio no construido ha sefiala- de los papeles 0 doeurnentos del bus que se permuta a cambiol41l; que se otorgará la escritura
do la Carte Suprema de Justicia que no.basta indicar los linderos dellate en el cual se ha de en el término èle quince (15) dfas, contados desdeel dfa en que ei'Pramitente Vendedofentre-
construir el edificiol371. En todo caso ha admitido la Carte la validez de una estipulación en la gue al Pramiterite Campradar leis paz y salvol421; que se otorgará là''escritura publica de ilén-
cual se sefiala que los linderos del inmueble que se vende son los contenidos en una determi- tacuando se apru~be un préstamopor un~ el)tidad financier~ 1431 o cuando termi(le ~I .Prace-
nada escritura publica cuya copia se incorpora coma parte del contrato136> o a la que se hace soi44'; "a los)O dfasdehaberse pratocolizado el prqcesode ~ucesión[...] que ~~~ prömétiéJJtes
referenda en el cantrato coma partedel mismo'39>. vendedoras se obligaron a adefantar tan pronto se, declarar~judici~fm~nte fa mu,erfe ÎJreSÛf1tá
-
por de,saparecimiento del citado caûsante"1451, o d_éntro de,Jö,s quince (1S) dfas siguieht~s. ~-I~
'
En el cantrato de opción igualmeote deberán determinarse o·ser determinables los ele- fee ha ën lacual una entid~8 de ·crédito! previa co~èeptó favorabl~ sop re, latitulación del in~
mentos esenciales del coritrato respecto del_cual se otorga la opción .. p1uebfe, pongaa disposición de los pra'!'i~entes compra8ores fa minuta ,de,'èsç!itura de ~U~
tüo e hipoteca à su fávór46l. · _ •. . _ .; . - · .. . -
Adicionalmente el numeral 3° del artfculo 89 de la Ley 153 de 1887 exige "Que la pro-
mesa contenga un plaza o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato". Esta interpretación se encuentra consagrada por el artfculo 119 del CódigodeComercio
cûando al regular la promesa de sdcieda8 establece que el motrato de promesa debe ëohtener
En esta materia ha existido tradicionalmente una discusión acerca de los requisitos que la "il)diëaèión delt~rmino o condiéión que fije la fecha ~n que liáde constitliirselà'sociedad".
deben reunir los plazos o condiciones para efectos de lo dispuesto en este artfculo.-Para algu-
nos se puede pactar cualquier clase de plaza o condición, pues la ley no lo limita. Por otra parte, la estipulación en la cual se indica que la .escritura se otm'gará dentra de
un numero de dfas siguientes al cantrato de promesa ha generado diversas posicionés.- En al~
Por el contrario, la Carte Suprema de Justicia ha hecho referenda a que la norma ex ige gunos casos la Carte Suprema de Justicia ha considerado que el plazo·que allf se fija es in~
fijar un plaza o condición que fije la época de celebración del contrato, y por ello desde 1965 determinado(471, en tanto que eh otros cásos hà conduido:que el negocio se puede interpre~
ha hecho la distinción para este efecto entre plazos y condiciones determinados e indetermi- tar en el sentido de que la voluntad de las partes es que se otorgue la escritura a más tardar
nados1401. Esta distinción se funda en el hecho de que si bien ·las condiciohes son hechos fu- el Uftimo dfa def pfazoi46l. ·
turas e inciertos, en ciertos casos para que la cohdición se cumpla el hecho debe ocurrir eh
un determinado momento, caso en el cual será una condición determinada. Si, por el contra.: lgualmente, en algunos casos1491, la Carte Suprema de justidià ha consid,erad~ indeterm i:
rio/la condicióri puede cumplirse en cualquier momento setrata de una condición indetermi- na do una estipulación en la que se fijaba,una fecha1 pero igualmente se estipulaba que si para
nada. Asf, por ejemplo, el contraer matrimonia en una determinada·feclia es claramente una
condición determinada, pues puede ócurrir o no, pero si oèurre se debe pradticir en una de~
,.., ,, "";. '
terminada fecha. lgualmente; los plazos también pueden ser determinadös o indeterminados, ' ~,.
(41) Corte Suprema de jusiicia, Sa!~ de i::asaciÓn Civil, SentenCi~ del cinco de j~'fi(j de 1983, G.j. N° 2423,
p. 284. ' i '·
(42) r. Corte Suprema de justicia, Salade Casación Civil, Sentencia de mayo 13 de 1985 G.jó, tomoLCXX)),
N° 2419, pp. 69-82. . ' · .
(36) Corte Suprema de Justicia, Salade Casación Civil, Sentencia de 1986, noviembre 27, G.L tomo
CLXXXIV, N° 2423, pp. 390-397. (43) Corte Suprema de justicia, Salade Casación Civil, Sentencia de junio 21 de 2007.
(37) Corte Suprema de justicia, Sa la de Casación Civil, Sentencia del 30 de octubre de 2001, Ref.: Expe- (44) Carte Suprema de justicia, Salade Casación Civil, G.j. N° 2423, p. 284.
diente N° 6849. . . (45) Carte Suprema d.e justicia, Sa la de Casaci.ón Civil, SenJ(!ncia del 7 de. septiembre de 1999.
(38) Carte Suprema de Justicia, Salade Casación Civil, Sentencia de 16 de abril de 2002, Expediente 7255. (46) Corte Suprema de justicia, Sa la de Casación Civil, Sentencia de junio 23 de 2000.
(39) Carte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del12 de febrera de 20071 Expediente (47) Carte Suprema de.justicia, Salade Casación Civil, Sentència del 29 de mayo de 1992, G,L tomo
No 11001-31-03-040-2000-00492-01. .. , . ·; , CCXVI, No 2455, I semestre, 1992, pp. 477-486.
(40) Corte Suprema de justicia, Sa la de Casación Civil, Sentencia del1° de juniode 1965, G.j., tomo CXI, (48) Corte Suprema de justicia, Salade Casación Civil, Sentend a de julio 19 de 2000, Expediente 5478.
141 o Sentencia de 22 de abri! de 1997, G.j., tomo CCXLVI, I semestre de 1997; vol. 1, pp. 485 y ss., (49) Corte Suprema de justicia; Sa la de Casación Civil, Sentencia de 13 de mayo de 2003, Expediente
entre muchas. N° 6760. . ·
15 6 )UAN PA BLO CÁRDENAS
esa fecha no se habfa aprobado la subrogación por la entidad financiera las partes acardarfan cumplirse la obligación de hacer. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia también ha pre-
un nuevo plazo. Dijo la Corte que el plazo inicialmente pa;tado .quedó.sujeto "a I~ c.ontingen- eisado que ello no opera cuando en virtud de las reglas del Código Civil es posible determi-
cia de que tendrfa cumplido efecto si para entonces s: hab1a reahzado un aconteCimlent?: que nar la notaria en la cual se otorgará la escritura. Ello sucede cuando las partes han estipulado
podfa suceder o no, hecho consistente en la aceptacion por parte ~e XXX ~e la sub[ogaCion en el otorgamiento de la escritura en un determinado municipio y alll solo existe una notaria o
favor de los prometientes campradbres de la,deuda ~ue para con d1dia en~~~~d ~ema elp~ome cuando las dos partes tienen el mismo domicilio y en dicho lugar solo hày lina notàrla. En
tiente vendedor'', por lo cual,el plázo quedo somet1do luego a una cond1c1on mdetermmada~ efecto, eL ?rtfculo 1646 del Código Civil establece que si no se estipula otra cosa y nq se tra-
fade cuetpo~cièr~tos."se hará el pago en el domicilio del deudor'' yp.or ello:enel casode la
, La Corte Suprema de justicia también ha precisado que para fijarla época de celebración prdm~sa, sj las 'partè~ tienen ~n,dom~cilio c~mun, allldeberá otorgarse la escritura publica y
del cantratonoes neeesario que se fije una hora, sino que es suficiente que se senale un dfa!sol, si solo hay una n,otana no es necesano prec1sarla expresamente en el contrato. . ·
;r · · · ' i • · .l · ,,
.. ' Finalmente como el plazo o.condición son por esencia un hechofuturo, es claro que ellos
no existen cuando el cantrato de promesa se refiere a un hecho que ya ocurrió!Stl. 3:5.3.2.. l:a /icitud delobjeto j'
en
· En clianto se refiere a la opción vàle la pena aclarar su régimen materia de condición. En lo que se refiere a la 1idtu9 del objeto,como ya se dijo, el objeto~s la celebración del
La ley estaJ)Iece qu~ "Si la opción no estuviere sometida a un término o un~condición ~erá contratopromet~do' por lö cual esté debe ser'llcito. Es por elló por lo que.el rilimeral2°del
irieficaz". Agrega que "La condici6n ?~ tendrá por fallida si t.ar~a más de un, ano en cu~~l.1rse. aî-tlculo 89 de lá Lèy 153 de 1887 establecè comó requisito de la promèsa "Què el èóntratö a
las partes puedën ampliar 'o restririgir este plazo". Por cans1gwent~~ ademas d.e }~ pos1b1l.~dad que la pfoinesa se refiere :nosea de aquellós qüe las leyes declarari ineficaces por ho concu"
é:le ejercer el derecho de opción, se requierè la existencia de un pl~zo o .cand1c1on que f~J~ ;el rrir los requisitos que esüibl~ce e1 artlculo 15l1 del Código Civil". · . : ·· · ·' · ·
momento hasta el ëual se puede ejèrcer la opdón y eil todo caso s1 se acude a una condiCIOf1
ella falla si tarda en cumplirse más de un afio. · En relación con este punto debe observarse, en primer lugar, que la referenda que hace
el artfcûlo 89 de la Ley 153 de 1887 al artfculo1511 es equivocada, pûes dicho artlculo regu-
. Adicionalinente debe observarse que cuando la opdón se refiere ~ un cantrato .sol~~ la el error. Por ello la doctrina y la jurisprudencia han entendido que la referenda dèbe enten"
ne, y la misma no tiene la solemnidad exigid~~ cua~do se ejerce la opción .s,urge la obhgac1?n derse ajartlc;ulo 1502 .d.el Código CiXil que establece cuáles son las condicionesr~cesarias
para las partes de cumplir la formali~ad que reqwere. ~I co~tra~o de o~c1on. Por lo a.n~enor pa'ra q'uè una persoha sè ol:lligue· por lin a<:to 0 äèclaracióh de voluritad, esto es: cápacidad,
cabe discutir si en tal caso es necesano que en la opc1on se md1que cuando se cumphra con consentiinientó, objet.o y causa llcita. . . ' ' ., '
la formalidad requerida en caso de ejercerse la opción. A este respecto debe observarse que
un tribun.al arbitral consideróque debfa indicarse la época en que habla de celebrarse el con- ' En todo caso, es· claró que no basta que el coritrato prómetido reuna las condiciones
trato, invocando al efecto el artfculo 89 de la Ley 153.de 1887; por lo que al que al no haber- de validez a las Cu ales se refiere de·manerà general el artfculà'1502, SÎilO que si ex isten
se hecho la opción era nula!52 l. En este punto hay un margen de discusión, en la medida en norm as espedficas para el cantrato prometido dichas normas ~eben también tomarse en
que, camo se vio, podrla sostenerse que dicho artlculo no es aplicable a la opción Yque èsta cuenta, pues los promitentés no podrlan obligarse a celebrar un cantrato que vio)arfa el or~
se rige es por la Ley 51 de 1918. denamiento. ·· · · · ·· · · ·
Otro aspecto relevante respecto de la determinación _del obj~to en ~a ~romesa consiste Áhora bien, .es necesiJ.rio ha~erl~ siguiente pr~cisión: existen casos en lqs cuales el can-
en la necesidad de precisar la notaria en la cual se otorgara la escntura pubhca por el cual se trato prometido debe cumplir unos requisitos, cuya omisi§n determina 'nulidad absqluta, en
formará el cantrato prometido, cuando el mismo requiere dicha solemnidad, salvo .que. dicha ianto que en otros eventos se exigen requisitos cuya omisión d~rla lugar a la nulidadre!~ti~
notaria pueda determinarse confor~e a las reglas generales del derecho de las obhgaCiones. va o .a la rescisión. . ' , · .· . :. , · , ·
En efecto, la Corte Suprema de justicia considera!SJl que en principio es necesariodeter- E{tla:ro q~e· cuando setrata de requisitos cuya omisión .determiriarfa que el cantratopro~
minar la notaria donde se otorgará la escritura, pues si ello no ocurre no se sabrá dónde debe metido quedara viciado de nulidad absoluta, si las mismas no'se'cuinplen erl'laprómésa la
mis~a será inválida. E11 este punto val~ la pena aclarar la.situación de.layenta de bien embar-
g~do, porque la Cortè Suprefl)a de justicia ha sefial~do que.dicha yenta e? f'!ul~, per<l 9a re-
Carte Suprema de justicia, Sala de.Casación Civil, Sentendas del1° de marzode 1985 y 22 de aoril
fOn()cid<;> que la promtsa d~, vef'!t51,d,e un bi~n embaJgado ~s IJál!da: Sin embargq, no ha~.allf
(50)
de 1997.
contradicdón, en la f,\ledida en. que la Corte Sup,rema de justicia también ha re~onqfido que
(51) Carte Suprema de ]usticia, Salade Casación Civil, Sentencia de junio 23 de 2000. es válida la venta de bien embargado, cuando el cumplimiento del cantrato se sujeta a un pla-
(52) Ver laudo aroitral del 5 de julio de 2016, en el proceso de Falcon Farms de Colomoia S.A. contra zo con el objeto de permitir levantar el embargo.
lnversiones RA Rivera Sierra y Cîa. S. en C.
Corte Suprema de justicia; Sa la de Casación Civil, Sentendas .del19 de enerode 1979, G.j., tomo . Ahora bien, lqué sucede cuando se trata de la omisión de ,requisitos cuya omisión darla
(53)
CLIX, No 2400, pp. 7-16, maya 18 de 1989 y junio 21 de 2002, Expediente 7309. lugar a que el cantrato prometido quedara viciado de nulidad relativa o a otra sanción distin-
158 )UAN PABLO CÁROENAS ACUERDOS PRECONTRACTUALES 159
ta a la nulidad absoluta? En Sentenciadel 23 de juliode 1969154! la Carte sefialó que la inefi- tancias,ya no Jo serfa. En tal caso el cantrato de promesa es válido, pero puede ocurrir que no
cacia a la que alude el artfculo 89 de la Ley 153 de 1887 incluye el hecho de que el cantrato se pueda cumplir y. ello puede dar lugar a la extinción del.vfnculo o a.la eventual re~ponsabi7
de venta estarfa viciado de lesión enorme. lidad del deudor si el hecho Ie es imputable. Asf ocurrirá cuando al momento en que se debe
otorgar la escritura publica de venta el bien se encuentra embargado. En tal .caso; si bien el
A tal efecto expresó: cantrato de promesa es válido, no podrfa otorgarse la escritura publica de venta!S~l. . .
"De suerte que si el cantrato adólece de un vido qÛe lo condéne a la ineficada, lapfo 7
En cuanto se refiere al cantrato de prOmesa unilateral o cantrato de opciÓf! es pertinente
mes a de celebrarlo deviéne inválida y, por ende, deja de ser obligatoria. Ycoma precisa~
seiialarque de acuerdo con la ley, la ppción impone al que la concede la obligación decum-
mente la lesiÓn enorme es un VÎCÏO dirimente en tratándose de la COfT1praventa COmun y
plir el compromiso. Agrega el artfculo de la Ley 53 de 1921 que la opción debe esütr sujeta a un
de la permuta de bienes inmuebles, de las paiticiones y de la aceptación de asignaciones
plaza o coridición y que la condición se tendrá por fallida sHarda niás de un aiio en cumplirse.
sucesorales, concluyese que si las condiciones económicas de estos actos, preestipuladas ,· -
en una promesa, acusan desde ya la desproporción sancionada por la ley, esa promesé! En relaciÓn co~ esta regla debe obser~arse que la vigencia de I~ opciÓf"! débe est~r. !jom_e-
también queda afectada de nulidad y no obliga a su cumplimiento". tida a plaza o condición. Cuando la opción está sujeta a un plaza la ley no Ie impone condi-
ción alguna. Por el contrario, cuando se trata de condición, se establece un plaza para que la
Loanterior implicarfa, tomando en cuenta la posición de la Carte sobre la sanció~ ala fal-
condición no falie. Dicho plaza es de un aiio.
ta de los requisitos previstos por el artfculo. 89 de.la Ley 153 de 18~7, qué dicha promesa esta~
rfa viciada de nulidad absoluta Tal solución genera una incongruencia, pues la lesión enorme
no determina la nulidad absoluta del cantrato afectado sinp _la posibilidad de su rescisión, que 3.5:3.3. La posibilidad del objeto
se asemeja, aunque con algunas importantes diferencias, a la nulidad relativa.
Finalmente, la celebración del cantrato prometido debe ser posible~ Un probl~ma que
Por otra parte, en SentenciadeiS de noviembre de 2011 la Carte Suprema de jlisticia ex- puede generärdiscusión se presehtä èi.Jimdó las partes han pactado un dfa en el cual no'exis-
presó que: !: te despacho en la notarfa en que se debe otorgar la escritura publica 0 pactan una notarfá que
no existe o un lugar donde en principio no hay notaria.
"La compraventa de inmuebles celebrada en cumplimiento o ejecución de promesa pre-
via podrá adolecer de lesión enorme. En èsta hipótesis, naturalmente la ineficada se pré- En relación con estas situaciones se pueden hacer las siguientes cónsideracione~: cuan-
dica solo de aquélla y no de la ultima, por cuanto la ley nó la prevé en esta, excluyé ana~ do las partes 1fijan un lugar en el cual na. hay notaria,;técnicamenteno hay clificultad para pre-
logfa legis o iuris en cuanto hace a las sanciones o modalidades de ineficacia contractual, eisar dónde debe otorgarse la escritura publica, pues aunque en el sitio preciso indicado por
incluida la lesión enorme, por tàxativa, estrictà y excepcional [...]". las partes no haya notaria, todo el pafs está dividido en cfrculos notariales y por ello siempre
hay un notario competente en cualquier parte del territoria nacional. Será :la notaria del res-
Lo anterior podrfa llevar a pensar entonces que cuando hay lesión enorme la promesa es pectivo ci~culo dó~,de debefá cumplirse la promesa.
obligatoria y la ineficacia solo se referirfa a los càsos de nulidad absóluta. · '
Por otra parte, puede ocurrir que cuando las partes pactaron la notaria o la féi:ha deotor-
Sin embargo, si se examina la situación desde el puntode vista de los efectos del cantra- gamiento de la escritura incurrieron en un error. En tal caso, establecido el error a la luz de las
to de promesa, no parece posible sastener que el cantrato de promesa de un cantrato viciado circunstancias que rodearon la negociación debe establecerse cuál fue -la razón de escoger la
de nulidad relativa o rescindible es válido, porque ello implicarfa concluir que el contratante potaria y la fecha para de esta manera determinar dónde y cuándo debe otorgarse la escritura.
l i!: j
está obligado a celebrar un cantrato viciado. Por tal razón,·una sólución intermedia consiste
en considerar que cantrato de promesa se Ie debe aplicar la misma sanción què al cantrato Asf mism6 puede ocurrir que· cuando las partes celebraron la 'promesa era claro que·en
prometido y que por ello la promesa no es obligatoria. Sin embargo, esta solucióo no tiene eldfa previsto·se podrfa otorgar la escritura en la notarfapactada; sin embargo, por hechos
claro apoyo en el ordenamiento. ·· · · sobrevinientes el dfa prevista no 'funciona la notaria,.bien sea porque está cerrada, bien sea
porque ya no está en funcionamiento.' •'; ''
Debe observarse adicionalmente qu~ para determinar si el cantrato prometido es inefi~
caz o no, debe tomarse en cuenta la fechá én que se celebra el cantrato de promesa. Una si- En tal es casos ·hay una imposibilidad sobreviniente de cumplir ei ~ont~ato d~ prom~sa
tuación distinta se presenta cuando al celebrar el cantrato de' promesa el cantrato prorrietido coma fue estipulado. Ahora bi en, puede suceder que la imposibilidad sea tempora!, pues sim-
serfa válido, pero cuando se va a celebrar, por razón de cànibios_ en la: ley o eh otras circuns~
(SS) · · Vér Sentencia dè la Corte Suprema de justicia, S~la de Casación ti vil del26 de marzode 1999 (Exp.
No 5149) del26 de marzode 1999 (Exp. N° 5149) en la que se critica a uri tribunal al haber anulado
(54) Corte Suprema de justicia, Salade Casación Civil, G.j., tomo CXXXI, nóms. 2314, 2315, 2316, un cantrato de promesa porque almomentoen que debfa otorgarse a.escritura publica de venta el
pp. 42-56. bien se encontraba embargado. · .. :: •
J6Q JUAN PABLO CÁRDENAS ACUERDOS PRECONTRACTUALES 161
plemente la notaria no opera el dfa pactado. En tal caso debe analizarse si el dfa pactado era ,;;; Si. el documento que contiene la promesa constituye un tftulo ejecutivo, esto es, un do~
esencial para las partes, o si el cumplimiento del cantrato todavfa es util en la fecha posterior cumento proveniente deldeudor o su eausante que constituye plena prueba contra él, yen el
en que se puede cumplir. Si ello es asf.debe entenderse que las partes deben cumplir el con2 cual consta una obligación clara, expresa y exigible de celebrar el contrato1 podrá obtenerse
trato, tan pronto se pueda hacer. Si el cumplimiento en una fecha posterior no es util para las él cumplimiento a través de un proceso ejecutivo de suscripción de documentos, en el cual el
partes, el cantrato se extingue. · · juezác~ua como repr~sentante del.deudor para suscribir el contr~~o pro!T}et~do. En estos cas~s
para ev1tar contraversJas sobre el hecho de que el. deudor cumpho o esta:d1spuesto a cumphr
Por otra parte, puede suceder que la imposibilidad sea definitiva en la forma paétada: la obligación, basta presentar ,Ia escritura en Ja cual conste que el demandante compareció a
Asf ocurre cuando la notarfa estipulada ha dejado de operar. En tal caso debe examinarse si susèribirla escritura con los document~s pertinentes. ·
la elección de la notarfa era o no esencial y si no lo era, podrfa concluirse que las partes es-
tán ob ligadas a la luz de la buena fe a buscar un acuerdo sobre la forma de cumplir el cantra- ~'' 1 sjJor o~ra parte, s~ puede pedir Ia resolu~iónd~l contrato. En_ est~ punt() es pertinente ~b~
to y la notarfa en que se otorgara la escritura. Si ello no se logra por culpa de una de las par- servar que se ha discutidosJ a pesar de que haya un_incumplimiento _en la celepración del
tes; èlla deberfa incurrir en rèsponsabilidad. cantrato en la fecha prevista, es posible impedir la resolución ofreciendo el cumplimiento tar-
dfo:· Atal efecto debe observarse que en Sentencia del21 de septiembrede 1998 (Exp; 4844)
Ja Corte Suprema de Justicia expresó:
3.5.4. La 'causa
'':Cuando el plaz() pacté!d~ es esencial ~I negocio, 0 cuando SU hif~acción acarrea Ja cle-
Por lo que se refiere a la causa, no existen normas particulares aplicables, por lo cual cádencia del fin práctico per~eguido p()r las partes, o, en gener~(, cu~ndo surja para el
debe recurrirse a los principios generales a todos los contratos. El motivo que induce alacto afectado un razonable interés en lareso(ución.del mismo, el cumplimiento re~ardado no
o cantrato debe ser conforme al orden publico y a las buenas costumbres. pu~de eriervar,la accic)nresolutorià, a meiios,claroestá,q~e.éste lo hubiese consenti-
Finalmente vale la pen a sefialar que la Corte Suprema de justi~ia ha sefialado que la omisión do otolerado"!581 •
de los requisitos exigidos por el artfc4l.o 89 de la Ley 153 de 18.87 genera nulidad absoluta!561; De dicha seritencia se infiere entonces que cuandó el cumplimientotardfo es posiblé a
Ja Juz dél fin perseguido porlas partes; y realinente no èxista un interés ràzonable de Ja parte
3.6. Efectos de la promesa cumplida en la resolución del contrato, el èuinplimientci tardfo ès legalmente posiblê.
Los efectos de l_a promesa pueden analizarse tanto entre las partes como frente a terceros: Si se decreta,la resolución del cantrato de promesa se presenta un problema particular
cuando en el mismo se ha pactado prestaciones aäicionales propias del cantrato prometido
y las mismas se han cumplido. En relación con este aspecto la Carte Suprema de justicia ha
3.6.1. Efectos entre las partes sefialado para estos casos!59l:
En cuanto a los efectos de la promesa entre las partes es convenientedistinguir entre la "Que las restituciones a. que haya (ugar por la resolución de la promesa, sean. gaberna-
promesa bilateral y la opción. das por las normas reguladoras de las restituciones mutuas del contràto promE;!tido cuyo
cumplimiento antefado la origina y con cuya naturaleza se acomodan".
3.6.1.1. Los efectos del cantrato de promesa bilateral
Por Ioanterior, la Corte ha aplicado el artfculo 1932 del Código Civil que consagra una
En este cantrato ambas partes están obligadas a contratar. Si una de ellas no cumple, el regla especial respecto a Ja restitución de frutos como consecuencia de Ia resolución judicia(
acreedor puede acudir a las alternativas previstas en el a_rtfculo 1546 del Código Civil. Des- por incumplimiento del comprador en el pago del precio. · ·· · ·•· ·
de esta perspectiva el acreedor puede pedir el cumplimiento forzoso o en su lugar, puede de- Por otra partel es posible que ninguna de las d~s partes concurra a otorgar Ia escritura. En
mandar el pagode perjuicios. lgualmente es posible exigirla resolución del cantrato de, pro: tales casos tradicionalmente la Carte Suprema de justicia habfa considerado que de la conduc-
mesa por parte de la parte que ha cumplido o ha estado dispuesta a cumplir, dado qu~ se ta de las partes se puede deducir la voluntad de las mismas de desistir del cantrato prometi-
trata de un cantrato bilateral!571 • do!601. Es importante destacar esta posición 'de la jurisprudencia porque ella se apartadel crite-
rioquea meriudo se cita"en vlrtud dei.suallas cosas en derecho se deshacen"comose hacen.
{56) Carte Suprema de ]usticia. Salade Casación Civil, Sentencia de diciembre 13 de J954, G.]., tama
LXXIX, N° 2J49, p. 245; Sentencia de marza J9 de J986, G.]., lama CLXXXIV, J986, N" 2423;
pp. 5-J6; J0 de marza de J99J, y Sentencia del20 de abril de J998, .G.]., lama CCLV, I semestre.de (58) En igual senlido SentéiH:ia deiJ8 de dicierT1bré de 2009,-Ref.: 4JOOJ-3J03-0o4:J996-096l6-01.
J998, vai.J, pp. 78J y ss. (59) . Carte Suprema deiusticia, Salade Casación Civii,Sentencia de miuzo J2de 2004, Expedierite 6759.
{57) Carte Suprema de ]usticia, Salade Casación Civil, Sentenciadel 6 de actubre de J953, G.]., tama {60) Ver, par ejempla,.Sentencia deiS de noviembre de J979, J6 de juliade J985, 8 de naviembre de
LXXVI, N° 2135, pp. 506-523 y 25 de febrera de J99J entre muchas. J989, 25 de febrera de J99J y J0 de diciembre de:J993. , .
En efecto, a pesar de que el cantrato de promesa en materia ei vil debe celebrarse por escrito, otrosrhechos que indicaban que no existfa una voluntad comun de deshacer el vfnculo conc
la voluntad de ponerle fin se puede expresar por la sola conducta consistente en no. concurrir tractuakEn tales casos, se negaba la.declaratoria de la: extinción del vfnculo por mutuo di-
a la notaria a suscribir el cantrato prometido. La solución de la Carte es razonable en cuanto senso,·Adicionalmente en estos.supuestos igualmente se negaba la posibilidad de sdlicitàr la
parte del principio de que no existen las mismas razones para exigir una formalidad para for" resolución del contrato,, por cuanto de conform.idad con el artfculo 1546 del Códig9 Civil, la
mar el cantrato que para ponerle fin, como lo ha seiialado la doctrina alemana<&u y la doctri-' resolución no la puede pedir el contratante inc;umplido; ' · ·.. ·. . · ...
na suiza<621. La Carte de Casación francesa ha aplicado el mismo criterio<631 •
En Sentencia del 5 de juliode 2019, la Carte Suprema de Justicia cambió de posición para
Es pertinente advertir que coma quiera que la conducta de las partes. de no concurrir a admitir que en casos de mutuo incumplimiento de un contrato, es posible sàlicitar el cum-
celebrar el cantrato prometido es apenas un elemento para determinar su voluntad, habrá ca- plim_ieJ1t9 ~el contratoa su re,soluc;ión. Seii~ló la Çorte queel artfculo 1546 del Código Ci-
sas en los cuales las circuristäncias indiquen que a pesar de que las dos partes rio compare- \lii c,onsagráîaposibiHdad de ·pedir la resolu~i<)n pórincûmplimientq ae unode los contra-
cieron a celebrar el contrato,· su voluntad no era pon er fin af.vfnculo contràctual. · tán~es, p9r)o ,que el Código ÇI~iino prevé là solûcióri, quE? dèl:ie dàrseà' los'C:asos de'mutuo
iRcumplimi~nto: C:ocn~ideró entonces la Carte que: en ësté casó éxist~ :un ~cfo Iega: I; el cual
En efecto, la Carte insistió que no siempre que hay unreciproco incumplimiento se apli- g~be llenarsepor·~nalógfa del artfculo 1546 del Códigd Civil, que es la norma que regulael
ca la figura del mutuo disenso es menester que los actos u omisiones en que consiste la ineje7 èaso más próximo 'i en el cual,sybyace que frénte a todél sust~acción para Mendèr losdeberes
cución, sean expresivos, tácita o explfcitamente, de voluntad conjunta o separada que apunte contractuales se impone la èxtinción del vfnculo jurfdièo: Agregó fa èorte qu·e li resolüción
a desistir del contratd641 • Puede suceder entönces que una de 'las partes no comparezca por- ()Stenta dif~rente ~aturaleza Plles pue~~ ser la sanción por el incumplimiento, pero también es
que existe una fuerza mayor de carácter temporal que se loimpide, En tal caso no hay mora un~ f11~didacle recomposici<)n gel equilibria perdid,o. .Por IoantEli'ior conduyq,que cada ,uno
de quien no concurrió a la notaria, y por ello no se puede reproehar su conducta. En este de lqs contratant~s puede p~dir la resolución del contra!o, pero sin indemnización de perjui-
evento el cantrato se mantiene y äeben las partes en desarr611o del deber de obrar de buena cios o el pago de la cláusula pena), porqlj,é la incJernniza!=\ón o fa p€ma supone la mora,. y en
fe procurar su cumplimiento. lgual ocurrirá en casos de mutuo incumplimie'nto que no permi- el caso del recfproco incumplimiento, no existe mora de conformidad con el aitfculo 1609
tan çoncluir que existe un mutuo disenso<651, como por ejemplo, cuando ninguno comparece del Código Civil. · '
a la notarfa, pero por otro lado, la. cosa se habfa entregado en virtud de la promesa,y~el pro-
mitente comprador la conserva en su poder Y. se niega a entregarla. Ag~eg~ la Corte que en todo caso: .
Ahora bien, la solución que venfa aplicando la Carte daba lugar en muchos casos a que ''cû'ando a más' del incumplimlento recfprÖcó' del contrato, sus celebrantes han asumi"
no se resolviera la situación, pues si bien las dos partes no camparedan a la notarfa, existfan ao u11a conducta claramente indicativa de quêrer abandoriar o' d~sistir del co~trato cual-
. quierade, ~JI9s", sin perjuicio de las aéciones d~ cumpli,rhiento ö rèsbludón, "podrá, si lo
· desea, demandar la disolodón del pàcto por rriutuo diser;Jso tácit?": · ·
(61) Flume Werner, expresa (El negocio jurfdico. Fundación Cultural del Notario, p. 301): "En el caso .·Es pertinente
. ·. ._)• ' ' ;
;
seiialar qu~
~·
una s9lución s~mejantese
',. . : '.: .. . : ;
aplica
·,.
_;_
en ot~os pafses<&&l.
: ·. ~
en que se establezca una forma para un negodo jurfdico la exigenda formal no es aplicable a la
extindón del negodo. Mas bien la extindón de un negocio jurfdico solo precisa una forma si la ley Por otra parte, y aun tuandb là ley no lo tontemp la expres~mente, es daro que en desa-
lo establece expresamente". rrollo del pri~<:ipio de la buena fe los promitentes_deben observar·una'conducta que permi-
(62) Dice Von Thur, Andrea (Tratado de las obligaciones, Madrid,' 1999, p. 138) "La cancelación deun ta la celebrae~on del contrato prometido. Por consiguiente; cuando setrata de un contrato ·de
negocio jurfdico forma!, salvo dertos y delerminados casos en que la ley prescribe una forma, puede promesa de venta el promitente vendeclor debe adoptàr las medidas necesarias para conser-
hacerse sin sujedón a forma alguna. 1 •• • i;.
En cambio, para modificar cualquier cantrato sujeto por ley a forma escrita hay que guardar el re-
quisitb de la escritura". r ·
(63) Sentendas de la primera cámara de la Carte de Casadón del 22 de noviembre de 1960 y del 18 de (66)' Asf o~urre en' Chile, corrio së desprende de las sentendas que cit_à la pro[iia Carte. lgualmentê; en
juniode 1994. ·
Franc1a, dada la forma amplia coma está Gonsagrada la resoludón, la jürisprudericia hà tradidonalmente
(64) Sentenda del14 de noviembre de 2014 (Rad. 0800131030032007-00215-0l),.que reitera las Sen- ' n;conocido la p,o~ibilidad de res~lver. los contratos por hechos impuiables aamöas partes (ver, por
tendas del 7 de marzode 2000 (Rad. 5319), 1° de didembre de 1993 (Rad. 4022), 17 de febrera de , .,eJ~mplo, Sentenc1~ del,6 de sept1embre,de 2018, N°.17ë22026)~ En este. caso es interesante seiialar
2007 (Rad. 0492~01), 18 de didembre de 2009 (Rad.1996-09616-01), 28 de febrera de 2012 (Rad. q~-~ .1~ j~rispr~?enci~ de la Carte considera q~e en estb? saso~ no s~ pu,ede.negar una ind.émniza~
2007-00131-01). c10n de perJUICIOS p~r. el solo hecho de que ambos son responsa bles, sm anahzar la gravedad de las
(65) En tal sen ti do la Sentencia de la Carte Suprema de justida, Sa la de Casadón Civil del 4 de junio de culpas, la responsab1hdad que corresponde a cada uno y la importanèia del perjuicio (Sent. dèl11
2010 (Ref.: 05000-22-13-000-2010-00140-01). lgualmente, la Sentencia del12 de febrera de 2007, de mayo de 1976). En ltalia igualmente se reconoce la resolución del cantrato por incumplimiento
en la cual la Carte considera que no incurrió en vido la Sentencia del tribunal que negó el mutuo de am.bas partes. La Carte de Casación italiana exige examinar si uno de los dos incumplimientos es
disenso' fundado en el solo hecho de què ninguna de las partes compareció al notario, a lo que esenc1al (ver Sent. del 11 de junio de 2013). La doctrina discute cuál es la consecuencia cuando los
agregó que la demandante alegó el incumplimiento del cantrato y la demandada se resistió para que dos incumplimientos son equivalentes. Para algunos·en estos casos no debe haber indemnización, en
el cantrato fuera cumplido. Además, el demandado permanedó en poder de la cosa. tanto que para otros cada uno debe reparar los perjuicios del otro,:salvo.una eventual compensadón.
164 )UAN PABlO CÁRDENAS ACUERDOS PRECONTRACTUAlES 165
var el bien hasta la fecha de la compraventa. Si el promitente vendedor no lo hace y por. ello
3.612;•< Efectos {rente a terceros·
se pierde el bien, incurre en responsabilidad civil contractual. lgualmente, el promitente com~
prador debe hacer lo neeesario para po der celebrar el cantrato prometido. De esta manera; si · · E~_razón dei prir1eipio del_ efecto r~lativo de los contratos, _el cantrato de promesa sol()
se habfa prevista que el cantrato quedaba sujeto al otorgamiento de un crédito el promitente g~r:wià. cie:echos y obligacione~ entrfi! -_las partes. Por. consiguiente, de ~I no surgen de reehos
campradar debe hacer lo neeesario para cumplir con tal requisito. ni-obligac:rones para,terc:ero~._ · ,, _ , · _ . .. ,
~(> A~fias ~dsas, cuando,ul'la, cÎE;Ia;·paiiés ~lola,elcof1t~ato d~ prömesay' celebra el cantrato
3.6.1.2. Los efectos del cantrato de opción IMM~tid9_cor _un, tercero; 'èn,pri~cip!o la prómitente vfctirn~ -~~lincumpHn;Ji~!)tO notiè~e ac-
Una particularidad de los efettos del cantrato de opción èdnsiste en q'ue al otorgar la~pi ción contra el tercero. En el çasp de una prorrye~a de v~nta, el promit~nte campradar no ten-
ción, el contratante hà manifestado su voluntad decontratàr,en deterniin,ado sentido. Por·con- (Îrfaaccióncontra e!_comprado(qu~ h~ ádqüirido la cosadel pror:niterîteyéndedàr, quien la
siguiente, cuando la otra parte expresa su voluntad en el se!)t,i~ode ejercer la .~pción _en prin~
enajè!)p deswno,ciendo èlcontr~to d~ promesa.
J' '' ' ' ~
;c.; -. . - - "lc; ; • • . . -
cipio se forma el cantrato promètido, sin que sea neeesaria nueva manifestae~on de volunta~ Sin embargofel prin~ipio' del'éfecto relativa delcantrato nb impHéa d~scoilocer'que èl
de quien confirió la opción. Es por ello por ló que la opción nö se ve afectadapor el, hecho cóntrato existe c()mo un hecho frente á tereerO's y tàl ciininstanciá puedè ~ener consècuendasi
de que quien la confirió
. haya
.
fallecido o se haya hecho incapaz. •_ , ' ' ' \•,' '" ; ,' ''' : ' ·, '(~ • •' r •
Enefécto,lajurisprudencia europea ha admitido que ctiando un terceró es complice en

Del mismo modo, si quien confirió la opción pretende desconocer su compromiso su la violación de un cantrato el mismo puede incurrir en responsabiHdad civil extraèöntractuaL
conducta no impide que sefarme el cantrato objetó de la opción(67l por lo que realmenteestá
infringiendo el cantrato qLiè surgió por razón del ejercicio de la opción; ypor consigtiiente, lo De acuerdo con la jurisprudencia francesa para que en este caso exista responsabilidad
que' praeede son las acciones por incumplimiento' del mismo. · · es neeesario que el tereera haya actuado intencionalmente para privar a la otra parte de su
derecho contractual. En efecto desde 1971 la Carte de Casación seiialó(68l que toda persona
Esta solución, sin embargo, solo es posible cuando la opción se refiere a ûn cantrato con,
que con conocimiento ayuda a otro a vialar las obHgaciones contractuales que pesan sobre el
sensual o a un cantrato solemne y en este ultimo caso cuando la opción se otorgó a través de
comete una culpa delictual respectode la vfctima de la infracción. Vale la pena destacar que
un documento que cumple los requisitos exigidos para èl cantrato solemrie e igualrrlente se
en estos casos algunos jueces franceses no se Hmitan a reconocer una indemnización a car-
ejerce a través de un_ doc~mento que los cumple. P~r el contr;Irio, si la op~ión no cumple ta-
go del tereera sino que igualmente wnsideran inopanibie el cantrato celebrado wn el terce-
les· requisitps, no es posible que el ejerdcio de lä misma dé lugar a ~a celebración del cantra-
rd69l. La reformadel Código Civil francés de 2016 dispone que el cantrato celebrado en viola-
to prometidci. En tal c~so, á la luz de la buena fe debe ente~derse que las partes ha~ querido
ción de la promesa con un tereera que conace la existencia de la promesa es nulo (art. 1124).
que una vez ejercida là opcióQ surja la obligadón para am!;>aspartes di=! cump[ir los requisitos
necesarios para perfecdonar el contráto objeto de la opción. · · · ' ·· · ·· Es interesante destacar que la common law que también reconoce la posibilidad de re-
damar responsabilidad en casos coma estos(70l.
En tal caso surge la discusión acerca de si a partir de tal momento se aplican las normas
de las promesas pilaterales. Desde una perspectiva podrfa sostenerse que deberfan aplicarse Entre nasatros la jurisprudencia(711 ha reconocido la existencia de una potendal responsa-
dichas disposiciones, pues existe una obligación reciproca de comprar y vender y _ello podrfa bilidad del tereera que es cómplice en la violación del contrato, con base en el artfculo 95 de
dar lugar a discutir si la opción es válida. Sin embargo, lo cierto es que la ley no exigió requi-
sito alguno y previa la posibilidad de celebrar el cantrato de opción con un régimen especial
distinto al de la promesa bilateral.
(68) Sentencia de la Cámara Comercial del 11 de octubre de 1971, Bull., IV, N• 237.
En todo caso aun cuando no se Ie apliquen de manera directa las reglas de la promesa, (69) Puig, op. cit., p. 136; Ghestin, Jacques, jam in, Christophe y Billau, Marc, "Les effets du contra!", en
cabe preguntar si deben aplicársele los principios que ha deducido la jurisprudencia y que Traite de droit civil, 2• ed., Paris, 1994, pp. 424-425; Terré, François, Simler, Philippe y Lequette,
no están limitados por su naturaleza a ia promesa bilateral. Asf, por ejemplo, podrfa sostener- Yves, Droit civi/. Les obligations, 9• ed., Pa ris, Dalloz, 2005, p. 495.
se que cuando la opción se refiere a un inmueble debe indica.rse la notaria en que se otor- (70) La camman law reconoce la figura de Tortious interference que genera la obligación de indemnizar
gara la escritura, y que igualmente debehaberse prevista un mecanismopara determinar la daiios. Dicha figura opera segun Restatement (Second) of Torts de USA (sección 766) cuando una
fecha en que ha de otorgarsé la escritura publica. Esta solución serfa congr~,enteccon el fun- persona intencional e impropiamente interfiere en el cumplimiento de un cantrato (excepto el can-
trato para el matrimonia) entre otra persona y un tercero, iri'duciendo o de otro modo haciendo que
damento de tal es requisitos. . · · la tereera persona no cumpla el contrato. Para que se presente este caso se requiere tanto que la
conducta sea intencional, coma que sea impropia, lo que implica una ponderación en función de las
circunstancias que la sección 767 seiiala. De esta manera se toman en cuenta las buenas prácticas
del comercio.
(67) Es la solución delareforma al Código Civil francés, artfculo 1124 Código Civil, que se aparia de (71) Carte Suprema de justicia, Salade Casación Civil, Sentencia del19 de febrera de 1999, Expediente
algunas decisiones previas de la Carte de Casación. N• 5099.
la Constitución Polftica que establece como parte de los deberes de la persona y del ciudada~
no "1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;" La jurisprudencia colombia-
na ha exigidö en este·càso que se haya actuado con la finalidad deliberada de perjudicar al
acreedor o por lo menos con una grave omisión de la diligencia que les era exigible; Lo ante-'
rior, es consistente con las reglas legales que regulan los actos en fraude a tefceras. En efetto;
si se examinan las reglas vigentes se encuentra que la ley solp permite atacar actos p~erosos
que comixomèten lacapacidad deldeudor de cumplir sus obligaciones, a través de la acció~
pauliana, cuando existe consilium fraudis,' esto es la, conciencia del tereera d_~ que el. acta r~s! · CAPfTUL03
peetivo i:oloca. al dèudor en imposibilidad ·de' cumplir sus obliga~iones (ar~ .. 2191 C.C.). ~stE~ !:'. • !:
criteria legál obedeèe a que el tereera no puede presumir que el contr~to que el celebra aféS; Contrato dë. compraventél
ta el cumplimiento por parte del deudor de sus contratos, y no se Ie puede' éxigir que lo' inda~
gue. Por consiguiente, solo p,odrfa establ.ecerse upa responsabiBpad ~ivil extracontractual por
parté deun t~rcero por ~azó~ desu viqlaci?n deun contrato, cuando se ~q~dite ~u~, el mis~ El contratp de compraventa es el más extendido y ~I que mayor variedad prese~ta ~~es
mo era consciente de que el cantrato que celebraba colocaba al deudor en 1mposJb1hdad de tamprende desde el tontrato que se·éelebra para la adquisicióri de un bien a través de meca-
cumplir el contrato previo. lgual tratamiento debe dars~ a lg. culpa grave a' la luz de los prin- nismosautom.~fisos W:IT,J<?Ia~ m~q~.~nas distribuidoras,, hasta)leg~r. a_ los contr,~tos rn~s com-
cipios legales que asimilan dolo y culpa grave, , · piejas de v~nta ?e, e8,Uipos, de b1enes d~ alta tecnolog1a o de empresa,s ..
Es, además, el cantrato más comun. Es por ello el Código Civill~'dedica un extenso tra-
tam!ento. :r.i·' .•
!: .• ., ; _}' ,- ,,. " : .• ·- ·'
, •• Hist9ric~mente, el C()ntrato de ~ompraventà se 9esarrollá co.mo U':Ja der(vación. de, la

permuta ,cuando.syrg~ Ia:rnonedaUl:Si lapermuta es el çélm.bio deunél c,osa por otra, la venta
es el cambio de una cosa a cambio de un precio, esto e~ dinero.No obstante, la compraven-
ta es mucho más importante que la permuta ypor ello el Código cuando regula la permuta,
se remite a las normas de la compraventa.
C''NOCIÓN
El artfculo 1849 del Códig~·Civil:define la cömpraventa asf:;
. La compraventa es:IJn cantrato en que una de las partes se ob/iga a dar una c;a,sa,
y faotra a pagarla en dinero. Aquel/jl se dice vender yesta comprar. Ç( dinero qu,e .
.el cqmpra,dor da por la cosa vendida se !lama pr~çio.
El artfculo 905 del Código de Comercio por SU parte define la compravènti a{Ja ~igJi~~-
te-forma: ., : · . . . · . . .< . . .. ·.
La compraventa es un cantrato en que una de las partes s~ obliga á t~asmftir la

propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El'dinefo que "el càmprador
da por la cosa vendida se /lama precio. ·
~ ..
(1) Sobre la historia de la venta ver: Uamas Pombo, Eugenio, La compraventa, Bogotá, ibáfiez, 2014,
pp. 8 y ss.; lgualmente Zimmerman, Reinhard, The Law of Obligations, Roman Foundations of the
civilian tradition, Ed. Oxford, 1996, pp. 230 y ss; Ourliac, Pa ui y Malafo55e )., Histoire diJ droit prive;
tomo 1, pp. 59 y 55. y 270 y 55. · ·· .. ·.. .
168 JUAN PA BLO CÁRDENAS
CONTRATO DE COMPRAVENTA 169
Si se examinan con cuidado dichas definiciones se aprecia lo siguiente:

!;olamente a entregar la cosa y a amparar al campradar en la posesión de la misma. Por el
En primer lugar, la compraventa es un contrato, esto es, un acuerdo de voluntades para c~ntrario ,en el d~recho franc~s el co~trato de vent.a transfiere el 'derecho sobre la cosa que
crear obligaciones. Desde este punto de vista puede plantearse la duda de si existe campra- se:vende. En el s1stema aleman elvendedor se obhga a transferir el dominio. En el derecho
venta cuando se enajena un bien en virtud de un acta en el cual no interviene la voluntad li- italiano se establecè que_por el cantrato de venta se transfiere la propiedad de la cosa, pero
bre de quien dispone. Es el caso del remate en los procesos judiciales y de la expropiación. si' el vendedor ~o es due~~' el cantrato notransfiere sino que simplemente impone la obliga-
ción de transfem el domm1o. ; · ' · . , , , •.
Por lo que se refiere al remate existen muchas discusiones sobre el particular. Hay orien- j ;~ \; -;i
taciones que consideran que no hay allf venta. Otrás por el contrario concluyen que sf hay En .colombi~ ~urante much~Jiempo sediscutió si la vent~ implicaba o ~o la oblig;ción de
una venta, pero que en la misma el juez es titulardel poder dispositivo en virtud de una suer~ transfenrel dommlol .En SentenCJa del 15. de septiembre de 1955(3), la Carte Suprema de Justi-
te de expropiación, no del dominio pleno sino simpleniente de la facultad de disponer. Final- cia seiialó que la. venta impone la obligación;de transferir el dominioy que por .ello .el vende-
mente, existe otra orientación que se inclina a considerar que el juez actua coma represen- dor no ha·cumphdo el contrato, .cuando entrega cosa ajena.r Las.razones de esta jurispruden-
tante del deudor. cia de la E:orteSuprema de Jus~icia serán explicadasmás en detalle al tralar las obligaciones
delvendedor. En todo caso es Importante destacar que en eiCqdigo Civil el objeto,del con~
' Es esta la solución que acoge el Código Civil, el. cuai dispone en su artfculo l41 que:, . trato de compraventa es daruna cosa. Dar implica transferjr4'. ·'
En las verkas forzadas que se hace~ por decretbjlli;Jièiálfpetici~n cfe uil. a~ree
dor, en ptJblica subasta, la persona cuyo dominro sè'transfiere es el tradente, y el P•• Por lo de111ásest~ ~ri:nt~~ip~ qe laC?~~ Sup'rem/d~J~;ii~iafue s9.~fi;rrlada p~r. ell~
juez su representante /ega/: glslador, puesto que el :rt1cul~ 905 del ~~d1go de Comerciq dispone q~e en el éontrato dë
venta una de las partes se obhga a trasm1t1r la propiedad de una cosa". '
Esta regla implica, por consiguiente, que un remate judicia! debe ser analizado tanto
coma un acta procesal que se rige por las normas del ordenamiento procesal civil,asf coma : < ~~ todo;c~so sj ~~ com~áranlas de.finiciones del Có~igo Civil con lasdel Código ~eComer
un acta de derechó sustancial que se rige por la ley su'staiicial civil. Asf lo ha sosten ido reite- ~lose apreCia ura.d!ferenCia, porque el prim~ro seiiala que por el contrato.de COrnpraventa
radamente la Carte Suprema de Justicial2l. Lo ariterior conduce, ·por~ejèrripló, ä aplicar a los una parte se obhga a dar una cosa, esto es, transferir. Como qui~fa que segun ei mismo códic
rernates las reglas de incapaciclad para 'cOJnprar. ! . ' ' >· ' ' . ' go lascos~s pueden sercorporales e incorporales, es claro que lá venta püede ten'er por objè-
~0 tr~nsfem ;n~ sol() una co.s,a corpora!, .sino también una cosa incorporal. Ahora bi en" segun
La situación por el contrario es bien distinta en el caso de la expropiación. Si bien por el m1smo Cod1g? las. cos~s l.ncorporale,s son los meros dere~hos, por lo que la venta civil pue-
regla general la expropiación supone una etapa previa de negociación directa, la cual tiene de tener por objeto transfenr derechos, como, por ejemplo, el derecho real de usufructo, etc.
por objeto procurar que se enajene voluntariamente el bien, y en tal caso claramente existe
una compraventa, una situación diferente se produce en la segunda etapa, cuando se adelan;- . 'El' Códig6 de Comercio sefi~ia que pá I~ vent~ el v~n,dedor seo9!iga a transfei'irla pro-
ta propiamente el proceso expropiatorio por la negativa del particular a enajenar su inmue- ~~e?ad de una cosa, lo que podna llevar a pensar que la vèrita mercantil tiene un objeto más
ble. En esta segunda etapa opera la expropiación que se caracteriza por ser la transferencia f(l
hf!11t~8o. ~fecto, el artfculo 6,69 del Código Civi,l estab!ece, que el"dqminiq (que,seiiama
forzosa de un derecho en cabeza de un particular a una entidad publica por razones de uti- tam~1ep pr?p1edad) es el derechorealen una cosa corpora! f:.X',.es dedr, i~uè la venta mer-
lidad publica e interés social. En estos casos, por razones de interés general sè preseinde de canti! po~n~ pensar?e. que; solo op~ra sobre cosas corporales. Sin embargo, ello no ocurre
la voluntad del titular del dominio, por lo cual es claro que allf no èxiste un cantrato de com- p~es ~~- Codl.go de CornerCID no qwso restringir el concepto de venta; sino bûscó resolver la
praventa. Es preeisamenie por tal razón que las surnas que se entregan al expropiado son una d~:cys10n. ex,stente sob,re. el alsanc~de la obligación dely~ndedor. Adicionalmente, es tam-
indemnización y no un precio. ?u~n <pertm,ente ~notar qye de acuerdo con el artfculo 670 del Código.Civii "sobre ias cosas
~~~orpo~aie~ hay tamb~é~ una ~spe(: ie ~e· própied~d~', por lo. cu~l pwrdê claramente i~terpre:
Lo anterior implica, por consiguiente, que a dicha operación no se aplican las reglas de tarse que cuando el Cod1go de ComerCJo habla de transferir la propiedad incluye también la
la compraventa. transferencia
' . .
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de derechos.
' .. ' .'
.. ....
/ ' ' . ' '
·-' ~
. Ahorélbien,ia cornpraventas~pon~ q~e latransf~rendél ~è r~alif:a~cambiÓ deun pre-

En segundo lugar, la compraventa implica segun el Código Çivil que una de las partes se
obliga a dar irna cosa y la otra a pagarla en dinero. · clo. En este punto se pueden hacer las s1gwentes preCJsiones: ·· · · · ·
En este punto es importante destacar que la venta ha sido objeto de diversas regulacio-
nes. En efecto, en la venta romana el vendedor no se obligaba a transferir la propiedad, sino
(3) <cacèta JudidallXXXI, N~ 2157-2162 (1955-1956), PP: 130 ss.
(4) · Ve_r !a te~is_ de Arturo Alèssandri' qÛeconsidera que es impropio' el.efupleo de est~ término en el
(2) Ver, Sentencia del1° de diciembre de 2000. Cod1go Civ1l de Bello. Oe la compraventa y de la piomesa de 'venia; Ed: )uridica de Chile, 2013, tomD
I, Vol. I, p. 19.
CO NT RATO DE COMPRAVENTA 171
170 )UAN PABlO CÁRDENAS
En el Código Civil, el pretio es una suma de di nero, esto es, moneda, o como sefiala el 2. RÉGIMEN LEGAL
Dictionario de la Lengua Espafiola "Medio de cambio de curso legal". La moneda es enton- ~Aquér~glas se encll~ntra su}eto el cantrato de yer~ta hoy en drà?su régi111~n varfa.
ces un instrumento.que sirve para estimar el valorde las cosas y sirve para el cambio delas
mismas. Esta pretisión es importante, porque permite aclarar que cuando se entrega mone- j ' El régiinen de derecho comun y que se aplica como regla gêneral es el del Código Civil
da, pero la misma no se emplea. como signo representativo del valor de una .~osa, no s~ está ~lc~al s'e encuentracontenido en los artkulas 1849 y siguientes. ·· ·. · ·
·" 'sin embargo,'el Código de Co~ertio contiene una seri·~ de reglas, particularment~ en los
frente a un pretio. Asf, por ejemplo, cuando se entregan monedas de colecCJon a camb1o. de
otra cosa, dichas monedas no constituyen un pretio y por ello el cantrato no es de venta smo
ärtfculos'905 ysiguientes, qûe deberán aplicarse a las ventas consideradas mercanti les. lgual-
de permuta. En todo càso para que haya compraventa, basta que se ha~a pactado una n:~
mente; los artfculos 1688 y siguientes del mismo código règulan las campraventas marftimas.
neda de curso légal en cualquier parte del mundo. Otra cosa es que d1cho pacto sea vah-
do y pueda pradutir efectos: Más discutible es el caso de las monedas virt~al~s creadas por n·:.' p~~a determinar si una ~ent~ es ~ercantii y p~r eii9se sujet?- al Çódigo de Com~r~io,
particulares, como es el denominado bitcoin. Diehos instrumentos de camb1o t1enen un trata" sé/á D~cesario, ~cudir alos criteriqs que segunel mismo có_digo deterf!!inan la exist~nçia de
miento en el mundo que varfa de pafs en pafs. En Colombia no son instrumentos de curso Ie- una,~t? de comercio. . .. . . ,.\ .
gal, por lo'que podrfa considerarsê que no son monêda y; por ello si ~e pac~an, no con~titu.:
yen un pretio. El cantrato por el cual una persona se obhga a transfenrun b1en a ~amblo'_de er
Desqé este punto de vista· conviene recordar que de cbnformidad cön artfi::ulo 20; son
estos instrumentos podrfa considerarse una permuta. Ahora bien, actualmente ex1sten cnp- mércàhtiles, ·entrè otros! .la compraventa de bienes ton destino a eriajenarlós a·tftuló orieroso;
to monedas respaldadas por uiHstado (el petrö, en Venezuela) las que por cOhsiguientepo~ yla enajenación de los mismós; la compràventade un bié1 muèble pára arrendarlo -desde
drfan llegar a considerarse dinera; · · · ' ' un punto de vista literalla compraventa de un inmueble para' arrendar noes por 'sf misma co-
mercial, salyo qye lo~ea por otras.criterios-; la compraventa deun establecimiento de comer-
El artfculo 905 del Código de Comertio equipar~ a dinera los tftulos valoresde conteni- cio;Ia comp'iaventa d~ partes de intérés, c,uotas' o acciones; lacompravënta de tltulosvalores,
dei credititio y los 'créditos comunes representativos de. di nero. A este respecto éonviene re: y la compraventá,èri bolsao por ma,rtillol Asimismo,,son SOf11praventas mercàritiles'lós contra~
cordar que los tftulos valorès de contenido credititio son aquellos que incorporan el derecho tos de coinpraventa de los i::onierdaiites rèladonados(::dn actividáèles ei empresäs de 'comercio.
ai pago de una si.Jma de i:linèro: · - .. ·· . · .. · · · · ·· I) ~ste respec;to, conviene recordar que la jurjsprudencia consideró. que la explotación forestal,
' ' • i " .-'!
agrf~()la o ganadera es una operación tivil. Por.el cont~ario, quien se dedica acomprar ganado
Esta asimilatió~ parte de la base de que se cdnsidera que diehos instrumentos sirvèn pk~a para revenderlo en las ferias o mercados publicos realiza un acto merca,ntil, pues no es un acto
acceder directámente a la morieda ypor ello hacen las veces de la misma. . , · . de producción sino interposición entre productmes y consumidores, destinadosa facilitar el il)-
tercambio de merqmcfas. Agregó la corte que lo misr:no ocurre cuando un com~rciante que se
Ahora bien, la contraprestatión que se entrega a cambio de una cosa puede no solo ser o~upa de la compra y venta de ganadàs se~asocia con el dueno .deun fundo, bien en forma de
en dinera sino gue' puede ser parte en din~ro y parte en ,otra cos a. ·' . sociedad regular o bien en forma de cuentas en participación, suministrando el primero l~s pas-
tos de su hacienda y el segundo, los animales y dineros necesarios para explotación ganadera
.· Asf lo aclaran tanto el Código ·dvil como el CodigÓ de Có'me'rtiÖ. Los dos códigos prevén y constituyéndose asf una empresa para la compra, ceba y reventa de los ganados en compa-
que el pretio puedè ser parteen dinero y páhe en otra cosa yqu~ se entiende_ que el contratö iifa,con participación de· utilidades para uno y otro. Las campras y ventas de gànados en este
es permuta cuando la cosa vale más q~e Ie dinera yventa en.el caso contrano. caso serán actos de comercio y la industria organizada en tal forma,. tendrá carácter mercanti1'5J;
La nórma noofrece dudas cuando el dinera vale más quela cosa, setrata de una venta, No sobra además sefialar que de acuerdo con el artfculo 22. del C::::ódigo de Comercio
o cuando el di nero vale menos q~e la cosa, se trata entoncès de Ûna perrhuta. La· duda sur,; "Si el acto fuere mercaotil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley co-
mercial". Lo anterior conduce a que un gran numer.o de campraventas se sujetenen Ja :prác-
ge cuando el di nero y la cosa val en lo mismo. Es clara cjue no es permuta, pera lserá venta?
. '' . : ~ tica a la ley mercantil.
La interpretatión traditional ha considerado que en este caso el contri:lto debe ser califi" En este punto cabe observar, p~~ e]emp,lo, que.la Corte Sûp~ema de Justjcia h~ conside~
cado de venta, porque al utilizar la expresión "en caso contrario" los c:ódigos se refieren a ta- rado m~rcantil la adqu!~ición por parte de la Caja ~graria deun predia ruràla una sociedad
das las hipótesis distintas a· aquèlla en la cualla cosa val~a más què èl dinera. · çomerCI~I; ,el cuflla Caja Agraria .iba a destinar para dota~' de tierras a campesinos' 6l.' ·
.. '
./
Finalmente debe sefialarse que a nivel international no existe una definición de compra-
venta. Sin embargo, cuando se examina la Conventión de Viena de 1980 quereg1,1la la com:
praventa international de mercaderfas, se encuentra que el concepto implfcito de ve_nta :n (5! torte Suprema de JustÎcia, Saia deCa~ációri dvil, Sentenciadel17dènoviem!Mäè l954;G.):, tomo
dicho instrumento international coincide con el del derecho interno, encuanto las obhgaCJo- LXXIX, No 2149, pp. 77-85. . · ·. ·,, ·~' :. ' 1 · ·'.·
nes del vendedor consisten fundamentalmente en transferir la cosa y las del comprador en (6) Corté:_suprema de Justicia; Saiá ae·casación Civil y Agraria, Sentenc'ia'del5 de'agostode 2009,
Exped1ente 1100131030011999 0101401.
pagar el precio.
Ahora bi en, puede presentarse también el caso en que se adquiere un bien para que sir~
pocmercaderf~ debe.enten.derse las co~as c?rporales muebles(7). Por consiguiente, la Conven-
va al mismo tiempo para una actividad civil y una comercial. Es el casode la persona que ad-
ción' nö se aphca a b1enes mmuebles m a b1enes incorpörales. . .: . · . · :.
quiere un irimueble para habitar en él y al mismo tiempo desarróllar en parte del mismo una
actividad comercial.lgualmente, dicha situación se presenta cuando una persona adquiere o:r 'Xdicionalmente se requiere para aplicar la Cohvención. que s'e present~. ~~6 de dos SUc
un automóvil para transportarse en su vida normal, pero igualmente p~ra desarrollar con ~~ puestos: a) Que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferëriti:is, y que los mis-
mismo aigu na actividad comercial. En estos casos cabe preguntarse qué legislación se aplica. mos sean Estados:Contratantes; esto es, parte de la Convención de Viena, 0 b) Que las nor-
rr\ás de derecho internacional privado pertinentes prevean la aplii:ación de la.ley de un Estado
Puede oc~rrir que una de las él.Ctividades que se desarrolla seà merament~ accesoria. En contratante. · ·· . , ··
tal caso se debe concluir que la actividacj principal será la que determine el régimen del.con,
trato. Pero en muchos casos las dos actividades son principales, y en tal evento es neeesario ~De est~·maneraun, contra~o·de c:ompravènta entre una persona en Colombiay otra en
precisar algun criteria para determinar la ley aplicable. Aeste respecto debe observarse que Estados: Umdos, Canada; FranCJa; ltaha, Aleman ia, Es paria; etc; ·se sujetará a Ià: corivendón
el criteria que consagra la ley mercanti I para determinar el régimen aplic'able a los actós que de~Viena. ·::,· ,,. .·:
:x.;·. Por el c<?Ö~r~rio,.un 'c~ntrato d~-~~mp;a,v~~~~ cele,brado entre una ~ersbn~ en'cclombi~ y
son mix tos, esto es, aquellos que son mercantiles para una parte y civiles para: la otrá; sumi- 1
nistra una gufapara lasolución del problema. En efecto, el criteria que adopta la leyes some-
ter tal es operacianes a la ley meiàmtil, porque considera que esta legislaèión ,es fT}ás avanza7 otra en lnglat~rra no se SUJ~~a automat1çamente a .la Çonyendón de,Yiena; pues lnglaterra no
da. Asf las cosas, en los casos en que elacto puede corresponder a la vez a la ley civil y a la es parte de.~Jcha C?nv~nCJon. Po! .consiguiente, será necesariodeterminar la ley aplicable al
ley comerciál; debe prevaleeer la ley comercial. . . • . cantrato segun las reglas èle confhcto de derecho internaclonal privádó;Asf, si el conflicto lo
debê dèddir el juez inglés; a la luz'de las nörmàs eüfopeas cbmunitarias (art: 4° dël Reglarrien~
La disti!lción eritre la venta ci~il y la cornerciales muyïmportante,"por cJaritO:existen di~ tó N° 593 de 2008 ~ Ro":la· I} podrfa cbncl~ir, si el vèndedor tierie SU rèsiderida habitual e!l hî-
versas aspectos en los cuales el régimen mercaotil difie,re sustancialmènt~ del civiL Tal es el glatèr'rà; que no se aplica la: Conveildón'deVieria, sinölá leyînglésa. Por el èontrario, si elven~
casode la distribución de los riesgos y las règlas sobre vidos redhibitorioço·evicci~n. dedor ti ene. su establedmiento en Colombia, es posible que concluya qûe la ley aplicàblè es la
. '' .
'· ' '
ley colomb1ana, y por ello la Convendón de Viena, que se considera parte de esta legisladón.
Por otra parte, la compraventa puede esta:r sujetaal EstatLito de Protección al Consumidor
que en su artfculo 2° establece que el mismo regûla "los derechos y la:s obligadones surgidas En todo caso debe recordarse que de conformidad cOn la Converi'éióni' no se tiéne eh
entfe los productores, proveedores y cónsumièlbres y la responsabilidad de los productor'es y cu~nta el hesho de que las partes tengan. sus establedll)ientos en Estados diferen~es cuan-
proveedores tanto sustancial coma procesalmente". Por consiguiente, el estatuto se.aplicará dcfe!l?. norèsult~ del C?ntra~<\ni de los tratos entr~ .~Ha~; ni deinformadon revelada por _las
cuando la venta se celebre entrelin productbr, proveedor y un consuniidor. En cuanto a estas partes en cualqUJer momento antes de la: celebrac1ón del cantrato o en dicho momentd. ·En
nociones me remito al ariálisis realizado en otro aparte de esta obra. · este punt.~ es pe.rtin~nte recordar que I;:~ expresión "establedmiento// aparece en el texto de la
Cpnvenc1o~ _en.mgles:.como se~e de los negocios (p/ace of business). Sobre:el significado de
Debe observarse que en este caso igualmente puede ocurrir que una persona adquiera esta e~pr~s,1on es pertmente senalar que la doctrina<8l advierte que .ella haçe referenda a una
un bien para un uso mixta, esto es, para incorporarlo al desarrollo de su actividad económi:' ?rg~n1zac1o,n pe~manente y e~table, ~ n~ allu~ar d_ondeel,contrato ha si do prepar~do. Aha-
ca y para usario para satisfacer sus necesidades personales. Coma ya se.serialó en tal caso no ra b1en no se ref1ere solo a lasede pnnCJpat smo'tambiéh a· sedes subsidiariàs donde'fundo-
deberfa aplicarse el estatuto de protección al consumidor. nan,ima _su~ursal, una aR.ençiélu otro_ estableéimien,to, ?flla dicho que' la rilerapresentia de
u~- agente c?n f~cu~ades par(lCOntra~~r.·~~ es sufidente para los propósitÓs dè ta CÓnven-
A lo anterior vale la pena agregar que igualmente puede sen:iplicable la Convención de CIOn. Ademas se senala que Ia Convenöon toma en cûerita uila conexión real y sustandal,
Viena sobre compraventa internacional aproba:da por la Ley 518 de 1999, la cual entró a re~ P?Lio c~al no se top;a·en cuenta la cabeza de la organización sino ellugar desde eLcual se
gir en Colombia el1° de agosto del aria 2002. · ejecutara la prestàCIOn;·c . , , ,, :· , . , , . . r: .. · 1
• , , •
De conformidad con la Convención la misma se aplica cuando se reunen las siguientes lo oPo,r otra part~, I~ Cqri~~~dón .no s~. ~~lic(à una, seried,~ v~htil~ qu~ .e~~~era, el ~rtfcu
condiciones: en primer lugar, que se trate de una compraventà. Càmö ya se dijo, el èoricepto : ~r ~?e la rn!r':'la Conve~c,~on, coma por eJemplo, a las de merc(lqe~fas cornpradas para uso
de compraventa en la Cónvención coincide en lo sustaricial con la noción del dere.cho inter- perso~~t fam1har o domest1co, salvo que el vendedor, en èu(llquier r!lorriento antes de la ce-
na. En segundo lugar, se requiere que setfatede una·compraventa internacional. Para definir lebraCJon del contrato o en el momento de su celebràdón, rio hubiera tenido ni debièra ha-
cuándo una compraventa es internacional, la Convención toma coma base que los contratan-
tes tengan su establecimiento en Estados distintos. En tereer lugar, se requiere que setratede
una campraventil sobre mercaderfas. La Convención no define qué se entiende por mercade- (7)
rfa, pero la doddna seriala que de conformidad con las Convenciones d~ la Haya sobrè com- ~er por ejemplo, Franco Ferrari, Cross-References And Editorial Analysis. Artiele 1, en https://www
praventa del1° de juliode 1964, que constituyen el antecedente de la Convención de Viena, CISg.law.pace.edu/cisg/textlcross/cross-1.html#fnO.html. (Consultado el 22 de diciembre de 2019)•.
{8)
Jayme, Erik, .en B~anc'a-Bone/1 Comm~ntary on the International Sales Law, Milán, Giuffrè, 1987,
PP· 27-33. D1spomble en http://www.CJSg.law.pace.edu/cisg/biblio/jayme-bb1.html.
174 )UAN PA BlO CÁRDENAS CONTRATO DE COMPRAVENTA 175
ber tenido conocimiento de que las mercaderfas se compraban para ese uso. Tampoco.se to de celebrarlo cada parte conoce el alcance del gravamen o del beneficia del contra-
aplica a las realizadas a través de subastas; las judicia les; las de valores mobiliarios, tftulos o ' . to. Por el contrarie, en el aleatorio las partes no conacenel alcance de sus prestaciones
efectos de comercio y dinero; las de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves, .·. y por eilo la utilidad o el gravamen consiguiente èlcual depende del àleá;
y las de electriddad. · ·
. La comp~aventa es un cantrato en principio conmutativo, pero por excepción puede ser
Es' pertinente destacar que como la Convención no se aplica a la adquisición para uso V' alèatorio; Esto bcurre, por ejemplo, cuando se compra un bien que se èspera·que exista
personaf o doméstico, este ti po de operacianes no cuentan con un régimen internacionaL No yse acuerda que el cantrato se formará aun cuando la cosa no exista, También ha dicho
hay un régimen internacional de protección al consumidor. .Ja Corte Suprema de Justicia que es aleatorio cuando se compra una nuda propiedad y el
La Convención regula la formación de la Compraventa y sus,efectos, pero n.o rige la va- vendeclor se reserva el usufrueto, por èuanto la utilidad depende dè la vida del usufruc-
lidez del cantrato ni de sus estipulaciones, lo antedor teniendo en cuenta la existencia de di;. ''tuário, puès el usufrui:tó se èxtingUe por la muei'te del ûsufructuario(10l.
~,.! ;·-_,;· ;:_ --' :; •· J I', , _ _) ' ' . .t J:, ;
versas normas particulares en relación con este aspecto. Tampoco se aplica a los efectos_que 1.3.5. Es un contrato. de ejecución instantánèa; en la medida en que las prestaciones _no
el cantrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderfas vendidas (art. 4°),en razón deben ejecutarse a través de una serie de actos o de un acto continuo en el tiempo para
a las diversas orientaciones sobre el particular. Talés aspectos se rigen por el derecho interna s· cumplir la función económica del contrato. Lo anterior no·impide que lá prestación se
que correspondá de acuerdo con las norn1as de dèrecho intèrnacional privado. ,, , ejecute a través de varios actos, lo cual constituye una venta con prestaciones escalona~
Finalmente, es importante recordar que el régimen de la com-praventa e~ apllcable. a l'as das, pero noes un cantrato de ejecucióh sucesivà;'por cuanto el eventual aplazamiento
campraventas estatales, en virtud de _la remisión que efectua el artfculo 13 de la Ley 80 <:!~ en él tiempo de la'ejecución deilas prestadenes no tiene por objeto satisfacer una nece-
1993. En tal caso se tomará en cuental~ legislació.n civil o la legislación mercantil, segun quE:! sidad continua que se extiende en el tiempo y què busca atender el contrato. ::
la compraventa deba calificarsede mercantil o civiL Ineluso podrfa llegar a aplicarse tam_biéQ 13.6. ·,Es un cantrato tfpico, pues el ,mismo se encuentra regulado tanto por el. Código
la Convención de Viena. , Civil como por el Código de Comercio.. · , , · ' , , 0:
3
.• ,~" ·: ~ .: . · . . . :- • , ( · : -~: : 1'- , ' : . : , ."· i , ' - ;, , . ,: , . r • r·- , .
. .. '1.3.7. 'Pue:de s,er, ur cqntrato çl~ /iöre diSCUfióriodè é,ldf;iesió,n. En efecto, puede ser dis~
3. CARACTERfSTICAS DEL CONTRATO .... •. cutido librem~rite o puede.celèbrárse erî condiciones previárhf::!nte _deterlllinada,s por una
· de las partes. · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·· · · ·
Si se torrian en cuenta las clasificaéiones)delos contratos que establei:én t~nto el Código
Civil èomo la doc:Jdna se encuentra que la comprav~nta presenfa las sigHiertes caracterfsticás: 1.3.8. Es un cantrato tras/aticio del dominio. De çlicho coptrat() surge para.!-ma de las
1.3.1. Consensual. El cantrato es consensual por cuanto se perfecciona por el acuerdo de partes la obligación de transferir un derecho. · '
las dos partes sobre los elementos esenciales del contrato: la cosa y el precio. Por excep'-
ción, dertos contratos de compraventa requieren formalidades, como se verá más adelante;
13.2.. Bilateral. P9rque surgen obligaciones pa~a an:bàs partes. El comprador se bbiiga
· .a pagar el precio y el vendedor a transferir el· bien . En razón a lo anterior a ~ste. contra: 1 .Para determinar con dariclad la aplicélción .del régim~n de la compraventa es neeesario
tà Ie son aplicabl~s las institu'ciónes tfpkas de los contratos bilattráles, esto ès: la excèp- di~tinguirlode otras Jiguras- .jurfdicas. · · · · ·· · ·
. - -
ción de cantratO no cumplido, la condición resolutoria tádta y là teorfa de los riesgos.
" --''
' ' . • . ' _1, • ?
1.3.3 .. Oneroso. Porque tanto·ef comprador como el vendeclor se gravan en favor de la

otra parte y redben beneficios. Lo anterior determina que se responde hasta de la cul~
~
pa leve. Asf mismo, para que proceda la acción pal11iana deberá acreditarse no solo el :: " : i • .' I • - '-'
pp. 129-139), dijo la Corte_: "Lo que carac;teriza al contra!() conmutativ{).~,s qu_e las,prestaciones a
dafio causado, sino que tanto el enajeminte como el adquirentê cbriocfan del efecto que que da nacimiento, deben ser equivalentes y conoeidas ciertamente desde el momento mismOde su
la operación causaba en el patrimonia del enajènante, en cuanto lo èolocaba en i~posi~ celebr4ción .o perfeccionamiento; cada parte sabe o está en çapacidad qe sab~r. en ese. instante el
bHidad de atender sus obligaciones. · · · gravamen que se 'impone ~n beneficia de la otr? y lo que rècibe én c~m!Jio y deterniinar, en conse-
. cuericia, la utilidad o la ·pérdida que el contrato'le reporta. · .. : '' •- • · · ·'
1.3.4. Conmutativo en principio. A este respecto conviene recordar que el contrato
Eh. el ~leatorio ocurn! prècisamente. la èontrario, pues no hay equivale~cia en las prestadon es y
conmutativo se caracteriza, segun lo ha aclarado la jurisprudencia(9l, porque al momen- los contratantes no prevén en el momentó de su celebración el alcarice dè aquellas o la gahancia
o la pérdida que derivan del contrato, puesto que tanto la una coma la otra están subordinadas o
dependen de una contingencia incierta".
(10) Carte Suprema de justicia, Salade Casación Civil, Sentencia de 18 de agosto de 1987, G:j.,-tomo
(9) Corte Suprema de justicia, Salade Casación Civil, Sentencia del16 de juniode 1953, G. )., tomo CLXXXVIII, N° 2427, 11 semestre 1987, pp. 117-128 y Seritencia de 22 de marzode 1952, tomo LXXI,
LXXV- 2130, p. 327; reiterada en Sentencia de 21 de febrera de 1966 (G.h, T. CXV, num. 2280, pp. 450 y 451.
4.1. Cómpraventa y permuta deJ971'u>. Sin embàrgo, en Sentenciadel 31 de marzode 1982 consideró que a la dación en
pago r10 eran aplicables las reglas de la lesión enorine(13>; lgualmente en Sentendas del 6 de
La distinción entre estos dos contratos parece sencilla pues la permuta es el cambio d~
una cosa por otra y la venta es el cambio de una cosa por una suma de dinero. · juli<rde2007 (Exp.1~98-_00058-01)~ }"'de diciembre de 2008 (Ref.: 41298-3103~001-2002-
00015~01l la Corte re1tero que la dae~on en pago no es susceptible de ser rescindidà por le-
De este modo, la diferencia fundamental entre los çlos contratos radica en la existencia ~Ión enorme, pues tal es normas no se pueden aplicar por analogfa...
del precio en la cömpraventa.
-::r.c~mó'qÛ~e~á~qué la dadón e~ pago supo~~·que s~ pagél üna obligación con uh obje-
Con~iené n~·obstante recordar que de acuerdo con el, Código CÎvil y el Código d~ Co- t~-~lstmt~-d~l m1~1almente esta?l;c1do, !a doctrma ha senalado que cuando desdeun pririci-
mercio, la contraprestación a la transferencia de la cosa en la camprilventa puede ser. parteen P'P_s;: ~ab1aprev1sto que se re~1b1a un b1en como ~a~o, no se tr'ata 'de 'u na dación en págo. Es
dinera y parte en una cosa. Como ya se vio, el cantrato será venta si el dinero vale más que el•easo cuando sepacta que se entrega un automov1l usado para comprar Linoi nue\io. Aho-
la tosa o si valen lomismo; Será·permuta si la cosa vale más queel dine·ro .. • ~- bieh;'c~be la duda d~ cómo s~ puede calificar,èsta operación. La respuesfa es que· depen-
de·de•la forma como se acuerd~ po~que puede s1mplemente recibirse el bien como partede
Cuando el Código Civil regula la venta como.un cantrato por el cualse cambia una cosa pagode otro, lo cual a la post~e .n~phca que se entrega una cos a y una suma de di nero a cam~
por un precio, parte de la base de que el.dinero es un instrumento que sirve de medida de los bi~ deotra cosa y p9r ell_o ex1st1ra una~~ntaounaperr~lUta,,dependiendo de la relación que
demás bienes. Por consiguiente, cuando se cambia un!l cosa por una monedas y estas no se eXISta entre la cosa y el dmero que se en_tregan a c_ambio de la otra càsa. Sin embargo, las par-
toman como medida de valor de otras cos as sino en su ·individualidad (monedas antiguas) el tes pueden haber:acordado otro mecamsmo en v1rtud del cual se celebran dos ventas indivi-
cantrato no es .de venta sino de.permuta:- sibles, cuyos pree~ os se compensan. parcialmente. . , ...
La consecuencia de distinguir la venta de la permuta consiste en que en·principio a là

4:1~• Compraventa y suministro
permuta no Ie son aplicables las reglas de la venta dirigidas aregularel precio: Sin embargo,
. ··. . I. .. ' . . . . , ' ·.- .,
esta afirmación noes absoluta, po~que deacuerdo C(l~ la jurisprudencia de la,Corte Suprema
~ este respecto la Corte Suprema de Ju~ticia en Sentend a de1:2o de_ mayo de 1981ex-
de Justicia existen diversas instituciones propias del r.recio que se'aplièan a lá permuta, tal es ~m~~ .
el casode la lesión enorme~ Por el contrarîo,.ho se Ie ·a:plièim'las reglas de I~ venta por cabida. ~,z;;n ;.J "' ..
\ '~ifiere el_suministr~ de la conipra~enta, en que el primero implica,en forma indepen-

1
4.2.
1 . ~- :
Compraventa y dación en pago
! . >
.• d1ente, var~as prestac1o~es y el_ ~egundo una sola, as! se tràte de èntrega por cuotas 0 en-
~rega_fra~cl~nada. :reCISamente; en este èspecffico punto sostiene Francesco Messineo:
En la venta, una parte se obliga a transferir un bien y la otra a pagar un precio. En la da- · El ~nteno diferenCJals~ encuentra: de ordinaria, en el hecho de que el suministrante está
ción en pago se entrega una cosa para extinguir una obligación. La venta genera obligacio- obhgado a _efectuar vana~ prestae~ones; que constituyen un serie de prestaciones' cone-
nes, la dación en pago las extingue. ·· ' · ·· · · xas entre s1, aunque autonom?s; y no serfa concebible una prestación unica; mientras
que, en la venta, ~un c~ando esta se cumpla endiv~rsos momer1t~s, a entregar por par-
··· A lo anterior vale Ià pen a agregar otras diferentias entre las dos figuras. Asf, por ejemplo, tes, se ~a el fraCCJonamlento de una prestación uniéa (coiitrátö Ûnitàriö); fraccionamien-
no puede haber dación en pago de cosas futuras, como sf puede' venderse una cosá futura.··· "'11 t~ que t1ene l_ugaren orden a la ejecución, noa la formación del contrato"' (Derecho Ci-
vil y Comerctal; tomo V, p. 150)~ : . -t
. , ....
•.
. ·'
. ;' ' •
Si el bien que se entrega en pago noes de quien lo da, no hay un pago válido (art. 1633
C.C.). Una situación distinta se produce en la venta. Si el vendeclor no es duèfio; la vèrita ès o. : ;}, .~.ste ~esp~Çt?,e~. p~rtinente ~reci:ar que. como. seti'ala Rubi~o e~-~~-~ontrat~'de su~i 7
válida, pero si no se transfiere el bien hay incumplimiento del cantrato y por ello podrfa ha- rlsJ~~ c_~d~ ~resta~10n ~at1:face Un mteres,a~tónorn.O del CC>ntratimte, mi entras .eri la ve.~ta el
ber resolución del cantrato o saneamiento por evicdón, segun el caso; · · mteres es umco e mescmd1ble. · · · ·· ·· · · '
· · Por otra parte, es pertinente advertir qûe en materia de diférènciasde régimen entre la d . Es por e~lo por lo que las prestaciones periódicas o· cQntinuadas en. el suministro no obe-
dación en pago y la venta la jurispruélerlda de Ia Corte'SuprerT!a äe iusticia ha tenido posicio- ec:ena uns1mple_capricho de las partes, sino que se preyén de esamanera porque es la for-
nes dispares. Asf, por ejemplo, en 1961, la C9rte sostuvo que a la ,d?,dór guardaba analogfa rna:como pue?e lograrse satisfacer la !lecesidad del be_ne(içiario del suministro, pues su ne-
con la venta y se Ie debfan aplicar las reglas de. esta(ln y _lo reiter6 èn>sentencia del 9 de julio J;es]qad se ext1~nde en el tiempo. ·
. "
(11) Carte Suprema de justicia, Salade Casación Civil, Sentencia·del:31 de máyo de 1961, G.j., tomo ::~)',, Corte Suprema de ]ust~c~a, Salade Casación Civil, G:)., tomo CXXXIX, del 9 de juliode 1971, p. 56.
XCV, p. 927. l · Corte Suprema.de Justlcla, Salade Casación Civil, G.j., tomo'CLXV, pp: 61 a 65. . . ·,
CONTRATO DE COMPRAVENTA l79
Lo anterior permite distinguir la venta con entregas diferidas del suminis~ro. En efe;to, t!n cuando es fabricado espedalmente\1 4l. En igual sentido se puede citar doctrina en materia de
aquella no setrata de atender una necesidad durable que.se prolonga en el.t1empo, as1 como contratos que considera que en ultimas se enajena un ejeniplar del soporte del programa, sin
tampoco una pluralidad de prestadones. sino una prestadón fraccionada. El fracdonamien- perjuido de los derechos de autor15>. · · , . _; , __ .. ,_ . .
to simplemente bus_ca fadlitar la ejecudón, por lo que el cantrato podfa igual cumplir su fun- ' -; j '\ -
dón si la prestadón se entregara en un solo ,momento.

Coinpraventa yà~r.endamiento
Lo anterior se observa cla~amente çon un ejemplo: ,si se acuerda que _u[l fabricar)te entre-
gará,una mercancfa y por las limjtadones .de fabricadón.o embarque se conviene qu~ se en~ .on La diferen~la er)tre estos dos contri:}tos parece obvi~, si se tiene en cue~t~ que la ~enta
tregara en var ios despachos o envfos, este cantrato es una venta. Se trata _de una.sola pre~tél~ irl1plica la transferencia_ del_çlomino,. en tantq qJJ.e_el_ arrendamiento simplemente impliça _en-.
tregar una cosa para su goce.. ·
dón quese fracdona y cuya ejecudón en el tiempo no obedece a la oecesiqadde atender
una necesidad durable._ Por el contrario,- si para atend_er las neçesidéldes del adq1,1jrente qu.~ . Es además pertinente sei'ialar que el arriendo no implica desmembramiento d~ûn'dère
se extienden en el tie~p~. s~ .~cuerda que deben hac~rse entregas periódicas, ~s claro. que se cho rea.l,; p.unque el mismo s~a oponible a, tercero~, p,ues en caso ,de :v:iqladón qel·c<;>ntrato de
trata de suministro. · . _. ;::, : ~~~endami~ntosqlo se compromete la. responsabilidaq personal del arrènq(ld9r y,;si se pierde
Ia_.te(1encia de la c;o?a no" .es posiqle p,erseguir directamente Jél, cosa.
En todo éaso, el ardeulo 9SO'del Código de Comertio ~~t'a~lec~ que: ' ,
rsin' embárgo! hay casos' que puedén g~nera(dudas: Es el evento dé Ûn' acuerdo po rel
·· Se aplicarán al suminis.tro, en cuanto'sean compatibles con las disposiciones pre-'· cûál'unà parte ti ene el derecho a' tornar los frutós que produce dna' cosà: ' . · · ••··. ·· ·. -·
cedentes las reglas que regulan los contratós--a que correspondan las prestaciD- );1,'<;",<\'.<-"i ','' :._r; :'.!"'! ~• I
nes aisladas. ;En efecto, pueden venderse.los frutos independientemente del.bien inmueble que los
produce como muebles por anticipación.,tal es. el_ caso por ejemplo de una coseçh~. Asimis::
De esta manera, cuando el suministro tenga por objeto la transferenda de cosas a cam- mo, el arrendatario tiene también derecho a percibir los frutos naturales. La dificultad en dis-
bio de un predo, se Ie aplicarán las reglas de la venta, sin perjuicio de las reglas espedales tinguir estos dos contratos es particularmente aguda cuando la unica forma de gozar del bien
que el' tódigo de Comerdo prevé para el suministro. es a través de la extracdón de los frutos naturales de la cosa. ' · ··
A pesar de la clara distindón a que se ha hecho referenda, debe observarse que la mi~~ Pára'dêtêrm~nar si setrata de venta o ~rreridamiento'es·ménester ten er en cueritélel obje-
ma noopera en todos.los pafses, Pl!es en muchos.no existe uria reguladón del-suministro, es t<J'de cada coritrato; En el arriendö, el arrendàdor entrega la cbsa al arrenda'tàrio pàra que ~I
por ello por lo que la distinción no se hace a nivel:de la compraventa int~rnacional. En efec- \)lismopueda'góz~r,de ella. Este ultimo percibelósfrutos coma consecûenciadel goèe de la
to1 la Convendón de Viena sobre compraventa no establece una distindón entre venta y el cósa, pàr ello es el arrendatario quien debe réalizàr làs expénsas'dê cultivb; Por el cdntrarià;
suministro y regula este ultimo como una forrTia de venta,-previendo algunas reglas especffi- el objeto de la compraventa es transferir los frutos. De esta manera, en la venta las expènsas
cas vinculadas a la ejecudón escalonada.del cantrato (art. 73). qe culti~o,son de c_argo del_ venqedor._ ., , .. ... .• f , • . _ •..
Por consiguiente, para determinar si se trata de venta a arrendamienî:ci debe tómarse en

4.4: Compraventa y pre~tación ~e servîcios' '' ' cuenta si la persona tiene derecho a los frutos como consecuencia del goce de la cosa, y por
; J;, '' . '. - ' ' -
-. ·. Como laventasupone un precio a cambio de•la transferenda deun derecho, entonces ello él realiza las labores o hace las expensas para que se produzcan, o si, por el co,ntrario, los
no la hay cuando del cantrato mismo surge el derecho, como cuandö el cantrato crea una recibe simplemente y tiene derecho a retirarlos. En el primer caso, el cantrato es un arrien-
do; en el segurido, una venta. ; . . . .. : ). ,
obligacjón de hacer a cambio de un precio. Este es el caso de la reveladón de un secreto por i l,
un genealogisfa o los contra~os qué tienen por objeto transferir un saber hacer, un consejo o
una informadón. Por'èonsiguiente, la dénominada'venta i:le servi~ios o vénta de knowhow
• :.· ' i
. ,
na constituye venta en sentido técnico. ,-- ,. : (14) .. Es el casode lasc~rtes ale~a~as,al pronunciars~ s~bre la Convención deViena sobre c~mpraventa:
Corte de Apelaciones de Köln, Sentencia del 26 de agosto de 2004 (puede verse en http://cisgw3.
•Cabe la 'discûsióri acerca de cuál es la naturaleza de los contratos que se Ó~lebran cuan- .•law.pace.edu/ca~esf,940826g1.htn;JI) Y. Carte de qistritp de Manchen, Sentencia del 8 de febrera de
do se adquiere un softwáre; En realidad, en tales contratos no se transfiere un· derecho sobre 1995 (puede verse en http://cisgw3.1aw.paée.edu/èases/9SÖ208g4.html). Asimisrr1o, Diedrich, Frank,
el software, sino se concede uri iderecho a usarlo, sin posibilidad de reprodudrlo,' de esta ma:: "The CISG and Computer Software Revisited Vindobona", ,l!n joumal of International Commercial
nera lo que se concede es una licenda. Sin embargo, algunos autores agregan que eri ésta 1 L?w a,?d ~rb!trat(o'l~ 20,0f, suplem~~~~, pp. 5~-~~-· ~ispg~ib)e ,en We?: ~htt~:/fcisg~~.law.pace.edu/
materia existen dos contratos: uno de venta, que versa sobre el soporte material y otro de li- ,CISg/bibho/diednchl.htmb En el m1smo sent1do, Green, Sarah y Sa1dov, Djakhong1r, "Software as
Goods", en joumal of Business Law, 2007, marzo, pp. 161-181. Disponible en Web: <http://Www.cisg.
cenda, combinados. law.pace.edu/cisg/biblio/green-saidov.htmb
En el contexto de la venta internacional de mercaderfas, dertas jurisdicdones han con- (15) Hu_et, )éröme, "les principaux cantrats spéciaux", en Traité de droit civil, Parfs, LGD), 1996, p. 614.
siderado que se puede hablar de venta de software, cuando el mismo es estándar, pero no Senala que cuando se pone a disposición de una persona un programa de forma defiriitivá se !rata
deun contrato de·compraventa. · :
180 JUAN PABLO CÁRDENAS CONTRATO DE COMPRAVENTA 181
Algunos autores hacen una precisión adicional partiende de la distinción tradicional en Es importante seiialar que aunque la ley no distingue si se trata de muebles o inmuebles
el derecho de los bienes entre frutos y productos. En efecto, la diferencia fundamental entre cuando el contrat? _tiene p~r _objeto constr~ir un inmueble eri el terreno de quien lo encarga:
estos dos conceptos radica en que los productos van disminuyendo la sustancia de la cosa a aun cuando el art1flce summ1stre los matenales; el cantrato sigue siendo de.obra,: pues en el
medida que se extraen. Es el caso de los minerales de una mina. Por ello para estos autores, sistema del Código Civil el terreno es loprincipal. Lo anterior se desprende de la regulación
la extracción deun producto implica un acta de disposición.,Asf lo ha c~nsiderado en aigu~ del artfculo 2060 del Código Civil para el cantrato de construcción de edificios.. · ·
nos casos la jurisprudencia francesa(1 61, la cual considera venta el derecho de extraer dertos
materiales del suelo a cambio de una contraprestación proporcional al material retirade, por- Otro problema se presenta cuando se suministra aimismo tiempo materia y manode
que ello implica consumir la sustancia de la cosa. Poco importa que el ·comprador haya teni;; ob ra. Aeste respecto la doctrina tradicional. ha propuesto di versas crîterios. Siguiendo la filo-
do al mismo tiempo el goce del inmueble, porque ese derecho de goce solo es aceesario al soffa del Código Civil parece neeesario tornar en cuenta qué es la principal y qué es la acce-
derecho de extraer. sorio: si la aceesario es el trabajo frente a la materia prima o a la inversa. En la práctica; ello
se traduce en un criteria cuantitativo, esto es:·qué es·Jo más· valioso. ··
Sin embargo, la basede esta distintión entre venta y arriendo puedeser discutib'e a la
luz del Código Civil. En efecto, el usufructuario tiene derecho a extraer los productos del bièn ' · Asf se desprende del artfculo·2Ö63 del Código Civil, que establece que las obras1inmate-
sobre el cual se Ie confirióel goce. En'tal sentido el artfculo 843 del Código Civil establece riale~ ~en l~s.que predomina la inteligenci~ sobre la obra de mano se sujetan a las tèglas'que
que "si la cosa fructuqria çpmprende min as y ca~teras en actuallaboreo, podrá e,l usufructua- el Cod1go C!vJI establece para el arrendamlento de obra. De este·modo~ segun el Código (i-
rio aprovecharse de ëllas, y no será responsabie de la disminución 9e productos que ~ conse~ vil cuando se produce una obra en la que prevalece la inteligencia; se aplican las reglas del
cuencia sobrevenga". Si el objeto del usufructo es el goce de la cosa y ello Ie permite extraer arrendamiento y no las de ·Ja venta. · c.
los productos de la cosa, parece lógico entender què el arrendatario igualmente podrfa tener Siguiendo entences este crit~r,io, un cantrato por el cual una part~ se ob lig~ a enaj~nar una
ese derecho, sin que deba concluirse que existe una venta. '
cocina y se comprorriete a instalarla,será-verita en la medida en quelaobligación de instala-
ción es accesoria. Por el contrarie, cuàndo la mano de obra prëvalece, el cantrato es de öbra
4.6. Compraventa y leasing ::, ..
o arre~damiento de sèrvicios inmateriales, cuando lo que prevalece es el trabajo intelèctual.:
El cantrato de leasing se caracteriza porque eliacataria recibe el goce d~ un bien a cam- . Asf, por ejemplo, cuando se c~ntrata .un pint~r par~ q~~ reali~e un retrato, asf el mismo su-.
bio del pago .de un canon, y adicionalmente, tiene el derecho de adquirir el bien a la termi:' ministre los materiales, el cantratoes de arrendam[ento de servicios inmat~riales y no él~ venta.
nación del cantrato pagando el valor residual. Lo que caracteriza el leasing es que se otor-
ga el goce del bien y el valorde la rentà sirve para amortizar el bien durante la ejecuc!ón dei Debe observarse que'de acuerdo con el artfculo 3° I{Convención de Vie~a "1. Se consi-
contrato. derarán comprav~ntas los contratos de suministro de mercaderfas que hayan de ser manufac-
t~radas o produc1das, a ~enos que la parte que las encargue asuma la obligación de propor-
El leasing se distingue de la venta por cuanto las prestaciones propias del mismo ex~eden CJ~n~r una. parte susta~c~al de los ~ateriales .necesa~~os para esa ~an~f~cturao producción".
ampliamente el objeto,de la venta. AsJmJsmo, el numeral 2 establece que la Convenpon "no se aphcara a los contratos en los
que la parte principal de las obligáciones de la parte que proporcione ias mercad~rfas consi5.::
ta en suministrar manode obra.o prestarotros servicios". . . , . , .
4.7. Corripraventa y obra
Cuando el cantrato tiene por objeto elaborar una cosa material, para determinar la na., .P?r consiguiente, en la Convención de Viena no hay venta cuando quien encarga la obra
sum1mstra .una parte sustancial de los .materi~les p cuando la obligación del. fabric;ante es de
turaleza del mismo, de acuerdo con el artfculo 2053 del Código Civil, debe tenerse en cuen-
manera preponderante el suministro de trabajoo deservicios.
ta quién suministra la materia principal. Si el artffice suministra la materia para la confección
de una obra material, el cantrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación En esta materia es irrelevante que los bienes sean.fungibles o no fungibles1 estándar o he-
del que ordenó la obra. chos sobr!'! mecjidas. . · . .. ·
Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el cantrato es de arren- ~ebe ob~ervarse que existe una diferen~ia entreel Criteria del CódigÖ Civil y el de la Con~
damiento. · · veneJon de V1ena, ~orque en el Código Civil se toma en cuenta la materia principal, mientras
que en la ConvenCJón se toma en consideración una parte sustancial.
Si cada parte suministra materiales habrá que tornar en cüenta quien suministra la ma-
teria principal. · En relación con el texto de la Convención han surgido algun~s dudas.
En primer lugar, cabe preguntarse lcómo se determinan cuáles son los materiales sustan-
ciales? Para algunos se debe tornar en cuenta el valor económico de diehos materiales frente
(16) Ghestin Jacques y Desché Bernard, "La vente", en Traité des contrats, Parîs, LGD], 1990, p. 63. a los otros que se utilizan para producir la obra; para otros debe examiriarse si lo qu~ sumi-
nistra quien .en carga la óbra es esencial para realizarla, asf.su valer eèonómico no sea el más En este punto es importante aclarar varias caraèterfsticas del cantrato estimatorio qLie
importante. Existen decisienes de tribunales de eliversas pafses en ambos sentidos. El Conse" permiteil distinguirlo: · · . · . · ·· :
jo Asesar de la CISG, con base en los antecedentes de la Convención, concluyó que lo que
debe tomarseen consideración•.ès el criteria económico, pues durante la discusión del pro" . En primer lugar, ~uando el consignél:~ario .ven de la. me~cancfa consignadä lo haçe por su
yecto de Convención se·exduyó la expresión "esencial". Nó obstante, dicha expresión apare- prop ia cuenta. Es por ello po,r, I() que.~l consign~tario ti~nede~echo ahac~r sl!yo el mayor va7
lor de la venta de las mercaodas y por consiguiente, debe pagar al consignante el precio de
ce en el texto en francés de la Convención<m.
las que haya vendido; independientemente que el campradar lo haya canceladö o no. En se- '
Ahora bi en, s.e ha discutido si. para determinar qué es un aparte de materiales sustancia- gun do lugar, mientras el consignatario rio haya·vendido la mercancfa o no haya trànscurrido el
les debe tomarse en cuenta algun porcentaje. Sobre el punto existen eliversas criterios, aun- plaza fijado para el efecto, la misma continua perteneciendo al consignante y por ello él corre
que la mayorfase orienta por tener·en.cuenta un porcentajedel50%. Sin embargo, el Con- con los riesgos y los acreedores del consignatario no pueden embargarla. Asf las cosas, en el
sejo Asesar consideró que deberfa analizarse que_es lo sustancial en cada caso concreto<~ •
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èontrato estiriiatorio hay u na' erajenación condieionada' a la venta 'por parte del cdnsignatario
o al vencimieritb de tin plazó. Finalménte, eiCócligode Comercioal'tipificar el èon~ràtode
.La Convención hace. referenda a que paré\ determin_ar si hay una compraventa deben consignación estáblece gue pór el mismo el consigriatário aäquiere lá <?bligáción:de vènder.
considerarse los ~'materiales necesarios para esamanufactura o producción". Es claro que tal - ' . . . . ·. . '.-' ' ,._:.;("' ,. . ' -·
concepto·incluye la materia prima, pero cabe preguntarse si aqicionalmente deben tomarse El cantrato .estimatorio se distingue eni~nc~s de la venta; porque el mismo implic~' una
en cuenta otros. elementos que si bien. no se incorporan en el bi en que se produce, son esen- enajenación condicionada y porque de otro lado~.el cantrato estimatorio implica una obliga-
ciales para su fabricación. En este ultimo caso se encuentra lapelfcula o el.archivo electróni- ción de vender. Sin embargo, debe observarse que eLCódigo deComercio noregula.ensu
co con el texto que se entrega para que se impriman los libros<191 • · totalidad toelas lasviscitudes que puedèn presentarseen el cantrato estimatorio, esto es, por
~ ~ ;"
. • '' -; ' '-' : • . : ; ; ! '·' ' :, ' ' ' . . -: '.
ejemplo, cuando la ~osa presenta vicios o:es ajena. En tal caso es neeesario aplicar Jas rior-
En este mismo.orden de ideas, dentra del cqncepto d~ materiales se ha.discutido si se to~ mas de la venta. . . . · . : .. ,• . - ., ..
man er:~ cuenta dibujos1 especificaciones té~:;nicas, .teçnologfa o fórmulas, Upa carte franc~sa
consideró queJos disefios suministrados por quien ençargó laobra eran materiales sustanCla-
les y que por ello el cantrato no era compraventa<201 • El Comité Asesar ha considerado que en- 4.9. · Compr~ventà y comodato
tre los materiales se deben induir los disefios o dibujos neèesarios para la manufactura o pro-
duccióri de los biehes, y que contribuyèri a sü originalidad, èspecialidád: o exclusividad, los En principio no ofrece•mayor dificultad -la diferencia entre dichas figuras jurfdicas, por
cuanto la primera tiene por objeto una enajenación en tanto•que la segunda no;
que normalmente estarán protegidos por propiedad inpustrial o inteleçtual<211 • , . , •. . :
-. ' . ; ) - -.' '• . ! • l ~-- . .
Sin embargo, han existido discusiones en los cases en los que se vende uria mercimcfa
4.8. Compraventà y cantrato estimatorio con empaque y por este ultimo se cobra uria suma que será restituida al devolver el empaque.
A diferenci~ de lo que sucede en otros r~gfmen~s, el Código de Comer~io.col~~biano lCuál es la naturaleza de laoperación? Para aigunes es un comodato;para otros una ven-
siguiendo al Código Civil italiano consagró ,el coritrato ~stimat?rio. ta con promes a de recompra. En realidad todo dependë de la voluntad de las partes. En ei er~
tos cases las partes han entenelido que el vendeclor conserva la propiedad del empaque. En
De acuerdo con el artfculo 1377 dél Código de Comercio: tal caso el cantrato es un comodato,.y el di nero que se entrega, un depósito en garantfa. En
Por el cantrato de consignación o estimàtorio una persona, denominada consig~·· otros cases las partes entienden que la propiedad es del comprador, quien no tiene que de-
natario, contrae la obligación de vender mercanCfas de otra, 1/amada consignan- volver los empaques, pero si lo hace, el vendeclor se obliga a restituir pf)r el empaque eL va-
te, previa la fijación de un precio que aquel debe entregar' a este. lor pactado. Se trata de una compraventa con opción de reventa. · · · -· ·
El consignatario debe pagar el precio fijado ·cuando ven de las mercancfas o cuahdo se •f
~· 1D: Compraventa y donadón _
venceel plaza y no las ha devuelto. En todo caso, el consignatario tiene derecho·a hacer suyo
el mayor valer por ~I cual haya venelido las cosas. La donación es un cantrato mucho más antiguo que la compraventa. Ineluso aigunes con-
sideran que es más antiguo que la permuta, pues antes de que las sociedades primitivas cono-
cieran la permuta, existfan los regalos quese.hacfan por eonsideraciones mfsticas () religiosas~
,- • .- . ". •.,· ' ''1 t ,,;
(17) CISG Advisory Council Opinion N° 4. La distinción con la compraventa parece cl ara pörqlie la venta supone un·precio, entan-
(18) Ibidem. te que la donación implica una intención liberal y por ello no se paga·un predo,
(19) Ibidem.
(20) Corte de apelaciones de Chambéry, Sentenciadel 25 de mayo de 1993. ; Pero la distinción se h~cemás ~omplicada cuando s~vende por un precio l~feri~r al Vél-
(21) CISG Advisory Council, Opinion N° 4. · lor comercial. En principio en el sistema del Código no es esencial que exista una equivalen-
cia entre el valor de una cosa y el precio .que se paga por ello, por lo cual la diferencia entre en el artfculo 1945 que puede agregarse al cantrato de ventà cualesquiera otros pactos acce-
el precio y el valor de la cosa no altera la naturaleza del contrato. Sin embargo, distinta será sorios lfcitos, y agrega que se regirán por las reglas generales de los contratos.
la situación cuando la diferencia es tan grande que el precio es irrisorio. En tal caso no pue-
de existir venta y por ello lo qüe habrfa que determinar es si el cantrato puede ser califi~ado Sin embargo, no se puede slmplemente sefiala~ que ~n tÖdo ~f!SO què se transfiere yna
cosa a cambio de un precio existe una compraventa, sino que es neeesario determinar si reàl.-
de donadón, paralo cual debetárêûhir los requisitos de la misma. , ..
.l ~ " ·- '. ' < ' mente setratadeun èontrato principal de compraventa con prestacior1es subordinadas deotra
. .to anterior será de transeendental imparta~cia para efectos de la aplicación de las reglas espede o por el contrario la calificación del cantrato priricipal debe ser otra, y las prèstacio-'
de las sucesiones que imponen tornar en cuenta las donaciones realizadas a los asignatarios nes propias de la vènta se encuentra subordinadas, o en fin se debe llegar a concluir qlie en
para èfectos de formar los acervos imaginarios (art 1243 C.C.).. ' · realidad hay prestaciones propias de diversos contratos, sin que pueda afirmarse que algunas
de ellas son subordinadas, lo que podrfa dar lugar a un cantrato mixta. .
Adicionalmente, otra situación que se puede present~~ es queA.bien el P.~èciono llèga
a ser irrisorio, la diferencï'a de valor obedece a un propósi~o de liberalidad. En tal sentido se En esta materia será de fundamental importancià acudir a la jurisprudenciá de la Carte
habla cle un negoti1JJ71 mixtum cum donatione. Sobre este negocio.Rubino, sefiala que existen Suprema de justicia sobre contratos complejos, ya citada.
diversas opiniones. Algunos lo consideran un negocio mixta, enparte ventayen parte dona-
ciónl22l. Sobre esta opinión sefiala que noseentiende cómo dos contratos que son tan diferen-
tes en la causa, como la venta y là donación puedan fundirse en un solocontrato. Otros con~ 5, ELEMENTOS ÈSENCIALES DE LA VENTA
sideran que hay dos contratos, urio de venta y uno de donación y al respecto sefiala Rubino . . .
. Coma todo contrato, la compraventa supone capacidad, consemimiento no viciado, obje~

que ello es desconocer la voluntad de las partes; dado que la ley no establece que el p:e~io
deba guardar una proporción con el valorde la cosa. Por ello concluye que es un negoe1o m- to y causa lfcitos. · •.' · . ! .•.. · .. .· •· , . . , .
directo. Setrata de una venta, con una intención posterior de una liberalidad1231. En este caso A conti~uaciÓ~ ,se examinan estos elèinenfosclesdela perspectiva:de la 'êafnpravênta.
sefiala Rubino!24l que en cuanto negocio indirecto no son aplicables las formalidades requeri- . ~· ' ·' ' . . ·~ ; ' ..• . .. !~~~--· ,.. ,. \1
das para la donación. Asf lo sefialó la Carte de Casación italiana1251, pero sf serfan aplic~~les
las normas que tienen como objeto los actos que aunque no sean formalmente donac1ones 5.1. Capacidad :
permiten·llegaral resultado de una donación, como son las normas sobre acervosjmagina- j l '' '
De acuerdo con el artfculo 1851 del Código Civil"son hábiles para el cantrato de ven~
' .
rios o las de revoèación de las donaciones. tas todas las personas que la ley no deelara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo
·. En el mismo sentido en Bélgica se ha considerado que una venta por un precio infèrior al contratd'. '" · ' ·.·
cornerdal por razóri de una intención liberal implica una donación indirecta1261 .
·.·, J ..· :i
· A este respt:cto conviene reearclar qye de acuerdo con el artfculo 1502. para celebrar un
· Otro aspecto que genera dudas es la donación con cargas. La. doctrina considera que si cantrato válidamente se requiere que el contratantetenga capacidad legaLLa capacidad legal
las mismasson a favor del donante dicho cantrato no debe calificarse de donación, pues en corresponde a la capacidad de ejercicio,.pues de.acuerdo con el misrno.artfculo la capacidad
el fondo lo que hay es una contraprestación por el bien que se transfiere. Si las cargas son a legal"consiste.en poderse obligar por s( misma, sin el ministerio o la é!Utorización de .otra".
fàvor de terceros, hay donación que favorece a terceros. · Ahora bien, además de las reglas generales de incäpacidad, existe~ algunas incapacidä~
des especiales para la compra~enta. Algunas de estas incapacidades pueden ser calificadas
4.11'. Contratosmixtos. · de goce, pues impiden adquirir el derecho,a diferencia de la incapacidad.de ejercicio, que no
impide adquirir el derecho sino que impone actuar a través de represel)tante.
Un tema importante que conviene sefialar en esta materia es el relativa a los contratos
mixtos. En efecto, puede acontecer que a las prestaciones propias de la_compraventa se adi- · Con~iene reco~dar'q~e no hi!Y inc~p;~dcladestot~ie~ de goè~, pti~s.todape'~s~nà~n pri~
eionen otras que no correspondan a dicho contrato. El Código Civil ló prevé, cuando sefiala cipio puede sertitular de derei:hos y obligaciones. Asf la corisagra el artfcu19.14 déla Constitû~
ción Politica, cuantlo sefiala que toda persona tienederecho al reconocimierlto de su persona~
lidad jurfdica.Por consiguiente, loque pueden existir sory incapacidades de goce particulares,
(22) E~ta era la opinlón de Troplong, Le droit civil expliqué sul~aiîtl'~rd~e du. Code, De la VEmte, p. 19.' que son las prohibiciones de COI')tra~ar. - ,,. · , j
(23) En el mismosentido, Carte de (asa~;ión,Sentencia del17 de no.viembre de 2010, Expedienie 23215.

(24) Rubino, ob. cit., pp. 268 y ss. 5.1.1; Compravent~ entre cónyuges ·
(25) Carte de Casación Civil, Sentencia del17 de noviembre de 2010, op.cit.
Ver, por ejemplo, el fallo de la Carte de Lieja, en Bélgica, del 2J êle abri! de 2014, citado en Köhl, Establecfa el artfculo 1852 del Código Civil que er~ nulo el cantrato de compraventa en~
(26)
Benoît, La vente immobilière, pp.· 17 yss. . • ·· · · ·· tre cónyuges no divorciados; Una regla análoga se encontraba contempfada en el numeral1°
del artfculo 906 del Código de Comercio. Igualmentela Ley 28 de 1932 prohibfa los contra- de nulidad que no consagra la nueva ley. Sin embargo, dicha retroactividad no es inusUal. En
tos de compraventa entre cónyuges .. Es tas reglas fueron deelaradas inexequibles por la Carte efecto, el prop ia Código de Comercio en su artfculo 2036 seiiala:
Constitucional por Sentencia C-068-99, la cual consideró que se violaba el artfculo 83 de la ,' ,,: ; ' ~.._·: . .
Constitución Politica sobre presunción de la buena fe. · Los contratos mercantiles celebrados, bajo el imperia de la /egislación que se dera-
ga conservarán la validez y los efeètos reconocidosen dicha legislacióri, con arre.-
· Es importa~te seiialar que el fallo de la èorte.coristitucional tiene efectos pro~uturo, ~ues glo a la estab/ecido en los artfculos 38 a 42 de la Ley 753 de 1887. ' . ··
dicha Corporación no Ie dia otro alcance a su decisión. En todo caso es necesano exammar
las diversas posibilidadesque pueden presentarse por.razón de dicho fallo. · No..~bs~ante, ~è ent(;!n_df}rin sanead,ás Jas nulid~desp~ovenientes' d~ Fa/ta de ?O~
. Iernnidag 9 .~e violación de limit~cif!n~s. esta!Jl~cidas en. laJegislacióq anterior ·
·'·A es te respecto es neeesario distinguir tres pipótesis, tenièrido en cuenta. cuándo se cele- y, e/iminadas.en este código[. ..] (~e resalta)~ ,, l
bró el cantrato de compraventa. Una primera posibilidad es que el cantrato de compraventa
se haya celebrado con posterioridad a la sentencia de. la Carte Constitucional. En tal caso es . Si est'e efectose prÓduce p3rrazón de la dercig~tória de la 'legisl~ciÓ~ rri~rc~ntil anterior
evidente que la venta es válida. · cabe preguntarse si el111isrno efecto r1<l deberfa(xó~ucirse poqázó~ de I~ èx~edición dè, I~
nueva carta èonstitudónaÇsobre todo si se obsèrv(que nó'parece lógico que èl juëz pûe~
Otra posibilidad es que la compraventa se haya celebrado con anterioridad a la senten-
da continuar aplicando normas anteriores a la Cártä que la Carte Consfihlcional ha consiae-
cia de la Carte Constitucionat pero en todo caso bajo la vigencia de la Constjtución _polfti~ rado contrarias ala misma. . ·_,;
ca de 1991, y que el juez deba pronunciarse sobre la validez de la compraventa después de
la sentencia de la Carte Constitucional: Dos alte(nativas son posibles: la primera·consiste en En todo caso el punto no ha sido resuelto por la Carte ConstitucionaC
sastener que coma quiera que la validez de un cantrato debe juzgarse conf?rn:e a la le~vi~ ), i(' ; . L (j;_ .: ' " • .,
gente cuando se c,elebróy la Carte no, Ie dioefectoretroactivo a su won~~cramr~n~o,, el JUez

debe declarar la nulidad dèl cantrato de compraventa. La segünda parte dè la base de que en 5.1.2. Contratos entrepadres e hijos defamilia
todo caso el juez puede y debe dejar de aplicar las disposiciones que son inconstitucionales
en desarrollo del artfculo 4° de la Carta, por lo cual si el juez aprecia que la nörma.que pro~ Dispone el Código Civil que es nulo ei contrato\:le venta entre padre e hijo de familia.
hfbe la venta entre cónyuges es inconstitucional, debe inaplicarla, asf en la fecha .del ~ontra- Una prohibición análo,ga consagra el artfculo 906 del Código de Comercio al seiialar que no
to no se haya dèclarado. inexequible. ·· · podrán co111prar dirèëtamènte, ni por interptièsta persona, niadn'enpublica subasta,·el pa-
dre y èl !lijd'de familia, ~ntre sf. , : _ • · • •• • • • • " , • •
A e~te ~especto espe~ine~te ~~cordar que en un caso fallado por Îa Carte Suprema de
1
Justicia en el que unjuez de instancia anuló un cantrato de compraventa entre cónyuges _a~ · Ahora bien, a zqui~nès se les aplicala prohibición?
tes de que la Carte Constitucionalproriunciara su sëntencia1 y la Carte Suprema de Justrcra
debfa decidir posteriormente èl recurso de casación, estè ultiniötribunal én Sèritenciá dell2 De acuerdo con el artfculo 288 del Código CiviVIos hijos rio .emancipados son hijos de
de abril de 2004 considëró que C:ómo quiera que la Carte Constitudonál no lë dia efectb re- familia y el padre o la madre en relación con ellos es pad re de famiiia. Por consiguiente, lo
q~e determina que se ten ga el carácter de padrf:! () madre de familiá e(lá existencia d.e la pa-
1
troactivo a su decisión la misma solo podfa producir efectos pro futura: Por consiguiente, man~
tuvo la decisión de nulidad del contrato. tna potestad. De este modo, el Código Civil prohfbe la venta'entre el hijo y qUieri tief1e.la pa7
I. . ~ '
tri a potestad. · ·· · '
· -·· Ahora bièn, cuanao setrata campraventas celebradasbajo lá' vigencia de la Constitución
Politica de 1886, no parece caber ningûna: duda: El cantrato debe juzgar~e a la lui de la ley . Originalmef1te,lil patria potestad !a tenfael padré..yexcepdo~alm~n~~ la ~adre, A par~
vigente cuando se celèbró que prohibfa èstos contratos y no pódrfa afirmarsè què la regla del trr del:pecreto 2820 d~ 1974, lapatria potesta.d la tie~en conjuntamen~e,los dos pad~es, por
consiguiehte la prohibición se aplica respecto de ambos. · ·. ·
Código Civil fuese contraria a la Carta pe 1886, que no inel ufa la presunción de buena fe que
la Carte Constitucional tuvo én cuenta para declarar inconstitucionales lb~ preceptos que pro- ·• Asiniismo, la prohibición se aplica entre•padres e hijos adoptivosi pues entre padre-adop-
hibfanla venta entré cónyÜges. · ··· · · ' .·, .. ·· · '
!' •• ·
tante e hijo adoptivo se establece una relación depatria potestad .. · , . · : · ,
• En todo caso cabe prégûntarsè si dichas campraventas pueden sèr saneadas por rázón Adicionalm~nte, d~ebe recordarse que de confor~id.ad con el artfculo 26de 1~ Ley B06
1
de la Constitución Politica de 1991. A este respecto seobserva que coma quiera que' por re~ de 2009, la patria potestad podfa prorrogarse cuando se trataba de una persona con disca-
gla generalla validez de los actos jurfdicos debe determinarse conforme a l_a ley vigente ~uan pacidad mental absoluta que llegaba a la mayorfa de edad. Dicha norma fue derogada por la
do se celebraron, no es posible considerar que un cantrato que es }')Ulo bajo el ordenamr~nto Ley 1996 de 2019.
vigente cuando se celebró, es válido porque posteriormente haya si_do declarada inexequible
la norma que lo prohibfa. Por consiguiente, es en principio retroactrva una.norma que exclu- Tradicionalmente se han expuesto las siguientes tesis coma fundamento de esta prohi-
ye la nulidad de un acta celebrado bajo una legislación anterior que consagraba una causa! bición: . ·· . . · .
Algunos seiialan que la prohibición trata de prevenir abusos del padre sobre el hijo. Sin Carte que por ello el juez representa legalmente a quien impuso el gravamen, cuando llega el
embargo, esta explicación es'criticableporque contradice la naturàleza human\1 en la cual el evento de que por la justicia se haga efectivo el mismo derecho de venta. ·
padre busca lo mejor para sus hijos. . A este respect() dE_!be seiialars~ qu~ la _tesisde Ia èortè?.upremade il1sticiapresenta una
Otràs di een que busca proteger el inte~es de los acreedonis frente aventa.sen!r~-los pa- dificultad frente al tenor del Código Civil,.pues este establëêe enel artfculó74(del Código
dres e hijos que los pueden defraudar. · Civil que "en las ventas forzadas que se hacen por deciètö juèlida( a petición de un adeedor,
en publica subasta,la_ persona cuyo dominio setransfiere e?. el tradente, y el Ï!l~{ su, rep~esen
Finalmente, se seiiala que el problema radica en que una persona no puede celebrar con- tante legal". De esta manera,el juez actua coma repre~~ntante del propJetaria clemandado en
tratos consigo mismo y que ~oma quie~a 9ue el titular de.là ~atria p\)te~tad represe~ta ;al hijo, el proceso ejecutivo, quepuede ser una personé\ distinta a quien constituyó Ja hjpoteca.. Bé!jo
estarfa al tiempo manifestindo la voli.tntad ennombre de las dos partes. Es est? la mte.rpreta- esta perspectiva, es claro que se estarfa celebrando un cantrato de compraventa entre el due-
ción que ha acogido la Carte Suprema de justicià:·En efecto, en un fallo del 20 de sept1embre iio del bien y el comprador. .
de 1983<271 dicha Corporaciónseiialóque lo que querfaevitarla norma es que el padre can-
tratara consigb mismo: Es porello que.là Carte Supr~ma de justicia expresó que.la prohibi- Por esta razón deberfa concluirse que la prohibición también se aplica en este caso.
ción no se a:plica cu~ndo el padre no tiene.la patria'potestad y contra,t~ con su hijo y después
- . • - • ~ f!: .. _,: "J -,' :: .' ; . ' " ;
En cuanto .a:lasconsecuencias de infringir esta disposic:ión es pertinenteseiialar lo si 7

la é\dquiere pmque teconoce SU paternida~: - .-~. . . - ' , :-,: . .. ·. guiente: .. . . ..
Con la misma lógi~a no habrfa lugar a aplicar la prohibición cuando el padre es priva7
. Para Luis Claro Splar cua~do la ley establece inçapacidaçles para celeb,rar determinados
do de la patria potestad. ~onfratos, el cantrato rio esfá'pmhibido, sino que elmismo' qq puéde ser ejecutado por deter-
Conviene agregar que la prohibición no se aplica cuando los contratos los celebra el hijo minada:s persorias y pór ello .lá nulidad debe ser relativa. tb cual corifiimá ha'ciènéio'rèferèn-
respecto de su peculio profesional, pues de acuerdo con el artfculo 294 del Código Civil, el cia al artfculo 1741 del Código Civi1!2( ·· ·· · . ' ·. ·. , ·
hijo de familia se mirará coma emancipado y'habilitado dè edad para la administración y goce
de su peculio profesional o industrial. lgualmente no se aplicarfa cuando el hijo se ha eman- Otros autores consideran, por el contr~rio; que cuáridb hay incapadd~desespe~'iales,
hay que distinguir entre los casos en los que Ja ley prohfb~ totalmente el_ cantrato y aquellos
cipádo por matrimonia·. . . .. . . •· ·. ' · .. ., ·. . ,_ en que la ley subord,ina el contr~to al cumplirniento de determinados requlsitos. En el primer
Queda la~ dud~ si se apllca ~~ pr~hibición .~~'el ~~sq del artfculo ~95, de{ tódigo, Çiyil en caso, el contrat~ estará viciado de nulidadabso,l,uta, al paso que en el _segundo, là .sanción
la medida en queeste dispone que los padres careeen conjunta 0 sep~radam~ntede _la ad- será la nulidad.relativa<30l. · · · · · • ' ·. ·
ministración respecto de los bienes donados, heredados o legados bajo esta condición. Bajo
esta perspectiva puede sostenerse que en la ,medida en gue.la Carte cqncluyó que el funda- En el caso del cantrato entre padre e hijo de fami,lja, el mismo está prohibido y por ello
mento de esta prohibición es el cantrato consigo mismo, ella no se aplica en este caso en que tiene objeto ilfcito, en los términos del artfculo 1523 dèl Código Civil. .· · ···
los padres no actuan a nombre del hijo. . · · Si se aplicá elmismo razonamiento aplicado por la jurisprudencià respecto dè la venta
. De otro lad,o,l~ 'proh'ïi>ici?rseaplica in~l~s?·respecto ~e los ~ontratos celeprados atra7 entre cónyuges, dèbe èonduii'se quèse trata' dèuilcoiltrato pröhibido y que pó'r ellö está vi-
vés de licitación pûblica y camprende tanto bienes muebles coma JniT]U~bles, pues la ley no ciado de nulidad absoluta!31l.
hizo distinción algunà. · · · · -· Esta interpretación se encuentra actualmente corroborada por el artfculo 906 del Códi-
En este punto es pertinente revisar la posición que la Carte Suprema de Justicia habfa go de Comercio, que sanciona.con la nulidad y no con la anulabilidadelcontrato de campra-
soSten ido en relación èo'rl la venta de bienes entre cónyuges cuando aquellos habfan si9o ad- venta celebrado entre padre y el hijo de familiá~ ,,. . ·
quiridos con üna hipotèca y determinar si la: misma es aplicable a la vent~ entre el_ p~dre yèl
hijo de familia. · · ·· · . .El_ h~cho de que_contrato sea nulo absolutamé~t~ impiiéa qJ~ no p~ed~ ser sanead~,
pues el artfculo _171? dei.C~Wigo Civil solo 'permite ~~ sane.arniEmto cuando la nulidq.d ."na es
En efecto1 la Carte. expresó en relación con la adquisición por ûn cónyuge de un bien gen~rada por objet~ a ,causa: Hrcïtos", pues "puéae sa:~eàÇse pöUil ratiW:acïón de las partes".
propiedad de su consorte en un .remate que se ádelantó coma cónsecuencia de una hipoteca
constituida por un tercerd28l, que en tal caso qu,ien constituye la hipoteca es quien consien-
te en el derecho de venta què la gáràritfa real ·envuelve en beneficia del acreedm:Agregó la
.: j (29) Cl ara Sol ai, luis, 'Expltcaciones de derècho divil chi/èrï6 y'coinparado, tomo undécimo, Êd. )urfdica
de Chile, Santiago, 1980, p. 46. ·, '. , • :. · . :c' .: ·
(30) Bes a, Arturo Alessandri, La n!)lidad y la rescisión en el derecho civil chi/eno, y ed., Sa,ntiago, Editaria I
Jurfdica deChile, 2008, pp. 458 yss: ·.· .: '•· · -· · .: · .·.•
(27) jurisprudencia y Doctrina, 1983, pp. 954 y ss.
(28) · Carte sJprema de justièiá,Sala de Casación Civil; Sentencia de 1958, agosto 18, G.j:, tomd LXXXVIII~ (31) Carte Supremà'de Justicia; Sála de Casàción Civil, Sentenèià dein' de junio 1991, G.)., tömo CCVIII;
N° 2447, pp. 468-477. . :.i ' ., · ;, · . .· ··
N° 2199-2200, pp. 627-640. .
Es importante recordar que de conformidad con el artfculo 303 del Código Civii"No se satisfechos simultáneamente. De esta manera, el mismo existe cuando el guardador ti ene un
podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes rafces del hijo, aun pertenecientes a interés distinto al del pupilo que no puede ser satisfecho simultáneamente con el de este ulti-
mo. El interés del guardador puede no ser solo económico sino de otra fndole. Asf, por ejem-
supeculio profesional, sin autorización del j)u~~,con son9cimiento de c~usa". ~n este ca~~,
la sanción debe ser la nulidad relativa, pues se trata de un cantrato celebrado sm un requ1s1~ plo, podrfa presentarse una situación de conflicto cuando el guardador celebra un cantrato a
to exigîdo en consideración a la calidad de las partes.c .. · · ·· · · · nombre del pupilo con otra persona ~ quier{el· guardador quiere favorecert coma podrfa sér
.· .; '. . ·: ,' _) SU SOciO en una SOciedad intuitÓ persÖnae 0 SU OOVÏa; . ·. ··· .· . · · .
' .' . - <'
Valè la pena seiialar qûè, como se verá posteriÓrmènte, los cambios que se hah intr.odu~ -"- .. _,
·Por otra parte, debe.destacarse que la ley no .hace distinción, alguna entre bienes muec
cido al régimen de guárdas detérminah que en ciertos 'casos lös guardadores puedan enaJenar
bles e inmuebles, sino que les otorga elmismo tratamiento. ·. . . ,· .
inmuebles de los pupilos, lo ·que'no pûedehacer el padre, sin autorización judici~l. ·
.. Debe además indicarse que I~ ley no establece ûn'á p(ohibición absolut~; pues prevé que
los contratos pueden celebrarsea través de uflguardadór'suple~teó especial con· aûtöriza::
5.1.3. Ventas realizadas por los guardadores
ción judicia!. Lo anterior detefriliha que lo que la ley exige soh req~isitös por ~é\ZÓf1 cje las per-
El artfculo 185S del Código Civil establece que no~s lf~ito alos tutores y curadores com- sonas que participan en el acta o contrato, por lo cual, de conformidad con~ èl artfculo 1741
prar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a'lo prevenido en eltftulo de del Çódigo Civil si,se celebra un cantrato sin cumplir estos requisitos elmismo_estará viciado
la administración de los tutmes y curadores. · · de nulidad relativa. En. este puntQ qebe recordarse que la Carte ,SupremÇt·dejl,!sticia hé! con-
siderado que el autocantrato celebrado sin la debida autorización debe ser sancionado con
U:ts disposici6nes qué reg~lari loscontratos por p~rte d~ losguardadores sè 'è_ncohttaban la nulidad relativaml. ·· · ··
consagr~d?S eh el artfculo 501 dèl Códigd Ciyil. Esta norma fuè derogada por la le~ :3~6 d~
2009. Por'èohsiguiènte, debe proéèderse al análisis de los artfcû)?s92 y 93 deesta ultlma ley. . Por-otro lado, el artfcLJIO 93 de la Ley l306 qe 2009 en SU ordinal b) ~stabl~ceque ~I cu-
,, J- ' ·' ' '"''
radar deberá obtenerautorización judicia! para realizar a nombre del pupilo: •··
El artfculo 92 de laLey 1306 de2009 establece: Aetos onerososde c'a'rácter conmuta~ivo, c1e dispdsièión ode' enajenacióndè.bie: ··
Que na será /fcitó al curador:[. ..] c) telèbrar éualquier àctó ~en el que 'teng? a/- nes o derecho's de èontenidópatrimonia/,divisi'onés de comunidades, transaccio~
'guri ïnte;~;. ~~ mismo, curador, su .c~n~uge, ~usparie~t~{fl?sta ef cuart? gra,do ~e, nes y compromisos distintos de los del giro ordinaria de lös negociös; cuyacuiu1-
consangwmdad o segundo de aflmdad o de cualqwer manera .de lugar a confhc- tfa supere los cincuenta (50) salarios minimos legales mensuales.
to de intereses entre guardador y el pupilo. ·· · · Por consigûie.ntè, de cónfoimidad con esta normáel guàrdador podrá ~in autorización
realizar actos;de ~pajenación atftulo oneroso, sin. i,lllPOrtar ~u cuantfa c:uandq los mismqs co-
Agrega ei'p~rágrafo del mismo artfculo que:
rrespondan al giro ordin.ario de los negocios,esto es, à la,forma habitual como normalmente
Los actos en los que el guardador, su cónyugeo sus parientes tengan inte(~S se-1 · se desarrolla el respectivo negocio. ,, · _, ·· · ·. :;. . ; .• ·.·. . · ·
rán ce/ebrados por•un·guarcjàdor suplente desigpado por el ]uez y, en todo caso, lgualmente dicho precepto establece en su ordinal d) que el èuradÓrdebe o'btem:!r autó-
requerirán autorización judicia/. rización judicia! para: , , '~c <
Frehte a esta riorma lo primero que debe observarse es que.prohfbe,celebrar cualquier Lá'énajetiación 'de los bienes eserici~les de· una actividad emptesari'éf.I cuafqi.ifêra
cantrato en que tenga interés el guardador; el cónyuge o los parientes del guard.ado_r. A dife:; que sea su va/or, salvo que se trate de la reposición de activos. Las operacionés
rencia de la disposición original del Código Civil, la norma de la Ley 1306 no mcluye a los de reposición de activos ·productivos debefán constar po~ escritoflos dineros '
socios de comercio, por lo cual respecto deestos ya no existe prohibición especffica. Debe provenientes déla eriajenación rio podrán ser destinados a 'otros fines·sin ailtp- ·
además observarse gue la ryormano p,ró~fbe ~ölocóntratar ai gua~d~dorco~~igomis~? ~ rizaci?n judicia/: ·: ·, ' , ' · ·
con su 'cónyuge y parientes; sinoq.ue proh~be èelebrar, salvo cumphm_,~nt?de los requ~s~~~s i<.
que la ley seiiala, contratos erflos queel guardador o las personas ya menc1onadastenga~ .m- Coma se puede apreciar, la ley no toma en çuenta en este caso el valor del bi en para ex i~
terés. Dicho interés puede resultar del hecho de que las mencionadas personas se benef1C1an gir la autorización judicia!, por lo que puede ocurrir que una operación que no requerirfa au-
del cantrato que se pretende celebrar, por lo cual no es neeesario que sean ellos ~ismos par" torización seguh el ordinal b) del artfcdlo 93 por tener uil valor de menos de cincuenta sala-
te en. el.contrato. Asf, podrfa tratarse de un cantrato de compraventa con una soCJedad en la rios mfnimos, la requiera se gun el ordinal d): · ·
cual participan las personas mencionadas en el artfculo 92.
·' De otro t'ado,debe observarse que la Léy 1306 prohibió lo~contratos,que. "qe cualquier
manera de lugar a conflictode intereses entre guardadoryel pupilo". A es~e respecto.se debe (32) · Carte Suprenia de Justicia, Salade Casadón Civil, Sentencia del26 de enerode 2017, Rad:: 11001-
recordar que el conflicto de intereses supone dos intereses contrapuestos que no pueden ser 31-03,015-2011-00605-01. ' . . '
192 JUAN PABLO CÁROENAS CONTRATO DE COMPRAVENTA 193
Es importante destacar que en este caso, coma en el anterior,.se exige un requisito en misma Carta, corresponäe a las asambleas autorizar la enajenación äe bienes de prèpiedad
consideración a la calidad de Uha de las partes que participan en la operadón, la autorizacióri äe los departamentos. Aäicionalmente, existen normas legales que regulan las facultaäes de
judicia!, por lo cualla omisión del mismo generará la nulidad relativa del contrato. · otras entidaäes publi~as p_ara e~ajenar bienes (por ejemp~o, la L. 226 de 1995 que äesarrolla
el art. 60 äe la ConstJtuCJon Poht1ca). · · · · ' '
Cuando ~e trata de ventas que se ha een para.reposición de activos se requiere otr() req~i 1
sito que consiste en que el cantrato conste por ~scrito. Por;~onsiguiente, si.no ,se hace de esta
manera el cantrato quedará viciado de nulidad relativa. Agrega la ley que los clineros prove- 5.1.5: ' Compraventa porpartede los servidores publicos
nientes de la enajenación de activos productivos, debiendo entenderse portales los esència-
les a la actividad empresarial, no pueden ser destinados.a otros fines distintos. Es claro què , .El artlculo .1854 äel Código Civ!l prohibfa a los empleaäos.-publicos comprar los' bienes
si el dinera se destina a otro fin ello. no,afecta la validez de la enajenación, pues es un hecho pu?hcos o part1cu_lares que se yend1an por su ministerio. Una prohibición semejante se en-
posterior a lacelebración del_eontrato P,or ló cual no tiene porqpe afeetar suvalidez. ~or con; co~t~aba en el numéràl _6° del artfculo 906 äel Código de Comereio:· ·
siguiente, el no cumplir con la obligaci9n de destinár los dineros; lo. que genera es responsa-
bilitlad del guaräador. · · · · · · · · ' · Estas norma~se.ericuentran moäificadas en cuantè> se refiére a lasentiäadés estcitales p·or
L; las normas constJtucJonales y legales que regi.Jian lafunción publica; · · , · • <
En la medidaen que la Ley 1306 es una n()rrria especial dé protetcióna los incapacesla
misma prevalece sobre las· normas del Código·de Corriercio que contem plan' las prohibicio" ... En efêtto, el ~rtfèûloU7 de la Constitución Polftica'dispone qué '
nés para telebrar contratos' de compraverit~.
' ·I ' ' ,' ' ~'' ' l
· ' · ' ·
Los servidafes publicos na podrán celebrar, por sta pot:iflterpuesta persbna; ·o 1
Finalmente, es pertinente sefialar que el artfculo 617 del Código General del Proceso elis- en rep:esentación de otro, cantrato alguno con entidades publicas o con perso-
puso que los notarios podrári eonocer y tra:rriitar, a prevención, entre btros cases, la autoriza- . nas pnvadas que manejen o administrenrecursos.p,ublicos, salvo las excepcio-
ción para enajen~r bienes de los incapàtes. 'Agrega el Código que cuando en es tos asuntbs nes /ega/es. · . · ·. ·· ··· · ·
surjan controversias o existan oposiFiones, ~I trámite se remitirá al juez competente. Por con-
siguiente, a pa'rtir~de la vigencia de este Código, la autorizaciÓn pueäe sey otorgada por el no- ' be. estii rria~er~, existe una prohibic~ón ampliàpari:i'làs sèrvidóres publicos, para contratar
tario, salvo que,existan.oposiciones. · · ·· · - · - con ent1dades pubhcas, salvo las excepc1ones legales. El cantrato que se celebre en contra:' de
dicha disposición está viciado de nulidad absoluta por objeto ilfcito o vialar norma imperativa.
5.1.4.
, :
Ventas
·;
porpartede
' · J.
los admin!stradores de. establecirnientos publicos
} ,· • ,•, ,, ·": '·.i;:-;:· : 't ;,; ,· '.· '
; De otra parte; ~I àrtfcu~o.3? Àe la. Ley 734.de 2002, que consagra el régimen dis~iplina
serv1doresp~blicos la de:
;v'' '· ,
no, establece entre las .proh'P'F'ones a los

El artfculo 1853 del Cóèligo Civii prohfbè a los àdministradores de establecirriientospu~ . . '. '· ,·, .,
blieosvender parte alguna de los bieriesque'administràn, y cuya enajenacióri no está com- ~~· A.dqu{rir, por sf o por interpuesta persona, bienes que se vendan porsu ges-.
prendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresá autoriiación tron o mflurr para que otros los adquieran, salvo las excepciones /ega/es.
de la autoridad competente. . _. ..
. . . . Además, el.artfculo 39 dispone entre otras incompatibilidades:
Lo primero que debe aclararse es cuál es el significado de establecimiento publico en est~
disposición del Código.Ciyil. Esta expresión podrfa_entenderse bien coma un estable~.imien 2. Para todo servidor publico, adquirir o intervenir di~ecta o indire~tame~te en
to abierto al publico o bi en como un establecimiento que pertenec:e al publico, es decir, una remate o venta de bienes que se efectuen en la eiltidad donde labare o en ;uak
entidad puplica~ Si .se observa que la norma prevé la pÇJsibilidad de qu~ se celebren ~pmpra quier otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de tutela o funèiones de ins- ·
ventas por fuera de las facultades administrativasorqinarias del administrador si exi~te autori- pección, control y vigilanciai Esta prohiliición se extiende aun' èncbnfrándose en ·
zación de autoridad competente, se concluye fácilmente que la norma,se refiere a"e~tidades uso de /icencia.
publicas, pues tal autorización no tendrîa sentido en un establecimiento de propiedad priva-
da pero abiérto al publico. En tal caso bastarfa.laautorización del duefio.. · . Coma se pueÇe observar,.la 'prohibició~ ~s bastante ariJpHa! pues en primer lugar; inclu-
yea todo: aquellos comprend1dos en la nocJon de servidor publico,esto es, de conformidad
Desde estaperspectivaes claro que ~stasnorma~ se E;!ncue(1t~arunodificada~ por la~ de con el art1culo 123 de .la Constitución Politica, los "miernbros de las corporacianes publicas,
contratación estatal, que deberán aplicarse cuando se trata de E!najenar bienes de entidade!i los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmen-
estatales. · · te y por servicios".
A este respecto debe recordarse que el artfculo 150 de la Constitución Polftica contem- ., Deótro l(lqo; ,la no.~m~comprende'ta~t() .la venta ~k~da corno aqyella que se realiza por
pla quele..corresponde al Congreso autori:z:ar la (;!najenacióJ1debienE!s na.cionales. (facultad '~!erpuesta ~erson~. ~s1m1smo, la norma mduye todas lasvf;!nt(ls que se realicen por la ges-
que desarrolla de manera general el art. 19 de laL. 51 de 1990) y, segun el artfculo 300 de la tJon del serv1dor pubhco, por lo cual no solo se refiere a aquel servidor que realiza efectiva-
De este modo, a diferencia del Código Civil y del Código de Comercio, la prohibición no
mente la venta sino a todo aquel que participa en el trámite del cantrato y realiza uria o más
se circunscribe al proceso que conoce el juez e incluye a tod os los funcionarios y empleados
actuaciones necesarias para la venta. ··.·. · : .. . . · ·' . :· de la rama. Por lo demás, la norma prohfbe tornar interés directa o indirectamente en rema-
Fin~lmente, la. prohibición incluye también a quienes~f;ct(fen gestiones para. que otros tes o ventas en publica subasta. Lo anterior implica que la prohiqicjón)ncluye tanto lp. adqui-
adquieran los bienes. Esta gestión claramente es aquella aJena a la que debe reahza.r el s~r sición del bien que se remata por parte del funcionario 'ö erriplêädéi, ëomo támbien cualquîer
vidor para impulsar la venta en forma transparente e imparcial frente a t?dos los pos1~le~ ~~ otra forma de participación en dicha adquisición, como podrfa set açt!Jando a nombre de otro
teresados. Se prohfben aquellas ventas que implican la. voluntad de reahzar un negQ~I? md1~ o a través de sociedades.
vidual que afecta la imparcialidad y transparenci~ que debe aplicarse a todas lasact1v1dades
Vale la pena destacar.que la norma no camprende la venta que se realiza posteriormen-
de los servidores publicos. · ·
te al proceso judicia!, por lo cualla misma es lfcita.
En este punto ~abe preguntarse lquéc6nsecuen~i~; tien~ la ,tr~nsg~esión de I~ dispos~ciq~?
Si bien la norma prohibitiva está consagrada en el reg1men d1sc1phnano, lo antenor no s1gmf1- ·La consecuencia de'violar esta prohibición es la nulidad absciluta, por cuanto se tráta de
ca que dicha norma no tenga cqnsecuencias civiles, pues el Código Civil5l~ramente esta?~e una prohibición establecida por razonès de interés publi~o.!
ce que hay objeto ilfcito en todo aql!ello que contrav~nga el derecho pubhc() de la NaciO[l.
Agrega el Código Civil que queda exceptuado de la prohibición prevista por el mismo
Lo anterior se reafirma si se observ~ que el propósito de la norm~ es claré}rnente. i~p: código para los jueces y secretarios, el empleado con jurisdicción coactiva que, conociendo
dir que exista el contraio. Por consiguiente, la s~~c~~n ~ la transgresio~ de _esta proh1b1~1~n de alguná ejecudón y teniendo, pór'consiguièntè, el doble'hfáqer de juez d de'prefecto y
es la nulidad absoluta, pues setrata de una proh1b1c1on 1mpuesta en·el mtere~ de laAdmmls- acreedor, hiciere postura•a las COSaS puestas eh subästa, en SU calidad de aërèedor, cuya cir-
tración Publica. cunstancia debe expresarse con claridad. ·
Deotra parte, el Código Civil tämbién prohibfa a los magistrad?s de la Supre~~ ~orte, Esta excepción nolo es en el fondo. En efecto, en ~irtllèf de la jurisdic~i6n coactiva, la
jueces, prefectosl33l y secretarios de unos y de otros, ~ompr~r. l?s b1enes en cuyo ht1g1o. ~u Adnîini~tracióh'puede cobrar directamentè las,obligaciones a su favor sintener que rècurrir
bieran interven ido, y que se vendierqn .a consecuenc1a del ht1g1o,, aunque l~yen,~~ se hiele- a la aLitàridadjudicial. Oiando el funcionario èjèrce la jurisdicèión coactiva él actda a nom-
ra ~~ publica subasta. · ·· ,._ ., bre de la Admiriistración Publica,la' cual es la acreedorà. En tal casocuandorealiza postura
De àèuerdo cori el Código Civilûn juez podfa comprar bienes que s~ rematàrán' èn.~t~o como acreedor no lo hace en su propio nombre sino en el de la Adrilinistración PubliCa. De
despacho judicia!. lgualmente, un juez podfa comprar posteriormente l~s b1.e?e~en cuxo ht1g1o esta manera, no existe rçalmente una exc~pción. En todo caso el.funcionario de jurisdicción
habfa intervenido y que se enajenaran ~ndependi~ntem~n~e ?~1, ~roceso. A?1c1onal~ent~ la ~or coactiva ~o puede;adquirir para sf ei.~Ien que se remé}t(:t
ma no comprendfa a otros funcibnarios de la Rama jud1C1al d1stmtos a los JUeces o secretanos. · 9e otra párf~1 comO .ya se vio, el Códigó de Comèrcio prohfbe a los a~ogádos comprär
En forma análoga el artfculo 906 del Código de Comercio prohibfa comprar, por sf o por los biene? en cuyo litigio hari interv~nido yque se vendan como consecuenda 'dellitigh El
interpuesta persoria, a: · · Código Civil no c()ntierie uria,norma análoga. No obstante, la Ley 1123 de 2007. consagrá en
su artfculo 33 entrë las faltas de los abogados la siguiénte: ·· · ' · ' ·· · ' ·
Los funcionarios que ejerzan jurisdicción y los abogados, respecto. de lo: .b~e- . ' • • ' ' • •I
nes en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan a consecuenCta del !JtJgiO. 7. Aconsejar, patroeinar o intervenir en cdalquier actoque comporte el despla- ' ·
zamiento de las funcioiies propiiis de los auxiliares de la justicia. También incurre
Sin embargo, las dos normas presentaban diferenc.ias pues la ?el Có?ig? d.e ~?mercio no en esta falta etabogado que de cualquier moe/à àcê:eda a los bienes materia del
inclufa en la prohibición a los secretarios, pues los.m1smos no eJercenjt,msdlcclon .. De otra litigio 0 involuáados en este tnientras se encuentre èn· curso. . ..
parte, dicho estatuto incluyó en la prohibición a los abogados. ·
Estas normas se encuentran modificadas por la Ley 270 de 1996, que en SU artrculo 154 • ·. Tal corno está. redac~ada, la norma incluirfa el h(;!chodé que el ab~gi!,dqadq~iera i,Qs bie-
prohfbe a los funcionarios y empleado~ de la Rama judicia! '~Tomar interés directCJ.,_P in9irec- nes materiade litigio: La infracción a esta disposición dará lugar a unafalta'disèipli11arià, perö
tamente én remates oventas en publica subasta de bienes que se ha,g~n ~n cualqUJer:desRa" la pregunta. que cabe hacer es si igualmente clitha Infraccióri detèrmina la nulidad del cóntra-
cho judiéial". · ·· · to de compraventa. A mi juicio, la respuesta es afirniiltiva,,puè's la ley determiná que dicha fal-
ta es "contra la rec,ta y le~l realización de la justicia:y l?s· fines de!Estar:lo". De.este modo di-
cha operación ateryta contra el int~rés publico. Ad.icionalrnente el artfculo 34 de la misma ley
prohfbe al abogado "g) Adquirir del cliente directa 6 indirectamente todo o parte de su inte-
(33) El prefectode los territorios pertenecientes a I? Nación. er~ u.~ f~n~ionario adp1inist~ativo, que ;n la rés en causa, a tftulo distinto de la equitativa retribución de los servicios y gastos profesiona-
época federal actuaba como gobe~nador de d1choterr1tono. As1m1s~o de acu7rdo ~on.el ~rt1culo les". lgualmente esta transgresión deberfa ser sancionada con la nulidad, pues se trata de la
el Código judicia! de los Estados Unidos de Colombia de 1872 7jerc1a las func10nes de un JU.ez de violación de una norma imperativa.
primera instancia .en diehos territorios. ·
196 ]UAN PABLO CÁRDENAS
Lo anterior es conforme con lo que habfa dispuesto el Código de Comercio, que ha- a_l mandante los bienes que el mandante Ie' ha eneomendada comprar. Sin e_mbargo, lo ante-
bfa contempfado para la prohibición a los abogados la nulidad .,absoluta (art.906 C. de. Co.). nor no puede llevar a concluir que dicha operacióri se encûentre autorizada, puès el artfcuo
~
lo 1274 del estatuto mercaotil en todo.caso prohfbe al mandatario hacer de contraparte.del
mandante, salvo expresa autorización de este. . •· , · .
5.1 ~~. Prohibición ~'tos mandatarios .. En cua~to a los sfnd~co.s de los concursos vale la pena recordar, er primer lugar, quci
El •artfculo 1856 dei·Código Civil dispone que: de conform1dad con el DlccJonario de la Lengua Espaiiola, el sîndico es "En un concurso de \
é!Creedores oen una quiebra, encargado .de liquidarel activoy.elpasivo del deudor"~ Enesta
Los mandatarios, los sfndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en medida, esta norma se aplica alliquidadpr,en laJiqujdación obligatoria. Ahora bien, el Códi-
cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasarpor sus manos en g? Civilimpone a lossfndicos la mi.sma prohibición que a los r:nandatarios; lo,cual quiere d.e.-
virtud de estos encargos, a Jo dispuesto en el artfcu/o 2170. · ·· · · Cir que no pueden comprar si.n autorización del mandante. Cabe preguntarse quién es el man.:
El artfculo 2170 dei Código Civil establece que el. mandatario no puede por.~f o por in- danteen el casq de los sîndicos. Es claro que noes exd(Jsivamenteel deudor concursado o los
terpuesta persona, "comprar las cos as qu,eel mandante Ie ha ordel)adó ven der, m.v,ender de acreedores, pues tanto los unos ~omo los otros tienenint~rés. En Sentenciadel ,11 .de mayo de
lo suyo al mandante lo que este Ie ha ordenado comprar, si no fuere con aprobae~on expre- 1942135>,fa Carte consideró que la prohibición existfa tanto en int~rés de los. acr~edores como
del ~eudor, y por.ello tanto los unos como los otros padfan splicitar la declaratoria de nul.idad
sa del mandante". · · ··
relativa del contrato. Luego, la autorización debe provenir de ambos ..
Esta prohibición se funda en el evid~~tE!:êonflicto de interés que se presepta Ç~and~ el .
mandatario co111pra o vende para sî o para u~ tE!rcero lo que E!l ma11dante Ie ha or~enado ven~ . El artfculo 906 de~ Código de Comercio reitera la prohibición paràsfà \iêntk rrièrëantil, al
d1sponer que no. p~dran compr~r d,Irectamente, ~-i por interpuest~ persora, ni aun ~n pûbli-
der o comprar. c~ subast~, .la? s1gu_1entes personas: "2°) Aquelfo? que p~r I~ ley () por acto d~ a,~toridad pû-
. Coma. quiera que la prohibición se impone en interés del mandante y además no es a~ bhca .adfT1mls\ran b1~~es aJ.enoS,,f()mo los guardadores, Sl~d!cos, secuestres, etc., respecto de
soluta, pues la ley permite celebrar el c~n~~~tp con autprización expresa del mismo.,,es dem, los b1enes que admm1stran". · · ··· · · · ·· ·
se exige un requisito.en consideración a la caliqad de laspartes ynp a la naturaleza del con-
-~~ ~:nten~ia d:l 2 de septiembrede 1986, la Carte Suprerna de Justicia seiialó que la
tra~o, la sanción es la nulidad rel~tiva.,Lo anted9r implica ~ue elc()f1~ra,t() p~.ed,e, s,er saneado, prohiblclon no mclu1a la venta que haceun maildatario a sti cónyuge de los bienesdel man-
C:o'r. la ratifiCación del:1. mandante.
'
· · dante,. p.u~s en todo caso èl cónyuge ·es una persqila ·distinta y mi entras la sociedad cohyu-
· Es pertinente agregar que Gómez Estrada134> seiialaba què la autörii~ciórî' del- man.dante gal no esta en estado de liquidación, cada cónyuge 'es titûlar de lós bienes qi1e'adquierél3 6>;
debfa incluir el precio, pues de acuerdo ccin las reglas de la venta, el prec1o no puede quedar En cuan~o se trata de l.os alba~eas, el Código Civil impone la misma prohibición que ~
al arbitrio de unosolo de los contratantes, loque ocurrirfa si el mandatario celebraei cantra- los mandatanos, lo cual. qUJere dem que ellos no pueden comprar sin autorización del·man-
to consigó mismo y al proplo tiempo fija el preçici: Al respectq debe adve~irsè que, I~ ~~y na dante. La autorización para que el albacea adquiera bienes de la herehda puedeser otorgada
exige que la autorización contempleeste requiSitoy'técni~afnenteel pre~io nose es!ta f11a.n~o por el testador en su testamento. Después de su fallecimiento, la autorización debe ser otor-
por una söla pa he, pues· el mandatario' actûa por 4ila parte comö r;presentante del ven.~e?or gada por los herederos, . " ,·
o campradar y, por la otra, en su propió nömbre. Ltiego, por razon de la representac~o~, el
precio es obra de las dos partes, asf haya un,a sola persona ffsica expresanqo ~I ;onsentlmlen- Ahora bien, en esta materia s~ presènta Una duda eri razón de lo ~stabl~cid~ por el a:itîcu-
to. En el fond a, la que está en juego es si es posible el autocontra~o, pues E!~ .el losdos :~n lo 1351 del Código Civil, el cual seiiala: "lo dispuesto erllos artfculos 484 y 501 se extèride-
tratantes actûan a través de una sola persona ffsica1 pregunta que t1ene u na respuesta pos1t1va rá a los albaceas"..
en el ordènamient~, pues el mismo permite dicha, operación con autor.ización. De esta marièra, si se aC:~deal ?rtfcul~ 1351,a los albaceas se aplièanlas 'riornîas sobre
Ahora bien el artfculo 906 del Código de Comercio reitera dicho principio .al .establecer guardädo!es: · · •·. · · .· · ' ...,. ' -; ': · · · '-' :. · ;. ·
que no pueden'comprar: 'i4o) Los represèntantesy mandatariös,'respecto de los biènes c~ya . . La difere.ncia ~ntre el :égimen del,artîculo.217Ó y el del.501 d~ cÓ~Jigo Ci,vil, 'cua~d~ ~e
venta les hàya sido encomendada, salvo que el représentado, o el mandante, haya auton~a~ encontraba v1gente, era ev1dente, pues al paso que.de acu.erdo .con el. prim.ero erél posible ce-
do el contrato". Preeisa el Código de Co~ercioqlie la sanción·e~ la anulabiUdaddel negoe~o. lebrar toda clase de venta, con autorización del mandante, en el segundo no era posible ce-
· Es pertinente seiialar que el Código deComer~io prohfbe al ma~d~tarió compr~r los bie- lebrar campraventas de bienes inmuebles. ·
nes cuya venta Ie ha si do enc_~mendada, pero ~I art1culo 906 no proh1be al mandatano vende,r
~ \ : ' "; . ) .
(35) Gaèeta )udicial1 tomo 54, p. 42. ' ·· .

(36) Corte Suprema de justicia, Sa la Civil, Sentencia del 24 de febrera de 2003, Expediente 6610..
(34) Ob. cit., p. 397.
La duda surge actualmente frente al artfculo 92 de la Ley 1306 de 2009, que reemplazó , _Esta norma en p~incipio ~ue_da cobijada por la prohibición que establece la Constitución
el artfculo 501, pórque de acuerdo con el artfculo 2170, solo se requerirfa autoriiación·de los Poht1ca para los serv1dores pubhcos de contratar con la Administración publica. Sin embar-
herederos, al pasó que de conformidad con la Ley 1306; se reqilerirfa autorización judiciàl y go, la norm_a pued_~ ten er u_n alcance mayor. En efecto, .las entidades publicas puedeh entre-
además que la operación se realizara a través de un guardador suplente. .• gar en admm1strac1on sus b1enes a entidades particulares, coma ocurre con las sociedades fi-
duciarias, Dichas entidades no podrfan comprartales:bienes,.ni aun con-autorización de las
iCuál de los dos artfculos 'debe prevalecer? ' entidades publicas. La infracción de esta prohibición da lugar a la nulidad absoluta de acuer-
do con el artfculo 906 del Código de Comercio. ' .
' La solución implica tómar en cuenta el objéto 'de las dos norrrîas. El antiguo artfculo 501
del Código Civil yel artfclilo 92 dè la• Ley 1306 de 2009, actualmente, son disposiciones di"
rigidas a proteger' a lós incapaces. Por el cóntrado, 'el artfculo 2170 del mismo Código regula 5.1.8. Prohibiciones ·a Gobiernos ext~anjeros
la~ relaciones entre persóh'as capaces que actuan coma mandante y mandatario. Asf las co~
sas, el artfculo 501, cuando estuvo vigente; y el artfculo 92 de la Ley 1306 de 2009 se apli-" Là Ley 2~ d'ë 1886 prohfbé t~ansferir la pr9piedad. r~fz a Gobierno~ extranjë~os .. La Ley
can en los eventos en los cuales entre los herederos hay incapaces, evento en el cuah~l alba- 39 de 1918 estab!ece.que: . . · , . · · ·. ·.
cea no podrá adquirir los bienes inmueblès de la herencia, sin cumplir los requisitos previstos
Los_Çobiernoy,extranje~osque mantengan.misión diplomática en la Republica,
por dichas nbrmas legales. Por el contrario, en lös ·eventos en los cuales solo hay herederos
pu~den adqumr en propiedacf 0 cqnstruir en la ,capita/ de el/a, el edifiéió destin;i- .
mayores, debe aplicarse el artfculo 2170, por lo cual el albacea podrá adquirir lös bienes cóh
autorizaciór;J de los herederos..
do a alojarsu resp~ctivá/egáCión, s{erjwe queaeclarén que'ta RepfJqiica gozará'.
en la mtsma matena el derecho de reciprocidad. · · · ·· ·
•' I' ' '" '~) ". ' '
En efecto, no se encuentra razÓ~ por _IC! tual no puèda el àlbaceacomprar bienefdè la

. _Asf las cosas, cu~n9.~ s,~ ~iole la pro_hiqició!1 d~ trans,(erir l;>ienes rafces.~ gobie~ngs ex-
herencia con autorización de todbs Ibs heréderos que son pleriamente capaces: Es claroque tranJeros el cantrato estara VICiado -de .huhdad
• absöluta. ·· ·. ··
en tal caso no cab fa la aplicación dél artfculo 501 del Código Civi'l y rio Célbè la del artfèuld • . !•
92 de la Ley 1306 de 2009.

5.1.9. · Pr~hibición de adquisición de terrenos en•zonas limftrofes
.si entre los herederos h~y p~rsonascapaces e incapaces deberá aplicarse. r.~specto.d,e
cada _uno de ellos el ~égimen que .Ie es prop ia. Es. desir, qu~ la venta deberá ser autoriza.d,a sa
De conforll)idad con el artfc~lo del Decreto 1415 de 1940 los terrenos baldfos. ubica~
por los hereqeros capaces .y, en el caso de incapaces, por el juez y. celebrarse por; .un, guar- dos en las c?stas nac!onales yen las regiones Iimftrafes con las n~èio~es vecinas, ya s~ trate
dador especial. · · · ' . . · · · ··· · ··· · de los lptes mtermed1os reservados o: los no reservados"solo podrán ser,adjudicados unica-
mer:tt:.a colombianos?e nacimiento.lgualmente;dispone la,norll)a que IÓs terrenos baldfos
Ahora bien, en este punto debe observarse que en materia mercanti I, el Código de Co- ~dqumd~s ~e conform1dad con este artfculo no pqdr~n ser.tra?pasados a extranjeros a ningun
mercio, en el artfculo 906 prohfbe a los albaceas o ejecutores testamentarios comprar los bie- t1tulo. As1m1smo, por el Decreto 255 de 1973 se dispusci que: ·
nes que sean objeto de su.encargo. En este èaso el Código de Comercio sanciona la violación
de esta prohibición con la anulabilidad. Asf las cosas y en la medida en que un acta anulable Los Notari?s de/Pafs} los Çónsule;· én el,ext~~nfer:o no p~d;án autorfzar' escri-'
puede ratificarse, podrfa de igual manera sostenerse que en materia mercanti I el cantrato es turas medtant~ las r:;(Jales se traspase .el dominio de inmuebles ubicados en el
válidci con autorizai::ión de los herederos. · ·· · ·· · · Archipiélago de ~an Andrés,y Providencia a. (avor: de .personas -natura/es que ·
no sean colom~tana~: de nacimie(ltÇJ o de p~rsonas jur:fdicas extranjeras! $~no
El Código de Comercio no contempla la hipótesis en la cual entre los herederos existan Cl.{ando en el mtsmo mstrumento ~e. protc}coftce la prueba. de que el inmueb/e
incapaces. Sinembargo, al igual que en el casode los,guardadores, .cabe pregunta.rsesi, por que se. traspasa salió_ delpatrimonia nadonal antes.de la vigencià del Decre-
tratarse de incapaces, deben aplicarse las disposiciones del Código Civil. En la medida en que .· to 1415 de 7-940. · - · • · · ·· · · · · ··· · ·· ·
no puede considerarse que exista una regulación del régimen de los incapaces en el CÓdigo
de Comercio y adicionalr'nènte debe considërarse que el régimen de incapaces es especial, el . .Lo anteripr se traduce.en quela venta quese haga Çetales bienes ~un extranjeroo a un
mismo debe aplicarse aun en materia mercantil. · çolombiano por adopciónestá viciada de.nulidadabsoluta.· '· , 1• • • "
.. JC
·/
5:1.10. bt;as prohibiciones

5.1.7. Prohibición a los administradores de cualquier entidad o establecimiento publico
Además de las prohibiciones a las cuales se ha hecho ref~rencia, existen otras que pue-
El Código de Comercio establece en el artfculo 906 que no pueden comprar ni aun en den seiialarse:
subasta publica los administradores de los bienes de cualquier entidad o establecimiento pu-
blico, respecto de los que les hayan sido confiados a su cuidado: Asf, por ejemplo, el artfculo 404 del Código de Comercio seiiala que:
Los administradores de la sociedad no podránni por sf ni por interpuesta perso- se aprecia que la ley sanciona con la anulabilidad las campraventas celebradàs por '~que-
na, ènajenaro adquirir acciones de la misma sociedad mientras èstén en ejercicio 1/os que por la ley o por acto de autoridadpublita àdininistran bienés ajenos, èomo los guar-
de'sus cargos, sino cuando setratede operacianes ajenas a motivos de especuc dadores, sfndicos, secuestres, etc., respectode los bienes que administran"; "Los albaceas o
lación y con autorización de la junta directiva, otorgada.coil el voto favorable de ejecutores testamentarios, respectode los bienes qu,~,seanobjeto cfe, su encargo''; "Los repre-
las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, 0 de-la•asam~ .. sentantes y mandatarios, respectode los bienes cuyá'vénta leshaya sido'enëómenaàda, salvà
· blea:general, con el voto favorable de la mayorfa ordinaria prevista en los estatu- que el representado; o el ma,ndante, haya aqtorizadoel contrato"; Ahora bien, en todos:èstos
tos, excluido el del solicitante. · · casos~ la ley cóntemplaolos réquisitos paraque las ventas puedan ser celebradas por razón de
En sentido análogo, el artfculo 10 de la Ley 2?., de 1990 seiiala que: la cahdad de laspersonas (art. 91 L. 1306 de 2009; arts.1351y 2170 C.üy; arts. 2170 e.c. y
839 y 1274 del C. de Co.). Por el contrario, en los demás casos' seiialados en-el artfculo906
Los representantes legales de una bolsa de ,valores no podrán negocia,r, directa- : la venta se encuentra totalmente prohibida y por ello se sanciona con la nulidad absoluta. '
men te ni por interp(u~sta persohà, valores inscritos en bolsa sino conprevia au- ·
torización expresa del Consejo Directivo y por motivos ajenos a la especulaèión. Por consiguiente, en el caso que se analizan la sanción debe ser la hulidad relativa que
el Código de,.Comercio denomina anulabilidad.
'·~ 1' ' ' ' '. ' ·, - ~·. • ' •
._ . .
.., '~ ; '
, • • '
Desde este punto devistà, c~be la duda de zcuál es la consècuenci~en mat~ria mercan-
El artfculo 2a de la Ley 45 de 1990 seiiala que las sociedadés filiales de las éntidádes fi-
til de la infracciÓn de estas disposiciones?. Una primera interpretación consiste en seiialar que nancieras no pueden: ;,J:
se trata de un acto contrario a una nó'rma imp~rativa, por lo, 9ue la sanción sèrfa ·de confor-
midad con el artfculo 899 del Código de Comèrcio la nulidad absoluta. ·· · Adquirir o poseer a ningtJn tftuio accio~~s, ~;6t~s,~artei de fnt~ré~ o aportés':sa~·:i
ciales de carácter cooperativo en cualquier clase de sociedades o asociaciones,
Sin embargó, para precisarela.lèance'del'aitfcJio 's99 gèl èó9Igo cl~ Cómercio es.per-
salvo è[Lie Sf= trate de la inversión a la que alude el artfculo 5a de /à presente ley 0
tinente recordar que dicho artfculo es tornado 'del artfciJio 1418 del Código Civil italiano de
de bienes recibidos en pago, caso éste en el cua! se aplicarán las normas que ri-
1942. En este sentido Galgano precisatm que la nulidad absoluta se aplica a menos que la ley . gen para los estap/ecimiento's bancw;ios. . . . '' ' .•
disponga de modo diverso y que ello no solo ocurre cuàndo sè èxcluye ·expresamente la nuli-
dad sino también cuando ello se pueda deducir de la razón de la prohibición. Seiiala q~e de Tampoco pueden adquirir acciones de la matriz ni de las subordinadas de esta. Finalmen•
acuerdö con la jurisprudencia,' para que se aplique la nulidad absoluta "debe tratarse de una te, cuando se trate de sociedades fiduciarias, de comisionistas de bolsa y sociedades adminis-
orden oprohibición calificable cómo absóluta; asf coino impuesta parà la tutela del interés tradoras de fóndos de pensialles y é:esantfas, .dichas personas jurfdicas no podrán. adquirir ni
genera!". Preeisa entonces que "orden ö prohibic!ón absoluta es que nosoio nöadmite Una negociar tftulós eniitidós, avalados, acèpfados o cûya emisión sea admiiiistràda pór la matriz,
volu'ntad distintil de la de las partes, sinó' que tam'poco admite una excepción o exoneràcióh por sus fiJiales o subsidiarias, sal.v? quesè tratede,operacionesde las·s6de,dades córhisionis-
prevista por la prbpia lèy, al resultar puesta a: fin de tutelar el interés gelleràl". ····· tas originadas en la celebraciónde contratos dé' comisiónpàra là co'mpra\/ venta de valores,
las cuales SE:! sujetarán aJas reglas que para el efecto dicte la SuperinteQdencia de Valores.
Si se sigue el anterior criteriose llega a la conclusión de que cuando se omite cumplir
un requisito para celebrar el tontrato en considèración a la calidad de las personas'él mismo Asimismo, el artfculo sa del Decreto Ley 1172 de i980 prohfbe a las sociedàdes comi-
no puede ser sancionado con la nuliaàd absoluta, pues la prohibicióri nà esabsolutà. Como sionistas de bolsa a sus socios y a sus administradores: "2i Negociar por cuenta propià, di-
quiera que el cantrato tam poco· puede calificarse de inexistente, hà de concluirsè que hay en rec~amente o poririterpuesta persóna, acciones inscritas en bolsa,exceptuàndo aquellas que
esta materia un vàcfo en la regulaeióll mercimtil que debe resólverse acudieridö al criteria fi- rec1ban a tftulo de herencia o legado; o las dè su prop ia Sociedad ComisiOJ1ista de Bolsa" y
jado por el artfculo 1741 del Código Civil, que determina que'ell estos·casos la sar\ción debe "4. Realizar operacianes que no sean representativàs de las condiciones del mercado, a juicio
ser la nulidad relativa, o más·e~pecfficarriêhte, la ànulabilidad; pues tal es la ~aneióii contem- de la Comisión Nacional de Valores". ·
plada por la ley mercantil para las hipótesis en que el Código Civil consagra la nulidad relativa.
La violación a estas disposiciones, en la medida en que se trata de. infracción a normas
Esta solución además se confirma si se examina el régirlleil mercimtil de là•compraven- imperativas,.que impide la realización de la compraventa, tendrá como cónsecuencia la nu-
ta. En efecto, el artfculo 906 del Código de Coinercio establéce las incapacidades para cele~ lidad absoluta de la operación. · , · , · , , ,_ ' · , ._ .~ ·
brarel cantrato de compraventa y después de enumerar los casos que allf se enlistan seiia-
la: Las ventas hechas en los casos contemplades en los ordinale~ 2, } y 4 serán anulables; _e{) 5.2. Consentiniiento ' ··
los demás casos la nulidad será absoluta. Si se examinan los diferentes supuestos normativos
Cönio tódo córitrató Ià venta reqûiefe Liri 'éonsentimiento éxento dè vidos.
Ahora bien, en relación coll el consentimiento de la venta; existenvarios aspectos que
(37) Galgano, Francesco, El negociojurÎdico, pp. 251 y ss .. deben considerarse, como son: la formación del cdntrato, las solemnidades requeridas en al-
gunos casos, la incidencia de la publici?a? y la posibilidad de retra~tarse. ~simismo, es neee- Es pertinente agregar en algunos casos la Corte Suprema de .justicia h-a seiialado que la
venta de mejoras sobre un inmueble requiere escritura publica, por lo que negó là posibili-
sario analizarla formación del consent1m1ento en la compraventa mternae~onal. .
dad de acumular posesiones cuando la cesión se hace por documento privado!38l. Sin embar-
go, más recienternente en Sentenciadel 5 de julid de 2007 (08001310:30071998-00358-01)
5.2.1. La formación del consentimiento . la Corte consideró que era posible sumar posesicnes po'r ·razón dè un cantrato celebrado por
El cantrato de compraventa puedeformarse por o~erta. Yaceptación bajo l.as reglas gene- documel)to
,, )
privado.
" .
rales que no es del caso examinar en el presente estud1o, sm embargo, es ~e~mente destac~r Siguiendo los principios generales sobre la materia; ei àrtfculo Hl57 del Código Civil-es-
que la Ley 1480 introdi.Jcemodificaciones sustandales en las reglas del Cod1go de Comer~10 tablece que la venta de los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los
sobre la oferta, que ya se analizaron en otro aparte de esta ob ra. · materiales de unedificio que va a derdbarse, los materiale~'que naturalm~nte adhieren alsue-
se
lo, comopiedras y sustancias minerales detodadase,no cónsideran muehles para efectos
de constituir derechos a favor de terceros. Está regla se aplièa tantb alos bienes muebles que
5.2.2. La forma del consentimiento
se, consideran inmuebles por aphesión, CO \DO a los q~e t!e~en _c:arácter de. i~lllut:biE::~; ppr des-
...· La venta es en prin~ipio un cantrato consensual, por lo cuál se f?rma por ~I aclle~do so- tinación. Cuando tales bienes son enajenados enforma indE:;pendiente del inmueblç se trat~n
bre los elementos esenciales del contrato,. esto es, la cosa y el _prec1o. Excepc1onalmente el como muebles. Son los denominados muebles por anticipaciÓn, a leis que se rèfiere el artfêu-
contrato.de compraventa es solemne. · · lo 659 del Código Civil.
En tal sentido el artfculo 1857 del Código Civil dispone que: '· El Código c;ivil estableçe también que.làventa_de uná servidÜfnbre'rE::quierè escritura pu~
blica. Ahora bien, aJgunos àutorès critican el Código Civil, por cuàntó consideràn qûe leis ser-
La venta de los bienes iafce; y servidumbies y la de ~na sucesió~ hered!ta:ia, rio
se reputan perfeetas ànte la ley, mientras na se ha otorgado esmtura pub!J~a. vidumbres no se pueden vender, pues son un aceesario de un inmueble por riaturale:Za: Es
claro que cuando.~l Código Çivilse r~fiere a la.\lenta de una servidumbre no se.es:tá, refirien-
En l~medida en que se requiere el oto~gami~nto de E:;Scrit~ra P.(iblica, lil m,isn;a debe do al casoen que ellas se transfieren como accesor,io.cuando seyende el predio dominante,
cumplir los requisitos previstos por el Decreto 960 de 1970, en partJeular en el art1culo 31 porque en tal cas9 lp. yenta del predio dom_inanterequiere por su propia n_aturaleza esçritllra
que establece que: · . .. ·. · . publica. En realidad lo que sucede es que para el Código Civil, la constitución de un derecho
reala cambio de un precio constituye una forma de venta; La idea que subyai:e en el Códi-
Losinmuëbles que'sean.objeto de ~najepación, gravamen o lirnitaöónse_idë~tifi goCivil es que si.bien el derecho deservidumbre no preexiste al coritrato de· venta; el mismb
carári {Jorsuc~dulao á~g{stro catastra/si la tuvierér; fors~ no~enclatura, por el se dE:;sprende de un derecho de amplitud mayor que ten fa el propietaria del predio:sirviente.
pa'raje o/oé:alicfad donde e:tán ~bicados,xporsu~ lmd~ros. Stempre que se ex-
prese la èabida 5~ emp/eara el ststema n;etrtco depmal. .· . !'J En relación con las servidu~bres coiwiene recordar el ~rtféuio '940 d~(c6qlgo ,Civil el
cual seiiala que: "el tftulo constitutivo de servidumbre puede suplirse 'por el reconocimien-
En ciianto a la identificación, debè tornarseen cuenta el Decreto 2157 de 1995 queper" to expreso ·del dueiio del pr~dio sirviente". Lo anterior. determina que si .bi en. E::n ·principio la
mite realizarla a través del plano catastraL constitución de una servidurnbre por acto voluntario, reql!iere esCJitura publiça, por excep-
.·. El cumplimiento de los requisitos exigidos para la escriturapublica es de transcen~eri ción la ley,éontell}pla una forma dereer:Dplazar talsol~mnidad. 1
tal importancia, si setoma en cuenta cjue el artfculo 99 del Decret? 960 de, 1970 preve l~s Es pertinentJ äestacàrquepara qJe ~è puedà suplir el tftulo constitutivo:séf~quiere el r!:!-
casos de nulidad forma! de la escritura. La nulidad forma! de la escntura d~ra lugar a la nuh~ conocimiento del dueiio. El dueiio es quien es titular del derecho de dorninio eh el monièn-
dad de la tompraventa. De acuerdo con dicho artfculo desde el punto de v1sta for~~l.es nul a to en que se hace el reconocimiento: Por consiguiente, el reconocimiento. por una persona
una escritura: ' que en su momento manifestó constituir una servidumbre por medios.disiintós a ia escritu-
1. Cc.iando- el Notario actue fuera de los lfmites territoriales ~el respectiv~ èfrèu-, ra publica;.pero que al momentode hacer el recOnocimiento no tiene .el carácter de duefio,
10 notarial. 2. Cuando faitare la comparecericia ante el Notarto de cualqwera de carece de eficacia. ··...· ·; . .
tos otorgantes, bien sea directamente o por representación. 3; Cuando los c~m Adicionalmente, el Código Civil prevela en su artfculo 484 que la venta de bienes mue-
parecientes na hayan prestado aprobación al texto .del.i~strumento :xte~~tdo. bles preciosos o con valor de afección del pupilo se débfa hacer con licencia judiciaL y en
4. Cuando na aparezca la fecha y ellugar de la auto:t~acton, la de,~orr:maoon_le~
gal del Notario, los comprobantes de la representaoon, o los necesan?s par~ au-
torizar la cancelación. s. Cuando na apare_zca debidameme _est?bl~ctda la tde_n,- ·
tificación dè los otorgantes o de sus representantes, o !a forma de aque/lo~ o d~ (38) Corte Suprema de Jlisticia, Sa la Gàsación Civil, Sentend a de( 27 de octubre de 2000; Expediente
cualquier. compareciente. 6. Cuando na ~e hayan. constgnado los dat?s y·ctrcuns" 6385. En el senlido que la venta de mejoras tierie por objeto un inmueble y requiere escritura publica
: tancias necesariospara determinar los btenes objeto de·las,declaraoones. ver igualmente la Sentenciadel 9 de agosto de 1993, Expediente3269.
CONTRATO OE.COMPRAVENTA 205
critura pcJblica, su arrendamiento financiero, f/etamento a casco desnudo, debe-

publica subasta. Dicha regla fue derogada .por la Ley J309 de 2009, que reguló el tema en el
rán protocolizarse, previa las autenticaciones ylegalizaciones. consti/ares de[ caso.
artfculo 93 al que ya se ha hechö. referenc1a. ·
, Asimism~ el artfculo.303 'del Código .Civi'l (;!~tablece que, par~ enajenar o hlp~'tecar lo,s '• Aeste respecto debe recordarse que la mismá ley define navèsefialandb al efecto que es:
bienes rafce~ d~l,hU(), se requiEi!re,aut~xizaci~~ del juez, con conocimien,tp ~~ !=~usa. , ·. , • ' ·.. Toda construcción flatante con medios deprdpulsión propias destinada a/a nave- .•
Otra compraventa que requiere solemnidad es la de un establecimie~to de cómerao. Ê'n ' gación por agua, que se utiliza en er cornerciapara el transporte. de carga 0 para .
; :è. remolcar naves dedicadas al transporte marftimo, incluyendo.!os barcospesque,
efecto elç.rtfculo 526. del Código de ComE;rcio dispone qu~:: ..
· ros camereia/es e industriales. Se excluyen èspecfficamentelas nàves depoftivas
La ené).jenación de u~,e~tao[ecimlentode co.m~rcio s~ haráconstar E;~.&itu~~- in . .. de cualquier tainaiio.· · . ·· .
publiCa qen document() privqc/orec()nociqo. por los otorgantes ante funcwnano"u .
.sompe~ente par~ flu~pro,duzca ef~~tos entre las [Ja.~t~s,
:Coma se puede apreciar, ia ley exigióla esc;ritwa publica para la çomprayenta denaves,
sin discriminar.su tamafio, y sólo exigió tomar. encuenta su destino ql!e dep~ serpara el trans-
· ·· Comó ~uier~ qûè la leyexige dic.h~; ~on~id~n~~ra quë ~I m~g~c~o prodJ~ca èfeétos ~~'- porte;çle carga, el remolque o la .pescq, çomercial e industriai;,Lo anterior genera Iii duda de
tre las partes, es claro que es ~n• requJsJto de formaCJon del a~to J,und1co. , . >; si cualquier pequefia embarcación destinada a la carga debe venderse por escriturà publicii··
• " ~ ' I ; ' , ' • ,
Una interpretación literal conducirfa a una respuesta afirmativa. ·
. ;~ualmente es solemoe el cantrato de.compravent~ de na~e~ mayores o aeroriavés {art.
1427 c de ,Co.), pues eiiTJismo se perfewon(l, ~9r .es~ntur!l pu~hca. N~ ~o~r~ recordpr que Por otro laderel artfèulo 1789 del Código de Comercio considera aê'ron'ávé, "todoapara-
sQn naves may()rés las embar.caeiones cuyo tonelaJe sea 0 exceda de ~~mtiCIOCOto~eladas toque maniobre en vuelo, cap'àz de desplazarse en el espada y quesea ·àpto parátranspór-
{arf:1433 c de co.).. · ·· · tar personaso cosas". · -.· ·
'' ~.
.. En este punto debe remrèlarse qüe de conforrnidà.d co'n el artfculo1432 Cód!gd de ?e! Advierte eiCódigo de Comercio que. los aparatos que sesustentan ytrasladan mediante
Comercio se entiende pornave toda construcción principal o independiente, 1donea para la el sistema den'ominado'"colchón de airé", quedan excluidos d~las disposici6ne5de êste libro.
.. · -·· c ) c<
navégación ydestinada a ella, c:Ualquiera queséa st{sistemá de pro~ulsió~:~i'
·~:-
.. .
I.:á definición del Código.de Cahierdogenera la duda de si paraefectos dêl'rnisirlchm
. · ·Agreg~ .el p~rágrafo 1~ que las cons~rucciones flo~antes no co~prendidas en la anterior globoes' una aeronave. " ;.
definición reeibirán la denorninación de artefactos navales, pero s1 conèestos se d~sarrollan
actividades''reguladas por este Libro, se Ie aplicarán sus normas. Lo.antèrior determma:que·la •.. :.Ae~i~'respectose obs~rv~ quèel Regla'inento Aeroriáûtico:Colornbiàno al definir lasa~
venta de diehos artefactos también requiere escritura publica,, y deberfa entender.~e que ello rohaves senala qJe es "Tódá'máquin~ qlie puedésustema~sey desplazarse en la atmósfera
es asf en IÓS mismoscasoçque las naves. . . )_ . . .. . por reacdanes del ai re, que no séari las reaedenes del'mismb i::o'ntra la superfidé de léi tierra
y que sea apta para transportar pesos utiles,"personas o cosas". Dentra d~ las.aeronaves no
. '. Pör consig~iente, la\ientàde una construcdón sobre un pl~nchón, incluyendo este, 9u: convencionales incluye "pla.neadores, '-:ehfculos aéreos ultralivianos, autogkos, globos y, diri7
permanece atado a la ribèra no cbrrespönde a l.ma de las actJvJd~desregul~das por-el ~o~J gibles, independientemente de que su .disefio cuente .o no con un.certificado.tipo".,Además,
go de Comercio al tratar las na\res y porello noreqüi:re solemmd~des. Es mteresante sena- en.la tabla que se acompai'ia a dicho reglamento se incluyen las cometas; .
lar que la Co.ct!'! S,uprema de Justicia de lqs Estad,os Un1dos ha cons1deradq B~e una ca.sa fla-
tantenoes unánaveD9l. . \/~Ie la pen a sefiaJar que I~ definisión d.el ,R~glamento .Áeronáutico co~.cuerda con lacon-
te~ida ~n ejl\\nexo 7. del Convenia sobr~Av,iacipn,Civil deCri~ag<;>,_de q(U~rdo con.~lcual
Debe sefialarse que la Lèy 730 de 2001 disponeen sü ~rtfculoT6: . ?~r~n~ye ~~: Todá ,máq~ina .que pu~da sust.!'!ntarse. en~ la atmósfer~ :o por, reaccjonesdel aire,
11
, ! , ' ,'> I ',• '
La compra y venta de naves y artefactos ·navales, ~sfcomo aqu:llos.que se en" que no sean las reacciones del mismo contra la superficie de la tierra"..El Anexo del Conve-
cuentren en construcción, su hipoteca y sus gravamenes deberan 1/evarse a es- nia distingue entre aerodino {"toda aeronave que principalmente se sostiene en el ai re en vir-
tud de fuerzas aeroäinámicas", que incluye el avión o aeroplano, el giroavión, el giroplano, el
~ "( ;
•; _} helicóptero1 el brnitóptero y el planeador) y·aeróstato {'ftöda aeronave que, principalmente, se
sostierie en· virtud .de su fuerzá ascerisional", éorno los globos ydirigibles): ·
(39) Sentencia del15 de enerode 2013 en el caso Lozman v. City of Riviera Beach, Florida, en la que se
analiza la norma del derecho norteamericano que seiiala que la nave es capaz de ser usad_a c?mo '·.. Por consiguient~, teniendo en cuenta el Reglamento Aeroná[Jti.Co habrfa que concluir que
medio de transporie por el agua y seiiala la carte que la.d~f.i~ición debe ser mirada-en termmos la ventadeun globo que pt.ieda fránsportarpers'órias 0 cosas reqyierë_~scriturá publica y que
prácticos; Por ello, una estructura ~~ corresp~n?e a la defm.ICIOn a meno~ q.ue ~un observador razo- igual o~urrecon la ve~ta de un ultraliviano o un planeàdor. lgualmente, .en aplicación estricta
nable, mirando las caracterfsticas fls1cas y a,ct1v1dades, cons1dere que esta d1senada desde un punto de la ley requerirfa este requisito la venta de un dron para transportar objetos.
de vista práctico para transporlar personas o cosas en el agua. ·
Asf mismo, es solemne la venta de una cuota o parte de interés en una sociedad, pues Uribe-Holgufn, que las restituciones;mutuas de lo pagado no se hagan conforme a las normas
ella requiere una reforma estatutaria (arts. 301, 329,'338, 362 y 366 C. de. Co.). de la nulidad sine de las reglas del pago de lo no debido. , . .· ..
En materia de derechos de autor, el artfculo 183 de la Ley 23 de 1982 dispon fa que todo . ror el cö~tr~,rio, èl artfc~lo ~98 del Código de Comercio e~ daroen ést~blecer que, en
acta de enajenación del derecho de autor, sea parcial o total, debfa constar en escritura pu- ma temt ~ercantrl, la .copsecuencra de la omisión de solemnidades es la im;xistència. .
blica, oen documento privado reconocido ante notario, instrumentos que, para tene~Validez
ante terceros, deberán ser registrados en Ja oficina: de registros de derechos de autor. No sa- Por otra parte, tambiéri existèn formalidades·en las normas relativas:á la afectación a vi-
bra recordar que el derecho moral de autor no puede enajenarse. La Ley 1450 del16 de ju- vienda familiar y al patrimon!ofamiliar.lnstit~çiones .que tienenregulaciones distintas ...
nio de 2011 modificó el aitfculo 183 de la Ley 23 y dispene que "los actos o contratos por los
cuales se transfieren, pardal o totalmente, los derechos patrimoniales de autor b conexes de- · .· Atal propósito, la Ley 258 de 1996 contemplala afectación a vivienda familiar èl~·lös in-
berán constar por escrito coma condición de validez". Agrega que todo acta por el cual se muebles ~dqui~idos en su totalidad por uno de los cónyuges antès o desp~és del matrimonió
enajene, trahsfièra, cambie 0 lirhite el dominio söbre el derecho de auto!', 0 los derechos co- Yque esta d~strn.ado ~ I.a habitación de)~_familia .. [)ispone :' artfc~lo 3° que diehos inmuebles
nexos, asf coma élialquier otro actoo cantrato que implique exclusividad, deberá'ser ihscritö solq puede~enaJenarse co.nelconseQt!m!ento d,e losdos conyuges.. Por,consigu,Iente, en estos
en el. Registro Nacional del Derecho de 'Autor; para efèttos de pliblicidàd y oponibilidad imte cases la compr~venta requrere que l~;eficnturap~blica cuente. c~n la firma de.l9s dos cónyu~e~.
terêéos. De esta manera, actualmente la venta: del derecho patrimonia! de autor sóliJ. requie- Por_otra parte, en cuanto s~ refiere al patr~mbniö de familia erea-do por lä Ley 70 de 1931]
re escrito para su perfeccionamientiJ. · d~be senal~~s.e que de ~onformrdad con· el artreu la 23 de la lèy cuandó el titular del pátrimo~
En materia de derechos de propiedad •industrial, -Ia Decisión .486 de la. Comunidad An- nro de. fa.mrha ~s ca.sado, para e~aje~~: ~.1 .bien.~è~requiere el cànsentimiento'del'àtro éónyu-
dina exige el;registroante la oficil)a nacional competente de los actos de transfE:!rencia dep~ g~; Asrmrsmo sr el trtul~r del patnmonro trene hrJOS menores, se requiere el conseiitimientó de
tentes (art. 56), trazados de sistemas (art. 105) ode marcas (art. 161), para que los mismos sur- drchos menores, dada por m'edio o cori intervención de un curador, srlo tienen· ó de Lin éu-
rador ndmbrado ad hác. · .;•:.• ' · '
tan efectos frente a terceros y a tal efecto precisan que el documento debe constar por escrito.
Desdè ~ste puntode vista puede observar~~.q~e coma la ley ~~igió que dOCUfTlen- ei . Por otra ~art~,, las normas que r~gula~ determinados negocios jurfdicos prevén para los
to constará por escrito para efectosdel registro y el inismo solo ti ene por propósito la opo- mrsmos la obhgacron de abtener determinadas autorizaciones.
nibi!idad a terc~ros, el escrito no es ,u na solemnidad del cantrato de compraventa pues pue- j :/. " ' ,-i
Asf, por ejemplo, la•Ley 32 de ~9~9 establece que los actos jurfdicos que ~e cel~br~n
de existir un cantrato que no conste esta forma, y el mismo produce efectos entre las partes.
co~o .con.secuencra de una oferta pubhca no autorizada por la Superintendencia Financiera
La Ley ga de 1989 establece una serie de formalidades para la adquisición de inmuebles seran rnefrcaces (art. 10). Lo an_ter!or, .en numerosas cases se referirá a contratos ·de compr~
por negociación dï'rectà en de5?rrollo dé la)ey. La jlirisprudenc;ia de.la Córte Sup~ema de Jus- venta de valores, loscuales seran rnefrcaces cuando sean productode una oferta publica que
ticia ha establecido que tales formalidádes son requisitos esenciales<401. · · · ·' no fue autorizada; debièndo· serlo. · •·
,, }·: •' i ; ' ',,, ; ,,
En cuanto al efecto que en materia eivil se derivan de omitir las fortnalidades requeridas, . . lgu~lmente, el ar~fculo BB del Estatuto Orgá~ico del Sis~ema Financier~ exig~, ~~ pe;~ de
es pertinente recordar que el artfculo 1741 del Código Civil sanciona con la nulidad absolu~ r~efrcacra,.la aprobacrón ~e la Superintendenéia Finariciera paratoda'transacción de inversio-
ta "la omisión dealgun requisito o formalidad que las leyes prescriben para elvalor de cier~ nrst~s nacronale: o extranJe.ros que tenga por objeto la'àdqliisición del dièz por ciéhto (10%)
tos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos". Sin embargo, se ha seiiala- o ma~ d~ las a~crones suscrrt~s de cu~lquier entidad ~ometida a la vigilanda de I~ Superinten-
do que cuando lo que falta es la escritura publica, el cantrato es inexistente de conformidad ~encra, Frnancrera, ~a se reahce medrante una o varras operaciqnes de cuàlquier náturaleza,
con el artfculo 1760 que dispene "la falta de instrument() publico nó puede suplirsè por otra srmulta11~as o sucesrva~ o aquellas P?: fl1,ed.i~ de las .s~:Jes se inqerrientè disho ·porcentaje.
prueba en los actos y contratos en que lá ley reqliiere esa solemnidad; y se miraránccimo D~ est.a m~nera, en este caso la.omrsron de, la ,aprobacron por la SLipèrintendencia da lugàr a
no ejecutadös o celebrádos [; ..]"C4n. Lo anterior tierie como cónsècuencia, s'egun'él prófèsor la rnefrcacra de la compraventa. · · · ·· · · · · · ·• ' ' · : · ·
Además, la Carte Suprema de Justicia ha seiialado que la venta dé un automóvil no es

solemne<421 • •. , ·• • • •· - ·
(40) Carte Suprema de justicia, Sa la Civil, Sentencia·del 24 de mayo de 2000,. Expediente 5267, se:ex"
presó: "las formalidades co.nsagradas p9r los articul,os 11, 12, 13 yJ~ de la Ley 9" ,de 1989; CDITIO . De~de otro punto de vista es pe!tinente observar q~e el! artfc~lo l858 del Código Ci-
procedimiento administrativo "previo", o "etapa de la adquisición por enajenación voluntaria di recta", vrl permrte a las partes pactar solemnrdades convencionale~, las c~ales pueden éonsistir, por
segun la calificación de la propialey, a las ciaras constituyen solemnidadesadsustantiarn actus, o
seà. prescritas por la ley para el valor del. acto de enaj~nación (éompraventà), de lás c~ales no s~
puede sustraer la"administración, [... ]". '~ ·
(41) Ver, en tal sentido, el saiVamento de voto de Uribé Holgufn a la Sentenciadel 13 de diciembre de (42) Carte S~~rema de Justicia, Salade Casación Civil, G.]. CUX, Sentendas de 28 de febrera de 1979 y
1976, de la Corte Suprenia de justiciá. · · ·· · · 14 de d1c1embre de 1983. .: ·· ·.: ' . ·
ejemplo; en el otorgamiento de escritura puölica o privada. En tal caso 'establece ~I Código

dificación verbal delcantrato sin la formalidad pactada<45l. El borrador de marco comun de re-
Civil que podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escntur~ o no
ferenda del derecho europeo sefiala que tal pacto solo consagra una presunción de que di-
haya princip_iado la entrega de la cosa vendida. E~ import~n:? precisar, co~o to ~a. s~n~lado
cho acuerd? solo puede s~r legal.~ente modificado por escrito.Además agrega que una parte
la Coriè Suprema de Justicia, que no en todo caso la ~rev1s1on ?e un escnto sJgmf1çaqu.e I?
formacióri dèl contrato queda sujeta a que se ötorgue d1cho escnto, pues la voluntad debe ser que ha reahza~~ un~ mamfestaCJonounaconducta no puede alegar laestipulación que exi-
clara en subordinaç,la formación del contratoa qi,cha formalidad(43l~ .. ge que larn~difJcacJón se ~aga,P?;e~tritd; ~n_lamedidáen què·la'otra'párte haya confiado
razonablemente en Sl! mamfestaCJon o conducta>(art. 114-105). ' . ' ·· ... ,
Cuarido se ha pactado qué' requiera.'uha form~lidad p~ra qG~ se forme?éfcbft~rato,
se
cualquiera de 1~?, parte~;puede retractarse, por lo quemi,entras no se çumpla la forryté!-hdad, En derecho colombiano puederi invocarse dos disposiciones s~bre el partic~lar. E~ pri~
mer lugar, eLartfculo ~1858 del Código Civil al que se ha hecho referenda. De conformidad
no existe tm contrato que vincule a las partes. ·' ; . · . . > :. ' .
con dicho ?rt~c~lo cualquiera de laspartes retractarse "mientras rio se otorgue la escritura 0
· Ësa f~cultad de retraètarse ·desaparece éÜan'do ,l~s partes han cumpiido con el fequi_~!to no h~ya pnnCJpiado la entrega de la cosa veridida". Lo cual implica que uná vez comenza-
previsto. Igualinente el Codigo Civil di~pone que l.a:· partè(no· po.drán retr~ctarse cuandoHaya da la entrega, aun cuando no se haya cumplido con la formalidad paètada1 se forma el con~
prindpiado la èntrega. La Corte Suprema de JustJCia en·sentenCJa d~ll6 de octubre de 1980 tr~to, tal y com~ lo ha .sefialado la Corte Suprema de justicia. Al aplicar. el principio conte-
sefialó que en estos casos al haber comen~ad~ u~~ de l?s. partes a ejecu~ar el c~n~ratq con e! nJd~ en este ~rt1cul~~ SI !as_ ~~:tes pactaran que ei contrato solo puede ser modificado por
consentimientq de la otra se produce un dJsen,t1m1ento ta_CJto de, la formahdad ex1g1da. Agr~g() escnto, su est1pulaCJon sen a vmculante, no obstante,· si han comenzadd a ejecutar ·el· con-
la Corte Suprema de justicia que "por principiq de en~rega ,de 1~. cosa debe entenderset~do t~~to de acuerdo con la modificación acordáda sin la formalida~ pactada, diCha ~oaifid-
acto porel .~_uaJ,se proceda a iniciar e} co~ienzo, q~l,cum~l~,miento de alguna de, las ()bhg9-,~ Cion produce efectos. ·· ·.· · ., ' ' · · ·. ·
ciones princlpaleHIU.e el cantrato esta destm,a,do.a pr()~UCJr . Eularo q~e paré!- qu~ tal aqq
pueda constituir un mutuo disenso de la formalidad requerida es necesano qu~.ejmt,smÇJs~a ' Por otra parte,'el artfculo 29 dè laConvehcióll' de Vieriä sobre Corripraventa l~tefnacio
realizado por una parte con el consentimiento de la otra, pues si no es asf, se trata una mani- nal establ~~e q~,e cuari~o ~~ cantrato por ~scrito "contellga una estipulacióh que exige que
festación unilateral.que no puede alterar lo pactado. . · . ' • ~· '. · · -· · t~da ~od~f1cac1on o extmc1on por mutuo acuerdo se haga por escrito nö podrá inodificarse
111 extmg,u1rs~.por mutuqa~~erdo deotra forma~'. El artfculoagrega: "Noobstante,cualquie-
De la misma manera que las pàrtes pued~n ·pactar que el con~rato ~~io se forme cuan~ ra de la~ ~arte~ quedar~vinculada por~us pmpios açtosyno podrá alegar esa estipulación
do se celebrè por escrito, igualmente pueden convenir que ·el contrato solo se forme cuan- en la med1da en que la otra parte se hàyabasadó en tal es actos". De esta manerél, la norm a
do se entregue la cosa. · · · de la Conyención de Viena da! yalor a, las dáu.sulas qüe restringen I~ modifica~iÓn por escrito,
pero preserv~ ~~ conf~~nza qûèimaparte haya t~nido en lá conductade la otra. Estp implica
. En relació~ çon las formalidade~~~onvenci~nalesrya d~ ;bservarse que es comunq~~ ~~
~ue en tp?os aquello~ ~SP.~~tos e~,que no ~eafecte 9içha <:;onfjanz:a, se apiica la reglapac'ta~
paète que un contrato solo puede m'odificarse por un documento escrito firmado porlo? r,epre- da que SUJeta la modificaCJon del contrato a determihadas formalidades: · · ·
sentantes legales de las partes. A la luz de lo expuesto dicha cláusula es perfectamente legal.
• I . " - ;, .: •. :. .<': •' ' :;(1! ;:: .''
, Corno se puede ~~refiar, l~s dos reglas no son coincidentes y por ello c~be preguntarse
Ahora bien, zqué suçede cuando las partes,~in realizar el docu111ento escrito firmado se cual de~e ser la soluc1on en derecho interno colombiano. . ,· · . · ··
apartan de lo que contemplaba el contrato? , . .
En_este pw1to vale· la ~eh a agregar un elem~nto adicioriéil que consiste en~~. hecho de que
Aeste rê~pêc'to debe obsêrvarse que el aicance de las .cláu7,u!asq~e IÏ~it~~ la mddifica~
esta ciausu la es muy comun cuando se trata de contratos de grandes empresa's, pues 'en ellas
ción del èom~ato ~~ cum~li!Jlientö d,e ,deter~inadas formahdades ~s ~~s~ut1~~ ~n ~I .9ere~ho
es muy importante evitar que el contrato acordado por los representantes legales de las mis-
comparado. Por e1emplo, _en los Estados Umdos ~: deiJ;at~, pero, la J.unsprudenCJa tl~rde a no
darle va lor a dichas cláusulas restrictivas(44 l. Tamb1en la JUnsprudenCJa a,lemana perr:ute la fT]O-
'; (Con~ nota 44)

ll . (.
(43) Corte Suprema de ]usticia, Sa la de Casación Civil, Sentencia del12 de agosto de. 2002 (Ref.: Ex.pëdièrii~ c?~tra~~ escrito p,uede ser mo~ificado oralmente, ineluso si se incluyen u na r~gÎa q~e pr~hfbe la _m~
6151) en la cualla seiialó que: ~'la exigencia de la s.olemnidad para IJerfewonar,el con!fato debe diflcaclon que no ;ea por escnto, pues el acuerdo m.i~mo de no modificacióh puede ser modificado.
· aparecèdhequfvocàmente exteriorizad? e~ el iti~t;rariàpreneg9cialy aun conco~~tantemente ~,on el .Perq l_a L(!y de ()b)igaqon~s.de N,ew Yor~, en lasewon § 15;301, irp~qne respetar elpactode que el
proyecto del negocio jurfdico que aigUJen somet1o a otr? u otros.para su ace~tac10n o recha~o .Ver contrat?.no ~t; puede ~Od1f1car por escnto, salvo cuando una parte ha inducido a la otra a confiar en
igualmente Sentencia del28 de agosto de 1948 sobre arnendo SUJeto a formahdades convencJonales, la modiflcac1on oral, s1empre que la conducta de las partes no sea de otra manera inconipatible con
G.]., tomo LXIV, N° 2064-2065, pp. 729-734. el acuerd(), o cuaf19.o ha existido c~mplimie(lto pardal de la modificación oral (ver Aircraft Services
Resales lLC vs. Oceánic Capita! Có.Lid., N° 13 Civ. 3738, Fed. Appx. 2014 WL 5032409 2d Cir.
(44) Hiliman Robert A. "Artiele 29(2) of the United Nations Convention on Contracts forthe International Oct. 9, 2014). · · ·· ··. . • , .· : ;· . ' · . .. ,
Sale of Goods: A New Effort at Clarifying the Legal Effectof 'No Oral Modificati~n' Clauses.21", en (45)
Camel/ International Law journal, 1988, pp. 449-466. Seiiala Farnsworth (ob. c1t.; p. 499) que un Schlechtriem,·Petër, Uniform Sales Law- The UN-Conventlon on Contracts fór the lnternatiànal Safe
of.Goods, Viena, Manz, 1984;. E. Form (Articles 11, 12, 13, 29(2) and 96). · . . , ,
CONTRATG OE COMPRAVENTA 211
21 Q )UAN PABLO CARDENAS
mas termine siendo modificado por la conducta de funcionarios de segurido rango que son ley contempla un plazo máximo de cinco (5) afios contados desde la fecha de publicación de
res~onsables de la ejecución y que no conocen el conjunta de elementos que llevó a la .em- la l~y o a partir de la fecha de la adquisición del bien, segun el caso, para cumplir con esta
ob!rga~ión~ Si a~f no lo hiciéren, y salvo los eventos previstos poda léy, dêberán eriajimarlos a
presa a.la regla.contractual adoptada. · mas. tardar a la fecha de \tericimiénto del término anterior. La Ley 1a dè 1991éstableció unas
. Desde. este punto d(~l~!a, es neeesario di~ting~ir de -~uié.n pro~i~ne.la cpn~ucta con.~ e)(Cepcionesfrente a eSta diSpOSición.
. . , ;r . , ~ ~
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traria, que podrfa modificar el,·texto ,del contrato. S1la conducta prov1enede persona~ qu~
no son representantes legales, parece razonable concluir que tal con.du.cta no pued~ ~.odl Ahora bien, el artfculo 34 de la Ley ga de 1g3g establece uri derediodepreferencia pára
ficar el contrato, pues precisamente los representantes legales han elrmmado tal pos1b1hdad el,an_tiguo propietaria para readquiridos inmuebles que hayan sido adquiridos por la entidad
al estipular la cláusula que restringe la modificación c1e .otro modo que por escrito. Es clac pu?hca y ~ue esta proceda a v~nder. Prevé la ley que la entidad publica notifiárá al propie•
ro que ello no puede implicar que una empresa descopozca lo que ha.n hecho sus emp~ea tanoantenor.o a sus ca_usahab1entes su intención de vender yestos dispondrán d~ un plazo
dos; En la medida en que la empresa respönde por el hecho de los m1smos, •no puede per~ de ?os (2) ~esès_ para aceptar ó rechàzar la ~f~rta. Si_ estos ria tuvi,eran inter~s'en adquirirlos o
judicar a terceros por la confianza que estos tuvieron en sa conducta, siempre y cuando'esa guard~re~ ?llenc1osp~re la oferta duraii~e el ~e~~in~ pr~yisto, o!~ rechazaren,la entida9 pro~
eedera a vencjer los !;l1enes. Agregalad1spos1c1on Iegal que sera absolutamentenula la venta
confianza sea razonable, · ' · ·
qUe se efectue con pretérmisión de,.,fo·, dispuestöen•dichà dispositioh. · ' ! •· • ' '
?ar el contrario, si la c011ducta proviene de los ·rep~~se~ta,ntes lega,les de Ja ~mpresa,pp_~ L. c • ., : ~ ,
drfa aêeptarsé què ella pyede sersuflcien~e para, modifica~ el, acuerdo celebrado ppr las par~ .,,)i~ emba~g?, ~st~ regl;~ n.o es a.Biicable cy~~do exis~T.n nl::)~~~s.l~~~~~~ q~eprevén que
tes, sin los requisitos por ellos pactados. las ent1dades publlcas deben d~d~ otro destmo a·sus b1enes. As1, por eJe!Tlplo; es el caso
del artfculo _1° de la Ley'708 de.2001,_ ~I cûal establece para 'las entidades pdÎ:Hièà~ ·de ·ca-
. . De$_de esta persp~c:;tiva la imposibilida,d d~_contradeci~ el aqo prppio podrfa tene,r alcan- rácter !JO financiero el deber de transferir a tltulo gratUito 'allnstitÛtÜ Nacional de Viviënda
ces distintos segun qy~ setratara de la. çonducta de .los representantes legales de la, perso~a de lrïterés'Sócial y Reform'a' yr6ana,_.~nÜrbe, en el ,término y con la progresividad 'cJue està-
jurfdièa ode Ó~ras, personás.qye actuaran para ella ... blezca el Gobierno Nacional; Ios bieneF inmüeble's fiscal es de sû própiedad, o la poréión de
ellos con vocación para la constru'cción b el desarrollo de pràyectos' de vivienda de inierés
Finalmente, debe advertirse que en :principio la ley no·exige que l~s cónttatos se'tèl~: s9cial, de cpn,~ormidad .con~el reg!amen.to q~~ ~xpida el Gobi~r.np Nacio,nql, y sin perjuicio
b'ren ehèspafiol, pq(lo que 'pued~~ ,celebrarse" enJa lepgua _cjue prefieran lo~ qmtratanté,:. de Io estableCJdo en los planes de ordenamiento teriit()rial, con las exèepciónes que la mis~
No obstante,esta reglatiened~s.darás el<_cepsiones en laley; La primerp se ref1ere a l~s,~scn ma ley establece. , · · . . ·.' . ,
.. . . -.. ...
turas publicas que de conform1dad con el art1culo 16de1Decre,t? g60 del970, de~en otor;-
' . .; •, ' ' ' ,,
; '',
gàrse en espafiol y, lä ségunda, a los contràtó~ de Condidohes ~ëgö~ia~~s,(Jenèrales }',de a?~ .. _· )gualménte ei ár~fculo?,3 .?e~lä'tey 16p. à~·1~g4 establece un d~r~cho cie prefer~.n~ia a
hesión ëri ias relàciohe's dé consumó, los cuales que de conformidad coh la Ley 1480,qebe~ favor d~ll.n~~der (~ntrgyo lncora)cuan,dose dan en págo o se.~dquieren .e11 rem ate por un in-
igualmente ser en castellano: ' · • termedlano fmanclero bienes rurales cuyaprimer'a tradición provehga de la adjudicacióîl de
un b~ld,fo nacional que s.e hub.ier.e ~fectuado,con poster!oridad aJa vigencia de la,Jey}O de
.. Si no se cumple este requisitO en materia de tónsumo, dë confor!llidad con la Ley 1180, 1g88 porpartede Ios estableCJmrentos de credito.' ·
las condiciones generales del cantrato son inefièace's, por lo cuallo que existirá es simplemen-
te un acuerdodevoluntades. que s,e sujetará a, loque las parte~ hayan estipuladoy, en lo no . Por otro lado, el derecho de preferencia puede surgir de la voluntad de' las partes. Asf,: por
previsto, a la ley; sin}omar en cuenta lo que indican las condiciones generales. ' ' ' e1emplo, ~n los .estatutos de las socied<J.<:Iesanón_imas puede.haberse pactadQ)JI].derecho de
preferenCJa para la venta de las acciones en el mercado secundario (art. 406 C. de Co;). Este
derecho no opera mientras las acciones de la sociedad se encuentren inscritas en el merca-
5.2.3. La existencia de los derechos de preferencia en la venta
do de valores. En caso de incumplimiento de este requisito la sociedad debe negarse a hacer
Desde otro punto de vista, ha de observarse que en la celebración de un coriträtöële la inscrip~ión en el libro de registro. , · ' ·.
compraventa pueden existir derechos de preferencia bien porque la ley lo establezca o por-
_Finalmente, pûede haber otros 'pactós de preferencia que se sujetarán a lo dispuesto en
que las partes lo estipulen. ' · ·! ' · •· · · · •
el artfculo 862. del Código de Coniercio.
' .
· · ,. > - ··
.
·
.
;'.
Asf, en diversos casástla ley ha contemplado en materia. de cóinpra,ve'nta 'dèrechos de
preferencia. · · · · ··
5.2.4. El derecho de la retractación
. En efecto el artfculo33 de la Lèy ga de 1g3g dispo.t:Jè q~elas ehtiqades pû91Jc:asque ha-
yan adquirido,inmuebles a cuaiquier tftulo 0 que los adquieràn en lo sucesivo, tambiéry a cual- .El_ Estatuto de Prot~cción al consumidor establece como una forma de proteger el con-
quier tftulo, deberán aplicarlos a lo fines para los cuales fueron adqu~r~dos. En ~I acto de ad- sentlmlento dei consum1dor un derecho de retractación. Sobre Ios supuestos en·que el mismo
quisición se incluirá en forma expresa el fin para el cual fueron adqurndos los mmuebles. La aplica y su régimen, me remito a lo expuesto en otro aparte de esta obra.
La regla general en el Código Civil son las arras penitenciales, pues mientras no haya
5.2.5. Las Arras una estipulación en contrario por escrito, todas las árras se presurnen de derechopenitencia"
Las arras forman partede un conjunta de estipulacionés que pe~miten a unaparte d!:s- les (art. •1861). · •·
hacer el vfnculo contractu~LEn este sentido,.la Corte Suprenia de J\:lsticia ,ha precj~adq<
461
Cuando.se veride co~ estaclase d~ arras yel cont~at~~tese retracta, el mis~o ~~~ está
que las partes pueden··~stipular la facultà.d de una de las partes para desistip de~. c~ntrato incumpli~nd<? el coritrato, sino èjerèiendo un derèc~o derivado del: pacio,. por lo cual, no e~
mediante el pago de una multa previamente convenida. Esta multa de arrepentm~1~nto o posible cobr~r perjuici()~ adicion,ales .. Por ello no parece apropiad\lla. refèrenÇiél. que el .CÓ-
penitencial puede consistir o en un simple compromiso de pago, o en una prestaClan real digo Civil hace a la prenda dentrode la definiçión de las arrast pues'aquella es uml. garar)tfa:
y efectiva qu~ una parte hace a la otraen el memento del contrato,.caso en elcual apare~
ce el pacto de arras. En tanto no se ejerce el •pacto de retractación,· èl cöntrato se mantiene y produce tod os
sus efectos. · :·· · · . :, · ·· · " ·
'.Por virtud delpactode arras se entrega una ~osa al mom€mtode la celebrad~nde~~
cantrato para cumplir una de ties fun.ciones: pueden,ser un mecanismo .d~,retractación, pe~~ tHasta èuándo pueden retract~rse los contratantes? Ei·a~tf~ulo 1860 ide!, Código Civil fija
diendo las arras el que las dio o restltuyéndolas do~l?;das el que la.s recJ~1o; P~:~denser .una un plazo de retractación de dos mes es subsiguientes contados a partir de la fecha de entrega,
senal de quedar conveniçlos los contratantes, 0 p~eden ser,yna estJmacJon antiCipada ~e los el_ cual opera a menosqlle las partes fijen ()tro. •.
perjuicios que puedan causarse por el incumplimiento del contrato. · Ag rega el Código Civil que rio es posible la rètradaèión ;;despüés de otorga8a ês'criti.lia
publica de la ventaode principiada la entrega". ·• >è: • · · •:• · ' ·. ·
· · Por razó~ dè ias funciones quê ,cumplen la Corte Supremà i:J~ )ystié:ia~47~ disting~e ~ntre
las arras confirmatorias, las' cuales. simplerr~nte ~on una prueb~ de que las p,artes h~~ g~~da Cuandoel Código Çivil prevé la imposibilidad.de retractarse una vez otorgada la es.critu-
do. acordàdas pero no 'pérmite la r~tractación;, las a~ras penit:nci~les;. enyirtud d~ la~ c;u~lr,s ra publica se ~efiere a las arras pactadas en un cantrato de promesai porque si .dicha regla se
cadaparte puede retraçtarse,perdiemdo las a~ras,elquel~s diO}fertltuyendolas dobladasel aplicara a la venta ello implicarfa que lasarras penitenciales no pueden operaren la venta que
que las recibió; y finalniente, las árjas confirma~o.rias penale? qu,e son aqu~llas_ en las ~uales requiere escritura publica. Es precisamente porque las arras se pueden incluir en un cantrato
las partesestiman losperjuicf.os que causaráellncümplimie~to. .• ,. , ;. de promesa que cûando la ley define las arras senala que las mismas pueden consistir en uha
cosa que se entrega en prenda de la celebración o ejecución del contrato.
Históricamèntelas primèrák.arräs qué surgeri sor\ las confirmätorias, pilesen. el derecho
àntiguo tenfan grari irhportanëia los sfmbàlos. El ariillo' que una parte entregabá a ~a otra! ~?~s ... Deotra parte,noes posible retractars~ cua_n9o haya principado laentrega. Estaregla de-
titufa prueba de la celebración del contrato. Con la evolución del derecho moderne haCia el sarrolla :una, reg la que se· encuentra subyacente eh várias disposidones del Código Civil, de
consensualismo, dismjnuye de ~ane~a considerable ,la impor~anc~a de estél. das~ de,a~ra,s . Pos- conforniidàcl con la c~al deben reccinocerse efeC:to~ a los contratos que ha~ comenZ~do a
teriormente surgen las arras. pemtenc1ales, las cu~les s?n hoy en d!a la re.gla genera!; Fmalm~f1- ejecutarse, asf la~ pa.Jt~s no hayan cumplido algunöSfeqi.Jisitos convencionales, ono hayan
te, la jurispruqenciá. precisó qye podrfan paetärse la~ arras cgnfirrr,tatonas p~nal~s, , . acördado deitos elem~ntos (~I precio en eiarrendamiento oen'lá venta
. •. • ·~· : '' :J':<'
mefcantil).'
):J! ',
· ,.
El pacto de arras se caraderiza por ser reál, en el sèntido de ,que siem.~re sè éhtrèga, u, na Es claro queeste principio de entrega debe ser hecho por una parte con el.consentimien,
cosa. La ley no limita las cosas que pueden entregarse,· por lo cual puede tratarse tanto de to de la otra, porque de no ser asf,. una de ellas podrfa privar a la otra de un derecho contrac-
tual. En todo càso esta no es una regla imperativa, por lo cual podrfa pactarse en contrario:;
cosas como dinero.
Ahora bi~n; tCÓrrio sè ejer~e la facultad de r~tràétadón? Lo primero que d~b~ observar,~
Como qi.Iiera que las àrras tienen divèrso alcanèe segun su nattmileza, es neeesario es-
se es que acuerdo con el Código dicha vàluntad ~e ejerce pèrdiendo las arras el què las dio .o
tudiarlas por séparado; · ·· · · · ". • · ·· ·· · restituyéndolas dobladas el que las re~iöió. Asf las cosas, si quien qui~re retractarse e_s qui~n
·: :: recibió las arras, para que su voluntad en tal sentido sea èficaz debe ir aèompaiiada de lá res-
5.2.5.1. Las arras penitenc(ales •:· titución d_e las arras dobladas. Por el contrario cuando se quiere retractar quien entregó las
arras, basta su manifestación en tal sentido. '
. Las arras penitenciales consisten, ?egun el artfculo 1859 del Código Civil( en l(l.~fl~rega
de una cosa en. prenda de lacelebración o ejecución deun contrato,.de tî3.I maner~ que c~ai:: Algunos.autor~s consideran que cuandàel contráto respècto del cual se pactarori las arras
quiera de los contratantes puede retractarse, perdiende las arras el que las entrego o restJtu- requiere escritura publica, ,la: voluntad de_ retráctarse debe ejercerse a tra,v~s de una escritu-
ra publica<481 • Esta. conclusión se deriva del eriterio del paralelisme de formas que tradicional-
yéndolas dobladas el que las recibió.
(46) Carte Suprema de justicia, Salade Casación Civil, Sentencia del6 de juniode 1955. (48) Rodrfguez Fonnegra, jaime, Del echtratode compraventa ymaterias aledaiias, Ed lerner, Bogotá,
1960, p. 1057. .i . ·.
(47) Ibidem.
CONTRATO DECOMPRAVENTA 215
mentese expresa diciendo que en derecho las cosas se deshacen co~o.se hacen ..Sin. embar- Cuando las partes no se retractan cabe preguntarse qué sucede con las arras, pues el Có-
go, esta regla no está prevista en el Código. Civil y, además, el pr~nCiplo de~ paralelisme d~ digo Civil no lo ·precisa. Desde este punto de vista parece posible eL siguiente análisis: si la
formas no es tan absoluto como tradicionalmente se considera. As1, lo ha senalado la doctn- cosa que se dio en arras es de la misma naturaleza·que la prestación pror'netida por quien en 7
na suiza(49l y alemanal50l. Lo anterior porcuanto la formalidad es exigida,por el ordenami~nto tregó las arrasy si la misma es exigible, se produce una compensación entre las cosas que de-
en rrn.ichos casos pára protegerelconse~timiento dequienes se?bli~an: Sin .em,~~rgo,d1cha ben restituirse como arras y.la prestación que qebe ejecutarse. Asf; la obligación de restituir la
formalidaèl no tiene la: misma justificación cuando setrata de extmgwr _la obhgac1on, ?ues ~s suma de di nero entregada :como arras se campensa con el precio que debe quien: entregó las.
evidente que no se 'afe2tà de igual manera Unapersona ~uan~o èontra.~ wia ~~IIgqÇión q~e arras. En caso contrarie, las qrras deben restituirse, una vez que haya vencido el plazo de re- '
cuandó la extingue. A estë respecto ès dè observar que la jur1sprudenc1a de la Corte Supre- tractación. Es esta por lo demás la solución que adopta el Código de Comercio. · : •
ma de justicia ha aceptado que puede e)(i~tirmutuo_ disenso tácito de un cont~ato de. prome-
sa cuando las dos partes no campareeen a otorgar la escritura de venta en I~ epoca.p~cta~a. · En tal sentido el artîculo 866 del mismo dispone que: ,.
Como se aprecia, a pesar de que eLcontrato de promesa~ss~lemne e,n .el Cod1go C~v1l,, la JU-
risprudencia admite que puede desapareeer por un mutuo d1senso tac,1to. De·la m1sm~ ma~ Celebrado el cantrato promeûdo o èjecutada la prestacióilobjetó del mismo, no . ·
nera debe admitirse que la voluntad de retraé:tarse de un contra~q celeörado con arras no re- será posiblela retractación ylas arras deberáh imputarse a la.prestación debida ,.
quiere la misma formalidad requerida por el contrato, perö en toèlo caso la voluntad debe ser 0 restituirse, si fuere el caso::
clara, Lo anteripr se reafirma si se. tiene en cuenta que, aL.~ygu,l,ar el pactp d~ arras la ley no
Vale la pena observar que en este ultimo caso es claro que quien recibió las arras asu-
estableció formalidades para el retracto. . .
me una obligación de conservación, y respectode él es aplicable el principio·què consagrá él
Cabe preguntarse qué sucede cuando hque se ha eritregado a tftulo de arrasson bienes artîculo 1730 del Código Civilenel sentido de que siempre que la cosa perece en manos del
deudor se supone que ha sido·por SU culpa... .· ; .. ··. . c ' •. . ·.
distintos de di nero. Si se trata de cosas de género, parece lógico concluir que se deben devol- , : ' . ~
ver otras tantas cosa:s del mismo género. Sin embargó, lqué ocurre si setrata de cuerpos der-
tos? En tal caso/ debe buscarse una interpretación que Ie reconozca efectos al p~cto. arra.s ?e Por otra parte, y a semejanza de lo que ocurre con la prenda, quien recibió un cuerpo
cierto como arras no podrá u_~ar el bien, salvo aytorización, pues el pacto de arras no tiene
a la luz de la buena fe. Desde esta perspectiva lo lógico es concluir que la restltUclon debe
11 por objeto proporcionar el gdéè'de una càsa. · ·· · · •
serdel cuerpo cierto y de su valoren dinero. · ' " ~ _; f -~ •• - r : ,~
Puede igualmentepl~nteärse ?quién asUr'nè el riesgo d~l c~~rpo de~!~ ~ntes ~eia~~ètr~c .. ·. Eft~girnend.e las wr?s _e~ei,Código d~ Come~cio~es susta,ncialmente(~éntico,al del Có-
tación?Esto es sLseentrêgóun èuertio ciyrNcomo arras yel m1smo se p1erde, mq~ra q~1en dl?o C!v1l, perp sm que d1~ho estawto preCISe uq t~rmmo para la retrattaCion. Atal efecto el
Codigo de Comercio soló'dispone que: "celebrado el cantrato prómetidoo ejecutadà ia pres~
lo.·èntrêgó retradar~e mariifestandq sir'nplemente que seentiende pag~8~ el pr~cio de !a re~
tación objeto del mismo, no será posible la retractación y làs arras deheián impûtarse a lá pres.:.
tractación?. Ae5_\erespecto debè obseryarsé que CI.Ja~dq se ~ntrega c?mo arra~,~n ~.u~rp9
!~ción debida o restituirse, sjf,uere el .caso". Lo a~t~rior p~rrpitirfa concluir quea menos que
cierto, quien lo rèé:ibe no adquiere la propiedad del imsmo. D1cha prop1edad solo s; I~ trans-
fiere .cuando la otra parte quiera retractarse y por ello pierde las arras q~e entrego. S1 h~st~ las part~~ hélyan fijadp.un pléÎZO 'pa[a la. retractación,,en matèriamerCaQtillas pa~tes'pu~qen
ese.momento las arras sonde quien·las entregó,debe concluirse que el nes~o. es de este~ltl r~tré):tar?,er hasta tanto ~9 se haya comenzàdo a.~jeCIJ~ar,~f contráto.Jn efecto, la ley mercan 7
mo y si se perdieren por casofortuito o ,fuerza mayor, nö podrá retractarse d1C1endo que pier- til claramente reguló la oportunidad de retractación sillreferi~se áurî plazo tácito. ' · '
de las arras que entregó. La pregunta que surge a continuación ~s si puede retractarse entre-
•. Fin~lm~nte! çlebe observafseque si las' partes'nose retractan; èl Código Civille ak·un
gando otra CO?a· El punto es discutiblèc~in embargo, debe.obse~v~r5eju: la: partes p~cta~on
como arras un·cuerpo cièrto y si el mismo no'existe!,desconocena los termmos.del cantrato tratami~nt? p~rti;cY,f.~l al. pac:tode arra~ en el' casp en que se produzca ·~n Inc:urilpli~I~,nto ~n
el pago del preCIO. En efecto, prevé e~ artfculo 1932 en SU primer inéi,sq que s! se resyely_e la
ql1e ima parte pudiera retradarse 'entrégando otra· cosa. . · '" · · venta porno haberse pagado el prec1o, el vendeclor puede retèner lasarras, o exigirlàs do-
',i- ' -__ '::_''; ,· :_ .:, - !
bladé}s. Es cl~ro 9ue en esty ca,so las_. arras .n() operan com9 mecanismo, de retractación, pues
Yél se es,tá ant~,.un. supuesto de inC\.f!TlplifTiiento. La ley no precisél q~~ àlcanc~tien~n en tal
(49) VonJhur explica que la cancelación deun negocio j~rîdic~ for~a!!.s~l~o ciertos.y ,dete~\Tlinados caso las arras; sm embargo, debe observarse que cuando en caso de intumplimiento se debe
casos .en los que l,a ley prescribè Una forma, pu~~e hacers~ sm SUJeçlon a, m~do alguno: S~n ~mbar pagar una suma de di nero por una parte a otra, se trat~ en principio de ullá cláus'ula penal.
go, agrega, para modificar cualquier .c~~trato s~jeto·por ley"!lla forma. escnta, ~ay que .guardar el Por consiguiente, lo que sucede es que por ministerie de la ley, las arras que las partes ha-
requisito de la·escritura1 lo cual es logiGo en la med1da en que la persona contmua obhgada. Van bfan estipulado como un mecanismo de retractación se convierten en una estimación antici-
Thur, op. cit., p. 138. pada de perjuicios causados por incumplimiento. Esta conclusión se confirma si se observa
Flume Werner, El negocio jurfdico, Madrid, Ed. Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 30!, "En
(50)
el caso en que se establezca una forma para un negocio jurfdico la exigencia forma I no es aphca?le
que cuando el· artfculo prevé que en caso de resolución el vend~dor puede quedarse con las
, a la extinción del negocio. Más bien lil extinción deun negociojurfdico solo precisa una forma s1la arras si las recibió; o exigirlas dobladas si la recibió, nO contemp la la posibilidad de exigir el
ley lo establece expresamente". ,.. ·'· pago adicional de perjuicios.
La anterior implica que en dicho supuesto las arras se sujetan a las reglas de la cláusula L~s arras con.fir~atorias p.enales na están reguiadas en el Código Civil, pero han sido re-
penal. Por consiguiente, no será posible que el.contratante què habfa cumplido o estaba dis- conocldas po: la JUnspruden~la d~ la Carte Suprem~ de Justida. A·lo anterior se ·agrega que
puesto a cumplir exija al mismo tiempo las arras y una indemnización de perjucios. La ante- coma ya se v1o, las arras pemtenCJales pueden termmar cumpliendo una función de estima-
rior además permite resolver un probierria que .a v~ces se presenta y que consiste en que en ción de perjuicios en virtud del artfculo 1932 del Código Civil. .
un mismo cantrato se pactan arras y dáusula penal. Es claro,que, en tal caso,.lavoluntad de
las partes de co.nvenir una determinada cláusula penal prevalece cuando se trata de estimar , Las .arras confirmat?;ias penales se qis~in?ue~ de las ~~~itenc!~!~s en. que las primeras
los perjuicios por incumplimiento, por la que la misma deberá aplicarse para estos efectos. En na perm1ten .la retractaCJon. lgual~;nte se d1stmguen de la ciausu la penal órdinariá en que el.·
tal caso las arras.deberfan devolv.erse.. ··, acreedor reCJbe, des de la celebrac1on del contrato, la estimación anticipada de los perjuicios.
Ahora bi en, la regla que otorga a las arras el alcance de. unaestimación de perjuicios En,~~ !or)do, e?ta .cl~~~ dê är~ps son un~ v~rdade'r~ dáusul~ pen al y pór ello debe ,suje-
se encuentra consagrada como un efecto de la resolución por falta de pago del precio en el tarse al re?1men ~e esta ult1ma. Por ello, el con~ratante c~mplido puede optar por na cobrar las
artfculo 1932 del Código CiviLy na la está en eL Código de Comercio .yes discutible que pue- arras conflrmatonas penales y, en SU lugar, cobrar todos lós përjllicios que se Ie häyan causad~.
da seraplicada en materia mercantil,cen la medida en que el Código de Comercio reguló cla-
ramente los efectos que se producen en caso de incumplimiento. Dada su finalidad, el acreedor tiene_el d~resho q,e.conserV~r las arrasensu poder hqsJa
el mo~ent~ e.n que la otra parte haya cumplido las prestaciones a su cargo, evento en el éuäl
debera restltUJrlas, salvo que puedan imputarse a la prestación debida.:Adiciohalmente si las
5.2.5.2.. Las arras confirmatorias arras no son di nero, quien las recibió debe conservarlas para restituirlas si no hay luga·r; ellas.
. Otra clase de arras son las confirmatoria~~ que se produçen cuando ~e da una cosa como Si la otra partè incumple, qul~~ recibi~ las arràs,confirmatoria~ ~~nal~~ tiene der~cho a
parte del precio, o coma seiial de quedar convenidos los contratantes. En este caso, precisa conservarlas en su poder como èstimación antidpada de los perjuicios. ·
la ley, que quedará perfecta la venta. .
De acuerdo con el Código'Civil, esta clase de ar,r~sdebe pa~tar;e por escrito, pues de no 5.2.6. La formación del cantrato de compraventa Înternacional en /à Convènción
de Viena
hacerse asf se presurne de derecho que las mismas son penitenciales. · ·
~. -~ • ~ i Léjs disposiciones de la C()pve~ción de V~e~a sobre la formación del cantrato de campra-
0
' > • ' ,'· 1 , • j ' , '" ; · .'I ;·,;
Las arras confirmatorias no permiten la retractación, por lo é:uál. si una de ,las ·partes IT,Ja-
nifie~ta querer retractarsedel cóntr~~o, realmente lo que está hàcienqoes'inè:um'pliéndolo'con
venta const1tuyen un comprom1so entre soluCJones de diversos sistemas jurfdicos. Si se exami-
na la regulación de la Convención sobre formación se encuentra la siguiente: ' i·
lás èonsècuenciasque ello im~lica: · · ·
Ahora bien, si las árras èi:mfirmatorias sé dancoma partedel precio, es claro queen priri~ 5.2.6.1. El consensuálismo
i
cipió las mismas nó deben se,rrèstituidas: Pdr el contrario, si las amis cönfirmatorias se dan
coma seiial de quedarconvenidos lós contratantes, las 'mismas na deben quedaren po der del . De conf~rmidad con el artfculo 11 de la ConvenciónÎ el cantrato de,compraventa inter-
contratante que las recibió, por la cualdeben ser restituidas. Cabe preguntarse enqué mei- n.aCJonal na t1ene que ~elebr~rse n.i ~;obarse por escrito ni estará sujeto a ningun otro requi-
ment~) deben restituirse? Si las arras buscan dejar una seiial de quedar convenidos los contra- ~lto de forma. ~grega d1cha d1spbs1c1on que el cantrato podrá probarse porcualquièr medio,
tantes y nö son parte del precio, la çonclusión a que debe llegarse es que dèiJep ser restitui- meiuso por test1gos.
das a partir del momento en que, na se requieran coma prueba del acuerd9 d~'voiLmtà.de,s a
que han llegado l()s contratantes. · · · · ..· ) ' · , D~ ~sta.manera, noisólo el cantrato de compr_aventa internacional esconsensual; sino
que ad1c1onalmente el mismo n~ e~t~ sujeto.á requisitos de prueba. i i ii · · ii , ..
Es importante destadu que dada el'pocó uso de' esta cla'ie'dè arràs, 'èl Código de Co-
mercio no las contemp la expresaménte, la que na implélê SU pacto, eventoÊ~n èl cualse apli- ; Estä~ re~las coinciden con ,lasituaci~n ac~ual ~èl derec~o colc)inbl1po, pOr lei cjuè'no hay
cará el Código Civil. · · · 1 · alh un camblo fund?mental. Enotros [Ja1ses, porel.contr~n~, el cambio haisido decisivo!sll.
No abstante debe recordarse que .lá Con'{en~Ión permite que los Èstadós, al ádhe~ir ~·~~ Con-
. ·' ' ' ' ") ' • .'· . /. ~ }' ~ ' < ' ) : . ~ '. . ;- '
5.2.5.3. Las arras confirmatorias penales
Las arras confirmatorias penales són aquellas cosas que se entregan al momento de la ce- (51) Asf Johan r~;onocido ~lgu.n,as cortes.estadounidenses que afirman que dicha disposición constituye
lebración del cantrato cómb estimación anticipada de los perjuicios que se eausen por el in- una excep~10n a la aphcac10n ?el art1culo 2-201 del .Uniform Commercial Code (en adel ante, UCC).
En tal s~nt1do, Del Duca, Lou1s F. y Del Duca, Patnck, "Selected topics under the·convention on
cumplimiento de los contratantes. · lnternaliDnal Safe of Goods (CISG)", en Dickinson Law Review, 2001, nûm. 106, p. 209.
vención, hagan una reserva sobre la.aplicación de este artfculo, por lo cual al momento de su se presenta cuando se indica en el aviso que el primero que llega será el primero atendido 0
1521
aplicación es fundamental establecer si el Estado respectivo ha hecho la reserva • · que se ofrece hasta determinada cantidad, eventos en los cuales no se ve porque no sea u~a
oferta1531 • Cabe la pregunta si esta lógica se aplicará en la Convención.
5.2.6.2. La oferta En ~ste sentido; es importante.confrontar esta disposición cdn ~I artf~~lo847del Códi~
go de Comercio-el.:ual puede e~tenderse mpdific~do;~n las reladone~ d~_c.onsum~ por
Enêuanto hace ála oferta,la ~onvención distingue, en primer lugar, entreesta y la pro- e.I. Es~~tuto _de Prot~CCJon al Consum1dor!54 L el cuaisle.n~a-~na .regla análoga a la de la Con7 '
puesta. · · veneJon cuando d1spone: · .· ,
,.,
... .
: : · . ~
··.-, . . t·
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La propuesta es una manifestación de voluntad orienta~a a celebrar un contrato, pero la ,Las, ~fertas de m~rcaderfas, conjndicaci(!n del precio1 dirigidasa personas na den:
misma .no siempre· es una oferta. Én efecto, dèntro del género de la propuesta debe distinguir- termmadas~ en CJrcul~res, ~rosp~ctos o cualquiera otr.a especie simi/ar depropa- .,
se_entre la oferta y la invitación 'a tiacer ofertas. · · gan~a escnta, na seran qb!tgatonas pwa el q!le las haga. Dirigidasa personas cfe-
.t~rmmadas ( acomp_aiiadas de una nota que na tenga las caracterfsticas de una
Es importante esta precisión frente al Código de Comercio colo!llbiano porque el_fT1ismo ctrcular, seran obligatorias si en el/a no se hace salvedad alguna. • ·
1
se refiere a las ofertas y prevé en dertos casos las ofertas no ob ligatori as: i
Sin embargo, en el Código de Comercioexiste,también el artfculo 848 el:cual.establece:

Dispone el artfculo 14de la Convención:
Las ofert~s que hagan los comerciantes. en las vitrinas mostradores y demás de-'
1. La propuesta de ce/ebrar un cantrato dirigida a una o varias personas deter- pendenctas de sus.estab/ecimientos con indicación del precio y de las fnercade- ,
minadas constituirá óferta si'es suficientemerite precisa e indica la intención del
,rfa.s ofrecicfa~~ serán o?ligatorias mientras ta/es mercader/as estén expue~tas al pu-
oferente de quedar obligado en caso de aceptacióil. Una propuesta es suficien- b/tea. Tambten la sera la oferta pt1b/ica de uno o más géneros determim!ldos o de
temente precisa si indica las mercader/as y, expresa o tácitamente, sena/a la can- un cuei-po cierto, por un precio fijo, hasta. el dfa siguiente al del anuncio.
tidad y el preciq
:
o prevé un medio para determinarlos
. . . .
.. .~';
. Esto: evëntos que ~onstitÜyen Lma.of~rta vi,nculanteenel derecho colomblano no loson

- Requisitos de la oferta en matena de c~mpraventa internacional, pues ello solo ocurre cuando la ()fèrta se dirige a
De acuerdo con este precepto, una propuesta constituyeuna oferta cuando sere't1nen personas determmadas, salvo manifestación en contrario;
las siguièntes condiciones: . ' '. ' .. , Co~o quiera que la C~nvenciÓ~ e~ige para.que haya~ferta que la pr~p[Jest~ sedirijaa
1. Estar dirigida a una o varias personas determinadas. una o mas persona~ determmadas,cabe preguntarse qué sucede cuando seenvfan dentos ()
mHes de cartas personalizadas a personas individuéllizadás.zDeben considerarse o no ofertas?
2. lndicar la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Sobre e?te punto existen çliversas opiniones. Segun algunos autores, ençlichos Ci}SOS se trata
de un problema publicitario y el ofere.nte
'.
no. tiene voluntad
' . .de contratar >.
55 · ·
3. Ser suficientemente precisa. '''}
: . ·, .;.
Un instrurnento que puede· ser util pára rèsoiVer este' punto consiste en têner en cuenta~
Si se analizan estascondiciones se encuèntra lo. ~igl)i,ente:, 1
que .de ~cuerdo c~n el a:~fculo 8° de la Convención, cuando una parte no conozca o no haya
-Estar dirigida a una o varias personas determinadas pod!d~ 1gnor!lr la mtenc1on de la otr~ parte, "las declaraciones y otros actos de una parte de-
beran mterpretars~ conform~ ~~sent1do que les habrfa dado en igual situación una,persol)a
Eri primer lugar, la pr6puesta debe estar dirigida a una ö varias'pèrsorias determinadàs. La ra~ona~le de la m1sma cond1ç1on que la otra parte". Pcx consiguiente, en el caso que,se exa-
invitación dirigida a personas no determinadas no toristituye para la Con'ver\ción ûna oferta, mma, .s1 ~~a persona razon.able pudiera considerarque se trataba de una propuesta a persa-
salvo Rue se indiqu.e claramè~te lo contrario. En este sentido se aplica un criteri() semejante al na determmada y que. ello 1mplicaba la voluntad del oferente de quedár obligado, se Ie debe
de I~ camman /aw eri la que se cönsidèra quèno hay oferta en la publiddad, en las circulares, dar este efecto; pero SI se trata de una propuesta a personas indeterminadas, la cual se perso-
pues ell6 implicarfa q~e mil es de personas puedenacepfar más' allá de ld güe está disponible
y no puedè suponerse que el aceptante hubiera considerado que el oferenté asumfa el riesgo
de quedar comprometido más allá de su inventario. Sin embargo, ello depende también de
lo que se exprese. Asf se ha seîialado en derecho norteamericano que una situación distinta (53) Farnsworth, Contracts, p. 137.
(54) De confor~id.ad con el artfculo 43 de lä ley 1480 'las promodones y ofertas obligan hasta la fecha
en que se md1que o hasta que la oferta sea revocada por los mismos medios.
(55) Vásquez Repitente, Tomás, Compraventa internacional de mercaderfas: una visión jurisprudencial,
(52) Asf, por ejemplo, la han hecho, entre otros, Argentina, Chile;Paraguay:y. Rusia. Navarra, Arazand i, 2000, p. 119. . ·. . , · •.
220 JUAN PABLO CÁRDENA5
nalizà, y el destinaria puededárse cuenta de ello, debe concluirse que no: hay oferta. En los
perfeccionará cu~~~o lacasa.matriz I~ apruebe. En tal evento podrfa incluso sostenerse que
casos dudosos la interpretación deberfa inclinarse en el sentido que no ha~ oferta, pue~ esta
no hay una cond1c1on en sent1do prop1o, porque realmente lo que falta es el consentimiento
solo se presenta cuando se re(men·las condiciones exigidas por el o~denam1ent~. Aden:~s, e~
por lo cua! _no ~arece que haya una ofe~~a, pues no hay la voluntad de quedar obligado co~
el caso de duda de si una persona está o no vinculél:da debe prefenrse la no vmculae~on, Sl- la aceptaCJon, SI no solo con la aprobaCJon de la casa matriz1~0l. · · .. _
guièndó'un pri~cipio t~adicional de il1terpret~ciónen'materi? de obligacion~squ·ttes ·~~~un
a algunos sistenias,_ de acüerdo con el cual·e~ los casos en que la duda mt~r~reta~1~n. de ?e . Cuando la propuesta incluyefa ~osibilidad de que se resuelva:~l contr~tg por volu~tad
un cantrato no pueda sè' resuelta con las reglas que al efecto establece el Cod1go Civ1l,las unilateral ello no excluye que inicialmente el cantrato se forme y por ello hay oferta. ·
estipulaciones se interpretarán a favor del deudor. · ' ' 1 •• ·-· '
~Ser suficientemente
. '-' ,.,
pr~cisa
·-
-.
·_j
Finalmente, debe seiialarse que enesta materia exisfe una diférencia entre los prir1Cipios
sobre los contratos ·comerciales de Unidroit y la Convención de Viena, pues aquellos no pre- . Finklm~nte, ia :cohv~ncióh e~ig~ q~ë Ik ,gfertasea sUficiente~Efnte precisa. À tal efecto
vén explfcitamente que la oferta debe ser dirigida'a pe~sonas determi~adas156,,sin embargo: _en d~s~one que. un: propuest~ ~5 suficienteménte preeisa si, indica las mercade'rfas y, expresa ()
todo caso es neeesario queexista una voluntad clara de quedar obhgado por la aceptaCJon, taCJtamente, senala la cant1dad y el preeio ·a prevé un niédio·para deterniinarlos. · ·· ·
lo que permitirfa resolver estas hipótesis. . . L'
~esde este punto d~ vista la solución aparentemente es análoga a la del Código de Co-
-lndicar la intención del oferente de quedar obligáclo en casode aceptación · mercJo, por cuanto el m1smo dispone que la oferta debe conterier los elémentos esendales
El segundo elemento consiste en que se indique la intenc~ón del oferente de quedar o~li del_ negoc~o:. Lo a~terior i~r,lica que se deter111inen tanto la cosa como el precio o la forma
de determmarlos. ·' · ·· · ·· · .: ...
gado en caso de aceptación; esto' es, que ex ista la voluntad de formar el contrato. Lo ~ntenor
implica o bien que en la propuesta claramente se estàblezca la voluntad d~ quedar o?hgado o
. ' La Convenc~ón nodelimita-16Smecanisnios que pueden utilizarse para déterminar el pre-
que de ella se desprenda tal voluntad. Para este efecto es particula~mente Importante te~_er en
CIO. En esta ~ed1da es en· prin~ipio válidö cualquier mecanismo. A este respecto debe obser-
cuenta la buena fe y el sentido que una persona razonable Ie habna dado a la deelaraClan de
varse que a·mvel de derecho cómparadol61 l es aceptado que el preciö pueda s'erd~terminado
voluntad. Una manifestación dela intención de contratar indicando de manera clara la merca-
por una de las partes y elital eäsö·lo queexiste es 1un controljudicial para evitar los abusos.
deria y el prèdo o la forma de determinarlos indi~a:que ex ist~ la vbluntád de.~uedarobli~.ado:
: > ) ~( ,;; ''" ·~~ '-'\j 0 , 0 '• V '" >' :' ._; ), - En este sentido se orienta el artftulo 5.7 de los printipios de Unidroifl62l. En el mism() senti-
En todo caso puede haber dudas; .coma por ejemplo, cuan?o una persona of~e~e com- do se puede interprefar la Convención163l. · Lo anterior implica entonces· una diferehcia funda-
prar un bien por una suma y la otra Ie contesta queno lovendenaa menos querec1b1~ra un,a men~al con el derecho colombiäno, el cûal siguierido el Código Civil fralicés; establece que el
determinada sunia• distinta a: la:"anterior. Là ótra parte consideró qué era una oferta y acepto, prec1o no puede dejarse al arbitrio de una de las partes (art. 1865 C.C). Por ejemplo, la ofer-
la·Corte de Maihe en USA consideró que no habfa lirià 6ferta157l. lgualmente no'se considéró ta puede referir su determinación a la otra parte al aceptar.
que existiera u~a ofeita en él caso ~n el9û~ s~ dijo a lma parte, que si quèrfa c_omprar ~na'de~
terminada cant1dad por una suma y se agrego que debena venderse para el v1ernes. La Carte Por otra parte, el artfculo 14 de la Convención aparentemente exige que la oferta con-
de Kansas consideró que no era oferta sino Lma indagación158l. Aunqt.ie estos ejemplos son de tenga un precio o la forma de determinarlo. Sin embargo, elartfculo 55 de la misma Conven-
ción establece cjue: .: : ; . . .
derecho interna estadounidense reflejan bien la prgblemática que se pres~~t? c,uan~o se tra-
ta de. indagar . la inte~ción de quedar obligado. · · ···
Cuando elcontrat~ haya sido válidamente celebrado peroen él hrexprèsani tá-
· Si bien en principió el hecho de que se haya prevista una condición suspensiva. rm éxclu- citarh,ente sè haya s~fialado el precio 0 estlpulado un mèdio para detwminarlo,
ye esta iritención, pues la voluhtad de las partes noes privar de eficacia el c?ntrato sm.~ de hase, considerará, }alvo indicación en contrario, (piela~· p(J.rte~ han fiecho r.efer.~ncia
cerlo depender de una condición159l, debe observarse que en otros casos d1cha sa luCJon pue- implfcitamente al precio generalmente cobrado en el momento de la celebr~ción
de ser discutible. Asf ocurre cuando la propuesta expresamente seiiala que el cantrato solo se
' . - '
(60) . En ta~ sentido,l'e~~les Vis~asiiia~; Miuia dei Pi la~, Elcóntrato_de co~npraventaJ~terriacional de mer-
(56) Dispone el artkulo 2.1.2 (Definición de la oferta) "U na propuesta para celebrar un cantrato c?nstituye c~n~las (Convene~on de Vtèn~ de 198~). Disponible en vyeb: <https://www.cisg.law.pace.edu/cisg/
una oferta, si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obhgado en btbho/perales1.htmi,~ ,En ~I mtsmD sen~tdo en ~erechoestadounidense, FarnsWorth, op. cit., p. 136.
(61) Es el caso por ejemplo del derecho .alemán o estadounidense. .
caso de aceptación". . .
(62)
(57) Caso Owen v. Tunison de 1932, citado porFarnswor,th, op,,cit., p. 135. Dispone el numeràl2o. de dic~o articu.lo "Cuando la.d~terminació.n del precio qUE;de a cargo de una
(58) Ibidem, p. 135. .•. · ·: . · ' ·· . . -~ · ' · de l~s partes y la c~nttda~ ~SI de.termt.n~?a sea mamftestamente Jrrazonable, sera sustituido por un
precto razonable, sm admtttrse dtspoS!CtDn en. contrario".
(59) Lo anterior sin entraren discusiones acerca de.si la condición.suspensiva afecta la obligación sim- (63)
plemente o el cantrato mismo, o uno u otro segun resulte de la voluntad de las partes. ' ; Diez Picazo, Lu.is, "Formación del contrato", en La compraventa internacional de mercaderfas. Co-
mentario a la Convención de Viena, Madrid, Civitas, 1998, p. 169. ,
del cantrato por ta/es mercaderfas1 vendidas en.circunstancias semejantes, en el. Otro criteria consiste en sefialar que la Convención no regula la validez del cantrato de
tráfico mercanti/de que se trate. , · ' c~':lpraventa y por ello se hace hincapié en que el àrtfculo. 55 se refiere a uha compraventa
v.ahdamente celebrada, por Jo que debe acudirse al derecho privado interna para determinar
Esta normagenera dificultades de interpretación porque mientrasel artfculo 14 exige un SI.la venta sin det~r~inaci~n delpre~io es vá,lida167'.Si la ley aplicable permite la venta sin pre-
precio determinado o un mecanismo de determinación del precio, el artfculo 55 aparente- CIO, se puede.~ph.car elartlculo 55. Esta solución es crititadapor algunós qué consfdéränque
mente prevélàpósibilidad contraria. · '' •~ ' ·· · en :s~amatena debenapli~ar,se las soluciones·que ofrece la propia' Corwención;pues las dis-
posrcJ~nes. ?e,l derecho nacio~,al solo so~ aplicables en.aqll~llo que ~stá por fuera del campo
Esta diserepanda resulta de las divergencias existentes en el seno de la asamblea que de aphcaCJon de la Convenc1on; Ademas, de conforrmdad con él artfculo 8° de la Convéb-
discutió la Convención y que impidió llegar a un acuerdó completd64'. Eri efecto, miéntras ción para llenar los vacfos ·ae la misma àntes de acudir al äe~echo nacional, debe a~udirse a
en diversos pafses se .aceptan los çontratos si11 preci~<65 ', en la discusión de la Ç?QI,fenci<)n los los principios generales en los que se basa la Convención. · '· · ·• ,.
pafses en vfa de desarrollo y los pafses socialistassé opusi,eron por las, incert1dumbres qu~
se generaban y el hecho. de que el preçio 9uedara, ~n mànàs de los compradores de los pa1~ Finalmenté, tin ultimo sector sefiala que en'principio la oferta recjuiere unpré'cio o la ma-
ses desarrollados. ·' · ·· ?e
n:ra determinarlo, pero si las partes parten de-labase que hày contrato, debe aplicarsé el
cnteno cortemplado. por el artfculo. 55<68' y, por ~\lo, cle,be conclu\rse qu~ el precio es el ge-
Sobreel punto existén.diver~as aproximaciones: nera Imen te cobra do en el momento del contratd69~. Para ellos, el artlculo consagra un' nieca-
nismo s~pl~ti~o de fijaci~n de precid70'. Lo ariterlor podrfa Ócurrir si una parte haée una pro-
Un primer anáiisis pa~te de la bäsë de que ~~· ConvenèÎón permite que unestado: adhié: pue~ta SI~, md1car el prec1o y la otr~ parte Ja acepta:X en~ega la cosa y posteriormente surge
ra a la misma en su totalidad o parcialmente, esto es en relación con la parte 11, relativa a la la d1scus1on del preCJo. Algunos cnt1can esta soluCJon senalando que en ultimas elfa, implica
formación. del contrato, o la parte 111, queregulp.los efectos.,Porconsiguiente, puede suce- que el cri te rio que prevalezca sea el del vendedor, ; . ;· .·
der 'que enun caso concreto solo sea aplicable el artfculo 14~ q1.,1e se ençuentra in~luido en la
parte 11 o el artfculo55, que se encuentra incluido en la part~. lil. En tal caso 110 ex!ste la duda La jurisprudenciaJnte~nacional no esclára. oe·u~a parte, en elconocido èaso Prattand
Whitney 'l, en el cual se .discutfa si habfa'ó no cèmtrat9 al no hab~rs'e pactado.por las p~rtes
17
planteada<66l. Sin embargo, se ha observado que esta interpretación no corresponde al texto
de la Convención ni hay referència a ello en la. historiá de su adopción. La diserepanda entre
los dos textos realmente obedece.a la. falta de acuerdo sobre la solución defondo. Alo ante-
rior se ~grega qu~.~n la gran.mayorfg, de los. pafses, laConvenció11rige en su totalidad, porlo
(67) Heyzé, Vincent, La vente internationale de. "!archandises. Droit uniforme, Parfs: LGDJ,~ 1992, p. 263.
que se mantiEme la duda planteada. (68) En tal senlido Perales, ob. cit. . • •. ~ . , · .
(69) Paul Amato e~presa que en el documento legal con el cual se sómetió la Convención.al Congreso
de Estados Untd?s ~e s~~aló que e~·artfculo 14(1) debfa interpretarse ala luz del artfculo 55, por lo
cual, a falta de md.tcacton contra~tai las partes. haten referenda implfcita al precio generalmenie
(64) Ver sobre el particular Lee te,_ B~rt A., "Contract Formation under the Unit~d. Nations. Convention cobrado por !ales btenes al conclutr el contrato, Amato, Paul, '~U. N. Convention on Contracts for the
on Contracts for the International Sale of Goods and the Uniform Commerctal Code: Pttfalls for the International s.ale of Goo,?s -The Open PriceTerm and Uniform Applic~tion: An Early lnterpretation
Unwary", en Temp/e International and Camparalive Law ]ournal, 1992, pp. 193~215. Reprodticido en by the.Hunganan Courts ,en joumal of Law:and Commerce,1993, pp. 1"29). Reproducido eh www.
www.cisg.law.pace.edu. . ,.. ., ctsg.law.pace.edu. . · '· ,, · · , ,.
(65) En los Estados Unidos se ha considerado que de acuerdo con la sección ·section 2:305 del UCC el (70) ~artin Karollus! ]udiciallnterpretation and Applitation of the C/SG in Germany 1988-1994 (reprodu-
elemento fundamental es detimhinar si la intención de las partes es celebrar el cantrato aunque no ctdo en www.ctsg.law.pace::du.), :xpres~_que en su opinióh'.el artfculo 14 establece una presunción
haya acuerdo sobre el precio. En el casode Alter and Sans, lnc. v. UnilepEngineers and Construct~rs, de que .las partes no ha~ t:ntdo I~ tnteneton de celebrar un cantrato que si el prècio èstá fijado o es
/nc. decidido en 1973 un vendedor deun equipo de bombeo demando a un campradar que nego la determmable. Por constgUtente sLse prueba que las partes tuvieron la ·intención de contralar aun a
exis'tencia del contrato. Las partes no habîan acordado el precio. La Carte de lllinois consideró que falta dedeterminación del precio; esta.intención debe prevalecet. ·; , .
debîa tomarseen cuenta los hechos y la conducta de las partes y que la conducta del campradar que
inicialmente insistió en la entrega urgente del equipo no era consiste ~on su pre,oc~pación po~terior (71) Pra~t& Whitney vs ..Male~ Hungarian Airlines. El problèma era la cbmpra de motorespara uh avión de
sobre el precio y por ello concluyóque habîa cantrato ~unque el preq~ ~o habt~ ~tdo determt~ado. cabma a~cha. A.l mtsmo !tempo que ne~?ciaba con P&~, Malev, quien eràel comprador, negoeiaha
En 19821a Carte de ldaho decidió el caso D.R. Curtis Company v. Mathe.ws, en el cual un granJero y con Boemg y Atrbus 1~. :ompra ~el av.10n. P&W ofrecto a Malev los motores para diehos aviones.
un comerciante celebraron un'contrato dé trigo, después dediscutir postedorrnent~ açé.rca de la base En I~ ofe~ta P&W no ft JO el precto aphcable al motor' finalmelite escogido. Posteriormente, Ma lev
para calcular el pretio, el agricultor se negó a entregar el trigo.la Carte confirmó qué las par~es habfan mantfesto que no deseaba comprar el motor y P&W Ie fqaniféstóqûe ya habfà un cantrato entre
entendido celebrar el contrato, porque se enviaron un memoranda confirmando los termmos :nel ellos. P&W demandó a Malev antèla Cortè de Budapest, la cual consideró que habîa contrato. Sin
cualno hacfan referenda a las bases del precio. La Carte consideró que el hecho de que elprecto se embargo~ la. Carte Sup~ema Hungara concluyó que la oferta no habfa si do suficientemente precisa
dejara abierto no significa que no haya contrato, sino què debe establecerse el mismo razonablemente. pues no ~nd!caba precto del motor correspondiente y por. eUo·no habfa contrato. De otro lado, la
Carte senalo que los motores de avión no tenfan· precio en el mercado. La doctrina estadounidense
(66) Por ejemplo serfa el caso de Noruega, Finlandiat Dinamarà y Suecia que manifestarèn qu~ lo rela- seiia.la que en Estados Unidos se hubiera considerado en el UCC que habfa precio, puesel mismo
tivo a la formación del cantrato no se aplicarîa a contratos celebrados entre partes que tuvteran sus admtte el cantrato aun tuando no .se fije el precio. lgualmente, en Aleman ia el cantrato sin precio
establecimientos en esos pafses. · es válido y existen varios meeanismos para fijarlo incluyendo el valor de la mercanda.
224 IUAN PABlO CÁRDENAS
De estas dos observaciones se deduce que para los tribunales es fundameritàl la con-
un precio para un motor de avión, la Corte hungara consideró que no se habfa fijado p:;cio,
ducta de las partes y particularmente la buena fe y la confianza que generan en la otra parte.
pero también di jo que no habfa un precio en el mercado~ De est~ man~ra, no seresolv1o de-
finitivamente el problema: . Desde otro punto de vista, en cuantö a la mercanda que se vende, es igualmente nece-
En otro caso, una corte austrfaca que deddip un ,caso' en el. cu11l se'.habfa fijado un }an: sano que la misma se determine o se establezcan los elementos necesarios para: ello. lo ante~
go:deprecios C:onsid~ró qtle dicho precio c~O,plfá el artfculq 55y tomq en CU![!N_a,5:yál er?.~l rior implicarfa entonces determinar igualmente la cantidadl75l. Sin embargo, en este punto no
predode mercadotnl. En o~ro caso filllado~ en R~;ia1731 se ccmsideró que no s~ ppd1a .9eterml- es extraiio que no se precise la cantidad, sino simplementese ofrezca Ia venta de _una mercan-
nar el preciocon el criterio e~ta~leci,do por el art1culo ~5 porque las part,:s habl~n.}JeJad.o e~ cfa por un determinado precio unitario. En tal caso podrá acudirse a làs circunstan~iasque ro-
dea~ ~a negociaci~n y a los usos. ~inalmente, una solución podrfa consistir en.considerar que,
tableçido que posteriormente fijarfan ~I precio. Enun.,caso, u~a corte su1za aphco el cnteno
en ult1mas, la cant1dad se determma por la aceptaciónl76l. : . -:
establecido en el artfculo 551741 •
Como seve, no hay mucha claridad ?Obre cuál debe ser la solución.adecuada, sin em- -Eficacia de la oferta
bargo existen algunos elementos que debe,ndestaçarse: ,,,. De otro fado, el artfcufo 15 de laConvención dispont;,quefa pfert(l ~urtirá efectos çuan-
su
En primer lugar, cuando laspartes claramênte han~anifestadq vólunüid de tijar'pos~ do llegue af destinatario.
.
. • '
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' ' ' '
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~ ' ' ' ' • '.! ' •
teriormente el preèio debe consi9èrarse 'quen? hay contrato. , . ··· ' . .. · · ·,

1 ' • • ,;, - Aeste respeèto, debe r~cordarse que el_~rtf~ui~ 24 de laC.onvenció~ predsä que lä ofer~
En segundo fuga~, en algunos de los casos en que los tribunales de otros ~afses han.reco~ ta, la declaradón de aceptación ocualquier ótra manifestäción 'de irrtendón "llega" kl' äêsti~
nocido la existencia de un contrato a pesa:r de que no se ha acordado un prec1o determmadoi natario cuandö se Ie camunica verbalmente o se entrega por cualquier otto medio al destina-
se ha tornado en cuenta la conducta de las partes que comenzaron a ejecuta,r el contrato .sin tario personalménte, oen su establecimiento o dirección postal.o, si ·no tiene establecimiento
reparo .. Es decir, el artfculo 55 serfa aplicable. cuando para las pa!tes existfa contrato, aun sin ni dirección postal, en su residencia habitual. ·
fijación del precio. En tàl·caso iio setrata de establecer si·existió una o.ferta, sind si hubo un
acuerdo de voluntadès y, de ·conformidad con el mismo tuál es el preCio. · De esta manera, la Convención establece el p~incipl~ qÛ~ las ded~raciones cle vol~ntad
producen efectos por la recepción. Ello porque se consideró que era el más conforme con la
buena fe y la autorresponsabilidad y porque favorece la conclusión del contrato. ·
Decisión del i o de noviembre de i 994 dê la Carte Suprema de Austria que decidió la controversia ; Desde este punto de vista en esta materia Iasituación parece ser semejante a la del Có-
(72)
relativa a un cantrato sobre pieles de chinchilla de media o ~e mejor cua.lidad de uil precio ént~e 3~ d1go de Comercio, pues el mismo'establèce en sU àrtfculo'845que: · ~ :. · '
y 65 marcos por pieza. La c;:.arte de Prim~ra lnst~ncia ordeno pagar las p1eles para la cual cons1dero
que coma el precio de. las p1eles de med1ana cahdad en el mercado era de 60 marcos, era razonable La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de he'gociojurfdico que una peisona
un precio de 50 marcos. La Carte de Apela~iones confi.rmó la decisión, ~ue; consideró qu~ la orden formule a otra, deberá cantener los elementos esenciales del negocio yser comu-
era suficientemente precisa en cuanto a cahdad y cant1dad. La Carte est1mo que el hecho de que se nicada_ al destinatario (se resalta).. ·
· hubiera fijado un rango de predos no afeetaha I~ existenc~a del cont;a.to po.rque. ~I artfculo 55 de la
Convención establece que si el precio no se habJa determm~do. exphci~a.? Imp~ICitamente se acude Sin embargo, debe observarse que ~n 'el CÓdigo de Comercio çolpmbiano esti}blece que
al precio del mercado. De otro lado, la Carte Suprema conf1rm? la deelSIOn s_enaland~ que I~ ?rden
era suficientemente precisa y·constitufa una qferta, en la med!dii en queas1 lo podia perCibir una se~'entenderá quela propuesta ha sido comunicada cuando se utiliçe cuaiquierm,E;dio á9e~
persona razonable, pues el campradar recibió la mercancia si[! hacer observación al respecto, por cuado para hacerla conocer del destinatario", por lp que algunas per_sonas;ç;on~it:ff:!ran que la
la cual no era neeesario acudir al artfculo 55. ' . · · . ·. oferta produce efectos desde que se envfa, pues en tal caso se corriunica al destinariol77l. En
. ' ' ' ' , ' ' .' i , , . ' ' ' ' ' ~· '
(73) En un caso fallado por el Tribunal of lnternàtional Commercial Arbitration at the Russian Federa~ion
Chamber of Commerce and lndustry (Caso N" 309/1993 del3 marzode 1995), un campradar austn~~o
dema11dó a un vendedor ucranian0 porque este ultimo$: negó a entr~gar c~ertos bienes .. En rel.aclo~
con el artfculo 14 de la .Convención el Tribunal considero que el prec1o deb1a ser determmado Imph- (75) En est~ materia. existen muchas maneras de determiliar la cantidad. Por eJ~mplo el' UCC admite en
_cita o explfcitamente y que el télexdel vendedor ~ue decfaque el pre~iq.serfa ~cordado va~os dfas su art1culo 2~3p6 que I? cantidad se 4etermine por la producción delvendedor o las·necesidades
antes de la entrega no permit fa afirmar que se habJa acordado un prec1o. Adem as que el,articulo. 55 del comprador, siempre que ~e ha ga de buena fe.. . · . . . · · . ·· ·
no era aplicable porque las partes habfan manifestado su voluntad de llegar a un acuerdo postenor. (76) Perales Viscasillas, op. Ót., p. 127. Eörsi consider{que, en fales casos, nó h~}t'ofertä, sfno invitación
(74) En el caso fallado en' Suiza en 1997 (Bezirksgericht St. Gallen, 3PZ97/18 del 3 de juli a de•.199!) un a formular ofertas. Citado en Adame Goddart, Jorge, La compraventa iniernaèional, McGraw Hili,
vendedor holándes y un campradar suizo celebran un cantrato ~ar el cual se manuf~cturanan ~~e~es p. 94.
con matèrial del vendedor. Después de que el campradar uso el1 0% del •mat:nal se termmo el (77) Jorge S~escun en su obra Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial, p. 313, seiiala que
acuerdo y los bienes restantes fueron devueltos al vendedor. El vendedor demando al campradar por
el Cód1go de Comercio .acoge el sistema de la expedición, porque la oferta p~oduce efectos desdë
el precio.de todo el embarque. L~ C~rte ~?nsideró que el comprad.?~ debfa pagar todo el material y que se emplea un med1o adecuado para ponerla en conocimiento del interesado. En un sent ido
no solo el 10%. El precio no hab1a s1do fiJado por las partes y se fiJO por la Carte en desarrollo del
semejante se pronuncia. Gabriel Escobar Sanfn, ob. cit., p. 444·, ··:
artfculo 55.
esta medida habrfa allf una diferencia fundamental entre la Convención de Viena y el Códi- - Revocatoria de la oferta .·
go de Comercio. ''
. , ~n c~anto a la revoc:t?riade la.of~~a,,la ~iferencia entre ei ordenamiento de la Conven-
Como la. oferta surte efectos por la llegadél de la misma al destinatario, si, este la conoce eren e Vrena y, el del Codrgo de Comercio es sustaf!cial. . · · ·
por otro medio, dicho conocimiento no implica là efectividad de la oferta y, por consi.guien-
te, ella puede ser retirada en la forma como se expone a continuación. Ebnl efecto, en el Código d~ Comerèi6 se èstablece com() p.ri~tiploque:la ~fèrt~ es irre~
voca. e. . ,
-Retiro· de la oferta ; ·,
·,_1,
La Convención; siguiendo la common law 1, distingue entre el retiro de la oferta y la re-

76 . Po~ ~~ contrarie: la Convención estableció un régimen dis tinto, pues ella tenfa ..ue co~ci-
vocación de la misma. El retiro de la oferta.se produce cuando hay una·manifestación del ofe- h~r.tradrcrones de diferentes sistemas jurfdicos en .algunbs de Jos cuales ra ciferta e~ ·
rente que priva de efectos una oferta que todavfa no es efectiva; por el contrarie, la revoca- c;pro: r~v?cable (es .ra re?la de principio delsistema de la com'mon law)}al.paso qu~ =~ ~;:~~
ción produce efectos entre la recepción de la oferta y la aceptación. · e_ pn.nCipro es el contr~rro (~or ejemplo, ~n elderecho alemán). De esta manera, la Conven-
eiOn es~ablece un compromrso entre los srstemas' que consagran la irrevoéabilidad de la o~ -
La Cànvención permite el rètiro de la oferta aun aquella irreVocable, siempre que SU reti- ta Yaquellos qlle no Io hacen. · · · · · · er
I -·.:;:-;,·.,-:i
ro llegue al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta. Ello obedece a la circunstanéia
que en tal caso no se ha lesionado la expectativa que puedEtt~n~r el destinatario de la oferta. .El principi~ gen~r~l que establete la'Convéndón es qüe la o~erta es revoca~le. En este
Si el mismo no la conoçe él i10 pudo haber tornado de.éisi6nes fundaclo en ~lla. · · sent~?o la regla es drs~mta a la del derecho colombiano; A tal efecto el artfculo 16 dis one
que ~- L~ ofert_a podra ser r~vocada hast~ que se perfeécione el tontrato sila revocació~ !Ie-
. ' .. . ' ' . . . ' ' ' • j,
EICódigo de Comercio no consagra.expresamente esta regla, perode lo dispuesto en él ga a1 estmatarro antes queeste haya:envrado la·aceptación". ..
parecerfa que ella puede ser aplicada en la medida en·que se entienda que la comunicación
no consiste simplemente en que la oferta se remita sino que llegue al destinatario. En efecto; Vale la pena despejar un equfvoco q~e puede surgir frente a est~ texto, pues de acu.er~
el artfculo 846 del .Có~igo d~ Comercio establece,que: . ~~ ~~~f~~ta. regla laoferta,puede ser revocadf h~_s,ta; que s~ perfeccióne el contrató, locual
La propuestaseráirrevocable.,be consiguiente,~una li~z,comunic~da, n~pod;á . , . mrdad con el artrculo 23 de la ConvenClan ocurnna cuando surte efectos' la aëe _
tacron, esto es, cuando ella llega al oferente (art. 18 de la Convencióii) Sin emb · 1 P
retractarse el proponente;:so pena de indemnizar losperjuicios que con su revo-c· mo artfculo 16 · · · · r ·· · d · · argo, e mrs-
cación cause al destinatario" (se resalta). . . precrsa 9u~ a revocatona . ebe ocurrir antès de que se envfe la aéeptaciÓn. Es
pues este el momento hmrte para revocar, pues preèisamente ~e trata de proteger al aceptante:
Ahora bien, es te ánálisjs p~esent~ u~~ difièultad Y. E!s .9u.~ .el ~rtfculo'B,45 di,sponeque "Se
entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado No cbstante lo ant:rior, la Convención,prevé que la ofert~ es irrevocable en~na serie de
supuestos que se examrnarán a continuación;
para hacerla conocer del destinatàrio". De esta manera, se podrfa sefialar que si la propuesta
ha sido enviada porcorreo ya no podrfa retirarse. Sin embargo, la expresión."entender" signi-
El ~~imersupuesto·se presenta cwando la oferta "indica,· al sefialàr un plaza fijopara ra
fica segun el Diccionario entre otras cosas "Discurrir, inferir, deduèir". Por corisigûiente, la re- aceptacron o de otro modo, que es irrevocable". • ·• c .•
gla legallo que hace es inferir del uso de un medio adecuado que la oferta ha si do comunica-
da. Setrata pues en el fonao dè una presunción que·por ello'admite prueba en contrarià. Por Este pri~er supuesto se presenta, de ~na parte, c~~nd~ la oferta de alguna maner~ ex-
corisiguiente, la figura del retiro puede ser aplicada en el Código de Comercio y en tal casb presa que es rrrevocable. ·
pará què puèda Ç)perar quieri rètira la bférta debe podèr probar qtû~·cuandó se hizo la'Oferta
realmente lamisrria rio häbfa sidó comunicada, · ·· · ·· De ótr~.f'ado la ()fe'rta pued~ 'ser irrevocable al sefialar un plazo. ..
" < . ~ ' - ,- ' . , l '
Algunos autores sefialan adicionalmente en el marco de la Convención que, cuando la · P~ra P~~cisar el:sentido Y· alcance de esta disposició~ es pe~inentê ;ecordar que duran-
oferta está sujeta a condición suspensiva, la oferta puede ser retirada mientras·no se cum- t~ la drscusron del proyecto de Convención existió una controversia: sóbrè el·arcanceque de-
pla la condidón, porque entre tanto no ha·produddo efectos1791 • Sin embargo, esta sólución bia darse al hecho ~e que la oferta contuviera un plazo. Los juristas originarios de pafses del
es discutible porque cuando la Convención prevé èl.retiro ~e.refiere al hecho deque la ofer- ~ommon law expresa.~an qu~ el hecho de que la oferta tuviera un plazo simplemente si ni-
ta no ha producido efectos, parte de las reglas de la propia convención (\Cerca de cuándo la frcaba que la aceptacron de bra pr~ducirse en ese lapso, P,ero en manera alguna qiie la of!rta
oferta produce efedbs. : ·· ·· · · ·· no fuera revoca_ble. Por el co~trano, expertos deotros pafse.s consideraban que eiHeêho de
ra oferta contuvrera un plazo la hada irrevocable. ·
' ' 1• ,. r,:t,
.. Ji se examiná ~~ _red?ç~i?~ d,e la norrnábajo es'ta perspec~iva se ~preda que'la misma

(78) Farnsworth, ob. cit., p. 157. no a opta. una solucron d:frnrt!Yil· ~~ solo _hecho de que exista un plazo no determina · ue la
(79) Adame Goddart, ob. cit., p. 96. oferta sea rrrevocabl!'!, sera necesano anahzar las circunstandas c.oncretas para determ~ar si
De ?tra parte, comoquiera que para que el rechazo produzca efectos debe llegar al ofe-
rente, m1entras ello no ocurra la oferta no ha perdido vigencia e incluso puede suceder que el
destinatario de la. oferta que ha. enviado un rechazo de . la. oferta retire el rechazo de -~Ia mis-
ma inanew qu~ el ofereflte pu~de r~tirar ~\J. ojerta, y envfe.en_sü Iugar u_na, aceptaéión que si
. . ' . . . . ' . . ' ' . ' . - - -, ' - .I'
llega primero qu~ el rechazö_será plenariiè11tê efiçaz. · · . . · · ·. · · ·· · ;

- :. ·: ,, ' ' -.:. :-_·:; ' ·,,i· ' :::__ q -.. •
En derecho colombiano no''existe un'irrègla 'eiî 'elsèntido'qu~ él rechazo de la' oferta 'la
extingue. Sin eJ!1bargo,igual,conclusi<Sn ~ebe aplicarse pues en ~I fondo, el rechazo es Ia re-
nunc.ia al derecho que .otorga la ofe~ta al destinatario. · ·
' De otro, Iàdo,,d~ acuerdo ;c<m la ConvenciÓ~ lao(e~ta ~ádüca cÛändo tra,nscurrida hNa'
el piazop_ara la misma, !l si ella no tiene un plazo, trans'éu'r'rido uno razonable. · '·
. .· , •· ' . . , ., . :. · .. ·..... " .. ·, ., I;·· . .'·· '
· 'Enprincipio la oferta también' se éxtingue si se acépta càn adicidnës, limitacionès'omo-

dificaciones sustanciales, pues dé acuerdà corrél aitfèulo 19 1 äl~ la Convención esa respl.lësta
constituye una nueva oferta yes considerada-un' réchazo de la primeá Esta solución es s~-·
~ejante a Ia q~econtempli;! nu~st~o C:ódigo de Cpf)1ercio, con Ia~ 1 variac,ïones qu~ más ade-
lante se exponen,. ·
'· ' Laconvèntión no ~dara qué s'déède con: la tnuêrte ({la incapacidadêl~loferente~ Nues-
tro Código de Comercio establece que la muerte o la incapacidád sobreviniente délóferen-
te no afecta la oferta .
. • .Êlsil~rycio delf! Ccmv~~ción.sobré esta m~teria puede s~r'interprétadode dos.!Tlaneras:

o bier Ia, ()ferta no sy ve afectad? obien se aplica ei d~recho näcióna!. Algunos aÛtpres con-
sid~ran qqe ,Ia oferta no seve afe~tada ~n estos casqs, eri,Ia inedida erÎ que s'è trata .de. una
declaración de yol~nt.ac] q!J~. al set cornunicada produce u~Ós éfectÖs p~r s(rnisma yJa Con~
vención nos<msagrq su. p~rqida de eficacia ·par tal èirçunstancia. Otros, por èi contrario, con"
sideran que debe ser un asunto regulado por la ley nadonal. Realriiente tÈmfèndÓ.en cuenta
el carácter internacional de la Convención debe properïdersè por'uria'interpretación qûe pre-
serve dicho carácter: · '· ' ' · , , ·· .
·~, 1 "~ '
, En realidad, se tr?t~ deun problema de f;rmació~ del contrato,y por ello sujeto a la Con-
vención. Desde este puntode vista coma la Convención nodeterminóque en estos casos Ia
oferta perdiera eficacia deberfa concluirse que la misma se mantiene.
' '' ,.; •: ·••: ... ' ·,
s;2.6.3. La aceptación
I'
• Formas y eficacia de la aceptación
En cuanto se r€fiere a la aceptación, el artfculo 18 de la Convención consagra una re-

gla semejante a la del Código de Comercio, pues la ace~tación pued~ serexpresa o tácita,
(80) . Heuze, ob. cit., p. 143. . , .. ·v ·· ··
(81) Conviene recordar que e~ cuanto a ios efectos·de l,arevocación g,e, una oferta, el Código_ deC~mer~ En efècto, dispone dicho precepto qûe: "t Todá 'declari;tción u-~tro atto del destinatàri~
cio no es claro lo cual ha dado lugar a discusiones y de hecho se han formulad~ dos onentac~ones qu~ indique asentimiento a una oferta éonstituirá aceptaçiórt El silenéio o la inacción; por sf
principales. La pfimera que sostie~e qu~ ~i la oferta es irrev,ocableL la pretend1dê\ revocatqna no solos, no constituirán aceptación". .. , .• . · ,_ . .
produce efeétos, por lo cual el destmatano de I~ ?ferta p~e~e aceptarla y ~e for111a el.contrato,_y la
indemnizaèión de perjuicios que se debe es por mcumphm1ent? del contrato. La segund~ ~o~t1ene
que en el fondo la oferta es revocable y que en tal caso lo que praeede es el pago de pequ1c1os. · De es.te modo, la of~rta puede ser ac~ptada en forma expresa o tácita, pero en principio
el silencio no constituye aceptación. Vale la pena aclarar que, coma Jo seiiala Ia doctrina, el
oferente al.elaborar la oferta puede determinar los medios a través de los cuales deseaque se Un posible enfoque es el de la regla del·espejo, que exige que la aceptación sea un fiel
reflejo pe la oferta para que ella dé lugar a·que se formeel contrato. . . ). '
tonozca la aceptación1821•.•
_ lad~terminación de qué e? aceptàción tácita depehderá äe las cirëunst~ncias..Por I() ge,~ Es' es te 'el.sistema que e~ prin~ipio sfgue ~~· artfc~l~ s55 dei,C9d.igo de C~mercio cuando
~eral, là'.doctrinà èonsiderä qt.iè ella se presenta c:u.f:~,do.hay ejesuci?~ del f:()gtra,t?,o~r!:!pa, expresa que la aceptación condicionaloextemporánea será èo.nslélerac!a como nueva pro~1
puesta. · · '· · ·.· ···· ' ·· · · · · ... ·
ración para la misma. lgualmente puede desprenderse de la confeccJon de la mercane~a, del ~ :
pago p~rcial del precio ~d.E! la aperturaJde una carta de créditd •

831
• .• En todo caso, debe observarse que pa,ra que opere el artlCIJIO 855. y.la aseptaciqn sea
En relación con la ac~ptacióh tácitaJdêbè óbservárse qüe la reg la deiCódigoäé Cöiner-' consideràda una nw~va propuesta es neeesario que ál aceptar el aceptantê haya' liecho de la
cio parece ser más estricta que la de la CdnvenciÓ~, por eLiante ell_a. s?l? prëvé cdmo·fo~rh~ modificación una çondièión de la aceptaciórl. 'En efecto, en. dertos casos la'î110dificación no
de aceptación tácita lf:l. ejecu~jón del c~ntratd841 ._Sm e~~ar?O,' .a !m.JUICIO, lf 1~egla,?el Codt~ es u!"a condición de la aceptación sino simplementeuna propu~sfa párà hacerlà. É~ este càso
go de Coinercio np debe ser int~,rp.retadé\ de rnaner? r~w~c~1va. ~~ b1en la forma ~as cla,r!l de se forma_el sentratoy qyeda pen?iente ladècjsión dè si_s_.~ac~pta l,aprppuë~t~ de modificar,
aceptación tácita es la ejeèución del contrato, podnan ex1st1r otras. En este punt~ debe recor- lo (por eJemplo, el destinatario de la oferta manifiesta que acepta la própuesta, pf7ro solicita
darse que~;.cornq quiera que .la aceptación Implica la vo:ltm!~d de contratar no t1enen, t;:_tl ca- al oferente considerar una rebaja en el precio si Ie paga anticipadamente). · · .. · ·
rácter las deel aracicnes de voluntad que f!O tengan tals1gmf1cado, como :?On el aCl,t?~ Qf:! re~ . Existen otrbs siste'mas que'permitën que se forin~'el centrato asfexi~tan diferendas en-
·dbode la oferta.o la nianifestación ~e. interés en la propuesta,. . . :" . tre oferta y aceptaciónt85l. ,._, ·· ·· ·. • ·
Conio regla general,lá' acèptacion solb produce· efeétös 'cuarido èl àsentlmiento lléga' a! ·
oferente. Dicha regla es aplicable tanto a la aceptación expresa como a la tácita:· Eri la)acep-
C~mo ê~otros tèmas, la s6Yi}cïó~ 'de Î!l C~nvención reflejél un intento'de con~ilia~ión de
las diversas posicjones. . : ., . · ·· .· , •
tación tácita el Código de Comercio CO!'ltempla u.na regla análoga. De esta,~a~era, la Con-
vendón.çmlsagràla règla de la recepdón. . En la Convención el asunto está regulado por el artfculo 191861, el ëuàl'distinglieentre cam-
Solo por excepción la Convención permite un tratamiento distinto. En efectOi es~ablecê bios o n,:10dific~ciones q~e alteran s~stancialmente lf:l ofe~ta Y;Jps que no p~~ducen es!;! efecto.
que "No obstante, si, en virtud de la oferta, deprácticas que las partes hayan establec1do en- Cûando el cambio altera sustäncialmeritè la oferta el mismo' constituye un rechazo de la
tre ellas o de los usos el destinatariö puede indiear sû asentimiento ejecutando un acto rela- ofertà~ A tal efecto, el artfcûlo ·19 di!;pone: : 2 . ' : .· · ' •· ·
tiva, por ejemplo; a ·I~ expedicîón·de·las rnercäd~rfas ·o al págo del.predo,·sin com~~i.cadóil .. l
al oferente, la aceptación surtirá efectö ~n el mo~ento _en que se ~Jecute ese a~o, ,;1emp~e 1.. La respuesta auna oferta que. p;et~~cfa ser. una_ aceptación y qu~· contenga
que esa ejecûción tenga lugar dentro del plaza establee~do en el parr~~o preceden;te . En ~;, adiciones,limitaciones u otras.modificaciones se considerará coma rechazo.de la ..
tos casosèxcepcionales es.entonces suficiente que el acto se haya reahzado dentro del (Jiazo. oferta y constit~irá una contraoférta.· . . . . . . . . ...
' ; . !'';" •: ' ' J • ,, '".
Desde otro p~nto,qeyista debe:rec.?rdarse que al ,igual que en el Código de Comercio, ·En relación con este preceptoei primer aspecto que vale.la pena destacar es que la ma-
el silencio no constituye por sf solo aceptación. El silencio sólo puede dar lugara un~ acep~ nifestacióry de voluntad debe.pretender ser U[la aceptaçiqp, porque si no lo es, porquelo que
tación cuando asf se desprende de las circunstancias que lo rodean. Ello puede ocurnr ~uan busca, por ejemplo, es i11iciar negociaciones"no se aplicar~ e.l precepto. Lo:arlterior implica,
do, por ejemplo, existe un convenia que Ie dé un valor, o las prácticas previas lás partes o ?e por consiguiente, que la oferta continua siendo eficaz y podrá ser aceptada. 1 ;:
finalmente un uso que erä' conoei do por ellas. ' · · · ., · :·

. En segundo lugar, para que la norl')1_a se apl)que,es neeesario que las dif~r~flcias entre la
• Modificaciones o adi~iones a Jä oferta oferta y la aceptación sean reales, porque puede haber diferencias simplement~'aparentesi
pues realmente corresponden a una diferencia de traducción o simplemente incluyen una dis-
A nivel de derecho comparado puede haber diversos tratamientos acerca de lö que debe
posición legal que en todo caso serfa aplicable187l. : • • ~. , · .. • • '
suceder cuando la aceptación introduce modificaciones
._
a la oferta . i .. ·_;, ;::::
1 (85) Es el caso por ejemplo del UCC de los Estados Unidos, de la legislación Alemana o de los Principios
(82) Dfez Picazó, ob. cit., p: 181. 'J ' ·• . • ·- . · ·
de Contratación de Unidroit. 1
..
(83) En el caso Hughes v~. Technocontac, la Corte de Casacióf] fran;esa c~~sideró q~e~ a pewde qu: no (86) Este articulo generó discusion es entre los paises sodalistas y los occidentales durante la elaboración
• habfa aceptación expresa, habia cantrato porque el. ofèr;nte ~a~ta m~dtftcado l~s mercanctas_ofr~ctdas
d~ la. Convención. ~: sostenfa que la propuesta d.ebe ser aceptada .sin ninguna modificaçión. La
de acuerdo con la solicitud del aceplante y este las habta rectbtdo. Cttado enVasquez; op: C/t., p. 129.
prmctpal preocupacton qu_ese,e)!presó por los pafs~s sQcialistas era cuál. debfa ser el significado de
(84) Dispone el artfculo 854 del Código de Comercio que "La acept~ción t~Cita, manifestada por un he- ele~entos esenciales, pues. dicha expresión p!Jede ser ambigua. Es por esta razpn que se incluyó el
cho inequfvoco de ejecución del cantrato propuesto, produc;tra los m.tS!llO~ ef:ctos. qu~ la e~presa, paragrafo tercero. ·
siempre que el propónente tenga conocimiento de tal hecho dentro äe los termmos mdtcados en los
(87) Perales, ob. cit.
artreulos 850 a 853, segun·el caso".. · ·. •· .. · .. '
En tereer lugar, la norma se refiere a aquellos casos en los cuales la.aceptación contie- el nu~oe~a~~;~d~f :~t~~~~t~~rJi':;~~~os para determinar cuáles son los càmbios sustancialès,
ne adiciones, limitaciones o modificaciones respecto de la oferta. Esta precisión es importan-
te porque puede suceder que la propia oferta haya prevista la posibilidad de que el aceptante Se con~iderará que los el~~entos'adiçionaÎes o diferentes relativos, e; ~ar~lcular, .
preèise o determine dertos elementos. En tál caso, di eh a determinadón nO irhplica una mo- ~ precto, al pago, a la ca!tdad y la cantidad de las mercaderfas, allugar y la fe~ha
dificación de la ofeita; Lo mismo se aplicará cuandb tales adiciones han sido implfcitamente
661
e la en_t;ega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto ála otra o a
previstas por los usos o las prácticas anteriores de las partesl . ' la soluctOn de las controversias alteran sustancia/men te los e!ementos de la oferta.
_Asimismo, tampoco se aplica là' norm~ y en particular no podrá concluirse que' existe . La red~cción
de .la norma rruestrfi claramente que la enumerfisión, que la misma hace
un rechazo de la oferta, cuandö la àceptación es.firme y simplemente se proponen mcidifi~ n~r=~t}:x:tJt. En e~ecto, ~u ede hé).ber otros :!ementos.
q~e pueden ser sustanciales' coma la
cadones, p·ero sin condiciönar a ella la formá.ción dei contrat6. lgual soll!dón sedebe apli- ~plica~le. e pago del ~reel(), la documel\taclon,la cláusula peQéll o la elecciórl gel d_erech<;>
carcu~ndo se' piJede concluir que elcontrato'se formó y las' modificaciones ocóndidones
son posteriores á ese momento, puès én tal èaso Ie que è<is~e ès u'na propuestà de modificac
:~1"'0rd• srceder </t!e~alg~nos ae I~ èambfOs a 'i& que'ie refiere' la normä n~ .,;_
:•,]'·,' c
ción del contrato. · · ' · ·· gao

adC:e~ encla ~ guna para las partes. En tal caso cabe preguntarsesi deoe considerar-
Pero cuando los cambios no implican una modificación sustancial, .el artfculo 19 de la ~~~~~ IC ~s camblos ~tera~ .sustancialm_~.nt~.laoferta~ Si para las partes es evidente que el
Convención dispone qué existÎrá: ' · · : '· · · · :· . ... IO no ~ene t~ascen e.nCJa alguna, el mlsmono,deb!'!,COiisiderarse un rechazo de la ofer-
ta. A· este·· respecto es pertmente record ar que la Conve · · ' ·· b'· ·' ··f ' " · · · ·r •··' · · · · · ·
Aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, o~jete verbalrt1eri- el · .·• • . ; '····'· • . '·.· <".,,nc1on_ usca,_avore,cerelcontrato.Es
.: ca~o,por eJemp1o, SI se mdlca como lugar de entrega un buque distinto ,. ';'. r , . ·..
tela discrèpancia 0 envfe '{ma COJT!Unicación en talsentido. De no hacer/oas{, VIsta por el ofèrente, pero sin que. haya .difereridas entr~ losdos . d"lo's _da.e,ltmcl~
. me. men~epues
ransporte p~e-
los términos del cantrato serán los de la oferta con las modificaciones conteni-
son gemeIos y pertenecen a la m1sma empresa!9Dl. ·· · · • ·· · ... ' .
das en la aceptac~ón. ,.
Lo 'primeró· qüe se debe observi:tr frente· cl. •este precepto 'ès que cu'ando la aceptación con·- sione~~~~~do caso, es eviden~e q~e ~n criteri?, ~~ ~?ta nafural,eza pérrrlihique existan discu-
tiene modificaciones que no alteran sustancialmente la oferta, pero el ofere11te las re.chaza, él
impide la formación del contrato. Ahora bien, es importante precisar que de acuerdo con.el b .• Bu~na parte ~e la doctrina expresa(92J que los casos de modificaciones sustandales 'd~~
texto de la Convención el rechazo por parte del oferente no transforma la aceptación en re- en ser mterpret: _os de manera restrictiva, pues d~ otra manera todo podrfa ser sustanèial .
chazo de la oferta ni constituye revocación de la oferta; por consiguiente el destinatario pue- por ell~n~
podna JUgar la otra regla que permitela formación del contrato. Sin embargo ell~
de todàvfa aceptarla èliminando las m6dificaciones. Obviá.mente ello sólo será posible cuan- no pue _e mt~rp~e~arse en el sentido que advierten algunos autores de què solo són sustahcia-
do la aceptación todavfa puede ser oportuna. · · ' ·· ' l~s las mcunstane~as que expresamente menciöna lä•èönvención!9Jl pues lo contfa . . . d
nva d~(.t?xto E~ _efe~to,_
mismo de ella. el numeral2° del artfculo establece la re 1g nl~ s~e ~~
fc:ptaCI~~ q~e contenga mod1f1CaCI~~es ~~e ~?.alteren
1 ~a l~gar
De otra parte, la manifestación del ofèrerite en el sen ti do' de reebazar las niÖdificaciones
debe há.cerse sin demora injüstificada. A.este rëspecto debe advertirse que la demora es in- SUStandalmentè la ofèrta, a
justificada cuàndo hay culpa del ofeninte ö cûando én· general ella ocurre por drcunstáneias .a ormaciOn e contrato, salvo la notlflcaCion qlié prevé el mismo artfculo, y e,l numeral3o d~l
que están bajo su control. · '. ·
Ahora bien,l_cuáles son los elèmentos cûya modifitación impliea alteraciones sustància-
(90) Dfez Piéazo, op. cit:, p. 191. . .
~ne:~a~~n~i~~lf~ 9eJe~~~o ~a~tin_ Karo;lu~
les de la oferta? · · ···· •
(91) 1
(JudiciaFI_ritërpretation and Appliëation of:the C.ISG in
La determinación de los elementos que alteran sustanciél.hJlente la oferta pu~de obedeçer Goods (1995) reprod~cidon!n. evle~ o It e ConvedntiDn ~n Con!racts for the International Sale of
a criterios objetivos o subjetivos169l. Los primeros son aquellos que inciden en la economfa del LG Baden-Baden del1 www.ClSg. aw.pace.e u.) senala que de acuerdo con una decisión del
contrato. Los segundos son aquellos que las partes consideran esenciales. .limi!andola responsabii~dea~g~~~oa~:~~;~~ó~u:~~i ~!f~~~~~a~~~ns~e~;encl7dor c~ntieneri dáu~ula
dfas siguientes la misma nó modlfic'a sustánci~lmentë la ofertà. Sin e:ul:ina.lrqguo·enK. a~nltl_ro, ~;os, tr~dm,ta
aceptable
ï esta .d co nc 1uslon
·,
porque ell a 11m1ta
• • , • . .
drast1cament!! •
la rèsporisabilidàd ' ro us no cons1 era
del vendeclor En' todo
~aso e ~on~l era que hay contrato, pues las partes normalmenie quieren el cantrato aun si~ al unos
(88)
(89)
Dfez Picazo, ob. cit., p. 190.
··· determinar un elemento sustancial: la reglaper se que hnplica que todo cambio es sustan<:ial. Otro
· ·'
Gillette, Clayton y Walt, Steven, Sales Law, Foundàtion Pre ss, p. 63,senalan que hay tres criterios para ~~~!~ïl:~:J;l~~:~:~:dib;:~~~:::~~:,;":,:::.do" ~ ful;:~;':~~;.d~'~:f!",:!~~~:~~;~;ï~
criteria para determinar qué es sustand al es tornar en cuentalo que es usuál en el coriierêió, incluir (92) Farnsworth, citado en Adame Goddart, op. cit., p. 106; Per~les Viscasilias op cit
una cláusula usual coma la arbitral no constituye cambio sustancial. Finalmente, el tereer criteria es (93) Adame Goddart, ob. cit. ' · ·
tornar en cuenta en el caso concreto qué puede afectar el valor del cantrato para el oferente.
mismo precepto seiiala unos aspectos que se considera alteran sustandalmente los .elemen-
Sin embargo,·muchos autores criticanest · t . 1
tos de la oferta. Como se puede apredar, el artfculo 19 fija ureriterio generalen un numeral el contrato, pero realmente no existeun v e SJs erna, pues as partes han querido celebrar
y en el siguiente numeral establece unos casos en que se aplica dicho criterio genera!, lo que tos en los·cuales difieren los diversos for%~~~:r~ acuerdo d~ voluntades sobre aquellos pun-
lleva a conclüir que la enumeradón de este ultimonoes taxativa, porquè si'lo fuèra, sobrarfa que se denomina el del "knockou't" de d. or estal razon se ha propuesto otro.· criterio
la fijadón de un criterio genera!, pues hubiera bastado una eilumeracióri. I I, I . , acuer o con ·e cual· no forman part d I
as c ausu as contradictorias incluidas en el form t . El . . , .. e e contrato
aquello en lo cual coindden las dos partes s· . a~· contrato s~ entrende celebrado sobre
• La batalla de formas ma de qué reglas se a lican en la a . . rn em arg~, ~n·este srstema se plantea el proble~
Un problema particular que se presenta én la formadón del contratoy que guarda estre- ~n éfecto, erï algünos~asà{ès po~i~~ ;rii~~~~~:c~ndr:r~nes general~s son ~o~tradictorias.
cha reladón cóilla aceptadón con corididones, es el relativo a la denominada batalla~de las sos las cláusulas que se contra'dicén'mufstrán cl dsposrcrone~suple~r\fas. Peroen otr?s ca-
se dél régimen legal en un misnm sentiäo . . . . aramente ~u~ amb~s partes guerlan separar~
formas. En efecto, es usual en el cotnèrdo moderho que las partes durante la negodaéión del
bas ampliaban el término de la arantla I~ aun cuanto en termr~o~ drstrntos (por ejemplo, am-'
debe interpretar el contrato de c~nformid.a~al.perlo eb.n pl~z~s drstmtos). En tales c;asos el juez
contrato utilicen formatos preelaborados los cuales contienen reglas particulares que puederi
no ser concordantes ..Es este también el caso en elc cual ..las partes hacen referenda a condi- con a uena 1e. , :·
dones generales adoptadas por èl óferè_nte o}el àèepfarité. . . . . .. .
Estas apreciaciones han dado lugar a q d.f . . ·
particulares p~r~ lós casos d~ bat~lllas deformue ~r~ntes 1,egrsl~c!~n.es establ~zc~n reglas
Ä
Esta hipótesis presenta una p~r~i~uiaridad' fre!Îtè a los ;éventos en los cualès ura pahe
formula una oferta' y la otra la'il.ceptacon las modificadones 'y ella deriva de que en mLichós · ~o~:ataçión lnternadonal regulan espedalm:~·te f~m~s;e~la~~.P~i~~~~r~d ~~rtort par~ _Ia
casds las partes ni siquiera són consderites de'las diferendas entre la oferta y la· ac~ptadór e rena no contempla reglas espedales p~rá'esta hipótesis. ~ . ' '.a o~vencron
Por ello ha surgido la discusión acerca de si~el tema está ono r~guladopor la C~nvendón.
y comienzan a ejecutar él cóntrato; Es pèir est~frazórfque en muchos pafses es~a situadón ,es
objeto de tratamiénto particular94>. · · • ·' . ·· . · ·
~ \ . ~ I
Alg~nos autores consideran que el tema no se .

' ' ' . • ; '\ ;
I . ., .
Lo pr,imero que debeobservarse es ql!e para que exista una discusión sobre el particular, blema de yalidez sujetó al derecho iilterno. Sin ~mbl~Jeta ~ ~ Cony~n,cr.on, porque es un pro-
las reglas contenidas en las condidones generales debèn estar inèorporadas en la' oférta ~:er tea se refiere a la formadón delcantrato y su· eb t ~~ c fra~~~te el p~oblema que se plan-
la aceptadón directamente o por medio de referenda. Ello no ocurre, por ejemplo; cuando Convención. . , . n enr o, 0 cua se SUJeta a las reglas de la
no han sido comunicadas, cuando est~n en un idioma que el destinatario claramente no co-
noda ni debfa .conocer o cuando son ilegiblesl95>. · Otro.s autor~s consideran que la batalla de forrri ·, ·.• . , · ; • . ·
' perq di~c~~r,an acerca de' cómo debe resolvers~.. ·. as SI entra en ~~ am~rto d~ la Convendón
Cuando se produ~e la batalla· d~ I(l.s fonnases. hecesario af')aiizar dosaspecio~'distiQtos: . '
Para algunos hay una lag 1c ., ,. ' .·.
en primer lugar, si. existe contratot y en, segundo lugar, cuál es el régimen del mismo.. acudiendo a los prindpios gen~~:~=~q~e lo~ven~ron, Óor lo cualla situacióri debé resólverse
c:J~t~~~~luyeri que deben excluirse las ~~~~~~r~~hteriid,~~ae:~b~r:~r:u~~~~:d~ti~o~~ ~~;;~
:~'. • '• ' •. J ' ! • ' ' , ' • i1 . ; ,'
En cuanto a la existenda del contrato, como ya se dijo, diversos sistemas son,posibles:
bien puede considerarse quelaaceptación dèbe coincidir exaciamentecon la oferta, pûês dè '·
'·
otra forma no existe contrato o bien puedé ëóncluirse que, a pesar de las diferencias, se pue- "'
Para otros, las reglas del artfculo 19 son a I' bi . . I '

de formarel contrato, pero que sus condidones deben determinarse. batalla de fonttas en definitivá prevalece la ultirr:i'\e e~, PJr ~c.u~l ,Cllando pe duce una wo
En la práctica, lo que usualmente ocurre es que las partes intercambian formatos y final- sión que efectua dicho artlculosobrè cuáles difere~ci;~:bnos~st~~~a~~~~ en ,cuenta la pr~~i-
mente se comienza a ejecutar el co~trato. • El plaza de aceptación ''· .· ·
De acuerdo con los criterios tradidonales, como los formatos que se han intercambia do Si la oferta fijaba un pla 1 ·, d b · ·· ·
difieren, dichointercambiono genera un contrato, pero el comienzo de ejecución del tontra- dicho plazo. Cuaildo la ofertaz~~ ~aa~:~tacrfn ~ ecproduci::e y llegar al oferente dentro de
to constituye una aceptadón' tádta del ultimo. formato, por lo cuai éste es el que rîge e,l con- : . , . ' ' .. Ja op azo, .a onvencron prevé que lá aceptación debe
trato. Esta r~gla es conocida cpmo ladel"last shot". ' · · · " ' · ·. ·. · ·
(96) Dice el artfculo 2.1.22 (éonflicto ent;e f . I . ) d I .• . . ,· • . ; .. . '
cláusulas estándar y lfegan a un acuerdoo~~~ a;~os· e os Prmc 1 ~ 105 "cu~ndo a~bas partesutilizan
(94) Para una interesante comparación de la forma como se aplican las reglas de la·converfción, del UCC se. entend~rá perfeccionado sobre lä. 6áse dé )os ~~~~ q~es~ r~flere a dichas ~lausulas, el cantrato
de los Estados Unidos y los Principios de'Unidroit, ver Perales, ob. cit. ' ·· ~la~sulas estándar que sean sustancialn\ente com .. mos asw .ados Y, de,lo dispuesto en ~q~ellas
lndique con antelación, 0 que con osterioridad u.nes, a me~o~ q~~ una ?e las partes claramente
(95) Heuze, ob. cit., p. 147. que no desea quedar obligada por ~icho contrat~'~sm demora InJUStl,flcada mforme a la contraparte,
• - '·· i ' ' !'•',
producirse dentro de un ·plazo razonable, lo_ anterior implica tener en .cuenta las circunstan-
cias de la transacción, como por ejemplo la urgencia que reviste la celebradón delcantrato destinatario de la ofertapuede t 1 p ll ,
de Com - . I i acepar a. ore o_ podna.sostenerse que.la regla del Co'd'
para el oferente, y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicación empleados por · erCJo para a o1erta verbal no es r bi h b, , rgo
él. De este modo, aunque el aceptante no ti ene que emplear los mismos medios de comunj- rfa ser llenado a la luz del principio cle laah~~~a ~~ ~ q~e da n~; un vacro en la ley, que debe-
cada uno puede tener en el com ortamiento ' emen o e actuar leal y la conflanza que
cación del oferente, cuando este ultimo emplea un medio particularmente rápido puede su- da en un plazo razönable. " c, _P . del ?tro, por lo que ~~. oferta debe ser a.cepta-
ponerse que espera que larespuesta s~a.igualmente rápida, ; .:
';: l ';"· ,·,.. '1 .. . ,, - 'r· ;·>iJ,,;':.. ~:.·.:;.~;.~j--:
Ahora bien1 en,cuanto al momento en que de~e llegar la aceptación existe ,una di(eren-
~ ' . :J
;~ció~l. artfcul~20 de la Conve~ción regula désde cuándo comien~a a corr~r el 'plazode acep-
cia entn~ laConvenciÓn de Viena y e!Código de èo'mercio. En efecto, de (lCUerdo co~lii pr,l 7
mera, es nèë_esario quela aceptáción Uëgue ~entro del'plàzêlfijado o ~n un pl~q,ra,~o11àble~
-En tantó que en'el caso der Código deComèrCio, def artfculo 864 se desprende una re~
ma o~~~~~r~~~~t~o~:~~~~:~~~~~l~zódde ~ceptación fijado por el ~ferente
en uil telegra-
gla distinta. En efecto, dicho preceptà establece que: ·: - ·
o
para·su expedidón desde la feclia de là':~a~ e m~mentohen!) 9u~ :1 t:legrama sea enfrégado
fecha que figure en el sobre. Es interesante o~s~r~~ no se u Jere mdrcado.ningûna, .desde la
El cantfata es un acuerdo de doso rhás·partes para eanstiiilir, regu/ar 'à extingufr · entre el tratamiento de la oferta por telegrama la o; de una parte, que exrste u~a diferencia
entre_ellas u'na relatión jurfdica pàirimbniill, y sa/vo·esiipulaciÓn en cónt/ario::se toma en cuenta cuándo se entre a el tele ram! erta por ~a.r!a, pues en el P.~~~~r caso se
5
eriteriderá celébrado en ei Jugar de residencia delptopOnente y en elriiomento
en que éste reciba Ja aceptáci6n' de Îapropuesta. · · ''- ~~.~~~:: :~~~;;'~~';':! ~: !~~ ~arta ::~~ ~n~f~~:~~; ~~~~~~~":S!"d~~~~~;~
cha que debe tomarse en consideración ~~~~~:~var os so res, smo las cartas y por ello la fe-
-Sin embargo, à 'rengión seguido dispone:
Se presumirá qu~ ~I oferente ha recibiddlà aceptación cuandö èJClestinatario'priJe~ nicac~~~~~~~:n~:~:f~~;~nf2:~o:~~r~~~~;:~!eJ;r te,léfono,· télex u ot~~s medios,de ~~mu-
. be Ja remisión de el/a: dentra de f,os térmiriosfijados por los aftfculos 850 y857. natario. ··· . , ,~ , .__.. _ _.. . . momentoen que la oferta llegue al desti-
De acuerdo con este ultimo inciso, basta en principio que la aceptación se·envfé denc Es~a
regla,esamHoga a ia prevista por Cód: d C ~I .. ' -. ·
tro del plazo fijado en la oferta. L_o a~terior:~~terminarfa que es el ~ferente,quien asu~e los plazo de aceptación establece ue este . -'?o - e omercJo pues el mrsmo at fijar el
riesgos de demora én la transmisión. Por' el êöntrario, en la Cmwención de Viena es necesa- la diferencia que el Código de~omerci~o~~~~~ariJr de lt fecha ql u~ tenga _la propuesta, con
rio que la aceptación llegue dentro del plazó,-lo cual' implita que 'pbr regla general el riesgb verieión nö D b b · . ece un P azo sup et1vo en tanto que la Con-
de transmisión es del a,ceptante. 1 1•
go de Com~rci~ ~ ~~::~v:;s:~enn~ao~~~~~t~, iueli~lgunos autores(9~J :xpresan que én el Códi-
"cuarido se utilice' cualquier medio adecu ad eç a enh quels~ comumca la aceptación, estö es
La Convención de Viena· dispone en su artfct11o 18 que la aceptacióh cle Ias ofertá.~ver~ rio impdrta -u, f h . ·- a. o para acer a conocer del destinàtarió"' y que
ba les tendrá que ser inrilediata, a: men Os que de las circunstancias resulte otra t'Ósa/De esta ro al respect~; n~cp:r~~!ah~c~;:~~i~~;~~i~~:~rgo~ el texto legale:.suficiènteinente èla-
manera es claro que, en todo caso, la oferta verbal puede fijar un plazo de aceptàción.
ta la fecha que tiéne la comunicación öbedece. a lae::l~d~~mp~á~:. se ~IJO, el tlomar en ~~en~
tes no conservan los sobres. . rca e que os comercran"
Ahora bien,-eii este punto càbe pregüntarse qué sucedecuand6 se utiliz'aun contestader
autömáticoo se dejàun mensàjeen_un bllzón'de voz'y ~o sè,indJça tm plazo pàra a:cêptà~
ción. Es claro que a pesar de qüe en estè caséi là oferta és \ierbal; las' circur\stan'cias nö impó- Deèsfa rrianera; el término se éuenta desd' I' f h d I I ..
con el criteria fijado por la Cohvención. · -. · e a ec a e a prppuesta, _lo ~ual coincid,e
nen una respuesta inmediata. Por consiguiente, en este caso, de acuerd() ,CO\]_Ia Co~vención, j • . ' ,., ,. '
ex~~~%~ ~~f~~c~~u~~~~ l;l;z~n~:n~~~~t~~i~~~s dras feri.ado~'Ofi~-ia~~s--o no labarables no

el destinatario de la oferta dispondrá de un término razonable.
se
EI,Códigode•Comercio estab_lece igu~lme11te que la propuest~ verbal entre presentes
debe ser aceptada o rechazada en el acto de ofrse y agrega que la propuesta hecha por telé-. En todo caso las regl~s d~·la convención' ' _ ·. . · • .i • ,,. , 1
fono se sujeta a la misma regla. Aplicada literalmente la regla del Código de Comercio, cuan- convenir otra cosa. -- · · · SOr:J sup 1etrvas por, lo cual 1?-s partes pueden
do la oferta se realiza dejando un mensaje en un buzón de voz, la misma deberfa·aceptarse o
rechazarse cuando se consulta el buzón de voz. Sin embargo;·en este punto debe observar- ;: - La Con~ención ~o .•dice cómo secuent 1 'I~· l.-- . .. ,
se que la regla del Código dè Coinercioparte dè la basè que laoferta telèfónica permite una der que es hasta el ultimo minuto de la uit~: ~o'r~~ei~lt~n prdm,crps'?' parebce logico enten-
rmo Ja. m em argo, cuando la
comimiCación inmed,iata entre la~ dos partes, la qt.ie'n'Ó ocurre cuando SE:! tr)!ta de una ofer-
ta en_ un buzón de,yoz~ Alo anterior se agrega quë una persona puede cónsultar su buzón
de voz mucho tiempo después, sin que el oferente entonces pueda conocer hasta cuándo el
(97) . Escobar Sanfn, op. cit., p. 457.
238 IUAN PABLO CÁROENAS
de la demora deben poderse apreciar de la propia comunicación, aunque pueden resultar de

oferta tiene una hora determinada pueden surgir dudas, pues si ella fija un plazö de dfas, po~ otros hechos. Es el caso de la huelga de correo. - :
drfa entenderse que el plaza se vence a la misma hora que senala la oferta, pues de otra ma-
nera el plaza terminarfasiendo mayor98l. _ __ · De este modo, la situación en este caso es totalmente contraria a la del evento anterior.
En efecto, cuando la aceptación ~I ega tarde pon:jue sè erï0ió sin contá~ con el tiempo suficièn~.
Establece la Convención que si la ~omunicaciónde aceptación no pu.dierecsE!,rentregada te para queHegara, para que e~1sta cantrato es necesarioque eloferente asf lp exprese en
en la dirección del oferente el dfa del vencimiento del plaza, por ser ese dfa feriado oficial o tanto qu: c~a~do se envió con antelación suf[ciente pero por problemas de_correo llega'tar~
no.laborable en eiJugar del establecimiento del oferente, el plaza se prorrdgará hasta el pri- de, en pnn.Ciplo el cantrato se forma, a menos que el oferente manifieste su voluntad en senti-
mer dfa labarabie siguiente. do contrano al ac~ptan:e. Esta manifestación~de disconformidad debe sersin retàrdó,pues de
A este respecto es importante destacar que la Convención expres~ q.ue la extensión del otra manera se .lesJo.nana al oferente. Adiciona:lmente en dertos casos algunos autores consi-
plaza ppera cuando la aceptación no_ pudiere ser entr~gada. P~r cons1gwente, no ?asta que der~r que es .dJSCUtlble;tornar en syenta una aceptación tardfa cuando en el entretanto han
el dfa no sea hábil en la sedt:! del oferente, .es necesaqo, :ademas, que ello .determme _queJa ca~biado las c~ndiciones .de. precio y ~or ello el oferente puède considerar que el destina-
tano no mantema su asent1m1ento 000l. Sm embargo, esta regla no se desprende- del texto de
aceptación no puede ser entregada. .
la Convenèión. · · ·
· • Aceptación tardûi
. En ~olo.rribia, el cÓdigo de Comercio estable~e que ~e:pres~~~-que se ha recibido la
. Cuando la aceptación es ta~dfa no seforma el cantrato per?. coma Ia caducidad d~ la aceptaCJon SI se prueba que se remitió oportunamente/ por lo cual el riesgö de transmisión es
oferta es en favor del ofe'rente, estepuede permitir que la aceptac1on produzca efectos. As1 lo · del ?fere~te. Es!a soluciónparece inconveniente, pues deja vinculadoal oferente a pesar de
dispone el artfculo 21 de la Convención, al senalar que la aceptación tardfa surtirá, sin emba~ que el m1smo puede considerar q'ue' su oferta ya no está vigente. ··- · · ·· •
go, efectos coma aceptación si el oferente, sin demo~a, informa verbalmente de ell() al, desti- . ""' ''l . : .; ' . . • '
nataria o Ie envfà iina comunicación en talsentîdci: · LJ · · · •Retiro de la aceptación

L~ norm~ exige una comunicación sin demora, pues de otra manera el aceptante al dar- La Convención (art.:22) ~ermite el re tiro de la aceptación de .Ia misma manera que la- hace
se cuenta que es tardfa puede hacer otros negocios. Es importante senalar que la norma no respecto de la oferta, es dem, se puede retirar si la comunicación llega al oferente antes que
distingue que tán tardfa puède ser:la aceptación. Por cansiguiente,'enprincipio ello ~o tiene la aceptación haya ~urtido efecto o en ese momento.
trascendencia y la importante es que el oferènte reaccione sin demora. _· · ·· •
~I Código de Comerc.io no contempla expresamentè esta posibilidad. Sin embargo, di-
De otra pa;te, valela pena senal~r, que a difer~~cia de lo qu~ ocurre c~.n ~I Código de eh~ forl)lula ~u~de ser aphçab~e ~.n. derechq colombiano, si se tiene en. cuenta que _el artfcu-
Comercio la aceptac;ión tardfa no se cpnsidera una c~rytrapropuesta. PW consJgwente,la ~~~ lo 86~ del sodJgo 9e ComerCIO dispo[le que el cont~ato}eentendera ,celebradö 'en el ,lugar
nifestación del oferente que Ie da efectos a lq aceptac1on tard1~ ~~ const1tuye ~-n19 ~cep.tacl?~· de resJdenCJa d~l proponente Y, e~ el momento en qu:e este reciba I~ aceptación de la pro-
Por esta razón el cantrato se forma en la fecha en que se reCJbJo la.aceptaCJon, ,, S1tuac1on puesta. Ahora. ?'en, agrega el Cod1go de Comercio, que se presurne cjue el oferenté !la recibi-
que es ~laramente disti~ta a la que se presenta en el Código de Comerc~o, pues en ,la' medi~ ?o la aceptaCJo~ cuando. ei destinatario pruebe la remisión de ella dentra de los términos fi-
da en que la aceptación tardfa es una contraofe~ta, el cantrato se farmara cuando se procluz~ Jados por los artJeulos 850y 851.
ca la aceptación de esta ultima. .
La Convenciónregula también la situa,çión que sejpresenta cuandoi~ aceptación es tar- . , Coma la a~~ptació? solo produce efectos cuando es recibida y I~ q~:e hay es tma presun-
CJon de recepCJon podna probarse otra cosa. --·~ _.: · · - - .- ·· ·
dfa por razón de los medios de comunicación empleados: Atal efe~:o d1sp9n~ q~e cuando
la carta u otra comunicación por escrito que contenga una aceptaCJon tard1a md1ca que ha - ~as reglas pa;a el retiro de la acepta~ión en la Conve~ción implican q!le~no ~s posible
sido enviada en circunstancias tales que si su transmisión hubiera sido normal habrfa llegado el ret1ro cu~ndo la oferta y la aceptación son contemporáneas, .coma. Cllandoson verbales.
al oferente en el plaza debido, la aceptación.tardfa surtiráefecto coma acepta:cióh;a menos . . .
que, sin demora, el oferente informe verbalmente al destinatario de que considera su oferta Cuando la aceptación resulü! de u~ hecho, el rnï'smo dèbe ser ~onocid~ p~r el bf~ren:
caducada o Ie envfe unà comunicación en tal sentidó. - - .: te para qu~ produzca·efectos,.luego. ~n princip~o la aceptación que resulta de, tal hecho po-
dna ser retlrada con una mamfestac1on en sent1do contrario'antes de que el oferentè conoz-
Coma se puede apreciar, para que esta norma produzca efectos es claro que el retr~so ca el hecho. Por el contrario, en los eventos en que, de acuerdo con la propia Convención,
debido a un medio de comunicación debe ser conoeibie por el oferente. Las mcunstanc1as
-: -,,-
(100) H~nnold, John 0., "Derecho uniforme sobre campraventas internacionales", Revista de Derecho
(98) Dfez Picazo, ob. cit., p. 195. Pnvado, p. 175.
(99) Dfez Picazo, ob. cit., p. 198. Perales sostiene la posición contriuia. Perales Viscasillas, op; cit.
CONTRATO OE COMPRAVENTA 241
5.3. Objeto ·
la aceptación a través de un hecho produce efectos aun si el oferente no la conace no es po~
Como ya se vio en otro aparte de t b .· . d . ·. .. , , . ' .. " .· .
sible retirar la aceptación.
g~ Ci~illse rdefiere al objeto dè la declar::i~nod~a~~~~~t~~ ~~~~e~:~aJ.~t~u;e~~:ndbol. el ~ódi-
prmCJpa es el cantrato En el ca 0 d ·1 • · .. o 1gaCJones
5:2.6.4: · Ïvtoriu:into.
. '
y' Jug~r
. de .perf?cclón del:'cantrato
.· pales de las dos partes s~n la cos! y e~p~e~~mpra~e~ta el objetode las ~restaciones princi~
: " ',
, o, en a •orma como se examma a cöntinuación:
De conformidad con la Convención (art. 23) el contrató se pèrfecciónárá en el rilomentd
de surtir efecto lá aceptación de la ofertá cöriforme lo dispuesto en la Cónvénción:
'' ' -
a ~' 5.3.1. La cosa
Es importante recordar que la determinacic)_n oeimomento en que se perfeccionaeiq:m-
trato es importante por varias;razones corno son por ejemplo: rech~n ~~:~~n;:l'reflere a la obligación del vendeclor el mismo se obliga a transferir' un de-
c .P el cual puede recaer sobre una cosa corpora!: Si el (ódigo c· 'l·h
-"-Coma reglageneraVla entregà se realiza poniendo las mercandasen ef h.igafdbrlc:leel .erene~a a 1a cosa que se vend · . . d . 1v1 ace re-
vendeclor ten ga su establecimiénto en el móinento de la celèbración del cantrato (art 31 ). ca el derecho de d~minio conel:~~~;qu~~ slgUI~nd 0 u~a co~cepdón tradicional,,se identifi-
. ' ~ ' ' '' ' ' . . '' :. . ' .' ' :. el objeto de la obligación de quien ve~~ . ser e erec oImas complete,- pero· técnicamente
-De conformidad con la convención, el vendeclor debe entregar las mercaderfa? Jibres recae .sobre ella. As' , d •·.. • e una. cosa no es ,a cpsa rnlsma sine el derecho que
de cualesquiera derechos o pretensiones de un tereera basados en la propiedad indus- dereCHo d~ domini~,s~b~: I~ ~;s:.persona ~~ndesu casa, lo_que seobliga a tran~ferirE~s del
trial u otros tipos de propiedad intelectual que conoeiera o no hubiera podido ignorar en ,,: i
el momento de la celebración del cantrato (art. 42) .. · .•Esimportante!aclararqueelobjetode·laventanösiem·r~·es lä .. < -~:. ·.

-Cuando el contr<itó haya sidovál,idamente.cele~rado, pero:~fl
élni expresani tácita- bre.udna cosa corpora!; pues .el artfculo 1866 del Código·6vil se~alaeqr~~h~
deddommlod.so-
se to as las cosas corpora!es, .o ·mcorpora
. .
1es, cuya · pue en
enajenación no esté prohibida porven
ley".er-
mente se haya sefialado el precio o estipulado un medio para determinariÜ, ·se conside-
rará, salvo indicación en contrario, que las partes han hecho referenda irnpifcitamente De esta manera, la venta puede ten~r por, b' t ·. d h ' . , . .
al precio generalmente cobrado en el momento de Ja celebración del cantrato por ta- un derecho de crédito o un derecho intelectual~ Je o un erec o real, un derecho personal,
les mercaderfas, vendidas en circûnstancias semejantes, enel'tráfico mercantil; de que
Por ello, ~lgunos á~toresllOJl definen la venta .com . . .;, , . . , .
ob liga a transferir un derecho patHmonial, t t o u~ cantrato por el cual el vendeclor se
se trate (art. 55). · · '· ·· ' ·
-El riesgo respecto de las mercadèrfas v~ndldas'
en tránsito se transmltirá al~ompr~dor lor conven ido en dinero. ..· .. . . ' en .an o que a otra parte se ob liga a pagar el va-
• ' ' • I
desde el momer~to de la, celebración del cantrato (art. 68).

· ·.;__La indem.nizaciórl'de pèrjuidos no pódrá excéder d~ la pérdida què la partè que haya Ahora bien, el. objeto de~e ser determin~do o determinable, p~sible y lfcito.
· ·incurrido en incumplimiento hubiera prevista o deblera haber préisto én el mo.mento de
la celebración del cantrato
.
(art.
.
79). ·· · · · ·· · ' : 5.3.1.t La dètermha~ió~
·El artfculo 23 de la Convención parte de la base de la celebración del cantrato por ofer- . En cuarito hace referenda a la dèfermiriación I , . . .·.. · . . .. . .~
ta y aceptación, pero si el cantrato no se forma de esta manera el· mismo existirá des de que derecho que se vende debe determina .. . , I . o pnmero que debe advertlrse esque el
haya acuerdo de voluntades. bien corpora! sin preêisar cuál derech;~:~~;á ~:~~;~~~oN~~~:Im~nt~ cuandose vendeun
de dominici que es el q t d' · . .. . . . . • . '. en en erse que se vende el
La'convención n~ regula el lugar de formación del contrato. Segun el ~om~ntario de la . . , ' d. . u.e .ra rc1ona 1mentese 1dent1f1ca con la cosa. POr ello sie!'oo· t ·d
1a venta es un erecho dr~tmto, debe indicárse claramente. . i.. • . . ' .. Je o e
Secretaria de Uncitral no se consideró neeesario fijarlo porque la Convención no establece
consecuencias vinculadas allugar de formación del contratoi101l. Pör elló.algunos autores con- lgualmente fa cosa corpora! ' b 1 · 1 · · · ,.. • •· · '
sideran que ello debe regirse por el derecho nacionaln°2l,el cual puëde indicar que el 'lugar transferir debe ser determinada o s:et:~mj~~~~e~ecae el derecho que el ~endedor se obliga a
..
de formación es determina~o por el momento en que se forrn(i el contrato.
~~
.. En un sentido análogo se orienta la Convenció d v· .. . .
la oferta de cantrato sefiala en su artfculo 14 los r n. ~ 't lena, en cuanto la mlsma al regular
· • • r • ' t ': I
Sin embargo desde un punto de. vista conceptual, parece lógico entender que si el can-
trato se forma cuando se recibe la aceptación, es ese el lugar donde se forma el contrato. oferta que pueda dar lugar al cantrato y estabi ece que
eqUJ,sla os para quedebe
propuesta una ser
propuesta sea una
suficientemente
(101) El Comentario de la Secretaria disponible en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/secomm/ (1 03) Jacques Ghestin, Bernard Desché La ~ . t . T .,d · · : . ·
Ghestin. Ed. LGDJ, Parîs, 1990, p.'l. en e,. en e1 ralte es cantrats bajo la dirección de Jacques
secomm-23.html .
(1 02) Perales Viscasillas, op. cit.
CONTRATOm COMPRAVENTA 243
pues en tal ~aso el deudor se libera entregando un individuo del género de una calidad a lo
precisa, lo cual ocurre "si indica las mercaderfas y, expresa o tácitamente, senala là cantidad menos med1ana, de acuerdo con el artfculo 1566 del Código Civil. .. -.
y el precio o prevé un medio para determinarlos".
1 ~' • ' • •
< Es i~ portante ?estacar a este res~ectoque en .esta materia ,1~ reglà. del Código deComer-
. Para estos efecto~ es pertinente recordar que las obligaciones pueden ser de género 2 CIO es mas compleJa. En efecto, el art1culo 914 del Código de Comer~~o. dispone gue: . . •·
cuerpo cierto, Cuando la venta tiene por objeto un cuerpo cierto, debe identificarse clara-
mente el mismo. · En las c?mpras de ~éneros,que n~ se tengan a la vist~ nipuedaf! clasificarse por
una cal!dad determmada y conooda en el comercio, o determinada en el contfa-
En materia de inmuebles es neeesario identificar el inmueble por sus linderos, de confor- to, bastará que el vendedor los·entregue sanos y de mediana calidad, y si elcom" .
midad con el artfculo 31 del Decreto 960 de 1970, que establece que: • . prador•alega que no son de recibo, la controversia y sus efectos estarán sameti-
Los inmuebles que sean objeto de enajenación, gravafneno limitación se identifi- dos a las mismas reglas establecidas. en el artfcu/o anterior.
carán por SU cédufa o registro catastral si /o:tuvieren; por SU nomencfàtllra, por e/ _Como se ~u~de apreciàr, para aplicar la 'regla de que debe entregarse un bi en de c;t'idad
. paraje .o iocalidad donde están ubicados( y por sus /inderos. Siempre que se exc - ~ed1ana, el C~~1go de·Comercio ~arte de la ?ase de que los géneros no se tengan a la vista
,prese la-. cabida se empleará el sistema métrico decimal. ·• •} '· ' m P.ue~an das1f1car:e _por .u na cahdad.conoc1da en el comercio. De esta manera,.lo prime-
• ,.- La f~tt~de este requisito iinplica q~e er obieto no ëstá 'det~~rni~ado\ pór ello ers9ntr~tq r? que !mpo,n: el Cod1go_ de Comercio esverificar si los bienes se tuvieron a la vista, porque
está ~iciado de nulidad. En todo caso debe recordarse· que el Dècreti) 2157 de 1995 dispqr~e s1_ es as1 es log1co presLim Ir que las partes quisieron que la calidadfuera la misma de la de los
que para efectos de identificar los inmuebles por sus linderàs, s~poi:lrá'acudir al plano defini~ b1enes que s~ ~en fan-~ la vist~. Obviamente ello debe entenderse referido a las calidades que
tivo expedido por la autoridad catastral correspondiente resultante de los proces?s de f?r~a~ pue~en pere1b1rse ~ s1mple v1sta. Por otra parte, cuando ~e trata de bienes con una calidad de"
ción, actualización y conservación.catastral, el cual se protocolizará con la escntura ~ubhca t~rmma~a y co~oCJda en el comercio, la ley partede la base que las partes han'querido refe-
respectiva, eventoen el cual no será neeesario transcribirtextualmente los linderos literales nrse a d1cha cahda?. Se trata en el fondo de aplicarla calidad usual. Pero al igual que slicede
con los usos, los m1smos deben entenderse aplicablës cuando las partes lo conocfan 0 debfan
del inmueble, pues ellos resultan del plano catastraL
conocerlos. Tal es el criteria de la Convención de Viena en-materia de usosno6l,
".. Vale la .pena senalar que el error en un lind~ro no determioa la nulidad del contrato,'sino
' ·: ' :
1041
la necesidad de interpretarlo, para precisar claramente lo_ que las partes quisieron vender • •·. . _Es daw que tal es reglas simplemente interpretan la voluntad de las partes, por ello del
~~ ~;
' • • • • • • •, 7' r 1. ::
preCJo que se hay~ pactado o de otras circunstancias, puede concluirse. que las partes quisie-
. C~~ndo setrata de géneros es neeesario que además de).~etermimH e! g~nero del cual s~ ron pactar una cahdad superior o inferior,ll~?!.· ..
trata, el cantrato establezca la cantidad o que contenga datos que permitan determinarla. S1
no se fija la cantidad, el objeto del cantrato es indeterminado. . Porló; delllás dèbe destacarse que 'ig'ualm~~te pódrfá c~nsi~~rarse la posibilid?J ~é que
I ' ., I - '. ' •·· •
una de .las partes se reservara la facultad de premar las cara'cterfstic-as del bien. Asf por ejem~
Cabe discutir si es posible dejar la determinación de la cantidad a una de las partes. En plo, qwen ,cel~bra u~ contrato para comprar una determinada cantidad de pares de zapatos
Francia!105l los tribunales han sido flexibles, pues aceptan que la dewminación pu,ede resul- parasu negoc1o podna res~rvarse la facultad de precisar posteriormente la distribución de di-
tar de un mfnimo y de un máximo. A lo anterior se agrega que la jurispn.idencia fràncesa con- chos pares entre los diferentes modelos. Tal posibilidad no pugna con las reglas que hoy rige~
teroporánea es aJ!1plia·en aceptar, salvo disposición.legal en contrario --:como es_ el casode los co_ntratos, Yse encuentra expresamente reconocida por la Convención·de Viena que en
la compraventa-, las facultàdes de una de las partesparadeterminar elpredode un sontr~ su art1c~l_o 65 contempla q~e en :' cantrato puede pac!arse que el compradortiene derecho
to, ~ieropre y cuando se actue sin abuso. En derecho colombianp, el Código de C()J:l:lers~? 8er- a espee1f1car la fo~ma, las d1mens1ones u otras caractensticas de las mercaderfas y a tal efec-
m_i~e en.el cantrato de suministro que la cantidad se petermine ~or una pa~te ~entro, de hm1t~s to establece que_ s1 el cor]lpra~or no hiciere tal e_specifi~ación en la fecha convenida o en un
máximos o que la misma corresponda al consumo,o ai~s n.ecesldii~de~ prdJnanas delp)nsuml- pia~9 ra~?na~~e d,esp~é? de. haber récibido ~ri. r~querimie_nto de_ I vendedor, ~ste poa~á ·hac,er
dor. Lo anterior muestra que el derecho colombiano no considera estas estipulaciones como 1~, espe51f1ca~1~n. el m1smo ~~e ~cuerdo ~on l~s necesida<:fe~ ,d~l.co,mprádç)rque Je,sean éÖno-
contrarias al orden publico y por ello pueden ser apiicadas a •la venta, obviame~te sujetas a ~ldas, Sin perJ~I~~o. d,e cualesqu~:ra, ~tros der:chos que Ie corr_espondfp,'_Äg~ega la norma 'que
control judicia! si existiera un abuso. · ·· ·· · · el ~endedor, SlhiCiere la yspeclf(ça~.IOn el m1smo, deberá informarde_ SUS detalles al,comp'ra~
- ' ' ' ' ,,
. Deotra parte, debe fijarse.la calidad de los bienes de género. Sin embargo es importan-
te tener en cuenta que la falta de precisión a este respecto no afecta la validez del contrato;
j'.
(106) Dispone el Artlcul~ ~ode la Con~ención que: "2. Salvo pacto en contrario, se considerará que las
partes ha~ hecho t~c1~amente aphcable al cont.ra~o o a su_ formación un uso del que tenîan 0 debîan
haber tem do conoc1m1ento y que, en el comerc1o mternac10nal, sea ampliamente conocido·y re·gulàr-
Carte Suprema de Justicia, Salade Casación Civil, Sala Civil, Sentencia del23 febrera de 1939, G.J., mente_ observado por las·partes en contratos del mismo ti po en el tráfico mercantil•de que se trate".
(104)
tomo XLVII, N° 1944, pp. 645-648. - (107) Ghestm Jacques, Desché Bernard, ob. cit. pJ326. :
(105) Ghestin Jacques, Desché Bernard, ob. cit. p. 328.
dor y fijar un plaza razonable para que éste pueda hacer una especificación diferente. Si, des-
declor pueda suministrar otro de especificaciones . I . .
pués de recibir esa comunicación, el campradar no hiciera uso de esta posibilidad dentra .del un incremento en el precio ni se dismin u I Jgua ·~~ o :uperrores. sm que ello impligue
plaza asl fijado, la especificación hecha por el vendeclor tendrá fuerza vinculante. Esta regla dor. Ello podrfa ocurrir en los casos de a yan ats esple,cJ. JcacJones que solicitaba el consumi-
puede apliCarse por analogfa ante la ausencia de unanorma en el Código de Cömercio y en vance ecno og1co. . . .
el Código Civil que reguien la màteria. · · lgualmente, cabe preguntarse si es posible -d . . . .
el objeto de la venta. Algunos han considera (llo)eJar ~ un tereera l.a facultad de determiné)r
El bièn se puede dètermiriar ade'rnás a'través de una muestra. cero la definidón de la espede que se vend:o or que ~~ puede deJarse al.arbit~io deun ter~·
Por otrà parte ha precisado la jurisprudencia de la Carte Suprema dejusticia(106l, que un tes. Pero cuando el objeto es determinabl . -' p q~~le ~ ?ebe ser determmado porlaspar-\
bien inmueble se puede vender comogénero. Algunos consideraban que ello no era posible En todo caso, no se ve razón al una ara e~J es posJ e eJ?r a un te~cero qûe lo determinè;
porque los inmuebles deben identificarse por sus linderos y adeniás los mismos son necesa- la determinación de la espede gt.ies ~ . q e no s~ pueda meiuso encomendar'à un terèero
rios para que pueda procederse a inscribir el cantrato ,.en el registro. ción del contrato. En efecto, eÎ ~utocon~~t:~fodr~a~ .~s dos partes. enè.~mendar la telebra-
- ·<. . tados. Si se puede encargar a una sola permJtr o con autorrzacron de los represen-
· Con buen criteria, la Carte distinguió entre la identificación qüe se requiere para' i:ele"
brarei cantratode aquella que es neeesaria para hacer la tradición. En efedo, coma sucede
J'
part:s, no_se ve porque no sea posible qE:rh~~~e~~~ ~e\e~re cantrato a nombre de las dos
camrenden a un terceroque determine la espe~ie.. ,e ~l.ra o un cantrato dos per~onps,en-
con cualquier cantrato que verse sobrebienes de género el wntrato es válido si se identifica
el género y se indica la cantidad, posteriormente el bien debe:ser individualizado para cum- '- En~odo casoen èstos eventos serán a licables · ,;,. . .. . , -
plir la obligación de tradir. De esta manera, el coritrato de càmpraventa podrá versar sobre referencra y que regulan la determ· ·•., Pd.. I .. - .,.1as reg as a las que pastenormentese hará
.. macron e preera por un tercero. - • · -
un inmueble coma género (por ejemplo, cien hectáreas de la find que tiene mil) pero para ''l
cumplir la obligación de dar; se debe otorgar la escritura publica identificàndo el bieh que se 5.3:1.2. · Posibi1idad
transfiere, la cual servir'á para realizar la inscripción en el registröde instrumentos publicos:
Es interesante sefialar que en Francia también se acepta la venta de un área-·de un terrenode En el sistema jurldico colombiano se ;-- ' . . •, .
mayor extensión, cuando aun dicha superficie na· haya sido determinadan°9l. · mente posible. En otros sistemas no se re u~;~re~~ que el obJe.to d.~ la obligación sea ffsica-
de un cantrato que se cum la dicho ~. P a qu~ la obhgacron pueda surgir en virtud
En todo caso, debe observarse que la jurisprudencia de la Carte Suprema de Justicia se
refirió a la venta de un gériero limitado, pues el caso versa ba sobre la venta de una cantidad_
se èxaminan eri relàción
- .·.
t:n
el cumpr~~~-rtto. dEn el stobsl:rst~?;a,~ la posibilidad o imposibilidad
.. . ... _ n,o e a o rgacron(111l. ·· -
de varas cuadradas de un predia de mayor extensión) por lo cual surge la pregunta de si igual- Coma consecuencia d 1 1 . · · · · ''
mente dicha solución puede referirse a un género ilimitado, es decir, si es posible que simple- que: "la venta de una cosae q~~e~ ~i:~n~r~:ada el ar.tfculo l870 dèl Código Givil establece
mentè se liendàn cinco hectáreas, sin mayor precisión. ' · · ·· · · te y no existe, no produce efecto algunoP, E d p~rfeccronars~ el cantrato sé supone existen-
.. ' s ecrr, que consrdera la venta·comö inexistente.
Cabe preguntarse si podrfà pactarseque'el vendeclor se reserva la facultad de modifi- Unaregla semejante C:onsagra el Códi 0 dec ·. . - .. , . _ .
car el objeto. A este respecto debe observarse qûe el artfculo 38 de la Ley 1480 establece: que la compra de un "cuerpÓ cierto" . lg . . omercro en. el ~rtrculo 918 al establecer
existente y no existe, no produdrá efe~~eáj tremp~ de perfeccronarse el tontrato se supone
En los. coniratos de adhesióri, no se podrán incluir cláusulas que permitan ~I p;~ cantrato el alea de su existencia Y_ el vendedgun?, sa ~o que, lda: partes tomen como objeto de_ I
ductor ylo proveedor modifiCar_uni/ateralmente_el cantrato o sustraerse de sus . . _ . __ or 1gnore su per rda. ' · _. .
obligaciones. laregla se aplica también cua~do la cos · _ · .. · .
ro. Es el caso, por ejemplo, deun producto aa r~:~te'ler~ya noes utrhzable por su deterio-
Es p~rtinente seiialar que la prohihición se encuentra co~templáda par~.ei _cantrato de puede elllplear. . ., ,_, - g :. a etenorado de tal manera que ya no se
adhesión y no se induyó para todo cantrato cori consumidores. A e~te respectö, sin erÎJb_argo,,
debe ()bservars~ qiJe una dáusula qlje permite al pro~eedor en _un ~6ntrato~on u~ ~pnst.imi~ Se ha discutido en derecho italiano si d h bi ·· - · ·- • ·
dor modificar E!I ,mismo ,en principio establece u~ desequilibria que 'no ës· cpnfórmea: la btie- trata deun animal que está condenado a m~~~ e a.. arsede un objeto .~nexist~ntè cuando se
nà fe, Io cual harfa què dicha estipulación pueda considerà:rsé abusiva. Claramènte otra la es zante. La Carte italiana consideró que en t I ' por eJ,em~lo,,porqu~ trago un objeto cortopun-
a caso e anrma careera de una de sus calidades
situación que se presenta cuando el cantrato contemplaque ante la imposibilidad de suminis-
trar el bi en exactamente coma fue pactado, por razones no imputables al vendedor, el ven~
Dfez Pica.zo, l'uis, El arbitriode un tercero eri l~s negocios jurfdfcos Ed Bosch
(110)
; .
(111)
Ver por ejemplo el caso del derecho alemá 1 1 ·· ' ·: ; · •
(108) Carte Suprema1 Sala Civil, Sentencia del.29 de noviembre de 1967, G.j., tomo CXIX, p. 315. tableda que un cantrato dirigido a una ~ e?_e .sua ~ngmalmente ~I ,artlculo 306 del BGB es-
hace referenda al cumplimiento y a la p~;i~~~~Jidndlmposl.ble es nulo, en tanto que actvalmen te se
(1 09) Ghestin Jacques, Desché Bernard, ob. cit. p. 325. Beale, ob. cit., p. 485. I I a . e termmar el cantrato en caso de 'imposibilidad.
' '1 L . , ~
esenciales y por ello el cantrato era nulo por vicio del consenti~ientd1121 : Alg~nos: consideran Finalmente, establece el Código Civil que el que vendió a sabieridas lo que en el todo o
que la respuesta debe ser afirmativa. Sin embargo, ello es discut1ble, pues podna af1rmarse.q~e en una parte consideráble np existîa, resarcirá los perjuicios al campradar de buena fe.
setrata de un vicio y la ley claramente prevé las hipótesis en que una cosa perece por un VICIO.
·· Es importante seîialar que el Código de Comercio consagra una reg la análoga, pèro no
tgual pregunta cabe formularse cuando se vende un inmueble que fue con~truido desco- la limita a los casos en que falte parte considerable,_ sinö que:impone la obligación de indeni~
nociendo las normas deurbanismo y por ello de qcuerdo ~o~, la ley d~be procedei?e .51 su de- nizar siempre que se vendió lo que en parte no existîa, aun cuando no-fueráconsiderable lo\\
molición. Si la unica alternativa que da la leyes.la demohc;1on, cab na preguntarse s1 I~ .cosa
- ' , I
cual es razonable porque en todo caso hay una conducta reproebabie del. vendeclor qu~ debe
existe. ~I igual que en el caso anterior, setrata más bien~ de un caso analpg.o al de un VICIO d: dar lugar a que el mismo indemnii:e los perjuicios que causè. ·
la cosa. En Francia<113l la Carte consideró que no se pod1a sastener que un mmueble _construl-
do sin licencia estaba fuera del COm~rcio, porque las noriTI(lS de ,urbanismo no sancionan lé} EICódigo Civil y el Código de Comercio solo iinponen I~ obligación de indemnizar cuan-
violación de diebas reglas con lp. inali~_nélbiJidad del inmu~qle. .· do se vende a sabiendas lo que en todo o en parte no existfa, regla que en cierta medida se
En Sentencia del16 de juliode 1955 (G.).,2155, p: 679),1a Carte Suprema dè )usticia dè~. aparta de los priricipios en materia de responsabilidad civil, en cuantó esta ultir'na sûrge.siem-
claró nu la una venta por falta de objeto cuando la misma yersaba s.obre derechosen .u..na ;o~ pre qüe se haya eausado un daîio por culpa sin que sea nei:esáfiö que' haya· dolo. Por corisi~
ciedad que no se registró como exigfa la ley y por ello era una s~c1~dad de ~e,ch~: Senalo.la guiente, a la luz•de los prinéipiös generales el\ieridedor deberfa conipromefèr st:t'respbrisél~
Carte que como no habfa sociedad legal, no habfél obje~o. Cosa d1stmta ocurnna s1 se vend1e~ bilidad si vendió un bièn que:ignorába cjlie no éxistfa, pero cuya inexistencia debió cónoèer
actuando ton mediana diligericiayi:uidádo, lo que podrfa oèurrir cuando veride un bieri (por
ra clai'amente la participàción en una sociedad i:le,hec,ho,,,. 1,
ejemplo,un caballo) sobre è:uyaexistencià no ha inäágadb"durante·mûcho tiempo.. ; ·
Ahora bien, desde otro punto de vista, y de acuerdo con el Código Civi~ P.uede .s~ceder
que falte una parte considerable del objeto de~ contrato. En este evento el Cod1go C.1v1Iesta- · lgualmente se seiiala por la doctrina; que es·posible enajenar derechos con dieionales o
blece que si lo que falta al tiempo de perfecetonarse el cantrato es una. parte cons1derable, eventualesm 51: Por ejemplo, se püede enajehar la indemnizaciónque otorgará uOa ley o la re~
podrá el comprador, a su arbitrio, desistir del contrato; o darlo por subs1stente, abonando ~I murieración por los trábajos antes de la autorización del cohtrato. Siri embargo, algurios fa-
precio ajusta tasación. · . · ·: · lias judiciales en Francia hanconsiderado que lio se puedenceder derechos cuandono hay
Ahora bien, lêóin~sè sabe cüál partees corisidr=rable? Para esteefectdlb':q·LJ~ debrede~
un acto que les sirvá de fundamento'pues·rio existe deudor a quien riótifièar. Tál es el caso
de elyrecio detrabajos no encomenda~os. Sin embargo, h~y autores como Ghestin que no
terminarse es si se afecta la cau'sa por la cual se celebró el cantrato y para. el~o habra que con-
estáh de acuerdo con esta tesis porgue la ·notificación al deudot' es un problèma de oponibi~
siderar si el campradar hubiese sabido que dicha parte de la cosa no ex1st1a en todo caso la
lidad y ~() devali~ei: En todo èásó,' el artf~ulo 1321 del Código'Civil francés despüés·de la
hubiese comprado. En este análisi.~ obviamente.debe tenerseen cuenta lo_que el vendedor,
rèforma de2016 establéc;e que la .cesión püede recaer sobre créditos'prèsèntes i:i flit~ros,äe:
conoda. o debîa conocer _a:cerca de las circunstancias que llevaban alcomprador a contratar, terminados o determinables. '· · · ' ,: :
Deotra partees imp()rtante seîialar que el Código Civil. preyéque en estos eve~tos, esto es
cuando falta parte con~iderable, el campradar puede des~sti~ del cont~ato o mantenerio p.bo- Por otra partë,el Códigode Comercio prevé èn el artfculo 918 que las partes pu~dehto
nando el precio a justa,tasación, ComoJ.o ha seîialado la JUrtsprud~~cla de la Cort~ Suprema mar coma objeto dèl cantrato el alea de su existencia siempre que el vendedot'igr10rè' sd pér~
de justicia, el desistimiento es un derecho pqtestativo que se caractenza P.orque el ~1smo ope- dida. En este evento, el cantrato es aleatorio: Elia ócurre,por ejemplo, cüalldo las part~s no
ra por la manifestación de voluntad del contratante, sin que sea necesano que ex1sta un pr?- sa ben si un· buque en que se transportába una espede determii"1ada existe o sè hundló. En tal
ceso judicial<114l. Una regla análoga consagra el Código de Comerció para la venta,~ercant1L caso, pueden tornar corno objeto del cantratoei alea~ f>eroes claro que las parteS'deben obràr
de buena fe y por elló tanto el ~endedor éomci el éomprador deben ignorar si la cosà aà'ri exis~
. Ahora bi en, lqué sucedè sf falta una parte pero ella no es ~onsiderable? Es daro qu~ en tfa. En efecto, aunquè la nonna solo se refiere alconocirniellio del vendeddr, ès dáro que la
este evento el campradar no tiene derecho a desistir del contrato, pero debe entenderse que misrria regla debe aplicarse cuando ~s"el campradar quieh po,see dicho corid,cimiènto, pues
tienederecho a que elprecio se reduzca proporcionalmente pues aquel fue pactado en consi el cóiloce y la otra parte no; podrfa sosténérse ·que àètua de mala fe: ··· ··
sideración a que se vendia la totalidad del bien. · ·· " :.. ·· . ·· . ·
, . Comp quiera ·q~e la regla genei~rk~ que ·è1 con~iat9 ro $e forma cuandó las partes su-
1
ponen la éxistencia de una cosa qué rèàlillehte no èxisté, para'que el cantrato püdièra surgir
teniendo como objeto el alea de la existencia de la cosa es neeesario la voluntad clara de las
(112) Carte de Casación, Sentencia del19 de enerode 1929, citado en Degni, Frances~o, Comprav~~t,a, partes, razón por la cual cualquier duda se interpreta en el sentido de que no hay .contrato.
Madrid, Revista de Derecho l'rivado, 1957, p. 377. Esteautor la aprueba y controv1_erte otra deCISton
del 28 de julio de 1924. . -,
(113) Ghestin Jacques, Desché Bèr~ard, ob. ei~. p, 365., : · ' . ..· . •·
(114) Co~te Suprema de justicia, Salade Casación Civil, Sentencia de 9 de juniode 1971, G.]., tomo
CXXXVIII, p. 382, referida a los artfculos 1878 y 1882. ·· ·· (115) Ghestin Jacques, Desché Bernard, Ob. cit. p. 333.
248 IUAN PABLO CÁRDENAS
Ahora bi en, el análisis de la posibilidad del objeto no se limita a los casos en los que la
cosa no existe, o a los casos en los que no existe, pero se espera que exista. En efecto, también ~:~~~~~~i:aq~:p::i~!~: !~~oh:~e referenci~ a hechos sobrevi~ie~t~s. ~nterior condu~
Lo
se puede presentar la imposibilidad del objeto cuando el objeto existe ffsicamente, pero es im- ::tta
se con el principio de la buena fe A rnaterra y a pre~untarse srdrcho vacro puede llenar~
posible acceder al mismo. La imposibilidad del objeto debe ser objetiva: Desde esta perspeeti- de celebrado el cantrato la estatu~ se h~:~:pecto es pert~nente recordar que cuàndo después
va se pueden distinguir varias hipótesis; ·Pueden existir eventos en que se vende uria cosa que cionado, puede llegar a ser aplicable la teorra ~:~ae~ p~srb!t ;escat~rla a u~ costo de~propor
secree que está disponible para ser entregàda (una estatua que se transporta en un barco), pero preguntarse qué diferenèia ei<iste eritre eldellclord mprevr.sr?n. Des_de esta perspectrva cabe
a la que realmente ninguna persona puede acceder pues, por ejemplo, el barco que la trans~ bradoel cantrato ·· · •• · ·. . . euna estatua que se hunde después decelé- \
portaha se hundió a una profundidad que nopermite que la estatua sea rescatada por ningu- d . . . Yq~e no puei:le ser rescatada srno a un costo desproporcionado · · 1d 'd •. '
e una estatua quei sm que el deudor fo sepa a h b' h'. d'd. . . . 'ye eu _or
na persona. En otros casos, solamente dertas personas podrfan acceder al objeto. Finalmente, el cont~atoynöpuede ser rescata sirio a un c~si ~e a _ra .. u.n ' ~al m~ment~ de celebrarse
puede ocurrir que cualquier persona puede acceder al objeto, pero a un costo muyelêvado. el deudorha actuado con fa dil i encia ue Ie eso ~spropor~rona o.Pa~rendo de la baseque
' . . : ~ ' ~ ' . .' '
Cuando ninguna persona puede acçeder al objeto, como podrfa ser una,,estatua que se
~iento distinto·a las clos hipótesi~~ Por,; anterio~ e~Jtbl~ noes. cl.aro,qu~debad~rse unt~ata
encuentra en el fondadel marya la que n.o.se pueqe llegar deningun(l !Tianera, el objeto ma- pros que :e aplicarfan en caso de imprevisión d~b:n :p,~i~~~:~~aan~sde qfue l?s mdrsm,os pnnc!-'
va onerosrdad ya · t 1 • d1 ' o a causa e a excesr-
~~~;~~~:f~;~~:!~=:::î~~~a ~~E~~,~ry,:~~;':;,~.~~:,~~~ ~~~~s;~~:!~~~

terialme(1te existe, pero es imposible, por 16 que jurfdicamentedebe recibir el tratamierito_de
un objeto que no existe. Çuando .el_objeto se encuentra.en el fondo.del mar, pero a una pro-
fundidad a la que solo pueden llegar determinadas personas, co!Tlo. S(;!rfa, p()r ejemplo, un Es-
tado que dispone de tecnologfa militar reservada, cape_ preguntarse si el objeto es imposibl~. · que "ffegan à sér conocid~s por fa pàrte en d:~Jen~~fau~:sp~é~o;~r~~e~~~~1~i~~~~~f ~~~~~)ia,~
Aeste respecto debe observarse que si realmente no hay ninguna posibilidad, a ningun precio, Por otra parte, en el sistema del Código Civil ued b' . ' · .·
para un deudor de que la personaque puede rescatar el objeto colabore con él, el objeto debe cosas que existen sino qu~.tambr'e'n pued' ·• ,. 1: , P, lfen ser?.~eto de fa venta no.sof.o las
considerarse imposible. Si por.el contrario, el deudor podrfa obtenerque un tercero caopera~ · ·. · . en ser o aque as que se e · · · . .
caso es posible celebrar el'contratosujeto a ue la c . ···. :. . Sp(:!ra que ex.rstan. Er]este
ra. con él para rescatar el objeto por un .costo que serfa desproporsionado con elvalorde.lq. que el cantrato se perfecdollê desde el mis~o monf:at ex~st~ o, po,r ei ~ontra,rr~, ~s P;psible
cos a, el objeto de la venta es posible. En efecto" ~.n el.d.erecho ei vil colombiano, la posibilidad ~porque .de fa naturafeza dèl cantrato ~ ar~z . n 0 e a, venta porque aSJ ~e . E!XpresE!
del objeto debe examinarse desdeel puntode vistaobjetivo, independientemente desu costo. artfculo 1869 del tódigoCivil. · · ' 8 ·. ca que secompro .la suerte. Asf, lo äispöne el_
' E~ t~do caso e~ interesante senalar que elder~cho alemán consagra dos tipos deimposi~
bilidad la,objetiva y la subjetiva (art 275). La primera se preserîta,cûando es imp9siple para el ne h;:e~~~~~~~e~:~:~::.najenar cosas que no édsten, pero se espera que existan, imp~·-
o
obligado cualquier ptro cumplir. La 'segunda1 se· presenta cuando el cumplimiénto requiêre
gastos que, en relación con el objeto materia de la obligación y el prinèipio de'b,u~na fe( son En primer lugar, fa venta de una cosa que n . . t . .
manifiestamente desproporcionados con el interés de la otra parteen el cÛmplimierÎto. En este cu~n,do las partes ciaramente lo han prevista asf~ ~x~n:' %:~~s~U:r:e1 ~per~9ue ex;sta,opera
caso, el obligadosegun el Código Civi! Alemán, puede negarse acumplir pero puede quedar exrstra, entonces nos encontramos en el casOdè la v . d . ~.7a raque a cosa: no
obligado a una compensación. Agrega la ley que para determinar qué puede ser requerido del y n~ existente, la cual én principio no produce efetto1~ta e una casa que se cree que exJstè
obligado debe tomarse en cuenta si él es responsabie por el impedimento. Asimismo; disp9ne
el Código Civil alemán queel obligado puède negarse a cumplircuarid() él debè ·ejecutar Ja En segundo término, cuando las p~rtes venden . . • .. • .
obligación personalmente y después de 111edir el inter~s del ~creedor en el çumpli!Tliento yel ra que exista, el Código Civil parte de la base de q~n:~~~s~a~~:u~~~~~~~~~;o q.u~ se ~s~eÏ
impedimento para cumplir, el cumplimier]to no puede ser razonäblèmentè exigido alqbliga-
do. De esta manera, e.ldèudor pueçle negarsé a,cumplir no solo cuando el objeto es objetiv~ ~~~t~!f :o~~r:~~ ~;~e:;:~~d:f~ ~~~~;~~i~;~d:~';n~~a~do se pacte otra c~sa oe~: ,:n~~~ur=-
mente imposible, sino cua,ndo el cösto es desproporcionado. Atal efecto se cita como ejem- terior conduce por consiguiente a sastener n ~rse que se campro la suerte. Lo an~
plo el caso del anillo en el fondo del mar que podrfa ser recuperado a un costo excesivd1161• el priricipio de que•el contrat? solo se perfe~~~o~~-~~::~e~é\e~zr:oe~~t~~da debe prevaleeer
. I
:~:~~~~~:::;,~:~~~~ ~~~~~~~;~:=:::~~~~~:~~~~:~~~:~~:2~od!s~~·~:~~~
Ahora bien, en el derecho colombiano noexisten disposiciones que resuelvan este caso,
pues es claro que la desproporción ya. existe al tieinpo _del cantrato
. .
ypor ello no, es aplicable
' ·'. ' . . .
1:
tir de fa existenda de ~~s:~~~v~~ta,f es u~,.neg?cro JUndr:o aleatorio.distinto<nll. Solo à par~
te, lo anterior y aunque desde u~ ~a:nt~s ~ '?~CJones propras de I~ c~mpraventa. No obstan,
(116) Beale, Fauvarque-Cosson, Rutgers, Talton y Vogenauer, ob. cit., p. 485. El artfculo 275 del BGB, . e VIS a puramente doctnnarro el contrato no puede
numeral2°, dispone que el deurlor puede negarse a cumplir cuando el cumplimiento requiere gastos
y esfuerzos que, si se toman en cuenta el objeto de la obligación y los requeri mientos de la buena
fe, es groseramenie desproporcionado con el interés en:'el cumplimiento del acreedor. .
(117) Rubino Domenico, Compravendita, Milano: Dott A. ~iuffre
I
1962 pp-173
1 • y SS.
.
ser cahftcado de compravent~, lo ~~~rto esdq

.. . . ue la Ie ·la trata como tal, lo cual implica q~e al
y t to en lo que no sean incompatlbles
mismo se aplican todas las d!sposlclones e este con ra ' , . . exista. Empero, ello no obsta para que se sostenga que hay un cantrato en todo caso porque
con el negocio que se desea celebrar. . · . · '. hay un acuerdo de voluntades que implica una serie de obligadones antes de que la cosa lle-
gue a existir, aunque el mismo no puede ser calificado de compraventa. Además, puede, con-
, . ·. . . ' ueda subordinado 9- la condición de q~e la cos a siderarse que la condidón se ha cumplido cuando 'la cosa no existe por hecho imputable al
En cuarto termmo, cuando el cantrato q . . , ' .a condición propia. sino una con-
exista, es importal)te preci:arque.tal_ ~echo no c~nst~~rb ~~enciai del contrato: La condic::iÓn deudor y, en tal caso;' la responsabilidad es tontractual. '·. ' · ·
qición impropia, pues esta constltUI aporun .e e~ ntrato setrata de l.ma modalidad de las
propia es por el contrario un .elemento acces:~oe~ e~~é:to re~roactivÖ de las condiciones solo Cuando el cantrato surge desde un principio, es claro que existe la obligadón a cargo del·
obligaciones. Lo antenor es lmpor~ante podrq I . p'las En efecto no es ·posible el efecto vendeclor de hater Jo que esté a SU alcance para 'que la cösa llegüe existir.'. . a
. . . d I
se pred1ca e as con .'C:J9n~s
d' .
P
roplas y no e as lmpro . ,
. . r .,
retroactivo de la condlclon lmpropla, porque lmp lcan suponer
a . , que, ~I. cantrato
' .. ,
. ex1st1a
. cuan- Por otro lado, puedesuceder que la cosa llegue a existir parcialmente.1Qué debe hacerse
do Ie f~ltaba un elemento esencial. . . .. .. ··~ en este caso? El Código Civil noresllelve está hipótesis, 'como s( lo haçe 'èl CÓdigöde Corner-
do. En tal casoprevé el àrtfculo 917 deiCódigdde Com.erdo· que si la'.cosa solo llega a teher
. . . ., . . .. •. - lar ûetantoenel even~o en êl qüe ~~ cantrato s<;~lo
En qumt() termmo es 'm?ortante se~ri la ~i ótesis i:leque· el cantrato se fo~ma d~sde un existenciá pardal podrá el comprador desistir del contrató o abonarel preçio él justa tasaçión.
'~:
se forma cuando la cos a e~lst~, como .. I· . , p ,... la existencia de Ià cosa que es necesa-
' ' ' -' ' '-' • ; 'J -; , ' ; ' . -
pnne1p1 . .unas obhgae~ones en re ae~on

. . ··a·'· ex'lsten . , con . · . . . .. . . En 'relàdón con esta nbrma es· menester adarar, en primer lugar, que aunq~e la misma
no lo precisa, ella se refiere a los cásos en los eliales el contráto se sübordihó ra· la ·existencià
rio precisar. .. .. .. ,. . .. . .
de la cosa. Porque si las 'partes acorda'ron que el cantrato se perfe'ctionarfa asffá cosa no ffe-
. .· . .. ·. ' . . . roducir efectos una vez qüe la cosa: exlsta se debe
. Cuando el cantrato s?lo comlenza ~p lcî.1538 del Código Civil, cuandoquien debe u~a gase a existir, habrfa que concluir que el vendedór aceptó el alea de la existenda del contrà-
record~r, que,. de con~o.r~mda~ clondel a:~~~s ilfcitos para que la condición no. pueda cumphr: to y por ello no tendrfa justificación afguna qu~ posteriorment~ pudiesepretend~~ no cumplir
1
prestae~on baJO co~dlclon se e e m.· I t d depende en partè su cumplimlento no ~o~p~
se,o para: que l.a ,~tra person~ e cuya v~ un a; a: lica ene! éaso que.se analiza el pnpCiplo
el cantrato alegando _que fa cosa n? Hegó a existir en parte. · ·
re a él, la condlclon se tendra por cumph~a. J',s~ ~er de obrar de buena fe, debe conclwrse Deotra partees importante seiialar que cuando èl êódigo de!'Comerciodispone que él
que inspira esta regla, ~ue es un desarrlol o e e. fr se debe entender que la cosa existió y cornprador puede desistir del. cantrato o abonar el pre~io a justa tasación no establece si la
que si el ve~dedor imp!de que la cosa egue a exls ' . . . . parte de la cos a que no liega a existir debe ser o no importante. Una primera. interpretación
por ello deberá el valor de la cosa. . conducirfa a sastener que como el legislador no hizo distini:ión, al intérprete no les posible
hacerla, por Jo cuaf asf Jo que falte no sea considerabfe, habrfa derecho a desistir del contrato.
Ahora bien, el artfculo 1~38 de Co. 'g? lVI so tinente destacar que el deber de obrar
I , d' C ï lo sanciona la conducta activa y. no se
refiere a la abstenc\ón. ~esde esta persp~ctl:cÎedo~~~ abstenga de u na conducta que pueda Sin embargo, esta interpretación no es armónica con el régimen de los contratos. En efec-
de buena fe pu:e~e lmphcar no solo. q~~ e ~e ualmente abserve una conducta, actiya.De esta to en diversos casos, el ordenamiento regufa la existenda pardaf de la cosa y prevé que la
impedir el nactmlento de la cosa, smo q~e lI medios necesarios para que la cosa llegue falta de parte de la misma solo afecta el cantrato cuando lo que falta es considerable. Asfse
manera, el contratante debe pone: entrac l~an ~!crificio desproporcionado. Es decir, si una desprende, por ejempfo, del artfculo 918 del Código de Comerdo, que se refiere a la hipóte-
a existir, siemr.re qu~ ellos no Ie tmp ~~~~ntodavfa no está prefiáda; el vended?r debe reali- sis de falta de parte considerabfe de fa cosa o de1941; que regulála evicción que afecta par-
persona vend1o la cna de una yegu~ Y d', ha debe sembrar y despues adoptar las te de la cosa. lgual criteria se despreode de los artfculos 187'0, 1909 y 1915 del Código CiviL
zar los actos para que ello ocurra. SI ven IO una cosec .. . . ., .
precauciones necesarias para que se produzca, etc. . , ...· Por consiguiente, si. la parte que no Jlega a·existir noes considerable, esto es; sisepuede
presllmir que el comprador hubiese celeb~ado el cantrato sin esaparte, no habrfa lugar a de-
. :~ . I ... t d una cosa que no existe, pero se espera gue
Por otra parte, en relae~on çon aven,~ e. .tes de. ue la cosallegue a existir hay o no sistir del cantrato sino a abonar el precio ajusta tasación. Si fa parteque faftaes considerabfe,
exista, surge necesariamente la duda acerc? e Sltnte deslel punto.de vista de la responsa- el contratante puede desistir del cantrato o pedir el reajuste del precio:
contrato. Definir si e:iste.? no cont~to Js ~~~a~rd~buena fe, Si se acepta que no hay:contra-
Por otra parte,.debe sefiafarse que precisamente porque el objeto es posibfe, la ley reco~
bilidad en casode Vlolae~on del de er.. e o. recontractual Por el contrario, si hay contra" noce que se pueden vender cosas ajenas.
to deberfa con~l~irse que la respo~s~lhd:de~~~ con la jurispr~dencia colombiana, cuando la
to la responsab!hdad es contractula . I e a u . el interés. negativo. en tanto que cuando se En materia de venta de cosaajena han existido.diversos sis,temas.Jn el derecho romano
res onsabilidad es precontractua .so o se repara. , .. ' .
trafa de responsabilidad contractual se repara el mteres positiVO. la veqta de cosa ajena era v~fida. Posteriormente el. derecho francés estableció que laventa
de cosa ajena es nu la. Effo obededó a que en el Código Civil francés se establedó ,que ç:u~n
En este caso puede hacerse la Sldg~lhente ap;oto está suÏeto a la condición de que la cosa
. . ximación En efecto es claro que en tanto la do el cantrato se refiere a cuerpos dertos hace las veces de tftulo y modo; por consiguiente,
cosa no exista no hay venta porque IC o con ra . no es válido vender una cosa ajena pues ello implicarfa al mismo tieriipo transferir una cosa
ajena, lo cual no es posible. Adicionalmente, se consideró innecesaria la figura de Ja venta
252 IUAN PABLO CÁROENAS
de cosa ajena, pues quien .compra. una cosa,.lo bace porque tiene la intenciqn de convertir-
se en propietario.. . En primer lugar,.como setratadeun contra T
fenr la cosa al comprador, sea que la ád uiera é/o ~a ldo, el vendedor éstá obligado a trans-
En otros ?istefÎlas jurfdicos, COm() el 1taliano, si bién é~ principl~ el cont~ato es a la vez tr- c?nsienta en la venta; Si el vendedor no ~um Ie c mlsmo o q~e ~~?re que el verdadero duefio
tulo y modo, cuando la venta versa sobre una cosp. ajena es válida ~ impone I~ obligación de dlr la resolución del cantrato con indem . ~, .don est~ ~b.ligaclon, el campradar puede pe-
. DIZaCion e perJUICIOs:, i ·' : :.
adquirir la cosa para transferirla (art. 1478).
. _S,elvendedorentregalacosapuedensuced d . i .•... ,,,, '·· .• ·,
Finalmen te en. el sistema ale111án se distingue entre tftÛio,y~modo y pore!lq se pe~~ite la mlmo realmente o que sflo haya hecho.'. . ·., er os c~-~as:queno haya transferido ei do~
Si no ha_transferido el dominio r~alme~te I
venta de cosa ajena. · · ·· · ·· · '· . . .
..... ·. '.,··::: .·. . ·....
cantrato por mcumplimiento de sus obi" . ' e campradar puede pedlr la resàlucióll del
En la medida enque el Cól:ligo Civilcofombia,no distinguéentr~ tftulo y modo es 'daro la c d lgaclonespor·parte del ve d d ·
osa en su po er con el propósito de ad uiri , . . , n e or o puede conservar
que la ventadec6sa ajeria es válida (art: 1871). En éfécto U(1apersona se puéde óbliga[a tra-
dir una càsa ajer1a, pues postèriormente puedecumplir' su comprorriiso, bi~n sea adquiriendo
to de ser demandado tendrá derecho a s
,
r\r ~or presc~lpclon, caso en el cual en el even-
. . ·... .· . ·.. ·' o ICI are saneamlentopor evicción
la cosa del verdadero' duei'io bieri sea ootehiendo què el mismo ratifique la transferencia rea- De otra parte cabe preguntarse cómo d . . . . .. . .•; . -~ :
lizada. Adicionalmente es claro que la venta de cosa ajena en nadaafecta.a,lverda<:lero duef\o do vendió cosa ajenà. • pue e cumphr el vendeclor sus obligadones cuan-
• ' ·, ;.!)
pues en principio Ie es inàponible. El cantrato solo tendrá refevancia para efverdadero duef\o
en la medida en que constituya un justo tftylo y. por elló ~I campradar pueda afegár U_!lil po- El artfculo 1874 del Código Civil p~evé que:' -' c'' · · , ,
sesión regular y adquirir por prescripción ordina,ria. La ventil de, cosa ajena,.ratt1ic~da d~s ués • > '·· - , ·~:·;: ·.. ;, .. ·. '' :
los derechosde taldesde/a fechà d~·fa ve:!a~r el dueno, çq,nfierea/çomprad9_r
De iguaf manera, el CódigÖ deComercio establece en su artfcufo 9p7 que la v!'!nta de
cosa ajena es válida e impone al vendeclor de laobligación dè adquirirla'y entrègarla af com- . De esta manera, una prime ra forma es . . . .. . , .·. .• • . .. .
prador, so pena de indemniza,r to.s perjuicios. por el verdadero duei'io. que se produzca una ratificación de la operación
Vale la pena sef\alar que hay venta de èosaajenà cuando ün co~unèro vende un blen Alg_u_nos critican la redacción del artfculo en fa . . . . .. ·~·.
sobre'el cual solo tiene una cuota. . . ei • ta se ratlflca pór el dueiio. A tal efecto - r·, :. . medlda e~ que el mlsmo prevé que la ven-
vista por el mismo Código ·fa venta d sena an. que, c?mo qweraquè de_ acuerd_o con la pre-
Cuando sevende una cosa ajena lqué efèctos se producen? e b ' e cosa aJena es válida no d · h b.· ·
m argo, .a este respecto es importante pre . I pue e a ef'ratificación. Sin
da, q~e. realmente la expresión "ratificació~:,s:~ ~~~o do hace el doctor qésar GóiTlez Estra-
Lo primero que debe precisarse es que una cosa es vender cosa ajena y otra cösa es dos distmtos: como el saneamiento de una nulidad .. a a p,ar el or?enamlento eQ d.os senti-
vender a nombre de ótra persona én cuyo nombre no se tiene la facultad de obrar. En efec~ dad relativa o como la aceptaciónde los ~ t d' porparte de.q~~~n puede invocar la nuli-
to, quien vende cosa ajena actua en su propio nombre y se obliga él mismo, por el contrario, a_ una persona. Asf sucede cuarido una ·• e ec ?s e. ~n acta que lniCialmente nocompromete
cuando una persona celebra un contrato.a nombre ajeno sintener facultad para ello; no ac- sm faculta:des suficientes. En ~ste art'c )e~~ona ratlf~~a lo q~e otra ha hecho à nombre suyo
tua en su propio nombre. Sin (;!mbargo, a pesar de la diferencia conceptual, las dos situacio- acepción y no en la primera. I u o, a expresion ratlflcación sê utiliza en la s~gunda
nes pue,den term inar teniendo efectos análogos, en la medida: en qlie.el artlculo 841 deiCó~
digo de Comercio dispone que quien cantrata a nombre de otro sin poder o excediendo el . Ahora bien, sjse a~epta lo anterior se a I" . ., , , . , , ...
lfmite de este, será responsabie al tereera de buena fe exentade culpa de la prestación proce~ que el mismo establece que cuando ~e rati~~~z~ hteralmente,el art~culo se ~precia enton-
metida o de su valor cuando no sea posible su cumplimiento,yde lós deniás perjiJicios que qu~ere los derechos de tal desde la fecha de la ven na venta de cosa aJena, el compra(ior ad-
a dicho tereera 0 al representado se dèriven portal CaUSiL .. reflere el Código Civil cuando habla de los derecho~a. Deb_e .entonces preguntarse: la.qué se
~ :~~: derechos de duei'io? Si se trata de los d h d de tal. los ?erechos de compra<ior o los
Por otro lado, también debe distinguirse la venta de cosa ajena de aquella hipótesis en se la vendió. Si por el contrario, se int~r;~ia os e ~omprador,,el y~_lo_sposee frente_a, quien
la cual el contratante simplèmente se ob liga a realizar todos los actos necesarios para que un cho de domino no.le puede·ser conferidö de::~~ tra~a, de los derechos de. d~eii(), el dere-
tereera transfiera el bien. En efecto, en tal caso, el vendedor no se obliga a transferir una cosa mento en que se produjo la falsa tradición. momento de la venta sino desdé el mo-
ajena. La diferencia puede tener consecuencias prácticas, porque quien vende una cosa aje-
na se obliga a transferirla1 por fo que si.J obligación es de resultado. Por el contrario; quien se En realidad ló ·que suce·de ,"'.' ·a··· ·, . . . ·. . .· ' ·:c, · ··:.· ·
"f' es que pue en existii" dos·~ ' · · · · . . , .
ob liga a realiiar los aetos para que el verdadero duef\o transfièra el bien puede haber 'ádqui- tl ICar el cantrato y otra cosa es rat,.f,·car I t a· ., enomenos distmtos; u na èosa es ra-
f a ra ICIOn En el C'd" c· ., ·. C' •.
rid? una obligación de medio. · '' lquen tanto el cantrato como la tradición. .· o lgo lVI es poslble que se rati-
Ahora cuando realmente setrata de venta: de cosa ajenase producenlos siguientes efec- . Cua~do se ratifica el èontiato quien ~atlfica ace . : ·•, ' . • .. .·. ·. ·.
tos: tr_ano, qulen ratifica .u na tradición solo ace t Ipta _que el cantrato lo vmcule. Por el èoll-
bien suyo,. . , ,.. p a que a mlsma lo afecte en cuanto transfiere un
. . . . -~
Es importante observar las consecuencias de esta diferencia. Si el dueno del bien ratifi- dio de la tradición otros derechos 1 • 'bi
ca el contratb queda vinculado por el mismo, y por·ello no solo debe transferir el bien, sino tregada; Agrega el artfculo que si ~ut~a~!~;::s;Js~ es del m!smo trad~~te sobre la cosa en-
que adicionalmente queda obligado a salir al saneamiento por evkción o por. vicios redhibi- berse transferido este desdeel momento de la tr~~:~;~n~espues el dommJo, se en~enderá ha-
torios. Por el contrarie, al ratificar la tradición el propietario no se hace parte del contrato y
por ello no está obligado a sanear.. ~· , •• Una reg la análoga a la del artfc 1 1875 d 1 Cd' .. '
Código de Comercio. .. . u: o e o Jgo CJvJI consagra el artfculo 908 del
En la práctica cualquiera de las dos figuras puede producirse y establecer cuál opera de-
penderá de l_avoluntad de las partes. Estos artfculos que hacen refer · . · . ·• , :; . .
la cosa que vendió, se mi ra al com e;a~a a que SJ e1vendedor a~quiere desptles el domino de
Es claro que para proceda la ratificación del. contrato debe tenerse en cuenta la voluntad dición plantean la duda acerca de I~ t ~~ :?mo lverdafero d~eno de las de la fecha dela tra-
del tercero, pues no puede imponérsele al tercer\) un cambio de contratante. lida que habfa hecho el vendedo ra JCJon a a cua se refJeren: esto es a la tradición invá-
Por su parte elartfculo 908 del Código de Comercio estáblece que siel verdadero due- tud de la cual el vendeclor adqui~~u:t~i=~ad:~ ~!edm;me~to:~ueno o a la .~aditión por vir-
no ratifica la enajenación se mirará al comprador comq verdadero dueno desde la fecha,de la puede ser importante .dado ue se d' . . r a ero ueno. La solucJon de esta duda
tradición. En este artfculo, la ratificación se refiere a la enajenación misma, es decir, [a trans- ta se celebra el1o de funio d~ 2016 )u Jeron reahzar en fechas distintas. En efecto, si la ven-
ferencia del bien, y por ello es lógico que produzca efectos desde la tradición. ~rador eiS de juniode 2016, y dicho ~~~~:~~re~trega p~r el vendedo; de cosa ajena al com-
)" no el 30 de junio de 2016 cabe pr . · t . e c~.s~ :1ena, la adqUJere del verdadero due-
la deiS de junio o laque ~e realizó~~u;Oa~~ejt~i~~a JCJon a la 9ue se refieren los Códigos e,s
Finalmente debe recordarse que de conformidad con el artfculo 955 del Código Civil el 1
reivindicador que recibe 'del enajenador lo que se ha dado a este por la cos a, confirma por el
mismo hecho la enajenación. Por consiguiente, si el verdadero dueno rèèib'e' el preciorecibi- Sostenerque la tradicfón a la qu~;se . f , I . : ·.· . :. .. .
do por quien vendió cosp.}jena seentiende que confirma la enajenación, Io que de9e enten- quien vendió la ·cosa ajena .a su com rad~e Jer~. a ~orma es ~quella que se hizo por parte;de
derse referido a la tradición, en la medida en que no es clara su voluntad, de ~sumir las obli- situación contradktoria, porque el v~rdad~r~~~ JZ~ ·
quien vendió la cosa a1·ena (el 3ode .u·n_·o). ,
atn
uleb~o. 0
.el ~!e~plo eiS de junio) genera una
SJ~UJo sJendo hasta que lo transfirió a
gaciones propias de un vendedor. '
. ' .· · ·1. 1 , as1 e Jen este en manos de t N 1,
~Jco conc1UJr que quien compró el bien de uien . - un erc~ro. o es o-
La ratificá~ión implièa un actode disposiéión del bien y'por ello. no puède ser llécha efi- no desde la época en que se Ie entre ó q . no era dueno, pueda ser consJderado duec
cazmente pqr quien ,en ese momento no tie~e capácidad de dîsponer: . . . . . . . :
-- ' • • • ' )•'·. • • '·
. ' j dedor haya adquirido después·la cos~ de~rv~~~e~ no era d_ueno, por el hecho de que el ven-
Deêitro lado éomo quiera que la ley no èstablece formalidad para la ratificación enprin- debe considerarse tal hasta que transfiere el do~i~i~ ~uenob Endefecto, el verdadero dueno
cipio la misma puede serexpresa o tácita. verdadero dueno no realiza una ratificac·, . . .o so ra es~acar que en este caso el
sino unicamente transfiere el bien. Aest~on, queto~ s~ na~uraleza tJene efectos retroactivos,
En todo caso debe tomarse en cuentá el principio que se despreode dei ar~f~ulo 844 Código Civil italiano senala que el compr:J~~~~ ~ e. e 0 servars~ qu~ el artfculo 1478 del
del Códigode Comercio en el sentidoque la ratificación tiené efecto retroactivo sin perjui~
el cual el vendeclor adquiere la propiedad del titula~n;~e~~~a~n propJetano en el momentoen
a
cio de los derechos de terceros. Los terceros quienes aludela ley son aquellos_que habfan
adquirido derechos de quien podfá disponer y lo hicieron con anterioridad a que dicha per- Ahora bien, si se·aceptara que e t d .
sona ratificara un acto realizado con anterioridad a la adquisición del derecho por el terce- dor de la cosa la adquiere con efecto ~e~o o ~.aso por VJrtud de las reglas citadas el compra-
ro. Es decir, que si el verdadero dueno- habfa constituido un derecho a favor de untercero el vendedor de cosa ajena en todo caso a~ IVO ~ I~ fecha e~ que se Ie hizo la tradición por .
después de la venta y tradición de cosa ajena, no podrfa cuando ratifica privar del-derecho principios de protección a'los te reeros Si~ a reg .a debde. ser ',~terpretada en armonfa con los
a quien adquirió el derecho de él. Lo anterior es lógico porque dicho tercero adquirió de d d I . . . n graCJa e JscusJon se aceptara que I
?r e a cosa aJena se reputarfa propietario desde la fechà d I d' . , . . e .com~r~-
quien realmente era'dtleno. ·· CJO de los derechos que haya constituido el d - t . d ~ a tra JCJon, ello essm peqw-
verdadero dueno habfa constituido un de huen~ a a~or e terceros. Por cönsiguiente; si el
Otra posibilidad parà cumplir el coritrato es ql!e éi veridèdor adquiera .del verdadero due~ al vendedor de la cosa a'ena es dar ree o a avor e un tercero y después vende el bien
no la cosa. En tal sentldo el artfe~]lo 1875 del Código Civii dispone que: · .• dueno. Ello por cuanto I~ ratificació~ q~~ prevale~e el derecho constituido p~r el verdadero
Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedàr adquiere después el hubiesen derivado derèchos del verda~eros~~:~:Jentono pueden perjudicaraterceros que
dominio de el/a, se mirará al comprador çomo verdadero dueiio desde la fecha
de la tradición. . · · .. ' · ' . '' · · · · .. I .
5._3,.1.3, Licitud.
Agrega el artfculo que si el vendedor vendiere là cosa a otra persona después de adqui-
rido el dominio, subsistirá el.dominio de ella en el primer comprador.
' ' ··,, • ·• / I •
, Deotra parteel obje'to debe s~r 'lf2ito, 'esto· es debè serjurfdicamente po'sible..
En este mismo sentido, el artfculo 752 del Código Civil dispone que si el tradente .no es Establece el artfculo .1866 deiCódi 0 Civil . u · r :, · · '
el verdadero dueno de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por me~ enajenación no está prohibida por la te/ q e pueden ,venderse todas las cosas cuya
. I que pueden venderse todas las Conviene observar que el mismo artfculo senala respectode los bienes de propiedad de
Esta fórmula debe predsarse senalando, en P.nmer ~?ar, f do jurîdico· 'cosas uti- entidades publicas que el Ministerio de Cultura autorizará, en casos excepdonales, la enaje-
cosas que pueden enajenarse, es dedr, que constituyen Jenes en sen I .. . nadón o el préstamo de bienes de interés cultural entre entidadespublicas.
les y apropiables. . Asf las cosas, es claro que cuando setrata de bienes que,conforman el pat~imonio cultu-
b' s no pueden m-
. En efecto hay cosas desdeel puntode ~:sta ffsico cieu:enn~t::arsl::nt~~,!~~ caso, por ej'em- ral que son de propie.dad de particulares, ellos pueden ser. {;!Qajenados, pues _las Umitadones a
gresar al patrimonia de una persona, y por e o no pue su enajenabilidad se refieren a las entidades publicas, Por consiguiente, un inrnueble declara-'
plo, del aire, y por lo ~ismo, no pued~n venderse. . do monumento nadonal. y que es prppiedad de particulares puede ser enajenaçlo.. .
Ahora bi en, el artîcu!'o '63. de la Constitudón Politica establece que:. Por Jo que se refiere al patrimonia arqueológico, de acuèrdb'C:on Ia Co~stitu~iÓn Politi-
. . ., . . . t les .las tierras comunales de gru" . ca, el miSITJO es de propiedad de la Nadón. Por ello, cuando una persona deselipre un objeto
Los bicmes de uso publico, los pa~que; nat~:onfo arqueológico de la Nación :y arqueológiéo no se. hace dueno del. mismo pues pertenece a laNad.ón y dicho, obje~o es in~
f:: J:~~~bi::e~~~~:e~:::n~~=~a fe;, :0~ inalienables, im~res~riptibles e iilem-
lienable. Ahora bien, iCuál es la situadón de los bienes que conforman dicho patrimonia ad-
quiridos con anterioridad a la Constitución Politica de 1991 ?, pues como se vio, la propia Car-
ta reconoce los derechos que podrfan tener particulares, pues contempla su adquisidón por
bargables. · ·· · . ·. .·· , ·', · , . · .... '· .
. . •·· . 'bi'
no son aiÎenables .. A este r~specto debe recor: las entidades publicas. A este respecto, se observa que aun antes de la Constitudón Politica
De esta ITianera, los bienes de. uso pu !CO rt .. a entidades publicas ysu uso estél el patrimonia arqueológko era propiedad del Estado. La discusión es à partir de qué fecha.
darse que estos biene~ se caractenza~ por~~:b~e:;sed!~ropiedad privad~ cuyo dueno per- La Ley 103 de 1931 habfa declarado de utilidad publica "los ITJOnumentos y objetos arqueo-
afecto a todos los habJtantes. No es e ~as . ·. . ues naturales Sobre este aspecto lógicos de las regiones de San Agustfn, Pitalito, del Alto Magdafèna y los de cualqûierotro si-
mite el uso al publico. lgual~en~e,s~~ mth~na~;~~o~: ~qdeclarado ex~quiblepor la Cörte
5 tio de la Nadón". La Ley 163 de 1959 sobre defensa y conservadón del patrimoniÓ histórico,
?
conviene recordar que el a~tJcu o 1 . e a~ I ar ue~ nadonales naturales y prohîbe en
Constitudonal por SentenCJa c-,189-06, regu a ~e~ e~aJ· eliar las tierrascömunales de gn.ipos
artfstico y manurnentos publicos de la Nadón previó que para reàlizar explorado~es y exca-
vadones de carácter arqueológico o paleontológico se reque,rfa previa licenda _de !a, autori-
ellos la venta: de tierraslnsl. lgua men te no se pue ; ;.. dad competente ij dispuso que el estado "queda autorizado pàra comprär los hallazgos de in-
étnicos 0 las tierras de resguardo. · ; .•.· i , . · . ~· terés, o para expropiarlos mediante lps trámiteslegales". Asimismo, determinó el artîculo 10
. . . .o el artf~ul~ 72 de la Constitudón Politica dispone que el patrimoniol aNrqu~.?loy- que::"fos inmuebles y muebles .cofl)prendidos en es~?. Ley que pertenec~n a particulares, po-
AsJmJsm I 'd fdad nadonal pertenecen a a acJon drán ser adquiridos por la Nadón mediante comprf!. Caso de.que esto nosea posible, podrán
gico y otros bien~s culturales que :onform~n i~l~s~~~ rega dicho ~recepto.que laley estable- ser expropiados mediante Iostrámites legales". Finalmente, el artfellip 14 ~stapledóqu~ "no
son.inalienables; membargables e.'~tescnp~o se.en~uentren en manos qe particulares y rese consideran incluidos en. el ar,tfculo 700 def. Código Civillos hallazgos o inv~ndores con.
cerá los meeanismos para read~ul mr oscua~. , ten~r los grupos étnicos asentados en, terri" sistentes ep manurnentos histórico~ 0~ arqueológicos, los cuales .estarán ,sometidos. las dis- a
glamentará los derechos ~s~ecJa es que pu Jeran . •.•·. . posidanes de la presente ley". Por consiguiente, a partir de dicha ley, quienes descubrieran
torios de riqueza arqueolog1ca. manurnentos históricos o arqueológicos reguiados por esta ley no padfan adquirirlos como te-
. I I Constitudón Politica prevé la posibilidad de soros. Pero los que se adquirieron regularmente cuando todavfa era aplicable el artfculo 700
Oesde esta perspectiva debe ~c ar~rs~ que ~, . o o cultural pertenezcan a particulares:
que bien·es que cohforman el patnmomo arqueo ogJc . , . . .. del Código Civil, ingresaron al patrimonia particular y por ello tanto la Ley 163, como la Cons-
, · , d 1 L 397 d 1997 dispone que los bie- titudón Politica contemplan que el. Estado puede adquirir esos. bienes cuando se encuentren
En concordanda con lo anterior, el,artlc~lo 1~ e ft ~de la ~adón que sean propiedad en poder de particularès.
nes de interés cultural que conforman e pa.tnmomo. c~ u . . '·
de entidades publicas son inembargables, lmprescnptlbles e mahenabl~s. Por otra parte,' dentra del patrimonia arqueológiêó se encuentra el patrimonia sumergi-
: \" do. En reladón con es~e tema,_ .la Corte Suprema de Justida ~E:!. pronundó eh 'Sehtenda del 5
de julio 2007 (Ref: Exp. 08001~3103-010-1989-09134-01). Po(otra par(e, la Ley 1675 de 2013
·. · . . · : . , .> . , ·. . . ·. d · . : ~ar la flora y faunä ria(:{ona/es, decliran~é fija las reglas aplieables y prevé que para que los bienes sumergidàs fqrmèn partedel patri-
(118) Dispóne la norma: "Artlculo 13. Con el objeto e f~n~! no Nacional pof intermedio del Ministerw monia cultural sumergido debe tener den o más anos a p~rtir del hundimiento y debe carac-
Parques Nacionales !'Jaturales aqfouel/as :?n~s fu~ ead:m;;rColombiana' de Ciencias Exactas, Fisicas y terizarse por su representatividad, singularidad, repetidón, estado de conservadón e impor-
de Agricultura, prevlO concepto avora e e a_ c edio de deeretos en Jas distintas zonas d~l tanda dentffica y culturaln 19l.
Natura/es, delimite y reserve _de ~anera esrc,a/, tor m dará prohibida ta adjudiCaè:ióirde baldios,
pais yen sus distintos pisos term/COS, yen ads cua .e7dqude'ndustrial ganadera o agricola, distinta a la
. 1 caza Ja pesca y to a act/VI a ' ' · · · · ..
las ventas de t/err~s, a ' .. 'b' . Nacional con'sidere converiientes para 1a cànse~v~cwn 0
del turismo o a aquel/as que el Go 1erno den crearse reservas integrales bio/ogiCaS, en
embellecimiento de Ja zo.na. pentra ~~ e.stods ~%qu.e: p~ede Agriculttira yde Ja Academia de·Ciencias (119) Dispone la ley en su artkulo 2°: "Del patrimonia culturalsumergido. El patrimonia culturalsumer-
/os caSOS en que e/Jo se jUStlflque a JUlC/O e /nl5efl0 . ' . . : . ' gido, de conformidad con /o prevista en los artfcu/os 63 y 72 de la Constitución Politica, hace parte
Exactas, Fisicas y Naturales (negrillas nuestras). . .
lnstituto. Pasado el mencionado término, el propietario.debera informar a la entidad su inten-

Por otra parte, tampoco pueden ser objeto de compravent~ los baldfos ~n virtLid de~ c:ión de enajenar el inmueble, la cual tendrá la primera opción de readquirirla.
artfculo 60 del Código Fisca[tt2ol,. aunque sf lo puedeh se rio las meJoras concermentes a la ex
Asimis~o, el artfculo 72 qela Ley 160 äè 1994establ~~e quë-ningu~a persona p6aráad-
., econom1ca
pIotac1on ' · del suelo0211 .. · '
quirir la,propiedad sobre t~rrenos inicialmente adjudicados'comobaldfos, siiiis ext~nsiones
Adlciolialmente hay una serie de biemes que se encuentr~~ fuera del comercio pór d~~ exceç!en los lfmites máximos para la titulación sèiialadös por la junta directiva para läs unida~
posición legal: Es el caso del usufrutto legal del padrede famtha, el derec~ode uso~ ha E des ágrfcolas familiares en el respectivo municipio o región,' Agregaque tambiér{ serán nulos
!os
tación, el derecho que nace del pacto de retrovent~ y alimentos que se deben por ~· . n losactos o contratos en virtud de loscualès ~na person_a aporte.a sodedades o èamunidades
otros sistemás, se ha sefialado que las turnlias son ·mahenables, pero en derecho colom tano d~. cualquier fndole, la pr6piedad de tierras ·que le,hubieren.sid6 adjudlcadás como IJaldfos,
si co~ ellas dichas sociedades o èó111unidades c::onsolidan la p,ropiedad so6rètales,terrenosen
no existe normasobreel particular0221 • . " ,
superficies que excedan a la fijada por ellnstituto para la unidad agrfcolá familiar. · ·
. •· Los atributos de la ~ersonalid~d
no esián en e;comercio y por ello no podrfàri.,?e.r ~bjè~ ~· ' . '· ' . ' .. ; . ' . ' . -~ : "
to de compraventa. Asf, no serfa válido un contrato de compraventa sobre -~1 estad~ c~v1 ·
El artfculo 44'de lá misma ley, establece què salvo làs exc'èpciones•que se sefialaii en el
artfèulo 45, los predios rurales no podrán fraccionarse por débajo de la extensión detèrmina:
En principio, el nombre no es·c~siblen 23l o alie~able; sin emba;ga, la es~uanda se refiere da por ellncora coma Unidad Agrfcolà Fainiliar para ei respectivO inunicipia ö zona: Adicio~
al nambre camercial, de canfarmidad con la prevista en el estatuta mercanttl. .. · " nalmente, establece la ley la nulidad absoluta dè los contratos por el cual résulte la división
de un inmueble rural en superficies inferiores. En todo caso diçha regla tiene las excepciones
A tal efecta dispaneel Código de Comercio.eQ su artfcula 6Q8 que: previstas po rel artfculo
' ,. .
45 de la lèy<124>. .
'
•
'·-
' ·· ·• '' · ·• .. . .
..
El n;mbre co(i;ercial ~oio p~eclè iansferirse ~pn elestablecirTJien_~oo lapa~te qel;;_ , Si bien las excepciones se refieren a negocios diferentès a la compraventa,.debe entèn-
mismo de,sign,ada con ese nombre, pero el cedentepuede reservarlo par~ s1 al ce~ . derse que si las mismas operan respecto de un predio, èn talcaso praeede posteriormente ce-
der el estàblecimiento. , '· . , lebrar el cantrato de compraventa, porque en tal.caso de la compraventa misma na resulta la
división del predio. lgual ocurrirá con los pred,ios que àntes de la vigencia de la ley tenfan una
· Enirnatèria'de prÖpiedad rural hayquetene~ ~n c4_erita l.as.n~_rrT_Iél~.-~9~rè r~forrilk ~gfaria. extensión inferior a la unidad agrfcola familiar, los cuales igualmente podrán ser enajenados.
Asf el artfculó 39 de lá Ley. 160 de 199~ establéte qué. los' predi6s'r~rales ~djûdica_dos Adicionalmente, el artfculo 25 de la Ley 160 de .1994 establece la obligación para los be-
por ell~corá cori anterioridad a la vigenda _de dicha,_ley, nó pu:den ~er o~!et? de,~r~ns;:~e~~ neficiarios de subsidios para la adquisición de terrenos, de restituir el subsidio, que en el caso
cia de dominio hasta tahta se cumplá un plaza de·qumce (15) .anas contad?s a parttr. e d" p de que se enàjene 0 arriende \':1 terrenb adquiri~o con el subsidio dentro de k)s doçe aiios si~
me ra a:djudicación en propiedad que se ha ga sobre la respe~t1va parcel~. o cuota dei pre .10, ~ guientes a su otorgamienta sin la auto,rizació~ exfJresa e indelegable de la junta Direttiva del
men os que dichá transferencia se realice à .f?vór de.campesmos de e~casos ~e re.cur~o~,,S.ted lncora. Agrega la ley que los .notarios y registradores de Instrumentospublicos se deben abs-
pre y tuàndo se àcompaiie de [á autoriza.c,IO~ prevla y expresa de la ]U~ta dtre~tJVa e, CJta O tener de otorgar e inscr\bir.~scrituraspqblicas q'ue contengan l.a tr~nsmisiÓn del dominio o la
posesión de predios adquiridos .con subsidio en .las que na se pratocol}ce la autorizacióri ex-
presa y escrita dellncoril para Hevar,a cabo la enajenación,,dentro del términb prevista en
este artfcu,lo, Di~ponela ley que la violación de esta regla tiene como consecuencia la nuli-
(Cont. nota 120) < .· · • · · ' · · . .. . · · dad absoluta. · ·· · · ·
· · · · d d d 1 N "' [ ·] N consideran patrimomo·cultural
del patrimonia arqueológico yes prop1e a e a acwn ··· · ose . · h
sumergido tos bienes hallados que sean producto de hundimientos, naufragws o ec azones que 2~
ha an cum lido 100 aiios a partir de la ocurrencia del hecho, los cuales se regulan por las normas e
cddigo de ~omereio y los artreulos 710 y concordante~ del Código Civil en C!Ja~to a su .s~:ff:Se;;~~/s
. '' .·.. . ' ;· ' ' '''; : ·!. ,:','1. - ::1-.. i
(124) Dispone dicho arifCulo: "ART. 45.-Se 'exceptuán de lodisptiesto ~n el articulo aoterior:
porlas,demás normasnacionales e inte~naciona/es aplicables. T~mporFec:;pn~ld~~a; fios a partir de a) las donaciones que el propietaria de un predia de mayor extensión hag~co~ deslino a habita-
naliados en hundimientos, naufragioso echa~ones que hayan,cump I,? mas e ,; ' ' I p(" i ••
su ocurrencia, y que no rel:man las condièiones para s~r consideradosperteneqentes a; a nmomo ciones campesi11as y p!!gueiias explotaciqpes anexas; ~ ..
Cultural Sumergido". ' · . .. . , ·... • . . " . b) los actos 0 contràtos por virtud de lqs cual~s se constituyen propiedades de superfici~ menora
na son enaJenables a t1tulo·de ~ent~ · la seiialada para un fin principal.distinto à la 7xplotació~ agrkola; . · ·. . · '
(120) Dicha norma establece "los terrenos baldios ,.
d c · "' c ï Senténc1a 14 de sept1embre
· ·
(121) Carte Supréma'de justicia, Sa la dé Casación Civil, Sa1a e asac1on lVI, _ . 1 t. c) los que constituyan propiedades q~e por sus condicion~s espe~iales sea el caso. de considerar,
de 1960, G.j., tomo XCIII, No 2230-2231, pp. 661-664, en la cual se senala que a campraven a es a pesar de su reducida extensión, èomo "Unidades Agrfèolas Familiares", conforme a la definición
válida aun cuando aparentemente se refiera al terreno. · contenida en es'tà ley; · · ·· · ·
· 1· bi d e si se vende el terreno en 'd) . las sentendas que declaren la presêripción adquisitiva de dÓminio por viriud de un~ posesión
(122) Segun Ghestin, en Francia las turnbas son tna lena es, e manera ~u b I . Ghestin
iniciada antes del 29 de diciembre de 1961, y las que reconozcan dtro derecho igualmente nacido
donde está una tumba, el vendedor no pierde los derechos correspond1entes so re a mlsma. ,
Jacques, Desché Bernard, op. cit., p. 365. ··" con anterioridad a dicha fecha" ....
(123) Ghestin ]acques,.Desché Bernard, ob. cit.
Es de anotar que la C:orte C:onstitucional ha sefialado que en derecho administrativo se

Si se sigue dicho criteria, la imposibilidad d d ~ ·
reconoce la figura de la congeladón como un instrumento jurldico mediante el cual se puede componentes o llquidos que no son vivos com~ v~n ~r ~o se~Ja a~hcable cuando setrata de
restringir la facultad de disposición .deun bien de propiedad privada. A este respecto se ad- cia ninguna razón par~ excluir la venta de' estos el:~:n~s~ o a on na. En efecto, no se apre-
vierte que las leyes regulan ·en forma dispar este mecanismo. Entre otrOs 'casos se encuentra
el artfculo go de la Lëy 56 de1g8) en materia deobras pÓblicas para la gènera:d9n deelectri- La Ley 18 de 1g90 prohfbe la fabricación i ' rta · ~ d' 'b " <·
cidad, acuedudos y demás sisfemàs de regàdfo. Dicha ley establece que, una vez dedarada tes bélicos en todo el territoria nacional. Disp~:~~ Ie;~~ s JstrJ fUCJ~n, vent? y uso de j~u?lie7
la utiHdad publica de la zona, .la entidad encàrgàda del proyecto tiene la primera'opCión 'de todos aquellos objetos, instrumentos o réplicas que imiten cu:~:;en ~n p~r Juguete~behcos,
~~~:s~~=sp~~~~'J:r~~~~ :~:~!~~rla~~la~~~:' contun~e~::s~ a~r~J~~;as~ :~r~1~~ .
compra de todos los bienes inin'uébles en èiia comprendidos durante el térrltinode dos afios:
Asimismo establece què lás ofidnas de registro se abstendrán dè inscribir làs escrituras qu~ seéln estos
contengan transferencias entre vivos, del domino 0 limitaciones del. mismode tàies propie- armados, utilizados por lá Fuerzas Ár~ad! la ~o~~~o~an~ueÎ, atones d~ cambate o barcos
dades, si no se acredita que la entidad propietaria en cuyo favor se establecè esta opción, ha
renunciado a ella o no ha hecho uso opqrtuno de la misma. En este caso, la ley no esta91ece ~~e~~ E~~~~~s ue~~~~~~a~; ~= =~:t:~· P~~ ~~~s\!uient:, d~~~~:rJo ~~~r;:;~;yol:dv:~~~-~!~~~
la f\Uiidad del contrato, sino que .se limita a establecer que el cantrato no se puede inscribir, no se obsèrva una conäücta de las à~toridade/p~~~~::~~~e~~rodgadal, pero al propi~ ti.empo
lo que en principio llevarfa a,consider(lria ventacoma válida, aunque inoponible a tercerqs n ~ a a_pgrar su cumphmJento.
y asl mismo que no se puede realizar la tradiçión. Si bien en prindpio no solo las cosas que exist ,d ... , ·: . . ' .· ··~·:
que sde espera 'que existan, dertas cosas futuras na se ~~~~:nu~e.~~~ v;sn~,~~a:~~ tr;bJ.enh las
Por otra parte, el artfculo 13 de la Ley g• de 1g3g, ley de reforma ~~b(lna, di~pone que ~I suce er a una persona viva En efect0 d ~ 'd .d. . . e erec o a
"El derecho d d · e con ormJ a con el artlèulo' 1520 del C:ódigo Civil
oficio por medio del cual se disponga la adquisición de un bien mediante enajenación vollin- donaèiÓ~ o coen:uce er P,?r ,caus1. d~ ~uerte a una perso~a viva no pyede ser objeto de una
h~ya abierto la s~~~~i~~:l ~s~t~io2t~~~~~:,y:sf~ll~~~d~u~ el comratdo S0/9 es l[cit~ lc~ando se
taria di recta para el desarrollo de los proyectos a que hace referenda la ley será inscrito por la
entidad adquirente en el folio de matrlcula inmobiliaria del inmueble dentra de los cinco dfas
. .· :. , . : ; ,~ p~rsona e cuya s1.1cesJon se trata.
hábiles siguientes a su notificación. Los inmuebles asf afectados quedarán fuera de comercid
a partir de la fecha de la inscripción: Es claro que en tal caso no se podrfan celebrar contra- Es importante destacar que dicha prohibidóndbed · . ~ · ~·' .
pud~esen ~elebrar contr?tos sobre la sucesión de ece a un p~oposJto etJco, yues si se
tos de compraventa sobre diehos inmuebles. surg1r la tentadón de ate~tar contrála ~id~:de la ~~:r:rsona queaur;t ,OP hafallecJdo podrfa
Adidonalmente, el artfculo 25 Üla Ley 1682:de2013, que tiene poróbjeto proyectos La doctrina francesao2sJ se.fiala que 1 · .' ' /:' · h .: . . ' ·
de infraestrUctura de transpórte, y que fue modifïótda por la Ley1882 de2018, disponeque h~bidón. Eh tál sentido se ha distlrt uidt~~;:pru e~pa a restnngJdo_ :' alcance de esta pro-
cuando para desarroHar e5tos próyectos la entidad va a àdquirir un inmueblé y se adèlanta la post morfem, es decir, el que de e~de de la f:~acto sobr.? Uf'a sucesJon futura y el cantrato
etapa de negociación di recta como parté del proceso de expropiación, notificadala oferta de cho. Asf, ha considerado la juris:udencia que es ~á~~~~~rn~erte Pëtra e~ n~cirniento del dere-
~~~~~ ~f~:~~~~en~~~c=~~=s dde:)~~u~~la muerte. del p~;~~:~:: ~~ :n~~~~~ee~a1~t~~~~J:
compra de lo~ inmuebles sobre los que recaiga là declaràtória de Litilidad publica ó de intêrés
social, e inscrità die ha ofertà eh el respectivo cèrtificàdp de libertád y tradidón (es la expresióri
que usa la ley, deberla'ser en el foliode matrlcula), los mismos no podrán ser objeto de nin- · · · . e, pero so 1o se eJerce después de ella. ,.
guna limitadón al dominio y por ello el registrador se abstendrá de ~fectuar la inscripcióri dè Por otra parte, el artfculo 12g de L L 23 d 1 . ~' ·: . •· . . . · ·
actos, limitàdones, gravámenes, inédidas cautelares o afectaciones al domini6 sobre aquellós. ción sobre la p'roducción ititefectual fut~r ey. .. e. 9,82 prohJb~ celei:Jrar el èontr~to de edi-
t · d . .. · . a, a menos que setratede lina· 0 de v · · b ·. d
,,.!
ermma as, cuyàs caracterfsticas deben d .. ·~ . . . . .. .. . . . ·• . ~nas o r,Çts e-
Ad. demás, sanciona con la nulidad toda est:~a~~/ne~ne~~~:~~ :s~~b\ec 1da~ en el contrato.
C:omo se puede apreciar, en los casos en los que la autoridad publica adopta una deci-
sión para evitar que se pueda disponer de bienes que son necesarios para proyectos de inte-
1 1
e modo general o indeterminadaml:mte la roducc· ~ . . ' , .. , a.~ au or ~o~prometa
rés publico, las leyes otorgan tratamientos diversos que incidenen algunos casos en la vali- ducción intelectual 0 a no producir Po P. . .Jon futur~ 9 obhga a restnng1r~u pro:
;7
dez de los cóntratos. ' ' . . . :: ' .. . . . .•, un autor se obliga a ceder toda su ~rod~~~i~~gf~~~~~~' no ser~.a vahdo un cantrato por el cual
Por otra parte, los órganos, los compÓnentes anató~icos y llqûidbs orgánicos solo se pue-
den donarde conformidad con las Leyes 73 de 1g8ay g1gde 2004. Laley 91g de 2004 es-
cosa:~~~!r~fo~i~d=~ ;~~:~~a~~}~~:~~nlaq~e hJbla o~~t~·illdto
:n_Ia enajenación.de las
tablece que "La donación de componentes anatómicos; órg~nos, tè)idos yfluidos corpora- Gvil, el cual previó el registro de la dem~~~a u~i erota a por el C:~d,_g?~ de Pro~edimiento
teria de sodedades, pues el artfculo 408 d I C~ / e~ argo, la pro~JbJcJon subsJste en ma-
les deberá hacerse siempre por razones humanitarias". Asimismo prohlbe' cualquier forma de
nar acdones cuya propiedad esté en litigio,ese ~e~~~it~~á~~;;~~~od~;s~~~:ci~~ ';~:~a t ~t
compensación, pago en di nero o en espede por los componentes anatómicos ..De esta ma-
nera, no es llcita la venta de componentes anatómicos; órganos, tejidos y fluidos corporales. 1
Ahora bien, el Decreto 24g3 de 2004 dispone que son componentesanatómicos/'IÜs órga-
nos, tejidos, células yen generaltodas las partes vivas que constituyen el organisme humano".
(125) Ghestin Jacques, Desché Bernard, ob. cit., p. 370.
-El Código Civil establece que pueden vendersetodas las cosas cuya:enajenación no
Un problema particular es generade por los bienes embargados, comose expone a con- esté prohibida por la ley. Coma quiera que la ley prohfbe la enajenación de bienes em-
tinuación. · I · · , . . • , . ·, bargados, es claro que diehos bienes na pueden venderse. ·' ,
, . .. h ob;eto ilfcito en la enajenación de bienes embargados,
El Cod1go CJv1l establece que ay . J . . EI.Co' digo dê Comercio dispo- -Las disposiciones dei,Código. Civil que regulan el objeto ilfcito y que preven que la hay
. . 1 t · · '0 el ·acreedor cons1enta en e11o. en la enajenación de bieri etnbargado están dirigidas a règular los contratos y las ob liga-
salvo que e JUe~ . o au or~ce
1 b rgadas "se requerirá, además, la autorización de la par~
ne que para ena1enar acc1ones em a . . , •. . , , . ,. · cianes y no la tradición, .c::omo:pareciera sostenerse en la otra teorfa, por lo cualla pro-
te actora". · ' . .. . 1 hibición de enajenàr bienes embargados cobija a .los contratos.. · ·
. . . . , . . .'bi , ia venta con autorización del juez o con consenti- , , , :,,',)_)_I:_-· ;_, _ "" . .::.1; __ ·: - ,,);,_,, - _
Ahara bJen, es claro ql ue.des posl~ e I caso .pero ·qué sucede si no existe este consenti- . 7 Sis,e acepta que cuï:lndo el Código,Civil prohfiJ,e la.enajenación de qi~~ embàrga,do se
miento del.acreedor,() de os os.segun e . . ' l . . . . . está refiriendo solo a la ~radición y no a la ve~ta, cop la misma Iógica habrfa qu;~asep
miento?, lse pueden o no vender? · ' · '•"' . . , tar que es posible la venta de cosas que no están en el comercio o bienes de üso.publi~
, Sobre'este punto exi~ten posidanes ant~gónicas que ha.n sidosostenidas en diversas epo-, co, lo cual no'es jurfdicamente po,sib!e. , · · ·· · ·· c ·
cas por la Carte Suprema de justicia. .. . . , . , . . . -Cuando una persona ~e obliga a transferir, un bien se obligaa hacerlo ~r el estado en
:· · ·, · ·. ., 1· 'co'rte'o26l·y· la doctrina<127) han sostenido que la venta es P9~ que se encuèntra cuandö se adquière Ià obligacióri. P<;>r consiguientè ,si el, blen èstá em 7
En efecto, en a1gunos casos, a . ' · ·. · ·· . bargade se obliga a transferir un bien en tal cÓhdici6nlo que no'èsposiblè.
sible con base en los siguientes argumentos: , ." i • • .·· .
., . . .h'b , I Código Civil es la enàjenacióh. Ahorá bien, gra'rna~icalment~ ~.~aje~ -R~ acu~rdo con l~s.Siet~ Parti~as, i'ap~léibr~en~Jena~ !iei4tfli~~p~~~a 'r~f~rifs~ a cual-
- Lo que pro I' e e . ..' . ' .> ' I J d 'cuando se transfiere efectJvamen~ qwer cantrato traslat!~ro.incluyendo la v~~ta., . ê
nar es hacèr ajertb y tal efecto J~ndiCO ~0 ,o s1nroptr~~lo lo que realmente prohlbe el Có-
te el bien, mientras tanto, no exlste enaJenacl . . . Es pertinente destacar ,que si bien !? Carte ha considerado que la venta de bien embarga-
digo Civil es la tradición y no .la venta, . · . . '· . . .. ·. . , .. doèsi)fcita, en la sèntencia de 19?(:; ya dtadà laCortejglii!hnent~ precisóque es posible ce-
. ' . ' 'd'' c'· '1:'1 'h'birlaertcij'enaciólldelbiènèr;(l~ Jebrar el contratocuando ex,prèsatnènt~ sè,?eiialaqtie êl'cwnplimi~rto queda subordi~adó a
-El 'nterés què bUsca proteger eiCo Jgo lVI a pro ' . . , .1, I, d' ""
barg~do es el del acreedor. Este interës solö es vulnerado cuando se rea !Za a tra ICIOn. ÇIUe se levante el embargo o que el juez Jo éltrtorice oel acreedor consi~ntá eii ello. Finalmen-
te, sentendas ppsteriores \l.la qUe ·se ha mènciönadq de la .Carte Suprêm~ de justièia sostiene
.. .. . . b' . bar adopermite satisfacer el, interés del ~cr~edor, pprla liulidad dè la vèn,.ta de bi~n einbargado0 29l.. , ' . . . . .• .. . ' ; .
-Perm1~1r la vd~nhta dmeeucnan. i:J~ve~dedor obtèndrá los 're'cursospecesailos para pa?~r 'i; ' .
que gracmsa 1c o . .. , . · · De las argumentàdones que se dejár{expuestas ~ürgen dos' c'~nèlusiÇ>nès: que de acller-
el crédito que dio lug~ral embargo. ·
do con laiey no es posiblè la ventà de uri bîèh einb.àrgàdo, pero que almisme tlempo diclia
_:_Si el Código Civil permite la venta de ~osa aj'e~a P 0~~u:=~~Zr~~~~eb~~~~~~ ~~~q~ec~~~ prohibición no corresponde, al espfritu deiCódigo Civil y al il1terés què busca tûtelar; porque
trato bi en sea po~que ~~. vendedor adqu~~~~ ~~~a~ón debe ser válida la. venta de bi en lo que deberfa estarprohibido es la tradiëión y· no:la venta~ •; j • ' ' •
tiene que el ~ueno ratlflque la v~nt~, c ·. t y. . al vendedor y··que él puede trqnsf~rir Es importante s~iialar que igualmente se ha discutido si en el caso de venta de bi en em-
embar 'ado pues setratadeun blen que per enece . ... , ,, ,
fácilm!nte ~ag?ndp el crédito, lo cual puede hacer con el preCIO de la venta. . ·.· bargado la venta está viciada de nulidad absoluta o de nulidad relativa. En algunas ocasiones
la jurisprudencia seiialó que la regla buscaba proteger al acreedor, quien podfà dar su cons~nc
' ~n ofras ocasiones la juri~prüdencia ha sostenido que no es válida la v~nta d~ un biell timiento, razón por la cualla venta.serla ratificable, circunstancia que conducirfa a sostener
embargado por las siguientes'razones<12Bl: J . que la venta estaria viciada de nulidad relativa. Sin embargo; posteriormente la jurisprudencia
La ena·ena~ión se compone de dos elementos: el tftulo y el modo. De .este m~do cuan~ de la Carte ha seiialado que coma quiera que la ley establece que hay objeto ilfcito en la ena-
dot~a l~y i:~~%~:~en~us~~8~~~~;~~~t~~ ~~=~~~~~t~~;n ~: ~~a~=~~~~~~~i~~~=~d;~~s.

jenación de bienes embargados, hay que concluirque hay nulidad absoluta. .,
es a re 1r . . .. . . ., . · Oesde un punto de.vista teóricola nulidad deberfa serrelativa porque realmente el inte-
rés que se busca pçoteger es el del acreedor, sin embargo; la ley no la estableció asf y por ello
debe concluirse con la Carte Suprema de Justicia que la nulidades àbsoluta.•L;; ,,
Carte Suprema de justicia,Sàlà de Casaci~n Civil, Sëntencias del 7 de maya de 1969; G.j. numeros
(126) 91 ss y 7 de nov1embre de 1975.
2310, 2311 Y2312 'PP· Y · b b' embargados" Publicado en Escritos,
(127) Holgufn Holgufn Carlos, "Licitud de los contratos so re lenes . - (129) Carte Suprema de Justicia, Salade Casacion. Civil, Sentencia4 de febrera de 2013, Ref.: Expediente
Universidad del Rosario, 2005, PP· 49 Yss. .. 11001-31-03-007-2008-00471-01. '
(128)
Carte Suprema de justicia, Sala Civil, Sentencia del14 de dlcJembre de 1976.
Establece deotra parte eLartfculo 1867 del Código Civil que:

. _ Carte Suprema de justicia ha advertido que
. . Adicionalmente es pertmente se.nalar que 1a d I d udor la medida de embargo no afec- Es nu/a la venta de todos los bienes presentes o{;tJros o de unos y otros, ya se .
cuando el embargo recae sobre un bten q~e n~ ~;Jo) e e ' . .· ·- : ' ·. ., · venda el tata/ o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros
ta el acta realizado por el verdadero proptetano . . . y cantidades que se designen por escritura publica, aunque·se extiendaa cuanto
. r la situación dé las armas: En el régimen que se adop- el vendedor posea o espere adquirir, con talque na comprenda objetos ilfcitos.
.. Oe otro lado, es t~p~~tante ~~a tzar199l el Estado conffa la tenencia preearia de las mts-
tó a partir de la Constttucton ~ohttca de l535 d 1993 establece que los particulares pue- . Agrega el Código Civi.l que: Las cosa~ oo comprendidas en ,esta designación se e,n.ten~e-
mas a los particulares. En efecto el o~_creto e. t d de un permiso deporte ei tenencia. rá que na Jo son en la ventá; toda estipuláción contraria e~ nu/à . .· · · ·
· 'ón deun arma en vtr u · · -: ' - ' ' •• ' ' • • .1 '' ·~ : ' ' • ' •• ' .' -.
den recibir la te,nencta ~ posest d d' ho decreto que el titular de un permiso, para ~enenct~ Para algunos, esta prohibición se funda· en la 'nöción de pàtrimoniö.~Töda persona ti ene
Dispone, ademas, el arttculo 44 :, ~ y 1
dei arrrta con autorización d~ la.autondad mt- un patrimonia y por el Ie) si vende todos süs bienes estarfa desprendiéndose de un atributo de
o para porte puede efectuar la cest~n e~ -~:ao no se wi~deri próplamente las armas, sin'o que su personalidad lo cual es jurfdicainemte imposible. · ·• ·
litar competente. De este, modo hoy E . d ... sb èstè régimèn se äplica a las armas que '----:1
solo se puède ceder SU derecho de USO. n to 0 ca.· . . d> '<. ·. -; . Para otros,lo que la ley precisa es que enestos .everitos existeuna indeterminacióndel
se entregaron a particulares despues del decreto menCJona o. , .. Ia
objeto ven dldo y por ello ley pèrmite la venta siempre què se espeçifiqu'en todos los bie:
Otfo aspecto que deb~ analizarse c~risiste e~ ,~.~ter~imir si es posi~le,p~~tár en un can- nes por escriturapublica,; · · · · · , ' -· ·
trato queun de~errilinado bten no .es ena,Je~abl_e. .' . ' .. . .. .., . . · Ninguna dè las explicaciones es plenamente satisfactória; Là primera porque el patriinö~
.. , rte Su rema de justicia la cual tuvo que ~nahzar la va- nio corrio afributo de las personas no son)os bieiies que s'eposeen sino látápaèidad de àd-
. El problema s.e Ie pl,~nte() a la C?. . .• R, ., •· .ëonsa ra ba la Constitución de 18.8~, se- quirir y por ello se Ie conipara con üna balsa vacfit Asf,·no sè tenga ningun bieri se fiene iin
lidez de dicha esttpulaCJon frente al pnnctf.bqu~naJ·enlc:ión'ni obligadonès irredimibles. patrimonia, en la medida en que se ti ene la capacidad de adquirirlos. Además, aun si' se ven-
gun el cual no habrfa bienes que no sean e I re .. ' .. . . .' ... den tod os l_os bienes presentes y futuros quien ven de recibe un precio ypor ello adquiere un
·. . . . . . . ._·. . . bre'de'1936 analizó Un pactoen el cuai.~()S e.s- bien, lo cual ácredita que conserva supatrim-onio. · · r · ' ·
La Cortè e~.seo,te~_<:ta_,9~11~ d~dtct~~ a~Ö dis. oner cada Dno desuparte fi:!i~htra~ ~~
posos coma. co~pr~d?~;; 'se co,mpJemài!~~~os autor:S seiialán. q~e tod os los bj~n~s son. e~a~ · Tampoco parece plenamentè convincerite la tesis que considera qûe en estds casos. hay
otro no munera. E~~~eso .la C~rte q ·. ' g lo estäblezta o que existá: una norm a que pern:tfa un problema de determinación del objeto. Eri èfècto, dicha' tesis puede ser válida é.:uando se
je~aples co~ d?J excepctones.. q~e, ~a leyd -. da francèsa yalgunos autores admiten t~~bten venden todos los bienès que se lleguen a adquirir eh un futura, pero nd parece válida cuan-
paêtarlo. Agrego la Carte que la JUnspru ~~ . . ·. eycuando se reumin tres tandtetanes do se venden todos los bienes presentes; püeses claro que en tal caso los bienes soh deter-
coma válida~ la~ cláusulas de no e_na]ena~:o~~ ~~~~~ación sea tempora!, respectode tg c~al minables y basta para tal efecto hacer uri inventario. Además, frehte a latesis qué è<:msidera
que son las stgute("ltes:J. 9l1~ I~ clausula. · . · L riodo muy largo coma toda la vtda que existe uil problema de determinàción del objeto debe observarse què en tal èaso el Có-
senaló que se consÎderan perpetuas .las. que son por untop. ed. e en_aj'enac't_óny hay'a sido acorda~. digo Civil debió exigir simplemente que se identificaran los bienes, pero no ten fa porque exi-
· · 1 · 1' 1 ertenezca a un ac . · · ., · gir esèritura publièa. .1·
del. adquirente. 2. Que a c ausu, a. Pd. - · · . ·d d ,3 Que la dilusu la de no enajenacton se ·
1
da con ocasión de una transferencta e a propte a . . I caso concreto no se cumplfan es-
. , 1 'f Senaló la Carte que en e . . Realmente a mijuicio, las razones què sustentan'esta disposición son las mismas què exi-
justifique por un mteres egt tmo. , 't d doctrina francesa, que cuando la esttpu- gen la escritura publica para la venta de inmuebles o la insinuación para las donaciones cuan-
tos requisitos. Por otra parte.agreg~ C~rte,.ct ans:le reconocen efectos a la cláusula, lo que
!a tiosas. En efecto, la exigencia de la fo'rmalidad en muchos casos busca cumplir un papel de
lación es válida, en casode m~~aCCJon a a mtsma ero al ro io tiempo se Ie reconoce validez protección, esto es, que el contratante conoi:ca a quése compromete fädvierta la impoitan~
implicarfa que hay responsabth~ald contradctual,l~m.ttadoppo~ acto J·urfdico: 0~ esta manera;.a cia de la obligación que adquiere. En este caso en la medida en que el objeto del cantrato son
. · ·, ue e no pue e ser 1 . · , •
al acta de dtspostcton, porq . . I' 't I mismo no puede afectar el bien en st mts- todos los bienes del vendedor, ellegislador consideró que era u,n cantrato muy importante y
pesar de que entre las partes el pact? elsb.ICI o, e ende a un tereera la venta es válida, sin pet- por ello exigió escritura publica y que en la misma se identificaran todos los bienes' coma ins-
, por la cual st e ten se v ... d
mo o los terceros, razon .. . ·f . . , el pacto de reparar_ los perJUl CIOS causa os. frurilèrito de protetèión. ·· ·
juicio de la obligación a cargo de quten m rmgto , . ..
. - . , . 0-1 del Código.Civil francés, tal coma fue mod.tft- En todo caso, el hecho de-que el Código Civil senale,que ~sválida la venta de todos lqs
Es pertinente senalar que .el arttculo 910 I, I s de inalienabilidad que afectan un bten bienes que se identifiquen en una escritura publica aunque com'prenda todo lo que el vende-
, I 2006 dtspone que as-c ausu a . . . I , ..
cadoen 1971 yen e . ' . . I . J·ustifican por un interés seno y egtttmo. dor posea o espera llegar a adquirir, genera el problema de determinar la suerte de los con-
donado o legado so'n váhdas st son tempora es y se tratos que se celebran privadamente y que incluyen todos los bienes que el vendeclor posee.
zSon estos contratos nulos? La regla del Código Civil conduce aparentemente a una solución
positiva. De todos modos, ello genera un problema práctico zcómo se prueba que son tod os
(130) Carte Suprema de justicia, Salade Casacion Civii,.Sentencia del24 de juniolde 1997,G.]., tomo los bienes del vendedor?
CCXLVI, I semestre de 1997, Vol. 2, pp. 1406 y ss.
CONTRAfO DE COMPRAVENTA 267
. ., - I I ue realmente pretende prohibir la Lo que caracteriza el precio es que el mismo está constituido por moneda, esto es, por el
Una solución alternativa conststma en senaar que o q . rd d instrumento que sirve de medida de intercambio y tiene poder liberatorio ...
ley es que se pretenda vender los b~enes de una persona como ~mv~rsa I a . . ... , -
. ., . I t de animales stlvestres: En efecto, el arttcu De otra parte, es importante destacar que el artfculo 905 del Código de Comercio equi-
También constituye un objeto thctto a. ven a La fauna silvestre que se encuentra en para a di nero los tftulos valores de contenido crediticio y loS'créditos comunes representativos
lo 248 del Código de Recursos Naturale~,dtspo~: ~~~:s ecies de los zoocriaderos y cotos de de dinero. Esta equiparación obedece al hecho de que el Código considera que los mismos
el territoria n~cional pe~tenece a 1~:N:CitC:é~~:e Constd~cional que ta posibilidad de _acceder debenrecibir el tratami~nto de moneda porque permitentener acceso a.lamisma fácilmente,
caza de proptedad partt.cula~. Ha If o uede llacerse de manera legal cuando se h,aga por concepción discutible, particularmentè cûando setrata de eréditos' representativos de di nero,
ala propiedad de la fauna stlve~r~e sjlop,. s ermitidas, conpermiso,·autorizaèión o ticen- pues eri tal caso el va lor por el 'èual se recibe 'el créditÓ no hecesa·riamente carrésponde a su
medio de zoocriaderos o de caza en as zo;~st~ncia no requiere licencia. Sin embargo, ~abe valór' nominal sino que il11plica valorar el'riesgo de cobro·que àsUme quièn redbe èfi:rédito.
cia; ter:liendo .en cuenta.que.la fa~au~~ :~v;~tre per.tenezca a la Nación determina la.nuhdad
I Es importante no confundir ~os. r~glas: la del. ~rtfculo 905 del Código de c.o111~rcio que
Preguntarse st .el hecho dde ,que.t adea género .
es c aro qu ·
e la venta es válida pues el vendeclor
· ' d establece què se considera precio los tftulcis valores y loscréditÇ>s comunes representativos
de la venta. St se trat~ even a 'd , 1:d mente objeto de apropiación privada. Cl!?n o
de di nero, y' la contemplada en el àrtfculo 882 dél Códigó'de' Comerdo que dispone 'què: ·
Puede entregar . un ammal d · · ·que
· · · ·ha
· estlaoventa
va I ano sea:_v·a'l'tda pues·. püe_de · ocurrir . .que· .el b_ ien. ·. no
·1
es cuerpo _ cterto pue. e ocurnr qu
·· · b' t · d proptacton pnv . . ·' . , . .. a·da A ta·t efecto conviene
.. recordar
. . . . ,e
que La entrega de /etras, cheques, págarés y demás tftulosvalores de contenido credi-
haya sidó regularmente o Je o : a I I ilfcito aprovechamiento de los recursos natura- ticio, por una obligatiÓn ante'rior, valdr,á coma pagó de ésta si rio se estfpl1fa ötra
Código Penal contempi a como ttpo pena ell urre cuando con incumplimiento. la norma- ·tosa; pero llevaiá implfcfta''!à condicióti' reso/utoiia del pagó; en· caso de que el
les renovables.y a tal efecto e~tablece q~e e s~~c roveche de espedmenes, prpduct()S o par-, insttumentO ~ea rethazado 0 nosea descargado de cûalquier rilanera. · ··
tivldad una persona se apropte, comlercftle ~f p hiclrobiológicos bÏológicos o genéticas ,de
tes de losrecursos fáunicos, f~r,esta es, ons tcos, . . . ' . . !' En èfecto, en el primer caso ~llegislador regqia aqueliqs evento~ .en los cualésèn el can-
la biodiversidad colombiana. :·. ··· · . . .·· ~-- · ·.;. . trato se pactó una coritraprestación queconsi~te én un tftulo va, lor. o. un crédito representativo
· .. . . . . . e hày cos as que no pueden ser vahda-
.! Por otra parte, la jurisprudenct~ franfes~ p~ec,tsa_ ~~iones tiberales.' La jufisprudencia con- de di nero, mientras que en el segundo se entrega un tftulo valor en' i:umplimiènto ge uria obli-
mente monetizadas como son las ch~nte as e as pro lla. se vincula a la confianza en el médi- gaciónàritèrior. En el primer cásó, el instrumento era el objeto de la obligacióri ,dèf'tompradcir,
si_der_aba
· ··
que no· era
,
lfcito ceder Ia· JnnchenMtE;?~a, po.rquteemeente la J·ur'tsprudenc_
as reeten . · ia·
· ·ha reconofiÇo
·· el rnientra's·que èn el segundo, el tftuló valores la form'á' de satisfacer üna obligadón cuyö obje-
to era una suma de di nero: Lo ant_eriortien~ l_Jna cons~cuenç:iafyfldameptal: si ~n. el Rrimer
co, ~acuill ~o est~ en el corneretos ~te fa libertad de elecclón del ~liente,lo queha lle~a~o a caso, el tftulo vaior no es clescargado () pagado, la venta no se ve afectada pues el vendeclor
caraeter cestble, stempre que se .re pd. bleci;"iento civil, por semejanza, al est??lectmten-
sostener que se transftf;!re u.nc,t su~rte. e esta I dûmtela no es un bien, en ,el senttdo de una asumió el riesgo. Una solución contraria se impone en el segundo caso, porque el tftulo se re-
to de comercio0~2l. ED reahcla,d t~cn~c(lmen~es:ntido técnico no ~é puede bablar de. una venta. cibió como pàgo pero sujeto a la condición resolutoria de que el instrumento no sea pagado.
cos a util y aproptable, y por constgUiente,
Lo que Pllede existir es un contrato p~r e cua. d
t .. I quien ti ene la clientela se ob liga a presentar ,a
ollar una actividaden cornpeten_cia.
Adicionalmente, convie11e opservar que el dinero puede.haber,sido fJél_Ctado y ser el in~~
su sucesor a que quienes fueron sus chentes y a no esarr . .. . trumento de pago. Otras veces, el precio se evalua en dinero, perq se paga en especie(el pre,
d iso o un apartamento de un edtftcto que cio es una suma determinada, pero se acuerda que se pagará en cargas de café al valor que
Otro problema se presenta cuando se ven e un p han cumplido los requisitos de la Ley tengan el dfa anterioral pàgo). La moneda solo está inobligatione tno in so/utione.lguahnen-
no está sometido a propiedad horizont~!, p~rqu~.~~ds~el contrato sino que la venta no pue- te puede pactarse que el di nero solo esté en solutione; porque el objeto de la obligación es
182 senala la Corte que ello no determma a nut .. ml ' una espede distinta•(se pacta que el deudor está obligado a entregar una.dèterminada canti-
de ~torgar al comprador los derechos que espera adqum~ .. . . , , . . dad de café, pero que el pago se realizará en di nero teniendo en cuenta el precio anterior al
dfa del pago). De hecho, este ultimo mecanismo existe en las qolsas de valores o de merca-
derlas cuando se celebran contratosa futuro quese liquidan financierari1enteèn el meri::ad()
5.3.2: •El precio . .:· de derivados. En tales casos una persona se obliga a vender y la otra a comprar ûnà determi-
. '. . ·. . . I d I . ta es el precio. De acuerdo con
El otro objeto de las obhgacton~s prmctpa es e a ~:Or da ar fa cosa vendida se lfama nada mercaderfa, pero se conviene que a la fecha de cumplimientci nose entregala rnerca-
el artfculo 1875 del Código ~ivi.l el dtlnero qu~ e/d~~:~~qau~ èl c:l11pradorpagapor Ia cösa .. · derfá si nol~ dife·rencia de va lor que exi~te entre el 'preCif.,l pactado en el echtrato y èl precio
precio.El precio es por constgUiente a suma e '. ·.·. '• ..... • .. _: del bien en el mercado. ·· · ·· ·
,'j
Por otro fado, puede ineluso pactarse qu_e el, mmprador tt~nga t.ma obligación de obje-
t6 mUltiple, ésto er., é! cambio de uria cosa debè éntreMr ot'ril cósa b una ~urna de dinero. En
(131) Ghestin jacques,Desché Berna.rd, ob. cit., p. 368. . Ed Defr~~ois;P;a;îs, 2003, p~141: este caso, debe aclararse es si setrata de obligaciÖnesJacultativas o álternativás; Si.. la obliga-
(132) .Malaurie Philippe, Aynés Lau rent; Les contrat~ spee~aux. . d 1978,. ,' . ción es facultativa, habrá que mirar el objeto propio de lá obligación para determinar cuál es
(133) Carte Suprema de justicia, Sala civil, Sentencia de octubre 11 e .
la calificación del contrato. En el caso de la obligación alternativa, mientras. no se ha realiza-

do la elección, el cantrato es atfpico. Pero una.vez realizada la elección el cantrato recibirá .el Sin embargo, estas soluciones deben ser analizada .
tratamiento de la venta o permuta segun el caso. darse~ que el compr;ldor asume el alea.de. ue•el bie s con prudenqa, porque nodebe olvi-
ocurnr que al poco tiempo de celebrado ~~cont;at. n ~~?duz<;a par~ r;agar. En J:~fecto, puede
Como quiera què el precio es esencial a la yenta, para que hayaventa debe haber precio, mo que anteriormente, lo cual no impedir' o, ed ren no contrnueproduciendo lo mis-
A esta-idea se hace referenciacuando se seîiala que el precio debe ser. real y serio. • : • ;· • '· •./a que en to o caso deba pagarse el precio.
J .
-~ El precro JrrJSOrJO es distinto al recioi . : -~"-•.!' ': ! ' ,. .
El precio es real cuand~· no es sim8iado. Si)ealmente no hay preciO; no h~y venta y lo hay contraprestación, en Îéint~ que e~ els. '\ljpdSto. ~nl. ,ehl pnmer.cas.o ro 1-),ay pr~cio puesro
_. . ·· ' -· · ,egun °~ sr ,9 . ay, pero eslesivo. ··
que puede llegar a existir será ot~o contrato. Asf r,uede ocurrlr c:juE! se concluya que se quiso Cuaildo el' precio es irrisorio, realmentè ha · · f.b . . ., . . ' . . .. . ; . ;
entregar una..cosa a tftulo gratuito, por lo cual el élci6_ rèal puede requerir las formalida.d~~;de vo,·las partes·querfan vender à ese reciö. En y ~~a '· eralr~ad: Cuapdo el precio es lesi-
la donación, como es la ï'nsinuádón. · ·- ·· ·· · · · · · · · · ·• "
l~_hay Yla ~isma es vá/ida;· saivo·q~ê ~e'trate~ pnllle~ c~s_o na, ~~y.vent~; en ~lseglindo sf
SJonpor lesJon enorme. e uno e os casos en que procedé lares(i.:.
. El_ hecho. de que debe existir un precio i~plica además que el misrr;èi .~o: sêa irrisorio:
Por ello dice~l artfculo920 del Código de Comêrèio que el precio irrisoriÓ se fen*á por rio Lo anteriórtiene consecuenciasim: ' . . .' ·:· . ;n . .::~'i' ;
paètado. · ·· · · · · · · ·· · considere que no hay una venta . portantes. el ~recro rrnsorio puede dar lugar a que se
lidades exigidas por la lèy por ~ y!':s~n :~~~~ar exrs~a u~a d~nación carente de las forma-
1
Es importante aclarar lqué significa ~staexpresión legal? Ellan()irriplica que_el p~cto que inéxisti:mtia en el Código de C . q . . ana vrcrada de nuhdad ab_soluta eri el Código Civil e
hicieron las partes del precio irrisorio rio,seay~lido,_sino que el mismono es precio y P,Or ello · ., . omercro en tanto que el pre · . . .
SJon por lësióh ènbrnie. Cu~ndo el prèdo es irr' .... :, I cro IOJusto puede ~ar lugar a'resci-
el cantrato no es compraventa, sin perjuicio deq\le puedà recibi(otra calificación.
, '- ~ ~ ; , '. ·, \ -, ' , i, tant~ que cuando hay lesión, la parte vè'ncida e!~ono, ~ cont~~t?no puede senatificado; éh
.lCuándo el precjo es Irrisorio! Ja ley 110 fija un criteria y a 1penudo se hace referenda a to, bren sea restituyendo el exceso sobre el . t el ~roceso pue~e hacersubsistifel cóntra-
la desproporción entre las prestaciones paraconcluir qûéel preCio es irrisorio: Si bien algunos haya una venta sino unádonaciónviciada J~sn~h~~~~bcomple~and?lo. El he,~hode que no
seiialan, qLie el p[ecio es irr.fsörio cuándo no hayá inteneión de exigirlo, _lo que IR confundiria da por c~al9uiera de _làs partes, èh tanto que I < . , soluta o.~~exJsten!e puede ser alega-
con el precio sjrnulado, la Cort~ na seiialado que el qiterio estab!écido por el Cóqigo de Ço~ por el !~s:onado. El término para e·ercer las a resc~sron por les.ron solo P~~de se~ solicitada
mercio es objetiyo, por l_ó qu~ nó hay. cju~ hurgar er1la 134 la rescrsr_on por lesión y 1,0 aîios. siJ~e trata 'd~~~~~~id~.n~s es:,adJcalm.ent~ drsti.nto (4. ~.n_os. en
. ' . . .. mente de las partes eri el è6ntrato;
' . . . .
l.
~
De èsta manera hay precio irrisorio cûando el'valor és tan desprópordoilado què noguar- El precio, como todo objeto cl~ una br· . , ' ' • ' · ·· "" ·
posible y lfcito. o rgacJon, debe ser determinado·o determinablé
da relación alguna con la cosa y por ello no puede corisiderárse Una contraprestación por ella: I
;,:
En .este punto hay un taso dudoso y es aquel èn 'el cual el precio pactado es inferior a 5;3:2.1. Determinaciónêlé!preélo
la renta que produce el bien<135l. Asf, por ejemplo, se pacta un precio de 120 millones de pe-
sos pagadero en cuotas niensuales de un millón de pesos durante diez aîios, cliando la renta El precio debe ser deter~i~ado od~tèrminabl~. . , '
mensual que próduce el bièn ès superior a dicho millón de'pesos.
. . .~1 pr~cio es determinado èuando se est bi · ·· · ·• ,, ,,· . · · ', . , .' .: ·
termrnabie cuand_o l_à fiJ'ación ult'e·. r'r·o· r se·_._h. a ~c~ sudcduant,Ja ~n el ~<?ntr~to, E[preèio es dè-'
.
La jurisprudencia francesa ha.ànulado ventas las cuales el precio es una décinia partede -- · · . . · . . . ace en vrrtu e un 1, 'I d 1•.. , ·. . .
los ingresos durante los siguientes diez aiios<J3 6l. También se anuló u na cesión de partes de In- ~ron ~on elementos que ho dependen de la voiu'ntad d . . . .a c au~~ ~ ' ~ con~ratoY; en rela-
cesano un nuèvo acuerdo de voh.intades. ·. ·' ;.; . ~ una ,?e l~~}Jarteslnm, ,sr~;qu(ts~a _ne~
terés en una sociedad.cuando el precio no.era siquiera igual a los beneficios del ejercicio<13(l;
La fijación del precio cuando es por mu .. . ;.
. '!~ ciativa de una de las p'artes com tuo a~uerdo puede resultar inicialmente de la ini-
d I 'd . ' o ocurre con quren hace postur . ... . b • . .
. e resu tar e la oferta y la aceptación ode Lie él v . a en:u~a su astit Asf, pue-
(134) Corte Suprema de Justida, Sa la de Casadón Övil, Sent~ncia del 20 de septiembrede 2000,. ., que la otra parte aceptá; ,· - . : . q . endedor ~rene precros predeterminados
(135) Esmein, Aubry y Rau consideraban que era irrisorio el pr~~io c~ando los p~go~ del ~ismÓ. e;an infe- .;,_. " . . . ;j~,,
riores a los frufos de la i::osa; aun en 1(1 situació'n m~s dé;favoràble al comprádor.Asirilisrrio, èu1mdo
el pre do es una parte de los fnitos .de la cos a. Esmein, Paul; Aubry, Charles y Ra u, Chärles Frédéric,
Droit civil français, tomo 5, Paris, Editions techniques, 1947, p. 15. · ·· ·..... :. '- :
(Cant nota 737)
(136) Ghestin Jacques, Desché Bernard, ob. cit., p. 418. . . . .,
(137) La jurisprudè~cia' ~nu la IÓscontratds de renta vitaliciá c.Jando Iä ienta es lgual o inferidr a' los Ihgresos no genera rendimientos coma es la nuda .dd • . .. : .. .
e~ad.Y salud del beneficiario de la renta propie a l.. Ademas, la junsprudencia to'ma'ën'êiientà la
mngun riesgo. La nulidad del cantrato se f~~;t c~ncluJr qule P?P ello el deudor de la' renta no ccirrfa
·del inmueble (Ghestiri, ob. dt. p. 421). En tàl tas,o eldeudor no corre rièsgos pdrque' la renta del
inmueble Ie permitirá ·pagar y-adquifirá el inmuéble sin sacrificio. La venta es nu la cuándo el va lor y la falta de carácter aleatorio qel contrato. a a a vez en a vlieza del precio, la ausencia del precio
del inmueble pudo proäucir rendimientosigual~s al precio (ello se apliéa ineluso .cuahdo el derecho (138)
Aynés laurent, Malaûrie PhiÎippe, Gautier Pierre-Yves, o;oit c;viÏ. Les Cantrats Speciaux. Ed ·o· e. f. .'
· ., .. , . ren01s.
Algunos autores11391 sefialan que la determinación del precio puede:ser implfcita o tácita co es tornar dicha cotización como preciacorrie C
y derivarse de las circunstancias. Como cuando usualmente se vende entre las partes por un zados, puede haber discusión acerca de cuál e n:e. u.ando s~ trata de mercados no organi-
precio de lista con un descuerito. · · ' s e pree Jo Y que debe probarse.. , , , .
La doctrina francesa seiiala que Ja jurispruden .. J043J . . .
Si las partes n9 han fijado precio y han acordaçlo. d~terminarlo posteriormente, en dere- promedio del conjunto de negocios del sector es ~~a actua co~sJdera q~e la referenda al
d1o coloinbiàno no hay coritrato; Cuando es ~etesàriö un nuévo acuerdo para determinarel vende al precio de mercado la Corte de C . , ga y por ello m.determmada. Cuando se
precio, no hay venta. Ello öcurre incluso cuando el nuèvo acuerdo solo se refiefe a cièitos ele- rirse al precio usualmente p;~cticado ~n ia astcJo~ fra~cesa ha consJderado insuficiente refe~\
mentos de la venta, como sonlos gastos de descargue.lnciL!sola determinación p~.quién pa- precio usual de la región y exige una referen~i:~a on e ~e encuentra el establecimi.ento o al
gará la comisión d~J intermediario0401. Tampoco pu~de admitirs~ que exista, un coritrato pr~li~ El precio solo es determihable si el co· t. t. ! . nf,dependle~tede la voluntad de las partes!144>.
n ra o se re lere a una verdadera . f •· . , . . . •
minaro promesa porque el mismo supone Ja det~rminación del precion 411. , ce un organismo ajeno a las partes o ue d .. . . .. ..C?c lzaclon que ~stable-
se admite Ja referenda al precio practi~ad~ue et ser establ~CJdo por factores objetivds. Pero
Existen diversos meeanismos de determinación del precio. En tod~ caso ei' precio deY~r: . . ··· · · . . por res compet1dores. . . ,
minabie no puede dependèr de la voluntad de una de las partes (art 1865 C.C.): .. En deretno colombiario en pÓddad se puedè observa . . . .. :·. . , .· . . . . .
a~n. cuando n? exista un meci:misrrio de cótiza .·> A r que puede~a~er pr~c1o corrierite
~~~~~ autoriza el precio corriente, sin èxigir .. ,CIOn. d' ~Ste respecto :eo?~erv_a _que erCódigd
''(
Las partes pueden;acudir al precio fijado pp~, un orgapismo o aut~ridad. EnJcil casps\ di~
cha .determinación desparece para el momento que debe establecerse el precio,· el contrato CIOn del Código CiviJ no habfa ningun m m~s con ICIOne: .. Ademas, en_ la epoca de redàc-
f Cd' ecamsmo para certlfJcar un pree· . . . . . ..
caduca, segun la terminologfa que emplea ia jurispru<:Jencia y la legislaciónfram:esa0421 y que mo, e . o Igo de Comercio previó la posibTd d d . . IO cornente. Aslmis-
actualmente consagra el artfculo 1187 del Código Civil francés., . . _ condiciqn adicional, que exista una cotiza~i~~ o ~ P,actar el p~eclo Gornente, sin exigir como
', , ' , , , ,' ·~:: • ., ' J ,' •• ·,; I: 1 1 • _ ' 0 J i; ,
Por lo demás, la Corte Suprema de Justièia colo~b1un meca~lsm? de çertificadón objeJiyo.
Cuando ~e conviene que el precio será el máximo permitido, alguno~ han consider~~o un solo comprador, si habfa un precio usual I. . ana consl?erg ,_q\le, aun cuando nubiera
, e m1smo escornenten4s>. ·
que el precio es indetermin.aqo. Sin embargo, los trlbunalès franceses en èierto~. casos~hän
'·•· .· ._ . 1 ..
considerado q~e el precio es determlnable. Lo anteriór, én la medidfl en que de 'acuerdo to11 . De esta manera para que haya pr~cio de me' ·d ... . c ·. · < '•
de una lista, basta que haya un nu~~ro d .. .rca. o, no es neçes~no que el mismo resulte
el é:ódigo Civil es válido cüalquier meçanism,o de determinación de precio que no cpnduz~ trata es de un problema de prueba. ... e contra~acJones que permlta obtener un precio. Se
ca a que el precio sea determinado por una parte. Esta sÓiucion.claramentèes predicàble del
Código Civil colombiano. " :;· . .. · De acuerdo con el artfculo 1864 del Cóäio:C.., .... -; . ' . .
za, se entenderá el del dfa de la entrega ~ diVI, cuando se vende al corrientede pla~
Cabe preguntarse si cuando el precio es fijado por la autoridad publica puede presumir- entonce~ de.lcuáf lugar se debe tornar ~na meno~ : expresarse otra cosa. Cibe la prégunta
es entender que si la !ey serefiere al precloc~;:~~! ~;; ~ar~es no lo çleterminaron,)o lógico
1
se que si las partes no han dicho nada sobre el particular han acordado,çli~hop,recio. Algu7
nos autores se inclinan por una respuesta positiva. Sin embargo, parece neeesario distinguir 1
en cuenta el lugar en donde la cosa debe ser entregad~~ e a entrega, def?e t9marse también
dos hipótesis: si el precio es fijado totalmente por la autoridad publica, de tal manera que las
rartes no pueden apartarse ,c;te él, parece lógico entender qye las pqrtes se refieren a dicho En cuahto se re fiere al Código deCom · . • · ·· .• · • .. ·
precio, pues nq pod(an hacèrlo' fl otro. Pero cuarido lo què hacé la autoridad publica esfijar cuando las pàrtes para Ja deterrninación delerCJo.e 1•mlsm~ establece en su ~~tfculo 921 que
un precio lfmite, es claro que no puedeentenderse que las partes se refieren a çlicho prec::io, mer~ados publicos de valores y ötroástabt!c~~~~n:~srem!:an ~~ f1Uet~nga la cosa 'en fer~as,
a menos que se prueben circunstancias particulares, como sèrfà por ejemplo; ~na prácticà de cornente de plaza se ·tomará el precio m d' I ana ogos, o estlpulen coma precio el
las partes en ese sentido. · · · · . lebración del contrato. ., . . . . e IO que a cos a ten ga en la fee ha y lugar de la ce-
Como se puede apreciar el Código d c :. ' ' • . '. . 1
Un·mec::anismo usual de determinación del precio es el preciocorrient~ o predode la to al del Código Civil pues ~n lugar de e_; ?merc,lo ;oma un criterio dia,metralmente distin-
plaza. Lo corriente es lo que está en uso en uo rpom~ntq,.determinado. Por consiguient~, eJ t l ' .. . . ~e_~enrse a a •echa de la entreg . -, .
que engan as cosas el dfa y el lugar de ce!eb .. , .d I. . . . a se remlte a precJo
precio corriente es el que se práctica en un mercado determinado en un momento deterrpi-
rresponde mejor a lanatura_leza del pact~ de J;:~~~~s~ contrato. Esta . ~egla, ami juicio co-
nado. Cuando se trata de mercados organizados que producen una cotización diaria lo lógi-
En refación co~ la determi~aciÓn del ~ecio 1 ~ · . · :' ._..
presentarse diversos problemas. p por a re erencla al preCJo corriente pueden
I
(139) Rubino, o.b. cit., p. 250.

(140) Ghestin Jacques, Desché Bernard, ob ..cit., p. 3B6.
(141) lbîdem. (143) Gheslin Jacques, Desché Bernard ob. cit p 458
(142) Ghestin Jacques, Desché Bernard, ob. cit., p. 457. Artîculo 1186 del Código Civil francésen la nueva (144) · Ibidem. ' ., · ·
redacción vigente a partir de 2016. · - ·· ··
(145) Sentencia de114 de juniode 1937, G.)., tomo XLV, No 1925, pp. 234-239:
En·reladón con este mecanismo es necesario. predsar los siguientes aspectos:

, d . d hay transacdones el dfa que
' En primer lugar, debe det~~minarse quesuce e cuan. o no . ... , . ' ...
En primer lugar, èlebe det~rmï'narse ,cuáles la naturáleza.pe la labo; del terc~ro: es .un pe-
debe tomarse en cuenta para ft)ar el precto. . .
rito, un árbitro, ,up mandatario o es otrá figura; · . .· ·• · · · ·
. . 1 'I. . redo. En tal.sentido, para algun~s cua~-
Podrfa pensarse que debe a:ud.trse a ui ttmoy , I de la ultima lista, porque la mts~ Es diHo que el tereera no actua como perito. En èfect~, si sé ·parte d~ la bas'ê :que èl pe~
. . h bo negoctactones, e ·precto sera e . l''d d,
do no hay Itsta o no u b . I . ediatamente siguiente. En rea t a ' pa- ritazgo es un medio de prueba y por ello busca suministrar elemehtos de juido a alguien qUe .
ma conserva validez. Para otros, de e tomarse ~ mm . . .. .· . '
debe tomauma dedsi<)n par<\ r~solver un cçmflicto,es cla~o que el tereera ,a quien s~ Ie en-
rece netesario' distinguir: .;. . ··. · · . • comienda la fijadon del preCio noes un pèrito, porque~él no tiene'como täreá elaborar un
: ' I ' r t obierna caso en e1
Las pç.rtes pueden ha~erprevisto un,ll"\~~antsfl}9 ;para s~p ~~ es ~ pr . . ~. , ,.. •
'
estudio sobre el valor de una cosa con el fin de que alguien más tome una dedsión,sino fi-
cual obvi<Ünente se aplicara su vol.~qt~d. . · . . ·· • · . . jar el predo. ·
' · · ., . . • . . . • d · mercádó y en èl mismo se man- z- - . . ; '. . ,. : ' :~ ~ ; ' ' .:' .'; :':
Si no hay pacto y las partes·se reft~ren ·a1pfrecto. e aus~t no haya transacdones, es lógico
c • • • ' ; •' '
El tereera que fija el predó tampoco es un árbitra. En efecto, el àrbitraje es. Lin rhèèanis"
. d lor coma precto de re erencta, . . . · . • .. mo de soludón de controversias que se concretan en pretensiones que una per'sona formula
ti ene un detf:!rmma o va . . ... . . . . ·. I . ·' . tes el predo de referenda conserva ?.ll
E!ntender que, salvo voluntad en con~rano die as par ' .. plo de los tftulos que secotLzan frentea otra., Coma quier<\ ,que el tereera no redbeet en cargo de resolveruna, contravers ia
.
valory porell() el mismo será el precto, s~ e caso, p~r.eJem . .' . . ", . • : . ' ·.. de esta naturaleza entre las partes, es clara que, tampqco puede ser,calificado de árbitra11 ~ 9l.
en la balsa de valores. ... , . . _ .·. . · ··· . · · ,..· , . . .
. . .• . . . . . t en la lai:á y ho existen tránsawones m Por.las razor:te~ expu,~r;tas muchos, inc,luyendoJa jurisprudenda çfe los tribunalesfrance-
Si por el èontrario~.se acude ~I prect() cornen ~ . u: no•existe predóy que, por consi- ses, han consideraçlo qu~ el tereera es un mar~da~arlo, e.n lamedida en que,redbe .el encargo
se cönserva uh predo de referen.cta, hay que conc utr q .:· ·' •. ' . •. . ' . de expresar su voluntad por cuenta de las dos partes en un cantrato para contribuir a la. for-
guiente, falta un elemento esenctal del cantrato de ve~ta. •' .. : . . "' . . .·•; . , . madón del negodo jurfdicol150l.
··.: · •. · ·. dfá hay una situadón excepctonal en el
Si las partes se refieren al pr~cto corr~~nte y ese d. be tomarse en' cuehtá el pre do por- Sin embargo, exi~te otra orientiJ,ción quesigue el profesorCésar Gómez, tomando f:!n
mercado lqué debe' hace.rse? Rubmo const era qu: .n: ~e las partes quisieron referirse a uri cuenta la dqctrina italiana05 U, que considera; que el tereera que fija el predo no es un m,an-
que el mismoes excepctonal Yno P~~te·pre~~~trss discutible pues puede seiiálarse que las datario sino una figura distintaque convien~n en'llafT!ar arbitrador. La razón por la çual no
predo exce~donal1~46l. Sin e~barg~, te ~ ana ~s~~ eprivarse de E!fectos la voturtaq de J!ls pares un mandatario radica en que la mera fijadón del predo no es en sf misma un acta jurfdi-
partes asumteron dtcha conttnl?encta y so o po ,r .. • ' . . " . . . co y el mandato se caracteriza porque quien redbe el encargo debe realizar un acta jurfdico.
tes si el negodo $e hace excE!styam(;!nte o~~~()~O. . · . . . _.. . La pregunta que cabrfa hacer frente a esta observadón es si en todo caso no podrfa incluirse
. . . .. .. . . . te hoes válido para cuerpo ctertos smo
'· Algunos au~oressostten~n que el. p~e~IO ~~~~n uèdan set objeto de predo corriente lös dentra del génera del mandato la actividad del tereera que pardalmente expresa la voluntad
para cosas de genero. En parttcular se s~na a q . . p. .retio ormetrö eri una zona, pero neeesaria pàrà fbrmar el negoé:io jurfdico, dada lá tendenda amplia qUe se observa en lq,de-
inmuebles1147l. Atal efecto se advierte que puede ha~et~ un PS.tn empbargo aunque el Código Ci- finidón y reguladón del mandato mercantil. · ' · ' · ·
. 'f d late por sus caractens tcas. . . . ~ . . · ·.•.. ··· · . .,
elprecto es dt ereqte para :a a . . " '·bt' . 1('di 0deComerdo no establecerestnccton Por lo demás no puede olvidarse que en muchos casos el mandante determina, muchos
vil se re fiere en esta maten a a cos as fun~t es, : . o g .... ' . . . ,.
y Ias partes bien puedènreferirse alprect(),cornente para cuer~o~ cte~o~. .. . , . , . - de los elementqs del cantrato y el mandéltario se liniita: a pn~dsar lo' que no hà definido el
màndante. . . c ' ' .: . . :J~.• ::• . • • · •. · • .
Otra forma de determinadón del predo prevista por el Codtg~(tvtl es I~ ft jacton del pre
do porpartede un tercero. Asf lo prevé el artfculo 1865 que esta. ece que. . . . Asf como la actividad deL mandatario puede haber sido.drcunscrita ,a elementos prede-
. 1. . b' · d · teréero· y sief tereera na la determinados por el mandante, lpor,,qué no podrfa ehtenderse que soló se Ie permitadetermi-
. Podrá asimismo' dejarse el prec/O a .ar Jtrto e un . ' ' . ... . . . los nar uno de los elementos?
term inare, podrá h~cerlo por él cua/~uiera ()tra p~rsona en que se c~nvmJeren :•
i'•.
contratantes, en casd de na·canvemrse, na habra venta. . ' .. '" . . ' . '
·· el cuàl se discutió si se podta acudtr
Esta regla tiene su origen en el derecho romano en . . . ' ,, ' . (149) Ver la discusión en el Tratado de Arbitraje deChillón y Merino, donde se planteandiversas ideas una
a un tereera pa:ra que fijara el predat14Sl. . , de elf as que puede 'distingt.iirse entre la decisión 'de tin conflicto ecoiióinico 0 un coriflicto jurfdico 0
la naturaleza de la decisión. En Espaiia diehos autores plantean que habrá que distinguir si las partes
quieren o no que la decisión de la diferencia tenga o no el carácter de sentencia (pp. 28 y 29).
(150) Por ejemplo, Malaurie y Aynès dicen que es un mandato. Malaurie y Aynès, op.cit., p. 169. En el
(146) Rubio Domenico, ob. cit., P· 262. mismo sentido,Hamel, op. cit.; Rip~rt, op. cit., p. 38. Entre nosotrös, Rodrfguez Fonnegra, op. cit.,
p. 290.
(147) lbfdem., p. 261. . . . d en los negocios jurfdicos, Barceloó'á~ 1 Boscli; (151) Gómez Estrada, op.cit., pp. 34-35.
(148) Dfez Picazo, Ponce de León Luis, El arbltr/0 e un tereera . . ·. ' . ' . '
1957. . .. .
274 jUAN PABLO CÁRDENAS
Sin embargo, la discusión puede. no ser tan traseendental desde el punto de vista prácti-
Para muchos doctrinantesns4> la venta cu o . .
co. Aun cuando se aceptara que el tercero que fija el precio no es un mandat\lrio sino una fisos elementos, está sujeta a condición sus en~ivfr~~Jo es d~termJ~~ble en .función de di ver-
gura nueva dènominada árbitrador, la misma n6 está règulada pbda lé)t, por lo que es eh todo el cantrato se extingue En particular se f? .. el precJo se fJJa; se forma la venta sino
caso es razonable sastener que en este caso la figura más próxima es el man dato, razón por 1 · • · a Jrma que como la venta no · t h · ·
e precJo,.los riesgos no corren parael.comprador El ~ C . _exJs e as~a que se fije
lacual deberfan aplicarse la? reglas del mismo. en lo no prevista por las partes, en .virtud del estoscasos setrata de una venta su'eta a un .. ~ro. es.or esar Go~~zconsJdera que en
artfculo 8° de la Ley 153 de 1887. .. . . ," · . . . ve~ta no se f?rrJ1a retroáctivamente~ Por su :~~n~~~~Jo J~ns y ~o condJctJo facti y por. :llo la
Sise aplican las disposiciones del mandato sè llega à las siguie~tes· soluCiones:' meJantea una venta sujèta a é:ondlción sus ~ri~i~ Maaune sost~~ne q,ue ~~ ~~aoperacJon se-
; . . ''. ; 1'. '1 ne efecto retroactivonss>. · ' · P, a, por 10.quefJjado el precJ? su decisión tie-
De una parte, en cuanto a la determinación de quién puede ser arbitrador se aprecia que
si se aplican las reglas del mandato y la representación quien fija el precio no tiene que ser Sin embargo, esta tesis es discutible pues. a · "· : ' · ·
el precio esté determinado sino que ba ; p radque e~Jsta cantrato no es neeesario que
plenamente capaz, pues pueden ser mandatarios los menores no habiiitados de edad, segun
el Códigà Civil. ' . '. . . . . . ' precio lo fijará un tercero el mismo es ~ at que. sea etermma?le. ~uando se acuerda que el
/.>. lg.ualmente. Rubino consider·a q. ue e'n. ·t Ie ermma~leh, lo cu.a! lmphca que existe co.ntratd156>.
.. .· .. a es casos SJ ay pre d · · bi ·· · . . · · · ·
Como quiera que el teri::eró debe fijar un prei::io, sino lo determina pues se limita a sefial ~o flJa el precio, 10 que hay es una im osibilidad so . '.cJo. ~t~~mma en~7>. ?,el tercer()
lar un rango, debe concluirse·que no hà cumplido cóh su encargo. ·· tJdo s.e observa que en lo.s principios ~e U 'd. . bre':,lniJente de flJar el precJo.J~ este !jen.~
• · " . .. . m ro1t se sena a (214) que desd • 1 ·• · ·
q~e 1as_part~s entienderi contluir fil jéontratb el hè 11 d . . . n·· • ,· .ee"rnome~to èn
Si se designan varios terceros'para qUe fijèn'el precio debe detèrminarsè si debeli'obrar· mmacion de lma cláusula à un acuerdo . t: . . c ~ de q~~ ;e. as s~ remJtan para la d!'!ter"
cönjuntamente; si ello es asf, el precio debe ser fijado portodos y por'éohsiguiente no pue: celebradón del contrato. •. . •. pos ~~lor o a. a ecJsJonde un'tercèro no impfde la
de serlo por màyorfat152l. ·.;
Otro aspecto que debe analizarse es la forma. debe . . . I f" ., . . .
Otro aspecto por determinar es si el tereera tiene derecho a remuneraciÓ~ por ~u labor. te del tercero. Para algunosnsaJ la fijación d I . . r~vestJr a IJacJon del precio por par-
Todo dependerá de lo que las partes éstipulen. Si las partes rio lo fijan· y se à.èUde a los· prin- que debe revestir el cantrato pues el prec~Jo precJo plor e tereera debetener .la misma forma
cipios del mandato en materia civii, ello depènderá de si die ha actividäd es usualmente réinu- con trato reqUJere
. escritura publica
' el tereera des bun ,e f"
emento I esencial
. . Por .consJgUJente,
· · · 1
SJe
nerada. En materia mercantil normah'nènte·habrá lugär a remunéradón.
• • . •,-j- .
que no es nècesáriÖ que cohmrrart las partes:e ena IJar e precJopor escntura P,~b,lica, aun-
Cabe preguntarse si puede revocarse por una deJas partes la: designación deltercèro en- Sin embargo, es posible un análisis d;stinto Es dar. I . I . • .. . .
cargado de fijar el precio. trato deben estar revestidos de la formalidad exÎ ida o ~ur os e ementos esenciales. del cón-
recordarse que el precio debe ser determ. d g .d por ~ ey. Des de es te puntode VIsta debe
Es .claro que en principio no es posible larevocatoria p.ues setrata de u~ mandato con~ conten idas en el contrato. Cuando se ac~:a ~e o eter~mabl.~ c?n base en las indicac;iönes
ferido por dos personas, el cual rio puede ser rèvocado por uno solo de los mandantes, salvo determinable por un mecariismb coilt~ctualql . elp~ecio lo flJara un ~er~ero! el precio ya es
justa causa (art. 1281 C. de Co.). · · ·· · '
cio, ya .cumplió cori los requisitos P~evistos ~o~~g~;. e emento esencJal del contrat~,· el pre:
.Si el tercero no acepta el.encargo,·elmismo sol~ pu~de ser reemplazad'o por las partes, y
no puede el juez hacèrlo en· lugar de ellas, porque la ley no lo autoriza. Pero las partes sf pue- Por otro lado, e.s neeesario determin~r los lfmités que ~iene la actu ., d. I .. . ..
. . . . . ac1on e tercero.
den eneomendar a un tercero tal designación. En todo caso, si la designación corresponde a Si a la actuadón del tereera sé Ie aplican la .· · cl' . , : .· · . . •
las partes; aquella qué se niega a hacerlo de acuerdo con lo que córrespbnde'podrfa ser con- mites que Ie fijen las partes. De la voluntád de la~ n~rm,as . ~·.1 mandato estara sujeto a lqs 117
denada a pagar perjuicios por incumplimientb de una bb)igación de hacer.. puede fijar libremente el precio o hacerlo t p rtes. puede desprenderse que el tereera
. ' . .. ··.· . . . .. . en orma que corresponda al valor.•real de la cosa
Por otra parte la persona encargada de fijar el precio debe ser un v~rdadero terceron 5;l; Ahora bien, mando las partes' no han fi1ad ' I~ . b . .: ~: . . ...
pues el precio no puede quedar al arbitrio de una de las partes. No podrfa considerarse que conocer o impugn.ar el. precio ineguitativo q~e f~e ~~~:=~~~r~. ~ preguntar?eSI;e.s.po,sJbl~;des~
sea un tercero la sociedad que domina una de las partes.
Por. otra parte cabe preguntars~ lqué' su2ede mi~ntras se fljél el p~ecjo? •
(154) Aubry et Rau, Paul Esmein, Droit civi/ francais Tome V Ed T h . p .
(155) Malaurie y Aynés, ob. cit., p. 167. ' ' · ec nJques, ans, 1946, p. 17.
(156) Mazeaud, Henri, Mazeaud, Leon, Mazeaud Jean. 0 j I . .
(152) Rubino, ob. cit., p~ 253. Sefiala que en tal caso basta que haya mayorîa simple salvo que se haya vol.), Parls, Montchrestien, 1984, pp. 139;140. Y e ug art, Michel, Leçonsde droitcivilrtomo 3,
pactado lo contrario. · (157) ~~~~~m . .
(153) Malaurie y Aynès, op. cit., p. 166; Rubino, op. cit., p. 253. -~ -~~ .. · (158) Rodrlguez Fonnegra, ob. cit., p.
292 .
A este respecto es pertinente recordar que la posibilidád de otorgar a untercero la fija-

ción del precio tiene rafces muy antiguas, pues data del derecho ramáno, en el que después tiva. Ello ocurre salvo que el tereera pueda fïar' I . . .
de contraversias entre diversas escuelas fue aceptada por una constitucióri de justinianon 59l. nos que ex ista un ac_uerdo de las partes en J e ~drecdl~ a. su hbr.e arbitrio.. Lo a_nterior, a me-
. . . , un ~ent1 o 1stmto.·"··. . . . . .
Dicha figura igualmente fue consagrada por las Siete Partidas (Partida<V, Tftulo v, Ley IX).
Po.r el ~ontrario,en Ótras ordenamiento~se~ bi '· ... ; . . . ... • .
. . En el desarrallo histórico'dela)nstltucióny en elder~cho corpparaqo~e ,apre.cia que la el pree~o, ;m establecer claramente si este ultimosta ~ce la pos!blhdad d_e que el tereera fije
fijación d~lprecio por un tercerq se hahecho bájo do~ formaS,: la detërrpinaciónpor mero ar- cho frances, en el derecho espariol en. I d .· .h pu~. e .ser revJsado. As!. ocurre en el der~7
bitro (arbitrium merum) o la determinaciÓn como un hombre bueno (arbitrium boni viri). En.el falta d~ precisión dellegislador en :stos ~asoe:ec .o chJie~o y ~-~ el derecho, colombiano. La.
primer caso, en principio el tereera es libre de fijar el precio como lo estime'ê~nvenient~, en es posJble o no·revisar el p·rec·Jo que· fi·J·a· t. genera la dJscusJon. acerca de si entales casos'
· . un ercera; · . · ·.
En eldere~ho francés,Pothier consideraba ue;
tanto que en:el segundo caso se partede la base que el tereera debe fijar un precio que co-
! . : . • •
rresponda al valor real de la cosa. •. era manifiestamente injusta no se formaba el q cuandola estlmación hechapor el tereera
. Dicha diferencia es consagrada e~presam~~t~ por ~lgunos orden~mientos .cornci ·~L Códi- se, h~cho la estimación,. pues las partes no ent~o~trato, pues par~ él e:~ como si no se hubie-
go Civil aJemán (art. 319), el Código Civil itáliano (art 1349) o el èódig(), c'ivil peruano(arts. CodJgo Civil francés no hizo ninguna .. , ndJer~n que la estrmacJon serfa arbitraria<1&2l El
140? y 1408), 'y ella: incid~en la po~ib!lidad dei(jlpug~a~ la det~T{T1inaci6n pc;>r parte de~ ter~ce~ del precio por un tercera..solo puede ~:;~tonlor o cual se ha considerado que la fijaci.ón
ro. ~n tal sentido el Cóqigo Civi.l alemán estable~!'!. que,si al tercf!r.o se lefacûltó p<;tra determi- en un error manifiesto o violó los lfmites .f" adca a culando el tereera actuó co. n dolo, incurrió
IJa os por as partesU~Jl. ~. .. .
nar,la prestaç:ióna SU;fêlZOnable discreción, la determinación no es válida ~i es èvï?en,teTen-
En el derecho espanol, Luis DfezcPicazo serial .
te inequitativa, lo que, segun la doctrina, implica una injusticia considerable que no ofre?ca
ma como el tereera debe fijar el precio p a que las partes pueden establecer la for-
duda a los peritosn 60l. Por otra parte, ha senalado la doctrina alemana que la fijación. por un
que han optado por un arbitrio ene uid~d er~:f~ega que.en .caso ?e.duda debe entenderse
tereera es un complemento de la voluntad de: las partes; por lo cual cuan~o el tereera ha he- ser eJ meriosaleatório<1&4l.la doctri!o651 • ~- J , pon~ cnten~s obj~t1vos devaloración), por
cho la fijación por intimidación, engano .o error, existe la facultad de impugnar el acto por la
tereera haya procedido C()H error 0 dolo s:~~=n~ue;e puede lmpu~nar la fijación cuando el
parte afectada!1 61 l. · ·' ··
tes. lgualmente puede irTipugnarse'èuand :. . . ·. o·{ a faltado a. Jas mstruCCJones de Jas par-
Por su parte, el Código Civilitali~no establece q~e cuando la deter,minaciól1 debeser he: eera actua de mala fe. o es mam Jestamente mequitativa
.·.
o cuando el ter-
' '-;
cha con una evaluación justa, si esta es maniffestamente injusta o errónea la 'determinación
debe ser hecha por el juez. Por'el contrario; cuando la determimieión corresponde almera , . En Col?mbi~, Rod;fguez Fonnegrao&&l considerabái . .. •
arbitrio del tercero, ella solo puede impugnarse.cuando .el tereera obra de mala fe:·EI Código vahdo y obhgatonq, con talque nofuera irrisorio . ' . q~e el precJo fiJad~ por un terçero era
el cantrato. y. no, el. avaluó' p. o_,dJ'a se r. resem
. ·. 'd·d· y s~ una ~e l~s partes habJa obra.do con dolo
Civil peruano ti ene una regulación semejante. doIo o culpa ' o' ' Senalaba d ,.. . .·. '
leve, contra él queda la~~-;> .·d·'·· •• · · · · <~. emas! ques1 el t~rcero_comete
Clan e responsabJhdad contractual. '.
. Vale la' pen a agregar que el' Código Civil italiano establece que a, ~en os que'las partes
hayàn pactado que el terëero debe determinar .la prestación .a su mera arbitrio, la det!'!rmina- . Desqe estaperspectiva y dado,que el derecho col b. . ..
ción por parte del tereera debe hacerse con una evaluadón justa. La misma orientaëion sigue Clse dararTJen te en qué casos la fijacióri del , reêi~ , om 'fno no contiene una reg! a que pre-
el Código Civil peruano. lgualmente el CódigoCivil alemári (art. 317) dispone que.cuando la razonabie conduir que a falta de acuer·d· dp I . por untercero puede.cont~overtirse,parece
· · · · ·· · · o. e as partes sobre 1 · d · · ·
determinación debe ser hecha por un tercero, en çaso de duda debe partirse de la base que mismos principios que.regulan fà representa' ·. ,· . r' . . d. a mate~Ja, .eben aplicarse los.
la rt· . . , . . .. Clan en a me lda en q t 'J . .. . . . '
la determinación debe ser hechá cón razonable discreción. ' . . ' pa IC!paCJon deun tereera a nombre d I . ,, . . .. .' ·• .· . ue.es a u tlma se refiere a
ción semejante a Ja que se analiza en esteec as partes en la formación del acto jurfdico, situa-
Por su parte, los Principios de derecho euröpeo de los contratos establecen en s~.artfculo nación de un elementö fundamental d I . aso en la cual un tereera participa en là determi-
6:106 que cuanÇo el precio o cualquier otro elemento fijado por un tereera resulta manifiesta- •~ , . , : e contrato. ~o sobra pór fo·demás observar que·una
mente irrazonàble, el mismo será sustituidopor ótró preciö'o elemento razonáble.
i>' • -
·
Como se ve, en diversos ordenamientos en algunos casos se establece la posibilidad de (162) .Pothier, Tf'átad?_del cantrato de comp'ráventa op. cit p· 16 , " , .. .· . . • .
revisar la determinación de la prestación fijada por el tercero, cuando la misma no es equita- (163) Hamel op ·r · 3· 8 ·A , · , ' . ., · ·
' : Cl ., P· · ynes YMalauriè expres a ... :· 0 · -· · · .. . . . .
terce~o se lmpone, salvo que hayà comelido un n que omat senal?ba que el preciofijado por el
i.-,,
Esmem, Aubry y Ra u sefialaban ue no odfa af error gr9ser~. ~~nes y MalauriE!, op. cit., p. 206;
..
,,,·' de error grosera o inequidad ma~ifiesta~ Esmeine~a~e el ~recJo f!Ja~o por un tercero, salvo el caso
(164) Dfez Picazo, Fundamentos de derecho civi/ atri~o ~ ry y ~u, op. Cl!., p. 16.
(159) Dfez Picazo, El arbitrio deun tereera en los negociosjurfdicos,c·op. cit:;.p>10.
(160) Enneccerus, Ludwig y Lehmann, Heinrich, Derecho de las ob/igaCiiJnes, voL 1, 2• ed.; Bosch, 1954, que debe fijarse:en equidad. Barlenes Gasfet R n!al, ~f" CJt., p. 79. Considera que debe presumirse
p. 28. Tecnos, 1995, p. 241. ' amon, cantrato de.compraventa1 tomo 1, Madrid,
(165) Badenes, ob. cit., p. 24:4. . . . .
(161) Ibidem.
(166)
De la compraventa y materias aledaiias, Ed. Lerner, 1960, p. 293.
. I .. , ue se establece entre las partes y .el Sefiala Ghestin(1691 que en tal caso el cantrato no es anulado por un äefecto estructural
buena parte de la doctrina ha sostem do queJa re ~cton qt't ma.ndato<1&7l Si bien dicha porque hay una forma de fijar el precio. El cantrato es anulado para proteger a una parte que,
d d f" r el preCIO COnS I uye un . por tal estipulación, está a la mereed de la otra:·· '
tereera a quien Ie han_ eneomen a o tja ·a ue existen diferencias sustancialesn&al, no
Posición es controverttda por · t.
otros que const eranlq t c'to'n· de· im terceró en relación c.on
seme1·anza con a ac ua . . , ·. Un punto sobre el cual· ha existido mucna discusión en otros pafses se refiere a las hipÓ~
bbstante, en·to do caso exts e una . . •. 't cudir 'asf sea pör analogta, a las nor- tesis en las cuales las partès se refieren para determinar el precio a hechos que .dependen de \
un acta jurfdico por encargo deias partes, :!ue~~,r~t e a ' . .· . . . .
mas que rigen el mandato y la representacton. . . ' . .. . . ; . ' la voluntad de una de·las pàrtes .. Es el caso, por ejemplo, cuando se fija el precio de una ac- ·
. . .' . .. I' . esentación habrá que conclutrque lo gu~ ción ode un establecimiento de comercio en fur~ción de las utilidades queobtenga. En.efecto,
Asf las cosas, st se aphcan las reglas de a repr . t' de-ntro-.de los lfmites de las facul- quien adquiere el establecimiento puede hacerlo producir más o menos utilidades: De igual
, bi' t · ·empre que este ac ue . . man era, quien adquiere el control de una empresa puede determinar las utilidades que la mis-
establezca el tereera sera o tga ono st . . d . uede en principio desconocer
tades que Ie han si do conferidas. En efec~o\~~ r~r~=~~: f~c~ftfaes invocando que el negoci? ma produèe. Seiiala Ghestin° 70' que la soluciórî es·äetèrminar qué tahta inflüència tienè lavo-
el acta celebrado en su nombre dentra e ~mi e . el re resentanté es vlètima de un VI- luntad de laspartes paraver si ditha influeridá es o'no excesiva. Ên È\1 a'ffáire Credit Suisse' la
es inJ·usto o inconveniente. No obstante, es cla,ro que Sll'zadoppor sU condli<ëto·puede. ser im" jurisprudencia francesa anuló el cantrato de venta de unás cuàtas en una sociédad para cons-
. . ·f · dolo e acta rea 1
cio del consentlmlento, error, uerza,0 . '.
.
a ·si•el.tercero:fija·un precio motJvado por tfuir un edificio cuyo precio dëpemdfa eri parte de' los excedentesdè losarriendo~ durántè uii
pugnado por el representado. ~-e la mJsma ~aner ' d ":1 . . . ' : ·~ .. perfodo; Là Corteconsideró ile~al efprecio;i aun cuàndà solo· unaparte dependiel-à de là vo-
error, fuerza o dolo, dicha fijaclon puede ser lmpugna a.. . . luntad: Està jurisprudencia es cOnsiderada exàgeradá por algunos autores. ·• ·• . ·
d C, a· dê ComerCio el cual esta- . -',1. ,·· .
Adicionalmente debe recordarse el artfculo 838 .. e1·. o lg0. .' • . A mi juicio y d~sde el punto d~ vista d~l Cód.igo Civil es pertinente ,destacar que lo que
blece que: . . .. . , . ., el Código prohfbè es que el preCïo sé· deje ál arhitrio oe uilo de loscdntratantes. Des de esta
. . , .. . I esentante en manifiesta contrapostoon perspectiva parece neeesario distinguir el caso en què el predo queda sim.plemente en nia"
El negooo ]Urtdtco conclwdo por e r~r. . ·d'do a pêtición de este,. cqan- nos de uno de los contratantes, del precio que depende de hechos en los. que pueden irfluir
con los intereses ?~~ represen~ado, po:: ras.er :~sono/ el t~rcero coii rn~diaf1à di/i- la voluntad deunode ellos. En estepuntq'pódrfa àcüdirse a la distinción que hace el Códi-
do taf contrapasteton sea o p~eda ser conoc,t ap •.. ' ' . • . . • . . . .
go Civil entre condiciones potestativas y meramente potestativas: En efecto, mientras que la
gendä y cuidadö. .
. . a a la fï ación del precio por un tercero, condicióh. que depende de la mera voluntad de la persona que se ob liga no es válida, la con-
Si se aplica el cnteno c?n.templado en estan?r~·ado c~ando·el ~ismo está dárall}ente dición potestativa,• esto es la que depende de Un hecho voluntario, es lfcita. De· esta ma nee
puede sostenerse que po~r~a lmpugnarse el preCIO ~ès ~StO es claramènte desprbpor~IOna~ ra, en Ja lógica deL Código Civil deberfa concluirse que lo que pröhfbe la ley es el· precio que
en contraposición de los l~tereses d.~ una d~d' as par 'a·,. a a·,,·,genciay cuidado póf el te.r- depende de la mera voluntad de unaJde las partes pero que no está prohibido el que depen-
. · despropore~on
do, y dicha · · ·" · ·~~e
· d!= ser conoei a con:. me -1an· , · ; . • ·• ·· · •· ·· · da de hechos1 asfen los mismos tenga influencia en la.voluntad de la parte. Es claro que en
cero con quien se contrata. . . . . . estos casos el contratante debe actuarde buenafe para que el mecanismo de determinación
, . . . ., ·. I resentecaso, pues cuando laspartes han del precio pueda operar y por ello obrar de manera que no se comprometa la determinación
Dicho criteria tiene logica a~hcaclon e.n e ~· reció o al uno de sus elementos, se debe del preèio. Si la parte attua deslealmehte deberá los perjuicios que cause por su hechb. En
àcudido al criteria de un tercero para determ~n~rt~it~rio del mi~mo, y porello solo i::uando sea t6do caso, lo que si no parece posible es el predà queaparentemeritedependê de un néchó,
partir de la base que los contra!antefs part:~ ,e p' uede revisarse la fijación por él. . peró diého hècho depende totalmente de tal mànera dë la völuntad deunode loscontratan-:;
manifiesto que el terèero actuo en orma erronea . ' .. . ;• ; tes, que en el fondo equivale a la sola volûntad. A estë respec(o no sobrà recordarque eri r~
'· : .. I .. stablece e(,Código Civil que no h~~ra ~e~ta. lación cori la condición potestativa 'qûe se puede pactar 'válidamente, há dièno la'torte que
Finalmente, SI el tereera n~ fiJa e. precto _e : ios Unidroit adoptan·una soluçlon dlstmta
En este punto es interesante senalar qu~ (os. ~n~Cif . uede a cargo de un tereera y éste si bienèlla dependè·de un acta de voluritad del'dèuaor, también se subórdina a contingen-
pu~s establecen que cuando fa dete:mma~ton e pree~~ ~ rt 5 1 7). das de las que no es duefid 171l.
na puede o na quiere fijar/o, el preeto sera uno razona e a . . . : -- . ..
, . .1 odrá dejarse el prec1o al arb1tnp lCuál es la consecuencia de que el precio quede al arbitrio de unó de los contràtahtes?
De acuerdo con el artfculo 186~ d~l Codi~OhCivl, n~ pcuando se acuerda queeste será Una primera apr<;>ximación serfa sosten~r que el precio no ha sido determinaqo y, en esta me-
de uno de los contratantes;. por COI')SigUdlenlte, l'!i ay P~t~~ofórmula análoga: > ... dida, no habrfa venta; Sin e~bargo, debe observarse que }~ doct~ina fr~ncesa conternpor~f1Ëa
el que fije el vendeclaren el momento e .? en reg~ u · : ,. .
7(
--.,..--.,..---:-.--,.~.. . ·· · .·.· ·· · ' · · . . · . d y·Rodrlguez Fonnegra en (169) Ghestin Jacques, Desché Bernard, ob. cit., pp. 438 y ss.
Es la posición que adopta la doctrina francesa o argentma· ya Cl 1a a, . . . .· . (170) Ghestin Jacques, Desché Bernard; ob. cit., p. fHS.
(167)
Colombia. b'. D'ez Picazo El arbitrio deun tereera en los negocios (171) Corte Suprema de justicia, Sala de Gasación Civil, Sentencia del 23 de febrera de 1961, tomo 94,
1 1 p. 549. .
(168) En es te sentido, la doctrina italiana. Ver t?m en . ,. ' .. • •
jurfdicos, op. cit.; Gómez Estrada,op.• crt., p. 34. . :
embargo, este requisito debe analizarse para el evento en que de conformidad con el Código
. d I arbitrio deunaparte obedecea la voluntad de Comercio, se pacta como precio la entrega de tftulos valores de conten ido crediticio o cré-
sef\ala que la prohibición de que el preclo que ~a . , debe ser la nulidad relativa, porque
de proteger a.una parte contra la otra, entdoncesh a salnclob~a- no deberfa llegarse a la misma con- ditos de di nero . En efecto, puede ocurrir que, al c~l~brar el cantrato se crea que ellos existan,
, 'bi' , · nn1 En erec o co om 1 pero realmente los mismos noèxistèri (el coinprador crefa tener lln determinado bóno emi-
el interes pu !CO no esta en jueg0 . . t t de un cantrato prohibido por la 1ey.
clusión, pues realmente no s~ P.uede afm~ar q~e se ra e .. . . .. . . . tido por una èritidad, que die ha entidad mmca èmitió, pero realmente tenfà otrö emitido pd(
. .. - .· I C, d' de Comercio establece que SI el com" otra). En tal caso debe aplicarse elmism?priridpio que establece là Ie{ para el_ eventÖ en que\
• Por otra parte es importante senalar que e . o Jgo I ·a medio el dfay lugar de la se vende unacosaque secree que~èxiste y nó exi?tey porello'debe enteriderse·que afalta
. ··· - ue las partes aceptan e pree! . de dichaèontraprestacion nö habrá venta. · · ' ' ' · · ·· · ·· ·
prador reclbe la cosa ,se presurne q . f I d la prueba del predo, no sea poslb1e
entrega. Esta es una formula para evltar que, por ata e ·_. . ,, ,. .
llevar adelante el contrato. ' . . · ' ·. ·. ; .. ,,, ,. , . ,
, . , .-, . . •· . d d I' . tes es claro que lamJsma 5.3.2.3. Precio lfcito
.. Com<;> quiera que_e~ una presunción.~e la·~~~~~~ r:ci~s p:; ~~Ç~~is~Óy el,mi's-
ótro
no será aplicable,c~ando las p~rtes ~an q~te~~ldo~ 'or t~rc!o yesten~ lo determina, ~0
En cuanto ala licitud del precio es pertinente sef\alar lo·siguiente:
!n·
mo no opera. As1 s1 han aco~d~do e preCIO . IJ a ·. ~ · .· 1 dei dfa de la entrega;.<::on todp, Enprir:nerlugar, en principio 'es flOsible pacta~ el precioerrmoneda extranjera; peroen
es en principio posib(e conclulr ,gu) e( p~~CIO ~~~: ~ s~:~O .las parteS persi~t~n. en, (a V~nt~, muchos casos las normas cambiarias exigef1 que se pague en moneçla, de curso legaL {\ este
puede ocurrir que a pesar de. que e t,ercel.~o n~ .IJa ~ / a ~illuntad quê èpndu'ce i1 conc\tp~ respecto debe recordarse, que de acuerc~() con el_ artfculo 7.9 de. la Resolución 8 de 20QO de
lo que podrfallevar a ç:o~clulr qu~ en ta event9 exls e un .·' .. , . . , .. ...
la Junta Directiva del Banco:
que el precio es el supletiVO prevista paria ley. , . , , • ' ·}: . • . ·.' ., ' ·. , .
En m~teri~ de d~terminaciÓn d~I prec'io en·~~ venta lntemacional debe hacers.e u~ anah~ Las obligaèiones que se estip;Îen e_f! mon~da extrarijera y no cord/spondan a ope- .
raciones de cambio serán pagadas en' moneda /ega/ colombiana a /a tasa de cam-
sis particular de la Convención deViena. . . . . . .. • ,. . . . bio represèntativa del mercadoen la fecha en que fueron·contrafdas, salvo que .
. .. ..·. . - .· • • 1• · temacionàl cons1ste en de-
Uno de los problemas fundamentàJes qu~:.~~ ~1an~e? ~ _n~vem ·.· . · _,. , .· ' ·· : las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.
term inar si una venta puede careeer dè'un weCio?etermmaèlo. . .• ,. -~- .. ! . '
Las obtigaciones que ;e e;upulen e~ moneda extranjer~ y correspondan a opera-
. . , d I . N ·ones Unidas disponeen su artfculö 14 que cianes de,cambio,}e pagarán en la divisa estip(Jiada.
Coma ya se expus?, la Con~enc~on e a~. acl recio o senale las condiciones para deter-
la oferta debe ser preCISa Yello lmphca que flJe el P fï · preêio implfcita o explfcitamen~ Adiciomilmente, el artfculó 3° del Decreto 1735 de 1993, mediarite ef cual se dictari· nor-
minarlo. Pero el artfculo 55 dice que si ~as pa~es no IJaro~acticado al momento de la con~ mas en materia dè cainnios internacionales, éstablete que: . · · ·
te, se entiende que se refiriero~ al preciO ha~ltualment~i~iones comprablès. Sobre la forma
clusión del cantrato para l~s mlsmas m~rcanc;as en co~ en otró aparte de este documento. Salvo autorización expresa en contrario,ninguncontrato, conventa u operación
de armonizar estos dos artJeulos me refJero a. o expues o • .. .. . ,_,, .· que se ce/ebre èntré resideNes se 'considerará operación 'clë cambio. En conse~·
. . .· . . , . . ., limita la forma como,puede deter- cuencia, las ob/igaciohès que se derivfm de.tales càntraios, corivenios yoperà'cio-
. Ppr otr() la~o, d~be observarse qu; laaC~~~;Fec;~;l:itaciones que enese punto estable~ nes, deberán cumplirse en moiléda Jègal colombidna.· . .
minarse el preCio, por _lo q~e no.debenan p .I de ècho alemán o norteamericanq n<;> la es-
een. algunos derechös naCJonales (otros como e f r .. 'n del c' o.nJt.rato que ès regido por la De e5ta manera, es perfectamente posible pactar elprecio en moneda extranjêra·:otra
· · d t atinente a la ormaCio · ·. · ;
tablecen), pues setrata. e yn asun o . . ·. . .I es pos.,b.le_pactarque el preCIOsera cosa es que dicho precio se deba pagar por regla general enmoneda legal colombiana, salvo
· , ·· · · · · enta mtemaCJona - · ·· ··
Convencion~ Por conslgUJente, en una ~ . . . . d fïado por un tercerd173l, . que se trate de operacianes de cambio interriaèiönaE Coinö lo dispone lá ·resolucióri, el pre~
determinado por un?de las partes: Aslmlsmo, el pre,clo pue eser I . . . ., cio se'pagará a la tasà de èainbio vigente cUandó sfl cóntrajo la obligación salvo que las par-
tes hayan convenido una referenda distintá; f i.' . • .
5.3.2.2. Posibilidad ffsica del Pr~cio .. . . Por otra parte,·el precio es ilfcito cuando la ley ha establecido un lfmite y este se excede,
' .. . .. ' .. . • .. . . . dicho as pedo no améritarfa nin-
~ I:,; : :\;
En cuanto a la pósibilidad ffsica del preclo en p:mclplo . . ffsicaméntep6sible: Sin 'I 'j ' '
En efecto, como un desarrollo del principio consagfado por el artfculo 334 de la Cons-
' ' • ":
guna réflexión particulàr, en la medida en que el dmero es Slempre

titución Politica ellegislador ha prevista la intervención del Estado en la fijaciónde precios.
' .
Establece el artféulo 26 dê I~ Ley 1480 que cuand~ un produétà ~~té suj~to a control di-
recto de predos por parte del Gobierno Nacional, el fijado por este será el precio máximo al
(172) Ghestin Jacques, Desché Bernard, ~b. _ci.t., p. 3:8.. a·la ContrataCión Comerciallnternacional: consumidor y deberá ser informado por el productoren el cuerpo del mismo producto, sin
(173) Dispone el artfculo 5.1.7 de los Pnncip~os UndidrOit par deun tereera y este no puede o no quiere
"(3) Cuando la determinación delpreciD que e a cargo .. , perjuicio del menor valor que el proveedor pueda establecer.
fijarlo, el precio será uno razonable.".
de orden publico~ pero ca~e preguntarse si ello.determina que sean nulos los contratos
Ahora bien, lqué sucede cuando el predo que se fija por las partes excede el previsto
por las normas correspondientes?
~~~~~~~r~~o~;m~~:v~~;:~~~~~~a~~npcii~i~~oparec:
· .
daro que ello determine la nulidad ~ue~
1
prec1o, pues e1 cantrato en sf mismo no v·ol
:~::~~~,:~:~~~~~~~;~~~~·r~~ ~~~~~~~~~:z.;~~;~f :C~~~~"E~~~.:~~~~·p~~~.

Desde la perspediva del Código Civil y del Código dé Comerdq dicho predo, es ilfd- normas 1mperat1v?s. Es· el acuerdo restrietivo el que lo hace. En todo c · · · a
tó.Lo anteriorcondudrfa a sostener queel contratoestá vidado dè nulidad absoluta. Sin em-
bargo1 estaconclusión conduce a una sólusión contrariaalo qu~,l)usca ellegisl~aoré~~m
dó esfablece el control de pred~s, y que consiste en que el consûmidor obtèngá ~I bien por
el predo pactado, pues se ánularfa el coritráto'y finafmente èl consumidor no ~edbirfa aque- 53.2.4. La lesión,ef!orme
llo que necesita. Otro aspecto respecto del cual debe analiz~rsé la lidtud del precio es la lesión enorme
lend;aJe~ión es el f"'~juido pe:uniado que .;;ulta de un d~eq~;;,b;;o o de la falta de equiva:
Por lo anterior y habida cuenta de la finalidad dellegislador, cabe preguntarse si en estos
casos no deberfa considerarse que lo que existe es una nulidad pardal dèl contrato, la cuál
afeetaria la estipulación del predoen aquello que excede dellfmite'fijado por las autoridades d I· e ~s prestacl?nes pnn~l~ales existente al momento del contratd1751. Hay lesión cuan-
publicas. Esta conclusión guarda coherenda con distintas normas que prevén la reducdón de
p~ ~el~~c~~r~~(~2.b~::s~:~~:~~~e~f~t~~~=s~~~~= ~:s~~o~;~:a\àd~l bien .o. :ervicio al tiem-
desequilibrio se presenta con posterioridad a la celebraci~n .del co~~~~evlslon, en la cual el
una prestación cuando la misma es excesiva"como sûcede cöh lós intereses de éönforn1idad
con el Código de Comerèio. ESta es la soludón que sè aplica èn dertos ordenamientos corrio
el italiano (art. 1339) de acuerdo èon'èl cual si las partes pactan un predo superiór al máximo
legal, este reemplaza al pactado por las partes. No abstante debe obsërvarse que dertos au-
tores(1741 critican esta regla pues a su juicio las partes debfan ser libres çle celebra~ el contrato
una ~;~~~~1;p1:~~~:~~ ~: \l 1~~~.'~i~~~s'io1~J~:~:}e0e~g~ ~;~!~~ éxtre~o"g~
otra parte, un VICIO que s~ estructura de manera~objetiva o que supone element~~~~~J~~ivo:
o no hacerlo. Por elló, . si se excede
. ellfmitè èl cantrato dèberfa.· ser nulo.
' - -.· ·· ' "
Ahora bi en, una soludón puede encontrarse en el Estatuto de Protección al Consumidor ria a ~:r~ue~ndae~:c~? rom~no éomprar a. un ~recio bajo era una habilidad que no erá contra-
. m em argo, se consldero que en dertos casos era neeesario rote er a
un? de.los contratantes COIT)O eran lo~ m.enores de 25 afios(177) A
que establece entre las facultades administrativas de la Superintendenda de lndustrià y Co-
I~ ~od~~~a~trà~
merdo (art. 59) la de "12. Ordenar al proveedor reintegrar las sumas pagadas en exceso y el d p g
pagode intereses moratorios sobre dichas surrias a la tasà vigente a partir de la fecha de ejecu- ció la aplicación de la 1 • , d
a
la lglesla (San Agustfn) eran favorables castigar iesión en
. d
que llos padres de
o, so o se recono-
toria del correspondiente acto administrativó, en los casos en qûe se compruebe que el con- b . ·. . . _es1on e~ etermma os"contratos. Los compiladores de justiniano con
surnidor pagó un predo superior al anundado". Esta norma serefi.ere a las sumas pagadas en t;s~~:s~~n:ncl~~~~!~c~nd~~ IDiocleda~o, consagraron la re~cjsión po~ lesión enorme en der-
I __ ·. , . e 1a ~s canon.1staspropugnarçn por,una aplicación más r d 1·
eslon,. pero la practica se r~slstió a que se extendiera y para ello se ac d·, I amp la e a
exceso sobre el preéio que publica el proveedor, por lo que cabria discutirse si es aplicable
en el evento en que se exceden los predos máximos. · · · · templados en el derecho romano. . . . .. -.. . "u I() a O?. casqs con-
No abstante comó qui~ra qué de conformidad éon el_artfculo26 de .lélley el predo máxi-
. En ~I fuero juzgo se declaró que.la venta no era rescindible or lesión .. ~. .' .
mo "deberá ser informado por el productor eri el cuerpomismo d_el producto, sin perjuido del
menorvalor que el proveedor puedà establecer", debe conduirse que pQr disposidón legal el
mfluene~a de los glosadores se establ.edó la lesión enorme en Es~ana(17a>. ' sm. em argq, por
predo máximo debe ser anundado por el productor, por lo que podrfa ëonduirse que la Su- . .~a Rev~l~c~ón francesa era hostil a la lesión, sobre todo por los roblelria~ dé la •. ·.·
perintendenda puede ordenar la restitudón del precio pagado .en exceso sobre el máxjmo Ie- Clacl.on quelmCialmente se presentaron; pero el Código Civilla cons: ró , de~re
gal que deberfa estar indicado en el producto. Ahora bien, el probielila se presenta ~uando el _ ompb~ro
tas flguras. Esta es la misma orientación que_adopta el ..Código Civil·"cogl. solo par~.cler-
1ano. . .
Si~ .e~bargo, otros ordenamientos IT!odernos· consicleran .·_ ue debe
productor no indicael predo má((ÏJ:tlO en el producto. En este caso no hay un predq anuncia-
.• . . . . , .....
~:'~::: J; ~~~~~~~;~~~~~:f; :~t.:;,~;:' el mismo se origi~e e~ el ,:~~~~~~~~:"~~
do, pero no tiene sentido que cuando eL proveedor cobr!J. un predo:sllperior al indicaqo en
el producto, la Superinteridenda puede ordenar larestitudón del. pre.cio excesivo y n<l pueda
hacerlo en los otros casos en que se debió anundar el predo máximo. La omisión del deber
impuesto por la ley no puedè permitir al productor sustraerse de sus responsabilidades rii pri-
var de facultades a la autoridad de
\ .-· controL
Otro aspecto que debe tomarsè en.cuenta es el de los predos determinados en acuérdos (175) Ghest~n Jacques, Desché Bernard, ob. cit., P· 423. ' ·· ·
restrictivos de la competenda. Es claro. que el acuerdo
·.. en sf mismo
. es nulo
. . por vialar
·,,_. normas
. (176) Ghestm Ja~ques, Desché Bernard, ob. cit., p. 424: ... ·• , . .
(177) Sobre la hlstoria de la lesión y SU desarroll 0 r p I '
histórico, Bosch, 1960, pp. 229 y ss. o, ur lac, au y Malafosse, Derechoromano y francés
·l ..
(178) Ibidem, p.1076.
(174) Rubino, ob. cit., p. 266.
Por otra parte la figura de la lesión enorme se ha estructurado bajo dos orientacion~s
distintas: una subj:tiva y otra objetiva. La concepción subj_etivà par~e ~: ~i~~s:s~~~i~: ~~~~
Es claro que no cabe la acción rescisoria por lesión enorme cuando se trata de la venta
de bienes inmuebles por destinación o por adhesión que se enajenan en forma independiente
do alguien celebra un cantrato lesiv~ lo hace porque actuo p~r~a~o~ . ·u tö precio lo hace del inmueble al qûe están destihados o adhèridos; pórque si la \ienta tienepor objeto consti-
un vicio de consentimiento, pues qwen ven~e una cosa por e alo e.:u.J s. . . . de la tuir un derecho a: favor deun tereera sobre diehos bienes, pará efectos de diéhaventasecon-
6~:~~: a:~~~:~~~!r~~:~i~:~~r~~~e~:~:r~~n~:~d~o~~~;,a~~~~~e~~;~~t~~!:~~~~~;:ejustos sideran bienes muebles, segun èt artfculo 659. del Código Civil. ··
·'"
·
y por tal razón deben sancionarse los que presentan deseqwhbnos. . ., . La lesión eno~me no opera respecto de layenta de un establecimiento dé comercio
porque en principio el mismo ,es una universalidad mueble. Es por ello. por lo que cuando
El Código Civil francés adoptó la figura de la lesión solo para ci.~itos t~n~ratös;' En ~·u~.nto
el Código de Comercio regula los elementos que camponen el establecimiehto de corner-
a su fundamento se ha discutido .si di7h9 ~pd!g~ ~doRta la concepe~on subjet~6a ~s ~~ ~~~;~
La jurisprudencia adopta la concep~ion objet~va, audnqu~ allgu~as .d~ s~~ sqo~~~~ ~sión noes un 0 do no incluye entre ellos el inmueble donde funciona, asf sea del propietaria del estableci-
miento; y por tal razón seiiala en el· artfculo 516 que forma parte del establecimiento el de-
elementos subjetivos. El Código C!vtl colombtano a opto e prtnCipt.o . . . ue
recho al arrendamiento dellócäl äóndé funciona el establêcimiento sî es de propiedad del
vicio eneral de todos.los actos jurldicos sino que solo ~~era r~specto de los. c~ntrat~!t~v:\n
asf logprevé ellegislador(1?9l y, además, estructura-la :feston baJ~
.una c?nce~ct~n
obJ ... ·del
empresario. : : , .
efecto en el sistema del Código Civilla lesión nohace presumtr la ext~tencta tun ~~c~~ren 'Por otra:'parte debe preeisarse la situación de la v~nt.hie los derêchos en ilnël suc~sión.
conse~timiento, ni hay lugar ainvocar~~; Ha.e~presad.o la Corte que ~UJe~aa~~a~:n:~ción no La discusión que planteó en la jurlsprudenciá es si èn èstoscasos ~evende uh bi en' mue-
se
esas condiciones no hace proceso voltttvo vtctoso o st lo hace n~ lo. mv~ ·- .. 'tin ~ngafidlBOJ ble ei inrhJeble: Para aiguhos, en la venta, de-los derechos enuna sucesión nó sepuedeha-
implica una falsa ncición del valor'de là'cos~; ni·una fuerza que a ~-~ns~ma 01 , · ·., • o
blar deun cantrato sobre Ûn bien' ·mueble inmueble, pues ló qlie seven'dè es undèreèlio
Para que opere la lesión enorme ~revista ~n el Código Civil pa~a la _venta se. requ~~r~n en lma U'niversalidàéfÈs't'à·fu'è la conèepción de là Corté Si.iprema i:lè JusÜèiá'en alg~hás prd~
una serie de elementos que ha fijado la jurisprudencia y ~ue se ~xammaran a .c~ntmuacton.
videricias'cciino la del11 de rnariode 1942Ó83l. · ·· · ·· "' · · '
. , · c··· ;" · · · ·
-Venta de un inmueb/e "• . Sin embargo, en aplicación del artfculo 667 que·sefiala que los derechos y acciones se
reputan niUebles64 o inmuèbles,- segun el objeto sobre el cual recaen,· en Sentencia ·del 3 de
En primer lugar, ~e requiere qu~setrate ~~!l_ave_nta~e u~ in~uebfe. . . . -' . agosto de 1954n l la Corte sefialó que el derecho en t.ma sucesión puede ser mueble o inmUe-
O~iginalmente_el Códigc>Civil pre.vefà que la lesión enor~e operbaba ~n clialqûietor cdoemla- ble segun los elementos que lo componen.· De esta manera, si el derecho de herencia recae
sobre mueblés no procède la acción rescisoria. Si el derecho de herencia recae sobrè inmue-
praventa sin restricción por.razon
, · de1ttp~
· d b' ·
e. tenes Y: porello
·. . b '.opera
1 Lèa tanto
57derespec
1887 mo'difi" bles praeede la acción rescisoi'ia. Finalmente, seîialó la Corte ên èl casoen que en la sucesión
venta de bieties muebles co~?'en la de ~nml uebles. Sm e~ ba~go, c~ón ~eséisorÜl.' etî la venta haya bienes mueble,s .e inmuebles "habrá de ,?doptarse esta solución a~eptada fJOr la doctrina
có dicha situación y establecto en su arttcu o 32 que no a ra ac . . • francésa, segun enseiia:n Planiól y Ripert: la rescisión será posible en casos de que la lesión
de bienes muebles. · enorme aparezca teniendo en cuenta solo el valor de los bienes rafces"nssJ. ·: ·' · '
· · · · ·que setratede
· · es necesano ven-
Por consiguiente, para que proceda la acci?n rescisona
ta de bienes inmuebles. De esta mariera,la lesion enorme praeede cuando se ven e
. d uria cuo.:. lguaiÎneritela Cort~Sliprema de)usticiah·a a:nali~~do_los casos en los que en un~ mÏSfllél
venta se venden biènes 'müebles e irirriuebles por,un predó. · ·· · ·
ta sobre un inmueble. . . . .. . . ,. . . . . . ..
. 'La co;te s~prema
deJusticia ha dicho que Ia lesión enorme la :ca~e ~n v~nta fi~~~~~~~ En es tas operacianes para algûnos no puede 'éilbèflèsión enól'me pofque' èntotices se
violaria el prindpiode que la acción rescisoria noproeede en materia de bienes muebles .
Sobre un baldfo porque las mismas sè considerari inmueblesUB1l. Ast mtsmo, aap
figura a Ia d~nominada venta de la po~e~ion so_bre un •tnmuebi/ (182) .
1
I
.. . Para otros la acción rescisoria cabe por el total, porque sino se desconocerfa el principio
de que no puede haber lesión enorme en materia de inmueblês.
Finalmente, para otr~s.deberfa cab_er.una resçi~lónpë!rcial sobrelos inrnuehles ~n la me-

(179) La aceptación de una asignación por causa de muerte (art. 1291 )' 1a pa~~n\ntereses
fc'ón de unaconvencionales
herencia (arts. dida en que ello sea posible. ·
1401 a 1410), las obligaciones con cláusula penal (a.rt. 1~01), el mutuo muta salvamento marltimo, j,
(art. 2231), los contratos de hipoteca (art. 2455) y anllcrests (a,rt. 2466), per ' ...
mandato comercial. · ' · ' . · d b d 1976
(180) Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, Sala Civil, Sentenetas del 14 e octu re . e . ,
(183) Corte Supremadejusticia,Sai'!Civil, G.j., tomo Uil, N° 1983, pp. 111-116.
y del 23 de febrera de 1983. · ' · . 1 ·• XCIII 688. (184) Corte Suprema de )usticia, Sa la Civil, G.j., tomo LXXVIII' NP. 2145, pp. 227-234.
(181) Corte Suprema de justicia, Sala Civil, Sentencia del29 de septtembr~ 1960,.G.j., tomo 'p.
(182) Corte Suprema de justicia, Sala Civil, Sentencia 16 de juliode 1993, ExpedtenteJ269. . . (185) Esta doctrina fue reiterada en Corte Suprema de Justicia, Salä de Casación Civil, Sentencia del 23 de
abri! de 1980.
iCómo resolvió el problema la jurisprudencia? La misma aplicó los siguientes criterios: s_er utilizado para hacer fraude a las dis o . . .,
flducia quedarfa viciada. p SJcJones sobre lesJon enorme, evento en el cual la
En primer lugar para determinar si existe lesión enorrJ!e la jurisprudencia exige,cofl!-
parar el justo va lor que tienen los bienes inmuebles con la parte del, precio que se paga A es te respecto conviene recordar ue de d . -
por ellos. Cuando las partes no han precisado.qué partedel precio se paga por los il'!mue- racteriza por ser el empleo deun m d" q_ 'd· acuer ()con la doctrina el fraude a la ley se ca-
bles, entonces se debe determinar la proporción que existe entreel justo valorde los bie- bido por la _ley o en general eludir ~ ~~~n. J~amente eficaz para ??~en_er un resulti!do proh(-
nes inmueblesy el de los bienes muebles y unà vez determinada dicha proporción aplicar- caracteriza el fralidè élla ley ès . .. I . phm~e~to .d7: una dJsposJcJon lmperativa09Jl. Lo que
la al precio que se pagó, con el fin de determinar cuánto se pagó porlos muebles y cuánto . rt . . , . . . . que e acta en pnnCJplo es jurfdi ;. t · . Td . ·
vJe e en mvahdo porque es realizado con I - , . d _camen e va I o;pero se con- .
por los irimuebles. }. ··· - ma imperativa, lo que debèrla demostrars e prolposJto : eludJr'el cumplimiento de üna nor-
. . e en e caso senalado. .
-En segundo término si a laluz.de lo anterior hay lesión enorme, en principio la rescisión -. Desproporción entr~e/ precio yelj'usto'..~a;o,···_.}e·r;~a-,
opera solo respecto de los inmuebles. Es decir, la, rescislór ~s parcial!i861 . .. . . 11 . u1 , ~o cosa . .
. En segun?o lugarse requiere que exis.ta un d . • . , ·. . .. .·. ~. ' ' • .
Por otra parte, se ha discutido si a la dación en pago se Ie puede aplicar la lesión ènor-' el Justo valor d_e_la cosaa_l tiempo'de.._! .·.· t . a espropor,CJon entre._el prec1o que s
..e pa_ga y·
.. .. . . con rato. . .. .. . . , .
me. El lp par~icularmente se ha pl~Qteado respeqode l()s casos en gue se ~ace u~a .daci?n en
pago de una cos a por un crédito de dinero, pues ella p()drfa explicarse comq una venta d!=! la . A tal efecto el artfcuÎ; 1947 del Códi o Civ'f . t bi . .. , . . .. ' , .
cosaaèambiode una suma de dinera equivalente ala que se deoe pixel vendeqor, loqué me cuando el precio que recibe es inferi! a la ~~:~de~~ que el v~ndedor sufre lesión enor-
generaria una compensación y. la extinción de la deuda inicial y de la obligación .de pagar el ~1 c~mprador, a suvez, sufre lesión enorme.. ~ JUsto pr:cJo de la cosa quevende y
precio. ~n un. caso èoncreto, la Cp~te Suprem,a ,de justicif!senaló ,quecorrio las parte~ habfan mfenor a la mitad del precio que paga por el~~.a~do el JUSto ~reCJo de la cosa que cOmpra es
pactado lina compraventa y no estaba acreditada la preexistenciä dè la óbligadón que se ale-
gaba se pagaba con la transferencia del bien, el cantrato era una compraventa y por ello ëa- Establece el artfculo que el justo precio.se refiere al tiempo delcontrato; r . I
bfa la lesión enormel187l. Posteriormente en Sentendas del31 de mayo de 1961 11881 y g:de ju- . . . La primera apr~ciación que dèbè nacerse sobre a· h , ,. , .
Ho de 1971 11891, la Carte consideró queda daciónen:pago eraanátog'a a la compraventa.ya J~lcJ~ dJs~into segun quien sufra la lesion ara a ; d Jc. () artJculo esqu~ establ~çeun per-
ella debfa aplicarse el régimen de la venta y en particular la lesión enorme. La Carte Supre- CJS,o~J~. En efecto, para que haya lesión . ~ra el SI_ etermmar la p:ocedencJa de la acción res-
ma dejusticia,en Sentencia del3l de marzode 1982 consideróquea la.dación en p~go no querma para qu.e hubiese lesiónp~ra !'!~~~nd~d~~-mprador, se~xJge eldoble de lo q:ue sere-
eran aplicables las reglas de la lesión enorme~ dado que ellegislador la consagró.con carácter
excepcional0901 . Dicha solución ha sido reiterada posteriormentel1911 . · ,. , ~.
Esta regla fue demandada ante la Cort ·C . . . . . . . . .
el principió de igualdad. La Carte seiialó qu: ~~~stJt~J~nal alegandö que fa misma violaba
Por su part~,_laJurisprudencia'fraricesa ·admite aplicar .las reglas'de la _lesión a la daci.ón rente a persöhas en la misma situación . o I gua a_ su~one que se t~ate en forrrià dife-
en pago de inmuebles!1 92l. .. . .. ·' . ··· ., , . · f.
y vendeclor es distinta por lo que la d: r.? q~e ~onsJdero que la situàêión de compradór
ción Polftica094l. .. ' . . IS IOCJon ec a por el !egislador no viola la Constitu-
Por otra partees importante precisar si praeede aplicar la lesión enorme CU(lndo una per-
scina entrega un bien a una fiduciaria a tftulö de fiducia p~ua que I~ ·filisma desarrotie Ûri pro- . El anterior razonamiento es exactói si se tieneen c . ' . .. .
yecto y Ie pague una suma de dinero. La rèspuesta en principio es negativa, porque la lesión qUJen debe vender porque requiere diner . . I uenta q~e no es Jgual la situación de
enorme es una institución excepcional del cantrato de compraventa y .la l~y n() la pr~vió para o que aque que necesJta comprar. lncluso pör esta
el cantrato de fiducia. Sin embargo, es importante recordar.que el cantrato de.fiducia no debe
.:'::.; ; ',.
{193)
::__ ,'j (;,,' ~ice Jo;;eph Vidal: "11 y a fraude chaque fois ue Ie su· e d . . . , ., •
..-, r,-\
d une regie obligatoire par l'emploi à dessei q d' J t e ~rolt pa rvient a se soustraire à l'exécution
sur Ie _te~rain du droit positif" [Hay fraude ~ad~::_oyen e fic~ce, qui rend ce résultat inattaquabie
{186) Carte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentend a del16 de diciembre de 1954, G.J. 79, p. 280.
cum~hmlento de una reg la obligación por medio del que Iel s;peto de d_erec~o logra sustraerse del
{187) Carte Suprema de justicia, Sala Civil, Sentenciá del19;de rïoviembre de 1957; G.)., tomo LXXXVI, tado matacable en el terreno del derecho 'f ~mp eo e un medio eflcaz, que hace el resul-
N° 2188-2190, pp. 544-558. . . fraude en droit français Le principe fraus ~Dsl.lvo]. Vidal, Joseph, Essai d'une théorie généra/e de la
{188) Carte Suprema de justicia, Sala Civil, Sentencia del31 de maya de 1961, G.)., tomo XCV, p. 927. (194) C t C . mma corrumptit Paris 1957 p 2
or e onstitucional, Sentencia C-222 de 1994 E 11 d" ' , ' . .
{189) Carte Suprema de )usticia, Sala Civil, G.)., tomo CXXXIX, p. 56. te de_ ~n. ~nmueble se encuentra en una posiciÓn ~e ~ IJO !a Carte.: "El campradar coma adquiren-
{190) Carte Suprema de justicia, Sala Civil, G.)., tomo CLXV, pp. 61 a 65. adqUJsiCion de un inmueble se considera coma u~ o m_a,s ventajosa que el vendedor, flDrque la
{191) Carte Suprema de )usticia, Sa la Civil; Sentendas del 6 de juliode 2007, EXpediente 00058 y 1° de vimientos inflacionarios y con una mayor posibï~n~ ':Jvers~o~ se~~ ra, menos afectable por los mo-
diciembre de 2008, Expediente 00015. ' ' el campradar pague en exceso por el inmuebll I a e va O~lzaclon; por consiguiente, aun cuando
recuper~r el mayor valor del precio que ha e, ~e s'fone qu_e con el trascurso del'tiempo puede
(192) Carte Suprema de justicia, Sala Civil, Sentencia de la Tereera Cámara Civil de la Carte de Casación, del preciO de la compraventa, está más ex t:S~~ aoÎ n cambl~, el v~nde?or que recibe el dinera
del4 de juliode 1968, citada por Ghestin y Desché, ob. cit., numero 432. moneda y de consiguiente colocado en unappo ... os ,efedctos mfl~clonanos que gravitan sobre la
SICion mas esventajosa".
consideración el Código Civil francés solo consagra la lesión enorme a favor del vendeclor y
no a favor del comprador. comerciales, de conformidad con el artlculo 13 de I
por la entidad estatal puede en dertos casos a Ley BdO de 1993, y el precio que se fija
. no correspon er al valor comercial;
Ahora bien para determinar si hay lesión es neeesario comparar dos elementos: el precio
que se paga y el justo valor de la cosa. · · · En principio el justo precio de la cosa se deb . . . . . . .
en la fecha en que el mismo se perfeccione sin. e ~Jrar,al momento del contrato, esto es,
Sefialala Carte Suprema de justicia .que el illsto precio de la cosadel·qu~.habla la ley e? tos posteriores. · que aya ugar atomar en cuent;;~ ineremen,
el comdn o corriente en ellugar donde está el bien y en el tiempo de Ja celebració,n del con-
trato095l. Para determinar el justo va lor de la cosa es n~cesario tornar en cuenta todps los ele~ Cuando la venta está sujeta a condición sus . . . . .
mentos que influirlan en el valor comercial de la cosa, induyendo los accesorios. Para este tomarse en cuenta el valor de la cosa a la fi hp~n~Jva, una vez cumphda la cöndición debe
va de la condición<2ool. ·. ec a e cantrato por razón del efecto retroacti-
propósito se toman los bienes muebles que se consideran coma inmuebles, coma parte de la
cosa y no separados,.y los accesorios, esto es los frutos pendientes. Asf mismo,.se tom,an en
. Sin embargo, un' problema partict.llar . I . . . , . . .
consideración los problemas què puede afrontar el campraelor del,qie~, cqinq por ejemplo, la una promesa de venta. . : ' . ·' se p antea cuand~ el cantrato está :Precedido por
necesidad de iniciar un procesode lanzamiento para abtener la restitución del bien<196l, pero ' - ' ' ' .. ('", '
no se deben tornar en cuenta circunstancias que en razón de la situación personaf del com- . . . P~ra algunos autores, en es tos ca~ os no ~abe la I . , .· .. ' .. .• .. '' .. ' i.. ,.
prador pueden hacer más apreciable el bien, coma, por ejemplo, el hecho de que allf habita- ta es Simplemen te el cumplimiento de . . .esJon~norme, porque el cantrato de ven-
ron familiares del mismo. Si la venta es cori pacto,de retroventa debe analizarse este para de-· trata en el fondode un pago Com' o ..un contirato anterior-:-:-una promesa-, y p~~ ~Uo se
term inar, si desde una perspectiva comercial, implica o no un menor valor. · · - 1 · ·· qwera que a ley no prevé la 1 · '
sena an que no es posible rescindir esta cla .d esJon enorme para el pago,
. . ,· . se e contratqs de compraventa. .
Deotra parte; hay que tornar en'cuenta el precio que paga el comprador, locual iricluye . la Carte ha sostènido lina posiciÓn dlsii~ta Eli h - .
no solo la suma de dinera que Ie entregue al vendedor sino to,dos aquellos compromisos de
carácter patrimonia! que èl mismo adquiera por razón dèl cantrato y què favorecèn al ven" de una promèsa. ·
r
°,
.
que no !Jrocedla la rescisión por lesiÓrï en~rme .i • -~ senafado gue fa fey no estableéió
' . .
·· ·.. ..·.•- cuan a comprav~nta estuviese precedida
•.
dedor.'!Àsf, por ejemplo, cuando se obligaà canceliu una suma de dihero aun tercero. Asf
lo reconoció la Corte'Suprema de'justicia en Sentencia del22 de növiembre de 1965<197l; De .. Sinemb~rgo, co~sideró Cort~qu~
la para de . ;..~ . . . ,
este modo al precio se agrega el monto d€dos impliestos at~asädos debido's pör ·el inmue- tomarse en cbnsideracio'n la fiecha 'd.I. . . t~rmmar,~l.Justo valorde la_ cosa no puede
e a compraventa · · ·
ple y que el campradar se ve obligado a pagar por el vendedor, pues .es una contrapresta- ta la fecha de la promesa<2on; ..• . smo que es neeesario tornar en cuen-
ción que el vendeclor rec:ibe. No se incluyen coma parte del. precio aquellas sumas que no
favorecen aL vendedor, pero a las cuales está obligado el comprador. Por ejemplo, lqs gas~ En efecto, si se tuviera en cuenta el valor de I . . ·. . . .
tos y derechos de registro. · · der que af momentode la promes~ ho htib· d a c~~a ~I tJempode la venta podrîa suce-
la venta. Tornar en cuenta el vafor af . . Jera. deselqwhbr.Jo, peroio bubiera ahriómènto de
Por otra parte, puede suceder que el precio que se paga incluya la contrapr'estación à h d momento e a venta permiti , .. . ·.
v~~ arse e unacircunsti}ncia po~terior al cantrato d na a un ~ontra~ante apro-
otras obligaciones del vendedor: A ello se refirió la Carte Suprema de justicia en Sentencia clplo de fa fuerza obligatoria de l~s contrai~s!20i) E.e prqmesa( lo ~~al ~s VlOlatopa del prin-
de1.6 de febrera de 1936°98l. En tal caso.debe determinarse cuál es realmente el precio que carse la tearia de la imprevisión cuando f ... ,n este punto cabna dJscutir sipuede apli-
se paga por el inmueble. fa promesa y la fecha de la venta uede :a~:naCJon en ~1, vafor de !a cosa entre la fecha de
cambio de vafor deriva de circunsfancias im r I~ prest~cJon e~:esivamente onerosa y dicho
Por otra parte, el hecho de que en dertos contratos celebrados por entidades estatales el .... . . . prev1stas e lmprev1s1bles. , . . ·
legislador establezca unos criterios para 9eterminar el. precio, no significa que se excluya las ~Que la venta no se haya hecho por ministerio de la justicia ., . . ,
reglas de la lesión enorme<199l, pues a los contratos estatales se les aplican las.reglas civiles y
EnJercer lugar, se requiere que fa venta no haya sido hecha por m· ·. t . d I . ·' ... :.
. . i. • · ·· - -- , mJs en9_, e ajustJCJa.
(195) Carte Suprema de Justicia, Sa la Övil, Seritencia del17 de junió'de 1960, é:J., tomo XCII, pp. 948
y~ . . . .. . (200) tylazeaud, M·a~eaud y Tune, op' cit 158· M I . . . . . ' .. ·•.
(196) Asf, seiiala Mazeaud,ob. cit., pp.158'y 1S9: q~e un iryll)l!eble ocupado tiene un pr~do inferior a un Parfs, Dalloz, 1976, p. 450. · .,, p. · .:.. a aune,,Phjhppe, V~nte. Recueil Dal/oz. Droil civá;
inmueble libre, ello aun·q~e quien compra se'a el arreridatario, porqti_e·en todo caso_el negocio se (201)
Corte Suprema dejusticia, Sala Civil, Séntenciá def2o de ·. • . .r .' ' • ,
ha hecho sobre un bien ocupadó: . . . . . . ' pp. 302-324, que reitera anteriores como la de j'ulio 23 da~osto de 1985, G.)., tomo'CLXXX, No'2419,
(197) Corte Suprema de justicia, Sala Civil, G.j., tomoCXIII~CXIV, N°,2478-2279, pp. 174-193,... p. 45. e 969, G.)., tomo CXXXI, Nos. 2314-2316,
(202)
(198) Corte Suprerria de justicia, Sala Civil, G.j., tomo XLIII, N° 1905-1906; pp. 271-285. · Cua.~do la promesa es unilateral, el precio deberfa a r .
(199) Ver por ejemplo Sentencia del17 dejulio de 2006. opcJOn. Es lo que dice la jurisprudencia francesa y dip ecJar~e e~ ell momento en el que se ejeri:e la
Mazeaud, Mazeaud Y:Tunc, op.cit., p. 158;•.. sponee artJeu o 1675 del Código Givil francés.
lnicialmente, el Código Civil exclufa las ventas que se hubieran hecho en publica subas- . Finafmente,.la jurisprudencia ha acfarado ue la re I . .
ta, pero posteriormente se refirió a las ventas hechas por ministerio de la justicia. tas que hace un juez en cumplimiento d q g a que se anahza no mcluye las ven-
debe observar que en la venta por minis~e~~ ~onltr~to ?~ promesa .anterior2os\ A tal efecto se
Esta reforma buscaba incluir a la expropiación dentra de las operacianes que no padfan pra?or y el vendedor, pues resulta del procedi~· a JUStlcla,. el pre,clo no _es fijado por el com-
rescindirse por lesión enorme, pero realmente era innecesaria porque.la expropiación.nó es t~ano, en la venta que se celebrá or un . lento ~re~Jsto en _la ley procesal.. Por èl con-
técnicamente una venta!203l.
sulta del áéuerdo de las partes al~e!ebra~ul~zp~~~~:;hmlen~o de una promesa; el P~7~io re~
Cuando la venta, es hecha por ministerio de la justicia no procede la lesión enorme por- ~La venta no debe;ser aleatorfa ·.
que existen meeanismos para determinar el. 'precio, además, se busca evitar entrabar los
procesos judiciales y dar estabilidad a las ventas celebradas a través de los mi smos; Tampoco cabe la ac~iól) re,sCisoria re?pedtp.de f~s ~entasafeatöriäs.
En este punto cabe preguntarse si debe entenderse que la venta que se hace por minis- Esta _:xcepción no se encuentraconsagrada. or el C ;d. . . . .
terio de la justicia es solo aquella que se a forzada por orden judicia I (venta de bienes en. un mente s~nalad~ flOr fa jurisprudencia!206l.la mis~a se f~~dlgo S'v'h pero ha SJ?o tradicional-
proceso ejecutivo) o si lo son también aquellas que el juez autoriza. En efecto, si bien en am- una equJya,lencla entre las prestacionès è •(. . crd ; - .·. en. que noes poslble establecer
bos casosel juez participa dealgun modo en la operaeión de venta, la: forma como una y de ganani::ia o pérdid_a ·y p-. o_ rqu:e··.·. af ce·febnr a llle I a ~~ ql ~e exJste un, alea, una conting'è_nc_ ia
d ' ·· .. . '· . .-.!. arunaventaaeato · · · '· · · . . . . :·
otra se realiza puede ser tofalmente distintás. Las ventas forzádas se hacen en principiö a trago e de~eqUJIJbnopor razónde dichà alea. . '· ' .c. • , . na se acepta que ~xls~eunlpes-
vés de un remate, para lo cual previamente se ha·detèrminado el valor base, yel preeio final
! - j : " : ~ i ' ' i ' ' '
resulta de las posturas que se presenten. Cuando es una venta vóluntaria; el juez piJede sim: Es el caso, por ejernpio, de la venta de la nuda . ->d • - . " -. .
plemente autorizar la op~ración, pero J10fijael mismo las condicione,s.~i ellas son determi- que fa duración del usufructo depende de fa vida•~r~ple ad con ~eserva de usufructo,porc
cantrato de compraventa de el usufructo d I e usufructuano. lguaf acontece con el
nada:s a través deun procesode puja; Desde este punto de vista se obserya que cuando se
propiedad q~f bi en. En èstos casos; al mo~~~~/ e vend~d?r se reserva de por vida la nuda
hace una venta pór ministerlo de Ià: ji.Jsticia; ello quieie decir que ès lajustida I~ que. hace la
narse la equiv_alencia de las pre~tacJ·a·_-nes. i I ~e celebrarse el cantrato no puede determ_ i-
,. •
venta. Este es el caso del remate judicia!. Pero cuando el juez simplemente aütoriza la opera- t d ·, . . . . , pues a muerte del usuf t · ·• ·· ·• . · -
ción, el mismo no realizalaventa p()rlo que no podrfa sp,stenerse que la, yenta,es porminis- ecer e man_ eraproxJm_ a o leiana en re·l·a·.,. ,. ·r ,, '.,. - • . , ruc uano, que pued_e aeon-
I bI . .. . . .. . CJon con a ce ebraCJon del t. . d, .
a aa_nza a uno u otrO fado Por tant . I ... ,-. ;.. ·· .
1 . i
'.·. .. con rato, pue e inclinar
teriosuyo.Ade,más, çomo ya.s,e dijo; cu.ando I~ venta es en remate judicia!, para déterminar
el precio del bien se partede un avaluo y las posturas que se hagan, lo que no ocurre~n .las tlempo del contràtof207!.
te
~omo fa muerte def Usufruet~ario; no ~eS I g~n,?n~Ja depende de un_heèho indeterminado,
' c;_ . , p de )UStlpreclar eJ vaJor•de la nvda propie9ad al
ventas con simple autorización judicia!. · ·
Por consiguiente, e~ los.caso~ desim(JI~ autor!~acio~ judicia! ~o",~e;;xcluirfala"posibili; No i~~orta que através delas tablas de
l'd . · .. . . . '· ·
porque dichas tablas simplemente contienen :~rta. I_. ad sedueda caf~ufar fa vida probable,
dad de pedir la rescisiónde laöpera,ción por !esiónenorme., , .. . .. . , caso concreto, fa situación puede ser totafme11t~~CJ.ones e promedlos, por fo cuaf en un
Es claro quelas ventas hechás en un rriàrtillo particulài-' püedèn ser rescindidas po~ Ie" mentees afeatorio. . ·', , e Jstmta por lo que el cantrato individuaf-
sión enorme'. · · ·· ·· · ' · · ·.
.. Sin embargo, !;;~doctrina france~a ha\idiertid ' . . . . • :
lgualmente cabe preguntarse si estaregla se aplica a las ventas que realizan los funcio- tomando en cuenta 'la ~orma com.. o pu :d. . . , lo que exJst~ncas.os. lfmites en los ·cuafes
.. . · , e a actuar e alea 'd ·· · · '
narios de jurisdicción coactiva. A este respecto es importante sefiala'r que se puede discutir si un deseqUJhbn() que justifica que se aplique la e .. t ..·' eds efy,fe~~e que .entodo caso existe
. . . . .. . x1s enc1a e a es1on<2oaJ
el funcionario de jurisdicción coactiva actua como autoridad administrativa o autoridad judi-
cia!. Sobre ello ha habido controversia!204l. · · · · · ·
, . Es el caso, por ejernpfo, de la venta con reserva d~ . fr .. . . .
VICtJma de una enfermedad terminal y 11 . usu ucto cuando el usufructuario ès
A la luz del Códigö Civil debe concluirse que ià venta por jurisdicción cciactivá debe te- p~sible estabfecer la duración máximap;~ee t ~e~e
exJste o no una fesión. , . ..
0
roco
tiempo de .Yi?a, caso en el cual es
en ra e usufructo y de afh derivar si realmente
ner el mismo tratamiento que la hecha por ministerio de la justicia, pues la razón que justifica
que no exista posibilidad de rescindir las ventas hechas con la intervención de un funcionario :':f'
judicia! existe también en las ventas hechas por un funcionario que posea jurisdicdón çoaêti- ''.
va. En èfecto, se trata de una venta por el sistema de mèjor postor 'quèsè reàliza por hna' au- (205) Tribunal de Manizales, S~ntencia 3 decabril d • . . . , . '.
toridad publica y, que tiene como propósito~agar una obligación:. · · de agosto de 1985. e 1984, cuyo recurso de casación fue decidido el 20
(206) Corte Suprema de Justicia, Sentendas del17 de a
de abri! de 1980 y 15 de marzode 1965, tomo 111osto7~e 1933, G.j., No 1895, tomo XLII, p. 501; 23
(207) Corte Suprema de Justicia Sal c ·1 s . ' p. · ·· ·
(203) Gómez Estrada, ob. cit., p. 153. P· 127· · ·. ' a lVI •. entencJa del18 de agosto de 1987 G J. t
, . ,, . .
CLX
' .., omo · XXVIII,
(204) Carte Constitucional, ver la exposición de las diferentes posiciones·erï la Sentencia C-666 de 2000. (208) Ghestin y Desché, Traité des c~ntrats. La vente, op. cit., p. 4i6.:
la ~osa, no es posible pedir que se res~inda I

Esta regla se funda, segun algunos én el hecho de ..
qu: SJ el campradar no puede restituir
Durante mucho tiempo la jurisprudencia colombiana consideró que el cantrato de venta satJsfactoria si se ti ene en cuenta que en ~ contrato. S!n embargo,· esta explicación no es
de derechos hereditarios era aleatorio y por ello no cabfa la rescisión. puede pedir la restitución del e uivalent:uc o~ casos analogos, el Código Civil prevé que se
d~i
Sip embargo, a partir fallÓ del3 deagosto de 1954(2091 , la Carte admitió quei~~enta
de ta en el art955 C.C~). Realmenie_·ra 'expl.. (p~~ eJemplf~l ~s el ;~as? de la reivind_icación previs-
I . . .. ·.· . JCaCJon se re 1ere mas b1en al d · d · · ..,
derechos hereditarios no siempre es aleatoria, pues puede ser un cóntrato .corunutativo. A tal e .comerCIO··Jlirfdico
· · y· .p.. or elfo
. Jncfu'ye· ·n· o•so
' . f' . • . ..·de p'rd"d
. ...f''"
eseo· ·• e evJta_
: r afe_
.. , C
__ tar
caso~en que la cosa se ha perdido j '(f . ':•1o ..os• eventos . .e • I a J~Jca Sin() tambJen los
lesióri 'enorme noafecta à tèrêeros. ~r~ Jcamente en poeier del c?mprador: De este modÖ, la .
efecto precisó que será conmutativo si al tiempo del contratoeran conoeidas las fuerzas de la
herencia, lo cual ocurre muy especialmente después de la facción del inventario. También se
deben conocer los copartfcipes. Esta tesis fue reiterada el29 de abri! de 1964 al precisar que
ella se aplica a la cesión por el cónyugesobr~yiviente de su derecho vinculado a cierto inmue- En t:orf~parecediffcil que un bi en inmueble se ierd f . . . . .:
de ocurnr tanto respecto de un predia mral ue .. p . a. 'sJcamente, Sin ~mb~rgo, ello pue-
t . ! q, .~e pierde por un desastré natura! coino de
ble de la sociedad conyugal ilfquida, en ratóh dè'ser tambiéh uná comunidad universal(21m.
un predia urbano por ejemplo u
napar ~mento que se pierde ffsicamenté por un ierremoto.
.Esta tesis fuesostenid{énSentenciasdel22 defebrer~ de 1967,19 de abri! d~)971,23
. ' '. • t;_ ' • I
d,e àbril de 1980,29 denoviembre de1999 y ~1 èiiero de 200~: Ademá~, en Septenda g~l20 .· Puede. haber, además, "pérdidas jurfdicas;; Elf~, ... ,,,;r!''::· c '· ··
dè mayo~ ~e 2003, la Carte SUprema. dè justici~ precisóque la vent~ no s~lo èra co~m~tatiyá dor ha enajenado a su turno el bien a .u t . nor~almente ocurre cu;;~ndo.el campra-
A, . . .. . n ereera pero Jgualmente d hb
en el èi:J.sö meneionado en 1954, sinó también enotr6s teniend() en c_uenta los antecedentes SI por eJemplo~ en Sentenciadel 9 de octubre de 1953 I . pu~ e a er.ot.r~s casos:
y las circunstancias en que se celebre el contrato:lo importante ha dièho la Cortê es que las dero que se habJá perdido un bien que habfa s"d , d ~ . ~d· aCorte Suprema de justJcla consi-
partes hayan adquirido certeza sobre el resultado económico de sus obligaciones -indepen-
10
malo habfadestinado a una vfa publica, pues setrata
a, qbuma deun?por~~_municipib,cuandoèl_
bJen de · . 'bi". ,, . . . m_ is-
•
dientemente del carácter de pérdida o ganancia/ aspecto que resulta meramente subjetivo~. con tra,ba fuera del comerciojurfdicotmJ. ; . yso pu J~Ojuese en-
import~~tedestaèàr qu~'la ~ent~
Es de una cosa here·~itariá
no ès enprincipiq u~'c~ntra Es pertinente precisar que para efectos de deter . . . . . • . . .. , .
to aleatorio. Asf, en Sentenciél del27 de agostod~J9_68 enrelación con la yentà ge una cuota venta del bi en debe examina:rse la situación a la(~ ~mar si pr?~:de ~~ rescJsJon o no por la
en un bien hereditario, senaló la Carte que la misnia no era aieatoria, porque enmida variarfa, de·la demanda, pues si l.a venta es Ffosterior ello eç t adde' la notJfJ~acJon del auto admisorio
el régimenjurîdico del cantrato laèircunst~n,ciadë que el dèrèchq pro indivisó en el inmue-
. . ·.. ' no en na por que afectar al demàndante
ble aludido no les fuese por óiàlquier eventuatidàd adjudicadó eri !a partición de la liërençiél . , En Sentencia del12 de enero de 20.07 à:. .
1·.· • , ., • , . . ~
a los vendedores 0 a la campradara en SU lugar y que là tràdlèión del mismo nechápor aquè~ cJso que .Tn principio procèdè la rèscisión p x~ ... ?191) taç:ort~ Suprema de justicia pre-
Hos a esta se tornase ineficaz, porque eso apenas querrfa decir, que la verita cjuedó sometida l~cora. Sip embargo, en èlêaso.concretoenc~nt~~~o:eenorme .de ~aventa de. u~ terrèno al
a la implfcita condición resolutoria de que el derecho en el inmueble no les fuera ,adjudicado p1edad cole_ctiva y no enaJ· ehable in .: .. b-. . · • .q ~I pred1o vmo a const1twrse1 en pro-
;orporo à un res~uardo indfgenä, lo que im ~dirî 1 0 . ,1 •, .•. m ar~~-- e, pues se iri-
, 1. • . ' a11ena 1e 1mprescnptible e ine 'b bi ·' · •
al tenor de là dispuesto en el artfculo 1401 del Código Civil, en cuya virtud eL cantrato que-
darfa reducido a la venta de cosa ajena, válida aun como tftulo al tenoLde lo dispuesto en el ?e compr;1ventà. · · . · · P ·. a .a:. e~ araCJon de rescJsJon del contrafo
artfculo 1871 ibfdem, en armonfa con el anteriormente citado. Agregó la Carte que eLnegocio ·,;! .<!
. Peroagregó la Corte que ·etlo" no ·. d" I •I• c . • . , . '. . > ··. '
vil, esto es "completarel-justo precio ~~~~ -~ a ~-t~rdnatJva de! ~rtJculo 1948 del Códigó Ci-
aleatorio supone per se una contingencia de ganancia o pérdida, .de rnodo que en ocurrien-
do la ultima, el contratante riotendrfa riada gue réclamár por habereritrado esa: pérdidà en el .' ' , .... . .. e u~cJon e una decJma parte [.. J', errespèciál:
equivalente de su prop ia prestación. En cambio, én la' venta condlcionàl; comö en la de cosa
~~sise recuerda que la iricorporación al res ~ d f . . . . . . ..
ajena, si se produce el evento resolutörio, esä resolución da a las partês el derècho a ser res- tificación personal del auto•admisorio de ~ ~: o ue reahzada con p~sterio~idad a la no-
tituidas al estado anterior, con .las indemnizaciones del caso a que .hubiere lugar. con pleno conocimiento de la existencia n;n.da, esto es fue una medJda adoptada
cobijada por los efectos de la relacJ·o'n . ,Ycl.con ICJones .de esta controversia, al quedar
_:_[a pérdida delbien
bado, .no alcanza
. a constituir un obstác"l
JUrl 1ca procesal que à t 1 d
u 0 ....
msa r··va bie.para ~ e.a. ~mentese
.· 'la ,decJsJon"
,
·. · habJa
· tra-
De otra parte, para gue proceda la acción rescisoria por lesión enorme es neeesario que
el bien no se haya perdido material o jurfdicamente en poder del comprador. . . Vale la pena seRàlar que en S~nte~cia d~l ia
d . . ·• ' ,.
tJcia negó la rescisión deotra compr'a.'ve. nt'a' · d 'teenerode 2007, .fa ,corte Suprema deJ_us-
· 'd' e un errennque fue · d. · · · ·
De conformidad con el artfculo 1951 del Código Civil, perdida la cosa en poder del com- o m Jgena, pör cuanto dicha incor~orà . , ...... , . . ~ncorpora o a un resguar-
prador, no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato. dterioridad a la demanda de rescis"Jo'nppo' c!Jo~ _,mphco una enaJenacJón que sè realizó cö'n an-
r es1on enorme. . . .
(209) Carte Suprema de justicia, Sala deCasaeión Civil, Sentenciadel 3.de agosto de-1954, op. cit.
(210) Corte Suprema de justicia, Sala Civil, G.J., tomo CVII, p. 114. lgualmente, G.J., tomo CXXXVIII, (211) Carte Suprema de Justicia, Sa la Civil, G.j., tomo LXXVI , N• ·2135., PP· 557-562 ..
p. 261. . . ' .·

Finalmente, en Sentencia del6 de juliode 1977, la Corte•senaló que cuando se habfa
enajenado parcialmente la cos a, praeede la rescisión pardal del centrato en la parte en que Sin _embargo, en Sentencia de121 de se tiembr ,
no se haya enajenado. .: no para J~tent~r la acción rescisoria por lesi/n enor e de 2002, la ~orte sostuvo que el térmi-
Corte queel terminode i:àducidad sè cara{.;. me es de caducJdad. Atal efecto senaló la
- .De 'es te m~do en c~so de pérdida jurfdica por raz<)n dÈi la ~najenación del biel{ !)Ö pro~ !a leypara ejercitar un derecho o una aéci2n~nza porqu~ ~sunplazo objetivóquê éstablece
cede larescisión del contrato, pero èl Código Civil prevé una solucion distint(lque consiste ~~phca presumir el abandono del derech ·- ylbusca_ ~ar. certeza jurfdica. Dicho término no
en que_s, se ha vendido la co.sa por más de lo que habfa pagado por èlla, el primer vendeclor nor concluyó que èl-térrnind establecido p~r~ e_. 8~~phmJ~~t? de la óbligacióri. Por lo ante-
podrá redámar este exèf~so, pero solo hasta concurnincia deljusto valor de la cosà, con d~7 me es de caducidad; ...-- . pe Ir a rescrsJon del cantrato por lesión enor-
ducción de una décima parte. - · ·· '' ·· ·· ~ . :. l
- -. Por otra parte, en cua-~to al ~unto d~ -: ; :" . • . . "

· Esta regla se justifiq en la medida en que ampara al tercer6, p~ro al mismo tiempo evi- fecha de celebración•del cantrato ero sya~tJda del tér~mo, el mismo será normalmente la
ta que el ccimprador se aproveche del cor\trat? lesivo. · , · · · zo solo puede contarse desde el ~tmen·t J es e estaba SUJeto a condición suspensiva el pla
de ese 0 en que se cumplió la d' · , ' - "
Cabe preguntarse qué tratamiento debe darse al caso en el cual el bien se pierde ffsica- momento comienzan a existir los-dereehos - I bi' .. con ICJon, pues solo a partir
mente, pero el dueno del· mismo recibe una indemnización cuyo monto supera el va lor del . ---- - y as o JgacJones derivadas del cóntrato.
precio de compra. 0 cuando el bien esexprópiado y el comprador recibe una indemnización. -Renuncta a la acción restisoria por lesióh -. -
·. ~~ .·
Enestos casos exist~-:unvado legal que deb~rfa llenar~e con la~ propias normas dè_ Îa Ie- . __El artlc~l~ 1950 del Código CiviJ establece . . . . :, > ' ..
sión enorme; En efec~o,desde el punto de ,v~~ta patrimqnial esta hipótesis es semejante a lq acCJon resCis.oria por lesión·enorme; no'vàldrá te~~ seles~~ular~ que no podrá intentarse la
que se presenta cliando se vendeel bien por un valor superior de aquelpor el c4al_ s~ çompró. expresare la 'mtención de donar el exceso est - ~,es J~u acJon y ;I porparte del vendedor se
Aplicando la misma regla en este caso deberfa aceptarse que casos de destrucción de la cosa , - . . . - . .• , . . •i .-, a causu asetendra porno escrita.. .: .
y pago de una indemnización por un valor superior al precio pagado o en caso de expropia- . E~tanormasurgióparaevitarlosab' ·•· . -, .. - ., •· •: .• ·: .. : . --- ' .,':
ción y pago de una indemnización que igualmente supere dicho monto, el vendedordebeda nacJmJento, pues. se, volyió. una dá~sula ~~o~sii/~ se presen~aron ef1l~ ~dad ~edia }' e~- ê! R~~
enorme o la mamfestación de. dpnar el exè ·-, ·-· _.lq. renunCia a la é}CCJon resCisoria por lesión
poder abtener la diferencia entre el valor por el cual_vendió el bien y el valorde la inderilni- . . .. . . _ eso .. ,, ..
zación, en todo caso hasta completar el justo precio más una mitad. : , Ahora bie~, una de ~~s p~eg~ntas ..., b n \ ' ', .. .
, Ahqr~'bien, là clrcl!nstanciade,que la lesión enorme no ~f~cte a terc~ros puede generar rescisi?n por lesión enorrrie implica qJ~:,C~ó et orml11arse es si _la p~o.hibición de renunciar a la
el riesgo- de operacianes pára defraudar la ley. Por ello en una decisión divi'dida del 23 de fe 7 el COnJunta del ordenamiento se coricluye qJC ,~a~o np ~~p.ueda ratJflcar. Si setoma en êuenta
brero de-1981, la' Corte Suprema senaló queelprindpio de que nosepuede rescindirlavènta te c?~ ~el mismp: _En efecto, _en materia de nulida lmpos~ rhdad de ratif!car no sèrfa congrueri-
cuando el comprador la ha enajenadoa untercero, flOSe aplicá cuando.se actua de mala fe, rescJsJon por lesJon enorme, el Código Civil . ri d tatJva, que es la fJ~ura más próxima a la
pues nadiè puede lesionar clerèchos ajenos corfscie-nteniènte, lo que se expresa 'en ei ad(l.gip daden el cantrato en el artlculo 15l6 P, v? e e~ectos la ren\JnCJa a la acción de nuli-
"fraus omnia corrumpit". En el caso concreto, el comprador enajenó el bien cuando'ya figu- o cantrato en los artfculos 1752 y sigui:O~:~.•a mrsmo tJempo permite la ratificación del acto
raba inscrita en el Registro de lnstrumentos, Publicos la demanda por la que se, habfa iniciado
una acción rescisoria, pero aun no habfa sido notificado del auto admisorio de la dem(lnda. .Por consiguiente, en principio se debe con I . , . -. . . ... .
Dicha inscripción fue cancelada posteriormente. Es importante destacar que en este caso lo el mJsmo_ cantrato que está afectado de Ie . , .. c wr que el hecho que la ley. prohlba ·que en
quiere d · d -·· SJon enorme se renun · 1 ·, ·
que analizó la Corte fue la buena o mala fe delcampradar que habfa procedido a vender el . . ecrr que espués no pueda ratificars I CJe a a aceJon rescisoria, .no
condJcJones es ello posible. . e e contrato. la preguntaque surge es en qué
bien, a sabiendas de que habfa sido demandado. Por ello el compradorque habfa enajenado
el bien se vela sujeto a la acción rescisoria, . · ·' · ~or:no la ~~~ión enor~-e b~sca ase ~~ar I . .. ·. . . - ,: . , .. •
-El término p~ra i~t~ntar !a'àcción r~sci~pria- nuncJa solo es posible cuando se com feta ele r:~~rhbrro de los con;~atps, para algunos la r~
embargo, cabe observar que en tal cafo más p Jo, porque.solo, asJ desaparece la le?iÓn. Sin
De conforfTlidad con el artfculo 1954 del. Código Civilla acción rescisoria debe intentar- desaparece la lesión .Y por ello no hay.lugar ~~~u na rel nunc~~ lo qu~ se podrla afirmar es que
se en un término de cuàtro anos desde la fecha del éohtrato. r. · ·
).
. . . .' , .. - - m entar a_ aceJon resCJsorià. , --.
- Por ello otros se indinan por otr~ fórmula· ' ·•i . . - . , • : . c .• •, • : ,
En Sentencia del22 de septiembre de'1955!2121, la Corte Supremade justicia senàló que supu.est? de que el vendedor,enajena su bien. ~nel fondo elcaso tlplco de lesión partedel
este término es de prescripción y por ello no puede declararse de oficio;
c?_nsJgur~nte: su consentimiento no eslib~e. p:r
~I me~os .va lor porque n;quiere di nero, por
CJOn rescrsona por fesión enorme cuando el mis~ Oh e_ C~n~ratante podra renuncia.r a la ac-
~0 :e.encuentra en la situación que lo colacab o I a reCJb~do el precio, pues en tal evento
(212) Corte Suprema de )usticia, Sala Civil, G.j., tomo LXXXi del22 de septiembrede 1955, p. •150.
eCJdJr libremente. lgual ocurre cuando el a en a necesJdad de vender y por ello puede
que requerfa y que lo llevó a contratar en cocnomd.r:ador,ya.se encuentra en posesión del bien
JCJOnes es1vas. : .
Por su. parte la Corte Suprema de Justicia ha adoptado tesis diversas.

. . de noviembre de 1954. ,
'b' , que asJ como la renunda de t d h
En Sentencia del30 de noviembre de 1954<ml, !a Corte.Supre~a dejusticia sefialóquEl o ICe par~ que posteriormente se done el e d ~s a pue .e acerse después, "no hay
el hecho de no estar permitida la ren\]~cia no significa que n.o pyeda, ratificarsel~ venta, porlas donaCJones"l214l. xceso, es e luego con sujeéión, a las reglas de
que la renuncia que ,se prohfbe es laqu~ se _hace al celebrarsE;,~I contr,ato.,f.\gregó la' Corte
q11e la renuncia posterior, para que sea válid.a, debe ser he<:;ha desaparecidas. ya las <;ircun,s- -La lesión enorme y los contratos estatales .
tandas que engendraron la lesión, porque de otro modo, llámese renunda,.llámese ratific<h .·. Otrop~ntoquesehadisc~tidbt~ad' · · 1 · •• · ·.. "' .
dón, el acto quedarfa vidado como vidado quedó el contrato. En el caso concreto advirtió la tratos estatales. A la luz de la legislac·; IC:Io_na mentees SI la lesjón enorme cabe en.los con-
Corte Suprema de justida que una ratificación que se hace con,base en un- reajuste del pre- a:tfculo 13 de la Ley 8Ö de 19in dis Ion vJgente ~s claro que lq. misma procede. En.efecto el
do, para abtener con el primitivo una sutna que no.alcanza a redimir la venta del vjdo de la Clones civiles y cornerdales, sáivo la~~~~~ue los contratosestat~lesse sujetan aÎas.disp~si-
lesión, esto es, que no llega a la mitad del justo precio del inmueble, se considera inválida. A , . . .. ·.·. . . . . asque,cof)sagra la:mlsma ley., . . ..
tal efecto, la _Corte serefirió a Planiol, Ripert y Hamel. De este modo, salvo qu~la: lesiórl' .. : ... _ . . . . · . ·. ·
de la ley 80 dè 1993, lo.qÜe;no ocu~re ~:~~me sef ~ncompatJble: ~()n losp'ri~cipids o reglas
En Sentenda del14 de febrera de 2006, la Corte Suprema de justida predsólas drcuns- tratos estatales. · •· '· . ' . co~c, :UJr~e q~ela m1s.~a es aplitab(e a los -~on~
tandas en que debe producirse la renunda y aclaró que si la causa para no aceptar la renun-
da en el cantrato mismo radica en que en ese momento el contratanteperjudicado se encuen- . , Tn tal se~tidola Carte Suprema de)u'stida ha ;..· I ·.. . . , , ;, ,. . .. : '· •
tra influido por las circunstandas persanales que lo llevaron ·a negodar de la manera en ·que y~respecto de las entidadespublicas {Sent. de19 ~enda.a?? que falesJon enörmenOse èxclu-
lo hizo, no estaria en consonancia con ·ese prindpio el que se aceptàra la aludida manifesta- mJsmo, en Sentenda _del 15 de. .. .. d. ,.. . . e ICiembrede 1999· Exp No 5368)''A .,
't , marzo e 2001 de la 5 •, . . ' ·. . SI-
dón sin consideradón a si esas drcunstandas desaparederon o no, toda vez que de no ser rel ero que la lesióh enorme protede rèspe t' _d,_l ec~Jon tercerael Consejo de Estado•
0
c e os contratos estatales(21sJ " : , '
asf, ese factor intrfnseco que ellegisladór quiso proteger al prohibir la retiuncia eri el mismo
a
acto nó sè cumplirfa. Agregó la Corte dtando lá doctrina fràncesa que después"del cumpli-
-La lesión enorme y las ventas mercantiles .
miento del cantrato-luego del pago del precio en la coinpraverita de inmuèbles~,'èl con- Otro aspecto que en algtin momento se d' . " . ., '
tratante lesionado no se encuentra ya bajo la dependenda e~onómica del otro contratante; ventas mercanti les. El Código de Com . d lsc1utJo es SI la. JesJon enorme opera frente a las
este no dispone ya de medios de presión". En el caso concreto ~rlcàntró la Cortè Suprema de de ventas mercanti·1 es, pero el Código de
erCJo
C e 887 . d no permitf
. a 1a 1esJon
·, enorme respecto
Justida 'quecuando se rènundÓ yirsé hab~iredbido el predo. .· : • ' ·.· · : cosas, como los prindpios que ri en los c omercJo e 197.1 :no consagró dicha regla. Asf las
contratadón mercantil, en virtud ~el artfct.i~~t~~~s/f ~~~:c~o privado deben aplicarse a Ja
' J Jl. ' .
De' esta mariera, de acuerdo con la jurisprudenda actual de la Corte Suprema dejt.istida; que la lesión enorme es aplicable en la contr .t .. ; e o Jg~ de ~omercio; debe conduirse
es posible la renunda cuando ya se ha rèdbido el predo:- · · · · ~~Pf~ma de Justicia1216l. a aCJon mercanti I. As1lo ha reconoddo Ja Carte
Deotra parte, el Código Civil establece que si porpartedel vendeclor se estipula que.se -La lesión enorme y los procesos concursales
dona el exceso se ti ene la cláusula por no escrita. Esta regla merece dos observadones: la pri-
mera que solo se refiere a la situación en la cual se vende un bi en por m€!nOS de SU justo pre- . .lg~aJ~:nte se ha discutido si la existencia de . . .
do y no a la situación inversa. Es decir, que el Código Civil en esta regla partió de la base de de el eJerclclo de la acdón de rescisión En S t u~ ~olceso concordatario o concursal impi-
que la.resdsión solo operaba a favor del vendedor, cl.iando de acuerdo con el mismo código ?e de !
ma Justicia expresól217l que "la exist~nda ~: :ncJa e .9 agosto de 995, Ja Corte Supre-
puede operar en ambos sentidos. Como quiera que lo que hay es uri vacfo por uil error téc- ~1 bJen entrara a formar parte de la 11 d n proceso co~cordatano y el hècho de que
nico, y que dicha regla es un complemento de aquella que prohfbe renundar a la acdón res- mtentar la acción rescisoria èil el ent::::td
a' masa soncordatana no elimina la posibilidad de
dsoria,· la cual opera en tàdos los ca.sos, deoe interpretarse ql.ie igualmentè si él comprador complete el jüsto predo con deducdón ~eo que~S,' ~sta prospera, solo podrá sOiicitar que se
manifiesta do nar el· excèso rio vale Ökha 'estipuladón. · · ·· ·· cordato, el bien aón forme parte del patrimo~~~ def~a parte, salvo que, al tulminarel con-
>· ;
~o [...], podrá pedir la rescisión" Asimismo . el eudor, en cuyo caso, si se está a térmi-
Otra observadón importante consiste eineiialar que en materia de donadón lo que .. . , . . ... , SI e~ e acuerd~ ,concorda~ari,o se prevé la venta
la ley establece es que se ti ene por no escrita la dáusula por la cual se entiend~ donar el
èxceso. L~ ley nb seiiala que no es posible la donadón, la cualserá válida si se ha'ce' por se-
paradö y debe ser claro que no se hace simplemente è()mó un mecanismo para retiunciar a (214) Corte Suprema de Justicia, Salade Casación ·.. : . , . ·' • : . .
la acdón resdsoria. A tal efedo, la Corte Suprema dejustida exprésó èn Sentenda~dël 30 (215) La misma posición se expuso en C . d CivJI, G.]., t. LXXIX, pp. 174, 177 y 178
:· ; ' 250002326000200400516-01(371~~~eJo e Estado, Sentenciadel 28 de mayo de 2~15, Expediente
(216) Corte Su~rema de Justicia, Sa la de Casación Civil . ,. . . .
CXCIJ, N 2431, IJ sèmestrè 1988, pp. 303-309~ , Senten cl~ dell3 de dJcJembre de 1988, G.)., tomo
(213) Corte Suprema de justicia, Salade Casación Civil, del 30 de noviembre de 1954, tomo 79, p.177. (217) Carte Suprema de Justicia Sala d C ., . . - . •
1, pp. 333 y ss. , e asacJon CivJI, G:J., tomo CCXXXVIJ, IJ semestre de.1995, Vol.
., . les condiciones a las que es" Por otra parte, cabe preguntarse lcómo debe intentarse la acción cuando hay varios com-
del bi en el vendeclor puede intentar I~ ~won del caso, en rgua . .. ' . pradores o vendedores? A tal efecto es necesario, ·en primer lugar; distinguir dos hipótesis.
tablece el artfculo 1951.del Código Ctvrl.. . En efecto, aunque existim varlos compradores yvendedores, pueden realmentet=ixistir tantas
ventas como vendedores o compradores. En tal caso, como lo ha sefialado la Corte Suprema
_La lesión enorme Y el pago de Justiciat221 l, la acción puede ser ejercida por el respectivo comprador o vendedor, Elloocui
. e solo uede haber lesión una vez que se rrirá cuando, por ejemplo, se otorga una sola escritura publica en la que cada coproRietario \
Finalmente algunos autore~t21Bl, sostuvr~;~:q~e èl a~culo 1947 del Código Civil,alde- enajena independièntemente su ci.Jota parte por un precio détèrminado. Sin embárgo, cuan-
haya hechotradición. Lo antenor en la_me ue re~ibe el venéledor y paga el co~prador y a.l~ do se vende conjuntamente el bi eh por tod os sus copropiètarios,' o se compra cohjuntamente
finir allesión enorme, se re_fiere al precr? q_ nte sostuvieron que mientras el bren semantlre por varlos compradores,debeconcluirse.que hay un litiscoi')SOrcionecesario, p1,1es es eviden-
restitución'de la cosa vendrda. Por co~srg~~~ió~ Está concepción es discutible, porque la. r;Y te que no pJJede decidirse el fóndo dellitigio sin.o éstán presënûis todo~ aquellos que celebra-
ne en el patrimonia del vendedor, no ay . lmente ella exige para establecerla lesron ron el contrato, No pareceaceptable là tesis q~~·~istingu~ si laC()_~a esdjvisibi~.() no; porFJU.~
no contemplala regla que s~ propone yll~ que reder d:lritrato: Ädémás, nó parece razonable lo que realmente importa es si setrata o node un solo contrato.
. I . t va lor de la cosa a uempo . . . . ' ... ·--,
es determm~r e JUS O . . (I · ués poder sÓiicitar SU reSCISIOO. . · ' ...
exigir que se cumpla el cantrato para esp , , - Efectos de la acción rescisoria
6t219l la Corte Suprema de justidaex,p~eso ~~e sen a
el
En Sente!lcia d~l.18 de ~-ayo d~ 19.4 . ue" contratante. que. ha sufrido la lesr~n. cum-
I Si se'dan los supuestos ~xigido~ por la lèy y el juez prbnunci~'r~ réscisión, p~eder1 p~q
Uil natorio contrasentido ex'?'r prevrame~tetq t 'tneficaz e inválido para solo despl.1es de ese ducirse dos efectos: o bien èl demandaèlo permitè la rescisión, casoen el cuardeb~rárèstituir
. ·, e Ie mpone un con ra o . .., .. ., . . el inmueble y tendrá derecho a la restitucióri del precio, 0 irnpide la rèscisión hacierido sub~
pla con la obi rgacron qu . 1.. . 'I I d eého ä ejèrcitar la awon rescrscma. ' ,
cumplimiènto reconocerle.o confenr.~e. er . , .. . , sistir el cantrato a través del reajuste del precio.
- Naturaleza y caracterlsticas de la acción rescisoria. ., En efecto dispone ~ artfculo 1948 que el comprador contra quien sepronuncia I~ resci-
- . . . I unos la acción rescisoria por leston e~?rme ~s sión podrá, a, su arbitrio, conse.ntir en el.la o completar el justo precio con dédu~ción dé_ ~na
Es importante senalar que SI bren para a g d. justicia ha precisado que la accron rescr~ décima parte y el vendeclor en el mismo caso podrá, a su arbitrio, consentir en la rescisión o
'd d lativa la Corte Suprema e . . .. ,.
una forma de nu'l a re .'. .. d 'la nulidadt220l por las srgurentes razones. ' . : restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte.
soria por lesión enorme sedrstmgue. e. . . .. ,. , .. , . ;, . . . Preeisa la ley que no se deberán intereses o frutos sino desdela.fecha de la demanda, ni po~
. ·: , ... d:·; I ... da s'rn importar la suerte de la cosa, la rescrsro(l no, pues drá pedirse cosa aigu na en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato. '·
1. La nurIdad puede . ..
ser . .ec ara · ··
. .I . . ,dlcamente, ella no proce e.
d · .
si la cosa se ha perdrdo matena o JUn . . ,.·. . . . . . . .. ' . Para mayor claridad .es pertinent~ precisar lo que imponepagar esta regla. Por ejemplo,
2 Una vez decretada la rescisión, la misma puede evitarse reajustando el precr~; por el si se vendió un inmueble deunvalorde $1.0QO.millof1eS, y el precio q!l.e sepactó y pagó fue
. . I ul'rdad praeede aun cuando se ofrezca pagar. de $400 millones, si el comprador quiere mantener Ia venta;debe pagar la ~if~renciél has-
contrano a n , ta el justo precio, esto es, el valor de la cosa a la fecha de la venta disminuido en una déci-
d d do debe frutos desde que entro en po-
3. En la nulidad, en caso de ~al a fe, el e~ans: deben frutos des de la notificación del ma parte. Por consiguiente, en el caso que se examina el comprador debe pagar la diferen-
sesión, en táhto que en la leston enorme so o .. ·.' .. cia entre $400 y $900 millones, pues e.sta ultima cifra es el justd valorde la cosa disminuido
auto admisorio de la demanda. . en una décima parte. ,,
• ·. ' . . ad uirido derecho sobre el bien,lo que \JO
4. La nulidad afecta a ter~er~s que hu~resen
sucede con la acción rescrsona, pues e compra o ' .
d r que tiene que restituir la cosa debe
.
Por el contrario, si el.que sufre la lesión es el comprador, porque por ejerriplo compró
por $1.000 milianes un inmueble que solo tiene un valorde $400 millones, para mantener
el cantrato el vendeclor de.be restituir el excesadel precio sobre el justo.valor aur:nentado en
Purificarla· de hipotecas.
· . ·
· ··· . . · . , .. .
· ·. · ·
.• .·.
1 A este respecto una décima parte. De esta manera debe restituir la diferencia entre $440 millones, que es el
. '. . .. ' • ' :d· • I . ; , n rescisoria es rea1o persona .
La j'urisprudencia ha drscutr o SI a accro . d I cantrato por lesión enorme es persa- justo preeio aumenfado en una décima parte y, $1.000 millom!S.
l ·, para que se resem a e .
parece claro que a preteosrol n de e·Jercer contra el contratante. .
nal, en la medida en que so o se pue . . . . . ' .' Esta regla viene del Código Civil francés y se debe á'Napoleón, quien sefialaba que era
justo que se Ie reconociera una utilidad al contratante, porque de otra manera el mismo no
(218) Rodriguez Fonnegra, ob. cit., p: 1093. . , C .1 G j torn~ LX' No;.·.~032, 20~3, pp. 47B~485 ..
(219) Carte Suprema de justicia, Salade Casa:~on . ~~11,5 ..,... del1,4 de octubre de 197&; G.]. No 2393; (221) Carte Suprema de justicia, Sa la de Casàción Civil, Sentencia del17 de abri! de 1936, G.j., tomo XLIII,
. . S I de CasactOn C!Vl , entencla N° 1911-1912, pp. 883-892.
(220) Carte Suprema de justlcla, a a ....
p. 4&3.
habrfa contratadd222 '. Esa utilidad es del10% sobre el j~sto precio. Además, es una forma de
reconocer que·puede baber un margen de error en, el avaluo. Lo anterior.aclara que el JOo/~ tar la rescisión, s~ alcance es más amplio. En efect . .
debe calcularse siempre sobre el justo precio y que. e~ un caso .se deduce del justo precio; da la Ier_ no habna lugar a restituir la c~sa or o, SI el d~~andado ejerce la facultad que Ie
para reconocer una utilidad razonable aL comprador y,- en el otro caso, se aumenta al justo regulaCJon debe entenderse aplicabfe· I y p ello a restJtUJr frutos. Por. consiguiente d'lcha
. ., a os casos en que el d dd '
rescJslon y por ello debe restituir la cosa. . eman a opermite.queopere la
precio, para reconocer la utilidad leg(tima al vendedor.. , ..
Ah~ra blen, en estepu~to se (:la cJiscy'tido ~i el pre~io que deb~ comp,letkrsé o.restituirse la ~orte Sup~em~ dec)usticia haaplic~do f ( ; . ' ;. , .i ·-·
deb~ ser simplemente la cifra hist<?~~ça o s,i ella debe act,l.)alizw~e:_ - ·· · ' tereses d~sponiend?i que ~Î cornpradÓr d~mand!cf~g amen_CJonad_a enlo qu~ _se refiereiél in~
P;letar el JUsto preqo pagando además int . . . qu: qulere eVJtar la resclsJqn debe com-
. Durántè mucho tiempo, la jûrisphidenda colombiaria sostu'vo que !10' habfa lugárá actua~ no de la demançla,l2f4l. - .. . .. , . er~ses, a partlr de la notificación del auto admiso~
. ., l " . '
lizáción, paralo cual seiïalóquë ella·no procedfa en;aquellós eventos en los cualës el Código
Civilhabfa precisádo qué debfa restituirse, èomo es el caso de. la: lêsión enorme: ·· ,. Ahorf bien cuando'ef demandado h i ;,· ::•1 t ., >• -. . .. - ,· . - ''. ' ,
• . ' I ~~; , . . ·. . - l proçl~ce la, rescisión, se_pr_·e_serita..n. fo·'s,.·s·J-guo·leenJeterce ë~.acul,tag que le,otor.ga la ley' y por 'el.lb·s:e.
.... · · · · · .-.- · . . s e1ectos· · · ·- · ···· · ·
En prime~ lugar, el ~~mpra~~rd~~~ ;é~ti . ~ · ''. . - _ _ ' , · · . ·. . , , • , ':. ,,;
Esta tesis era discutible porque desdeel punto de vista de la equidad conduda a mantener
.
un cantrato cuando la parte vencida no habfa realmente rép~rado el·desequilibriodel mismo.
Además, no es tampoco lógico afirmar que el Código Civil hubiera exduido la actualización Vlamen~e descontando las expensas inclirrid!~Jr a cosa con los frutos qu.~ haya: pertibido, ob'-
de valor, pues1el mismo'simpleménte habfaprevis'to ièómo deb'èrfa répàtarsè el équilibrio, sin da, segun expresa_ ~1 Cód!go Civil. En todo caso ~:~a ?btener s~ produCCJon: desde la'dèman~
tornar en consideracióri· la pérdida de'poder,adquisiti~o de la moneda. -: la fecha de la notlflcadón del' auto, admisorio' d. wrdpruden~la hiJ. ~ptendldo q~e ~e trata de
l' ' ::~ {: ~ ) ' ' .) : ' 1 : • . ; ; >.. : ; (.;; ;. . mento el deman_gado sabe de la posible e . t : a emanda, pues solo a pàrtir de·esè mo-
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia en Sentenciadel s·de junio-de 1999 (Exp.: 5127) ~1 venderlor debë resti~ui~ èl precio 'cori'i~;;r:9~1a ~~a ,oblig~ci~~ en s~ c,ontr~- Asü;nismo, 1e
revisó su posición y admitió que entales casos.proced~.la actu_alización del_ valor. Para este no ?~ la demanda. Para calcular kis'intèreses ~~e:, if1[tlr ~e la.~otJ,flcaç:ion del ?uto admiso-
efecto, la fórinula más seni:illa es determinar en la fecha del contràto cuáles' la diferen'cia por caCJon del auto admisorio de la demanda de all~ ua IZa e capita/ hasta ~a f~cha de la notifi-
pagar· y ajustár dicha 'diferenciapor la pérdida de póder adquisitivó' dé I;:(m'oheda, · '' de u na ço~prav~nta civil, el interés debid~ es el!~ enl adelante se causa~ mteresès. Si se tráta
~ r. , , ··c:::· ta ç:omerqal, s~ debe el interés bancario . ga, que ,es. del 6.%. SI s~ trata de una ven-
La.ley no establece el plazaoen el que el demandadd dèbe ejercerla facultadque Ie con" por el mismo p~rfoq9 èn,que seapliquenc~~~~~~~ ~; e~te_ultlmo caso no podráreconocerse
cede. En Sentericia del 5 de julio de 1977 seiïaló la Corte Suprema de Justicia que correspon~ neda, pues los mtereses induyen _çlic:;ha 'pérdidj1. , .· ' .- perdlda ,de pod~r adquisitiyo de la ,mö-
de al juez Jij ar un plazo para que el. demandado ejerza la facultad de completar. el justo pre7
cio o restituir el exceso sobre el mismo. En Sentencia 9 de agosto de 1995 la Corte Suprema Asf mismo, establece el artfculo 1952 ~el C, a· '. . . -·• ; - ' '. ·' .
cosaalgunqe~ raf~~,de lo~ d~t~rioros ue ha ao Jg? Clvll que el venderlor no pÓdrá pedir
de justicia!2231 predsó que en esta materia existe tin vado legal y por'ello la opción "debe en-
tenderse presente hasta antes de que la sentehcia quede debidaménte ejécutoriada". Luego si
el juez rio fija uri plàzo, el términöipará ejercer la fatultad qué otorga la ley es hasta la ejecu:
prador se hub_Jere aprovechado de ello~ i_ . sufndo ~a c?~a, excepto en cuanto el com- t.
corçaçlo un bósqlle yvendido su lerïa ., o an e~lor ~orejemplo,, ocurrirá si ~I comprador ha
. . : . :; . ;. ~ . ' .
tori a de la sentend a. · ·' ' .•' .. ' • '
. ':t· ) . ~ispone de Otra parte élCódi o Civif ue . . - , . . ' - . . . ... "-
La facultad del_ demandado. de completar el justo precio con depucción de una d~cima ~unflca~l~ ?egravám~nes !:! hipote~as. Estaq re (uien esta obhgaäo a restituir la cósadeberá
parte corresponde a la estructura de la obligación facultativa, porque el demandado está .obi i~ a
na ~o~ ~~~Jon. enorme no afecta terèeros o~ a surge del he_cho d~ que la acsión resciso-
gado a restituir, pero en lugar de ello puede evitar la rescisión completando el justo precio. restJtUJr la cosa c\btènga la canceladón d}P
_ello esnecesar!o que elcompraddr queaebe
Por consiguiente, si con posterioridad a la senteneia el bien se pierde en tal caso se extingue . , , . e gravamen o ~e la hJpoteca 'p' or'parte d I t ·' -.
En est - . ·-, _ . - e ereera
la obligación. De está manera, eLvendeclor no podrfa reelarnar el pago correspondiénte, si la e punto surge Ja pregunta acerca de u, . . - - . , .
comprador estarfa incumpliendo una oblig . , q de s~cede SJ no logra hacerlo. En tal caso el
cos a se ha perdido por fuerza mayor o caso fortuito.
recho a que Ie indemnice los er'uicios c acJon e ac~r, por lo cual el venderlor tiene de-
(art: 1610 ~-CJ~ e~t?. es,_ el me~o/yalord:~s~~~:.~or el mcumplimiento.de dicha: obligacióii
' 'i (1,
AdiciÓnalmente, el artfculo 1948,del ÇódigoÖvil, que regulq ensu inciso1°la fac~lt~d

que se ha analizado, dispone que deben restituirse frutos e intereses desde la demanda. Si bien
esta norma se encuentra en el mismo artfculo que regula la façultad del deman~ado de evi- • De ó~ra parte, la 'leyno predsa qué sucede con I ,
i . .. , . . ,
bJen vendJdo. Por consiguientê debe det . . , . as ~ventuafes meJoras quê haya en el
restituyan el bien. . - ermma~se SJ; ;.1 ,\iéndedor debe·pagarlas cuando Ie
i , •
(222) Malaurie Philippe, Vente, Recueil Dalloz, Droit Civil, Ed. Dalloz, Parfs, 1976, p. 509. i •
(223) Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, G.j;, tpmoCCXXXVII, 11 semest~e de 1995, Vo_l.
1, pp. 333 y ss. ·: .
(á4f Corte s·uprema d~Jus;icia.S l ~ ·. , . :. .. . : ,:. : :-. , ·. ; .. .
p. 160. - • . , a a e Cas~clon Civilr Se~tencia deis de juiio de 199z·c J No 23 .
'• . · •,. _ . I •' 96,
venta tiene por objeto que una parte se obligue a dar una cosa, el cantrato nó puede cumplir
. . . . .. na primera con'siste en senalar que la función que Ie es propia cuando la cosa es propiedad del comprador.
A este respecto son posJbles dos mterpretacJones. u .. acudir a laneglas generales y
para determinar cuáles mejoras ;e deben pagar es necesano . . . c: ..
Desde este punto de vista debe obse~:varse que lo usual será que el comprador que ad- ~
determinar si el comprador actuo de buena ode mala fe. . '• .· . . . . quiere una cosa prop ia lo haga por errór, por lo cual es lógico que la compraventa no pueda
, . ., . d 1 1 1 d Código Cîvil para la rescisión por ser válida. Asf ocurre, por ejemploï cuando una persona adquiere un bien de una sucesión,
Otra interpreta~ion consJstma en~artlr e a~ r~~~so ·=stablece quesolo 'se debeil intere- ignorando que dicho bi en Ie fue legado.
lésión enorme y senalar que, como qUJera que. e ~0 d1g d. manda y que el coriiprador solo ,...,: ' .
1 . . . .
ses y frutos des de la n~tificación del auto ad~Jsono \ad e de eiiÓ se deduce que el ~ódigo
;: :: ;
En todo caso cabe preguntarse qué sucede si una p~rsona decide pagar u11a suma de di-
debe restituir los detenoros de los cual~s s: ~:~~~~~ces~a %edida, en reladón con las mejo- nero por un bien que sabe que es suyo, para abtener que se Ie restituya o superar los con-
trata al comprador como un pose~dor e ue. la Ie otor a al poseedor de buena fe. flictos sobre el mismo. En tal caso no habrá celebrado una compraventa válida, sin embar-
ras s.e debe dar al comprador elmJsmo ~rat~~ Jent~ que ue -~ 'pag~en las·mejoras riecesarias, go, dicho negocio podrá recibir otra calificaèión; como por ejemplo, la de transacción y en
Lo. anterior implica què el·compr.~dor tle~e . er:~ oa. luptuarias soló ti ene derecho a llévár- este caso será válido.
asf como las ótiles. Pero en relacJon con as .mr;tr~s vo t a menos que el vendecloL esté dis-
selas, siempre Y· cuando pu,edan separarse. sm etnmen o,, . . . ... .. En materia de causa también vale la pena sènalar que la jurisprudencia francesa ha anu-
puesto apagarle lo que valdrfan los matena,les s~parados. . ·. . . lado por falta de causa la cesión de patentes desprovistas de toda utilidad prácticàr:1251:
-ConsideiadO'n 'rinat'sobre la acciónresci;oria por /esión enoime . . .. " Un punto que 'puede ana:lizarse es qué sucede si una persona celebra un 'contrato por un
. .. . ,.·. , , . . . . . .• ·.· I --~'resd~oriá por lesi~nenó~me,es sila rr,isma motivo personal que la otra parte·conoce y después se establece que dicho niotivo no existfa,
. Uno de los proble~as que plant~att ac;cld' ;lla cabàimente'lós principios COJ1Sagra- pero ninguna de las-partes lo sabfa. Asftcabe preguntarse·qué sucede si una persona compra:
se ajusta a los tiempós modemos y SI a ~mas ~~;arro :. .. . I . , un Vêstido de novia para su hija que va a cásarse algunos dfas después y·asf se lo hace saber
dos en la Constitución de 1991. . .. ' ' ·· o al vendedor, pero cuando Ie infórma asu hija de laconipra que acaba·de realizar, ella Ie in-
. .. '. , . . . >·
.· -·. , . . · 1 0 ue exista una acción rèscisor!~ pàr forma que hacevariós dfas rómpió su compromisomatrimonial. En tal caso el comprador in~
Po. drfa aflrmarse que hoy en dm no padrecbe. ogJc. q uebfês pû_es ello 'implica pa.ttlr del curre en error sobre los motivos que lo llevan a contratar. Adicionalmente el motivo para ton:.
. . d I campraventas e Je nes mm ' ... . ,. .. .
lesión enorme I1m1ta a a ~s . . , ... ··, d " . d''t.Co' dicro Civilp"ero que noes exac- tratar es conoei do por la otra parte. · ·
. . 'bi ·
princip1o, pos1 emen eva I · t · 'I do en la epoca
, de re awon
•. · . ..
e o . . ..
ce máyor prótección ·que 1a,.prople-•..
to hoy, que la propiedad inmueble es mas va Josa y mere. 1 . En tal taso la discusion se refiere a la posibilidad de pedir la nulidad por error eh la cau-
dad mueble. . . . .. · . · · · . sa. Para algunos;:ello noes posible èn la medida que la leyestablece loseventos en los cua-
. . . . . ;. .. . . . d' CÓdi os· en el mûndo se e~~~~ntraque en mucfios lesel errordetermina la nulidad del tontrato. Si procediera la nülidad porerror por.tualquier
De otra parte, s1 s~ observa~ Jve~s.o~ ,, g . , n . ara todos IÓs contratos aurique ella_,n,o yerro sobre la causa, el legislador no se hubiera limitado a consagrar unos tasós. Otros, por
de ellos, como el aleman o el SUIZO, se prev~ la les~o p erêql.iiere que la diferenciaprovenga el contrarie, consideran que en la mèdida en que ellegisladorexige una causa real y lfcita, el
opera por la simple diferencia en las prestacJone: s~olq~nexperiencia o la necesidad del.otro. análisis no puede limitarsê a determinados erron:!s, con prescindencia.de otros.
del aprovechamiento por parte deun contratal)e e a I . .. . ·. . '' .
. :· . ' p I' . ya se expuso en ot~o aparte de La jurisprudencia francesa recie.nte.se orientéJ.,en el sentiçlo que el he.cho;çle que el mo;
A la luz del artfculo 13 de la Con:tltUCIOin I0 .'~lead ~:~~ tener un alcance mayor a,l que tivo concr~tq que lleveauna pe,rsonaa cel~bra~ un cqntrato no el)ista;no qa lugar a !a: nu:'
esta obra, parecerfà neeesario conciUJr que a ?s~on e . . dos . lidad del contrato. En tal sentido en fallo de 2001, laCorte de Casadón se refirió,a.unGélSO
tiene en el Código Civil y semejante al de los codJgos mene~ona . en el cual una persona compró un bien para abtener ventajas fiscales; como el objetivo fis-
cal no'se obtuvo pidió la nulidad por error; <la Corte sefialó que el motivo exterior al obje-
to del cantrato no es causà de nulidad.''En el mismo sentido se prot'lUI\CÎÓ en el afio 2003.
5.4. Causa . . . , . Además, el nuevo texto del Código Civil francés preèisa que el error sobre el motivo ·que no
'ei' b t ~r una~~usa real y lféita. Éri esta mate-
. 'd' se refiere a las calidades esenciales de la cosa no vicia el contrato, a menos que las partes
La venta, coma cualquier acto JU~I JC.o: ~ :s~; re la el artfculo 1872 del Código Civil, lo hayan hecho expresamente un elemento determinant~ de su consentimientd226>. En efec-
ria podrfa considerarse coma una aphcaCJon el gpor ello el campradar tiene derecho
v;
que establece que la venta ~e tosa propia, ~o e/ ~ne tal ~aso, el cantrato carece de causa
a que Ie restituyan lo que dJo por la cosaj n e ec doÓr es adquirir el bien.
real, pues el propósito de la venta para e compra .. (225) Ghestin )a'éques; Desché Berriàrd, ob. éit., p. 329.
, . . . d t d' osición parece admltlr que es po- (226) Dispone el Código Civil francés "1135. L'erreur sur un simple motif, étranger aux qualités' essentielles
Si bien, el Código. Civil_en el ultimO JnCIS? eze~s~ra~~ ue realmente dicho ultimo inciso de la prestation due ou du cocontractant, n'est pas urie cause de nullité, à moins que les parties
sible pactaren contrano, senala el profe,sorl~o~e 2ó de est~ artfculo. En efecto, si la campra- n'en aient fait expressément un élément déterminant de leur consentement [El error sobre un simple
se refiere a los frutos, aspecto que regu a e mcJso
En primer lugar dicho artfculo establece una presunción de derecho .. Dispone la ley
1 t to podrfan haber
. I partes hubieran querido que dicha circunstancia af~ctara e con ra que "para efectos probatorios dentra del proceso de restitución, se preswne de derecho
~~~ . .. que existe ausencia de consentimiento, o causa ilfcita, en los negocios y contratos de com-
pactado una condición. ·. . praventa o cualquier otro mediante el cual se transfiera o se prometa transferir un derecho
- . . . .. I hecho•de que el motivo concreto de una
• La doctrina alemana .senala que ~n prmciplode f t el cantrato. perö' ellö sera distinto real, la posesión u ocupación sobre el inmueble objeto de restitución;celebrados" durante
. t exista no pue e a ec ar , . . .. 11 el perfado ya indicado, entre la yfctima, su cónyuge, campanera o campanera permanen- ,
parte para celebrar un contra o no . d . I declor conace el mottvo que eva
cuando se ha actuado deslealmente, esto es, c,ua~ oe vepnra un· regalo para 'un matrimonio.y te, los familiares o mayores de edad i::on quienés corviVa, o sus causah~bi~ntes con las per-
· existe Ast st se com . sonas que hayan si do condenadas por pertimehei à, èolaboración o finimciài:ión dé 'grupos
al cantrato y sabe que eI mtsmol bno , . I ~dvierte al comprador, dicha circunstar~ta po-
el vendeclor sabe que no se ce e rara y no o ' , :> • __ , -•- . . . armados que actuim por fuera de la leY ëualquiera que seá su denomlnaeión, o por narco-
· ·mva,..1dare·1 contratd, 22 7l · , : .
drfa invocarse para -, ..... -: . ;· · ·: · tráfico o délitos cohexós, bien sea que estos ultimós hayan actuado por _sf mismos eri el ne-
- - . . gocio; 'o a través de terceros. · · ·· ·
55 lo~ problemas derivados deldesplazamiento• .. . ·.< -.-....... ··> De esta manera, de acuerdo con el artfculo, se requiere un cantrato sobre un inmueble,
. . . I ato ha que teneren cuenta la Ley 1448 de por el cual se prome'te transferir el oerecho real, la posésión o la ocupacióri. En segundo lu-
En materia de existencia Yvahdez de ~~ntr . t Yia y reparación integral: a las vktimas gar, que dicho cantrato sea celebrado entre dos personas que pertènezcan àlássiguientes ca-
2011, por la cualse dictan medidas de atenCJon; asts ene .. . . ·. . -_ .. . ,
tegorfas:'de una' parte, unä vfctinia 0 personas relacionadas con ella y, por otra, una persona
del conflicto armada interno. ' · condenada por ciertos ilfcitos: '· : ··
. .. . . , .d redios por. parte de las personas que
En efec_to, I~ ley permtte sohCJtar la~~:~~~~~nex el~tadoras d~.baldfos cuya propiedad se Eh cuanto a la primera categorfa, la norma exige que se-traté una vfctima; su cónyuge,
fueran proptetanas o pos~ed?ras. ?e los n'~ido ~es o'adas de sus tierras o que se hayan campanera permanente, familiares o mayores de edad con .quiénes conviva o sus i::ausaha-
retendia adquirir por adJudtcacton, que haya ... d. _. cptal ~in di recta de los hechos quecon~ bientes. Es pertinente destacar que la norma no exige que el cantrato lo celebre la:vfctima,
P s coma consecuenCJa tr.e · -· · . 1D
vista obligadas a aban donarIa . ·. , •I .. o d I L 1448 estdes infrawpnes a ere- sino que pueden ser incluso sus causahabientes, expresión que cobija a todos aquellos que
figuren las violacianes de que trata el ~rtltc~ o 3 .e as yeym .. anifi~~tas a las normas internacio- hayán sucedido a una yfctimá. En todo casO quien tiene la titularidad de la acción será esta
. . ·t · de vto actanes grave · . .· 1o
cho lnternaCJona1Hu mant ano 0 .. . . . . :, del conflicto armada mterno, entre-e. 1. ultiina o las persohas que senala el artfculo 81 de là ley, estö'es; el cónyuge ocompanero o
nales de Derechos Humanos, ocutr:tdas :cm
ocaston . .. . ; . •' . ' '":
campanera pérmariente con quien la vfctima ccinvivfa al momento en que oi:urrieron los he-
de enerode 1991 y el término de vtgenCJa de la Ley. ... ,, . .. . .
chos o amenazas que llevaron al despojo o al abandoilO forzado, segun el caso; d cliando el
• • J!22Bl ue el roceso decrestitución' de tterr;;~s ttene. dos
. Ha senalado la Carte Consttt~çt?n~ . q ·L P d . istrativa_ está a cargo de Ia Untdad despojado, o su cónyuge o campanera o compa~éra perman~flte hubieran fallec;ido, o estu-
. . t t' y otra JUnsdtcctona1. a .a mm d. . d t r vieren desapáre'éidos po'drán iniciar la acción los llamados a sucederlos. ' · ··
etapas: una admm~s ra tva . . . b'éto .ue dicha entiçlad identifique.los pre tos, e e.- ' ·.
de restitución delterras que tien~ P?r? I .q. dividualice a las vfctimas y sus nucleos famt- Por otróladö,la horma exige que el cantrato se haya celebrado ê:on'persönascondena-
mine el con~~xto .de. los h~~h~s ~~:ttmtzé\nt~fc~~ma con, la tierra y estable:z,ca los h~chos. que das por pertenendar tölaboración o financiación de ·grupos arr'nadós que actuàll por fuera
liares, identtftque la relacton JUrtdtca de la d A . . la Carte que esta etapa term ma con l_a de la ·ley, por narcofráfico 6 delitos tonexos; bi en sea que estos U.ltimos h'ayah 'àctuádo 'por sf
dieron origen al d~spojo o ab~nd~~o forz~ o.as ~=~~~luiro no a los solicitantes y a los pre~ mismos en el negocior oa través de"terceros. ' ) r. · ·
decisión de la Untdad de Restttu~ton de ~Ierr d . das . abandonadas forzosamente. St
di os objeto del trámite en el Regtstro de tt~~ras t espo~: la ;apa jurisdicdonal solicitando la En estos casos .la ley presurne de derecho la inexistencia de consentimiento y la· ausen-
el bien es inscrito las victimas pue~en acu tr en once . . ,.. • . cia de causa lfcita, lo que implicá que nO puede probarse en~contrario.la cohsecuencia de la
restitución ·o formalización de las tterras. ·•.. . :, ) ' . . aplicación de esta regla és que el negocio .celebrado es inexistente; y los negocios sucesivos
·: ' . . '. . . , . . d di~ha Ie establece-una: serie.de presunCJones quedan viciados 'de nulidad absoluta: La inexistencia del negocio implisa que el negoei a no
Ahora bien a tal efecto, el artlclllo }7 e . ·_· 't y n el regi~tro de tierras despojad;;~s en
que operan respecto de predios que. ~pareçen ~~sen os e . . -, . . •. ' , puede que~ar saneado por el transcurso del tiempo. Es de destacar 9ue la ley af~ct~ de nuli-
el momento en que se eJen::e la acCJon. respecJiva. . . . dád absoluta las operáciones' s,ubsiguientesr sin que haya lugar <f aáeditar que en las mismas
','1
existió una conducta reprothable: En todo casode cóllfarmidad con laley50 de 1936; la nu-
liÇiad absOiutä- püedé sailea~se:por la prèS(:ripcióh::èxtràOfdiri;:uia·: -: : ;;_ J ;~-. :-·,
Por otra parte, la ley establece presunciones legales de ausencia de consentimiento o de

(Cont. nota 226) . t "n
del cocontratante; no es causa-de
causa lfcita en los contratos con el objeto ya descrito en los siguientes casos:
motivo, extraiio a las calidades else~clales hde ~~ ~~e;r:~~~el)te un. elemef1tO. determina!)te de su
0
! _. ,~· • : '.' ,:· •
nulidad, a menos que las partes o ayan ec . . . . . •. . . ·. . ' . , . .

· 1. . Cuando (;!n la colindancia del inmueble:hayan ocurrido actos de violencia generali-
consentimiento]. _ . . •. · · d 'd Ed Fo~do Cultural dei_NotariadÓ, 1998, p. 581. zados, fenómenos de desplazamiento forzado coleetivo o violacianes graves a los dere-
(227) Werner Flume, El negocw JUndlco. Ma. n , . . . . . ., ' _- . . , " ..
(228 ). Sentencia C-330 de 2016. ·
. chos humanos en la época en la que ocurrieron las amenazas o los hechos de violencia
que se al ega causaren el despojo 6 abandono. lgualmente, cuando setratede inmuebles . ~s .además pertinente agregar que de conformid d . , .
respecto de.los cuales se haya solicitado las medidas de protección individuales y coc I~ sohcrtud debe disponer: "La sustracción . . . a .. con el artrcu/o 86, el auto que àdmite
lectivas relacionadas en la Ley 387 de 1997 excepto en aquellos casos autorizados por dra_s cuya restitución se solicita hasta la e1·e~rotvr:rodnalldeJ come:cio de_ J predio o de los pre-
'. _ ' u orra e a sentencra". , ,
la autoridad. competente. , Ahora bi en en el p ' ·· ' : · . . ·· ·
, .... • roceso _puede presentarse . , :.
De conformidad çon esta norma si seenajénalln predi~ yen un in~ueblecolindant~ S€7 exenta de culp_a o pued~ tachar Ja caiidci'd de des ~nlpdsr:pr que puedealegar buena fe
, produjeron los hechos que sefiala la ley, se presurne qye _existió ausencia depmsentic o
vor se presente Ja solicitud de restitución farm foJa ;~- e .a persona o gruf!o en qJyo fa-
miento o causa lfcita. Como se trata. de un~ presunción simp Ie, la par~e contrq. CJUief1 .se culpa·~el opositor, ello no irilpide que se ordèn: rzacro.n. s.r ,se p:ueba buena fe exenta de
dirige l~acdó.n puede~emostrar que el consenti!Tliento reaJmen,te fue lib,re y,q\le exisc pensacrenes al mismo (árt.. -91 de la Je las -la re,strtucron, srno que se ordenan com-
tfa una causa. Lo anterior implica acreditar que la operación s~ hizo con libre conseoti- dad Administrativa Especial de Gestió y)d .R q~e s~~an pag?das por el Fondo der fa Uni-
easo el valorde Ja compensación o co: e est.rtucron de Trerras Despojadas; En ningun
miento y en condiciones ordinarias. ·
tado en elproceso.' . . pensacrenes excederá el valor del prediÇJ acredi-
27 Sobre inmiJebles colindantes de aquellos en los que, conpo§terioridad o .en for- Vale la pen~ agre · , · ·. · ' ·• : • . - .' ' ·
a.los se?undos oq1 pan~:: ~~: ~: ~een~:~~eC" 330 de 2016;Ja Corte Constitu~ionaJ se reflrió
ma concomitante a las amenazas, se cometieron.los hechos de violenciao el despo-
. jo se hubiera producido una de las. siguient~s ~ituaéiol)es: fenómenos, de conc,entra~
ción de la propiedad de la tierra en una o más personas, qirecta o indirectamente, o ~lOS Objetos. ~e'restitUCÎÓn 0 derivangde él/os {-/m~~~SOn .Ja~ per~onas que ha~itan en Jas pre-
alteraciones significativas de los usos de la tierra como la sustitución de agricultura e vulnerabrhdad y que no tuvièron nin unà r' . , mo ~rt?, que s~ ~n~uentraq en condición
o el abandonofor?àdo del predia At Ig (I . elacr~n _(nrdrrecta, nr rndrrecta) con eldespojd
de consumo y sostenimiento por monocultivos, gana_derfa extensiva o mineria in dus-
trial, con posterioridad a la época en que ocurrieron las amenazas, los hechos de vio- vulnerabilidad el estándár de ex~hta'd: :uicJ~:~ecr~o la C~rt~ queque dada SlJ situacióri de
. P_. ) ~ ser analrzado con un criterio diferenciéll.'
lencia o el despojo; --, - ·• · . - Establece la ley que el derecho a obten I . ., . ,. • . -
En este .caso debe dèmostrarse entences que existieron amenazas o hech~s d~ violencia v~vos a ningun tltulo durante los siguientes ~~sa::strtucron no será transferible por acto entre
y un fenómeno de concentración de. tierras con el efecto que sefiala Ja ley o un campig dro, salvo que se trate de un acto entre el de . ndos conl tados a partir de la entrega del pre-
spoJa o y e Estado. . ..
significativo, en el uso de la tierra. En la medida en que s~ trata,dei !Jna prf:!SU~ción legal, . lgualmente dispone que obtenida la restituc·, . .
la misma admite prueba en contrarie. . · · "' '· trer~a:_restituidas al despojado de~tro de los 2 rgn, ~ual~urer negoçiación entr~ vivos de Jas
3. Con persónas que hayan sido extraditkdcis'por na~cotráficÖó ~elitosconexos;hiéri
~ecrsron'de restitución, ode entre a si e ' anos srgu~entes ~Ja fecha de ejecutoria de Ja
srn necesidad de declaraêión J'udicf I, . sta fuera posterror, sera ineficaz de pleno derécho
sea que estos ultimos hayàn aètuaäo po(sf mismos en ef'negoèio,:o através de tercercis. sa y r d.. d a, a menos que se obteng I . . ., ,
En este supuesto la ley solo exige que el centrato se haya .celf:!brado.con personas extra- . .mo rva a el juez o tribunal que ordenó I . ., a a autonzacron previa, expre-
na drch.a aûtorización cuando se trate de r a restrt~c.ron; Aclara la ley que no será necesa-
por entrdades vigiladas por Ja Superintendeesnpc~JdFa!" cre~rtos a nombrè del restituido otorgados
ditadas por narcotráf\co, sin que sea neeesario probar _actos de violencia .o despojo. El)
todo caso podrá probars~ en, contra de la prestmdón, paralo cual ~abrá que demo?trar ra rnancrera, -- .
que el negocio original se celebró con consentimiento libre y con .cau~a lfcita, ló que s~
puede desprender del hecho que las condiciones en que se realizó son ordinarias. Este
supuesto pàrece exces ivo, si se torn a en .cuenta que no• se torn a en :consideracióh una 6. GASTOS
condena, sino el. hecho que una:persona haya sido solicitada: en extradición, lo que no
·: ·acreditá ningun delito. Además la experiencia prueba que un numero importante de per- , En cuanto a la's gastos i~curridos e J I b . , ' .:. . .· ... - -
sonas extraditadas firialmente son exoneradas de ·ïesponsabilidad penal. · artrculo 1862 del Código Civil establece nu: l~e e racron.de la ~enta, hay que serïalar que el
entre el vendedör y eJ·comprador á me~ös ' ~~~stas de la escrrtura de ventaserán divisibles
. 4. En los casos en los que el valor formalmente consagrado én èl contrato; o ~I V?loréfec~ Una regla análo.gaprevé el Códig~ de Come~io eas parte: contrata~tes ~stipulen _otra cosa.
~ivamente pagado,sean inferiores al 50% del valor real df:! losderechoscuyatitularid?d gastos que. ocasrone la celebráción del centrato ~.s~d~r~rculo 909, el.cual dispone que los
se traslada en el momente. de la transacción:. Esta reglapmstituye IJQ camhip frente al ré7 tratames, SI es tos no acuerdan Otra COS a;-•: i. Se .lVI :rran por partes rguaJes entre Jós cÓn~
gimen del Código Civil en cuanto consagra una forma de lesión enorme que solo se apli-
. Esta regla gu;rda consonanci~ 'co~ el a , i .· ii . .. . ., . ' . .. ..
ca a los predies iriscritos en elregistro de tierras abandonas o despojadas forzosamente.
d!spone en materia notarial que en los actos ~~~u o 223 d~l Decreto ley 960 de 1970, el cual
Dispone la ley que si no se logra' desvirtuar la ~usencia del cÓnsentimiento el acto o ne~ ran _de cargo de las dos partes por mitades uontratos ~rlat~rales los derechos notariales se-
gocio de que sè trate será reputado inexistente y todos los aètos 0 negocios posteriores que se deran solidariamente por la cuota de el/a; y q e los varros rntegrantes de una parte respon-
celebren sobre la totalidad o parte del bi en· estarán. viciados de.nulidad absoluta;
Por otra parte, en cuanto al impuesto de registro ha de observarse lo siguiente:.
obtenga el registro debe ser preferido or . .

do se trata de venta de cosa aJ· en a puepde 9, ute por el regJstro adquiere la propiedad. Solo cuan-
El artlculo 227 de la Ley 223 de 1996, dispene que el impuesto de registro se divide pör d n erpretarse el Cód' c· ·11· 1
er que en tal es cases si se prefiere al pnmero
.. . .que. haya ent~a.~o
. 180 én
lVI posesión.
Jtera ment.e.• para
. enten-
partes iguales, salvo pacto en contrarie. En este punto .debe observarse que a pesar del cla"
ro texto legal existe una práctica que atribuye al comprador el pago del impuesto de registro Por otra parte agrega el artkulo que si se ha hech .. . , . , ..
si no se ha pactado otra cosa. Se trata de una verdadera costumbre, pues quienes la siguen mero. Realmente coino en el caso an't. . . ., ..· oentr~gaa los dos, se prefJere.al pri-
enor, setrata de aquel a q . .. . h '·n·· . .
ra JCion porque el mismp adqui~re el derècho'de ë:lömiriio.. Uien se -~Y:a'. echp primerq
la t d' . , . ..
creen en su obligatoriedad. Asf las cosas, surgè ûn coriflicto enfre una ndrma supletiva Yuna
costumbre y por ello es neeesario determinar cuát' de las dos prevalece. '. ' · ··· : ··.· ~-
' Finalmente, si no se ha hecho tr~di~ión ~ . . . . <. • . , • . , ··. ..• ·.. •
guoyrevalec~. Esta regla'sigue el princi io' de m~~~,no.~~ los c~m~radore~; ~I tftulo'más anti-
<. ..
Desde el punto de vista de la legislación ei vil, la Ley 153 de 1887 establece que la costu'm-
bre, siendö general y conforme a la moral cristin a, constituye fuente de derecho a falta de legis- c~o . Es un eJemplo de la oponibilidad ~e los ~n pnme~o ~nel tJempo pnmero én el'dere-
lación positiva. Oesde esta perspectiva una costumbre no podrfa sustituir una norma supletiva. vm,cula al :e&u~do com-pr~dorl sf Ie es oponible E~at~~ $1 bJen el centrato con.el tereere no
esta matena no puede tenerse en cuenta s'im I~ to fcaso debe tener?~ en cu~n~a que en
Por lo que se refier~ al CódigÓ de Comercio, se'~ncu~ntr~ q~e ~nel mismo.la costum~re cado a su contrato, pues deben tomarse en p n:ente .~ fecha que las partes Ie, h~yan colo-
igualmente no puede contrariar la ley, sin distinción, por lo cual podrla sostenerse que la cos- Proceso paradeterminar la fecha cierta d I codnsJderacJon las reglas del Código General del
·. . e os ocumentos. . .: . ,
~eglas
tumbre tampoco podrfa confradecir normas supletivas.
. Sin èmbargo, al ~ègular la,interpretación de los contra~os, el èódigo Óvil estableç~ que Las misnias se aplical) cuanclo se vende una . : .. ·. . ... .. . , • '
alo que.es comun a las dos ventas deben a 1·.' ...I .. pa~e .a .uno y el todo a otro. Respecto
las .cláusulas de uso comun se presumen, aunque no se expresen. Por consiguiente, càbe pre- · . ,' . '' · · p ICarse.<~S pr10C1p10S sefialados. .
guntarse si en vi~tuC:I de esta regla debe considerarse que prevalece el uso. El punto ha sido
discutido tradid01ialmente. lnclusive en las acta~Jde la com,jsión que ~rabajó
229 en los ano~.trei~~
ta en una reformaal Código Civil consta la discusión sobre el particular l.
váHd;;, c~a"~' ;~~:';''~•~f~~a~~~,~~ ~~:~"~~S r~ls m~hdónä~Os, I~ ~ntas debèn sér
agosto de 191~231) la Corte expres, . e arse e prelaCJon. As! en Sentenciadel '13 de
ra ·venta es nu la,; .el p.ri1J1er compr:d~~.~~~ s~e~ende dos v~ces .la misma cosa, pero lé\ prime-
oe dos actos válidos.. . . .. · . · P · e ser. prefen do, porqu~ el artfculo.1873 supo-
. . .. · ,,
otr~parte, debe observarse que las re las m

. .
7. EFECTOS DE LA VENTA
, Por . . • ' .' •. . .
7.1. Venta de una misma cosa a dos o más personas porcontratos diferèntes valezc~ ~na venta sobre oûa anterior, lo ue ~e , encJonaq~s pueden c9n8ucir a ,qûe pre-
cumphmlento porpartedel vendeclor y ad~m p ~e.d~r lugar a que se pudJera declaràr el in~
En materia de efectos de la venta, el artfculo 187; gei.çÓdigo Civil regula la situación tra el tercero. En efecto ~omo ya se pre . '. as sledmiCJara un proceso de.responsabilidad con-
que se presenta cuando se ha vendido una misma cosa separadamente a dos q_más pE!rsonas. eI pnnclplo
. . . de que el tereere
' que lleva CISO en e . erecho cant'emporaneo,
a una parte a violar u t
, se ha desarrollado
En, tal caso dice el Código que el comprador que, haya entrade en posesión será preferido al.
otro. Si se. ha hec~o la entrega a los dos, será preferido aquel a quien se haya hecho primero.
camprometer su responsabilidad civil cuando Io hace doIosamente(232l.
n con rato con un tereere puede
Si no se ha entregado a ninguno, el tftulo más an~iguo prevalecerá.
Esta regla merece las siguientes precisiones: 7.2. Riesgos
De acuerdo con ella cuando se ha vendido un mismo bien a dos o más personas, el pri~ . Como es bien sabido las reglas:sobr~· ries b busca . ·.· : . .; . , .. I
bllateral cuando la prestación deun d I g n regular la sltuacJon de un contráfo
mayo~.. ~ estos. casqs es evidente que no se uede . . I e ?~r caso fortuite o fuér-
mer criteria que debe observarse es quién ha entrade en posesión, pues ese será el preferido. za E a e as partes se hace impos'bl
I •, • < ':. ·' . ,. . .
En realidad en este caso, lo q!Je,debe verificarse es.si a ;ilguno de. los dos se hizo tradi- que se hJzo
. lmposlble
· · ~.
pe. ro·debe
. deter.mmarse .. . pque, sue~Jglrel
d · ·cumphmlento
1 ·
d. e.la. prestacJ'o'n
" ' ·· ·
ción de la cos13., porque si .se hizo traqiçi(m de la cosa1 é\,aquel a quie~_se le,!'!fectuó se-con:; y en partJeu lar, si ella
. es liberad· a· ·a· . ...
c o ·nt. ·n'., bi' .
1 ua o 1ga a., d
.. ce. e con a prestacJQn
. r .• ,. de Ià . otra. parte,
1
virtió en dueno y por ello el otrocomprador no podrfa 1alegar contra aquel ningunderecho;
Asf lo ha sostenido la jurisprudencia .de la Corte Supr~ma de justicia, IC\ çual en Sentencia dei ·,
27 de marzode 19W230l enseöó que cuando el artfcu!o sefia\a que.se prefiere al primer com~
,,
prador es porque por la entrega el primer comprador se hace dueiio. Por ello el primero que (2.31) Carte Suprema de ]usticial Sa la de Casación Civil,1G·.l t ' 26 .. ' . .,
Ver en d h f , · ·1 omo , p. 128.
(232) erec o rancesl la Sentenciadel 8 "ulio d .
dou~ddensel Restatement (Second) of Torts J§ 766 ~1~~~~, :uil. ~IV. 1111 No 249 yen derecho esta-
I • 'l .•
consJ erado que. no basta que intencionalm~nte el tereer . n t~ o cas_ol la Carte .de California ha
que conduce al mcumplimiento, sino ue se debe' o celebre con una 9e las partes ,un cantrato
(229) Comisión de Reforma del Código Civil, Proyectos de ley1Exposi,ción de. Motiyos, i\,ctas; lmprenta Ver Della Penna vs. Toyota Motor Sale~· USA I p9robar que la conducta es también reprochable.
1 1 nc.l 02 P.2d 7401751 (Cal. 1995).
Nacional1939-1940, pp. 88 y ss.
(230) Carte Suprema de ]usticia Salade Casación Civil, del27 de marzode 19141.G.]., tomo 241 p.:68.
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31 Q JUAN PABLO CARDENAS
Tradicionalmentè la regla del artfculo 1607 ha sido criticada entre nosotros, seiialando
Esta es la respuesta que busca dar la teorfa de los riesgos. _.. que la misma corresponde al derecho francés, en el cual el cantrato transfiere la propiedad,
. ·. ·. • , d. ·1 • os es que la prestación de por lo cual en dicho sistema el riesgo lo asumeel dueiio, lo que es conforme a la natUraleza
·El primer elemerito para gue pueda operar 1a teona . e os nesg . .
una de las partes se haga imposible. . .· de las cosas1233'. Por el contrarie, dicha regla no corresponde a la estructura de la transferencia
de Iapropiedade11 el Código Civil colombiano, pueseste distingue entretftulo y modo y por
· En este punto I<Î doëtrlna senala que existe unadi~cusión sobre cUál dèb~ser el alcancrea.· el cantrato el compracior, p()r reglagèneralt234';no hacedueiiode la cosa, porquencts.e Ie ha.
. . . . · · ·• . ,·· . . d · mplida de nmguna mane
de la imposibilidad: setrata de que la pre~tacJon~o pu~ e ser cu. ·• ..• ..• . or al'ordinél- hecho.la tradición. De esta manera,_ en el Código Civile! riesgo lo asurn~ qulen :noes dueiio:
o or el contrario, que la misnia soló puede ser cumphda co~ un esfuerzo may
I ' ' ,' ' .·
se hace
rlo~ En principio, _la imposibilidad de?e ser absoiutÇI, por~ue SJ I~ que s~~;de es ~ue En todo caso algunos defienden la formula del Código Civil seiialando que la regla êo~
más onerosa se.apl)can otro~mecamsm()s, como la teonf!de la.lmprevlsJon, . . rresponde al modelo romano. En tal ,sentido se ~eiiala que la soluciÓfl del c]erecho romano se
funda en qué, p()r la venta, el bien verîdidó pasa'a la ·esf~ra ecoriómica de.l comprador, pues él
. .. Es pór elfo pór lo què ·cuando el Código Civil regul~ la teorfa de los ri:sg?s. s~ refie;e a se benefiCia de su inÇremento de predos y dé sus frutos y por ello àsuil:le los ri~'sgo~(2Js).otr'os
las 'obligadbh'es que tier1en, por obj~to un cuerpo ch:~rto, por cuanto en pnnCJplo os gene- expresan qu,e la fórrriu!aromana puede ser.un vestigio de una époça eQ'que la venta solo 'afec~
ros no perecen. . • .• . . . . taba el :uso 'd~)a cosa ei que el vengedor'Inipohfa esta regla Y: su uso se generalizót236'. lguql-
• · · · · . · ·• 1 s puede senm~ mente, se ha seiialado qu€ en el derecho mmanánC1 se hai:JféJ. establecido claramèrlte' la rela-
En este punto debe observarse, sin embargo, que en casos excepCJona e d er impo- ción entre la ejecución de las dos obligaciol]es' d~ ios contratos bilaterales(2371, q~e es lo que
posible cumplir con la obligación de género (por ejemplo, en ca;o de ~ura pu~i~ sAdemás . actualmente explica la teorfa de lo~riésgos: · • · - · ' · ·
sible obtener determinado objeto o el géner? puede s~r pue~to ~~;il e c~~a~le ~uès el gé~
cuando se trata de géneros limitados, la teona de los nesgos tam Jen es apd t lnarse quién En todo caso independientemente del- régimen del derecho romalio, lo ciertó es que la
nero limitado puede perderse ffsicamente y, en tal caso, ,debe entonces e erm J ,. • fórmula ~el, Código Civil parece anómala, en) a m~dida en que hace. correr el riesgo al com-
astm1e el riesgo. . . .,. .. . •. . . · · prador, que togavla I)O e~ dueiio, cuando laregla'genefal és que el dueiio de unaco!?a es
.• . •. . . . . . b' . . . . . . . cuando se habla oe riesé quien debe sufrir los ri!':sgos. · · · ·
Otro asp· ecto que coriviene observar es que SI Jen en pnnclplo . ... . I ,. d ·be
· . . . · .d b'd · ·· d ffsicamente a teona e En materia de riesgós hay i.ma serie •de disposiciónes complementarias dei.Código Civil
gos se piensa en los eventos en los que el objet~ e I -~,se. P'~· e nte Pór éllo'la doctrina
a licarse también a los eventos en que se haga Jmposl e JUn Jcame . h s del rinei- que deben se.r tomadas en cuenfa. ' · · · ··
ai ~studiar la materia incluye entre los eventos que pueden. pr~sent?:se~ 0~ hectr~tó •.. P. De una.parte, el.artfculo 16Q7 Çódigo Civi! dispone que si lq.cosa p~r(!ce durante lamara
pe; esto es decisiones u~ilàterales del Estado que afectan la ejeCUCIOn e con .· '-. . . .
del deudor, e.lrjesgo será a cargo de este, esto es,, del vendedor. Sin ~rnbargo esta reglil debe
' · 1 b · · s son cla
• Ahora bien, partien do de lo anterior deb: observar~e que las ~eg a~ so re nesgo , - interpretarseen concordancia con el artfculo 1731 del Çódjgo Civil, de acuerdocon el. cual
ramènte opuestas en materia civil y en matena mercant1l. ' • ·· ····. .. . cuando la cosa perece durante la moradel deudor, esto es, del vendedor, es neeesario distin-
guir si el caso fortuito habrfa destruido la cosa igualmerite en poder del compl'ádor. Si el caso
fortuito habrfa sobrevènido igualmente a dicho cuerpà en poder del comprador, solo se debe
7.2.1. Riesgos en materia civil por el deudofla indèmriización de los perjuicios de la rriora, lo cual implica que no asume
. . , 1 607 del Código Civil estable.ce el riesgo de la cosa, por lo cuál el comprador deberá paga( el precio. Peró si el caso fortuitó
En cuanto se refiere a los contratos CIVI 1es, e1artiCU o 1 .· I I d
que el riesgo del cuerpo cierto cuya entre.?a. se d:b.~ es siemp~e ~el a~:;~~~;t~a ~~!:d~ d~~
pudo no haber sucèdido iglialmente eri poder del acreedor, esto es del compradori'se debe el
predode la cosa, y los perjuiciosde la r'nora. ' · ··
sarrolla a su turno el artfculo 1876 del Cod1go Ov1 en matena e c . , .. , · · . ,,
pone que: Por ejemplo, cuando se vende un caballo que se encuentra en el establo de un club de
jo
La pérdida deterioro 0 me ra. de la espede. o cuerpo cierto què s,e vende,. pertr~- . équitación, el cual después' de ser e.ntrega~ó habrfa dé pen'nariecer en ;lmismà' establo; si el
nece al co'mprador,. dèsde el mome~to de perfec~ionarse al contrato, au~que no .·
se haya entregado la cosa. ·
De esta manera, si la cosa vendida perece por caso fortuito o f~~rza mayor, el ~et~~:: (233) En derecho inglés la venta transfiere el dominio y el riesgo pasa al comprador.'Zimmermann, op.
dor queda liberado de su obligación de~ntregarla pero en la vent~p~ll,el co~_prad~ . .
-cit., p. 292.
(234) En casos excepcionales el contrato puede transferir el dominio., Ello ocurrirá ct,~ando .el ;comprador
vfa debe pagar el precio. · . . . es tenedor de la cosa mueble. · · ·
· · . ï bi' · ., · f ltàtiva yperece el objeto de- (235) Zimmermann, op. cit., p. 290.
En es te punto convi~ne recordar q~e SI a o .'gaCJon es. acu d I bi' .-dón es alter- (236) Ourliac y Malafossé, Derecho romano y Francés histórico, tomo I, Ed. Bosch, Barcelona, 1960, p~ ·437.
bi do, se extingue laobligación. Situac1on contrana se presenta_cuand ol:J·~t Jga.
(237) En un senlido análogo, Rubino, ob. cit., p. 455.
nativa, pues en talcaso se requiere que perezcan todos los objetos e I os. .
En cuanto a la venta peso cuenta m d'd .

vendeclor no entrega la cosa en la fecha pactada y el es tabla se ineendia y..muere el caball a, Código Civil que dispone que c' uand y e dl a es pertmente record ar el artfculo 1877 del
es elaro que, aun cuando se hubiera entregado el anima!, el mismo hubiera perecido, por lo c~enta o medida, pero senalada de modo ue n
o se ven e una cosa de la
s q~e sue en venderse a peso,
1
que el riesgo sigue siendo del campradar quien debe pagar el precio y solo puede reelarnar ~Jsma cosa, coma todo el trigo contenido 2n èie0 pueda ~onfun~Jrs.~ con. otra por~ión de la
'i ~··
JOf~ pertenecerá al coinprador, àiJnque dièha COrtO gr~nero, la p~rdJda!;~!~et~rioro 0 fa me-
el pago del perjuicio por la möra. con tal que se haya aNst~do el precio. . ., '' sa in~ seh,ay~ pesado, contado ni ~èdidó~
Por el contrario, èn la misrria hipótesis del incer1dio, si el cabaiiO: después de ser entre- ·'"''. ' . ..... . '· '.
g~do habrfa de sér trasfado a otro lugar, es elaro que si elvendeclor nö hubiera incürrido en Estaregla esen realidad una aplicación de las d' .. .
tos, porque cuandb se veride todo e·l 't . • . .•.. ,JSpo~JcJonesgenerales sobre cuerpos cier-
i ,
mora no se habrfa perdido el caballo, por loqüe seguri el artfculo 1731 el vendeclor debe el . d'. ngo que se encuentra en un ' · · d" h. " • .
ven dJen o coma éuerpo cierto razón po I . .. IT : . . . granero, JC o tngose está
i •. .
precio deLcaballo y los perjuicios de la mora; , i. operación de pesar, contar o m~dir . r a cua os nesgos los debe sufrif el comprad~r. L~
Ahora debeobservarse quelas reglasde fós iartfcul~s 1607 y 1731 no ~ónidéntièas~'En . . . i. no sJrve en este caso para determinar el objetó de lá venä:
efecto, en casö de mofa, el artfculo 1607 dispcine que el riesgo es del vendedor, lo qu~ podrfa Trad1cionalmente hàsurgido' ladi~cusió~ d 'I · : ' ,.i . .. .
interpr'etarse eh el sen ti do que el mismo no ti ene derechö. a qüese Ie pague el. preció. Po~ el Civil"con tal de que se haya ájustadói èl recio; ~ua ~si el alca~ce d~ la, expr~sióndel Código
..
contrario, de acuerdo con el artfculo 173i del Código Civil"en este ultimo èaso el de~dor no tado, pesado o medido la cosa o que el·pp .... har~ .af~~pos, eUo sJgrJfica que se hayacónc
...... recJo se aya, IJa~o poréltotaf!2Js>.
queda liberado de SU obligación, sino que la mism'a por J'ninisterio de la ley cambià 'oe objè~
. . . .·
tó: el precio de la cosa y los perjuicios de la~inora~ En este punto debe observarse que el pre- Para otros, coma el precio puede ser deterrrti~abfe!239J
. ·• , . ·.
taqq basta que se haya pactado el precio por unid d d ' p~ra que el mrsmo se haya ajus-
.
do dè la cbsaal que se rèfiere el'artfculo 1'731 no nècêsariamente es ei preciopadàdo en el
· cantrato de compraventa, pues dicha regla no está'dirigida espedficarriéntè a regularlà"veh- sado, contado y medido y que . or c . . . ... .. a .,e medJda aun cuand.o no se haya pe-
pare~e más. razonable,
··
porque fo que ~ealmente es ft.i ~onozca cuantose çlebe. Esta posición
P ons1gurente no se , · ·
ta y por ello.pqdrfa seraplicadaa otros. contratos. ~o CJerto y en tal caso el campradar debe correr n an:ental es .ql,Je se venda coma cuer-
La preguntà que dèbe hacerse:escuálc~e las dos ~èglas debe prevaleèer el1607o el1731. frcultades para establecer cuáf es el precio . condfos nesgos. Sm duda pueden existir di-
De acuerdó con la primera regla en casö de:morà en la entrega el riesgo lb corre elvendedór. cantidad que existfat24D>. i.: ' pero pue e haber fa. forma de probar cuáf era la
De conformidad con el artfculo 1731, el vendeclor asume adicionalmentelos pêrjuicios por la -' ' l
mora. En el fondo se trata de Ur:J caso de respon.sabilidad contractual 1 pues si sin .la mora del 0demás, esta interpretación se confir~a ~ise ex~ i . • ( . i~ • , :' ..
deudor no se hubiera perdido la cosa, esta Ie es imputable .al mismo por lo que deberfa apli~ se reflere a.otra hipó~esis y exigeafffque se h i mdrna a segundaparte de la norma, que
' . . . aya pesa ,o, cont?do o medido la cbsa
carse el1731 del Código Civil. Por lo demás, comasetrata deun evento de responsabilidad
Por otra parte, precisa el Código Civil .d .••·.. .. : , . . .·. . . . ' .
cuenta o. medida, solo se vende una parte ,·ndqute SJ . edlas cosas que sue. fen venderse a p~só,
contractual, deberfan'àplicarse todas las cdnsecuencias de là misma y por corisiguienfe la in-
demnización deberfa tubrir tódos los danos causados, ineluyendo I~ difererida"entre el pre:
co.ntem os en CJerto granero la pérdida I d t . . I ' : . z ec o.rtso~ e trrgo de los
'd . · · ·· · e ermrna a comadie h t f' d ·
cio pactado y èl mayor valor dé la cosa. ·' sino después de haber ajust~do el pr : e de ~Jobro o._ a meJora no pertenecerá al campradar
. , eCJo _Y e a er pesado, contado o medido dicha parte.
De otra parte el artfcul; 1876 est~bl~ce qu~ cuando la .venta es bajo condición s,uspen;:
siva y perece totalm~nte la espede mi~ntras,pende la condicióJl, la pérdidaserá del vende: En este caso, fa cosa se vende coino géner~ i' Il . · .u . . ,, i ..
dor, y la mejora o deterioro perteQeçerá a\ comprador. Lo anterior se explica por cuanto si. la queda liberado de su obligación mientras subsista ~I ~~~:r~ el deudor no puede alegar qt.Îe
cosa ha perecido en el momentode cumplirse la condición, ~I cantrato no puede surgir por
Es importante destacar que este artfculo er · di · .
falta de uno de sus elernentosesenciales y por eiJo el. riesgo lo corre el yendedor. Por el.conduda que ha pfanteado la doctrina acercà de q~é m,rteden er~?~?. ~olomb~no resolver una
trario, si lo que hay es deterioro, nosepuede reelarnar un?-.redl!<;cLón de precio, nqampoco nero y perece dicho género. Si se observa el /uce e cuan o se debe ~p individuode gé-
se debe incrementar el precio si hay una mejora. . i · . , haya perecido fa totalidad del género fa é d'~ ICUfO 1876, se aprecia ~ue'~ri el mismo, asf
lgualmente dispon!= el Código Civil que.cuando el deudorse ha.. compr~metido a entregar haya individualizado. De esta maner~ d ~ r t~ af es para _el vef)deçlor, mJentras la cqsa no se
una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas (art. 1607), el riesgo es del deu- traria a la que el Código Civil apf'Jca e' I .e ar Jcudomde(lcronado se desprend~ una regfa con-
. n os casos e eudas de cu · ·
te, SJ se vendiera un animaf de determ·n d . erpo crerto. Porconsiguien-
dor, esto es, del vendedor. Lo anterior porque si se aplicara la regla de los riesgos, quien ven- . . ' a a especre y cuand~ ha de entregarse se hubiera ex-
dió dos veces la misma cosa terminaria beneficiado, pues podrfa reelarnar dos veces el precio;
cuando lo cierto es que si.no se hubiera destruido la cosa no hubiera podido abtener dicho be~
: ' , ' f: ": '
neficio. Esta regla puede además considerarse un mecanismo para sancionar a aquel que ven-
de una misma cosa dos veces, porque por regla general incumplirá uno deios d~s coniratos. (238) Vélez, ob. cit., p. 196.
(239) Gómez, ob. cit., p. 59.
En materia de riesgos hay algunas especies de venta a las cuales el Código Civil.les da (240) Ver una yposición semejante , Hamel, op. cit.~ pp. 373-374; Mälaurie, op. cit.,
en derec ho frances,
pp. 738 ss. .
un tratamiento particular, se trata de la venta a peso cuenta y medida y de la venta a prue-
ba o ensayo.
314 ]UAN PA BlO CÁRDENAS
'd cornerciabie el riesgo es para En consonancia con lo anterior, el artfculo 930 del Código de Comercio establece que
tinguido dicha espede o la misma se hubiera convert1 o en no __ . ' .• _. si la falta de entrega procediere de la pérdida fortuita de las mercaderfas vendidas, por cau-
~~~~oc . sa no imputable al vendedor, el cantrato quedará resuelto de derecho y el vendedor, libre de
, . c· . , e la óperación
Por otra parte, el artfculo 1878 del Cod1go lVI 1 preve qu •
de pesar,contary
. - ·· · ·a'rec·e'n e'ldfa_
toda responsabilidad.
-. . - d · · 11 dispone que s1 no camp .. .
medir se haceconJUntamente por 1as OS parteS, por e 0. • . d eli endáresulta- Aunque el artfculo se refiere en general a mercaderfas, es evidente que se aplica ,en prin 7
previsto' qulen no concurrió debe resarcir al, otro ·los perJUICIOSI que ~ sudn l?t? del c·o,ntrato cipio a los cuerpos ciertos. Cuando la obligación es de género, mientras exista cualquier iridi-
d , si e convme es1s 1r ·
ren; y el vendeclor o campradar que no fa1toa 1a c1ta, po ra, _ . ' _ . ·' , __ . viduo del género, el deudor no queda liberado. Pero la regla podrfa aplicarse también cuan-
, :. d' 'd • ·, de la cösa debe se!' tontradicta- do han desaparedde todos los individuos del género.
De està manera queda claro que la m lVI_ ua11zac1on .. . . .. -, .
. . - I - rt. . .. las partes pueden pactar que se
ria, por ello serfa i)leficazla que reahce una soa pa,e,pero . •. · - · :.
Ahora bien, los riesgos pasan al campradar una vez que se haya entregado la cosa. La
haga: de esta manera. . ._ . _ .
. , b. . t medir la cosa pero coma el entrega a la que alude el C::ódigo de Comercio en estos casos debe entenderse coma la trans-
. El Código Civil no precisa donde se de e pesar, con ar o - , . . . . t ~- retar ûe ello ferenda jurfdica de la mis ma, pues es a partir_ de ese momento que el campradar se con-
peso la cuenta y la medida son necesariOJpara la entr~ga, parece logiC~ m e p stad~ acuer- vierteen propietaria y por ellq debe asumir los ri~sgos. En efecto, segun CO!JSta en la exposi-
deb~ ocurrir en el sitio 0 iugar de ehtrega~ lgualmente SI las parte~~~~~e~: rn~:rpretarse que dón de motivos dei Código de Comercio, lo que buscaba el estatuto mercaotil era cambiar
do acerca de cuándo se hará la operación de pesar, contar o me Ir , la regla del Códigó Civil, porque el campradar por el cantrato no adquirfa la propiedadt2421
ello debe ocurrir en el mpmento en que depe entregarse. , · _ y por ello no asumfa los riesgos, predsamente por ello se dice que la unica excepdón que
· . · - . -d' .- d 1 ·, - ntrega lós gastos para reali- se justifica es laventa con reserva de domino, porque afff se-verifica la entrega•de la cosa
Finalmente, coma el pesar, cantara me 1r e~ par~e e a e . '. . , . . . · 'àda aunque no se·transfiere el dominio. Alo anteriorse agrega que al regular las formas de en-
zarla corren a cargo de quien tierie que realizar los gastos de entrega, esto es, 51 ~ 0 ~e.p
trega, el fegislador hace referenda a la expedidón cömo una forma de entrega, pero pred"
en contrario, delvendedor'.' . . . -·· . .· . . . . . sa que .ella nö tiene tal alcance cuando no hay la intención de transferir el dominio, fo que
cabe, por otro lado, considerar qué s~cecle cuando la venta ve~:~i~~~eE~~:f~~~:d(~~~ reafirma que la entrega a fa que hace referenda el Código de Comerdo es aqueffa que tie-
ejemplo un tercio) de la cosa que suele venderse por peso, cuenta o . d dt241l Lo anterior n~ por objeto transferir fa cosa.
conside~arse que es una venta-en bloque, ~orqueEse f~ma un~acJ~~~:~~d:ncia .francesa se- ' El artfcuf() 923 del Código de Comerdo regula'cuánchseentiende Verifltada fa entrega
determina que el campradar corre con el nesgo. n to o c~so - I debe entregar ès una de la cosa, fo cual coma se dijo, implica la transferencia de los riesgos, y seiiala una serie de
iiala que si el campradar se reserva el derecho de escoger o que se e
casos que conviene examinar.
vent? a peso, cuenta y medida. _ _ ·
' . .. . . t ' nay compraventa pero desde · En primer lugar; effo ocurre por la transniisión del conodmiento de embarque, carta de
. En la venta de cósa futura ·m_ ientras la cos a no exls e no - 11 I . ' -:. . ,'del
, . . •. h ntrato y· por e o os nesgos son porte o factura, durante el transperte de las mercäderfas por tierra, mar·y'àire. Esta regfa es
que ella existe coma lo hablan prevista 1as partes, ay co , . . aber cuándo el ries"
camprad ar. Agrega la doctrina•que si la cósa futur~ :s ~~ gen~ro, para s lógica en ëuanto al èonocimiento de émbarqué o carta de porte que·representa o acredita el
go pasa al campradar es necesari? que la cosa este m~1v1duahzada. .. . . derecho a· redbir la mercaderfa, pero noen lo que se refiere a fa eritrega de la factlira, que esta
es un documentö que refleja o incorpora (en la factura cambiarial él predo; Por consiguien-
te, solo si al momento de la entrega de la factura se entregó fa mercaderfa se puede cöncluir
7.2.2. Riesgos en materia comercial _ , _ _ _. . , , , que se transfirió el ries&o ~I comprador.
• .: .·•· ·•••. • ·, 1 ·• • · s en dkho estatuto el
En el. Código_de Comercio la regl,a de n~sgos es, a ~o~t,rana, pue -- , _ -_- . . ,, .
En segundo lugar, se entiendé hecha la entrega por la fijación que naga el compradór de
riesgo es del yendedor., .·•-. . · •. ·,·. _ .. •- .. _ _ .
SU marca en las mercadeffas compradàs, con' conodmiento y, aquiescenda del vendedor. Es
- En ~fecto, de acue;do'con el artfculo 929 del ~ó?igoi err!á venta de un·Ücuerp~ ~~;~~;~ claro que la fijación de la marca revela la voluntad de las partes de tránsferir el dominio; por
el riesgo de lap'érdida por fuerza mayor o casö fortu.lto,ocurndo ~ntes de su entreg _ _ lo que es razonable que setr~nsfiera el riesgo al comprador.
ponderá al vendedor. _ _ , .. _ •_ _ - .•
· · ' ~ ··· · f mayor antes de su tra- En tereer lugar, la ley seiiala también camp criteria', la expedición que haga el vendeclor
Por consiguiente, cuando el bien perece por ~aso o;tUJ.to o uerz~. I obligación del dé las mercaderfas al domicilio del campradar o a cualquier otr.o fugar convenido, sin perjui-
dición, el vendeclor queda liberado de su obligacion Yas1 m1smo se ex mgue a __ _ do de fo dispuesto en el artfculo 915. .' • · ·
campradar de pagar el precio.
(242) Proyecto del Código de Comercio, tomo 11, pp. 222 y ss.
(241) Mal~urie, op.cit., p. 742. En sentido semejante, Vélez, op.cit., P· 195.
316 JUAN PA BLO CARDENAS
te, a la luz de tal principio puede suceder que exista la imposibilidad de utilizar el transporta~
de la mercanda al transportador. Aha- dor designado. En tal. caso como el transportador fue_ designado a través del contrato, el ven-
La expedición op_ era normalmente por la entrelga'_ I 915 del Código de Comercio que
dedor debe informarlo al comprador para llegar a un acuerdo sobre el. particular. Pero puede
e a este caso debe const'd erarse
· también e arucu . Io ·
al comprador . . 1ugar. de-_
en•un
ra, frent d bi' . a entregar a cosa . d . ser posible que no sea posible comunicarse con•eLcomprador. En tal caso. podrfa.sostener~
dispone que cuando el ven~e ~r se o tgar~. . , suspensiva de que e\la sèa entrega a comj se que a la luz de la buena fe se deba seleccionar otro para.evitar que.sefrustre la finalidad
te rminado' el cantrato estara ..
sujeto a la con tCton
prador De esta mane ,
ra si la cosa perece en el curso de
. . del contrato. A este respecto conviene recordar que en materia de mandato",aJey: contemp la
pleta, sa na y salva en ese sttJO a1com .. . . • . - .. -, . . . ·. . . eventos en los cuales el mandatario puede separarse de sus instrucciones cuando, por ejem-
. . to la pérdida es para el vendedor.
trayec . , . .
, . .. . , . el 923 del Cod1go de plo; el· dejar' de obrar causaria uri grave perjliició al mandante (art. 2176 C.C). lgualrnente, el
·· · · · d' ·, 1 5
t estos dos arttculos, e 91 Y , · . . . d
Existe' una aparente contra, Jcc.ton en re. da uno règl.lla una situacion dtstmta, temen ? Código de'Cömercio contempla•laposibilidàd de que el mandatari<fse separe desus instrucc
Comercio, la cual realmente no extste, pues ca al comprador. Asf, el vendedor puede ob h- ciones, cuando circunstancias desconocidas que no puedan serie comunicadas'ál·iiiandante,
en cuenta dónde se obligae~ vendedor a entres.a~l caso, se aplica el artfculo 915ypor ello la permi_tan suponerra?onablemente queeste habrfa dado la aprobación (art. 1266 C.de Co.).
garse a entregar la mercancta .e~, otra plaza: En Jel.le la mercandà llegüe completa, salv~ y Dichö principio podrfa igualrrfehte aplicars(al presente casó~ En tal caso, si el' cueq)o cierto
venta queèla sujeta a la condtcton suspenstva . Iv~ndedor se ob liga a entregaria mercancJaa se pierde' durante el tránsporte podrfa soster\erse que el i"iesgo es del c'ofllpradof: _.
~'
' .:
; ·:..; ,:::_:: '-; ~_) . ; !
sana Una situación distinfa se produce cuand~ e de verificada cuando se realiza al transporta-
•- ' - :: ' " ' /
Por otra parte, al haberse pactado que se entrega la mercancfa a un transportador para
uri t;ansportador. En tal cas?, la e~tr1r ~e e~t~~l transporte, 'la pérdida es para er comprador. ser conducida a otro lugar, la mercancfa debe entregarse debidamente.empéJ.ç_élda para sop~r
dor y por ello si la mercancta se pter e ura r . . ,- ' ," , . . - .
: .. • . h en bloque·una mercancta a vanos com tar los riesgos del transporte.
. Aho~a debe aclararse que cuando se d~s,pac. ~ so.-lo opera cuando llega y se ent(!'!gay
~ .' ' ' ' ~ •. ; •• - ! : • - • ' ' ; •; ' : ! .: :
·. · .· · . d' ' t . 1 individua tzacton . - . b be Finalmente, · seiiala el legislador que la entrega se entiende verificada por cualquier otro
pradores por. contratos tstm os, a d I rador asumir el riesgo. Sm em argo, ca .. medio autorizado por la ley o la costumbre mercantil. En relación con esta regla debe recor-
por ello antes de que.ello ocurra no pue e;oes~co~~detodo el género limitado en el. tra~sp?r darse que como ya se dijo,c la entrega a la que alude la ley es aquella que implica la transfe-
preguntase lcómo debe pro:edersecuan PI omprador, debe :concluirse que la perdtda rend a del dominio, esto es, la tradición. Por ello, cuando el legislador hace referencia·a los
te? Como:en·todo caso los nesgos na pasarona c " - ,
demás medios autorizados por la ley!,alude a todas las formas de tradición establecidaspor la
es para el vendedor. . ·· · · . · .·· - .' -. ·a lèy, ·asf coino a aqliellos, previstos por la costumbre' con. el propósito' de transferir la propiedad.,.,
. . x edición no implica la entrega cuan o -:·
Preeisa además el Código de ~omercto ~~~diac~~o cuando;!'!l vendepor ha remitido las
' ~···.. . ;. '
sea efectuada sin ánim? de tr~nsfenr la ~rppd n~ entr~garlas hasta que el comprador pague
mercaderfas a un consJgnata~to, con or en e ·- . - -·~ ' - - - ' :
el recio o dé garantlas sufictentes.
p - e cuando se entrega.a un transportéldpr para que tras-
En est_e punto se debesenéllar.qu . . ,. . . b·l·gac'to'n al entregar al transportéldor, por
d dor cump e su o 1 . · " · · · (243l·
lade la cosa a otro h,tgar, e I ven e . del comprador salvo que se pp.<:;t~. otra cos? ,. ' En primer lugar, el artfculo 929 del Código de Comercio regula el caso en.el cual.elcom-
lo que los gastos de transp~rtE;! sonde carg~m . Adicionalmente, como lil entrega. se hace al prador se constituye en mora de recibir el ·cuerpo dertoy la fuerza·mayor o el caso fortuito
como podrfa _oçurrir al estJp~l~r un /ncote : ·. I precio debe ser pagado en el momento de nb Jo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este·caso, dispone la ley que el com-
transportador, salvo estipulaCton-encontrano,:e , ··.·· . , . . . prador deberá el precio fntegro de la cosa. Aprimera vista esta regla aparentemente es lógica,
entrega altransportador. . .. : . .. t d ,r èlv~ndedor d~be'contratar el transpor- pues parece ser la contrapartida de la regla qlie en el mismo sentido èstablece el Código Civil.
Cuando se ha pactado la entregaal trandor a o 'd Si se. ha pactado la entrega a un de- . Sir embargo, sl se examina COI'J ~~~~iado, fa regfa producè resufta~os que na son cohe~
te en la for_ma estipulada y con el transp~~~~ ~~ ~~~~~:~on la ~ntregá.'y pÇJr ello :i perece. la rentes. En efecto, es lógico que el Cód,igo de Cpme;rcio .haya dispuestoqu~si 1\},çosa perece
terminado transportador y se ~ntr.e~a ~ ot~o o~ SÎn embargo, cabe la duda de. como proce~ durante la mqra de!. çomprador, el riesgo sea 'par~ este, pero Jo que no es r~zon~ble es que
cosa el vendedor asurneen pnnclpto os nesft .nsportadoq~actado pero se lo, entre?aa otr~ la ley supedite tal disposiciónaque la cosa no hubiere p:~,recido sin lamara del comprador.
der cuando el vendedor no puede ~ntrega:da ra, . ue tenie~do en cuenta el tenor hteral de En efectq,de acuerdo mn la norma sisedeb~ lln cuerpç>, cierto quep_erec_E; por.caso fC?r-
igualmente confiable. Si bie~ padria const erars~ ~ctiva podrfa sostenerse en algunos casos tuito o fuerza mayor durante ·la m'ora del comprador en recibi_r, ~I ri~sgo seguirásiendo del
Cantrato hay violación del m_Jsmo, desde o~ra pe~ _P de buena fe de los contrátos impone a las vendedor, si en todo caso la cosa hubiere perecido en poder del comprador. Asf si se ven de
· · · de ejeCUCIOn · ·
la tesis opuesta. En efecto, eI pnnctplo I el fin prevista aLcontratar. Por consJgwen- un caballo para arrendarlo, que se encuentra en un club social, y que habrfa de mantener-
partes actuar lealmente de tal forma que se a cance se en el mismo establo después de la entrega-por lo que en caso de ineendia del establo
en todo caso perecerfa-, si el comprador incurre en mora.de recibir, elriesgo sigue siendo
para el vendedor, por Jo que no tiene derecho al precio. Esta solución legal no es.clara. No
(243) Rubino, ob. cit., P· 51B.
La diferencia entre las dos ventas proviene de Jas calidades esperadas. En la degustación
· no se hubie- las calidades son tan subjetivas que. no pueden ser apreciadas más que por el gusto del com-
d b umir el riesgo en este caso, pues SI , .
hay razón por la cual el vendeclor e Ia as . e hubiere entregado y por ello la perdlda hu"
se producido la mora del comprador, a co~~ ~endedor no ha incurrido en ~na :~nd_ucta re- ..
prador, en tanto que en la venta a ensayo son apreciadas objetivamente.
biera sido para·el compra:dor, En este caso. I riesg.o A la postre,la aphcac;lon hteral de Aunque el Código Civil no es muy claro en esta distinción; la misma parece posible a la
·
prochabley por e11 o no tlene
· · sentido que·asuma
. I m rador e a beneficiarse
· de su mora, ïo que pug-. fuz de sus normas. Por su parte, el Código de tomercio parece ser' contrario a esta distinción.
la regla legal conduce a una persona, e co p ' ·. .
na con el ordenamiento. ~.. . . .. •· · En efecto, en primer lugar, el Código Civil establece en su artfcufo 1879 que si ~e estipu~
. .· .·iJ··., . d I C'd' de Comercio en,l(l venta con la que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no decla-
· .· ·· . d el artfculo 952 e 0 1go · · · · · · · d u en-
De otra parte de acuer o co~n . d . t .. esa'rán sobre el C()ffiprador. a partlr e s .... ra que Ie agrada la cosa·de que se trata, y la pérdidà,'detel"ioro o mejàra pertenei:e entretan-
pact~ dereserva de domini() ,los nesgos e .esa. p . . . . • .. to af \iendedor. · · .,, · ..,, •· · 1 •
trega. m(lteriaL • . · .:>. . d .d. , . :6"tienèante tóC:io unafunción Agrega el Código que, sin necesidad;de estipulación expresa,:se entiende hacerse a prue-
. . . . ·. 'd quelareserva e omml . . '!''• . ·'los
Esta regla~èslógica SI s,e consl era . . ·. e'n su poder la éosa es justo que~ corra f?n. . ba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese mo,do.
de gararitfá. Además, como el c?mpradortlene ' . r. uevo 'régimen de garantlaS moblhanas. !'I ~ { 1 ".
riesgos. Esta clisposición ademas es coherente con e n . . . . ·~· ' . De esta manera, de acuerdo con el Código Civil la formación del contrato depende de fa
vofuntad del contratante, quien puede manifestar si Ie agrada o no. fa cosa..
' i,) I , :_ ·; ._ ' ·,,. . ,,,; ! ::; > , 1·:
7.2.3. •La venta a prueba o ensáyo' . ro óslto de los A· pesár de que el Código qvil riö' distingue claramente entre vénta af gusto y venta· a
C di go Civil regula de manera espeCial a p p ., prueba, podrfa sostèrierse que fa hipótesis que reguló ei Código Civil es' aquefla'ën 'la cual la
Otra forma de venta que eI o . . , ...
formación déf·contrato depéride del consènti,iniento del comprador, porque es el unico que
riesgos es la venta a prueba o ensayo. . la venta a ensayo o. a
'bie distinguit entre la venta al gusto y . . puede aprèdár si fa cosa Ie gusta, pero qUe uria hipótesis distinta se produce cuando expre-
Conceptualmente es posl ,, . . , .:. . . . . ' samerife las partes han senalado que el compradoradquirirá la cosa si .la mism~ cumple con
prueba(244). : ' . . ' . . ' r .' - una' prueba objetiva Por ejeniplo, una prûebà 'de resistencia deun materiaL Es claro que en tal
' •· . . .r ~e en elialas partes manifi~stan quee compra evento, las partes mariifestaron su voluiitad, en el sentido dê que el éontrato se formàrfà por
En efectol la primera s~ car~ctenza po ~ Eli depende de su gusto personal el cual en la sofa prueba y esa vofuhtád debe rèspetarsê.'' 0
dor soloadquirirá el bien SI el mls~do le;g;~ea~ste opunto de yista podrfa decirse ~ue no hay
.
principio no podrfa ser controvertl o. 'f~ ste que Ie agrada la cosa comprada .. Mlentr(lS tan~ Ex presado ~I córisentimiento; lá acèptación es irrevocable y el comprador no podrfa des-
ventahasta tanto e~ c~mpr~dor.~o.mam Ie ular la rueba. . . pués excusarse. Sin embargo, podrfa en todo caso quedar la posibilidad de que deniuestre un
to existe una relacion JUridlca dmglda a reg p. : .. . '. I m ra- error como vicio del consentimiento. '
' .. . . ., b' en distinta Las partes acuerdan que e. co . p . '-~
En la segunda hipótesis la SltuaCion es . Id .. . rueba Es claro que en este caso las . Cuando el contrato queda sujet() ai ~onsentimientodel corilprador; ios riesgos'son del
dor adquirirá la cosa SI· 1a mlsma
· cumple una. . etermma P
t del comprador · sino a uno hec ho obj'etivo·.
vendeclor hasta que sé haya dado SU consentimiento por' el coinprador. .
partes no se han referido al ~er~ conse~~m~~~ ~llo algunos consideran que en estos~a~?s
que la cosa pase una .d~tern;!~~la a pr~i: s~ discute ~i eri:la venta a ensayo hay una con ICIOn Por fo que hace iil Çódigo éle Comercio, el artfcufo 911 de dicho Código establece que
existe una venta condlclonal- .. _E~ lta . la cosa ti ene determinadas èalidade~, y la prueba _es en la compraventa de un cuerpo cierto ode un género que ténga "a la vista", rio sè entenderá
porque lo que se trata•es de venflcar s~ ia de unas calidades noes un hecho futuro e.m- que el comprador se reserva la facultad de gustar o probar fa cosa, a rrieriosque sea de aque~
solo un medio para establecerlo. La exlsten~nte no es una condición técnicame~te en. lf for- lias que acostumbra adquirir en tal forma, o que el comprador se reserv~ dic~as facultades.
cierto. Lo anterior lleva a ~f~rmar _q~e realm hace dèpërider el cóntrato de u.nas condlclon~s Enestos casos, precisa e!Códigodè Comercio; que el co~tr~to solo se pèrfecèiÓnará cuando
ma en que la define el Codi?O Ovll pue~rs~as . artes: Por ello se sostiene ~~; Io q~e hay e,s el comprador dé .su. conséntimiènto, una vezgustada !á cosa ~· verificada P,rûeba.: Comó se
objetivamente dertas per? lg~~radas P. ,Pha sidó la misma. Esta preCISIOn~s nnportan- puede apreciar, està regfà del Có~igo dè Cómercio claramente involucra los dos tipos de ven-
una clarificación de una sltuaclon quet~~f~eo fuerza mayor yse puede probar quE! l~co~~ ta a los què se ha hecho referenda: la venta al gûsto y fa venta apr~eb~; y prevé pari! Ias dos
tè porque si la cosa perece por c~:~ o , . la prueba pilede sostenerse que debena ap 1- que las mismas solo se perfeccionan una vez que el comprador ha äado su consentimiento:
t~nfa las condiciones que _Ie permltman~,asar I.. ' • .• .
Lo anterior implicará entonces que si el co.fTipradr:x..n/egasu çonsentimientqen forma contra-
carse la regla general de ·nesgos. . ria a fa buena fe, el mismo puede incurrir.en respgn,s_abilid(l.d precontractuaL . ..
.Sin embargo, debe observarse que las reglas sobre venta a prueba o ensayo no son de
.:· d b 't' 193 orden publico, por lo cual del acuerdo de las partes puede.deducirse,claramente que las mis-
(244) Ver,·por ejemplo, Mazeau I o . Cl ., P· .
(245) Ibidem. · ·
mas han querido que el cantrato se forma ra· por el solo hecho de que se verificara li:r prueba,
por lo cual el comprador no podrfa pretender retractarse. blece. Si el comprador muere, los herederos tie I . bi' . ,
cuando la apreciación es personal la muerte ha;:~ a o ·~Fac;on de hacer el ensayo. Pero
to no puede formarse. ' mpost e e ensayo Y por ello el contra-
Dispone el Código Civil que se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas ,_,,_
•('
que se acostumbra vender de ese modo. En el mismo sentido serïala:el Código·de Comercio
(art. 911) que noseentiende incluida la facultad de probar·ó gustar la cosa,"a menos que sea .Es claro qu~ el comprador puede renunciar·~· 1 1
b·· . '· .
En tal sentido se entiende que renunc'a I ' a. rrue 'a. porquece:ta exJ~te en SU interés.
de aquellas que acostumbra adquirir en tal forma, o que el comprador se reserve dichas fa- verificar la pruebaü46iy p' or ello en t ,' a a pr~eba st la transfo,rr:na o dtspone d,e ella antes de
cultades"~ · .t;.·· · ··' . a caso se •orma el contrato. · ··
·•
Ahora bien; a pesar de que se pactEn;,enta al gusto o que ello sea usual puede haber re- Si el comprador no está satisfecho con la ru b < . ' .
compradorno puede pretender exigt_·r otra . P, e_ a o ensa,yo,, elcontr~to no se forma y el
nuncia a la facultad de degustar y la misma puede ser expresa o tácita. La do.ctrina francesa · ·.· . · . mercancta para probar 0 degustar. . ·
. ' - . • ~-I ' ' ' ' ''
ha enten di do que ella puede resultar, por ejemplo, de la estipulación en el sentido que la mer-
canda seráde mediána calidad o.se precisan las calidades de la cosa. 7.2.4. Los riesgos en la Convención de Viena
Por otro lado el Código de Comercio establece una serie d~ reglas op~rativas para es- En materia de venta internacionaf los artfculos 66 . . . . ''·· .· .
tos casos. een las reglas sobre transferencia del . . . / stgutentes de la Convención estable-
mercaderfas, las cuale~ gu.arda,n sem~~~~~.:; ~:s ade;c~~~~~ ~~~;~:~~~~. internacional de
En efecto, el artreu la 912 dispo~e qu~ si las partes no fijan plàz~ para probar o gust~r la ·
cos a,. el comprador deberá; hac~rlo en el térmi11o de tres dfas, contados a partir del momento Debe en todo cáso observarse que estas reglas .• . · : ·· . .·. ·
en que ?e ponga31su disposici<)n por el vendeclor la cosa.objeto del contr.ato y, si 110 lo hace, den estipular otras. De hecho èuando las .. rt . • . ;so) sup1 ettvas; por fo que las partes pue-
el vendeclor podrá disponer de ella, lo que significa que rio se.forma c~:mtrato. Disppne igual- term están pactado entrê otr~s muchas copa ~· estt~u. an que la venta se si.Jjetará a un Inco-
' sas, tspostctones ·en materia de riesgos. . .
mente la norm a que el vendeclor de~erá pon er la co~ a a disposición flel comprador dentra de
las veinticuatro ho ras siguientes a 1<!- convención~, salvo que çlel aÇuerdo ,de las partes, de la cos~ A este respecto conviene recordar que los In .I .
tumbre ode la naturaleza de la cosase desprenda otrq plazo.;Agrega el código que si.el com- Terms) son reglas establecidas por la Cárriara d Cc.otern:s (stg a de .International Commercial
prador recibe la cos a para probarla o. gustarla, y dentro de l()s tres ~dfas siguientes a su reçibo finen ?iversas formas de com raventa cada u e omercto lnter~actonal po: las cuales se de-
no da noticia de su rechazo al vendedor, se entenderá que .queda perfeccionado el cqntrato. (por eJemplo EXW~ FCA; FA's, ~OB, oF, CPT, cn:Rd~~~~? denommada por stglas de tres letras
forma los lncoteims definen las ob ligacianes de 1' . .. 'DP~, 0 \U Y~~Tl: Respec;to de cada
Es c;laro que. si n() se ha pactadootra cosa, laprueb~oel ep~ayo, debe h,~cerse er ~llu- r:glas buscan facilitar el com~rcio internacionaf as partes yfa.transmtston de nesgos. Dic~as
gar de la entrega, · dique que fa venta será bajo una determinàda ~ pu~s es su tctente que e~ un. cantrato se tn-
finiendo las obligaciones de las.partes La. u~lt' odd~ft.~ad, pa~a que .se aphquen .las reglas .de-
Es importante precisar la situación de la cosa en poder del comprador mi~ntras se pràc- la re ga .
I general que consagra el artfculo tma e .tcton entro a regtren el 2020 Ah b'.
69 d I.. C ., . . . . ora . ten,
tica la prueba o se gusta la cosa. En tal es casos, el comprador ti ene la custodia .de la cosa y se transfiere al comprador cuando èste se h ,e a o~ve~ç~on es:que,, en principio, el riesgo
debe conservarlá, sin perjuicio de verificar la prueba oel)sayo. Además, seentie,nêle que tie~ debido tiempo, desde el momento en Iace cargo : as mercaderfas o, si no lo haée a su
ne la cosa para verificar la prueba o ensayó y no para otros usos. Podrfa 'inclus·ó concluirse rra en. incumplimiento del contratö. al r~~~s:~ :e;~ader~~s se pongan. a :u disposición e in cu-
que si bien no hay compraventa, entre las partes hay un contrato; PL!~s .existió un acuerdo por duce la entrega se transfiere el ries o A . . cepcton. Por constgutente, cuando se pro"
el cual se entrega la cosa para, un fin par~icular: verificar la prw:iba. Dicho contrato ,podrîa ser miento en recibir, es decir una situ!ci.ón s~m~~á~~~uan~o el comprador inc~rre en incumpli-
calificado de comodato. · se transfiere al comprador. q te a a mora de derecho tnterno, el riesgo
Por consigu,iemtê, el compradórs~rá r~sponsabie de la pêrdida o deterioro de la' èo~a
nà
cuando.ella :sea productode la prueba~6 el ensayoo no sea.~l resultado deun caso fortu,i-
. Estaregla; sin~~b~rgo, tiene una exce ción c 'd . I .··. , .. ..
~e la mercancfa en un lugar distinto al del e~tableci:.n o ed ~qmprado~ debe hacerse cargo
tö o fuerzalnayor. Enesta materia debe aplicarse el artfculo1730 dei'Código CivU, de confor- nesgo se transmite cuando deba efectuarse la tento e .vended?r, pues en tal caso. el
midad con. el cual siempre que la cosa pereicé 1en poder del deudor, se presunie que ha sido que las mercaderfas están a su disposición en :~~r~gaat el comprador ttene conocimiento de
por hecho o por culpa suya. · · .· •·· · . 1
.· · · ' :
I', ,;:;· ' •; ; ' ,I. ' '
Sin embargo, dicha reg la no se aplica d I '

Si el coniprador dëbë haeer gastos para la conservación de la: cosa tendrá 'derecho al re- porte de las mercaderfas, sin que el vende~uand obe cofntratof de compraventa implica el trans-
embolso y podrá reiener la cosa hasta tanto se Ie cancelé el valör de las·mismas. •c ar e a co ocar as en. un fugar determinado, pues
.El ensayo puede ser hecho por el comprador, pero puede acordarse que lo haga i.in ter-
cero. No es neeesario que el ensayo sea hecho contradictoriamente, pues la leyno lo esta- (246) Rubino, ob. cit;, p. 422.
En el derecho romano, el comprador cumplfa su obligación entregando el bien y ampa-

. 'as se ponen a disposición del primer por- rando al comprador en la posesión de la cosa, pero el vendeclor no estaba obligado a transfee
en tal caso el riesgo se transml~e cuando las mercan~l nte a la establecida en el Código de Co- rir la propiedad. Esta regla era lógica en el. derecho romano si se ti ene en cuenta que en de-
teador. Como se puede apreclar esta regla es semeJt d dor pueda retener los doeurnentos terminada época fá própièdad era una instituciÓn dèl dèrècho civil y por ello no toda persona
mercio. Vale la pena aclarar que el hecho d~ ~ue de t~n e En todo caso la Convención exi- podfa ser propietaria asf como tampoco todo bien podfa ser objeto de propiedad'247l:
relativos a la merc~ncfa ,no afecta la ~rans~~slo; ~i:~e:!~·con senales en ellas, m~dlante los
'
ge que la mercanCia este claramente ldentl IC~. a,., . . d al comprador o·de otro màdo. ': Al desapareeer las eausas què justificabán .8iélia' regulációr\, Ià m'isina debe cambiar por-
doeurnentoS de expedición, mediante comumcaCIOn envla a .·, .. . . ·. ,. que es lógico concluir qlieel campradar espera adcjuirir la propiedad de aquellci qlie compra.
, , . I. se transmite desde el momento de la ce-
Si la mercancla se vende en tran~lt~, e nesgo ódi ode C()mercio, pUes en el mismo En el derecho francés partienclo de la idea de què' el cà;"pfador quiere adquirirti propie-
lebración del contrato. E:ta reg~~ ~s dlstll~ta a la d~~~smi~ por la entrega de la i::arta de por- dad y que era usual que las pàrtés manifestáran'que er'coniprador' yá hábfà redbldo fa'cosa,
cuando la mercancfa esta en transito; e nesgo se se estableció que por el cantrato se transfiere la propiedad, uniendo tftuloy modo. Esta regla
te o el conocimiento de embarque. .. . ,. , .· .. obviamente noopera cuando la cosa no está individualizada en fa fecha.del contratoi por-
. d d ducirse q~e se quisó asumir el riesgo desde que.en taf caso fa transferencia se producirá por su individualización; Es por esta razón que el
No obstante, de las circunsta~Cias pue. e e d'sposición del porteador que haya.expe- Código Civil francés consagró la nulidad de la venta de.cosa ajena. El derecho ingles iguaf-
el momentoen que.las mercad~nas se puSI(!rpn f:l I . ·.·· . .. . . . ,..
di do los doeurnentos acreditativos del transporte. . . .. . . .. . , , . . . . .,. mente consagra la transferencia por el consentimiento'2481•
.' r. . ! '', ·.
, ., . < ' : . •.. h ctuado' de büena fe, pues si en el mo- . En otros sistemas, como el derecho alemán, el cantrato genera obligaciones y entre ellas
En todo caso esta regla opera SI las partes ant ael.vendedor tuviera o debiera haber te-
fa de transferir la propiedad. Dicha transferencia debe realizarse por un acto ~eparado. Vale
rnento de la celebración del cantrato de ;o~p~yen af 'do pérdida o deteri~ro y no,lo hubie-
la pena anotiu que ën derecho aJemáh fa transfere0 ~ia ~del bienes independiente o abstrac-
nido conocimiento de que las. mercdadras, ~·~a~ s~e~~~i~ro será de c~enta deJ vendedor. tà frerite al contrato de venta ·por lo que i10 se ve afèctada por fa invalidez del. cantrato prin-
ra revelado al comprador, el nesgo e a per .1 a .· . . . . .
cipal, ello con el fin de facilitar la circulación de bienes'249>. ·
; ,·_ . , .
.Obligaciones d~l 'vendedor en el de~~cho i~terno.. - Finalmenté, en el dereÇho italiano, la venta én 'principio transfiere l,a cosa pero cuando
D. d sevend,ecosà ajena .la ~E;?hta el cgmprador adquière la ,ohligacióri de tr<insfèriref dominio.
do con el articulo 1880 del Código Clvillas obligadones del ve~dedor se re ~- ';'I' , ' ' ' , • . ~ • •,'.
een ~eg:~~~~~ a dos: la entrega o tradición y el saneamiento de la cosa ven?lda. Durante algun tiempo fa jurisprudencia d.e la,,Corte Suprem,a de·Justicia sostuvo que en
. . . .·, " •... · I" orque pueden liaber'otras obligaciones, co~p Colombia ef·vendedor cumpfîa su obligaciqn colocando al.comprador en posesión de l~cosa
La Ie~ emplea la e~p~eslon. entne;; !a~ la rriitad de los costos de lir venta; concu_rqr a y por ello este ultimo no podfa reelarnar al yendeclor at,mque la cosa fuera ajena .mientras el
son, por eJemplo, la~ slgUientes. la eh~uv:;dido· conservar el cuerpo cierto, cuya entrega se duefio no lo perturbara1250>. Atáf respecto se sefialabá que la.circunstancia de que el vèridedor
pesar, contar o me~1r la ~ofs,a que .s~ 'comp;ador· elaborar y entregar una factura; etc. . Î10 fuera duefio era intrascendentémientras el cornpradorn,ofuera perturbado por el duefio.
debe; suministrar Clertas m ormae~ones a1 .. ' .. . Se anotaba que el CÓdigo Civil consagra que la venta de co~a ajena es válida; que el CÓdigo
. , d v· en materia de compraventa internacional de mer- Civil estabfece que la obligación del vendeclor es la entrega o tradición, fuego éf puede cum-
Por su parte, la Conven,e~on e lenaobli aciones del vendeclor "entregar las mercade- plir con cualquiera de las dos, y que Ià ley estableció Como obligación a cargo del 1vendedor
caderfas establece en su artlculo 30 comol ~ d cumento's relacionados con ellas en las fa de salir al saneamiento·por evicdón en el casoen el cuaf el comprador sea perturbado en
rfas transmitirsu propiedad y entregar cua esqUiera o C ., ".:. ., . ,
co~diciones establecidas en el cantrato y en la presente onvene~on :. . . . .,
. , d v· distingue entre las obligaciones
Como se puede observar~ la ~,onvenclon m~en~~na ~~s las materias que el Código Civil (247) Beudant Robert ylerebours-Pigeonniere Paul, Cours de droit;civif frani;ais;la verite; Ie louage de
de entrega o tradición y la obhgae~on de sanea . t 's~n tratadas por la Convención como choses, por Jean Brethe de'la Gressaye, tonio XI, 2• ed., Paris, Librairie Arthur Rousseau, 1938, p. 13.
y el Código de Comerci? r.eguland ~ol mob~an~~ó~~~: ~ntregar una cosa conforme a lo p~ctac (248) Hugh, Beale; Faûvarque-Cosson, Bénédicte; Rutgers, jacobien; Tallon, Denis, y Vogenauer, Stefan,
un desarrollö del cumphmlento e a o lga . . . ' . • .: Contract Law: Jus Commune Casehooks for the Common ~aw of Europe, 2• ed., Hart Publishing,
do en el contrato. · · ·· · Oxford 2010, p. 88. - ·
(249) Ibidem, p. 89. la transferend a no se ve afectada por la nulidad del cantrato perogenera la obligación
I • • • • '
de restituir por las reglas del enriquecimiento sin causa. En derecho ingles antiguo igualmente se
?.3.1. La ob/igación de entrega o tradición considera qu~ .el cantrato aunquesea co~\r~çio al. orden publico en todo c~so transfi~re la propiedad,
y por ello lo que procede es la resti~ución. ., .•
. ., d e a o tradición lo primero que debe precisarse (250) Carte Suprema de ]usticia, Sala civil, Sentencia de 31 de mayo de 1938, G;J., tori10 XLVI, N• 1937,
En cuanto se refiere a la obhga~lon. ,e entr gd . plemente entrega el bien al comprador p. 617. .: '
su obhgac1on cuan o s1m
es si el vende dor c~mp 1,e con I bi' 'ón cuando Ie transfiere el.dominio. ·. . ' ..
o si, por el contrano, solo cump e su o lgaCI
1 prador no sea perturbado no gación del vendedor es de transferir. Por ello dice el artfculo 1605 del Código Civil que la
la posesión de la cosa, I~ cual im~lica que mientras que e ~om .; . . obligación de dar envuelite la de entregar, pero no se confunde con ella. ;; ·
tiene derecho al saneam1ento. · . . .. · '·
· · d . h"l nat251l que:senala como fundamen- -La causa del cantrato para el comprador es adquirir el bien y no simplemente conver-
La tesis anterior ha sido respaldada por octnnac Je . ' .. . . . . tirse en poseedor del mismo: La resolución del cantrato se funda en la 1idea de causa y
to de la misma: ~ . d ·b 1 por ello si una parte no cumple el cantrato el mismo se resuelve;
, . I n donde el compra or reel e a
_Bello no consagró el sistema fran~es sm? :, romano e . d d ·. · · .... · -De acuerdo con el artfculo 1633 el pago en que deba transferirse la propiedad no es
cosasin pensar eri los efectos de la transmisJon de la propJe a, •. ., •. ,
válido sino en cuanto el que paga es duefio de la cosa pagada o paga con el consenti-
. , d El trato no hace al comprador pro- miento del duefio. Por consiguiente, el vendeclor no cUmple su obligátión sino es duenö.
-El Código Civil distingue entr~ mulo y mo o. con , ·. .,. , .. . ..
pietaria sino que genera la ~bligación de entregar la cosa. . :. . , ..: . . . . . Por .ello la.( tradición
·..' . ' ::> '
implica
~ . '.
!a transferencia del dominio.
i • - '''. : > - ·,:
. . ., . . o tradición. Cuando el Codlgo C!vll se refJe-

-La obligaqon del v.endedor es la ent~eg~ d dominio sinode la entrega bajo las for- --=-El hechode que 'el Código ti vil' liaya pre~isto también el simeamientöpor evicèióh no
d:
re a la tradición no habla la transfer~~~a e ello el vendedor cumple entregando la
mas establecidas por el artJculo 754 y ' por .. .,; < ,:
significa que no quepà la resoludóá pórnótrànsferirsê el èlÖmlniÓ.La crisis del contra~
- ; to puede ser afrontada por elcamino de la· resolucióri 0 de la acción'de sanearniento por
cosa y saliendo arsaneamiento. . ' . . ' J ' . • evicción. No hay razón para negar al comprado'rla acción resoiutoria~ ·. ·... ~·· . ~
fc d. · c 1 exige que un tereera for-
-La obligación de saneamiento prevista por e o lg~ lVI . . -Sostener que cua11do se yende cosa ajenéu~abe I? resoiu,ción no es incpmp~tible con
malice su pretensión. · · .. : . · ; . ; -., . -· la validez de la ventá de cos'a ajenà, porque el cantrato es válido Y, debè ser: cumplido
. . . · · · . 1 d '· uló lo re lativo a lá venta de cos a ~1ena. ~-~ ~~. y puede serlo. Además, el tftulO y el rriodo son distintos y tiel)en. sus propiàs requisitos
,-Al regular el san.eamlentq ell~~1 sl ~r~~g. 'o-èl.leglslador no hubiese tenidoque rede validèz ycóndicion,es& fondo .. El car'áqei: ~e duèfio es esencial ~n _la tr?diciórî pero
vendedor incumphera al notrans~e~lr e omlpl ,, .. . ... ,, , . no en la venta: ' · · ' .· · · · 0
• • •
gula~ el saneamiEinto. · · ., ·. :. . · ·· · ''

. d 1955 I Carte sostuvo que la o,bligación del De.lo anterior çoncluye la Carte qu~ como el vendegor estáobligapo a transferir la cosa,
A partir del fallo del 15 de sepuem~~m erador ~onsenia~lo èri posèsión cl el bien, sino el mismo incumple si no la transfiere y en este caso el comprador ti ene dos alternativas: pue-
vendedor no era sol<? entregar la ,fä.?:~da ~I · , t, P onclu~ión de las sigulèrites consideration_es: de desde un prin'cipio alegar el incumplimiento' de sus obllgationes por el vendêdory pedir la
trans f.enr. ..eI dom·Jnid2S2>· La Carte e UJO es a c , . ,. ; . , resolueión del cantrato por incumplimiento o puede mantenerse en posesión de la cosa con
• .. . . . . . d . . bi; . ï entrega dtbiäidóri, Ibs termmos tra-
-El Código Sivil dJcequ: el vende ?rse o. lg~ ~ianificádó. La tradición la'haèe el due~ el fin de adquirir por prescripción, caso en el cual en el momento de sér demandado puede
. dición y ehtrega son eqwvalente~ ~ tlen~n. ~~~ e ~e consistè eri la entrega que' el duefio pedir
·--:
el saneamiento por evicción
.
. ,·: '
. notflor eii? ~I artf~ulo'740 de~ Codlgq;~~la ~~rt~ la facultad e intención de t~a~;fer!r·el
'. ' ' '. .
' ~ '
' ha:ce de una cosa a otro, habl~.ndo P~ .~ d d · uirirlà Además, la tradieiOn t1en~ La tesis de que el vendedol'~stá obligado a transfèrir là própiedad y no simplemiente à
.. . I btra la capacldad e tnteneJon e a q . . . . . , . . '- • conservar al comprador en pose~ión f~e consagrada ppr~ el Çódigo de_ ÇCJ_rl)ercio a! ,establecer
dommio,. Ypor a . l.d .' . . , ·por ello sólo la puede hacerel dueno. . . .: '
porfune~on transfenr e om1n10 Y .. .. ,. · . ·· - que por el cantrato de compraventae_lve11dedor se obliga a,transferii la_propiedad(art.:~05)
.·. . . . . . . , ue se debe haeer en desarrollo del cantrato de y al prever que en el caso de venta de cosa ajena el vendedor se obliga a adquirirla y entre-
. ~El Código Civll ?lee ~ue la tra~ IC~~ JtuloVI dellibro 11, lo cual reafirma la equivale~- garia al comprador.so pena de indemnizar los perjuicios qüe se eausen (art. 907)-'Asf mismo,
compraventa se sujetara a las reg as ed b ·r las condiciones de fondo de la tradl- el artfculo 925 del Código de Comèrcio'dispone qûè ·el comprador tenèlrá 'derecho a exigir el
. . , entrega y que se e en reum
cia entre tra dICIOn Y . d' h que quien transfiere es propietario. pagode perjuicios por el incuinplimiento del vendedor a'sü'obligación de hacerle tradición
ción. La tradición prop!amente IC a supone ., válida, sin· necesidad de instaurar previamente cualquiera de la~ attiories consagraäas en· el
. I d dor se obliga a dar una cosa" La obligae~on
....,.. Por ei. cantrato de co~p~av:nt~ e ~en re transferir un bien, por tonsiguiente, la obh-
d: artfculo 1546 dei·Código Civily ~70 del Código ?e ComerCio. <:, ,;;· ·• .. ·
dar desde un punto de vlstatecmco Jmp !Ca ' :. Es claro entonces de conformidad con la jurisprudencia de.la Carte Suprema de Justicia
. ,, y la ley comercial queel vendedordebe=transferir a.aquello que vende.Sin:embargo, es im-
portante recorda( que la obligación de dar .erivuelve la de entrega:r. Por consiguie11te.el vene
. . . Derecho civi/·tomo lv., p. 395; Alessandri dedor está obligado a transferir y a entregar materiálmente la cosa ..
(251) Entre ellos se puede citar:a Alessandnrb~~s~~;'~!~ta, ob. cit., to~o I, Vol. 2, p. 659 ..
Rodriguez, De Ja compraventa y de.la p.. .. t'd la Sentencia del4 de jûliö de 1974 en la que Aun pesar de que las dos ob ligacianes son distintas el legisladpr! aveces las confunde.
. . I. 81 130 En el mtsmo sen t o .d d. . . . 1968
(252) Gaceta ]udteta , tomo , P· , . f . I dominio. Asimismo, Sentendas e 10 e JUntO •.. , Eli efecto, de acuerdo con la Ley ga de 1989 cuando una entidad publica compra para losfjc
se seiialó que el vendeclor debt~;rans ~~~-~91· 29 de noviembre de 1967, G.]., tomo CXIX, pnmera
G.]., tomo CXXIV, Nos. 2297-22 , pp. d , d 1963 G.]. tomo Cll, No 2267, pp. 51-55. nes previstos en el artfculo 14 de la misma ley, el cumplimiento de la ·obligación de entre-
parte Nos. 2285 y 2286, PP· 315-327, y 20 e maya e , ,
En la exposición de motivos del Código de Comercio se justificó dicha norrha diciendo:

, i •• • • 'blica de compraventa inscrita en el registro
•
gar se acreditara con la copla de la. escntura pu . . , del inmueble. libre de todo grava-
en el cual conste que se ha perfecclonado la enaJenae~on Se incluye Ja entrega coma requisito de Ja tradición para que pueda cumplir la
función social, Jo cual noes posible por. la simple transferencia por elrègistro. El
men o condición. .
• ': :. i. , • . d'. f tas· en muchos as peetos coinci-
• •
vendedor. que no hace entrega material no cumple a cabalidad consu obliga-
Por otra parte, si bi en .estas dos obhgae~one~ son r's maq~ello en que las dos obligacio- ción de dar.
den. Por consiguiente, en primer lugar es necesano ana Jzar· ,
nes son distintas, para después analizar aquello que les es comun ... Es claro que para los efectos que pretendia el legislador, que la propiedad cumpliera su
función, no era neeesario el cambio que se introdujo en el Código de Comercio. En efeéto, el
Código Civil ya establecfa en su artfculo 1605 .claramente que la obligación de dar contiene
7.3.1.1. La ob/igaciÓn de transferir . · · · · ·. ·. ··. .. . · ,·. la de entregar, por lo cual el vendeclor además de hacer tradición a través del registro siem~
.... , .·. . '. do se veilde lma'cosa éorporàllo qüe real- pre tiene la obligación de entregar ffsicamente el bien ...
En primer lugar ?ebe observarse que aun cuan Lo ue sucE:1de es que trad,icionall\lente el
mente debe transfenrse es .un d~~echo sob!~ ~na. cof
oral erirazón de quees el más. com- Por lo demás, cabe preguntarse qué sucede ,en el CódigÓ de Comercio si. la venta no. ver-
derecho de dominio se. ha Jdentlflcado con .a cosa p er~ona debedar una cosa, elló sig- sa sobre el derecho de dominio sine sobre otro derecho real principal. Requiere en este caso
pleto de los derechos, por ello cuhandd~. sde_d,~e. que b~~~f co~ a Si se qUiere vender otrp dere- también la entrega? Dos intèrpretaciones son posibles. De conformi_dadcon la primera, como
nifica que debe transferir el derec. 9 e on:umo ?0 , •.·. · · -· · · · . la norma solo exigió este requisito para el dominio no serfa procedente.aplicél.dP a los. demás
cho es claro que debe indicarse. . . . .. . . cases, eventoen el cual simplemente deben aplicarse las rJQrmas del Código CiviLPor el con-
.. . . ·' · • . · · ·, ·;':civiiiaobligacióndetransferireiderechode trarie, podrfa sostenerse que como quiera que el artfculo 670 del Código Civil dispene que so~
En cuanto se ref~ere a mmueö_les en n:at~bala tradièión por l'à inicripdóri càrrespondien- bre los derechos ineerporales recae también un derecho de dominio, debe entences en todo
dominio sobre los m1s111~s se cu_m~le.hae~en , ·.. ,. . · forma se cumple la'tradición deotros caso entregarse, pues se trata de asegurar que efectivamente se pueda gozar de la cosa por
te en el registro de instr~me~tos pubhc~~-· fO,~ _la ml~~abienês inm'Ûëbles, de conformidad con lo cual debe hacerse la tradición.
derechos reales, coma por ejemplo, el usu ructo so re ·' ,. .
el artfculo 756 del Código Civil. . u
Es pues esta na de las normas del Códigode Com~rdo que .debe ser bbjetb de reforma.
. . d . . . eble'se·.I r:ódigo de Comercio establecè 'én su artfculo 922 que: .
En matena e mmu ~ .. ·. , ·. · Otras disposidones también hacen refere.ncia a la' n:ecesidad ·de entrega' para lograr I~
La tradlciónd~l d~~inio cj~ J;s bienes rafces r~qu~rlrá, ~dernás de /a,i~~~ipció~ tradición respecto de dertos bienes, pero en algunos cases la regulación evita los problemas
del tftu/o e~ Ja correspQndi?,nte. oficina de reg/stro de mstrumentos pu . IC~s, que,, se han anotado.
'. ' /,., '·'
entregamaterial de./a cosa.. .· . - · . · . , .... ,
Desde este puntode vista el ~rtfculo 1427 del. Código de Comerdo dispene que- lá tradi-
De esta manera, mi entras en materia civil.se distingue è~a~~mente entre tràdicióri y entre- cióri de' naves mayores o de aeronaves se efectuará mediante la inseripción atdmpànada de
ga, en mater,ia mercanti I la ~nt~e~a es necesana para la tradlcJon. . . . -. . .... ·.·. la entrega materiaL . . .. . . . ..
. , d... I C'd. . de co'·m···e'·r-cio tal coma èstá estableèida, afecta el .se_ntldoy alcance
La norm a e o 1go ·· ' . . · 1 -, d' c l ' · · En relación con naves el artfculo 1445 del mismo Código además estableèe:
del sistema de règistro de la propiedad·inmueble prevista por e Co Jgo. lVI: . .·. ' ' . ' ~
, . ~. . .. . .
En efecto el sistema de regJstro tJene por l
ob' etoproporcionar inform'ación acerca
. 1· ' d'cha.funcion
?e La tradición del dominio de una nave matritulada se hará rriediéinte la cancèla-
., : . . I C, d' . d Comercio:el reglstro ya .no cump Ira ' ; ción de la matrfcu/a al enajenante y Ja expedición de una nueva matrfcula al ad-
qUJen es propletano: BaJO e .. P ~~o ~ . . . . I , . tro la misma no ser propietaria porque 'quirente, qtiien acompafiaráa SU so/ititud Ja prueba de SU derecho; además, de-
pue~ puede aparecer unél. personamscnt~. en; re?Jsimplïcarfa que quien aparece inscrito no
t
no se Ie haya hecho la entrega. Lo a~tenor ~rnas a senalar que en el caso del procèso de
podrfa reivindkar porque no es dueno. ~~-~·a p~n Procedimiento Civil podfa presentarse la
berá acreditarse la previa entrega dl/a nave: · · ·· ·
Si Ja áave nd'estuviere matrièiJ/ada, siJ trádicióri se.harámediante matrfcula à fa- ·
entrega del tradente al adquir~n~e bajo e . .~~ ,eues se hada referenda a quien habfa ad-
0 1 vor del adquirehte, con el cilmplimiento de los requisitos indicadás érî el inciso
duda de si el c?~prador ~odl~ m~~ntar lal acc~ot 'PEl Códig6 General del Proceso resolvióel anterior. ·' .· 1 : · · ·· ·
quirido el dommlo por la mscnp~~on ene reg'~.ro.t también se puede ejercer comprador en
problemaprecisando que la ace~on corresp_o~ Jen e .. - . . . .··· •''· ·.. · Coma puede observarse, al exigir-la previa entrega de la ·nave esta norma èvita los pro-
el caso del1o inciso del artfculo 922 del CodlgO de Comerclo. blemas què genera el artfculo 922 del Código de Coniercio; '
d · .si habido o no transferencia con el
,. A lo anterior vale la pen a agregar que; para. term~~a~s o no cornerdal lo que hace más ' De otra parte, el Código de Comercio establece que el mismo principio que consagra
registro es neeesario previamente determmar SI a ven .. ' . -~. para inmuebles se aplica también a los automotores. Esta norma generó profundos debates
compleja la situación. ' ·'
En materia de derechos de autorel artfculo 183 de la Ley 23 de 1982 disponeque los ac-
acerca del alcance de la mis.ma ftren tela la;6~ideo~~~~n~: ~~~f~i~~g~n~ee~r!:s!~~~~~!a41~~:; tos de enajenación del derecho de autor "para tener validez ante terceros, deberán ser regis-
Actualmente se encuentra v1gen e 1a ey ' . , . trados en la oficina de registros de derechos de 'autor"; · '
La tradición deldominiode los vehiculos autorhótor~s r~queri;á, ade~~s de su ~n Si la tradición de un derecho implica que el mismo pasa al adq!lirente; con efectqs erga
trega material; su inscripción en el organismo de transJ~o c?rrespon Je~ te, qw~~ om nes; podrfa afirmarse que en el.caso de estos derechos de propiedaq industrial o derechos ,
la reportará en el Registro Nacional Automotor en un termmo na supenor a qum de propiedad intelectual, la tradición no se cumple mien.tras no s~ realiza el registro. Pero eiiQ
ce (15) dias. . . '· · plantea la duda de si en todo caso el adquirente puede gozar de eiia coma dueiio en su rela-
.. - . ..· bi t d para los inmuebles, en el senti- ción con el vendedor. La respuesta depende de la que se haya pactado. ,.
~;~~~f.~~~~~~ffr~~~~ii~t~}}f~;~:~~~g~~f~~~~~f.:~~
.t . .;. ' • . ;. ·'
Por el. contrario, cuando la ley no exige un reg istro o el mismo no ti~n~ alcance de .!radi-
ciqn ode óponibilidad1 bastqrfa U!J acta que indicaralatransfere!Jda:a ojos de.terceros y· que
podrfa consistir en Ia entrega de un documento. que1l.9 refleja; pqr analogfa «;ie lo que ocurre
con la traqi~ión de un dereçho de crédito. Pero cuahdo el dereçho notiEme-por qué cgnstar
la inscripción de la trarisferèncià en ei regJst.ro. , en,docum.ento, la mismil pqclrfa realizarsef\implemente por(lc_uerdo deléls partes, dqda la au"
: Latradición de tos demás bienesmuebles se realiz~ráen la forn:~ ~~~~is~:~~u~~~ ~~~~~
se~cia de regulación por la ley y podrfa entendersequese ha ~ealizadocuanc;Jo el campradar
ejerce el dereçho con conocimiento del vendedof!25•3>. .
1
los 754 y siguientes del ~ódigo Civil. Vale~ :te~~~~~~~a~~~~i~~ del duefio de un predia j '. ') > , , , , : , '' I ; '. < ·.- ~, ~ ·, , ! . I •·, ·, '(J,; , •1 , : '
ne el artîculo 755 del mJsmo estat~to que. . u\osas ue forman artedel predio, latrá-
1
En este punto cabeformularse la p~egl!nta aéerca,d~ ~i,cuando no 'existè.nqrnià impera-

setoman en él piedras, frutos pen~Je~tes ~ otr~: d e~osnbjeto/y agrega que "Aquel·a tiva que imponga un deterrrinàdo m~canismo o prohfba lá utiiización de. otroîas partes po-
dición se verifica en el momento e a sep~racJo~- e o plantfo podrá entrara cogerlos, fi" drfan acordar que Ia.tradidón se hace consens,ualmente 6 por otros mèdiqs, èomq ~uèede en
quien se de~ieren los frutos d~ una se~en e~a~lv~~:fio". Por ~onsiguiente de conformidad otros sistemas, Elpimto pf.Jede gen~rar discusiónen materia de, bienes corporales muebles si
jándose el d1a y hora, de c~~~n acuer co
0
momento de la separación materiaL Esta se ti ene e,n cuenta que el artfculo 754. Código Civil contempla lél forma coma, puede hacerse
con estos preceptoS la tradJCIOn solo opera en el . ellos ho puedell colloeer los contratos [a tradición yseiiála.cinco eventós. S.in èmbargo, si se ~xaminq el numeral 5° df:! est~ artfculo
regla es fundabmenltal fpatra pdreotueng~~~~:~~:o:ob~=~odo si se ti ene en cuenta que tales con- ello parece posibl~ en la medida en ,qUe cuanto las partes ,cocrivienep que potél cantrato se
que versenso re os ruos . . . ' . ., ._ .-.·. hace la tradidón, el vendeclor está reconociendo que es solo uri tenèdor. Por lo demás no sa-
tratosson consensuales. . · . . ' bra record ar que _el Código dE), Come,rcio contemp la que lil t~é\dicit)n se pueqe haçer por los
·. · . · d f - · I ~éi.tales se medios autorizados por la costumbre. · ,, •;i;
El Código de Comercio dispone en su artîculo 923 una sene e ?rmas en as - I,
I I a se hizo referencJa. Coma se ..~en~ oen
puede realizar de la entre?a de a ;osa, J as que/ cl hacer tradición. Si el tódigo çle -Èn todo. caso lo què déberá tènerse en éonsidèraci6n ~~ si ~I meé:anisrrio ä~ irad'ición
SU oportunidad los mecam~~OS alh preVIStOS spn U~~~~en~e en materia de muebles la forma pactado por l~s partes es óponible a t~rcerós qüe nö I~ conoc~(l. À~f, p& ·~jemplo, sÜe ven-
Comercio emplea la expresJon entrega es porque . . . . . . de una cosecha la tradición de la mismade conformidad i::óitei'artfci.llo'755' del Código Ci-
de hacer tradición es por la entrega. . . vil se hace cuando se recolecta. Sin embargo, igualmente de conformidad con el artfculo 923
Cuando setrata de cos~s incorporales muebles, el artfculo 761 Códigodc;v~l rfgu.la lós de-
del Código de Comercio ello puede ocurrir cuando se marcan los.frutos. Si la~ pqrtes pactaran
que para ellas se entiende transferida la cosecha en virtud del contrato, ello no podrfa afec-
rechos persanales disponiendo que la tradición se verifica por la entrega e tJtu o~ ... tar a terceros que desconocen el p'rimer cantrato y a quienes E)l vendedo(otorga otros dere-
. · , · 'é ·. . 1 d' .·, · d los demásderechos.que no chosi254>. En todo caso entrè las partes sf podrfa.producirefe'ctos, incluyendo la·transferencia
Queda entonces por definir coma se v~~ ~=~et~~~ ~c~opnrop~edad intelectual o industrial. del riesgo en mater~a mercantiL- l '1 t "-~~-~d:}J, i 1-,.
tienen el carácter de persona1es, coma son ,, . ', . . . .. . .
- 1 que existen casos en los cuales exis- Cuando el ~e~deÇor n; e?. duefio; la tradÏ_ción que el ,realiza no es válida y pqr ello in-
Un primer elerrento para aclarar e1 punt_ç> es~~~a ad· . ' . plica-~écesariamente la ins- cumple la obligación de tradir. Este incumplimiento exist: también cuando se vende una cosa
te un registro constitutivo del derec~o, por ~o cua ~ tra ICJon Jm .. ,
cripción de la transferencia respectJva en dJcho regJstro.
Asf or ejemplo, en materia de patentes, el artfcult) 56 de la De~isión 486 esta~~e~~~~~ .:j '';i'
debe regfstrarse ante la oficina n~cional c~mpe~enteetfadt~~as~!~:~e~~~~~~~~: ~f:~~s frent~ a

(253) El artfculo 1607 del Código Civil francés establece que la tradición de dereèhos in corporales se realiza
por la entrega del tftulo o por el uso que hace el adquir.~nte con el_consentimiento del vendedor;
dida y agrega que la fa!tla de regJstro olca~~~~~~an qp~ra esquemas de trazadp de circuitos inte- (254) Degni sostiene que frente a terceros solo puede producir efectos la trádición real. Degni; op. cit.,
terceros. Una regla ana oga-consagra a . · . . .... · p. 307. '. . .
grados (art. 105) y para marcas (art. 161). ·
que tienederecho a adquirir bajo condición. Mientras no se cumpla la condición no Ie per-

tenece y por ello es cosa ajena. lgualmente habrá venta de cosa ajena cuando el comUnero
vende la totalidad de la cosa comun. Sin embargo1 1a situación puede variar si se produce la
partición, por razón del efecto retroactivo de ella que consagra el artfculo 1401 del Código
Civil. En efecto, cuando no se Ie adjudica al comunero el bien que vendió es claro que enaje-
nó cosa ajena, pero si por el contrario se Ie adjudica, se considera que el mismo:siempre:ha
sido duefio de la cosa desde un principio. ·
Cuando el vendeclorde cosa ajena no cumple la obligación de tradir, en el Código Civil
el comprador puede pedir la resolución del contrato. En el Código de Comercio laley dispo-
ne que en tal casà el comprador puede pedir la indemnización de perjuicios sin que sea ne-
cesario que previamente intente las acciones previstas por el artfculo 1546 del Código Civil y
870 del Código de Comercio. Péro cabe preguntarse si noes posible intentaf la acción resofu.;
toria en el Código de Comercio. La respuesta debe ser afirmativaporque la acción'resolutoria
es un remedio de carader generá.l, aplié:able siempre que hay inEumplimiento en uil càntralö
bilatéraL Además, la redacèión del artfculo 870 del Código de Comércio muestra qu~ lo que .
quiso concederse fue una facultad de reelarnar el pagode perjuicios. Por1o demás, losefectos
de una acción resolutoria y una acción de indemnización de perjuicios son distintos. En efecto,
cuando se intenta la acción resoliitöria las cosas' de ben restituirsè a· su estado anterjor, y por
ello el comprador debe restituir 'el bi en que Ie fue :éntregado. Por suparte el vendeclor del:lé
restituir ló qlie recibió por Virtud de Ia venta. Este serfa por ejemplo èl caso, si cb~O contra~
prestadón a cambio de la èósa, el comprador entregó unà cosa y una slima'de diriêro:-En tal
caso el vendeclor debe rèstituir la cdsa y la suma de di nero recibida. Por el coritrario, êuarîdo el
comprador redama la ihdemnización no ti ene porque restituir el bien, por Ió que podrfa con;
servar
. '
Ia posèsión del mismo.
~' . '
Asimismo, tampoco'ij
podrfa reelarnar lo~ J que entrégq. a:cambio.
• ) ' •• i • • • ' : . . .• •; : ; \
Ahora bi en, püede sucedè que el comprador logre ádquirir por prè~'cripcióri;èon base
en el justo tftulo que constitufa el cantrato de venta. En tal caso parece elaro que el campra-
dor no podrá pedir la resolución del contrato, pues ello implicarfa hacer desapareeer retroac-
tivamente uno de IÖselemeritos fundamentales de l<l prescripción. En tal caso solo puede pe-
dir la indemnitación de perjUÎcios: · · · ·"·
7.3.f2. La óbligación de entr~ga

Como ya se di jo, el Código Civil establece .que la obligación de darJmplica la de entre"
gar, pero no. se confunde con ella. La Corte Suprema de justicia habfa precisado que, desde 1255
el punto de vista del Código Civil, la transferencia de un inmueble no requiere la entrega >,
lo que como se vio no ocurre en materia mercanti I. Por otra parte, la Corte Suprema de justi-
cia1256> ha dicho que el vendeclor n'o solo debe hacer traclición legal, sino también entrega ff-
11,
(255) Corte Suprema de ]usticia, Salade Casación Civil, Sentencia de 14 de marzode 1935; G.]., tomo XLI
BIS, N° 1a95B, pp. 224-231.
(256) Corte Suprema de ]usticia, Sala dè Casación Civil; Sentendas del 4 de noviembre 1926, G.]:, tomo
LXXXIII, N° 1728,1729, pp. 268-269; del 20 de enerode 1951, G.j., tomo LXIX, N° 2096-2097, (257) Ver Rubino, ob. cit., p. 471.
p. 1-8; del 31 de juliode 1953, G.]., tomo LXXV, N° 2135, pp. 661-664.
· '<2SBl que· vendedor? Para tal efecto es neeesario establecer si el tereera actua por cuenta de una de las
En materia de adquisición de cuotas partes, Ia Corte preelso. . ... partes o si actuà por cuenta de ambas. En principio si el tereera no puede entregar la ·casa
. .·d .d .. d" . . ' plése lëgáhnentè póriiéndolo en pO- hasta que no se Ie pague debe entenderse que no se.ha entregado fa cosa y por ello el ac7
"La entrega de derechosen comum a Jn IVJsa, cum :d. . . .. . " àles sorï·"'el tua por cuenta del vendedor. Sin embargo, de las circunstancias se puede entender otra cosa.
d. d d al ejercicio de los derechos que a qUJere, cu .
sesión de los me ~o.s -~ ecua o: . dia de determinary concretar la extensión terri-
de demandar la dJvlsJon ~oma umco me I . bramiento de un .administrador para la - Dónde debe entregarse el bien
.torial de la cuo~a respe_ctJ~a; el de ~btete~ ~ n~o~juntamente para.todqs los comup~eros;
comunidad, a fm ~e q~~ esta s_:a e~e Jcla a . ional del~ porción determinada dei bi en l:a entrega se hará en el lugar pactado, pero si no s~ ha estipulado en tratándpse de iri~
y el de pedirle a la JUStlcJa ~I sena1amJento pr~~~~r en beneficia propio: y para llegar a es- muebles la entrega se verifica dondese encuentran. Cuandö.se trata de bienes muebles ha-
comu~ ql ude el comeudn.Jeor~~~~c~:~:~:c;~r~:=~imbólica efectuada por el registro del tftulo": brá que acudir a las reglas generales de obligaciones para determinar donde s~ entrega. Si se
trata de un cuerpo cierto deberá entregarse donde se encontraba dicho cuerpo cierto al con-
tos resu ta os es m ·. . . . · ·.
. . . ,. . . · b d · · · · ue no se hace referenda al der~cho del traer làobligación (art 1646 C. c.}. Si setratadeliria obligación de género, el pago deöe ha-
Enesta sentenCJa, sm embargo, de__e estb~arseo~un a través por ejemplo, del,derecho cerse en él domicilio del deudor. Conviene reearclar qlie si el deudor ha cambiadà de dom i~
comunero de pé!rticipar en .la e;plotac~on ded e:n~ales proporci~~al~ ia cuota de su dere-
1
cilio'èl pago se debe hacer en ellugar que sin diclîo càmbio correspondérfa (árt.~i647 C.C.).
de mantener en el predia comun un numero e_. · ·( 2331 ~ 2332 é:.C.) I . '' ' ~ • .:<.
. d 11 d ra y la leîia que necesJte para su prop Jo uso arts. ... y , ..
cho o sacar e e . a m~ e · .d t der q. ue se cumple con la obligación de entre- -Qué se debe ef]tregar:
Por ello parece dJscuuble que se pue ,a en en .. . .· :,
gar por el solo hecho del registro del tJtulo; . . . .· .· , . . .. , . . .. . . . . . . ·., . , • El artfculo 1884 del Código Civil dispone que se debe entregar lo que dispone el con-·
. .. ' ' 'ti • . '. r' . I' . . t 'la' óbligáción de entrega,r,, la ley preve la trato. La misma regla estableceel Código de Comercio eh su1 artfculo 928 al disponer que el
En todo caso,s1 na. se sump ~V? ~n,tar~~;;~~në:al el artfculo 378 deitódigo GeneráJdel veildedor estarä obligädo a entregar la que rèzà el cohtrato, cón' tod os sus accesorios, én làs
posibilida~ de abtener la entr~ga JU~Cial~ ~ien cu a tradición se haya efectuado por inscrip- mismas condiciones·que ten fa al momentà de pèrfeccionarse, ·
Proceso dlspone que el_adqwrendt~ de u ndar a s~ tradente. para que Ie haga la entregél ma- .~.
ción del. tftulo en el regJstro, p.o ra erna . .. . . .. . . ,: De esta manera, debe entregarse lo pactado en el contrato, en estado que se encontraba
terial correspondiente. · · .. . . .. . aL celebrar el negocio jurfdico, y con tod os sus accesorios~ · ·
-Persona facultada para dar y entregar y recibir . . ..
. · • ·· . . br ~, ede ser págada por un tercero, Coma quiera que el vendedor:debe entregar la cosa en las misrnas condiciones que te-
De conformidad con las r~&las gr;r~~~e :~ ~~~~~~t~d~~or el deûdor. Poré~~~iguiei1te,
1 nfa al moll)ento de perfeccionarse, el vendeclor está obligado a conservar la cosaso pena
salvo que setratede un hecho que so 0 pd h '~-p· or el vendeclor 0 por otra persona que de indemnizar.los perjuicios al comprador, salvo que la pérdida o deterioro se deban a fuer-
la transferencia y entrega de la cosa pue e acers .. za mayor o caso fortuito, cuya prueba corresponderá al vendedor; Si bienel Código de Co-
tenga la facultad cie t~ansferir la cosa y entregarla. .. . . .. ' . . .. .. . . . , ) merci a solo consagra esta obligación respecto de cuerpos ciertos, podrfa afirniarse que di-
. . . , b .h. . . camp· radar. Para que el vendeclor pueda_ en: dia obligación también es aplicable respecto dè bienes de género, una vei 'qlle hayan sido
Ahora b1en d1cha entrega de e acerse a1 ·. · · ·.· · ·b· Dé los usos y iridividuàlizados. ,,
. que el campradar la autonee para reel Ir.
tregar a o~ra persona ~s ne_cesano s renderse ue otras personas pue?er re,cibir go_r el
de la teona de ;la apanenCJa puede de ~n em 'lea~ doméstico pueqe e\']tender$1 ,aytqç~~~
comprador. As I. puede_ entenderse, que, , ., er; eril resa ên la cllál hay un departarn~.ll
do pará recibir comestibles o,co~as analogas. nunt f p · · · ·as del mismo están facultél-
A este respecto debe observarse que el Código de Comercio 'dispone què la èritrega se
entenderá verificada por la fijación que haga el campradar de sus marcas con la aquiescen-
cia del vendedor. Es claro que la fijación:de marcas sobre la cosa no puede implicar.la entre-
i() de compras, que recibe>puede entenderse que os unq?nan ' ' •.. ' .·· ' . ga material èuando de hecho el vendeclor conserva ·la cosa, a menos que la éonserve en ra-
dos para recibir. · ' . zón de otro tftulo, coma serfa poPejemplo un cantrato de coniodato o de árrendamiento, Si
, n tereera de donde el compradorpm~de r~tJrar- el vendeclor conserva la cosa en su poder, debe conservarla.
1
. ,
_Si se pacta que la c~sa se.be~!:fega~a..,a ~-. no hay enttega pues ~llasolo,èxisté cuan- I ' - ' ; ~: • _:,: • ' • ...
la cuando pague el preCIO, de e conc UlrSe q~~:: . . . . .. .. ·. .. .· La obligacióri de conservar la cosa hasta lá entrega no solo il11plicaniantener la consis-
doseretira. · · ... . .· ·. · .·· · ' •· tencia material sino:también la cónsistencia jurfdica; por eilo el véndèdor debe abstenersë de
.. • . ..- . . . , ucede con la pérdidao deteriorö de la cosa por realizaf actos jurfdicos que puédan limitar-a àfectar el derecho del èomprador. Si es del caso
. En materia clvll cabe preguntarse {-q~e ~ . . E pérdida: la' as ume el;comprádor o el
culpa del tereera a quien se Ie ha con Ja o. a cosa. sa . . ..: el vendeclor debe interrumpir la presi:ripdón. · '
' · Si la cosa se deteriora después del cantrato hay incumplimiento de la·obligación de con-
servar la cosa. Los gastos de custodia hasta la fecha pactada en el cantrato para la entrega ma-
.lcia Salade Casación Civil, Sentencia de 1938, del 31 de mayo, G.].~tomo terial son parte de los gastos de la entrega y por ello son de cargo del vendedor.
{258) Corte Suprema de Just , . ,, ..
XLVI, N" 1937, pp. 609-618.
CONTRATO DE CDMPRAVENTA 335
Cuando se entrega la cosa en el estado en quese :ncontrab~ :Ho incl~ye lá calidad ~ la

cantidad, por consiguiente, si se vende una cosa que mcluye multtple~ umdades y no se ha . A lo anterior vale la pena agregar que en dertos lugares existe un uso en el sentido de
precisado otra cosa, debe entregarse la cantidad que se encontraba al ttempo del contrato. ·· est~pular en los c?~tratos sobre i~~uebles que fa cosa se ven de libre. de gravámenes y limi-
tacJones del dommlo con excepCJon de los que se mencionan en el contrato.
Asf mismo, cuando se vende e~presando q~e la ~antldad es aproxima.da, una pequ~
f\a diferencia de cantidad debe ser aceptada. Cuando no se dijp que la cant1dad era aproxJ- En este punt~ cabe preguntarse adici~nal~ente lCJUé sucede si.el bi~n ventlido se en-
mada, debe entregase la cantidad exacta, a menos que otra cosa se desp:enda de lo~ usos o ~uentra arrend~~o o fue entregado en comodato? En principio si~~ obligación de entrega~\
del principio de la buená fe en la ejecución del contrato: En. efecto, en CJert~s matenas·pue- t1ene por pro~~s1to que el campradar pueda disfrutar de la cosa como dueiio y abtener de
de haber una tolerancia en las diferendas por razón de pérd1das en el maneJO de la mercan- e~la los benefJcJos que Ie corresponden, es claro que el campradar nö está obligado a reci-
da o en su empaque. . . b1r fa cos a con• un arrendatario o comodatario. Sin embargo, des de otro punto de vista debe
obs~rvarse que l~s normas sobre arrendamiento protegen al arrendatario e impiden su fan"
En este punto, puede porotra parte existir I~ dÛda ac:rca de si cuandoei cont~at9,se zam1ento salvo_cJertos casos. En materia de arrendamierito para locales cornerciales una vei
re fiere al peso qe la mercaderfa, debe entenderse que el m1smo e~ n:to o es bq.Jto. Para tal q~e haya transcurrido un plaza de dos af\os en el cuaf se haya ocupado a tftulo de'arrenda-
efecto habrá que referirse a las circunstancias. En todo caso, un c~tteno que puede ~mplear mJento un focal con un mismo establecimiento de comercio, el arrendatario tiene derecho
se es el establecido por la Convención de Viena, la cual dispone que cuando el preCIO se se- a la renov~ción del èontratoy tal prerrogativa no se debe verdisminuida ni afectada por fa
f\ale en función del peso de las mercaderfas, será en caso de duda el peso neto el que deter- venta del mmueble. '
mine dicho precio.
. Lo anterior implic~ q~e. habrá casos en que el ar~èndatario no puede s~r privado del bi;n·.
En principio la fuerzaobligatoria d~lcqntrato deter~ina.que eLventiedor no pued~ en~ S1~ em?argo, el.lo .no sJgmf1ca que desaparezca la obligaci9n delvendedor, p~r: Jo cuaf ha-
tregar una cosa distinta aun cuando su va~or ~~a supen~r.. Sm ~m~argo, puede pactarse lo bra un mcumphmJento por ~arte del vendedor, a menos que el ~omprador haya manifesta-
que podrfa denominarse cláusula ~e actuahzacJon tecnolog1ca, en VJrtud de _la ~ual elv!=nde- do su voluntad de aceptar el mmueble arrendado. Ahora bien, en este caso, para que elcom-
dor tiene la facultad de entregar un bien que correspo~de a un m_od~lo po:t~n_or, que cum- p~ador suceda al ~rrenda~or es neeesario una. cesión del. cantrato de arriendo, a menos que
ple la misma función del bien originalmente previstoysm eausar nmgun perJUICIO al.~ompra d1cha transferenc1a se ent1e~?a re~lizada por ministerio de la fey, como Jo prevé el Código
dor. Pero aun si ello no se pacta, en dertos casos a la luz de la buena-fe puede conciUJrs~ que General del Proceso en la dJIJgencJa de entrega del tradente al adquirente. ·
el comprador debe recibir un bien de calidad igual o superior al ofr:cido~ ~uando el m1smo
puede cumplir la misma función que el pactadoy no ex1ste una razon objetlva para negar _la La cosa d~b: ent~e?arse contodos sus accesorios. En el casode inmueblèspre~é elartfcl)-
recepción y el vendeclor no puede entregar el bi en origi~al. En efecto, en tal es ca~os I~ ,nega- lo 1886 del Cod1go C!vtf que en la ~enta de una fincase camprenden naturalmente todos los
tiva a recibir puede obedecer al deseo de eausar un dano o aprovecharse de la SJtu~clon del accesorios que, segun los artlculos 65.8 y siguientes,-se reputan inmuebles, esto es, los inmue-
otro, lo que puede llegar a constituir un abuso del derecho. _· · bles ~~r destina~i~n y ~or adh~sión. ~reci~amente estas categorfas jurfdicas surgieron con el
propos1t? de de6mr que :e entJende.mch.ndo en ·fa venta del inmueble. Vale. la pena aclarar
Es. pertinente destaca~ que de conf~rmidadc~n .el a.rtfculo 931 d:l ;CÓdigo de Comerçio ~ue no t1enen tal categona los matenales comprados para reparar el edificio que aun no han
el bien debe ser transferido libre de gravamenes y hmJtacJones de domm1o. El.hecho de que,~l s1do empfeados. ·
bien esté sujeto a gravámenes y asf conste en el registro no significa qu,~ el campradar ,lo qUJ-
so adquirir asf, salvo prueba en contrario. En efecto, ~I campradar legJtJmamente podia c~n ~unque el Código Civif no lo precisa en la regulación de la compraventa, entre los ac-
siderar que el vendedor purgarfa la cos a de gravámenes. En todo caso es un probl:ma de m- ces~nos se deben entender induido? los tltufos d5= propiedad. Esta observación resulta de las
terpretación de la voluntad de las partes, pues,de las circunstancias pu~de deduCJrse q~e e~ reglas de la reivindicaciónen lasque daramentese hace.la precisión;,seiiafando q~e los tltu-
compradorquiso adquirir la cosa con los grav~mene~: Eli~ puede o~urnr cuando, por e1em los que se de ben en~re~a~ son los que se encuentran en po der del poseedor (art. 962). En ge~
plo, el monto del precio implica tornar en consJderacJon dJChos gravamenes. ·. · neral, a .la luz del pn~c1p1o de la buena fe, el vendedor de~e entregar los t(tljlos. yidacumen-
tos relat1vos a la prop1edad y los que sean necesarios para el uso de la çosa.
Ahora bi en, cabe preguntarse si la mism~ lógica se imp~ne Em ~ate~ia- ei vil. La. duda sur-
ge porque el artfculo 1929 del Código Civil permite al campradar ?~pos1tar el pr,~c1o c~ando lgualmente deben entregarse lasllaves delinm~eble.
exista una.acción real de la que el vendedor np Ie haya dado notJCJa antes de. per.fewonar-
se el contratÓ. De esta manera padria concluirse que si el. campradar habfa s1do mformado . Los ~cces?rips no solo ~s~~n constituidos po'r cosas, corp;rales.'También pu~den tratarse
de la existencia dei gravamen real, no puede abstenerse de pagar el. preçio,S,in,emb~rgo, en de cosas mcorporales, como es el caso de dertos derechos realés, como son 'fás servidumbres
todo caso, una cosa es que el gravamen aparezca inscrito, y otra que el vend~dor adv1e~t: ?: activas. La juri~pruden:ia francesa siguiendo a Aubry y Rau ha considerado que dertos dere-
SU existencia al comprador. Por ello podrfa sostenerse que el campradar no pler~e laposlbJh- ~ho.s.que adqUJer~ el t1tufar de una cosa por razón de la cosa misma y cuyo ejercicio solo se
dad de abstenerse de pagar el precio por el hecho de que el derecho aparezca mscnt~ ~n el JUStJflca en fa med1da en que se es titular de la cosa también pueden .considerarse accesorios.
registro de instrumentos publicos. , •· ' d:
Es,el casode las acciones saneamiento por evicción ode saneamiento por vicios ocultos,
as1 como las de responsabihdad por rui na del edificio derivado del cantrato de obra. De este
modo cuando se vende la cosa, se entlende que se transfiere con la cosa tales acciànes. Es se produjo el dafio, pues fue él quien sufrió la lesión _- . . .
por ello por lo que en caso de evicción el comprador puede denunciar el pleite no sólo con- tenormente, a menos que se ceda expresamente. , y no pasa a quJen adqUJere el bien pos-
tra su vendeclor sino contra vendedores anteriores. Asimismo, la Carte Suprema de ]usticia
Colombiana ha reconocidoque quien adquiere un inmueble tiene la acción por ruina que su En la ventadeun bien mueble se' f d, --. I . -
vendeclor ten la contra el constructorde I ëdificio. Si bien respecto de algunos· bienes la ,;n ~~~ei~~ m~ Ul~os sus•accesorios. (art. 928 C de Co.).
naves segun el art. 1434 C de Co) r ~ d cuales son esos accesonos (es el casode las
En materia inmuebles pordestinación es importante recordar que no todo bien que se narlos puede acudirse a u~ criteri~ ~~ál~ oacf e ~anera generai..Ahora bien, para determi~,
emplea en la explotación de un inmueble puede ser considerado un inmueble por destina- ra, los, accesorios son los bienes'd~stinaÏos dee~~n:~~o p~~r~Iosmmuebles. De,~sta mane-
ción: En efecto, además de que el bien debe ser·destinado por SU propietario, es indispen- y que normalmênte èstári ûnidds af misnio En 1. é:l - , _ p~r~anente_aJ, ~so del b1en mueble
sable que el bien sea neeesario para la explotadón·del bien inmueble, a tal punto que sea rios jugàrá un papel imp6rtàllte lós 'usos. A~f ai·e?e~aso ,en a- deter~matión'de los acceso-
lógico entender que la enajenación del bieh inmueble implica la delbienmueble, porsernee y cambiar una llanta es sin duda unac···· - -: p 11- - pfo, el gato para levantar unautomó__vil
cesaria para su explotación. · . - cesorJo ene casode venta de · t , '·1· · ·
pra de un animal de pura raza' implicará fa ~ntre a d I0 -·- .. - _un au O~OVJ.la ·com~
·,;,
t~l. lgualmente las cosas que tienen un certifi~a~0. de- ~ certlfJcados ~ue I? acrediten Como
Un problema p~rticularmente complejo se presenta,con los,establecimientos indl!$tria- d1cho certificado. · · -- · - - e ,ongen, pueden 1mphcar, la entrega de
les. Cabe preguntarse si puede considerarse la maquinaria de las grandes factorfa,s unjnmue"
bie por destinación. En principio, la respuesta es negativa, porque normalmente tales máqui- . - Los accesorios que deben entregarse son los , I , • . . -..
nas no están colpcadas allf para poder explotar el inmueble; si no que por el contrario 'es el debe entregarse e!l-el estado e!l que se en co- i' ~ue ten; a ~os a el d1a de la venta, pues ella
inmueble el que se des ti na' para perrriitir el. uso de las niáquinas: Por ·lo demás, normalmene
te el inmueble puede ser explotado con máquinas distintas. Solo.en los casos en los cuales el
do materiales ajenos antes de la venta el due~ rad a
vendedor pero no contra el comprap;r.
tse .
Ja. ~~lel vend~dor,habfa incorpora-
no e os maten a es solo tlene acción èöntrà el
inmueble por su .construcción solo podrfa ser explotado con las maquinas allf instalarlas po-
drfa considerarse que tales máquinas son inmuebles por.destinación.: • Asimismo, si se incorporan elemeiltos a fa cos, , d'd d , - - ---- _,- . -
dor puede pedir fa remöción de tisas cosas , - ,tven 1 a espues de fa·venta, el camprae
Ahora cuando se vendeun inmueble amu~blado cabe preguntarse qué se incluye.Aeste como se encontraba el dia del cont~ato. , p~es e tlene d~recho a que se Ie entregue'la cosa
·~, • . ,I
respecto el Código Civil dispene que en el ajuar de una casat259 l no se incluyen los bienes
que están-depositados allf ni los previstos por el artfculo 662. Teniendo en cuemta la ahterior A este respecto conviene recordar que e -_ t : . 1 -
debe concluirse:que cuando se.vende unacasa amueblada no se incluyen los bienes deposi- bra fa venta incluye no solo fa crla ue aun n: ma ena.CJVI ~uando s~,vende un animal•hem-
tados en ella, ni el dinero, los documentos-ypapeles, las-colecciones:cientfficas o artfsticas, do dependen de la madre para su s~pervivenciah~~~~~d~S)~mo tambJen l~s ya nacidas cuan-
los libros o sus estantes; las medallas, las armas; •los instrumêntos de artesyoficios, las joyas) Ef vendeclor no puede ent'r~gar solo una .· àrt _, • . . .• • .·.
la ropa de vestir y de cama, los granos, mercancfas, ni en general otras cosas)que las deüso e~te respecto debe recordarse que de conformfdade, a m~nos, q~e el comprél~~r fo acep,t~. A
comun en la casa. En todo caso esta condusión puede verse alterada por interpretación de Clo cuando el comprador ace ta la• entre a .. con e art:cu o 927 del CodJgo de Corner-
la voluntad de las partes. ta a los géneros recibidos, saf! el derech~ d~t~~al, quedara c?~sumada I~ v~nta en cuan-
del co~trato o fa resolución de faparte de éste no mpra~~ a exJg~r el cum~h~1ento del resto
En este punto no deben confundirse los accescri os de una cosá,:que se entienden:inclui-
Este mlsmo principio deberla aplicarse en t . cu~~ ' a, prevlo requenmJento al deudor.
dos, con aquellos bienes que han sido adquiridos por accesión por el duèfiö. Asf, por èjem- trega parcial. ., ,. ma ena CIVI cuandoef comprador acepta fa én-
plo, la CorteSuprema de ]usticia en Seritencia del 31 de agosto de l954t260l consideró en re-
lación con un inmueble al cual habfa accedido una isla, que la ventadel inmueblè no indufa En todo caso, esta regla constituyetma interr t .~- d. I ·.. :• .•.. . . ·..
la is la, pörque ella forma .u na propiedad indeperidiente para los riberanos~ · '- - ello, claramente puede resultar otra cosa de la mfs~:Cio~ e .a fonductél de .las partes, por
dor recibe dejando clara sLi fai:ultad de . edir la • ~si, por eJemplo, cuando el compra-
Asimismo, otros derechos que el duefio de la cosa ha adquirido por razón de su carác- no se produzca la entrega completa. p reso 1ucJon total del CO!)trato en caso de que
ter de prop ietario de la misma no tienen el carácter de aceesario si no estári inexorablemen- :._-- _1·:
te vinculados a Ia cosa. Es el caso del derecho a reelarnar una indemnización de perjuicios • Los contratantes·pueden sefialar una cantid d . d .
por dafios causados a un inmueble. Este derecho Ie cörrespönde a quien era duefio cuando refleja el hecho de que cierto ti po de mercaderl:s ;prox.'r,na a. Dlc;ha_ expresión simplemente
!i
porte y descargue, o hay problemas de medición xpenmentan perdld~s ~~ el cargue, trans-
• • ' '. • • • : • ' . ~i •• '
dor pueda a su arbitrio entregar una cantidad inf;ri~~r fo cual eflo no sJgmfJca que el vende-
(259) El Diedonaria de Ià Lengua seiiala que el ajuar es el conjunta dè muebles1 enseres y ropas de usci Debe entregarse el bien de la calidad debida E . .. . . . .
comun èn la ~asa. -' - sobre el particular se debe calidad mediana (art 1S6~ ~~~n; CIVII SI .no se ha ~actado nada
(260) Carte Suprema de justicia, Salade Casación Civil, G.].; tomo.LXXVIII, p. 420: ·! ' dependerá de si los géneros se tenfan a I . t . . . . n matena comerCJal, la calidad
a VIS a, pues en taf caso es dicha calidad fa que se
. . . lidad usual en el comercio será ella la apli- El Código de Comercio establece una regla análoga a la del Código Civil. A tal efecto
debe (art. 914 C. de Co.). A:su~Jsmo, SI hay un,.a c~ e deberá un bi en de calidad mediana. dispone que los frutos naturales pendientes al tiempo,de la entrega, y todos los frutós, tan-
cable. Solo cuando tales cntenos no sean ap Jca es s to naturales coma civiles que despUés produZ:ca la cosa,· pertenecerán al campradar de bue-
rd d I buscan precis ar la voluntad de las par- na fe exenta de culpa.
En todo caso las reglas lega!es so,brde ~a I a. so o tado .puede desprenderse que-las pare
tes. De las circunstancias, por eJemp o e preclo pac ' . ... .~a règla mercaotil sedistinguede la Çi~ildesde varios puntos de vi~ta; mi~ntras la regla
tes quieren una calidad distinta. . · · . . ·. · . · " ., ·· civil hace.referenciaa los frutos na~ur~les pendientes al tiempo del c_o.ntrato y loscivile_sq\Je
.· , 1 . 72 d ·1 c, di go Civil regula a qu,1en per- después produzca la cosa, la regla mercaotil se refiere a los frutos naturi!les pendientes al tierT_!:
Por ótro lado, debe recordarse .qu~ el ;r~_cu o 1!ntre ~ruto~ naturales y frutos civilès. En po de la entrega y los que después produzca la cosa, lo cual se concilia mejor con el princi-
tenecen los frutos que produce la çosa Y. ISdm?uel 'dos en la venta todos los que se ene_on- pio de que los frutos pertenecen al dueiio de la cosa que los produce. ' ·
cuanto se ref1ere .
a 1os natura1es la ley. ent1en, e me UI1 ue ·después produzca lacosa, · a me- \ ;' • ~' '' ' :' ' '. ~ ' '; .' -j '-': •
traban pendientes a! tiempo de la m\sm~s:s~f~~~ ~;_~ierto tiempo 0 ,en el.eve~t~ de,cierta Deotra parte, el Código de Co.mercio seiiala que los frutos :perten~cen al campradar de;
nos que se haya est!pulado entregara c , ',, I s frutos al comprador, sinq venc,_do el.pla- buena fe exenta de culpa a partir de la entrega. Surge entonces la pregunta acerç:a del alcan~
condición pues en estos casos ryo per~en~c~ran. ol vendeclor recoge los frutos pendientes en ce de esta expresión, pues ella implica que los frutos pendientes al tiempo de la entrega no Ie
zo o cum lida la condición. Por consJguJenLe, SI e -·" pertenecen al cómprador si este èonocfa que perteneefan a terceros. Descle èsta perspectiva
di~has fechas y no se losentregaal campradar incumple el contrato. • ._,. ~ podrfa c011ch.iirse que la norma tendrfa por objeto proteger a terceros que adqt.Jirieron algun
. . · . · I I· rtenecen al campradar ta- derecho sobre los frutos. Sin embargo, esta regla no es consistente con el Código Eivil, si se
Por lo 'quf:! se refiere a los frutos, civiles, d!spone a ey qu~ pe .. • . . . .'. ·.' ;, . tiene en cuenta que de conformidad con el artfculo 755 _del mismo la tradiciónde los frutos
dos los que produzca la cosadespues de la venta. . .. . . . . . . pendientes se verifica en el momento de la separación: · ··· · ·
,. . ., I frutos civiles no setoma en cuènta si el fruto
Coma se p~ede a~recJar~ en relacJon con ~~ roducción de un fruto civil de;p_e,nd~ de la Por consiguiente, si los· frutos r10 ~an si do separados, en prindpio no pertenecen a ter~
está 0 no pend1ente, smo cuan~o ~e pro~u~e: Pblê se èncuentra p.rrendado, el valorde la ceros, a mènos qu~ se f!ÇE7PWa queel.fruto se eritienqe;.transferidq y entregado por la cofo·-
causación del mismo. Por consJgw~nte, SI :r~~:r~~ta que pèrteneée al' compràdor.?s.~quella cación de su marca por èlcómpr~dor. Otraalt~rnativade interpretación de esta regla consis-
rénta que se debe es un fruto pendlelnte, p . d endiente;"ente de cuándo se pague. De te en seiialar que ella 'está destinada a reguiär la situadón que se preserita cuando's'e vende
que se causa a partir de la fe,cha ?: contrato,e':n~! de celebrar la venta, eLvendeclor debe- una cosa ajena y la misma es objeto de reivindicación por el verdadero dueiio. En tal casóel
este modo, si la renta se pago antlclpadament d' t a la renta causada a partir del momento campradar que sabe. que la cos a ~s ajena no tendrfa derecho a reelam ar, los frutos. de su ven-
rá reconocer al campradar el valfr corres_pon. ;e~:nta se paga al final del cantrato de arren- dedor, si el verdadero dueiio tiene derecho a ellos.
en que se celebró la venta. Por edc?ndtran~ SI fa renta que efectivamente se causó desde la
damiento, el campradar solo ten ra erec o a . > .. -Venta sobrè inûestiJs
fee ha del cantrato de venta. . . . . .
. . . I . . dor ue todavfa no es duefio de la cosa ad- De otra partè, el Códigö de Comercio regula la vènta sobre muestras. Uts muestras son
En todo caso esta regla lmphca que e comp;a I q·nc·,p·lo de·que es.eldueiio de la cosa_ una forma de determinar el objeto de la venta. Cuando se vende sobre muestras las partes es.:
n e una excepc1on
quiere los frutos, I~ que cons I uy .
a pn
bar o esta excepción no es tan radical coma p~- perari •que el objeto què se vende corresponda a la muestra y si ello no es aslhabi'á incum-
quien se hace .dueno de sus frutos. Sm em . g I~ ando no se ha pactado plaza o condl~ plimiento del contrato. · ·
0
d~~a pensarse porque finalm_ente ell~ sf~0 ~~i a:c:~~ ~~ pura y simple. Esta regla ha sido tra_di- A tal efectö el artlculó 913 del Códigode Comercio disporie que si la venta s:e haèe "sa-
clon para la entrega, es declr, cuan o. I g d t' ne derecho a todo aumento que ree! ba
. d - lando que e compra or 1e öre muestras" o sobré determinada calidad conodda eh el corriercio o dèterminada en el con-
cionalmente exp I!Ca a sena f. I , d' da del a cosa por razón de los riesgos .. trato, la niisma estará sujeta a coridición· resolutoria si la cosa no se conforma a dicha muésl
la cosa de la misma manera que su re a per I .. ,. . ' . •
tra o calidad. · · ' ,' ·
. Coma el vendeclor debe conservar la cos a vendida y ella incluye los frutos, los gastos de
conservación de los frutos son del vendedor. . Establece asf mismo el código que si el campradar se niega a r~cibir la· cosa, alegando no
los frutos de la cosa y otra lo que se puede ob- serconforme a la muestra o a la calidad determinada, la controversia se someteráa la decisión
Es importante destacar qu: una.cosa so;ucir u abtener alguna cosa. Tales productos no de expertos, quienes 'dictamin~rán si la cosà es o no.de ré:ibo. Si los peritos dictaminan afir-
ten er empleando la c?sa ven?ldla pdara pr~ .venta Es el caso por ejemplo .de lo .que produ- mativamente, el campradar n6 podrá riegarse a recibir la cosa y, en caso contrario,' el campra-
son frutos y no se.entJenden me UI os en a . ··. _.· dor tendrá derecho a la devolución de lo que haya pagaclo y a la indemnización de perjuicios.
ce una máquina(2&1l. · ·
De acuerdo con esta regla, la decisión de si la cosa è~ o n6 ~onforme a la muestra se
sujeta a la decisión de peritos. Sin embargo, es claro que finalmente en caso de controversia
debe ser el juez quien debe decidir. ·
(261) Rubino, ob. cit., p. 504.
En materia civil establece el artfculo 1882 del Código Civil que cuando no se ha fijado
En relación con esta norma es neeesario precisar q~e la :ondición resolutoria a la que plaza, el vendeclor está obligado a entregar la cosa inmediatamente después de celebrado
alude la norma; es la condición resolutoria táci_ta,_ pues s~ el b1en q~e se entreg? no e~ con~ el contrato. De este modo la obligación es pura y simple. Sin embargo, puede haber lugar a
forme a la muestra lo que existe es un incumphm1ento.. SI ello. es as1, debe~ aphca~se as re aplicar las reglas del plaza tácito. Elia ocurrirá cuando de las circunstancias se desprenda tan-
glas de la condición resolutoria tácita que Ie permiten al contratante cumphdo ped1r el c~~~ to para vendeclor coma para el campradar que es neeesario un tiempo para entregar. En.tal
plimiento 0 la resolución del contrato. Lo anteri?r implica enwnc~s que el ~o~pr~dor po n~ caso debe enténderse que hay un plaza tácitö, a la luz delartfculo ,1551 del estatuto civil que
exi ir ue se Ie entregara un bieh conforme a la: muestra. lgual~:nte, podna ~~e. arsec?~ e dispone que es tácito, el plaza "indispensable para:cumplirlo".'Tal es la situación cuando las
bie~ q~e no es confo~me a la muestra y solidtar la indemnizac1~n de los p~rJUICIOS que s~ Ie partes saben que la cosa se encuentra en un lugar distinto a aquelen que debe entregarse y
eausen por la: diferericia: · .. . .. por ello se requiere un tiempo para trasladarla de un lugar a otro.
E t los ~spectos no reguiados por la leyse encuentra el relativa a la .conservación 'de la La ley no.precisa quien debe cumplir primero,_si el.compra:dor o el vendedor, pero tra-
tn reSi las artes no estipulan nada sobre el particular debe entenderse a laiuz de labue- dicionalmente se ha entendido que debe cumplir primero el vendedor, pues es el campradar
~:~: ~~e quie~ la tenga la d~be co~servar mientras exista la posibilidad de qUe se present~ el que asurne el mayor riesgo. si .paga primero. Esta çonclusión encuentra además soporte en
una reclamación sobre la cahdad de la cosa. . el artfculo 1882 del Código Civil çuando el mismo dispone que si el vendeclor ha retardado
. Si la venta se hizo con el concurso deun corred~r, en principio es é! quien debe cons;r~ar la entrega, el campradar puede desistir del contrato, siempre que haya pagado o está pronto
la muestra mientras subsista la controversia, segun 10. d1spone el art1culo J345del Cod1go.. a pagar el précio fntegro. Lö anterior indicaque noes neeesario que el tampradar pague pri-
mero el precio para que el vendeclor deba entregar1sino que es suficiente que el campradar
de Comercio. esté dispuesto a pagar el precio. Asimismo, dispone el Código Civil que tuando se deteriora
-Entrega' con empaquês o fecipientes la fortuna del campradar de modo que haya peligro de pagar el precio, nó puede el campra-
dor exigir la entrega, sino pagando o asegurando el pago, lo cual reafirma que el campradar
En dertos casos se entregalacosa, con un recip_iente.o;empaque qu~ deb~.restitui~se. no tiene que pagar inicialmente el precio.
En la medida'èn que los reêipientes son söló un med1_o ~e.ent:,eg~rla co~~' d~be :onciUJ~se
que las ob ligacianes relativas a los mismos son. en pnnCIJJI~( s1.mplerne~te. ac~esonas, ,P?f~O En materia mercantil, si las partes:no han fijado un plaza el artfculo 912 del Código de Co-
que no podrfa' considerarse que hay otro contrato, .salvo ~~uando se desp~en a ?tr~ cosa e merci a seiiala que el vendeclor ti ene veinticuatro horas desde el perfeccionamiento del can-
las circunstancias. . .. . trato para la entrega, salvo que exista costumbre en sentido contrario o de la naturaleza del
mismo ode la forma coma deba hacerse la entrega sedesprenda que para verificarla se re-
Asf por ejemplo po,~rfa considerarse que ha:brfa arriendo 'CLiando por el usodel reci- quiere unplazomayor. Es claro entonces que cuàndo la ubicación de là cosa implica que se
piente s~ pacta una r~muneración distintaal precio de la. venta. Por otra parte, :u?ndo se e2- requierê un plaza mayor, debe entehderse que hày uh plaza tádto: '
tre a un reci iente que debe devolverse y una suma de dinero,~ue ~ebe res~tUJr~e cuan o ". - ';
g 'ta el ~cipiente dicha suma podrfa considerase un depos1to en garant1a. Fmalmente~ Un problema importante es determinar cómo.se calculan las:veintièuatro horas para en-
~:~:7~ osibilidad de' que se haya entregado una suma de dinera que deberá devol_yerse SI trega que prevé el Código de·Comercio, en .los eventosrque no se ha pactado otra cosa. Lo
el com ~ador restituye el recipiente, lo que puede nohacer. En tal caso pqede consld(:!rarse primero que hay que destacar es que la ley no fijó un plaza de un dfa, por. la que no pue-
ue exfste uná o ción de reventa del recipiente a favor del COJ'Tlprador 0 lafaculta.dde est~ de entenderse que el plaza deyeinticuatrohoras sea igual a ·un dfa. Lo segundo que débe
de deshacer el p:cto, que impone la obligación de restituir con el pagode la suma. entregada. observarse es que cuando la ley regula los plazos de horas no hace.ninguna referència a que
las horas sean hábiles o no, y simplemente seiiala que tal plaza se cuenta hasta el ultimo
La obligación cJerestituir el recipiente debe C!Jmp~irse cuand.o se. h~ya pact.ado,·p_ero si minuto de la ultima hora inclusive (art. 60 del C.R.P.M.). Es decir este plaza se cuenta en la
no se ha esti ulado debe entendèrse que ello proeedera cuando el reCiple(lte ha curnphd.? .s~ forma coma lo indica el reloj. Lo anterior plantea entonces el problema de qué ocurre cuan-
funciÓ~. Si n~ ~e ha PiJ.Ctado lugar de restitución, debe E!ntenderse q~e como se.debe rest1twr do el plaza se vence en una hora que para efèctos cornerciales podrfa cbnsiderarse inhábil.
~I mismo recipiente, ella debe hacerse en ellugar donde se entrego. Es decir, zqué ocurre cuando el plaza se vence un dominga en'la tarde,'cuando precisamen-
te el establecimiento cornerdal está usualmente cerrado? La solución a esta inquietud resliltà
-Quien asume los gastos de la entrega : del principio de la·ejecución del cantrato debuena fe .. En efecto, el comportamiento leal en
Dis one el Código Civil qUe corresponde al vendeclor salvopactoen c!:mtr~r~o, asumir la ejecución del cantrato impónè que la ejecución se haga cuando'ambas partes padfan ra-
los gast:s del pago. Por otra parte correspondén al campradar los gasto~ que se h1c1eran par~ zonablemente esperar. Si el almacén está cerrado el dominga no es razonable esperar que
transpbrtar la cosa después de entregada. · ·· . 1 ,
la entrega se haga en ese momento. Lo lógico es entender que la entrega se hará a la hora
siguiente inmediatamente
. hábil..
_ Cuándo debe hacerse la entrega . .
Prevé el artfculo 1882 del Código Civil que si el vendedor, por hecho o culpa suya ha
En cuanto al ~omento del. pago todo depende d~ lo ~ue_las partes hayan e~tip~lado. Si retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en el cantrato o des is~
las partes no han pactado entonces deberán aplicarse las slgUJentes reglas. • ··
342 ]UAN PABlO CÁRDENAS
. d · do de los perjuicios segun las re- La facultad de desistir del contrato también se aplica en materia mercaotil en la medi-
tir de él y en ambos casos con derecho para ser m emn;:anorma no se refière a la mora del da en que el Código de Comercio no contiene disposiciones especiales sobre el particular.
glas generales. Lo pri~ero que debe observars: :s ~~~o ui era que la ley establece que ei
vendedor, pues se refJere. al ret~rdo en la ~ntr g_ . de cele~rado el contrato, sino se ha pac- Porotra parte, cuando el. compra<]or se co~stit~yè en.rtJOra de re~ibir el mismo debe in-
vendedor debe entregar mmedJatamente esp~es . lo hace incurre en retardo y si el mis- demnizar los perjuicios al vendedorde é;ltuerdo con el,artfculo 1883 def CódigÖ Civil. Tales
tado plazo para la entrega, es· c~aro que fu:\~a~~n de la norma; a pesar de que técnica- perjuicios pueden consistir en los gastos de depósitq de la cosà. Adef!1ás, eivendedor queda-.
mo es por su hecho o culpa dara lugar a a p . de ace tarse la te'sis dè quienes sostienen rá descargado del cuidado ordinario de èonservar la cosa; y solo será responsabie dél dolo o ·
mente no hay mora. Es por ello por lo que no p~e . nto .~dicial p~es ello equivaldrfa a exi-
1
de la culpa grave. Para que haya mora del comprador es neeesario que estando dispuesto el
que la aplicación de la norma ~upone un requenmle ' . .. r vendedor a entregar en el plazo pacto, el comprador no se presentó a recibir la cosa donde
gir mora cuando la ley no lo h1zo.' · .. debfa entregarse o se negó a recibirla. ·
. 1 d orhecho o culpa del
Por otro lado, la norma hace refere~Cia afque e ~:a~roe~~:fardo no es imputable al ven-
vende- Contempla el Códig~Civil que cuando después del contrato hubiere ~enguado conside-
dor. Es claro que cuando hay caso l~ortbuiJto ~- ~e~acasJ coando el vendedor no entrega es a rablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminen-
dedor y por ello la norma no es ap Jca e. n o o .' . : . . te de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el
él a quien corresponde probar el caso fortuito o la fuerza mayor. . . ~ ... . pago del precio, sino pagando o asegurandoél pago. ·
· · • · d 1 1 ntrega y el vendedor no ad-
Cabe ~reguntarse zqué sucede si ei comp;:s~~~~t~i~~~ f~:rza may~r y~por .ello el coin- ·
Para que se aplique el artfculo 1882 es necesa,rio, en primer lugar, que se haya visto gra-
vemente disminuida la fortuna del comprador. Esta disminución debe examinarse en relación
vierte al m~smo que la fait~ de e~~~~~a e!:o~inci lo en desarrollo del deber de 9brar d~ l{ue~ con el precio que se debe pagar. ~n efecto, un determinado quebranto patrimonia! puede no
prador desJste del. contra~o. A ~~ Jl,IJCIO,I p raJor el. obstáculo que ti ene para cumphr, por
poneren peligro la posibilidad de. pagar un precio reducido, pero si un monto considerable.
na fe el vendecl9r debena ~amfestar a comp con~ce la existencia de la fuerza mayor,
ello si el comprador pone ~m ~I ~o~t~ato porque no . · · Lo anterior muestra que la regla no es simplemente, la aplicación del artfculo 1553, pues no se
no podrfa decirse que lo hlzo lnJUStlfJcadamente. . requiere que se haya declarado la insolvencia. ·
t sos el derecho a desistir del con- Por otra partees Importante dès'tacar que el deterioro de Ja:fortuna dèlcomprador debé
Es pertinente destacar que la norm~ cons.a,gra e~ es os ca luntad no re uiere declara-
trato. El desistimiento im~lica unamamfestacdlonJ u~ll~ter~~~~t~~cia del~ deju~io de 197112&2)_ ser posterior al cohtrato, porque si es anterior no~ay lugar a quesèpuèda dejarde'èntregar la
ción judiciaL Asf lo senalo la Corte Suprema e US ICia e ' . ' . ,.. . • ···' cosa. Sin embargo, algunos autorès seiialan que éste remedio es utilizable aun cuandó el es~
tado económico es anterior alcontrato pero la otra parte pudo ig\']orarlo. En todo caso cuan-
Cabe preguntarse si es;~ desis~i~i~~~o [~~~:~i~~~~o~~:~~~~t~dc~~~~~i!~;~ ~~f~~~ ~~:~~ do el comprador ocultósu situación patrimonia! de tal manera que el vendecjor podfa supo-
ner que tenfa capacidad para cumplir el contrato, dicha mala fe debe ser sancionada. A téll
do el contrato de com.praventa requmo a •· . ( cos~s se deshacen como se hacen. Sm
del criterio del paralehsmo de formas, esto ~\que ~~ celebrar un acto o contrato y otra para efecto se podrfa solicitar la rescisión del contrato por doh
embargo, en realidad una cosa sonllods req~JSI osy~2.&ll. y·la alemana!2&4l han sefialado que no Cuando se cumplen las condiciones previstas en là norma quese analiza, el comprador
f E · 11 r lo que a octnna swza
poner1ed m. : ~o~ ~ ~i~~as formalidades requeridas para celebrar: un·contrato.~ara ponehr- solo puede reelarnar la entrega pagando o asegurando el pago. La garantfa que otorgue en
se pue en ex1g1r a . . . d . ha a licado dicha soluc1on, pues a este caso el comprador debe ser.sufici~nte, lo ~ualdeterminará el juez. ·
Ie fin por mutuo disenso.- En Colombia la JUn~pru ;n~~~rse p~rmutuo disenso tácito, a pesar
~~n;~~e~:t~ ;~~pe~rc~s~t;i~~oe~e!~~;:s~~rePo~ ~~~~igu!ente, ~n ~ste caso la voluntad de de-
;
Una regla éináloga consagra el artfculö .926del Código de Coniercio, que dispone que si
después del contrato hubiére menguado considerablemente la forturia del comprador, de modo
sistir prevista en el artfculo1882 tampoco requiere escntura pubhca. . .; " .
que el vendedor se halleen peligro inminente·de perder el precio, no se podrá exigir la entrega,
... A r~ a el Código que para que el co~pr~dor pueda desistir ~el cont~ato es nece~~~oh~~~: aunque se haya estipulado plazo para el· pago del precio1 'sinö P,agando 9 asegurando el pago.
haya p~g!do es~é
0 rronto a ~aga~e~~~eJi,~p~:;~~ ~:;a~~: ~s;ra~~~~~:~e~~~:ulada nin- Es importante sefialar-que el derecho a negar la entrega:de la mercanda por el.vendedor
a plazo, porque SI. e compra, or n . . de cumplir lo pactado y por ello ninguno de ellos pue- sólo opera mientras el mismo no la ha entregado en desarrollo del contrato de compraven-
guno de los contratantes esta en mora. . · . . . . ·.. ta. Por consiguiente, dicho derecho no puede ser ejercido cuando el vendedor ha entregado
de invpcar el incumplimiento para deducir COJ1Secuencras negatrvas. . . . la cosa y la recibe posteriormente dél èomprador por otro tftulo, p'or ejemplö arrendamiento.
En efecto; en tal caso su restitución al cómprador nö se sujeta a las reglas' de la venta sino del
otro tftulci que exista entre comprador y veridedor. · ··
(262) Carte Suprema de ]usticia, Sa la de Casación Civil, del9 de junio dë'1971, G.]., tomo lJ8, p. 382.
Es claro que las reglas a las que se ha hecho referenda no constituyen un evento de re-
(263) Von Thur, op. cEitl., p. 13~ .. 'd'co. Madrid Ed Fundación Cultural del Notariado; 1998, p.•301., tención, porque el vendedor todavfa es duefio de la cosa y simplemente se niega a entregar-
(264) Werner Flume, negacta ]Urt t , ' ·
la. Esta figura tampoco es una aplicación de la teorf~ de la im.pre~is:~n, pues es:a :s~~~~~~
na se refiere a aquellos hechos que afectan la capae~dad patnmo_ma e una par e - pretarse armónicamente, por la que la dispuesto por el artfculo. 913 na debe entenderse en
su obi i ación, sino si objetivamente la prestación se vuelve exc~slv~~ente oner~sa. R~almen perjuicio de lo seiialado en el artfçulo 939 del mismo código.
re~la ~e ~o~. d_ei.d~a
:-' ·, '
. '
te là que se anélliza sigue los criterios que inspiran la aphcac1on f1glras Ahora bien, cuando el campradar sostiene que la cosa na es conforme a lo pactado, el
recho de las obligaciones: la què consagra la exti~ción del ~lazo en caso e mso vencl,a y . Código Ie da un tratarniento dispar a la cantrovers ia, porque en el artfculo 913 dispone que la
que establece la excepción de cantrato na cumphdo. misma será resuelta por peritos,en tanto que el artfculo 931 dispone que la resuelve. el juez,
-Las controversias en el momentode la entrega . Es elaro que si se trata de resolver un litigio sobre el cumplimjento de la obligación·del ven-'
dedor, la competencia corresponde al juez, que para hacerlo en principio debe apoyarse en
.· El Códi o de Comercio prevé la forma para res~lv~r ~ontroversias R.~r razón ge la entre~ peritos.' Por lo demás asf la estableceelaramente el'artfculo 19, numeral 5°,del Código Ge-
ga de la cos~.
Atal efecto, el estatuto mercanti I contien~
reglas en Jas artlcul~~9~4, 91~, ~31, nera I del Proceso. ', ·
La conelusión a :la que p~ede llegar el Juez puede ser que la cosa se ajusta a la pactado,
939, 940 y 945, El régimen aplicable se aelara si se anahzan ordenadamente IC ,os artlcu os.
.A tal efecto se puede partir del artfculo 939 que e:ta~lece en su Pf rimerJncisf,dq~ef~j~ evento en el cual el campradar tiene que recibir la cosa.· Por el contrario, si el juez llega a la
conelusión de que la cosa na se ajustaalo pactàdo, es claro que existè'un incumplimientoy
~~~g~~~~~~d~~~~~a
derlas vendidas, el campradar na sera Oldo sobrede ectos e ca I _a o ~
ex~minado ~I e~treg? reci~~do pr~vl~
I
vez que las haya tiempo de la :m por ello el campradar tierie derècho a la devolución· del precio pagado y a la indemnizàción
de perjuicios y el vendeclor debe hacerse cargo de la cosa.Adiç:ionalmente la ley contempla
protesta". Por consiguiente, si el campradar e~ammadlas ~~c~denas,t~a~ ~sc~l=r~'~G~oe~:a . que los peritos pueden senalar que la cosa ptiedeser recibida a un precio inferior, evento en
tar na odrá reelarnar posteriormente por deleetos e ca I a o can .. . . .
re~la s:refiere a aquellós defectos que el. co':lpradór po• dfa,esjablec~::~~e~:~;~~ao~~f~sR,::~
ecto de los defectos que él nö pudo determmar, se ap 1lcaran as reg . . .
el cual el compr;:tdor puede aceptar la cosa al precio fijado por los peritos. En este punto sur:
ge la pregunta si noes pósible·que el campradar exija la entrega de una cosa conforme a la
~!os~~;u~~~~ p~:::! ~~o~:s~~~~~~·.r,;.:~ ~~~~~~~~~~~:~:~:t.,":;;J;'J ~:~~e~~~

pactado. Si bien tal alternativa na aparece consagrada en la disposición legal, el principio que
rige en nuestro derecho de las ob ligacianes es que el acreedor puede pedir el cumplimiento
i~almente
derse que entreg~do b~en qu~ corres~o~~
na podrfa protestar cuando se ha un n?
del cantrato tal como fue estipulado, por la que deberfa ser posible.
de exactiunente'al'pactach Ën todo i:a~opara que s: pro,duzc~ ~stee eçtq,aentrega e Por su parte el Código Civil na contiene reglas particulares sobre las controversias que
ser hècha al cómprador o a la personafa~ultad~ por el para r~clblr: . , .: • pueden surgir al momento de la recepción. Sin embargo, algunas de las reglas del Código
Si el com radar noexàminó I~ mercandà, de conf6rmidad con~~ m_ismo artfculo;_ el ven~
de Comercio podrfan ser aplicadas, en la medida en que ellas corresponden al desarrollo .de
er
dedor tiène derecho a exigir del campradar el irimediato reconotlllllen~o
0 el reclb~
que
acredite la entrega de là cosa a satisfacción: En tal caso si el campradar na acereser~a e su
principios generales. Asf, por ejemplo, si el campradar recibe y examina la cosa y na formula
observación alguna, podrfa entenderse que la acepta y qlie por ello na podrfa reelarnar pos-
facultad de protestar ode examinarposteriormente la cosa na podrá reelarnar postenormen- teriormente por defectos que puda haber establecido al recibir y examinár la cos a. lgualmen-
te,.si el campradar recibe la cosa y na la examina, el vendeclor padria requerirlo para que la
te por los defectos que presente la cosa. . · .,
examinara y en tal caso el campradar a la luz de la buena fe deberfa bien examinar o mani-
Si el campradar recibe sinexaminar y el vendedór lèexig~ que exam_ine o que~~c~ba -~ festar que la harfa en un plaza razonable. Transcurrido dicho plaza sin observaciones podrfa
satisfacción, el campradar puede reservarse el derecho a exa':lmar pos~enormente., term I entenderse que acepta la cosa frente a la cual na formuló observaciones.
na para examinar será ei que las partes hayan. pactado, pero SI no lo estl~ulron seradde cu~ Finalmentees claro que el incumplimiento en la obligaciórï de entrega'r da lugar a la in-
tro dfas contados a artir de la entrega (art. 931 C. de Co). Igualment~, ~~ e compra o_r,reCI-
bió sin examinar, y ~I vended~rno
Ie exigió que examinara o que reclb]era a s~tls:~won( e~ demnización de perjuicios. Un criteria para determinar lo:s perjuicios que sigue la Convención
de Viena, es la diferencia entre el precio del cantrato y el precio corriente que tendrfa la mér"
co~ radar tiene el derecho de èxaminar la cosa en el plaza pactado y SL na est1pu o, en fUa.
tro dras (ibfdem). Transcurrido este plaza el campradar na puede reelarnar P?~~efectos
que
cancfa el dia en que se pone fin al cantrato (eldfa de la resolución en la Convención de Vie-
na de conformidad con el artfculo76 de la misma). àtra posibiiidad q'ue contempla lá Con~
él pudo apreciar si hubiera examinado. la cosa, con la diligencia que Ie es exlgl e y que co- vención de Viena ~ igualmente puedè toniarsè eri cuenta, es la diferencia entre el' precio del
rresponde a la de la culpa leve. . . · .. cantrato y el precio de una compra de reemplazo que se haya reaiizado el campradar en un
plaza de manera razonable (art. 75).
ia
Vale la pena senalar que el artfculo 913 del Código .de Co:mercio ~lregular venta sobre
-Venta por cabida '
muestras o sobre determinada calidad conocida en el comerclo o pactadiien e contrato.so o
re ula la hi ótesis de que el campradar se niegue a recibir la cosa alegando .qu~ na. es. co~
fo~me a la ~uestra
0 calidad, sin contemplar la hipótesis de que edl comprador jo ;xaTt~~e~: ' '
Una de las modalidades de la venta que ti ene reglas especiales en el Código Civil es la
'
venta por cabida. Existe venta por cabida cuando las partes hari fijado el precio en función de
osa en ese momento y el ven de dor na la exija o que el camp ra or se reser~e a acu .
~xaminar posteriormente. Dada que los dos artfculos se refieren a falta de cahdad debe mter- la cabida, esto es, el área del bien ven di do en tratándose de inmuebles. Ello ocurre por ejem-
plo cuando se compra un predia de mil hectáreas a un millón de pesos la hectárea~
346 JUAN PA BLO CÁROENAS
nes, está dedicado a uso agrfcola, pecuario o forestal". Comose puede apreciar el sentido ac- ·
En este punto es importante ha eer varias aclaraciones: ...· , tual de la palabra no es del todo claro en el Diccionario. .
.. • b"d I b"d ede ser ia causa del contrato.
De una parte además de la venta por ca I a, a ca 1 a pu . d · 11 · Pero el sentido de la norma se aclara si se acude al significado de la expresión-cuando
' ·· b" · d área determma a Ypor e 0 SI
En efecto el comprador puede necesitar ad~umr un Jen e ~~ a el clial celebra el èon- se redactó el Código CiviLA este respectoen el Diccionario de la Lengua de 1852 se sefiala-
el bi en no posee esa área el mismo· no Ie Slrve para el proposltbo par . l"d ·d enc·Jal· de la ba respecto del Preclio Rustica. "La parte de tièrra que se cultiva o beneficia de algun modo:
, · h. b , " ·· er ror so re una ca . 1 a es
trato. En tal caso'· si el bien no tiene eI area .a na un. (26") . .. . , como las hazas y heredades en el campo y los huertos y jardines en el poblado". En cuan-
cosa lo cual da lugar a Ûna nulidad relativa del tontrato , · •. . . , ,, .. to al predia urbano se sefialaba: "Sitio en que hay edificio para habitar, ya se'a en popfado o
· ·. · b."d d" ·t. e entre la venta por cabida. Y· la ya en el campo".
De otra parte en materia de venta por ca I a se IS mgu. · · · . d . · h.·
· rto las partes entJen en no a-
venta como cuerpo cierto. Cuando se ven de como cuerpo CJe d !266) ·· · · .. · · · Como se puede apretiar, én'su acepción criginallo fundamental era la dèstinàción del
eer diferencia en el precio asf el área sea mayor o menorque la dec1ara a · . predio. De modo que lospredies en el sector rural que ante todo éstán destinados a habita-
' . b" d . t . omo cuerpb cierto no debe ción son urbanos, por el cdntrario, los que están destina:dos ~ cultivos; huertós, jardlnèi; etc.,
. Ahora bien, la diferencià entre ven_ta P?r ca I a ~·ven a c . cianes de cuer o cierc son rustièos, asf estén dentra del perimetro urbano~ ·' · ··
confundirse con la diferencia entre obhgacJones ?e·~:nero y ob~lg~or es de dar unpcuerpo
to. Cuando se vende un predia por cabida, la obhg~cJon del ~en e ero cû o recio se fija Es esta la interpretación que en su época adoptó la Corte Suprema de justicia que ex-
cierto, pues se trata de transferir y entregar un ~red Jo determmadoll~ or lo y u~ la Carte en . presó: · · . . . ... . .
de acuerdo con el área que realmente tenga el mmueble. Es por e P . q t de un pre
1931 (2671 dij"o que las normas sobre venta por cabida no autorizan la .venta r~s~ec 0 _ , ~ "[, ..] la rusticidad de los predios se caracterita pör si.J destinación permanente a èxplótar-
• ·, b'd As 1m1smo sena1o que
dio indeterminado, sino la venta de lina c?sa _co~ re1aCJo_n a su ca I ~na de indeterminación los por sus frutos naturales, a diferencia de los predios urbanos, en que el beneficia resulta
entoda compraventa de inmueble es preelsO mdJcar los hnderos, s_o p . or cabi- de ~us frutos civiles. El predia rustica, por ejemplo, no deja de serlo porque se acostum-
del objeto; luego tal indicación no puede ser criteria para determmar SI la venta es P · bre darlo en arrendarniento, silos'~rrerdatarios lo töman para una ei<plotación nàtural, ni
da o de cuerpo ciertd . 2681 · influye nècesariariienteen sucalidad el heche) de la ubiCación, pues se compr~nde que
dentra de los lfmites de una ciÜdad puedehexi~tirfuhdos rusticos,del mismo modóque
La regla general en el Códi.go Civil es que las reglas de la venta p~r c~bi?a se apdlican a en el camp a preqios urb~nps"!2701. '. ' ... . . ': ..
bi "un predlo rustJco pue e ven~
los predios rusticos. En efecto, el artfculo 1887 es~a ece que . " L . t . no significa
derse con relación a su cabida, o como una especle o_ cuerpo cJerto j o ander~or actarse ex- Ahora bien, partiendode esta noción debe sefialarse que E;!f Código. Civil establ(;!ce que
que los predios urbànos no puedan venderse por cab1da, pero en ~a caso d e e P d' rusti~ se aplican las reglas 'de la venta [iqfcabidasiernpre que ésta se expfesa de cualquier' 111odo
presamente. La regla del Código Civil simplemente establece ~ue SI se vene! ~~;a p:: ~oencio-' én el 'contrato, salvo que las partes dèclarei{qûe Îlo entienden hacer dif~rencia en ~~ precio,
co se entiende que la venta es por cabida siempre que la ca~l ~' ~~to.:s, del ~ontrato una aunque)a cabida rea.l resulte. may~~ omenorque la ca,bida que'rezà el èontrato oló qué ès.lo
ne expresamente y se haya determinado o se determine con as m JcacJones .. mismo, mánifiesten que ven'den el predio conio cuerpà ciérto. Agrega èl Código Civil que es
cabida total y un precio total. indifererite como se mencio'ne. cabida:, con tal queresulte una cabida total y un precio total.
Por consiguiente si se ven de' un predia rural, debidam.ente identificado, de 1.000 hectáreas
Ahora bien, es ~ecesario determinar qué slg~ifica un predio rustica.·· por mil milianes de pesos, se entiende que la yénta es por cabida, a un precio' de un mifiÓn
. sideran que es el destinado de pesös por hectárea. lgualmente lo será la ventade una firica coinpuesta devarios potreros
So bre el particular existen dos interpretaCJones: 1os que con
.. · . . f c
al. cultivo y trabajo agropecuano (por eJemplo, e pro es~r .. es ar
1 G0, mez!2691) y otros que .con- cuyas áreas se determinap por un precio dé mil rnillones de pesos. . .
sideran que es aquél quese encuentra por fuera del penmetro urbano. .. . · En todo caso debe observarse que dicha reglaes una interpretación de la ~oluntad de las
· ·· · - 1 10 ; ( es lo "Perteneciente o partes, por lo cual ha dicho la Corte que aunque se mencione tabida: ,~
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua E~pano a, rus Jco · d obla·c·10 _
1
relativa al campo". Agrega ·el· Diccionario que pre d".10 rust1co
, · es "El .que
. ' fuera
· ...e as P "La venta será ·como de cuerpo cierto si no hay duda de que para los contratantes la tab i~
da mayor o menor fue. indiferente, na sirvió de factor /decisivo en la.. fijación del precio"1271l.
;
(265) Carte Suprema de ]usticia, Sa la de Casación Civil, Sentenciadel 8 julio. d: 19 77. ····· ·
0 20
(266) Carte Suprema de ]usticia, Sa la de Casación Civil, Sentencia del 29 de ]U ho de 1911' G.] ., torn ' (270) Corte Suprema de ]usticia, Sala civil, Sentencia de 1951, del 21 de noviembre, G.]., tomo LXX;
p. 103. .. ' . . . 22 .. N° 2107-2108, pp. 818-828.
(267) Carte Suprema de justicia, Salade Casac10n Clv1l, G:].,.1880, p.l · (271) Carte Suprema de ]usticia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 1951, del 21 de noviembre, G.].,
' Sala de Casac10n
(268) Carte Suprema de ]usticia, .·, c·1v11, de111 de octubre•de
· 1978. tomo LXX, N° 2107-2108, pp. 818-828.
(269) Los principales contratos civiles, Ed~ Dike, p. 79.
, .f d hecha Ja venta con rela- el precio correspondiente. En efecto, cuál es la base para calcular la diferencia de cabida para
. Agregó que el artfculo.1887 .e~tablece e~ que caso~ se en Jen e - .·· efectos de completaria o modificar el precio o desistir del contrato cuando hay lugar a ello.•
ción a la cabida, para termmar d!clendo que. . .
Dispone el Código Civil que las mismas reglas de la venta por cabida se aplican a la ena-
, d I predio o predios como un 'cuerpo e~er-
. "En. todos los demás se entendera ven erse. e . I 'uz adoren los casos dudosos, jenación de dos o más predios por uh a sola venta. Sefiala la doctrina1276' que cuando ·se ven-
to', lo cual constituye la regla a lad~ue ~e?,e mch:;~~:al es ~e·interpretación estricta": · den dos predios por Un mismo contrato por un unico precio y se indicàn las 'medidas, se en~
en virtud del principio de que la lsposJclon exc .. '' . . •·, tiende que procede una compensación entre ellos en caso de que•existieran diferencias en
materia de ár.~a yes en relación con el área total que se aplic_an las reglas d~ la venta por ca-
Precisó la Corte12721 : bida. Es una regla tömada del derecho romano: Sin embargo, cuando ~adà prediotiene un
. , de venta por cabida cuando en el pacto precio, se aplican las reglas de la venta'porcabida respectode cada predio.· ' . '
"Que la norma en cita consagra la ~r;sune~on amente legal ÇJUeda infirmada o
se sefiala precisamente ésta! presunclon que, pors.erpu~argo de la e~p' resiÓn de la. cabi- Ahora bi en, en cuanto ä los êfectosd.ela venté\ p~~cabida~ se apli~anlas sigui~rites reglas:
. .· d d expresa 0 demuestra que sm em . . .. · d
deswtua a.cuan o se ~, •. · . . . .. .. 1 f"ación del precio 0 sea cuan o apa-
. da del predio, ésta no eje~clo mflluJOI alg~nl~ en .a bfe por consideraclones diferentes a,su Ex isten dos posibilidades, que la cabida prevista en' el contratd, que el Código Civil IJa-
rezca que las partes apree~aron e va or e JnfllUe . . . .. . . . .. ma cabida declarada, sea mayor o menor que la cabid9 reaL
~. ~.t
.' f' . 11(273) • _. • • ' >.
extens1on o super 1e1e · . .: ..

• ' ' ' léi venta Of cabida eS excepcional en CaSO,d~
I
· En primer lugar, .la cabida real puede ser mayor que la dedarada. En esto casos el Códi-
Asf mismo ha d1cho la Co~t~ que como . Pdió como cuerpo cierto y no en consl- go Civil distingue segun que el precio de la éabida que excede sèa o' rio supéiör a Una déci~
duda corresponde al "juez deCJdlbr que el pretdlo se ~:~cias más antiguas habfa sosteniçlo una ma partede la cabida que realmente tiene el predio. Es importante precisarque para determi-
deración a su cabida':iz74l, sin em. argo,, en o ras sen . . . .· , .• nar los efèctos, la ley no tierie en cuenta la diferencia en el área, sino la diferencia en el valor
regla contraria · · 12751 · ·• · . .. .. . · .. · . , de la misma, lo que puede implicar difèrendas cuando el terreno está compuesfo de distin-
I · • , ' \ ' . . d . ntratos hay que atenerse a la mtenCJon
' tas áreas con diferéntes prefios. · · · ·
Realmente,Ç6mo ocurresJer;.tprt,en mat~n~ t~~e ha a fue!1èi6Aa86la cabida tqtal y el
real dè los contratantes, por lo.cual SI a pesardd~ _q ••. ' e riXhabrf~ varia:dón en el predo por Cuando la cabida real fuere mayor que la cabida declarada y el valor del exceso de ca-
.: . , · · luye que las partes enten enan qu . . . · . . :. · bida no sobrepasà una décima par.te de la cabida que realmente tiene el predio, el código es-
pree~o tota 1 se conc . ., . ·. . .·. ·.. • . · . lä ventá es como cuerpo c1~rto, pero s1
diferencias en matena de ~~ead, deb~·~o~ctu;rsep~~o totali'ndica que la venta es· por cabida. tablecèque el compradordebe a.ucne~tar proporcionalme~te ~I pr.eci(). Laleyno Ie otorga al
1
ello no se prueba, la mene~on e ca ' a o a y . .. . , , . comprador la opción de restituir al venaedor la cabida que sobre.. Sobrè ditho precio no se
. • • ., I. ' •I . sefiala ue se entiende que se vende por cab I- deben intereses, en la medida eri que no existè mora en el pago de diclia cifra. En todo éaso
. .Porotra parte, en r~l~c,~n con la ref ~~~~odo h~sutgido Ia duda dè si cuando se y~nd~ el valor debe ser actualizado, en la medida en que la actualización lo que hace es conservar
se
da siempre que e~la se menclone de cua q ué vencle dr cabida. Algunos autores ha~ .~oste el valor real del dinero.
por cabJda aproxlmada debe entendeb~ds~ q ' da!e todas maneras làs partes estan men-
nido q' uè cuando seinendonaha ca I a aproxlma . . • • .. 'b'~da· Sefialan además 'qûe Pero si el valorde la cabida que sobra alcanza más de ûna déclma'pait~ del precio d~
3
., 11 r an las reglas de la venta por ca I .

se
cionando cabida y por e o se ap IC . · · · ... , d. · t . de la ba. cle q·Ue la misma po.· dfa ser
I ' ' I. ·'
la cabida real, el comprador puede a su arbitrio aumenta.r proporcionalmente el precio o de-
. I .. . . . àn cabida aproxlma a par en . . •. sistir del contrato. Agrega la ,ley que si desiste se Ie resarcirán los perjuicios segun las reglas
cua. mene~on . ,. .
. · ndo. .as partes
... pero no renune~an . · a. 1a. m1sma,
·•. · 'st·o es que si hay unadi.ferencm sus-
e , .. . · . ,. generales.
un P?co mayor o ~enor . . 12761 .. . ; artè la ê:orte ha. considerado que cuandö se me~~
t~ncml se .respetara.la cab,da . P?.rs~n~ion~ndo cabida total, raz<)n pm lä cual no son aph- . Al establ~cer la ley que el comprado'r puede desistlr del contrato, elfo signifiCa que pye:
Ciona cabJda aproxlmada no se est~·~ 12771 No sabra ob servar què si sé aplicaran las reglas de
de ponerle fin por decisión unilateral sin que sea neeesario d~claraçión judicia!. Si bie~ en
cables las reglas de la venta por ca, ' a . . d no habrfa.certeza acerca de cuál ,debe ser
la venta por cabidaa la venta por area aproxlma a .·. , ..· . . .· un fallo de principios del siglo XX la Corte Suprema de Justicia 'ásimil~ desistimient9; y rèso-
lución12791, dicha solución no parece correcta. En efecto, como lo dijo la Corte en otro fallo
posterior, en el Código Civil el desistimiento implica la posibilidàd de terminarel contrato sin
----.- • • .. c: ï se~t~ncia del14-de juniode l976.
1
. intervención judicia!. Ello es evidente si se aprecia que e! Código Civil cuandoregula la reso-
(272) Carte Suprema de justiCia, Sala dedC~saci.O~ ~VII, de Casación Civil~ Sentencia del16 de diciembre lución claramente expresa que en caso de incumplimienfo el contratante cumplido puede pe-
(273) En sentido análogo Carte Suprema e justiCJa, a a
de 1969.
(274) lbfdem. , .. 1 G I 88 p 102
(275) Carte Suprema de justicia, Sala de Casacion Civl ' .. , tomo ' . . . . (278) Degni, op.cit., p. 302; Hamel, op.cit., pp. 311-312.
(276) Rodrfguez Fonnegra, o~ .. cit., P· 3d39C. . , C il Sentendas de 1938, del1l de mayo, G.]., tàmo (279) Carte Suprema de justicia, Sala civil, Sentencia de 1938, del 29 de abri!, G.)., tomo XLVI; N° 19341
pp. 324-331. ..
(277) Carte Suprema de justlcla, Sala e asaclon. IV ' . ·• . . . . ..
XLVII, N• 1940 , PP· 172-189 y del 29 de maya de 1980.
dir el cumplimiento o la resolución, en tanto que en este caso empleó una expresión distinta
"desistir" que implica una decisión unilateral de quien la adopta. enorme o aquella dirigida a que se entre ue .,
cluida en el predia vendido. g una pareJon de terreno que claramente está in-
Por el contrario, puede ocurrir que lo que sucedaes que la cabid~ real sea inferior a la
prevista en el contrato. Enesecaso el campradar tiene derecho.a que el vendeclor la comple- Cu~ndo el predia se vende coma cuerpo ciert h I -. ..
del preCJo por razón de la cabida. o, no ay ugar a•pedJr rebaJa o aumento
te, para lo cualle podrá entregar terrenos de predios colindantes. En f:'!Ste evento es evidente
que Ie debe hacer una nueva escritura p_or diehos terrenos. ·
. Establece el artlculo 1889 del Códi ó C; 'I· · . . . . . . . .
Pero cuando no sea posiblè entrègar ótrqs ferren.os·colindant~~ o el compt~d~r rio _lo exi- lamiento de linderos, debe entregarse t;do ~v~ {,ue SJ se v~n.de u~ cuerpo cierto corf sefia-
agrega nada al régimen general que se des r~n~ que :st? mcl~J?o en ellos; reg la que no
0
ja se produce una disminución proporcional del. prèdo.
que ello no quiere decir què ·se puèda: vend P . .e ~e~ C~dJgo Civ~l. Es conveniente aclarar
De manera semejante al caso anterior si el precio de la cabida que falta es superio~ a una to 960 de 1970 exigen precisar los linderoser sm s:na amJento ~e linderos porque el·Decre"
décima parte delprecio de la cabida completa, podrá el comprador,a su arbitrio aceptar la el artfculo 99 del mismo deelara nu la la e . . los m~uebles obJ~to de .la escritu~a publica y
?e
disminución del precio o desistir del contrato. determinar el bien. scntura cuan o no se han consJgnado los datos para:
Es importante destacar que el Código Civil para determinàr si hay lugar o ~o al desisti- •. fgualmentè, precisa el Código Civil en este c . .. . ' . .
miento del cantrato toma un patrón de referenda distinto para hacer la comparaci,pn segun campradar puede exiglrselo y si no lo hace o nb :so,
q~e SJ el vendeclor no ent~ega todo, el
quese trate deque e(predio tiene U(la cabida rèa( mayoromenor que(adeclaradaen (a es:; que se aplican las mismas reglas de la venta o s ~osJble entre?ar,.~nt~nces drsporie lá ley
critura·. En el primer caso toma en cuenta el área real en tanto que en el segundo evento toma debe deterrriinar si el va lor de lo ue d . , / r cabJda. Lo antenor lmphca entorices que se
en consideración lo prevista en el contrato. De esta manera se requiere una mayor diferència precio del área total del ininueble de acue~~doe ent[eg~rs~ excede ~ no una décima partè del
para desistir del cantrato cuando la c;abida reales mayorque,cuando es menor. Esta di,ferenda de que ello sea asf el compradortiene derech~~: ~s .m. ~als prevJsto en·laèscritura. En cásà
no se justifica lógicamente pues si sé trata de tornar ell cuentá elinterés del comprádor debe- praeede una feducción del precio. esJstJr e contrato. En caso contrario solo
rfa siempre tomarse coma patrón de referenda el precio de la cabida prevista en el contrato.
. Es interesante seiialar que en el fondo e , ·. , . .., . ....
Las normasde la venta porc:abidásolo prevén el pago de perjuicios ~en algt:mós caso~, determinar cuándo tin incumplimiento es s ~ es~elartJcul~ ellegJsla~or flJO un criteria para
sin. embargo lá jurisprudencia de la Carte Suprèina de ju~ticia considera _què eri los casos en tractual. . • . _us ancJa para eJectos de disalver un vlnculo con-
que la. ley no coht~mpló.expresamente laposibilidad d~ ob~erier el pqgo perjuiciosi IÖs.fT\is~
fnOS pueden ser SOiiCitadOS a la luz de (OS principiOS gep~ralesllBOI, . ' . .. Finalmente, prevé el Código Civil · ue 1 ·.· •.· . ·· ·
cualquier todo o conjunta de efectos o ~er asdre~ 1as( de la venta por cabida son aplicables a
; I , ~ ' , . , ' , ' '
Ahora bien, las ácciohes que surgen dè la venta por cabida (art. 1890) expiran al èabo . . . ca enas art. 1891).
de un afio contado desde la entrega, porque es a partir de dicho momento que èl· campradar Lo anterior implica que si se vendeun c . .0 'd' . . , .
precio total y asl mismo se fija el contenido ~~~~~ e ~ercade~~s coma un todo y se fija el
puede conocer el área que realment~tiene el predio.
1
contrato, se aplicarán las reglas de la venta por cab~d~~nJunto o Jcho total se despreode del
De otra parte la ley no precisa si se trata de un término de prescripción o de caducidad:
Sin embargo, la doctrina se inclina por considerar que es de càducidad, por ser un término
. . Esta reg la es aplicable en materia mercantil e I d' d . . .. ·. . .
ob jetivo para ejercer una acción12811 • Si bien en otros pafses se ha sosten ido que las partes pue" no la excluye. De este modo si se vende n a me J a en que el Código de Comercio
den aumentar o disminuir diehos plazosl2821, ello parece claramente impqsible ,en Colombia un precio total y se dice que contiene un~n ca;~amentode unadeterminada mercanda por
a la lui de la jurisprudencia colot:nbiana sobre la inmodificabilidad de los términos de pres- aplicación de las reglas de la venta por cabi~:~ J rea_l~ent: no la contiene, praeede la
ad}
cripción, la cual debe ser aplica& con mayor razón a la caducidad dada su componente de si se puede desistir del mismo. I para etermmar SJ ·se debe reducir el precio o
orden publico. ·· · · ·
! .
En todo caso.hay que aclararque tal término solo. se aplica a las conséctiencias de la ven- 73 ·2· La obligación de información
ta por cabida;,pero noes aplicable cuando se ejerce una aceión distinta, como.esla de lesión
Ni el Código Civil ni el Código de Co . I ! • •, •
contrata. de compraventa. Por el contrarial ~t~~~~t~~~u an la obh??cJon de info~maci?n en el

ne reglas enesta materia. Adicionalmente· en . ~e. proteccJon. al consumJdorsJ contie~
(280) Corte Suprema de ]usticia, Salade Casación Civil, Sentencia de 1938, del 29 de abril, G;].; tomo
derivarse ob ligacianes de informacJ'o' I matena CJVJI o comerCJal de la buena'fe pueden
XLVI, N° 1934, pp. 324-331. n. ~
(281) Degni, op.cit., p. 302. Hamel, op.cit., pp. 311-312.

, Por lo que se refiere al estatuto d t ·, 1
Ie impone al productor suministrar a~~;~~CCJon.~ con~u,midor ~~ artlculo 23 de la Ley 1480
(282) Hamel, ob. cit, p. 313.
nsumJ ores lllJOrmaCJonl ciaral verazl suficientel
oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan. Pre-
eisa la ley que la información mfnima debe estar en castellano. de "SVal~ I~ penf se.iialar q~e como parte de la garantfa legal ellegislado'r estableció el deber
umm1strar as mstrucCJones para la instalación; mantenimiento y utilización d
ductos de acuerdo con la naturaleza de estos". e 1os pro-
Es pertinente seiialar. que el alèance del deber de información es distinto para el produc-
tor y el proveedor.
l ILa fey ~o es elara en las consecuencias del incumplimiento de es tos as peetos de fa garantfa
Por lo que se refiere al productor, el .artfculo 24 establece el contenido mfnimo de la in- ega , pues o que regula son las consecuencias de los defectos de fa cosa. Én este unto · arece
formación que debè suministrar e ineluye la siguiente: las instrucciones para èl correcto uso o ela~~ que ~e una P~~e se pu:de reelarnar el pago de perjuieios por incumplimie!o de 1~ obii-
consumo, conservación e instalación del producto o utilización del servicio; lacantidad, peso gaClan de mformaCJon, ~ero lgualmente se puede reelarnar el cumplimient6 de fa. obli ación
aunque. I~ f~yn o fo prec\sa da~a~ente, parece razcmable con~luir qu,e también podrfagexigirs~
o volumen, en el evento de ser aplicable, y la fecha de vencimiento.cuando ellofuere pertinen-
te. Establece la ley que tratándose de productos perecederos, se debe indicar elaramente y sin 1
reparaCI?~ e a COSa, SU rep()SICIOn 0 devol.uc.ÎÓ. n def dinera s. eg''un efca·SO cu'and·o· CO
alteración de ninguna fndole,·la fecha de su expiración en sus etiquetas, envases o empaques,
secuenc1ad 1· r ··· d' . · ··· ·' '
e 1ncu~p 1m1ento e 1a obligadón de informàción se hayacausado un d :.
mocon-
1
en forma acorde con su tamaiio y presentación, y las especificaciones del bien o servicio..· cosa. En efecto, cuando por la omisión de fa información sè causa un daiio a la cosa tno. a a
q~eda con un defecto que deberfa ser reparado bajo las reglas'del nurl1eral 1o del a~f~u~s~~
. Cuando se trata del proveedor, la ley establece que el mismo debe suministrar informa-
ción sobre las garantlas que asisten al consumidor o usuaria y el precio:.Además debe verifi- ..Asimisrrio, fa Ie~ I~p()~e ~lprove~èlor inf~rmar alconsumidoren pesos colombianos el
car la existencia de la información que debe dar el productor .en relación con las instruccio~ preelf de vent~ al publ)co,, 1~el~1_dos todos los 1mpuest9s y costos ädicionales de Jos produc-
nes para el correcto uso 0 consumo, conservación e instalación del producto 0 utilización del ~-~; ~o.cpo.. n.sdumldd.9r.so. lo es,ta obl.lgado apagar el precio anunciádo. Por ç:orisiguiente el v~nde-
servicio; la cantidad, peso 0 volumen,. en el evento de ser aplicable, y la fee ha de vencimien- ue e a ICIÇJnar e preCJo de venta con el IVA. · · '· ,. ' · '
' • • ' ' ' ~ / ' >
to cuando ello. fuere pertinente. ,,

Preeisa la ley que en el evento de que aparezean dos (2) 0 más prècios 0 Üè èxist'an tac
En la medida en que la ley Ie exige al proveedor que verifique la existenèia d~ parte de c:hadur~s o enmenda~ur~s, el CQ~sumi~~r .sqlo estará ob,ligado al pago del r~cio más ba'o
la información que debe procurar el productor, el proveedor debe ser responsabie si dicha in- d~dfods que af pafre.zcan lndlcad()S, Sin perJUICIO de fas sanciones
m1 a con a ey. · ·
a q. ue hubiere ~ugar..de contoJr
.. . .. '' .-
formación no se suministra. Perola ley no Ie impuso al pro~eedor la qbligación de establecer
que la información que se suministra es correcta. En todo caso, si la información que suminis-
tra el productor es manifiestamente inexacta, el proveedor deberfa ser también responsable, b C~a~do no~sea aplicable el estatuto de protección al consumidor es daro que el 'deber de
pues es elaro para él que no se suministra la información exigida por la ley., ? rar e. ,uena een fa etapa pr~contractual impone al yendeclor suministrar al com rador la
;nfor~aCJon razo2able que reqwera para tornar su decisión sobre la adquisición del bi en. Por
En todo caso el proveedor no responde cuando no se suministre informaciÓn sobre las 1
o mlsm,o~ e ven edorno debe ffevan'll·comprador a adquirir una cosa ue no fesirve ar
especificaciones del bien o servicio, pues la ley no Ie exigió verificarla. Realmehte no se en- ;' prof?s.lto p~r~ el cuallo adquiere. Una vez celebrado el contrato, el p~ncipio de fa b~en:
cuentra una razón que explique por qué no debe verificarse dicha información. e en a eJe~uCion del cantrato obliga al vendeclor a suministrar al comprador la información
d~~ s~ reqwera pfara el uso del bienJien la medida. en que no setratede una información que
Agrega el artfculo 25 de la ley que tratándose de productos que, por su n~turalezà o com~ ena poseer e comprador. · . ·
ponentes, sean nocivos para la salud, deberá indicarse elaramente Y• en caracteres perfecta-
mente legibles, bien sea en sus etiquetas,·envases o empaques oen un anexo que se inelu- El incumplimiento del deber de obrar de buena fe .en la ,etapa pre~ontractual uede dar
ya dentra de estos, su nocividad y las condiciones o indicaciones necesarias para su correcta ~ugar a re~~rnr ~llago ~: perjuicios y podrfa ffegar. a .constituir·dolo, si el cornprä~or de ha~
utilización, asf como las contraindicaciones del caso. er con9CI 0 a In ?rmaclon que no se Ie suministró n() pabrfa comprádo I~ cosa. Estas co ~
secue~Cias que den va del derecho de las ob ligacianes también de ben predicarse d ··j · · n
Por otro lado el estatuto de protección al consumidor disponeen el artfculo 19 que cuan- tas SUJetas al estatuto de protección al consumidor. .. e as ven-
do un miembro de la cadena de producción, distribución y comercialización, tenga conoci-
miento de que al menos un producto fabricado, importado o comercializadq por: él, tieoe un , El incu~plirniento del deber de informa~ión en fa etáp~ c~nt~actu~l~e~~ite al ~om ra-
defecto que ha producido o puede producir un evento adverso que atente contra la salud, la d~r r~~la~ar el pagode una indemnización de perjuicios y podrfa lfegar a dar lugar a untre-
vida o la seguridad de las personas, deberá tornar las medidas correctivas frente à hs·produc- so uclon de codntrato en casos graves, como cuando sin,esa información el bien no se pue-
de usar a e,cua amente. . · .. .
tos no despachados y los puestos en circulación,iy deberá informar el hecho dentra de los tres
(3) dfas calendaria siguientes a la autoridad•que determine el Gobierno Na.cional. Si no cum-
ple debe responder solidariamente por los perjuicios que cause. · 7.3.3. Obligación de saneamiento y garant/a
. El incumplimiento de la obligación de información da lugar al deber de inqemnizar los
perjuicios (art. 23) que se eausen por dicha omisión. · L.a segunda obligación. del vendeclor que c~ntempla el Código Civil es fa de salir af sa-
neam1ento de la cosa vendlda. El saneamiento es en el fqndo un desarrolfo de fa obligación
de entregar y por ello en las regulaciones modernas los aspectos que se regulan a través del la ley Ie autoriza a un vecino, asl cause al u . d . . .
saneamiento son objeto de tratamiento a través del cumplimiento de la .obligación de entre- ~anera, el hecho de que el vendeclor no gu~d~po e mconvem;nte al comprador. De igual
gar una cosa conformealo pactado. Asl lo contemplala Convención de Viena.Sin embargo, mtentar una acción de nulidad o re. soluci.p. p p. er,turbadr por Vlas de derecho no Ie impide
los códigos colombianos que siguen el esquema romano distinguen la obligación de dar y la . tras eI Cantrato de compraventa si.Jbsista!286J
mJen . on. ero e, ven . .. edor no
' puede. reJVJn
. . d'JCar eI bJen
.
obligación de salir al saneamiento. i ' · '. i.
La obligación de saneamiento iJnplica queel.vendedpr está obligadoa amparar al com- Un ejemplo tradicional en esta materia se resent ; d . . . . . .. ' . .
de comercio, pues en principioen tales cas I p a cuan o se ~ende un establecimiento
prador en la posesión pacffica y util de la cosa. · lar ai vendid() en el vedndario, de tal rnarie~s e v~~dedor nopu;ede m~talar un ~omercio si mi-
La posesión pacffica significa que campradar no sea perturbado por Jn tercèro que in- mer establecimiento. Obviame'nte en la rr\edidue se puedadesvJar I~ chentela vmculada al pri-
voca derechos sobre la cosáy lá posesión util 'que la cosa no ésté viêiada y pqr ello Ie sirva ob~ar de buena fe, deben tenerseen consideraca· :n jque ~e trata ~e. und~Séjrrollo deldeber de
· · > . .., Jonas CJrcunstancJas concretás. ···· ·
para su uso. De esta manera, el saneamiento al que èstá óbligado el vendedór puède serpor
evicción o por vicios redhibitorios. · ' · ~grega la doctrinaque la garé:mtléldel hècho delv d d .· ·. .. . . ·.· .··
dor, smo que incluye.· tàmbién a tod os aq 11 05.• , . en eor n~ solo b~nefJcJa al corripra-
• .. · . . , ue a qUJenes se transf1ere la cos a . · ·
Las dos garantlas se caracterizan porque en ambas los efectos de ellas se producen por
el solo hecho de que se produzca la evicción o el vieio, sin quehaya.lugar a analizar la cul- Por otra parte, la obligación a cargo del vend d .· . . . . . , . .
pa del vendedor. En este sentido, se seiiala que el régimén de garar\tfas se aparte del régimen versa! que, por consiguiente no podr' l' . ' . b e fr pasa a sus causahabJentes a tJtulo uni-
del incumplimiento, el cual èn principio se fÛnda en la culpa. El fundamentode Iás garantlas · ros, la jurisprudencia france~a sefiala Ja::~;t~r ~ra. ;omp~ad?~· ~uando häy varioshérede-
es la causa y constituye una reacción a la falta~de sinalagma1283l. Otros seiialanque deriva del causante habfa yendidoun bien deun~ de susb~~~c~on es J~dJVJSJble. Por consiguiente; si el
carácter .oneroso del cantrato y de .la nodón de causal284l., causante, no podrá reivindkar la cosa . . . . e eros, dJcho heredero cuando sucede al
reditaria, pues tiene la obligación de ' m SJ(u~ra en aquella parte que excede su ·cuota he~
Vale la pena seiialar que Ià jurisprudencia fränéesa ha precisado que además de la obligación consideró que un heredero que teóric~:~e~ ur ~:La j~rispruden~ia colombiana en un caso
de sanear la evicción y los vicios ocultos, el vendeclor en desarrollb dél·del:ier de obrar de bllena sión de su madre, al suceder.a su adre u:~ po_ !a rec.amar la m~tad de un bien en lasuce-
fe en la ejecución del contrato, está obligado a abstenerse de perturbar el mismo al comprador. la herencia ratificaba la venta y p~r elloq . adb~a venldJdo la.totahdad del mismo,·al aceptar
' .. no po Ja ree amar el bieni2B7J.
Sefiala adicionalmente la doct~in~ ue e ·~ ; . : .
7.3.3.1. Laobligación para el vendedor de nóperturbar al campradar cuando pase el tiempo no se extingue.\ , slta ga~a~Ja es perpe~ua en el sentidó de que aun
dor la prescripción adquisitiva del bier\ qu~ Je:J.~ e.or no podna ~l~gar c_;ontra su compra-
Seiiala la doctrina que el vendeclor no puede perturbar al. compradcir s·ea por vlas de he7 mente a posee~iss1. · · . 10 Yque por cualqUJer razon ~ntró posterior-
cho ode derechol2851 ~ Lo anterior marca una diferencia con el saneamiento por evicción, por-
que en tal caso el vendeclor solo está obligado a responder por las perturbaciones de,terce- lgualm.enh~ la do~trina sefiala que no es posible renunciar a,. ,. .
ros que invocan la existencia de un derecho. Adicionalmente, como,sé verá posteriormente, go, ello no JmpJde que en el cantrato se . .. I •• .. : . esta garantJa, sm embar-
el vendeclor solo está obligado a sanear evicciones con causa anterior a la venta. Por el ·.con7 comprador. . . .. preCJsen c aramente los actos que puede r~alizar el
trario, cuando se trata de la obligación del vendeclor de no perturbar, ello cobija tanto la per-
turbación con causa anterior a la venta, coino aquella que se produce por actos posteriores. La consecuencia del incumplimiento de la obli.' ·.•, d . . .· . . ' .·
Asl si el vendeclor después de celebrado el cantrato constituye un derecho a favor dé un ter- 1~: perjuicios. Lo anterior sin perjuicio de ue ·g~CJon . ~ no pertu~t>a: es la indemnizar
eera viola su óbligación de no perturbar. CJon, esto es,, que ces~ la perturbación. q se pue a exJgJr el cumphmJento de lá ob liga-
En todo caso, la obligación de no perturbar ti ene sus llmites, pues .si el. vendeclor conser-
va un bien qüe es colindante del que vendió, él podrá realizar sobre este bie~ los actos que 7.3.3.2. Saneamiento por evicclón
El Código Civil regula el saneamiento or · · , . ' · ·

evicción cuando el comprador es'privad. ~ t e~JCCJOn. [)lsp~ne en S\-l.artfc~lo 1894 que hay
(283) Rubino sostiene que la garantfase caracteriza por tres elementos: el hechoobjetiy()_deJincumpli- . . . o,. e o o o p~rte,de la cosa por sentenciá judicia! y
miento al que se refieren (evicción o vicio); el tftulo por el que se responde, en el cual se preseinde ' J:'
de la culpa, y la limitación de las consecuencias, cuando no hay culpa. Rubino, op. cit., pp. 629 y
ss. (286) Malaurie y Aynès 0 ·t 2 . .
(284) Jean 8rethe de La Gressaye en el Cours de droit civil français de Charles Beudant, TÓme XI, 2• ed., (287) ' P· Cl ., p. 48; Malaune, op. cit., pp. 14 yss.
Corte Suprema de jusr · 5 . d1 .
Rousseau, Parîs, 1938; p. 185. ' . pp. 205-209. ICia, entencla e 3 de d!ciembre de 1954, G.j., tomo LXXIX; No 2149,
(285) Ver, Malaurie y Aynès, op. cit., pp. 247 y ss. (288) Malaurie, op. cit., p. 22 7.
, bi" d neártodas las evicciones con do si demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa y por Jo tanto no tendrá que
precisa en su artfculo 1895 que el vendeclor esta o. lga o a sa , . soportar las consecuencias de la extinción de dominio"1290l.
causa anterioral contrato. ·. . . . . . "d . . . ei·-
. , . :. miento or evicción exige una provl enCia JU I Como se puede apreciw, para que el tereera adquirente sea protegidofrente a una extil:,l-
En el esquema del Codlgo Clvd el saneal pd la evicción sea anterior a la venta, y ción del dominio no basta que el adquirente sea de buena fel sino que debe probar que es de
cial que priva al comprador de la cosa; que a causa e , .. , . buena fe exenta de culpa. Por consiguiente el tereera que es simpfemente de buena fe pue-1
1
que la evicción se presente sin culpa del comprador. . . - , . "d de verse afectado por una extinción del dominio por hethos imputables a un véndedor ante-
eamientopor'evicción implièa una provl en~ rior, caso en el cuaf pilede reelarnar saneamlento por-evicciori: ' ' ' ·
En cuanto se refiere al hecho de que el sand . . ue el.sistema legal regula el sanea-
cia que pri~a ~I c_~mprador e a
. d · 1 cosa debe a vert1rse q
I ,
·
ue ûll tereera pretende tener u~ derec_ 0 re
··· , h b
:? Vale la pena destacar que la evicción constituye una perturbación de derecho. Las per"
miento por eviCCIOn des?e~l moll]~nt?, e~~ saneamiento solo se concretara en obhgac~o~es turbaciones de hecho no dan lugar a evicción;
la cosa vendida. Ahora blen, la obhgae~on d pr·lvado de .la cosa por sentenCia JU-
. . . ndo el compra or es ., .. . 'd d
restitutorias e mdemn~zatonas cua , •, .d· .. ;cc·lo'n com.ienza a operar, es e que Debe además distinguirse el saneamiento por evicción de las reglas de la venta. por ca-
. • , · n de la garant1a e ev1 ....
dicial. Por conslgwente, e1redgup~~ . I ente te~ër un derecho sobre la cosa. bida. En efecto, cuando setrata de venta de cabida Jo que oc.urre.es que el área del predia
existe un tereera que preten e JU ICia m. . , ' no corresponde a Jo decfarado, pero no que el vendeclor carezca de derecho sobre parte dei
es
En relación con este punto pertinente precisar varios aspectos. d predio. Si esto ocurre y el ter~ero demanda se trata de evicción.
1
!'.· • >. . ., one ue la cosa fue entregada al compra 0~,

La evicción también puède operar cuando es el comprador el que se ve obligado à in i-'
De una parte, el reglmen de la eviCCIOn sud q rivado de ella por sentencia. Por consl-
pues la evicción se produce cuando el compra o~ es pma pertenete a un tercero, no se trata ciar un proceso. Asf, por ejempfo, cuando el comprador tiene que demandaren acción nega-
guiente' si la cosa no ha· sido entre?a~~' p~rqude a m~s mplimiento de la obligación de d_ ar, taria de una servidumbre o cuando debe iniciar un proceso de deslinde para fijar la ffnea di-
t ev1cc1on smo e un mcu · · visoria129n. Puede ser también que tenga que intervenircomo interviniente ad excludendum;
de un caso de saneamlen o por d" I l·m·le·nto o la resolución del cantrato con
1 dór pueda pe 1r e cump I ., .... · También puede ocurrir que el comprador sea privado de la cosa por una acción posesoria, y
que da lugar a que e c?~Pra Cd" Civil 0 limitarse a la indemnizae~on. ·
indemnización de perJUICiosen e1. o lgo .· . . . • . . I se vea obligado a demandar en 'reivindicatària a quien triunfó en la àtción posesoria.
I • ,, ' •
- , . , r la misma razón si el comprador es pnvado de a cosa

Algunos autores se~alan que po d . to d~ saneamiento por evicción. ' .· . . Cabe preguntarse qué suceéle si se cbtnpra uninmueble y la autoridad publica ordena su
por una acción posesona,.no se trata. e.un even . ,· . .Y . • . d. . ·- demólición, pbrque la construcción viola normas uroanfstieas. Diversas soluciones sàn po-
. .. . . : ·. ia ·udicial. Dicha sentenqa pue e pro~ si bie.· La primerà consiste en seî'\alàr que eh estos casos :Se aplican igualtnente las normas de
De_ otra pàrtel eti prme~plose requ\~refunashentde~cch,oJia'C:orte Sup' rema MJusticia!289l que
. . . ..d" .. , . ï o penal En e ecto, a I .I saneamiento 'por evicción, dado que en el fondó el comprador es privado de la cosa por tau-
venir de la JUns ICCIOn CIVI . . d d la cosa por una sentencia pena . sa anterior al contrato. Sin embargo, esta solución presenta la dificultàd que la orden de de-
ha evicción cuando el comprador es pnva o e . - .· ·. . . . .· ··. . .
Y ·. . , . .· . ·· • · or evicción si sólo existe el nesg? de ser pn- molición proviene de una decisión administrativa y no se priva a uná personade la cósa:por-
De este modo; no cab na el saneamle~to tsteriormente la legislación, la jurisprudencla? que otra persona tenga el derecho sobre ella1292l. Otra soh.ición consiste en seiialar que eri todo
vadode la cosa. Sin embargo, como se vera P. b" n or regla generalla evicción opera cuan- caso existe un incumplimiento del contrato, pues la' cosa què se é'ltrega presenta Uil defeë-
la doctrina en otros pafses han seî'\alado que SI Ie .P . dicial existen casos en lo~ cuales no to. Cabria preguntarse si ello puede ser catalogado como unvicio oculto. Sin embargo la so-
do el comprador es privado de _la ,c<?:a.por s~ntenqa JU . . I . ' ., . • lución no parece acertada porque los vicios oèultós nose 'rèfieren a defectos de derècho .de
es neeesario que exista sentencla JUdiCia!. . . . , . . . , •. .. .· . . la c.osa. Pór lo anterior parece másconsistente considerar queloqueexistè es un incurtipli~
. . d . ., • üede ser la èXtiOCIOn del domiOIO mief!to del coritrato. · · ·' · · ·· ' ·· ·
Debe observarse que una de las eausasd" e ev~c~~~~:legales Sobre es te punto debe re-
' '
desarrollada por la Ley 793 de_20?_2 ydotrdas _lsposlclreal y por el.lo puede terminar afectan- Deotra parte la càuséi de la eviccióri debe ser anterior ala vell~a, pues en prir1Cipio ès èilo
cordarse que la acción de extme~on e ommlo es
1
. . . [o que permite establecer que el vendeclor no cumplió sus Óbligaciones.' Por Corisiguientè, si
do a terceros. . . . ....
De conformidad con la jurisprudencia de,laC?~e Constit~cion.al: . . . .
. .. . om ra o permuta pero provienen dl recta o ~~-
"Aunque un bien haya SI~O. adq~I:I?O polr c p d ui rente del mismo debe ser protegl- (290) Corte Constitucional, Sentencia C-1 007 del18 de noviembre de 2002.
directamente de una actiVIdad lhCital e tereera a q .. . (291) La Corte seiialó que en un juicio de deslinde debe pedirse que se cite al ve,ndedor1 porquè'de otra
manera no podrfa pedir el saneamiento. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia
del28 de agosto de 1953.
' . ' . .. 111 (292) En este sentido Francesco Degni, Compraventa, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privàdo, 1957,
. d C ., Civil Sentenciadel 21 de abnl de 19651 tomo. I
p. 314.
(289) Corte Suprema de Justicia, Sala e asaciOn ' . . !
p. 80.
C.C.) y tiene derecho a abtener el pago por parte del deudor. Por otra parte, si se consuma
. , d I nta como cuando se consuma la pres-
i
el remate de la cosa hipotecada, el comprador ti ene derecho a ser "plenamente indemniza-
el derecho del tercero se perfece~ona despues ~ ave f ' ederecho a la garantfa\29Jl. Sin em-
do por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella". Es pertinente desta-
cripción con posterioridad a la venta, ~I com~a or ~od J~~ venta que el comprador no podia
car que esta norma solo regula la situación del dueiio de la cosa frènte al deudor hipoteca-
bargo, cuando se consuma. tan poco .tte~po Iespudesd e debió haber prevenido àl comprador
rio, pero no la regtdan frente al vehdedor, que plledeserdistinto al deudor hipotecario, por ló
razonablemente interrumptr la prescnpct?dn, e ven e . o~294l y por e11ó debe ser responsable. '
o debió habertomado el mismo las medt as necesanas ·.· . i • . . . .. .
que si se acepta la tesis de Rubino frente al mismo cabe el saneamiento por evicci6n. En todo
. .. .. . . . .· . ' d la evicción sea anterior a la venta no es ne- caso debe recordarse que habrá casos en que el comprador asumió' la hipöteca y, pOr consi~
Se seiiala que el requtsJto de que la causa ~ . I nta· ero es .·tmputabl.e al vendedor. guiente, no podrfa reclamar.
· "' postenor a a ve , P ...
cesaria cuando la causa de 1a evtccton es . . .· . de ue el vendedor debe obrar de bue-
i • i
En realidad en e_stos casos se está frente al pnnctptfo t qel derecho del comprador. Est_e es el Por otra parte, la evicción puede sertotalo puede ,ser parcial. La evicción pardal ocurre
na f_e y por 'ello no . de be actuar de manera. que. se a ec e .dos o más personas ·por · contratos bi en pórque el comprador' ~s privado por sentencia judîcial de una part~ de la cosa, obien
d ende una mtsma cosa a d pcirque habiendo adquiridö el dominio plerio, al finalresulta privado dè parte de lós atributos
caso que se produce _cuan o se v erior obtiene la inscripción de su cantrato e com:
distintos. En efect~, st el c~mprador post ublicos antes que el prillief comprador, aqu~l :era de la propiedéld plena por sentencia judicia! (es el caso en que adquiere la piÈma propiedad y
después resulta privado del usufrticto; el cual cbrresporide a un tercéro): Es importante sena-
Praventa en el .regtstro de mstrumdentosh p d
'I'ttmo t'te ne erec o e ree
larnar contra el vendedor por incu_mpltmten-
. · lar qtieen otros pafses existe un régimen especial para las cargas no aeclarádas: Sin emóél:rgo,
referido; pero este u . . .
P. .
to de sus obhgae~ones .
. ~~- . .
. · ·.
:i
.
•. :
.
· ~- · en el sistema colombiar\o no se estábleció dii:ho régimen espeeial,· por 16 cuàl dichéls cargás
. ., •. r cul a del comprador. Por e11o dJsponee~ ~rttcu- reales debén ser tratadéls coino uná forma de èvicción parcial. Obviamentè ·!=!n esta: înáteria
Finalmente, la evtce~on no debe se~po p d , eclamar el saneamiento si perdto a po- cabe la discusión acerca de cuál es el tratamiento que debe darse én aquellos eventos en que
lo 1903 delCódigo Civil que el co~p~al or ~o ~? rAasr·tm'tsmo no puede reelarnar cuando en la carga es evidente y si por ello podrfa entenderse aceptada, lo què presenta una dificultad
sesión por su cu Ipa y de e11 a se . denvo .a, evJccton. , I él puede' proponer .como es. 1a. presenp- · frente al artfculo 931 del Código de Comercio que establece que se presurne que se quiere
el proceso deja de i~vocar u_na .:xcepe~on que so o . . . . . . adquirir la ,cosa libre de gravámenes y limitaciones al dominio. A lo anterior se agrega que es
ción y de e11o se den va la evtccton: .. · . .. . . .. • "J · :·d···.
i usüal incluir en las éscrituras publi<;as que los biènes que sè enajerian se encuentran libres de
_.. . .· · "' uede• ten er d'... . dest~9Gl
tversas modal'tda· . .~ la que resulta · e gravámenes y limitaciones al dominio. · · ·
La doctrina senala que 1a evtce~on P.d . 'd t.. d.o o én parte el bien porque este es
d no ha a qUJrt o en o Id . .
la prueba de que eI compra or . do ad uirido el bien,Io Rierde porquee.. ommto Si bi en la evicdón. solo se produce c~ando ~ay sentencia judicia!; ·las· reglas pel sanea-
deun tercero; la.que resulta de que habten . ~a . la ue roviel)ede que habtendo ad- miento comienzan a aplicarse aun antes de que seproduzcá lá sentencia que priva al com-
del vendeçlor des~parec; por u~a ~?u,~a retroae~~id~ y or dichf~'expropiación". La prim_er~ ;s préJ.90r de la cosa. En efedo, las reglas del. sarieamiento por evicción operan desde cuarido
quirido un l;>ien sujetç:> a .exproptae~on .lo ha) t .ia platereera la expropiatoria. La.~vJccton el'comprador es perturbado en la posesión dé la cosa p~r un te.rcero que irivoca un derecho
la evicció_n reivindicatona, la segunda la reso u odr y ho real para que se Ie restituya la cosa, anterior a la venta .. En estamedidala ley distingue dos~tapas: la primera sé presenta cuando
. . d. e·ercita un erec .. . .· ·· · ·
es reivindtcatona, cuan o un terc_eJ0 1.. d' toria La eviéción resolutoria se produc~ cuan- el comprador es dema~dado y la segunda una vez se dicta senten,cia decretando la eviCción.
normalmente a través de una accto~ retvm tcativ<m~ente por una resolución o nulidad, por lo
çlo untftul() del vended?r es destrUJd~ _ret~oacn tereem.para perseguir .elbien en su poder. Cuando el comprador es demandado el mismo debè citar a su v~rioedor pará que pue-
que e( comprador es SUjeto a una aceJOn e U . . . .. . . ' .. da acudir al proceso a defender la propiedad. Esta citación se hada en eiCódigo deProcedi-
- . . d triná uepuede existir también ladenom!~ada miento Civil a través. de la figura de la denuncia del pleito y actualmente bajo el Código Ge-
De otra_parte senala_ una partede la, .ocd.. :· .. tqce.ro que tiene un de_recho real de hJpo- nera! del Proceso a través delllamamiênto engarantfa. lgual ocurrirá si es el comprador ~el
. .. . . ·. . . se produce cuan o un er . .. . . .11' .t
evicción exwopt~t()~~~~-q~~- i •.. •• el bien!297l. Otros autores consideranq~_E!a I no ~XJSe
• ;
que tiene quedemandar. A menudo se seiiala que esta citación tiene por ohjetà que el vën-
teca ejerce una aceJon para perse~UJr I d I bligación garantizadat29Bl. Vale la pena çledor comparezcaal proceso a cumplir con su obligación de 9ef~n.der la cosa,\Sin embar-
evicción, pues simplemente se ?~tJened~s ~~~~o r: fa~ especiales. En efecto, si el d~.eiio de la go, esta afirmación no parece ser consistente con el ordenamiento, pues de hecho,el ordena-
aclarar que en este caso la l~y Cl~~I h~ ·. P · ·.· .g privado de la cosa, se subroga (art. 245? miento no deduce consecuencias desfavorables- para el.vendedor.si este no actCtaen defensa
cosa hipotècadapaga laobhgae~onx por e,o 11 n() es . . . . .· .· .. . ..
del comprador. Su situación es la misma sea que colabare ó no en la defensa del càmpradór.
. Establece el artfcul;J 1399 del Código. Civil que si el coniprador ~rriitiere. cita;le, y fue-
(293) Malaurie, op. cit., P· 15.
re evicta la cqsa, el vendedor noseráobligado al sanear:niento. ~St? r!=!gla es particularmente
severa, si se campara con la deotros ordenamiehtos, que permiten al cqmprador obtener ~n
(294) lbfdem, pp. 15-16. .
(29 5) Degni, op. èit., p. 315. .
todo caso la devolución del precio. Sin embargo, esta ultima solución no parece posible en
Colombia, dado que la norma claramente seiiala que no hay obligación de saneamiento y uno
(296) Rubino, op. cit., P· 649.
de los componentes del mismo es la obligación de restituir el precio. ·
(297) Rubino, ob. cit.
(298) Rodriguez, ob. cit., PP· 79 6 Y797·
CONTRATQ DE COMPRAVENTA 361
En relación con elllamamiento en garantfa es menester hacer varias precisienes adiêici-

nales. · Si por error del juez no acepta elllamam· I
pues el comprador cumplió su carga procèsal~ento, e .'o,no exo~era de evicción al vendedor,
En primer lugar, la ley pre~é (art.1S97) que aquel a.quien se demanda una cosa com~
prada podrá intentar contra el tercero de quien su vendeclor la hubiere adquirido, la (!Cción De otro lado, ei,Código Civil establece en su artfculo 1896 que: .
de saneamiento que contra dicho tercero competirfaal vendedpr, sieste hubier~.permaneci- La atéióh de saneainientä es indlvisible '· · · · c · • _ .- .
do en posesión de la cosa. ,, . ., , contra cualquiera .de los herederos dei :e~~:~Z[ elfoJJueife mtf!nt~rseinsólidum
. ' d~ ~mparar al compi'ador en la ·'asesión . . Pf!r<;> .ife~d,e 9ue. a la ppligación
De esta manera, la ley permite el saneamiento per saltum, esto es, que ~n lugar de que dJ vide la acción y cada here'..J P. '- . <_sucede la de mdemm_zar!e_ en din_ero se
el comprador se dirija contra ~u vendeclor pueda dirigirse contra el vendeclor ant~ri()r. Esta · . ·· uero es responsabt l · · •• · · . · '
ta hereditaiia. La rriis'ma ~_eàlifse ,. · 1 -,- ~. so amente aprorrata.de_su cuo- '
acción puede ser particula~mente util en los çasos,e11 los que e.l_ ~ende,dor inmediato se en- · · ·h · · o apt~ca a 10S vendedores q · · · · · ·, · ·
yehta ayan enajenado la cosa. ·' . -. .. ue por un so,à acto de ,
cuentra en estado de insolvencia. Es pertinente destacar que el derecho;del cp!Tlprador con-
tra vendedores anterioresse explica por la idea de que la acción para abtener elsaneamientq . Si se analiza esteartfculose aprecia ue el m· -· . . '- ..
porevicción se transfiere con la cosa,.como un aceesario de la misma. Debe p,re.cisarse que t~ por evicción, la primera fa relativa' all!~ . rsmo se refre~e a dos etapas del saneamien-
en estos casos el compradqr no está ejerciendo una suerte d~ acción oblicua, esto es la accr~ que puede intentarse contra cualquiera~:~~~n~~re~ garantraj la cuaf es indivisible, es de-
ción de su ve.ndedor, sino que está ejerciendo una acción de saneamiento en su propio nom" ~a de los vendedores, y la segunda, la de pago de la . ~ ero~ de~ ~endedor o contra cualquie-
bre. Si. estuviese eje.rciendo una acción oblicua,ello implicarfa que los recursos que_se entre- · rmpone a cada uno pagar su cuota.' ,- ·: rn emnrzacro.ncorrespondiente, que solo
gan por el vendeclor ante~ior contra quien se intenta elsaneamiento ingresarfan.~l patrimonia
del comprador anteribr que a su turno vendió la cosa, en donde los podrfan,perseguir otros , De esta man era, el deb~r de citar al vend~do~ d b i -. . •: . : .. . ,
acreedores del vendedor. que puede <::itarse a cualquiera de los vendedore . e e rnt~ntarse msohdum, }o que implica
sores. Es claro que si el cbmprador solo .t·. . s, srdson van os, o a cual,quiera de los antece-
ción d' h · ' er a a uno e los vendedore d
La àc~ión procederá çoilt~a cualq~iera, <:fe los veridedores anterio~es en la inedièlaen qûe ' en re o proceso solo se podrá co~dena; al ve d d ; . . . s, y se pro .uce la evic-
los mismos estarfan obligadbs a responder por la evicción. · : ·. . . _. - ponda. Lo anterior no significa que los otrosvended n e or c~tado, ep la cuota que Ie corres-
que para que los mismos puedan ser condenado d ~es ndolcrtados queden exonerados, sino
Es pertinente de.stacar que _la _ley dispene que en el C(1SO que se exarn,ina el C()mprador . .. • . s e e a e antarse un proceso contra· el!os.
Ahora bren cuando se llam , . . • ·
iritenta contra el vendeclor anterior laacción que tendrfa el comprador in~ediafo de esté.Por ductas:. . . , . . a en garantra al vendedór es te puéde asumir d', ....
consiguiente, en principio 16 que él pue'de abtener és lo que podrfa reclamàr el èomprador . - . . .. rversas con-
de dicho ,venèJedor. Äsf, el comprador puede reelarnar de SU Vèndedor inmediàto lo-que p(lgó -:- En primer lugarel vendeclor puedèno c .· ·. • . , . . .· -. · .
como precio, perode vendedores anteriores solo podrfa abtener lo que estos recibieron coma drce el1899 que si el vendeclor citado no comparec~r frsrcamente al proceso, ental caso
precio. Por èonsiguiente si el compradór pag6ioo mUiones, pero quièn le'véndió pag6 6ömi- responsabie de la evicción a menos I· omparecrere adefender la cosa vendida será
llones, el campradar podrfa solicitar que su vendeclor Ie restituya 100 millones, pero solo puè- fensa o excepción suya, y pcir ello t!~! !v~~t;y;ador haya d~jado dé opo~er algun~ de-
de solicitar al vendedpr d~ su vendeclor que,le. restituya 60 millones. frente a esta normà es que el vended()r cit d . . cosa. Lo pnmero que debe observarse
Sin embargo debe observarse que por razón del ejercicio de esta acción contr(lun ven- .da vinculado por la sentencia. Lb segundoa Js que ~o c~~pare~~ ?e t~d~s ma~~ras que-
dad de que el vendedorse exbnere s· d ' .que el Codrg~' pvrl contempla la posibill-
dedor anterior no es posible que el ultimo camprader obtenga más de lo que recibirfa si tiLi- d ~ ' emuestra que el comprado d ·, d , . ..· ·
biera demandado a SU inmediato vendedór, pues el propósito de la acción de sarieamiento no e ensa o excepción suya y de efla se si uió la e . . , . r- eJo e oponeruna
es enriquecerlo sino eviüir el perjukio que sufre por la evicción. Por consiguiente, si el com- una defensa o excepción suya se refiere ~ a uell:~ccron. _Af precrsa~ la ley que se trata dè
prador pagó 100,millones, y quien Ie vendió habfa pagado 120 millones, elcompradàr no po: E~ el caso de la prescripción. En efècto la q res .qu.~ solo Plled~ mvocar ~! comprador.
drfa abtener del vendeclor de su vendeclor 120 millones, porque se estaria ënriqueciendo, lo brentey por ef~o aun cuando el ver1ded~r h~bie~'~6~n sof~ !a pued~ ~legar el.prescri-
que ès contrario al propósito de esta à,cción. · ·· · · la hubrera podrdo invocar Sen-alan I parecrdo al proceso, el mrsmo no
d · a gunos autores q · 1 1 ,1,
o se afega la excepciónpèro,rio se prue,ba. . . . .· ue rgua SOL!_crondebe darse cuan-
De esta manera lo que puede abtener un campradar al dirigirse contra vendedores an-
~ En segundo lugar el vendeclor puede com a - . ... . ·. ·. ,
teriores a aquel quele vendió está sujeto a un doble lfmite; no puede' abtener más de lo que er on. En tal caso el campradar no est, bi' p ~ecer y aflanarse al saneamiento por evic-
aquellos vendedores 'deberfan reconocer a sus fespectivos compradores, ni más de lo qûe él dor. En efecto, el campradar puede ·rns~ t~ rga lo a aceptar la manifestación del vende-
podrfa abtener de su vendedor. · - ·· · · b' rs rr ene procesopa d ~ d d ·
~en porque tiene una perspectiva distinta a la del d ra e en e~s~ e la evic_ción,
; ·· lgualmente dispene el artfculo 65 del Código General del Proceso que el cónvocado en bren porque terne una confabulación entre el v ven edor SEJbr~ el exrto del proceso(
garantfa puede igualmente llamar en garantfa. · cosa. En tal es casos si el campradar de ;d . ~nded()r y el tereera para privarlo de la
. .
gos, pues sr. es vencrdo, ... er e contrnuar con el p' ro e , I h. . . •
no tendrá dere h . . - .. ·. . . c so o. ace a sus nes-
c o para exrgrr del vendeclor el reembolso de las
de conceptos que pudiera calificarse de perjuicios no tendrfa sentido que ellegislador hubie-
costas en que hubiere incurrido ~efendiéndose,· ni el de los frutos percibidos durante dira hecho una enumeración.
cha defensa y satisfechos al dueno (art. 1902 C.C.).
En es te punto es importante senalar la diferencia entreel régimen ei vil y el mercantil, pues
d , 1Código Civil que sè seguirfa contra este ultimo establece que se debe restituir el precio de la cosa y pagar los perjuicios causados.
-En tereer lugar, si el ~en?edor co~parece eCJa e itió ue en virtud cle la norma
el solo la ~em~nd~ .. La Wr!sprudencla de la Corteo~o a~; las ~claraciones debieran ha- Por consiguiente en materia mercanti I no se aplica la lista del Código Civil.
desapareCJera de _la relaCJon proces al al camprad y ql . t c·_·Ja. or· ·ello esta regla del
p.
De acuerdo con el Código Civil, el saneamiento por evicción cómprendelos siguien-
· d d. . · , congruente a sen en . .
cerse contr~ el ven e. ~r, porque no s;~~a d p dimiento Civil que otorgó al. denun- tes rubros:
1
Código Civ!l fue modlf1cada por el Co go e ~oce - m arecê al final se pro-
ciado el carácter dt;! litisconsorte. En to?o ca~o SI ellla;a:r~J~nt!se si efllamàdo podrfa 1. La restitución del precio, aunque la cosaal tiempo de la eviéción vàlg~ mÈmos.
duce la evicción, élserá responsable. Sm e~, a~go, c~n:r una defensa o excepción suya . Algunos autores s~nalan que el precio n~ se ~estituye a tftul() de}nd~mnización,· sin() por~
exonerarse alegando que el comprador d~JO ~ op la la consagra el Código Civil para que el mismo se quedó sin causa. Otros autores consideran que se trata de una responsabili-
y de ello se siguió la evicción. Como se VlO, ~s a r~g o no la establece expresamente dad contractual porque el vendeclor no cumpliócon·su obligación. · ·
ro
el caso en que el vendeclor no comparece, sm em arg , I ceso Si el vendeclor que
para el caso en el cual el vendeclor se hace prese~e en e pr~dor de jó de oponer
no cqmparece tiene d:_recho a e~one~arse i~v~~~a ~v~c~;n,cl~:isma soluciÓn deberfa .
Aun cuando eiCódigo Civil no lo diga, el pr~c_iodçbè s~r ajustadó p()r_la pérdid~depç>~
der adquisitivo de la moneda, pues ello solo tiene por finalidad conservar el vaf()r real.
una defensa o excepclon suya y e e o se s g or defender la cosa A lo ante-
aplicarse respecto del vendeclor q~e hfce u; ~sfu~~~:arece en virtud deiiÎamamiento Esta regfa d~be ser complementada con el artfcufo 1Q05 del Código el cual prevé que
rior vale la pena agregar que cuan o e ven e or d . oner la excepción de cuando fa cosfl vale menos, si, el comprador ha sacado prov~cho de dichp menor vafor se
ya habrá transcurrido el término pafra con,testar la de~:nal;u~~r~~r no haber formulàdo hará el debido descl!ento en la restitución de precio. Sin embargo esta regla a su turno debe
prescripción, por lo que no puede ormu ~rse reproe . .. .. . • . ser conciliada con las reglas sobre prestaciones mutuas ~:n la reivindicación. E~ efecto, en las
la excepción, que por lo demás no pued~ mvocar. .. . . prestaciones mutuas propiils de fa reivindicación está preyisto ,que el poseedor de buena fe
. , 'd I d ndante en el próceso, surge la noes respc:msabfe de losdeterioros de fa cosa salvo que se haya ,aprovechado de ellos; razón
Ahora bien cuando el compra~o~ es vene! o ~o~ ~n~:: En este punto debe recordarse por la cuaf será condenado a restituir dicho va lor (art. 963.C.(.). Lo anterioi' implica que cuan~
obligación para el vendeclor d? r.es~ltu.1 r.fl preCJo e e 1- obli~ación es divisibleentreiÖs va-
10
do el comprador ha)'a sid() condenado a restituir,lo que haya obtenido por el deterioro de la
que·de conformidahel co; el C~~lgo ~~~;n ~~t~~~::~~ ~i la venta es mercantil, la obligación cosa al tereera reivindicante, ese valor no puede ser deducido del precio que tiene derecho a
que reembofse el vendeclor pues finafmente el comprador no recibió provecho del deterioro.
~~r~~~~~:~~:e~a~a ~:ep~~~nc~ó~e;e solid~ridad de las 'obligaciones mer~antiles.
. 2.. La de la~ cost~s. legales (Iel cantrato de verlta que hubien~n siclo satisfechas por el
· . , sucède si la cosa se destruye en po-
Un punto que se preguntan algunos autore.s ~s l~ue debe o no sanear la evicción?!299l En COfTJprador.
der del comprador antes de q~e este deba restltUJr!~r s:ntes de ue deba restituirla, él queda La expresión costas legales debe incluir todos los gastos· què se hayan hecho para efec-
efecto, si la cos~ se dest;uy~ ;m cu.l~~ ~el <;~~~=en todo casoqse hubiera' producido, no se tos dèf contrato, como es el caso, por ejemplo, del impuesto de ~egistro.' · ·
exonerado de d1cha obhgaCJon YSl- . IC a Pe fiere alprecio de la cosa o los aumen- ( ! - ' I ' ' ~ -~ ' - ' ' ; '
ve porque el vendeclor deba. sanear1o en 1o que se r~ . . . . .. 3. . La del valor de los frutos· que el compradcir hubierè si do obligado a restituir al due-
tos de valor de la misma. · . fio, sin perjuicio de Jo dispuesto en el artfculo 1902.
Ahora bièn, en cuanto a los èfectos de la evicción espertinente senalar que el Código Ci- Es pertinente destacar que como Jo ha sefialado fa Corte Suprema de Justicia1301l fö que
vil distingue segun que la evicdón haya sido total o parCJal. .. . . . . se debe restituir no son los frutos que dejó de percibir el comprador desqe que debió restituir,
· . , · -· ·. . · d ' s ue sino aquellos que debió restituir al duefio. · .. ·
Si la evicción es total el Código Civil establece ~n ~I t~~t~~~~~d~31d~~i~~~~~eZ~t~~e !1o
. Adidonalmente conviene recordar que si el vendeclor se afl~nÓ. al saneamiento, pero el
incluyen la obligación d.e sanear. Aeste respetc~~1;0~1 :~:fe~to si se pudieran incluir tod() tipo comprador no Jo acëptó e insistió en defènderse, el venderlor rÎo está obligado a' pagarle los
se deben los ftems previstos P()r 1,a 1ey y no o r .· . . ' ., . .
frutos que durante dicha defensa haya percibido y deba: entregarfe al tereera reivindicante,
pues al no aceptar el affanamiento el comprador asumió el riesgo correspondiemte.
(299) Rubino, ob. cit., P· 716; .. •. . d . C .. ón Civil Sentenciadel Fde diciembre

1
{300) Ver, en es te sentido, Carte suerema d.e ju~!ICida, SI a aga~ta:~tec~na que;ella porque no estaha contem-
de 1931. En ella, la Carte nego la restttucton ~ os . ., .. • {301) Carte Suprema de Justicia, Salade Casación Civil, Sentenciadel 29 de noviembre de 1945.
plada en el Código Civil entre las consecuene~as de la evtccton.
que excediere a la· cuarta parte del precio de la venta, a menos de probarse en el vendeclor
. 4. La de las costas que el comprador hu~iere suf~ido a consecuencia'y por ef~ct? de I~ mala fe, en cuyo caso será obligado a pagar todo el.aumento del valor, de cualesquiera eau-
demanda, sin perjuicio de lo dispuesto en el mJsmo artJculo. . sas que provenga.
.. d cho a que se Ie reconozcan por el
. Si el compraddr es condenado en costas, tJene er_e 'para el caso enque el vendeclor Sobre esta norma lo primero que debe observarse es que deben entenderse incluidos en
vendeclor pero con la misma limitación que ya se exammo . . ' ' .. esta regla todos los casos en los que la cosa aumenta de valor por eausas distintas a mejoras
se allanó al saneamiento. · ·· realizadas por el comprador. Asf debe entenderse incluida en esta disposición el aumento de
. h d n poder del comprador, aun valor proveniente del·hecho de las autoridadès publicas. Es el caso, por ejerrîplo, de la incor-
5. El aumento de valor que la cosa evJcta aya toma oe o .• . ·.
por eausas natura! es, 0 por el mero transcurso del tJempo. . . poración de terrenos.al área urbana, el cambio de reglas sobre su uso que aumentan su va lor
, o la construcción de·una obra publica que valoriza el bien.
1 d dor será obligado a reembolsar al
Prevé el.Código Civil en.su artJc~~~e~9~6deela:e~eJoras necesarias o utiles, hec~as por ,r. 'J ~· • ;'
comprador el aumento de valor que p b g I . . , h ya si do condenàdo a abonarlas. Ahora bien,;para determinar ellfmite.alaumento de valoral quela norma se refieredebe
elcomprador,salvo en èuimto el qu.e o tuvo a eviCCIOn a . . ' ·, ' ,' acudirse al aumento de v(ilor,real d~ la cos a; pues.el aparente aumento de va lor que realmen-
. ,. . d d de mala fe será obligado aun al reembolso te corresponde a un_a pé~dida .de poger éldquisitivo de la moneda quedç. cornpensando con el
Establece igualmente !a ley que el v~n e or . t re ar ue la Corte!3o2l ha sefiala- ajusteen el.precioque debe restituirse.. ·
de lo que importen las mejoras voluptuanas.l E~pertmenleh:~h; deqhabervendido dos veces
do, ue la mala fe debe probarse, y que no a ; ay por e , . ' . ' ;. Sin embargo, ~~ importa~t~'predsá~ córnÓ se est~blece~llfm:ite que s~fiala el Cocliga Ó-
q . do' :etlo es eausadopor la oscundad de los tJtulos. vil para el aumento de va lor de. la cosa. Dicho lfmite debe apl[çarse sqbr~ el precio histórico
una cosa, cuan . . . .· . ·
. . ,..· . ' . la la hi ótesis erî la que el comprador no o sobre el precio actualizado. A mi ju{cio debe tomarseen cuenta el precio·actualizado, por-
. Es pertinenteobservar ~~e I~ leyno ~o~t~~!noica fas mejoras riecesarias o utiles pu- que el mismoes el que corresponde al valorde la cosa cuando setoma la.decisión. Lo contra-
haya solicitado al tercero reiVIndJcant~ qu d . . t. etaéiones: la primera consiste en sefialar rio implicarfa que por la pérdida de poder adquisitivo de la moneda el comprador viera limi-
dien. do hacérlo... Ftente a este punto ca ent os mdebrpr, re·duc'"Jrse el monto qué dèbe pagarel tados sus derechos,lo que es claramente iinjusto.
·· 1, que en ta caso e en a . . . . ·,
que como la ley no contemp o . . . arse or el vendedordicha~ m~joras. Lasegun- ·'
vendedor, pue~ I~ ley no toyrevlo, deben pag a ~e usticia Ue ha venidö recon?ci~nd? la De otro lado, como ya s~ vio, _en materia mercanti I el é,!rtfculo 940 ob liga al vendeclor
da parte de la JUnsprud~nCJa de la_ Corte S~prem I d nJo.. s·, ell; es razoml.blê. Por con'slgUJen• i!. lé!."plena indemnización",lo cui;ll..seguramente inci(Jirá es tos ftems ·pero podrá implicar to-
. . , d ·I , t" . de'undanodemltJgare a I • • a· 't'
obhgacJon· e a VIC Jma . .. d d d0 . .
ho ha sdlidhidd que el relvm .Jean e mar también en cuenta otros más. Ahora Qien, zcuál es el alcance de la expresiqn "plena in-
te, podrfa sostenersé que el com~rador. ed~ad ah ~~~~ no puederéclárnarlàs del verîi.lédor. demnización"? Am i juicio, ~I sentido de la norma es .que la indemniza<:ión no:se limita a
sea condenadó al pago de las mejoras, pu Jen o ac ,' ~. . .. ·,: . : . , los rubros indicados por el Código Civil, sino que puede incluirotros. Peroen todo caso di-
. · · · '. ·. 1C; digo Civil puede existir u na dlferen- cha indemnización debe quedar sujeta a la regla general de toda indemnización por incumc
. Por otraparte es i~por~~nte des~~~:r~~-~~~-eEn ~fe'Ctó, si las paga quien reivin?ica, ~I plimiento contractual, por lo cual solo debe cubrir los perjuicios previsibles, a menos que se
cia de tratamlento segun qUJen pagu Jd t ata de mejoras necesarias se abonaran probara mala fe del vendedor. '
artfculo 965 del Código. Civil prevé que c~fnano~~i:mpo de .la r~stitución. Di~ho vato.r pue-
las expensas peror~duCJ?a? al valo~ qu~ v o~ clichas me;or~s, que es el valor,que.se torna .e~ Ahora bien, lqué pasa cuando la evicción es parcial?
de ser diferente al mayor valor del predJo P · · • ~tilesel reivfl1dicàdor.puede escoger
el saneamiento por evicdón. lgu~lmente ~n as ~:lf:~:stitución 0 lo que en virtud de dic~a.s
1
En primer lugar, es necesario. recordarque la evicción parci.:~l puede presentarse cuaodo
entre pagar lo que valgan las meJorasdal tiJemp?t. :, Co.mo se pue. de aprèciarpuederexJstlr sea evicta solo una.parte de la cosa o cuc:mdo el comprador soloadquiere un derecho parcial,
.
meJoras valga mas , 1a cosa a1t"1empo
. e a rest1 uc1on. ·
como es el derecho de,cuota sobre el bi en y no la totalidad1 pero igualmente incluye los ca-
diferencia en el valorde las meJoras ~~ uno Xotro çaso. ·. ' . . . . .. . sosen los cuales~eLcompradqrconse~va la cosa pero un tercero obtiene,que se Ie reconozca
. .··· . . . . .. : . d I vàlor•que el comprador recibe.del.reJvmdi- un derecho real sobre la cosa como es un usufructo o una servidumbre. ,_, ,
Sin embargo, ello no s~g~'!'ca que c~:~o~:bli ad~ al saneamiento, el comprador pueda
cante es inferior al que recJbma del ven f, la posibilidad de obtener su. pago por
pretender la diferencia, pues laleycl~f~md~n~~7xc uydenado a abon~rlas. , ·r."') '
En èstos casos de conformidad c~~. el artfcul~ i 909 del Código Civil habrá que distinguir
si a pesar de la falta de la parte evicta ci la limitación del derècho reéll el èomprador hubiese o
el vendedor cuand? el tercero qu~/eJvm IC~ ue con . ,. . .. . ·.
. . .· . . . . d aÎor . or eausas naturales ó: por el transcurso del no adquirido la cosa. Lo anterior no implicá solo.examinar laextensión delaparte afectada sino
En cuanto se refJere al aumentol e ~ I f907què dicho aumelitö no se_abonaráen·lo su trascen~encia. Asf, por ejemplo, la privadón deunaparte del predio en la C(Jal. se encuelitra
tiempo el Código Civil establece en e artJc.u o . , . la fuente agua puede conducir a concluir que no se habrfa celebrado el cantrato sin esa parte.
Si es de presumir que el comprador no habrfa comprado la cosa sin la parte evicta, el
comprador puede pedir la rescisión de la venta. En este caso, dispone el Código Civil que el
(302) Corte Suprema de justicia, Sentenciadel 5 .de noviembre de. 1930.
comprador será obligado a restttUJr al ven de or os ~e rueba cont~aria, y el vendedor, además

. . d la arte no evicta y para esta restitución será
la restitución del precio y la indemnización de perjuicios, pero no aclara que en tal caso el
considerado como poseedorde buena fe, a mtnt ~el comprador hubiere sido obligado a comprador debe restituir la parte no evicta, lo que necesariamente debe ocurrir si se Ie resti-
de restituir el precio, a~onará el valor de lo~ .r~ os qu de la evicción resultare al comprador. tuyó el precio. A lo anterior se agrega que la restitución de la cosa supone que el cantrato ya
restituir con la parte evtcta, y todo otro perJutcto que . ' .. . . . .•
no existe, lo que implica, aunque el Código de Comercio no.lo diga; que debe résolverse. Por
..· . tes las siguientes precisiones. En primer lugar, en
En relación con e:ta ~orma son per~~el: ex resión "r~scisión"· porque no se trata de un
consiguiente, cuando la evicción es parcial y es de tanta importancia que pueda deducirse
m li~iento del mismo. En efeèto, en derecho co-
cjue no se habrfa compradó Ia cosa, lo que praeede es la resoludóri del contrató, lo que im-
este caso no parece. tecmco el empleo
prablema de validez del cantrato Sin~ de cu p . ·ente lo que praeede en este caso es la
plica la restitución del preciopagado,là restitución de la parte nó êvicta: y la'pleria indemrii-
zación de los perjuiciossufridospor'el comprador. . ' .. ' . . . :s . ! ;
lombiano es válida la venta de c~sa (~~~na,_pr co~s~~ulta de~uncia de pleito (hóy llamamiento ~
resolució~ del contrato. La d~ctnna ~~~~ ~~ucontrato, pues ello supone una dema~da es-
' . r...
Una alternàtiva adicional que·han:seiialado algurios autores!3q41 sepróduce, cuando des~

en garanttal no se puede pedtr I~ r~:olu t clara en el Códlgo General del Praceso, pues pués de què se ha producido la evicción, el vendedor sè conviertè en propietario;'por ejèm-
pecffica. Sin embarg?, esta c~nc uston no ~ a:dir ue en el"rilismo pracesö se resu~lva so~ plo, porque se convierte en heredero del verdadero dueiio. En tal caso seiiála Rubino que
en el mismo se preve que qUJen llame pue e p di;las cónseèuenè:ias.què contemplala ley: podrfa intentarse una acción de cumplimiento para ebtener que se entregue la cosa, siempre
bre tal relación", lo qLie~ i~plica que sel ~~~~~~~~ientó implica·una verdadera detnarida (art. que là venta no haya si do resuêlta. Agrega Rubino que si la cosa évictaes fungible, podrfa
Además, en el nuevo regt~en pr~c~sa I I . , del cantrato si es ello lo que procede. . pédirse el i:umplimiénto, ~ iriclusive qué el corilprador las adquiera di{un tereera 'por cuen-
65), por lo que parece postbie sohcttar a reso ,uCI~n '-· . ' .. ~, . . . ta del vendedor.
.. , . . . . I , d'1 oCivll seiiäla qlle eltomprador tiene'd.erecho
En segundo termmo, ~~ ~ste c~s~ e. co. , g.. d n lä evièción total, como se VIÖ, •solo .. Por otra parte d~be seiialar~e que el CÓdigo Civil partè de I~ b~se al regitlar la evlèción
a la indemnización de pequtctos, sm hmttacton, cuan oe .. • . .. .' :
se puede reelarnar lo qlië la ley contemp la. · . .. . . . · de la existencia de un praceso Judicia I que norfl!alfllente concluye con una sentencia.' Ahora
bie(l, cabe preguntarse si es posible que ópére el saQeamiento por evicción al margèn ,deun
, . ,. . , ~· 0 : . I . ortancia o aun tèniéndola el compra.:
Por el contrario si la par~; evt.c~~ ~, dtl~~~~ir~~pdis one el Código Civil en el artfculo praceso judicia!, esto es, por ejemplo, cuando el campradar Ie paga al tercëra para evitar el
dor prefiere no demand~r la resctston e . . I ;ane~miento de la evicción parcial, con proceso a través de una transacción o en virtud de una compraventa, o cuan'do de otro modo
el comprador adquiere el dominio de la cosa ..
1911 que el comprador ttene d.ere.cho para extgtr e a, en càso de saneamientó parcialel
arreglo a los.artfculos 1904 YstgUJ.ent~:· ~~~~ ;~ner~~io; a la restitución p:ropo.rci.onal de
0
que cuando el)comprador r.estituye la cÓsa al t~rcero, ante
f ~ •. Liè ha a tenido'que réstttUJr al ter-
En otras pafses se.ha admitido
la evidencia d~ su derecho! l, o cuando el.comprador conserva la cosa, perqa un tftulo dis-
comprador ttene derecho a la restttucton p 305
los costos del contrato, los costos del phraceso,.~os r~ ?r~~itui[ Jentro~de lös lfmites què fija
cero y el mayarvalor de la parte que aya t~m 0 que • ' • . .. . . , , .· ... tinto al centrato de compraventa, como por ejef)1plo, cuando el comprador hereda la ..cosa
el Código CiviL • · , · , del verdadero dueiio o la compra!306l tiene derecho al saneamiento. Es lo que alguno~ deno-
minan!3071 evicción invertida. En estos casos se seiiala que si el comprador adq~iere la cosa a
Como es fácil apreciar ei régimen de la l~y en esta materia no es satisfac~;~oeh~~s da un tftulo gratuito u oneroso del dueno sin cooperación del vendedor, se Ie debe reembolsar el
tratamiento dispar a las distintas situaciones Sin que sean ciaras las razones p .·:;J precio, pero en cuanto a los otras rubros previstos por la ley para la evicèión debe examinar-
se el caso concreto. También hay evicción invertida cuando se paga el crédito hipotecario.
. . , del Código de Comercio establece
Por el contrarie, en matena m.ercanttl e1art~cu 1o 940
tancia que•pueda deducirse que en ta-
que cuando la evicción !uere paretal y de t~nta tmp~~rio el comprador èjercer la acción que Desdeel puntodevista del Código Civil es pertinentè·advértir que el mismo partè de la
les condiciones no habna comprado, po~ra ~_su ~rl.' recio con indemriizadón de'perjuicios; existencia del procéso y prevé el deber de citar al veridedor: Asf mismo, él Código Civil ex-
Ie concede de saneamiento, est~ es la r~s~ttuJ~~: p:rfe proporcional del pr'ecio o de in'demn}- cluye el saneamiento cuando el coritprador somete la contraversia córi el tereera à la déci-
o perseveraren el cantrato medta~te.r; aJa . 11 hubiere causado. De este modo,·en el Co- sión de árbitros sin consentimiento del vendedor. Lo anteriör iritplicà que 'en eiCódigó Civil
zación de los perjuicios que la edvtw?n .~aTa : praeede es la indemnización de perjuicios,
!
digo de Comercio en todo ~aso e evt~cton ?~u . . .. ·. . •· , •>

sin quese haga la diferencta que preve ei_Codtgo Ctvtl. , • . . .. '· ••
(304) Rubino, dp. cit., pp. 717 y ss. , .
· ··· ·· ' · , , . . . . d 1 , 1 940 del estatuto mercantties de-
En todo caso la redaceion .de! ~ulttmo ~n,ctso ~it=r~~t~~er el saneamientö, lo que implica (305) Es la solución que se aplica en derecho italiano. Rubino, op.'cit., p. 662. Én derecho francés,' Malau-
ficiente,porqueencasodeevtcCionparCia,per ·. '· . . . ·• , , ~. ;; rie y Aynès sosti~nen que se debe la garantfa segun la jurisprudencia "cua11do el tercero.inicia una
' ' '· ' . ' . ' ~ acción contra el comprador, su preten'sión es incontestable y por ello existe para el comprador el
justo ternor de una evicción". Malaurie y Aynès, op. cit., p. 249. En· el misirió seritido, Malaurie; op.
cit., p. 15. Ver una opinión distinta en Degni, op. cit., p: 314.
(306) Malaurie, op. cit., p. 15.
(303) Gómez Es;rada; op. cit., P~ 102. ·· (307) Rubino, op. cit., p. 682.
la obligación de saneamiento no puedé surgir cuando no hay participación del vendeclor en

la situación en la cual se deelara el derecho del tercero. En todo caso parece claro que pue- no ha~ ~esponsabilidad dèl vendedor. Por el contrario . .
po sufJcJente y el vendeclor sabîa o debîa saber ' SI el ~o~prador no disponfa.de tiem-
den operar las reglas del saneamiento por evicción, cuando el vendeclor está de acuerdo con responsable de la evicción(JOal. que la presenpel on estaba por cumplirse será
el reconocimiento del derecho al tercero.
Si~ e~b~rgo, lo ppterior-no signlficá que si el compr~do; llega a la conclusión qu~· el 'ter- . Establece.el Código Civilenel artfculo 1908 . I .
ndad de la justicia, el vendeclor no es obl. d que en as ventasforzadas, hechas por auto-
eer<;> ti ene razón, deba abstener?e derecopocerloy verseobligadoa afrontar un proceso judi- vendida, sino a restituir el.precio que h. ayalgpa od, p~dr calusa de la evicción que sufriere la cosa
cia!. En efecto, en el Código Civil el vendedorincurre en incumplimientocuando.se acreditá . ro uc1 o a venta.
que no transfirió el derecho que vendió. Por consiguiente, si el comprador logra demostrar en Esta ;egla no opèra en las ventasvoluntarias hech . . . . . .. . . . . . : ,
el proces<;> que el vendeclor no.era dueiio del bien.que Ie entregó y por ello llegó a un acuer- no se aphca a la venta de un biend . .... ' . as pormmJsteno de la JUStJcia, por ello
do con el tercero. para, entregárselo, el campradar ti ene derecho a reelarnar los perjuiçios que · ,. ·· · · · e un mcapaz que debe reali · · · '· ·. •
Cla ' caso e·n ël cual si procedê ël saneamJ· .t ·.. .. . . . , zars~ con.mtervención judi~
dicho incumplimiento Ie ha causado. en o por evJCCJon. ..
Aho,rab~en dice la nc;>rma que en el caso de . . . - ..· . . .
lgual debe ocurrir cuando el comprador adqui'ere el derecho por uf1hecho distinto a Ià prador sol? tl.ene derècho a_la restitucion dei . r' ~entas por 1111!1JSten~ de Ia JUStJCia el cam-
transferencia qûe Ie pr!'ltendió haeer el vendedor. Por !=!iemplo, pqrque hereda èl 9iEm del v~r- el remate jUdlci~l el yeQdedö~ es el delldor e/c e(lo q_u~ haya pr~dUCido la v~enta. Cömo en
dadero dueiio. - ' ob~ener ,la réstitucióndei precio: Esta nü'r;,a Iontr~ ~I ~ontra qwen, pr~çed~ .fa accióp para
que en .tal caso el campradar solo tiene derec1 alltja van~s ~~egllnt~s: J~. pnmer Iu gaf, ·lpor
En esta materia el Código de Comercio consagra una regla especial.. En efecto el mis- prestaCiones propias del saneamiento? Aparentea a a rfstJtuCI.on ~~I precJo ~ no a las.demás
mei disponeen el artîculo 941 qu·e las acèiones concedidaspara el saneamiento po'r evicción ?e qu~ I~ venta fue hecha contra la voluntad de mente a explJcaCJon a esta regla es elhetho
son extensivas al campradar que deba pagar a terceros con legftimo derecho'el precio de_Ia
cosa, en todo o en parte, o purgarla en igual forma de gravámenes; desmemqraciones o limi-
lmpom~rle ~I vendedortodas las prestacicin~s pr~ v~~~e~or Ypor;ello·lél Iey ~o considera justo
taciones del' dominiö. · ·· · - · · ·' · ·· · e;nbargo, SI no ,d,eberîa resporiderel vendeclor c~~~doeéf::e~mlent<;> .. Célbna preguntarse, sin
aJena y no hizo nada para advertir al tereera A I I I;> la, por ejemplo, que la cosa era
De conformidad con esta norma, cuando el campradar paga a un tereera el precio de la que del ordenamiento puede ~esprenderse c~"m~n~~llect. ey no lo ~st~bl~ce, debe l()bse~varse
cosa o debe pagar una suma para librarla de gravámenes, desmembracionès o limitaciones hdad no deben operar cuando hay mal • ,d I pd d. pio que las hrmtacJones de responsabi-
ld d . a Ie e ven e or Por consigu· t . I d .. ._ ·•
de dominio, tiene derecho a abtener el sanèamièntcr por evicción, que en este caso se con- es e eu or a quien se Ie remata un bien) lt I h .h , . lene,sJ even edor (esto
ocu a e ec o o no Io revela deberîa responder.
creta en la indemnización de perjuicios, pues en la inedida en que el comprador conserva
la cosa nó puede pretender que Ie devuelvan el precio. Para este pago elcolllpradorno tie- , En tod_o caso, la posibilidad de abtener Ia restituci, d . . . .
rn~nte el deudor es insolvente. Por ello se ha re unt don. el pr~Ç,IO ~s ll~sona pues ~ormal
ne que citar al vendedór, pero en todo caso para hacer efectivó el saneamiento deberá pro- tra los acreedores.que recibieron el pago. deps gb·l. a 9,sl_es posJ~Ie mtentar una acc_ión con-
bar que era netesario el pago. . ·- ·=~ ·: b. · · u o 1gaC1on en 1
.Jen. En principio èn derecho éolombiimorJo9lello no· . e. P;roceso •~ll· ··que se· rel]lató
•· ·
el
Finalmente,.el Código Civil prev~ una serie decqsos en los cuales cesa la obligación de son los vendedores de la cosa. El ve~d -d· · · d ·, d pare~e posJble pues l.os acreedores no
, IC'd . .· . e orese1 eu orqUJenesre d ...
saneamiento: , . gun e o igo Civil. Sin embargo 16 ques' I ·bi' .. .. . p~esema opor el juez sec
tftulo de responsabilidad e~traco;tractual ~ueln~OSII ees l~tentar;u~a ~cció~ d~perjui~ios a
En. primer luga,r, si el C:9.fllPrador y !=!I que demanda la cosa q~mo.suya se someten al jui- tar el embargo deun bien que real~ente 'no era ~ei d~~~~tr ha mçurndo en culpa al ~~?liéi~
cio de árbitros, sin conse,ntimient() del vendedor, y los árbitros fallaren contra el campradar
(art 1903 ÇL). ~n efecto, el acu.erd() para someter el conflicto a prbitraje, ,q1,1e no ha acE;!pta: No sabra observar que el Código Civil italia . . - . . , .,
do el vendeclor no lo pu,ede vincular. de los a~re~dores del vendeclor que I() han r .b~~ permlt~.~~tenerla r~S~It~CIOn de.l preciq
da. Ello lmplica, dice Rubino, que Ia ~enta se~~ .~ .o como c?nsecuencw de I~ venta for~a~
En segundo lugar, si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la ta del acreedor. . · : ._ ce ~ 0 por cue~ta,de,l de~ dor sm.o por cuen:.
evicción. En tal caso la evicción no es responsabilidad del vendedor. En todo ca~o, para que
opere esta regla tiene que demostrarse que existió culpa del comprador y que la mj~ma tiene . También puede hab'er imposibilidád d · 1 ·, • . •
prador ha renuildada al saneamientà pore eJ.er~~r a;CCion.de saneamJ~nto cuan'do el comc
1 • . . •
una relación. causa! con la pérdida de la pos~sión. ·i '

.\; ,, ,' '
_, '· . . , ~VICcJon. '._es,te respecto Ia primerà observación
Un.o de los problemas que sè ha piariteadoladoctrina.ès iqué sucedé ep la hipótèsis en
la cual hay un tereera que poseeel bienel dfa de la venta, aquien Ie faltan algunos, dîas para
adquirir por prescripción, y finalmente adquiere por dicho modó después de la venta? iHay (308) Degni, op. cit., p. 316.
o no evicción? La doctrina que ha analizado el problema se inclina por preguntarse si existfa (309) Degni .concluye que el adjudicatario que sufre evicci, . .,
tiempo suficiente para que el comprador pudiese interrumpir la prescripción. Si ello era .asf pero SI es te es insolvente el adjudicatario pued d. ~n. tJene aceJon contra el. deudor expropiado
p. 352 y ss. ' e mgJrse contra los ·acreedores: Degni, cip. cit.;
' :; .
,. . I . , . ue exime del saneamiento cuando hay

que debe hacerse es que noes vahda la es~lpu aCion q de laexistencia de una causa de evic- Dèsde el otro punto de vista las partes pueden extender la garantfa, aunque ello es poco
mala fe del vendedor, esto es, cuando elmlsmo conace - . • .
ción y no la revela al comprador. usual. Las partes pueden también precisar lo que se deberá en el caso de evicción. En todo
caso los pactos restrictivos de garantfa deben ser interpretados en forma estricta porq(Je la re-
nuncia no se presume.
·- . Ahora bien, puede suceder que el ve~ ed ~r .c~n~nuncia podrfa producir efectos. A este
dd zca alguna causa de evicción, pero no
la que se prod~jo. En este caso cabe~~ ~uma~d~~ e~rque en todo caso existió la mala fe del Ahora bien, en la medida en que el derecho al saneamiento por evi~ç~~n se transmite
respecto podna sostenerse que no, . I ~ del vendeclor en aquellos casos en con la cosa, cabe preguntarse si en los casos en que el campradar ha renunciado a la acción
ve_ n_ dedor. Por lo demás se ha senalado que exlste ma a .e. ón de sup·ropio hecho. En tod?
. I bi" .. , del vendeclor a sanear por raz . ,_ ·• . de saneamiento contra el vendedor, se entiende que tampoco puede intentar la acción con-
que se renl.inCia a a o JgacJon . I - l"d ... de -la renuncia en aquellos casos en que se tra los antecesores de este. Desde es te punto de vista S"e observa que las renuricias de ben in-
CaSO fa jurispruderièia fr~~cesa aceptaa va I ez - . . --· - . -·
refiere a un hecho espeCiflco. . ,. _ _. terpretarse en forma estricta y por ello no pueden aplicarse más allá de lo pactado. Por cönsi~
guiente; una renuncia a là'acción de saneamiento frente a un vendeclor-rio implica la renuricia
. , -. . , d~- Civil uè lá estipuladón que èxime al ven9e?or. d.e la contra vendedores anteriores. '
.-. Agrega el artlculo 190_9 ~~IC? 'fo ximeqdè la obligación de restituirel preclo r7c'~'çl~:
obligación de sanear la evlcclon,-n_o ~ e_ . . h .-a deteriórado' la cosa o dtSfT11!1Ul-
y estará obligado a restituir el pr~9o lntegroh_aunquelis:n~iadèl è:b~prador, salv() er_l ~Lianto . to porFinalmente
evicción. conviene senalar el término para el ejercicio de las acciones de saneamien"
do decualquier m?do?u valor, aun ~ar hec ?o neg g L . . . ,- . •
este haya sacado provèc~o deidetenoro. .

A este respecto, lo primero que debe observarse és _que el (:ódigo Övil estàblec;~ que la
. . ' ' r '•
- . .. . . . . -· b", ue· "Cesará la obhgaclon de res- acción de saneamiento prescribe en un término que se cuenta desde la fecha de la sentencia
. El artfculo 1909 dei'Códig? Civ~l estab~.ce ~a~d:~e~àj~nà'la cosa, b'sièxpfesáme~te de evicción o de la restitución de la 'cosa cüando(ho hay senténcia; ·· · ·
tituir el preció si ~I que compro_ ~o ~~;o a sa ~f~, ~dolé La anter.ior disposición ha se~vldo ·~ r'
tomó sobre sf el peligro de la evlcclon espeed Iba sumir que seremincia al saneamlento Asf las cosas, la acción de saneamiento sólo comienza a prescribir cuando surge el dere-
de fundamento para que sèsostenga qu_ese ele pre ra aJ·enaclio>. Sin_ embargo; esfa .c_on- cho a recibir las prestaciones económicas.
, . d .. I rhprador sabla que a cos a e . . .c· l sta
por eiticcióri
clusión no secuan oe co . IC a· Civil ni de
d~sprende del texto de _ o lgo . la_ lógica
, de Código
·. lVI en e
El Código Civil senala que la acción de saneamiènto por evicción prèscribe en general
materia. . . en cuatro anos y que la que solo tiene por objeto la restitución del precio, prescrib!'! segun las
reglas generales, esto es, en diez anos. -·
' . . . .. . .. - I. --. I . e se àtabà de mencianar se entuentr~ que
- En efecto deunaparte SI se anahza a regda qu ·- ( •.I . cuya·primera parte· se reflere a
~S aprolsCtU_er~l_O'
··, I• ;.:..,
fa misrria nb aisfada, sino què forma partde. e un rme· n· te queéntodo c_ a_so se tie- En materiamercantil; el C:ódigo de Comercio establecè una regla que noes inuy clara en
. . .. desanea,
la renuncia d_e la obhgaCion · r·para --. . ·-,1sponer
I -
I , .I 'artkulo establécè .. -que
--- cesa
- · la o-bi"_I- su alcance. En efecto, el artîculo 941 del Código de.Comercio dispone,que:
- rech_ o a la restltuCJonpre
ne de_ . . ., cio-· . No .abstante
.. . o cua,-_ .eb"Jendas-deque -. es• -.aJena
. Ia cos . .a o_ e I
g . .... d .I, ·a· cuando se compra a sa . .
ación de _restltuclon e pree! , d I . . .• , , 'oe e·s-te· modo la reg_la lega que pnv_a__ a
. . I , .. .. I Las acciones coneedklas pdr el artfculo anteriór -esto es las de f!vlcción~ son
, b . , 1 ligro e a evJccJon. ' -- , · .. · - extenslvas al campradar que deba 'pagar a terceroscbnlegftimo derecho el pre-
compradortomo so re SI e pe . . . t ' ha renunciado al saneamiento. , -
comprador del precio supone que previamen e se . . .- . cio de la cosa, en todo o en parte, o purgar!a en igual forma de gravámenes des-
membraciones o limitaciones del dominio. Ta/es acciones prescribirán_ en dos
dor conozca que la çosa es ~jena no puede lm-
De otro fado, ~I he_cho de. que el camp ra. , . · n la medida èn què la venta de cosa aflos contados a partir delmomen_to en que el campradar restituye la cosa, pague
plicar què r7nun~ia al sanear:medntod polr ev~f.~~~Ó~ude: t~ánsferir I~ cosa, el cornprador puede elpredo o pÛrgue el gravamen, desm_embraciones o 1/mitación def dominio, y se,
a·ena es váhda e lmponeal ven e or a, o lg -. ... -• . , . . . .. tramitarán coma incidente_ o por el juicio abreviado a elección del demandante.
J .ar.en que e.I ven
conf1 . de·aar de la· cosa aJena se la transfenra. .
, I . i rudencia con~_ideró inicialmente que el Si se examina el artfculo se aprecia que en su primera parté extiende la acción de sanea-
No sabra senalar que en dere~ho franc~ c~~~re~~ aj'ena lo privabà del derecho al saneamiento a los casos en que el campradar paga al tercero, y a reglón seguido èstablece un tér-
hecho de ,que el co(Tlprador. C()noclera ~~ió de posición,' para sastener que elhecho de que mino. de prescripdón parà "tal es acciones"; Asî làs Cosas, podrfa interpretarse que tal es ac-
miento, sin embargo, postenormente ca . no implica renuncia al saneamiento<J11l. ciones son las de saneamiento por evicción y que en tal caso prescriben en dos !'Jfios. Esta
el campradar conozca que la cosa era aJena
i:onclus-ión se reafirma si se ádvieiie que el Código de Comercio establèce que èl término se
cuenta, entre otros casos, a partir del momento de la restitución de la co~a. Aloantedor se
~grega que no existe una razón. clara para disHngLJir ~n materia de presè:ripción enti-e _los ca-
(310) Gómez Estrada, ~p. cit., P· 107· sos en que el èomprador paga al tereera y los casos en los que lo que exjste es una sentencia
(311) Malaurie, op.cit., P· 17. judicia! que priva al campradar de IÇJ,cosa. Por consiguiente, padria concluirse que el térmi~
no de prescripción en materia mercantil es de dos anos ..
to o dafio ffsico en las cosas", lo cual indicarfa que ello si 'f me co7o mala c~lidad,.defec-
Diedonaria de la Lengua Espafiola la expresión "vicio" se def "
Finalmente conviene agregar que de acuerdo con el artfculo 1912 del Código Civil cuan-
esto es, que presenta aigu na defidenda frente a la g~ Jlca ~ue a ~osa esta detenorada,
do la sentencia niega la evicción, el vendeclor no será obligado a la indèmnizadón de los per- en prindpio, solo es aplicable cuando se trata d s cosas e mdJsm~ generd317!. Este 'criteria,
juidos que la demanda hubiere eausado al comprador, sino en.cuanto la demanda fuereimpu- . . .. e cosas que se etenoran.
table a hecho o culpa del vendedor. Por el contrario,en la conce·p~iÓn func'o 1 . .· •· . ·. · i
· : na ?contractu,al_lo, f1,1ndamental es que la cosa
·
no puede cumplir la fundó
comprador(;e~~~~i:nc~;~~~~t~=~~~i~~~~ ~~efi,ni~ión fun~?nal) ~ o
131 1
7.3.3.3 .. Saneamiento por viciÖs redhibiforios . la adquiere el
1
para la ~ual
ren exJst~ una rf~rencJa entr~.!a con-
. .
3121 cepdón fundonaf y la contractual las mis f d.
. El saneamiento por vidos redhibitorios ti ene su origen en el. derecho romanoi . A tal que el destino de la cosa resulta del contr~~~ ren en a confundrrse o umrse en la medida en
efecto, se senala que inidahnente,se consagraron reglas para proteger al campradar cuando el
vendeclor habfa actuado con dolo 0 cuando habfa asegurado al comprador que la cosa esta~
ba.libre de dertosode todos.los defectosi313l. Posteriormente; los ediles curules para evitar los
, . Un ejemplo revelala diferenda entre'l~~
conce . . • . . . .. • .
r
sona adquiere un tornillo. para fijar una pieza .. pcrqnes lll,~t;nales !uncronales: una per-
abusos de los comerdantes exigieron que se revelaran los defectos que tenfan lasmercandas porta la tensión a la que es expuesto· ello u:J;~ cop~~ruccron n:etahc~. El tornil[ç:> no so~
que se ponfan en venta. Dicha revelación se referfa a lo que podfa afectar el uso de la cosa, bricadón o porque no tiene las especlficac·~ . ocur~drr porque tr~ne un defecto en su fa-
como son las enfermedades o defectos ffsicos del esclavo o ineluso algunos relativos a'su ca- , . .. ' . . , , ' nes reque~r as para el fm·al cual se Ie destina.
rácter como su propensión a huir, su tendenda suidda, o el hecho de que hubfera cometido La concepdón matedalsolo acepta la ex: t' , . d ·:': 'i; ; .. ·.
un crimen ,capita!. lnidalmente la regla se aplicó a los esclavos y después se 1314
extendió a otras evento, en tanto que Ià concepdón fundo . I' _Js ener a. e un vrcJo redhrb\t()~ro en ~I primer
do redhibitorio. · · na acepta qy~ e~ ambos casos puede existir un \ti-
cosas: Oe allfsurgen las reglas sobre saneallliento de los viCios redhibitorios l. .
Para que haya lugar al saneamientç:> por vidos redhibitorios se requiere que se cumpl~n
' ' . . ,fl11 ' ' )~ .. '
La concepción material es la concepcï t d' . I . .. , .' ' .· .. ,
una serie de condidones. La ley senala tres: que el vido sea grave, que tenga causa anterior a ma que es.tablece !Jna distindón que no' c~~e:a ~~~~n: s~n ~mbargo, ella. presenta pr?ble-
I ,r'
la venta y que sea oculto: Alo anterior hay que agregar un. presupuesto que no desarrolla es- prador requiere un tornillo de determinada · ~ t .• ·. ·. avo ~r~tad. de las partes. SJ un com~
pedalmente la ley y que normalmente no se analiza por obvio, y es cjue debe existir un vido; que Ie entregue el vendeclor sea de una resi;:s~~i:r1.çr, parqel es mdi:erente gu~ el .tornillo
ambós casos lo que compra no cum Ie cón la final:~aen~x o ten~~ algun de~ecto, porq~e en
A continuac~ón se analizarán dichas cond}dones~, perspectiva no se ve por qué déba e~stir un' {t . d p~ra la cu~l. Io adqurer~. Des de esta
ZÓr;J de un defecto de fabrióidón o de ,. a ~mdenlto dJfere~t~ sr ~I tornillo no sirve en ra-
-Que exista lm vicio . · . · <J.ausenCJa"· 7 as espeCJfJcacrones requeridas. .•
El Código Civil no Ie da tratamiento expreso a este:~équisito pero es evide~te que debe Por lo demás no sabra bbservarque la j · d ,. f .. · . . ·.. ·. ·
existir un vido. Al respecto han existido tradicional111ente dös grandes orientaciönes en mate- rrir en. Colombia), acepta los vidos oculto f un~pru enCJa rancesa (y lo mismo deberfa ·ocu-
deterioradaso averiadas; Rero en t'àl caso :, ~~:ea ~osa~ t~:d,~s, las C\J_<J.Ies a m~nudo están
151
ria de vicios: la concepción conceptual o material y la concepción fundonali3 .
feetos que no deberfa esperarf32ol. . . .· pra or s?o puede reelarnar por aquellos de-
De acuerdo con la concepción material hay un vido cuando la cosa. tiene un defec-
'. . ' .. derruid~
to material13161. En -efecto, La cosa'~·esta...danada, .. . o .averiada.
. . .
De conformidad
' ~
' . ..
' . con el ·'
(Cant. nota 376).

Sobre la historia de la institucióil, v~r Corte Suprem~ .~e Justicia, Salad'e Cas~ción Óvll, Sentencia materialesporellosolooperacuandolaventatiene ob' :. . . . : . .
l?s problemas que s.e presentan con otras.cosas r/ r o jeto dere~hos so?r~ cosas ':lateriales, pues
(312) del4 de agosto de 2009, Expediente'l1001-3103-009-2000-09578-0l. Sobre el tratamientó de los
vicios ocultos; un excelente estudio en Oviedo.Aibán~ jorge, La garant/a de los viëios ocultbs en la
tltulos valonis, siel irtulo tienedefeciós yes nulo j'ben tun tratalmlen!o distmto.Asi en materia de
no h~y garantfa. Gorla, seiiala que 'un vicio es todo aaven a es nu a Y, SI el ~efecto no causa nulidad
compraventa, Bogotá, Temis, 2015, pp. 20 y ss. merclo representa un modo de sér anormal de I • quello lqu~,segun las Jdeas comunes en el co-
Uno de los prilnerós tasos c:itados eri el derecho rom~no se refiere a· la venta de una cas·a en la .. destinada. Gor! a, ob. cit. · . , . . . a cosa. en re .ac10n con su valor o .el uso al que está
(313) cual el vendeclor omitió revelar que los augures habfan ord~nado demolerla·porque obstaculizaba
la observación del vuelo de los pájaros para hacer_ predicciones. Çitado en Zimmermann, op. cit., (31Z) Cri~er!o que se~ala Badenes. Barlenes Gasset, op. cit., p. 6~4.. , , . . . . .
p. 308. ... . .i (318) la JUnsprudencla francesa ha considerado como .. ·I . '. . .. ·. .. --
podridas, el olor nauseabundo el abono VICIO.· a no combustibihdad del ai:eite, las legurnbres
(314) Ourliac y Malafosse, Histoire du droit prive, op. èit., p. 2~9; Zimm.ermann, Óp. cit., pp. 311 y. ss.; vehiculo con fecha de producciÓn simulad~ue~ b~te~co~trabaden sacos que contenfan herbicidas, el
Oviedo~ op. cit.; pp. 25 y ~s.
1 .. · . . . -~. · · . . . , · ... ·.. demasiada gasolina. , . ' e ma ecua 0 para.la.mar, el vehfculo que consume
(315) Ai respecto, Naná,Gerard~Jerome, La réparation desdorilmages causes para les vice.sd'ûne chose;
Parfs, lGDJ, 1982, pp. 38 y ss.; Ghestin y Desché, Traité dés contrats. La venfe, Op. cit.,' PP· 722 y (319) ~~~~~igo Civil alemán y el suizo se refieren tanto a d~fectos coma a calidades pro~etidas por la
ss.;OviedoAibán,op.cit.,pp.. 53yss.· .,.. ·· •· , ·:: :c·'. ''- •:
Ver en tal sé~tido Rubino, "La compravendita". En el Trattàto de Diritito Civile e Coinmercia/e de Cicu (320) Ghestin y Desché, op. cit., p. 766.
(316) y Messineo. 2• ed., Giuffré, Milano,.1962, quien seiiala que la ley se refiere: en los vicios a defectos
CONTRATO DE COMPRAVENTA 375 .
La jurisprudencia de algunos pafses se ha orientado en muchos casos a favor de una con-

cepción funcional 13211, pero en otros ·casos se muestra vacilante13221 o adopta una concepción expectativas fallidas como consecuencia de los vi(::ios ocul
material13231 . Ello puededepender de la amplitudque en un mómento histórico se .Ie ha que- rados por el adquirente sin su culpa; siendo indife tos que hay en la cosa, igno-
rido dar a la teorfa de los.vicios ocultos. En efecto, en algunas épocas el régimen de los vi- conducta del vendedor; anterior a la entregà del bi:~nte ~ue el desperfecta venga de la
dos ocultos podfa proteger más eficazmente a los compradores que otras instituciones y por de este, o subyazga en el objeto mismo or en esarroll.o de los compromisos
ello los jueces tienden a aplièarla en forma amplià. Por èl contrario, posteriormellte apàrecen lir al saneamiento del bien y en c ' p ~ue en ~mbos casos, el contratante debe sa-
onsecuenCia asum1r los efe t · ·· 1
otras figuras que protegen de mejor manera a los compradores y por ello ei<istè la tendenèia traparte aguarda ante la frustración de sus expectativas" (se r~s~~t:~goCia es que su con-
a limitar su alcance. · ' · · ' ·
L~ doctrina cita otros casos, pero puede haberd" .·, ... , . ..
Desde esta perspectiva, vale la pena seiialar que la redacción del Código de Comercio pondan rea(mente a (a concepción funcional ~~CUSJO~ de que, a(gunos de ellos corres-
permite admitir más fácilmente la concepción funcional que la del Código Civil. En efecto, el ponda a esta coricepción èl caso f~llaèlo eri s:Orn~J 'd-~~~nc~o. AsJ noes claro que corres-
artfculo 934 del Código deComerei a se refiere a "vicios o defectos ocultos" que hagan la cosa diente No 7524) relativa a una máquinà ue no :~nCJa be 4 _eenero de 2005, (Ref.: Expe-
impr~pia para su natu_ral deStinación o para el fin prevista 'erl el càntrat6. ' '' y con el peso requeridóen el cantrato Eqn' i: .t paca a u~numero de bolsas en el tiempo
· · h ·· · · · · e,ec o SI se examma el T · · · d 1· ·
se ace ellla sëntencia se aprecia quë se hac ~ . b ana ISJS que e as pruebas
La expresión "vicios o defectos" puede interpretarse en el sentido que la cosa está daîia" quina y no simplemente una diferéncia e' n ese re _ef;en~la a pro lerrias del erribrague de la ma-
da o. averiada, pero la expresión defecto tam bi én significa, segun el Diccionario de la Lengua peel JCaCJones. · .· · .
Espaîiola, carencia de alguna cualidad propiade algo, imperfección en algo oen alguien que
, . Partiendo de Ia idea de que existe un vicio la I . , . . . .. •. '
carece de àlgo; lo cual también pilede referirse a'la ausencia dé calidades de la c.osa que la nstlcas: que exista al tiempo de la t ' ey exJge que ese VICJO tenga: tres caracte-
hace impropia para el uso contractual. ··· · · "· . . . . ven a, ~ue sea grave y que sea oculto. , . .
Por lo que se re(iere a la jurisprudencia colombiana no se éncuentra un desarrollo del -Que el vicio exista al tiempo de la venta
tema. Sin embargo, existen algunoscàsosen qye laCorte parece habe~acogidó una concep,-
ción funcional. A'sf,en Sentencia del11' de septiembrede 1991 la Cortècónsideró que habfa . Coma lo ad ara el Código de Comercio ara . . .. . . •.. .. . ·. ,
un vicio redhibitorio en un horno,. porqûe el mismo realizaba el proceso de "saric.óchado,; de mJsmo se haya desarrollado con toda ' p que exlsta el VICJO no es necesano que el
caladös en miJcho rriás tiempo de(que debfa empleár. En estecaso no se acredito que el hor- la .causa al tiempo del cantrato En Is sus ~o7ecuincias, sino que es suficiente que exista
a
na fuera deficiente frente ptrós?el mismó tip?, sin~rque el ~ismo n'o perrnitfa lograr'la'fi- muestre los sfntomas de la mis~a ~e caso ~.a en ermedad no es neeesario que el animal
nalidad para la cual se cömpró13241. Asirriismo, en Sentencia de14 de agosto' de 2ó09, la Córte mentos empacados basta que exlsfan ~e:l!~~~~~~~i~ue esté i~f:ctado.. lgualmente enJos ali~
Sup~ema de]usticia pareció acoger la concepción funcional pues seiialó que: ducen a su deterioro. Si bien la Carte Su rem d J ~~s de hlgJe~e al empacarlos que con-
rio, en la práctica al decidir un caso c p t a e us~ICia col~~blana ha seîialado este crite-
"El ver:dedor incwre en responsabilidad si el objeto que entrega carece de· laSaptlWd~s daiio ya se hubiese causadoozsJ. . oncre o que se e sometlo parece haber exigido que el
y caraeter/stleas funciona/es, que pueden ser legftimamente esperadas por él compradof,'i"
' 'J
.Cuando setrata de bienes de género la .uri . d . . ...

existir al momento de la individualización;326l J spru enCJa ha preCJsado que el vicio debe
za con cuál individu6 del género se va a cu~;i~e~aa~td~ ~J e~~ fe~~a no se sabe con certe-
(321) Segun Larenz, vicio es todo aquello que na corresponde a la comun presuposición de lás partes sobre ple cuando se pesa o mi de el bi en o cuand. h... , lndJ~J. ua IZaCJon normalmente se cum-
la cosa comprada. Larenz, Kar!, Base del negocio jurfdico, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1956, . . ,o se ace tra 1c1ón<J27l. · ·
p. 45· '
(322) Ghestin y Desché, Traité dès càntrats. La vente; op: cit., p.18; Gesihin, seiiàla que anfès"dè l983 la
Carte aplicaba una noción coriceptual que restringiá el caráctèr del vicio, sin embargo anàta que las
sentendas na eran muy ciaras en la'aplicación de diehos criterios encasos concretos, pues aplicaban (325) En fallo del15 de octubre de 1968 (G) t . .• · · ' . ,
las reglas de na confor'midad a èasos que réalmente eran vicios.'A partir de 1983 si bien por regla analizar la tearia de los vicios ocultó~ ., ar;~ 124' P· :, 48 l la Cqrte Suprema de )usticia déspués dè
general se aplican las reglas de na conformidad, en algunos casos se niega 'el pago de perjuicios vendido, constituye vicio" seiialo' que ynop Lab':ar ~u.e la el nfermedad de!fcaballo, incipiente al ser
teniendo en cuenta las reglas de vicios ocultos. Todo esto ·muestra una tendencia a excluir las reglas · ·
de c1m1entos .
ocas1onados ' una ob ra vecina
por " 1a VICIO ·en a ·venta, de una ca sa qu~ p_resenta daiios
que limitan la acción a términos cortos. · , · . momento del cantrato a pesár de que la ob. ra ' p_orque nbo se habla probado que exlstlera el daiio al
· · ,. ·· · vecma esta a avanzad 1f L d ·
(323) Segun Degni, la jurisprudencia italiana consideraba que si faltaban calidades esenCiales, la que cabia pues aun si el edificio estuviese terminadà "t 1 h ti . . .. ", a ~n a ec11a e 1a compraventa
era una acción por incumplimiento por entrega deun objeto distinto -aliud pro alio~, por ejemplo, tación de la casa transferida al deinandant~ ha b" ec ~ .~.n.;;nera. alg~na acreditaria que la cimen~
si un tractor na tiene un determinado rendimiento. Ellfmite na era claro, pörque se consideró la es en ló qtie consistirfa el vicio OCU!to de la' mrs~~~~ y~ Ce I 0 baJO el mayor peso deledificio) que
entrega de un bien distinto (la entrega de agua potab!e contamirtada o de un radio con un altavoz (326) Carte Suprema de Justicia Sa la de C . , C ï . . ... , . .
rota, patatas na aptas para la siembra). Degni, op. cit., p. 388. el mismo sentido, Gorla, ~p. cit., p. :~::~~nb. lVI, Sen:encia ~el 15 de octubre de 1968, op. cit. En
(324) Carte Suprema de )usticia, Sala de Casación Civil, G.)., tomo CCXII, N° 2461, pp. 120-145.': · , (327) Carte Suprema de )usticia, Sa la de C ' .~ m~, _op. Clt., 7~0, Badenes Gasset, op. cit., p. 619.
Malaurie, op. cit, p. 399. . asaclon ~lVII, Sentencla del 15 de octubre de 1968, op. èit.;
CONTRATO DE COMPRAVENTA 3 77
Seiiala la doctrina que tradicionalmente se habfa discutido si habfaque probar la ante-

rioridad del vicio. Para algunos bastaba que se reelamara por el vicio durante la vigencia de pena sefialar que cuando la Convención deViena sobre co
formidad sefiala que la misma debe existir al tiempo de la t mpra~~~ta dregl u!a la falta de con-
la garantfa, en tanto que para otros se debfa probar la anterioridad del vicid3281. Sin embar- . . ransmJsron e nesgo, .
go, hoy en dfa parece claro que los principios de carga de la prueba imponen alcomprador . -El vicio debe ser grave .
la prueba de tal circunstancia.
' Para que operë la garantfa de vicios ~c' lt · 1· • · d b . . · ..
En este punto se seiiala por algunos que es suficiente que el comprador pruebe que el vi- Código Civil (art. 1915), elló ocurrê cuaridÓ ~o~~~ ~a ~b~~ v:n~i~~ gra~~· De acu~rdo con el
cio existfa al tiempo de la ~ntrega y no al tiell)po de la venta, porque si el. vicio es posterior al ral, o solo sirva ill)perfectamentè, de manera .. . ... no srn~e ~~r~ su uso natu~
contrato, pero anterior a la entrega, ~I vendedor responde por incumplimiento de su óbliga- prador no la hubiera comprad.o o la h b' que sead,de presumrr queconocrendolqs el com-
ción de entregar. A este respecto debe observarse que si bien es claro que ~I vencjedor debe . , . .. u rera compra opor rrJUcho menos precio,
~~~~~~;~~:~::~::~~~~~~!"~~'~! ~~~~~~~n:o::~·n~';~ ~~o"J~n:.~if~n~.~~:

entregar la cosa como se encontrab~ aJ tiempo del cantrato y por ello debe conservarla, y
responde si la cosa se ha deteriorado, salvo que pruebe que no incurrió en c:ulpa,lo cier,to
es que uná cosa es là garantfa por vicios ocultos, que no implicä que el vendedor haya inèu-
rrido en culpa, y otra la responsabilidad por el incumplimiento en la obligación de entregar. ~ ~~to:~~'l ~~~~eJa ~uncronar:. ~abrfa
drfahaber vicio oculto pesar de que concl,uir que po-
En efecto, si el vicio es posterior a la fecha de la venta pero anterior a la entrega, en el siste- para convertirlo .en chatarra. Sin e~bargo esta ~~~~~~~~.nade·qurndon?de~~a,de~pla~arse sino
ma del Código Civillos riesgos son para el comprador. De este modo, si el animal es infecta- ta que 1 1· 1 • · . ' . . · s exagera a sr se trene en cuen-
do con anterióridad a la venta, el vemdedor responde por los vicios ocultos. Pero si ~~ animal ce~ n~s~u:a~rf:~~~~~a~o~:rc~~ac~es~~~~;~ ~:~~:in~; ~u~~vedà~ vfc~o establ~"
si del. és
es infectado con posterióridad a la venta ycon anterioridad a la entregá, y dicha infeèción se gurente, lo fundamentalsigue siendo la intenciÓn de los ~ontratari~;~~~s precro, P?r consr-
puede calificar de imprevisible e irresistible es claro que tal situación debe sef sopprtada por su uso natura I, pero' es claro que éltomprador la hubiese de tó . . . a cosa no .s~rve para
el comprador. Es claro entonces que no es posiblé aceptar que bastà probar que el vicio exis- que se requiere para otro uso, ho hay vido redhibitorio A lo ant~~~r~!neras adqum~o, p,or~
~:~~~~ ~~~~~~pe~~!~s:r~:J:~~~~~r:::;~~~~!~~ ~~~:aq~=ri~~~~almen~~r~~~d~~~~ ~~~~!i

tfa al tiempo de la entrega. ,. i
La prueba de la anterioridad del vicio puede ser fácil cuando el daiio se produce inme"
diatamente después del contrato. En talcaso la anterioridad del vicio puede resultarde la nä~ El Código de Co~ercio es mucho más claro u . ' . . · .. · ·
0
::~:~ ~~~n;;:i~~·~~~~:~~:~o n~·,~~f~::!;~~s~!::~~~~~~·:;'; r~rn;n~~ :S'
turaleza misrT!a del vicio que inuestra que el miSmo ten fa que existid.l morilerito de la·ven-
ta. Sin embargo, la prueba es diffcil cuando pàsa el tiempo y el bien ha cambiàdo de manos:
presamente cual era el uso al cual se d t' ·f • . . ua es se pacto ex-
Por otra parte vale la pena agregar que tradicionalmente se ha s~fialado que la regla de hipótesis en las c. uales el vendedor cono.e:~:f u:ocop:~~ ~~~u~~~,tambiéndcompdre~de aquellas
que el vicio debe existir al tiempo del cantrato obedece a que a partir de esta fecha el compra, , , . . . . e compra or a qurere la cosa.
dor asume los riesgos. Desde esta perspectiva, la regla sobre vicios del Código Civil es consis- . Ahora bien, los vicios son solo aquellos ~ ' 1 ·· · · ' i ·· ·•
~~~~:~,~~I i~~::~~~;",!~~=d ::~~~:~!i~1~~9~s;:rtd~;~:i~~: ~u~i;~i=~~

tente con los principios que el mismo estatuto establece en materia de transmisión de riesgos.
Sin embargo, no ocurre lo rf1ismb'.en'el Código de Comercio. En efecto, ê~té ultimo es~ ran vrcros los que in co ·d d · · a e que se consrde- 0 IJO (JO
tablece (art: 929) que los riesgos de la 'cosa vendida son para el venaedor hastàél momerito cosa.vendida en Sent:~iaa~e~ esagra af] al comprador, n~ factores extrafios al uso de Ja
de la entrega, lo cual significa que si la cosà se pierde por caso fortuito 0 fuerzä mayor antes
de la entrega, la pérdida es para el vendedor. Sin embargo, el Código de Comercio estable- !~~~~~~i~s~ef~i~ario del ~i en e~:j::a~;r~~e~u~~rf~ ~~~:~~~r~~~~:~i~~i~,~~;~:~~:~: ~~
, .. . , . e ag{)stQ e 1.99,3! consrdero que no ten fa tal caráct 'd . . .
ce en materia de vicios redhibitorios que la causa del vicio debe existir al tiempo del contra- era un automovrl que no impedfa usarfo1330l; En todo caso d b .· ..er UJ1 rur o ~ue pro?u-
to, lo cual implica que el. vendedor no resp,~nde por ,los vicios que tengan capsa posterior al
contrato, aunque la misma sea anterior a la transferencia de los riegos. Tal situación es incon-
sistente con el hecho de que el comprador no soporta los riesgos de la cosa que no se Ie ha
~~~:i~;s~e~0d:~c~! ~~i~i=:~~st~.~I'J~~o~~~e~!~~~~ ~~~;:~i~~:i~~~~~:~~~:~:~an~t~:; ~~i~~
otros brenes las caracterfsticas estéticas son esenciale~ . u~o, mrentras que en
entregado. No se ve por qué razón el córT!prádor no tiene porque pagar el precio, siel animal de vestir o los artlculos de lujq!33H). para su uso (por ejemplo, una prenda
vendido perecé' antes de! la entrega por caso fortuito 0 f1Jerza mayor, pero que no ppede re-
damar si loque sucede es que el animal es infectado, por c.a,usas no imputables äl vendedor,
con posterioridad a la compraventa pero .con ant~rioridad a la entrega. En este punto vale la . .
(329) ~o~~~ SupreÎna de J~sticia, Sala de Casa~ión Civil, del 25 d~ marzode 19G9, d.J,;.iomo CXXIX,
(328) Badenes cita la división de la doctrina clásica del siglo XIX. Badenes Gasset, op. cit., P' 653. (330) ~orlte ~uprema.de justicia, Salade èasación Civil, Sentencia del9 deagosto de .1993 op' cit
(331) a aune, op. c1t., p. 387. ' · ·
norm~1 1335 >. La prueba puede resultar de fa eliminación delasotras eausas del daiio,cuando
Se ha sostenido que la figura de los vicios ocultos solo es predicable de las cosas corpor eJemplo, estalfa una botellade gaseosasin que existan otras causast336>.
porales, y que en los bienes inmateriales operan otras figuras 1332>. A este respecto es necesa~
rio hacer las siguientes precisiones: desde el derecho romano cuando se ~en.de un derecho L~ jur!~prudenci~ d~ otros pafses igual~en,tetiene en cuenta af deteimil1ar el defecto y fa
de dominio sobre una cosa, el derecho se identifica con la cosa. Por cons1gwente,. realmen- r:sponsab1hdad cons1gwente, el papel que JUgo el compradór en la definición de las caracte-
te no se vende la cosa misma sino el derecho de dominio sobre la co~a. Ahora b1en, _cuan- nstlcas del pr?ducto para el uso que él requerfa. Asf, cuando los bienes son confórmes af mo~
do se venden otros derechos ;obrè cos as ·corpor~les, no se \te la ra~ón por la'èual én. tal· ~aso
delo establee~do por el ;~~prador, ~o ~abrá responsabilidad, auncuando no se cumpla el fin
no procede también la figura de los vidos ocultos (es el taso, poreJempl?,d.~ ~~ der~ch?.~e q~e el comprador quena1 >. Este cnteno es perfectamente aplicable entre nosotros èn la me-
usufructo sobre un bien corpOra!). No sobra fecordar que aun. cuando ha ~x1st1d9 .d1.scus1~n dJda en que en el fohdo lo que se ha padado es que là cosá sea conforme à las indicaciöne~
sobre la materia, ·en el sistema del Código Civil I~ constitución de un d:r~cho ~e~l a cam?~~ del comprador y no que sirva a un uso detèrminado. Sin embargo, deberá tomarseen cuenta
de un precio constituye una verlta. El ejemplo, mas daro es lo que el Cod1go Clv1l denom1 fa competencia profesi_onal del ven.dedo_r, pues en tal caso él puede estar obligado a asesorar
la venta. de una servidumbre.
. a.' ,comprador y adver~~!e sob.re fa mept1,tud del bien para f()s fines que se requieren. Suomi-
. . La duda puepe~urgir sobre l~sotrosbiene{incor~()rales:.est~
es'elca?o del~s derec~~~ ~~o~ ~n hacerlo.lo hara ~~~urnr en respcjnsabilidad_y eventualmentè' pódrfa dar lugar a que se
sol,lcltara la nuhdad del contrato por qöló. . ·· - · ·· · ·
de propiedad inteleetual: marcas, p~tentes, derech9sd~ au~or, etc._En tal~s ca:os.tarnble
debe aceptarse -aunque ha habido discusión sobre el part1cular-:-:)1ue hay, alh .u na vent~, Finalmente no ti~nen ~I carácter de vicio aquello,s p(oblemas que usl1almerite sepresen-
pues para el èódigo Ciyil eiia existe si~mpre que una personase obhga .~ tr~nsfenr una.cosa . tan al pon er ,en funCJonamlentoün equipo que requiere ajustarse a las condiciones en qué
corpora! o incorporal a cambiq ~e un precio. Si existe yna ,venta, por co~s~gwente, de~e acep- debe operar1338>. El desgaste natura! no'es un vicio ocuito. ' · •
tarse que podrfan çaber vicios ocultos, sie,mp~e que se reu~a~ las condiCIOfles requendas ppr
la ley para el efecto. Tal podrfa ser la hipoteSIS del, procedl~lent() arnparado por ura p~tente . Ahora ~i~n, ~n el Código Civil cuando los vicios no tienen la grave~ad que prevé la ley
que alapliçarse causa.un dafip. EnJodo c~so sera necesanotener ~~ :uent~.que cuand? la no son redh1b1tonos, pero el comprador puede tener derecho a la rebajà del predo. En este
causa del problema es un derech_o que invoca ~D 1 tercero s()bre la t~tal~~ad o p~rte del b1en, punto existe una innovación del Código Civil frente a otros sistemas en los cuales se ha soste-
no se está en presencia de vicios ocultos sino de un problema de evrcCJon. nido que si el vici? n~ tiene la gravedad requeridél, el comprador debe soportarlof3 3~>. En todo
. . ;" .
caso algunos adv1erte~ que .puede. ser ~xagerad~ permitii' el sàneamient6 por vicios que no
• El vicio debè pro barse. En este punto debe observarse que el vicio debe probarse no son waves, pues podna ped1rse la reba}a de preCIO por defectOS .que careeen d~ tod a impor-
solo en su existencia al tiempo del proceso, sino también e~ su origen en el momento que t~nCia. En este punto es claro que habra casos en los que el vicio tiene tan poca transcenden-
senale a ley. La prueba del vicio puede serdirecta, en el sentldo que un,expert? lo puede se~ Cia que a la luz de la buena fe no es razonable la reducción del precio. A este propósito de-
nalar claramente o puede deducirse de los efectos:que se producen. As1, por eJemplo, puede b~n tom.arse en cuenta los usos que pueden conducir a concluir que son toleradas pequefias
resultar de com~arar las plantas tratadas con el producto con otras no tratad~s. lgual~ente d1ferene~as yen tal caso no habrá rebajade preciot34oJ.
puede resultar de eliminarcualquier otra, circunstanci~ que pudo h~b~r pro?uc1do el dano. El
defecto puede aparec~r soló bajo dertas circunstanc1as pero ~abra Vl~~o SI estas correspon~ !gualmente se ha sosten ido que los vicios fá~ilmente reparables no tienen la.gravedad re~
den al uso normal o contractual de la cosa (un tapete queen t1empo humedo produce ele:- quenda para que opere la figura del saneamientol341 >. En tal caso lo que sucede es que solo
tricidad estática). En otros pafses se hà'óbservadó que la jurisprudéhcia tiene diferentes posi- queda la acción de rebaja de preciof3 42>.
dones en relación con la prueba de los vicios, pues àl paso que·en algunos ~asos deduce el.
vicio del dafio eausado por la cosa que en làs circunstaricia~ no correspond1a al: con;porta-
miento normal de dicha cosal333>, en tanto que ~n Otros caso~, exigé la pr~eba e~pec1f1ca de
un vicio y no solo que la cosa no fue apta para el uso~34> Realmente en todo cas? las ~egl,as (335) El in~endio de. un vehfculo con pocos m~s:s de uso, originado en el motor, respecto del cual el
de carga de la prueba hacen necesaria· la pru~badel vi.CIO, otra cos a es que Iaex1st~~cmdel usuar10 ha reahzado las labores de mantentm!ento y no se probó una intervénción extraiia demuestra
mismo pueda deducirse de otras circunstancms, por'eJemplo, de que lo que o.curno no ~ra
-' I " ' ~ •
la existencia de un vicio. Sentencia de las cartes francesas del21 de julio de 1987. '
(336) ~.o;~e ~e Casación; Sentencia del18 de noviembre de 1978,; citado en Ghestin y Desché, op.cit.,
5
(337) lbfdem, p. 744.
Rubino, op. cit., p. 773; Badenes Gasset, op.cit., p. 635, respecto a la ~~opiedad in~elect~al. _ (338) lbfd. '
(332)
Unineendia eausado por un televisor. Senteneiade la Carte de Casactondel28 de novtembrede (339) Oviedo Albán, op. cit., p. 82.
(333) 1979, citàdo en Ghestin; op. cit. En otros casos considera que el ~echo de que unas plantas n~ ger-
(340) Rubino, op. cit., p. 776. . ..
minaran normalmente no probaba la existencia del vicio. SentencJa del15 de enerode 1976, cttado (341) Malaurie, op.cit., p. 387. En sentido semejante, Oviedo Albán, op. cit., p. 88.
en fv.\alaurie, op.cit., p._401. .. ) ·- ·' · :i. (342) Rubino, op. cit., p. 779.
(334) Ghestin y Desché, op.cit., p. 724.
380 )UAN PA BLO CÁRDENAS
En todo caso corresponde al prudente criteria deljuez apreciar la gravedad del vicio des-
de un punto de vista objetivd3431. ·. m~~era se ha considerado un vicio oculto el hecho de que un corcho no asegure el cierre her-
metrco y por ello se altera el vino!353J. · · - _ , _. _
De lo anterior resulta que el vicio puede r,esultarde un deterioro de la cosa, de ~na con-
taminación de alimentosq 44l o, en el casode un animat de la existenciade una infección oen- . _En el ca~o deun _establecimie_nt~ d~ _comercio s_e ha. conside~ad~ que ~I vjcio pu(;!de de~
fermedad. En el caso de una casa se consideró que habfa un vicio porque ~n la misma_ habfa nvarse. de la rrr~pulandad en las _crfras_ de su contabJiidacJ'354>. Sin .(;!mbÇtrgo, en otros casos la
habitado un leproso, dadoque no existfan métodos que garantizaran la d~sin_fección 13451 . lg~al Corte ~e Ca:acron francesa h_a considerado que la ,na revelaçión de l,m pasivo fiscal en los es:
mente, puede reêultar de la falta de calidades, coma el_hecho de qu~ la ~aqum~ produce mve~ t~~os fmancreros de una so~r7dad no e~ un vicio ocultd355>. En el mismo sentido se pronun,
les de ruido superiores a los permitidos pqr las normas sobre segundad mdustnal o,en,el caso cro la Corte Suprema de Justrcra colombrana en Sentencia del16 de diciembre de 201313561. Eri
deun medicamento, por los efectos secundarios que produce.Asimismo, puede resultardel he- todoca_s? la jurispru~e~cia álemana ha considerado que puede aplicarse por analogla fa res-
choque un animal destinado ala reproducción no tiene lascualidades genéticas esperadas13461 ~ ponsabrhdad d~ los vrcros de la cosa a la venta de derèchos de socio, cuando se venden to-
d~_s cuotas soerales a· un adquirente, pues en tal caso el resultado èconómico es. fa enajena-
El vicio puede resultar..de unél adapt~ción de,lacosa h~cha ~or;l ven~e;do~ {instaia~ cron de la empresa y no deben tratarse coma dos objetos distintosi3S7>.
ción de frenos de ai re) que no funciona correctamente ycausa danos1_471 El vr~r~ puede ser
una cosa externa que impide el uso de lo vendido. Por ejemplo, se descubre una bamba En tod9 caso el vicio no tiene qu_eser perpetuo ni irremediabfe(3Ss>.
. . .. , . ;
sin explotar en el terren a que se vende!3481 . lguai\Tlente cuando u~ inm~eble presenta hu-
medad o calor anormal' 349l. También puede derivarse de la no resrstencr~ de la cosa ~ren ._ Un vicioocul~o pu,ede r~sultàr de que la c~sa no puede ser usadél pbrquees peligrosa.
te al ambiente extern a: calor o ·hümedad. En tal caso hélbrá que examinar si tal clase ge, En todo caso_debe precr_sarse que ~o se pu~d.e afrrmar que por el_ hécho de que Una cösa pro-
duzca un dano, necesanamente exrste un vrcro o defeèto, pues la pösibilidad de diehos daiios
cosas normalmente se verfan afectádas. Asimismci, puede resultar de la impropiedad de
puede ser connatural a la__cosa, por ser ella peligrosa, o porque.su desarrollo no permite ase-
la cosa cuando se combina con otras que generan que la primera pierda sus calidades13501 .
gurél_r que no produzca daiios. Por cor:Jsiguiente, lo que debe tenerse.en cuenta es si fa peli-
No constituye un vicio el ruido de un automóvil cuya intensidad_ no.aparec~ acredi,\ada y grosrdad que presenta excede el riesgo normaL
que no impidió el Lisd 35 n~ ·
Tam bi én constituye un vicio la no combustibilidad del ateite~ I~; legu~b:es podridas:.el • y~re la perïa seiialar q~e. ~un cuandoalgu~os' opi~an lo cof)trario!359>, l~sco'~asusaclas
tambren pueden presentar VrCrOS OCUftos1360l, pero.en este event() deberá t()marsè en cuenta si
adecuado para navegar en el mar o el vehrculo que co,nsume demasrada gasohna 2 . De rgual
olor nauseabundo, el abon9 que se encu~ntra en sacos que conten~an h~rbrc~da~~ ~1 bot~ m-
una:c_p_sa usada de las mis_mas caracte~fsticas yen las !YJismas condicicmes del negoèio hubie-
ra podrdo presentar los rnrsmos defectds13611. f\quellos defectos que son naturales en una cosa
usada de las caracter(sticas que se compró no constituyen ~nton~es un vicio oculto. '
(343) Corte Suprema de ]usticia, Sala de Casación Civil, Sentencia del9 de agosto de 1993, op. cit.
(344) Un pescado infectado con un virus. Aynès y Malaurie, op. cit., p. 378. . (353) Sentencia de la Corte de Casación del11 de juniode 1996.
(345) Corte Suprema de ]usticia, Sa la de Casación Civil, Sentencia del6 de septiembrede 1943, G.]., tomo
56, p. 95. (354) ~eudant y Brethe de la Gressaye, op. cit., p. 259. También seiiala, entre los vicios ocultos de cosas
(346) Degni, ob. cit., p. 375. · mcorporales, ~~a.ndo los tftulos han si do emitidos por una sociedad nu la, cuando ya estaban pagados,
cuando eran ltttgtosos. Beudant yBrethe de la Gressaye, op. cit., p. 258. •
(355) Corte dè ~a~adón, S~nten.cia del 23 de noviembre de ÜJ90, citado en Gh~stin y' De~thé, op. eit.,
(347) Corte Suprema de ]usticia, Salade Casación Civil, del4 de agosto de 2009, Rad.: 11001-3103-009-
2000-09578-01. p. 726. Astmtsmo, Sentencta del 4 de juniode 1996. .- · · _ ··
(356) "La o~ligación de garantfa d~ funci01ialidad a cargo del Vfindedrir se contrae, en lfnea de principio,
(348) Rubino, ob. cit., p. 775.
(349) Ibidem, p. 775, · • . ' •-. a.demas de la e_ntrega de l_os tttulos ~orporativos,_~l saneami~nto porevicción y pór vicic:isredhibito-
(350) Es el caso fallado por la Corte de Casación el 4 de enero de 1859, en el que _consideró que habfa rtos. ?e las ac~tones pr?plaf!le~te dtchas, pero no de la hactenda sbcial 0 de la empresa,· porque la
vicio oculto en los ciavos utilizados para fijar unas láminas de cobn;, ~uando a pesar de que es_t?s accto~ en e;tncto senttdo tecmco n~ r_epresenta una-fra.~ción_proporcional del'valorpatrimonial de
no tenfan defectos, se conocfa su deslino y, al poner!os sobre las larrunas, causaron una rea;cton la soctedad . Corte Suprema de ]usttcta, Sala de Casacton Ctvil, Sentencia del 16 de diciembre de
qufmica que las deterioraron. Sin embargo, la misma C~rte, el .8 de abril de 1?8~, consid~ro que 2013 (Ref.: 11001-3103-023é1997-04959-01). · · ·
el vicio debfa ser inherente a la cosa y, por ello, no podta constderarse que extstta ~or los efec_t?s (357) Enneccerus, Ludwig y Lehmann, op. cit., p. 95.
que produjera el uso simult~neo .de dos medica~entos. De_ este -~odo se adoptó una con,T_epct?n (358) Degni, ob. cit., P: 373. · · '''
restrictiva del vicio. Sentenetas cttadas en Ghestm y Desche, Tratte des contrats. La vente, op. ctt,,
p. 723. - ' -,, ' ; '- ' (359) Baden es cita ~ria jurisprudencia espaiiola.lo anterior, sie~pre que'elvendèdorlos ignore. Baden es
Gasset, op. ctt., p. 657. .. ·
(351) Corte Suprema de ]usticia, Sala de Casación Civil, Sentenciadel 9 de·agosto de .1993, G._J. 2464,
~ 336. ' (360) Asf lo. dijo claiame~te la Corte deCasación francesa enfalfo qèl11 de Juniode 1954. Citado en
Ghestm, op. qt., p. 27. . . . · •
(352) Malaurie, ob. cit. (361) . Malaurie, op. cit., p. 395. - . , - . . .' , '
382 )UAN PA BlO CÁRDENAS
En la doctrina se ha discutido si se debe aplicar la teorfa de los vicios ocultos cuan, -El vicio debe ser ocu/to
do la cosa presenta un defecto que conducirá a su destn.icción. En tal sentido!3621; se ha di,
cho por la jurisprudencia italiana que cuando la enfermedad hace incomerciable el animal, Se requiere que el comprador no I . .Ih
el cantrato carece de objeto~ Sin'embargo; otros fallos han considerado que lá enfermedad cia que Ie exige la ley. . . q conozca m o aya.podido conocer con la diligen-
mortal es un vicio redhibitorio. Situación distinta se presenta cuando laley ha prohibido la .j
comercialización del animal enfermo, pues en tal caso existe una imposibilidad de cum, . Es importante destacar entonces que la existe . d ..
plir el contratol363 l. · · -, ~aya disimulado un defecto por parte del vendedncJa. e un VJCJO ocult~ no supone que se
Jgnorar la existencia del defecto. - or, Qe.hechoel proplo vendedw puede
En el derecho êolombiano no se ra consagrado esta distinclón. •Por lo demás, el- h~cho
mismo que el vicio deba ser,grave para ser redhibitorio,, e_sto es que la cosa nose habrfa com- . .Para que el vicio sèa'~ànocidolas consecuenc· :d I d ·~ .. . . . . . .
prado o se habrfa comprado por mucho menos precio, cubre el supuesto de quela cosaR~~: das por el.comprador. Asf or e·em lo . . . Jas. e ·. e_ecto ~eben p~der~er aprecia~
sente un defecto que conducirá a SU destrucción, puesl?,ley erevé q~e la.cosa puede per~ to al originat pero n~ se ,:advfert:q·u seJ se,. Ie. dJce que elvef.h~culo tJene un. embrague distin-
derse por el vicio. · , e mJsmo no es su JcJente para el h' I . 'I
ma porque conacerio por el grado de dili encia u I . ·. . . _ve Jeu o, m e te~
. ' .
el vicio era.oculto!3~7l.. · g q e e exJge la ley, podna considerarse que
Es pertinente agregar que la 'jurisprudenêia de otros pafsès ha considerado que también
operan los vicios redhibitorios respecto de .las cosas que formalmente se anuncian como un
regalo con otra cosa que se vende, p~es si bien podrfa sugerirse què se tratá de un cantrato . Para determin~r si el vicio es oculto debe exa . ' ·' · . · . . ..
lo sin incurrir en culpa. Enesta máterià existe û d~mars~ sJ,el comprador pudo ignorar"
de ~onación, en realid~d tales cosas son parte de.lá venta misinal364l.
d:
digo Comercio, porquede una arte el Cód~~ I.e~en~J~ entreel Código 9Yil y el Có-
Finalmente, no sabra recordar ·que durante dertas épocas ·históricás se discûtió si los profesJonales en tanto que 'el Có~ d ·c· g slvll dJstJ~gue entre profesJonales y no
1d d ' ·. go e omerc1o no lo hace explicit t p
fantasmas padfan ser cohsiderados vicios ocultös. Die ha discusión perdió 'importancia cuan- a o, cuan o se trata de determinar el grado d dT . I' . ?m~n e.. ~r otro
do en la época del recionalismo se exigieron pruebas de su existencia. En todo caso1 en el tre los dos Códigos. e 1JgencJa ap Jcable ex1sten d1fereni::Jas en 7
derecho moderno el tema de las casas embrujadas ha revivido bajo la perspectiva de que
la reputación de una CáSa de ser embrujada indde en SU va lor y por ello podrfa SOStèherse El Código Civil sefiala que el comprador debe d · . ... . . ) . . .
que el vendeclor debfa revelarla al i::omprador. Asf lo sostuvo una èorte de Nueva York en grave, en tanto que ei.Co'd. J·go d. e C . . . . .bi po er Jgnorar el VJCJO sm mcumren cu.lpa
· · omerCJo esta ece que el d d . · ··.
1991 13651 queindicó que el vended6r'que habfa divulgado que lacasa estaba embrujada'ho culpa,lo cual significa éulpa leve,.segunelartfculo63 dei,Çó~~g~p~~vilr no. e~e mcurnr en
podfa negaria en el procesoy por ello debfa haberlo informado al compradorque ignórába
tal circunstancia y no podia conaceria pbr el examen de la casa. lguaiinente en Estados Llni" En relación con estasnór~as ló primero ue d b b' ' > , .• .• . .. . . .
hacerse una apreciación en abstracta y no e q e e oAs~rvarse es que êri tódo caso debe
dos en diversos estados se impone la obligación de revelar dertas circunstancias que si bien
en cuenta varfa entreel Código Civil y el C'dn. condcrecto. h~ra bieri, êl rhodelo que sè toniá
no afectan el inmueble ffsicamente pueden afectar su valor como el hecho de que se .come- · . . o 1go e omerc1o.
tió un homicidio en el inmueble'366l.
En este punto es int~resante s~iialar la ~voludón d 1 • • - ·. . • .· _ J
ma de Justicia en materia civil. En efecto la Carte e a JUr~sprudenCJa d:Ia, Carte Supre"
feetos ocultos los gue aplicando el senticlo d I . en SentencJ~ de 1899 s:nalo que sön de-
(362) Degni explica que, en otras sentericias, el Tribunal de Casación italiano habfa con_si~erado que exis- ese carácter la enfermed~d de' al unoscafetó: a VISta nopermJte~ des.cubnrlo. Asf no tienen
tfa un 'vicio redhibitorio, pero anota que una cosa es un vicio y otra cosa es la falta ·de una calidad lgualmente, en 28 de juniode 1~55, la Carte ~~e ,s~ pue~:aprecJar o el palot~o de otros!36~l.
esencial, esto es, la aptitud para vivir. Degni, op. cit:, pp.' 375 y ss. u.n áutomóvil, porque el èompradór defvehfcui;dè~é~~cJon de s~~eamJento en l~yenta. de
(363) · Degni, ob. cit., p. 387. ·· · · Sm emb~rgo, en Sentencia del 15 de octubre de 1968, l~uc6~t~~bJo asesorarse ~e~ un pento;
(364) Es elcaso de unvicio ~n un disquete de computador que se entrega gratuitamente con una,revista. las doctnnas anteriores porque consideró 11 . .. . prema! de JustJcJa rechazo
Sentimcia de la Carte de Casación fra~cesa del 25 de, noviembrede 1997. Citado en Malaurie, op. Yqu: un vicio solo dejaba de ser oculto c~~~d~ :~ no se a~st~ban al t~xto dei.Código Civil
cït., p. 3W. . genCJa que aun las personas poco prudentes empleac~rnpra or o pudo äescubm con la dili-
(365) Fallo de la Carte de Nueva Vork de 1991, Stambovsky v. Ackley, (169 A.D.2d 254 N.V. App. Div.
1991).
(366) Fallo de la Carte de Nueva Vork del de 1991 en el caso Stambovsky v. Ackley, (169 A.D.2d 254 N.V. c.
App. Div. 1991). En Estados Unidos en diversos estados se hanexpedido legislaciones que obligan
a revelar al vendedor circunstancias que hacen que una cos a es te estigrilatîzada;· estO es, que eri (Cant. nota 366)
ella se hayan producido eventos que si bien no ti ene un impacta ffsico, afectan la percepción de las si do impactada sicológicamente por un h~cho - · ., '• ' ; -~·
persönas que podrfan comprar dichas casas, coma es por ejemplo, unhomiéidio a un suicidio que propiedad, cuando dicho evento no tuvo impactoq~f~i~~umo o se sospecha que se presentó en la
ocurrió en un perfado reciente. La Carte New Jersey en el caso, Strawn:viCanuso (140 N.]. 43, 57- (367) Ghestin, ob. cit.
58 (N.]. 1995) seiialó que una "stigmatized property" ha sido definida coma una propiedad que ha (368)
Carte Suprema de Justicia, Sa la de Casación Civil, G.j" tomo XIV, p. 281.
Asimismo, en Sentencia del11 de octubre de 1977 la Corte Suprema sefialó que no se

puede exigir al comprador que esté asistido por un técnico. Por ello el vicio es oculto si he- cio es de un afio, más el término de em I .
?a el Có~igo Civil que para que ello oc~r;az:~lento q~ecorr~;ponda a la distancia. Agre-
cho un examen èlemental por una persona con los mismos conocimientos dèl comprador no
habrfa descubierto el vicio!3 69l. mtermedlo entre la venta y la remesa haya pod~ec~sano qule .e.l comprador, en el tiempo
· · ··
eia de su parte". · · . ' • 1 0 _1gnorar e VICIO ~e la cosa, sin negligen-
De esta manera; en el Código Civil uh vicio es oculto cuando no lei conocè el'cómpra-
dor y cuando él no lo hubiera podido descubrir con la diligencia què aun las persönas poco Por otra parte, en materia de represen~ac:, ·.. I . -~ . , . .
vicio debe entenderse que lo cono . , I Ion, es c aro que·sl el representante conocfa el
diligentes suelen emplear en sus negoei os propios. Asf, por ejemplo, no habrfa dicha nègligen~ c1o e representado Cabe pr t . '
cia si una persona normal examina el vehfculo, sin someterlo a un prueba técnica y n~ des- se en consideración igualmente el conocimiento . - I : d. . egun arse ~~ ipuede tomar-
que se trata de establecer si se acepta o no . I po~. ?s Iependlentes del comprador? Dado
cubre el desperfecto; Por el contrário podrfa sosten~rse que incurre en dicha neglig~ncia la ~ir es en quien êxpfèsa el consentiml·ento con bos VICios i1 c~sa, el conocimiento debe èxis~
persona que compra urivehfculo usadofsin examinario y dicho examen elenie~tai Ie hubie~ 1 d
ra permitido conocer el vièio. ·· · os epen d'lentes
· del ·comprador Jo conozèan a nom
s· re del. ·. comprador
. . . ' ·p?r o.1 cua· 1no b.asta· que
tada por este para rècibir. ' mo que sea el comprador o la persona facul~
Un problema se plantea cuando el comprador hace examinar la cosa por i.tT1 expèrto·y
el experto no descubre el vicio que podfa haber sido descubierto por él pero no por el com- Por otra parte, ~~ seiiala que si el vendedor d~clara ue la , . . , .. , ....
de aun cuando el VICIO era reconocibfe!37oJ C b . . q c_osa no tema VI CIOS, el respon-
prador. En tal caso cabe prègur\tarse si protede o no invocar el vicio otulto. Desde esta pers-
cho colombiano. En principio podrfa soste~ers: e:regun~arse SI esta regla se ap!ica en dere-
pectiva debe observarse que el· h~chó de que el comprador haya si do más cuid~doso y haya · elemental que exige la Corte Suprema d J r . q e en t~ es casos noes necesano el examen
recurrido a un experto no tiene·por qué afectar el estánd~r èon èl cual él'debe s.erjuzg~do,
mación del vendedor. Por consiguiente :of~ si Cl~, bu~~ e co~~rador p~ede confiar en la afir-
por lo que en·todo càso debe"tenerse en êuenta si'èl comprador hubiera o no destubierto o
que realmente pudo apreciar el compr~do .e he ben a~ exc wr coma vicios ocultos aquellos
no el vicio con la diligencia que Ie era exigible. ' · ·· · ·· · , ; r, sm a er e1ectuado un examen.
Otro problema que se puede presentar es que el comprador no conoeiera el vicio y que , Igualmente cabe la acción si se ocultó dolosame è' I .. : . . '' _.· ' •
dna en su lugar .intentarse lá acción p. or . .. d. I .nt : ~ICio, caso en ~I cual además po-
adêniás rio haya podido examinar la cosa, con là diligencia que Ie e~a exigible. Desde est~ VICIO e consentlmlento0711. . .. · ·. · ·.:
perspèctiva es claro que al comprador debe comparársele con una persóna .en la misma si-
Como ya se dijo,'el Código Civil establece ue ara d . . .. . • . . . ' . ' .
ha
tuación en que él actuó y por consiguientè, lo que de detêrminarse es si citra persona no oculto debe tomarse en cuenta si 'sè' t . t d . q ~ .. etermmar la exlstencla de un vicio
hu bi era podido establecer la realidad. Por lo demás si el vendec:lor ocultó ~I vicio, dicha mala ne dicha calidad, el Códigcl'Civil consi~::a ~ un pho' esl?~ai.En efe~to, si el comprädor tie-
fe debetomai-se enconsideración, ' •' •. • : • .. . - ••. •
ra podido descubrir con el examen que rea~:r~ounay VICJ~ ocultosl el cómprador Jo hubie-
I' ' j
deb~ ~ntenderse por profesional a uel ue .P:ofeslonal. Par~_efe.ctos de esta norma

I 'Î
. . .
No existe culpa del comprador cuando usualrhente ·sè examina solo· i.tno o varios ejem- ~oclmlentos que Ie permiten' áprec~r el\ici~~~ su ofiCI? o su formaclan tlene especiales co-
plares porque es.lo que se acostumbra y ellos no presertan defecto~, pero despuésse en-
cuen,~~a que otrös sf. · · ·· I
Por otro fado; en ~ateria mercantif ~I vi~;o deb . . _·... • ; . . ·. . . '
Como quiera que la culpa sin calificación es se u e ser ~gnorado sm cu,lp~ del.c?mpradèir.
No hay lugar a distinguir entre vicio interna y extern(), pues IOqi.te importa es'que no ·sea leve, Jo que se requiere es que el comprador gh n;l.artlc~lo 63 d~l Codlg? CIVIfla culpa
conocido o pi.teda ser conocido por el comprador en su alcance. Erï"efe'Cto, el hecho de· que esta manera, el Código de Come . . . , no aya ~~curndo en dlcha clase_ de culpa. De
el vicio sèà externe no quiere decir que puede deducirse cuál es su alcance. En tal caso pàra . L rc1o es mas severo con los comp ·d · · ·· ··'
VI·1 o cual es paradójico porque el Códi 0 deC · ,, .. . .. r~ oresque e1Código Ci~
que el vicio sea conoei do es neeesario que la gravedad de las ~onsecuehdas del defettó pue~ mersiantes y no COITlerciantes. • g omerCIO Se apflca a fos COntratos entre CO-
danser apreciadas por el'cómprador. · · · " ·· · ·
Por otra parte, el Código de Comerci · · bi . , · . . .• . "· o
lgualmente podrfa haber vicio oculto' por el hecho de que la cosa sea peligrosa y no se en relación con los profesionales. Sin em~a~ooes~f d eclo la mlsrra disti~ción del Código Civil
revela dicho peligro, ni el comprador tiene porque conocerlo. cuenta la calidad profesional cuando ella es ~I' erecho con~e~poraneo toma siempre en
go de Comercio no prevé ninguna distinc·, e evante. Por c?nslgulente, aun cuando el Códi-
Cabe preguntarse qué sucede cuando la cosa se expide, esto es, se entrega al trans-
para determinar si existe culp.a leve debe t~C:~~: ~: cas~ 1el comp~ador es un profesional,
0
portader para que la lieve al comprador. Si se examina el artfculo 1927 del Código Civil se f
sona de la misma profesión del colliprad. E .cuenta o que hublera establecer una per-
encuentra que el mismo dispone que el término para intentar la acción de rebaja de pre- .. or. s preCJSamente en este sentido que se ha orien-
(369) ]urisprudencia y doctrina, aiio 1977, pp. 854 y ss. (370) Rub~no~ op. c~t., p. 792, segun el artfculo 1491 del Código Civil ital'
(371) Rubmo, ob. Clt., p. 793 . . mno.
luto.r~a. Por consiguiente, es neeesario estable

aceJon resolutoria<377>. eer SI. se trata de una aceJon
. , rescisoria o de una
tado la doctrina y jurisprudencia francesa;·a pesar de que el Código Civil
373 francés no hace dis-
tinción acerca del compradofl72>. lgualocurre con la doctrina italiana< >. . El problema no es puràmente semántico sin . .1 I' .. - .. .
Finalmente, debe observarse que én principio el vicio debe ser oculto al tiempodel con" turaleza de la acción. En ellenguaje que em lea ~~~~ ~P IC~ ~omar partido. acerca de la na"
se hace referenda a un vicio en la form . ,P d I dJgo Ovll cuando se habla. de rescisión
trato, pero si es apreciable al momento de la entrega y el comprador recibe la cosa, se ha sos-
374 tr~rjo, cuando se habla de resolución sea~~~~ ee co~t;~to que afecta su validez. el con- !'o;
tenido que está renunciando a la garantfa< >. contrato: En estépuntc) hay diversas orientaci; ferenCial daun hproblema de cumphmlento del
. . . . .-- • . nes en e erEi!C o comparado. .•. - -
CorrespÖnde al campraelor prob~r-la e~i~t~ncia del vicio y al.vendedor acreditar que el
comprador conoda q debfa conocer el malestadode la cosa vendida al momento del conva- . Para algunos autores la acción por vieios·oc I - . .. . - '. •.. •: . . . . - -
U tOS ~S r~SCISOrla. p~rque se reflere a un vi-
to. Esta es la regla que serfa aplicable ,en materia civil(375 > y que igualmente .establece el Códi-
go de Comercio. Asimismo, dispone este ultimo Código que para establecer_ si hay culpa del
CIO de la COSa al,momento del contratd37BJ
s:
Ütros, por el cóntrario, conslderan ue t~f se trata, e m.~umphmlent? ~eyna o_bligación.
corresponde a un inèumplimiento dequna· ob·l.ta~~ udna,awon resolutona, puesen el fond_ o
comprador se tendrá en cuenta la costumbre. En este punto cabe preg~ntar_se si se trata de la Jgac1on e contratante(379J 1 1 · · • -·-
que SI Jen podna haberse configurado el sistem d .'; . • . --. . _gu~ ment~ ~e senala
· b' ,
costumbre en sentido estricto, la cual supone la reiteración de una conducta, y la opinio iuris
sive necesitatis. Como quiera que de lo _que setrata es de establecer si el comprador se·com- dor lo reguló como un problema de cumplimien~o<3;o>~I~IOS co~o un caso de error, ellegisla-
- . '· ;
portó como otra persona colocada en las mismas condiciones, ha de concluirse que realmen-
Algunos senalan que la acción corresponde I -. .. ,. . -
te la ley se refiere a los usos. t~nto que en sus efectos se aseme ·a a un • . , en sus e e~entos a los supuestos del error, en
Clón hfbridai3B1l. Si bi en se asemej! a la n~l~~~~on ~~s~utona, por lo quese tratarfa 'dè Ulla ac-
- Consecuencias de los vicios ocult~s
na se ,hubiese comprado si se hubiese conocid~l q e .en ambos casos se ad9uiere algo que
De conformidad con el artfculo 1914 del Código Civil cuando existen vicios ócultos o tos se asemeja a la resolución; pue~ la acción ... a ;~ahdad, por lo que se refJer~a S\JS efec-
redhibitorios el cqmprador tiene dos _flcciones: una para que se rescinda la venta y otra para troactiva del contratö, sin embargo, hayalgun P~tCios.ocultos da lugar a la destrucción re-
que se rebáje proporcionalmente el presio por los vicios ocultos de la cosa vendida.Ja ac- que no hay lugàr a indernnizacióh de pe . . .as ' elrenCI~s con aquella; coma es el hecho de
ción redhibitoria es propiamente aquella que tienê por objeto que se rescinda la ventil (pues .... . _ rJUICJos, sa vo que haya mala fe. . ; -, .
segun el Diedonaria de la Lengua, redhibir es "Deshacer la venta segun derecho, por no ha- • ·• Por otra parte otros. han s~stenido que es una ac :, .. d. ,. . - -
berle manifestado el vendeclor el defecto o gravamen de. la cosa vendida").Ja otra es la ac~ turaleza rescisoria por el desequilibria ca d lcJon. ~ caractenstJcas partJculares de na-
ción de quanti minoris. Sin.embargo, el Código,empl~a en algunas disposiciones el término
. usa o por os VI CIOS de la cosa<W>. :' . ,
~· Si se examinanel Código Civil y el Códi d . . - - . · ··
sagró la acción redhibitoria como una con;~cu e C~m~rclo se a~rec~a que ellegislador con-
"acción redhibitoria" COrT!O genérico. · -., _. .
Senala la doctrina que la garantfa puede ser invocada coma a'c~ion ocomoex,cepciónm >.
6
~ste contexto, ellegislador optó por la vfa de re:~~la Ie ~as o?~lgacJo~es del ve~d:dor: En
Asf lo reconoció la Carte Suprema de justicia en Sentënda del 23' de julio de 1986, advirtien~
do en todo caso que quien al ega la excepción debe demostrar la existencia de vicios ~>eultos.
t~s como un problema de cumplimiénfo' El h - h t,
a SltUaCIOn prüpla de los VICIOS OCUI-
CIOS ocultos no sean iguales a los de la a. . , ec ~ e que los supuestos de la aècióri por vi-
. cc1on por mcumplimi nt 1 d -..
, e o, o que as. os ace~ones no
Ahora bien,'si se confrontà dicho àrtfculó con el aitfculo934 Código de d~l CÓm~rcio tengan las mJsmas consecuencias no consft
finalmente lo que hace el legislad~r es cons'auye un obst~~ulo para. aceptar di eh a tesis, pues
que regula igualmente los vicios ocultos, se encuentra que el mismo prevé que el comprador gue de la regla generaL grar una aceJon especJal, que por ello se _c!istin-
puede pedir la resoludón del contrato. _
De esta manera debe observarse que mientras el Código Civil define la acción rédhibi-
toria como una acción rescisoria,
, . '
el Códigq
,;
.cJe Comercio. la consagra
';;--:: :,
como u na acción
:' .
reso-
(377) Sobre este punto, Gorla seiiala que lat~orîa del error no I' . ' , : . ; . . .
el comprador actua con incertidumbre o con el
-
.. ~xp lcdpor que la garantîa existe aun cuando
Por otro lado, la teorîa del incumplimiento su conoclm;ento e correr el ri~sgo del vicio de la cosa.
' y no n!!cesaria~ente como está. Gorla, op. cif~~~ ~: as ;artes,han quendo adquirir lawsa sana
(372) Malaurie,:op. cit., p. 26. Mazeaud, Leçonstomo 111, numero 982, Ghestin yDesché, öp. dt., p. 729. (378) Bademes, ob. c1t., p. 65S. ·· ··. -. .· , . ,_ . ,
La jurisprudencia frarttesa ha creado un derecho particularmente estricto para los profesionales, IQ
(379) Malaurie expresa que produce los efect~s de._la resolució '
-destacilr que se debe ejercer en un breve plazo. Mal au i n, pe~o que no se Ie da tal nombre pa~a
cual ha si do objeto de criticas por los empresarios dados los mayores ·costos que implicay las limi- ' ' ·'
taciones que crea para la competitividad en el contexto internacional. Malaurie, op. cit., p. 382. (380) Rescigno, ob. cit., p. . re, op.. c1t., p. 410. _ _ . _
758
(373) Rubino, ob. cit., p. 785.
(381) Ghestin y Desché, op. cit., pp. 747 y ss.
(374) Rubino, ob. cit., p. 782. (382) De Verda y Beamonte, josé Ramón, Saneamieilto por vicios ocu/tos.
(375) Malaurie, ob. cit.
(376) En todo caso, deben aplicarse los términos previstos por la ley. Degni, op. cit., p. 385.
en los cuales el vicio redhibitorio definitiva- Para algunos autores1369l se debe restituir el precio con los intereses legalesl390l desde la
No sabra además destacar que hay event.~s d I cantrato y por ello· no puede ser asimi- fecha de la entrega porque el vendeclor no permitió el disfrute normal de la cosa. Esta era la
mente no se re fiere al momento de la formdacllon bel. . nes de género<3B3l even_to en el cual sol~ción de Pothier39 H. Sin embargo, el Código Civil colombiano no lo dispone y ~I impedi-
· · de nu rd 0 1gaclo
lado a un v1c1o I ad· Es este el caso e as. d' 'd aliza el biericon el 'cual'se va a cum- mento para el goce pudo no haber eausado perjuicio. Por lo dêmás) si. tàl: fuera la 'soh..ición,
el vicio debe existir en el momento en que se m lVI u . . ... ·. ' de igual forma el cdmprádor debéi-fa rés'titûlr los frutos'y la ley no IÓ ex ige~ Por èörisigulente,
plir el contrato. . . . . . , la solución del ëódigo parece ser que no se debeli frutós e (ntereses092l. · · ·
. . . - .. . ori en el saneamiento por VICIO.s,.ocultos. se~ refena a
SI blen, _s.e ha ~enalado que en su fu e los bienes de género y porello la JUnspr~denc no
En cuanto a las mejoras, el derecho romano reconocfa el derecho al pago de estas
cuerpos ciertos, la ley actualmen~e no exc , y ( ·... . . . plo Espar\a!3B4l, FranciaPBSl e ltaha!JBGl) mejoras1393l. Por 'su parie Pothier consideraba quesolo .se debfa restituir' las expensasdel con-
~:~:~00~~~:::~: ~~~~:~~~~~~~~~r~s~~~~~~tJc~~~J~:Spe;to de tales b~e~es. .. ·. •
trato, pero no las expensas de conservación de las è:dsas, pues ellas se comperisan cdn el uso
de la misma. Hay autores queseiialan que deben reembolsars(;! _l~s mejoras n.~cesarias y uti-
. . . ·. .. .. .. d la Carte Suprema de justlcla, en SentenCJa del les1394l. Otros incluso sostienen que para resolver estos problemas s.e deben aplicar por analo-
Aeste respecto es pertm~n;e recol r ar~~e or vicios ocultos es incornpatible con la ac-
19 de óctubrede 2009, preCISO que a aceJon p , .: . . gfa las normas de la evicción095l. . ,.
ción de nulidad pues supone un contrato. ... . .. .. . . ,
Parece claro que en el Código Civil se -deberfa restituir el valor .de lascmejoras hechas
Código Civil habla de rescisión de la venta se:trata·mas
De esta manera aun cuando eI · sobre la cosa, habida cuenta que dicha jnstitución. se funda en:el enriquecimien_to,que va
67 a recibir q(.Jien obtiene la restituCión del .bien y aun el. poseedor de mala fe ti ene dereçho
de una resolución del contratoY l .. . •. . .. ,
· ·. · ·. 1· · 1t' · o que emplea
y: . . ; implica la acción niscisaria (si se uti I:Za e. ermm . . . . :el Co-
... a que se Ie abonen las expensa? necesarias. fgualmenteel Códigq.Civil cpns_agra por reglil
Aho~a b1en, lque . . .. ,. . . ..• general el derecho a mejoras.utiles; salvo el caso,del poseedor .de mala fe1,por lo cual de-
digo Övil) () la re,solutoria? . . . . .. . , "'· berfan igualmente reconocerse. Además, esta es la posició!J del Có_digo.Civil en el sanea-
.. ., . . ,. sàmente cuáles son las corü;ecuencJas de esta accJon .. miento por evicción y hay autores que consideran, que se debe .aplicar por. analogfa el ré-
El Código ov11 no consagra expre . ... . . .· . . .. . .
. . . ·, .debe restituir la cosa y la otra el precio reclbldo.En I~ gimen de esta<396l.
El efecto obv1o es que un~ P~~e · ha r~cibido,. el preçio. deberfa devolverse debl:
medida en que se trata de restltwr o quel se ción manetaria Sin embargo, debe obser- , En todo caso' es 'claro que' im'a vez qJe el compr~dor' ha deddido soiidtar lá reso,lu~ióri
:e
damente actualizado teniendo en cue~~: c1o;r~~ agosto de 198B consideró que no ~abfa la
varse que la Carte Suprema en Senten d I C, d" de Corhercio solo contemplan la mdem"
del cantrato él no debe haè:er mejoras utiles sobre el blen y si làs hé!çe no tenqrá derecho a
~u reembolso. · · ,, ··· ·· ·
c?rre:;ión mon.e~a~ia porque I~ reglfs f ~ssl. ~ ~~~e respecto debe observarse que la cor~e~ Dispone el artfculo 1919 del Código Civil que cuando la cosaha desaparêcido después
mzaCJon de perJUl CIOS en ~aso e _ma~- e d er'uicios· pues se tráta simplemente de restltwr del perfeççionado el contr~to el cornprador no puede_pedir la rescisiór dei contrato, pero sf
ción manetaria noes una mdemmzae~on dep J I'dano causadoala otra parte. . ·.· pued~ peèlir la rebaja de precio. Ello obepece a que el compraèlor ,no p!.Jede restituir la cc;>sa.
lo que se recibió en términos:reales y no . e reparar e . . .. . . . .
Esta regla puede aplicarse tanto al evento cle dest~ucción ffsicaciela cosa co,mo al de eriaje-
. , . . ,: ' d. cionalmente se deberán intereses sobre. el dmero, restltwr.fq.Jto~ nación de la misma. Asf lo conságra ei'Códigó de tömercio. Para' la doetriria la norm a debe
Cabe preguntarse s1 a 1 . . . · ·· · .. , .. .
y pagar mejoras. . 1·
...:___.._ _ .-: . , . 'd .. · I vicios ocultos solo se pueäeri apliëar ê~arido se (389). Bonivento, josé Alejandro, Los principales contratos civile~ ysu parale/a çoQ /o~ COIIJercia/es, ,1 o• ed,;
(383) La doctrina de algunos pa!ses consl era que os t s es anoles Martfnez advierte que tal es la Libreria del Profesional, p. 134. · ·
trata de cuerpos ciertos. Asf sucede con alg~os _au o~ t'~ez Ma~îa "A/iud pro a/io' versus vicios (390) En derecho italiano, Rubino, op. cit., p. 816. En derecho francés, Hamel, op. cit., p. 134, los cuales
Posición de Bercovitz, tYVerda YBeamonte. ary~ez( a~t'e d~ oliva)' 5 TS" 21 octubre de 2005: se pueden campensar con el beneficia que se ha recibido la cosa, ·
mercantil de cosa genenca acel . . .' d 3' 0 . d q91) Pothier, Tratado del cantrato de comprav~nt~, ~p 1 cit,.,yp. 116 y 117. __ , . _
ocultos en campraven a d' . ï. f I ulidad/lodel/document.php?i =15 > Vle o , .
Disponible en Web: <http://www.co Jgo-clVI .m o n •. (392) Rubino .senala que, en rigor, deberîan restituirse los frutos, perg podrfa apHcarse el criteria que
critica esa tesis. Oviedo Albán, op.cit., pp; 224 y ss. '· . '· . ' . inspira el Código Civil y que establece una compensación entre frutos e intereses (coma sucede en
. ' . .• 't 619
(384) Ver, por ejemplo, Barlenes G~s~et, o:- Cl ., p; . . I transmisión de la propiedád y qüe eUo ocurre la resolución .en el Código Civi) para el precio), por lo cuál el comwador tampoco devolverfa lps
intereses. Rubino, op. cit., p. 817.
(3 85) joseph Hamel senala que el VI CID_ d.e e ~er an eno~ a a . ,, . , ..·. ·.· - - · · · ·· · · - ·
131
cuando la cosa de género s~ indlvlduahza: Ha~~ ;e~p~~~~' :bien~s de género, pero que D~rnburg (393) Gorla, ob. cit., p. 880. ... • .. . . .
(386) Degni afirma que se plantea la duda de ~ ca~Ja pdel género ·aunque con vitios y que el derecho (394) La doctrina francesa sen ala que se deben ~eembolsar las n~ces~r,i~s y uti les,., Hamel, op. cit.; p. 134;
demostró que procedla cua_ndo se ~ntrega a una cosa ' , ·. . , .'. Hitet~ op. cit. · · · -. · · ·· . ·· ·
italiano asf lo prevé. Degm, op. ctt., P· 373 · · (39Sl Rubino, ob. cit.; p. 246. . - .: .. . . ,
(387) Ver Sentend a del 11 de octubre de 1977. . ' o 73 (396) Rubino, ob. cit., p. 816.
(388) Co;te Suprema de justicia, Salade Casación Civil, G.]., tomo CXCII, N 2431, p. .
operaren todo casoen que no pueda resti~uirse la cosa, lo cual incluye los casos en,que ha tal debe demostrarse que la falta de esa ~ausa
.
t
t ~ue haya saneamtento respecto del to-
conjunta sin esa cosa. Coma se puede a reciar ara .
prevista por el Código de Comercio en la med~d:cea a venta. ~un cuand? esta regla no está
sido expropiada o se vuelve incomerciable.
~cis~
sarrollo de los principios generales en la t . . n fue la mtsma constttuye un simple de-
. Por la misma razón no hay Iugar a la acción rescisoria en todos los CC!SOS en que la materia mercanti I. ' . . . ma ena, es c ara que el mismo puede aplicarse en
se ha transformadO. de tal manera que. y-p noes posil:il~restituiila. Asf lo dispolle'el artfcu'()
937 del Códigà de Comercio. No es necesarióque la cósa haya.sido convertidi! en uria,O,ue~ a) Acción de rebaja del precio
va especie, sino que basta que haya existidà una transformación notable. '· . . .
Cuando el campradar opte por la acción de reb .. d I' .. . ,
Aunque .la ley no lo diga debe récibir él mis~o tratamiento el deterioro de la ·cosä por- de restituir la cosa o cuando el vicio no tiene I aJa e ~r~cto, asJ comocuandó no' pue-
la acción redhibitoria propiamente dicha se pa g~avedda? elxJgtbdayor la ley para que procèda
39
que no hay razón para distinguir està hipótesis de. la transformádón! n. · · · • ··
• ~') ,' " ' , • ' ' ' ' • >
, . , .·. ' ue e pe Jr a re aJa del precio. .. ·.
El obstáculo a la resolución dèsaparècè cuando èl cófnprador readquiere la cosa del ter~ Para determinar la rebajadel precio n~ce~ariam n ·• d b • . '•
la~ partes. D.e esta· manera
.·.u.
cero(398>o elimina la transformación, sièmpre que no haya pedido previamente la reducción el precio .deb. d . . e Jle .e: e.parttrse del valor P!lCtado por
· , e re uctrse en a mtsma pro -- d
del precio. . ye e1va1or comercial de la cosa Además a d ; . .. pareton en que. isminu-
ner en cuenta si la cosa se comp.raba . ' p ra eterrntnC!r, el valor de la cosa habrá que te-
De estas reglas se·desprende una consecuencia Importante: la eriajenación de la cosa im- para un uso especial conocido 1 d d · ·
puecl e ten er incidencia en la pérdida de 1 por e vel] e or, lo cual
se compró para que sirviera como repro~~c~~~.ara e comprador (asfp?r:ejemplo, el caballo
pide que se pueda intentar la acción redhibitoria, lo cual significa que dichà acción no afecta 1
a terceros. Es por ello que cabè•preguntarse lqué su'cede cuando la cosa: ha si do gravada con
derechos reales? Si la acción redhibitoria no afecta· a terceros debe concluirse qu~ los dere-'
. Por otra parte, n~ es obstáculopara I~ reba·a d . . .
chos reales subsisten. En este puntd taben dos soluciones: la primera que seiiala què esta hi~
•- ' .. '.'·
o enajenado o transformado la cosa con post J. ·~p~eclt~ que el :o~prador haya destruido
pótesis es semejante a una transformación(399>, lo que· implicarfa que en tal caso no pcidrfa in- puede interpretarse su voluntad coma una ren~~~i: a a ~_:;cubnmtento del vicio, pues no
tentarse la acéión resolutoria. La segundà consiste en seiialar que el hecho de que sobre el pla claramente los efectos de tal conduct. . . , I alla ac,cton ~_en todo caso la ley contern-
bi en se hayan constituido derechos reales no impide su restitución, pero que en todo caso e a Yso o exc uye a aceton redhibitoria.
deben respetarselos derechosde terceros, de conformidad con los artfculos 1547 y 1548 del . Aunque la ley no lo diga, la~ebaja de precio i r , I . '., . ·.
Código Civil. En' est~ punto.entonces puede aplicàr~e la ·misfnà soÎución que prevé la' ley .en tado teniendo en cuenta la pérdida de od d . ~p tcara a devolucton del exceso ajus-
los casos de réscisión por lésión enorme'. Por éonsiguiente el campradar què debe restituir la bien en 1988la Carte Suprema de justi~a c: a. qut:tttvo de la mo.neda; Coma ya se dijo, si
cosa ti ene la obligación de librar la cosa de diehos gravámenes reales y si no la hace, debe v!cios ocultos no cab fa reajuste por ue e ~tdero que en matena de rebaja de precio por
éión de perjuicioscuando hay rriala f~ d bne~ os casos laley s?lo contemplala indemniza-
mente es una indemnizacióll de perjuici:s ~~e::~~s;oq~e e! ajuste del precio no neeesaria-
indemnizar los perjuicios.
Es cl ara, sin embargo, que si la cos a perece por el vitio, el éompr~dor
400
puede pedir la rès:.: se devuelve exactamente la que se recibiÓ e t; . . .. n ol. stmplemente bus~a asègurar què
cisión del cantrato de acuerdo con el artfculo 1919 ·del Código Civil< >, o la resolución del . n .ermt~os rea es, por lo cual deberfa admitirse.
mismo si la venta es mercantil conforme al artfculo 937 dei.Código de Comercio. .· . La reducción de precio no debe conduci I . . ., . . .
s~rfa desconocer las diferencias entre la acció~ are~~~~~~~~ton mtegr~l del mi.s~o, pues ello
' i' . · ... :: . " - '
El artfculo 1921 establece una regla particular para los casos en que se venden varias
~tendo entonces los efectos (la restituciónd Ib. I Yde reb.aJadel precto,, descona-
cosas una de las cuales está viciada. A tal efecto, el Código Civil impone analizar si para las na (los términos para intèntar la acción)Hon. e te~) y. as reglas proptas de la acciQ~ resoluto-
partes se ve afectada o no la causa del cantrato por el vicio de la cosa. En priricipiöèl sariéa= , . . . . ... ·~ .. : . . : .
miento praeede solo pör la cosa viciosa a merios que aparezca' que no se habrfa comprado el ' Como quiera que el tampradar pued . . ., . . . , .
rebaja del precio se haplariteado la duda ·~ es~hg~~ enxe la ac~ton redhtbttoria yla accióh dè
'•·
~· .'
el contrario, yen razón de normas ex re

.
lá otra. Algunos consideran que ello es pos~~~ s~ n:~ ~ es~~gt do unap~drá después ejercer
1
o .tmp~ e a cosa JUzgada(~o2>,-Qtms~ por
(397) La jurisprudencia francesa reconoce qu'e el campradar no pierde lá acción aû~ si incurre e_n culpa es irrevocab(e(4oJ>. Al igual que suc d p s~s de :bu~,.legtslactones, consideran que la elección
èn el deteriofo, pero podrfa· haber una indemnización que sé compènsa con la obligacióirde pagar ·. . . . e e con a post I tdad d~ pédir el cumplimiento o la resolu-
el precio. Malaurie, ob. cit., p. 410. · · ' · · · .- ' -· ' -'
(398) Es la tesis que la Carte Suprema de ]usticia, Sa la de Casación Civil, ha seiialado respectode I~ lesión .·_,· ,·;,,
enorme: Sentencia del 15 de septiembre de 1998. · · '
(401) Malaurie, ob. cit., p. 410.
(399) Rubino, ob. cit., p. 808.
(400) 'si bi en el Código Civil italian·o dispone que no hay lugar ala resoiución cuando la cosa. ha si do (402) Dlegn~,. ob. Clt.,
· P· 372. Parece ser la orientación de Badanes, ob. cit p 660
enajenada, transformada o consumida y que solo cabe la acción de reducción del precio, la illris- (403) E artlculo 1492 del Código Civil italiano· Gorla . . ., : . .
prudencia -criticada por parte de la doctrina (Rubino)-, seiiala que la acción solo se pierde si se que nosepuede modificar la elección cu~ndo se' porp.esen
Cltt.,aPI·a 8d80,
emanRudbmo,
a. op. Clt.,
: p. 809, seiiala.n
.
renuncia y ello implica probar la renuncia. · '·
dor. Asf_ si el comp.ra?or canada el vicio no hay garantfa. De otra parte, si el com radar es
d~ la m1sn:a espeCJahdad que el vendedor, la presunción de que el vendeclor con~cfa el. vi-
14041
ción de un cantrato en desarrollo del artfculo 1546 del Código Civil , en Colombia no hay
una razón legal que impida ejercer una acción después de haber ejercido la otra, cuando no CJO no es J~refragable: En tal caso _s?lo s~ presumirá que el vendeclor conace el vicio cuan-
lo impide la cosa juzgada. Esto es más claro si se tiene en cuenta que puedèn existir eventos do lo podna des~ubnr.conuna d1hgenCJa razonable. En Colombia la J·urisprudencia h
en los que, por ejemplo, el juez considere que no se reunenlos supuestos de laacción redhi- adoptado esta onentaCJón. no a
bitoria y por ello la niegue. En tal caso podrfa proceder la quanti minoris. ··
: Debe _o?servar~e que en Col?mbia cuando se regula la indemnizadión. de p~ri~ïdios ni
1
b) La indemnización de perjuicios la norma CJVJI ~ n:enos la _merc~nt1l hacen referenda a la diligeD.cia empleada por el compra"
De conformidapeon el artfculo 1_918 del Código Civil, cuando el vendeclor canada los for Ymenos d1stm?ue~ ~~ el m1s~o es o no profesional. Este silencio del legislador, particu-
vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor. haya debido conoc~rlos arm:nte en matena cJvJI, pued~ mterpretarse de dos maneras: en una primera orientación
por razón de su profesión ·u oficio, el mismo debe además indemnizar perjuicios, Diehos p~dna sostenerse que co~o qu1~ra que la indemnización de perjuicios es un accèsorio1 la
perjuicios incluyen todos los danos que haya sufrido el campradar incluyendo por consi- ;'~ma solo puede da~se cuand? 1gualmente se reunen los requisitos para abtener la rescisión
a
guiente los que se via obligado indemnizar a tercerös. lgualmente el artfculo 934 del Có- ~ cantrato o la ~ebaJa de preCJo, las ~~e su~onen que el campradar no haya conocido el vi-
digo de Comercio establece que "habrá lugar a indemnización de perjuieios por parte ·dèl c}? o la haya deb1do conocer con la d1hgenc1a que el ordenamiento Ie exige, Otra consiste en
vendedór, si éste conbda o debfa èohocer al tiempo del cantrato el vici~ o el defectb de a ~r~ar que cuando el vendeclor conace el vicio o lo ha debido conocer por su profesión u
la cosa vendida". • ··· · 1. ·! · ·· ·. .-. o~JCJO, de~e respo~der por él: aun c~ando el campradar no haya empleado la diligencia de-
bJda ,? ~uv_Jese ~aracter profesJonali Slempre que no conoeiera el viCio: Lo'anterior têndrfa por
En Sentenciadel 9 de octubre de 2009 (Ref.: 05001-3103-Q09-200l-00263-01) l.a Cor~ propos1to sanc1onar la mala fe. · ' · · · •" ·
te Suprema de justicia, precisó que el vendeclor está obligado a ·informar con claridad, pre-
cisión y a plenitud al campradar los vicios o defectos que i::onozca o deba conocer. Agregó En realidad parece preferible _la pri~era tesi~, pues no es _IÓgico que la ley prive al c~ITJ~
la Carte que: · prador del ~e~e~ho a abtener el saneam1ento y que al'mismó tiempo Ie permita reclámar el
"Tales debe'res spn más intensos en q~ienes se dedican habjtual o profesion~l111en~e~: I~
pago de perJUICIOS. ' · · ' ·.. · .
venta, ya de manera exdusiva, concurrente o conexä con otras actividades, verbi gra- Por lo demás deberádemostrarse la relación causa! ~ntre el danoy ehtic;o...
1
tia, con la construcción, sea por sf mismo o powtro, en cuyo caso; han de adoptar ta-
das las medidas èxigibles, razonables e idóneas para conàcere informar el exacto esta" ~a indemnización comprenderá los danos que el campradar haya sufrido pers~nalmen
do de la cösa". . ~e, as1 comoaquellos por !os cuales haya sido condenadopor razón de la cosa<405l. En el caso
De es te modo, la.determinación de si él '~endedor cono~fa'~:
debfa conocer el yicl~ i~~ e un campradar comerc1ant: puede háberdaiio también por èl descréditO frente a la dien-
tela. ~ued~- suceder que el d~no se hayá agravado ·por culpa del i::omprador, eh tal caso la in-
plicará en el caso de un yendedor. profesional esta~lecer eltipo de anállsls o pruebél.s qu~ él demmzacJon debe ser reduc1da en esta medida!406l...
débfa realizar bi en sea porque se la imponen norm as légàles o las. prácticas profe~ion~les. Si
a través de ellàs pudo haber conocido el vicio, el sêrá responsable. · . . Por otra pa~e, es claro que se puede ejercer la acción de perjuicios sin inte~tar' la resci-
. En este punto es p~rtinente senalar que en el derecho francés la )wisprudencia c~~side~ sona o resolutona14071 o la de rebaja deprecio. ' · · · . .
ra _que el vendeclor profesi?nal debe reçibir el mismo tr~tami~rto que eL vendeclor que co7 ---'El término para ejercer las aceion es pof vieios ocultos
rioce o pudo haber ccinocido los vicios. Se ha discutido cuál es ~I fundarnentq de esta re-
gla jurisprudencial. Asf, por ejemplo, se ha senalado que eri tales cäsos hày i.ina presunción
de rnala fe .la cual no es correcto, porque realmente el vendeclor puede ignorar. el vicio. En
En c~a~to t~~minop~raejercerl.as a~cion~s por vicios o~~ltos e~ pertine~te distingui~
al
1 entre el regrmen crv1l y el regimen mercantil: • J
derecho francés, el profesional no puede probar que él.desconocfa el vicio o que J}O lo po-
dia dèscubrir con la diligencia de un profesional advertido; Por ello otros consideran que hély . ~n ~ateri~ civil, :el Código Civii establece un régimen bastante complejo que partede dis-
una obligación de conocer el vicio. Esta regla ha gen~rado discusion es. Algunos la aprue- trngurr sr l?s brenes ~bjeto del ~~~trato son muebles o. inmuebles, asf coma si fo que se pide
ban, otros consideran que la misma deberfa aplicarse éllfabricante pero no al vendeclor in: es la rebaJa del prec1o ola rescrs1on del contratp. ,, ,· ·
termedio. También se senala que cuando setratede un productode técnicas nuevas deberfa
bastar acreditar que el fabricante actuó coma un profesional concienzudo. La jurispruden-
cia en Francia distingue tomando en cuenta las condiciones en que se encuentra el_ compra"
(405) Rubino, ob. ei!., p. 822. ,
(406) Un ve~fculo que ~ierde ~ceite y se continua trabajando con él a pesar de la seiial en tal sentido.
- \.' (407) Ghestm y Desche, op. c1t., p. 742; Malaurie, op. eit., p. 411. . , .:
(404) Senteneia del 22 octubre 2003, Expediente 7451.
no objetivo para el ejercicio de una acción; dada la redacción del Código Civil, que establece
Desde este punto de vista eiCódigo Civil ?_ïspone (art. -~923) que la acc~~n re~hib_ito~:~ en el casode fa acción redhibitoria, que la misma durará;y la circunstancia que las partes pue-
ue es aquella que tiene por propósito la rescis1on o resoluc1o~ del co,ntrato, duJara se1s · den modificar dicho término, lo cual en opinión de estos autores es propio de la caducidad;
~s res ecto de las cosas muebles y un ano respecto de los b1enes ra1ces, e~ to os 1os. casos
en qu:las leyes especiales 0 las estipulaciones de los contratantes n~ hub1erfn amphado ~ A mi juicio, sin embargo, dicha COf!clusión n.o es correcta ..Enefecto, de una parte1 des-
restringido este plaza". Agrega el Código Civil que el tiempo se cantara ?~sde ~ e~:r:r~~~~ · 0 de el punto de vista del legislador colombiano la caducièlad tiene un elemento9e órden
Vale la en a senalar que cuando el vendedor es de mala fe no es pos1 e re uc1 .... , ' publico mucho más acusado que la prescripción, pues precisamente el juez puede recha-
pues la ~ala fè i!Tlpide aplicar t?das_las reglas que de u~a manera u otra .reducen o. atenuan zar la demanda porella, en tanto.que la prescripción debe ser alegada, puesprecisamen-
la responsabilidad de qUJen actua as1. . te puede ser renunciada. Asf las cosas, el que el legislador haya previst() que el plaza pue-
de ser modificado por las partes, repugf')a más claramente..con el régimen de caducidad,
. En cuanto a la acción de rebajade precio el Código Civil e:ta~lece en su artfcu\o 1~~! en el cual no hay ninguna posibilidad dispositiva, ql!e con el régirnel) de la prescripción en
1
ue la misma rescribe en un aiio para los bienes muebles yen d1ec~~cho m~se~ para o: . el cua! la ley permite. por lo menos la renuncia. Por lo qemás, si coma lo ha dic~o la Cor~
q , Si bien esta norma no dispone desde cuándo se contab1hza el te~m1~o, es logJco te Suprema de justicia la caducid~d se ca~acterjza porque el .legislador ha .querido fijar un
nes ra1ces. . , dh'b' . · t ue el termmo se cuen-
1' 1 mismo criteria prevista para la acc1on re 1 1tona, es o es q .. . .d término ob jetivo para ejercer el derecho, de tal modo que el derecho solo puede tener va-
:~ ~~~~: la fee ha de la entrega; pues solo a partir de ese momento puede el compra ., o~.co~ lor durante dicho término; es claro que ello no ocurre cuando la ley fact.Jita, a. las partes para
nocer el defecto; · . '· . .. . arnpliar.o reducir el téqninq. Lo ant~rior çonduce a sostenerq1.1~ setrata realmente de uo
col11ó se puede apreciar; la acciÓn derebajade 'precio se extin?ue ~on poste~i?rida~h~~~
término de prescripción. ·
., redh"ib'Jtoria lo cual conduce a que aun cuando se haya extlngUJdo la aceJon re
aceJon ' . , d' 1 ' 1 1924 . ''"Ahora bien: queda la d~da delqué S!JC~de mn la acci6n· para. pedir la indernniz~ción de
toria se puede ejercer la de rebaja de prec1o. As1 1o 1spone e art1cu o ·. ,. perjuicios? lCuál es, el término para inténtar esta acción?. El Código Civil no ,contempló ·u na
regla especffiça por lo'cual algun()s cónsiderán que esta.acci6~s~ ejèrce én forma accesa-
Por otra parte, el Código Ci~il ·na contempla I~ posi~ilidad ~e ,que el té rmino pra P~~ir
1
ria a la redhibitoria y a la de ,rebaja ~e precio y prescribirá en el mlsmo termino que ellas. Sin
1 reba'ade recio pueda ser modificado por las partes coma SI lo estableçepara ,a aCCJo~
embargo,' otra tesis considera que' fa 'accióri de .inderrinización no necesariamente ~s acceso-
r:dhibitoria. ~abida consideración que segun la J~risprudencia ,de la C~rte Supre~~ d~jus~~ ria, pues el' campradar si asf lo 'quisiera podrfa limita"rse ,a, pedir la ind(;!mnización de perjui-
cia los términos de prescripción no pueden modJf1cars:, deb~ra conciUJrse q_ue ~ a ta e ~ r- cios. Lo anterior implica, p()r consiguiente, que dicha. acción noprescribe en el mismo térmi-
torización legal no es posible que las partes realicen estJ~ulae~ones sobre el termmo. para eje no que ·la acciól'! de rebf!ja de pre.cip 7 Asf las cdsas no habiendq estableddo el. legislador ~n
eer la acción de rebaja de precio., · . · término especial de pre~çripción, el mismo será el previstq por las, normas generales. No so~
Par~ determina; el té;~ino de la acción d:be tenersecuen~a-la. naturalezadel,~ien ~~~~ bra seiialar que una soluCióp' anáfoga ha si do reconocida por la jurisprudenda franc~sa pará
la ind~rnnización de perjuicios coma consecuenciade un dolo.mmo vicio del consentimien-
do el mismo fue ven di do. De esta manera, SI se yende~ un bJen, m~u~blery ~~r mm~el .de
por adhesión y por destinación que forman parte del m1smo, el termmo ap !Ca e sera · .. to<4111. La acción?e puede ejercE!r.$in pedir la nyljdad del .c:ontrato y eîi tal casó prescribe se-
gun las reglas generales. ·· · · · · · ·· · ·
los inmuebles.
Es pertinent~ seiialar que cuando el vendedor yuelve é! :~t~mar la tenenci~ dred:s~~~:
Finalmente, el término para intentar la acción redhibitoria ode rebaja de precio corre des-
de la entrega reaf, por lo cual no se deb'e'toniar'en consicleracióncuándo fue inscrita la escri-
para subsanar el vicio y posteriormente vuelve a entregar, el te~ml~? se debe conta t . r40Bl
tura en la oficina de registro de instrumentos publicos. Lo anterior, además porqu~ solo ä: par~
segunda entrega porque la primera perdió eficacia por la restJtuCJon y entrega ~os eno :
El mismo tratamlento propone la doctrina<409l debe aplicarse.c~ando _las partes . an convem~ tir de ese momento el campradar puede descubrir el vicio.
' ': l· ' . .• ,·, ,.
do en realizaruna prueba para establecer la existencia del VICIO. El termmo dei::Je correrdes Vale fa pena seiialar que el artfcufo 1927 disponeque si fa,compra ,se ha·heèho para re-
de que se camunica el resultado. mitir fa cosa a lugar distante, la acción de rebaja del precio prescribira 'eiî un aiio contado
Ahora bien se ha discutido si los términos que establece la ley para la acción .~d~ibit~ria desde la entrega al consignatario, más el término de empfazamiento que carréspanda a la
distancia. Pero agrega el Código Civil que será neeesario que el comprador, en el tiempo in-
de reba'a de ~recio son términos de prescripción ode caducidad. U~a reconoCJ a oc,tnn~
se inclina~ entre nosotros<410l, por considerar que el término es dè cadue~dad, pues es un term I- termedia éntre la venta y la remesà, haya podido ig'norar el Vicio de fa éosa, sin negligencia
0
de su parte. En relación· con dichá normà debe'óbservarse que el législador distinguió entre
• ; • + • • • Jf>.-
(408) Degni, ob. cit., p. 384. (411) Ver por ejemplo la decisión de la primera Cámara Civil de la Corte de Casación del 9 de juliode
(409) Ibidem. 2015, 14-17.346. .
(410) Gómez Estrada, op.cit., PP· 119-120.
la acción redhibitoria y la acción de rebaja de precio. El término de la primera corre desde

la entrega, sin. que haya lugar a: agregar el término dè la distancia~ Por. el contrario, cuando la . De modo que estas prescripciones no admiten su ., ~ ,
mterrupción.,Si se tieneen cuenta que la interru cións~:~sJon, en.o~~no que es distinto a la
acción que se ejerce es .la de rebaja de precio1 al término se Ie agrega el. del. emplazamien- opera para las que expresamente la Ie seiiala ~ a prescn~cJo~ de corto plaza solo
to que corresponda a la distancia. Dicha disposición corresponde a las normas anteriores al por el artfculo 2539 del Código Civil ; el 95 d (~~ -~44)Gsolo cabna la mterrupción prevista
Código de Procedimiento Civil q!Jè asf lo contemplaban. El régimer\actüal no prevé el té~- podrfan interrumpirse'naturalménte po I e ~ '?o eneral_~el Proceso. De este modo
mino de la distancia; ' ' ' · : · · · · ·· · •· · : ··
' d'or, por la deinanda judicia! o' por el r:q:e~~~~~notco'.'me le~ttodel de.recho pör pàrté del• vende-
'
; , . . . sen o. .
··Por su parteel ahfculo·938 del Código de Comercio establece qlie la acción de los artfeli- Puede haber interru.pción cu~ndo el v~~ded · 'h . . . · ' · ·::· ·· · ·
los 934 y 937 prescribeen sêis meses,· töntadós á·partir de lá entregá.: Es importante destacàr por la garantfa.!~nJ lgual ocurre si ha recibido la or amamfestad? su voluntad deresponder
que el Código de Comerdo claràmente estäblece que se trata de uh término de prescripción. término debe correr desde a segunda e t I cosa parda co.rregJr eldefecto.·.En tal caso el
En este sentido debe observarse qué eri Sentencià d~l19 de'oètubre dê 2009 la: Carte preci- . n rega a .cü'mpra or414) lgualme t d , I .
terrupCJón cuando hay promesas de reparar. . . .. n e proce ena a m-
só que el término que contemplà el Código de Cömercio es un término dé prescripeióri y no
de caduddad y q~e se cuenta a partir de fechà'de la ~ntre~a: . Más compleja es la situación cuando fe vend d .
;I"
prador acerca de la existencia de vicios . e or en tra en conversaCJones con el cam-
' Por otra parte es pertinente destacar que·el artfculo" 934 del Código de Cotnerdo' reg u~ dor y sin'que exista !Jn requerimierito e~;:~o~.~~resamente reconocer el derecho del compra-
latanto las acciones resolutorias coma la de rebaja de precio, asf coma la de indemrtización
de perjuicios, lo que significa que todas ellas quedan sujetas al mismo régimen de prescrip- Asimismo, se ha seiialad~ que si el ve~ded d · ; •· ·. · ·. .. ·• · ,
ción. El Código de Comercio no prevé la posibilidad de que las partes ampllen o reduzcan el vicio, el término se suspendey por ello solo or do 1~samente 1mp1de el descubrimiento del
plaza. Finalmènte, el término se cuenta desde là entrega, la' quese rèaliZa~ .en los supûestos te ocultado Sin emb . , co~re es e que se descubre el vicio dolosamen-
del artfculo 923 'del CódigodeComercio, lo que lfêvarfa a sastener que cuandose ha p'acta- de.con:erci~, en los ~~~~~:~~a~~~~~~~~~~or:~~:~~~~~~ ~~~i~~i~~!~·~~;';a~dtdc:vilyJICódigo
do que la cosa debe ser entregada al transportador para que la lieve a: un determinado lugar atnbuyo unos efectos, pero no este Cori todo deb •. . - r . . " ·. l .~ e . e ven edor y Ie
a partir de ese mcimento corre el término de preseripción. Sin embargo, en este puntovale la de }ncurre una culpa que debe gen~rar la obi' .~ sedna arse que e. ~e~dedor qLie asf proce-
. · . . .. · ., .. JgaCJon, e reparar perJUICIOS.
pena seiialar que en ltalia se ha sostenido que el. térmi~o èàrre'desde la entrega materiälque
pone al campradar en cantacta con la cosa {no là entrega de docume~tos ·ni la entrêga al ' Cuando hay varibs compradörès lo p · · db . . . .. . .. .
solo cantrato ó'la unidad es sim lementè ~~=;~ que e e establecerse es_ si reàlmehte hay uri
transportador!4ü 1• En este mismo sentido ès pertinente observan~ue.dè confÓrmidadcon el
artfculo 39 de la Convención de Vlena èl plaza máximo para rec,laniar.la falta de conform i~ un solo contrato, la ácci6n redh~bitoria debe sera~~~~~drealmente hay V~[:IOSC?ntratos. Si hay
de subsistir solo fespecto de algunos. 1 a por todos, pues el cantrato no pue-
dad es "dos aiios cöntádóso desde la fee ha en •que las mercaderfas sé pusièrori èfectîviutlërite
en poder del comprador'i,lo que implica que no se toma'eri èuentà eltiempo del transpör~
te. Una solución seinejante dèberfa aplicarse en derècho coiorrîbiano teniendci en cuenta cjué
- La acción redhibitoria en las ventas forzadas . .'
es solo a partirdel momento en que la cósa sè pone "efectivàmente 0èn poderdel'comprado'r ·•· El artfculo 1922 del Código Civif·dis .· 1 . ~', .. · i · '
que el puede conocer el vicio. · · .· · · ·· ventas forzadas hechas por autoridad de~~ Je ~u~. ~aceJon ~edh~bitoria no ~i ene lugar en las
pudiendo o no debiendo ignorar los vicios d~~ ICia. greg~ e artJculo qu: SI elvendedor, no
Si la ~osa fue entregada artes' del contrato'y no se conoció el vicio, ei té~m'irlo debe co- Hción del comprador, habrá lugar a la acción r:;~~~t~~i:dy!daalan~~:;u.bJer~, dedclarad? ~pe-
rrer desde la fecha delcontrato: '· .. ' .\ ' . ' ' ' i' •... ' , . . , . mzac1on e perJUICIOS.
A este respecto se ha sosten ido que est I .. , . ... • . .
Cabe preguntarse si esta prescripèiÓn'pUedè'interrumpirsè. La ley n~ I~ cönsagra.exprê- ger la~stabilidad d~ las ventas judiciales. a e~c usJon se JuspfJca·porque setrata de prote-
samente, pues regula la in~errupción de la prescripciqn ordinaria y la posibilidad de interrum-
pir algunas prescripciorles de corto plaziJ, pero respect() de las demás,.s~iiala ~n el a,rtfcu- • . Sin embargo, tal expli~ación ~o par~~e satisfact. · (415> . '( · · · . ·:. · . · . '
lo 2545 que: los vicios termina protegiendo es al deu.do ' t. donEa ~pues .a lmposJb!IJdad de mvocar
t . I ., ·. ' .. . r eJecu a o. n e,ecto SI el campradar . I
e mtenta a aceJon rescisoria o resolutoria la obi: :; . d : . ... . ~n/ reff!a~
: ' - ' - ' --~ ·.. • . -' -' .. -·
"Las prescripciones de,corto tiempo a ql!e están sujetas,lasacciones especia,les, que na-
t:' .
del vendeclor que es el deudor ejecutado
. • ·.
L..
.'?acJon • e restltUJr el preCJo surgJra a cargo
. a aceJon no a,~cta a los acreedores que han reci-
. een de dertos aetos o, contratos, s~ mercionan en lo~ ~f!ulos. r~spe,ctivos, y corren tarl"l~
bi én contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla". • J ';
(413) Ghestin y Desché, op. cit., p. 73 8.

(414) Degni, ob. cit., p. 384.
(412) Rubino, ob. cit., p. 843. (415) Brethe de la Gressaye seiiala las razones de la I ., . .
mente justificativa. Beudant y Brethe de la G exc usJon, p~ro cons1dera que no hay .u na suficiente-
ressaye, op .. clt., p. 269. ,; ; . .. . .
bido el predo, pues lo que redben es elpago de su crédito. Con la regladel Código Civil se
está protegiendo al deudor cuyos bienes se rematan y permitiéndole guardar silendo, sin que
haya una explicadón sufidente.
f\hora bien, es pertinente destacar que el Código de Comerdo.no consagró expresamen-
te esta excepdón. Lo anterior genera la duda de-si es o no aplicable. ,A este .respecto debe
recordarse que las normas dviles sobre obligadones y contratos son aplicables a las obliga-
dones y contratos mercantiles a menos què la ley mercantil establezca otra cosa. En el pre-
sente caso podrfa sostenerse que el legislador mercantil establedó la responsabilidad por vi-
dos beultos para todas las ventas sin distindón. En esta medida podrfa considerarse que esta
exclusión no opera en materia comerdal.
-Pactos en materia de vicios redhibiiorios
' ..
De otra parte pueden existir pactos en materia de vidos redhibitorios, _bien sea para ex-
cluir el saneamiento o para incluirlo a pesar de que no se reunan los requisitos legales.
En efecto la ley prevé que las partes pueden hacer redhibitorios vidos que naturalmen-
te no lo son·(art. 1920),
. Deotra parte, las partes pueden excluir la a!=dón de saneamiento.
El artfculo 1916 del Código Civille da efeétbs a dicha.estipuladónsiempre que láspartes
hayanactuadodebuena fe y por ello prevé que,~lvendedor estarásin embarg!J obligéJ,do a
sanear aquellos de quetuvo conodmiento y de .los que nodio notidapJcomprador,
416
Oe ~~ta
manera la,estipuladón splo es,válida cuandoelvendedorobrà de,buena fèi l.
lgual prindpio consagra el Código de Comerdo en el artfculó 936', él cual î:!Ispone qu.é
será absolutamente nu la toda estipuladón que excluyao li(Tiite la garantfa por vidos ocultos,
cuando el vendeclor los haya callado de mala fe al comprador. La mala fe del vendeclor con-
siste en que el conoda los vidos y no los comunicó al comprador. En efecto; como parte del
deber de obrar de buena.fe.el vendeclor debe comunicar alcomprador todas las drcunstan-
das que puedan influir en el consentimiento del. mismo; ,
Cabe preguntarse por qué ellegislador determina que este pacto está vidado de nulidad
absoluta, pues en el fondo lo que se sandona es no revelar un hecho por parte del vendedor,
lo cual corresponde en el fondo a la existenda de un dolo por reticenda què sandona con Ja
nulidad relativa en el Código Civil y con la anulabilidad en el Código de Comerdo. A loante-
rior se agrega que no se ve porque dicha riulidad debè ser declarada de ofido o puede ser so-
lidtada por el ministerio publico yque el término para. solidtarlà. sea elde la nulidad
~ ·- rabsoluta.
En todo caso la cláusula que excluye o limita el saneamiento debe ser aceptada por èl
comprador. Por consiguiente, si no se encuentra en el texto mismo del cantrato que él sus-
cribe, sino en condiciones generales que no acepta, no puede considerarse que existe
·- una--
~
(416) Coma en derecho francés la jurisprudencia considera que el profesional debe i:onocer los vicios, el
mismo no podrá excluir la responsabilidad. . .•
o la reparen<4231. lgualmente, algunos autores italianos senalan que si bi en en principio el com-

-La acción contra vendedores anteriores _ •. __ prador solo puede intentar la acción resoluteria o de rebaja del precio; cuando hay culpa del
Cuando el com(xador vendeel blen a su. ,turno a_ u~ te~ceró a~te~ de que ~e venz~ e(tét vendedor, se puede 1pedir por el èomprador el cumplimientó de la obligación<4241.
mino. de los vicios' redhibitoriost cabe preguntars~ lsJ podnan los compradores suce,sJvos d
rigirse contra el primer compràdor? 7.3.~.4. Carantfa de buen funcionamiento ·
Esta es la solución que aplica el Código qvil_cuando se t~ata d~l_ ~aneamiento,gqrêr~~ Adicionalme~t~ al saneamiénto porvi_sios redhibitodos, la ley rnercantil'p~,evé la garan~
ción (art. 1897 'e.C.) y no e_xiste una razón ,susta,ndal que imp1da aphcarla en mate_na .. e : tfa de buen funciohamiento eri el artfculo 932' del Código. · · ·
cios redhibitorios: ~ . 1:
La ·u ris rudencii:drancesa admite· lä àtcióri del èorriprador contrà vendedores anterió~ La garantfa de buen funciof)arnierto. significa que, la co sa~? Îdó.n~~ par~ s~ uso y di-
cha idoneiqadse mantendrá durante la 'vigencia de la garaDtfa. La CortèSupre!Tla 'dejusticia
res<417l.lnclu~o se senala que puede dirigirse contra el fabricante y el vend~~~? ob,tener la ha dichd4251,'que del artfculó 932'·del Código de Comerció, se deducé que el 'buen fLincio~
condenaf solidaria<4181 . ' .: ' namiento' no se limita a la adecuada labor que debe realizar una máquina o artefacto, sino
-. . Coma se trata de la acción contractaal la mis~a queda s~jeta a las reglas que se hayan que se re fiere a las caracterfsticas qu_e hqçen posible que la cos a venpida, cualquiera. que ella
. d' (419): . '
sea, sjrvé) a la finalidad que Ie es propia o Pilra la cual fue adquirida. Dicha garaptfa no ex-
pactado entre el vendeclor inicial y el comprador mterme 10 -. . _ . _ ... ·_ , ..
cluye la. responsabilidad del vendeclor por cualquierfalta de calidad de la cosa que no inci~
Adicionalmente, en razón del principio de no cumulo en m~teria de res~onsa~~~~dad _ei- da en el.funcionamiento.
vil el com rador no podrfa ejercer. una acción extracontractaal cont_r~ el fabncante .As1 lo
so~tiene l:jurisprudencia francesa. desde 197_9. lgualmente ha ad~l~Jdo {ueb~~a~?eon~ad~~~: 'A diferencia del~ gará~tfade ~icios ocultos, en la ga;aptfaAe bÜenfunçiorwmiento no
es vendidaa un eenstructor que elabora.upa obra para otro, este u tlmo am 1en 1 . , ..... se garantiza la ausencia de vicio, sino un resultado que la cosà funcióne 0 'sirva:' para la fina:-
acción contractua1<4211 . lidad a la cual se d~stina.
-La posibilidad de exigir el cumplimiento especifico _ __ .. Là garantfa 'de buen funcionamien~o no'~upre los dafios que sèproducenpor heêhos clel
Cuand~ la cosa pre~éntä vicios 2abe preguntarse si en lugar de pedir I~ ~èsdsi6n o r~só"
comprador qLie constituyen un:u,só imiclecuado(:le la cosa, hechos de Un.tercero fuerza ma- o
1 a
yor, qûe nó, correspónden a cirÓ.Jhs.tán'é:ias frente las cuales la cosa debfacontinuar fl!flêÎO-
lución del cantrato 0 la rebaja del precio es posible que. e! _comprador SO~ICJte qu~ s~ e ~~~ nàndà. Por el contrafio, el vendedór rió puede exonerarse por los dafios proq~cidos por el uso
t_regue una cos_a que no tenga vicios. Es claro que tal posJplhdad no P~<;lC~ .:~ cuand _() _atve normaL Adicionalmente, en la medida en que en la garantfa de buen fundonamiento lo fun-
.. . . ' . ' . . d'. t t de cosas de género pue e SOS ener-
tiene por objeto un cuerpo cierto, perocuan, os~ _ra a . . : _. . , d. . : damental es qu(;! la cos a deje de funçion\}r, .la efectividad de di eh a_ garantfg. no supone probar
se'. ue si el comprador deterinina que la ëosa que Ie fue entregadrtJene.~ICIOS, pu;, ~ exlglr qu~ la causa de la faltade.funcionamieoto esanterior al contrato.
la !tre a de una cosa que realmente corresponda al contrato. ~sta soi~CJon no esta ~xpresa
mente ;revista en la ley, p~ro debe observarse q~e en nuestro sJsteJ11a Slemp:l t;h posJ~Ie·{~e Dispone el artfculo 933 del Código de Comercio q~J "Se presurnen venldida~ con ga~an
el acreedor exija el cumplimiento de la pbligacion t~l ~o~~ fue ~a~~~~-:4;~1 oTa~nb~én~'e'h~ tfas las cosasque seacqstumbra '.(ender de.~ste.modo". Ahora bi en Cé!be preguntarse si el tér-
igualmentealgunosdoctrinantes coma con~ecuenCJa e erec o_ - : . . i . d~~ mino "acostumbra" se refiere a _la existencia. de una cóstumbre en sentido estric~o o a un uso.
redsado enelderècho francés que cuando setrata de vend~dores p_r_ofesJonales, ~na me -'-• Si se tiene en cuent? que deconform_idad con el artfculo 1621 del Código .Civii}Las cláusu"
~a, en que ellos están oblig~dos à pagar perjuicios, puede exigfrseles que reemplacen la cgsa, _las de usocomun se presurnen aunqueno se expresen", debe entenders~ que la: referenda
que hace la disposición mencionada es a la estipulación usual, asf nocorrespç>nq\} a unacos-
tumbre en sentido estricto. En la medida en que se establece una. presunción, la misma pue-
de ser desvirtuada si se logra demostrar que las partes no pactaron la garantfade buen funcio-
(417) Segun Malauri~, esta posición de ia jurisprudencia existe desde l820: ~al~uri~,- op: cit:; P· ~1,7. , namiento. lguàlmente, podrfa discutirse si paradesvirtuarla bastarfa probarque l~s dos partes
(418) Por contr.ast~ ~5 adver~\~~uJela a~~~:fa tJ~~ti~~~~deq~i~e~~:~6~~:ad~~ ~~b~k~~~ee~b~~~~
pe,rtinentè no·cónodan el uso; porque en tal caso no podrfa enfenderse que·quisieron pactar la garantfa.
el17de JUlmMo-die 1~,92 quec.!ta apc 4i9 So~iene Ghestin que laacción directa_no es aceptada por el
contractua . a aune, op. 1 ., • • • , • • , ,
derecho alemán y el suizo. Ghestm y Desche, op: ctt.; p. 1016. - · · - -· ·
(419) Malaurie, ob. cit., p. 417. (423) Collart Dutilleul, Francis y Delebecque, Philippe, Cantrats civi/s et commerciaux, 3• ed., Parfs, Dalloz,
(420) lbfdem. . . l7 ' 1996.
(421) Sentencia del 7 de febrera de 1986, citado en Malaune, op. ot., P· 4 · , , . (424) Rubino, ob. cit., p. 825.
~~e~~ i~u~~~a~;S~~i~~~/:a~e;~~::t::t:~e~r~:a~~;~:~ór~~ie ~:~~f'b;~~,~~ ~~;~~f~~ri~~?a~;~:~
0
(422) (425) Carte Suprema de justicia, Salade Casación Civil, Sentencia del'16 de diciembre de 2013,·Ref.:
11001-3103-023-1997-04959-01.
Ghestin, Párrafo N° .11365. Ver 1gualmente Ov1edo, ob. c1t., p. 260. ·~
, d b f · namiento parece referirse a cosas que una negación indefinida frente a la cual la otra parte podrá probar que realmente el c:ompra~
Si bien gramaticatn:ente la ga~an~Ja e uen u~~~~ am lia comprende cualquier uso al dor debió conocer con anterioridad.
funcionan, como por eJemplo; maqumads,la no,rm . ea ~dóJea para el uso por determina-
cual esté destinada la cosa(426l. Setrata e que a cosa s . Cabrfa la pregunta acerca de si se puede considerar que el coinprador conocé cuando
do tiempo. quien tiene información sobre la falta de funcionamiento es el subcontratista. En lamedida en
t . 1. a sölö quedan excluidas las cosas con- que contratista prineipal responde por todos los actos del subcontratista, parece lógico con~
La garantfa cubre cualquier c~sar~or ~u n~ ura e~es Aunque se discute si se aplica a un cluir que el conocimiento de este vicio afecta al contratista. ·
sumibles. Ineluso pueden que?ar _me .w. os os m~t~t ·la faitadé calidad pact'adà'. •. . ,
terreno, puespara algunos alh mas bJen se tratana e . , . " - , No es neeesario que se senale el vicio concreto que causa. el defectode funcionamiento,
, 1 1 nee y contenido de la misma de- basta que se indique que la cosa tiene un defecto de funcionamientd428l. En efecto, el com-
Dado el origen convencion~l de esta ~c1ausu 1a,ere:Za ue el vendeclor debe indemnizar prador no está obligado a investigar las razones por las cuales la cosa no funcioná.
penderá de lo que.las pa~tes estJpuledn. ~a tey solo.p ~to q~e sea reclamadöbportun·~ment(!
al cömprador por cualqwer defecto e unc,1o~~mJe .... · .. ··.. · . · ·' La denuncia la puede hacer el cömprador o la persona facultada.para obrar a su nom"
por el comprador. , · .. . · . .. . . bre. Cuando el contrato ha sido celebrado pormedio de apoderado debe tenerseen cuenta
· . · d pedir la reparación de la cosa; sm em- si este solo tenfa facultades.para celebrar el co.ntrato 0 también ten fa facultades para ejecu-
La ley no cohtempla expresamen.t~ que s~ pue .a . . , normalmente ha indicado que tarlo. Lo anterior se desprenderá del contrato de mandato y del contrató celebrado; Sin em-
barg? la jurisprudencia ~ue se h~ rffend~r:~~c;~ 1~sin~~~~~zación. Asf én Sènten~ia del11 bargo, en caso de vacfo debe recordarse que el Código Civil permite al mandatario recibir el
~n wt~d ~~r:s~~ ~~;~t;: t~~~= s:ii:l~e~ue la garantfa de buen funcionamiento .impbn~ re~a- precio, lo cualllevarfa a pensar que si puede recibir el precio igualmente podrfa hacer la de-
raer ~ern~:mnizar los perj!Jicios, pero no otorga a~ comprador la asción res_ç>lut<:J~Ia aun,SI se m- huncia de la falla, a menosqtie otra cosa se desprenda del contrató. ·
cumple la öbligación de garantfc:1(427l. . ' ' . , . .. . . La denuncia debe ser hecha al vendeclor o a sureprt:sentanteautorizado. Enesta mate-
. · · ., t agrada en el derecho italiá- ria puede operartanto el mandato tácito comó lá representacion aparente. De esta mànera,
La posibilidad de pedir la reparaClan es expresamen e c~ns t el hecho de que
puede hacerse la <;Jenuncia a aquél aquien el vended()r ha autorizado con su corducta a pro-
no, Yellapuede tener un,doble fundamento,~ntre no~~Jt~~: a~a~~~~:: e,Je·eivei'ldedor se ceder coma su representante, o a aquél que aparentemente es representante del vendedor.
las èláusulas ?e uso ~omun se presumen, y lo, ~~~al enor régt! general qu~n está ïobligado a
obliga a reparar el. b~e~, Yde otra par,te, qu~ s~ ' ~~i ~aiios en di nero, r\ada exch.iye qüe rea-
1 No se requiere la denuncia cuando el vendeclor reco~oce ia ~xist~nêia de IÓs vicios. El
indemnizar un peqwe~odebe pagar e mono e .. . . . . reconocill}iento puede ser tácito,lo que ocurre cuando el vendeclor ofrece.reparar o reem-
lice una reparadón en natura. . · plazar la cosa. ·.
·· •' ' ·· · . ··· · ·cl, · y por ello debe la indeinni-
En todö casö el vendeclor responde que 1acosa sea '. onea . . , d I ' dedör a dife- .· ', , · L , 1
zación del daiio al interés positivo, sin quetenga que probarse la culpa e ven ' .. Puede suceder que, a pesar de que elcomprador reclame por la falta de funcionamien-
to por fuera del términoi el vendedor.atienqe la garantfa. iPodrfa el vÈmdedorposteriormente
rencia de la garantfa por vicios o.cultos., ., , .
negarse a continuar atendiéndola por haber sido formulada fuera de tiempo? A este respec-
, o· . IC. 'cl·, o·d·e· Comercio que pàra hater efectivá la garantfa el comprador debe to parece neeesario distinguir dos supuestos: .si el vendeclor en .el mornento en que atendió la
1spone e o g . . ·. d 1 · • · pena de cadu-
redamar dentro de los treinta dfas sig~rtes al ~esct~~r:~~~~o :la~~~~~~ ejèrcersè la ac- garamfa conocfa o debfa conocer que el reciamo se hizo fuera de tierripo o no .lo conocfa. Si
cidad: Cómo quierá que la ley no esta ece que en . . . · d ·cl d c o la ley no el vendeclor lo conocfa o debfa conocer y atendió la garantfa; parece claro que su hecho im-
ción judiciai, ·basta el re dam.~ extrajdudicial pa[a quer~~ Ge~:~~~~au;~è~e· se~~echa por él plica la.renuncia a invocar la falta de reclamo oportuno y no podrfa,después volver contra su
establece forma, la reclamaCJon pue e ser ora o esc . . , • ., J . propio acto y negarse a atender la garantfa. Por el contrario, si el vendeclor no conoefa ni te-
comprador 0 por sûrepresentante autorizado: ,. • · · nfa que conocer tal circunstancia, él podrfa posteriormente negarse a atender la garantfa, pues
podrfa haberla aten di do inicialmente por error. · ·· • · '
ueden .. resentar discusiones acerca de cuándo ~! comprador coQoció el ?efecto. ~
este ;ees pecto el ~olllprador usualmente afirma que conoclo el. d:fecto en un de~er~~;~ob%~' Dispone el Código que la garantfa sin determinación de plazo expirará al término de.dós
mento ~ pue~~ a~red1~tar circunstanc~al~ec:~~~i~lc~~n~~~;;~~~a~~ f~~~~~~i.or
las
dicha afirmaCJon Jmp Jca sostener que n -
constitu.y~
.
aiios, contados a partir de la fecha del contrato. La ley rio dice que este sea un término para
el ejercicio de las acciones, sino un término para la duración de la garantfá, es decir, el plazo
durante el cual debe aparecer el defecto. Asf las cosas y coma quièra que la ley noestableció
;:~~; ~~~::osuop~~~~, :~ ~~:;icia,.Sala de Casación Civil, Sentencia de.11 deseptiemb~e de 1991, G.J. (428) Rubino, ob. cit., p. 885.
N• 2451, p. 128.
plazo espedal, el plazo para intentar la acdón de reparadón de perjuidos por. un defectode
fundonamiento por el cual se reclamó oportunamente es de dieZ: afios. ~uen fundlonamiento puede escog~r entre ellas(429l. Una y otra garantfa dice la C t d
acerse va er; peroen todo caso nosepueden mezclar. : , ' . . or e, pue e
Un punto que no aclara el Código de Comer.do es si la garantfa se t~a!)sfiere con la .cosa.
La respuesta debeser afirmativa, sobre todo si .se observael prindpioenmate~ia de,sanea- 7.3.3.5. La Garantfa Legal
mientoporevicdón, el cualtradidonalmente ha sido justificado sefialaqdo que en este ev.en-
to la acdón de saneamiento es unaccesorio del inmueble. Soludón.que .como se.expuso en
otro aparte, la aplica igualmente la jurisprudenda francesa a las acdones por vidos oèultos.
por e?!~~a~~~~n~~ :~~:C~~ódne ~pc~~~~~i~lo~~n~rato de venta es la gar~ntfa legal contemplada
Dicha soludón es además consagrada por el estatuto de protecdón al.consumidor. -Aicànce de la garantfa/egá! . :
Finalme~te un ultimo probl~ma que sË pre~e!lta es si ~la g~rantf~ d~buen f~~dona~ El estatut9 de protección al cons~midör 'establece en ~ artfculo 7o la obli ación a
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miento, cuando setratede consumidores, se Ie aplica lo dispuesto por la Ley 1480, que en su
artfculo 13 y siguientes contemplan,. de una parte,.qt,Je los productores y proveedores podrán
~~!~~oy~~~~~~~oram1en
Y!O Pt rodveedor dedresponderpor la calidad, idoneldad, segurYdad y el~:!~
o e 1os pro uctos: ., · .
otorgar garantlas suplementarias a la legal,.cuando amplfen o mejoren·la cobertura de esta,
de forma gratuita u onerosa. Desde esta perspectiva debe concluirse que si.se.otorga pot el
productor o proveedor una garantfa adicional a la establedda en ley1 la misma debe sujetarse
regul!~ ~~~~~no~~;:,~;~biT~~~ntfa lo primero que' debe observarsees que las nor~as que la
duc.t.oEndsegundod· lugar, ·,la ,lley prevé esta garantla respedo de los producto~:. L~ expre5ión pro-
a las reglas del estatuto de protecdón al consumidor. •,. ,
Si secompara esia garantfa con los"vicios r~clhibitoriosse ~predanlas sig1.1ient~s· dif!'!r~n-. e acuer o con a ey camprende tod b' · ·• · ' ' . · • ·· · .
das entre las dos institudones: · ' ·· ' ·· · ·. · ·· · . · · . ~~~~~~~~~~e~: ~:~~~~miento '~s~~dal que. I~ ~~;~~~:~~~i~;~à~b~ç:e~~~~~~~: i~~ i~:~
·. · . .. , . r· , • i •· ,. .. ;• I ·! ·. ·. . i ·' •i
~l.vido r~dhibitorio supone; Ûn vido' exfst~n·t~ al 't!empo 9e 1~. yentà, gray~ yo.èult(). ' . ;;
··Por elccintrario; la gararitfa de bueri funtionamientopa:ite de la base deqûeléicosá'no
fundoná correctamentê durante el término previsto, sin que sea riecesario'establecer queél
defecto existfa al tiempo de la venta.
Además, para que opere'la g'arantfa nà ès neeesario que èl vidö sea: tán grave que el
comprador no hubiese comprado la cosa si lo hubiese conoddo o lo hubiese compràdo por
un mucho menor precio, basta que afecte el fundonamiento de la misma. De esta manera,
el defecto de func.iC:mamiento del radio de un vehfculó no puede ser reelamadei ê6mo un vi-
do oculto, perà dertamente sf pödrá serlo a través de la garàn~la de l:luen fundonamientö. .
• • • • 1 • • '
En la garantfa de buen fundonamiento·tainpoco exige la ley que el defecto•sea oculto.

Sin embargo, parece claro que si el defecto era perdbible cuando se celebró el contrató, pue-
de concluirse que se quiso comprar la cosa con dicho defecto de fundonamiento. lgualmente
si se redbe la cosa comprada y es evidente el defedo al momento de recibirla, podrfa igual-'
mente concluirse qUe se quiso en ese estado. ·
Adidonalmente, son.dlferentes las dos garantfas en lo quese refier~ a sus consecue11c;ias.
En efecto, los vidos redhibitorios dan lugar a la resoludón del cantrato o a la rebaja del pre-
do y sólo hay lugar a la indemnizadón de perjuidos cuando se establece la: mala fe del ven-
dedor. Por el contrario, la garantfa de buen fundonamiento da lugar a la indeninizadón de
perjuidos y no da lugar a la resoludón del contrato.ni a la. rebaja del. p·redo. Alo anterior se
agrega que como ya se•sefialó, la Corte Suprema de justidàen diversas sentt:mdas ha hecho
referenda que se puede solidtar la indemnizadón o la reparadón de la cosa.
Vale la pena además agregar que la jurisprudenda de la Corte Suprema de justida ha se-
fialado que el comprador que disponga de las acdones por vidos ocultos o por la garantfade (429) ~~~tb~:~~~~; análoga seiiala Ghe~tin cu~ndéi se rèfiere a la garantfa convencional frente a los vicios
te el producto es idóneo si sirve para aquello que ha sido produddo o comercializado. Ahora
bi en, un bien puede ser producido para un determinado propósito, pero. puede ser comerda- se refiere a la calidad y hace alusión a los bienes y no a los productos c
lizado para otro. En tal caso cabe preguntarse si el producto debe ser idóneo paraambos pro- un puntode vista literal no incluirîa los servidos. Sin embargo parece'cl~ncepto ~ue. desde
pósitos o paraunosolo de ellos. Asf, por ejemplo: un medicamento esinidalfllente produci~o r~glamento técnico s~br~ la P.restación deun servicio, este ulti~o debesuJ~t~~=~ ~~~~te un
para un determinado propósito, pero después se descubre que el mismo no produce resulta- g amento.. Por lo demas sr se trene en cuenta que die ho artfculo busca· I I. re o ~~-
dos satisfactorios para dicho fin, pero puede emplearse para otro propósito. Si el medicamen-
to se comercializa exclusivamente para este ultimo fin es claro que quien lo hace no está ga-
q
d~d~ol~~a~ia por la gar~ntîa y que ~lla debe operar también en materi:e~~ :~r:i~~~~oe~s~~~~
e o re o en este artrculo se aplrca tanto a bienes como a servidOs; ,· , ' .
rantizando que sirve paralo primero. Sin embargo, puede ocurrirqueaun cuando el producto . Finalmente, la ley ex ige buen estado yfuncionamiento dei producto 'El, buen '( · .· '
se comerdaliza para un determinado fin, el producto indica que se puede emplear para otro
mrento d:_l producto :igni~ica que el mismo fundonará adecuadamente duranteetn~:~~a-
propósito, casoen el cualel consumidor tienederecho a atenerse a la inf9rmaçión que.se Ie
proporciona y por ello el comercializador debe responder. Finalmente, para determinar qué ~~ec~~~~c~~~~~~~~~~:;~rc~dque ~urdanpte el perfodo de la garantîa, el producto cu~la co~
es lo que puede exigir el consumidor debe tomarse e11 cuenta aquello en lo que el mismo po~ . a.,e r oner a . or otra parte la ley ex ige el buen estàdo del roduc-
dfa confiar de acuerdo con lo manifestado por el productor o proveedor. :ls~: ~:~~;~~~ ~J~~:~c~o~~~e~J:~g~e~lp~~~~~:~e la garantîa si se tiene en cuent~
que la
Adidonalmente, la seguridad es condición del producto conforme con la cual en situa~ segu~~~~i~na~mented la ley dispon.e que "para efectos de garantizar la calidad, idoneidad y
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ciones.normales de utilizadón, teniendo en cuenta la duración, la informadón suministrada

en los~ términos de la presente ley y si-procede, la puesta en servició, instaladón'y manteni- na I. de Vi ila~c~: ~roMu~~os y los brene~ y servicios que se comercialicen, ellnstituto Nacio-
. .g , e. e rcamen~os YAlrme~tos, INVIMA expedirá .los RegistrosSanitarios de
miento, ·no presentariesgos irrazonables para la salud o intègridad de los consumidores. En co~formrdad con las co~petencras establecrdas en el artîculo 445de la Ley 100 dë 1993 'u
caso de què 'el producto no climpla con requisitos de seguridad establetidos.ell teglamen- or ena el control y la yrgrlancia sob'rè la calidad y seguddad d~ los rriismosu. ·· 'q e
tos técnicos o medidas sanitarias, se presumirá inseguro". Como se puede a\:m~éiar, la segu'ri-
dad no significa que el bien no puede eausar danos, sinoque los riesgos nosqn irrazonables. - Titular ~e la garantfa y obligados a el/a
En efecto, ex isten cos a~ -:-como por ejemp_l() los cuchillo?-:- que por su naturaleza son peli-
grosas, sin embargo ello. no significa que no cumplan con la condiçión de seguridad. El. análi- l'd .oe acuedrdo con laley, I~ re~ponspbilidad porla gara~tf~ legal ~orresponde enfor~aso-
r ana a1pro uctor y proveedor. · · · · ·· · ·
sis de la seguridad implica determinar lo que es razonable~ Dich(), análisis pw~de partir de las . . .
condidones de seguridad que en general presentan las cosas del mismo género; sin embar- . Por otraparte, en· la ley surge la duda acercá de quién puede exigir la res onsabilidad
go, el análisisdebe ir más•allá, para tornar en cuenta la evolución de la técnica y la cienda. dtl· pr~d.uctor o p~oveed~r, sidicho. derecho corresponde a· quien adquirió el bi:n 0 cÓntrató
Asf puede ocurrir que un género de productos ·se considera seguros, pero después se descu- e servrCio, o a ,quren usa el bi en o recibe el servido.. · · · · r
bre que los mismos presentall un riesgo par~ la salud. Es evid,ente qu,e a partir, de esemomen-
to los productmes de diehos biènes deben tornar las mëdidas päraque a la lu;z de los nuevos · ~n efecto de ~onformidad con el artîcuh 6° el productor debe asegurar la id~neidad ·
riesgos diehos productos sean razönablemer\te seguros. •'. . .. . segur.rdad de los brenes Yservicios que ofrezca o ponga en el mercado, asî como la c'alida~
~:~~~~~li~ ~ tal ~~ec~o drspone la ley que el incumplimiento de esta obligación genera "res-
1
E1,1 e5të puntd'debe aderpás obs~rvarse que la leypresenta una lnconsistenda, porque bien d a~ so '.;r~a del productor y p:oveedor por garantlaante los consuinidores". Ahora
cuando define la seguridad hace referenda _a que el.bien no presenta riesgos irrazonables para , e c~n orn~r ~ con la ley consumrdor o usuario es "toda persona natura! 0 ·urîdica ue
la salud o la integridad de los consumidores, en tanto que cuando la ley regula la responsabi~ como destrnatarro frnal, adquiera, disfrute o utilice un determinado prodLicto .cu~l . -.. q ,
lidad por productos defectuosos, preyé que la misma se refierea danos c:ausados tanto a las sea su natu~aleza para.la,satisfacción, de u na necesidad propia privada familiar o C:ter~ ~ue
personas como a otras cosas distintas al producto mismo. E,~ decir, mientras en. la garantfa)e- Y, ~m~r~~anal.cuando no esté ligada i~trînsecarnente a su acti~i9ad ec~nómica. Se ~~=~~~~
gal sólo se hace referenda a que no se presenten riesgos para las personas, en la responsabili- ra _me ~~. o en el concepto de consumrdor el de usuario". Desde esta · ers ectiva · •. ·
dad por el produtto defectuoso se aludetanto a danos a lás persona:s coma a las cosas: Aho- drra exr~rr la garantîa serîa el destinatario final del producto o servicio pque~onec,_qur.enpo7
ra bien, tanto la resp6nsabilidad por la gárantfa legal como laresponsabilidad por productos te es quren haya adquirido el bien. , , esanameo-
defectuosos parten de la misma obligadón del productor de asegurar la seguridad de los bie-
nes, taly como dispo11e el artlculo 6° de la ley. Por tal razón debe entenderse que .la seguri- b Sin emba~go, desd~ otra perspectiv~ s.i s~ examinan .!as normas que regulan la garantîa se
~ serv~ que e consumrdo~ a que las mrsmas se refiereo es quien ha èöntratado ara ad ui-
dad implicà què el bien I)O present~Uiesgös irrazonables para: läsalud'ö integridad de, los con-
sumidores o para otros l:liehès. · - · ·• · · Ie:
~~ ~I bren. E_n efecto, en pnmer lugar, de conforrpidad con el artlculo ao de la el término
. a garantra corre desde ~ue se entrega el producto al consumidor. Debè entenderse ue
Es pertinente anotar que el artîculo 6° de la ley se refiere 11a la idoneidad y seguridad de frcha entrega es a~u~lla que realiza el productoro distribui do~ a quien lo ha adquirido yqno
los bienes" y establece que "en ningun caso e~tas podrá11 ser inferiores o contravenir lo pre~ a entrega que realrce quien lo adquirió a otra p,êfsona què io va a usar.' Asimismo los ro-
vista en reglamentos técnicos y medidas sanitarias o fitosanitarias". En este artfculo la ley no duc~~s0 usad~s puede~ ser .v~ndidos sin garantîa, lo que tiene ser. informadoy ace~tadoppor
escrr por e consumrdor, esto es, por quien celebra el contrato. De igual manera, la pres-
En este punto la Ley 1480 solo establece el término de garantfa, sin contemplar la posibi-
tación de servicios que supone la entrega de un bien pue~e ser pres;a~a sin garantfa,lo qu~ lidad de modificarlo, en el casode los inmuebles, cuando,establece que la garantfa: legal com-
debe ser informado y aceptado por escrito por el consumldor, qu~ loglcfamente es ~I contpr:_ prende la estabilidad de la obra por diez (10) aiios, y para los acabados un (1) aiio.
. . do se ofrezcan en forma publica productos lmper ectos, usa os, re
;:~~ ~~:i~~~~:~~·,~·~~~~~~~:,~::rc~~:~~~~~~·.:'ot~~:;~~: ;~~~~~~~~:,

y el imperfecta o deterioro haya sido aceptado por el consumidor. Nuevamente e consum'-
Por otra parte, la ley establece (num. 16, art. 59) .que corresponde a la Superintendencia
de lndustria y Comercio "fijar el término de la garantfa legal de que trata el artfculö 8° de la
presente ley para determinados bienes o servicios, cuando lo considere necesario".
dor es quien adquiere el producto: · Cuando la ley no fija el término de garantfa de manera imperativa o cuando la autori-
Asimismo las o cio~es que el consumidor tiene de acuerdo co~, la garantf~ ~ega! corres- dad competente no lo haya deterrriinado, Ie corresponde al productör y/o proveedor fijarlo.
d ·:n ha ~elebrado el cantrato de compraventa o prestaClan de s~rVICIOS. En efec- A este respecto surge la duda de si el productor tiene una absoluta libertad para fijar:ef tér-
pond:~:n~:midad con el artfculo 11 de la ley en dertos casos el consumldor puede op.tar mino de la garantfa ypodrfa, por ejemplo, fijar un términode dös dfas ode una sernana para
~o~r "la devolución total o pardal del precio pagado", lo cual claramente corresponde a q~=~e~ la garantfa de un bien.
ha contratado.
A este respecto debe observarse que la ley establece !os eventos .en los cuales los bie-
De todas estas normas se desprende que en esta materia el consu~idor es quien ha ad- nes se pueden vender sio garantfa, y a tal propósito se refiere a los bienes usados respecto de
quirido el bien del productor o proveedor. . . . . · . .. .. .. los cuales ha expirado la garant(a de bi~n nuevo o .los bienes imperfectos o deteriorados res:;
Si la garantfa corresponde exlgirla a quièn ha ádquirido el bien ocontra~addo ~~. s~rv1c1~ pecto de los cuales el consumidor acepta al imperfecta o deterioro. Por consiguiente, en los
demás casos no puede excluirse la garantfa legaLLo anterior implica por consiguiente que el
como consumidor ·queda · ,.a d. uda acerca
· · de l·qué ocurrecuando
... . . .
el. consum1
. . •.
or enaJenae
. I productor no puede fijar un término que haga irrisoria la garantfa, pues éllo serîa tanto como
bi en durante la vi. encia de la garantfa? Es claro que en tal caso el consumldor que enaJena e
bien no asume la ~esponsabilidad propia del estatuto pues ~lla corr~sponde a :os produftores
renunciar a ella. ·
o distribuidores, sin embargo, ello no significa que I~ ~arantla se ~xtmg~. ~n ta es casos o qu~ · Por otra parte se observa que la ley establete que el término de garantfa lo fija el "pi'o-
debe ocurrir es qu~ el dère~hó a la garantfa se ~ansm1ta c~; ~~c~~s:a~:~;:~~~mè~ ~~ila~~~:~l ductor y/o proveedor" y por. ello surge la duda acerca de si zei término puede ser fijado por el
rio a ella Lo antenor, en pnmer lugar, porque e una par , , . productor y si en tal caso podrfa el proveedor fijar. un término distinto? Para resolver este in-
cons. umidor que t.iene la cosa cuando se presenta el de~ectg de calidadl. No sed:~~ oglcdoeqcuae
1
terrogante es conveniente distinguir diferentes hipótesis .. En primer lugar pUede suceder que
· ·' · ' • · · - · 1 ., · · · d t que no cumple con as con ICiones -
elproductor que pone.er1Circuaclon HP pro uc o . . , . , :. , . arte el proveedor pretende fijar un término inferior de garantfa al seiialado por el productor. En
lidad se vea en la práetica exónerado porqye el ~onsurr;dor ~ra!e~o el, R.le~i ~;,~d~r )aJu~ tal caso es claro que el productor responde de la garantfà durante el término fijado, aun si el
la transferencia de la garantfa con la cosa correspon?e a os pnne~plos que e . e. t t 'el sa- proveedor pretendiera ·fijar lin término menor.·Por otra parte, como la ley establece una res"
ris rudencia la doctrina han aplicado en la matena. En efecto, como. ya se VlO,.· an ~ ponsabilidad solidaria del productor y proveedor, la cual.es de orden publico, el proveedor
p · d y1 · ., n (art 1897 c c ) como la garantfa de vicio oculto yla. garantm d~ la
neam1ento e a eviCCIO · . · ·' . . . d · · · d 2009 Exp responde también durante el término fijado por el productor, sin perjuicio de su derecho d~
estabilidad de la obra se transfieren a quien adquiere el b1en (Sent,S e JUniO e , , · repetir contra este. En efecto, el proveedor adquiere:ef producto sabiendo cuql.es el término
C-0800131030061993-08770-01)<4301 • • ' , de la garantfa por la que debe responder,. y la responsabilidad solidaria que establece la ley
::,,_)
que busca asegurar que el i:onsumidor pueda hacer efeétiva la garantfa. Por consiguiente, en
· - Término de la garantfa /~gal
todo caso frente al consumidor el productor y proveedor responden durante el'término de
El artfculo 8o establece el término de la garantfa legàl. A tal efecto, la ley dispo.~e ~n pri~ la garantfa. Por otra paité; si loque sucede es que el' productorfija lirî t:érmiiio dè garimtfa, y
merlugar, que el término de la garantfa será el establecido por la ley opor una auton a , com- el proveedor fija un término mayor, el productor responderápor el térinino fijado por él y el
petente de manera obligatoria: ·· · proveedor responderá adicionalmente por el increir\ento de cobertura de la garantia (art. 13);
' ' ; • ; < .f ' :.., :·/' ' }
Si no se ha fijado término de garantîa, la ley establece que será de uri aiio para produc-
tos nuevos y el término correrá desde la fecha de entregaal consumidor. Si se trata:de artfcu-
(430) los perecederos, será la fecha de vencimiento o expirac(ón. .
En este punto se observa un vado en la ley, en. cuaiito no siempre los productos pere-
cederos tienen fecha de vencimiento o expiración. Es el caso de los productos frescos, como
carnes o vegetalès que se venden no empacados. En tal caso si la garantfa se funda en la obli-
gación del productorde suministrar bienes que tengan la calidad requerida y ello implica que
el bien conserve las calidades que Ie sein inherentes debe concluirse que el término de la ga-
41 Q JUAN PABLO CÁRDENAS
rantfa debe corresponder al tiempo que por su naturaleza los bienes a que se hace referenda d Establece la. ley que ~ara los bienès inmuebles fa garantfa fegal camprende fa estabilidad
conservan las calidades que Ie son propias. · e 1a obra p_or d1ez (l~).anos, y para. los acabados por un (1) afio. La fey no precisa el alcance
de la garantJa de estab1hdad a que hace referenda, pero como quiera ue dicha aran '
En cuanto a los productos usados el término de garantfa será de tres meses. Sin embar- cuentra regulada por .el artfc~lo 2060 ?èl Código Civi,l d,ebê en tender! que su c~nte~;~g::~Ï
go; la ley contemplala posibilidad de que se excluya la garantfa, siempre y. cuando haya ex- que corresponde a d1cho art1~ul~. Es Importante observar q~e Ia garantfa de estabilidad com-
pirado el término de la garantfa legal; y la carencia de garantfa.sea ~'informaday aceptada por prende toelos los cont!at()S sobre mm~ebles, por lo ql.ie incl~ye tanto el cantraio decompraven-
escrito claramente por el consumidor". Lo anterior implicará normalmente'que el consumidor ta como el d: ob ra. Sm embargo, en el de venta surge la pregunta de qué sucède c'uando' s no
firme el documento correspondiente. trata de u.n b.'e.n nuevo.. En'tal caso de la ley se desprende que las reglas generafes de gararitf:
~on en pnnc1p1o p~ra b1enes nuevos, y~que para bienes usados la ley establec~reglas especia-
i
Ahora·bien, e~ta norma plantea varias inquietudes. En primer· lugar, qué sucede .con el es. En cuant~ al ?'e~n usad~, Ja garant1a se puede excluir siempre .que no ha a arantfa fe af
prodtJCtor cuando haya vencido la garantfa legal y no se excluya la garantfa por el producto Por el contrano. s1 ~un subs1ste la gar~ntfa !ega! del; bien nuevo, la misma .se ~a~tiene y d!b~
usado. El productor otorga una garantfa por un determinado tiempo y él es totalmente ajeno entenderse ~ransfenda. :o.n la cos~ m1s~a.J::>e esta manera los s_ubaçlquirentes se benefician
a que el bien se revenda posteriormente, por lo cual él no puede asumir responsabilidad por de la garantla de estab1hdad por d1ez anos desçle que se entregó el bien po.r la p~imera venta.
una nueva garantfa por el hecho de que el producto se revenda. lgual sucede con el provee-
dor inicial. Por consiguiente, la garantfa por productos usados surge a cargo de quien revende . Por otra parte ~darà. el _art~culo go de la ley que el térmi~o de la garantfa se suspènderá
el bien como proveedor. En este punto debe aplicarse el mismo principio que establece la ley mi entras _el consumldor este pnvado del uso del producto con oc'asión de la efectividad de
para los casos en los que se otorga una garantfa adicional,evento para el cualla ley dispone la.garantla. lgu~lmente acl~ra que si se produce el cambiototal delproducto por otro el tér-
que se aplica la responsabilidad solidaria respecto de quienes hayan participado en la cadena 0:'~? de.gar(lntla emp~zara a co:rer nuevamente en,sutotalidad desdeel momento d~ repo-
de distribución con posterioridad a quien emitió la garantfa suplementaria. sdlc~on. Fma~mente~ senala qu~ SI se ca.mbia una o varias piezas o partes del bi en estas ten-
ran garant1aprop1a. · · .· ' .
Por otra parte lqué sucede cuando se vendió un bien con garantfa legal y la mis~a tie-
ne un término restante mayor a tres meses? En tal caso parece claro que la garantfa legal se . Disp~ne la.ley qüepara estáble_c:e~ la réspori~abilidad por incumplimiento las condi-
a
debe mantener a cargo del productor por el término que el otorgó, 'Y entonces lqué sucede cianes de 1doneJdad y ca.l~dad bastara, con; ~er:nöstrar el ~efecto del producto, siri perjuici6 de
con el proveedor del producto usado? Debe b' no debe cumplir la garantfa inicial por el tiem- las c.~usales dee~oneraCion de responsab1hdad establecidas en el artfculo 16 de la Ie l _
po que falte o· solo por tres mes·es. Aeste respecto se advierte que la ley establece que el pro" i-~es1on ."defe.ctb del prod.ucto" debe enten,derse referida a lafalta de las condicione~: a:~;
ductory proveedor responden solidariamente por la gàrantfa y no estableció la limitación de ' ~d e 1d~ne1dad. Es pertmente observar que la ley en este punto no hace referenda a la se-
que solo ocurre cuando el proveedor vende el producto como nuevo. Lo anterior se confir- g~ndad~ sm ~mbar~o de?e entenderse que aynque no se haya hecho mención espedfica, la
ma si se apreda que el artfculo 13 de la ley, al establec~r el régimen de la garantfa suplemen- m1sm~ ~e ent1en~e mclu1da, por lo que si se acredita que· el bien notiene las. condiciones de
taria, dispone ·que a este ti po de garantlas Ie es aplicable la reg la dë respónsabilidad solida, segund_ad requer~das opera.la garantfa. Cuando el clefecto de seguridad haya ~ausado dafios
ria, "respecto de quienes hayan participado en la cadena de distribución con posterioridad a operara .la garant1a por productos defectuosos. · '
quien emitió la garantfa suplementaria". Por consiguiente, el proveedor de un producto usa- ~Consecuencias de la garantfa /ega/
do queda obligado solidariamente por el término restante de la garantfa del producto nuevo.
. . En cuanto a 'las consecuencias de la garantfa legal, el artfculo 11 de la ley establ~ce las
Finalmente, zqué ~u~ede c4ando se vendió ~n bi en con garantfa legal y la misma tiene un s1gU1entes: . i .
término restantemenora tres meses? En tal caso la garantfa inicial se mantiene y el proveedor
del ,bien usado e? responsabie solidariamente por el término remanente. de la garantfa inicial; . Enpri.n:er lugaria ~e~aración gratuita de los defectosdel bien, ~sf como su transporte,de
Pero adicionalmente si no se excluyó la garantfa del producto usado,.la misma debe operar se: necesan~,- y el summJstro_opprtuno de, los repuestos. Agrega la ley que si el bien no ad-
por el término de tres meses a partir de la entrega del producto usado. Lo anterior implica- mJte reparaCion, ~e_proc~d.erq asu reposición o a·lad~volución del dinero. Seadvierte ue
rá entonces que el proveedor responderá solidariamente por la garantfa del producto nuevo la ley no contem~~o e~phCI~amente d~
un test razonabilidad que tuvierá en' cuenta el eve~to
y responderá por la correspondiente a'un bien usado hasta completar tres meses desde que en que la reparaClan es .~os1ble per9 más costosa que el cambio del bien. Èn,tal ci:tso deberfa
hizo la entrega por el producto usado. · · ~ceptarse que.la expresJon que el b1en no admite repara;ión se refiere tanto a los eventos én
os qu.e matenalmente no es reparable, como a los casos en que ello no es económicamen-
lgualmente, en la prestación de servicios que supon~n la en~regad~l bien para la repa- te pos1ble, porque e~ más e~~nómico cambiarel bien. ·En efecto en este caso no habrfa razón
ración del mismo.la garantfa en principio es de tres meses contados a partir de la entrega a pa~a que el consum1dor ex1g1era la reparación del bien, si el proveedor lo reemplaza por un
quien solicitó el servicio, pero la ley contemp la que ella podrá ser prèstada sin garantfa, ei re art1culo nuevo de las mismas condiciones.
cunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito daramen te por el consumidor. La
ley no prevé la oportunidad en la que se debe presentar la aceptación, por .lo que la misma Por otr~ parte, cuando elbi.en no admite reparación, la ley no precisa quién deciele si se
puede ser previa· a la prestación de servicios o posterior. •· ' repone el b1en o se devuelve el dinero. Como quiera que la ley debe ser interpretada a favor
del consumidor, es a este a quien corresponde tornar la decisión. Lo anteriór además lo con-
firma la ley cuando regula la situación que se presenta cuando reparado el bien vuelve a fallar, la natu:aleza de estos. Estéls instrucciones obviamente de ben ser adecu d . , .
q_ue ~enala la ley, por lo cual las mismas deben ser en idioma castellan~ :~fa~rr~~f p;o~osrto
Si se repite la falla, prevé I~ Jey que atendiendo,a la naturaleza del bi~~~y a las carai:te~ t~rmmo~ ~lar~~' al afcance del consumidor normal, Jinalmente deben ' ac a as en
rfsticas del défecto, à elección del consumidor,,se procederá a una nuevareparación, I? de: ~rr permrtrr utrlrzar el ~i~n o servicio.Dadas las facili~ades tecno!Ógicas e~~:t~~:::f~~~~ estde-
volución totalo parcial del precio pagado o alcarnbio parcial o total d,el bienpor otro de I~
misina espéc;ie, .similàres caraèterlstic,as o especificaciones técnicas, las cuales çn ningun casö n~f~:,q~=r~~~~a~~~~~n~~:~~~ ~~n~~e~:~ ~eu~~ee~:i~~~~:;sl~sa~:sdmio~1stecnológicos
mos.
~~;~~
podrá,n se~ inferiorés a las del produètoque diq lugar a la g~rantfa: · ' ·
Prescribe el e5tatutoquè el fabricante 0 ·• 'X·' J' b d' , . .: . . . ,
· Al igual qLie en el caso ánterior la decisión del consumidor debe examinarse a la luz de para la instalación, 'màntenillliènto dé los pro~~~6~ V~ii er~·. IS~?ne~ de asrs~n.cra teen ica
la buena fe y del no abuso del derecho. En efecto; si se aprecia qile la exigencia del consu~ turaleza de estos.La ~sistencià técnica· ödra ten . ,. ' :·u~':'z~~ron, e acu~r o con la na~
midor no es conforme a la buenà fe, porqu'Ei por ejemplo, no es razonable' la rèparación del esta asistenèia técnica es distintaal dè~r· dé info~~~~i~~st~adrcro~al ·?' precr~. Es claroque
bieh, no procederá la misma~ Cabe la pregunta 8e qué sucede cuando ya no existen próduc- ~~~vidad ~dicio.~l distinta ~~ si~ple su~inistro deinf(jrm~ci~~ c;;~gu~:;~~, Je~ ~u~e~~~c~n;
tos del misrrio génerö de los vendirlos y los productós de especificadories'no inferiorès a las e sera ecua a para que el consum!dorpr,reda uséîr.el bien. . . ··•· .... '· ...
del producto vendido son mucho más costosos. En tal caso dada el s!'!ntidp;de ,la garantfa Ie-
gal habrfa que concluir que el productor debe asu,mir el mayor costo. . .·. ' ·' .. ' .. .· '
Por otra parte lá ley dispone que "8. Las partes; insumos1 aècesorios o colliponéntes ad~.
~ep:F~~:~~~·~~;~~~:od!~ P~~~~~~;,"~~";:, :~i,~;:~;.:~:~~;!p~n~~::':;~~:
detlubn~ . Estda p<xma ~au sa sorpres~, porque claramente una .cósà es la_obligadón de entre-
heridos a los bienes inmuebles que debari ser·cambiados por efectividad de garantfa, podran ga ren o e su regrstro y otra la garant'1 d · ·· · · 1 · · · ·· · • · •. . ·· ·
ser de igual o mejÖr cálidad, sin embargo, no necesariamente idénticos a los originalmente iris- lidad, idoneidad y segurid 'i:r'C t . . ~ -~·que e f!!S(llocumpl~ fasc~:ondrtiones de ca-
to dê I~ . . .,. .. a : ,oan error~on~trtuye un error~ Además dè áci.Jerdó conertéx-
talados". En todo casoen este evento el cambio que se haga debe permitir que se logre la èa- 1 normapodrra sostenerse que los termmos para redámár la entregá' del b· · · ·. , ·
lid~d del bi en. Asf, por ejemplo, no cumplirfa el vendeclor sus obligacione~, cuando respecto
de un piso que presentà algunas u·nidades con qefe,c,tos y respecto. dei cuéll nó existën unida~ q o~e.térmdin~s de p.brelscripción de la ley civil,sino los térnl,inos abreviádos d~ fa gar~~~~~~esg:l'a.l~
es es.ayora e para el consumrdor. .. . '. . ••· . . . ' .. ' '· . .. .
des idénticas,entregà otras que re.emplazan läs'äeféctuosas peroq~é d~n)ugar à qHe el pï,so
no quéde en condicionesadtèûadas, En tal evénto el proveedor debeasum,ir.l?scárgas que "l.···~~~;a~t~~~a1~0di~ap. ~~b~~~~t~~pla. tambiéri 'dëntro ?e Ia :gai'antfa :legaflla obligación de
sean necesarias para que elbi~n c~mpla .las condici9nes decal~dad prèvl?tas ihicialrnerit~. d , ' ' a e repuestos, partes, msumos y mano de obra c 't d
Establece la ley que cuarido setrata de prestación de servidosque suponen la enirega;de Y
a~.nfal~!p~ee~s~: veelncida '? gdarantfa,lpor el término establecido,por la autoridad co~;~~e~t:'
' anuncra o por e productor En caso de
mino de disponibilidad d. e · ·t · ·· . ··
' · h ··
. . q~,e no se aya anunciado el tér~
'
un bien, la garantfa incluye repararlo, sustituirlö por otro de la!> mismas caracterfsticas; b pa- . .· . .. rep ues os, partes, msumos y mano de b . d·: . . •·.·
gar su equivalente en dinera en caso de destruceiónparcial o total causada èon ocasión del
servicio defectuoso. Sefiala la ley que para los efectos de este numeral; elvalor del bien se
~~~i~:~~s sya~~~~~:~~or~e~pondiendtes ·por información ins~ficient~ s~~ác:f~~~~:s ~;~~i~:~~~~
. . . . . s e merca o para productos similares Los costo .. I .·. ·. . , . 'f
determinará segun sus caracterfsticas, estado y uso. En estepunto se aprecia que ellegislador ~:1 ~s;edenlumeraf sterán, asuf midos pór el consuriiidor, ,sin perjui~iö d~ I~ se~!lad~ ~~ee~en~~:~
tomó partido sobre un debate que ha existido tradicionalrnente en la jurisprudericia acerca de presen e artreu o". . · · ·
cómo debe ser la reparación de perjuicios cuando se destruye un.bien usado y noes posible
entregar otro bien usado de las mismas caracterfsticas. La pregunta, cuya respuesta ha gene- t~rmi~~ ~~t: :~~~ ~: :~~~~i~~e una obligación de ténèr a disposición del cónsumidor, por èl
rado discusiones, consiste en determinar si se debe simplemente pagar el valor del bien, o se
debé éntregar un bien nuèvo: Lajurisprudencia francesa actual(431l se orienta en el se'ntido que
debe pagarse el vaiOr del bieri neeesario para reernplazar'el averiado pues es la unica forma
~:n~~~.~~~~~;z;ft~/o[el
, . a. os
~;;;~~~~~~ :ó~~ri:o~~":r~.~;.~
costo~
1
i~:~~~::~~::~~~~;
correspondrentes deben ser asuinidos por el consumidor.
de reparar efectivamente el dafio.' La'ley·adopta una solución distihta qUe áu~que satisfacto- La f~y no sefialó cuáf es la, con~ecue~cia de la infracción de este deber La sanción deb
ria desde el puntode vista puramente patrimonia!, pues reemplaza el bien por su valor, no lo
es desde el punto del servicio que obtenfa la vfctima con el, bièn;. . .
~~a~~~;il~ que.corresponda a todo evento .de violación del. contr~to, ~sto ~s, la responsabi~
Establece asf mismo.el estatuto que el fabricante y el proveedor deben suministrar la~ ins~
truccianes para la instalación,. mantenimiento y utilización de los productos de acuèrdo con gara~~; ~n~~a~~èd~pqo~e la Ier q~e cuando .s~e entregue un prodûC:t? para hacer efectiva fa
. .d ' . . .. . uren rearee a r~paracron en su nombre deberá expedir una constan-
~aen~:;~~~~ ~~~~;: ~~; las ,rf&fas pr;evistdasp.a~a la pres~~ciÓndè servlcios 9uesuponen
. d . ' rcara os motrvos e 1a reclamacron. Agrega la ley que cuando el
(431) Ver, por ejemplo, fállos de la Segunda Cámara Civil de la Corte de Casacióri francesa del3 de julio ~~~e~cto ,:ea ,reparado :_n cumplimiento de una garantfa' legáf 0 supfementaria, 'efgarante ö
de 1990 y del 5 de febrera de 2015. '; · . re a ree ~- reparacron en su nombre, estará obligado a entregar af consumidor .constan
era de reparacron rndicando: "1. Oescripción de la reparélciÓIJ efectu~da; 2. Las piezas reem~
En este punto cabe preguntarse lqué significa esta èondición? Esto es lqué pasa si el tertero no
'd r hizo entregadel producto; Y4.La fe- tiene la infraestructura· o recursos adecuados?; podrfa preguntarse si quiere ello decir que no
plazadas o repa~~das; 3. La fech~,en q_u~ el1cfnsum~ s~ no se hubiere hecho salvedàd alguna es válida la garantfa otorgada. Si se tiene en cuenta que la ley busca proteger al consumidor,
cha de devolucJon del produ.cto. Sena a da ~y qu I consumidor lo entregó en buen estado; debe èntenderse que lo que hace la ley es impóner unos requisitos que debe cumplir quien
al momento de entrega del bJeni se enten ~r~ 9ue e .· , • . . :.
excepción hecha del motivo por el cual sohCJto la garantla. ofrece dicha garantfa, por lo que si el tercero que ofrece la garantfa no cuenta con la infraes-
tructura necesaria, ello no lo exonera de prestar la garantfa, sino que acredita la violación de
-Garantfas adieionales , . ... la ley, y en tal caso desde un punto de vista contractuallo cjue podrfa"surgir es Una obligación
Porotra p~rte, el artfculo, 13 de lal~y c?~templa la posibilid~~~~CZ!·~~~~~~d~ocb~~~~r~
a cargo del tercero que ofreçe la garantfa de reparar los perjuicios causados.
' ; .·, ' . , .. , ' ' I; '
proveedores otorguen ?arantla.s ~upi~ment.~r1,as ~. ~é~~:~b~e:frlêy e's-qGe si lá allipllación

1
Agrega la léy que a estas garantfás adieionales se apiica la responsabilidadsolidaria res-
de esta; de forma g~atUJta u qnerosa: L~pn~er() q~''' t •. lÓn expres~ por partë dèl C()nsumi- pecto de quienes hayan participado en la cadena de distribución con p'osterioddád a quien
de la garantfa es a tttulo q~eroso se dl~ .e 0 tene~ acep ac · ·0 otra ärte, el artîculó 14 de la emitió la garantfa suplementaria. Esta norma genera inquietud porque puede haber dos. ~itua
dor, la ct.ial. deberá co.n~tilr t;n el es cnt? qu~ Ie d.e sJ.pt~~c~Ó~ ·~~berfn constar por escrito, de ciones: la primera que quien enajena con posterioridad el bien en la cadena de distribución
ley establece que las garantlas sup1em~~ta~~as,.st,n IS. ·. . ' . . . . conoeiera la garantfa suplementaria. En tal caso es razonable que el responda solidariamen-
fácil comprensión y con caracteres leglbles a slmplevlsta. .. . . . .· .. , .. te. El otro supuesto es que quien participó ~n la cadena d~ distribució!l por aigu na razón no
. . . · , . .. ·.· · · 't ra 'supuestos distintos, el art1culo 13,
· Como quieraque las dosnörmasexlgen un escn ~~~ 14 ara toda gar;:intfa sin distinción; conoeiera la existencia de la garantfa suplementaria. En tal caso no parece razonable que di-
para tod a ga'rantfa()to~gada en forma,~nerosad y elll ~rt!ÈI artfcul~ 13 exige cuando la garantra·es . chà garantfa !meda serie exigida. · ···
es neeesario precisarel_alcancede ca a un~, ee ~;~a del consûmidor; Lo antèrior implica qt.ië
Aclara la ley que cuando se adquiere un bien en el exterior con garantfa gl(lbal o válida
onerosa, queen el·esc:lto co~s~e la acepta~lo~t~iere ·al cons'entimierito mismo. Po rel· co9tra~
en este caso laformahd~d exlgldapor la I: y. d I . ,i 'dor revista una determinada_for~ en Colombia, el consumidor podrá exigirla al representante de marca en Colombia y solici-
tar su efeè:tividad ante las autoridades colombianas. Para hacer efectiva este tipode garantfa,
rio, el artfc:ulo 14 riO e~1g~ que el.conse~tlffil~n:o m: ~~~~~;~àr kl const.imidor sobre las cón-
malidad, smo q~e reqUJere el es;nto como una ~r ue seä fácilmente comprènsible. De esta se deberá derriostrar qt.ie se adquirió en el exterior. Lo importante dÉn~sta regia es que cön-
diciones y térmmos de la garantla y p~r ello re(u;ere ~ede la garantfa ello no afecta su existen- teinpla un responsabie de estàs garantlas ;en Colombia y esa persona es el· representante de
la marca. La pregunta es quien es el representante .de la marca, pues puede haber diversas si-
manera, ~i en.este.caso no hlay ud.n escn·t·o con ee~o~~~cumplen sus obUgaciones enesta materia.
cia, sino que tmphca quee pro uctor.o prove . . . . . . ... tuaciones. En efecto, por ejempló, puede haber una persona designada para atender todos los
. . ' .: . :' ; b' '' t ué suëède en aquellos cas.os en los cuales se asuntos referidos a una marca, quien,por consiguiente pyede considerarse representa~te de la
Part1endo de lo antenor ca. ~pre~un ~rse ~. . ·, . ·, ·d 1C:onsumidór ara asumir marca. lgualmente un agente cornerdal podrfa tener ~ste, carácter. Sin embargo; en otros ca-
amplfe la ~a.~antff ~ tftu~o on~i~~~ ~~~e~b ~Z:~:~~ :~:~~~~o;s q~e ~na arnplia~
si sê otorg? sos, lo que existe es simplemente un subdistribuidor. En. tal caso él corrîpra simplemente para
el costo ad1c1ona; n es e P~ . . . · , llo era a tltulo oneroso pero no hay acep~a revender y por ello no puede considerarse representante de la marca. . -
ción de la ga~antla, y el pr~v.eedo,~ s?stlene {:J~r ~ostiene ue nöera a tftulo oneroso, si no se
ción por escnto de tal requlslto, yel cons.1rrace tó ue 1~ ampliación de la gaiantfa era a tf- Por otra parte, el artfculo 15 de la ley se refiere a.los productos impe;f~ctos, usádós, ree
f~~d:n~~~~~: ~~~:~~~~c(~i~s;~.~~;~~:~;liació~ de\ g~a~t~~~kë~ls~~~s~~:;:~~~J~e~~ parados, remanufacturadosrepotencializados o descontinuados, establec;iendo al efedo que
cuando se ofrezcan en forma publica tal es productos SI?. debe inoicar dicha c;ircunstància en
para su ex1stenCJa nmgu~ reqUJs~to, Yque no ~ay lug~~tr~e ~inpnlnguná duda que.elcons!Jrni~ forma predia y notória, de acuerdo con las instrucciom!s que senale la Superintendencià de
el caso en el cual no e~1ste escnto, p~ro P,uel e acr~s~a En este punto caben varias posibilida- lndustria y Comercio. Lo anterior implica que si se vendè i.in bien sîn hacer dié:ha revelación
;;;~~r!::~:;~:~~;~~rg;~:~!~~~~~:Ë~,:!~:~~~·~~~ii~:~~;~:s~~:~
debe partirse de la base que e.lbien no tiene imperfecciones, es nuevo,no hasidó.remanu-
facturado, repotencializado 0 descontinuad,o, y por ello si el bien realmente corresponde a
una de estas categorfas se incumple el contrato de,çompr~yentá y puede hacerse efectiya la
~ot con~~n~~r eqs~~
hay garantla, pero como hay am$iación de la gárantfa y äebe pagarse por garantfa para obtener un bien.que cumpla con dichas·<;aliçlades;
se causa La tereera cons1s e en 11 · e que la am-
ella. La ~ercera solución no parece aceptable porque ~~sconoce a e~!s~~~~gor en el escri- . Agrega la non:na qu~ cuando e~ ,la factura s~ haya, informado al ·con,sumidor el o los
pliación de la garantf.a, atftulo ?~~rps o ~enga 1 ~dacep~:~~~~=x~:f~~!,~orque,~ebenefiçia~e la
1
to La segunda soluCJon, permltma a consuml or a . ··.. . b' e era onerosa .Por consi-
imperfectosy/o deterioros, la garantfa legal no será exigible con relación al imperfecta o dete~
rioro aceptado por el consumidor. Esta norma implica en primer lugar que la garantfa Iega I se
E~~J~~!~J~~:~~:l~B:E;~S:l~~~~=::~~:!Jj.f~i;:'&~0::
aplica en relación con los demás aspectos que no se han indicado al consutnidor. Por consi-
guiente, no es admisible la fórmula que en ocasiones se emplea de que setrata de productos
defectuosos que no tienen garantfa. Por otra parte, la regla legal exige que tal indicación se
lizad~~~:~n~:~~~v~~~ ~~~~~~=ess~r~~~~~:yo~~~~~:~:~dt~~::o~a;:~~~~~·~~i~e~~~f: ::~:~:~~

haga en la factura, por lo cual si dicha indicación no se hace allf sino de otra manera; la mis-
, F 1 ente cabe la duda de qué signil Establecela ley en su artfculo 17 que sin perjuició de la obligación de demostr9-r el cum-
ma no libera ~! productow pro~eedor de la gara~t~~ c~~~ ~sla i~formación y otra la aceptà~ plimiento del reglamento técnico y lo establecido en normas especiales, todo productor de-
fica la expresion que el consu~mdoracep~d pue\ I factura y paga acepta. Aeste respecto berá previamente a la puesta en circulación o a la importación de los productos suj(;!tos a
ción; Podrfa. entenderse que ;;rel consudm; ~~~~cl ~e ~omercio establece una presunción de reglamento técnico, informar ante la àutoridad de control: el riombre del productor à im-
no sabra recordar que el articulo 944 e 0 Igo · el plaza que fija .la ley. portador y el de SU representante legal 0 agente residenciado en él pafs y la clirecdón' para
aceptación de la factura cuando no' se reclame contra e11 a en . . . .. . .. efecto de notificaciones,asf como la información adidonal que determinen los reguiadates
-Causa/es-de exoneraciÓnde la gara~tf~ /ega/
de producto. ·
. . .
· ·., · .. :- · , · • OTd d 1 1 establece queel prbduètor ó pro- AdiciÓnalmente la lèy Ie impom! al Gobierno Nacional definir Îos èasos en los q~è-~1 pro-
En materia de e_xoneraclon de reb:PI.~n~a I~ :e'd:ri~~ de la garantfa, cuando demuestre duetor 0 importado'r deberá, ademá.s de cumplir con el requisito anterior,.mantener un esta-
veedor se exonerara de la responsa 11_ a qu blecimierito de comercio en el'pafs. Prevé la ley que las entidades encargadas del control del
que el defecto pr~vien~ ~e: ·· reglamento técnico deberán orgariizar y mantenér el registr'd de 'la infdrmacióri .
. ,, ·:. . l.i ·. . . .• : ,. ': '
1. Fuerza mayor o caso fortuito:
Como quiera qué la norma establece qûe esta obligación debe cûmplirse antes de poner
2. El hecho de un tercero~ en circulación el bieh ode su importación, entohces'el incumplimientb dè est~ norma debe
3. El uso indebido del bien por parte del consumidor, y . . impedir la importación de un bien
4. Que el corïsumidor no atendió las instruccio~esdeinstalacióii, usoo manteni~i~n --.,.-El término para ha eer efectiva la garantfa .·
to indicadas en el manual del producto y en la garantla.
cuànto a estas causales de exoneración es clarb, de una ~e~rte, qu~· la fuerza mayor o
La ley establece en su artfculo 58 un término de un afio, que se cuenta a partir del ven-
cimiento de la garantfa, para hacerla efectiva. lgualmente establece el mismo término para la
el ca;~fortuito
que.la l~y per~ite illvocà~
es aquella circunst=~~~ c~~ r6~~:~i~~t~~~::~~~:~ demanda por contrbversiascontraêtuales, aunque en este caso ·el plàzo ~e cuenta a partir de
pues la circu~s,tanc!a que d.enva del proplo pr?duct~r~o;eolos'ries os ~uê .él misiT)O asun;te. la terminación del contrato. La ley al establecer el término no es clara acerca de si el término
do, no d~bena _~xoner~r .al prqd~~tor, P~rs forma p 1 e ~ridad d~l bierÏ debe ser là que es es de prescripción o de caducidad. No abstante debe observarse que el nurheral 6° de dicho
Lo anterior obviamente sin perJUICI? de recorda~ qu~e~~sn ~eFasuinidos 'por el consumidor.. artfculo, se refiere a la "la prescripción de la acción". A lo anterior se agrega que el artfculo 4°
razonable esperar, por lo, que los n~~gos normél. ~s. . , . ', . .• ....· . . . de la ley dispone que las normas dé ley deben 'interprëtarse en la forma más favorable al con-
sumidor y agregaque èn casode -dudá~ la mismá s~ resolverá en favör äel consumidm.Des-
Porotrol~do, el heçhode untercerà·quepuede invoëarsepàra exone~~~~~~ ~: ~~~~~~ de esta perspectiva se podrfa sefiàlar que el régimen de la prescripción es 'más favorable al
cuenciàs de la garantfa no debe corresp,onde:~!oh~~~~ ~~~~a~~~o:ea!n~ tosa es la respon- consumidor que el régimen de caducidad, pues aquella puede ser renunciada parel produc-
ponder el productor o pr~veed~rhA ~~e;:~ro y otra cosa la responsabilidad contractual por tor y no puede ser declarada de oficio. En conclusión, debe entendersequeel término previs-
sabilidad extracontractua ~or e e~ , d 1hecho de los dependientes, la segunda se ta por la ley es de prescripción. · '
hechos de un tercero. La pr\~era exlste por raz?n. e deudor incluye en el cumpliÎniento de
produce po~ el hec~o de toda persona a 9Uiena~~omo causal de'exoneración el hecho de . -La garantfa ~ega/ y la indemnización de perj(Jicios
sus obligacdiones. AA:I jlff~~~~~~~~~o.u~op_~~~--~~~~ no podrfa alegarfrente al consumidor q~e su
sus provee ores. . s1e . .. , . : ,_ . · ·. Si se examinan las normas sobre garantfa se aprecia que las mismas no contemplan la po~
proveedor lè entregó una partedefectuosa. . , sibilidad de solicitar una indemnización de perjuicios. En esta medida surge la pregunta acer-
, e uede invocar el uso indebido del bien o que el tonsu~ ca de si ello es posible. La legislación anterior contemplaba la posibilidad de solicitar una in-
. Por otra parte la ley preve que s p . t . . nto del bien' Es claro que en mate- demnización de perjuicios en casode,,.Incumplimiento de la garjlntfa.
midor no atendió las instrucciones sobre uso y man emmle . . . . . . te el uso ' ;. ' ·.· ..
ria de uso indebido del bieri no puede .sancion.arsé al consuml~~r ct~~n~~rp;~~~~~~:~o de fal- Una·primera aproximàción condudrfa a sastener qu~ noes posible 6qtener una indem-
indebido deriva de la carencia de las mstrucCJones correspon Jen . . , es aquel que no nización de perjuicios a través de la garantfa legat,en l~,l!Jedida en que la iey no 19 previó, y
I, . . d b'do que es relevante para exoneraCJon
~a~;~~nr:~~~~~~~~:p~~~~~~~~;~ai, ~in instrucciones previas: .En efe~to( :xist:n bienes cuy~ por el contrario, consagró la responsabilidad por productos defectuo?os en virtud de la cual
el consumidor puede abtener una indemnización en caso de dafios a las personas o a bie-
uso es generalmente conoei do y por ello no requieren instrucCJones prev~as. , nes, distintos del producfo mismo, cliando el producto no ofrece las cémdiciones de' seguri-
No sabra además dest~car_ que el conten ido dedl manual d~ ~ns~~cq~~nne~ ~:~=~d~~t~~
da:d que es razonable esperar.
I "dad del producto La causa1 e exoneracJon
acorde con Ia c~mp eJI . . h . . . t do manual de instrucciones de·instalación, Si se acepta dicha tesis se llegarfa a la mnclusión de queei consumidorno podrfa reela-
manual no podra ser alegada SI no se a summls ra . . . mar el pago de perjuicios cuando el dafio no es eausado por la falta de seguridad del bien.
uso o mantenimiento en idioma castellano. . .
Asf, por ejemplo, cuando por razón del dafio del bien el consumidor tiene que emplear otros La garantfa Iegal parte de la base de 1b· d b . .
medios para satisfacer sus necesidades, o pierde ingresos por razón del dafio del bien. dad que establece la ley y el buen estadoq~~ e .'en ~ e tedner la caiJdad, Jdoneidad, seguri-
tiempo. Por consiguiente _· no se exi e unCJonamJ~nto urante determinado periodo de
me,nte; si bienel defecto,debe afecfar ~u~a~ild~~f:c~o~:~~::~tif~.Po d~ la. venta. ~~icional
Desde el punto de yista del derecho colombiano es claro que si upa persona .incurre en
un incumplimiento del contrato, la misma debe repararlos perjuicios ca!Jsados: Ello s_e des-
prende de la prop ia Ley 1480 cuando considera abusivas las cláusulas que lif11i~an o excluyeri qhue llegar al ex~remo de que no se hubiese Comprado la cosa ~ l~e~u'.be.emJs':ldo no tJene por
c o menor prec1o. . ._ . . ' se_ SJ o por un mu-
la responsabilidad del proveedor. . .
Desde esta perspectiva caben dos aproximaciones: la primera consi~te en. sastener que . En cuanto a las consecuencias las diferencias ent. .· . d ; . .· . ,
cuanto la garantfa de vicios redhibit~rios da 1 · _ re ~st~s_ os f1guras son radicales, por
siempre que se produce \.In heèho que da lugar a la gärantfa legal'debe cön~iderarse q~e
precio y adicionalmente puede haber indel'll u?ar ~~a1
~eso u~~~~ del contratoa a I~ rebaja de
existe un incumplimiento del contrato, por lo que en tal caso se puede reelarnar el pago de de mala fe. En tante· 1· , · mzaCJon e perJUICJOs cuando el vendeclor obró
cial del precio pagad~~e a~ c~%~1~ap~~~f~ ~ t~~f~:~~~i:~aración, la devolución total opa~-
1
perjuicios. La otra aproximación consiste en seistener que en principio de acuerdo co ti la ley
si se produce un hecho que da lugar a 'la garantfa, 'la consecuencia de la mism'a son las qi.Je
la.ley prevé. Sin embargo, si el proveedor o expendedor no atiende -la. garélntfa en la forma
- La responsabilidad porproductps defectuosos
prevista por la ley exi.ste un incumplimiento y por debe pagar los perjuicios que se causen.
A lo anterior se agrega que en los cases de dolo o culpa grave no opera ninguna r~stricción No sabra recordar que por razón deun p d t d'd
o limitación a la responsabilidad, por lo cual si existe dolo o culpa grave, por parte del pro- dad por productos defectuosos regulada por ,:ol~yc 1~~~n IJ o pluede surgir una responsabili-
ductor o del proveedor el mismo no solo responde por la garantfa sino adicionalmente por na es materia de estetrabajo. . , a cua no es contractual y por ello
los perjuicios causados.
Por otra parte,.el Consejo de Estado hapredsado que el hecho de que el vendeclor h~ya
cumplido con la obligación de prestar los se rvidos para repararel bien durante la vigencia de 7.3.3.6. YLa _cl~dextd'sten_cia de las accio'nes porvii:ios óc~ltos, î~cumpliiniénto garanti'a
nu 1 _a • ·, . . ... '
la garantfa no lo exenera de responsabilidad, si el biendesde un principio carece:deiÇ~_s con"
diciones de calidade idoneidad y a pesar de las reparaciones no logra cumplidasl4321.. Uno de los próblemas que plantean las aèc;on~s ·- · · · . . . , . _. . .
coexistencia con las ac~io'n~s de:Jnclimplimieiitó y d:~~~~~~~ ocultos Ypor la garantfa es sU
De este modo, laindem~ización de perjuicios pràc.ederfas.i no seatiend~ lag?rantf~ dè
tal maneraquese logre que el bien cumpla las èondieiones pattadas.Asimismoproéeélerfa El primer punto que debe sefialarse es q 1 ·. · d . · . ·
en caso de qué el productor o proveedor haya actuado con dolo o culpa grave._ ·
,;,, ,:·'· ': .
:~. 6~~:~:~~!eru:n!~et~~:~~~~~es vicio~eo;J~~:~ra ~~~;r~~~~a~~~n~e~af~~~~~~~~~~
por
-Diferencias entre la garant/a /ega/ y losvicios ocultos · tendrá derecho ~ lo ue ara' ca el comprad?~ no podr~ combJ~ar las acciones, s~no que sólo
Si se campara esta figura con la de los 'vicios redhibitorios se encuentra q~e existeri las acción de garàntfa d~ bu:n fûnci~~a~fe~:oprevJsto :llegJ.slador. Por .f_onsiguiente, si intenta la
siguientes diferencias: lución debe aplicarse a la posibilidad d .... no podra peldlr la re~ol~cJon del contrato. _lgual so-
.. - ._ e escoger ~ntre a garantJa legal yla de vicios ocultos.
Como ya se dijo, el vicio redhibitorio supone un'vicio existente al tiempo de la venta, Ahora bien, otra duda que se plantea es si e 'bi -. . .. , . _.·-.
grave y oculto. ocultos y la acción por incumplimiento del con:r~~s~ ~ elscogerlentre la aceJon por vicios
contractual. aJo as reg as generales del derecho
: ''·'
. la doctrina y la jurisprudencia eur .h j . ..
(432) El Consejo de Estado expn!só que r~~ulta lógl~o que, en el momento de la venta:l~s vehféulos de- acerca de la relación entre la responsa~~i~:~s; a~ pantea1·o ~radicionalmente el problema
ben conlar con las condiciones de. calidad e idoneidad para prestar el s~rvicio para,el que fueron i~egar ûn bien de una calidad determinada con l~rne .mcump m;nento d~ la oblig~ción de en-
adquiridos; de n,o 'ser asf, la sanción a aplicar serfa la prevista en el artfculo 25 dél Decreto 3466. tJa por vicios redhibitóriosl433l. .- •. , u~Jdad por error en la sustanCJa y la garan-
Si bi en existe una garantfa; ·es evidente que ampara el vehfculo después de su venta ydurante un
lapso determinado, por lo qüe de ninguna manera puede entenderse que transcurrido dicho lapsö las
ensambladoras y los importadores de vehfculos automotóres quedan exoneradas frente a defectos_que volu~t~~r~~l ~~~~t::;~r s~i e~as ;nstituci~nes pueder] ;àpiicarse indifer~nte~ent~ segun la
presenten los vehfculos, aun dest;le el momento de la venta y que no pudieron ser su~sanad~~ durante ción determinado. , p r e contrano, cada una de ellas tiene un campo de aplica-
su garantfa, atinentes a la aptitud para satisfacer la necesidad para la cual han sido producidos o. al
conjunta de propiedades, ingredientes o camponenles que lo constituyen, determinan o individua~
lizan. lndudablemente, en es tos eventos .debe acudirse a las exigencias ordinarias y habituales del
mercado. Cönsejo de Estado, Senteneia-del 29 de lioviembre de 2001, Expediente 6890, C.P. Olga
lnés Navarrete Barrero. · ·
(433) Ver un completo análisis en Oviedo Albán, op. cit.; p/242 y ;s..
. . .'bi I . tre una cualquiera de las institucio- Otrost436l sefialan que la diferencia entre errory vicio oculto radica en que el error solo
. La importancia de determmar SI es posl e e e~;w end · · ·ón la posibilidad de toma en cuenta el aspecto subjetivo, falta una calidad que se querfa al comprar, mientras què
. f t I como los térmmos e presenpel 0 los vicios ocultos se refieren al aspecto económico de los servicios de la cosa. Asimismo indi-
nes, radica en vanos act~res a es. . . fecto los términos para intentar las·accio-
obtener una indemnizadon de perJUICI?S· En e '., por incumplimiento del cantrato can que hay error cuando falta uno de los atributos de la cosa o una calidad de la misma en
nes son distintos. Cuando se ,trat~ de eJercer u~~s~~~~~do setrata de ejercer la acción de tanto-que hay vicios ocultos cuàndo se afecta el usol437l. Sin embargo, debe observarse qoe
bajo las reglas generales, el termmo es de 10_a ' , setratede venta civil o comercial; normalmenteel compràdor a:dquiere la cosa por el:uso al que espera destinar la cosa y por
nulidad por error, el término se;~ de 2 o. ~ anos, ~te~u~l término en materia civil oscila en- ello la existencia de defectos que él no conocfa y que impiden el uso de la cosa; pueden afec-
y si se trata de in~entar una ~won po~ VICIO~ o~um~ies. Asimismo, ·Ia poslbilidád de solicitar el consentimiento. No hay entences una diferencia sustancial desde el punto de vista del
tre 6 y 18 meses y en mat~na comercla! e: .e e·de en caso de incûmplimiento bajo las consentimiento del comprador. Por lo demás, no es muy cla'ra la razón por la cual si se incu-
. . ,. . , pues en prme~p1o proc . · rreen un errorrespectode una calidad de la cosa se'podrfa intentar la acción de riulidad en
tar una inemmzae~on
d vana, . . . . ctûal en tanto que se requiere que exist? ma~ 1
reglas generales de la r~sponsabJhdad ficonra . t ~ n materia de nulidad se requiere acredr- un término de cuatro o dos aiios, pero si el error se refiere a lo que afecta el uso solo se po-
fe cuando setrata de VI CIOS ocultos y, ma men e, e .. . . ' .. drfa rècla'niar en un término menor entre dieciocho y·seis meses. . · · · •·
,; ', ''
tar la culpa precontractual. ··
Otros sostienen que el error implica la completa inaptitud de la cosa, er1 tànto que el vi-
Si se analizan los principales supuestos se.encuentra lo siguiente: do supone un defecte accidentall438l. Sin embargo, la ley también exige que el vicio sea gra-
ve a tal punto que si el comprador lo hubiera conoeido no hubiese adquirido la cosa o lo hu-
.....:La acción de nulidadY la acciÓn de saneamie~.io porvicios ocu/tos biere hecho por mucho men os precio. Es decir que el vicio puede conducir a: que la cosa sea
. . . • ede haber existido un error en la formación del también totalmente inutil. De este modo este criteria es igualmente discutible.
Lo primero que debe observarse es que p~ odrfa suceder que también se presenta- . ,.
cantrato sobre las calidade: del. objeto. En t~ _caso pI os En este unto entences se pregunta Como se puede ver, ninguno de los criterios sefialados es totalmente satisfactorio y por
ran los supuestos que permlten mvocarl?s VIC.IOS olcunttad· .del cÓrnpprador. La.utilidad dè inten- ello cabe preguntarse si realmente la diferencia entre las dos figuras puede establecerse des-
. d t r una de las dos accJones a vo u ,. . I Cd' de la óptica seiialada y fundamentalmente en relación con los defectos o.falta de calidad a
SI se pue e op ar po . , d l'dad radica en el término de prescripción que èn e o Jgo
tar en este caso la ~won e nu~ . . d d s afios frente a. los términos mucho que uno y otro se refieren.
Civil es de cuatro anos yen el Codi?O de Com_e~CIOoc:lt~~ nue~u~de serdeseis a dieciocho
más cortos de la acción de saneamJento por VI CIOS .. . . ~ .. : ·-' . . . El punto fundamental es que para la ley civil hay vicio del consentimiento siempre que
~eses en el Código Civil y de seis meses en el Código de _comercJo. . se incurra en un error sobre las calidades de la cosa. Las calidades de la cosa pueden referir-
Ahora bien, la,doct;ina ha sefialado dive~sos cri~erios para distinguir las acciones. .
se a las que tiene un género, pero igualmente pueden referirse a la ausencia de vicips de la
cosa; En efecto, cuando una persona co!Tlpra un caballo det~rminado, si el mismo está enfer.-:
Algunos aut~resl434) explican que hay ~rror e~ la.d.~.e\:]Satal nucs. o,äncuueanqduoer~u1:rieCJ_~ec~amcpor~
mo, es posible aceptar que si el comprador loadquirió incurrió en un error en el mismo.Aio
, a· · uel que correspon ~ . . . · -· anterior se agrega que1.como ya se dijo, existe la tendencia de aplicar la noción de vjcio no
pertenece a un genera. Jstmto a aq I .· . . I está'mar'construida o es unanimal en- solo cual)dose trata de un daiio de la cosa, sino ta!Tlbién de defectos de calidad de la misma
dor. En los vicios hay un defec~o en a co~a,_ ~ co~a a sobre algo q~e pudo no háber existi- o que no corresponda al uso que se espera de ella<439l.
fermo. En igual sentido se advJerte que e bVICI~ ve~~e es de la sustancia, es decir, inherente
do siempre, en tanto que el error versa so re a go ~ . . ' Ahora bien, si se tiene en cuenta que la acción de nulidad se refiere a un vicio en la for-
a la cosat435l. ·· · mación del contrato, en tanto que en el Código Civil el saneamiento por vicios ocultos es re-
. , I d'f I d ede presentarse consiste en que el error pue- gulado como una obligación del vendeclor y porello relativa al cumplimiento deLmismo1 es
Frente a esta concepclon a ' '.cu ta que pu al uede referirse tanto al género que claro que una acción no tiene por qué àfêctar·el ejercicio de la otra. En•efecto, cuando exis-
de recaer. sobre las calidades esene~ales de la cos a; lo c~ef~cto. En efecto, el comprador pudo te un error como vicio del consentimièhto, quien incurrió en él es libre"de invocarlo o no. Si
se requiere, como al hecho ~e qu~ la cos~pre~e~e~e~~o sobre una calidadsustanciál. De igual
<.' ,, . ' ,. •
haber adquirido un cuerpo e~erto ~noran -~e~o ue no tenfa las calidades sustanciàles que el
manera, pudo ~ompra; u~a ~~s:m~o~nc~;os exi~te un error por partedel comprador y no se
Français,He Marcel Planioiy Ge~rg~s RiperL tomo
;ivil
~~7:;:~~~ ~~;ja~~at~~~a darse a ambas hipótesis un tratamiento di~tinto.
(436) Hamel Joseph, en el Traité pratique de droit
·. . .x, p. 126, 2• ed.,LGDJ 1956.
(437) Baudry-lacantinerie, y Hamel, joseph, p. 129.
(438) Thuillier, citado en Aynès y Malaurie, op. cit., p. 284.
(439) Oviedo, ob..cit., p; 165; seiiala que los supuestos del error en la sustal]cia y del vicio redhibitorio
(434) Beudant y Brethe de la Gressaye, op.cit., p. 248. . d d 't . 'f tomo 11 LGDJ 3• ed., 1949; coinciden porque tanto el uno como el otro atienden a un coricepto subjetivo funcional que considera
(435) Planiol Marcel et Ripert George, Traité e/emmentatre e rot CIVI, ' . ' la sustancia o calidad convenida y en sû defecto las normales.
p. 2482.
En relación con estas diferencias puede seiialarse lo siguiente:

, . d .ntentar las acciones por razón del
10 ·Jnvoca el con.trato se anulara, pero SJ no lo1hace pue e J t' . to
• · d 1 onsen JmJen . ·· . Enesta materia se podrfa en primer lugar disÜnguir döseventos: aquél en,~l c·ualseen-
incumplimiento, con lo cual está saneando e VICIO ec . ..
trega una cosa distinta a la pactada, de aquel en el cual la cosa que se entrega no tiene las
. .. d I d acciones el comprador puedè escoger calidades pàctadas. · · · ·
De esta manera, si se dan los supuestos e a: ~s ist~ para el ejercicio de la acción
entre ellas. EI hecho de que haya trans~urri?o el. termi~O pre~n de nulidad por error sobre las En efecto, cuando el cantrato ~~rsa sobre un cuerpo cierto es evidente que si nose entre7
de saneamiento por vicios ocultos no JmpJde eJerce~ a aw 11 implièa. . . ga el individuo pactado cabe la acción resolutoria y no es un problema de vicios ocultos. Pero
calidades esenciales del objeto, con las consecuenCJas que e o . . ' cuando setrata de cosas de género la situación es mi.Jch,o más coinpleja. En efecto, los géneros
·• ... . ·. , I 'bTd d de escoger entre una y otra acción, se distinguen por las calidades que los individualizan'4431. Asf las cosas, cabrá la disö.isióri de
En diversos pafses se aplica hoy :~dia a posl I\ a nte hay·discusión sobre el puntd440l. si cuando se eritrega una cosa que nci presenta determinadas calidades, realmente no se èstá
En otros, la jurisprudencia lo ha admltJdo, pero actua me , , . entrègando lo pactado, sino Una cosa distinta, Es evidente quèse cumple con una cosa distin-
. .. . . .· d Corte Suprema de Justicia Colombiana ta si se entregan mànzanas en lugar de peras, ~te., y en'fal caso cabe láacción resolutoria. Sin
Debe observarse que en la JUnsprudencl~l e 1a ·. .. . dicha Corporación haya adopta- embargo, en muchos'casos la diferencia entreespecies conoeidas en el comercio es realmen-
no se encuentra que se haya planteado el pro erna m que . . • '. te una diferencia de calidad'444'. Una semilla de una determinada referenda distJnta a otra, tCO-
do una solución para este caso. rresponde a otro género? 0 les un probfema de calidad? Es precisame.nte 171 problema que se ha
. ·· ·· . ' . . · es derivadas de/incumpli- presentado en Europa con la entrega de trigo de verano en lugar de trigo de invierno y vicever-
-La acción de saneamiento por views ocultos y 1as aceton . .
sa. Para algunas jurisdicciones'445' en este caso se está ante la entrega de una cosa distinta a la
miento deun cantrato · · , .. .• . pactada ~aliud pro alio...:..:.: en tanto qûe para otras' se está en presencia de· un vicio. En Alema-
. . d I c', d' d Comercio reg~la ~I saneamiento por nia se corisidéraba que se trata de là enti-ega de un bien distinto si se êntrëga trigo de invïerno
Si se parte de que el Código Civil o e. .o ~go cu~ndo se presenta un vicio oculto cabe en lugar de trigo deverano. En tànto que los rranceses apliêaron Ià noción de vicios ocultos'4461.
vicios ocultos como un proble~a de culmphm~en o, la ley prevé de manera general para Afguncis autores seiialail que no es posible establec~r un criteria jurfdico, sino quë sé trata de
Pregun tarse si e_s posible o no mtentar as accJones que . . . . .. .. ·'.
. . {441) . .' ." Lin problema metajurfdicó ipór elló debe tómarse en cüenta la opinión del hombre comun'447'.
los casos de inèumphmJento del cantrato . . . .. . ~ ::: ' ,, - .
, Se agrega igualmente que la resolución sanciona la diferencia entre la cos a prometida y
En este sentido la doctrina ha tratado de precisar los eventos en los que proce~~ una u la cosa entregada, en tanto que la garantfa se refiere a un defecto que hace la cosa impropia
otra acción, ,. . . "· ' · para su uso. En este punto debe advertirse que normalmente las calidades de las cosas que se
· ·. ' • ' ' . . . lución co'nforme a las reglas gene~ compran son importantes para su uso. Asf las cosas, este criteria en muchos casos noes util.
' Desde este punto de VIsta se ha dJCh~ que 1~ resola nat~raleza la calidad e identidad Además, no se ve la razón por la cual defectos que no tienen trascendencia para el uso de la
ral es de los contratosi ope_ra cua~~o hay dlferen,c~n~nun defecto en' la cosa. L~ Corte fr~n cosa, dan lugar a una acción resolutoria con un pfazo de diez aiios, en tanto que cuando el
de la cosa y q~e la garantl~,de VICIOS ocu~oses~~ una falta de conformidad, esto'es la dife- vicio es oculto y afecta el uso, el término para ejercer la acción es mucho menor. ·
cesa seiiala que la resoluclon parte de la ads t t que la garantfa supone un vicio que
réncia entre la cosa prometida y la entrega a, en' an 0 ' . . ' .''
4421
afecta el uso' · .'
(Cont. nota 443)
20/01/2004). Cuando la no conformidad de la cosa se refiere a su i!estinación normal, c~bé la acción
. . .. . . , . ' . ' . .,. . r~dencia francesa recolloda en principio que la exis.tencia por vicios ocultos (Sent. 27/10/1993). Malaurie y Aynès, op.cit., p.28S. . ' · .
(440) Malaune y Aynes, op. clt., p. ~84. La JUri?P I osibilidad de invocar el, error sobre las cal~dades (443) Ghestiri, Conformite e(garanties dansla vente, Ed. LGDJ, Parîs, 1983', pp.199 y2ÓO..
de un vicio oculto no exciUia p.or SI mls(lla a P f 'd . n v·eh'!culo que no pudo ser reg1strado (444) Por ello, algunos seiialim que hay que,difer~nèiar entre la è~lidad que determina que se traiade una
·· · d'd (S t 08/06/1988 re en a a u ' · . . 'd· ,
esencialesde la cosa vep '· a en ·.. d d ·' h'' 1·) Sin embargo en otra sentenc1a m ICO cosa distinta y aquella que determina que es la misma cosa. Rubino indica la dificultad p~ril el jurista
por haber sido construido con partes ,e. os ve !CU o~~ de la acción ~jercida por defectos de la de precisar la distinción en términos jurîdicos, pues es ,del mundo metajurîdico. Rubino, op. cit.,
que la garantia de vicios ocultos era el U~lco. !undame~ ue la responsabilidad del vendedor no p. 705. En términos ca si idénticos, Bademes, op. cit:, p~ .641;
cosa que la hacen impropia para su dest~nacl0~4~~~~~9~ ~ Sent. 07/0612000). En Sentimcia del 6
podîa ser invocada fundada en el error! ( ent:, d . ·os ocultos no excluîa la nulidad por dolo. (445) El Tribunal Supremo de Espaiia, en Sentencia del 21 de oc'tubre de 2005, t;onsideró que se estaba
de noviembre de 2002 manifestÓ qu~, a aCCI~n. e VIC:tos 0 por error eli (aS calidadés esenciales ante un a/iud pro alio y no Hn vicio de la cosa en compraventa mercaotil cuando se entregaha a~eite
Asimismo, era posible ejercer la aceiOn por VICIOS oe u . .. ,. : dè naturaleza vegetal comestible que no reunîa las cáracterîsticas exigidas por el Reglamento CEE
(Sent. 25/03/2003). · . , . 2568/91. Asimismo, Degni advierte que la ehtrega de bienes de una calidad distinta es entrega de
. d b 't . . 172 y ss . ., un objeto distinto. Deg~i, op.,cit., p. 388 .
(441) Ver sobre estos puntos Ovle o, o . Cl ., pp. . . . , .. o de vicio aparente y por ello el
, • 1 conformidad es cas1 smomm h (4,46) Ghestin y Desché,.op. di., p. 761.
(442) Malaurie y Aynes exp1lcan que ? no . . I . ·s rudencia francesa ha expresado que ay
(447)
comprador debe actuár con rap!dez. Aslmlsmo, a JUn p~e con las especificaciones pactadas (Sent. Rubino, op. cit.; Badenes Gasset, op. cit.
falta de entrega cuando se entrega una cosa que no cum
Otros seiialan que la diferencia en ~-ateria ?~ v~i~s es menos grave ;u~ !:l~:a~ ~~~da~~ En cuanto a nuestra jurisprudencia se observa que la Carte en Sentencia del11 de sep-
es más grave. Sin embargo, coma ya se dJJO, el ~I Cl~ e e ~e~ gr.~ve, para .• . , tiembrede 1991 distinguió entre vicio intrfnseco y vicio externo(4541• A tal efecto, la Carte pre-
ción redhibitoria, lo cual hace discutible este c~Jteno de dJstmcJo~.. ,
cisó que pueden existir defectos externos relacionados con la especie, calidad o cantidad con-
.I I e~te se seiiala<44Bl
que es diffcil establecer un criteria genera!, .sino que _hay que ven idos o puede suceder que los desperfectos sean intrinsecos observables antes o después de
. gu~~cosa Si la misma ~osee o no las calidades esenciales. Si las P?see, pero tlene una la entrega. Con relación a los primeros el campradar debe negarse a recibir la cosa o sentar
~~;r~:cción se. tratará ae un vicio, en caso contrario de una falta de cah~ad.
' .. ·. • su protesta al recibir, y su reelamación debe farmuiaria de conformidad con los artfculos 913,
916, 931 y 940 del Código de Comercio. En cuanto a los vicios intrinsecos debe distinguirse
Fimilmente, algunas resp~tados profesores< seiialan q~~ hoa:y q6ec~~~~~~~~r ~~~~~0~~
4491
entre los que se hacen visibles durante de la entrega de la'cosa, reelamables por el procedi-
I d · , d f rma abstracta -coma un gener -:-
c~ntractua se et~rmm_o e o , " unicas acciones rocedentes ·serfan · ·· ·· ·· ··
aquéllas que miento Verba I, de aquellos què solo se abservan una vez retibida la cosa. Los que se observan
cuerpo cierto-. S1 es bJen de gener~ .la7, · · tre adel ~é ·im~n genera!: la ~cción de re" después están aniparados por la garantfa de buen fundonamiento convencional o presunta,
sanci?~an el. incumplimiento de1!a obhgfc 1 ~~n~~ ~: a ~do grav~<4SoL, de,,ejecÜción forzosa y perö si no se reelama en la oportunidad prevista para esta y tienen ·los requisitos del artfculo
sa luCJon -slem pre y cuando e mcump lm . . y C d C .I )<4sll" . .. . 934 pueden ejercerse alternativamente las acciones que consagra este artfculo. ·
de indemnización de perjuicios (arts. 1546 C.C. col. y 870 .. e .o. co . . . . . ·... .
· ·, d lcomprador las'à·cciobes ed1~ En relación con este aspecto'debe observarse que la distinción de la Carte, partedel he-
"En la segunda, ·procederfan COnJUntamente,
•. •
a ··e1es~IOn e . d .. del con-
I . • •.
licias (arts. 1914 C.C. col. y 934 C. de Co. col.) y la aceJon de nuhda" por errorvlclo .. ·.:. cho de que las norm as legales que ella cita se refieren al evento de que al recibir la cosa,. el
sentimiento (arts. 1511 y1740 a 1743 G.C. col. y 900 C. de Co. col.) . , ·" .. ; campradar alegue que la cosa no.es de la especie, calidad o cantidad pactada. Sin embargo;
desdeotra perspectiva y coma la propia Carte lo advierte, siel. vicio intrfnseco es observable
En :ste punto_ debe obse~vars: que ·e~t:~l~~c~~~0~0~~~:~~ ~~:d:na~~~~a~~~~~:~~~~ en el momento de la entrega debe reelamarse en ese momento conforme al procedimiento
;:~~n;~~::~bi~":r~":,h:u~~%~~,~~~ o:i comT;lto •;,"~1 ~;~ ~;~;:;/~~~~~t:

verbal, pues posteriormente solo podrá reelarnar por vidos ocultos, esto es aquellos que no
pudo apreciar al momento del contrato. Loanterim implica, por consiguii=mte, que las obser-
entrega pue_de presentar defecto? qu~ la ;~~j~ de~~~~~: ~~stin~ión. :Qpuesta generil Uf1. trata-
vaciones por razón de vicios de la cosa, que no son ocultos deben resolverse a través de los
meeanismos previstos en los artfculos 913, 916, 931 y 940.
~:~%'~~~~u~~~~~i1 ~~i~~~~;r;; ;;~,":!r~ ~:~~~o.f~~;1~;;~~,i.'::~1~~~~ ~~r~::'u~ '·
. Por otra parte, la Carte Suprema c!e Justicia analizó la posibilidad de intentaria acció11 re-
cardJaco que no se apreCJa, a na un VICIO ' . , ro se·entre a un caballo:que solutoria conforme a las:regla? generales por razón de los d!;!fectos de,una cosa_; ~n,Sentencia
término de seis mese~. Pero si se vendeudn caball?, co~~~~~~~la~~rse dura~te diez aiios<4SJJ; del14 de enerode 2005, expresó que en materia devicips del objeto.la regla generaiserá Ia
tiene un defecto cardJaco que no se pue e apreCJar, po . ,, - . .. . .··
acciqn rec!hibitoria y solo en casos exc~pcionales la establecida por el artfculo 870 del Códi:
go de Comercio. A tal efecto s.eiialó la Carte que no to_das las anomalfas son iguales y la re-
solución del cantrato solo praeede cuando por su enorme magnitud h_ace que la _co sa sea ab-
(448) Rubino, ob. cit. p. 707. . .~ h solutamente impropia para el fin del contrato. Expresó la Carte que:
(449) Mantilla Fabricio, Sobre /as acciones del campradar msa.tls ecl ?· o tancia de la obligación incum-
. 1. · 1 Ie perm ite al juez determmar a 1mp r "Los unicos defectos que posibilitan acudir a la acción resolutoria general son aquellos
(450) Exigir un mcump 1m1en o gr~ve . , . espedficas de cada caso. Véase al respecto: que determinan un. incumplimiento que inutiliza. el ~rtefacto. dt; manera ostensible, por
plida, de acuerdo con_l~s Clfcunstanclas. :con.o~,~~~tencia del19 de octubrede 2009, Expediente
Corte Suprema de ]ustlcla, Sa la de Casadeloen C!v.: _C' 1- M_. _P Willia.m_Na_m_ éri Vargás; Senten_ ciadel asimilarse naturalfsticamenteen realidad a.unafalta total de entrega; los demásque se
05001-3103-009-2001-00263-01, Sala. e asaCion. IV!' . . . '. . . • . •· .. presenten en grado tal que dificulten el goce de la cosa o lo hagan ineficiente para la la-
11 de septiembrede 1984, op. cit:; ~ódigo de ~-om~rCIO, art. ~:!:~CUCÏÓn se ércata cfe que habfa bar contratada; corresponden ·a otro géneró dè incumplimienio y por tanto desprovista
(451) El acreedor probablemente prefenrala resoluciOn s_J,dura~te . I , ' '·ecJdóri defectuósa o la quedará en tal eventoel co~prador de 'äcudir a la ac~ión resolutpria genera!, pues exis-
hecho un 'mal negocio'. ('a bad bargain', dicen los ~bgll:sr~~ti:~:~~~hu~:~~~a sea tódavfa posible-; ten diferencias en aspectos coma el 'origen histórico, los sypuestos constitutivos, las con-
sobreviviente insolvencla de su contratan~e ~c~an t con la otra arte o cuando el cantrato aun secuencias jurfdic~s de suprosperidad y los términos de prescripción que distancian las
cuando no mà.ntiene rela~iones dde[negl?c~o~t~~~s~~e::Marie, É_tudlcomparative des s~nctions de categorfas mencionadas hasta hacerlas inconfundibles".
no ha comenzado a ser e1ecuta a ... : · a1. ' ' . .- . .. ; c : .•
l'inexécution du contra!, Parfs, LGD], 2004, p. 352. . . . •

· d ï 15 éJë octubre de 1968 (G.]., tomo 124, P· 348). ·El conflicto sobre el cual se pronunció la Carte Suprema de justicia versaha sobre una
(452) Ver, entene~a e
5 · . • . .,
.. " . d . eedfan vicios ocultos en lascosas genéricas existiO en niáquina empacadora y la alta corporación riegó la resoiución porque el vicio no hacfa in-
(453) Degni explica que la dJscusiOnacerc~ e SI pr~, , esi se entr~gaba una cos a disHnta a la vendida utii la cosa totalmente. ., . . ..• ' . . ' .
la doctrina alem~na, per~ _que Dernb urg p~em~ q~adebida·si la cos a corresponde al género y a
se podrfa intentar la ~wony_ara a lener a en ~:rfän leis vitios en' la misma forma que cuando se
la espede vendida ~ ~I ene VICIOS ocult~sC~~~ce de Comercio italiaiw permitfa los vicios ocultos en
venden cosas espec1f1cas. Agr_ega que e 0 'go . . ·
cosas genéricas. Degni, op. Cit., P· 373. ·
(454) Carte Suprema de ]usticia, Salade Casación Civil, G.j. N° 2451, de 11 septiembrede 1991, p.128.
Vale la pena seiialar que esta sentencia tiene como antecedente otra del18 de noviem-
bre de 1999, en la clial después de.hacer referenda a las diferentes acciones que podrlan in- vicios ocultos. De esta manera lo que pi t I C . ,
tentarse a la luz de las disposiciones sobre vicios ocultos (redhibitoria,. de rebaja de precio y la de los otros contratos. . an ea a orte sena una acción resoluteria distinta a
de indemnización de perjuicios), la Carte se refirió a los eventos en los que dada la magnitud
del vicio la cosa quede inutilizada y se mencionó la posibilidad de abtener el pago de perjui, Otro problema qu~ genera la tesis de la Cort~ s ' d ' J · · .
dos como una pretensión autónoma<455l. los casosen los que là cosatiene defectos graves se up~:;::aen~e~~tlcla es conslderar que en
cual podrá implicar que no sea posible entonces aplic~~ I ,, . . . er q~~ no -~~~ entrega, lo
De esta manera, a la, luz de la jurisprudencia de la Carte Suprema de Justi_cia habrla·que pradorreclamar cuando ha recibido la cosa h as ~orrnas que l~poslblhtan al corn~
distinguir tres das es de defectos ocultos: en primer lugar, los defectos que no son graves, por- pra.d~r al recibir la cosa puede apreciar qu: ~om~~~o~~ta. o~ Per,o href'sa~ente si el com-
que aun con ellos se hubiera comprado la cosa y el precio no hubiera sido SU?tancialmente reCibirla .. Pesde un punto de vista naturallstico . . "SI!Ve .en. a so uto ebe negarse a
defectuoso aun si el deleet . - no es lgual noentregar que entregar un bien
distinto, caso en el cuallo que proc~de es la acción de rebaja del precio y la acción de perjui- , •· o es muy grave.
cios cuando el vendeclor conoda o debla conocer por su profesión u oficio el vicio.
En segundo lugar, está el defecto que conociéndolo el comprador no hubiera campra-

dor ~~;~~g~e;á~~ ~~r~i~~c~~~~~aub~:~~~ ~~:on~~ ~~~~~~sno sirve e~ ab~oluto, el co~pra
do la cosa o la hubiera comprado a mucho menos precio, caso en el cual praeede la acción
redhibitoria para pedir la resolución del cantrato o la rebaja del precio y la acción de perjui-
~':~,'d!:.~~~~,~~:~~;~~~:;~'!%~"::o~!tm•~ caso:f,:~~~"!:d:::::~d~:~~~:
cios cuando el vendeclor conoda o debla conocer por su profesión u oficio el vicio.
En tereer lugar, existen los casos èn que el defecto es tan grave que iriutiliza de tal mane- ~~::~::::~~::~.d~o~!~~:n~~c~.~~ 'dè~::~~;~g~!d~~~~~~~~~::~:.n~'~!%~~:~
ra la cosa, que no sirve en absoluto y por ello equivale a una falta de entrega, casO en el cual ; '
praeede la acción resoluteria o unapretensión autónoma de indemnización de perjuicios.
bian:t~e~~s~ante debe advertirse qu: ~:ta posición de la CÓrte Suprema de Justi~ia ·colom-
Esta jurisprudencia suscita grandes dudas, En efecto, si se revisan el Código Civil y el dencia espa~~~~s;ntecedentela poslclon que en el mismo sentido ha ~doptado la jurispru-
Código de Comerciono apiuecepor ninguna parteesta diferencia en matéria de gràvedad
del vicio, Para el legislador sölo hay el vicio que es grave y aquel que no lo es. Por otra par~ Enel forido, como se ha senalado en at · , · I' ·. · f ' · , , . , .•· • ,
te, si se analiza el tema desde el punto de vista de la acción resolutoriá, lo que impürta pára na es evadir los términos cortos d I . '· ~os pa!ses,. Sque se ograa traves de esta doctri-
que èlla \proceda es un incumplimiento grave. Por consiguierité, si lá acción resoluteria piJ-
diera ser aplicada eri matéria de défectos la misma déberla aplicarse siempre que hay un de-
~ác~~~~~e~~o'ru;:;ad~ ~ode vi:1os ~~~~t:f,c;~j~:i~~-~~~~~~aoB~~~~·~~~b~:i:i~~~~1~%i~~:~
fecto gràve, lo cual en·el sistema•del Código Civil abre las puertas aläacción resoli.ltorla por conveniente una reform an~~:tè%a ~;~~gunta q~e ca:be hacerse es si en èlfondo ~ó' es más
hace;~~os~;u~:~~s ';:c~!i~~e~~ aclarar las fronteras e~tre .las diferentes acciones es posible
(455) "oijo la Córte: "Ahora,'bien puede ocurrir que dada la magnitud del vicio que presênta la cosa,
esta definitivamente quede inutilizada par"a servir al fin que náturalniente Ie corresponde. En estas Salvo casos extremos en los que es e 'd t h · ·' · ·
' circunstancias, razonablemente debe entendersequeel campradar no estarfa·interesado en conser- tado, la definición de la apli . , d ~ :n e. qu~ ,se a eotregado un bi en distinto al pac-
varla en su poder con"Ja. consecuente,subsistencia de la relación negociaj, çaso en el cual quedarfa cac1on e ca a mstltUCion dependerá de la concepción que se
descartada.la llamada accipn esti,matoria o quanti minoris, paradar·paso a una pr~tensión autónoma
(ccimpensatoria),_ destinadà a óbténer là indemnización dè los perjuicios1 daiio êmergente y lucro
cesante, sufridos coma consecuencia de la inejecuciqn de la obligación del vendeclor de entregar la (456) Ver, por ejemplo, el artfculo de Martfnez- "I . 1d 1 d' d • •
cosa· en el estado que garimtice el aprovechamiènto y lautilidad que la naturaleza de ellá indique. . . · · •
pro alio se aplica cuando en el contra!; d~·~o~ ~!Iu ~~ e 1~ JUnsprudencja, se deduce que el aliud
Pero igualmente esa ejecución imperfecta eventualménte puede dar lugar a la pretensión.autónoma en
los términos vistos, con exclusión de una principal que tenga coma objeto la resolución del contrato, ~~~of~/ï~an~ 1~n~i~~!~~~~~~uan:eo ~na fait~ ~~~:/een l:s~;~a~~~~~~vJ;~~i~~ae~~~~~~~,a~~~
hay fan
cuando coma tuvo oportu'nidad de decirlo la Carte _(Sent. de 3 de noviembre de 1977, mediànte la Martfnez Martfnez, op. cit. ' q permlte conslderar que ~e esta ante mcumplimiento contractual".
cual se-rectificó la doctrina que venia desde eiBdejulio de 1907), nta cosaha perecidon, o cuando
use estipuló que la cosa solo podfa ser dada o ejecutadau dentra de cierto tiempo y el deudor dejó Asimismo, Baden es Gasset sostiene que cuand 1 d· b. , ' ·
pasar este sin udarla o ejecutarlan, pues utranscurrido este tiempo, el acreedor pierde todo interés porque en. su elaboración se utilizó m~sto en~ a carne ~mem r~ll~ esta florecida y descompuesta
en recibir la cosa, porque ya no Ie sirve y el cantrato lo autoriza expresa o implfcitamente para exigir bra un vicio oculto, que se trata de falta d ,~J~.1e ~zucar, la .JU.r~sprudencia consideró que ha-
indemnización compensatoria, o sea, se repite, nel precio de la cosa" más el valor de los perjuicios pp. 645 y ss. ·. e ca I a . a e comestlblhdad. Baden es Gasset, op. cit.,
de la moran. Esta sentencia se referfa a una semilla que no germinó, pero no se encontró probado La jurisprudencia espaiiola ha aplicado las · · d · · . · I' · ·. · · ' · ·
que la causa de la no germinación fuera anterior al contfato. · · · J
medades que no perm iten la habitación C aCCJones mcump lmlento cuando la vivienda tiene hu-
se han usado coma ejemplos de vicios ~c~~~~e pue e apreciar! son hipótesis que tradicionalmente
adopte en materia de la definición de vicio o defecto. Si se adopta. una definición material,.la · ·. ·En es te sentido, el artfculo .939 del Códi 0 de C . . .
distinción puede ser más fácil que cuando se adopta una definición conceptual o funcional, ya caderfas vendidas, el campradar no será ofd~sobreo;~rcJo d!spon~ que entregadas las mer~
que en esta ultima se acepta que los defectos de calidad tienen el carácter de vicio. En todo toda vez que las haya examinado al tiem o d e ectos ~e.cahdad o faltas de cantidad
caso, no se ve porque deberfadarse un tratamièntó distinto desde el pw1to de vista de las ac- efecto, el vendedor tiene el derecho de !ig· edlal entrega ~ reCJb.Jdo si~ previa protesta. A tal
ciones dé cumplimiento,al eventoque se entrega un tornillo que noes de läcalfdàd pa:cta- el recibo que acredite la entrega de la cosa ~rsa~s~~~~ra or.ellmmedJato.r~~onocimientoo
da y por ello nd resiste el èsfuerzo al qué es sometido, o aquel en que se entrega Lin tornillo de su facultad de protestar o de examina . on, y SJ e campradar no hace reserva .
que aunqt.fe es de là' calidad pactada' preséntà un defecto en su elaboradón. Erî ánibas hipó~ alegar falta .de ~alidad de la cosa Si no ~ r P?st~normente la çosa, post!=riormente no podrá
tesis el campradar no logrà el resultado perseguido; en ambos cases, él podia: ignora:r ·al mo- la cosa, o si hace reserva de su f~cultad ;amma .as cosas, ni se Ie ~xige elreconocimiento de
mento de recibir la cosa tal tircunstancia, y finalmèntè, en las dös hipótesis descubre tal si~ artfculo 931 de conformidad con el cual / ~xammar la cosa postenormente, será aplicable el
tuación cuando lo usa!457 l. la entrega o dentra del plaza estipuladó e~ eelcomprador,l dentra de los cuatro dfas siguientes a
calidad o cantidad, fa controversia se somete ~on~ra~; ~ ~~adue la ~osa presentadefectos de
De este modo a mi juicio, el punto de partida para la solución del problema pödrfa obe- el juez el que finalmente decide Otras dJ. ~a .a a ecJsJo~ . e pentos, aunque realmente es
decer al •siguiente criteria: Si la atción por vieios ocultos es uria accióri para hacedfènte a ,• . .. · . sposJcJones del Cod 1g0 de Co · d
ma con estas normas!461l'y seiialàn el rocedim' • ·• . ... ; mercJo guar an armo-
un iócumplimiento contractual de dertas caracterfsticas, la misina corresponde a un régiineh se_ niega a recibir la cosa porque no c~rres onJ::to que. debe_~egwrs~ cua~?o,el ~?n:prador
especial. Asf las cosas, las acciones por razón de incumplimiento que correspondén ·al régi~ Codigoge_Comercio, todas pquellas faltas ~e calid~~ cahdad pactada. Por 7~nsJgUJente, en el
men gereral de las obligaciones y contratos, no pueden prevaleeer sobre el régimen particula cos a d,el)en ~er invocadas· en un brev · · · qu~. P~~?a~: ser peJCibJda~ .ai .~~aminar
,lar prevista para los vicios ocultos. Se trata simplementé de la prevalÈmcia de. uria norrria es~ (\sf las cosas, las'ónkas ...· epl~zo,.queen P~lnCIP,~O;I'J? ~!<Cede,de cuatro dfas!462l,
pecial sobre unà genera!. Por tonsiguiente, el comprador solö podrá 'acudir a las acêiones por tos Ue no udie. • ?C?Ones q~e_Podnan mtentarse posteno,rmente.se refierén a defec-
incumplimiento previstas por el Código Civil y el Código de Comercio cuando no sè den los ..: q .. . ;P . ron ·
percJbJrse
·
al recJbJr la co.;sa..1 es, .decir
.. · , ·, h•. . ,
debe. tr t ·.' d ·d.e,ectosocultos!463l.
. , ~· a firse e
1: ., . . • . ., ' . . .
supuestos para que-

fueraaplicable
. ' -
una acción r,or vicios ocultos!458l.
-. Desdeestepuntodevistasepuededecir I 'b'''f .....·. .. '.· '· .. _, '
un error~ En esta materia entonces es osible aq~e a recJ Ir a co,sa el contr~tante incurrió en
a
Por otra parte, eri torno las facult~dés que el comp~a'do{tiené para hater' frente al in- dad la acción por vicios ocultos impika un plticadr aque!la t~ona ques?stJene que en reali-
cumplimiento del vendeclor el propio Código de Comercio establece una distribución cróno- °
pun e en,~yentrodela,acd9n de nulidad cpn
lógiça!4591. En efecto, el Código de Comercio establece términos cortos para que e!compra-
doq)ueqa invocilr la, fal,ta de calidad de la cosa c~~~doélla puede ap~eciar alrecibii'la. Pero
si no l(l puede apreciar en ese mon:en~o, porque prec!samente es, perciÇib\e,Aeben .~ntrar,a (Cbrit. noia 460) ·' ' ' : , ,
operar la.s ácciones por vicios ocu}tos .. p~ esta manerä, la ac~ióndè vicióso'cultos en el Cqdi~ John s:<AHi.~tÓ.ry rif Cutoff R~l~~ ~s a Forrri ~rca ; . \ .· . ;•; •• I <· ,; . ' ...
go de Comercio corresponde a la noción que han ·seiialad~ ;algunos autores én el se(!tido de on the· International Safe óf Goods" eri Americ. 'ï veat rr~or. ~art ': .~ Trye .1.980 .UN Convention
que ella se estructura en torno a un error en el cumplimiento del contrato. En efecto, el com- (461) Cuando el comprador, al recibir la ~osa alè u:n ourna ,?, . _om~~ar~tt~e Law,.1988,, pp. 2.92 y ss.
prador recibió la cosa yelloen principiosignifica_que dio. por cumplido elcontrato1 sin em- ser de recibo, la diferencia se someterá ~I r~ ~o ~er esta de la es~ecJe o cahdad convenida, o no
., de Co~ercio; artfculo 916. ··. .. . .'' ; · p.; .fedu:mef1\0, v~~r?i!l çon_m,t~!Xrncióp dê per!~qs. Código
bargo, como la cosa presentaba un vicio o defecto de calidad que _él no pudo aprE;!çiar, real~ 1
mente incurrió en un error al aceptar el cumplimiento del cantrato y por ello cabe la acciór] Cu~~dola venta se hac'è sÖbre:inuestrali 0 sob d' . -.~ . ':
'ó detèrminada én el cantrato el coni rador're. eterlllm~d~ cahda~,c_onoci~á ,in elcom~rcio
I • ' . . •
de vicios ocultos quebusca hacer frente a este error!460l: . muestra o a la calidad determi~ada la ~ont . se ~rega a recrbrrla, alegando no ser cónforiné a la
d' t · , . , roversra se someterá a fa decisió d . . .
· re amr~aran sr. 1a cosa es ..o no. de recibo. Silos . d' . . . n e expertos, qurenes
no podra,negarse ~ recibir la cosa. en caso~ pe~rtos rctamman afrrm~trvamente, el comprador
dp lo que haya pagàdo y alainde~nización doen~:;)3!";l,cotpd~do~ tendr~ de~~chq a la deyolución
(457) Rescigno expresa que, aun cuando el Código Civil italiano distingue los co neeptos de vicios ocultos Para fas comp. ras de , '··I· .'' !"'' · • · · . • · · . • f(:r,qsi;:, 0 .rgo . e Comer(;lo, artfculo 913. · .·
y de falta de calidad, la diferencia que en la realidad podrfa existir no justifica una distineión de , generos, sr e campradar alega que n d · .b · · · • ·: ' ::•
tos estaran sameticlos a las mismas regJas estabfe 'd .· 0 )On',~ r,~CI .. q, 1a contrDVE!fSia y SUS .efec-
tratamiento, por lo cual deberfa unificarse. Rescigno, op. cit., p. 760 .. ,. artlculo 914. er as ene artrou o anteripr. Códigö de Comercio;
(458) En derecho alemán se consideravicio todoaquèllo que no càrresponda a la comón presuposiciÓn de (462) En esta ma~eria un punto que.,ng aclara el Códi o d C .. . .
las partes sobre la cosa comprada. Cuando se aplica la teorfa de los vicios, no cabe aplicar el error
sobre las calidades o las bases del negoei a, pues hay regulación especial. Larenz, op~ cit.,; pp. 43 exprçl~.la mercancfa,. e.st() es, se e~tre a al trans o d
:i
fa fl!ercancra es objeto de transporte. S( bÎen p~ra C~~~rCI~e~el [elél~IVO .a que sUCede cuando
rgo e omercro hay entrega cuando se
y 45. exammarJa .mercancfa, por lo cual ~·plaza .. fràr}~ or, vebdad es .que el t~ansport~dor nopuede
/a
(459) En derecho francés; Ghestin expresa que se puede hacer una distribución cronológica; pues aceptada contar en ..el'momento de la éntre.ga 'a'l.com·· prapd or.
··• , ,rmu ar o serva.crones solo podrra
. . .comenzar
. a.
la cosa, no se puede reelarnar por inejecución, sino solo por vicios; Agrega que esta distribución es (463) Antes del Código de Comercio y de c ~ 'd d I , .
en principio aceptada por la jurisprudencia, pero no se aplica con todo rigor. También afirma que distinción entre lo que era aparente ol~ ormr a con as nor_?Jas anteriores, la carte habla hecho la
esta distribución habfa sido propuesta por el juristabelgaDe Page. Ghestin y.Desché, op,cit.,.p. 763. inclufa defectos de cantidad y calidrd o~~~ era ocult? y senalaba que el concepto de vicio oculto
(460) La doctrina ha seiialado como una de las explicaciones de los cortos términos previstos por la ley los tres dfas no podia ser posteriormente i~v~~ ~ue~ sr era ~p~entes y no se reelamaha dentra de
para invocar vicios ocultos el hecho de que, al recibir la tosa, el campradar debe examinarla. Reitz, encontró que era menos. Sentencia de 27 marz~ ~· 1~5tr2ataG Ja e un acero que cuando se revisó se
e , .., tomo 71, p. 510. .
..b·IO, m~1por error

la acción resolutoria,. pues implica reconocer que se reel -- .. y por. ello
. .se permi-
, 7.4.1. La transferencia de la propiedad
- se resueIva eI con trato(464)·
te pedir que - •
Es importante destacar, en primer lugar,que la Convención impone la obligación no

7.3.4. Otras obligaCiones . __ .: 1 _ _ . _ . __ . solo de entregar ,la mercancfa sino también de tra~sferir.la propiedad. Ahorq_bien,la Con-
venci9n d~ Viena n.o regula la transferenda de.la propiedad yen Pilrticular ng regula los
- · ·--· · d d -- .· lque se
Además de las óbligaciones principales del ven e or a as , : :• ha
· , -hecho
·. referenCJa,
. ' el efectos que el q~ntrato pueda producir sobre la propi~dad de las mercaderfas verididas, lo
mismo puede tener otras queprevé la ley.· ·· . . ., _ que corre!spondeal derecho interno.,la determinación ~el cler.echo interl)o aplicable por
regla gener9l se har~ confo~~r1e a tél_s reglas del dereJho internacionaf_. privado cl~l pafs cuyo
. ., . - , : Comercio Ie impone aLvendeclor la obl~gaclo~ ?~ elabo;- juez ha de resolver el confliçto, las que pueden permitir a las partes escoger fa norma apli-
As1, por eJemplo, el Cod1go de 1 d { t ) Lo anterior es sm perJUICIO de la
..a e compra or ar· 944 · · ·
.dad con las normas tributarias; .. , .. ' ~-
d 1 - . - cable (en Çolorrbia es. posible cuando se ha pactado _a!bitraje interrJêlcionéll). o. estableçen
rar una factura cuan o se odexrJ f . -
factura que debe elaborarse e con orml - • . .· - . . - . :'. disposiciones de conflicto de leyes146f!. Las reglas qe,corfljçto pueden variar pero yna r(;!-
Pre~é el Código de Comérci() ql!e en lafacturadebe indicarse el precJo ysu pagototalp gla usual es que los bienes se sujetan a la ley del sitio en el cual se encuentran. Lo anterior
sin embargo no resuelve todo? los problemas, pues las mercaderlas pueden encontrarse en
la parte qûe hubiere sido cancelada. _ __ · _ ___ . _ _ __ ·,, , . _. tránsito entre varios palses.
. ·_- 1 , ei · · 0 tra el contenido de la factura; den~
Adeniás, establece el cod1gd q~e no recaman os: ~d~á -or ii-révocabi~mente'äèeptadà: -
, •
En. todo caso es pertinente recordar que en diversos :sistemas la transferencia_ de.la pro-
tro de los tres dfas siguientes a Ia enregade e~~,s~o~stitu!eiuha pruel::i~ 1deia forma COITJO piedad se produce cua11do las pa~tes lo ac(Jerdan; Si no se ac1.1erda, en algunos sistemas la
Lo ahterior iinplica que lo que end_ lal_ act~;adel p'~:èio pattado y de la formáde su'pago {de propiedad sobre cuerpos çie~tos.pasa çuando se celebril el cantrato {es.el.sist~ma de derecho
inglés y del derecho francés). Çuando se trata de. bienes de género ello puede d~p_ender de
se celebróyejecutó el contrato, e a par e e . - - .'
las mercaderfas objeto deLcontrato. . · ·- · · _. _ _ · ,
cuando los mismps se hayan.individualizado para efectos del contrato, comocuandci.se en-
Es -pertinente
- . agregar
- --· , -,que
•-. 'I a. L·•y· __ ,de ,2008
e ,1231_ , ' modificada
.. .. por la Ley
-' 1676
· de- 2013· al re- tregan al transportador. En otros sistemas, la trarisferencia de [a propiedad ocu_rre cuando se
gular la factura cambiaria dispuso que: . Ie entregan al comprador o una persona autorizada por aquel {es el sistema del derecho ale-
mán o del derecho espaiiol)!466l.
La factura se consi~era trrevoca
. biemente/cdtada por el comprador
su contenido o beneft-
bien sea rnédiante
ciario del servicio, st no reelamare en contr.a dee despacho s~gun el caso,o bieil_ 7.4.2. L~ entrega
. .· .. ·a' 1 ..--- 0 tenedor del tftulo~ dentrp de lo~ t~z
I -- d l isma y de los doeurnen os .' . . . ·a'
devo ucton e a mescn_to
mediantereelama dmgt ,o adem tso~ . ; . - -· . • . . . . la Convencióri establece como'obligaciÓn•del vendeclor la entrJga. Áhora bien, si se re-'
(10) dfas calendarios siguientesa su recepcton. ._ . -. . , , : .-- visan con cuidado las reglas de la Convención, la obligación de entrega no tieneque cumplir-
t:
, . .. -. ·.. ·•- ', ' ' . ··' ' . ·é. ál es el aidnee de la éxpresióri que la factu-
Acerc_a de ~ste punto cabe preguntars~ ace tación irrevocabl_e significa ~ue el_ com-
ra se consrderé)., 1rre~o~[!blemente ~ceptrid~, mism/siri embargo ello aebe ent~nc]erse .en los
se cón lá entrega ffsica de là cosa, pües la misma sepuede cumplir poniendo la cosa a dis-
posición del compradór. · · - · · -· · ·
prador acepta los termmos conte~Jpose - -I contenido de la factura que establece la.ley. Por
\)
La primera regla•en esta materia es que'la cosa debe entregarseen ellugàr pactàdo, En
términos legales, esto es, en rel~clon con e .d omo or ejemplo; el plai:o de garan- relación con esta reg la debe observarse que a menudo las partes utilizan modelos de con-
consiguiente, si en la factura se ~ncluye ~tro cont~~~m~n~e ace~tado por 'èl cómprado~. Por lo trato, como los lncoterms, en Ios cuales se establecen reglas acerca de la entrega, por lo que
tfa del bien, ello no puede co~srdebrar8e r~e~~~:o ep.'ero no Ia unica y por eÎio pûeden 'probar- serán estas dispósiciones ·las que habrán de-äplicarse. Como quier? que las siglas que identi-
demás, la factura es solo una prue a -e co . ' --. - . . , - - fican los lncoterms ·son ·utilizadas mucllas veces sin hacer referenda aelfos (por ejempló; se
se por otros medios los difer~ntes extremos del contrato. . ', .·. . ' dice que la venta es CIF_ o FOB), puede suceder. en un caso determinadoque surja ladiscu-
sión .acerca de cuál és el signifieádo de lasigii:l èmpleada. lo anterior, ad~más, porque ineluso
7.4. Obligaciones del vendèdor en l.a Convención de Viena_ . . ., algunas legisladones er;nplean dichas sigl~s y Ie d~h un significado particuiar {arts. 1692)y ss.
De conformidad con el artJc_u_lo 30 e ~ d d .entregar cualquier documento relaciona-

, d I Convención el vendedor'i:ien'e la obhgacJon de : '
entregar las mercaderfas, transmltlr su propJe a y . . - .
do con ellas. (465) No sobre recordar que en los casos de arbitraje en algunos sistemasla ley autorizi <i los árbitros- a
determinar
en la norma aplicable sin acudir al sistema del conflicto de leyes, es el casode la ley 1563
Colombia.
(466) Ver sobre el particular Ole lando, en Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law,
(464) Ghestin, Conformite et garanties dans Ja ven te, pp. 183 'y ss. ' Giuffrè: Milan (1987), pp. 245-248,
bb30.html. · · disponible en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/lando-
·
del Código de Comercio colombta~?). En ta cas~ :a: 0: debe tomarse en cuenta la Lnten-
• 1 d b t arse en cotisideráción la regla que
sienta el artfculo sa de I~ Conven~ton, en, el.sent dr la b~a no haya podido ser igtior~da, I?
Adicionalmente cuando el vendedor está obligado a disponer el transperte de las merca-
derlas, deberá concertar los contratos necesarios para que éste se efectue basta ellugar seiia-
ción de cadaparte cuanäo haya. st~o ~~~octdato ·. -. 'fica 1~ siglà: ello dëbe aplicarse. En
0
lado, por los medios de' transperte adecuados a las circunstancias yen las condiciones usua-
que implicàque si las ~ospa:tes cotn~t ta~àenu~ d~t:~~;:ra: una persdna razo~able. P?fotr~ les para tal transporte. ' :. . ·
caso de que no sea ast_~abra 9ue apltcar. j .( . ga que disp'èlne'què los üsos son'aph-
parte, igua:lmehte deb~ra tenerse ~n cuenta e ar tcu 1o . tienden ué los han'pactádo cuàndo Por ultimo, si el vendedor no está obligado a contratar un seguro, debej)fo'~orcio~ar-al
cables cuando hayan st do pac~ados ~ 6/a~ h:~:: ~~~a:ncöriodmierito y qué, en 'el_éo~erciö
0
comprador, a petición del mismo, la irlformación disponible para contratar el seguro; Es perti-
se trata?eun uso del que teman o e., a , re. ularmentè obsérvado por las partes en co~tra nente destacar que el vendedor solo está obligado a suministrar la información·disponible, lo
internactonal, sea_ ampham,e.nteco~octdt.ol_dY ge setratë.-Los lncóterms en prineipio'cumplen que implica que no está obligàdo a indagar sobre información adicional.
tos del mismo tipoen el traftco me:~an t ~ qu . . · . .<.:i', . , ·
tales condiciones, por lo què pddnan'constderarse ap~tcables. ' .'· : ' • . La entrega pu~de no coincidir ~xactamente cqnlé\ trf!nsmi~lón de!'riesgo. Enefecto, si nq
Pero cua~do no se aplican tales re~las se aplic~rán las disposiciones de la Convención.
se pacta otra cosa, la entregf! de u,ncy(;!rpo cierto se ,curpple. cuando la mercaderla SE! pone a
disposición del campradoren ellugar en que se encuentra, en tanto que el riesgo se transfiere
. , deben ponerse a disposición cuando el comprador se haga cargo de las roereaderlas o desdeel momentoen que las merca~
Si no se ha pactado un lugar determt~ado, as ~jr~~~~~~~imientoeri elmome·ntotle la
1
derlas se pongan a su disposición e incurra en incumplimiento'af rehusar a acepfadón (art. 69).
del comprador en el_lugar donde el vended~r tengad - ue de conforrhidad cori ehirtfculo
celebracióh del contrato. Aeste respecto ~e e re~o~ ars~ ~tablecimiento se tbma en cliëhta De otra p!àrte, de conformidàd cón 'èl artfculo',33 :èle la Corvencióri';'la~ mèreaderlas de-
10 de_ la Convencióri si una de las parteshttene mal s etu~toey ·s·u c·umplt'mi~nto habida _cue'nta bên entregarse en la feèha pactada en él'contrato. Si ell el cóiltrato se fija un plazo; las mèr-
t · c a con e con ra ·
aquel que guarde la re acto~ mas es re.
·. . 1 ·, · · ' '
I spa.rtes eri cualquier moniento arites de la eaderlas pueden entregarseen cualquier momentode ese plaza; es detir el compradorpt.ie~
de las &cunstancias conactdas o prevtstas por a I b . , . ' ·-· . . ·r .•. ; de determinqr_ el dfa en que se realiza la entrega, a men os que de las circunstancias resulte
celebración del contratoö en el memento desu cee raCton. ,. ' . . . . quealcompraélor Jè CQ!résponae elegirlafecha. - .. · - , ..
~' ·d.:· l ! . • ·'
. . . , . . -~.a ·~n· un dete~minado lugar al moinérito de la Si no· se páeta fecha ·o plazose débe entregär'er1'tni plazo razonable. · ·
Por otra parte, st la mercancta se encuen { aderlas deben ser puesta a disposición
celebración del cantrato y las partes \o sabe~: as ~er~o la mercaderfa se debe extraer de una Los lncoterms pueden adicionalmente precisar otros aspectos, como quién debe abtener
del comprador en ese lugar. lgual r~g ad sel ap tea fu n rtes lo saben, o cuando ïá mercaäerfa los ..permisós de exporta.ción 0 importación y pagar los impuestos correspondientes, 'i :.
masa ue se encuentra en determma o ugar y as pa . ,
s~rproduci<!a ~ igualmente,aquel~as ~~ cono~:'.. ~~ ,,.. , .
. . " . '
dePe en dete.n)l;nado lugar Las mercanclas deben 'entregarse conforme a lo pactado (art. 35. de la Convehción), lo
..). . - - d.. sición'del 'càÎl)prad<;>(las_ rj}ércaèlérfas)mpltca cual implica deunaparte que sean de la calidad, tipo y cantidad estipulados, y que estén em-
Es pertmente senalar que el ponera . \spo_ .. ;rf• .·t. ··e-l've·n"d'e·dor debe hácer la no~ pacadas de conformidad con el contrato, y de otra parte, que sean aptas para los usos a que
que el mtsmo pueda toma~ poseston
.. · · · ·' de ellas. Para este e ec o ,. - ,_, ..... · .'
d ben estar em acados comó sea necesano. St ordinaiiamente se destin en mèreaderlas del misrtiö tipó~ o para cualquier uso espeeial que
tificación que sea necesana y los productos .~ d los bien~s y por consiguiente no se tras- éxpresa 0 tácitamente se haya hecho saber ál vehdedor én el moinent6 de la celebraèióifdel
na es- asf el comprador pue;de no tornar poseston e ' . . . .
contrato, salvo que de las circunstáncias resultè que el compradofno confió, o:no era razoha-
lada el riesgo al f=omprador.. ., ·.·, ·, . ., , .__ .... , ble que çonfiara, enla'cörhpëtéhciayel juicio del vendedor: Asimismci; las mercáäerfas de-
. . Finalmente, si las tiïercaderfas implica~. eL trán~porte, el: ~èndedor :~;umgi~ s~ obli~acip~ ben poseer las cualidades de la muestra o modelo que el vendedor haya prèse'ntadó al corh-
alpenerlas a disposición del, primer p~rteador,esto_es, el pnmer~~ransP.orta or. . . ~. . ... prador y debe estar envasadas o embaladas en la forma habitual para tales mercaderfas o, si
no existe tal forma, de una forma adecuada para conservarlas y protegerlas;
. Estableèe laConvertción q~e c~~ndo la,s ~erca .en~ss~~:h:is en ellas ö én los d9cdm~n-
·· · - .. - ·. ' .· · · ' d , '· se ponen en poder del portea-
Asf mjsmo, las ,mercaderfas, deben estar libre~ de cualesq,uiera d.erechos o pn~tensiones
dor no es.tuvieren claraniente tdenttftcadas,_ bten :e~-~o, ·: '\f ·, h espécificando las ·merca~
de un tercero, a men os que ei compradw convenga en aceptarlas suj{;!tf!s ataies ~e~echos, o
tos de expedfcióh, el vendedor de~e envi~ un a~~:~ a:le;~~tr~~: delfncoterm pactado. Si pretensiones (art. 41 de la Convención). Es pertinente destacarq11~eLsolo hecho de que el
derfas. El término para dar este avtso pue e re~ul la doctrinaqueeste aviso debeser envia-
0
no se pacta o no se desprende un Incaterm sena a ..· . comprador conozca que un tercero tiene un derecho o pretensión no puede interpretarse en
do en un termmo
' · ra zonable(
. 467
l· · · · • · el sentido de sentidóque el mismo convinoen aceptarla sujeta dièho derecho o pretensión,
pues el comprador pudó tonsiderar que el vendedor habrla de abtener que· se cäriéelara di-
cho derecho o pretensión. , .
'
(467) Finalmente, el vendedor debe èntregar la cosa libre de cualquier derecho o pretensión
'de un tereera basaäo en propiedad industrial o propiedadîntelectual que conoeiera o no hu-
biera podiÇo ignorar en el momimto del contrato, siempre que tal es derechos se reconozcan
en virtud de la ley en que se hayan de revenderse o utilizarse la mercaderfa o la ley del es-
tablecimierito del comprador. Lo anterior salvo que.el compradocal momentode la celebrác prador ignore dicha falta de conformidad en .
la transmision 'del riesgo al camprad ' y . tereer lugar, que ella exJsta en el momentode
ción del.contrato conoeiera o na. hubiera podido ignorar.la existencia del derecho o preten- miento del vendedor. . . or a menos que la misma sea causada porun incumpli-
sión o el derecho o pretensión se base en las fórmulas, disenos o dibujos del campradar .<art. . .
42 de la Convención).
7.4.4.1. La ,existencia de una falta de conformidad
Es importante destacar en estos dos casos que la .Convención nö solo exige que la~cosa
esté libre derechos, sino también de pretensiones, la que significa quees suficiente·que un En primer lugar, se requiere q .t f I . . .. ,. .
tereera reclame un derecho sobre la cosa aunque na la ten ga. La que explica la norm a es que artfcul~ ~5 de la Convención existeuf:l~x~eac~~~or~ti~:J conformJdad .. Dè a:uerdo 'con el
el campradar na quiere adquirir la cosa para verse envuelto en un litigio. Por consiguiente, tregan no corresponden a la cantidad caiïda'd ,, . ' . , • . cua,n9o las mercanCJa~ que se en-
cuando un tereera pretende un derecho sobre la.' èosa; asf finàlmente na sëa titular de él, el
~ente empacadas. Debe destacar;è ~nionces. ~ tlpo estlpulados o na se ~ncuentren debida-
?e
vendeclor ëlebe áctuar para liberar ar·comprador die ha pretensión. '· ' ' tmta a la estipulada es unaJalta de conformida~~s~'.la entrega de una cantJdad o calidàcl dis-
Surge entonces la duda acerca de ué s d ...
7.4.3. Entre'ga de doeurnentos pactado (a/iud pro alio). La secretaria de la Couce e .~uando ~e entrega una cosa distinta a la
en lugar de mafz no habfa entre a er t nvenc.Jon conslderaba que si se entregaba papa
Establece la Convención (art. 34de la Convención) que cua,ndo el vendeclor estáobliga- ción debfa ser tratàdo 'cömO fait! d:co~f~r~~d~d~slderan que en la Convenc~ón dicha situa-
do a entregar doeurnentos relacionados.con la mercaqerfa debE! entregarlos en la.fqrm.a, fe~ ·
cha y lugar pactados en el contrato. · . Si la faltadeconformidad implica que I~ m~rcancfa n .. · . . • . ' . -.~ ·'
tma {~rt. 36.a) ó no correspoilde al mOdel a {art 36 . o es apta pa~a el uso al que se des-
La'convención nó establece cuáies son lçs docLiniêntös que de~en en·t~~ga,rse,(!ll~pue ampho y dentra del mismo uede en .. - I . : . . ..c), es claro que die ho concepto !es muy
de entonces resultar del texto del cantrato o dellriêoterm pactadO. Puede tratàr~e por'ejem- caso tradicional del dereclib e&öpe"ocaJar la entlrega de un objeto distinto ·a la pactadö. Es el
plo del conocimiento _de e~nba,~que y los doçurnentos, que sean necesarios. para""nacionalizar de ·lnVIerno.Por
· la demás si se exam· en.Ie cua i se .entrega
. trigo.de verano · en· 1ugar dètrigo
la mercancfa en el pafs de destino. cluyè que es lógico aplica~las a los ev~:t~s ~nr~~/s que rigen la falta d: con~or~idad, se con-
es apenas:razonable que el campradar exam· ~~~se entrega u~ objeto dJstmto. En efecto,·
Si na se pacta plaza para entregar los doçumentos, ni el.mismo SE! desprendede los,usos, observaciones y que el vendeclor pueda éido ~~:r ~:~' am~nte el objeto vendidö para formular
senala la doctrina que el mismo puede derivarse del principio de la buena fe. Asf, los doeu- la falta de conformidad!469J Asf la h f Pd ~~drdas que Ie corresponden y subsanar
r, i.. .. . ' ; ·'. . . ,, ·, . I .~.con lrma o. 1a JUnsprudencia alemana!470)
.
mentos de ben entregarse de manera que 'el campradar pueda reclamár Ia· mercaderfa al trans-
portador y hacer los trámites para sll importación. . .. · Ahora bien, el artfculo 35; de la convenciÓ -. -- , • : . ... . . · .·
• ' •< ; , ~ '- ' ' z' ' ,, • I • •
?e
eer cuándo la mercancfa es conforme los c I n p~e~Jsa una sene cnterios para estable.c
P0r la demás, si_se entregan docum~ntos anticip,aqamente, el vendeclor podrá, hasta,el partes estipulen; , ,.· ' .. , ua es o Vlamente son sm perjuicio de la que las
momento fijado para la E!rtrega, subsanar cualquier falta de conformidad de lo.s ~documenJos,
. A tal efecto precisa la Convenci6~ que I •, . .. ,, ·• ..• , . .
si el ejercicio de esederecho na ocasiqna al campradar inconvenientes ni gastos excesivos. guJentes coridiciones: .. : as mercanCJas son conformes SI cumplen las si-
No obstante, el campradar conservaráel dereçho a_ exigir la;indemnización de los danos y
perjuicios conforme a la. Convençión .... a) Que sean aptas para los usos a d' · . .· . · . ·. . . .
cmo tipo; i que or manamentese destmèn mercaderfas 'del mis~
7.4.4. La fa/ta de conformidad
(468) ,Morales More~o, Antonio Manuel, "Conformi~ad de las . . . ,

Las situaciones que el derecho interna resuelve a traves de là'obligación de saneamien-
, . . . . ..
to son resueltas en la regulación de la compraventa ihfernacional a través äel régirmin previs- : • compraventa mternacional de mercaderfas Com t . . ~eryancJas, y pretensJOnes de te.rceros", en La
ta para la falta de conformidad. · · 19~~; Ferrari, Fra.nco, Specific Topics öfthe CtstP'~':% ~· ahCofnve~~i?n.déV~ena! Madrid, Ciyitas,
Wmmg. ·.. 1~ · e ./g t 0 fudJcJal App!Jcatwn and Scholarly
La Convención de Viena adopta un sistema radicalmente distinto al de nuestros Código (469) Ferrari, op. cit. ·. . · ··
Civil y Código de Comercio. Con el propósito de evitar todas las difié:ultades,que ha genera~ (470) Sen!~ncia ~eiJde abri! de 1996 en la cual se seiiala • .: " . . . .. • ,
do la existencia de un régimen particular de vicios ocultos y de acciónes de incumplimiento, de bienes distmtos a los pactados ono confo . . . lG que la c;onvencJOn no distmgue entre laentrega
la Convención simplemente consagra la falta de conformidad. Court]) Reafirmado por otra corte el 12 d/mes ~rmany 3 April1996 Bun desgerichtshof (Supreme
- ·o ' I •
0
1'"
gericht lAppellate Court) Stuttgart] Peter Schl~~zh~ . e 2081 ·iGermany 12 March 2001 Oberlandes-
De acuerdo con la Conveneion para que operen las reglas para la falta de conformldad Bundesgerichtshof. En http://cis wJ /aw r!em.. ~ 1 orm Sale~ law in the Decisions of the
se requiere, en primer lugar, que exista falta de conformidad, en segundo lugar, que el com~ Suprema de justicia de Austria· bGH ,/atc~.e~u!mg!bJbbo!schlechtnem3.html. Elfallo de la Carte
cisgw3./aw.pace.edu!cases/99Ö629a3.ht~/~;an upreme Court] del 29 de juniode 1999 en <http://
CONTRATO DE CaMPRAVENTA 437
436 )UAN PABLa CÁRDENAS
• . expresa 0 tácitamente se haya he~ un nivel de cadmio que permitfa ley suiza pero no la ley alemana. la carte alemana par-
b) Que sean aptas para cutlqUJer u:o ~:p,:c~~l:r:ción del contratol. salvo que de las
1 tió de la base que las regulaciones en materia de alimentos son decisivas para determinar
cho saber al vendedor en e momendo fió o no era razonable que confiaral en la calidad de los bienes que se deben entregar. lo cual es apenas razonable pues ello de-
1
circunstancias resulte que el compra or no con I termina la posibilidad de usarlos. la Carte decidió14731 que para este efecto debfa tomarse
la competencia y el juicio del vendedor; .. . . ., .... en cuenta el establecimiento del vendèdor1 èfdecir1 Suizá. De 'esta manera las reguiado-
'dades de la mi.JÊ:~stra 6 model a quàl vèndedor haya presenta- nes del pafs de destino solo son ·relèváiites cUëindó codesponden a lás 'del pafs' de expor-
cl Que posean Ias cual1 . . tación o el campradar remite al vendedor à ·ellas. En el mismo sentido existen decisienes
do al compradorly ·. · . . ,·, .. de tr.ibunales austriacos1474~.
' d. ·' b l''da··s en.· la forma. habitual parà talès m~rcaderJas ol SI
• ,.· • ' ' J" ·.)t ':1.
. . ,
d) · Que 'esten envasa aso em a a , · . · ·· 1·· ··
, .. .. I t de una forma adecuada para cónservarlas,y proteger as. Por el contr~~io1 existe la decisión de un trlbun~\ arbitral y la de un~ Cortè\le dicuito d~
no ex1ste ta .ormal .· .· -~ · ""· · .
USA que se negó a anular un·laudo!4751 en el cual se consideró que debfan aplicarse las reglas
Lafalta de alguna de estas condiciones determina la existencia de una fal~a de confor- americanas que eran las del pafs de importacióri1476l.lgualmehte la Corte de Casación france-
midad. sa aplicó las norm as francesas sobre el endulzamiento de vinosl eri un caso en que se impar-
~i seexaminan tales condiciones se aprecia lo siguiènte: ' ..· . ' ~ .. ~ , taban vinos a Francia14~ 7l..
En primer lugar se requiere q~e las m:~canc!asd~ben ser aptas para l.os usos a què ordi-, · Pararesoli/er esta duda se ha sefialado que debe tomarseen consideración el artfculo35:2
nariamente se destinen mercadenas del mJsmo tlpo . . , ' y que por ello lo decisivo es saber si el vendedor conocfa ellugar donde se iban a usar los bie-
:. . . ' 'd0 · uie~a que el uso al q~e ordinariamentedesti"• nes y las condiciones aplicables pues normalmentese tienen en cuenta los factores que, pue-
1
, La jurisprudenCJa ha recon?c~ que ~pmo ~a ~ercanda es.su cq111ercialización interna; den influireneluso de losbierièsl bii:m sea porrazciries lègalesl teenleas (voltaje) ocultLirales
na un campradar en: el.comercJo mtern~cJon~auser com~rciaiizada. La doctrinasefiélla E!nton- (cárne de è:erdo èn pafsès ju elfos). Por lo demás la regla dèlliteral b) (2l'puede resolver la si-
1
la,conformidad im~llca que la merca~Cia P~~os estándares técnico~~~as tradicionesculturiJ.Ies tuación de las pequefiàs empresa's en cuarito la mercànéfa: dèbe ser conforme con 2lialquier
1
ces.que las regulacJonE!~ estatalesl asl çqml . 'bTd d dé usar los bienes y por ello. deben te- uso especial salvo que de las circunstancias resulte què el campradar no cónfió; 0 no era ra~
y las convicciones. religiosiJ.S influye~ ,enh a posI ~~n:~ ~n consideración la prá~tiça, pue~ pue~ zonabie que confiqra1 en la competenciay el juicio del vendedor4'81. De.esta manera 1 el bien
nerse en cuenta1 Sm empargol tambJen ~r,quE!J · ·· · · I' .· . _ 9eberá cumplir las condiciones pellugar de destino cuan9o elvèndedor lo conocfa salvo que
de suceçler qL!e una determinada reguiaclan dE! h~cho nose apJque. ' .·. . .· • ' . ·. ' '· ' :
1
no fuera razonable confiar en la competencia del misl!l~o en esta materia.

En segund~ T~gar requ~ere ~5 ril~~a~e~:~ds:;~r:t!~ ~~~~~~~~~erau:~:~~a:~~~
se he
En tereer lugar,se requiere que la mercaderfa posea las cualidades de,la,muestra.o mo-
que expresa o .tacJtamente se ~ya. ec o ~a I com rador no confió o no era ra~
del contrat0 salvo que de las orcunsta~CiaS r~s~l~e d~~~:nded~r lo que puede ~currir cuan-
delo que el vendedor haya presentado al comp~ador.
1
zonable que confiaral en la competenCJa y e JUICIO. I
do setrata de una pequefia empresa que solo comJen~a. a.exportar. . De esta manera hay venta conforme à'Üna'rnuestra1 auriquè rio se pactê1 por el solo he-
: . .I . .. d I derecho inglés1471l y parte de la base de la confianza: del campradar cho de que se haya presentado una muèstra al comprador pues él podfa asuóÏir que ·la mêr-
1
Esta reg a v1ene e caderfa cumplirfa las condiciones de la muestra. · · ;; · · ·· ·

en la pericia del vend~dor. . . . . , . ·· ,
Por lo demás si el campradar Ie indica al vendedor las reglas aplicablesl la mercanCJa Ahora bien la muestra puede determinar tod as las caracterfstic<;Js de la JÎlercancfa o .sólo
1
algunas segun lo que las partes pacten. las calidades de la muestra. que se deben tornar en
1
debe ser conforme a ellas.
cuenta no son,todas las que haya podido examinar sino aquellàs con las què ha podido con-
pl~ntea ~~~~~~;~ :~ ~:~e~e~:irn!~-~~!~~~\~~~~g:~
1
Un problema que se consiste en

comercializar una mercancdla y polrdelllosu_coador Es claro que las pártes pueden estipularlo
laciones del pafs del vende or o e e cor,npr . . ~, . . . ,,
expresamentel pero lqué siJCede sino lo hacen? , .. , . .. . . . (473)c. Decisión del BGH del 8 de marzode 1995. http:llcisgw3./aw.pace.edulcases/95030BgJhtml
. d 1 'ïl s1472 l Se trata~ (474) Decisión del13 de abril de 2000 (Aus.) http://cisgw3./aw;pace.edulcases/000413a3.html
En este punto es particularmente significatJ~o el caso Ie os m~~so~:jillories tenfan (475) Decisión del17 de mayo de 1999 de la Carte de Distrito de luisiana. Medica! Marketing lnt'llnc. v.
ba de la venta de mejillones por una empresa sUJzaauna a emana. ·' . Internazianale Medico Scientifica, S.r.l., 1999 Wl311945.
,- ~;
(476) En todo caso debe abservarse que la Carte seiiala que los árbitros consideraron el precedente de la
·,~ 'l
corte alemana y concluyeron que el caso que se analizaba correspondfa a una excepción.
(477) Citada por Schlechtriem, ob. cit:
(471) Morales ob. cit.1 P· 300. ' ·· ' · · ' d ~. l9S0308 3 html (478) Decisión del BGH del 8 de marzo de 1995 <http:llcisgwJ.Iaw.pace.edu!cases/95030Bg3.htrril>
(472) Decisió~ del BGH del 8 de marzode 1995. http:llcisgwJ.law.pace.e u cases. g. .
tar, teniendo en cuenta además los usos del tráfico mercanti I. Además, las partes pueden mo-
dificar las reglas y por ejemplo precisar que la muestra es solo. indicativa. · Si bien el conocimiento por parte del campradar exclu . . .
dad,_las partes puedenpactar otra cosa En particul . I ye en pnnCJplo la responsabili-
Si ádemás dehaberse pres~ntado una muestra se_precisan calldades,habrá_que ver sï's.im- formidad Yexpresamente conviènen q~e la m ;r, ;' das:artes ~pnocen la fa\ta de con-
plem~nte se complementan o si se contrad!sen. En p~incipio si se contradicen habrá qye ate- dad debe elltenderse que el'veridedor deb .erca er;a ~ e reumr.una determma~?cali
ners~ a 'lo que las partes expresàinènte pactaro_n, pues si e,stipular(>n condicio~esadicionales
de ~onformidad. e procurar a y por ello SI no öcurre habrá falta
. Val~ la pena seiialàr que el que êl vendedorofrez I . ;

es porque consideraron ,que no bélstaba referirse a la muestrq, . . ..
, •" . ''· . ; <. .
En cuarto lugar se requiere que las mercandas estén envasadas o emhaladas en lá. for-' cancfas no excluye la responsabilidad a me ca al campradar que examme las mer-
ma habitual para tales mercaderfas o, si no existe tal forma, de una forma adecuada para con- dor.acepta dicha mercanda.· .. ,.n,os que sea c_aro que al examinaria el compra-
servarlas y protegerlas. . . . . . ..
Lo anterior implica que, salvo estipulación en contrario, el precio incluye ,eLempaque.
dolo.Por 6tra parte l~exen~ión Cle, respons'ábilid,adno op~ra cuan~do elvencledor a,c;tua con
En principio, el empaque debe asegurar la conservación de lamercaderfa hasta que llegue al
comprador, pero las circunstancias pueden imponer que se deba conservar por más tiempo, Cuando la falta de conformida·d es itn Tbl . 1 · cf . . .
fes 0 fos diseiios, ef ':lü podrá invocar fa fafia.Ud: Ce at COf!l~~a ar, porque suministrÓ matei-ia-
porque por ejemplo, el empaque es neeesario para la comercialización. El solo hecho de que cuenta no solo la conducfa del co · • d . on ormJ ~ ·Para ta! efecto pebe,tene~se en
estén mal embaladas aunque no se hayan daiiado es.falta de conformidad con las consecuen- particular tratándose de un profes:~~i ~? s~nolos de~ere~ qut s9nexigibles ai yendedor. En
cias que más adelante se verá: .,
,. . \""\ ' dor sobre los pfoblema~ q~e presE!nta~los ~~;~i~~: aelci:~fs~~~~-ado a advert!r: compra-
Por lo demás tambié'n(4791 puede haber falta· de conformidadreferlda a lo·s doeurnentos
relacionados.con la mercaderfa, pues ~lartfculo 34' de ia Convènéión êstablece què üeqcaso
de entregà anticipàda de documentos, èlvendèdor,podrá, hasta el inomeritpfijado para la en- 7.4.4.3. La falta de eonformidaddebe existir en elmoinento·de ~a ira~smisión,de/ riesgo/
trega, subsanar cualquier faltá de conformidaddei' los documentos".
"' • ' ., .;
·· ·· .
•i -
· ,. El artfculo 36 de la Convención establece que el vended~r~s r ,
conformidad que exista en el momento d .. 1 t. . .. , . d , esponsable de_la falta de
Tambiéri se ha discutido si pl.leden ser ~plicadas las' reglasdela falta 'de corlforniidad do esa faltà solo sea manifiesta des''p'u'e's _dee: a ransmiSion el riesgo al·comprador,'ai.m cu.an-
cuando se presentan defectosen el dereého sobre la cosa. Sè advierte en·este sentido:que si . . . . ese momento: · . ·· . ·· .
la mercaderfa no está libre de derechosde terceros noes conformè a' lo pàctado(4801 •
rech~~~::~:~~:ne~~ac~~t~:~ I~ diferencia ~on·ei der~~h~· interno, en pClrticular-con-el·de-
7.4.4.2. ·Se requiere que el campradar na conozca la falta de conformidad
.-,.,; del cantrato yno sevincula dic~:r~~~~!~~~~~~~ ~~nv~~~o~e~~~s~xis~an' ~n la cosaal tiempo
Establece el artfculo 35 de la Convención qu.é èl vendeclor no será responsable, en vir-
tud de. los apartados a) a d) que dE;!finen la conformidad, de ninguna falta de tal condición de h Es important~ destacàr que el vend~dor :espond~ por la falta d~ conformidad sin
las mercaderfas que el campradar conoeiera o néthûblera podido igngrar en el momènto de foar:i~~~~r a examtnar su culpa. Tampoco importasiel vendedorconocfa o no la falta d~c~~~
la celebración del cöntrato. · · · · · ·-· · ·
Es claro que el campradar no podrá invocar la falta de conformidad que puede conocer
a través del examen de la mliéitra: · · ·· '·
. En la medida en que la Convención no es imperativa, es perfectamente posible que el
~,:!:~~~:~:!i!:~!~î;!;~;~:~~~~~~:r~;,~~~~r~~:~::~~~~~~~~~:~~~~~:
instrucciones adecuadas, no instruye al ~om d ec~Jon~ ma e tr~nsportador, no Ie da las
campradar asuma el riesgo de la falta de conformidad. men te el bien; o no lo. insta la adeci..ladamenfe~a or s~c re ~. uso dei bJen, no empaca debida-
En todo caso para que se pueda invocar la falta de conformidad, no se requiere que el lgualmente puede haber responsàbilida~ . f 1 d " ' .. '
vendedor haya hecho promesas sobre la misma, pi..les basta que sea legftirhala confianza del la transmisión del riesgo cuando se otorg por a_tad e conformJdad con posterioridad a
comprador. las mercaderfas seguirán siendo a tas a~ausna garantJ~ e_ que, durante determinado perfado
varán las cualidades y caracterfsti~as e~pecif~c~~~s~rdm~no 0 para un uso especial 0 cqnser-
•;
(479) Ferrari, ob. cit. 7.4.4.4. Las reglas para reelarnar por la fa/ta de conformidad
(480) Chengwei Liu Specific Performance: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL árid
.Case Law, en http://cisgw3./aw.pace.edu/cisg!biblio!chengwei3.htm c~m;f: ~~~~~!r~:~:'r~ga~:sqque el compr~dor pueda ;eclaf!lar por la falta de conformfdad debe
ue se examman a contmuae~ón. . ..
- Deber de examinar la mercader/a las mercaderfas hayan llegado a su destino Pero si el co d . .

El ariîculo 38 de la Çonvención Ie impor1e al· Cém1prador eldeber de· exainiriar o ha eer ti~o de las mercaderfas o• las reexpide sin haber tenido umpra or ca~bJa en tránsito el des-
examinar las mèreaderlas en el plazo)nás b,r,eve posibleate~didas las circu~s~~u1cias.. , ' ~marlas, será neeesario saber si al celebrar'el cantrato e na oportuOJda~ razona~le de exa-
OJdo conocimiento de la posibilidad de taLcamb· d dI v~nde?or ten Ja ~--~ebJa haber tee
Esta regla tiene por finalidad procurar mayor seguridad en las relaciones contractuales y dependerá.bien de que haya sidoinformado o bi~o e estmo o ~e~:pedJcJon. Lo anterior
asf mismoreducir l~s consecuencias que puede~n presentarse por llnéJ. fait~) d~. confo~[l1idad. el pasado o era usual. En tal caso el e dn de q.ue tal posJbJhdad haya ocurrido en
al nuevo lugar de destino. xamen pue e reahzarse cuando la mercaderfa flegue,
. En efecto, de una parte si el examen no se realizara rápidamente, podrfan incrementarse
los casos en los cuales el comprador encuentra un defecto en la mercaderfa y no sèa claro si ES claro que s.i la mercancfa es recibida I . . , .. -- .
el mismo corresponde a una falta de conformidad existente.en el momentode la t,ransmisión el p!azo_ para examinai la mèr,cancfa correrl::s~~~~~ ~~: ~~~~f6~~- cuenta del comprado~
del riesgo. Por otro lado, ëntre más tiempci traNscurra 'a partlr de la entregá' para descubrir el
defecto, más probabilidades existen de que se eausen dafios o que se Ie dificulte al vendeclor . Por otra parte cabe preguntarse ·q :<1 d ·.. d . . . . . - . - ·.
tornar lasprovidencias necesqrias para.s4bsanar la falta de conformidad. del plazo? En tal s~ntidó, se sefiilla quel e~~~u~e e cuanl 0 _se .entrega antes dei, vencirhiento
do se venc'e el la zo, I .. :' ' mmo para : examen debe contarse des de cuan~
·Ahora bieri, es claró que el plazo para examina\- la cos a corre des de el momerito de la en- vendedor, porq~e en ~~r~a:Öe~r~7:~~ m~~~s, q~e est~ ultim() se haya 7st~blecido a favör del
trega. Ahora bien,' lèónio se determina cuál es el plaz.o rriás breve posible segurl las cirèuns~ entrega· anticipada, y por ello comenza~ a ceorrreenruJ·nnCJards.e,tio que oc~rre prec!samente po ria
tàncias? Lo primero que debe destacarse es que' no 'se trata de determiriar cuál sérfa un pl~zó .. . me Ja amen te se entregueHB2J. ·· ·
razonable en general para examinar la ll1ercaderfa, sino el plaz() 'más corto què podrfa em- Es pertinente acla?at CJI.!e eltérmino deb~ cÖ t . d d I .. .. . . • •
plear en las circunstancias un comprador, teniendo en cuenta, por ejemplo, la complejidad t~nces la entrega de doctin'i~ntös. · . , .. na~se e~ 7, a entrega efectJva, ~o basta en-
-' ._;;'
del bien, el volumen.recibido, el carácter perecedero de la.mercancfa, ~te. Normalmente este
· Debe precisarse que la fal~a de exàm~ .· '': 1
1
· .. · .· ·
plazo será entonces muy corto, de pocos dfas. do~ pues ello solo ocurre cuando no se dan, ~?~SJ soa, no pnva de su derecho al compra"
. Ahora bien,el exame~ debe hac~rseen laf~~ma normalren,eltráfico mèrca~til. Se ha se7 en un plazo razonàble a panir del mom t no JCJa oportuna de.9ue la cosano es conforme
brirse. Por consiguiente, lo que implica e~~~b:~ due se d~scu bno el defecto o debió descu-
fialado que no sé dei:Îen tornar en cuenta los Üso,s del_lugar donde, se entrega, dado el carác:-
ter internacional de la venta. Tampoco se puede exigir una diligencia extraordinaria. Asf, habrá
1
tos que pocjrfan haber sido descubiertos a través de e;.a~mar a cosa es qu: todos _los defec"
que acudir a la diligencia que normalmente emplèan las personas en dicho ti po de nègocios y por consiguiente comienza 'a·èorrer el plaio pari~~iif~:r~~~;3~,~~ P?d:J~n s_er Jgno:a~os
teniendo en cuenta las circunstancias.del:caso y la posibilidad de recurrir.a mecanismostéc~ examh. en no se habrfa podido descubrir.la;falta de conformidad el.he~~Js;o, SJ a travehs el
nicos particulares. Por lo demás, se sefialà què el criteria deL examen puede ser más esti"ic- hec o el examen no tiene trascendencia. Pueden . . . ' o . e que no se aya
to cuando han existido entregas previas del mismo bien entre las partes<48 n. En realidad no se el examen el comprador conace la falta d ~ e:dJstdJr casos en qu.~ aun sm haber realizado
. ·: ·• : . . e c?n ormJ a ' eventoen el cual debe comunicarlo.
trata de aplicàr un criteria más estricto sinó simplemente de determinar'elexamen que reali-
iarfa en tal es casos un comprador reiterado de la· mismá mercàncfa~ el cual por reg la general
puede tener mayores posibilidades de detectar la falta de conformidad. · ·
~ido ~~r;:ll;~~~~=~~~~~~~ ;:s~~~:i:~· ~~~~~%~ad~~ad~~e P!a~e~ la d~ctrina!484> en. el.senc
;;r:~~dc~~~~ seurr:sentan circunstan.cias que indican ~~~e;ue~ea h:~:~guan~~~~ah~~e~o~~
falta de ~onformidaJ ~e~~r~ ~: c~nn~l~mJdad con b~icho art~culo el vendeclor debe imlotar la
En algunos casos la mercaderfa deberá exàminarse en su totalidàd yen todos sus detalles,
mientras que en otros eventos sirhplemente se háce el análisis de dertas condiciones usuales,
o solo se examina una muestra.· • · · "debiefa haberla descubierto" lo ue zo razona ~ ~ partJr ~elm~mento en que la haya o
sentaron habrfan llevado a un~ pe~on~~~:ci~~~~~mmar;~ es SJ las mcu·nstancia.s. que se pre-
Además, el tér~ino para realizàr el examenvadarásegd_n las,circunstancias, pues e~al 7 . . a rea,Jzar un examen sobre Ia mercaderfa
gunos casos cuando se aprecia un problema (por ejemplo, en una lfnea de producción), de- · ,..,_f/ deber de camuniear/a falta de conformidad , . ' . .
terminar. su re al alcance puede implicar la participadón deun experto que indique concreta-
El artfculo 39 impone al co . d 1d b d . · ' · .· / · · ·, ..
mente que la causa del problema radica en la mercaderfa suministrada; . formidad, especificando su natu~~::a o~:ntr~ Jr . e c~mumcar al vendedo~ toda falta de con-
e un p azo razo~able a partJr del inomento en
' . '.~ .· '. ' . : .. . ':!
Finalmente, la Convención regula la situación que se presenta cuaridq las mercader.fa? que la haya o debiera haberla descubierto.
/
son objeto de transporte, para lo cual establece que el examen puede apla:zarse hastà que
(482) Morales, ob. cit., p: J34. i,!:,
(481) Ferrari quien cita la Carte de Distrito de Stuggart [LG Stuttgart 31 August 1989] disponible en http:/1 (483) Ferrari, ob. cit.
www.cisg.law.pace.edu!cisg/wais!db!cases2/890831g1.html (484) Sch/echtriem, ob. cit.
Lo primero que debe observarse es que al comunicar la falta de conformidad, el vende-

dor debe especificar la naturaleza de la misma: Luego no es posible simplemente irivocar.la puede ser un tercero, como por ejemplo, el laborato . d . . .
falta de conformidad sin más precisiones.o.entérminos genéricos que no permiten al vende- ha d: ~acerse al vendedor o a su representante No ~~~ -~ pruebas. AsJ~Isrt1o, la denuncia
dor conocer cuál es el problema. La pregunta que cabe hacerse es qué tan precisa debe ser medlano que participó en la celebración d I . . . . vahda la denuncla hecha a un inter-
rece de facultades!49H. . e contr~to o a un empleado del vendedorque ca-
esta comunicación. La' respuesta se despreode del propósito de la comunicacióh que consis~ .. . . ,
te en permitirle al vendedor conocer la falta de conformidad y tornar las medidas necesariás Ahora biem, el P.lazo p~ra denunciar se . t d. d . ... . : . . . . : . ·'· ·,
para subsanarel incumplimiento. Por otro lado, no puede imponérsele al.comprador.cargas f~cto o debiq haberlo ,descubierto. Para det~~~~~ a ~s e que eLçompra~or descubrió el de-
adieionales en materia de determinar el alcance de la falta de conformidad. Por consiguiente, blerto deberá compa.rarse la. conducta d'"l . madr SI el comprador deblera;hflberla descu.-
es suficiente la comunicación que cohtenga la inf()rmación que el COf11prador pudo abtener al .
Ias mlsmas · · · ' · e compra or con 1 d d · ··
condiciones. Si bi eh en much~~ cà.sos, ëilo .. ~ f: un compr~. or pr?m~qio de
descubrir la falta de conformidad, particularmènte el resultado de.la inspeéeión, yla cantidad men,que debe hacerse inicialmente del . . , ocurr.lra çomo consecuenCJa del exa-
de bienesafectados. Nosobra sefialar que la doctrina ha advertido sobre las diferencias de in- solo se descubre' el defe~to dëspués d a ~ercadedna, puecjen existir hipótesis en las' cual~s
terpretación que en esta materia existe, ,pues aum1ue los coJ;nentarios de la Conven~ión c~nsi ,. · · · · · · .. e un tlempq e .u.~o de Ia mercaderla. ·· · · ·
deran que no se debe aplicar un estándar muy estricto, .algunas cartes parecefJ hacerlo<~ 85l; slri , En la medida enque la Convendón no dis one " ... d ·.·. .. . .: .. .'' .., .
embargo, una carte alernaria parecehaberJomaao t.in èáJ;TJino ménos severo(4sG), en el senti~ artlculo 27, por lo cual si la denunci~ se hace ~r m ~ya cosa ebe ~phcars~,~l pnri.ti~.io d!=l
do que es suficiente que el comprador senale los sfntomas y no necesarianiente las causas!4B7): demoras o los errores que puedan prod . p I e lOs adecuados a las mcunstanclas lás
· .· . UCJrse en a tra · · ' d . ., '
cho de que no llegue a su destino no privárá ' , . ·. · nsf'!li~IC!~,.eesac()munl~acl()n o el he-
. La comunicación de la falta de ~onformidad debf!,hacerseen un p)azo razonalll.~. La di- . cación. . · · • · n a esa pa~te del der~cbo a invöcar talcomuni-
ferencia entre este plaza y el prevista por la norma antedor es induélable. En ~sté .éasq el pla- , . . i':
za debe establecerse segun las circunstancias, el área del conierdode cjue se träte, la èomple- . _Establece en todó caso la Conven~ión un laz .. ,, . ' .· . , ' . . .'.· ·.' ; . .
jidad de los bienes, si setrata de bienes perecederos!488l o nd489l. lgualmente, podrfa tomarse saCCJones·comerciales; y a tal efectodis orie•. P °
~axlmo~ para da:·segundad'a las tran-
en cuenta si el cornprador solo busca rechazar.los bienes o quiere conservarlos y solo.tienè la falta de conformidad de las mercade·~ . quel e1comprador perderael dere.c.ho a invödtr
nas SI no a camunica al vend d I
intención de reelarnar eL pago de perjuièios. Finalmente,. el c.ontrato puede h<!ber prevista un mo de dos aiiós contadosdesde là fech . . . . . . ' .. .'· , . e o.r en un p azo máxi-
plaza para el efecto. · en podèr del cómprador. ' ' a en que .las mer~ade~lasose pusleron eféctivamente
En todo caso la tehdenèi~ in.terl)ac'iohal es qué esfe pl~io igualmentè de~e
' ~ .~ : ·-!:
.~~r breve. Este plaza surge de la consideracion ~~u 1 · . . ·· · ·
establecer si realment~ la falta d~.conform'd ~ qu.e ~ra7~urndo dlcho lapso puede ser diffcil
: ' . ·. : :iI ' , ;, '. : / ,J c, _. 7 : • : • • , • l l : ·
Como quiera que la norma·no establece que forma debe revestir' la denuncia;~la misma . . .. . .· . . I ~ exlstla a tlempo de la transmisión del riesgo.
puede ser escrita o verbal!190l;
,. , O~~~~~ente, si seha otorgado una gar~~tla Ór ·· 1 . • . . .• . ,
· ··
.. ,.
Dada la trascendenci~ de'!~ denuncia, que ·impl{~~ dedarar que no s~ ha cumplido el S1éler~9on ese plazo.En todocaso,' habrá ue p . L\~ p azo maxor, debera to';llarse en. CO[J-
contrato; la misma debe ser hecha por el comprador o por otra persaria a nombre suyo. ~o ocumr durante. el plaza de ga· ran.t'l·a·· e· ·t · . q ·. ebxawmar. el contrat? paradetermmarqué debè
.· . , s o es s1 asta que en e ,d · · · · ·
eventoen
· · el cual · ès o. bv·
, 10 · que de.ber'a otorgarse
:' · un .pla .d'se· peno 1· o· aparezca ·el defedo
·. · '
Cla correspondiente, 0 si es necèsario que durante ef fO a ICIOna parel formular]a dénun-
precisa nada al respectoen principio es razonable p azose formule la denuncia. Si no se
(485) Sch/echtriem, ob .. cit. para que se presente el defecto por.lo que h b , entender que el plaza de garantfa es solo
(486) BGHof 3 November.1999, ZIP 2000,234 ffJcase presenJation also at <http://cisgw3.(aw.p~ce.ec;ful recl~m?rpor el defecto. ' . . ···. a ra que reconocer un término razonabl,e para
cases/997703g1.htmi>]Citada Schlifchtriem ob.. ci.t. , ,
(487) BGH ~f 28 Octob~r 1999, ZfBR lOOO, l18 citada por S~hlechtrlem Si se omite este aviso la•consecuencia se un I .. d . ' .> . . . . . ,
(488) Ferrari seiiala que en casode bienes perecederos un plaza de siete dfas puede considerarse irracional prador no puede invotar la falta de confoimiJ d ~-textob e la.Convenclon: es queel C6m"
en opinión de cartes alemanas. Es el caso del fallo del 8 de enero de 1993 de la carte de apelaciones ta coma parece. ·,.. . "c . . · a · m em argo, esta reg la no es tan ·absolu-
de Dusseldorf, disponible en http:llwww.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/dblcases2/930108g1.html. No
.obstante; en el caso de los ITjejillones ya citado, .la Carte Suprema co~sideró razonable un plaza de Por una parte laConvención tieneen cuem ,. I ~ . . .. ' ' ·.' .. . .
un mes, segûn seiiala Ferrari. . ., . los efectos de que no se haya examinado I a da n:a a edel vendedor, y por ello excluye
(489} Cuando el bi en no es perecedero, el plaza puede ser mayor. Asf en dos fallos arbitrales se consideró c
conlorml 'dad que se descubrió o debió h ba merca
d enab o no se haya co mumca. do Ia cla Ita de
razonable un plaza de dos meses [Austrian Arbitra/ Award 4318 disponible en en http://www.ci.sg. no podfa ignorar la falta de conformidad a ersle hescu ierto, cuando el vendedor conocfa o
law.pace.edu!cisglwais!db!cases2/940615a4.htmland y Austrian Arbitral Award 4366 del15 de ju- . . Yno a aya revelado al comprador. . .
nio de 1994] http://www.dsg.law.pace.edu/cisg!waisldb!cases2/940615a3.htm/lo:que se considerä
exagerado por Ferrari. .
(490} lncluso por teléfono. Sentencia de la Carte de Stuttgart del 31 de agosto de 1989 [LG:Stuttgart
(Germany) 31 August 7989] citada por Franco Ferrari. (491} Organización de Naciones Unidas [ONU] U 't . . . .. . .
Trade Law, Ginebra, Autor, 2012, p. 124. ' net ral Untted Nattons Com_mission on lntéinatibna/
La expresión que emplea la Convención en .el sentido que el vendedor no podfa ignorar
el defecte implica sin duda un,criterio estricto. Seiiala la-doctrina<4921 que cuando la Conven"
ción contemp la la hipótesis de que se ha .debido ten er conocimiento se. trata de hechos que
se pudo conocer con una investigación1en tanto que aquellos que no ha podido igno'rar no
r.~~~~;~~i~~~~~~~~:~~~~~~~ ~~~J00~~~~~~:~~~ ~~lui~%~~:1i~~~:.b~~~·:;
requieren el deber de investigar1pues se encuentran a los ojos de cualquiera que pueda ver. . Es importante destacar que aun e 1 d . - .·- . ..
Asf ocurre si la merC:ànda está en almacenes del vendedor y esfá a .la\iista que n() tiene las (aliud) es neeesario que se haga el exam:~ y~:s~en~n:~!rega deun objet? distinto ál pactado
calidades: Por lq demás1para saber si el vendedor çonocfa o no debe tomarseen cûenta la side sastener que existe una falta de conformidad. : pues como se VJO en ,tal caso se pue7
tuación de sus aûxiliàres. Si ellos collodan debe entenderse que igualinènte lo hada el com" '-·
prador. Cabe prèguntarse en iqué momêntö debe conocer el vendedor?En eFmomento del Por otra parte estas normas se apli I . I .
cantrato o de la entrega. En la mèdida en que setrata de sancionar la milia fe én la éjècudóri
del contrato1 parece razonable entender que deöe ser al memento de la entrega. P(){lo de~
másl si el. vendedor informa al comprador y este acepta la mercancfa con ese conocimiento1
:~~h,~:·,~~i~=-;~~·~~~:·.:;~~~:~~;~;;;~~:~z~~j:~::i~
to ay una regla especiaL , ,· .
~·~~~~~~~ :~~~
pues en este aspec- 1
eriprincipio deberfa entenderse queiaacepta.en talescondiciones. · ·

ció ~:~:~:~ J::~fo~~~~:~:dor pu~de. renunciar al derecho de invocar que ho se Ie denun-
Por otra p·artel dè conformidé).d conel artf~ulo4~~ el comprador conserva el derecho. l?a~a ta. Asf puede inter retarse u: ~~/ermmo razon~ble,: EstaJenuncia puede ser expresa- o táci-
nea cuando el ven~edor m~nifiest~t~~;~;~~~;~~~ ~~;~~~ar qu_e la dend~nda fue extemporá7
rebajar el precio o exigir lá indeinnización de los daiios y perjuicios1excepto ellucrö cesan-
te por la falta de conformidad1si puede aducir una excusa razonable por haber omitido la co~ _.. . ., . · .. , . s correspon 1entes.
municación requerida, Esta regla surge de una transacción en la negociación de la Conven-
-La posibilidad para el vendedor de subsana; su incumplimiento: .
ción1 pues algunos pafses subc!esarrollados consideraban demasiado estricta y favorab'e a los
vendedores la reg la que exige un corto. aviso de la falta de conformidad1particulqrmente por~ Una, de l_as g!andes caracterfsticas de la Convención es el propósito d IJ . I d d .
que los compradores de pa(ses s.ubdesarrollados podfaD no çonocer. este deber, Por eso sur~ servar en. la medJda de Jo posible el contrato. . . e egJs _a 'o.r;, e pre-
gió esta regla como una forma de morigerar la disposición mencionada~4931 . Cabe pregur)tarse
qué será una excusa razonable. La discusión que se presenta gira en torno a si debe tratar- - Deu~p_parte; ~n casode que el vendeclor entreg·· u f · ·d - .. •. · .
c_ ión Iep·ermite has'ta la t:echa_._fl·J·a·da'
1 . _, ,.,._,: • -:· u•·•,.d.elan 'S'Pa. am~nte la cosal la Conven-
se de una circunstancia objetiva· o si pueden invocarse circunstahcias particulares dé la em- .· . . . . ' para a entrega e as me d ' b · . ·
presa del comprador.La doctrina advierte que debentratarse de circunstancias objetivas<4941. conhrmidadl entregand() la parte o cantidad ... f I .. ·... rca ena~~ su sanar 1a falta de
entre d ,. . .. que a te o entregando otras en sustitucióri dê las
:%~di~:;~sEE~~;~~i~!:~;~rH~~~~~~~~~;1~;.~~~~~~t~~:.~~
Por otra parte1se ha seiialado que a la luzde la,historia dela Convención podrfa interpretarse
esta disposición en el sentido de que debeadaptarsê una interprétación favorable a los com-
pradoresde los pafses de tereer murido,'particûlarmêritè cua'ndo errsû_sistemá n'o exist~la re-
gla del aviso en lm perfado èortd4951 .1gualrriente se ha seiialado que esta reglase podrfa apli~
car cuando el vendedor no sufre perjuicio por là dern.ora: Sin embargo esta interpretación no entre Vg:':~~e~~~al. aseii~lar que la entrega a~ticipada o~urre' tanto cuando se fija una fecha y se
mismal como cuando se ha dado un pi
parece clara en el texto ·de la ConvenC~ón. -- ,,<. '"· •
rra:el plaza para ei efectol pue~ en tai èaso el I , ·.. azo y se en_trega ~nt~s que transcu-
Desde otro punto de vista debe observarse que la ley establete én diversos casos1que dor es cJ
l
··· 1 · · · . •. ·
aro que a entrega debe efectuarsè cuandö éll d'15 ~· .
1 1
plazo transcurra fa,obligación nÓ es ~xigiole._.~:~:.·~_sa.~gfav~rd_ el v_endedo~yantesde queel
·- · ·•• - ·.. . o1s 1e P azo es a 1avor del campra-
. :• , .
en la misma comunicación en que seinforma la falta de conformidadoen un plaza razo- entrega ello implica que el comprador esta' de a .d. · •.0 ·. P~~g~ Y por ello}' se efectua la
nable a partir de la mis ma d~be comunicarse a la otra parte la voluntadde racer efecti- .d cuer o con este nuevo plaza y p · 11 h
sostem _o que no haycen principio e~tr~ga, anticipé}~a<496J. or e o se a
VOS algunos derechos. Asf ocurre con la petición de que se reparen las ~ercaderfas oco~
la solicitud de que se entreguen otras en sustitución de aquellas. En el caso de la desl.ara~ .. Adicionalmentel.la Cpnve'n~ión(art.4BÎ Ie pè'rmit~'al ve~él ~-."; b ' •: ' .. i . i •
ción de resolución del contrato1 la Convención es aun más estricta pues en el artfculo 49 l)'llentol au~ desp~ésde lafecha prèvistlpara la ehtregal siernprlq·~; ~~Ps.ua_.e_dar ~-u· m
_ _ c~rndPh-
m_ora exces1va y sm eausar al com d . . ·. . , , .· ,.,·- -, - .. , . . .a acer S!n. e-
0
',,-. reembolso de los gastos antidpad:Sr~öf~t2~:Y~~~~tÄ ~tc''{ S ~-- incèrtidugJbrefrénte al
que el vendedor Ie puede enviar una comunic::~ or. ta e ecto la ConvenCI.on contemp la
(492) Honnold citado por Morales1 p. 348; te el cumplimiento en el plaza que Ie indique Si ~f:;~~on;ra,dor en que Ie pide que acep-
plazo razonablel el vendedor podrá cumplir s.us obligaci;:eso:nod~~~~~~-~z~~ ~~~;:tfae~o~~
(493) Ver al respecto }ohn C. Reitz A History of Cutoff Rul es as a Farm of Caveat Emptor: Part I - The 1980
U.N. Convention on the InternationalSale of Goods. American joumal of Camparalive Law (1988)
pp. 453 y ss.
(494) Ferrari, ob. cit.
(495) Reitz, ob. cit., p. 460. (496) Morales, ob. ~it., p. 320.
de que el vendeclor subsane el incumplimiento no altera el hecho de que el incumplimiento

·f ue cumplirá sus obligaéiones en un pla~o _de- sea fundamental, pues no puede obligarse al campradar a esperar que decide el vendeclor ha-
vención que cuando el vended~r mam Jesta ~ I .haga saber si acepta el cumphmlen- eer. El compradorpuede, si asf lo desea, conceder un plàzo al vendeclor para subsanar, pero
terminado, se entiende que Ie pide al com~r~ or que e radar .: . .. . -
to. Esta petición solo surte efectos si es reCJbJda por el camp . . . . es su derecho, y no está obligado a ello (art. 47)..
. er nin un derecho o acción incompatlble con el . Respecto a la seg~nda hipÓtesis debe observarse que si el vended~r dese~ ~~bsanar pue,
En tal caso el comprad?r no puede eJercL t~rior no impide que el campradar reclame de asf manifestaria al campradar para que el mismo manifieste si acepta o no y en caso afir~
cumplimiento que va a reahzar el vendedor. o an . . .. . .
mativo o que guarde silencio operará el numeral 2 del artfculo 48, es decir, que el campradar
los perjuicios que se Ie hayan causado. . antes del vencimiento del plaza para subsanar, no podrá ejercitar derecho o acción que sea
. . ., . .a el derecho al vendeclor de subsanar su. m-
Como qwera que la ConveneJon Ie ot~r? . revistas en el artfculo 48, el campradar incompatible con el cumplimiento por el vendedor, lo que implica que no podrfa declarar la
cumplimiento, cuando se cumplen' las condl~J~nes p es demasiado largo ·a Ie causa incon- resolución del contrat(). A lo anterior se agrega que algunas cartes han considerado que no
solo podrfa negarse si pu~de _sostenelr que e t~e:~~ la fecha prevista es un incumplimien- hay incumplimiento fundamental si hay una oferta seria de supsanar!499>; en todo caso ello de-
venientes excesivos, o mas aun que a no en g penderá de las circunstancias, pues puede suceder que apesar de la manifestación del ven~
to esencial. .. , , . .• ... . · ·.· ' · ..... dedor de que subsanará, el incumplin:liento sea esencial.
., . osibilidad de subsanar es sin perJUICIO de
En todo caso dispone la Convencl?~ que :t~trculo 49 de la Convención: Un problema que se puede presenfar consiste en que.el co~pradqr deelare res~elto yl
la facultad de resolver el cantrato previs a en . • ·. . . . cantrato y antes de'que el vendeclor cór10zca tal manifestacjó'n el vend~dor manifieste. que
desea subsanar o subsaria. · · · · ·· · · ·· ·
Frente a esta norma ha surgido la discusión acerca d~ si prevalece el derec~o de subsa- ' ' l ~
nar 0 el de resolver el cöntrato. ·· · · . _. , En este punto debe observarse que la Convención dispone que la comunicación de reso-
· f . d ntal para clàrificàr la situación e~tomar en lución no ~urtirá efecto a menós que sea rècibida por el comprador. De'esta manera, si la co-
Algunos seiialan que un ~~emento un am~ . . ·a original del proyecto deE1978 sefia- municación deresolud6n no ha ll~gado, el vendeclor podrfa manifestar la voluhtad de sbbsa-
cuenta la historia de la redaceJon de la n.orm~. ~ n~:resuelto el cantrato proc~df~ la subsanar 0 subsanar!SOÓ) y tal 'manifesfación es idónea patallrnpedir'îa resbluciÓh: . ··..
laba que a menos que el comprac]or hubJer,a elc ad~a·••s·l'o;n de la Convendón ysè llegó al tex-
.' . h.. f' I f e módificada durante a IS CU . .. . . • .·.. . .: b' . "'
0
Por otra parte, cabe preguntarse qué sucede si el campradar Ie ni~ga al vendeclor la po-
naCJon. Die a ormu a u . , . . .. ': Hentidó de que mientras quepa ,,a su san~CJ~n,
to actual! e~ cual debe ser mte_rpr~ta~o enu: hÓ se se a. si subsanará o no el, vendedor:~~~, y sibilidad de subsanar: Algunos consideran que 'debe aplicarse el artfculo 80 què disp9ne que
la res.oluci.on .n9 d~be ser p~s~ble h~sta q . ' inci, ~~Ie corresporide apreeiaxal c~mr:>rad~r una parte no podrá ir\vocar el incurriplimiénto de'lá otra en Ia mèdidà'en que tal incurripli~
en tal_s~nt~~o se aflrma. que para tal ;ef~c:~~'~t ue què'el artfellid signifid ~s_que .~I: ~-e.re
lo miento haya sido eausado por acción u omisión de aquélla. Por tàl ràzóh' seJsostieneque la
està Sltliaclon. Otros, p_or el contr~flo,~ Ir ... : . q Ymiento fundamental o cuarido el compra- negativa ala subsanación hate perderel derecho'a reclamar; con'éxcèpcióndel derecho de
cho a subsanar solo exJste cuando no (4;sY mcump I ,,_ . . . ;.. abtener la entrega de la parte o carîtidad qi.Je falte!5011: A èste respedo' dèbe sefialarse qüè el
dor no ha querido resolver el cantrato • •·.. .. '' . . . ' .. . . .,... primer inciso de artfculo 48 establèèe ur\ derecho del vehdedorde subsanaf su incumplifnien-
; . '. . '. h' 'tesis: en laprîmera de~llas,el comp~~dor to en la forma que sefiala dicho artfculo. Por consiguiente, si el campradar no lo permite, el
En estè punto se podnan dJstm!?wr va:la~e~~~dor hay~ subsanado () d.edar~d~ .~ue su,b~ dafio que se hubiera evitado si se hubiera subsanado 'es im'putable al campradar qûe no per-
deelara resuelto. el contrato, antes deq~~ .· .. : ·. b. á y el compradór acepta o no con- mitió ejercèr el derecho què consagra el·nuineral1° del articulo '48. Más discutible es la solu-
sanara,, en· la· seg'unda. ' el. vende_
· · · dor mamfJesta
. · 1 ' que su sanar · . ' .· • . :. . · ción en el supuesto al qüe se refiere.èl n(nneral2° del artfculo 48, 'pues allfse Ie reconoce al
testa al vendeclor en un término razon,ab e... .. . .' . campradar un derecho para no aceptar la subsanación .
.• .. , . b . ue el artfculo 48 establecè que sin perJUICIO
j
En cuanto a la primera hlpotesls se o serva d ho del campradar a declarar· re~uelto
de lo dispuesto e_. nel artfçulo 49, que consa?ra e el_re~ to· Lo a'n· t·er·10 r lnd_· ic_a nue Ie èorres- J.
,. ·· d b ar su mcump 1m1en · - · ~ ··· · ·. 1

èl contrato, el vendeclor pue. e. su san I t ato Si el comprado( decide resolver e Wi9) Carte de Koblenz del 31 de enerode 1997tcitada por Koch, ob. cit, p. 253.
pondeal campradar decidirsi resuelve,o no e l:o~ rr' .El hecho de quehaya la pösibili~ad (500). En el camentaria de la secretaria se dice: 'la regla deque el vendedor puede'remediar su inéumplimiento
contrato, no hay derecho a subsanar e!mc~mp JmJ~n (). . . . . . . . ··• .. ·. . solo si lo puede hacer de tal manera que tal retraso no. con~tituya un incumplimiento fundamental
se aplica a dos diferentes situaciones: cuando hay una completa o sustanciaLfalt~ de entrega de los
bienes y cuando los bienes entregados tienen tal falta de conformidad en el momento de la entrega
o posteriormente, la condición de tales bienes, de no ser remediada constituirfa un incymplimiento
fundamental del contrato. El vendeclor no tiene el derecho de remediar el incumplimieritócuando la
(497) Honnold, op. cit:, p. 429. B h of Contract under the United Nations demora conduce a un incumplimiento fundamental, aun si el comprador no ha declarado el cantrato
1
(498) Koch, Robert, "The Concept of Funda·~nea~t~ale ~a~oods (CISG)", en Review of the Conv~ntion resuelto".
Convention on Contracts for t~e lnternatl f d (CISGJ 7998, Hague, KI uwer Law International, (501) Morales, ob. cit., p. 325.
on Contracts for the lnternattonal Safe o Goo s . . ... . . , .
1999, pp. 177-354.
7.4.4.5. Las consecuencias de la falta de conformidad ·

. Esta acción no existe en el derecho an lo " .
rndemnización porque la reducción puedeg saJon y noln~cesana~ente es equivalente a una
Cuandö se cumplen las condiciones que determinan una: falta de .conformidad,·la: Con- ser mayor a a mdemmzación1so21...
vención establece diferentes remedies que cubren prácticamente todas Jas posibilidades. En
efecto, se puede solicitar una indemnización de los perjuicios causados, la rebaja del pre- Por lo demás no requiere declaración judicia!.
do, la reparàción del bien, 'la sustitución del mismo ó ineluso se puede disponer la resolu- La rebaja de precip se dëb~ ha eer en la ~i~m . . . :, ' • :. . .
ción del i:ontrato: · · mercanda entregada y el yalor que habrfa tenid ~ hr~qrcr~n exJstent~_.entre el valor de la
tal efecto, debe tomarse en cuenta segun la C o sr .~ Je,se/'do conforme ai contr?to. Para
-lndemnizacióil de perjuicios ' onvencron, a •echa ,de la entr~ga,; . •.
. -:- Repararia mercaderfa .
La reg la general en:materia de incumplimiento es que el cömprador puede exigir el pago
de los dafios y perjuicios. Por otra parte, el artfculo 74 de la Convención limita la indemniza- .. Otra p_ösibili~ad qu~ tiene el comprador consiste de ac d. . ,, . , . ...
ción a la pérdida que•la parte que haya incurrido en incumplimientohubiera prevista o debie- la reparaClan de la mer_caderl_a Esta p. osr'b'l'd d I. , ,.uer o con ~I artlculo 46, en exigir
d 11 · · · ··. · " a so o se excluye seg, 1 c · ·
ra haber prevista en el momento de la celebracióri del coritrato, tomando en corisideración o_e o no sea razonable segun las circunstancias . .. . , . un a pnvencic)~,cuan~
los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como conse- sena desproporcionadamente costoso hacer I .. ~Se tr~tade, aquellos. ~yentos en los cualès
cuèncià posible del incurnplimiento del contrato. Como lo ha sefiàlado la doctrina y_la juris- gar una indem_nización o reemplazar el. b'le·. aAslrepara~IO~es Xp,u,edeser mas''aèJec~ado_ p_a~
prudencia cóntemporáiiea~ la 'prévisibilidad én 'estos casós no se refiere solo al ti po de' daöos, . . , ·. . . .· . n. gunos autor · - 1-- èJ · •
comparaCJon de los mtereses de las dos partèi;iso3) D . ' . ~s(~erJaan gue, ybehacerse una
sino también al monto de los mismos. · · r~clamar reparación sino existe una relación razon~bl: es{a raner~, etcorppraqorno podrfà
Clo de l~s bienes o cuando el vendeclor es un distribu'den re os co~tos de_ reparación yel pre~
Esta reglá ób~dece al critêrio de que los ~ontratantesal 'éelebràr el contrat~puedende,~ do es mas barato cambiar el bien que reparario ' ~r qlue no twrle c:omo repararo cuan-
terminar los rit;!sgos que asurnen. Debe obseryarse, sin embargo, que a diferenda de loque nor costo el mismo!s041. , 0
°
cuan e comprador puede reparar a me-
disponen los derechós contln~ntales, didia rêspónsabilidad rio se agrava'ëuando'llay.dolo 0
culpa grave. ; · · ' ·· ' ·' · · En principio debe recordarse que la re aració~ ~ . ' •· ' ..·. .
go, la convención también otorga.al vend~ d s ~n ~recho del co~prador. Sin embar-
1
Es importante la difer(:!ncia er')tfe esta disposición y las n.ormas aplicables en derecho in- cual precisamente podrfa hacerse a través d orl e erec.? e subsanar su.mcumplimiento, lo.
. e a reparaCJon.. .. . . .
terno. De una part~, porque en derecho intt;rnoen materia de vicios sqlos~ debe el pago de
los perjuicios cuimdq_el ~~ndedor çonocfao debfa conocer los vicios, lo queno se requiere . Como ya se indi~ó, Ia petición,de repar~~ï cl b :IÏ ·• . , .. J. , . . ' , ;_: ~ .
en laConvencipn par,a_l()s casos g~ f~lta de conformidad, y por otro lado, porque en derecho bre la falta de conformidad o dentro de u .. I on e e .bacerse al hacer Iq., comuniçadón so~
. . . .. . . . n p azo razona Ie a PfHiirde ese momento. ...
interna si hay dolo.o culpa grave los perjuicios no se limitan a los que hayan sido previsibles,
en tanto quel;;t Convenciónno establece una regla en este qspecto. Si el bien reparado después presenta falta d ~ . ' ·. ..
en la forma prevista en la Convención o e con ormJdad debe.comunicarse la'misma
. " '• .": :, t-- . ... •. ) ' . ' ,;
falta de conformidad. ., y . peran entpryces lqs mecamsmos previstos para la
Preeisa la Convención que el ,comprador no pie~de el derecho~ a la indemnización,
porque ejerciteotroderècho por razón deiincurrplimiento. O.bviamente en este caso li'\
determinación del mpnto de la.indemnizaciqn d,eb,erápartir de ~stacircunstancia y, por -Entrega deotras mercaderfas , ' I •. i ~
consiguiente, solo tendrá por objeto reparar aquellos dafios que se sufren a. pesar del otro
. Otro derecho que ti ene el comprador es I d . . .
remedio adoptado. sustitución d~ aquellas que recibió. ' '• .•. ie ~. ~xlglr la entrega de _otras mercadf:!rfas en
El vendeclor solo podrá exonerarse si prueba los supuestos a los que se refiere-el artfcu- . . Ah à ra bién, es claro que para que proeedà : • . 'b' . . •. •· .. ·. , . . .· '
lo 79 de la Convención esto es, que la falta de cumplimiento se debe a un impedimento aje- ponda a la naturaleza de la obligaciÓ t estarosJ ll~dad es nefl'!Sario que eiiO corres-
no a su voluntad y no cabfa razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento n, es 0 es, q~e SU ObjetO seà tin ge nero 'y ho Url cuer-
en el rriomento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o su-
perase sus conseéuenciàs·. · . I . .•· • . ·, ...
López Lópezl Ángell "Derechos y acciones ~n casode in

(502)
I" • .. , •.. ' . . . . • . . · ..
- Rebaja de precio en La compraventa internacional de mercad , M d ~dum~ ~~lento del contrato por el comprador"
(503) eh . . . enas, a n 1 Clv1tas1 19981 p 445 '
engwei Lw CJta al respecto a Wil/ Comm • •
Por otra parte, d~ conformidad con el artfc~lo 50, cuando las mercaderfas no fuerán con- Safe Conventionl Cesare Massimo Bianca &ent~ry on the l~ternational Sales Law: The 1980 Vienna
formes al contrato, el comprador podrá rebajar el precio proporcionalmente. en http://www.cisg.law.pace.edu!cisg Michae/ Joachim Bonelf eds.l Milan (1987); dispooibie
(504) Chengwei Liu, ob. cit.
Asl, en primer lugar, por regla genera!, no habrla tal incumplimiento si la desviación no
. o cierto el vendeclor solo está obligado a e~tre?~r es objetivamente de considerable importancia1507l, aun cuando en dertos casos una pequeiia
po cierto. En efecto, SI setratadeun :uer~d d ' drla el campradar reclamàr otro mdiVI- desviación puede ser sustancial por las circunstancias de la venta. La violación de los reque-
estésosJ y si existiera una falta de conaorml a no po
duo sin desconocer el contrato. · rimientos de calidad es fundamental cuando la no conforinidad impide .la posibilidad de co-
mercializar los bienes1508J. En tal sentido puede'haber falta deconformidad èuàlldose adicio-
I . . , n de sustitución es neeesario que se trate de un nan sustancias que son i! egales en el pafs de campradar o vellèledor)'segun el éaso'509l. •
Por .ot~o fado, par? que proeed a a petiCI?., n rés ectiva debe formularse al eriviar la co-
incumphmlent? esenclal d~l contratol. dL?etiC~ , . ~ormidad o dentra de un plaza razona- Algunas Cortes, consideran que la fácil reparabilidad de los bienes excluye el incum-
municación por la ci.Jal se mforma e . eecto _e co~ . ·.. ·.
plimiento fundamental del contrato'510l; Sin embargo, puede sucedèr que a pesar de la repa-
bie a partir de dicho momento:· · · ··· .. .
raeión el bien no se puede usar para el fin prevista por el·comprador,; ni siquiera vendien-
d aderlas no operaria en los casos en do por un menor precio (por ejemplo, alimentos que no cumplen los mînimos exigidos por'
Se ha discutido si la petición de entrega e_otrasl m:~l evento en que se incrementa con-
a la ~uena fe: Se trata, P?r eJemp o,d. ebe:. o..bservarse es que la Conve.nción la ley del pais del destino(Sm, o dadas las caracterlsticas de lujo del bien). Po'rello, otras cor~·
que .s. erla contraria
. . I . I d I . mlsma Lo pnmero que . . .. tes han considerado que existe incumplimiento fundamental, sin referenda a usos alternati-
siderablem~~te e va%.: a . d' .· 1)I seri casö de incumplimiento los sujeta aque sean vos o reventa,· cuando 'los bienes tienen· dèfeê:tos rna'yores y eF c6mprador neceslta el bien
al regular dlver:~s m.efaniS~?S .l~pom ~ta medida, es conforme al conjunta d~ la C~nve,n para realizar una·manufactura o tienen sèrlos e irreparables defectos auri cuanélo sean usa-
razonables segun ~~: c~rcu~s~anCiasÎaE~u~titución dè mercaderfas: A lo anterior se agrega_ q~e bles en cierta medidal512l. · · · ·
dón que ello tamble~ se. aphqu_e a , 'I . ... 'bTd'd de aplidir a los contratos cornerciales m~
los Principios de UmdrOit consa?ran a pos I I1.} .. : . • : . . .. Cuando el objeto de la venta son varios bienes habrá que ver si fa· falta de conformidad
ternacionales la excesiva· onerosldad.
' ,.·'- )
·,. .. afecta una parte importante de los mismosi513l.
-Reso/Ución delcàhtratO . . . En dertos casos la entrega oportuna es èsencial y por ello no es posible esperar a subsa-
El compradorpu,ede declarar resuelto ~I contrato, c~~ndo la falta de conforinidad cons- nar el incumplimiento1514l, en otros puede no serloi515l. lgualmente se ha seiialado que el com-
tituye un incumplimiento esencial (art. 51 de la ConvenCion). . . . . • :. prador no tiene porque aceptar la propuesta del vendeclor de subsanar 'su incumplimiento,
• ' · ' · ·. ', .· :d ·• 1 ·tfculo 25· de·là Corivención en el 'sen::-
EI incumplimiento esenCial esta defml oen e ar_ 'cio tal ue la priva sustancialmente
tido de que es aquél que causa a la otr? r~~e~~~~;;:t~ es d~ir que la parte perdió inte- (507) Es la expresión de la Carte de apelaciones de München disponible en http://cisgw3./aw.pace.edu/
de lo que tenla derecho a esperar :.n w u te uk ha aincumplido no hubierá pre- cases/940302g1.html, citada por Chengwei Liu. Asimisriio esta idea aparece en el {allo de Dé/chi v.
rés en lá ejecución del contr~td l; salvo qu~l ada~ ~sma Jondidón no lo hubiera previs-
506 1
Ratorex en el cual e/93 % de los campresores de aire acondicionado na cumplieron los requerimien-,
vista tal resultado y que una persona razona e e a tos. Asimismo el de la ü~rte de landshut deiS abril de 1995, en la cuallas prendas se encogfan mas
to en igual situación. , . . ~_ . . . . . · . . a
de la prevista allavarlas lo cual conducfa ~u rechazo por èl comp~ador fin~ I, citadas por .Koch,
ob. cit., pagina 238. lgüalmente la decisión arbitral èn el 'cual de 80.000 pièzas algunas de ellas
·· • . _. . . . · . . . d . t . 1 ·· existencia de un inturnplirniento, de defectuosas, se consideró que habia un incumplimiento fundamental por el alto costo de escoger
De este modo se tlène en cue~ta, e ~na ~a~t~~ aarte y finalmente fa posibilidad de la las piezas defectuosas (una tereeraparte del precio), decisión del tribunal arbitral de la ICC N° 7531
otra parte el efecto que el mismo tl:nel so
otra parte de prever tal consecuenCia. o an en
rt ·~r imp~ca tener en cuenta tanto factores ob-
..· :·.
disponible en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db!cases2/947531i1.html. Por el contrario no se
consideró que hubiera tal clase de incumplimiento en el caso en que estaban sucios 420 kilogramos
jetivos coma subjetivos. . .. . , ·. . de jamón de un cantrato de 22,4 toneladas. Citada por Koch, .ob. cit., p.239. ·
.· . . ld:
Para estos efectos es fundamenta ete~ml C
al
inar el uso cual el comprador iba a.cl~stmar
c'ón' Asl deberá tömarse eh cûenta
(508) Chewing, ob. cit.
(509) Chewing Uncitrál Digest.
•i ·
el bien de conformidad co~ el artfculo 35 e :ct~:;e~s~ al. ue' ordinariamente se qestinen (510) Sentenda de ia Cartede apelaciones de Grènoble del 26 de abril c~e 1~95,. Citada po~ Chweing
fo que las partes hayanest1pulado,,Y en su def · ' táé:itame~te se haya hecho saber al. ven7 disponible en http://cisgw3./aw.pace.edu!cases/950426f2.ntml ·' · · ' .· ....
mercaderlas Ó cualquier LIS() espeCia.1~l!e expres a 0 . . . (5i1) Ventadeun cargamentode pimienta que excedfa e~ l50% laconcëntración d~ un quf111ico. Decisión
dedor en el momerito de la celebraclon del contrato. del 21 de agosto de 1995 de la Carte de Distrito de Eliwangen (Aiemania) citada por Koch, ob. cit.
(512) Decisión de la Carte de Apelaciones de lnn?bruck, J\ustria del.·1~ de juliode 1994. Citada por Chewing.
Desde este puntode vista conviene record~r.que. ~ormalmente en el comerciointerna- (513) Asi lo seiialó el Tribunal de Arbitramento de la ICC en el caso 7531, citado en liu, op. cit.
cional.el destin a de la mercaderla es.su comerclahzaclon y reventa. •.. . . (514) Asi lo consideró la Carte de Hamburgo, en Sentencia del28 de febrera de 1997, en la que seiialó
que en una venta CIF, la entrega en el plazo era esencial. Citado en Koch, op.:cit., p. 236.
(515) Carte de Oldenburg, Senten ei a del 27 de marzo de 1996, en la cual se nièga uri incumplimiento
fundamental por la entrega con un dfa de demora. la Carte tomó en consideración que el campradar
recibió la cosa. Citado en Koch, op.cit., p. 236.
(505) Ferrari, ob. cit.
(506) Chengwei, ob. cit.
• d (St6l · e·emplo por el incumplimien- marse la fecha del contrato o el momento en que se produce el incumplimiento. Las dos te-
cuando la confianza entre las partes se ha a.ecta o . ' por 1 . ' . .. . sis han tenido.partidarios. Si .se toma en cuenta la fecha del cantrato se Ie da mayor impor~
toreiteradd 5171 • . . tancia a lo que las partes pactaron. Si se toma en cuenta el momento del incumplimiento se
· .. · · . ' ··-·· · la gravedad de las consecuen- Ie da valor a la buena fe en el ejecución del contrato. En esta materia.pa~ece lógico enten-
En todo ,caso deben tomarseen cuenta lasc~rcu~~;~~:~a I~ que pudo conocer o d~bió der que si setrata de establecer cuál es el alcance de las obligaciones.de.las partes al con"
das d~loo cumplifT1iento pa ra el co~:[.~d~r,J: n~~:prad~r, sin gastos irrazgnables, de proce-
1 tratar debe tomarse en cuenta lo _que las mismas estipularoo y el alcance que ellas ente_ndie-
prever el vendeclor y por e.11 o 1a posl ·'' ~- . I bienes defectuosos!stal. ron tendrfan s~s obligaéiones yes fr€mtè a ello quejueg?el deber de obrardebui:ma fe. Lo
sar los bienes ovenderlos usaren cualqUJer aspecto os . . "' . .. antèrior implfca tomaren cuehta el mómento;de la celebradófl dèl'èontrato, locuàl es c.on-
.. ~ . d d umentos!St9l habrá que distinguir los documen~. sistente con el mómerlio en que se determina el däiió previsible para efèctos Öè' la indemni~
Cuando la venta Jmphca laentrega e oe , . omo so.n c.ertificados de o~ien,:certh zación de perjuicios:· ' ·· ·· ·
· . - ercane~a .c .
tos. Algunos sJmpl~:nente acompanan :a m t rio rep' resentan la mercanda mism u otorgan
ficados de inspeCCJon, etc. Otros por e con G:l , • ,i . . Cuando se acude a la resolucióh ella sè producepor la dedaracion en·tal sentido del cóm-
derechos sobre la misma. ·· · prador, la cual solo pràduceefectos (are 26) si se comunica al vend~dor. •· ·
.· . ' ' ... - n 'Îa mercan~fa habrá que .examinar la conse- . -. ; .. ';:
C~ando _son doeurnentos que a~om~e~~echo. ue los mismos nocurnplan lascondicio" Cuando la mercancfa no se ha entregado, la resolución se puede declara,r desde que exi_s-
cuenCJa de la no entregadel documelnbt~p · · deqrlo 's·1no lo impide 0 no lo a_fecta gra,ve- te el incumplimiento esencial. Si la falta de entrega no es un incumplimiento esencial, el com-
'd · 11 • 'de usar e 1en o reven · . ·· ·· d prador podrá otorga:r al vendeclor un 'plazó supleme'ntario razonable para. que ëiltrègÜe y si
nes requen as, SI e o '.m~l . I Eli . almente ocurrirá cua.ndo el comprador pue e
mente no hay incumphm1ento esenCJa · o 1gu _ .. ··. , , no lo haèe ~I comprador puède resolver el èóritrato: ' ·
abtener doeurnentos adecuados a un costo razonable. . .. . . ,
. ., :-Otras. consecuencias de la falta de conformidad ·.
Cuando los doeurnentos otorgan dere~h~si~~~: l~;:~~~~~~~~i~~~~~~~~~~~~o~~~: En algunos casos de falta de. conformidad; la Conve~dón e;t~bl~ce ajgunas regla~
normalmente fundamentales, pdo: ~o cual exJs 'd s Lop~nteriorsin perjuiciode que se pueda
entregim o no cumplen las con, JCJones requen a . , .. ' , . partièulares. Es, el caso en que se eptrega Ûna cantipad superior a la pactadá. En tal everlto el
subsanarel incumplimiento. ··· o
artfculo s2 de la Co'nvención seiiala ·que el comprádor puede aceptar rehusar la recepción
de la cantidad excedente. Si el comprador acepta la recepción de la totalidad o de parte de
Si se trata de crédito documentario, la entrega de doeurnentos en las con~i_c~ones ade-_ la cantidad excedente,deberá pagarla al precio delcontrato.
cuadas normalmentees esencial para el cumplimiento del contrato. . .. , '). • ' ; • '' ~ • ,' ' j
· .·· . . · r · · to esencial ~~ neeesario .que la parte que . Puede o<;urrir de otrq lado que igualmente el V(;!f1dedoreJ1~regue mercancfa de una cali-
Como quiera que para que exJsta mcump Jmlen
.
. bi ··de la mis- dad superior a fa pactada, Es claro què existeallfuna faltade C()nformidad. ~I comprador P()~
1 · lt d y queuna persona razona e
:r~~~~~~[~i~~ ~oh~~~!~;dah~~c~Jvo~sn!opn !;i~!~It~~~~~~~u:~~ ~~~~~~i;;!~aa~~;~~i~f~.boe~!~~~
drfa aceptar la entregadel bien de mayor calidad, pero lé:l pregunta que surge es si en tal even-
to el comprador debe pagar el mayor precio. La doçtrina propone aplicar por analogfa ~?te
que debe tomarse en cons1 era . · · _, criterio a la entrega de mayor cantidad.
·, .l ",,
7.4.4.6. Prescripción, ,, 1
. . : ., . d .. b' de 1991 consideró que ello ocurrfa cuando el
(516) La Carte de Frankfurt en dectslon del_17 e septtem Ire radar El vendedor:los exhibió en una feria La Convención no regula la prescripción, para'ello se efàbóró otraConvei1CÏór\: la de
venderlor debfa eritregar productos con una marda a ~o~~rte c~nsideró que ello mostraba que en el
y no los retiró a pesar de la protesta del comt_rat· a Koch ob cit p 247 En. otro caso fallado por
futura el campradar incumpli~fa el cont_rato. lta a.~or vend~r a ~n ~6~ radar para Africa y América
Nueva York de 1974. Sin,.~mbargo,e.staConvención no ha,tenido elmismo éxit.o que la de
Viena, por lo cual la mayorfa de los Estados que son parte de lp Conv~nción de. Viena no lo
la Carte de Grenoble,un fabncante de Je~ns accedto ~ .se consicleró ~e la violación de la exclusi- son de la Nueva York. · · · · · · ··1 • · ·· •
dè Sur. Los jean~ f!~almente fuero~ vendt~?s .en t~sf~~J~mental. Decis~n del 22 de febrera de 1~95
,! ~ "> i (
vidad y su repetiCIO~ futura es un mc~mpplml~frican Export disponibfe en http://www.cisg-onfme. Lo anterior implica determinar la ley aplicable a la prescripción conforme a las normas
S.a.r.f. BRI Productton nBonaventure v. an . '' ,
sobre derecho internacional privado.
ch/cisglurteile/151.ht~' ' . ontract in Case of Non-Conforming Goóds (Art. 49 (1) (a)
(517) Schwenzer, lngeborg, Avmdance o! the CC t cts for the lniernationaf Safe of Goods - 25 Years. , · El problema quese plante~. èonsiste enque los tér,minos·. de prescripCiqn previstos 'por
CISG)", en United Nations.Co~ventto~. on on ra de febrero de 2002 [Germany27 February 2002 lás norm as 'ïnternas nq guardan siempre consonafida con las norinas ge la :Convención. En
(518) Sentencia de la.co_rte de Dtstn~? de Munchen d~ia2~e la Corte de Apelaciones'de Stuggart'~el 12 de
efecto, mientras la Convención prevé un plazo máximo de dos aiios para reclamos por fal-
Landgericht [District Court] Munchhe2n0l·O;e~~n fandesgericht [Appellate Court] Stuttgart]. Cltada por
marzode 2001 [Germany 12 Marc er ,- , . ta de conformidad, la ley colombiana contemp la un plazo de seis meses para los vicios
Ferrari. redhibitorios.
(519) Schwenzer, ob. cit.
A este respecto es importante hacer referenda a un caso fallado enSuiza1520l. El proble~

ma que se planteó consistfa. en que el plaza máximo de dos afios para la reclamación dè la 7.4.4.7. Posibilidad de modificar las reglaspor/as estipuladones de laspartes
falta de conformidad de las mercaderfas establecido en el artfculo 39 de la Cönvención es su- Conviene .recordar que la Convención es en . . . I .
perior al plaza de prescripción de la acción prevista en el derecho interna suizo, que es de un con :u artfculo 6o, ~as partes podrán e~cluir la apli~~~~~~esl~pC~~J~:~~s·d~ co~~ormidad
afio que se cuenta desde la entrega. cepCI~nes a cualqUiera des~~ disposiciones o modificar sus efectos, salv~~~~ fo es~a _ecer. ex-
al artlculo 12 de la ConveneJon que consagra la i 'bld d d . . q e se.refJe~e
En prime'~a instancia1521l un trib~riai co~sideró ~plic~ble là ley Suiza, y para, talefecto tuvo
ción.que no sea por escrito, Cl!ando el Estado co~~a~:'n:e' h:ya ~ q~~ se haga_una manifesta~
en cuenta .el término general de prescripción d~ diezalios y no. el espeçia! dé)a.cÖmp~averi al artfculo 96 de la Convención. . . · ·· · · ec o una reserva conforme
ta del derecho S,\.IÎZO de yn afio, porque este ultimq .solo s~ aplica a la compraventa del de: >~'j ,\ t • ';I
recho suizo, y'nö a' la sujeta a la Convención. En sègûnda instancia1522i, se consideró ~-ue era
un asunto no regulado por ellegislador, por la cual de acuerdo con el artfculo 1.2 del· CÓdigo form~:de~edmetodo.las par~es pueden exc~uir o modificar las consecuencias (I~'~~ fàlt~ de èon-
- . - . ern11.nar quJen asume lqs nesg~s.
Civil suizo,· el juez debe determinarla solución aplicable coma lo harfa ellegislador. Por ello
el Tribunal determinó que debfa adaptar los plazos deiCódigo de las Obligaciones al artfcu- db s;n embargó, en tödb ca~o,;debe'record~rse"queef1la interpr~tátión de laJtórivenc''
lo 39 de la Convención, haciendo coincidir el plaza de prescripción con el plaza máximo de ~ ~ enerse en cuenta la neces1dad de asegurár la observancia de lá b'L • • ~ ··· · . j '?n
deriuncia de los vicios ·~ ·. · ~ CIO mternacional, lo que podrfa llevar a concluir . ~ena e en e com~r~
: :; contrarios a la bu~na fe en el comercio internacio~~~ no es posJble reahzar pactos que seán
Si ~e analiza el problema a la luz d~. la Iey col.qmbiana .se podrfa, afirmar ql]e !a acción .' _;(
de falta de conformidad prevista por la Convención,deViena n() es idénticc1 a IC! accióil de,sa-
neamiento por vicios ocultos. En efecto, la acción de falta de conformidad en la Convención 7.4.4.8. ~a posibJ1id~d de aplicar otras instituciones en lugar delasirealas de falta
busca superar las dificultades existentes en varios sistemas jurfdicos en ·los cuales el campra- ue conformrdad - o
dor puede ejercer diversas acciones (la de vicios ocultos, la de incumplimiento, la de nulidad
-~ Las reglas de la Convención sobre falta de c t ·d d f
0
~~::! 1 ~ea~~~~~s ~~~~;~~~s:p~~~~~:~eyntPe. cfe~e~hl~ ç~nti_~:~~:.l ~~:r~~a~:s~~~j~~~~~~
por error, etc) entre las cuales nóhay la sufidentedelimitación contemplándo un sólo,esque-
ma. Potesta razón, la falta de èónformidàd tienè u'n ámplio ca'mpo'dè áplicación qUesupe- s en. e.L
ra el de los vicios ()cültos. . · '. · ; · '. : · :• • · :)· -· · · 1 11
•· ' ' · • • · or VICIOS ocu tos De este modo la Con
gu Ia Ias acciones que praeeden en caso de incum I' . . - •. . . .. . : . VE!nÇJon re-
·,
En efecto, en cuanto a las condiciones que deben reunirs~, en derecho interna la acción intentar otras acciones distintas a las previstas en I~ ~:~~~to. :,or coT'gUiente, no es posible
de saneamiento por vicios ocultos requiere que el vicio sea grave, existente al tiempo del con- senta una falta de conformidad. eneJon en os casos en que se pre-
tráto y Oculto. La acdón de falta de èoiiformidad no rèquiere, en primer lugar, un defecto gra-
Coma la Convención solo consagra la falta d [i 'd d ..
ve, pues basta que la mercancfa no seá confOrme á lo pactado; además, dicháfalta ae con- cumplimiento no existen en ella los conflictos del ~e~~~h~;~n~i~:n~~. otras acciones por in:.
formidad no está limitada al usó de la càsa, coma sucede con los vicios ócultos dEH:icuerdó'
~~nciJ~ ~;:~f; 1; ~~fr~!dJ~~~~·:~~~~[,~~~~ ~~~:fo':fo"~ f,"~~~~Pro r;co;-

con el Código Civil yel Códigó dê Comerèió. ·
En cuanto se refiere a los efectos, los vicios ocultos dan lugar a la resolución del cantrato
o a la rebaja del precio, en tanto que la falta de conformidad contemp la entre sus c,onsecuen- c~nven~on regula expresamente la falta de conformidad, la doctrin~(523) sostiene ~~~ ~~eia~
cias, además del pago de perjuicios, la entrega de una cosa conforme, lá reparación, la reba- da~oa~~ lua: d~f~r~~r2~)cf las ~o~masdnacipnales que permitirfan regular la falta de. conformi-
ja del precio y la resolución d~l contrato. ción. E~ta i~terpretació~ a~e:á;~~ :nZ:~~far;;;rvauna aplic.ación. u~if?rmede.la Conven-
·En la medida en ·que la acción' dé fait~ de cÖhformidad E1S dlfèfente a la de vicios ocul~. Co!Tlercial lnternacional de Unidroit, los cuales e~:~:~::or los enrelplas de C~ntrata~ión
tos, el término de prescripción aplicable cuando deba ácudirsê a la1 lèy cólombiana débeser. gd=~ ~ontrato no puedef sedr invocada cuando las circun~tancia~d!~a~~S~~~~~~ ~~~i~on~~~d~~~
el general prevista para todas las acciones por el Código Civil. ;.• ' . un mecamsmo un ado s~bre la inejecución., '· ·
1 ./
(520) SociétéMou/inages Poizat contra Filinter, SA, SentenciaC/21501/96-10del Tribunal de Première

(523) Morale~, ob. cit. p. 293 Honnold u ·fl L r.0 ( ! • ···· . . • · ··•· • •·
·Jnstànce de Genève (Sûiza) de 14 de marzode 1997 y Sentencia:no ACJC/1230/1997 de la Chambre. Convention 3rd 'edition. (1999) ·s~iia~; ~~~ 1 ;~ : nternaton:/ Sales. U1Jd~r the 1980, Uni!ed Nations
·Civile dë la Cour de }ustice de Genève (Suiza), citados én Martfnez Ca'ïiellas, An'selmà M.', La presJ solución, eventoen el cualla 'misma des' la. un arrenta :s eterm.l~ar Sl.la Convención pre~é una
pace.edulcisg!biblio!honnold.html p za al derecho mterno. Dispomble en http://cisgw3.law.
cripción de las acciones d~ la C/SG derivadas de lafalta de conformidad de las cosas entregadas.
(524) No sabra seiialar que Larenz indicaba (Ba d I . . 'd'
(521) La Sentend a del Tribunal de Première Instanee de Genève, del14 de marzo de 1997;:
Ed. Revista de Derecho Privado Madrid 1 ~~ e negaciD JUn ICO Ycufl!plimiento de los contratos,
(522) Cour de }ustice de Genève, en Sentencia del10 de octubre de 1997. cabe aplicar el error sobre las ~alidade; o la \P· 43)dqlue cua~do se aphca la tearia de·las vicios no
s ases e negoc10, pues hay regulación especial.
7.5:1. La obligación de pagar el precio

7.4.5. Observación final sobre los vicios ocultos i
7.5.1.1. Lugar y momento del pago
f .. d d el régimen i de lós vicios ocultos
Coma se puede apreciar, a ~esar de su ~n lgue a ', . ue se reflere a' las frohte-
' .
presenta hoy en dfa m~chas inqUJ~tudes,_ partlc~lar~~~~~~orlil~i~nto por no entrega ·de lo En cuanto 'a ·fa obligación de pagar el precio es pertinente seiialar cuár\do, cómo y 'dón:
ras entre este y el relat1vo a la nuhdad P?r err~ Y . en~o· Colombia muestra-una teh~ de se debe pagar el precio;
1
pactado. La posición de las Cortes e~ vrlos ~~~~i~~~n~eurplicar las reglas 'de il1cumplimien- El precio se deberá pagar en ellugar y forma estipulados, pero si las partes han guarda-
dencia a interpretarde manera amp Iad a p~sl. I bargo ello no permite unrégimen total-
to con el fin de proteger a los compra ores, sm em ' do silencio sobre alguno de estos extremos la ley contiene una serie de disposiciones para fle-
mir diehos vädös.
mente coherente. _ j • ;')'I I
.. . . . .. resentan en relación con los 'vidós ocultos eh diversós páfses De acuerdo con el artfculo 1929 del Código Civil; cuando no se hayan pactado lugar y
. La~ dlflcultade~ ~~n~:~ción de Viena.sobre Compravet:~ta lnterl')acion~I,adop}ara nue- tiempo de pago de precio, se debe pagar en el lugar y el tiempo de la entrega. El artfculo 947
:n
~~~~;gl~f~ ~a~ti~ulkr un régimenunificadopara I()S eventos en que la cosa no essonfor~ del Código de Comercio dispone: "El campradar deberá pagar el precio en el plaza estipu-
lado o, en su defecto, al momento de recibir la cosa".
me à lopactado. _ · · . · .
Asf. ~ismo, a .nivel. ~uropeo las norm~:v~~:u;~t~i:t~~~·~:~~~~~~~:s,dli:~~~~:~~:: Las reglas del Código Civil y del Código de Comercio parten de la ba~e de.ql,Je cuando
no se ha prevista nada sobre el particular, los contratantes han querido que las obligaciones
pa.ra umflc~r l~smdolspeons~~~~;~~d~e ~: ~~:plazar.la garantfa. d.e vicios ocultos porun régimen se ejecuten simultáneamente: Es por elló por Jo que el precio debe pagarse en el momento en
onentan as1 m1s . . .. ...... ,
unica de conformidad15251 • . . .. '
que se entrega la cosa. Es pertinente advertir que el Código Civil pretisa que el precio debe
pagarse en el fugar y tiempo dè fa· entrega, en tanto que ei.Códigö de Comercio sólo prevé
Lo anterior hace neeesario preguntarse si no sèrfa más conveniente, en la medi~a en que que el pago debe hacerse en elmomento de fa entrega, por Jo cual cabe preguntarse si·igual-
P.ermitirfa cl~ridad ,segurida~, ~~: :~~i:~ng·Ïnn~~~~~t~o:ècd:~~d~e:~:r::d~~~f~~~~1:r~!~:
y
sm duda sena una v1a aconseJa , , .:,: . .;:: ·. ·
mente debe pagarse en ellugar de la entrega.' :i . ·'0::
J
Dos alternativas son posibles: la primera consiste en considerar que coma. quiera que no
nuestro régimen•contractual. · ·· · ,,,: , . ••
bay reg la especial, de ben seguirse las reglas generales que rigen el lugar del pàgo, Jo cual im•
plica que el pago se hará en.el domicilio del acreedör. Otra interpretación consiste en saste-
ner que debe aplicarse el mismo criteria civil, coma quiera que la ley no sefiala lugar de pago
7.5. Obligaciones del·compra:dor en el derecho interno y que lo que en el fondo sustenta la regfa del Código de Comercio esque el pago se haga en
artfculo 1,928 del Código Civil, la pri~cipal obligación d,~l compr~- el momento en que la otra parte cumpfe~ Eri tàFcasó Jo lógico'e~·quê el pago se hagà en ellu-
De acuerdo con eI .. . . . , , . . .d r ·. î' · · s'e reahza a conti- gar en el cual se eritrega la cósa. · · ,. ···
dor es la. de pagar el preció convemdo y ella sera objeto .e .· a,~a ISIS qu.e . • . • . , • ..
nuación. . . . : Las reglas mencionadas determinan que si el èumplimiento de la obligacióri de entregar
.. . E claro q· ue el campradar ti_ehe además otras ob ligacianes coma soh, ·~or· ejemplo: su,.-
se realiza en forma fraccionäda en var ias entregas, el preciodebe pagarse en la' mis ma forma.
. · · . Ad , 1c digo de ComerCJo en su art1cu o
. 'll
s · ·
fragar la mità.d de los costos del contrato, etc. 'b'eTas, e .; . . mo ·la Ley ga de 19'89 en su . ,A.horà bien; puede suceder que las, partes hayan estipulado un plazo para el pago del
943 la obligadóndel campradar de reCI Ir a cosa; Slmls ' . . . .. 'd d . " predö distinto al de la entrega, pero no el lugar de pago. Debe entonces preguntarse si el
artfc~f~el; establece gue èrHas ventas de viviehdas de inte_rés soc~al que hagan ent1 da .es ~~~ precio debe pagarse en el lugar de la entrega. La respuesta de fa doctrina es negativa, pues
~~~:~ ~~n~~i~~t~~ ~~:~~~;~~~:~~~~oa~d~~~a:ee~!~~d~~~~e~tb~~:~~~~~~: EfE~~~~~~~~ coma ya se vio el fundamento de la nor ma es que el precio' se paga·contra la entrega del
objeto vendido, por lo cual debe pagarse donde se entrega, pero si hay plaza para el p~go
en el Capftulo I de la Ley 70 de 1931, sobre lo que compran, patnmo~IOS. en la forma y del precio desaparece el fundamento del cual parte la norma. De esta manera, el precio
bargables, en el acta. de compra, P?r medio de': escritura que ~a1~;6~~~o;óenformidád cón se debe pagar conforme a las reglas generales: en el domicilio del deudor, :esto ès el com-
con dicio ne~~st~~\~c~~a;a:il\~se~r~~u~~:_~b~eyu~it:~:;t~:~r fas
1a 1ey, e1 pa nm . . . d' . ., d I . . d
entidades que firiándenla
prador, cuando la venta es civil, o en el domicilio del acreedor, esto es vendedor1 cuando
la venta es mercantil.
constrUCCÏÓÓ, adquisiciÓn, mejöra 0 SUb IVISIOD, ~ ayi'Jiep. a.I .. • . , .
Cuando el campradar asume el riesgo de pérdida de la cosa por caso fortuito o fuerza
mayor, coma ocurre con fa venta civit el campradar debe pagar el precio donde hubiera de-
bido entregarse la cosa.
(525) Directiva 1999/44/Consejo de Estado de la Comunidad Europea.
- . 1 d la entrega se hace al trans~ la posesión de la cosa, o probare que existe contra ella una acción real de que elvendeclor no
Desde otro punto de vista es pertinente senalar que a cuan o ~ Ie haya dada noticia antes de perfeccionarse el contrato: Agrega el Código que en tal caso el
1 que se pacte otra cosa.
portador, el precio debe pagarse en ese momento, sa vo . . .. -: campradar puede depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta
. t de documentos. De acuerdo con que el vendeclor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio.
lgualmente la venta puede reahza~s~, contr: en :~g:l vendeclor cumplirá- sus obligacio-
el artfculo 1701 dei.Código de Come~CIO ene: e caf 'ulados o en su-defecto, de los usua: Esta norma supone que en prihcipio se ha entregado la cosa, que el campradar tiene pla-
nes mediante la transferencia de lo; oc,.umen o~ f~g,~r yen el :Oomento en que se entregan za para el pago, que es turbado en la posesión o se pruebe que existe una acción real de que
les". Asf las cosas, el pago se debera rea Jzar en e . .. ' no se Ie dio noticia. Este ultimo evento puede presentarse también antesde la entrega de la
diehos documentos. . cosa y por ello el campradar puede consignq.r el precio, cuando el mismo debfa pagarsean~
. ' • · 1 0 puede hacerlo anticipadam~nte, tes de la entrega. ·
En principio si el campradar tJene p1azo para e pral~ suma actada y n; .puede descon- .·. .
pues el plaza está estipu~ado a su fa~or, pero deb:~~g:bieran ge~erado en el perfado corres-
.: •. , ! !f- j;. ·~c. ' . !;~
La çfoctrinafrancesa ha interpretado que para qu~ se dé el supyesto,deaplicación de la
tar del valor correspondJente a 1os. (526)
mtereses que •.. ' ' norma 'es neeesario que .exista un peligro real, de evicción, aun cuando' no sé haya intentado
pondiente al plaza que se renuncm . . la acción correspondiente. Agrega la doctrina que no. es necesi,riÖ prc)barque la acción del
tereera es fundada, es suficiente que exista el peligro de la acciÓn. Esta r\Órma guarda relación
7.5.1.2. Forma de pago ., con la acción de saneamie,nto por evi~~ió,n,. ppr, consigyiente; si de conformidadcon las nor-
. ·. I f ma de· ·p···ag·o el inism__ o debe hacerse conformealo estipulado. Desde mas que rigen esta ultima _es claro que no ~a~rfa saneamiento, n_o prqcede la p~sibilidaçl de
· En cuanto a a or ' . . · · · , 1 · 1 es susp~ndt;!r el pago. En este punto d~be no abstante recordarse que la ley establece_ que a pe-
este punto de visiéi' debe analizarse la morieda de~ pag~ y el pago en tJtu os va or . , . sar.de que e)(ista un pacto qu~ exima del saneamiento puede deberse I~ restitución del precio
.. .... . ·. . d. b . cesaria reearclar que actualmente las en casode evicción. Si ello es.qsfes clarp que mientras se tenga dereçho a ja restitució!'l del
En cuanto a la mone?a en que se e e P~~~r::on:l recio en una mone_da distinta a .la precio en un Gtso de evicciór, puede el campradar apsten~rse de p~gar y dep()sitar el pre-
normas cambiarias p~rmJten. pact~ en to~~a efectós· de ~stableoir si habiéndose pactado el do con autoridad de la justicia.
moneda legal colombJana, Sm em argdo, p d' ha moneda o debe hacerse en la mo-
preCIO . en una mone da extra nJ'era pue . e.pagarse. en IC . . de..cambio . y las que no tle-
.
Es importante destacar que en estos casos no puede el campradar simpleinente abste-
neda Ie gal colombiana es neeesario ~JstmgUJr entre. operaCianes • e a ar en la mane-
nen tal carácter. Si se trata de operacianes de cambl?, el comprad~:::~ taf c~rácter el pago
nerse de pagar el precio, pues laley Ie exige depositar el preci(). Esademás procedente sena-
lar que no se trata de i.ma retención, porque ef campradar no COn~érva el precio en SU pode\
da estipulada. Por el contrario, sbi. se tr~t~adt:s~P~:a~~~~i~~a~ra~a 0 si no se ha e_ sti~ulado ~ y además el precio peitenece al campradar cuandoéll()der,9sita,en tarito quela re.tención
se hara en moneda 1ega1co.1om Jana, . . . -,,. ,· . ,., se refiere a cosa~ qu~ no pertenecen a quien las retiene. · · ·· ·· · ·
la del dfa en que se contrajo la obligación: . . ·· , .. · . ,_ . ·.
' I ' 'bT'dad de hacer el pago ~n un tftulo valor debe observarse qu~ SI, r~ Por otro lado, de acuerdo con la norma no habrfa lugar a suspender el pagö tuando el
En cua~to aI a p~b,Td~d el vendeclor no está obligado a recibir tftulos valores. Asl lo ha v~ndedor habfa daclo noticia de la existencia de la acción previamente. lgualmente algunos
~~!~ ~:c~~r~e t~u~~:~~ 'de J~sticia!S27l. Sin embargo, ca?e p:eguntarse si est~ reglas ~~ ~~:c~ autores han sefialado que la _misma cóndusión ;debe aplicarse éuandci a pesar de cjue~l ven-
matizarse. En ef:cto, act~alm~flte transacci~:~~b~u~i~~~~:~J::~sd~ -~~~~~~~~
la.s de. hacer
dedor no dio dicha noticia, está daramenté acreditadó que el 'comprador conocfa la circuns-
tancia!5281. . ..
tivo prese,ntan nesgos e 1mphcap pa~a ~I que . . · · uede implicar en cier-
trámites particulares parà ingres~los~l s~stema/'n,an~~~~~~à~:;~;~o;l ~ompradör de pagar el Esta regla guarda· semejanza c:on la que faculta al vendeclor de éibstenerse 'entregar là
~~~~~st~a~é~u~ed~ ~~~=~~~~ a~:~n~s t~;:: d~ t~~l?s valores que tengan en cuentä el inte- cosa en el evènto en qûe se nienoscabe la fortuna del campradar de talmànéra qi.Je se pon-
rés del comprador, coma por ejemplo cheques certlfJcados. .·. ga en peligro el precio. Sin embargo, en el caso que se ana!iza la regla es más sévera pues
exige el depósito judicia! del precio, lo cual se justifica si se tiene en éuenta que el mismo se
puede perder fácilmente.
7.5.1.3., Suspensión en el pago , . .
La ley no precisa cómo debe procederse si la amenaza versa sobre parte de la cosa
El artfculo 1929 del Có~igo Civil pdrevé qude ~1 co~~~~~~r~~~~p~~~:;~!~e~~r~~~~g:~
1
el precio al vendeclor y consignario a or enes e JUez ·. ' .' '
vendida. Atal efecto y teniendo en cuenta la relación de esta figura con el saneamientö por
evicción parece neeesario distinguir segun la impdrtancia de la parte afectada. Si la parte so-
----...-·~· '•
(526) Mazeaud ob. cit., P· 333. · ·. . .' . . ' , · b d 1991 . (528) Rubino, ob. cit. ,-_:
(527) Carte Su~rema de ]usticia, Salade Casación Civil, Sentencia del18 de novlem re e
!'.
.
Asimismo, es neeesario determinar qué efecto tiene él hecho.de que en el cantrato se

. . ue ermitirfa un saneamiento total en caso haya pactado que el precio.se pagará a un tercero, En Sentencia de .1924la Corte precisó que
bre la cualversa la amenaza.es tan Jm~ortante q p d retener I~ totalidad del'precio; Por
de producirse la eviccióh, debe conclwrse que .s~ p~~ epodrá retenerse la parte proporcio~ si se estipula que el precio se paga a otra p~rsona que el acreedor o sus. herederos no podia
el contrario, si la parte que fa:lta no es sustancJa ' so o . ' .. .. ejerèerse la aèciónresolutoria porqtie se produjéi unà novación; por la cual se extinguió el cré-
nal del precio. · dito del vendedor. A mi juicio, esta solución no es correcta, pues el hechö de qtie se acuér-
de que las sum'as débidas se entregaran a un tereera no necesariamente implica unanova-
. . . I arte de Iabase de que el campradar tiene en
Por otra parte, en la medJda en que la r;,Y p ·. d retender que se Ie devuelva o se Ie ción; En efecto, 'el tereera puede ser solamente un dipüfado para recibir el pago: Por lo' demás
su p.oder el precio.' si el comprador ya pago, no ptue erop para determinar él tratam.iento que no se vela razón p,or la cual sè pueda conëluir que hàbiéndose pactàdo el pago a un térée~
. . , C äo el precio se entrega a un. erce ' . ro, desap'a:rêce·fa cÖndiéión resolutoria: Otra cosa es que si realnîente'el'fitular dèl crédito del
dé una cauCJon. uan . . . . 'I I I .ón del tereera con las partes, esto es SI
ha de darse habrá que tornar en cuenta cua es a re al.clar el pago o un mandatario del vendë'- precio es un tercero, èf ejercicio de fa acción resofutoria debé cóntar COO SU COnSerltimiento.
d t · del comprador para rea 1z . .:_, j '1
el tereera es un ma~ aano . d I declor es claro que cuando e1precJo se

dor para. recibirlo. SJ el tercer9 esn~ap~d?tlanote'r~Joensi el t:rcero ha recibiêlo un man<:fato_del. 7.S:1.5. C~nsecuencias del incumplirriento de la ob!iga~ión dé pagar el precio
.• 'quedapagado· ore conra , .. ·· . 1 en
Ie entr~ga eI m1s~o. . . 'd; . t . al térêeropara que no entregue·e1 pr~~~~ ~.V ,:
comprador, en prmc1p1o ~sf~ p~ .nams rw~ , , .c· . . · , ~. "" , · ... -Los requisitàs de la acción resolutoria
dedör, sfnà que lo depos1~e JU~,Jcmh_nellte. , . .
·• ,· . ·•· ._, ',·,'"·'·.. . ei ... ·· ·., 1 vàlor'i:omopagode la obligación de'pa- Ahora bien,.puede suceder que el c~mprador incurra en m~ra en el pago del precio, por
. Si '~I comprad~r entrego al ve~de i~:eu~ui~ue~ la solutió~ más apfbpia~a. Enefe~to,la i
ejemplo porque no pague en el plazo estipulado o, cuando este. no existe,-.r.orque no pague
garuna sum~ de dme.ro, P.~ededJscut éstá su'eto a la èondición résolut?na: que el mstr~ cuando sea requerido. En tal caso de conformidad con el Código Civil, el vendeclor puede
entrega del t1tuloeqwvale a p~go, P.er~ . . J d .. · Icóin'pf'àdor'es perturbado en _la po- pedir el cumplimiento o la resolución del contratd529l. Adicionalmente, el vendeclor tiene de-
mento no sèà descargado .. Por co~sJgwe~te, ~~~n. oei· u· ede impédir el'p''ägo'dertftu_lo..·va~ recho a la indemnización de perjuicios (art. 1930).
. . ru· eba que ex1ste una acCJon rea , P . . . . . . .. . t .-.
sesión d. e Ia cosa o P . . . ...• , . ·.• 1 qûè sepäètó coino contrapres ac1on
lor y depositar el di nero. Distirita se~fa la so ucJon s~ o I instrumento del pago dé una obli-
1 En este punto debe recordarse que si existe un incumplimiento pardal cabe igualmente la
un tftulo valor, pues en tal caso el tJtulo no es un Simp e . ·. ·. posibilidad de pedir la resolución siempre que el incumplimiento sea grave, para lo cual debe
gación distinta. . . . . . . , . . .. . i .•..·.J' .•.
examinarse en qué medida el incumplimiento afe'cta el interés de la parte vfctitna del 'incum-
' .··· .· . . : ' . ' i; .. ' ' i' recio hàciendo tesár iá' perturöación~ por
plimiento. Segun la Corte debe examinarse "la cuantfa del incumplimiento pardaf;· la renuen-
. El vendeclor puede recla,m.ar que Ie .P~gu~n e ~á Puede' igualmente'ofrèter una é~ución, cia del acreedor a redbir el saldo; el propósito serio de pagarlo que el deudor mantuvo~siem
ejemplo obtenH:!ndo que el t7~cero conhfl:~ea~eco·m'. o loque busca a. mparar la caudón es el. pre; el aquietamiento del acreedor a recibir pagbs parcialës por fuera de lós pläzos estipulados
· ··. d.,e seruna
la i:ual'pue · f 1anza, prendao 1poteca. . · .. ·.·
, • • b~do y'n6 tienÉ(que cubrir èventua es per-
···I' · y su exigencia de intereses por esa mora, que él consintió etc."(530l, por lo cual"el cantrato no
precio, la caución debe corresponder a preclo e I ' 1 0 .· , ' . . ·. , se podrá resolver si el incumplimiento de una de .las partes contratantes ti ene muy escasa im-
portanciaen atención aliritèr~sde la btra"(53 1). ' • · ' . . :.·• ·.. ·
juiciosadicionales.. . . , .·.· . . •'' 1 . . . • . ,,,,, .• •• , : . · · ' ' ·
. . · • . , ·, 1 ··ss'·. de· 1·a· Ley g• de. 1989 es.tabl,ece que l,os
Por otra parte, . debe o.bservarse ' ' : ' que ;el 'artJeu •: . ;o•. ·, ' ' ' . ..'do.. las',. mismas
' . ' no , estaran
. ,. , 0,bi'I~
, d . . d d ·nteres soc~al queesten ocupan ... ,. .. . . .
campradöres e,vJvJen a' e I . . ; . , , aî'una por citrö concepto, mientas no
gados a pagar el saldo p~ndiente del pr~CI~~~~~~~~ y ~lcantarillado, redes eléctricas y vfas
(529) Corte Suprema de justicia, Salade Casación Civil~ Sentencia 23 de juniode 1978 que: "ora setrata
···' de la condición resolutoria tácita que va implfcita en todo cantrato bilateral; o yêfde lä que corres-
se efectuen las obras de ~n!raes~w~tura e . I autoridades local.es. Agrega la !ey que ponde exclusivamente el tontrato de colnpraventa, es Jo cierto que la proeedend a judicia! de la
y se suministren los servJcJos P\lbh.cos q~e~ E:!x~en a~aaségura~ 'la ejecucjón de las ob ras Y I~ acción resolutoria requiere, como pr~supuesto indispensable, ~I estado.de mor.a en el deniandado: de
tendrán además dereçho de retener sus Vl.VIen as Ra . , . . . . . .. , .·. cualquiera ·de las obligaciones que para éste surgieron del pacto, en,el primerç~so; de la especffica
prestäción de los servicios. ., , ·· · . .. · del pago del precio, en el segu~do". lgu;Jif)'lente sostuvo la misma posición enSentencia de 1979,
junio 11. · . .
(530) Sentencia del11 de sept,iembre de.1984 (G.j., tomo CLXXVJ, N" 2415; pp. 237-248). En dicha sentencia
dice la Corte su'prema i:le justicia, Salade Casac,i,ón Civil"pára;que,el rechazóde la acdón resolutoria
7.5.1.4. Por quién se paga y a quién se paga . . . .. se avenga o sea congruente con la equidad, se impone el 'examen de tódàs las ciró.instancias de
. . .. · I . rad~r sin embargo, en el sistema del Código C:.i~ hecho aplicables al caso: la cuantfa del incumplimiento parcial; la renuencia del acreedor a recibir el
El. precio debe ser pagado por e co~j. . . , .. ajena cuya. ejecución no impliqye cal ida- saldo; el propósito serio de pagarlo que el deudor mantuvo siempre; el aquietamiento del acreedor a
vil, cualquier persooa puede pagar una o JgacJon . recibir pagos parciales por fuera de los plazos estipulados y su exigencia de intereses por esa mora,
des personales. . que él consintió etc.". ·
e pague a los aereedo- (531) Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia dèl11 de septiembrede 1984, G.);,
EI precio se debe pagar al vendedor, pero se puede pactar que s . . , tomo CLXXVJ, N" 2415, pp. 237-248. .
res del vendeclor o al vendeclor del vendedor.
Debe recordarse que para que proceda la acción resolutoria es neeesario que el vende- debe agregarse que el artfculo 948 del Códi o de Com .
dor haya cumplido o esté dispuesto a cumplir las obligaciones a su cargo. el vendedor en caso de mora del com rad g I erclo, que c?nsagra la posibilidad para
restitución de la cos a vendida d_ispone pque ~~~n e padg~, ~el Ipreera de abtener-la inmediata
. LaCorte ha sefialado que, desdeel punto de vista lógi!=o, el campradar n~ p_uede estar der y · · · · ' proce e sr e campradar la tu ·
en. mora de si no se demuestra que el vendedor cumplió con tod os los. pas()s de la entrega o , no pagare o asegurare erpago a satisfacción dèl vended " , . . , VIereen su po-
que estuvo pronto a satisfacer su obligación de entregar. Agregó la Carte ~uprçma de !usticia mas adelante, es para_·Ia Carte Suprema de Just'lc·la u I. dor . E~ta accron, coma s_ e vera_'
qu~no puede deducirse mo~a~:m el comprador por el sólo hecho de no habe,r proba,do,que
puede aprecrar,
. ·. la norma prevé la posibilidad d . na. I•orma. e accrón
. . .reso· 1utona:
··· • ·
Coma se
estuvo listo arecibir l,o comp!ad<;> en ellugar ytiempo convenidos, sino que .~s indispensable
acreditar que realmente no compareció,a recibir a pesar de que el vendedor estu_v<;> listo a en7
dl~1oacción pagando, lo que implica que lá ley r:c~~~~e ~~mp~~?~fdr rmdpdrdla la pro~p~ridad de
para enervar la acción. 1 11
a e cumphmrento tar-
.
tregar lo vendi_do en ellugar y tiempo s~fialados. Si el campradar no asiste allugar de la ~11 7 Por otra parte, si el incumplimiento del cantrato . . .
trega, precisamente porque el vendedor no quiere entregar, con ello no incurre en moral5321. · cabe la acción resolutoria!534>. . es por caso fortwto o fuerza mayor no
En relación con la opción que tiene el vendedorde pedir el cumplimiento o la resolu~ En ciertos casos n~ praeede la resolución por incufliplimiento. . .
ción, la jurisprudencia de la Carte Suprema de Justicia ha sefialado que la decisión de pedir el
cumplimiento o la resolución noprivaal vendedor del derecho de cambiar sudecisión ni si- . Cuando el comprádor es objeto de url roe · · >· · ·--~ . .. , .
i . . ·.
quiera cuando ha ejercido la acción judicia! y el unica llmite para el ejercicio de esta opción confo:m? ~na masa que debe ser utilizad/ araes~ crc~rsal 0 hqurdatorro de sus bi~n~s'se
es el no abuso del derecho15331• Es claro que' si ya existe sentencia en firme'que decreta la re- los prrncrplos qlie rigen la matèria, los tie i~ • p g r a tod~s lo~ ac_reedores con arreglo a
solución no será posible càmbiar dicha opción. res salvo las eausas de preferencia pre;istas ~~~:~ un ~rato rgu?ht?no a todos los acreedo'.:
caso no puede intentar lq acción para obt . pI ~Y· . ~r consrgurente, el vendedor en tal
Por otra parte, en Sentencia del11 de octubre de 1978 la Corte.Suprema de justicia sefia- o?tener un tratámientofávorabl~ frente a f~e~ea n;~o ucro~ del contrat~~ p~~s e!l() ff!!plicarla
ló que cuando se haya entregado un tltulo valor para pagar la obligación y el mismo no haya dJctio creditori.Jm!sJs>. . . •. .· . mas acree ores, es decrr, yrqlana_la par con-
·" '1-
sido descargado, para que el vendedor pueda abtener la resolución del cantrato es necesa-
rio que presente el instrumento: · ,, · · lgLialfnente, el artlculo 15 de la Le •ga dé '1989 d' .. · . · · , ·•·.. .
venta que se celebran en los procè'so/d . . ppone par~ los contratos de collipra-
"Del cual aparezca que no ha sido rechazado o desçargado.de cualquier' manera, coma las razonés de interés publico previstas e ~eyocracron. vol~ntana para adquirir bienespor
claramente lo dispone el artlculo 882 del Código de Comercio, o que preste la caución del precio no habrá acción de resolució e~ a ey, que s~ exrst~ ~~ saldo pendierite de p'ago
a que dicha norma se refiere para garantizar al deudor los perjuicjos que-pueda causar- la vla ej~cutiva: · .·· n e contrato, sm perJurcro d~l_ cobra deJsaldo por
. Ie, entre los. cuales está.la posibilidad del ejercicio simultáneo de la acción resolutoria y
.de la cambiaria derivada del tltulo valor". · --"Comecuencias de la tesolución del con;t~t~ ;
l -- ·.•· '
èabe p~eguntarse si el campradar pÛede impédir la resol~ción d'e't 'cont~ato pagando-tar- En cuanto a las co~secuencias de la· ,. ·- d . · · A·
guiente: reso ucron e1 cantrato es pertinente sefialar lq si-
dfamente el precio. A este respecto conviene recordar qué en Sènténcia del 21 de septiem-
brede 1998 la Carte Suprema de justicia contempló la posibilidad de que se cumpla tardla-
mente. Dijo la Carte: En primer lugar, cuando se resuelve el cantrato el .d . . ' .
todos sus accesorios bien sèa que provenga d I . ' cfmpra or debe devolver la cosa con
.. .. . , . . . . . n e a natura eza ode la actividad, del comprador.
"Debe inferirse que el cumplimiento tardfo cle la prestación QO àtaja tiacdón resoluto-
ria cuando el plaza pactado es esencial al negocio, o su incumplimiento apareja la frus-
tración del fin práctico perseguido por ellos, o, en genera!, cuando surja para el afectado
Ad1c1onalmente dispone ei'CódigoCivil ue 1 d .,
. · . .
tuyan los frutos,. ya en su tótalidad si ningurî~;ar~ ~:~ ed~rtrene dere,cho a que se Ie resti~
proporción que corresponda a lapartedel precio qu pr~c'~· se le.~~ble~e pagado; ya en la
i.
un interés justificàdo en su aniquilación, pues de rio ser asfse propidaflan êriojosas in- sefundaen el fonqo en una com ensación e no u rere sr o pagada. La regla legal
justicias y se prohijaria elabuso del derecho de los contnitantes morosós". i
ro qlie son lós interese{ Vale la Pena~'destac:~tr~ los frutos de la cosa cory los frutos ,gel dine-
cial que constituye una excepcln a lo prev· t q e etta ~eglla establece una disp.osición espe-
· Por consiguiente, en principio es posible 'un cumplimiento tàrdfo para impedir là.resolu- ': . rs oen e artreu o 1545 del Códigó Civil · ·
ción del contrato; salvo en ·los eventos qué sefial~ laCorte Suprema éle justicià. Alo ànterior · Cu~ndo s~ deben rèstituir frutoslos mismos ä b
se
i , •· • .• • • .
pe~~as en que ha incurrido para SU pröducción~ en ser netos, es decrr deducrerido las ex-
(532) Carte Suprema de ]usticia, Salade Casación Civil, Sentencia del11 de juniode 1980.
(533) Corte Suprema de ]usticia, Sa la de Casación Civil, Sentencia del 22 ·de octubre de 2003, Ref: hpe- {534) Corte Suprema de justicia; Salade Casación Civll; Sentend a del15 d d' . .b . d 1 .
diente N° 7451.
{535) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 8 de jun~ z.~~;.e. e 973. i
·Por otra parte, de conformidad con el artfculo 1932, el vendeclor puede retener lasarras,
o exigirlas dobladas. disminuci?nes que sufra la cosa en oder del co ,
?llo_ ~e at~~buya af hecho o culpa de ~ste. A re. a mprador ~ que ?_ebe restituirse a menos ue
Aeste respecto debe entendersel~· leyse refiere a las élrras penitenciales, porqu~las con~ JUStlflcaCJon en el propio incumpliiniento dgl g quedesa IJmJtacJon encuentra, en ultimasqsu
firmatoriasson solo una prueba de la celebración del contrato. Además,.salvoque se pac;te de la destrucción (por resofución) de fa ven~acompra or en_ef pago total del precio, caus;nte
otra cosa por escrito, las arras se pr§!sumen de derecho penitenciales (art. 1861 _c;.Ç.). Algu- tarde de_ fa parte del precio pagado!536l. Asimis~od~!ad~e~esJda~, de la restitución mucho más
nos consideran incongruente la norma porque, partede .las arras que ~on un, precio de retrac~ . t~~le el mcumplimiento contractual que pro iciÓ I c Io 9~e al serie (al comprador) impu-
tación para regular un problema de incumplimiento. · · flc~arse de él, porque de ser asf, además de p .. _a reso, ucJon ~el _co~trato, no puede bene-
tana contra los principios de justicia y equi::Jh?~~~/~3;:. mcumphmJento contraètual, se aten-
Como se puede deducir de la norma, la misma les da a las arras un carácter penal. Asf Realment~ esta solución es discutible .· or• ··.·.... · . . . .· ..· . . . .. .
las cosas, parece razonable concluir que, en todo aquello que no pugne con lo prevista por el
Código Civil para las arras, deben aplicarse las norrr'\as sobre cláusula penal. Por consiguien-
no~~miento a un perjuicio, sino simpleme~t~ la~ue el ~uste manetario no constituye un reco-
te, cuando se pi den las arras no podrfa también exigirse el pago de los perjtiicios catisados,
l~clon de la Carte implica imponér alcom rad orma e conservar :~ valo~ ~el dinero. La so-
m en el cantrato ni'en la ley;' , . , p . or moroso una s~?.~JO,n adtcJonal noprevista
pues la ley lo prohfbe para la cláusula penal. Por lo demás1 ~i las partes estipulan arras y una . •, .· . . . ' •' . . .:j. ·:
cláusul.a penál, es, claro que en el evento de una resoluc;iqn dei COf]trato, lo que ppdrfaexigir- Cabe preguntar~e~i ~~bre la.suma a restit~;i d b .. , . •', .
. .'e.s léi.ciausu
se • Ila pen
" al, pues
. la voluntad
. . . de,làs. ' parte~ . . establ~cer
., . fue . .. una" es~imaciól'l:de
.. . .... ..p~r~ . . dor es quien ha ineurr_ido en mora y no se ve por se ~ en mteresf:!s. En principig el compra-
JUlClOS p~rtiCU ar. :. ' que ha pagado. · · rquee pueda cobrar interesessobre lél suma
. De otraparte, de~e observarse que el artfculo 949 deiCó,digo qe C<?,mer~!?jélispóheqUe . Preeisa ~~ Código civi.l que par~ el àbo~o de' ra . . .•.· •. . . ,,
cuando se estipule que el êàniprador, en casó dé incurriplimiento, pierdil la parte pagadà d~l nor~~ al ve~~edor,. sé considerará al primero ~oino. s expef1sas al comprador, y de los dete-
precio por concepto de perjuicios, pena u otro semejante, se entenderá que las part'es ban be haber sufndo en su fortuna, y sin.cul a desu. .. poseedor d~ mala Je, a menos que prue-
pactado u11a cl,áusula penal, sujeta .a ,Ja ,regllladón previstfi ~n el. artfculo,867. Si,bi(;!n esta re- hecho imposiblecumplir I() pactado. p .. parte,menoscab()s tan grandes que le,.h~yan
gla está, consagrada en e! Çódigo de Oxn~rcio ~I principip que la inspi~a claramente es_qpli-
• En cuanto a los efedós de la .acció . . I ·. : . : , . . J: . . '
cable e11 materia civil1 apJicando el,lfmite previswen el Código,Civilpé!ra la cláusula penp.l<
'
el artfcul? 1933 las reglas generales pre~is~~so utor'a fre~te a'teré:erós deb~.n aplicarsë segdn
esto es, SI se tratade cosasmuebles será nee: po~ ~ artrc~los 1_547 y 1548 del Código Civil,
' '
Debe ~ecÖrêlarse q'Ue en' materia merdntii, e'l Códig'o de c6m~rcioestablecè en ~ll 'a'rtfcu~
lo 950 que en caso de incumplimiento del comprador, el vendeclor tendrá derecho a dria j~sta o no, es d~_cirl si conoçfa, () no I\). existencia d:~no et?r.~marsJ el t~rçero actuó,de.buena fe
retribución por el uso que el comprador haya hecho .de la cosél y a: la restitución de los .frutos bles .debera examinarse si la èà'ndi .. , . . . ba cond'S'Oil resolut()na. En el caso de inmue-
. ··.· , . Clon c,onst~, a ~n:,el tltulo inscrito. , . ..
en proporción a la parte no pagada del precio, sin menoscabo de la correspondiente indem- · Ahora bien; tratándose de cond· · , .. .. . , ~ ·. · · . . •
1
nización de perjûicios. ·· ta ella en el tftulo inscrito, pues preci~~~:~~:~ ut~n_a, ~aCJta cabe pregu~t~trselêómo cons-
tal caso lo que consta: rio es la èi:fnditión en sf s _tacJt~. Al respect?. se ti a prec:isadb que en
En materia civil no .existe una regla que otorgue derecho al vendeclor a reelarnar u11a re-
tribución por ûs,o dado a la èosà., sin embargo, en todo caso debe tomarse en cuenta que el cho que puede dar origén a la misma esto . I ~I SI mad, ~u es ella la supo.ne la..
ta ento . I .' . I es a la ta e pago del p ' ' . s·
ley,
h.
sino el
'
he-
vendèdor ti ene derecho a una indemnizaéión 'de perjuicios; la cual debe inclûir lö qt.i'e hiJbie~ ' nces a aceJoh resolutoria consta 11 . . .· . . . reCJo. I este echo cohs-
tra los terceros. De esta manera si en I y por e o en caso de ·resolución habrá acción con-
ra podido abtener el. vendeclor si hubiera, te.nido la cosa en su poder. Sin erp,bargo, es claro el tere d ' a compraventa hay un plaz ·1 /
que !a regla, del Código de Comercio tiene un alcanc~ que n,o pecesariarnente .coincide con ero pue e conocer que existe la posibilid d d . o para e pago del precio
D . a e que se. m~ent~ la acción resolutoria!sJal.'
la aplicación de los principios del Código Civil..: ,.. e esta manera, SI en el caso de muebles el .. , . .. . .
comprador la cosa objeto de la venta qtiè se ~e Itereer~ 9u~. adqutflopostenormente del
· El compradór, a su vei., tendrá dereèh~:/para que ~e lè re~tituya la parte qüe hubierë pa- . . . . : . , sue ve, o ro de buena fe, no se podrá obte-
gado del precio. ·, · " , , . . '· · '· '· - : · .. • i J •• '•
La Corte Suprema de justicia tradiciqnalmente ha sosten ido que en este caso no hay lugar (536) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civ'J .
a reajuste monetario, pues "la legislacióri colombiana previó eri fornî~ espedfka su~ COJlSe~ CCXXXIV, No 2473 pp 439 491 E . I, Sentençla del 21 de marzode 1995 G J t
cuencias jurfdicas, que no permiten, so pena de sustituir allegislador, incluir deritro dé ellàs el m t d ' · - · s pertinente seiialar q · t . ' · ., omo
en o e voto por Fernando Hinestrosa uie . ue es a sentencla fue objeto de un salva-
fenómeno de la corrección monetaria". Agrega que ello refleja un tratamiento equitativo porco~ ~o:rección monetaria. Si el com racfor in con.s!deró que I~ restitución del precio debe hacerse
que asf como el vendeclor cumplido se encuentra obligado a la restitución nominÇll del pre- perJUICios, pero los debe probar Y. en~odo ca~~urrio en c~pa_ tlene derecho a la indemnización de
(537) Por ejemplo, Sentencia del 4 de . . . d e. os ~on lstmtos a Ja corrección monetaria.
do, de la misma manera solamen te ti ene el derecho a recibir la cosa·en el estado en el·que se (538) Ver o . JUOID e 2004, Expedlente 7748.
encuentre, porque·a él corresponde soportar1 como propietaria o acreedor; los.deterioros o 198t r eJemplo, Corte Suprema de Justicia, Salade Casación Civil, Sentencia del21 de febrero de
ner la restitución de la cosa vendida pero se podrfa abtener una compensación.económi-

ca del campradar inicial. lgual ocurrirá cuando el hecho que podfa dàr lugar a la resolución porque serfa desequilibrarlo!54ll.. Ahora bien en cuant . I .
el!a no resulta de intentar la ejecución par ' I d ~ a a ~enunCJa posterior se sefiala que
no constaba en la· escritura publica en el caso de inmuebles. Ahora bi en, para determinar vendeclor concurre a la· reventa q'ue hace eal e pagode preCJo. Puede presentarse cuando el
la corripensación económica debe recordarse que el artfculo 955 en materia de reivindica- compra or. . . . .. ··
ción dispone que: En derecho colombiano la posición tradicional ha 'd .. . . . ·. . .
cantrato solo mi ra al interés individual del t t. SJ o que el derecho a la resolución del
... "La acción de dominio tendrá lugar contra el que ~najerióÎa cosa p~ra la r~stitución de 1 . · con ra ante ··.y no está prohibida 1 . . • ·
o que en 1ostérminos del artfculo 16 del Codi óC 1' . . ~.a renunc1a; por
· · lo que háya recibido por ella, siempre que por haberla enajeriado se háya hecho impàsi~ puede resultar del hecho de que el vended g 'b lVI es perfectamente vahda: La renuncia
bie o diffcil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajen~, ·para la indém- cialmente habfa incumplido!544l. ·. or reel .eel pago ·del p~e~io al co~~r~dor que in i~
nización de todo perjuicio". ··
-Caracterfsticas de la acción resolutoria
En el presente caso en la medida en que lo que da lugar a la resoluciÓn del cantrato es
un incumplimiento del comprador, en principio debe pagar todo perjuicio por no restituir la En Sentenci~ del 3 de noviembre de ]971 :la Cor ' s · · ·· .·.. , , · ·, ~
cosa. En el caso de hipoteca ha precisado la jurisprudencia que el campradar que debe resti- guientes caracterfsticas de la acción resolut . : te. uprema de Jus~ICI~ Pfe'clso las si-
tuir la cosa debe purificarla; y si no lo hace debe indemnizar los perjuiciös causados15391 .repre- dico; es personaf porque se dirige contra la~~~· :~ constltutlva porque a~lqwla un actó jurf~
sentados riormalmente por el menor valor de la cosa por razón del gravamen. · l_itis consorcio necesariÓ. . . .. . ,. n ratantes y ~us Caljsahabl~ntes, y~upone un
Cabe preguntarse lqué sucede en virtud de la resolución con los actos de administra- Por otra partese ha discutidO si I . d' ·. 'b .' . ' '. ·'. . '
1966!545); laCorté Suprem d 'J ..... ·. a!c,~lon es.m IVIsr Ie. En SentenciadeiS èle juli6d_e
I • •
ción realizadospor el cómprador con tercérosdè buèna fe? Es ~I cá.so,' por ejemplo, del can- a e ustrCJa sena o que SI muere el vended d . . 'd .. <·.. .
trato dearrendamiento celebrado por el cöinprador èon un tercerö. En virtud de la rèsolucióri no de los herederos reciba partE{ del re· : . . I' .. ·. ,", or na armpl e<que aigu~
lpuede o no conservar la cósà el arrendatarió? La doctrina francesal540l considéra que tales intentar la acción resolutoria que es lvisf~f/ que o~. otro~.no, caso en el tual puedén ·estós
actos conservan su valor. Sin embargo, esta regla es discutibleen el Código Civil cölombia" tuvo la Carte Suprema de Justicia ên Sente ~~ s~ -~ 1eto. rn e,mbargo, una ~e.sis distinta sos-
brede 1971!5471 I I . ncras e 19 de enerode 1952!5461 y3 denöviem-
no, pues entodo caso laresolución tiene efectos retroactivos y la ley oo estableció l)inguna .. en as,cuaes cons~~ero que,laaccïón es)ndivisible.
regla particular en es~a materia"' · ·
a
Prèvé el artfculo 1934 que cuandó eri la escritura de ventas se expres haberse pagado el porq~=~~:e~~~~~~~~~ó~oq~:t~~;~t~~divi7.ib~lidad Ö~~tantees discutible,porque no se ve
precio, no sè'admitirá prueba alguna en contrario sino la nulidad ó falsificación dè la èscrit!-1- parte que Ie ha: sido pagada pues en rea~da,a' o ~rba ~~ntener el contrq.to.original por la
ra, y solo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros po§e'edóres; La jurisprudèh- nb una parte; y'por ello si ~0 es .d . su vo. unta. ueve~der la totalrdad del bien y
cia çje la Çorte Suprema de justicia ha precisad_ol54)l que esta nor ma debe aplicarse én conso- cosa. Lo anterior obvia~entê'és sfoapg: ?.e.~ sdu totahdad trenederecho a qué' Ie restîtuyan la
·· . ,_ ,.·· rJUicto e unacuerdo entre las partes; : ·
nancia con las normas sobre simulaci~n que establecen que entre las partes lo que prevalece . -Cesión de la acción reso/utoria ·· · · ··· ..J ·.
es _la realidad de lo q.corçlado sobre _lo declarado. Por consiguiente! entre. las partes siempre es
posible probar que a pesarcje que en la escritura se declaró que s~ habfa pagado el precio, ·~ L~ acciónresolutóriàpueqe se~ ~edida.Dich~ ce , ~: : I , • . . ., . , ) •
realmente tal circunstancia no ocurrió. Frente a terceros produce ~fectos lo d~clarado en la Mas drscutible es cónsiderar que sè entiend .. d'd Ju.?ton, r;su t~ de la.cesron del contrato.
escritura por lo cual para que ello no ocurra debé probarse que la escritura es falsao es nu la. cibir el precio. Si bien la jurispr~dericia colo~~Ïa~'a.~or razon d~ '·~~ c~srón d:l ~e[ecno a re-
parece aceptable tal soluc.i_ón_·_· p_ues la_ ··.~· · al e~ ~lg~na o~asron lo cçmsrdero asr54al, no
-Reni.mcia ala acción resolutoria , .·d · . .. . . accron reso utona corresponde al · t i '
srorano eun crédito rioadquiere tal calidad Porcitr . , . ' : '· . , cq~ra antey e1ce-
tercero no la subroga en la acción resolutori~: . ..•. .·a p,arte, I,a Strnpi~.Yenta .deun bien a un
.... En relación con laatción resolutoria, cabe preguntarsësi se puede ohó ref'\Ul)ciar a la
misma. En derecho francés se ha considerado que el vendeclor rio puedè reriunciar por anti- ··.1
cipado a la acción resolutoria1542l. No se considera válida la renuncia al tiempo del cantrato

(S43) Mazeaud, ·Mazeaud y Tune; op. èit., ~· 339 . " .
..
,..,,
(544) lbfdem, p. 342. ·· , . •.. '

(539) Cart~ Suprema de justicia, Salade Casa~ión Civil, Sentenci~ del 21 de febrera d.~ 198/ (54Si ~o~~~~uprerria de Ju;tida; Sa la de Casació~ Civil, Se,ntentia deiS dejulio de 196(G.j:, tam~ XXV,
(540) Ver, por ejemplo, Malaurie, op. cit., p. 239.
(541) Carte Suprema de justicia, Salade Casación Civil, Sentenciadel 8 de septiembre 1938, G.)., tomo (546) C~~~~ :.u~~~ma de )usticia, Salade Casación Civil, Sentenda del19 de enerö de 1952, G.j,, tomo
XLVII, N° 1940, pp. 117-122. Sentenciadel 13 de juliode 1945, G.)., tomo LIX, N~ 2025-2027,
pp. 1050-1053. (547) Carte Suprema de )ustida Sa la de C . , C ï .
CXXXIX, p. 208. , asacJOn lVI, Sentencla del3 de noviembre de 1971, G.j., tomo
(542) Malaurie, op. cit., p. 130.
(548) Corte Suprema de )usticia, Sentenciadel 23 de octubre de 1915, G.j., TXXV, p. 178.
En relación con lo anterior, lo primero que debe reconocerse es que coma ya se indicó,
. d , 1 948 del Código de Comercio •
7.5.1.6. La.resolución desde la.perspectiva e1artJeu o . . ;; . , en la exposición de motivos del Código de Comercio se expresó que esta acción tenfa por
, .• . _ ·. . . _ . ·fi'' f ular que prevé el artfculo objeto la resolución. Sin embargo, si se examina el texto del precepto en el Código no se en-
En materia mercantil es importantE; destacar una. rgura par re . . - . . -- . cuentra 'que el objeto de esta acción sea la resólución del contrato; sino la restitución de !a
948 del Código de Comercio. . _ , _, . cosa veridida; Por consiguiente, de acuerdo caiiel textodel código la decisión judicialsolo se
' .· •_ ·· , _ · ·· d 1 m rador en el pago del precio tendrá refiere al cumplimientó po'r partedel campradar de su obligación 'de pagàr el preci() yel de~
. Dicho artfculo dispon~ que ~n caso .de ~ara e ~a ~~s:vendida, si el campradar la tuvie- ber de restituir la cosa en caso de mora. Es por ello por la que el código Ie otorga a esta ac-
derecho el vendeclor a la mmedlata restr~ucron d f f cción del vendedor. Agrega el artfcu- ción el tratami.ento de los juicios de tenencia. De esta rryanera, aplicqnqoel texto del código,
re en su poder y no pagare o asegurare ~ p~go a sal~s Juicios de tenencia, pero podrá solici" el cantrato no quedarfa resuelto y el vendeclor que ha óbteriido la restit~ción de lacosa tiene
lo que la solicitud del vendeclor se tr~mrtara coma - la posibilidad de abstenerse de entregarîa çpsa hasta tanto el coinprador I~ paguè el precio.
~ ~·
tarse el embargo o secuestro preventrvos de la cosa. -. , - . -. • I • ' ' ' ' ' ' ' ' • ", ) '
. , e revé es la acción ~esolutoriil o si es · Este análisis es además el que córrespondèa urià'acción 'èont~-mpladaen el Código Ci-
Esta norma genera la pregunta d~_ sr Io que aqur s . p. •' - .· - . vil italiano que posiblemente inspiró a' los reda:ctores 'dele Código de Comêrcio1550l. En èfeètb,
una acción distinta. ' '' '' ' . ' el a,rtfculo 1519 de djcho (<5digo .Ciyil_disp~me que si nose ha pactado plaza para el pago del
. -_ - , , - -· . . . , , , de 1958 'se ded~ sobre es'te artfculo -~L_a,resti~ sê
preció y ë~t(~ no ha pagado; él vendeclor puede retornar la posesiÓn qe la _co sa en po der ,del
. En la exposicion de motrvos del Pr~~ecto I trato se decreta por el juez cori cönoci- comprador'si lo solicita dentra de los quinèe dfas siguientes a la entrega. En tal sentido Rubi-
tución de la cosa equivale a una resolu~,~~ ded con_ t• syqu_ e_uno hemos conservado el ritual norssn seiiala que !a acción es una mera retoma de.la p,osesión qe la cosa y que por virtud de
~~ Agregó la exposrc1on e mo rvo
miento de causa" [.; .1 ,·
, . , ··. -· . d. .
. . I . ' ' rd d' orqu'e' se nos hace irrisorio U!l p~oc;e rmren- ella el cantrato quedaen el estado en el cualse encontraba inmediatamente después de cele-
del juicio plenol coma sucede en a actua I a:! p, m~ 11) ,... -_ - • . ' , !. , r
brado, eliminado la ejecución que habfan hecho las partes. Recuperada la tenencia ei vende-
to\an lafgo"(Proyec~o de,Çódigo de Com~rcro p. 726, to - . _· , ·.... -. . _; - dor escoge entre cumplimiento o resoluciónl5521• En derecho italiano.se es~ablec.e que si la cosa
Por su, partê lä Cortê Supr~ma de Jysticia ha~ic~o q\Je: __ _. . _ . _ ~ __ , • _.·· pasa a un tereera antes de la der:nanda no se p,adrá pedir la cosani al compradorniaJ tercero.
· · _ .• , • • dor sê 'encüentrài~n hiora de pagar el pre- . Por otra pa[te, la naturaleza de esta acción, cornouna que solo tiene por objE!tO la restitu-
~~~n la ~o~praventa comercrat ~ e1 c~:~~edor puede,solicita~,cqn sujeci~n al_tr~mite ción de la cosa, pero no. la resolución del contratQ,·,se ve confirmada por, las nqrmas del propio
CIO y aun trene la ~OSa en SU po .er,, e > CÎÓn de la COS a vendida con la conslgUJente Código que regulan la venta con pacto de reserva de domlnio. En efecto el artfculo 962 esta-
del proceso abr~vrado d~ t~nencra, lla restrtdu, -_ . .Je.'qu·r-val_e a ia resolució_n del contrato, blece la posibilidad del ejercicio de esta acción de restitución por parte del vendedor, cuan-
. ·. - . , d. · · · lo cua se tra uce o . . .. . ': · - · , · ·- •
mden;nuz,acron e penurcloS, -'cl·· · d 1 ë'èrgo càmercial concretament~ del.prfb
coma se ,desprende de,.lo~ _a11tef~n~f~!nt~ [
yecto de 1958 ql!e Ie srrx!qddec_.
f bé
suerte 'qu~'si ei' criter\() flueext~rio
·. -d ·1.-·9:5-à fue el de considerar que la acción de
do el campradar está en mora de pagar cLiotas que excedan en su conjunta una öctava par-
te del precio de la cosa y al propio tiempo seiiala: en su artfculo 96fi·que el compradorpodrá
. , p t de Código e omercro e .- d1 recuperar la cosa dentra de los tres meses siguientes a Ià restitución, pagarido la totalidad de
nzo e1 royec o . I d d en frente del comprador, por e1no pago e los instalamentos exigibles,con sus intereses. Es evidente que si la acción tuviera coma obje-
restitución de la cosa que trene e ven .~ or I ontrato· si además,.se conc;ibió la cl ara to la resolución del cantrato no serfa posible que el campradar pudiera recuperàr la cosa pa-
P recio de este, se traduc!= en la reso!ucdl~n .det:f·d--e· m' a·y'oyr~··c_.ele·· ri_d~ä_d_· lfer_e_ nt_e del P_ rqc_e- gando el precio, pues no ëxistirfa contrato. <:.
. · · 1 ·, d n proce rmren o . .- - ' - ·· ' -··
rd~a dedotar a ta accr~n e u . : ' ·cl' , _. ' I acción dê resolución en l~_compra- ' -~
so' ordinaria; ~pe11as ~e~ulta obvro. çonsl c~~:d~u:e ~olicita porel vendeclor la restitLJçión Por la demás .si la acción es resolutoria, la misma en sus efectos freme a terceros. ten-
a
venta comer~ral, o lo q~~~~)~;~~rn.O.,. . ·- debido rhorà del comprad()r enpagar~I drfa, un efecto particular, pues en el Código Civil y por consigui_ente en el Código de Corner~
de I~ cosá con irid~~nrzacro_nl e ~~~J~i~~~{() kbre~iado de'têr1er\ci~, tal_ c;öllloJp s~fia-. cio, la regla general es. que la condición resolutoria no afëcta a te~ceros ~IJ materia de bienes
precro, se debe tramrt~r por e P~ C di 0 de Comercio. Es innegable qüe el vendeclor
0
muebles, cuando estos. actuaron de bue11a fe, y en. materia de .inmuebles, cuando la condi-
la expresamente el artrculo 948 e1 o g I ador por incumplimiento de este res- ción constaba por escritura publica registrada, pero en todo caso entn; las partes la condi-.
que solicita de la justicia que se co,nden~ a comlapcronsi'guiente indemnización de perjui- ción resolutoria produce sus efectos. En la acción consagrada en el artfculo 948 del Código de
pecto de su obi"rga ción de pagar
. e preera . , ïcon . to del cantrato o .sea de una al] ten , frça
· ' · e asr se espren e

dè
dos, tal pretensión es contentrva d~l andrqur amdrend_ e la·· h·rsto·r·ra lá Ie~ cóm_o ya quedó
1, , .. .
acción reso!uton~, maxrme qu Larticulo 948 del Códig() de Comercio,tal.com,o que-
visto. Convrene sr _observar que e, . . . , . . I ridad Con todo si resulta ser conten- (550) A esie respecto se puede observar que las normas en materia de ob ligacianes en: èt èódigo de Co-
dó redàctado no se distingue por su precrsron y c a . . ,, . , , ' . merciode 1971 se inspiran en su mayorfa bièn en el CÓdigo de CómercioTerrésire· de 1887,.bien
tivo de la acción resolutoriau\s49l. . . ',,; . , . ' , . . en el Código Civil italiano de 1942. Ahora bi en, 'en,el Código de Comercio.Terrestre.no existe una
norma parecida, Jo cual induce a pensar que la norma se inspiró en el Código Civil italiano.
(551) Rubino, op.cit.; p. 978.
(552) En igual sentido frente a la nor ma' anterior del Códigó Civil italiano, Degrii, op. cit., p~ 405. ··
tisticia Sentenciadel 9 de febrèro de 1983; G.]., t. CLXXII, N• 2411, P·· 28-36. '
(549) Carte Suprema de J '
CONTRATO DE COMPRAYENTA 471
470 JUAN PABLO CÁRDENAS ·
obligación de colaborarcon la otra parte én el cum limient

Comercio, interpretado como lo hace la Carte, no procederfa la acción resoluteria si el bien Además, el Código Civil impffcitamente hace refere:Cia·a elf~ ~~~;t~:~i~e sus oblig~ciones.
se eneentrara en manos de un tercero. comprador que se encuentre en mora de recibir deb . I . I d a que preve que el
degas donde se deba almacenar la cosa. . . e pagar e va or e los almacenes () bo~
Si se acepta qu~ la.acción previstapor el artfculo 948 solo tiene por obJe~o la restitución
de la cosa, podrfa concluirse quê en materia mercantil cuando el comprador incurrip_le su obli- . Seii~la la doctrinai55Jl que esta es una obligación de todo acreedor . .
gación de pagar el precio, el vendeclor ti ene· tres opciones: pedir el cumplimiento del contra~ nos consrderan que es una carga en todo cáso el d .d b . . Y. que sr bren algu-
to, la resoluéión del mismo, o la restitución de la cosa. '· ·· juicios causados, lo cual acredit~ u compr~ or e e rn?e~~rzar todos los per-
el vendeclor el que debe probar q~eee~~~~~nadcarga sr nobun~. oblrgacron; En principio es
Es evidenteque'como quiera que el comprador puede haber pigado pa:he delpredo, rre por ejemplo èuandó acredita que el com ra /r no esta a rspuesto a recibir. Ello ocu-
si el vendeclor obtiene que se dècrete la restitució'n de la ë:osa tendrá derecho el tomprador; tregarse la cosa. . . pra or no comparece al lugar donde debe en-
como lo establece el Codigo de Comercio, a que previamente se lé reembolse la parte paga~
dadel presio, d,educido el valor de ,la indemnización o pena que se haya estipul~do, c~ la que
en defecte de estipulación fije el juez al ordenaria restitución. 7.6. Las obligaciones del comprador en la Convención de Yiena
De conformidad cónla interpretaciónde la Carte Supreina'deJJsticia; la indé"mnizadon 'á De conformidad con el artfculo 53 de la c .,
què sê refiere la norma es àquella que è&responde'al incumplimiehtb d~fi,nifiv8 del ~,9:ntraio: ~e una parte pagar el precio y de la otra recibi~~~::~~~~::r~~~rgacrones del comprador son
1 • •
Por el contrarie, si se interpreta qile lä acción del· artfculo 948 es una aceión restituto~
ria cabe preguntarsè a qué indemnizaéión se rèfiere; No puede tratarse-de la cláusula penal
pbr incumplimiento, pues si despu'és' se va a pèdir el cumplimiènto, no es posiblè acuniular
7.6:1. .. l~obligación del pago del pre~fo en la Conven;i6n deyieh~
la peria con el cumplimiento. Porconsiguiente, la indemnización a la què puedecondenar el 7.6.1.1. ·El momento y e!lugar 'de pago ·
~~c:~~~l~ii~~:~~~;~~J~f~!~:d~f.i~1:;~:~~~~~~~;,:;:.:~:'~f;;:~y;b;~p~~~:
juez es aquellase paetó por'razón de la rrióra o como pena de apremior ,
No sabra seiialar que en derecho italiano la accióri pára abtener la restitución no permi-
te abtener una indemnización pörque es simplemente una rriedida cautelar. La indemnización
~· .J · se contra entrega de las mercaderfas ·a docu . ' que SI e pago e e·hacer-
~:t~~~!~i~~~t~~!~ác:~o~:lt~:g~ ~ev:~~acer:e:~o~.:~fa~T~cf~~een~a~:~s~e~~:~~~g~~c~~
solo proceèlerá en casode que·se solicite larèsolución.
Finalmente, es importante destacar que el articulo 948 del Código de Comercio estable-
ce que en caso de mora del comprador en el pago del precio tendrá derecho el vendeclor a la blece el mismo artfculo~ue el ~endedor ~d~ c~ando deba hdacerse el pago y por ello esta~
tivosal pago o . d . e era soportar to o aumento de los gastöHela-
inmediata restitución de la cosa vendida, !'si·el comprador la tuviere en su poder y no pagare
lebración del c~~:~~~: o por un cambra de su establecimiento àcae.ci~o después de la ce-
o asegurare el pago a satisfacción delvendedor". Por consiguiente, de acuerdo con·esta nor~
ma, el comprador puede impedir que prospere la acción pagando el precio, incluyendo los in-
tereses correspondientes, pues de conformidad con el artfculo 1649 del Código Civil ~'El pago En cuanto al memento del pago h b , d . . . . .· .· ·
total de la deuda camprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban". lgualmen- existe estipulación el comprador deb/p;;a;~e catender ~n pn;~ lugar lo estipulado. Si no
te puede impedir que prospere la demanda si asegura el pago a satisfacción del vendedor. Lo las mercaderfas o los correspondientes docu ~an o e ven ~ or ponga a su disposición
a la Convención. men os representatrvos conforme al cçntrato y
anterior implica que el comprador puedeofrecer uha caución de que pag<:irá el precio: AIÎo-
ra bien, elloes a satisfacción del vendedor, lo que implica queeste brinde su consentimiento. ; ... , .
En todo caso, como la ley consagra un derecho del comprador, la negàtiva del vendeclor no
puede ser arbitraria, estö es, desprovista de toda razóri.
u~a ~~:d~~ji~~;:r~~:t:~~;ei~ed~~ ,;so~v;~~~;~:~.,fi:l1~f~oecumen os. pod.~á
el VE:ndtedor . h~cerdel
. Ra. go.
Agrega la Convención que cuando se ha td I .·
7.5.2. La obligación de recibir la cosa
El Código de Comercio establece que el comprador estará obligado a recibirla cos/a en el
~~~~~;~~~:~~::":S~~,::::~~~~~o;:;:ii~~~~~p~~:sfaJTe~~~~:;dfa~r~~~:r~~s;r!~~~~~
el pago del precio. . . : . , .· · •· • er e compra or n_;~as que contra
· lugar y el tiempoestipulados y, en su defect(), en ellugaryen el tiempo fijados por, la ley para
la entrega, so pena de indemnizar al vendeclor los perjuicios causados por la mora.
Aunque el Código Civil no consagra esta obligación la misma también existe po.rque ella
(553) Rubino, ob. cit..
se deriva del deber de ejecutar los contratos de buena fe, lo cual implica, entre otras cosas, la
Adicionalmente sei'iala la Convención que el comprador no estará obligado a pagar el

precio mientras no haya tenido la posibilidad de examinar las mercaderfas, a menos que las zonabie para el cumplimiento. El carácter razonabl d 1 1 . r
ficiente para que se pueda cumplir. . . e e P azo lmp Jca que el término sèa su-
modalidades de entrega o de pago pactadas por las partes sean incompatibles con esa posi-
bilidad.
. El otorgamiento de este plaza es muy importante u . • ' · ...
q_ uè se cumpla la obligacióri lo que p'èfmitirá en muc'h,pe,sese1cum, phmJento del,mismo sin
Finalmente, la convención establece que la obligación de pagar el precio camprende la .· ·· . os casos reso ver el contrato. ·
de adoptar las medidas Y. cumplir los requisitos fijados por el cantrato o por las leyes o los re-
En efecto, el vendeclor puede declarar resueltà el c • . . .. , . :
glamentos pertinentes para que sea posible el pago. l~gar, si el_inc~J11plimiento de SliS obligaciones or el co~ntrato, en do~ hJpote~Js: En primer
CJ_al. En la reahdad normalmente la mora en elp . -d I pra?or es ~m _mcump!l,mJento. esen-
Esta regla que en el fondo .deriva .de la buena fe, es de traseendental importancia en el
comercio internacional, pues puede ocurrir que las normas que rigen al comprador Ie impon- no es incumplimiento.esencial, por ello la Conv~:~i~n lf preCJo o, en la recepclo;n ?e I~ cosa
que proceda la resolución: cuando el com ra dor n() ~ontempla u. na seg.unc:l~, hJpotesJs par~
gan determinados requisitos para efectuar el pago, como declaraciones o registros ante las
autoridades. precio o recibirla mercaderfa en el plaza s~plementari ur~lel cT lapbiJgafJon de pagar,el
que el. ve~dedor podrá fijar un plaza suplementario ·d:d 7
ta. ecto, el ~rtJculo 63. dispof]e
miento por el: sompradar de las oblig~dones ue Ie incu uracJon razoJ1a Ie para el cumplic
7.6.2. Obligación de especificar las caracterfsticas de las mercader{as. que el plaza sea razonable, implica que el mi;mo d b · mba~. Elhdecho de que I? ley exija
gaciones del comprador. e e sera ecua o para cumpiir las,_obli-
Por otra parte, el artfculo 65 regula la obligación que puede existir en un cantrato de
compraventa internacional a cargo del comprador de especificar la forma, las dimensiones u En todo caso; el vendeclor no puede ded~ra . ·
otras caracterfsticas de làs mercaderfas. En efeê:to; puede ocurrir que el comprador y vende- tardfamente y el vendeclor lo conace antes de deel r resue1to Ie1cfntrato SJ el campradar paga
dor celebren un cantrato por el cual el primero compra una.cantidad de zapatos producidos de declarar resuelto el cantrato en caso de .. arar re~u~ toe c_o~trato.· Asf mismo no pue-
por la otra parte, y se conviene que posteriormente el comprador especificara los modelos y ?lo, s! n~ I~ hace en un pl~zo r;zonable desd~n ~~~~~phmJento dJstmt~ al cun:plimiento tar-
medidas que Ie van a ser remitidos. En tal caso dispone la Convención que si €!1 comprador mcumphmJento, después del vellcimientó del ql~zd r.ve~dedo,r :~~no.~Jo o debJoconqcer del
no hiciere tal especificación en la fecha convenida o en un plazo razonable después de ha7 despues de que el comprador de· cl a· r'a'r'a que p' s,~~ ementano flJado por el vendeclor o
no cump 1ra. , · ·. · ··
ber recibido un requerimiento del vendedor; este podrá, sin perjuicio de cualesquiera otros
derechos que Ie èorrespondan, hacer la especificación él mismo..de,acuerdo conJas necesi- . , Es pertinente destacar que a diferencia de lo ~e ' . ?. · · • ; ·
dade_s del comprador que Ie sean conoei das. Si el vendeclor hace la especificación debe in- cJon no req_ uiere declaración judicia! sino una c q .ocu:~e edn el derecho mterno, la resolu-
formarle de sus detalles al comprador y fijar un plaza razonable para que éste pueda hacer .. · · · · omumcaCJon e una parte a la otra..
una especificación diferente.
Establece la Co~vención que si después de recibir esa comunicación, el comprador no 7.7. ~:c~~~~1~~=:t:e diferir el cumplimiento o resolver el contrafo por un futuro
hiciera uso de esta posibilidad dentra del plaza asf fijado, la especificación hecha por el ven-
dedor tendrá fuerza vinculante. Es pertinente destacar que el artfculo 71 d 1 c · . ., · · : . · : ·-
tes diferir el cumplimiento de sus obligac·o ~- ~ d onv~nc~on permJtea'cualquiera de las pa'r"
7.6.3. Rei:epción de las roereaderlas
la otra parténo cumplirá una parte sustan~i:~~:'s 'espb~~s ~I cantrato resulta mimifiestoque
cabode su capàcidad·de cumplirlas ode insol us_o. JgaCJones a causa ~e un grave mends~
Esta obligación implica segun el artfculo 60 de la Convención, realizar todos los actos que a cumplir o al cumplir el contrato. .· . : ve~cJa ode su_comportamJento al dispànèrse
razonablemente quepa esperar del comprador para que el vendeclor pueda: efectuar la entre-
ga e igualmente hacerse cargo de la mercanda: · · .· ' · · · Dicha norma se ha aplicado por ejemplo cuand ' .
gas, y el. c~mprador no paga la primera. En tal casoef ur~parte pebe·reahzar v~_rias entr~
zar las sJgUJentes entregas<SS4>. -~ .. ven edor se puede abstener de reah-
7.6.4. Sanciones del incumplimiento.
' - . ' . I '
En casode incumplimiento de sus obligaciones por el comprado~, el vendèdor puede re- A tal efecto dispone la Convención que . d'f · . '. · ·
lo inmediatamente a la otra parte. quJen J Jere e1cumphmJento debe comunicar-
damar el pagode perjuicios.
De igual manera, el vendeclor puede exigir el cumplimiento de la obligación incumplida,

sea la de pagar el precio o recibir la cosa y para ello puede sei'ialar un plaza de duración ra- (554) Honnold, ob. cit. .
8.1. Pactode reserva de dominio

. er a la otra parte frente a un incump!i~iento fu-
Como este mecamsmo solo busca pro~e? d ue se cumplirá, quiendefmo el cum- En virtud del pacto de reserva de dominio se estipula que a pesar de la entrega de la cosa;
turo; si la otra parte otorga seguridades sufiCJentes e q el vend~dor conservara el dominio de la misma hasta tanto se produzca el pago del predo.
plimiento debe cumplir. ,. . . .·· . ~ cu~~do a~tes de la
'• . "d d. I artfculo 72 c]eia Copvene~on .u... . J • I I De esta mànera, èl pacto de reser\ia äè dominï'o es una condidÓn suspensiva de la tra-
Por otra parte.~ de conform! a con e
·. • . · t ue una parte mcurr
... . ·Jra' en incumphmJento esencJa ' a didón. El pacto cumple una fundón de garantfa, porque mientras la cosa no sea pagada, el
fecha de cumplimiento fuere paten e q . ' • ve.ndedor conser~a el dominio.
esuelto el contrato. .
otra parte puede decIarar r . . ··· h · indicado es
eda rocederse en la forma que se a .. , . Vale la pena aclarar que el pactb de reserva de doininio no afecta en sf mismó la com-
Es importante destacar que para que pu . p I" , noes suficiente que haya dudas. Ello praventa. La venta es perfec:ta y pro,duce todos sus efectos.
neeesario que sea paténte que la otra parte n~ cuml~ lr:~ando una parte deelara que no cum-
puede ocurrir de varias maneràs, com~ ~Qr ejempl ndedór enaj" en a a un tercero los bienes
I Si bienelp~ctq de ~éservade dorilinio tenrei un régimen'distinto en materia ciyil yen ma-
. b" . I condJcJones o e ve . d I. a-
plirá a menos que se cam, ~~n as I s debfa rodud~s55>; lguahnente cu~n o e compr teria comèrcial, lél Ley lli76 de 2013 al establecer un nuevo r~gimen degarantfás mobiliari~s,
que debe entregar, o la fabnca en que o . ~ vendeclor Ie exige garantlas de que Ie pa- incluyó como forma de garantfa los pactos de reserva de domiriio sobre bienes mûèbles. Por
dor no paga el predode un con~ratolantenor,d~realega rió haber pagadciel pred~_porque las lo anterior, a partir de la entrada en vigencla de dicha ley, el régimen aplicable a la ventÇl con
gará el precio delnuevo co~~rato y e c~~pra . : ·. ·. . - ' c •. ': reserva de dominio sobre rnuebles del Código Civil ,y del Código de Comercio se ve sustitui-
mercaodas tienen defectos!>>6>. I .:é .',n d~ declarar rë- do por el contemplade en la ley mencionada. El.análisis de la ley de garantlas mobiliarias se
b" . quien tenga a mtenCJo hará posteriormente. En. todo caso deben examinarse las reglas del pacto de reserva de domi-
La Convenc;ión dispone q~e si hu Jere tJem~~ con anteladón razonable, para .que e:ta
oio en materia dvil y cornerdal en lo que continuan vigente.s, esto es, para bienes inmuebles
suelto el centrato debe c~~umcardlo a la otra ppl~rá sus obligaciones, salvo que la parte huble-
e ~ue :urn y para los bienes muebles excluidos de la ley de garantlas mobiliarias ...
pueda dar seguridades sufJCJentes . , sus obhgae~ones. ' . c
. . . . .. ·
. •
re declarado que no cumpIJra ' .. . ' : ' . -. !' •• . • rao
.· . . ' .·· .' ,;0.. firi ueäe procederareahzar unacomp. 8.1.1. El pacto de reserva de doininio en m'ateria. c~vil
Como el tontrato se terr111na, ÇJUJen ~~~P-~ ~, P
1 ., · • . . • ·· -
venta de la's artfculos objeto'de la operaCJon, que se re~o VlO~ . t en la l~gisladón inter- lnicialmente cuando se expidió el Código Civil surgió la duda de si el pacto de reserva
No sobra destacar que este ultimo mecanismo no ~~ta previs o .· . . . de dominio producfa efectos en materia dvH. ··
na colombianá; r . - ' .. ' ar&utos 71 y i2 tienen una diferenda en :u' re-

· :: En efecto el artfculo 750 del Código Civil prevé que la tradición puede transferir el domi-
Finalmente es del caso senalar que lo~ I rt'culo 71 exige que la circunstancla sea niobajo condición suspensiva o resolutoria. Agregael artfculo que verificada la entrega por
dacción cuyo alcance no es ev}dente. En e ~cto, e : s~a atente. La terminologfa_ e.n el texto el vendeclor se transfiere el dominio aun cuando no se haya pagado el precio, a menos que
manifiesta,en tanto ql!e el artJcul~ 72,r~~~~ti~Îés. E/efecto en el artlcuio n,~et texto en
el vendeclor se haya reservado el domino hasta el pago o el cumplimiento de 4ha tohdidón.
De esta manera, esta norma reconocfa la posibilidad del pacto de reserva de dominio, como
espanol no es tan clara com~. en e text arent" ue podrfa tradudrse como se hac~ apa-
?i
inglés hace referenda a que Jt becomes ~PP( lo se alude a que "it is clear:', es dem, qu~
rente que se incurnplirá. En tanto que.en ~· :r ~~uen inglés indica qu~ ellegislado,r es más, e)<~~
condidón de la tradición.
Por su parte, el artfculo 1931 del Código Civil disponfa que la cláusula dè no transferir-
se hace claro. Como se puede apre~Ja~oe 7tLa doctrina indica que en. la discusi9n no se 9UI~ se el dominio sinoen virtud de la paga del precio,·no produdrfa otro efecto que el de la de-
genteen el artfculq 72 que en el artJcul_ ., d: rtfculos por ello se conduye queen el artleu- manda alternativa enunciada en el artfculo 1930 del mismo Código y agregaba que pagado
r el mismo supuesto para os. os a ' • •· (557> . ,
so consagra . . . . .. b bTd d sustancial de no cump1JmJento • . . el comprador el precio, subsistirfan en todo, caso las enajenaciones que hubiere hecho de la
lo 71 se requJere una pro a I I a cosa 0 los derechös que hubiere, constituidq sobrè ella eri,. el tiempo intermedia;
- , = r:, ... ,. ' .
Esta regla dio lugar a que se discutiera si el pacto de reserva de dominio producfa o no
8. PACTOS EN LA COMPRAVÈNTA • . - . . . , . o Ci- efectos, porque en tanto que el artfculo 750 ciaramelite se los reconocfa, el artfculo 1931 pa-
- da de diferentes pactos que regula el Codlg . .
La compraventa puede estar acompana . , recfa privarlo de ellos. Diversas interpretaciones eran posibles, incluyendo la que permitfa sos:
vil y a los que se hará referenda a contmuae~on. tener que las dos normas se referfan a aspectos distintos del pacto, la primera a los efectos so-
bre la tradidón y la segunda a los efectos sobre el contr~to ...
. ' !: ,, I ; \' • '·
Sin embargo ellegislador reformó en 1930 la norma adoptando una interpretación que
conduce a negarle efectos al pacto de reserva de dominio en materia de inmuebles y solo re-
(555) Ibidem. , del 30 de septiembrede 1992, citado en Honnold, op.cit.
(556) Fallo de la Carte de Berhn, 99 0 123/9/2/, . g /awpace edulcisg!biblio!ho71.html
conocérselos en materia de muebles. ·;
· o· on'1ble en https·· www.cJs · · ·
(557) Honnold, op. Clt. 15P
CONTRATO DE COMPRAVENTA
477
En efecto la Ley 45 de 1930 reprodujo en su artfculo 1° la regla original del artfculo 1931
Código Civil pero drcunscrita a los bienes rafcesyen reladón con,los bienes mueblesesta- . ~dicionalmente, el bien mueble debfa ser s· I . . ..
bren srngufarizable es aquef que p d 'd 'f' rngu anzable, rdentrflcable y no fungibie El
bledó que la cláusula de no trahsferk el dominió de los bienes muebles:sino eri·virtud~de la b'. ue e 1 entr rcarse para que
renes no fungibles, son aqueffos que en c d
· .f d ·
no se con un a con otro. los
paga del predo, en lás condidones en qUe el comprador yel vendedor tengan a bien estipu: do~ por otros. oncepto e las partes no pueden ser reempfaza-
lar será válida, sin P!'!rjuidpde los derechos de ter~~ros poseedores de buen~Je..
·De ésta manera, ellegisladm implfdtamènte feconodó la validez de la iriterprètadón pre- Los p.nteriores requisitos parten de fa base d ·. . • . . . :;
derechos sobre el bien el mismo d b' eque pa_ra que el vendedor pueda ejercer sus
via que algunos habfan sostenido en el sentido que el pacto no produda efeC:tos; ei{relàdóri ' e ra encontrarse debrdamentè identificado .
con los bienes rafces, al prever la eficada
' " ·.
del
.
pacto para los bienes rnuebles
.·; .'
..
' ~hora bien, cuando se vende con pactode rese ·~. d d . ·. . ·.. . y •
Asf las cosas, el pacto no produce efectos en niateria· dvil cuando se trata de bienes raf~ permrte enaj'enar en esta ~orma es cla'r " I .. rva e . OfT11n10 una cosa que la ley no
' o que e pacto n Td b- •·
ces, pero si .lo hace cuando setrata de bienes m~ebles .. En este ultimo casoeipacto noafec- sequé sucede con el cantrato y la tradic',. s· I o. ~s- va' o. Ca eentonces pregüntar-
ser contraria al ordenamiento fa tradic', ron. d' a ~ondrcron no puede produdr efectos por
taa tèrcerös de buena fe, es decir, que el pacto no puëde s~r ihvoèado con~rà. quie:rfde bue:
na fe adquirió un derec~o dei co_mprador del bien.. ·· · ··· ·'- · te el cantrato produce ios efe~tos que ~~on pro uced os efectos que Ie son propios. lgualmen-
debe pagarse inmediatamente o uede correspon en. La preg~nta que queda es si el precio
El sistema del Código Civil presenta el gra~e inconveniente qûe nb prevée:tm sistema de mas apl_icables àf plaza se erkue~tra q!a~a:~~·en. : 1p~a~~ ~strp~l,ado. Si se revisan las nor-
publiddad que permita a los teréeros conocer de la existenda del pacto, lo·tual en la·práéti~ sglvenc:_ra_ del deudor, o cuando las eaucianes se'~cron ~ m!smo solo ~cu~re ;n èasö de in-
ca potlrfa condudr a que se enajenara el bien y tereera invoära su buena fe. Pór ello, eri la bleme~te de va lor por hècho o culpa suya del de~~ ex~~g~rd~ o ~an dr~mrnurdp considera-
práctica el sistema noes eficaz, pues no protege los derechos del vendedör. se anahza. Por consiguiënte debe ccînduirsé .· . o,r, ~P?!~srs,~ue n.o camprenden fa que
• ,. . que e1pa?p se mantrene. ··
8.1.2. Pacto de reservá de dominio en el Código de Comercio

'"
El Códigof: Comercio estableceunos requisitosparaque el pactó produzca'èf~ctos.:
De ~cuerdo con el artfculo 953, si ~I bienes un inm· . • . . . .
Elpactode reserva de dominio tie11e yn campode aplicadón.mayoren mate,riamercan- en el regrstro de instrumentos publicos D' I I ueble, es menester que se rnscriba
til además de una reguladón más detallada. bles solo producirá èfectos eh relac·r, . ree a . ey que fa. res.erva del dominio de inmue-
' . . on con terceros a partrr de I t . h d ..
En primer lugar el p~cto de resèrv~ de dominio en materia merca~til pued~ Vf;!.~~ilJ tant() respectrvo cantrato en la oficina de regist d. . .a ec ·.a emscripción del
sobre bienes muebles como sobre inmuebles. Sin embargo, en la mayor partede los casos las pecto conviene advertir que la ley es im ro .e mstrumentos publicos y privados. A este res~
reglas del Código de Comerdo no.son aplicables a los bienes muebles; porque los mismos to sólo produce efedos frente a't _propra:~n este punto porque al expresar que elp. ac~
·1 erceros a partrr del registró · · d' ·· · ·
quedan sujetos en su gran mayorfa al régimen de garantlas mobiliarias con las:pocas excep- sr .o~ produce e~tre las partes, cuando fa realidad es . parece rn rcar que el mismo
dones que establece la Ley 1676. De esta manera procederfa elpactode reservadè dominio destr~ado_ a realizar fa tradición, que ès rècisámen qu.e mr~nt_r~s ~<;>s~ pr~du~ca el acto
mentos publicos, el pacto no ·puede pr·opd . : .. }e '; rnscnpcron en el regrstro de instru-
sujetö al Código de Comerdo sobre inmuebles, aeronaves, motbres de aeronaves, helicópte- c ucrr nrngun eleCto Dè e t .d ., . ·.·. . '
ros, equipo ferroviario, los elementos espadales y otras categorfas de equipo móvil reguiadas ce electos suspensivos frente a las a t .. s e mo o e paC:to produ-
de instrumentos publicos. p r es y terceros a partrr de su inscripción en el registro
por la Ley 967 de 2005, valores intermediados e instrumentos finanderos reguiados er\ la Ley
964 de 2005 y tftulos yalores.
. Cuandose trata de bienes niuebles qUe uedan . b' •· . , ,_ . . .. . .. .·
Ahora bien, predsa el Código de Comèrdo que para ser objeto de pacto de reserva de nr.o de conformidad con las reglas del Codi ~ decoser 9; 1eto de p~cto de reserva de domi-
do~inio los bienes deben poseer una serie de caractèrfsticas. registro n;ercantif ccîrrespondiente al 1 · g d.- bn:er?rp,~e re9urer~su iliscripción en el
.. . , :. . . ... ugar en que, e ran permane,cer diehos bienes.
De una parte, no, pueden ser .cibjetq d~ p'áctq de res~~va. de don1inio Îas cos as muebles En ·cuanto a los efèctos que'el pacto d . . , . ' . . •.
destinadas espedalmente a la reventa. Cuando la ley sefiala que se-trate 'de cosas· espedal- guiente: pro uce en el Codrgo de Comercio se tiene fo si~
mente destinadas a la reventa hace referenda a que no praeede cuando el comprador las ad-
quierè para revenderlas, pues como más adelante se verá de conformidad con el Código de El primero de ellos y el fundamentaf. . .. '- . . ,, ,' .•. . : .
cosa. El comprador es un tenedor. . ' es que el vendedor contrnua srendo dueiio de fa
Comèrdo los bienes muebles sujetos a un pacto de reserva de tlominio nö pUeden vèndèrse
sin autorizadón del primer vendedor. •
. En la venta.con pactode reserva el com

1.
d .-· ,, .. ' ·'

' J
.
En segundo lugar, tampoco padfan ser: bbjèto de rèserva de dominió con indepéndenda el pago de fa ultima cuota del precio. pra or solo adqurere fa p(opiedad de fa cosa con
del predia al que acceden, las cosas que de manera constante forman parte integrante de un Apesar de que el vendedor sigue siendo d - I . ' . . . .. ,
inmueble y no puedari separarse sin grave dafio de este. Esta norma, a mi juido, no tiene apli- prador a partir de SU entrega material u:no, OS nesgos de fa COSa pesan sobre ef com-
cadón actualmente, porque tales bienes pueden ser objeto de garantfa mobiliaria.· vefar por su conservación. Además, s~ ~~~:a e~ee~~~~ien la tiene en su poder y por ello puede
cia del caso cuando por razón del pago u otra causa lfcita queda adquirida po( elcampra-
, 961 del Código de Comercio dispone dor la propiedad de la cosa vendida. Prevé la ley que a falta de constancia el ultimo recibo 0
te unto es importante aclarar que el arttcu~o urada las cantidades debidas por camprobante de pago surtirá sus efectos: Esta constancia permite que el campradar obtenga
ue ~~~=sco~a vendida bajo r;servd~ dhel dompinai~ ~s:~e~s:r~ctiva la obligación del comprador. la cancelación de la inscripción. Dispone, además, el Código de Comercio que si el vende-
q b ogaran a te a cosa . .
los aseguradores se su r . I declor puede perseguir la suma dor no curilple està obligación el campradar tienederecho a la indeninización de' perjuicios.
De este modo, si el comprador no paga el pre~i~~m~~o:lo puede hacer. Tan pr~nt? ~a Ahora bien en cuanto los efectos del pacto en relación con los terceros, debe observarse
debida por· los aseguradores. La pr~gunt~:~r:np~v~sto que se pagarfa el pr~cio. E~ pnnctp~~ que de acuerdo con la ley, elpacta una vez inscritoen el registro deinstruinentos publicos.o
cosa se pierda là cosa o sol? ~ua~ odsela ley lo que im_pl_ica que la suma solo po ra s~r p en el registro mercantil produce efectos frente a aquellos.
·, por m1msteno e , . .
hay una subropacto~ . nes en ue era debido el précio. . ,: . .Por otro lado el artfculo 960 del Código de Comerdo establece que quien de bl.lená fe
seguida en las con?t~to q . .. ,~ . d I ar todos los efec-
, . . ., odrfa en este caso esp eg . . d . exenta de culpa adquiriera en feria o mercadq, en venta publica oen remate judicia i cosas
:or
.. ;Valeta pena destacar que la sub~og~·CJon no ello el mismo no puede ser ob]et~ e ~e- que hayan sido vendidas bajo reserva de dominio,solo esta_q_bligad()_,a_ devolverla~cuarydo Ie
tos que Ie son. ~ropios pues se tr~~ d ~c;~;~{que el dinera queda afecto al pago de r,rect~. ~ean re,embolsado~ l~s gqstos que haya hechoen la adquisición.
de dommto. Lo que en rea I a . ,, .. , ,. . ..
serva ,. .. . . • . . na serie de obligaciones como son. Esta regla partedel criteriG de quec~ando Ia cosa se v~nde é'rl. un establetimierito de to-
En virtud de_ I pacto el comp.rad.or adqUJe~e u •. d.. d. ·. -: _·b'a·r:elsitio'd_eubicadón mercio, el publico puede confiar en que las cosas se ericuentran libres de gravámenes y por
,. . .· ' . . .1 . t del ven e or cam I ,.,, : .
ello na tienen por qué investigar. cuáLes la,~ituación real del bien. Setrata de evitar que el
c.
El comprador no ptiede,s~n. e~co~(et~- ~~~t de. Co.). ·.Èsta, opligación~ n9yen~ Tay~~ pactode reserya de dominigpueda entrabar el comercio., ,
de la cosa ni hacer uso anormal e ,e a ar . ·. 'adé los biehes niuebles se su]eta~ a regt
a licación, teniendo en cuenta que la gran mayo~~n reserva proceder,fa sobre matenat ferro- Aha ra bi en, es cl ara el alcance de la reglaen cuanto serefierea la venta enferia o merca~
!en de garantlas mobiliarias. En efecto, la venta de. los v~lores a que se refiere la Ley 964, do. Sin embargo, el alcari'ce de la disposidón es más diffcil de .deterrilinàr cuái la norma hace
. . t aleza se debe mover, o . . . . ·. '." ·... '
viano, el cual por su na ur !ara la aplicación·de la ley.. ·: .· .. . •· referenda aventa publica. En efecto, lque ès una·venta pûblica? E(~iccionarlo dè Ia Lengûa
respecto de los cuales noes c . . . ,.: bi~ de domicilio o residencia, défine publicocoma '"notorio, patente, manifiesto, vista o sàbido por todós". De e~t~ mane~
El comp~ador debe notificar al. vendeclor cu~l~~~:~i~:.~simismo d.ebe. participarle toda ra, una ventapublica es>,unav~nta cuyas condicior:tes por Iá forma eri qtie se hace son çono-
cidas por 'todÇ>S. Asf las cosas, una venta qûe se realiza èomo conseçuenda de un avis() clá-
dentro,de los di~z dfas :iguie~;es a ~!:~:~n~:ni~~obre ias éosas vep,dida? lJ?jo ~E!serva del do- sificado no podfa considerarse una venta publiéà, pues su celebración y condiciones no son
medida preventtva de eJecuCJon~u . . · t' de ello (art. 956 C de Co.). , · · · · ·. con.ocidas por todos. · · · ·
. . h a temdo conoCJmten o . .. . . . ..
minio tan pronto coma ay . . .. . . ... I ' . de estcis deberes, dará de re-
. . . : d . rmiento de cua qutera . '·• .• . ·. ' .. •. - Por otra parte, es pertinente hacer referenda también a los acreedores de campradar y
Disporie la ley que la falta , E!, ~u~p '· 'k .t de la obligación cÖ[l arreglo a las prescnp
cho al vendeclor a p~dir}a ej~cucton mme ta a .. • ·. . . . . .; ... . vendedor. En efècto, de aclierdo con el Código de Comercio la cosa vendidà con pacto de re-
serva de dominio noes embargable ni por unos ni porotros. En tal sentido dispone el artfcu-
cianes del código. . · ·· ' · · . ·. e ·et. compradór tampoco lo 964 que "el vendeclor puede oponerse el embargo de la cosa vendida bajo reserva del do-
, 7 c, digo de Comercto qu ..
Por otra parte dispo~e el ~r~~culo 95 ~osa mueble adquirida co~ res:rv~ del dommto, minio, deeretadei a instancia de Ibs acreedores del comprador 0 de uil tercerO, pres'entando
puede realizar actos de dtspostctonsobr~ Ia "ón expresadel Pr.opietan~~Dtsponeiaiey ~ue el cantrato de venta que llene los requisitos previstos en el artfculo 95~ de estê Código", es
mientras dure dicha reserva, sadlv? a~t?rdt~accatr de·t terceró la cosà o demandar de! .comdpra ?~ èlecir, qu~ se encuentre inscrito. Es de destaè~r que esta· horina permite' àponerse no solo a
. .. , . : 1· d d r po ra retvm 1 , . .· • • . . ·.. · 1cómpra ar sera los acreedores del c()mpradór, sino tambiéó a los (lCreedores de Uil tercèro; los terceros a los
~~~~~~~~~~~~la~ov~; tb~'alidad predci~ 1~i~~np~:~~~:;:~l :~;~~~0~~2
tae del edel Código Penal. que alude la norma son aqûellos que de alguna rh'anera derivan su derecho de' qGii:m consti-
. d d. h campradar coma reo e .. , . . tuyó el pacto, porque si este fliè coristituido por quien ho es dueiió de· la cosa, es dáro que
sanCJona o te o . . . . I ella solo se refiere a las co-
. d .. ones En pnmer ugar, . . d. los acreedores del verd~de~o.dueiio no pueden vr=r limitadossus der(;!chos.
sta norma impone una sene e pre.ctst . ., acta de reserva de dommto y IS-
sas ~uebles.En elcaso de)~mue~le~ s\I~~~J~~v~~~\!as Pil-Ja su oponil-Jilidad alterceros, Asimismo, de acuerdo con el artfculo 965-del Código de Coniercio el campradar puede
uso su inscripción en el regts~r~, e ms r dis osición, debe concluirse que e. ~?mpra- oponerse al embargo de la cosa, decretado él. if!stan,cia de los acreedores del vendeclor o de
~ero al mismo tiempo. no ~ro~tbto los ~~~~é~eende~hacer tradición, pero dicha tradtcto~. q~:Ï un tercero, presentando el cantrato de comprav~nta debidall)ente inscrito pero, agrega la ley
dor puede vender el bten e.~~~ uso pue . la que se encontraba sujeta la que se rea tzo que al admitir el juez la oposición, debe' decre!ar e.l embargo del crédito a favor del vendedor,
da sujeta a la misma condtcton suspenstva a . y prevendrá al campradar sobre la forma coma deba efectuar el pago' de las cuotas insolutas.
Esta.regla se ha explicado seiialando queCOI\10 quiera que los acreédores.del vendedàr tie-
primer comprador. . . . . . . . ecesidad de ulterior declara~ión·: No obs~
nenia posibilidad :de embargar el precio, la ley cbnsidera desproporcionado que igualmente
Pagado el precio se transfiere la prlopteddaddsotrn ~orgar al comprador(art. 959) la constan-
tante, para clan"d ad Ia Iey Ie impone a ven e
puedan embargar la cosa, y por ello solo les permite embargar aquel. Al igual que en el caso
anterior los tercèros a los que alude la ley son aquellos cuyo derecho de algunà manera deri- ~erfa contrario al espfritu de la legislación, pues la misma recon
m~luso de mala fe, de abtener el reembolso de lo a d oce ~I derecho a todo poseedor,
va del vendedor, pero no quiènes tienen un derecho que deriva de un tercerö. mas, son las expensas uti les las que se caracterizan po~a o por mejoras necesarias. Poe lo de-
Es interesante anotar.que el pacto de.~eserva de dominio por: Ia~ r~glas élnotadas-se con- y por ello parece razonable entender que es a ell PI que aumen~an el valor vena! de la cosa
, . . as a as que se reflere el Código de Com . '
vierte en una garantfa particularmente segura, porque en principio no cede ante créditos de . • . . s~
primer grado, como sucede con las garantlas reales. En todo caso debe observarse que en 8.2. Pacto comisorio
materia de garantlas mobiliarias se discutió el efecto que las mismas tenfan frente a la prela-
ción de créditos, dado que la Ley 1676 dispone que en casode proceso liquidatorio los bie- 8.2.1. Las reglas del pacto êómisori'o· en el ,Código Civil
nes sobr~ los cuales existe una garantfa mobiliaria no entran al concurso, sin perjuicio de los
derechos pensionales. Dicha norma permitfa entonces interpretar que el acreedorcon garan- El pacto camisorio no es otra cosa que Îa .d' . , . ,' .
falta de pago del precio. El mismo está consa ~~n ICIOn reso~utoria expresa de la venta por
tfa mobiliaria prevalecfa sobre todos los demás acreedores, excepto los pensionales. La. Car-
pacto ~?oniisorio ti ene dos modalidades en el·C~d~o P?~. :' artlculo 193~ d~l ~ópigo Civil. El
te Cónstitucional en Senterlè:ia <::>447-15 seiïalóque la ley no podfa interpretarseen el sentido to com1sorio calificado 0 ipsb faetó. ,, · , go Ovll. el pact? com1~ono s1mple y el pac-
a
que los unicos que tienen preléldón frente una garantfa mobiliaria,.son los acreédores pen-
sionales, pues la ley no tenfa por ()bjeto modificar las reglas de p.relación .. LiJ: rnisma interpre- . El pacto comiso~o simpte es la ~stipulación en . d ~· . : . , ;-.
tación podrra llegar'a hacerse én'este~caso: · . ' ~' ' '. ' · . resolverá el. cantrato de venta. El pacto comis .. VIl~~ eia cual srno.sepaga el precio se
partes estipulan que no pagándose el pr . . ono.cla I ~~?do se caractenza porq. ue en·éllas
··Si el comprador no paga el precio es neèésario' distinguir que tan importante és ·la parte ' . . eclo se reso vera·lpso facto. la venta.. .
no pagada. Cuando se ha prevista el pago por cuotas ylö ho pagado no excedè de la octava En cualquiera de los dos pactos de acuerdo con el , . . ·~ . . . ·'
parte del precio, la ley solo permite cobrar la cuota o cuotas insolutas y los intereses morato- tar por mantener el cantrato y exigi/ el pago ore l artlc~lo 193fi. el,vendedor puecJe op-
dos, èonservanäo el comprado(el benefici() del términó~çon. rèspècto a l?s ~uotas sucesivas da en que el pacto implica la resolución se r s?1ver o. Senala la Corterssa> que en la medi-
(art. 962 ~: de .Co.): De esta màn~ra la ley considèr~ que çuando el lncunipÏimientó no ,iJ:Ican~ b.~neficio del pacto. Tal renuncia puede ;esult~(~;re mora. El vendeclor pu~de r~nunciar al
za ellfmite fijado, él misino no es sufièientemèpte grave para abtener la rèstitucióh'de.la cósà. c1on del pago sea tardfa(559>. · · aceptar.el pago del preCJo as1 la acepta-
Además dispone la ley cjue tóda estipulación en èontrario se tendra 'porno esèrita. Oèsd~ esta
perspectiva rio'parece posible tampoco pactar ciausulas acelèrátorias én virtud'ae lás cuä- ~·: En el pacto camisorio si~ple la res~luc" . . . . . :, . , ~~. ;: !
mlsorio calificado el hecho de. que las . art~~~ requler~ d~claraCJon JUdicia!. En el. pqcto co-
lès cuando se deblménosdé una pctavaparte se aceleré tli'tofálidad de laobligación ypcir
ellci piieda obtenèrse la restitución de la cos a, pues en el fóndo tal es estipu]aciones lo ql!e ha-
Cl on legal preve que en este pacto el c. :e.
v~~tapodrfa p~rmitir pensar que no se ~e uierea~~~~:stl~~la~o ~~e resuelve ipso facto la
q d . . raclo~ JUdicia!, sm embargo, la regula-
een es desconocer la finalidad que busca el precepto yen tal medida cor\stituirfàn Una forma
cio dentra de las 24 h~ra~ siguientes a fam~~~/r ~~ed~ ~vltar,la resolllción pagando el pr~c
de fraude a la ley. Sin embargo, debe recordarse que el Código (iy!I establece en,su.artfcu-
lo 1553 los eventos en los que se extingue el plazoy por consigllient~ sis~ presenta uno ,qe que implica qu~ en todo caso se requiere un lr~:~~6~ ~·.auto admis?rio de l.a demanda, I~
tales supuestos puede exigirse el cumplimiento antes del vencimi~ntopiazo,d~:da obligación. caso la sentenCJa es meramente declarativa
resol UCion
·' que· 1a sentencia es constituf (56o>
!d·•
· lierenCJa
J~ddiCI~II. Ahora_ blen, se dlce que en este
. . e.. o que ocurre no rma 1mente
· en 1a
:si el monto de lo debido noes pagadero por cuotásdexcede de una octava partè del pr~ to anómalo que· cuando las partes han ~~~ . ~ pero e~ todo caso no deja de ser un tratamien~
cio, detonformidad con el artfculo 966 del Código de Comercio elv.endedor puede acu'dira mero hecho, el mismo requiera intervencl·o~ls .odqu~ Ie pacto opera ipso facto, es'decir, 'por el
n JU ICia. . ·
la acciónjudicial pa~à abtener la/~stitución d,ç la tenE:mcia conság~àda e':l el artfculo 948 ibi-
Esta regla ha sido tradicionalmente criticada I , . . '
dem, p~ro el campradar P99rá,recuperar I~ cos a deritiO de·.tqs tre? h:w~~s ~iguieQt~s a I~ res- la parte incumplida el derecho de am I' I I porque en a practica conduce a otorgarle a
titución, pagando la totalidadde.los instalamento~exigibles, consus ir\We~es, si el vendedor del precio y porque enultimas es la pf~:~n~~~ a~~s pre~istos P.Or los contratantes para el pago
no la hubiere enajènado ode cuaiquièr otrO m6dö'dispuestode ella. .·· ·•· ·· · . .
?o aparentemente las partesla que querfan ... p . a ~ufl~n ?e~lde lasuerte delcontrato, cuan-
. ,. ;· .;· . . eraponere In Sin mtervènci9njudicial al contrato.
Esta posibilidad'está abiertaprecisamentè porque la aèëióri del artfculo 948 na conduce H1stoncamentè èsta regla podr' t 1, • ,· • · •.
a una resolución del cantrato sino solo a l.a restitución de la tenencia del bien. cés en el cual el juez podfa con eed~~ uener· a gun sentJ?o en el sistema del Código Civil fran-
filosoffa y el supuesto de que.el contrat~~ea~o de gr.~cla atd:on~ratante incumplido. Bajo esta
.!
Como consecuencia dè la restitución a què hayá lügar, el artfculo 963 estäblece qlie el :·.' . . . ,,.I~cump1 opo Iaejecutarsuprestaciónencual-
aumento del valor adquirido pór la cosa quèdará'en provecho del vendedor, cuando Jairesti-
tución se deba aincumplimiento· del comprador: · · · ·
'
i~~:; ~orte Sudprema de justicia, Salade Casación Civil, Sentencia del10 de maya de 1977
{
' < '
Cabe pregu ntarse el alcance de esta regla, pues podrfa sostenerse que. ella sé aplica tanto
~ze au , Mazeaud y Tunc, op. cit · ·
a las mejoras necèsarias como a lás utiles. Sin embargo, unainterpretación literal del precepto.
(560) Gomez Estrada, op. cit, p.13S.
quier momento durante la ejecución del contrato, pareda razonable que ellegislador estable-
Garant/a mob(liaria prioritaria de adquisicióri: es una garant/a otor d f;.
ciera un lfmite cuando las partes hablan querido hacer más expedita la resolución. Sin em- un acreedor, mcluyendo un vendedor que financie la ad u· . "'ga a. a avor de
bargo, en la medida en que en el Código Civil no existe, en principio, la posibilidad de que ~e~dor,de bienes muebles corporales'sobre los eLiales seq ISICion por P_arte d~l
contratante incumplido impida la resolución cumpliendo.la prestación a su cargo, nieljuez liana Prioritaria de adquisición. Dicha garantfa mob ·r . ere~ la gara~tia mobr- -
puede conceder plazos de gracia, el sistema es contradictorio. quisiciónpresente o futura de bienes muebt . .IIana pue. e ga~a~tlzar la ad-.
turo, financiados de di h . . .,. . es presentes o poradqumrse en el fu!·
Finalmente, el artfculo 1938 del Código Civil establece que el pacto comiSório prescribe .dd . c a manera, me US/Ve. aquel/os en los que el derecho d
en el plaza prefijado por las partes si no pasare de cuatro aiios, contados desde la fecha del propie .a sirve de gar:antfa, co';lo por ejemplo la venta con rese;va de domi ie
contrato. Agrega la ley que transcurridos estos cuatró aiios, prescribe 'rieèësariamente; sea qüè ~obre ~~~nef ~uebles, venta bajo con~ición rèsolutoria sobre bienes mueble~ ~·
se haya estipulado un plaza más largo o ninguno. · efe~~~~d: ~:~ ~r q(ue ento do). c~so tencfrán que inscribirse ~n eiRegistro pàra ios
·' . . ~y se resa 1
ta. ,· . . .. .. .
Es pertinente destacar, én primer lugar, ql.le en es te caso la 'lèy permite un paéto .e~ ma-
teria de prescripción, pero solopara reducirlos plazos. Constituye entonces unà excèpciónal Coma se puede a~reciar, la'ley consid . . ~ . d ' •· , . .. . .
de adquisición, la venta bajo condición reso~~~ u~a o~m~. e garantra mobrlrarra prioritaria
principio que ha sosten ido la jurisprudencia civil en el sentidà que los plazos de preseripción podrfa considerarse que:el pacto camisorio or~a so re renes m,uebles .. ~o~ consiguierite,
no pueden modificarse por las partes. Lo segundo que es importante destaèar es que eltérmi-
no de prescripción se cuenta desde la fecha del contrato, lo:cual es antitécnico, pues un pla• ~~t:n~~~~-estipula en un cantrato sobrerbie~~: ~~s:~~~~ad!~=~~:;i~~~~:r~,~;~~~~~~
zo de prescripción debe contarse desde que la obligación es exigible. Lo anterior:pUede con- ' ' '
.
' ' ' ' ' I
. '
ducir a que el precio aun no haya sidopagadoporque laspartes estipularon un plaza amplio
para su pago y qi.Je el pacto yase encuentre prescrito. .. ' ' · . '· carfa ~~=~~0~=~~:;a :~r~;ii:~::l fn~~~b~T~o;tconsagrad~en ei.CódigoÖvil ~oio s~.apli-
1
gimen de garantlas mobiliarias.' .- . ·. renes mue esque estén.exclurdos.del ré~
Las dificultades y deficiencias que presenta la regulación del pacto camisorio en el
Código Civil han llevado a la jurisprudencia a sastener varias soluciones: '· ·-
8.3. · Pactode retroventa-
En primer lugar, que el pacto camisorio no excluye el régimen de la condiclón resoluto-
ria tácita y que por ello a pesar de haberse pactado pacto cómisoriö, puede solicitarse la re- .. Elpactode retmventa es de acuerdo con el f. I 19 d • ", .: • . . .· .··
solucióncón base en el artlculo 1930 del Código Civil. Pofconsiguiente1au·n cuando hayan cual el vendeclor se reserva la facultad de ree bar r~u o 39 e_l Codrgo Crvrl, aquel por·el
transcurrido los cuatro aiios previstos por la ley para el pacto camisorio es posible intentar la
acción resolutoria. Asl lo senalo la Carte en Sentenciadel ?de abril de 19131561 1; h:~~o:~:t~~~t~~~~~~~:.minada que ~e estipula~e,r~ e~ ~~~:c~~n:~~tt;::~~::i~~91;~~~7~
:;,
: En segundo lugar, la jurisprudencia ha considerado que 1'!1 pacto es una institución espe-
cial de la compraventa. para la falta. de pago del precio y po~ ello la reserva expres a que ha- 8.3.1. La función delpactode retrove~tar el régimen d~ garantfa~·
gan las partes del derecho de resoluçión en contratos diferentes al de compraventa o permuta
oen E'!Stos contratos pero con un contenido distinto allegal del pacto comisorio.se denomina El pacto de retroventa adquirió un · · rt · f d
plió una función· de arantfa a rmpo ancra un amental entre nasatros porque cum-
efedo, cuando una p!rsona te~tr~:~~:i~~~ ~peraba a las ~aran:fas reales. tradicionales. En
"caducidad" y carece de los efectos de dicho pactol562l.
SU óbligación, podfa abtenerlos a'través de . ~re~ursos y drsponra deun bren para respaldar
8.2.2. El pacto camisorio y Ja Jey de garanUas mobiliarias ra bien, el artfculo 2422 del Código Civil ~onh~~~ rat~ de mutu? con una garantfa real. Aha-
el acreedor en caso de n d' p en as garantras reales que se pactara que
Coma quiera que la ley de garantlas mobiliarias consagra una rioçiqn genéric~ y f~ncional ma distinta a la autoriza~ap;~~ ~~~e; ~:~~rs~ c9~ la_ ga~antfa 0 dis~oner de ella de una for-
de la garantla mobiliaria, quë en ultimas conduce a tratar coma garántla mobiliada todos aque- derecho roman a· para proteger al deu.dor Po~~or s_rgu;'en o. ~n? tradrci~n que se remonta al
d?r tenfa que acudir a un proceso judici~l para ~~:!~~~~~~s~le~~~u~~~~~~agabat,~e1 acree-
llos casos en los que u na cos a mueble garantiza el cumplimiento de una obligación, padria pre-
guntarse si en el fondo el pacto camisorio no es una forma de garantla, pues a través del mis- drera o se 1e adjudicara. garan ra se ven-
ma el vendeclor busca proteger su derecho al pago del precio. Esta parece ser la orientación del
legislador, pues al definir la garantfa mobiliaria prioritaria de adquisición dispone lo siguiente: .. 'una posibilidad que comenzó a aparecer er . i • ... • . : '
~~~~a~ ~~~~~n~s;:~:n~~~è:~:~f:~~~~~:u~~iq~i:~~~o~u;:,~a~~.~~~t;~~a~~~~~;=~~:~: r~~

mélyor a la que recibió or la venta . . q . e pact~r~, que nor~alment~ era u~a suma
(561) Carte Suprema de ]usticia, Sentenciadel 7 de abri I de 1913, G.]., tama 22, p. 344. ejercfa la facul\ad de r!adquirir el bi!~ t:~ c~odq~ren sulll;~rs.traba el drn_ero si ei ven de dor no
(562) Carte Suprema de ]usticia, Sentencia del19 de juniade 1936, G.]., tama 44, p. 66. sidad de un proceso judicia!. . , q e a. a con e mrsmo y podra venderlo, sin nece-
o la suma pactada. Lo anterior se de?prende delrégimendef Código Civil, cuando el mismo

, . . usiones ues algunos consideraban que el mismo i_m- al regular los efectos del pacto frente a terceros se remite a. las reglas sobre condición reso-
Esta posibilidad gene. ro Slempre dlsc d p . . dos pactos comisorios en las garantlas,
.b. · • de los enomma · h lutorià (art. 1940).
plicaba una violación a la prohI JCIO~ d I . uales el acreedor real puède quedarse y a-
esto es, aquellas estipulaciones en wtud f a:~ a ado el crédito, sin necesidad de proceso
eer suya la cosa en el eve~to en el que nl ode st . ~ agsostener que cuando el pacto.. se celebra- 8.3.3. La diferencia entreel pactode retroventa y otras figuras ·
. . . dujo a parte de a oe rm .. d . .
judiciaL Lo antenor con . , I . mo violaba la prohibición menclona a:•• ..
ba para reemplazar una garantla e mis . . • . ·. . I Cor- La venta con pacto de retroventa debe distinguirse d,e f(l promes,a,!~~61 yen. particular de
. .. . , ·. . .. dència colombiana. En algunas sentenelas 'a fa venta con opción de recompra. En esta ultima figura se celebra una coinpraventa y el ven-
El problema se planteo a la JUnspru h h n fines de garantfa constitufa ~na forma dedor adquiere el derecho de recomprar la cosa. Ahora bien, en la venta con pactode retro-
te Suprem~ de justicia s~fialó qu~ la venta ecs:n~~ncia del 29 de èn~ro peJ9~5(5&4J seiia~ó venta la venta está sujeta a. una condición resolutoria, por fo que cuando se ejerce el pacto
de simulación relativa!s6J>. Postenormente, en ntrato que constitufa una forma de negoclo se resuelve la primera venta; por 'el contrario, en la venta con opción de recompra cuando se
que la venta con pactode retrove~ta ~~s~:rc~tra finalidad distinta a aquella tfpica del ne~ ejerce dicha opción surgirá una nueva compraventa. Lo' anterior tiene conseêuencias funda-
indirecto en el cual las partes podia~ S - I, la Corte que la venta con pacto de retro- mentales frente a tercèros, pues en fa venta con pacto de retroventa el ejercicio dèl pactchie-'
gocio, sin que esta ultima desap~reclera~ =~~r~s finalidades indirectas, siempre y cuando ne, como corresponde a toda cbndición; un efecto retróactivo y puede afeetani terceros de
venta es válida aun cuand~ ~amlsmate g una com raventa>Como quiera.que en el caso conformidad con las. reglas de las condiciones. Por el contrario, cuandó se cel eb ra una ven-
sea claro .que las par.tes qUJslerO~·-c;lebr~r uerfa realmente vender su cosa, pue: realmente ta como consecuencia de una opción' de recompra, surge un nuevo contratoque en principio
concreto no se probo que el ven e or n q erfectamente válida. Es~a sentencm fue com- no afecta a los terce'ros que hayan adquirido derechos en el tiempo intermedia. El ejercicio
lo hizo, la ventacon pacto d: r~troventa er~~ :: '6238) en ün casoen el cualla cual_ la Cor-. del pacto de retroventa produce efectos retroactivos, mientras el ejerçicio de la opción no. En
plerpentada por la del.27.~e JUho de 2000 ~o kilfan rèalinente la voluntad_de ceiebrar. una fa medida en que el pacto de retroventa y fa opción son distintos, los mismos se encue_ntran
te ehcontró que efectlvamente las parte~. d I vendeclor cOnsèrvaba la tenencla de
sujetos a reglas diferentes para su forrnación.J\demás/ mieritras el pa~to de retroverita ópera
venta con pacto de retroventa, en I~ me I at~ q~~~ otros recursos que entregaba el com- a favor del vendedor, fa opción puede s'er a favàr dè ·un tercero. ·:...-,
la cosa y el preci~ d: recompra se mcre:Cfun ~ aue en el fondo se l).a~f(lSiJ11~1éldo:~\1 rnutu?
prador con postenondad, por lo q.u.e co . YT d n la medida en que se vlolaba la prohl- El pacto de retroventa se distingJ:H:i también de lo que' la práctii::a i::onocé corno repo o re-
con garantfa por lo q~e I~ operaclan era mva I a, e • .· . : . . .. . . . .·· porto y que la ley en ocasiories ha denominado venta con pacto de recompra: (L. 45 dè 1990),
bición del pacto comlsono. . • . ; . , .;.;~ .· ' .: ' En virtud de dicho negocio las p~rtes acuerdan que imà de ·eflas'se obliga a trahsfedr inmedia-
. . , ..· . . . .•. . . '· ''· enta con función de garç.ntla iJ-SI com.o.o!r?s
• . El desarrollo de la ~ent~ con pacto _de rey~~o cada vez menor de Ia· prenda tr~dl8qnal, tamente o en un cortopfazo uria cosa a cambio dè un precio y"a:f' niismö tiernpo cohvienen que
meeanismos como la flduCJa :n garantla, je hizo a través de la Ley 1676 sobre garan- alvencimiento deun pfazo quien ha enajenado el bien se obliga·à rèadqliirirlo a quieri se fo h'a~
ostró ue esta ultima requena reformas,. o q~e se bfa·enajènado a cambio de otro precio. De esta rilanèra; hay inicialmèntê una tranSferencia de
;as mo~iliarias, a la cual se hará r~ferenCJa mas adelante. . •. . . . un bi en eri Un sentido y postèriormente; uha tràhsfèrencia' en sentido contrario. la diferència
de precio entre las dos operàciones corresponde normafmentê al valör del uso del dinèrb. Esta
acto de retroventa . . .. .. operación normalmente tiene por objeto perrriitir a quien no tiene recursos ffquidos abtenedos
8·3·2· La naturaleza de. la .venta con P ., , , a cambio de fa transferencia de un bien. Lps reglamentos de la Bolsa de Valpres regulan esta
.. .. .. . · • · · t es una venta so-
. . •. . .; I d (5661 que la· venta con pacto de retroven a. . ' . ; . , 'b.'d . operacióri, la cuaf se distingue de fa venta ó:m pactb de retrbventa, de una parteen que .en el
La'jurisprudenclaha sen;a a ? . •' . d···.· . .. 'ste'en la restitució.n del preCIO}~P .1 0 repo, reporto o venta con pacto de recompra, las partes desde un principio han previstófa' réa-
. . , .. eso·l u·tori a. Dl eh a con ICIOn çonsl . ' . . . , ", ) ,. ...
nïetida a con d1c1on r . •. • · · , ·. · · •·:: · · · . , , .. , · lización de fa segunda transferencia, como una obligación y n() simplemente como llna facul-
tad del vendedor. Ädicionalrr~ente, que cuando se readquierè èl bien pór virtuqêle operación Ia
" . .. . . .' '. ' la' de ~asación Civil) Sentencia dein de febr~ ra de repo no se resuefve fa prim'èra transferenda,
'
_CO!lÏ() öèurre en la venta. COl) pàèto qe reJrqventa.
,, ,.· ····' .. ,·.. '
(563) Ver por ejemplo, Carte Suprema d~ justJcla,.s;4-36 o Sentenciadel 30 de septiembrede 1943, G.].,
',_ '· '
1976, G.];, tomo CXLVI, Nos. 2366 2371, pp . , . . . ·.· . El pacto de retroventa coristituye una modalidad de la venta, por"~llo debè estär incluida
tomo LVI, P· 173. .• aventa conpactode retroventa que, para la Carte, en el coritrato. Sin embargo acfara la doctrin'a què como quierä que ün coritràtó puede estar
.r - . '
(564) Ya en 1935 la Carte se pronunclo sobre una co~pr
r • - : '
no se entregaria a menos que se reembolsara
era un mutuo, en un cantrato en el qu; s~ confm?. ~u: hábito de dar di~ero a interés y no se propuso
el recio con intereses. Una parte te~ la a .pro esiO retendia conseguir ese. di nero en pr~stamo para
ad~uirir el inmueble al entregar .el dmero, la otra ibirlo en calidad de pago por su inmueble. Carte (Cant. nota 565)
devolverlo con los intereses ~stlpulados y no. recb de 1935.
publico en que esto conste se registre, y sin necesidad, por ultimo, de un nuevo· registro". Carte
Suprema de ]usticia, Sentencla d~l11 ~e septiem red 1936 En 19ÓÊi dijo la Carte que "es claro que Suprema de justicia, Sentencia del 22 de noviembre de 1906.
(565) Carte Suprema de ]usticia, Sentencia del12 de aJ.~sto.nenecesldad de una nueva venta, sin nècesidad
(566) Salvamènto de voto de ]osé ]. Gómez R., a Seiltencia del3 de màrzo .de 1962.
el vendedor recobra el dominio de lal c~s~ v~n do~~~ ia sin necesidad de que un nuevo instrumento
de que se efectue un nuevo acta tras atiCIO e '
La discusión en torno a esta norma es si la refe . . .

por concepto de venta de bienes o servicios a re~~~a que la ml~m~ hace a quien recibe
pactode retraventa. La controversia~surge po~~~o, utll.ldad oventaja, mcluye a la venta con
contenido en varios documentos, puede suceder que el pacto conste en otra documento dis-
tintd567l~ En todo caso es neeesario que el pacto haya sido conven ido' al momentó deJ.a ce~ dor para recuperar la cosa no se hace po pr~CJSamente el pago que hace el vende-
lebración del contrato. En este sentido la jurisprudencia ha seiialado que un pacto celebradó sine como un mecanismo de resolver I r.concepto e venta de bienes o servicios a plaza
con posterioridad a la compraventa no es técnicamente un pacto de retraventa. Dicho pacto a pnmera venta. . . '
1568
podrfa considerarse una opción de reventa l. ·. Es:además pertinente agregar que
desarrollo de la emergèhcia económica ~or 0 ecreto Leglslativo 4450 de 2008, expedido en
.
artfculo 305 del Código Penal a . ecla~ada por Decreto 4333 dè 2008, se adicionó el
8.3.4. Efectos delpactode retroventa cha conducta utilizando la fig~~ ~~ ~~~een~~a~o~ ppena d~ la usu ra cuando se incurriera en di-
Mientras no se haya ejercido el pacto, la venta produce todos sus efectós y el compradór ~009 la C?rte Constitucional declaró inconstitucio~~~od. ~ 0Rexoventa. EnSentencia,ü226 de
äad con las eausas que~dierari'lugar a là deel t. . d IC _ecre~o porque no tema conexi-
a quien se Ie hizo tradición es du'eiio de la cosa y puede disponer de ella. . , ,• . a~a on a e emergenc1a. ·- . .
Çuando las partes no pactan nada . rt' ~-1 . • ·., -. . ' , .
De acuerdo conel-artfculo 1939-del Código Civil, el ejercicio del pacto supone que el do inicial sin interesesporque la Ie n~i ICU ~r, par~ ej~rcer el pacto se debe pagar !=1 pre-
vendeclor reembolse al campradar la tantidad que se estipule o lo que haya constade la ven- ra se coiTlpensan con los frutos que ~ebió o r6~n e.mflo, pues adem~s, los)~tè~ès,es del-cline-
ta. Por consiguiente, para resolver el cantrato no es suficientemente la man.ifestación en tal el campradar é\SUmió una carga cón un v~lor ~Cir ~ c~:a. Escla~o q~e SI ademas del precio
sentido si ella,no está acompaiiada del pago: Ahora bien, vale la pena precisar que,tomo se plo, pagar unos im' uestos .• d' . '. _economlco que_era del vendeäor (por ejem-
verá posteriarmente, la ley prevé que se dé un·aviso anticipado del ejercicio del pacto. Es cla-. èl valorcorrespon~ente. ·pen _le~t~s _a cargo dei v~ndedor)Jdeb~rá reembolsárseiE{también
ro que tal aviso no ti ene que estar acompaiiado del reembolso; pues es el_ejercicio mismo del
pacto el que requiere el pago. · : El ej~rci~io del pact~ se realiza a través de un acto unil~teral y r~cepticio~J . .. '
Si .se actua po~>condl]ctO .de áp~derado sç requiere que el apoderado esté expresamente La Carte. Suprerna, deJustiéJa e~_,Sent~,ncia del9 de abl'ild~ l943;s69J:h l/: '-'-I· d
facultado para ejercer el pacto, p!JeS ~e trata de u11 actode disposición~ para que el bJen regrese al poder del'venäédor es ne . . . ''~ .. . } \~ sena_~ o que
tro y para ello es neeesario otorgar nueva escr'lt cesano que se cancele el primitivo regis-
ura.
posteriói'm~nte
La ley permite a las partes pactar la suma que debe restituirse para. ejercer el:pacto, sin
Sin embargo la CorteS u ·· d 'J . . · ·.· · . . .. ·
establecer:un !fmite sobre el particular. Algunëls personas consideran que al pactode r.etro-
f
en que el pacto de. retróventa es uria -~ondiJ~~ma tus~l-cla ha precisado que en la medida
la propiedad no es neeesaria üna nueva escritur:~~b~i~!;~~ofara, que el vendeclor !e~dquiera
v(;!nta debe aplicarseel artfçuloJ168 d(:!l.Código de Comercio que establece "Prohfbense los
pactos_ que conll~vel) la.simlllación de los,intereses legalment~.admitidqs" y que por ello la
diferencia entre el precio de lav~nta y el valer que debe entregars~_cuando se ejerce el pac-
Hàef<presa,do la CorteSu~rema dejusticia'siü qÜè: .. _
to no puede superar ai q1.,1e corresponderia aplicando las norfl1aS sobre intereses. Si!l embar-
go, tal conclusión no parece posible, pues precisarnente _la Carte Suprerna de justicia ha _se-. "El pacto de retroventa, rio es sino una . t . . , . . .. -. . . , ..
iialado que el pacto de retroventa es válido en la medida en que no exista simulación; lo cual tiva del Vendedor, consistente en el CUm~~~ ~ sur~ ~ una condiCIO~ r:solutoria f)ötesta-
lado dentra de determinado plaza at' ~mlen o e. ev:nto de.restltUifèl dinera estipu-
por consiguiente hace inaplicable el artfculo 116.8. , . to el domlniö de I .-. d;d 'J• •~rmlnos~ -~u.e SI.~SI sucedlese, se recc;>qra ipso-fac-
Otra posibilidad .es acudir al CÓdigo. Penal, ~~ cual en su a~tfculo 3QS sancion~ la usu- èn favor del com~r:~~r ~i~:;á~nf~r~~ifcfa~:~r(::.]t:,:~e coma v~rtualida,~ I~ c9~solidaçión
ra y dispene que: : , · .Cuando son varios ve~dedores debe, determi . . ;· ,-:, -. . . : ;; - -
'. El qu~ reciba ocobre, directaó indireCtamen te, a ~arribfo de préstimo de din~rd que debe establecerse es si realmente hay
.
I narse como se eJeme el pacto. Lo primera
un so o cantrato oen, el fondo hay varios!'En efedo
o por concèpto de venta de bièneso s~rvicids aplaza, utilidad o ventàja que ex-
cedà eri Ja rriitad del interés baricai'io coiriente qué para el perfado correspondieri~ .
199~-1997, ~p.
te estén cobrando los bancos, seguncertif(cacióry de Ja Superintendencia Banca- ..
ria, cualquif~ra sea Ja forma utilizada para ha eer cor~star la operación, ocultarla () (569) ;orte Suprema de justicia, G.J., tomo LV, No 268-272. - . , ,
vendido, no se requiere de nueva escritura pub!' - . lestipu ald~, !orna aserel du!!iio del inmueble
disimi.Jiar/a, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) aflos y multa de cincuenta (570) [...) para que el vendeclor que ha reembolsado la suma : I
(50) a doscientos (200) sa/arios mfnimos legales mensua/es vigentes. el dominio, sino que por virtud de extinguirs~cal po:, ~tee comprad?r ~eclara que la transfiere
de la resolución de la com raventa el vend d e pnml IVO c~ntrato, en Vlrtud del efecto propio
de ]usticia, Sala de Casacifn Civil Sentenci! d~ r1e1c~bra su bcahddad de propietario". Carte Suprema
(571) C t S .. ' e octu re e 1977, op. cit.
8~;.e uprema de Justlcla, Sentencia del13 de agosto de 19:0, G.j., tomo XLIX, N" 1959, pp. 817-
(567) Rubino, op. cit.
(568) Carte Suprema de ]usticia, Salade Casación Civil, Sentencia del11 de octubre de 1977.
. . t omo por ejemplo cuando los va- dose de inmuebles debe darse cuando menos seis meses antes del vendmiento del pla-
en un mismo documento pueden existlr vanos contra os, c c'ada una de ellas zo de cuatro'afios, que es el máximo permitido por la ley para hacer efectivo el pacto
. bi . · d · da uno su cuota parte y para
rios copropietarios_de un m~ue even ~n caalmente hay un solo contrato con varios vende- de retroventa; porque si fuere aceptable el aviso que se da con una anticipación de me-
se estipula un preCJo determmado. Cuan odre b nir de todos los vendedores que en èl nor duración, en el caso subjudice lo fue.de apenas siete dfas, se liegaria de manera in-
dores, el ejercicio del pacto de retroventa e e prove . . . di recta o soslayada a infringir la proliibición legal de estipular por lapso mayor de cuatro
fondo constituyen una sola parte. · . afios la facultad del vendedor de recobrar la cosa vendida, lo que a todas luces resulta
Cu a_ ndo la cos a ha sido revendida por el _compra_dor, yeell paacct·oto ~ss~~~;~~~::~~~~~-~~~~
jurfdicamente inadmisible".
,.,'
ca de frente a qwen se ejerce p . ...
rente surge Ia dJscusl?~ acer
o •• , •
. . . . rece claro que el pactó debe ejercerse Otrosl573', por el contrario, consideran queeste preaviso.no se refiere al ejercicio mis-
se trata de la resolucJon de la compraventa JnJCJa'1 pa . . . . . mo del pacto sino a la restitución como consecuencia del pacto, pues precisamente la nor-
. . • , 1 • es parte en d1cho contrato; · ·
frenteal'comprador Jmcml, pues es e qwen .. . .· · .. ; .. ,: ma dispone que no se puede exigir la restitución sino después de la próxima percepción de
.. . d , e"ercefel acto cuando serenu~cia al derecho, lo queyo.d~mqcyc frutos. Además, aplicar el preaviso respecto del ejercicio del pacto implica reducir el pla-
. Pero. no sel po rad J I vénd~dor acep'ta la venta a un tercero sin reservarse su derecho. zo legal,: en 'èontra de lo que prevé la ley cuando sefiala que dièhö plazd es para ejercer el
rnr, por eJemp o, cuan oe ·. _ . . . ·.. _ . .. o ., '· , :
pacto. Por consiguiente, hasta el ultimo dfa del téiminó legal puede ejercersè el pacto, pèfo
·. Ó~ conformidad con el artfculo 1,943 d~l Código C~vii"EI ti~dmpod.~ndquleasfee_cphoadd~_aê;n~~~~ a partir del m01nento en que se ejerèe cömenzará a contar el término a partirdel cual debe
· ., .· ·· · · · d , · de cuatro anos conta os . es .e , ,, · .·
tar la. a~c1on de retrovent,a;no pod ra pas~r -1: · artes pu~dEm'pactarlln. térrnino)nferiof restituirse la ·cosa; :~·- '·!i,
trato". De la norma transcnta se espren e que ~s p , . .... ·. . e 'trata de un lazo'para
al de cuatro an~:· Sefialantlgu~os auJ~~j~~~s;2n:~ ;~~~:~·ne~~e~~nêr~sió~· PLI;~ s~r dis~ Por otra parte, es daro que dicho plaza puede renur;Jciàrse, pero si no se dispone nada,
ejercer una aceJon es un p azo e c~ I . d rden publico de la caduèidad que inclu- se aplica el preaviso asf las partes hayan pactado un plazo especial para la retrovental574'.
cutible, pues no es conwuente :o_n a natu~a eza e 0 misma ueda ser objéto de
~~~t:;~~~es~~~~~~:~~o;: ~~r_~;~~~:,~~:~~U:~~ ~~;t:':S~~~~ ~~~~~f a ~~d~~~~ susp~nsiva,_el
Cuando' se ejerce el pacto dentro del plazo.elcomprador debe restituir la cosa. El artfculo
1941-regula los efectos de .esta restitución sefialando que la cos a debe ser restituida "con sus
plazo s'cilo puede correr a gartlr d~l mom?nto en,qu~se,c~mp aar ' .: '.· . . ' acciones naturales". Es claro que existe un error y debe entendersecon sus accesiones natura-
les. Cabe preguntarse si debe restituirse el tesoro que se ha encontrado en la cosa. Si se tiene
'· Cabe p,reg. un~arse lq~é sucede cuando.las partes pactaron un plazdo supenor_ a ç_udatbroe en cuenta que, en principio, la condición resolutoria tienen efectos retroactivos} debe partir-
1 1 no puede pasar e cuatro anos, e
afios? Aes te respecto como la ley esta.bi ece ~u~ e, P~z0 . .. ' . . . :· . visto or la se de la base de que si se ejerce el pacto el vendedor era el duefio cuando se encontró el te-
~ntender~è'que si las partes estipulan un plazo supenorel mJsmosereè~~~ ~I p~e •: p .. soro. Por ello quien habfa adquirido elbien por la venta con pacto de retroventa solo podrfa
ley, porquedentrb de este m'arco tempor~l el,·.~~uerpo de,las,r,?rt~s. ~S V~, I o, . ·, . ·~' quedarse con là mitád en virtud deFartîê:ulo 701' del Códig6 Civil. · ' . . . .
Es neeesario también precisar si este plazo es solo P~~? ejer~e~ ~I pa~to 9.dincluxe ~ ~~:~
. :. i: .r ,, . ~.'
. , . . . I s· b. I . ... no es niuy cl ara lo logJco es enten er que e Por:otra parte dispone la ley que el vendedor debe pagar las expensas necesarias en que
1 1
~i~ io ~~~~ad:~~~~r~~~r~: ~ /ac~~~ada ;:;:~~~iri~ la .c?sa, y ~i el compra~or no la restituye vo- se incurrió para la conservación del bien. Dieh a pago debe serpor suvalor actualizado. Como
la ley no reguló este pago en defalledebe hacer~e en la 'misma forma que en la reivihdiçación.
p . ente pr~cede el ejercicio de la aceJon JUdJCJal dentro del termmogeneral. .. ·
luntanam ... , . . ,, ... En cuanto a lás mejoras uti les o 'vóluptuarias, el vendedor solo· debe' pagar las que se hayan
o· .-.,· '!Ie ue cuando ~eva a ej~rê:ér el pact6 de retroventa·i:Jebedarsé nbtiêia an- hecho con su consentimierlto (art: 1941}. · · · ·· · · · ·
tici ·a~~:~~:·:o Jaj~rá·de seis ~esespara Ibs bi~nes raffe~~ ni,~:quinc~,d_f~~ p~r~ las_f~~~~
mu~bles; y si la cosa fuere fructfferay no diére frutos SJ~o d~ ~Jemto e~·te~pod~~ac~dada Asimismb, el comprador está óbligado a indemniiarlos detèrióros imputables' asu•liecho
cuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podra exJgJrse a res I ~cJon . . . . . o culpa. Cab'e preguntarse si los debe págar cuandb énajenó la 'cosa·y el deteriOro es causa~
sino después de la próxima percepción de frutos, . .. , . do por el'subadquirehte. En algunos sistemäs se ha sefialadö qu,é el adquirente respbiide pbr
tal es deteribrós, lo'que pàrece lógico si se tierie en cuentáque él éstá obligado a conservar la
En relación con esta norma surge la pregunta de lcuál es _su ~l:anc~? Para algu~t~s ~:~: cbsa y por eiiO rio puede exónerársé de tal obligaèión'contfátando con uil terceró. . .
~~:fs~~~:~u~:~~~o~t~es~~~:::~=J~~ti~~::v~s~e~~:~~~:~~t~ :J~~j~;~ ~~s~~6d:~ laaqu~ dijo:
; ·,r" , ; .··: { '··' ···'i '' :,•, > " 1-!
Finalmente, el comprador no ti ene que reembolsar frutos segun las reglas de las condi-
dones y el artfculo 1943.
" '· ló ica ·· la razón natura! cOnducen entender qu~ la_noticia deque ~~b,~·~ste P.~e~
a
La . g: Y 'n' e'_l y seg_u'n tämbiéii su finalidad prop1a tJene que ser a_ntJclpac]a( tratan
cepto, que. segu . .. " ·· . . . , ..
·,. '·I',_•
(573) Por ejemplo, Gómez Estrada, ob. cit.
(574) Carte Suprema de ]usticia, Sentencia del17 de marzode 1933, G.J., tomo XLI, N° 1893, pp. 216-219.
(572) Por ejemplo, Gó~ez Estrada, op. cit., P· 146.
d h de herencia y después se di- 8.3.5. El pactó de retroventa y la Ley de garantlas mobiliarias

Cuando se ha cedido con pactode ;e~raventa un ere~e~dedor ue e·erce el pacto. La
vide la herencia, cabe preguntarse a. que ~ene de;echod e~or puede o~ten~r la restitución de La Léy de garantlas nÎobiliarias ~dopta Lma· concepción funcional, ·por lo cual de~e ser
Carte Suprema de )usticials7sl ~a consldera o q~e e ,~en en cuenta el efecto retroactivo de la calificada de garantfa mobiliaria toda 9peración "que tenga como efectq, garantizar ljna _obli-
los bienes recibidos. Lo antenor ~s r~zon~ble SI se t~~ne e e siempre fue titular de los .bienes gación con losbienes rnuebles del gar~mte". Por consigu,iente, si la la venta con. pacto qe re-
partición, en virtud del cual el adJu.dlcatano se cons1. era qu . ,. 1
• • troventa ti ene por objeto amparar, a una. par):efrente al hecho de que no se restituya una suma
que se Ie adjudican y no haberlo sJdo en los otros blenes. ·. . de dinero, puede considerarse que existe una garantfamobiliaria.
, I eglas de las condiciones. De esta
Frente a terceros, el pacto produce efect?: ;egu~. a~ rcta a los compradores cuando es- Como ya se yio, la Corte Suprema de justicia aceptó que el pac_to de retroventapuede
manera, cuando se·trata de mueble:, la cobnldlclon so o a-~ que la condición consteen la es" cumplir una función indirecta d~ gar9ntfa, por lo q\1~ en tales casos habrfa que concluir que
tos la conodan. Cuando se trata de mmue es es necesan .. ' existe una garantfa mobiliaria. ·
:
critura publica inscrita; .. (':
' • d persona que com- 8.4. Pactode mejohomprádör

. En el casode muebles_c~be pregunt~r:e si lpodr~c~~i~e~ie~:: ;~r:~;sade venta con P?Cto
pra un bien en un establecJmlento especlah:z:ado enr . I ra que salvo que se acre- El artfculo 1944 regula elpactode mejorcömpradoro addietio in diem.
de retroventa debe considerarse~~e buena fe? A ~ste respectoe~s ~n~de estosestablecimien- . ·;_ l l '. ~ . -
diten otras circunstancias, la reahdad es que qu~en comp;a te y que por ello si vende la ·En virtud de dicho pacto se acuerda qu€! si seprE!~!=!nta dentro.de.cierto tiempo (que no
tos puede suponer que. el ve~dedor está actuan o co;rep~a~:~:ra ejercer el pacto de retro- podrá pasar de un aiio) persona que mejore la compra,se resuelva el contrato, SE! cumplirá lo
cosa, sin advertir la exJstencla del pacto, es porque e . , ,. . ' pactado; a menos que el cbmprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se
venta se venció. allane a: mejorar en los mismos términos la compra. ···
· · a despareció por hecho o cui-
Cuando no se puede restituir la cosa, s~a-~orque 1a mlsmd . b . f el comprador êstá Como se puede observar, el pactode addictio in cliem es una condi~ió~ resol~toria expre-
pa del comprador o porque el_ ~i:mo la enaJeno a un tereera . e uena e, , .. , I . • •
sa. El mismo claramente se distingue del pacto de preferencia, en la medida en queeste ulti-
mo se refiere a la celebración de un cantrato futuro, mientras el pacto de mejof comprador 6
obligado a indemnizar los perJUICIOS. . , . . .
addictio
,_:
in diem
.-:c.
hace.referencia
·':...':
a la resoluciónde un
:·;:~· ·:
cantrato
; ___
ya celebrado.
.:_.l;_·~C->·,.T:
Agrega el artfculo 1942 que el derecho que nace del pacto de retroventa no puede ce:
La buena fe imp·one que cuando se presente una persona que mejore la ·compra,. de ba
derse. . · · . ' ' · ,. . comunicarse dicha oferta al comprador para que esta pueda mejorar la compra. La mejora de
. ..• i, • · • · • · ' 16~ pactos de retroventa. Ahora la compra debe referirse a los aspectos que hayan estipulado las partes. Si las mismas no han
Esta norma ti ene por proposJto ~v~tar ~"! .çomerc~o cf:nteado si la mis~a implica que el
bien, en relación con esta norma tradlcJona mente se a p . . usa de muerte. • estipulado nada sobre el particular debe acudirse a la buena fe, por lo que debe entender-
derecho. que nace del pacto de retroventa no puede transmltlrse por.ca . . se referido a lo que en las circunstancias podfa esperarse que una persona tomara en cuenta
para calificar una operación como mejor.
. .. . • ., 11 . . "bie porque se trata de una propie-
Algunos autores15761 ha~ sostemdo qu~ e 0 no ·~ l~s!
dad fiduciaria y de conform1dad con el art1culo 821 e o Jgo. 1
r . fd . . ·
Cvil el fideicomisario que fa- Es evidente que si el vendeclor afirma que tiene una mejor oferta y la camunica al com-
llece antes de la restitución no transmite derecho alguno sobre el I eJcomJso. · ·. .. . prador para que mejore la compra y este lo hace, pero después se establece que dicha me-
jor oferta no existfa, se produce un vicio del consentimiento, un dolo que permite rescindir
· d ·rt· d que son dos ins- las condiciones a que se comprametió el comprador en la segunda oferta. lgualmente el dolo
s.,n embargo
..
otras autoreslsmsostienen una tesis contrana ;; VI . Jen 9. . ·. . .. t
. . . . .· . I r I d ho de dommloSe~encuen ra permite que el comprador no pida la nulidad de la venta sino se limite a demandar el pago
tituciones distint as: la proplec.Jad flq.u~~ana,len a cua .e · 6~cde retravénta en la cual' es el
sujet<;> al cumplimiento de una.cond~~lon, y. ad~e.~ta er ~~ö las reglas previstas para la pri-
contrato el que :e encuentra sometl o a con. IC~~~Îev~~a al extrema lateorfa, .en tod a yen-,
de perjuicios.
El comprador debe pronunciarse acerca de si mejora o no la oferta dentra del plazo
mera no son aphcables a la seguf]da. ~gr~g~~ q fd . miso lo que claramente no corres- estipulado. Ahora bien, lqué sucede si las partes no han estipulado plaza? A este respecto el
ta en que hay plaza para pagar el preCJo a na un ' eJco ' . . .; . . artfculo 374 del Código General del Praceso dispone qué el comprador o la persona a quien
ponde al Códigö Civil. • ,. este hubiere enajenado la cosa puede allanarse a mejorar la compra en los mismos términos
ofrecidos por un tereera y consignarel monto del mayor valordentra del término para contes-
tar la demanda y, en tal caso, "el juez dictará sentencia que deelare extinguida la obligación".
(575) Carte Suprema de justicia, Sentencia del12 de agosto de 1936, G.)., tomo XLIII, No 600~61~. Esta regla pracesal tiene dos efectos importantes: por una parte que reconoce que la
(576) Pérez Vives, op. cit., p. 425. transferencia de la cosa implica la posibilidad para el subadquirente de impedir la resolución.
(577) Gómez Estrada, op. cit., pp. 144-145.
. I do . lazo el derecho de mejorar la venta se

De otra parte, que si las partes no. han ~stlpu a p t~star la demanda Sin embargo, aun- ;i J.fi
puede ejercer ha sta el vencimiento del termmo para~?~ .. osibÜidad no ~arece existir cuan-
que la norina procesal no lo est~blece cla.ra~~nte, 'c at~ En efecto no se ajusta los prin-
1
do se ha pactado un plazo partlcular para ehJebr:~r de ~ac ·n:'c·,do el mi~inó tÓdavfa se pueda_.
. . . h b"' d .. t d un plazo y a !en ose ve ' , ,
elplOS que a 1en ose pac a ~ . . .. . d mal1da pues ello descohoce la vo~
ejercerel derecho dèntro del termmo para contestar 1a, e , ' ..·· ,0 ..
luntad de las partes. · _ , CAPfTUL04
. . . . I ue la facultad del comprador solo podra
Cabe preguntarse s1 las pa_rtes pu~de~ estlpuu:r ~r ello renunciaaïnvocar dicha facultad Permuta
ejercerse dentro de un determmad?_ termmo y q ~ s· se tienè en cuentá que es una facul~
dentro del término de la contestaclon de la 1eman ~· ' n todo caso se Ie otorgó la posibili- ., l :
tad conferida en el solo interés del compra or, ~ qUie~ e . El cantrato de permuta está definido por el artfculo 1955 del Código Ci~il como aquel en
dad de impedir la resolución, parece claro que el podna renuD~!ar ae 11a,;
el que las partes se obligan mutuamente a dar una espede o cuerpo cierto por otro; ' ·
I . , del contrato frente a t~rçeros se. apHca el
En relación con .los efectos de la res~ uclon ... ebles .el pacto solo afectará a terceros Esta definición evidentemente presenta deficiencias desde varios puntos. de ~ista: en pri~
artfculo 1940, por lo cual c_uandol se trata , e c~asnd~ setrata de· bi_ en_ e_s inmuebles_,será ne- mer lugari porque de acuerdo' con ella la.permuta solo puede versar sobre cuerpos cièrtos,
en la medida en que los m1smos o conocmn. , u_a . . . . . . , ,i , , , , .. cuando en realidad dicho cantrato cabe sobre cualquier bien que puede venderse. Atal efec-
cesario que el pacto cdnste en una escritura pu~hcal~scnta. ,, .. . . , to,- el C::ódigo Civil dispone que no pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse (art.
También disp~ne el Código Övil que si ~e resuelve el,contrato se aplicarán las reglas so- 1957); luego, todo lo_quepuede vendersè se puede permutar.
bre prestaciones mutuas del pacto de r~trov~~ta. . :· Por otra parte; en la permuta no solo se cambia una cosa por otra sino quetambién co-
' ' ' ' ,,
bija la hipótesis en. la cual se cambia una éosa por otra cosa y di nero, siempre. y cuando este
8.5 . .Otrospactos . . _ . . . .. ultimo no val ga más que la cosa. De esta manera; la permuta puedeser èon saldo én dine-
la ~ömprave~~a puede
ro,o sin di nero. ,, '
Además de los pactosque se han mencidnado, la ley p'revé qJe
acqmpai'iarseqtros pactos:lfcitos los cuales se sujetan a las regl(ls de lqs. contratos.. .. ,: ' La permuta es evidentemente más antigua que la compraventa, pues esta ultima solo sur-
"~ i : . ... ' >
/.,, IJ
ge cua11do: aparecè la moneda como' unidad de cambio. Ineluso podrfa decirse que la com-
praventa es: una subespede de la permuta~ que:se caracteriza porque una de las cosas que
se càmbia es. una,unidad de medida. Sin embargo; los códigos regulan con mucho más de-
talie la venta que la:permuta por la obvia razón de la,importancia de aquella en.la práctica.
·... ::.1:_
1. CARACTERfSTICAS
Las caracterfsticas de la permuta son análog?s a las de la venta.

) , ' ";•f: .'· . " .;· - .L ., '·'.) \,
En efecto, la permuta es yn cantrato bilateral en la medida en que cr,ea obligaciones:para

ambas partes.: Portal razón se sujeta a las instituciones propias de los:tontratos bilaterales,
como son: la condición resolutoria tácita, la excepción de contratono cumplido y·la teorfa
de los riesgos.
,::Es un.co11trato oneroso; en la media en que cada parte asumè un gravamen a favor de
la otra parte. · r
Puede ser conmutativo o aleatorio. Si bien la permuta es en principio un cantrato conmu-
tativo, ella puede ser aleatorio de la misma forma que lo puede ser la compraventa.Asf, por
ejemplo, ello podrfa ocurrir cuando se celebra una permuta de una cosa que existe a cambio
· PERMUTA 495
de una cosa que se espera que exista sin sujetar el cantrato a la condición de que esta uiti- Ahora bi en, cabe preguntarse cuáles son las re las de la v
ma circunstancia se presente. lgualmente puede permutarse un derecho de usufructo a cam- mut~ por ser contrarias a su naturaleza. La res ue!a. ob . enta qu: no se aplican a la per-
bio de otra cosa. precro, no se aplicarfan todas aquellas normaldiri idas vra es que, sr en la permutà no hay
parte de la contraprestación que consista en dine g . a regulr este, salvo que exista Una
Es un cantrato tlpico, en la medida en que está regulado por el ordenamiento.
tel~s reglas d.el precio que no sean incompatible~o~oe:~~~e~~~ta~u~Lse ap~icarán a e~ta par-
Es un cantrato en principio consensual, pero en ciertos casos es solemne.
Sin em6a.rgo,· esta resp~esta encue ~ '· b ~· - , · . ·
Es un cantrato traslaticio, porque en virtud del mismo las partes se obligan a transferir el que prevé para la permuta que el justo :ai~ru;~ o ~acu 1oen el artrculo.1958 del Código Civil
dominio de las cosas que se cambian. el precio de la cosa que se re~ibe a cambio. ca a cos a que s~. entrega .~e considera, que e~
. ~: importante destacar que para efectos·d I' . , . '·. ··

2. ELEMENTOS posrcron del artfcufo1958 en el fondo impf' . e 1a~ rcacron de las reglas de la venta la dis-
ra integrada:por dos ventas cuyos prec'ro Jca consr erar que en la pe.rmuta existen una figu-
s se compensan. · . , . · . ..
Si se examina la permuta desde el punto de vista de los elemeritos esenciales de todo
cantrato se aprecia lo siguiente: Teniendo en cuenta Jo anterior es neeesario d . , '
ta son incompatibles ton las de la permi.lta. ete~mmar en que casos las reglas de la ven-
Por lo que se refiere al consentimiento, el artfculo 1956 dei<I:ódigo Civil dispone"EI cam~ ' ' ~ t '' , ; ' ; <.
bio se reputa perfecta por el mero consentimiento, excepto que ima de las cosas que se ~xisten algunos aspectos evidentes. Tal es el. caso d I ' . .. .. .
cambian o ambas sean bienes rafces o derechos de sucesión hereditaria; en cuyó caso, preven que el precio se paga en elfugar de la entre . d' eh as n~rmas de la.compraventa que
para la perfección del cantrato ante la ley, será neeesaria escritura publica". ta, porque hay dos cosas que se entregan. ga. re a reg a no es aphcable a là permu-
·Coma quiera que a la permuta se Ie aplican las reglas de la venta; esta norma debe com- . Otro probierria que sepuede plantear es el d .,~: · · ., . · ., r - ·
plementarsecon la legislación.posterior:aiCódigo Civil; que de una·mahera çi de otrà o no aplicar esta figura en la j:>ermutá? : .· e a rescJsron por lesJon enorme; lEs pösible
exige solemnidades para los contratos de venta que versan sobre determinados objetos.
Por ello, la permuta de establecimientos de comercio, de naves mayores o.aerónaves re- Sobre el p~rtitular.existen dos posicio~es.
querirá formalidades.
\ -, ~ (
Algunos auto:es sostuvieron que no or., : Î I .,' . . . ; ' .. ·. .
Por otra parte, el Código Civil establece en relación con el' objeto de la permuta. y la ca., g? Civil como una institución exce cio;J u~: a esron e_norme fue consagrada en el Códi-
pacidad para celebrarlo que no pueden cambiarse las cosas que,no pueden venderse. y vrstos por la ley, lo cual no inel u e~a erm~ta ol~ ~perarra en los _casos expresamente pre-
que no son hábiles para celebrar elcontrato de permuta las personas que no soh hábiles te cuando el Código Civil estable~e q! eiJ'ust; Adrc~ondalml ente, :enalaban que precisamen-
para celebrar el cantrato de compraventa. En este punto la Carte Suprema· de justida ha pre cro
. d I
e o que paga por la què rècibe el
o preera e a cosa ·que se d . .. . . .
. , . . . . . .. a se mrra coma el
dicho(ll que pueden permutarse cosas presentes contra cosas futuras. de fa .lesión enorme, pues siendo el jus{o ~:~i~~~ codrgo excluye .la aplicàci?n de las reglas
hay drferencia entreel valor a cargo de ca%a unom.e una las especJes el preera de la otra no
3. RÉGIMEN APLICABLE A LA PERMUTA La jurisprudencia, por el contrario ha sost 'd . ., .

permutam, porque el Código se remite' a las e~r ~ q~e la lesron enorme sf es aplicable a la
El Código Civil dispone que las disposiciones relativasa la vent~ ~e aplican a la permu- vió un sistema para determinar cuál era I reg .as e a venta y porque, además, la ley pre-
ta en todo lo qUe no se oponga a la naturaleza dei cantrato y:que cada permutante será con- Die ho precio es el J'usto valorde la e preera que se pagaba por la cosa que se recibe
siderado como vendedor de la cosa que da y, el justo precio de la.misma, sërá considerado cosa que se entrega Agreg 1 · · d . ·
cho de que la ley disponga que el J·usto . d . a a JUrrspru encra que el he-
como el precio que paga por la que recibe a cambio. .;. l I . preera e una cosa es el pre . d I . ..
que a ey consJdere que este precio sea justo f t I cro e a otra no srgnrfrca
ren e a a otra cosa, porque la ley no Jo dijo(4l.
De igual manera, el artfculo 910 del Código de Comercio establece que serán aplica-
bles a la permuta las reglas que rigen la venta en todo aquello que no se oponga a la natura-
leza de este contrato. .. . (2)
Por ejemplo, Rodrfguez Fonnegra ob. cit p 1105
(3) Asi I d" I ' ., · ·
' o IJO a Carte Constitucional en Sentencia C-222 del 5 d d .
(4) Carte Suprema de Justicia, Sentendas del 2 d . e maya e 1994.
i. de marzo de 1958, tomo LXXXVIl p 448· ~ le2~e~trembre ~e 1954, tomo LXXVIII, p. 640; del13
(1) · • Carte Suprema de Justicia, Sentencia del. 21 de juliode 2003, Expediente 6995~ septiembrede 1970, tomo cxxxv,' p..183. e I e enero e 1951, tomo XC, p. 1~/' dèl 29 de
. Obviamente, cuando se praduzca la rescisión sièl demandado desea conserv~r e! con-

trato; deberá restituir el exceso en dinera sobre el justo valorde la co~a _que entrego ma_s ~na
décima parte, o completar el justo predoen dinera de la cosa que.reCibt~ ~~nos una dee~m~
parte, seg(m eLcaso. Lo anterior podrfa conducir a que un co~trato que tmctalmente se cah-
ficaba de permuta, porque se cambió un bien que valfa mil mtllones de pesos, por o~ro cuyo
valor era cuatracientos milianes de pesos, termine teniendo el carácter de compraventa,pues
el permutante que entregó el bi en de ··meno~ ~~lordebe~~ pagár la sum,a que falte para·c~m
pletar el bien de mayor valor"menös-tina dectma parte;esto es,en el caso que se examma, CAPfTULO 5
quinientos milianes de pesos. ''· · Cesión del derecho de hëfenda
... : lgualmente se ha discutido si .sonaplicables a la.permuta la~ reglas ?e:la venta ~ór ca-
bida. N contrario del caso anterior, en Lm fallo: relativamente anttguo, la JUn:prudenCia con:;
sideró que no eran aplicables dichas reglas porquelas mismas estaban destmadas. a. regular 1. NOCIÓN
el precio(5). · El Código Civil, regula la cesión del de~echo de·herencia en los artfculos 1967 y 1-96~.
. Para algunos la conclusión es inc~ngrue~te çqn l;_d~da p~~ la misma Carte para la le- En relación con dichas disposiciones; lo primero que debe observarsè es que:eldegislador a
sión enorme. Sin embargo, debe observarse que dada la dlferenCia _de fundamento d~ la vental efecto no regula un nuevo contrato, sino que establece una serie de reglas que se aplican
ta por cabida y la lesión enorme, no necesàriamente debe conclutrse que debe aphcarse la cuando un cantrato traslaticio tiene por objeto un derecho de herencia. De hecho al regular
institución de la vef1ta pàr cabida. , · ' )· ·· · '· · · la compraventa; el artfculo 1857del CódigoCivil dispoil_eque la verita deun derecho de he-
rencia requiereescritura publica/lö que confirma que la cesión de.'un dereèho'de herencia
En efecto la lesión enorme es una institución d~: orden pul)lico que bu.sca ~segurár un no éonstituye un cantrato distinto. . ' . , . .
mfni.mo de ju;ticia en el contrato. Pqr el con!rario, lil venta, por cabida ~~sca resolv~r un pra-
. :,
' - .l .. J •
blema de fijación de precio. Elia parte de la base de que la? parte? han ft]qdo el precto en Jun- La cesión del derecho de herencia tiene por objeto el derecho que el •heredero tiene en
ción del área del inmueble vendido y que por ello si el área real no es la ~ue se de_clara e~ el una. ~omunidad universa! que es la herencia(l). Desde este puntode vista, debe distinguirse la
contrato, el precio debe variar. Ahora bien, cuando las partes han;conven_Jdo cambt~r u~ bten ceston del derecho de herencia de là venta de tina èosà'hereditäria.
por otro, han considerado diehos bienes en. sf _mismos coma obje~os del m~ercambto, sm que Cuando se vende una cosa heredi.taria porpartede ~node l~s herederos, en ia~edida en
se pueda afirmar que por cadaunidad de medtda se paga un precto determmado,lo que hace que cadá unodeellos no tiene un derecho'sobre·lamisma sino una cuota en iauniversalidad
1
inaplicables las reglas de la venta por cabida; '. •;.. _ •• • • '
s~ e~tá vendiendó unacosa ajena;<Ahorabieri, dicha venta decosa ajena tiéne unos efecto~
, , Fin~l~ente, s~~ aplic~bles a la p~rmut~ los dlfer~~~:s ~actos q~e sgn aplitable; a la v~~ parttculares derivados del efecto retroactivo de la partición que tonsagra el artfculo 1401 del
~ódigo Civil. Lo anterior implica, entonces, que una vez· hetha la partición, si el bieri se adju~
ta: reserva de dominio, pacto Çe retraventa, pacto comtsqno, etc. ·
!;: 1 dtca al ,heredero que lo vendió, se con~idera que,este siempre Ie perten~ció y por ello vendió
cosa propia. Por el co'ntrario, si la càsa se adjudifa à otro: h'erederà, se considèrà que nunca
lè 'perteneció y, por tanto, la op'eración es ünä venta de ëosa àjena: '·.
0
•• .
-' • . ' ·.. • • : ;; 1:: J ~: ' ' : .·;' ! . ~ ' ' ! ; ; • • ~ .. ' . • • : ...
- ; Un problèma particular se presènta cllando una persona ven de los derechos que Ie co~
rrespondan por razón:de una her~ricia·en una cosa determinada~ Si setoma en cuenta litera-
me~teel texto de lopactado, habrfa que toncltiir que setrata de una operación aleatoria; se-
meJante a laventa de una cos a· que nö'existe pero se espera que ex ista, por lo cual si no se
Ie adjudica el bi en· al heredero, el campradar no podrfa reelarnar nada. Sin embargo, la Cör-
te:Supremadejusticia121hadichoquecuando:'' · ' . , ': . · -: · ,
/ I .,:
(1) Ver, por ejemplo, Carte Suprema de justicia, Sa la de Casación Civil, Sentend a del 30 de enero de
1970, Expediente 2322-2323-2324, pp. 29-42 .
(5)
.Carte Suprema d~ ]usti~ia, Sentencia del' 14 de abril de.194~, G.]:, tomo Uil, Nos: 1984"1985, PP· (2) Carte Suprema de Justicia, Salade Casación Civil, Sentenciadel 30 de enerode 197ó; Expediente
2322-2323-2324, pp; 29-42. ·. ': :; ' i • : • ,
305-308.
CESIÓN DEl DERECHO DE HERENCIA

499
"Lo cedido son derechos herenciales vinculados a diehos bienes La negociación en esta
1 1
•
forma produce los siguientes efectos: el cedente también conserva su intransmisible cali- Finalmente, es pertinente recordar ue I d .
dad de herederol y el cesionario como causahabiente personal de aquel queda fatuita- haga a un coasignatario y que conduzca ~ ter~. octn~a. f~a~~;sa seiiala que la cesión que se
po~ _Jo mismo, se. s~jeta a las 'reglas de esta ulti~:~s:a mdlvlslon const!tu~e una partición, que
1 1
do para procurar que en la partición se Ie adjudiquen los bienes especificados en la ce-

sión/ en cuanto esta Ie haya sido hecha por todos los herederos o por el heredero unico lesion en las.partlclones(&l. . . y puede ser rescmdlda por las reglas de
y el pasivo sucesoral lo permita pues en concurrencia con otros herederos no eerlen-
1 1
tes y frente a la necesidad de proveer al pago del pasivo sucesoral el cesionaria corre el
1
2. FORMALIDADES
riesgo de que tal adjudicación no se Ie haga ni a él ni a su cedente1 caso en el cual queda
, Po~ ~tro lado lfl cesión de u~ d~recho de h
colocado en la condición de adquirente de cosá ajena con toda las consecuencias que
. · .·' .::1 • •• ;: ... ··
esta conlleva (art. 1401. ÏIJC. 2jf 1
.'
ne el Codlgo Civil cuando regula la venta de unaeh:ncla ~.s S()lempe.. En efeç,to, asf lo dispo-
De esta manera segun la Corte en este tipo de operación si bien el cesionaria asume bie a la permuta. Si bienel Código Civil no lo c~ ,ren~la, norma qu,e es igualmente. aplica-
un derech~ de h~rencia/ ello parece ser más .,or nsagro e~~re:amente para la donàción .de
1
un riesgo de que no se Ie adjudiquen los bienest si dicha adjudicación no se prod';lce ,se tra-
ta de una venta de cosa ajena con los efectos que Ie correspondent lo que implica que poda~ delleglslad()r. En efecto, ~I Iegisladór norr!:alm~~t:rr~r t~c;mço que por una elara volun-
a,~s respectode Jos actçs gratujtos.que respecto d I es mas sev~roen m?teri\lde formali-
1
drfa reelarnar la resolución del contratoy la consiguiente restitueión del precio cón·indemni-
tes nesgos que comportan. .. . . e os onerosos porrazon de los eviden~
zación de perjuicios. Empero en Sentencia del18 de agosto de 1995)a Corte Suprema de
1
justicia dijo que:Pl:·· E~ r~lación ccm las cesiones del derecho d h ....... , , . . . . ·• .
"Cuand.~,l.o que se qui~re transferir es ei'derecho qJep~~ herenciä correspond~al enaje~ de Just~Cia en sentencia del18 de agosto de 19~5(7~rene~a !'!· tltylo gratUito, la,Corte Suprema
nante asf sea vinculándos.e a bienes precisos no. son estos .ITiismos los que se están ne~ h.erencla es aleatoria Y~ que p,or ello, no odfa ex i . s~st~vo q.~e la ces(ón de ,un derecho de
1 1•
gociando/ sino el derecho de herenda; lo que ocurre es que la l!nive~salida,d ql!~ .carac-
Cla del 20 de mayo de 20Q3(Bl, la Corte fu rema Jlrse I?S:Inuae~~-~ Po?terion:nente, en Senten-
teriza derecho semejante se contrae a lo que pueda corresponderle al enajenante en los concreto y que en muchos casos las part~s odfa~JustiCia preelso que ello dependfa del cas~
inmuebles identificados( 1 ~?s, por lo cual cuando las partes pudieràn fstabl d~tymlna~ ~I v~lo~ de los derechos cedi-
lan el monto mfnimo exigido para la insinuación ~c~rlc a~a7ent~ que diehos derechos exèe~
• • , · :
En dicha sentencia acle~ás seiialóque ~I neg~.~io era ~leatori,o,/(porque existe la incerti~ N •.b. . ·. • , .·.. ·' a a ta e .él !11JSp1adabéllugar a la nulidad
o so ra recordar que como a . . •, ·• ·. , . . .. .
herencia a cambiodeun precio c~ns~~:x:~~~ ~otratar la venta, r.a cesión de ûn'derecho de
dumbre de que efectivamente el bien sea adjudicado al heredero enajenante 11
•
.. ·_, : _.. . ~ .: :. · .
~ . : :r~
En realidad paradefinir CIJál.de los,dos caminos debe,tomarse es men.~sterverificar lo muebles,: de conformidad con laJ·urisprudy . mpraventa, y SI en la herencia existen in
1 en este aspecto puede ser· rescindida
· · po Iencla
"' se.considera una venta de,un ·inmueble que-
. .. . .....
que las parteshayan pactado_ y cuál era su verdadera intención; Esto es s.i entendieron que çle
1
no adjudicarse el bien el comprador asumfa el riesgo Y~ por ello no tendrfa derecho a reela- po~que se conocen las fuerzas de la h r e~lon enorme, cuando la misma a no es ~leat.orl·a,
·. erene~a esto es 1 r · y·
1. · ·· ,
son 1os copartfcipes en Ja comunidqd univ~rs~l. ,_e, ac IVoy e1pasivo, asf como quien~s
1
mar en casode ,que no se adjudicara el bien a su vendedor.. ,

En rel.ación '~on la cesión del,d~rechq ~e' herençia/ 'áebe recprdarse queel artfculo 15l0
del Código Civil establec~ qiJ~ no~? posiblecelebr~ryn conyato CUY9 objeto ~s elderëcho 3. EFECTOS
de suceder por causa de mueite a una persona viva; por consiguiente la regulación de la te-
1
sión d~l dere.cho de. herencia partedel supuesto neeesario que existe una sucesión porque fa- 1 3·1· . la calidad ~e heredero y los efectos patrim~~Îales
lleció el causante. No es necesari.o .que se haya abierto el proceso de sucesión .•~s pertinente
destacar que la prohibición opera aun cu~ndo el contrato que se' celebre sea1 un contrato de La ce~ión del derecho deHerencia tid~è ~rob· , _·. . ... ,. .·
promes a por el cual. se prom~te vender los derechos herenciales. que a una persona Ie puede herene~a, pe:o no incluye la calidad de h~red jeto los efectos ~atnmöniales del derechó
rentesco o matnmonio ode la des· .; . Iero, puesesta denva de un vfnculo de pa-
dan corresponderen la sucesión deotra q~e a la fecha de la promesa aun está viva y. que se , . lgnae~on efl e testamento!9> Lo ante' . . I. .
encuentran vinculados a un determinado inmueble y la escritura publica.depa otorgarse•en . . . _. . _· . . · . nor 1mp ICéJ, por c()n-
determinado plazo a partir de la apertura de la sucesión(4l.
(5)
H~mel, Joseph, en Traite pratique, tomo X p. 452
(6) lb1dem, p. 461. ' ·
(7)
(3) Carte Suprema de )usticia, Sala de Casación Civil, G.)., tomo CCXXXVII,JI semestre'dè 1995, Vol. Carte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil G .·· . • . . •·
1, p. 8. ..
(8) Carte Suprema de Justicia, Salade Casación C '.1 .j., to~o CCXXXVII, 11 semesttê.de 1995, V.1, p. 8.
(4) Carte Suprema de )usticia, Sala civil, Sentenciadel 7 d~ septiembrede 1999, EXpediente 5192.
(9) Entre muchas: Sentencia Carte Su rema '.Vl.' Expedlente65~5;_ . . . . . ..
1984, G.j., tomo CLXXVI, N• 241! pp. 2~~!~~~~1a, Salade Casaclón Civil, del29 de septiembrede
r;,_
CESIÓN DEl DERECHO DE HERENCIA 501
do créditos, o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar.su valor al cesionario.

. demanda·ha de dirigirse contra los herederos, lgualmente, seiiala que el cesionaria por su parte será obligado à indemnizar al cedente los
siguiente, que en todos los casos en que un.a . E el caso por ejemplo,·del proceso que
la misma no puede formularse coilt.ra el cesJonadno.l s . t~rnidad Elmismo debe adelan=. costos neeesados o prudenciales que haya Hecho el·cedente en ·razón de la Herencia. Asf, el
· h'' · 'do para que se ec are supa · •. cesionaria debe reembolsar todos los gastos que el cedénte haya Hecho por razón de la he-
se inicia por un ,IJO no reconoCI . . d I der·e· cho de herencia<WJ .. Es c1ara, sm
t a los ces1onanos e rencia, coma pago de impuestos prediales, salarios de las personas encargadas de custodiar
tarse contra los here deros y no con r .I I m·Jsmo debe igualmente partlcl-· ·
. · f t s patrimoma es en e el bien o, en gen~~al, lo~ gastos para conservar lospienes de la Herenciaopara quf!.los mis-
embargo, que SI el proceso tJene e ec o . I' ha dicho la Carte Suprema de
, d t les efectos De Jgua manera, . , . .. . . mos produzcan;asimismo, tienederecho al valorde los frutos_qu~ produjeron tales bienes.
par el cesionaria por razon e a . e deelare la nulidad, simulacion, reso- I i ' • , , , • I j ~· J ' ,
justicia que ~u~_ndo se adelanta un procesod~a~:b~u~i~igirse contra todas las pe~sonas~ue in- Estas reglas no son imperativas por lo cual es perfectamente posible pactaren contrario.
lución o. res.clslon deun contrato, ladem~n. f 11 u' na· ·de las ·partes qüe'intervm.o en el con-
. b · · ' · lo que s1 a ece · · . · · · bi .. En relación con esta norma se discute si cuando el Heredero Habfa vendido un bien de la
tervinieron en su ce1e .rae~on, por . . .. . d · 'ón dè fondo ·será ind1speQsa e
tratb; paráque el proèesb "pued~_ culm!nar ~?t~l~n~niv:~~~l del tontrat~nte muerto, o ~ean herencia, el cesionaria podrfa reivindicarlo para la herencia. Algunos autores consideran que,
que a él se vinculen, todos losasignat~r~os a ' dido su derecho de herenciá: Agregó la Cor" en tanto el heredero no Haya recibido la posesión efectiva de la Herencia, no puede disponer
sus heredero~"(l~, asl entre ellos ~]guno r:i:n~: una consecuencià económi.cà, com~ esy~a de los bienes Hereditarios y por ello procederfa la reivindicación.
te que; si ademas de la decl.aracJon s~ p . h b' n "podido resultár·afectados patnmomal- -! ·'
condena,' debe citarse asimJsmo a qUJenes u Je~e . . '. . . Sin embargo, la doctrina francesa seiiala que el cesionario.es causahabiente del cedente
mente con la sentencia", coma es el caso del cesJonano. . .. -. . . . . y por ello no podrfa reivindkar lqs bienes quevendió el cedente, por lo que solo podrfa co-
.. . . . . , . .. . ~· d uiere la calidad·de' heredero) sino qw~ s!mple: brar al cedeiite el valör que obtuvo por ello. Es además esta la solución qué resulta del pro-
: Por Otró Iad_ o coma el cesJonano no a q . . les ·de• t·a 'herencia 'el tésioriatlo puede pio texto del Código Civil, que contempla ·que lo èjue dêbe haèêr el cedènte es reembolsar al
' . . . h b' . . d los ef"ctos patnmoma ,
mente es un causa a tente . ~d.. . ~ d adquirir el derechà dé herencia. . cesionaria el valorde los efectos Hereditarios que haya\rendido. '' " ·
?'
ser incapaz o indign? de suce er y pue e . . . . • . ·, ,. ; r. I
- ·t ., . ' •. Paratra pàrte debe.observarse que el herederoes el obligado à pagardeudas heredita-

• · .• • ·- ·>.
3.i Transferencta de 1a~ co,nsecu~n
ci~sp~tri~oniäies
. .. . .. .. " . .,
rias<13l. La cesión del derecho de herencia no libera al heredero de dicha respoitsabilidad, pues
al acreedor no se Ie puede cambiar su deudor sin su consentimiento. Por. consiguiente, el ter-
·.. . . ... . .. .. . ·. "' . . cias atrimoniales dè'là'herencla tal y eera ·podrá siempré demandàr allieredero y este tendrá dérèchó a ·que ·el cèsionario .lè r~em~
La cesión transfiere al cesJOnano las f~~sc~~u~ncaus!nte y por consiguiente S(:! ilbrió la bolse<141 .: Ahora·bieîi; vale lá:peiia seiialarque láaoctrinélharec6nocido queelcesionarjo al
coma se.encontraba[len la fech~ en ql1e il , . . : . , :
' ' : ! ' . ·. 1. . ~' '
aceptar la cesiónse comprometè a pagar las ·deudas Hereditàriàs, poi-'16 que' se puède cÖnsi~
sucesión. . .·. . . . · · -' · · · · · · · 'd · ·t'• ·· derar que existe allf una estipulación a favor del tereera acreedor, razón por la cual este puedè
' ' . . .... : ;· ' .. .; . . oéu àr ellügar del hè'redero ce ene con
·· Ha dicho _la Corten 21 que el cesJonar~o pasa ~ p t, legitirrîádo pa'ra intervenir en ta- demandar el pago de la obligación. En este punto, debe observarse que la Carte Suprema de
los mismos derechósy obligaciones queeste, por o q~~r::nial·del causantey por ello pue~ justicia ha dicho que el cesionaria está obligado a pagar lo que cor~esponderfa aJ h~reçleroU 51•
dos aqüellos• asunto~ _que pu~dan a~ec~ar :~c~~:~~~e~eriir 'en la administráción ·de los bienes Una situación que se puede presentar es cuando las obligadones,entre el heredero y la
de solicitar la posesJon efectJva de a ~r, . ~ rvenir en la partición de los bienes y que se
herencia se han extinguido por confusión. En la medida en que se debe transferir. el derecho
relictos, solicitar la apertura de la sucesJon,l me l'quido en proporción al derecho heren-
de herencia en el estado en que se encontraba al tiempo de la apertura de la sucesión, el he~
Ie adjudiquen los que Ie correspondan ende a~erl~~ ~argas que corresponderfa al herédero:
redera deudor deberá reconocer al cesionaria el va lor de la deuda que: se Ha extinguido por
cia cedido, etc., Asimismo, debe respo~ er. ed na herencia que él sólo compró los dere~
confusión. Eli todó ciso, es clarb quesi las obligaciones se extinguièron por'écirtfusión, ,ho re-
Por consiguiente, no puede alegar el _c:s'?,_~~~~oueei~•Herencia es èl conjunta detodös los de- viven frente a têrce'ros: · · · ' ·· ' · ' , .. : , :. ' '
chos y que ~oe~ responsablle de!:~~~~~~faaa~tiempo de su fa\lecimiento.. ,
reehos y obhgaCJones que e ca~ . . · .· · _ . . .. Finalmente, es pertinente seiialar que, en virtud de la cesióo, el cesiçmario recibe también
. . . . . . , I cesionaria tal coma se en contraban en Ia fe- lo que Ie correspónde al Heredèro èèdentë'pc>f'acrecimiénto. Aeste rE!speèt6 dèbe recordarse
Las cons.ecuencJas_ patnmomales pasan a . d I·' . ·.te' Es·por ellöqueel artfculo 1968
·, sto es la muerte e causan . .b. que el derecho de aerecimièhto (art.1206 C.C.)se produce cuandb uria Herencia Ounacuo-
cha de apertura.de Ia sucesJon, ~ d h b' provechado de los frutos o percl ,_ - ,_ . I ') (_ , . : ..-! ) - . '
del Código Civil dispone que SI el Here ero se u Jere a ······ .. ·- - :.J
(13) Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, del 29 de abri! de 1994, G.j., tomo CCXXXVIII,
(10)
CDrte Suprema de ]usticia,Sal~ de.CasaciónCivil, ;,entenda ~el9 de fe~rero de 1966; d:L tDm_o N° 2467, I semestre 1994, vol. 11, pp. 1014-1035.
(14) Ver en tal senlido Hamel, op. cit., p. 456.
CXV, No 2280, PP· 110-112. :. .. . . .. , C ï Sentenciadel 29 de septiembrede 1984, G.].,
(11) Corte Suprema de ]ustida, Salade CasaciOn ~~~ ', ::.-> ' : (15) Carte Suprema de ]usticia, Salade Casación Civil, Sentenciadel 29 de septiembrede 1984, G.).,
tomo CLXXVI, .N° 2415, PP· 270-27~. . tomo ClXXVI, N" 2415, pp. 270-279.
(12) Ibidem.
I
CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA
503
ta de ella o determinado bien es deferido a dos o más personas, y una deellas no puede he~
redar por razón de indignidad o incapacidad, o no quiere aceptar. En tal caso su porción ac-: Lo segundo que debe determinarse I
cede a los otros coasignatarios. En elcaso de que se haya cedido el derecho de herencia, la lar del derecho de heren eia si la . , es a consecuencia de que el hereder .
porción del heredero cedente aceede a los otros coherederos o si alguno de ellos ha cedido se: i) que el eausante no haya fall~~i~~n es ~nerosa. ~arias posibilidades pued~nn~xsea .tltu-
su derecho, a sus cesionarios:
;:l ~~~o~};:v:~;~~;:2r!u:o~r~:~oo~~~ ~n~i~~~~:i~~s:: ~:t~anc~~:~:~~s~~ae~u~:::i~~Ë
Todö lo anteriorsalvo e~tipulàcionen contrario, p~r lo que el cedente se puéde reseryar do la cesion se refiere al derecho de he . d n e y no puede producir efectos y iii) .
lo que corresponda al derecho de acrecimiento. · · ·· dlentedno es heredero. En este caso, se t~:~ac~e ~nuna persona fallecida, perode ~~ cual ~~~~~
e ce ente es responsabie evento en el que se cede una cos .
· a ajena y
4. LAS· OBLIGACIONES DEL CEDENTE Es claro que es posible pactar ue . .,
no s:a. heredero. En tal caso la do~rin~o exlstlra r~sp.onsabilidad del cedenteen caso de
4. t ·· La obligación de entrega (;'·
ro .~lVII fra~cés sefiala que en todo caso ~a~ce:a Slg~l~ndo las reglas de la venta en el (Zij~
Aunque el Código Civil no lodispon~ expres~mente, el cedenteasu~e,la obli'g~ción de d~%o,n es dl;cutible, ~ues no es la solució~ d~a~~~;~~r~: :: p7cion~l. Sin embargo, esta sa-
as, es c a~~ que SI el cedente actua de mal ~ lVI, co omblano en la venta. Por lo
entregar los bienes de la herencia.: · · · · pacto no es vahdo. a e, porque el conace que no es heredero, el
, , . , . ·' . , ... .. , . . . . ! .··:c. . . . ,
, Vale la pena destacar que elCódigo Civil n.oestablece l~_obligac.ión deresponder porlos
Por otro fado, la norma que se ex . d . .
dete(ioros de los bienes de la herencia, porque en principiq él podfa us<).rlos bi~nes, como
heredero. Por consiguiente, en este p~nt~ sefiala l.a doc.trira. ~rances~n 6> 1 . d~perfan,aplicarse
r:fer~ncia al caso en que no se espec~~~:n ~~~~'.ta la responsabilidad del cedente haciendo
las mismas reglas de la venta, por lo cual el cedente deberá entregar los bienes en el estado Cla. SI por el contrario, se especifican lo; bien ,'~nes q~e camponen el derecho de heren-
en que se encontraba a la fecha de' la cesión y el' cesionaria se aprovechará de las mejoras y qu: ~flos ~e encuentran en el acervo sucesoraf:~; eyl entlende que se ha querido garantizar
a~ enor, sm embargo, no quiere decir ue s re e que recae el derecho de herencia Lo
sufrirá los deterioros. . < ;J ·
b/ene~ est~n en la herencia. Por consiiuien~eresponda por ~lgo más que el hecho que diehos
. . Las- partes puédenexduir d~la ,cesión determi11ados piene~~ Desde esta p~rspécti~a së~ a ceslonano, ni menos aun que el valor del a' ;.o se garantJ~a que hayan de ser adjudicados
na la la doctr,ina franëesa, que puedè i(l~erpretarse que el, çed~ntè se l}a reseryado bien~s so- c IVO sea supenor al pasivo.
bre los 'cu~lès tien~ \(tnçulós afectivqs~ por ejemplo, condecoraciones, docurne11tos familia-
res, etc:07 l. . . . . .. ... . . . . .
: ,J .!
,;_' ..
4.2. · La garantla del cedènte

La tesión de un derecho de herencia es un negocio aleatoriot pues no se sabe quiénes
serán·finalmente los herederos ni tampoco se tiene èertèza sobre los bienes o làs obligaeio"
nes existèntes. ·. '
Es por ello que dé tonformidad con,ël _artfculo 1967del CódigoCivil, ~lque cede a tftu-
lo oneroso un derecho de herenciao legado, sin especificar los efectosde que se c()mpone,
no se hace responsabie sino de su calidad de heredero o de legatario. · ·· · · · ~ ·· ·
Lo priiner9 que debe observarse ~rente a esta norrilaes que la ;nisrria hace referenci~ a la
cesión a tftulo oneroso. Por consiguièl1te, .si la cesión es atftulo. gratuito el cederit~_no e;; res-
ponsabie frente al cesionario. Lo anterior siguiendo el principio qÜe sierita él Código Civil èn
materia de donaciones {art. 1479), de conformidad con el cual el donatario de donación gra-
tuita no tiene acción de saneamiento.
(16) Hamel, op.cit., p. 457.

(17) Hamel, op. cit., p. 458.
(18) Hamel, op. cit., p. 4S 8.
I
CAPfTUL06 Ij,
Cesión de derechos Jitigiosos
1. ANTECEDENTE$
' - 1. , i .. :. i·;rl·;t ;.:.: . . :. : .,. :; .._·, ._> ~ .:_ . : .
Lacesión de derechoslitigiósostiéne por,obje~oel,evento i';lciert<?.d,e la fitis, d,el que no
se hace responsabie el cedente (art. 1969 C:C.). · ·· · ·· ·· ··· · ·
• Comó fo b·a sefialado la Cotte Constituclonaf yI~ Corte Slipreeria de]usticia, el f~gi~lador
desdeel derecho romariaA....-obse'rva con prev~ncióri fa ëesión de derechos litigiosös por CUélnto:
o ' J' J
"~os adquirentes de derechosen litigiöeran, generafmente,especuladores movidos por

éifári'de lucro, que enno pocas veces abusaban de fa situación del cedenteyen otras
· muchas aprovecliaban la op9rtunidaä para.ser contradictores del· éedid9 coliel própö-
'.;:. sito de·alimëntar rencillas é3.jenas al asi.Jnto debatido, incrementandb los' pleitos e inffu-
,·yendo en forma negativa, fanto ën la fnarchä del proceso como en la posibilidad de lo-
grar un arregfo a:migable"(1>.
· · En los'pafses de la coinmon /aW, 1se ha sefiafadó que estas óperaciónesse prohibieron ~ór
effemof de que se cedièra a reclarriaciones fraudulentas 0 dudosas a personas con influen-
cia que por ello podrfan tener éxito en la corte, asf como por el deseode redudr las contra::
versias(2).
En derecho cofombiano, si bi en el fegislador permite la cesión de derechos litigiosos,· la
desestimula al consagrar un sistema, el retracto litigioso, en virtud del cual quien adquiere el
derecho litigioso puede ser privado de ese derecho; por parte d~ fa, otra parte en el proceso,
mediante el pago al èesionario dè fo que este dio por el deretho, 'más intereses. be esta ma-
~era, el cesio~a~ion<? reci9è la utilida(J que esperaba p~rc:ibir-!3> por e_f Iitigio. ..
:;,
Carte Constitucio.nal, Sentencia C"1045 de 10 de agosto de 2000. En igual sentido, Carte Suprema de
justicia, Salade Casación Civil, Sentencia de 3 de·novierriqre de 1954, G.j;, tomo LXXIX-15. Reiterada
'enSentencia del28 de septiembrede 2017 de la CorteSuprrma de justicia, Salade Casación Civil,
Raçlicaciól): 11001-11-03-026,-2012:.00121-01,
(2) . Cremades, Bernardo M:, Third Party Litigation Funding lnvesting in Arbitration. Disponible en web:
<www.tránsnational-dispute-management.com> (Consulta: 27 de octubre de 2018). '·'
(3) En otros paîses existen dive'isas prohibiciones. Por ejemplo, en lnglaterra y otros paîses del càmmon
• /aw se prohîbe la champerty, que se presenta cuando una parte financia a otra para que pueda
adelantar un proceso, con la expectativa de recibir una parte de lo que esta ultima obtenga en el
CECESIÖN DE DERECHOS liTIGiOSOS 507
Sobre la calificación de esta operación caben dos posiciones: la que indica que se tra-
ta de una cesión de un crédito, en el cual el cedente no garantiza su ~xistencia; o la que con-
2. NOCIÓN cluye que se trata de una cesión de derecho litigioso que ellegislador no regula en detalle.
.. . . , de derechos litigiosos precisando que
El artfculo 1969 del Código Ctvdtl dlefme_l: cest~nevento incierto de la litis, del que no se La jurïsprudencia de la Co~(~ 'supremá de )usticia ha senalado que.un derecho contrp~
ella existe cuando el objeto directo e a ceston es vertido, aun sin q~e sobre él. SE) h~bierepromovidÓ judsdiccionqlm~nt€ unpleito mediante
hace responsabie el cedente. ., d I el ejercicio de la acción respectiva, es un derecho litigioso que puede s~r cedido,, entendiénc
.. . d ho ara los efectos de la regulacton e dose como tal operación el traspaso del evento incierto de la litis, confórme a läs própias ex-
Agrega la ley que se entiende httgt?~o un erec d , p da lo cual debe entenderse refe-
presiones dei.Código y tal operaciQ.n es vinculante, aunque en tal caso no pueda entenderse
Código Civil, desde que se notific~ ju~tct~lje~te la ~:~~es' solo se notifican las providen- como litigioso para los efectqs de los;artfculq~ 1969 y s_iguientes!61•.Ha precisado igualmente
rido a la notificación del auto admtsono e a eman ,
la Corte,que dicha cesión.es válida, aunque noes lacesión d~ derechos litigiqsosa laque se
das judicialest4l. ·. ,. · . refiere el Código Civil que supone la notificación judicia! de la demanda, A tal efecto sena-
. ~· e debe observarse es que debe distingutrse en~re
Desde este punto de vtsta lo pnmero qu l't' . sa La diferencia radica en el ob]e- la la Corte que en todo caso tales derechos~tienen el carácter de litigiosos yqUE! por ello,oo
h I.. . la venta de una cos a t tgto . .. . .. . . d d se requiere de la notificación previa y menos,de la aceptación del. deudqr, sujet() pasivo o su~
la cesión del derec, o tttgtoso ~ I evento incierto de la litis o la cosa ëuya propte a
to del cantrato segun que ~~ mdtsmo sdea e. h0. l'ttigioso es un. cantrato aleatoriq,_entantoque la puesto ,contradictor d~ la cJ~ITlanda que para SU definiçjón se ;llegue a promover,es decir, no
. · 1 1 te la ceston e un erec · · · ·· · · · · Ie aplica las nqrm?S de la cesión de créditos!71 • , ...
se Itttga. gua~en .. ,, ,. ..·.· 1. "'lv6 esÜp' uladón en ëontrarJol51 ; .· ·' ·.
venta de una cosa httgtosa no o es, sa . ·. . . . . . De esta' manera,; de ia jurisprudenciade la èorte Supremà de Jtisticia se 'dèprende qué
. , . . en el Códi o Civil, puesde acuerdo ~~n lo pre-
. Esta difere,ncta te~ta ura g~~n. tmporta;~~~ena~ionde Fa cosa cuyà'propi~dad se l,tttga (num.,
existen dos formas de cesión de derechos litigiosos, aquella que se nace ûnà' vez Hotifièado
el auto admisorio de la demanda, y que se sujeta a los artfc~los 1969 y siguientes del Código
vistel en elmismo habt~ ob!e~o thctto,en la d J. • . IC digÓ de Procedimiento Civil que, ~n su
Civil, y la que s,e presenta c_ua~_do se cede simpl~ment~ el· re,sultado al~atorio de un eventual
4o àrt. 1521). Dicha dispost~ton fue deroga ai~~~ ~eI~ demanda, lo cual no impide la,enaJena-
lit!gio. Esta ultima serfa una, operación lfçita pero no, reguJada pqr la ley ni sujeta a las norm as
lugar,, estayleció ,COf\10 ':lec:ltd~ C~~telar el reg Î ad. ui rente quede ~ujetÓ a los r~sultadp~ d_el ~r~ çje la cesión de créditós. · ·· · · · · · ·· ·· · · · ·
ción del bien,,sino que stmpl~riJente h~ce quiJitida~ or una sociedad, se. rilantiene u~ pnnctpto -;,
ceso. No ,obstante, ,e~ mat~r~a. de acctones e ''cul~ 4os del Código de Comereiq dtsp?ne. que En todo caso rriientrás ·no :Se notifique' la cesión, el derecho litigiosó no pas à al êesiómi-
semejant~ al geL~oètgo Clvll. A~~I ~~~~o;t:le~~:tigio, seneceiitará permiso del.respecttVpJuez. rià y por ello puede embargarse én cabeza dél cèderite,!81; ·
para enajenar ac;ctone~ cuya propte • , . .. . . . , , . . .. • : . ' .. . .· . - • • • • l• " ' • • ·~~· • - ~
. . . . la cesión de un derecho sujeto al alea de un even De otra parte, no se debe confundir la çesión del derecpo litigioso con ,el pa,cto cuota li-
Por otra part~,, debe dtstmgutrse ~~t~e e re ula los artfculos 1969 y siguientes. Es c~~- tis. En efecto, mientras en la cesión de derecho litigioso ~e transfiere a un tercero la contin-
tuallitigio y la ceston deun derechphttgto~o qu .. gd abtener por razón de un eventu~L,ht.t- gencia de un proceso, el pacto cuota litis es una forma de remuneración del manqataria en
ro que,sepuedéceder un derecho a loque se pu~ a . , ·. . .. · .. :· .. función çjel éxito del procesd9l. . · ..
gio.que no h~.comenzéldo. . . , '· , . . .
Otrb aspecto·que se ha discutido es si la cesión de derechos litigiosos se refiere sólo a
los derechos que se persiguen,en un proseso declarativo 0 si también cabe CUa(1dö setrata
I'' , '' t J'~ 0 • l ' o
(Cont. nota 3) . . .. , , unos Estados se mantiene yen otros se ~te~~a

proceso. El alcance de di eh apdrohltbt~ton ~~na,!~~~ae;ntrè un estado y otro; en algunos, la restnccrf~
o desaparece. EnEstados Um ps a st!uacton.c identifican tres tende'ncias: a) los acuerdos ca I I- (6) Carte Supremá de justicia, Sa la de Casación ti vil; Sentencia del 4;de diciembre de' 1952, G.(,; lomo
ti ene alcance limi\ado y en otrosdnas adphoh;ceerse cumplir (Massachusettsi;' b) algunos acuer~os LXXIII, p. 742.
cados de maintenance o champertk pu~ Ien rdos de maintenance o champerty no se pu_e en Un análisis semejante se hizo en Sentencia del29 de septiembrede 1947, Salade Negocios Generales,
son inválidos y otros no (Ne_w _Yor ); c os acue iten tales acuerdos en alguna medida. Ade~as, ~n G.j., tomo LXIII, p. 468, referida a un casoen el que se cedió el derecho a percibifunaindëmnizà-
hacer cumplir (Columbia). Vemttocho estad~J perm d la posibilidad de que una persona fmancte ción. Tal doctrina fue reiterada en Sentencia del 28 de septiembre de 2017, Salade Casación Civil,
materia de arbitraje internacional se ha vent o a~:pta:eovarfa en función del éxito. La admisión de Expediente SC15339-2017. ,
un proceso arbitral a cambi~ d.e una re~u~er~~~~;f~rmas legales. (7) Carte Suprema de )usticia, Sa la dè Casación Civil,' Senten'cia del23 dé octubrè dé 2003, Expediente
esa figura ha surgido por la JUnsprudencta p . t del Código Civil francés (art. 1700), 7467. Fue reiterada en Sentencia SC15339-2017 del 28 de septiembrede 2017, Radicaèión: 11001-
sobre una norma semeJan e · b · I f ndo
(4) En este punto ha de observarse. que . . . d ue existe proceso y contraversta so ree o 31-03-026-2012-00121-01. . .
ue seiiala que la cosa se. con~~dc;ra h~tgtosa des e \e solo habfa cesión de derecho litigioso c~ando (8) Carte Suprema de justicia, Sentenciadel 21. de mayo de 1941, G.j., tomo Ll, Nos. 1973-1974.
del derecho la doctrina dtscutto st debta endtendderlsde q h o si podia entender que la referencta del
, ·a sobre el fon o e erec o, (9) Esta forma de remuneración es admitida en algunos pafSés (por ejemplo, Colómbia y Estadós Unidos)
habfa proceso Ycontraverst , ·d se litigioso en otros casos. · y no en otros (por ejemplo,.Aiemània y Francia). En Frarièia se ha aceptado que es válida cuàndó el
Código Civil no era. taxativa y podta con~~ e~r 'I S ntencia del1o de juliode 1948, G.]. tomo LXIV, cantrato con èl abogado es internadonal y no está sujeto a la léy francesa. ·.. ·· ·
(5) . Corte Suprema de justicia, Sa la de Casacton lVI , e . .
p.477.
/
CECESióN OE DERECHOS liTIGIOSOS 509
de derechos que persiguen en un proceso ejecutivo. Lo primero que debe aclararse es que
sin duda los derechos que se persiguen en un,proceso ejecutivo que:de acuerdo:con la ley dirigido al juez, en que se hace constar la cesión ,
son cedibles, no dejan de serlo por razón de que se adelante.èl proceso. Lo que se trata es do setratadeun tftulo que obra en autos no e • .o tfspaso de el a otra.persona. Pues cuan-
de determinar si se Ie aplican las reglas de la cesión de d~rechos litigiosos y, enparticular, el 1~ ~~ta de traspaso; y la entrega o tradiciÓn se ~l~~;'en~~a entrega real de él al cesionaria con
retracto litigiosd. Algl.lnàs pèrsonàs' consideran que nd háy cesión de derechÖ •utigloso cuan- dmgJdo por el acreedor ejecutante al J·uez de I . "(Ances a cabo por medio de memorial
. a causa uto maya 13 de 1918, XXVI, 312)
do secede un derecho que se persigüeen un proceso ejecutivo pórq\Je èn este se liace èfét- . Por el contran!J, el profesor Ramiro Bejaran . (14) •
tivci uri derecho cierto. · ' ·· ' · gJosos también proçede en el roceso e·e . o sostJene qu.e la)::esiónde derechos liti-
ramente la apliça ~n f=l proces~ejecutiJo c~t~v~[ ~:r:/~ cual a1vJerte que el Código Civil cla-
Sin embargo, es claro que cuando en un proceso ejecutivó se forniulah excèpciohes, el haya upproceso deçlarativo anterior el auqt "·a ,g e~larp.tJvq, y,entodo caso aunq_ue_n_ o
procesö entra en una etapa propia de un procesö declarativo. En todo casó si se revisarï las · t 1 ···-•' ·· · · '' o e mandamlento de 1
e~e~~ ~~ a se~tencia. Agrega, además, que el CÓdi d · ·. . pago e~ ~ acta qu_e manda
normasque regtilan la cesión de derêthos litigiosos se encueritra que las mismas parten dè la dJS~IOCJon. Asl mismo la norma nohace refe' : .. go . e P:oce~Jm~ento CJvJJ nohace ~inguna
estructura del proceso declarativö y no del pröcesó ejecutivo. En éfecto, el retra:cto litigioso, el profesor Ramiro Bejárano Guzman qu Ji re~~Ja a~ _caraqer JnCJerto del dere~ho. Advierte
que es èl beneficia que la ley reconocè en la cesión de derecho litigiosö, se puede oponei, . . .·. · · · · · e e a es Jgua ITlentela te~!s Rel profésor ·Hinestrosa<ls,.
segun disponè el CódigoCivil; hàsta el'noveno dfa siguiente "a la• notificación del decretö en Desdeesta perspectiva debe obsèrvarse · ·. · b" •. ·· . . ~ . • d •· ••
que se manda ejecutar la sentencia" (árt: 1972 C.C.). Es decir, la normaparte de la existE:mcia ce hacer referenda a Ja cesión d. e· un d h , que :' .. '.en la. estr_ uctura del artJcu_lo 1972 'p'are-
. . erec o que 1mc1alme t ··. · . ·
de una sentencia que condena y un acta posterior que ordena ejecutarla. Ahora'bien; ésta es- c1aratJvo yen el cual posteriornie~te se ordena e· I n e se.persJgue en un proceso de-
tr~_ctura es propia del prpceso qeclarativo, pero_no deL(;!jecutivo, porque el') é~te primero se realmente no se ericuentrá una rázori de ~ d .. J~cut~~ ~- se~~~nCJaque r~co~oce .el derècho;
un proceso decl~rativo y el que se persi ~: e~ ~~a . ~tJcnguJ~el d~r~cho qile se:preteride en
1
ditta ma~dámie11to de pago y dèspuésse dicta sèntenda. ·· · -
. . . .. : c
formulan excepcJones en un e·eci.Jtivo I.J~d •, .. , proceso e~ec~t~~o, por cuanto cuando se

. ,· .: .·•,'· ' .·.' -·
En ested:mtexto'èxiste~ dècisiones judiciales qûe considerah· que el b~neficiode retracto ca d_e la existenciá del derecho1 A Jo' a tp . ; arnbarse a una SJtuaCJon de incertid_umbre äcer-
no cab'è en él proceso ejecutivo.' Asf lo ha dicho ei.Tribunal Superior de' Mèdeflin<101, baci~n . n enor se agregaqûe e ·1· · • ·.. ·. . . .
se presentan Jas ra zones ·que e' I_ Je·,.· .I d ·. . .. . n os procesos ejecut_Jvos tam bién
äo rëferenciaa que el derechonoes inderto; lgÛálnÏèhte; là-hadicho èl Tribunai·Superi6rä,è 1 .. g1s a or toma en cuent · · · · 1 d . · - .
a cesJon de derechos litigiosos yprever el retracto litigios~:ara rF~u !ar e ~~nera partici.Jiar
Cundinamarca en decisión que fue objeto de una acción de tutela que la èorte Suprema de
Justicia negó por considerqr que, independientem,ented~,que se compartieran .0 no sus ftmda- Otro aspecto que se ha debatidó es si.sól 1d . . ..
mentos, la misma no eraéaprichosam 1: A,simismo, ~ITr\bllnéll Sllperior de ~ogotá senal6en )JO pueda ceder o si también el demandado· d b ~ eI emandante tJene un derecho litigioso que
proceso ejecutivo que, cuando lo cedido es un derecho crediticio contenido en un tftulo que demandado formula demanda de recon:en~i:nac ararse que ~~ se trata del·caso en el cual' el
puede ejecutivamente serdemaridado,ise eitá, frente a uria cesión de crédito; erHanto que, dante que puede ceder su derecho- litigioso. ·:, ~u~s en ~elacJon con Ja misma es ~n demanJ
cuàndo lo que se tede es una contingendá derivada del a:delantamiento de un proces a cuya
consolidación, pende de declaratoria judicia! ~por tener la litis un carácter declarativo o dè · Algunas pers()nas c;on.sidéran que sólo el de mand' . ·. ··. ·. · · · .: . · .. ' c c . :
Otros, por el contrario considèra· n que.ta· .t, ··a· ·'· d ~~tepuede ceder unde~echo litigioso
"proceso de conocimiento"-, se está frente a una cesión de derechos litigiosos<'.21• Áditiónal~ ch.o I.JtlgJoso,
·· · · ··Ja'obieto· de la ce.. :., n o. a·eman
porque -
ante co d d d :· ·
. , .· rno eman a o tJeneri un de_ re-
·
m~~te,, el Tribunal Superior de Bogotá ha sefialado qu,e, cuando existe. una sentenciél que or- l J SJon es m ependJente d I I ., .. . .. .
re~ evento incierto de la fitis. En este sentido e~~l . ~ ar~ acJonsustancia.l yserefie-
derià ómtinuar la ejecución en un proc~so ejecutivó no)è'trata de uhàéésiór1. de derec,floli- senalado que tanto el demandante coma el dem ~u~s provJdenCJas el Consejo de Estädo ha
tigioso porque no liay incertidumbre, sirio'una cesión de'créditos<13l:vale la pena sefialár'qlie an a o pueden ceder un derecho litigioso<l6l.
en estos casos, coma quiera que no es posible entregar el tftulo de crédito, coma lo exigen
las normas de cesión de créditos, porque el mismo está en el expediente, la jurisprudencia ha
sefiadq que "el crédito que se cobra ejecutivamente puede cederse por medio de \-In escrito (14) "Cesión de d h · ( · · . ·. , . · .-
d . erec os ltlgiOsos ef1,proceso ejecutivo" bi" .d .· ; ; .. ··· ,
erecho frDCesal y probatorio. Homenajê al , , ~ , ~u K~ f!en Tem as VJgentes .en materia de
del Rosano, pp. 102 yss,, . . • proesor. ernando Moral,esMoHna, Ed. Universidad
(15) Tratado de las obligaciones, p. 461. , . ' h; , . . ,, . .
(10) Tribunal Superior de Médellfn, Providencia del ·12,d~ juniode 20,03, citado en B~jàranci,Ramiro, (16)
Dijo el Çonsejo de Estado: "[... ] cesión ue ued , .. •• . . . ..
"Cesión de derechos litigiosos en proceso ejecutivo", en Temas .vigentes en materia de. derecho proces~, dado que cualquiera de èllos e~ tit~la e. ser celeb~ad~ por .cualquiera de las partes del
procesal. y probatorio. Homenaje al profesor Hernando Morales Molina, Bogotá, ed. Unive~sidad del .. sustanclal y procesal, sin. distin go algun~ les r ~el event?, lnclerto de la fitis, y.la normatividad
Rosaria 2008, p. 104. sustitu_ra en el proc:eso, con la unica co~dicig~r;~te negoclar. ~sa situación para que un terèero los
(11) Corte Suprema de )usticia, Sentenciadel 8 de juliode 2015, Expediente STC8734-2015:
000-1998-01597-01(30306). . e
I;
ConseJO de Estado, Sección Tercera, Providencia d f~~ cesiOn sea aceptada por la contraparte".
e marzode 2007, Radicado 76001-23-3 1-
(12) Tribun al Superior de Bogotá, Sala Civil, Providencia del 23. de junio de 2003, Proceso: ejecutivo
hipotecario Banco-Central Hipotecario contra )orge Luis-Chalela Mantilla. Esta prov!dencia combi na la cesión del derecho I' . . . , ' .
(13) .Tribunal Superior de Bogotá, Sala Givil, Providencia del29 de agosto de 2006, Proceso: ejecutivo de la cahda~ de parte en el proceso, lo ue . ltlgJoso como fenome_n~ sust~n~ivo yla transferend a
singularde Citibank Colombia contra lván Agudelo Morales, Expediente 7-99!8380-02. •· conceptos. Sm embargo en otros a artes ql parece. ap~r~arse del Codlgo C!vJI que separa los dos
y la sucesión procesal. Él Consejo ~e Est~d~ sae;t~~~!a dlst;,ngul~ ~~tre la cesión.del derecho litigioso
Vlr IO que en ltlglos adelantados en ejercicio de la
CECESIÖN DE DERECHOS LITIGIOSOS

511
Otro criterio que se ha aplicado consiste en distinguir entre derechos personates y dere-
chos reales. Este criterio se apoya en la consideración de qué lo que se cede es elresultado est~ figur~ se ha dicho que en tal caso no se trat d .,
incierto de una litis, lo que implica que el cesionaria pueda eventualmente recibir, una conse- enaJenacion de una cosa cuya propiedad se liti aa s·e una cesron de derecho litigioso sino a la
cuenéia patrimonia! favorable por virtud de la cesión. En efec!o, _en el caso de la cesión de un derec;o 'li/n.emb~rgo, cabe preguntarse si ello es as(;
evento rncrerto de la fitis, èsto es la contin e . rgroso, o que se supone gue se cede es el
Si se. adopta. esta. perspectiva y se. difèrenda entrè derechos personalès y derechos rea- un negocio jurfdièo en el cual el poseedor !cJ~:~Je lo que resulte del prdceso. En et· caso de
les, se observa que· cuando el proceso versasobre los personales, nö es 'pósible que ·por la ro asume todas las_consecuencias del proceso ue c?n ~~ terce~o entregarle la cosa y el terce"
vla de la cesión de derecho litigibso el demandado prètenda ceder su posición en el procesa sobre el evento rncierto de la fitis es d . hq . sr~ue el. du~no, en el fondo el negocio ver-
so para que Un tercero asuma las even~uales.'consecuencias de la demandatm. En efèctó, cabe .. . ., ' ecu; ay una verdadera cesióri de derecho liti ioso
. . Adrcr?nalmente, cuando el Ie is/ad . ., ., . . , . . • . g .
preguntarse qué beneficios transfedbles obtiene el demandado cuando la sentència _Ie es fa~
CIO de retracto lo hizo cori el objet~ dê d;s~~~lo :a c;.sr~n d~ ;~eréchos litigiosos y el benefi-
vorable porqueniega las pretens,iones de la demanda: la: respuèsta es que no recibe desdè el
puntode vista del derecho disct.itido en el proceso una consecuenciápatrimonial que puedà r
et caso ~e la enajènación del bi en ~eiviridica~~mtri~r IC ~~srgn,'! term inar l~s procesos: En
secuencras del proceso, se presentan las mis , . a c~a. ~. adqurrent~ asum'e todas las con-
ceder061 • Sin embargo, nosepuede negar que en todo caso e) demandado podrfa sec et benefi-
ciario de una éonderia en costas.'.Pero esta es aç::cesoriay.po conducirfa äterminarèfpr.oceso, fular la cesión de derechos /_itigiosos, esto e~~~ ~~~~~~s~n,c!as _que llevaron allegislador a re-
os pr?c?sos y gue se puedan terminar los m· . s .e. egrsfé/-cior._dequeno se negocien
que es. la consecuencia que busca È!L beneficio de retracto. En efecto, cqrpo se verá,, talbene-: esta hrpotesis ciel régimen de fa cesión de d.·.e·r'~emchoos. R,..ot.r ~llo, no se ve por, qué deba exc/uirse
ficio permite al Ç,trdido aqquirir el derec~o ~edi.do, al pagar j!l cesio11ariq.lp qu~ e,ste pagó_ pqr · · ·· · · . " . . s r rgrosos. · · ·
el derecho, }o, cual perin,ite poner fin al, procès9..En. el ç~so de I~ cesit?n de..las cpstas, es da~ Aceptar què existe on a cesión de dereciÎ' f" . .. . . . ·! . ..
ro que el.lo no suçy,de. Si_n embargo, nosepuede negar que si el deman9,~d(~chubieracedido tos casos, la parte cedida también podrla . os rtr~rosos t~e~e como. consecuencia que én. es~
el derecho a recibir Jo que resulte del proceso, estq es, l_a~ costas, una vez próducida la sen- demandante podrfa ejercer el beneficio d~n~~~=~t~ benefrcro ?~ retracto litigiöso, es decir, el
tencia, el demandante condenado podrfa ejercer el berieficio de retracto para pagar el precio que se reconozca por el demandado ..... pé!raadqurrrr ~~ derecbo que se pretende
de la cesión, y no el valorde la êondena ençostasque puède ser superior.. · De todo Jo anterio i' se desprende que ~{d~or c~n~gurente~,guedarse con el bi en reivindicado.
. p . man a o tambren puede ceder ün derecho litigioso.
Cuando el objeto del pmceso es un.derechoreal, además de la' condena en costas;:se en- _or otro Iado, tJebe precisarse que cuand .. . ;· •
cuentran hipótesis en las que el demandado que obtiene una sentencia a su favor puede reci- el legrslador no regufó una nueva fi ura m t o se tr~ta ·de la cesron de derechos.litigiosos
bir una consecuencia patrimonia! vinculada al derecho sustancial que se discuteen el proceso: lares aplicables cuando.e/ objeto de1,contra~~~~tual,_ s~no que estableció unas reglas particu~
Asf, cuando se adelanta un proceso reivindicatorio, el .demandado que triunfa en el proceso, to. Es por ello gue el artfculo 1970 sena/a ue as!a~~t es la contigencia resultante del plei-
invocando por ejemplq la prescripción, puede obtener que se deelare la pertenencia si. cum- de venta o de permutación. q es rn ' erente que la cesión háya sidq. a tltulo
ple lo dispuesto por el artfculo 375, parágrafo 1o del C. G. äel P., o en casó contrai'io, puede
conservar el bien frerite al demandarite. En tal caso, esè démandado tiene ·un bèhefii::io patri~
monial_ y puede ceder el derecho qûé tiene sujèto a las consecuencias del proceso. Fre11te a 3. FORMAUDAD DE LA CESIÖN
. . Se ha _discut!do si la cesión de derechos liti i .· . .· . , . .
trgro
·· se refrere
·. a rnm_
· uebles· · Algunos. . t g ?sos
au ores consrd · es solemne
·· o.consensual.
· · cu_
. ando el/i'-
(Cont. nota 16) groso en un proceso cuyo objeto son inrnu .bi • era~ qu.e cu~ndo se cede UI') derecho liti-
acción ejecutiva, reparación di recta~ nulidad y restablecimiento del derecho, entre otros, la èesi,Ón ma de Justicia en sentencia de/14 d La'
e ~s se requrere escrrtura pubfica: Corte Supre-
de derechos litigiosos que pretendiere efectuar la parte dem;mdada resulta en la práctica imposible, hty que distinguir la enajenación de ~a~~:~ l't~ ~001 (fef.: Expediente No 5647) sena/ó que
puesto que, debido a la especial naturàleza de diehos procesos, la titularidad de los derechos liti-
giosos se encuentra radicada solo en la parte demandante o ejecutante". Consejo de Estádo, Sección e lo, a este ultimo no se Ie aplican las forma/i~~~osad Ia cesi~n del derecho litigioso,. y, por
Tercera, Sentencia del3 de abri! de 2013, Radkado 2006-00188. es un negocio consensuaf. es e negocro sobre inmuebfe, por lo que
(17) Asî sucedió en uh caso en el que una entidad en liquidación celebro un cantrato de fiduda y soli~
citó que se aceptara inicialmente la sucesión procesal y después la cesión del derecho litigioso a
la sociedad fiduciaria como votera del patrimonia autónómo. Dicha posibilidad fue negáda por la 4. EL E}ERCICIO DEL DERECHO QUE SE CEDE : .
Sección Tereera del Consejo de Estado, Providencia del 27 de juliode 2005, Radicado 25000-23-
26-000-2002-00110-01; . / . ··.·. Cuando se realiza lá c~sió~del derecholiti . ./ .. ' . . .. : ·._ .
(18) En el derecho francés, la jurisprudencia de la Corte de Casación ha considerado que el d~r~cho de der~cho corresponde af cesionario· sin emb . , g~rso, desde el punto de vrsta sustanciaf el
retracto lo tiene el demandado (Sent. 30 de octubre de 1968). Más adelante precisó que el hécho de cesronaria deba hacerse 'presente ~n el . argo,:~ o. no~e.traduce necesariamente e_n·q· u~ el
que el deudor inicie un proceso como demandante para.controvertir el derecho no le·impide ejercer · ,. proceso. . · · ': ·· • ·
el beneficia de retracto. Francia, Corte de Casación, Séntencia del 26 de marzode 2013, Expediente .. En este sentido· el aitlculo 1970 d f Cd' , - . . . . .
11-27423. .. .'
sionario quien persigue el derecho Sieei o ~go C!vilaclara que pued~ serel cèdente o el ce-
. cesronarro no se presenta al proceso,: el derecho va
CECESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS

513
a ser reconocido en cabeza del cedente, quien adquirirá la obligación de transferir lo redbi-
do por la sentencia al cesionario. , el Código Civil establece claramente que es indiferente .
~edente o el cesionario. En este sentido ha d' h I C que el que persJga el derecho sea el
En la misma dirección, el artfculo 68 del Código General del Proceso establece que el tlvo de este ultimo (se refiere al cesionar' ) hlc o a orte Suprema de Justicia que "es faculta-
cesionarió del derecho litigioso "podrá interveoir coma litisconsorte del anterior titu'lar''. Por luz de la ley civil puede ocurrir que el IO. ac~rse presente o nodentra del proceso"l22l A la
ces1onano no se p t 1 ·
consiguiente, no es neeesario que ei cesionaria intervenga en el proceso e inc!uso puede su- cute eI derecho sino que cuando ex ista sentencia fa resen e a proceso en elque se dis-
ceder que no se haga valer la cesión dentra del proceso. mar su derecho. En tal caso, debidamente acreditad:frabl~ ~I cedente se presente para reela-
eer el derecho al cesionario. ' a ces Jon, el demandado- deberá recono-
Sin embargo, si el cesionaria no interviene en el. proceso, bien sea para que se Ie tenga
como parte o para qu~ sê notifique la cesión, de acuerdo. con la jurisprudencia de la Carte
Suprema de ]usticia, el derecho no sale del patrimon,io del cedente y por ell!J puede ser em: 5• EL RETRACTO UTIGIOSO
bargado por los acreedores del cedente. · ·
.. El principal efecto de la cesión es ~I r~~r~ct I" . . . , ' ·•·- .
Ahora bien, si el cesionaria decide interveoir èn el proceso se convierte en litiscansorte Ie concede a la otra parteen el pro~es~ el cedi%o ltlgloso. El·~~tracto es la facultad que la ley
del cedente, es decir, este no se separa del procèso; Èo anterior, porque el proceso es ûna re" to de _la cesión pagando al cesionaria el valorde îtara adqumr el derecho queha sido obje-
lación bilateral y una parte no tiene por quévèrse sujeta a un cambio en la contraparte por do maslos intereses desde fa fecha en ue s h q~: este haya dado por el derecho cedi-
voluntad de este ultima. Por consiguiente, la eventual condena se impondrá a favor o en con- cio está c?nsagrado en el artlculo 1971~el ~ód~y~ ~~tl.~lcad? la cesión al ~eud?r. Este benefi-
tra del cedente. . ·· · · ·· · · parte cedJda en el proceso que normal me t g l..d. lVI . Es '!Tl POrtante senalar que cuando la
to . I . . , - n e es e emandado ·eie I b f' .
La Carte Suprema de ]usticia ha dichon 91 qüe:' · , pnva a cesJonario del derecho adquirido . . , . J ree e ene ICIO de retrac-
. , Slo que se reqwera Ja voluntad de este Ultimo.
"Aun cuando no existe norma positiva que reglamente los requisitos de la _ç~sión de de- DJce la Carte Suprema de Justicia que: -
rechos litigiosos, para que se produzcan los efectos debidos respecto de terceros y del .'"Al deudor cedido '-retrayente- se da la fa cult d d .. .. . .
deudor cedido, nuestra jurisprudencia ha exigido al cesionaria que se presente al juicio .. do- sus derechos én el pleito, mediante el a ~ I el exproplar e! _cesiOnano -retral-
respectivo a pedir se Ie tenga como parte en su calidad de causahabiente del derecho li- g~!es desde el dfa en que esta sè haya notifi~a3~ [ \~a orde la ce~Jon y l?s interèses le-
tigioso, o que por lo menos exhiba el tftulo de cesión y pida al juez se notifique a la con- Cion por causa de utilidad privada e interés social';l;;l. s un caso sur genens deexpropia-
traparte la adquisición de esë derecho"l 20l. ~ 1
La .regu~ación del beneficip de retracto revela I . . .
Desde esta perspectiva, es claro que cuando el cesionaria quiere ~ue se rec~noz~a su de- ~ara elJr]teres publico la cesión de.d~recho f·i· . que e leglslad~r no consJdera conveniente
recho en el mismo proceso que se adelanta, debe presentarse para que se Ie tenga como litis- Sldad. Además, buscaa través de éf' que ~ -t s I ~glos7s, pues cpnsJ~era que estimula la !itigia-
cansarte del cedente o, si la otra parte lo acepta, para que el çesionario sustituya al cedenteen En efecto, cu~ndo el demandan. t.e ce·d-e' edermmhen os procesos sm perjuicio para las partes
el proceso; en tal caso, exige el Código General del Proceso que la ateptación sea expresa1211. 11 . .- su erec o por un d t . d .
e a cp_ntroversia solo representa dicho . I 0 d . .e errm~a o va lor, es porqLJe para
llegado a un acuerdo por die ho va lor cova lor. es ~ esta perspectJva es posible que no haya
En relación con la afirmación d~ la Carte en el sentido de que para que produzca efectos
la c~sión es necésario que el cesiönario se presente al juicio respedivó, debe rècordarse que proc~so. En este contexto es lógico queia al~on~~p~rte por la s~t~ación litigiosa que crea el
termme el proceso recibiendo el dem,. , d . t yl p mJta el benefJclo de retracto para que se
' · · · · an an e o que en el fondo
economJco que estaba dispuesto a re~ibir. . . ··- - ..
r '
cons ltuJa para el ben~ficio
El ejercicio del beneficia de retracto su on 1 . . '
(19) Carte Suprema de ]ustièia, Sentencia del} de nàviembre.de 1954, G.]., tomo LXXIX, N,; 2149,
pp. 9-18. . .. pa~o puede ser recibido por el cesionaria /en ~f pago efectl~o al ~e.sionario retrafdo. Die ho
nano no lo acepta el retrayente deb , .., evento no exlste dJflcultad, pero si el cesio-
(20) Carte Suprema de ]usticia, Sentencia del3 de noviembre de 1954, G.]., tomo LXXIX, p. 14. Esta misma . . lb.· ' . ·. .. era mam,estar ante el 1·u& 1 d · ·
tesis fue acogida en Consejo de Estado, Sentencia del 3 de abril de 2013, Radicado 2006-00188. Slanana e eneficia del artfcu!o' 1917 delG' d' ... '. . z su va f!nta de apaner al ce-
- . . . . . o Jgo Ctvily en tal caso se tramita Uf! ;incidente1241.
(21) la norma que establece que para que el cesionaria reemplace al eerlente en ,\!I proceso se requiere la
aceptación de la otra parte fue demandada ante la Carte Constitucional y la declaró constitucional. :·i .~
Seiialó que si bien una de las partes puede "negociar el derecho en litigio con un tercero, no les está
(22)
. . ·. . .. .. . . : ·.. ·, . ' .
permitido disponer de la relación procesal y les está vedado ignorar los inter~ses del contrario; de Carte Suprema de )usticia, Sa I~ de Ca~ació~Ci 1 5 .' i' ·
tal manera que, torlas las maniobras que; de una u otra man era, conduzcari a' agravar la situación 5647, reiterando G.j. tm'no LXIII 468 l VI, entencla 033 del14 de marzode 2001 Expediente
del adversaria procesal, contradken los postuiados de la bueha fe y transgreden la solidaridad que deiS de juliode 2017, RadicaciÓ~·110Ó1 ;lc~~l a02s6u t2u0r1no fue reiterada en Sentencia SÓ5339-2017
debe acompaiiar a quienes, por una u otra. razón, tienen que soportar un litigio y corresponde a la (23) Co t s · - · · · 2-00121-01
ley restringirlas y controlarlas, como también, si lo considera oportuno, prohibirlas (art. 95 C.P.)". pp\~18~prema de Justicia; :Sentencia del 3 de noviembre de 195~, G.)., tomo Lxxl'x, No 2149
Carte Constitucional, Sentencia C-1045 del10 de agosto de 2000. (24) Código General del Proceso, artlculo 68. ,
CECESIÖN DE DERECHOS LITIGIOSOS 515

El beneficia de retracto en el Código Civil puede ejercerse durante todo el proceso y aun
con posterioridad a la sentencia y hasta dentra de los nueve dfas siguientes a la notificación la ley establece una serie d
son: . e casos en los que no praeede el benefJ. . d
del auto que manda ejecutar la sentencia. De esta manera el cedido puede espèrar al resulta- c1o e retracto, coma
do del prod~so para decidir si ejerce o no el beneficia de retracto.
1? las cesiones gratuitas,· en las cual . . .
Una duda que subsiste es hasta cuando se puede ejercer el beneficia retracto cuando no dJdo no tendrfa que pagar èJ derecho.es no pr~cede el beneficia porque entonces el çe-
se inicia el praceso ejecutivo para abtener el pago de la sentencia. Podrfa sostenerse que en
tal caso el término especial no comienza a correr. Es decir, que puede ejercerse mientras no 2) Las que se hagan por mjnisterio de la . . '.. . . , \
se inicie el praceso ejecutivo. deudor el pago de sus deudás. JUStJcJa, porque el legislador quiere facilitar ai
La jurisprudencia francesa reciente ha sostenido que el fiador a quien se Ie pretende co- 3! las que van comprendidas en la ena·ena . , . .
oe
brar puède ejercer el beneficia retracto in!ciando un proceso para ello!251 • Esta solución pa- ~Joso fo~~a una parte o accesión. Es el clso d~~~:. , vende ~Jld
.na servr umbre que está· en litigio Esta e
cosa. de la que el derecho liti-
a e un mml!eb.le que camprende
rece razonable pues evita que se mantènga la incertidumbre.
sJdera que en estos casos no hay á~imo esxpcepciJ~n se explica porqué ellegislador con
ecu at1vo. · . -
Es clara que para tratar de evitar que se ejerza el beneficia de retracto puede existir la
tentación de simular el precio. Si ello oturre, el Código General del Proceso dispone que la 4) Las hechas a un coheredero o co . . -
contraversia se puede decidir'i~n el niismo praceso por medio de un incidente1261•· En aque- de un ?erecho comun. El legislador ct:~~~~:ano por un coheredero o copropietario
llos pracesos que no admiten incidentes; coma es el arbitrat el árbitro debe decidir después ~=u~ mterés legftimo yque el èjercicio del'be;~; ~I ~oheredero o copropietario tie-
de ofr a las partes!27 '. •' r e proceso. . Jcro e retracto no· perniitirfa termi-
Cuando se ejerce el beneficia de retr~cto se priva del derecho al adquirente, el cual pasa 5) Aun acreedor, en pago de lo qtie Ie dèb . . I . . . .· .
directamente al cedido. Por consiguiente, sefiala la doctrina que desapareeen los derechos ~~i~~~~ ~in:ddeu?~ r_,eflegislador quiere fa~i~t~r~~.e~~·d~~ha~~~r~r porqtÜ! el propósito
que hubiera constituido el cesionaria a favor de terceros, pues se. considera que el çesiona- d ~~as se entrega una suma ad' . . . . a . orte Suprema de Jus-
~er adera dacron en págo!30l. Lo antèrior· im'c;~na 1' e1l}uez ?ebe determinar si existe una
rio no fue titular 28'.
., . . .
f
amental y la ~ntrega de una suma adieion ca ana rzar sr el pago es la operación fun-
. - . ,a es apenas un complemento.
Otro aspecto que debe considerarse es el tratamiento que debe darse ·cuando hay ce- 6). · .Al que go za d · ·
· · · ' · d ' . ··· ' . . . . ·
siones sucesivas por diferente precio: En tàl caso, cabê preguntarse tuál es preciö que debè ·· ... · e un mmueble cómo
pagar el cedido al ejercer el retracto. Existen várias posibilidades: i) què debà pa:gar el va- ,rro, ~uando el, ~erechd eedido es n~ces~:ee orde ?uena fe; ~sufruciuario o arrendatà-
lor que.dio el cesionaria frente al que se ejerce el beneficia de retratto, o ii) que se pague el Er tal c~s? permite ellegislé)çlor la cesión sfnar~. el goce tranqurl~ ~ segura del inmueble.
precio que canceló el primer cesionario. Si se tiene en cuenta que larregulación legal bus" e pro~osJto no es p~ramerlté espec~lativ~. ' que opere el ben~fJCJo de retracto, porque
ca evitar que el tereera que adquiere el derecho litigiosd se beneficie, pero al propiö tiem- No se incluye en la lista los casosen los . , .. . ., .. . . . . : .
po sin causarle perjuicio, pues se Ie reconoce lo que pagó por el derecho, parece razonable
concluir' que el cedido debe pagar al cesionaria cuando se ejerce la cesión lo queeste pagó
~osall~ :nterio~ fmplica que aun cuando hate a cambJo del derecho litigioso se entrega uná
por el derecho cedido!29'. ~on<f us~on se reafirma si se àbserva què la le~pee~~~ta praeede :J b~neficio deretracto. Esta
d~~? ~!~~~Jo Ide vental o de permutación'. Entonce~ ~a~~~~ue e: m~J~eren!e que la cesión se
y o resue ve claramente: el valorde I gun arse. lQue debe paga·r el ce-
por otra parte el he h d o que este haya dada por el derecho cedido
.
(25) Sentencia de la Corte de Casación, Cámara Comercial, del26 marzo i:le' 2013, N" 11~27423. ' h . . ' c o e que el derech I' · · ·· ·
(26) En el inismo sentido Carte Suprema d~ Justicia, Sent~nciadel 3 de Óovierilbrede 1954, G.).'LXXIi<, ~e~~ nho 'I?:P~de el ejercicio del derecho!3tl y sol~ g~~~rosol se eed~ en bloque con otros dere-
N° 2149, pp. 9 YSS.
ec o rtrgroso(32J• . • era a necesrdad
·· .·
qe fiiar
1
el prec1o
. por eI
(27) Si bien podrfa haber discusión que la relación entre cedido y cesionaria es competencia del árbitro,
lo cierto es que la cesión está estrechamente vinculada al proceso arbitral, y lo que se cede es las
consecuencias de dicho proceso, lo que implica que el cesionaria al celebrar el negocio de cesión,
Córte Su~rema de Justicia, Sentencia d;l 3 ~e· ' .
(30)·
acepta quedar vinculado al proces a arbitral, por lo cual el árbitro también es competente para decidir ' . . .
las controversias sobre la existencia del derecho de retracto. ' ' , , .. (31)
Esta ha. srdo_la posición tradicional d I . . . novtem~re de 1954, op.cit. . .
(28) Hamel, ]oseph, "Ven te et echange", en Traite Pratique de Droit Civil Francais, tomo X, Parfs, ed.LGD], determmacion del · . e a Junsprudencra francesa 1h . .
1956, pp. 408 y 409. f~~Ja.Expediente rf:-~~~4~:a&~~~~e.P~i~e~a~m/el~te~~r~ed~f ~a~~c~~~; ~en~e~~~::J!f~a~~ j~~i~eJ!
(29) lbfdem., p. 407. (32) . . : . e marzode 2011, Expediehte 09-
Hamel, op. crt, p, 321. . .. · ·
CECESIÓN DE DERECHOS liTIGIOSOS 517
en el contexto internacional se con "d ..

y d~s~:ntajas indica que las primer:~ s:~n permltlda_s'39l, pues uri balance entre sus ven .
lgualmente puede operarel beneficia cuando lo que existe es una transacción por el cual
se transfiere el derecho a un tercero031 . El problema en tal caso es cuál es el valor. Si se sigue
trad~e•ontales acue<dos no se cons;decan ~~;;;'~~~Sm
emb.,go, en otws pafses s;gu;enJ~~:
el texto de la ley debe pagarse el valor de lo que el cesionaria haya dado por el derecho cedi-
.: Si se analiza la operación ~esde
I:: , . . : - ·. ... .. . . .. .. . '
do. Ahora bi en, en la transaccióri las partes llegan a acuerdos por los qüeceden en sus mutuas discusión de si la fl~andación del pro~:S:~~YI1a de la 'ce?ió~. de derechos litigiosos. cabe la
para resolver esta cantroversla 'deberfa det .I ~a corr~spo~de ~ aquella fig'uril. Eri todo'ta
posiciones, lo que dificulta establecer cuál es el valor de lo que se está dando por el derecho
litigioso. La doctrina que se ha pronunciado sobre el caso ha hecho referenda a una transac- p~ede dermlma~e
b•~no a~tartes, col~~·
••ar sujeta a las normas que acue a ley aphcable a la Opeiadón ·li so
ción sobre tin derecho litigioso, el cual queda en èabeza de una de las partes,
4 a cambio de un cuando eJdstea<b;traje ;nremadona; en. lo cuaf autoriza el derecho'
precio. Este precio es el que pagarfa quien ejerce el beneficia de retrado0 >: · ·· mme l~s reglas de conflictode ley a licabl~r, si e a~ no la ha~ e_scogido, la norma que deter-
Por ötra 'parte; debè seiialarse que la Cörte Suprema de justicia ha' con'siderado que el troversla. Lo anterior podrfa conducfr a r p~r el JUez o el arbltro que ha de decidir la con
ley colombiana fuera aplicable pod , hap lcar a ley d: la sede del arbitraje. Ahora bien . 1-
auto que deè::ide söbre èl retractci litigiosà aunque no es sentencia, ti ene carádèr definitivo, , na acerse el slgulente análisis: ' SI a
pues expresa la voluntád de la:ley, respectode los extremos debatidos en la controversia in-
cidental o accesoria'35>. · ,, · fma~Ciación de un proceso arbitral son figuras ~~ter que la cesión de derechos litigiosos y la
. U_na primera aproximación conducirfa a SOS
no !leneyor objeto que el cesionaria des Iace a I erentes, en la medida en que la operación
su mteres en el proceso, deducido el be~eficio I cedente y en todo caso, el cedente conserva
6. LA ástóN DEL DERECHO UTIGIOSO Y EL- ARBITRAlE
~ INTERNACIONAL
. ' ' ~~rgo, ca?e otra aproximación que sostiene que Ie corre:ponde al financiadorl4o. Sin em-
51-~n parelal del derecho litigioso, en la medi~~ee~ste meca_msm~ equivale a una forma de ce-
' ' ' ' '
Un aspecto que se presenta en el arbitraje internacional es que ha apareèido la figu~a

del Clan del resultado del proceso de Ia que no se haceque el fmanCiador
responsabie adquiere una parf1Cipa-
el cedente. .
tereera que financia el desarrollo de un proceso. Bajo esta figura. un tereera no vinculado al
proceso financia a ur1a párte los ~ostps del arbitràje. El fir)anciador rècil:?e cómo contrapresta-
d;pendencia e imparcialidad del árbitro ue por tercer~s,_ ell_a pla_ntea el problema de la in-
En todo caso si se permite la financiación
p/~~de .
ción un determlnado porcentaje de lá condena, una comisión de éxho o una 061 combina:cion de
los dos. En el càso dè que ellaudo no sea favorableia inversión se . '. r~s con el tereera financiador que una d~ ~as s ~ueden exiStlr SituaciDnes de conflicto de inte-
Se ha afirmàdo que' ditha financiación por päfte de un te'-rc~ro
é§favorabli,' per- porq~·ë bttro, pues la financiación puede no ser revelad~~s no conace y posiblemente tampoco el ár-
mitea una parte que no tiene los recursos n~cesarios acudir al arbitraje pactaqo y hacer ~fec
tivo su derecho.,Asimismo, las èmpr~saspuedeniai::udfr a este mecanismo,IÇ> les qu~ p~rmite
destinar sus recursos ordinarios a sus àétividades normales y no compràrneterlos en el desa-
rrollo del arbitraje, lo que afeetaria su actividad regular: Lo ~(lteriàrha
llevàdo diver-~queen (Cant. nota 38)
sos pafses se permita expresamente la práctica del' tereera finanèiador yse puede decir, que ~E.2?
(39) que eliminó (19~7),prohibición
1224 dicha p. 1226. de mainten ance, champerty y barratry en Saladini v. Righellis 687
7
existe una tendencia en tal sentido!3 >.
~~~;~~:~~~~oe~ta dis~~sic;ión porque r~stringfa 1: lib:r~~da~~~~od~t~c~os por terceros. El Tribunal
SUl za el c_anton de Zurich en 2003 rohibió I f . .,
é~
En el fondo loque hay una evoludón del régimen áplicable a estasfiguras que, 136 ,en ei
En Francia laC~~:eod~e~vos I(IBundes~erichtsentscheid 131 I 223 r~t~4/~~~;e;aOdd~s~roporcionada
contexto de confiktos naciona:lës, hah. sido liniitada:s', proh,i,I:?Idas o desestimuladas . \; pero
v":~üi:s,'N·'ri:;;;~\'t~: j" "~~·;~' loternado,.;'~0~;);;·;~~:'1~ ~·;~dJd1k ~· "r;d" d;
. . . .. . .c.·.·· ' .;,,- ' , ·'·' un d' d ersa es constderó que care , d . . '. · ' ICiembre 2004)
~~''"!;~ CCT yYktori, "~im;oó ~~~:~~;:;~~'i'" los '~"dos d, N'w s::,h W~~::';;~.~
Lo~~~:s, ~u't~~t~oo~'/hird Party Funding in /nternat~o~e!Jr~~bh~~~i~~ ~aLientenan~e y ch_a~p~rty.
·, 50
(33) lbîdem., p;,402/. 1

, • En . , . ssons ,ram Ltllgatton?
Baudry-Lacantinerie, Gabriet y Bonnecàse, ]ulieh,·Traité theorique et pràtiqué de d;àlt civil, vol.19,
(34)
Parfs, Recueil Sirey, 1935.
Carte Suprema de ]usticia, Sentenciadel 3 de noviembre de 1954, op.cit.
- ~~-l~s:rocesos ?rbitrales internacionales (C~il L~~n(~ part~ de 201~ para permitir la financiación
Stngapur y en Hang Kong se modificó la Ie islac· , .
(35) Derains, Yves. "Foreword", en Bernardo M. eremades Sanz-Pastor and Antonias Dimolitsa (eds), (40) Ir . arty Fundtng (Amendment)) Bil! 2016 en Hon K!)len ment) Bill No. 38/2016 en Singapur y
Por eJemplo, en lrlanda se anuló un con . g ong.
(36) Third-Party Funding in International Arbitration (I CC Dossier), Dossiers of the ICC lnstitute of Wórld
Business Law, Volume 10 KI uwer Law International; International Chamber of Commerce (I CC) 2013, ~6~~al. Telephony Ltd & ars v The Minist!~a:~r dPeu~l~~nttació~.
n erpnseVer la decision
& ars en el27-23
[2017] IESC caso de
Persana
ma o
PP· 5-6. ,. (41) En .este punto, ene1· camman law se hace I d"f . - ... -·-Y
.. Osmanóglu, .Burcu, ·"Third-Party. Funding in International Commercial ArbÎtration and Arbitrator
.. ~Oa11~te;:n.ce ~ chNampefry. Sebok,Anthony, :he't~~e:;~~n~i~t~ I~ vednta.del derecho y las figuras de
atm, ocumento ~e tràbajo~ num. 298,
(37) Conflict of Interest", en joumal of International Arbitration, 2015, vol. 32, nóm. 3, p. 332·.:
, ntamtn . Cardozo School of Law, pp. 56 43.
Asf, por ejemplo, en la camman law algunos estados han considerado que las circunstancias actuales
(38) permiten eliminar la prohibición. Ver al respecto por ejemplo el caso del estado de·Massachusetts
. .. . . eros financiadores pueden ser condenados en

. Otro aspecto que se dtscute es st los terct I del procesd42l. . - .. : ..
. do e·ercen un con ro ·
costas partJcularmente cuan ~ 1 : •' • ·. f
. ., b rva en esta materia, es que la fig~ra de terceros t-
F.tnalmente, otra sttuae~on que se o se I c"to'n En efecto extsten fondos erea-
anciadores puede estimular
. · · ·
la Itttgt,ost .ad y lapespecu
d
11
a ·
ha
' · 1
surgido una tendencia contrana a_ a
n . . · d · · ·' de procesos. or e o
dos para fmanctar la a qutsJ~on t ata de procesos contra Estados. .
figura, particularmente cuan o se r . . C:APfTULO 7
Contrafo de suministro
'; (.:'" .-:- .·:!''" :-: :·)< ~-" { ; ). : ,, - ;,

El cantrato de ~uministrofu~ règulado entre 110sotros por prirriera vezen el Código de
Comercio de 1971. ·lgi.Jalmênte, las normas sobre contràtación estatal han heèho rêfere~da
al mismo: ·
.... El. Código de Conierclo Terrestr_E! de 18~7. no é~nt~nfa ~eglas relativas al cantrato de su-
ministroraun cuando en diversos artfèulos ha~f~referencia a dichaoperación económica (flOr
ejemplb .it las empresas de sumin'ïstro), p~ro siiih~c~tningunfi rf!gulaci~n particular.. .
Si bie~'el suminlsÛÖ ~onio ope~àcion económica tietJe ràfces ml1y antiguastil, pU.es se se-
fialaque debió practicarse en Roma pélra aprovision~r los ejércitos, su tratamiento en derecho
positivo es más reciente qu~_el de otros ~ontratos.
.i··.l En efecto, en el denicho comparado la primera regulación aparece en la leyBávara de
1723 yen el Código Prusiano de 1794·}'; posteriormente,.en el Código Civil italiano de 1942,
estatuto este en el cuaLse inspira la regulación del Código de (o~ercio colombiano;
En todo caso debe observ~rse que el crit~·rio que inspira ~la.regulación del sumfnistro y
que parte de Ia necesidad de .establecer reglas especiales paril Jos ca~os en Ios que Ia presta"
ción de un cantrato se prolonga o reitera en el tiempo más allá de lo que corresponde a un
cantrato tfpico, tiene un antecedente en el régimen del arriendo de servicios inmateriales. En
efecto, el artfculo 2064 del Código Civil dispone que los servicios in materiales que consisten
en una larga serie de aetos se sujetan a las reglas especialesque se contemplan en los artfcu-
los 2066, y ~igui~ntes. y qu~. rêspedo -~ ~ád~ una de las o?ras pardal es ,en' que ÓJ~sistä. el ser-
vici6, se observará lb disp~~st9 en el artf~uli:>1063. , , . · ·
. Porotrà parte, debê adveitirse que a'diferenciá de 'otros' c9ntrátos que· son tipificados en
la mayorfa d(doipafsés, el su'rninistro, eri'él'senJidÖ cJI.ie lo'~e'éonoce el äèr~chci cólombiano,
solo se èncuentra nigulacló'en algunos . .I neluso á nivel internacionallas operaciones' dé sumi-
nistr() de,fOS~sa cqmbio!çle.un precio sesujetan en 19 pertinente a las noqnas cle la venta, tal
y como se desprende del artfcuJo 73 c!e la Convención d'e. Viena sobrè Compraventa lnterna-
(1) Valentino, Daniela, Corrmientario deiCodice Civile~ Dei singo/i contra/ti, UTET, 2011, pp~ 165 y ss.
.. . , I ercero financiador podia ser condenado en costas :, Además, la autora hace referenda al Egipto bizantinó y a la práctica del cantrato en el comercio
(42) En Florida, una corte de distrito constdero que ~a~ I 36 So 3d 691, 694 [Fia App Dist 2009]): Kluwer medieval. · ·
·si podia dirigir elyroceso (Abu-Ghazaleh v C . .' : .< . . c,. '·
Arbitration, op. c1t.
CONTRATO DE SUMINISTRO 521

,.
cional, que consagra reglas que espeCiflcame nte tienen en cuenta la naturaleza de una ope-
. . t ro(2)·
ración de sum1ms carse de suministro el cantrato en el cual se prevén varias entregas de una mercancfa simple-
mente por comodidad
be el suministro. del vendE?dor y no por atender una necèsidad durable de quien reci-
1. NOCIÓN . . .. tro de la siguiente manera: En este punto surge un interrogante: len la medida en que el suministro supone presta~
El artfculo 968 del Código de ComerCio defme e1sumlm.s b. de una con- todo·cantrato que implique una prestación de esta naturaie-
za debeperiódicas
cicnes o continuadas;
ser calificado de suministro?
El suministro I I;~na.parte se obltga, a cam to .
. , es el cantrato
lir en por e -.cdua
e Ou a, en,.· forma independien te, prestactanes
tra~r,es~acton, a c~mp
fa var
e cosa's oservicios, , Paraièsponde. a esle i~reirogante e;pertinent~.cfesi,oa;que aldeflrir..ei sum;riiStro el
pertodteas o contmuadas d -. . . I . . ntes aspectos: el suministro su- Código de Comercio hace referenda que por el mismo una partese obliga a ejecutar'"pres-
taciones",. ,_ . ,,. . "
De la definición ~ranscrita vale la pe~~;~sa!~~:s~~~~g~~~nterior, el. ;ontré!to po~ el. cual
pone siempre prestaCion~s ~ c;ar~~ de a r . ,.~à per'o sin cöritraprestaclo~ no c?nstltuye;:~n
umJ.pa~te se obliga a una p;est~CIOO C()l\mua .,· , .· . • .·· •·· ··. . . !;;
.' Para p;e,,s,r'è! seDnd(> a~ ~ eJip.rÖsióO ~··~~rif~ Ontesefialeriiü, ~~~HfcU!o ,98o. de.l ·~
~?tuto merc~ntil disporie que"se apliç~ran al sumiristro; en ,éu~nto.~yan èor~patible{con las
disposiç!óries precèden~es las reglas 'que regulan lis' cóntratoS'a qué corresporidan ~~~- pres-
sumihistro. d . ios. Enesta medidae!Có- tacianes aisladas". ·· · · ·' ' · ·
r
v .. J. . ··· · · • · · •
..n. .-· ~
Por otro lado,_}~s prestaCIDnes pu~ 'taiià'rio; en lal rriedida er q~e est~ sólo·, ~Ce r~ ~i
. d n ser de cos as o e servlç . .. . ·;·· ., ' '·;;, .
di ode Comercio se aparta d~ su m~} o I 'n{ortante recordarque cuan~o e~ ~od'R?. ~.'Y'
re~cia ál sUrninistio de cosas: ·~~ba~, es 'ë~ándo èl misliicitiehè por ObJefO la p~esrncton
Como se puedeobservar, la ley mercaotil partede la base de que en el suministro pueden
Sm existir una serie de prestaciones que corresponden individualmente consideradas a contratos
italiano règulà el èontrato appalto , pre~e ~fas norm as del suministro. (art; 1~Z7!S,C lt~hano). tfpicos. Desde este punto de vista, el contrato de sum.irHstro surge con elfin de estableèer un'
de servicios en formacqminu~d?.' s~ ap '~f I . • : .:• .~.! • ) -~I' ·. ~~di~~s ~ continuadas: El régimen particu/ar para aquel/os eventos en los que laspartes establecen una regulación con-
•·· · . .. . .. · esque:las prestac1ones·son•pen . . , tractual que sobrepasa por su continuidad o reiteradón el contenidp de un c'ontrato tfpico.
•. : Lo que caractenza el sumlm~tro t ato de eJ· ecucióri sucesiva. . Por consiguiente, el alèané:e de la prestacióri; cuyà'pluràlidad deterinina la existencia de un
SUf_llinistro, debe cJefiQirse er función de lo que_çonstituy~el COnteniqo,tfpico de caga COntra-
. t ces por esencla un con r 1
tc regulado. Si Ja operación en el caso concreto ~xcede dicho conten ido por su continuidad o
sumimstro es en on , - I Garrigues .citàdo por la
~ En .relación con es.t~ aspe~to, debe obt s~~~:arse
duración del cumplimien~o m~lde e.~ la eau
que segun sena a .. : .-
reiteración,' se tratara de un suministro. . .· ' . '
Corte Suprema dè JustiCJa,.en .este contra o. Ie su función económica-sl su eJecuclon no.se
sa del contrato, de tal suerte que.este ndo c~m~lo hecho de que un cantrato se prolongue ~n Lo anterior es claro si se examinan algunos ejemplos:
~~~:~~~ 0 perinire calific~rlo ·co:~~ua~~:::~c;;,:•è:s:n:to, Por•èjempto, no ~ebe cahft·

a en el tiempo"!4l. De es te mo .o, e 's. .. , .. . . . ensión én el tiempo nó guar. _a
00
.
relación alguna con la necesldad qu . ,.. . . . ' . .
El cantrato de tr~nsporte
'I''
tiene por pbjeto la conducción depersof)as o i
un lu-
gar a otro. Dicha prestación por su natura/êza se ejecuta en ur1 acto continuado; pero es cla-
de,co~asde !
·: ~
) ' ' ;
ro que no setratadeun suministro. Sin embargo, uh eontrafoparel cual un transportader se
..
----·~ . I ,' OOtre " '"""'"s de mer"der;~,, '' ol
'
obligà a conducir cosaso persönas en las diversas ocasiones que le'iridiquè la otra parteen
·_ . . ·: ' . . . . un perfodo de un afio clarámente constituye ün suministrö de transporte. c• , ,
En los contratos ~~eu~!:i:Je\~s-oblfgacion1s, relati~a,~ a cualqUJer~~:

:~;a Parle "'!.ega' el go~e. de ona cosa mu,b!O a c""bio. de un pre-
(2),.
El artîculo 73 dispone: "1.
incumplimiento P?r una d~ las pa~tei~~~ ~~en~ial del cont\a(o en_re.l.~tl~n ~on,esaerltr;ga, la • , , .·De'igual manera, si
las entregas constltuye un mcumphm 'lo 'ue respecta·à esa ·entrega. . do, se trata de un arriendo, asf la prestación sea congnuada. Sin embargo! cuando se convie-
ne que en. un perfodo de un afio una parte Ie entregara en div~rsos m()rnentos a la otr~ p~r
Parte podrá declarar resuelto el cantrato en d q I_ . . de sus obligaciones relativas. a ~ualq~lera
• ~- as.
:~~~~gu:p~~m~~~t~ir~~~~te f~n~sadosmo0Ü~ost ~?.;~;~~ ~~.: ~~it~0~J:-.'~f~_ J~~fir~i
2d,. _I S.i
d 1 partes e cua qUiera
p_ara
, · •· · · .•,, · · · ·· mplim1ento
,resuelt9 el
te cosas para su goce (por ejemplo, diferentes vehfculos en diversas épocas) a cambio de un
precio, se tratará de un suministro de arrendamiento.
, I' ha a dentro deun plazo razo~a e. . . -
.. . . . I ción con futuras e en n;ga, . bi ..:': ' .
èsenclal del cantrato en!e a , . ·.· .
. contràtö'paràel futur~, Slempre.que. 0 g . ·.• .; to de cuälquiér entrega pod~a-al_miS~O Por otra parte, debe observarse que en la' dèfini~ión
legaf se èstabfecé-~Ûequie~'-ejecu~
I com rador que deciare' resueltÇ> ,el cantrato ~esp:t~adas 6 'de.futurasenti'égas SI, por razon
:i~m~o de~lararloresuelto
• de su i~terdependencia, tales respetto de no pu entreäf!r~~ ~~stinarse
ál uso prevista por las partes en el
ta la prestación periódica o continuada actua independientefT'Ie~te.
f?,icha califk:acióf1 se in-
entregas trodujo en la norma para evitar el riesgo que pudiera existir confusión entre el cantrato de su-
momento de la celebración del contrato.. . do los medios necesarios y gestionando el
ministro y el de trabajo. POr
de lo anterior,
subordinación labora/15l; ; • •
la indepehdencia a /à que alude la ley es la ausencia
:; ,.
~:;'~;:~ ~~wU< ob~ ' P'"':' "" ""'"~' 'd'"'t~:,. ~~1 ,. ~mo CcXKV,
(3) r el cual una persona se obhga, orgamzan. d n recio ' .. . ,
(4) Co.rte Suprema de ""'
justicia, Sentencla 27 de octu re e ' , N" i464,
. 11 "m'""
1993, 11 parte, pp. 321-334.
(5) Ver Ministerio de Justicia, Proyecto de Código de ComerCio, Bogotá, 1958, p. 233.
Finalmente, es importante precisar que la jurisprudencia de la Carte Suprema de Justi-

cia(6l ha seiialado que el suministrosupone la ejecución de prestaciones periódicaso conti- siva. En efecto, las prestaciones propias de la venta se e·ecu ,
nuadas de cosas o servicios, a cambio de una contraprestación, en virtud de un acuerdo en to que el suministro supone por esencia que la . . . ) d tal n en un s~lo acta, en tan-
ga en el tiempo. . . ejecucJon e as prestac1ones se prolon-
tal sentido, por lo q~e: . .
"No resulta.exacto que ante un cumulo de prestaciones y de contraprestaciönes que se A este respecto ha sefialado la Carte Su re d J . . . .. .
prolongaron en el tiempo, miradas retrospectivamente, se deba concluir, de manera in- jeto prestaciones, en tanto que la venta tien:po~oabJ'eetousutniCJa, q~e el sumJ~J~tro tJene por ob-
. . a umca prestaCJon(~>. .:
eludible, en la.existencia deun cantrato de suministro, pues tampoco cabeperder de vis-
ta que el citàdo artfculo 968 d1lificá al suministro coma Contrato". Para distinguir claramente cuándo se está en .. . d , , ,, . . . . .. . ·.
-t: H. : •- o de una sofa prestación fraccionada es e f presenCJa e una plurahdad de prestaciones
Por consiguiente, si no existe esa voluntad de establecer relaciones periódicas o contic atender una necesidad durable de quien ~~~ne~te re~~rdar. que la funció~ del suministro es
nuadas, sino simplemente existen relacionesreiteradas en el tiempo, no habrá suministro y
lo que existirá serán multiples situadönes en 'que se t:elebra otro èontrato; coma puede ser la
:~~~~!~a~~~do~a~a simplementese ~rata de f;c!li:~r~~n~:~~~i~~e~~~~~r:::~{0~6~·~::n1·!~cp~~
sas. SJ una persona reqUJere adqu~r~r una d t . d . 'd .. ..
compráventa. En' talcaso si una parte solicita reiteradarhehte productos a otra, y en al gun nio~ el proveedor no dispone de·la totalidad al cel b .. I , e ermma a cantJ ad de ~renes, pero
mento· no continua celebrando contratos 'con ella, esta ultima no podrfa sastener. que. se ter- realizarán dos·o trè's . , . . e rare cantrato y por ello se convrene que se
minó un cantrato de suministro. · · ·· "' · cionamiento de una ~~i~:g:~~e:l ~:~r~eqra~i~~a~~~r:~a de ~~rias prestacione~ si ~ode un_ fraè-
requiere semanalmente una determinada cantidad Jecucron. P?r el_contrano, SJ una persona
contrato, realmente se quieren una pluralidad d e m~rcancra y p~ra ta~ _:fecto celebra un
2. · Cf\RACTERfST!CAs' oÉL .S\JNIINISTRQ: ;_,,_·; en eltiempo y por ello se tratk deun suministro~ prestacrones cuya eJ~cu~ron se ~a a~ealizar
Las caraderfsticas del suministró sön las siguientes: ·
' ' - -_·:. --:' _. i/ ; . '
a) ~s, un cantrato b!l;lteral, Pl1t=S crea pbligaciones par(! ambas partes. 3.2. Suministro y prestación de servicios
b) Es un coritratö'Órieróso;
. .
pties ëada parte as ume uria ólrgà en beneficia;·. de' la otra: ·:
·. - . El Código Civil regula ef·arrendamiento des ·' · · ·:.. · . : • ..
c) Ès un ~óntrat()que pued~ ser conmutativo'oaleat~rio. En efecto, si.biën normalme~tè porque prevalece ei intelecto sobre la mano de o~::~~~ts i~~jte~rale~ el tual se ~aracteriza
es conmutativo nada impide que una de las prestaciones estuviera sujeta a un alea. la mano de obra que se ha de · . · . · uan o o que prevalece es
cádo de com r~venta ode. b eJeS~~ar c~n una ~a.tena pnma, )1: c~ntr~t?;pueçie ser califi-
d) Es un cantrato de ejecución sucesiva. caso si I . p . . . o. ra,segun q~lf!fl ~~mmrstre la matena pnma (art. 2053) Entodo
. , o que se provee es srmplemente fa mano de b · &• ' • · · · •· · ·
e) Es 'un cantrato tfpico, puès se encuentra règulado por el CÓdigo de Comercio . rá de un cantrato de óbra. · ·· · · • . ora, en, '0 rrrar,ndependiente, se trafa-
Es urLÇO(ltrato marco, en elsentido en que su objeto es establecer un marco pararl:!-
.f)
gula~
. En esta materia surge la prègu t ' d ;I' . . . ·.· . . ..
yidos, que normalme~te suporÎen ::aa~~~~ci6nc~~e::la ~~fe.rdncia enl.t~e el,~~i~ndo de'ser-
una serie de prestaciones cada.una dE! I(!s cuales corre.sponderfa a un çontrato aislado.
En este sentido, en otros sistemas que no regulan el ,contrato 9e .?.u ministro cuando se encuen- tro de serviciós. ' · · · . ·. ·ex Jen. e en e tre~po, y el süminis-
tra contratos de este ti po se hace referenda al cantrato marco. En todo caso, no todo cantrato
La primera ~precisiónque debe rèiterars~es
marco es un suministro, pues puede ocurrir que si bién las partès définen las reglas que regirán
.d · l1 ,
sus relacionesfuturas,. ninguna d~ ellas se ob liga à ejeèutar prestadolies periódicas 0 continua-
c · · • • . • ·
das; pués ello dependerá de la voluritad futurá de las dos partes ypor ello no hay un suministrci; ser~icios se i.ncluyen todas·aquellas relaciones en ~ecu:~i~as ~~-~~t:~~:~~le s~;~~nistro de
?1, ,;'") : cesrvas consrsten, en obligadones de hacer que van más allá de la e· . , peno_ rcas o su-
trat~ ~I que corresponden las prestadones aisladas. Asf dent 0 d I Jecupopdpror:ua; d.el; con-
servrcJos se incluyen los casos en los ue Ûna . . .. ~ e :f0 ~Cept~ e sumJ~Jstro de
I' '
3. DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS:
-· '. .' - ·- nes d~ transporte.en un deter · d q ) perso_na se 0 ~! 1 ~ a eJf!~ytar drversas prestado-
je (alojainiento de_. varias pers~~~: e~ ~~[~~édnie~: eJ,ec_u)tar dr~tmtas pr~s~aciones de hospeda-
.; ' ~ ;
3.1. Suministrb y contratódeventa

• • ' ' I •',( . ; .' ' P?C?S ~ ..
Entre esto~ dos contratos la diferencia párece simple a primera ~ista, pues la venta
es un cantrato de ejecución instantánea, en tanto que el suministro es de èjecudón·suce-
(;))' Cart~ Supre_ma de justi.~~a, Senten~ia del20 9e mayo de 198L ·. .
( Ver en el mJsmo sen ti do Sentencia de la Corte d t .:' . . . o ' . .. • .
que en el suministro el fraccionàmiento d I e .. as.ac!Dn 1,\ah~na -~.: 3511 d~ 19771a ç~~l seii?la
(6) Carte Suprema de.]listiciat Sentencia del23 de abril de 1993, Expediente 3395. una necèsidad que s'e reproduce periódiC~~een~tre~a lbedece al mteres del <;les~matario en satisfaèer
es unica~ y la eótregä fraccionada es solo'una ~~d nl'da vdednta_ ~on e~~regafrawonada, la prestación
a 1 a e ejecuc10n. · , : .' ., .. ,
Ahora bien, la dificultad que se presenta es cómo distinguir el sumini~tro del arrendamien~
to de servicios inmateriales,que regi.Jia el Código Civil en los artfculos 2064 y.siguientes y que El arre~damiento de servicios inmateriales, de acue d ., .
se caracteriza porque, segun expresa el Código, consisten en una /arga serie d~ actosr [...].: .. pu?de termrnarse por mala conducta de uien r r o.c?n eiCodlgo Civil (art. 2068),
fendo a un incumplimiento del cantrato o~na c~n~ta tel servlclo, lo qu: debe entenderse re-
- ' En, este punto caben diversas aproximaciones: la primerasostiene .que en la medida en contra te. En materia de suministro no se pre , t u;: a que ponga en nesgo la ejecución del
Cd' c ·1 · ve es a 10rma de te ·- ·, ·
que el régimen del suministro regula las prestaciones periódicas.o.continuadas deservicios,las ·.o '!JO lVI .no regula la hipótesis de la terminación d l .. rmmacJon. Por otra parte, el
prestaciones de servicios inmateriales continuadas o que consisten en un larga serie de actos CIOS mma~erial por parte de quien presta el servi . e .contrat~ d? arrendamiento de servi-
se sujetan,al régimen del Código de Comercio, por existir nórma expresaque regula la materia. el ~ontrano, en el suministro el cantrato se dCio po~ mcumphmlento de la otra parte. Por
un mcumplimiento que: pue e termmar por cualquiera de las partes, por
La segu~daconsist~ en sefial;r que; si ~o~o ya se indicó, el régimen,d~l suministro ti ene
por objeto establecer, unaregulación para los.eventos en los que la relac;ión establecida por Haya ocasionado perjuicios graves o ten a .. . ·..
las partes excede lo que com~spondeal contfato tfpico al que corresponde a l.a prestaci6n ais~ ~e m~rmar la confianza de es.aparte en l.g CJer~a lmportanCJa capaz por sf solo
··
mm1stros ·· ··
su~~sivos (art. 973). ·· ' a exactJtud
.. · · de Ja ..ot•a
• para h~~~r 1os su-
lada, debe concluirse. que QO es posible aceptar que todo contrato de arre,ndamiento de servi::
dos inmaterial en materia mercantil se sujeta al régimen del Sf..!ministro del Código de G:omer;
cio. Por consiguiente, lo que.debe establecerse es cuál es.la;dimensión temporal delrégirnen
3.3. Suministro y contrato de trabajo
del iJ.rrendamiento .de:sepJicios inrnateriales e~ eLCódigo CiviL:. ·;·· · . '•
~ .;. ·. (_. : -.~-,~, . · ·. r~ ····:<·.·· :·<.: ,;~:;~:.:_··; 1:'·:!!' , .·.· -:~:~
; . . . Entre suministro y cantrato de t b .. . .. . ' '
Aeste respecto debe observarse que en el. ç~pftul 0 ,del Código pvi,l,que regula el arrenqa~ • . . .. ra aJo ex1sten una diferencia f d · · ·
miento de servicios inmateriales, el artfculo 2063 se réfiere a las obras inînàtèrialès oen las que que ene1su~mrstro quien prestaël servido actua càn inèl .. . u~ amenta1,9ue tonsiste en
trato de trabaJo quien presta el servicio a t, b . . ependencl~, en tantoque en el con-
predomina la inteligencia sobre la obra de mano, y asf mismoel artfculo 2064 ibidem dispone: . . . c ua aJo contrnuada dependend a y subordlriaciórl.
Los servicios in materiales que consisten en uria làrga serie' d~ ·~etos, cot!J6 ÛJs 'de 3.4. Suministro y el seguro flota:nte
los escritores asalariadqs para la erensa, secr~tarios de personas privadas, pre- .
ceptores, ar,as, histriónes yca~to~èsl s,~ s~jy~an, a las reglas esp~cia/es· q~e sig~en .. . El segu~o flatante ti~me por objeto cubrir un . . ... . .. . ~
Por consiguiente, las reglas del CÓdigo éivH regulanjun serviciQ que eonsiste "én una. se~
Je
hzan postenorm~nte. Establecé el artfculo 1050 ~s,e~~ nesgos futur~s que se individua-
ta~te y !~ automatica se limitar.án a describir las c~ .o. Jgo de Comerclo cjue la póliza flo-
rie de àctos" yda como'efempo, el servicio'del~scritor asal~riadó, oei servici6del secrétá~ la '.dentlflcación o valoración de. los intereses del ndlclones.ge~erales del seguro, .dejando
rio: Ásf las cos as, una relación que· implica lil pré~tación de •un servkid que suponê una' se- sanos para su individualización para ser d f 'd contrato, lo ~lsmo que otros datos nece-
rie de actos en los que prevalece la inteligencia sobre lamanode obrà s'e sujetaa lásréglàs persp.ectiva podrfa sefialarse qu~ la relació e m\ os en. dedaraclones·posteriores.O~s.de esta
del arrendamiento de servicios. Si el objeto del contrato no es prestar ununico servicio sino semeJante que existe un contrato q.ue tien~ ;n re ~.n seguro normal. y una póliza flotante es
varios, là relacjónya más allá'dè ló que eonterhpla eiCódigÓ Civil para el arrendamiehto de to de suministro. . . or o Jeto una prestae~ón aislada y un .contra-
serviciós inmatèriales. Asl cicurrë'cuando üna empresa se obliga a prestar diferentéS servicios
a otra segun los requerimientos que Ie hagan en el tiempo, por ejemplo, de seêretarfa, de tra: En todo'~aso, la póliza flatante ti~ne un ré . . . . ·...
ducción y de mensajerla. Ca<:Ja serie de pres~ación de servicios corresponderla a. un contrato r~glas del suministro. grmen espeCia] y por ello no se Ie aplican las
de arrendamientq éleser~iciqs, en tanto el conjunto correspon,dè.a un suministrq., .
3.5. Suministro y agenda
·la determinación del. régimen aplicable tiene consecuencï'a~ ~e~de variosp'untos de visc
ta. En primer lug'ar; en la fórmá de termirm el cóntrato: cuaiièló'én el contrato arrèndamlenc de -r:;
El suministro puede ser usado dentro del ro~e : . . ; . . . . ; . ,

to de servicios inmateriaies el prëd.o se· paga pe~iÓdicaménte, ~.1 c6ntrato'p~ê~etermimr~e mentede la agencia, si se tieneen cuenta p I so de dJs;n?ucron, pero se distingueclara-
con un preaviso "de medio perlódo a lo inenos". Por el contra rio, el'cantrato de suministr'Ó á el beneficiario del suministro actua p. que e ag~nte actua por cuenta ajen.a, en tanto que
término indefini do, puede terminarse d~ndÓ un ;j'preaviso en 'el término. páctado êfè1 ~ces~ ar cuenta prop1a. . ·. .,
tablecido por la costumbre o, en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza En es te sentido ha se- 1 d 1 c
na a o a orte Suprema de Ju;;ticiai9J que:
del suministro".
"la actividad de compra hecha por un cornerdan . . - . .-
Si se aplic~ elrégimen del arrendamiento'èle servidesdel Cócligo Civil,se·C!eben pag~r producto a fin de que aquéllo adquiera y t . te a un em~re:anq que Ie suministra el
los'gastos razonables deidayvuelta cuando'seha. hec~omudar de resid~ncia al qGe I~ presta . pos enormente Jo d!stnbuya y lo revenda, a pe-
(art. 2067, c.q; ë~ el suministro desérvic\ósno !iay reglá sëmejante, p.orJó'qu,~ s.i no .~l~ pacta,
en principio quien realizà la prestación no tiene derechq a que se .Ie ree!Tibolsen tales gastos. (9)
Por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 31. de octubre de 1995 ..
CONTRATO OE SUMINISTRO 52 7
"Es un empresario comercial, un comerciante, el cual estipula con el productor o indus-

sar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente Yque se encuentr~.:yu . trial un cantrato que regula, en una determinada zona, .todas las ventas que en una rela-
dada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma rev~~ta~no cons. 1uye ción estable y continua, a término determinado o indeterminado, hará .el primero aL se-
. ni reviste por sf sola la celebración o existencia de un. cantrato o relae~on e agenCia c~~ gundo.[ ...].
merdal entre ellos. Simplemente representa un sumims~ro de v~~ta de. un produc~o al P ~ • • • t
"mayor de un empresario al comerciante, que éste, prevlas las di~lgenc~a~;~cesanas, po~" El concesio~ario.trata en nombre ypor cuenta propia, adquiere la mercancfa y'la re~en
pro~la; actlvl a que no pu . de al tercero, a diferencia dei agente que como èolaborador autón9mo d~l preponente,
ter.lormente reveride no por. cuenta ajena sino por cuenta
. Clal"<lOl ' . . actua porc:;uenta de éste, promoviendo la condusión de contratos de venta dei prppo-
de calificarse ni deducirse que se trata de una agenCia corner · · · r ,
nente directamente al tercero, o también en nombre del preponente, cuando tiene po-
der de representarlo"<14l. ·
3.6. Suministro y contrato de ,c;oncesión .
._ El contr~to' deconcesión sec.ar.aFteriza P?rque el mismo Ie ot<lrg~ áüria perso11a el de-
Si bienel contráto de concesión en derecho privado es ampliamente lisado, ~I ~;is~o no recho de enajenar bienes producidós o distribuidos por ei concedenteque el_concesionario
· b' 1 0 en ocos afses como Bélgica<m y recientemente en Argentma , ere-
~~~~~~~ PJ::~;:: ~o cuaÏ ha ge~erado profundas discusiones sobre las caracterfsticas de este adquiere y se ()bliga a yender por SU propia cuenta, sujetá[ldöseen el desarrollo de SU acti-
vidad adeterminadas reglas fijadas por el concedente que tienën_por propósito as~gurélr una
cantrato y sus diferencias con otros. · · ·· comerdalización exitosa. La mayorfa de Ia doctrina ècinsidera que en el c<intrato deconce-
Existen multiples y muy variadas definiçiones d~ la conce~i?n. A este respel,qo, elsi.J~Ufl siqn hay uria exclusividad, sin embargo, algunos autores considerán que ~ste_element9 no es
fundamental 115l: : · · · ·· · • '· ·· ' ·
c1tar a d.e·f·.m1C1on
· 1. ·.· ·, de l·a Ley s·elga del27 dej'ulio de 1961,,_ ,modiftcada
- en
., 1971, a cua sena .a
que es una concesión de venta: En este punto existen dos grándes-orientadones: los que èónsideran que el contrató de
Toda convención por la cual el concedente reserva, a uno ~ más concesionarios conc:;esión es i.m cantrato atfpicO y aquellos que sostienen que el mismo se puede enmàrcar
el derecho de vender, en su propio nombre y por_su propta cuenta, produc:;tos en una de las figuras tfpicas previstas por la ley. '· ·'
que él fabrica o distribuye". _ __ _. _
En realidad, un análisis de lás distintas teorfas revela que las mismas se fundan.en las dis-
El Código Civll y Comerçial d~ Argentina I~ define de Ia siguiente 111ànera: tintas realidades normativas de los diferentes pafses.
Hay cantrato de concesión cuando èl cono?sionario, que a.ct~a en. ~ombr~ Y por ., , Asf, en los pafses en los cuales no hay una regulación del. contrato d~ concesión ni del
cuenta propia {rente a terceros, se obliga mediante una retn~ucton ~ dtsponer contrato. de suministro, la dqctrina considera que el contrato de concesión. ~s atfpico. Asf,
de su organización empresi1rial para comercializar mercadenasp:ovtstas, por el por ejemplo, lo consideran_ atfpic:o Guyenot, Champaud, Teresa Puentes y _Marzorati (doctri-
concedènte, prestar loS'Servicios y proveer los repuestos y accesortO's segunhaya _ nantes de pafs,es en los cuales no se_ encuentra o no se encontraba regulaqo el coritrato de
sido convehido". ' · · · , . _ 1:. suministro)116l•..
lgualmente tradicionalmente se acude a la definición de Claude ChampaudUJl quien se-
. En los pafses donde existe)a regulación del cöntrato de suministró, I~'Ciod~lna s~ encuen-
nala que hay concesión cuando: - · · -· - - ·· . ~ , '- , tra dividida entre los que consideran que la.concesión es una forma de sumiliistro, los que
"Un comerciante, llamado concesionario, pone su empresa de distribudó.n al servièio sostienen que es un cantrato atfpico y, finalmente, aquellos que corîcluyen que el carácter del
de un mmereiante 0 industrial, llamado concedente, para asegurar e~clus1~a~en~e, en co,ntrato dependerá del casoconcreto.
un territoria determinado, durante un perfado de tiempo limitado ~- bajo la v~.~~nc;a del
concedente, la distribución d~ los productos, de loscu~les Ie ha s1do conce 1 o e mo- • Asf algLinos autores consideran que la éoncesión es una fórma de suministro1171• Esta con~
nopolie de reventa". · ' · · clusión; se funda en que en ..la coricesión
' :
el concedente norroafmentë
"
se obliga . a ejecutar a
'.,'
Saldi, por su parte, define al concesionario,diciendo que:
(14) Baldi, Roberto; /I Cantrato Di Agenzia, Giuffre, Milan 5 e'd., 1992, pp. 79 Y80.
(15) Ver laudos de Carlos Rincón Duque contra Vecol y Supercar contra Sofasa. ·
(10) En sentido semejante Sentencia de julio 6 dé2005.Ver igualmente5entenciadel26 de_iulio de 2016 (16) Guyenot, Concessionnaires [...], p. 4; Champaud, ob. cit., p. 23; Marzorati, p. 129; Teresa Puentes, ob.
(Rad.: N" 11001-31-03-012-1999-00311-01). : _· -- , . cit., p. 88. En el casode Marzorati se ad ara que cuando el mismo analizó el cantrato de concesión
(11)
Ley del27 de juliode 1961, modificada en 1971 y actualmente incorporado en el Codlgo de Derecho el mismo no estaba regulado en Argentina. Hoy si lo está. -
Económico. (17) Ver en el mismo sentido en ltalia Baldi, 11 contraito di Agenzia 5 ed,, 1992, p. 82 y 11 concessionario
(12) Artkulas 1502 ·y siguientes del Código Civil y Comer_cial. , di Vendita Le regale di un rapporto non nominato, Rivista Diritto Civile, N° 3, 1984, p. 288.
(13)
La concession comercial, Revue Trimestriel/e de Drott Commerctal, 1963, p. 471.
favor del concesionario prestaciones periódicas de bienes. El hecho de que la adquisición por ción de intercambio y co[abora · , .
parte del concesionario tenga por propósito finalla reventa no cambia _la conclusión. En efec- riva la ce_lebración de contratos ~~~~~~:~~~r: ~n c~nt;atodmarco? nor~ativo del cüa! de~
to; el suministro tradicionalmente ha sido usadopara distribuir productosy por ello la ley co- ._, . ._ .. , con ra os, e trans, erenera de productos<2ol.
lombiana prevela que quien recibfa el suministro en calidad de distribuidor "asume la obliga-
ción de promover, en la zona que se designe, la venta de mercancfas servicios de los cuales 3.7. Suministro y franquicia
tiene la exclusividad" (art 975 del Código de Corilercio hoy derogado(Asirriismo, el hecho
de que'el concesionario deba sujétarse a una serie de instrucciones pör partedel coneeden- Por el cantrato de franquicia · ·· d · . z.'. · . -· ··• ..
obliga a conceder.a otra, denomi~:~~~:sona: . enommada franquiciante o franquidador, se
te en manera aigu na implica que _cambie la naturaleza del ë:ontrató, èn lirmédida en que ellas
no son incompatibles éon el régimen del suministro: · · · · 1
dl istintivos yse obliga a transferirle u~ co~~~i~l;:n~~' ;~t~:r:cFo~~ae usar una se_ ride dde signos
.__Sin embargo, esta concepción ha si do controverti~~ por otros. En este sentidp Bortolotti08l
l ar un negocio
h: b· d f .. · como se pue e esarro-
modelo que Ie ~~~ s~:i~i~~a~~ yr~nqurclado lo desarrolle el.negocio de acuerdo con el
. , , .· ..
1
_.. . . · pague una contraprestacrón.r
se_fiala que a pesar dé que el cantrato de concèsión impHque una operadón de canibio, en
En tal sentido el artfculo 13 del R~ 1 ·•. . d j ·. '' -.·· . ,· ·,
todo caso conduèea una reiación de colabóración que no espropia del suministro, d1zón por 4087/1988 estable~e que a los ~fectos d~~mento t eR a 'fomumdad Económi;a Europea CEE
la cual debe considerarse un cantrato atfpico, aun cuahdo se Ie deban aplicar las reglàs del su- do de franquicia~ el contratoen virtud del %re~en e eg amento se en~e~dera por "b) 'acuer-
ministro. En la m.isma orient~ción se ~eiialaen èllaudo arl:Jitral de Ca~los Rincón Ou~l.le ton- el franquiciado . b' d ua una empresa, el franqurclador, cede a la otra
tra Vecoln 9l ênel c~al ~e expresa que en el contra~O de cöncesión se tratade unaenajenación
a
cuyas condlciones ~on muy espeèiales y difèrent~s las q'ue usua!mente se efectuan en el eb-:
d:
la explotación ~~; f::nq~i~~a ~:r:t~~~~ta.cil~n fi~ancier~ direct~ o indirecta; el dereèho ~
vi~i~s y que camprende por lo menos: rcra rzar etermrnados trpos de productàs y/o ser"
mercio, por la complejidad y diversidad de las relaciones inter partes, pues la finalidad de la
~;~Jee ~~~~~~~~sm~:~~!~:p~;~t~~j~t~~~f !o~~r:t~rese~tación uniform~· de Ios lo-

concesión es másamplia, pues se trata da asegurar, a través,de un ,contrato marco, la ~istri
bución por medio de u~q., reventa, d~ determinados productcis d~ un em.presaria (conceden7 cal!!
te), en condiciones establecidas por él, en unterritorioy por un tiemp~ determinado"de la ' '
cual se encarga un comerciante (concesionario) que ob ra en su propio nombre, por su cuen- --' La comuni~ación por el franquiciador al franquiciado de un 'know-how',
ta, pero hace parte de una red de comercialización cuyas polfticas comercialesy.condiciones
son determinadas por el concedente y obligatorias parà el concesionario.
0 té~~~c~r~~~:~~~~~~~~~nn~c~!~~~e~:~:~d~~ciado~al franquiciado de asistencia com.ercial
Eri todo caso, para determinal"si ekontrato dé concesión es o ho atfpico y estàblecer,
por consiguiente, si es un cóntrato de suministro; es fundamèntal' retordar cuárido un cöiitra" ·. ,_ La diferencia del. ~uministro c~n la franquicia rad' - I f ., , .
to es atfpico. A tal efecto, ·me remito al análisis'que se hizo én :otró aparte de esta óbra, en la r~c.ión,_ ~ues .la franquicia no se limit~ a la transferenèi~cpae;i~d~c~~c~~~t~nc:uoandoamd.recacode la ope-
vrcros smo que tienep b' t .. ··· · · · . . .. . sas o ser-
que se hizo referèncià como criteria pará determinada tipicidad de un negöcio si la causa dèl noci~iento para ~seg. ur~~ ~I ~e.è~a~r~~t.drree1uso de ~nos .sigJ1os distintivos y transmitir .un co-
mismo, entendida como función económica y social, coincide con la tomó en cuentà·ette; .._un negocro ex1toso,., ..
cont~';"•:): k~:u~~.•Á~,1~":~:,i~á~=~~ao~:~;éncia enti~ el conti~tO ~I

gislador al regular un d~terminado contratC!, e igualmente al hecho de que a pesar d~ que un
cantrato notengátipicidad l~gàl,el rnismopuede serreconoè!do én la prácticà_como'un ne- d. 2önCesl6n
y
gocio especial, es decir que tiene uha tipicidad sociaL
' ' ' .
·· tratos no tienen una regulaèión internaciorial· sÜ con~:~:~ que 5omo qdlera ~ue drchos con-
fron,teras entreestas dos clases.de contratos pueden ca~b? V~la e? ca a, pais, por lo què las
Si con base en lo anterior se analiza el cantrato dè' cóncesión se enéuêntrà, 'de u~a 'par~ partede la noción del reglamento e~r~' e~ al ue rar e pais~ pars. Entodo caso si se
te, que su función no es simplemente entregar en formar periódica una prest(lf2ión, sinp esta- la gran diferencia consiste que en la fra:quicia ~~ fr~:q~~~:o/efere~fla, puede ~~~alarse que
bieeer una serie de reglas para asegurar ladistribudón_ cle·_-ûn producto conforme a_:unos es- how para que el franquidad d b n e se o 1ga a transmrtrr un know
tándiHes comunes. Por consiguiente, SU contenido va más ällá de un cantrato de suminÎstro y trario, en-la concesión el co~!~:n~ee~~ s~ec~ydesarrolla: ~n negocio exitoso. Porel con-
envuelve elementos de una relación de colaboración. Adicionalmente, en la práctica el can- ga un derecho de vender unos bienes e im o lga atrans~r~lr un knowhow, sino que otor-
trato de concesión es considerado como un negocio especial y distinto al simple suministro. debe. sujetarse. La. franquicia es un contrat~oq~eeusneacseclobndrcrones a las que el concesionario
Lo anterior lleva a concluir que es atfpico. ~n este sentido se ha pror1Unciado la Çqrte de Ca- d · . e ra con una persona que no
sación ltaliana, la que ha hecho referenda a que es un co)ltrato que tiene una cornpleja fun-
~~~:f!'?o~J~:~=~~:c~~n~~bi~~~~~:t~~:~~;;~;i~~o~~j~oc:~ ~~~~~~~c~ou:~s:r~;;
r que uscan preservar la lmagen de una marca.
(18) Novissimo digesto italiano, Apéndice, p. 221.

(19) Página 234. ··
(20) Corte de Casación ltaliana, Sentendas 1469 de 1999 y 4948 del 27 de febrera de2017.
ducción de esa variante en los preceptos dtados, hay una reducción, es decir, una inte-
gración dentra de la figura del suministro propiamente dicha de una figura diferente, si
3.8. Suministro y distribución · . .. ... , . ·
. ., . . . . , . e
En su regulae~on ongmal, el Codtgo ~
Comerdo contemplaba den~ro .del. regtme~ d.el
. . tro actua como dtstnbutdor. Ast mts-
se quiere, con una fundón económica y soda I diversa (cfr. C. Giannattasio, la somminis-
trazione, Giuffré, Milano, 1960). zCuál es esa otra figura.diferente? El cantrato de cor.ce~
I I uien reahza un sumtms f' . , d t sión o distribudón estricto sensu. ·
suministro, el evento en e cua q d J r . en diversas sentendas se re tno a e er-
I . . udenda de la Carte Suprema e us tCia ..
mo, a JUrtspr d d' t 'budón como una forma de sumtmstro. . ' , . Es frecuente observar la sorpresa, aun de los espedalistas, de que allá, en el inciso tereera
minados contratos e ts n. ·. . . . . . .
. , . . . .· . . . .. . de justida consideró·qûe el cantrato de del artfculo 975, haya base para fundar el cantrato de concesión o dè distribudón, sien-
Sin embargo, redeiltemente la Carte S~p~e~~ de mayo de 20 wz11 la Carte senaló que:
distribudón es atfpico. En efecto. en Sentencta e 3 . ,· . . . . ' .· .
do asf que el precepto se.encuentra en medio de la disdplina del s.uminis_tro y coma parte
de este (l'avente diritto alla somministrazione,.çhe assume l'o~bligo di promuovere, nella
• .. , . . . , ue vinculó a Jas partes de este httgto, no con- zona assegnagli, la vendita delle cose di cui ha l'exclusivita[...]). "El que redbe el suminis-
"El negodo de suministro para dtstr~buCI~~ q . no empece su frecuente utiliza- tro en calidad de distribuidor asume la obligación de promover, en la zon~ que se Ie de-
, 'f' 1 s dtsposlctones actua1es, . •. .
tiene reguiadon espeCI Jca en .a . , h ferente de orden legal concreto; ~ue regen- signe,la venta de mercancfa~ ode servidosde los cuales,tiene la exdusividad [,..]",Es la
dón en actividades de c~mercto, noll ay un re ras de culminar dicho pacto"~ . •·..... . reguladón italiana, la rendijapor donde admitió o la percha donde colgar .el cantrato de
te su definidón, formae~on, desarro o ymane ·• . • : • :· , concesión ode distribución,.diferente per se, tanto de la agenda, como del suministro [, ..]".
.. . ' . , . d t rminar sutratamtento habra
Por ello concluyó que el negodo es•attptco y que para e e , . Ahora bien, la parte pertinente del artfclllo 975 que had~ referenda a la distribûción fue
que acudir a la analogfa. Agregó que: .. .· . . . : derogada pqr la Ley256, pero tal dedsión dellegislador aparentemente no obedeció.al pro-
, , . n el denominado por las partes, de suml~t:tro para pósito de estructurar la distribudón como un cantrato distinto, pu~s el.legislador no lo hizo,
"El cantrato que mas cercama ttene ~o , I 968 del Código de Comerdo baJO el nom- sino más bien al de eliminar la regulación de las cláusulas de exclusividad que conten fa la nor-
distribudón es el contemplado en e arttcu o .
ma del Código de Comerdo; para establecer una nueva reglamentadón ~n la Ley 256. Lo,an~
bre de suministro". , terior.se despreode además de la prop ia Ley 256 que al regular las cláusulasde .exclusividad
.. ara distribudón se caracteriza "por ser
dispuso en su artfculo 19 "se considera desleal pactaren los contratos de suministro cláust.llas
Expresó la Carte qu: ,el codntrdato d~, s~~~n~~:! determinante al momento de poner fin
un acuerdo de colaborae~on y e urae~on ' " . . . . . . . -- de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acce-
so de los competidores• al mercado, o monopolizar la distribudón de productos o servidos,
a la reládón. • · '. • d h excepto las industrias licoreras mientrasestas sean de propiedad de los entesterritoriales": La
exist~ en el derecho comparado ni en ei erec o
En este punto de~e observarse que ~~ de contratö de distribudón:Eri efectot cu~~do redacdón de esta disposidón legal referida a los contratos de suministro muestra claramenté
colombiano ûna n·oe~on. cl~ram~,nte deftmd.a I men te hacerse referenda a aquellos ~ontra que la misma ti ene por objeto los contratos de distribudón, lo cual indica que la voluntad del
se alude a cantrato de dtstnbucton puededstmp e d' osidón dè ios consümidöres;: BaJO esta legislador al derogar un aparte del artfculo 975 del Código de Comerdo no era excluir del su-
. . b' t . olocados pro uctos a tsp . . , . . m·o ministro el cantrato dedistribudón. . :;. . . .·
tos que tienen por o Je o c . ..,. ue ·,ncluye otros contratos ttptcos co
. 'b . , un concepto genen co q h f
perspectiva la dtstn ~ct on es ., Pero i ualmente en algunos sistemas se jlCe re e- Porie demás, no se vela razón por la cual el cantrato de distribudón nö pueda·quedar
el cantrato de agencta, la conceston, etc: . d g trato de.. distribudón en la è:ual una perso-
. ·, 'f a denomma a con · . .· • ·. sujeto al régimen del cantrato de suministro, pues no aparece que las normas que regulan
renda a una categona espe,ctiC I . . ·. isu prop· la cuenta en el merçado~ . . este ultimo que no sea compatibles con la fundón económica y sodal del suministro1 o que
na adquiere bienès para co ocar os po . . ' . ; . .•. . , . ' . , ·.
. . . , . .. ... . do col6mbianó tal cátegona correspondta al requieran una reguladón distinta.
En el sistema original del Codltgo d,: f,o~eprrofesor Hinestrosa<22l: .. . , . .•
suministro, como en su momento o sena o . . . • • . '
, . . to or medio del cual el fabncante o ma- 4.' CLASES DE SUMINISTRO
"EI suministro en sentido genutno es el c~~trta p proveer-en priricipio nada más que
romete a sumtms rar ~ · . ·, · Puede haber di versas dases de suministro.
Yorista, proveedor, se'dcomp 'd d f' 't' . [· 1 Pero ese proceso y esa concepcton
consumt or e tm tvo .. . . 'd . ; ''1
bienes, a un consumt or, d I d t' t ·o (·suministrado?) noes consuml or, smo
. I . . tro cuan o e es ma an . l .. ., u De una parte, el suministro puede·ser de bienes o·de servicios.- Como quiera que la! ley
cambtan en e summts . b' . s pero no···para su utthzacton y cons . -
d · rectbe esos tene , · 1 · • · no distingue, el suministro puede versar sobre todo tipo de bienes. Asf mismo las obligadoc
un intermediarip: e1 a qutere y , 'dores definitivos y reales. Con a mtro"
. mo, sino para revenderlos a otros, esos stconsumt : : . .. nes relativas al suministro de bienes pueden serde darode entregar. ·
lgualmente, el suministro puede ser privado o estatal, segun que en el cantrato de sumi-
nistro sea parte una entidad estatal o no. En el primer caso, será neeesario aplicar las reglas
. 11001 31 03 039 2007 00299 01.
(21) Corte Suprema de justicia, Referenda: Expedtente , . , propias de la contratadón estatal además de l.as del Código de Comerdo.
(22) Ob. cit., p. 766.
El suministro puede ser periódico o continuo, segun que las prestaciones objeto del mis- Sin embargo, debe observarse que pued . I .
mo se reiteren en eltiempo o sean continuas. El Código de Comercio agrega que el suminis- ción al consumidor. En efecto, no se sujeta ale~~~i~g~~:~nte api.Jcable.el,rég.imen de protee-
tro diario se tendrá por continuo (art. 971). Esa clasificación tiene importancia en relación con na que habitualmente enaj(ma productos de ··-·.. _g d omerCJo lahJpotesJs de una perso-
el pago del precio, como se verá posteriormente. ch~) a otra persona que los adquiere para su ~~sn;ana o: en e~tado natura! (por ejemplo, le-
qUJen hace el suministro se puède considerar ro~:o, Sin em argo; a fa luz de fa L~y 1480,
veedor o èxpendedor a "Quien de mane'rà -~ ~or. En .:fec.to, fa __L~y 1480 defme pro-
5. RÉGIMEN JURfOICO nistre, distribuya 0 comercialié:e proäuctos' chabJtu~l, ~~~ect~domdJrectamente, of_rezcá, sumi-
. on o Sin ammo e fucro" E t ·
gUJente puede ser aplicable el Estatuto de· prot " ., . . . . n es e caso por c_onsi-
El cantrato de suministro se encuentra regulado por los artfculos 968 y.siguientes del Có- . ecc1on a consum1dor. . . ·
digo de Comercio. El Código Civil no contiene regulación sobre el particular. Lo anteriorplan- Adicionafmente, debe sefialarse que existe un d -. . . - .'
tea la duda aterca del régimen aplicable a una relacióri jurfdica en la cuai una persona se obii- men especial: el cantrato de prestación· de serv·. . co'~l~ato el summJstro que tiene uiT régi-
ga a ejecutar prestaciones perióditas o continuadas a cambio de un precio, cuando la misma 142 de 1994. .:. ·, . JCJos pu Jcos, e cual está regulado por la Ley
-
corresponde à alguno dè los triterios del artfculo 23 del Código de Comercio; esto ès, califi- ,. '{
ca comocno mercanti I. Es el caso de la relaeión que se establece entre un agricultor o gana- Finalmente ha de observar;e que a nivel inter .. I .. .. , . ... • •
dero que se ob liga entregaren forma periódica o continuà productos de su explotación en SIJ pero un cantrato por el cual una ersona se . nacJona n.o ha~~~ regJmen de suministro,
estado natura Ia otra persona que los adquiere para su consumo. cambio de un precio se sujetará ~las re las ~~~~~a~otransfe.r~r peno~Jcamente mercaderfas a
lnternacional, en la forma coma lo establ!ce el art' I n~~ndcJod~ dhe ~Jena sobre .compraventa
' ~ . . ' '. ' . : '
Aeste respecto debe observarse que el numèral·19 del artfculö 20- del Código de Corner- . . . .· Jeu o .. e Je o mstrumento mternacional.
do dispone que son mercantiles ('19) tbs demás actös y contratos reguiados por la ley mèr~
cantil". Este mimeral determina qliè cuando lin acto o cantrato está reglamentado por lá h~y
comercial, pero ho -lo está por el Código Civil, el mismo se considera mercantil,· iridependien- 6. LA APLICACI~N DE LA LEY EN ELTIEMPOY EL C~~TR~TODE .SUMINISTRO
temente que desdè otras perspectivas, no se considere comercial. Por lo anterior, todo ton- . La regla general en materia de aplicación de la Ie e I : . . .
trato de suministro de bienesse sujeta a la ley mercantil: · SUJetan a la ley vigente cuando se celebran E t I .J
nl e ~empo es que los contratos se
establece que en los contratos se entiende~ i::r_; sen~ o ~ artJculo 3~ de la Ley 153 de 1887
Ahora bi~n,,el artfculo 989 del ÓS.digo .de Come~~io ord~na aplic~~ al_sumit;~i~tro,.en çuan~ celebración, con dos excepciones: las normas r~pora as as normas VJ&entes al ti~mpo de su
to sean compatibles con las disposiciones especiales de éste, las .reglas que regulan los-con- nes para el. caso de infraccipn_ a lo estipulado. ~ cesales y las normas que establece'n sancio-
tratos a que corr~spondan las prestaciones aisladas.
. , Ahora bien, cuanèlo là piestación objeto d - . . . ,.., '- . . . ' · . ·-. .
a
De esta manera el régimen del suministro es compie) pues estáintegrado por lasnorr;néls \Ie el artlculo 978 del Código de Com . , , e s~mmJ~tro esta regu.ladapor el Gob1èrno, pre~
que rigen en èspecial el suministro, asf como por aquellas que regulan ,el cantrato àl cuéll'se .rê~ jetarán a los respectivós re91ainentos.er~Jo que e, precJo y las condJciones del i::óntrato'se su-
fieren las prestaciones aisladas. Ello obedece a que al regulàr el sumi11istro ellegisladorquiso •• ;· I
establecer un marco que si rviera para todos aquellos casos en los cuales ,las part~s han queri- Si se entendiera que lo que est d: · · · ·. .
do extenderen el tiempo en forma continuada o sucesiva las prestaciones propias de otro can- 153 de 1887 y que por ello lo ue ~anorma ~spone es lo mismo que el artfculo 38 de la Ley
trato cuyo régit:nen no contempiaha esa extensió_n en el tiempo. Asf, por ejemplo, si .el çontra~ trato, el artfculo 978 sobrarfa. Áesté ~e;ue ~~r~r son las normas vigentes al tiempo del con-
to de suministro tiene por objeto la transferencia de cosas a cambio de.un precio se aplicarán principios de interpretación de la ley de:eecr~cu~be r~cordarse q~e d,e.conformidad con los
las normas sobre vicios ocultos o sobre garantfa de buen funcionamiento o garantfa legal1231• ellegislador no expide normas inutiles. p arse ar un sentJdo utJI a cada norma, pues
En el caso ya examinado, en el cual la relación entre dos partes corresponde a, los crite,~ Des de esta perspectiva se puede observár uee I . . . ·.. , . . . ·.
rios del artfculo 23 del Código de Comercio, cabe preguntarse zéuál es el régimen deÏàs pres- cultado para regular predos u otros aspectos def c n os ~a~~s en que el GobJerno está fa-
tacianes aisladas que se toma en cuenta: el civil.o ei comercial? Si se parte de ,la base que se publi~o y que ellas deben aplicarse inmediatam ontrato e ~ mJsmo exp~d~ normas de orden
aplica el régimen de suministro, por estar regulado dicho cantrato solo en el Código de Co- antenor implica que tàles reglamentaciones d ~nte ~n razol n del proposJto que buscan. Lo
mercio, en lo que se refiere a las prestaciones aisladas deberfa aplicarse el régimen dvil, pues sentido del artlculo 978. e en a ectar os co~tratos en curso. Tal es el
la ley ordena aplicar el régimen de estas ultimas y en el caso concreto este es el civil, siii que
exista ninguna razón que permita remitir al régimen mercantil.; ··
7. ELEMENTOS
Si se examinan los elementos es . I d d

(23) Sentencia de la Carte de Casación italiana N° 2842 de 1998. punto de vista del suministro se obseernvacJal es_ e. to o acto o declaración de voluntad desdeel
o sJgUJente: .. ·
7.1. Capacidad
. , la prestación periódica o sucesiva puede ser d d .
El cantrato de suministro no tiene reglas espedales de capaddad, raz.ón por ~~· cual debe- Clon a cargo de .la otra partepuede ser de da h e. ar, ~acer o no hacer, la contrapresta-
rán_aplicarse las reglasgenerales enesta materia. Asimismo, serán aplicables las regl~s espe~ , .. . r, acer o no acer, pues la ley no:la restringe.
ciales de capacidad que los códigos prevén para el cantrato al cualse refieren las prestadenes : Conforme al reglmen general la prestad, . , d. -..
determinable, posible y lfcita. ' . . . ~n peno IC~ o s~cesiva debe ser determinada o
aisladas. Desde este puntode vista, por ejernplo,si setrata de sumlnistro de pienes a, cambio
de un predo deberán aplicarse las reglas de la verta. Deeste modo. no serfa posible celebrar . En cuanto a fa posibilidad y a la licitud no existe - .. . ..
un cantrato de suministro con este objeto entre un padre.y un hijo de familia. tlculares, por lo cual serán apficables aq /1 . . .n en el cantrato desummlströ reglas par-
to al cual se refieren las prestaciones aisl~~a~~ que ngen los contratos en general o el contra-
Por otra parte, cuando setrata del cantrato de prestadón de servicios publicos domidlia-
rios debe aplicarse la Ley 1:42 de 1994 que dispone en su àrtfculo 15 qu.iènes pueden pr~star Sin embargo, en lo que se refiere á la det . . , ' . . , . • . . ' . .
los servidos publicos. Por regla genera!, pueden hacerlo las empresas de servidospublicos, res en el suministro. .. .· . . er~lnaclon del objeto exlsten reglas particula-
los munidpios o las entidades descentralizadas que los estaban prestando al entrar a regir la ··- . . .. ,
ley. Es pertinente senalar que la ley también autoriza a prestar servidos publicos a "Las per- El artfculo 969 del Código d.e Co · . ·d. · . ..
. "d d merclo lspone una . d I
sonas naturales o jurfdicas que. pràduzcan para ellas mismas, o como consecuencia o com- canti a- del suministro,. cuando las partes no la hub. . rne e reg as para determinar la
plemento de su actividad prindpal, los bienes y servicios propias del objeto de las empresas da o senalado las bases para determinarla Et I leren IJ~do en una cantidad determina-
de servicios publicos". En todo caso, si bien los productmes de servidos marginales .o para como principio general el objeto no qued.. ~ ~ reg.a ~ p~rtlcular del suministro por cuanto
uso particular, no se encuentran obligados a organizarse como empresas de servidos publi- reglas se aplican no sólo' a cada una de lasa r:S err~una o ~mo se ha fijadà la cantidad. Estas
cos, salvo cuando asf lo ordena la comisión de reguladón correspondiente, los mismos esal conjunta de prestaciones. p taclones; smo que se pueden apficar también
tán sujetos al régimen de losservidos public;os domidliarios. Lo anterior_implicará que con
los usuarios deben celebrar contratos para la prestadón del servido publico, los que se suje- A tal efecto estabfece el Código de C • : .. . . • ·· •
mo y uno mfnimo para el total del sum· .otmerclo que SI las partes han fijado un lfmite máxi-
tarán a las normas de la-Ley 142. · ·
sumidor determinar dentro de tales fl'm·ltms rio o par~ cada prestación, corresponderá af con-
.. d
han fIJa . ' , 1es, a cuantJa del s · · t
o sofamente un ffmite máximo .· . . .. ' d , umlms ro. 1gualmente, si las partes
Ü. CÓnsentimiento sin ei<ceder dicho máximo. corres.eo~ •era al consumidor determinar la cuantfa
' · ~ . · , . I
En prindpio el cantrato de suministro es tonsendual pues la lèy no èstablecefórmali- Si la: ~artes se remiten a fa capacidad de consum . . ·• .. . .
dades para SU celebradón. ~in embargo, e!lo .no impide que las partes estipulen; que ef mis- fan un mi mmo; el consumidor podrá e .. I "d o o a las necesldades ordmarias y sefia-
mo se sujetará a determinadàs formalidades. En clicho evento deben àplicarse lasreglas apli- dinarias necesidades Ie impongan er~~~~t a: can~l ades qu~ s.u capacidad de consumo u or-
èables a las formalidades convendonales que el Código Civil contempla dentro del. régimen te, el proveedor deberá prestar di~~as cant~!dobhgadfo ~ ~eCJblr el ~fnimo fijado. Por su par-
de la venta. De acuerdo con ellas, cada parte puede retra<:tarse mientras no se hayá cumpli- . es oe mmlmo, segun efcaso.· . '
do la formalidad pactada, pues aun no se ha forma do el contrato._ Sin embargo, si. una de las . Fmafmente, cuando fa cuantfa del suministró h . . .
partescomienza a ejecutar el cantrato con el consentimiento de la otra, se entiende que las dlgo de Comerdo que se entenderá I . no aya Sldo determmada, dispcine èl Có-
partes desisten.de la formalidad y se forma el contrato, tal y.como Jo senaló la CorteSupre~ ordinari? consumo o a las normales :~es~~ ~art~ ~an pact~do aquella. que corresponda af
ma dejustida en 1980. ..
tumbre en contrario. . a •es . e consumldor, salvo la existerïcia de cos-
En. refación. con ~stas reglas debe observars_e _Jo siguiente: '
• I • '
No obstante, debe observar que en virtud de lo dispuesto 'por el artfcûfo 980 del Código
de Comerdo, si la ley prevé formalidades para la formadóndel cantrato al cual se refieren las la fey claramente perm ite qûe el b f. ·•.c ' · . . . " · . · ·- ·
prestadenes aisfadas, dichasformalidades deben observarse para el cantrato desuministro; existe un mfnimo y un máximo o un ;~e ICiano determme fa, cantidad à su arbitrió, cuando
referencia a las necesidades de cons maxlmo. lgu~lmente prev.e fa posibilidad de que se haga
~sf, por ejemplo, un cantrato de suministro de arrendamlento de naves mayores deberá u , · umo Yque ex1sta un lfmite , · · ,
no maxlmo. Adidonalmente contem fa . maxJmo y uno mlnimo o solo
probarse por escrito, pues asf lo prevé el Código de Coniercio para el arrendamiento de es~
tas naves. · · pufado ef ordinaria Consumoo las ne%es·:tde SI n<? S~Jpacta nada se entiende que Se ha esti-
. . . I a es norma es1 del consumidor.
Bajo esta perspectiv~ 'es cfaro que se d . · • · ·.
7.3. Objeto nistro será el ordinaria consumo o làs RU~d e;lmplemer~te pactar.que la cantidad del sumi-
vale a estipular una regla que la ley connsel.cdesl ~- es,,n?rmafes del consumidor, f>Ues elf~ equi-
. era 1mp 1c1ta, . . . · ·· ·
El suministro supone una prestación periódica o sucesiva a cargo de una parte y una con-
traprestadón a cargo de la otra. Algunas personas han considerado ue . .. . . . . ,
que fa cantidad del suministro será el conq cua~~o s~ ha pactado o se entiende estipulado
sumo or mano olas necesidades normales del con-
sumidor, quien recibe el suministro tiene una facultad discrecional. Sin embargo,.dicha con-
clusión no parece acertada porque de una parte es posible establecer objetivamente cuáles Lo anterior es congruente con el criteria ue . .
se reconoce la posibilidad de ue una arte q mspJra el_ dere~ho contemporáneo èn el cual
ejemplo, el precio), pero sujet~ a cont~ol enpc~~~ad~e!~:~ar cJertos aspectos del objeto (por
son las necesidades ordinarias de quien recibe el suministro y es por ello que el parágra_fo del
mismo artfculo dispon'è que "La èapacidad o la necesidad ordinarias de consumo serán las
existentes en el momento de efectuarse el pedido". Si el consumidor o beneficiario del sumi- Cabria preguntarse si igualmente puede~ d ; ·· . · ·· - ·
nistro pudiera pedir lo que quisiera, no tendrfa sentidoqueellegislador hubiera est~blecido hace el suministro A este respecto deb b eJarse 1as cantrdades a la discreción de quien
un criteria para establecer cuárido se establecen las necesidades. · ·· I b f" . .. . . . e o servarse que cuando la ley I .I
que e ene ICJano del suministro determina la fd d . . . regu a.e eventoen
tivo, por lo cual_es lógico entender ue idé . s ca_n I. a_ es no lo ha_ce con un criteria limita-
En este punto es interesante seiialar que a diferencia de la lègislacióli coiÖmbiana que se de las cantidades por quien hace el~umini~~~_o pnnCJplo pued~ aplrcarse a la determinación
refiere a la necesidad ordinaria o lp. capacidad de consumo al hacer el pedido, la ley italiana
se refiere a las necesidades ordinarias al momento de la celebración del contrato, locûal es
lgualmente, en cuanto alprecio, el artkulo 970 dI , , ' .. . ..
consistente con el hecho de que el cantrato es un acto de previsión. nas reglas particula_ _res a las cuales v_ale la·· pe .h er CodJ~o de ~omercJo contiene algu7
. .. na acer re1erenc1a. · -· -.
, En todo caso la norma del_ Códi~o de Comerci~ q~be interpretars~ e_n concordanc!á, ,con . _E~ primer lugar; el Códigode Comercio'clis o . .. . .-. - . - ~' .- -
la buena fe, la cual impone respetar las previsienes que las partes pudieron tener al. c~lebrar summr~tro, en el todo o para cada prestació~. bp n~__quesJias paft~s,no senal~n el precio del
el contratoy por ello no se podrfa imponera quienrealiza ~I suminjstro la oblig~ción,de en~ narlo sm acudir a un nuevo acuerdo de volu~~ad~so IJan en el;~?ntrato la ma~era de deterrrii~
tregar una cantidad muy superior a la que él pudo prever al ti~mpo de celebrar ~~- contrato~241 • que las cosas o servicios ~uministrados te , se presumJra ~ue aceptan ·el precio medio
1 prestación, oen el domicilio del consum -~gan_eln ellugar y el dJa del, cumplimien!to de cada
Cabe entonces preguntarse si el suministro puede tener porobjeto una cantidad que se - - ' . .. I or, SJ as partes se encuentran en lugares distintos.
encuentra sometida al puro arbitrio de quien recibe el suministro, sin que se fije un lfmite mf-
nimo ni máximo. Lo primero que debe observars~ es que~la· n dJ , . ·' .•
falta de acuerdo sobre el precio en el sum· . t ~rma e CodJgo de Comercio que suple la
[i t 1ms ro t1ene un alcance ma ··· ·
La doctri~a ltaliana ha. considerado que e~ yálid~-referirse a las. ~ecésidadès de!qul,en re_c e ec o, en, 1a .venta para que la ley supla la falta de dI . yor que en 1a venta. En
cibe el suministro en la medida en que sea determinablés, porque en caso contrario çonsi- se entregado la cosa En el suministro basta - pacto e. precJo .es menester que se haya
tro para que la Ie; establezca una regla s~:t~~a~ruebe el acuerdo para celebrar ~n suminis-
dera indeterminado el objetd251 • Por otra parte, ha dicho la Corte dé ci:tsación ltaliana que la
ley sólo permite que la cuantfa sea la que determine el consumidor cuando se. han fijado llmi- ·•
tes, porque de otra la cuantfa.serfa indeterminada. En este .Ultimo evento debe darse el trata- . Por otro fado, debe observarse que no es mu - claro l , , .
remJte al domicilio del consumidor arà r· y. e por que el CodJgo de Comercio se
miento que corresponde a las situaciones en las que no se haya pactado cuantfa y por ello se tintos. El domicilio del consumidor ~s lótr el pre~Jo cu~ndo las partes tienen dömicilios dis-
entiende pactada la que corresponda a la necesidad normal del consumidor261 ,
°
~e allf. Sin embargo, rio ès razonable cua~~~ ~~an .q~J;ra que l~ prestación debe cumplir-
En relación con este punto se puede seiialar que cuando la ley permite que el consumidor tal caso, habrla debido fomarse en cuenta el i a pr~staCJon debe eJ~cutarse en otrö lugar. En
pueda solicitar la cantidad que considere conveniente, dentra de unos llmites, èn ultimas permi- como lo seiiala el artlculo 920 del Cód" d ucgar o~de se debe ejecutar la prèstación, tal y
Jgo e omercJo para la compraventa. .· .
te una amplia discreción al consumidor, pues ellfmite mfnimo pactado por las partes puede ser
. .Agrega el Código de Comerdo que si las art . - ·1 · · .
muy reducido. De este modo, los lfmites del actuar del consumidor resultan del acuerdo al que
llegue con el proveedor en orden a amparar su interés, el cual puede protegerse por otros me-
sa que en caso de mora se fijará ël precio to
:n
presumirá que convieilen igual precio para là~de%á~e~a u~ preCJo pa_ra una prestadón, se
d . . e a mJsma ~speCie. lgualmente preei-
canismos. Asf las cosas, podrfa sostenèrse que siempre'que no haya ûna cohduêta abusiva, las la prestación, lo cual. es apenas natura!. man o en cuenta el dJa en que debfá ejècutarse
partes pueden pactar que el suministro tendrá por objeto la cantidad que seiialeel,consumidor. ·''
-
,·
-
-'·: . ' -
. Sin" embargo, en es te aspecto cabe pre . . . . . . ..·. . .
terminado por una sola de las partes A e t guntarse SJ ~s6osJ~le pactar que el precio· sea de-
(24) Es interesante seîialar que el artfculo 2-306 del UCC de los Estados Unid~sestablece que,cuando se
at
el Código de Comercio ordena apli~ar s~ re_s~ecto e e oöservarse·qile como quiera que
fija la cantidad por la produccióil del vendedor o las necesidades del cbmprador, dicha estipulación los cuales correspondan las prestaciones ais~~~:tro la: no:ma~ que _regula~ los c~ntratos a
se _re,fiere a la producción o a las necesidades como puedan presentarse de buena fe. reglas de la compraventa, las cuales prohfb d . poldna ~rscutJrs~ s~ debenan aphcarse las
(25) Asflo seîialó la Carte de Casación italiana en Sentericià del 'g de enerei de 1970 segun lo anota . .. · . , en eJar e precJo al arbJtno de una de las partes.
Giannattasio, 'ob. cit, p. 256. En dicho caso se trataba de un cantrato de sumiilistro de elibiertos y En relación con este· punto debe tene;se éh cu · . · .. · . · . :· · ... ·-· . , .
el suministrado ten fa la facultad de pedir la mercaderfa que fuera neeesaria para atender los clientes la venta y el suministro, dadoel hècho de ·.. ue es . -~~ta q~e ~~Jste u na gran dJferenCJa ent~e
que pudieran acudir por una campaiia publicitaria. La Carte consideró que el resultado era alealorio puede ser neeesario que se ajuste a los ca\. . te u tJmo se prolonga en el tiempo y por ello
e imprevisible. ' . bie considerar que las partes se pued m lOS fue pueden preseritarse. Por esto es razena-
(26) Carte de Casación italiana, Sentencia del22 de diciembrede 1986, N° 7841. trato a los cambios. . en reservar acultades paraajustar el desarrollo del con-
. h . . . en Colombia y en Francia habfa sos-

La doctrina tradicional en matena de derec odCIVII1 b"t io de una parte!27l. De esta ma-
tenido que el_objeto ~e un contra~o no ku~~ta~~~ul~ ~ :~ ~;I Código Civil en.el sentido que
8
cerol en caso de duda, se considerará que dicha determinación debe hacerse sobre la base
de una apreciación equitativa".
nera, la doctnna consJder~ba que _a ~egd d I ontratantes" constitula apenas una ex-
"No podrá dejarse el precJo al arbt_tno e uno .e os c t tos Co~ base en este razonamien- En e( caso del Código de Com~rcio es pertinènte seiialar que el artlculo 970 prevé córno
presión de uri principio general j.h:abl~ a totdos lol:~~~~:co~tratos de larga äüración en los se determina el precio si "las partes no sefialan el preció del suininistro, en el todo 0 para cada
to, la jurisprudencia francesa tra JCion~ Ten l~a~n~e fijar el precic). Sin embargó, tal solución prestaciónl o no fijan en el centrato la manera de determinarlo sin acudir a un nuevo acuerdo
cuales se habfa otorgado a una parte a acu .. . I. lazo en las cuales podia sèr de voluntades". Coma se puede apreciar, de acuerdo con esta norma las partes pueden esta-
?:
generaha problemàs en el desarro~lo las rela~Jonese~ea~~~ ~uran~e toda la relación!2sl, ra- bieeer la forma de determinar el precio, sin que el legislador reproduzca fa norma de la com-
muy diffcil determinar ?esde un pnncl~l? el rrecJol qu val~ la pena hacer referenda, la Çorte praventa que prohlbe dejar el precio al arbitrio. de una de las partes, lo que permite c;oncluir
zón por ~~-cual, despu~s de una ttudJ~n1! d: ~~~ié:bre de 1995 ahandonó su posicióh tra- que de conformidad con las normas del suministro es posibfe dejar a una de las partes que
deCasacton franc~sa en cuatr~ a os e e io en los contratos de aplicación de un co~tra" fije el precio, sujeto a control judicia! en casode abuso. '
dicional y concluyo que es poslble que el ~r c n tal caso lo que debe verificarse. parel juez
to marco quede ebn manlof~_de~np~:~d;!~~~~Jci~n'q~~ là d~ctrin~ seiiala es àplicable a ?tros 7.4. Causa
es que no haya a uso a IJ ar . . . . . . , · .. ·· .· . .
contratosyen particular à los contratos de dJstnbue~on. ·. . . •· .
lgualmentè, el cantrato debe tener causa lfdtà. Sobre este aspectdno hay precisienes
Esta solución f~e adoptada por la reciente 'r~~erm~ del Código Civil francés. particulares 'que' dèbanhacerse. , :' . · ) · · • · · ·.
Vale ;a pena seiialar que este ~riterio que adoptó el derecho francés no es aje?~ al que 8. EFECTOS
se reconoce en el derecho comp~rado. , .· .
. .. .. . . d . . .. t taèión comercial de Unidroit;que buscan El cantrato de suministro genera obliga:ciones para cada una de las partes. ·
En efecto, de-una parte, los pn_nctlp lOS ~ cton·~~ comercial internaciónal, disponen en su
establecer las reglas que deben gutar a con ra a~J . . . .
artfculo 5.7, relativa a la determinación del preCio, lo sJgutente. . 8.1. Las ~blig~~iones a cargo de quie.n debe proveer periódicamerate biene~ ~ servicios
"2) Cuando .el precio que de?e ser IJablo p~robstante toda estipulación en contrarie".
f" d una parte es manifiestamente irrazona- Quien se obligà a hacer el suministro debe proveèrlos blènes o servicios con la periodi-
bie, serásustituido por un precJo razona e n . . cidad pactada. El artlculo 972 del Código de Comercio dispene què si Jas partes fijan el plà-
zo para cada· prestación no pödrá ser variado por voluntad de uha 'sofa: · · ' ·
.. . d I C, d' d Comercio Uniforme de los Estados Uni- ' - .·
lgualmente, el artfculo del2-3_05d eb o ·'f.?
de or el vendedor o por el comprador,.el
dos establece que cuanf:lo el precJo. e e ser,tJ? o p. . .
. ' ·.
· Esta regla es una consecuencia obvia 'del efecto obligaterio del contràto. Sin embargo,
mismo debe serfijado de buena fe. ·· · ' · donde reafmerite aparece una regla particular es en ef. inciso 2° de dicho artreu la que permite
otorgar a una de las partes la facultad de sefialar la época en. la que debe ejecutarse la pres-
Una regla semeJante se encuent~~ con~agra d ~erminada por una de las partes cantratan-
. da or el artfculo 305 del Código Civii alemán tación. Coma quiera que la ley no restringió dicha facultad a quien hace el suministro, es da-
el cual establece: "cuando la prestaeten de!d.e ser. e . , debe hacerse de manera equitativa". ro que la misma puede otorgarse tanto a quien hace el suministro coma a quien lo recibe. ·
tes debe considerarse en la duda, que esta etermtnaCion . . . . .·. .. ,.
d~-
,
Ahora bien, cuando se haya pactado taf facultad, la parte estará obligada a dar preaviso
Una regla análoga :e encuentra en ,e e~ c~oo artfculo 31 se dispene que "si !a,determi-
' 1 C, d' Europee C:ontratos (ëonocido tambiéh prudencial a la otra de la fecha en que debe cumplirse la correspondiente prestación.
como proyecto Gandolft o. proyecto PavJa) ; . dy . 'de ias ·partes contratantesoa un ter-
nación del contenido del cantrato se encomJen a a una . . ·... .. .. . La ley ro seiiala qué es . un élViso prudencial. Lo prudenel~r
,implica que la antelació,n del
. ' . ' ' ·, ,· } aviso debe establecerse con base ,~n la ~aturé)leza de la prestación yeJ tiempo que se reque-
rirfa para cumplir la misma en las condiciones en que se celebró el contrato. . ...
(27) Esmein Paul, en el Traité practique de droit civil fra~cai~ de PlaniÓI y R:~~;: tome VI, p. 268, Paris Finalmente, el Código de Comercio seiiala que si las partes tuvieran diferencias sobre la
1952. Pér,ez Vivesl Álvaro,. ~eonagene~a~ cfe las qqllg~~/Ones, ~oeT: incluso por la del d~recho
oportunidad del preaviso el caso se decidirá por el pr6cedimiento verbal con intervención
:;:a de peritos. · · ' ' · · ·
Pàr ello la solución era cntlcada.~osolo/por ~ do.~tn~;J~~~chà compara'dàl Ed. Oxfordl Méxicol
(28)
comparàdo. Honrad Zweigert Hem Kotz. ~tra uwon ' :. .. .
Es importante preguntar•cómo·debe procederse si las partes no estipulan con que perio-
(29) 2002-~ F
Terre p.ranç01s
..404.. Ph'il'ippe1 S'imler1 Yves Lequettel
' Drolt
·. . CIVI
. .1'Les · · · g• ~d 'I DallozI Paiis 20051
• obi'lgat/Onsl . , dicidad debe ejecutarse la prestación. Existe aflf un vacfo fegaf el cuaf puede ser Uenado to-
1
numero 282. marido en cuenta el cónjunto de reglas que rigen el suministro y en particular aquellas que
determinan fa cantidad del suministro; En efecto, cuando las partes no fijan la cuantfa del sumi-
· En cuanto al régimen particular, el Código de Comercio dispone:

d ella que corresponda al ordinaria consu-
nistro, la ley entiende que las partes ~an pact~d o aq~vo la existencia de costumbre en contra- El incumplimiento de una de las partes relativa a alguna de las prestaciones con-
ma o a las normales necesidades de consuml or,;a ha pactado otra cosa el suministro
ferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuándo ese incumpli-
rio. Lo anterior revela que para ellegi~la~or, ~u a~; o ~? s~nsumo o las normal~s necesidades
miento Ie haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia capaz por
debe ejecutarse de manera que se .atJ~n. a e -~r man~t~ determinar lá êuantfa del suministro sfsolo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer
del consumidor, por lo cual este cnteno no S9 o perml . .
sino la oportunidad en qu:e ha de hacerse. . . los suministros sucesivos.
Si se examina esta reg! a se aprecia que la misma permite a la parte poner fin al contrac
8.2. Las obligaciones de quien recibe la prestación periódica y continuada to, sin que sea neeesario un proceso judicia!. Dicha conclusión se desprende del texto mis-
. . .• . iódicas o continuadas debe cumplir la contrapres, ma de la disposición que establece un derecho a dar por terminado el contrato, sin prever un
. La parte que recibe las prestacJonels per . f. , p.agar el precio. Coma es natura!, el mo- proceso, y se corrobora si se confronta su redacció(l con las norinas que ·regulan la resolución
tación estipulada, que por regla gen;ra con~Js Jra en por incumplimiento y que en tal caso establecen que cl.Jando una parte incumple un cantra-
mento y el lugar de pago se sujetara a lo estlpulado. , . . to bilateral, la otra puede pedir el cumplimiento o la resolución. En materia de resolución es-
'd 1 ~ de p,agar el precio, .e.l Çoq.1go R~ Come.r- tablecen las normas que la que puede hacer el contratante cumplido es pedir la resàlución o
Cuando las partes. n~, ~an esta~~e~l o. a ~~~~nuo.. Si es de C~fá.cter peri~~iép, el ~reCJo terminación (arts. 1546, CC y 870 C. de Co.), con lo cual se deja claro que en el régimen ge-
cio distingue entreel sumJmstro penodJco y .~1 porción asû èUántfá 'Î se pagara en el nera! debe acudirse'al juez. Por lo demás, la' Carte Supreniaéle justicia ha confirmado que el
correspondiente se deberá por cada prestaClan y en pro artfculo 973 consagra la facultad de term inar el cantrato siri inter~ención' jiidicial00l. La intér-
acta, salvo acuerdo en contrario de las partes. . .. :. vención judicia! se producirá posteriormente para verificár si la terminaèión fue' b nó regulár.
. . d berá a arse de conformidad con la costumbre,
Si elsuministro es contmuo, el preCJ~ ~ A ~ega la ley qu~ el suministro diarip.se ten- Ahora bien, de conformidad con la norma, para que una parte puedá pbnèi fin al èontra-
si las partes nada acuerdan sobre el p_artJCU ar. g g .. . to es neeesario que el incumplimiento de la otra Ie hàya ocasionadopèrjuiciosgraves o tenga
drá por continuo. . .. . . . .. . . .... cierta importancia capaz por sf solo de mermar la confianza de esa' parte en la exactitud de
. .. . . es necèsado précisár es si la referencla que hace la otra para hacer los suministros sucesivos.
En relación. èon ~s.t? regla lo pnmero que stumbre o es a los .usos. A este respeCt() d~be
la ley enesta dl~pOSICIOD es realmen~eala ~0 .. ·. . e·.n muchos caSOS .al hacer referénCia a Setrata de dos hipótesisque no coindden necesariamente. En elprimer caso, setoma en
· ·· · 11 • 1 dor mercant1l noes preCJSo. · .... · . · . · t
observarsequ~e eg1s a , · • · d -' la diferencia fundamental'êntredichos~oncep os cuenta el daiio causado, independientemente de si el incUmplimiento solo se pródujo en una
la costumbre o al uso. Coma se recor ara, , f reiterada en tantoque la costumbre con- sola ocasión. En el segundö caso, se réquiere que aunqu~ el incumplfmiento no cause un daiió
radica en que el _us? es simple~ente una pra~v~~~ión de ~e la misma es legalmente obliga- grave, se afecte la confianzà en la exàctitud de la otra para hacer los suministros sucesivcis.
siste en dicha practica acompanada d~ la~~ d . n lasre~las del Código Civil en.los contra-
toria; Si se tieneen cuenta qu~ de.con orml aau~o ue no se expresen", lq. regla quese analiza Por ejemplo, si en un cantrato para suministrar carne, pescado, rnariscos yverduras un a
tos "las cláusulas de uso comun :e pres~me~rma ~ivil:para garantizar la coherencia delsiste- restaurante el proveedor cumple puntualmente durante un tiempo las prestacionés propias del
debe entenderse en concordanCJa con a ~ de no actarse otra cosa, la forma de pago cantrato yen una ocasión no la hace, no procederfa la terminación del contrato, pues ello no
ma y por ello debe interpretarse en el st~tld~ q~e o se ~e cuál serfa la razón para que en el ti ene porque afectar la confianza en el cumplimiento futura, salvo que existan circunstancias
en los suministros continuos es la usua . n e ~c o, n . I .· . . .•... particulares. Sin embargo, cuando tal conducta se reitera, el incumplimiento puede afectar
presente caso se exigierá una costumbre proplamente ta . ..: . ,. la:confianza en la exactitud de los suministros sucesivos: Por otra parte, si en una oèasión el
d d . ómo proceder cuando no exist~ pacto y proveedor suministra elementos que están deteriorados y ello conduce a que los clientes ter-
Ahora bien, qu~da el problema e et~rmmar ~te untö torresponderá al ji.Je~ tienar el minen afectados, tal incumplimiento puede por sf solo causar,perjuicios graves y por ello jus-
no hay un uso refendo al cantrato redspectJv~. En. e un~ancias de cada caso y la qt.ie las par- tificar la terminación del contràto. · ·· · :
vacfo a là luz de la buena fe de acuer o con as me ·. , . . . .: ,
tes esperan. Agrega la ley que en ningun caso el que efectua el suministro podrá poner fin al mismo,
sin dar aviso al consumidor coma se prevé en el artfcufo 972, la cual significa que debe dar
a
un aviso con una antelación equivalente la que deberfa darse para determinar la oportuni-
9• RÉGIMEN DEL INCUMPLIMIENTO
. . I , d' o de Comerèio establece un régimen especial; sin
En materia de incumphmJento, e ~~ Jg I a ti cables las disposiciones que regulan el
embargo, dada que al cantrato de sumJms~ro e s~nla~as es claro que también es aplicable el (30) ·Carte Suprema de justicia, Sentenciadel 30 de agosto de 2011, Referenda: 11001~3103-012-1999-
cantrato al cual corresponden las prfstaCJoness:'~pon~a a la regulàción especial. 01957-01. .
régimen de este ultimo contrato, en o que no
incumplimiento esencial del contrato en relación con es

resuelto el contrato en lo que respecta a esa entrega" Poa entre_ga,_la otrf parte podrá declarar
I r co~sJguJente, a Convención permi-
dad de cada prestación. De esta manera se debe tener en cuenta la naturaleza de la presta-
te aplicar las reglas contempladas por la mis
ción y el tiempo que se requiere para prepararse a ejecutarla. parcial, en relación con el incumplimiento es;::ra a reso ~er el incumplimiento en forma
Lo anterior plantea el problema de determinar cómo debe procederse cuando quien reque en este caso la Convención permite la resol~~~o que ~el ;~a presentado. Es de preclsar
cibe el suministro no cumple rèiteradamente con el pago que debe hacer. En tal caso, de el incumplimiento sea esencial en relación con I n pa~~Ja e contrato, ~~r? siempre que
acuerdo con la norma citada, quien hace el suministro no puede terminar el cantrato sino es cumplimiento no debe hacerse en relación a resp~c JVa entrega. El anahsJS de dicho in-
con un preaviso prudencial, pero entonces surge la pregunta: zdurante el término del prea- con la entrega teniendo en cuenta los criteriocso~e~ a~t~;~:~os~el ~o~tratoi si.~o en particular
viso debe continuar suministrando los bienes o servicios objeto del contrato, a pesar de que frente a ese incumplimiento procederán I d , _e a onvenCJon. Es claro que
ción, peroen relación con dicha entreg~.as emas consecuenCJas quecontempla la Conven-
no se Ie está pagando?
''
.Una primera aproximación consiste en indicar.que si la ley exige un preaviso, durante.el Por otra parte, la Convención dispone que c d ., . .
mismo continua la vigencia del cantrato y por ello el proveedor debe continuar proveyendo de las partes de cualquiera de sus ob ligacianes rufnr o por raz~n ?el mcumphmiento pór una
al beneficiario del suministro. Sin embargo, desde otra perspectiva podrfa sostenerse que en la otra parte fundados motivos ara· inferir ue e a Jvas a. c~a q~Jera de !as. entregas, se da a
todo caso puede operar la excepción de. cantrato no cumplido, por la que el proveedor que cantrato en relación con futuratde entre /: se produma un ~ncumphmJento esencial del
no ha.sido,pagado podrfa negarse a entregar en tanto no Ie pagaran. to para el futura, siempre que la haga de~rd ~!au~tr~:arte podra declarar resuelto el cont~a
entonces la Convención, en forma seme·ante a c p zo razonabl~. ~oma se puede apreCJar
, Es claro que las partes puéqen co~teJl1plar ~st~ situación en el cantrato parareg~larJa, este terminar la relación contractual cuanJo el" om~_lo_hace el Co,dJ~o d~ Comercio, permi-
tipulan~o, p()r eje01plo, cuándo se considera que hay un incumplirniento que justifica la termi- cumplimiento de futuras entregas. La doctrina'~~~~~a;~ento per~mte mf~nr. que habrá un in-
1'\ación del contrato, y cuál.es el término quedebe transcurrir para que se term_ine el contrato. resolver el cantrato no necesariamente tie a o que ~ mcumphmJento que permite
cial, pues puede ocurrir ue un inc r n.e que ser por SJ mJsmo un mcumplimiento esen-
Coma es apenas natura!, au~_~uando 110 proc~da laterminaciqn del cantrato o~cuando artfculo 73, cuando se pr~sentan un~~~r;:~:n~~c~: ~-o ~enga tal carácte; permita aplicar el
se decida no acudir, a ella, el c;ontratante a qt.iie~ se Ie ha incumplido el c;ontrato puede r~cla- a concluir que habrá incumplimiento esenc"al I pf JmJentos en _un penodo que conducen
1 en as uturas entregas'31l.
mar la correspondiente .indemnización de perjuicios ..
Por otra parte, debe tomarse en cuenta que son àplicables al ~u~lni~troias r~glas.relati Agrega la Convención que el campradar ue d I .
vas al cantrato al F~al corresporyd~n las p~est~ciones aisladas. Elia significa que, mx ejemplo,
cualquier entrega podrá al mismo tie d ( I ec are resuelto el cantrato respecto de
. tuadas o de futuras entre as si or r:~o, ec a~ar o resuelto respecto de entregas ya efec-
ren destinarse al uso prevfsto ~~las a~: de su mterdependencia, tales entregas no pudie-
si se.trata deun suministro de cosas a cambio de unprecio, pueden aplicarse las reglas de la
venta. Lo anterior implicara que si hay mora e~ lael'\trega en un, ~fa determinado, quien tiene
interesante seéialar que si bie~ esta r~gla s e~ el mo~ento de la celebración del contrato. Es
derecho al suministro puede desistir. de la prestación de ese dfa, d~ conformidad con las reglas
que se resuelve una entrega yno el contr~::~era VJs~a estarfa ~estinada ~!os casos en los
cuando se deeide resolver el cantrato En efe t su conJ~nto, la mJsma tambJen puede operar
de la venta, sin que ello implique la terminacióri del suministro. lgualmente, si la cosa entre-
junta, sin duda el mismo deja de ser obligato .co, cua~ f o se resuelve el cantrato en su con~
gada en una oportuoidad tiene vicios o deficiencias de.calidad, idoneidad o seguridad,-.quien
se q~~ sucede con las prestaciones ue se h~Joa~~: e uturo, pera en_to~ces cabe preguntar-
recibió el suministro puede invocar las reglas de saneamiento de vicios. redhibitorios o las de
sumJmstra este artfculo: là resolució~ sol ~ yt ) cutad~con ante~Jondad, La respuesta là
la garantfa convencional o legal r.especto de dicha prestación espedfica, sin que ello altere el
la interdependencia con las prestacioneson~ ~~:atrestacronesya eJecut~das cuah_do; dada
cumplimiento de las prestaciones futuras. Por consiguiente, en el caso de.vicios ocultos, puE!-
de pedir la rebaja del precio o la resolución de dicha prestación espedfica, y en el caso de
futura, aquellas no pudieran destinarse al p _das o con las que debJan cumphrse en el
incumplimiento no tiene incidencia sobre ~to pr~vJsto en el c~ntrato, Por consiguiente, si el
la garantfa legal, puede pedir la reparación, el cambio del bien o la devolución total.o pardal
del precio correspondiente a dicha prestación. ción del cantratOho las afecta. La doctrina se~!f e las p~estapones ya ejecutadas, la resolu-
En este punto es intéresante senalar que aun cuando como ya se via, los instrumentos de sos en los cuales las entregas conducen a in te r:r ~on:o eJem~l_os. de mterdependencia losca-
derecho internacional privado no regulan el cantrato de suministro, la realid ad es que pue- materia prima 0 materiales cuya totalidad d ; s~l~ raquma 0 c~ando setrata de una
den existir operacianes que correspondan a la misma realidadeconómica, las cuales c\-(ando En todo caso para que ello praeede tal circuen s~ancJa
ne~e~arbJamente pro~enJrpor
e e ser conocJda de ambas
una sola fuente:
partesl32).
tienen por objeto la transferencia de cos as a cambio de un precio plleden regirse p~x laCon-
vención de Viena sobre Compraventa lnternacional. Dicha Convencióncontienepara este su-
;~~ngwei liw. Avoidanee in the Case of an lnstal/~ent Contr~c·t. Disponible eh www.cisg.law.pace.

puesto reglas especiales semejantes a las que contiene el Código de Comercio.
(31)
En efecto para los casos en que en una compraventa se pacta la entrega sucesivas de mer-
caderfas, el artfculo 73 de la Convención dispone que "si eiJncumplimiento por una .de las (32) Chengwei liw, ob. cit.
partes de cualquiera de sus obligaciones relativas a cualquiera de las entregas constituye un
En relación con este artfculo lo primero qi.Je debe observarse es que el mismo no prohf-
U a solución semejante deberfa aplicarse en el derecho interno. Si existe ~nincum~li~ be ni restringe la cláusula de exclusividad en los contratos de suministro sino sólo en dertos
n ., d' h incumplimiento no son utiles las prestacJones ya eje-
mi~nJ~sd:,~~~~;e~~~~~:j~c~~~rs~ce~ un futura, la res~lu:ión de. la prest~ción que se incumc eventos, esto es, cuando ella tenga coma objeto o coma efecto restringir el acceso de com-
petidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios. De esta mane-
~~eanecesariamente afecta l~s otras, habida cuenta de su mterdependencla. . . . .' ra, la ley cambia un criteria cuantitativo por un criteria cualitativo que toma en cuenta las cir-
cunstancias de cada ca:so.
I >
10. ·EL PACTO DEPREFERENÇIA Lo segundo que debe apreciarse es que desde la perspecti~a de las normas que protegen
la competencia hay dos ti pos de régimen. De una parte, las reglas de la comp~tencia desleal
Eltódigo de Comercio contemplaque elsuministro puede esta:r acompafiado deun pac- que sancionan "todo acta o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales,
to de preferencia o de exclusividad. cuando resulte contrario a las sanas costurnbres mercanti les,, al principio de buena fe comer-
cial, a los usos deshonestos en· materia .industrial o comercial, (art. 7° L. 256).
En cuanto al acta de preferencia el mismo puede operar a favor de ~ualquiera. de las
, I ~74 del Código de Comerciosefiala que dicho pacto se sujeta alo dlspu:_s- De otra parte, existen las normas que protegen la libre competencia en ël mèrcado en
partes. El art1cu o , bi plaza máximo de un ano genera!, que buscan asegurar qu~haya efectiva competencia,en.el mercado y que prohfben
to por el artfculo 862 del mismo estatuto. Este artiCU 1o esta ece un. . d I.
para el pacto de preferencia, el cualsegun el inciso)o del artfculo; se cuenta a' partlr e a ex- los acuerdos restrictivos de lacompetencia o el• abyso de posicióndominante en el merc,a-
tinción del cantrato de suministro. ·· · ·· · · ·· do. .A pesar de que la regla que se examina considera que las cláusulas .de exclusividad son
desleales, realmente su naturaleza es la de una práctica restrictivadeia libre competencia133'.
Sobre el régimen ·del pacto de. pr~ferenci!l nos referimos a IQ expl,lesto en otro. acápite
Ahora bi en, la cláusula de exclusividad que prohfbe la ley es en primer lugar aquella que
de esta obrç.. · restringe el acceso de los competidores al mercado o la que tiene por objeto o efecto mono-
polizar la distribución de productos 0 servicios.o
11. ELPACTODE EXCLUSIVIDAD A este respecto para determinar si. se restringe el acceso de competidores al mercado o
La cláusula de exclusividad es u~a estipulación en virtud de la cual ~na de las part:s: iue se monopoliza hay que determinar.el mercado relevante. Como.lo han sefialado.las autori-
dades europeas de la competencia, el mercado relevante .del producto "comprendeJa totali-
pued.e ser qu:r~i~~~~:au~ t~~~~~s:~ ~o~~~~il~r r~~~~~bi~ ~i;~:: ~~~~~~~as:r:i~~o:~;~:~:ea:- dad de los productos y servicios que los consumidores consicleren intercambiables o sustitui-
~o:r~~e~:se~t~ manera,"el pacto de.exclusividad se caracteriza porque genera obhgaclones de bles en razón de sus caracterfsticas, su precio o,él uso que se prevea hacer de ellos"134'. En un
sentido semejante se pronuncia la Superintendencia de lndustria y Coinercio que se refiere a
no hacer a cargo de una de las partes o de ambas. . los bienes y/o servicios que pueden ser considerados· cómo sustitutos por los·consumidores
La cláusula de exclusividad restringe por una parte I~ ll~ertad 1e co~pet~~~:a~~~~~~:Ï en su Gufa de lntegraciones.Empresariales. Por consiguiente, solo en la medida·en que por
razón de la cláusula de exclusividad nopuedan entrar coinpetidores al mercado de produc-
~:r~:~:er~~~% p:;~n~~:. ~~aek~:; :~:a~~se~= :1 1~:~p~~:~:~~;ra~~~:~rp~ov:e.dor exclu-
1
tos que los consumidores consideran intercambiables la clái.Jsula de exclusividad viola la ley.
sivo desa~olle un~ actividad más intensa para competir al ofrecer meJores condlcJone.s para Asf, el hecho de que una persona tenga la exclusividad ·de una marca de automóviles
~~~:!~~~d~i~~:i~~~~~~~~~~~~~~~;~e~~:~\:s~~~eq~:;:s~n~:~:~~~d~~~~~ra~]u:~~i~:~ no significa que se impide el accesode competidores al mercado,. pues el mercado relevan-
te será, por ejemplo, los automóviles de Iujo. Pero por el contrario, si se trata de un medica-
que ellegislador.las regule,>< , , . . . .·.· · mento que es el unica que permite tratar determinada enfermedad podrfa sostenerse que un
del Código de Comercio la cláusula de excl~sividad s~enco~tral?a 'autori-
acuerdo de exdusividad con un determinado distribuidorpuetle violaLia Ley 256 de 1996;
. E .I I.
n e reg1men .. . · · f· d · ·· 16 hada y se dispo-
zada tanto a. favcir de quien reèibfa el suministro com~ a a~or e qUJen , , -
nfa ue dicha cláusula ten fa una duración máxima de ~leZ an~s. La LeY, 256 de rog~ I(?~ art!~U
los ~75 y 976 del Código de Comercioy ~n su lugar dispusoen su artlculo 19 lo sJgUJente.
' ,- -; - ' J 1
(33) Di jo la Carte Constitucional al revisar la constitucional.idad de la norma."La cin:unstancia. de que la

disposición demandadá se refiera a prácticas restrfctivas de Ià libre competenciá, mientr~s el resto
Se considera desteat pactar en los contratos de suministro cláusulas :Je _exclusivi- de la ley se oclipa de los actos' de cómpetencia desleal, no significa que se vulnere la unidad de
dad, cuando dichas cláusu/as tengan por objeto o coma ~re:to, :~strmgtrel acce- materia, puesto que el tema genérico de la competencia sirve de eje al entera cuerpo legal" (Sent.
so de los competidores al mercado, o mono~olizar I~ dtstnbucton de p:oductos C-535-1997).
o servicios, excepto las industrias ticareras mtentras estas sean de proptedad de (34) Comunicación de la Comisión de la Comunidad Económica Europea relativa a la definición de mer-
cado de referenda a efectos de la normativa camunitaria en materia de competencia (97/C 372/03)i
tos entes territoria/es.
546 ]VAN PABLO CÁRDENAS
, 1 del Código de Comercio, es-daro

p~rte: ~i ~edy 256 dlelrog~on~~n~~~c~i~~do aplicables en la medida en que
, 1
Deotra bien la
que algunos pnnCiplos contem os en e os f
La renovación se distingue.de la prórroga porque esta ultima iinplica uria extensión del
plazo y por ello sólo puede operar cuando el plazo de que setrata aun está corriendo. La pró-
desarrollan el alcance de los pactos de exclusividad a la luz de la buena e. . . ,
rroga puede ocurrir porque expresamente las partes la acuerdan antes del vencimiento o por-
. · . . . · traba consagrado por el artfculo que desdeel cantrato se estipuló que en el evento en que ninguna de las partes manifestara su
En efecto, es claro que es ·ap~icable el c~lt~nod ses~~~~rstro se pacta la cláusula de ~xclu- voluritad', en sentido contrario antes de su. vencimiento, el contratö sè entenderia prorrogado.
975, de conformidad con el cualsl en un con ra o e ner restaciones de la misma natu- . . . . ~·
sividad a favor del proveedor, la ~tra parte no pue~~ obp~~pio~ a la producción de los bienes Cuando háy renovación.tácita se entiende que el nuevo cantrato se celebra en las mis-
raleza proveniêntes de terceros m proveer por. ~e lOS . . .. . mas condiciones del anterior, porque si las partes continuaron actuando como si subsistiera el
o servicios objeto del contrato, salvo estipulacJon, en cont~ano. contrato, es porque querfan continuar conforme a dichas reglas. Sin embargoi" existe un aspec-
. . . f . d rende que quien recibe el suministro en cali" to en el cual no podrfa afirmarse que pör el hecho de haber ejecutado las mismas prestado-
lgualmente, del deber de buena Ie se d~dsp d îo posible lograr la venta de la mayor can- nes del contrato, las partes quisieron quedar sujetas a la misma regla anterior yes el relativa. a
dad de distribui dor debe procurar en a me I a e
la duración del contrato. En efecto, noes posible afirmar que por él hecho de continuar ejecu-
tidad de bienes o de servicios. .
taildo las mismas prestaciones del cantrato anterior; se quiere quedar vinculado por el mismo
. lo q;e qu~da s~
por definii es es poSible pró•~·~-~~~:;:f.~~~n;~ ~~~:~~~;~~,~~;~: plazo de este ultimo. Es por ello por lo que la doctrina y la jurisprudencia por regla genera!,
salvo circunstancias particulares, consideran que el nuevo cantrato es a término indefinido.
dad. Si setoma en cuenta que la ley d~brol go la prohl~~~os·paètos en la medidáen qtie ellos
do de tiempö, se concluye que es pos I e prorrogar ' , .. ' ' Desde otro punto de vista, las partes pueden no haber estipulado término de duradón
no infrinjan la Ley 256 de 1996. del cantrato de suministro, caso en el cual se trata de un cantrato a término indefinido, Como
es sabido, el principio general es que un cantrato a término indefinido no puede ser perpe-
tuo, por lo que siempre es posible terminario con un preaviso razonable136l. Es por ello por lo
. ERMINACIÓN DEL COt,áRATO DE SUMINISTRO · ; ··
12. T qLie el artlcûlo 977 deiCódigo de Comercio establece'que si no se hllbiere estipulado la du-
ración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, dando a
!~~~d:~~~n:~ ~f:~:~~:~~os~r~~;~~~~~~~~e~~~~~~::f~j:;~i~~~~~~~d:1:~~ ~~:~~

la otra preaviso en el térininö pactado oen el establecido por la costumbre o, en su defecto,
sas con una anticipación acorde con la naturaleza del,suministro.
mentepuede cantener cláusulas determmacJon·umlateral. ·• . ·•· •
De conformidad con esta norma, ef preaviso puede ser estipulado por las partes, èaso en
A este respecto debe record~~· que el~::~:~~:: ~.:;'r~~:~!~~~! ~ : g~;;
1
5
1
1
el cual el mismo debe observarse. Si no se ha pactado un preaviso, el mismo puede ser de-
de ser tácito en la medJda en que tenga p;r C J •, n ltaliana ha considerado que un contra~
terminado "por la costumbre"; Aeste respecto debe advertirse que. esta referenda realmen-
en el tiemp~, pero es ~empo~~~~~~e;:~t~a ~an~:.~~otal detentiinada noes a término indefi-
te alude a un uso, pues de conformidad con las reglas del Código Civillas cláusulas de uso
t~ summlst~ qu~ ;~:: ~eter~inable(35l. Finalm~nte, d.~rad

comun se entienden incluidas en los contratos. Por otra parte, cuando no se ha estipulado el
dde si existe un uso respecto de la preaviso, ni existe un uso debe acudirse a una anticipación acorde con la naturaleza del su-
~;ó~' de~~~~~rat~a~~~:ismo puede considerarse incorporado en el contrato; de conform I a ministro. Dicha anticipación deöe tornar en cuenta el tiêmpo que rèquerirfa la otra parte para
con el artfculo 1621 del Código Civil. ajustar su situación a la terminación del cantrato y por tanto abtener otro proveedor u otra
persona que pueda adquirir sus bienes o servicios o en general adoptàr otras medidás; como
Cuando el cantrato esa término fijo,.debere~ordarse ~u~_ el plazo êxtintivo·e~~::~~~ ajustar su producción.
ria de.obligaciones produce ~I efectà que~~p~~~~od~f~~n~~~~~~~r~~~~~ ~~~~~~~~ción del Un problema que Se'puede presentar cuando se ha pactado un preaviso, es que no se
del mlsmo, por lo cual cua~ o ~e ~ence dicional Ahora bien en la práctica es usual que respete el término del preaviso. A menu do esta situación pued~ resultar de un error al enviar
mismo, ~n que sea n~cp~~a;;~~~~~;~: ~~t~~ión del ~ontrato, las ~artes continden ejecutan?o la comunicación respectiva. Cuando se presenta esta situación se han propuesto diversas so-
a pesar e que se cu . . . d C . quiera que el cantrato ya se extm- luciones: la primera consiste en sastener que en tal caso, al no haberse respetado el preaviso,
el cantrato como si el mismo contmuara exJstlen o. oma . , d ... e la manifès-
el ejercicio de la facultad de terminación es irregular y por ello el cantrato no term ina correc-
f~~~~~~~~lsuun~:deq~se~ae~rigen
d urge un nuevo cantrato Lo antenor en razon e qu . .
a un contráto puede serexpresa o tácita. Este fenómeno es tamente, por lo que lo que existe es una manifestación uriilateral de terminación del contrato.
el que se denominà renovación delcontrato, pues surge un cantrato nu~vo. ' : , La segunda consiste en sastener que en tales casos existe una voluntad de poner fin al contra-
. ' ')' .
(35) Carte de Casació~ italiana, Sentencia 6864 de 1983. (36) En tal senlido Sentendas de la Carte Suprema de justicia del28 de marzode 1955 (G.j., tomo LXXIX,
No 2150, pp. 814 y ss.) y 30 de agosto de 2011 (Ref.: 11001-3103-012-1999-01957-01).
to y por ello debe entenderse que esa manifestación sólo puede producir efectos regulares al
vencimiento del plaza pactado en el contrato.
. En realidad debe analizarse cada caso concr~to, pero puede partirse de la base que si una
parte ti ene la facultad de terminar, el contrato, su voluntad debe producir efectos,en _la me-
dida en que ello sea posible de acuerdo con el pacto. Asf, si en la comunicación por la cual
se pone fin al cantrato se sefiala que se da el preaviso pactado,·pero al propiotiempo se in-
dica una fecha de terminación que no corresponde a dicho preaviso,debe entenderse que la
terminación sólo produce efectos al vencimiento del preaviso que corresponde de acuerdo CAPfTULO 8 .'
con el contrato, por lo que la parte que dio dicho aviso puede ser responsabie por los perjui-
cios causados por la terminación prerriatura, tomando en cuenta la fecha en que el cantrato Cantrato de arrendamiento de cosas.
terminaria si se cantara el término del preaviso conforme al coritrato. No obstante, si en tödà
caso la parte hace efectiva.la terminación en una fecha en que no lo puede hacer,chabrá'vio-
lación del contrato. · · En el Código Civil, el objeto del contratode~r d · i . •- . ~ ·- -
de cosas sino también la prestación de·ser . . . . ren amle~~o comprendeno solo el goce
Código Civil considera coma parte del arre~~los ? ~ co nfeCCion d~ una obra, lgualmente, el
1
Por otra parte, aun cu~ndo el cantrato sea atérmino definidÓ, las partes p-ueden haber
pactado una facultad de terminar el cantrato por voluntad ·unilateraL Coma lo ha sefialado ' • . . . . . . , - amlen oe1arrendamlento de transporte. ,.
la jurisprudencia de la Carte Suprema de ]usticia1371 la facultad de terminar en forma 'unilatec • . E~ por ello, por lo que el Código Civîi e~ ei artf I 1 . . - .
ral un cantrato no afecta el orden publico o las buenas costurnbres y puede·considerarse una un cantrato en que las dos partes se obl"g , cuo 973 senala queel arrendamiento es
condición resolutoria potestativa la cual no está prohibida por el ordenamiento. Es pertinente una cösa o a ejecutar una obra oprestarlu~ns~ec_lp.rocamente, la: una aeonceder el goce de
destacar que la Carte Suprema de ]usticia ha reconocido el valor contractual de las cláusulas servicio un precio determinado{l>. . rvlclo, y la otra, a pag~r por este göce, obra ö
de terminación unilateral en los contratos de suministro y ha-sefialado que el hecho de que el
cantrato sea de adhesión no permite considerar ineficai: o inválida la cláusula de la termina- .. . Dentra de esta concepción el arrelida~ient~ es 'b d" . . .. - -'
ción, por cuanto, si bien la desigual posición de las partes en la formación de estos acuerdos que implicaban una obligación de hacer a c b" d ta a lrl?ld~ a regular las prestaciones
ha originado seria disparidad de criterios sobre su naturaleza jurfdica, en definitiva los contra- tara de realizar actos jurfdicos. Sin embargo a~ 1\J ~n preclo, Slempre~ cuando no se tra-
tos· de adnesión sr tienen reaiYèfectivámente el carácter de verdaderos çontratós1381: nes a·que sè obliga a una 'persona:entre . _, a rea I •a muestra que las diferentes prestacio-
servicio, iinplican la aplicaeión de regla!dïs~~~a~~sa y a~farar a otra en elgoce ö prestarun
. En todo caso la Corte Suprema de ]usticia en Sentencia del13 de maya de 2014!3 91 -sefia-
ló que la terminación unilateral del cantrato en desarrollo de una facultad contractual supone Además, ~I desarrollo del mundo~on~e~ · ,, . h c . • • ·, ·.. '· .•. · .
un preaviso de conformidad con la buena fe. ' contratos que originalmente se encontraba b~r~neo a det~r.mmado que muchos de los
,_ . ~ ~ . - -- qûirierari autonómfa:. Asf öcurre con el con~r~~o ~~ os t~r el regm~e~ ?_el arrendamiento ad-
contrato de prestación de servicios persanales lgu I ~a aJo ~due adqumo autoriomfa frente al
; ;
De otro lado, el cantrato de surninistro también puede t~rminar por incumplimiento. Eri
tal caso .coma ya se vio debe tratarse deun incumplimiento grave o,que sea capaz de afectar . ·. . · · ·· . ·_ · a a ocurn o con el cantrato de transporte.
1
la confianza en los suministros sucesivos,, , En todo.caso conservan su importimcia 1 - · 1 d 1 c 'd· · -·• . •
miento de cosas el arrendamiento de s . . a~ reg as el o lgo Clvll relativas al arrenda"
Finalmente, si la prestación objeto del suministro se hace imposible es claro que èlêön- . . ' erVICIOS lilmateria es y el·arrend . d b
se exammarán a continuación. . _ _ am1ento e o ra, que
trato de suministro terminará por la imposibilidad sobrevivien~e del obj~to de_l contrato~
1: .NOtiÓN D~L ARRENDAMIENrp DE c:psÀs

El cantrato de arreridamiento es aquel 1 . I , . . ._ ' . ,
una cos a a cambio de un precio: por e cua una persona con fiere· a otra el goce de
(37) Corte Suprema de justicia, Sentenciadel 30 de agosto de 2011, Referenda: 11001-3103-012-1999-

01957-01.
(38) Corte Suprema de justicia, Sentenciadel 29 de octubre de 1993, G.j., tomo CCXXV,cN° 2464, 11 (1) .. ·.. En el derecho romano, la expresióri locatio d . , . .
semestre 1993, 11 parte, pp. 321-334. tio rei, por la cual secede el goce de una ~~;a;~~t~o co~pren~la t~es ~a!e~orfas: la/ocatio'conduc-
(39) Corte Suprema dejusticia, Ref.: Expediente 11001 31 03 039 2007 00299 01. , promete.el resultado de su traba'o la loc ( , ocatl~ con uctlo opens, en la que una persona
servicios; Dfez Picazo Fundame~tJ'; de de:e~~n c~n_dluctl~ ope:arum, en la que se prometfan unos
' · o C/VI patnmoma/, p. 258 ..
CONTRATO OE ARRENDAMlENTO DE COSAS 551
550 )UAN PABlO CÁROENAS
3817 del 30 de didembre 1982, que comenzó a regir el1q de enerode 1983, establedó una
. . b'eto conferir un derecho personal al arrendatario.
De este modo, el arnendo tlene po~ ? J do ue a diferenda de lo que ocurre en la serie de reglas sobre arrendamientos de inmuebles urbanos, sin seiialar. que eran temporal es,
Dicho goce implica como c~ntrapresta~IO~ unt~~dig'oqCivil permite que el predo sea en di- y predsó en su artfculo go que continuaban vigentes todas las normas sobre control de arren"
venta, no tiene que ser en dmero. En e ec o, e damientos que no contrariaran el Decreto 3817 de .1982. Lo anterior implica, en primer lugar,
nero 0 en frutos de la cosa. que las normas de este decreto y del2221 de 1993 son permanentes y en segundo lugar, que
1
. viene del derecho romano, donde el mis~o ~onstit~yó uno existe la duda de si las normas de control·de.arrendamientos anteriores se encuentren vigen-
El arrendamlento de cosas lló en la medida en que credo el Jmpeno y, por tes. Algunos conside'ren que continuari vigentes, en tanto que otros han concluido que esas
de los contratos consensuales y se desarro e se desplazaron a Roma y que reque- normas temporales anteriores dejaron de regir por cumplimiento de su plaza de vigenda, y
. . . t, 1 numero de personas qu .
consJgUJente, se mcrem:n o e .d. t bién normas para proteger los arrendatanos. como no fueron prortogadas oportunamente no'podfàn'revivircon la expresión"mendonada
rfan habitadón. En esa epoca se expl Jeron am . , del Decreto 3817 de 1982. Para esta ségunda posidón, 'el régimen'de contról ql.le se inàhtie~
ne es el del Decreto 3817 de 1982 y el Decreto 2221 de 1983qu,e lo modificó(41•
Por otro lado, hay aiscusión sobr~·el alcance de algunos ,aspeetos del'régirnen de es-
2. RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO DE ARRENDAMlENTO .:
tos dos Ultimös decretos. Erf primer lugar, es clàro qué èl. régihleii de'los. Deèretos'3817 de
.men~~~:~;f;~~ ~~;~~ ~:~~~~c:~~\'a~~~;~~~~~a;E~~~;~~i~:I~:~:~~~;~~~c

1982 y 2221 de 1983 no se aplica a los arrendamientos de viVierida l1rbana, que están suje-
tos adisposidones posteriores, Pero,.por otro lado, el artfculo 1° del Decreto 3817 de 1982,
tiene disposidones espeCJales enmatena e arren , :. t~lcomo fue modificado por ef Decreto 2221 de 1983, establedq un Ifmite a los predos de
los arr~ndamientos y el artfculo 2° establedó que .lo disp'uesto en su ártfculo 1° ri'o se. apii~
. .·, d . t I , gimen del Código de Co~erdo para el .arrendamiento de local~s carfq en una serie de casos. Ásf, no se apliè:a a los contratos reguladós por ei Decreto 4.1o
De otro .a ?' e~ls e e r~ . . . lmente e!'Códi ode Comerdo.çontiene algunas dis~
par~ :stableCJmlenltos d~~o~er~Jod~~~ establ~dmient~ de comerdo (alguno.s_autores c?nsi, de 1971 (esto es el C. de Co.); a loscontratos de arrendamiéntó de in!Tiuebles que s'eari de
propiedad de las entidades de berieficenda pàblica legalrnente establêèidas; àlos contra':.
posJclones sobre e. arren amJen o almente a un arriendo y sugieren que se consJdere
deran queeste cantrato no c?r~espondleCr~d. d C merdo contiene normas sobre.el arren- tos relativos a inmuebles calificados por autoridad competente como patrimonia histórico
un cantrato sui generis(2l). AsJmJsmo, e o Jgo e. o . . •. < • o artfstico; a los contratos que versen sobre inmuebles cuyo avaluo catastral sea superior él
damiento de naves y aeronaves. · · ·· · , ,.. $5.000.000.00, y a los contratos de arrendamiento que se celebren respecto de edificado-
nes que garanticen uno 6 más créditos individuales Ótötgàdos por el sistema devalor cons-
. : . I . I L ?"de 1943fácultó albobierno pa~a establ~cer un régimen de,c(),n-
AdJcJona mente, ~ ey · . : · .d d d~ arrendamientosde habitac;iones y la- tante y cuya construcdón se hubiere finandado o se finande por el mismo sistema. El al-
trol al predode lo~ a:tJculos d~ p~lml~~~~t~e~~ are~á d~ Justida consicleró que dicha norma cance de algunas de estas exclusiones ha sido discutido, como es el caso de los contratos
cales urbanos. La JUnspr~dencla .:
contenfaun mandato de mtervenCJon y por e o as
11 r
facultades del Gobierno eran permanentes.
. . , ' .. . . •
reguiados por el Código de Comerdo. En todo caso este conjuntarde exdus;ones determi-
na que las reglas de congeladón de predos previstas en es'tos decretos, tengan poca posi-
des~rrollo.de fi~has f{ci~~~e~ee~~~b~e:~b:~~~:ó1 ;~:~~o1s~~ 6~3~c~f~~~~~o~~~~~~~

bilidad de aplicadón. ·
En
de los cuales fueron e . ecre o . I el se undo, a los arriendos en que es Adidonalmente, el otro problema que se presenta es que estos Dècretos 3817 de 1982
do a los arri~~j~ d~bil~:u~f~:~i~~~n::p~~i~~=~aej~rddogde las facultades de la Ley 7" de
y 2221 de 1983, además de establecer un régimen de control de predos, incluyeron algunas
reglas, sin predsar si su aplicadón deberfa ser solo en los eventos en que no hày control de
~~!,~:~~~~;~u~~~~;i::~~! ~:~;.;~~~!: ::~:f~Yn~~:;:~~;~.h:n~~~=:~:~n~~; predos. Lo anterior ha generadola disçusión acercaqe si tales normas ,se aplican en cualquier
càso 0 s9l0 'cuando hay contr~l de precio~ del arriefldO. ,
y, asimismo, sobre su alcance.
Pöf otro lado, el arrendamiènto de vivienda urbana fuefegülado inidahiiente por la Ley
.. , d h r el Gobierno fue expedir. decre-
En efecto la técnica que utlhzo urante m,uc o. l~[lJP0 .. ' . . . •., . 'd . d i'\o 56 de 1985 y actUàlmente pör la Ley 820 de 1993. Es importante desfaca:r que, si bien· laley
tos de control' de arrendamiento que tenfan vigènda anual, la cual e;;~ror~~garo~r~~óae~ ré~ 820 derogó la Ley56 de 1985~ el artfcUio 43 de la Le}'820 seiiala que lamisrna solo "se aplica
El ultimo deçreto q_~e mdantu~o destehsistte:~·~~ed~l ~~~~br:~~5l~~2. Aho;a blen, el D~çreto a los contratos que se suscriban con posteriorié:lád à st:fentràda en vigenda". ·Pór consiguien-
gimen de congelaCJon e amen os as a . . tè,los contratos de arrendarniento de vivienda urbana su5critös durante la vigenda de la Ley
56'de'1985 continuan sujètos a dichaîey. ·
H t jéröme ~'Les Principaux Cantrats Speciaux'; en el Traité .de Droit Civil ba jo la Dirección de
(2)
ja~~~es Ghestin, Ed. LGD), Parfs 19,96, P· 775. '· .. I . 'la celebración de contratos (4) Fabio Naranjo Ochoa. Cantrato de Arrendamiento. Proceso de Restitución dellnmueble. Procesode
(3) Es te decreto puede considerarse d~rogado pol~ las ~orma~ qu:tJ~~~ la Ley 80 de 1993. , . Regulación de la Renta. 12 ed. Libreria )urfdica Sánchez, 2006. páginas 121 y 122 ·
de arrendamiento porpartede entidades pub Jcas e con ormi a
CONTRATO DE ARRENDAMlENTO DE COSAS 553
. . , d endamiento determina la necesidad de estable~ da en el sentido de un lugar en el cual una persona ffsica habita normalmente con su familia,
La existenCia de dJversos r,~g,melne,s ·~=~r aplicable. El probleina es particularmente agu- sino simplemente un alojamiento temporaL
' ' .
cer en cada caso. co~creto. cua es e reg'. tiem o ara vivienda y para un uso cómercial,
do cuando se arnen~a un mmueble ~ mJsn:o a un~ c:Saclote, quèfundamentalll]entees una 3.2. Arrendamiento m~mcomunado
como cuando se arnenda lo que;e . enom: de la casa a'viviendayel resto y ellote a usos
casa con un lote de terreno y se estJna PI a, . de arrendamiento para vivienda,· como el Tieneesta calidadelarriendo "cuando dos o más personas.naturäles redben el goce de,un
comerciales. El prohierna es que tanto e regm~en . . 'bi' ' o
inmueble o parte de él y se camprometen solidariamente al pagode su predo". Es importante
arrendamiento de locales cornerciales tienen d!sposJcJones de orden p~ !CO. .. i • - . . en este punto distinguir dos situadones: la de los coarrendatarios; por una parte, y la del arren-
···· i 1... t; 1 2°delaLey820de2003 datario que redbe la tenenda de la cosa, que adicionalmente tiene una persona que se obliga
La solución a este roblema pu~de encàntrarse en e. ar t<;u o ..: . . . . . . ,
que definió de la slguie~té forma el cantrato de ~rrendamtento de vlvte~da urbana. ,.. '. • • solidariamente a pagar la renta, por là otra. El primer supuesto corresponde al arrèndamiento
· '· · · · · · ·d b i · s aquelpor el cual dos par- mancomunado. En todo caso cuando varias personas se obligan como arrendatarios de acuer-
El cantrato de arrendamiento de vJVten a ur ana e • bi b do con !a Ley 829 quedan solidariamente ob ligados por el cantrato y de acuerdo con la ley:
tes se obligan recfprocamerte, la una a c?nceder el goce deun mmue (! u! :~'
no destinado a vjvienda, totalo parcialmente, y la oçra ,apagar P9' este g()c La restitución del inmueble y las obligaciones económicas der/vadas del contia-
precio determin~do (se resalta). . . . .. . to, pueden ser exigidas o cumplidas portodos o cualquiera de los arrendadorès a
· todos o cualquiera de los arrendatarios, o viceversa. Los arrendadores que'no ha"
·como seipuede apre~i~r,·p~rkil~ lêy existe con~r~to de_arrenda~~i?l~,~~r~~~~~:~~~ yan deinandado y los arreridatarios que no hayan sido äemandados, podrán set
cuando s~lo se .d~stine <i:vtvtenda el mm~:ble en p~rte.. La leyu~nd~~~rrollo ~el. artfculo51 de tenidos en cuenta comolnterviniente.s litisconsortiales, en los términbs 'del inciso
tiriación para vtvte~?a sobre otrbols proplodsttos.hLo ~~~t~~~~~ne~a digná e imponê 'al Estado· el de- tereera del artfculo 52 del Código de Procedimienio Civil.
la Constitución pohttca que esta ece ~ erec oa . , ·. . . . • .. .
ber dè fijar las ëondiclones necesarias para ~Ècer ef~cttvo este derecho. .· Lo anterior implica, por consiguiente, que frente al no demandado no puede exigirse el
cumplimiento de la sentenda, sin perjuido de lo dispuesto para el litisconsordö cuasi-nece-
sario. En todo caso cuando hay un (!rrendatari() y otrp.s personas quesolo se obligan a pagar
3. CLASES DE ARRENDAMlENTO , ,. la renta, la demanda de restitución solo téndrfa que 'dirigirs.e contra q~ien reàlrnente, es arren-
La ley de arrendamiento ,de vivi~~da urb~na establ~ce en suartfculp4o las siguientes cua- datario. Los codeudores d~l preciO no deberfan ser demandados p_arà abtener a r~s.titudón de
la cösa, porque no son déudores de diè:ha obligadóri de restitución.
tro clases de arrendamiento: ·· ·
Es pertinente precisar que a pesar de que la definidón de arrendamiento individual con-
tempi a la posibilidad de que existan varios arrendatarios, a partir.de la Ley 820 en tal caso
3.1. Arrendamiênto indivi~ual ,, ., .. ,. , . ..
normalmente se estará en presenda de un arrendamiento manconiunado, salvo que se pac-
De conformidad con la ley e~i;te esta clase de arrendamiento cuando: te que no existe solidaridad entre los arrendatarios. Por el contrario,; en la Ley 56 de 1985 no
Una o varias personas naturales reciban par~ s~ alberg~e o el. de sufarrJi!ia, o ~~ existfa solidaridad entre arrendatarios salvo. que se hubierepactado, por lo que podfa ocurrir
de terceros, cuando se trate de personasjurti:ltcas, un mmueble con o sm servt que existieran varios arrendatarios, sin que existiera solidaridad entr!ó! ellos, y en tal caso el
cios cosas o usos adicionales. ·· · arrendamiento debfa ser calificado como individua.l.
Es pe~inente precisar qu.e en el deré.ch~ co~paradoris~j~~~~e:~~a~~à~b~rt~~a:l :a~ 'La ley seiïala que el arrendamiento maricómunado supbne que.dos_personas ,(latura-
les redben el goce de un inmueble para su habitadón. La ley no habla de personas jurfdi-
gimen especial del arrendamtento de Vl~ten ~ s.o o se ap.~ca . ratos celebrados tanto por
cas, pero parece obvio que hay allf una omisión que debe resolv~rse por la interpretación,
turalesm. Sin embargo, entre nosotr~s, ~.cho regime~~~~~~~~~ ~~n~bjeto debe ser la vivienda pues claramente puede haber arrendamiento mancomunado cuando uno de los arrendata-
personas naturales como. personas JUn tcas, ~ero e la- pregunta ace~ca de si el régimen Ie" rios es una persona jurfdica que se ob liga con otros coarrendàtarios personas naturales o jurf-
de una persona natura!. Desde esta perspecttva surge . . . . . . em resa
gal de vivienda urbana se aplica al. arrendamiento deun apart;~~;~~aq~i:d~~a ~:~an ~ojar-
dicas. Enefecto, dicha posibilidad no está exèluida porque no está proliîbida yen nada afec-
ta el orden publico: . ·
~=r~i~~~r~~~~~~::~~~~ ~u:c:~;:; ~~m:s~;:~:~~:~;~~~:·~~~~tirse il~ apli.caciln del ré~i~en
l • .. _.· . • . ·.
legal para la vivienda urbana, pues realmente el objeto mismo del cantrato no es una vtvten- 3.3. Arrendamiento compartido
De acuerdo con la ley existe esta clase de arrendamiento, cuando el cantrato .verse sobre
el goce de una parte no independiente del inmueble que se arrienda, sobre el que se compar-
(5) Huet, ob. cit., p. 729.
554 JUAN PABLO CÁRDENAS )
te el goce del resto del inmueble o parte de él con el arrendarlor o con otros arrendatarios. La
ley sef\ala que para estos efectos se entiende por partede un inmueble cualquier porción del Las anteriores reglas determinan que si el cantrato no reune uno de estos requisitos se
mismo que no sea independiente y que por sf sola no constituya una unidad de vivienda en la t~at~ de un cantrato de arrendamiento~ sujeto a las .reglas generales. Asf, por ejemplo, ocurri-
forma como la definen las normas que rigen la propiedad horizontal o separada. ra sr el cantrato se celebra a un plazo rgual o supenor a treinta dfas. Es pertinente aclarar que
. ~
e~ hec~o de que el cantrato se haya celebrado inicialmente por un término inferior a treinta
A tal efecto, la Ley 675 define los bienes privados o de dominio particular de la siguien- dras, pero se prorrogue por un término superior, rio altera sü naturaleza.
te forma: ' · ' · · ' : ;'
E~ este puntovale la pena sef\alarque la Ley 1101, que modificó el artfculo 62 de la Ley
/nmueb/es debidamente delimitados, funciona/mente independientes, dèpropie- 300, drspone qu.e ~entro del concepto de hotel y operador de servicio turfstico quedan exclui-
dad y aprovechamiento exc/usivo, integrantes de un edificio o conjunta sameti- dos los esta~lecrmrentos qu~ prestan elservicio.de alojamiento por horas. Lo anterior plantea
do al régimen de propiedad horizonta!, con salidá a la vra pub/ica directamen te la duda de sr los establecrmrentos que prestan el servicio de alojamiento por horas no cele-
0 por pasaje comun; '. bran un co~t~ato d~ ~ospedaje sino más bien uno de arrendamiento, sujeto a las reglas gene-
rales del Codrgo Crvrl. ·· · ·
Por consiguiente, para que un inmueble pueda ser objeto de propiedad horizontal, lo im-
portante es que las, distintas unidaqes tengan independencia funcional y acceso a la vfa pu- A pesar de que la Ley 300 establezca que el. hospedàje es una. forma de arrend~mien~
blica. Es importante precisar que para que se ~rate de una unid?d indepen_qiente es suficiente to, lo crerto es que el. mismo implica.obligaciones particulares distintas a las del arriendot6l
que se cumplan los requisitos exigidos por la ley de propiedad horizontal,. a~f de hecho no se En.efectó, el hospe~àjetiene por objeto brindar alojamiento, expresión que tiene un alcan~
haya constituidà en propiedad horizontaL Asf, por ejemplo, no será un arrendamiento com- ce may?r a prop?rcronar el goce de una cosa, pues se refiere a dar albergue auna persona,
partido el arriendo de un apartamento en un edificio, que podfa ser constituido como propie- lo que rmpone crertos deberes de custodia. Es por,ello que; sibien en el arriendo el arren,
dad horizontal, pero que no lo ha sido: ~ado: no asume una obligación de custodia de los bienes del arrendata rio, por el •contra-
na~ sr lo hace el cantrato de hospedaje. En ·efecto, el Código de Comercio disponeen su
artrculo, 1195 que: ·
3.4. Contrato de pensión
Deacuerdo con la.ley, para que haya córitràtb de f)_erisión se reql.iieren tres eldinentÖs: L?s huéspedes tendrán derecho a entr~gar bajo recibo a los empresarids o admi-
que el c6ntrato verse sobre un· inmueble que rio sea indèpendiènte, que incluya servicios adi- m.stradores de hoteles, fondas, pensiones, coches cama, cfrnicas, sanatorios, hos-
cionales,· yque se pacte ~n término iJ1férior a un (1) ario. Estecoritrató tienè un régimeri es~ pttales Y empresas simi/ares, dinera y objetos de va!or para su custodia .
1
pecial de terminación. ·· · · Agrega el Código. de~omercio que: .
. ,'{
El empresario solo podrá negarse a recibirlos cuando sean objetosde cuantioso

3.5. Contrato de hospedaje · valor o excesivamente volumlnosos. · · ·· ·· . ··
Por otra parte, el· artfculo 79 de la Ley 300 de 1996 al definir el cantrato dè hospedaje Asf mismoel artfculo 1196 del mism? estatuto establece que:
sef\aló que el mismo esuna forrria de arrendamiènto. Es pertinente sef\àlar que en el· derecho
comparado se ha discutido si el cantrato de hospedaje es distinto al arrendamiento de cosas. La responsabilidad.de/ empresario será la del depositario. Est~c~s~rá ëuando fa
Ellegislador colombiano inicialmente lo habfa considerado un cantrato diferente al regulàr- sustracción, pérdi~a o deterioro de las cosas depÖsitadas sean imputab/es a cul-
loen el Código de Comercio (arts. 1192y ss,C. de Co,), pero ellegislado~ de 19961o calificó pa grave del deposttante, de sus empleados, visitantes o acompanantes o a fa na-
como una forma. de .
arrendamiento. ' · ' · . ·' ·· turaleza o vicio de Ja cosa. · '
Aeste respecto la Ley 300 de 1996 dispone: ·
3.6. El arrendamiento de vivienda turlstica
El cantrato de hospedajees un çontrato de arrf!?ndamiento, de çaráçter corner-.
cial y de adhesión, que una empresa dedicada a esta éJCtividad celebr? con el .. . . Por ~tra parte, las normassobre turismo han hec~o referenci~ a uh a n'ueva càtegorfa de
propósito principa/ de prestar alojamiento a otra persona denominada huésp~d,. a~~endamr~nto yes el de /as vivi~ndas turfsticas. En efècto, lilley'1101 regulá unà'contribu-
mediante el pago del precio respectivo dra a dra, por un plaza inferior a 30 dras. cron parafrscal pa~a el tunsmo e rnduye entre sus contribuyentes en elartfculo 3° a: las per-
0
De conformidad con la ley, el cantrato de hospedaje supone Ios siguient~s elementos:

i) tiene por objeto el alojamiento de una persona; ii) es prestado por una empresa dedicada
a dicha actividad; iii) el pago del precio se causa dfa a.dfa, y iv) se cèlebra por un plazo infe- (6) E~ ?erech_? espaîi?l algunosautores seiialan .que es u.n contrato mix;o (Castán Tobe~as, Derecho
rior a treinta dfas. Civtl espa?ol comun y fora/, vol. VI, citado pOr Diez fièazo, ob, cit., p. 682), aèlarando en todo caso
que su objeto fundamental es un arredramiento de cosa con otras prestaciones. .
sonas que tienen viviendas turfsticas. Agrega la ley que, para los efectos tributarios o fiscal es
de dicha ley, se considera que: : · ·
30 de abril ~e 1~70 171 precisó que en los contratos de ejecución sucesiva el cumplimien~
to de las•obhgacJones de las partes solo es susceptible de realizarse mediante una reite-
Prestan los servicios de vivienda turfs,tica l~s personas naturales.o jurfÎ:licas cuya, : ·' ración de un mismo acta o la observancia en el tiempo de determinad~ co~ducta, unica
actividadsea la de arrendar 0 subarrendar por periodos inferiores a.30 .ci,fas con manera esta impuesta por la naturaleza de la prestación debida de satisfacción del inte-
o sin servicios comp/ementarios, bienes rafces de su propiedad o de terceros o rés ~_;onómi~o que llevó .~ las part~s a contratar. De esta manera, en el cantrato de ejè-
realizarlabores de iritermediación'èntre arrendaddres y arrendatados para arrenc cucto~.suce_sJva la extenston ene! ttempo es esençial p~ra cumplir la fit;~alij:lad preyista.
dar inmueb/es en las condiciones antes seiialadas. Se presurne que quien aparezc
ca arrendando en un mismd municipio ó distrito más de cincoinmuebles de su ;
~Es un co~~r?to que ~n. pr!ndplo constituyÉ!'urfa!=tO de aq~inistración y pof ello puede
sercelebrado por un mandatati().,Sin embargo, puedè caber la discusióncuando el con~
propiedad o de terceros por periodos inferiores a 30 dfas es prestador turfstico. · _
trato se ~elebra:en ccmd~ciones 'que li~itan la pös!bilidacPde reçuperaf ~~ bien arrendél~
'Aun cuando la ley solo hace referenciaaia.vivienda tu~fstica para efectos ~rib~ta~ios, es do. E~ ~ste senttdo se senal.a qu~ ötorgar un arriendo de l()cal çomerciàl por un término
claro que ello reconoce una realidad: el arrendamiento de una vivienda para temporadas tu- q.~eotorga el der~c.ho a!~ renoyp.ción del coritràto pu'ède c8nstituir un p.cto de disposi-
Clan y no de adrmmstrac1on~ · · · ·· · · · ··
rfsticas, lo cual considera la ley tiene una duración inferior a trei~ta dfas. Dicha reali~ad ha
sido reconocida también en otros ordenamientos, como el frances, que Ie da a este t1po d~
-Es un cantrato no traslaticio, por cuanto el mismö rio tiE~ne por·objetotransférii·la pro"
arrendamiento un tratamiento distinto al del arreridamiento normal de itivienda. En Colombia
piedad. Tampoco tiène por objeto constituir ûirderecho real 'coma se verá más adelarite:
el artfculo 2~. del Decreto 2590 de 2009 establece que el cantrato celebrado entre el presta-
dor de un servicio de vivienda turfstica y el usuaria será de hospedaje. En consecuencia, la
relación contractual entreel prestador y el usuaria del servicio de. hospedaje se regirá por la
Ley 300 de 1996, la Ley 1101 de 2006 y sus deeretos reglamentarios y las norm as ~ert~nentes 5. .DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS
del Código de Comercio, "sin que Ie sean aplicables de manera algu~a las.normas atmentes
El cantrato de arrendamiento se distingue de otras figurasjurfdicas.
al arrendamiento de vivienda urbana", segun precisa el decreto menCion~~o.
• • - • ;'\ ~ .! ' ~~ '
5.1. Arriendo y venta· .
. · .En cuantà ~lco~tfatode venta, la·difer~~cia .radka f~ndam~ntalmente en qu~ la venta

4. CARACTERfSTICAS
El cantrato de arrendamiento presenta las siguienté~ éarácterfsticas~ · 1mph~a un.a ~naJenactor) en tanto que el arrendamiento, n.o i~plica enajenación o grav~men,
sok~ constttu~r~ dere~hos persqnales. A pew .de esta clara diferencia en dertos !=isos puede
- E~ consensual, s~ perfecciona por ~I acuerdo sobre la'cos~ arie~dada y el precio, aun- haber .confus1on. As1 suc,ede, por ejemplo, cuand() se celebra un cantrato por el cual una per-
que en ciertos casos la ley suple la falta de pacto sobre este ultimo. El Código de~omer sona tJene der~cho a rettrar.los frutos de ura cpsa. En ese punto .cabe preguntarse si zSe trata
cio exige para el arriendo de·nàves mayores que el cantrato se pruebe por escnto (art. deun c~~t~ato d~ arrendamiento ode uná<:ompraverita d~frutos? Sobr.e este puntome remi-
1678). Además, el arrendamiento deun establecimiento de camercio es solem~e, pues to al anahs1s reahzad() resp!;!cto de la compraventa. · ·
requiere escritura publica o documento privado alitenticado (art. 533). ·. · ··
5.2. 'Arriendo
.
y comodato
-Es bilateral, porque de él surgen obligaciones para: ambas partes; . ' . :,
-Es oneroso, ya que tiene por objeto la utilidad de ambas partes y cada una se grava ' El arriendotàm_bién se distirigue claramente del'cö'ntratode corriodato, en: la medidaen
en beneficia de la otra. qu~ este cantrato es gratuito y por ello no implica contraprestación. El arriendo por el con-
tranoes oneroso, porque siemprè implica·un precio que pûede ser'en dineraoen frutos de
- Puede ser conmu.tativo o aleatorio. Por reg la general es copmutativo, porquedesde su la cosa arrendada. No sabra, además,destacár que el cantrato de arriendo es tonsensuàl en
celebráciÓn l~spartes conocen con claridad el alcan,cede;s,l.JS obligaciàrie~~ p~r() P,uede ta_nto que el tontratO de comödato es real. ' . . : I
ser aleatorio. Es el caso delarriendocuand() .el preciö se'hap,actadocol)1o l.Jn porcenta-
je de los frutos de la cos~ àrrendada, que es denomiriado'liaparcerfa" pör.ei'Código Civil. ••.. En este punto cabe mencianar qu~ ~n
la práctica.a vee es se celebra~
cantrato's p~r l~s
La Ley 100 de 1944 y después la Ley 6• de 1975 regularon en forma part1c~lar, el cantra- cuales se entrega.una cosa para su goce a cambio de que quien la recibe asuma dertas obli-
to de apareeria a tal punto que hoy podrfa considerarse un cantrato espectal. . gaciones adicionales· a las de conservar la cosa recibida en comodato. En tal caso sino hay un
-Es un cantrato de ejecuciÓn S!Jcesiva., E~ ~feqop~r. ~~en~ii ~j contraio' de ar~~nda

miento se extiende en el tiempo. Atalefecto la Carte Suprema de ]usticia en SentencJa del
(7) Corte Suprema de Justicia, Sa la de Casación Civil, 30 de abri! de 1970, G.j., tomD CXXXIV p. 93.
1
precio, no hay arriendo. Sin embargo, tampoco se puede afirmar. que diehos contratos sean _Desde esta perspectiva, el cantrato de arrendamiento tiene por objeto sim I t
comodatos, porque no hay gratuidad. Se trata, por consiguiente, de contratos atfpicos. porCJonar un goce a cambio de un precio. Por el contrario el/ . p emen e pro-
por ~bj~~o permitir el goce del bien y su eventual adquisición ae:r~: ~eu~nc~~~:~~ que ~~e~.e
5.3. Arriendo y u~ufructó · nancracron. !ncluso conviene sefialar que en algunos sistemas se ha consid d smo e ,_
tr_ato de leasmg es ante todo un sistema para financiar la adquisicio'n ·ae b:ra o que elcon-
El contràto de arrehdainiento se distingue 'del usufructo. En efécto, el arrendarhiento es nrsmo d · r El · un ren con un meea-
l e _garan ra. _precr? que se paga eri el leasing rio tiene por objèto solamente obtener
u~ cantrato del cua!surgen derechos personales, en tanto que el usufructo con.stjtuye un de- e. goce, smo que esta destmado a amortizar el bien y la empresa de leasing ma r 1.
recho real. Por ello el arrendatario no puede pretender ejercer un derecho directamente sobre predad para asegurarse que se Ie pague. n rene a pro-
la. cos a arrendada frente a te reeros. Por el contràrio, el usufructuario. tiène ·un 'derechó sobre
la cos a y por ello podrfa ejercElr'la acción reivindkatoria contraun terce~q qÛe ti ene la pose-
sión de aquella. El arriendo, è9r:no y~ se dijo,esun con~rato, en tanto queel us~fn.tétopue 5.5. Arriendo y depósito
de silrgir de la ley (el usufructo legal del pad re de familià) de un cóntrato o de ün tesfamento
y cuando versa sobre inmuebles es solemne. Adicionalmente, elusufrudo cómo derecho se d . El arrenda.miento s.e.dist~ngu~ ~ambién del contrato.de depósito:La confusión se pue-
puede adquirir por prescripción. Finalmente, el usufructo se extingue por la muerte del usu- e presen~ar cuando se permrte utrhzar una cosa para colocar allf otra. En tal· caso cabe re-
fructuario, en tanto quE! el'arriendo no se extingue por la r11uerte del arrendatario. . . guntarse sr se trata de un cantrato de arrendamiento de la cosa don de se coloca t · d p
contrat? de depó:ito _de esta .Uitima. Par~ resolver la inquietud es neeesario acud~ ~a 1~ c:u~~
e_nten~rda como.fmah_dad del contrato. Sr ella es la custodié\ de la cosa el cantrato es de de ó-
5.4. Arriendo y leasing srto. Sr, por el ~ontrano, el cantrato ~iene por fin permitirel goce de una cosa donde se c~o
El cantrato de arrendamiento se distingue tambieri del cantrato de Îeasing. De c~~föm1i- ca la otra, _el mrsmo es un arr~ndamrento. Asf, cuando una persona acuerdacon otra estacio-
dad con la Corte Suprema de justicia el cantrato de leásing es:. ~~~:r~t~e~~c~lo ~\un ~etermr~ado lugar y la otra persona se obliga .custodiarlo se trata de un
na, cuan o e1 . ueno de un apartamento que tiene varios espacios ara ar uead r ·
. . d e~os~ o. ste,es e contratoque se celebra con los parqueaderos. Por el contra-
"Un negocio jurfdico en virtud del cual, una sociedad autorizada -por la leypara ce- ·
lebrar ese tipo de operaciones, primigeniamente Ie concede a otro la: tenencia de un de'- te que otra persona estacione en uno de ellos su vehfc:ulo a cambi~ de p. q . e os. per~r
terminado bien corpora! -mueble o inmueble, no consumible,. ni fungi bie, /ato sensu, un contrato de arrendamiento de dicho inmueble. i . . un precrq se trata e
,:) ,;
necesariamente productivo-'-, por cuyo uso y disfrute la entidad contratante;reèibe un
precio pagadero por instalamentàs, que sirvè; además, al confesado propósitàdè amorti~
5.6. Arriendo de. cosas y àrriendo de servicios ode obra .
zar la inversión en su momento realizada por èlla para la adquisición del respectivo bien;
con la particularidad de que al vencimiento del término de duración del 'cÖntrato, el to-
mador 0 usuario, en principio obligado ä restituir la cosa, pódfá adquirir, iri aètus, la pro~ blgu~lm~nte, el arr~nda'miento. de cos as debe distinguirse del arrendamiento. de servicios
piedad de la misma, previa desembolso de una suma preestablecidá de dinéro, inferior u o r~. n e ecto, en _algunos casos el contrato de prestación de servicios pliede implicar el
-por supuesto- a su costo comercial (valor residual), sin perjuido de la posibilidad de goce_ e una cosa: Asr.ocurr(:! .cuando una persona acude a un establecimiento ublico a re-
renovar, in futura, el contrato pertinente, en caso de que asf lo acuerden las partes"181• :enc~ar ~n espectaculo. En tai caso quien adquiere ,una entrada ti ene derecho a ~cupar unpde-
ermma o asren~o para presenci~r el espectáculo. No se trata de un arriendo de cosas ues
Si bi en algunas personas padfan considerar que el cantrato de leasii{g es un arriendo éon el g~ce de un asrent~ es apenas u~a prestación accesoria respecto de la principal; qu~ ~s ~ro-
opción de compra, la jurisprudencia de la Co~te Suprema de Justicia ha prE!cisac]q _que el can- por~r~nar un determr~ado espectaculo. Setrata entonces de un cantrato de arrèndamiento de
trato de leasing es atfpico. A tal efecto, en la sentencia mencionada la Corte preci?Ó que no servrcros con prestacrones accesorias correspondientes a otro tipo.
cabfa considerar que setratara de varios contratos o negocios "pues ?edesdibujan),as razones
jurfdico~económicas que,;en la órbita causa!, motivar]la cei.E!bracióndel contrato'{. ,En efecto;
5.7. Arriendo de cosas y concesióit
como ya se vio, para determinar si un cantrato es atfpico !lay que tener en .cuenta su cat,~sa;
en el sentido sefialado por Messineo, esto es, su función económica, pues finalmente el régi-
men de un cantrato es dispuesto por ellegislador de manera que se logre el fin pretendido al
Desb~~ eldpunto de vista de la ~ont;atadón está.tal, el contrato dë. a~rendámie~to se distin-
gue tam ren el cantrato de concesión. /· · ·
contratar, por lo que si la finalidad buscada por las partes es distinta, no tiene sentido aplicar
de entrada un régimen legal dispuesto para otro fin. · En efecto, de conformidad con el artfculo 32 de la Ley 80 de 1993 el co ·t t d
cesión puede te · b" . b. , n ra o e con-
. ., . , ner por o Jet~ Uf1 tnp 1e o jeto: la prestàción, óperación, explotàción, organi-
zacron.? g~stron, total o parcral, de un servicio publico; laconstrucción èxplotación o con-
s~rva~rbol~ e una obra, o _la explotación o conservadón de un bien de~tiriado al servicio 0
(8) · Sentencia del 13 de diciembre de 2002, Ref: Expediente N° 6462. ;. ~~~ ·.. ..
_ ~or ultimo en Sentencia del 29 de octubre de 2014 (Exp. 29851), el Consejo de Estado
Cuando el propósito final del cantrato es asegurar la prestación de un servicio publico o senalo que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera, el repara a la celebración
realizar una obra, el mismo no es de arrendamiento, ·pues su objeto no es simplemente pro- de co~tratos de arrendamiento sobre bienes de uso publico que ha inspirado las decisiones
porcianar el goce de una cosa. · · de nuhdad absoluta de los respectivos acuerdos contractuales:
,Sin embar~o,.lm problema m~s complejo sê presenta cuando el co~trato ti ene pör b~jeto "Se .han dado _en p()S supuestos fácticos difer,enciados: i) ,el conten ido obligacional del
la explotación de un bien de uso publico a cambio de una suma de dinero; En efecto, drcho cont~ato :e u~rcó en contravla de la regula~ión ~é u,sp legalmente definida par<;J. el res-
9
cantrato podrfa encajar en .la noción de concesión ode arrendamientol >; P~S~vo bren, ça~os ~n los ~~ales se en:contro ~~v.iola.ción a una norma espedfica de afec-
tacron ?~I uso del b!en, o 11) ~!contra~o suq ~udrc~ real.mente Fongituyó un cantrato de
En tal sentido en Sentencia 12249 de julio 6 de 2005, la Secció~ Tereera del Consejo
co~c~sto~ ~ue com,o ~al habna requendoei pr9cedimiento.ci~.l.icitación publica para su
de Estado seiialó, reiterando sentendas anteriores (Providencias del 16 de febrera de 2001 adjudr~~cron, el cual no fue respe\ado ~n la respectiva contratación". . · ·· ·
y 7392 de julio 6 de 2005), que si el objeto del cantrato es un bien de us;> publico, como es ' • _, ··: ,, j
un parque, es improcedente el arrendamiento, pues una de las caracten~trcas fundamenta- • Awegó ,e! ConsyjÓ de Estado eri esta. senten~iaqlly. lajufisprljdehcia dei Consejo de E~
les de los bienes de usO publico, es prècisamente la de que su goce y drsfrute •sea de toda tado no permrte construir_ una subre,gl_a. açE!rcäd;l conç~pto.Ynico del biende uso publi~o ni
la comi.midad. · · •' ' · · dei :owrato_de arr~ndamrento pr~htbtdo en razon del,bten, puesto que leis pronul)ciamientqs
?e; hanref~ndo a drversas c_a~~gorras en el C()~_ceptp &~nérico y e~ufvqco del bien de usopü~
Sin embargo, en otros prohunciamientos, la Sección Tereera del Consejo de E~tado ha bh~?' amen de q~e las deqsrones de la Seccror~Tercera han variadp de acuerdo con la regu-
considerado que pueden arrendarse bienès publicos siempre y cuandono•séafecte el uso al lacron leg~l del bren, de confor';lidad con el derechó urbanfstico o territoria] que· s'è probó èn
cual se destinim (Sent. AP-2077• de jt.iriio 22 de 2006). En este ultimo casci; el contrato•reca• el :es~ectrvo pro_ces~ o: en razon del contenido obligacional del cantrato subjudice. Por ello
yó sobre los juegos mecánicos, parqueàderos y'demás•ihstalaciones complementarias _para senalo _que no exrste JUrtsprudencia reiterada, mucho menos un precedente jurispnidencial· en
el funcionamiento del parque El Salitre, en cuanto a las atracciones m~cánicas· con· destmo a el sentrdo. de que el arrendamie.nto del bie~ inmueble de uso publico esté prohibido (si o' sf),
la recreación masiva de la población. Seiialó el Consejo de Estado que el cantrato no se ce- por el sol~ hecho de que ~': trata de un cantrato que otorga el uso y goé:e a (avor del particu-
lebró con la finalidad de conceder el. goce de la cos a en forma exclusiva a una o variasper• lar. Agreg? ~ue la conduston en cada caso debe ligarse al contenido èspedfico'del cantrato
sonas individual o grupalmente consideradas; porque lo cierto es que el parque: continuaria Ya 1~: multrples ~actor~s de clasificación legal q~e entran a constituir prernisas de análisis en
en uso publico de recreación masiva, seguirla respondiendo a su n~turaleza jurldica y:su ~so relae~on con el bren objetq del cor~trato y con_ su finalidap. · .
afecto al sistema de espacio publico, como parque distrital o espacta verde de uso colectrvo ' '' -· > l ', \'
para recreación de la comunidad y como biend~ uso publico desti~ado a la re~re~ción a~ti~ En relaciÓ~ con este purito. ~odrfa seiiälárse I~ siguieritè: cuandb exist~n ~ormas particu-
va. Agregó el Consejo de Estado que no puede entenderse que el bren de u_so p~bhco sea m- lares ~~e autonzan la ~~lebrac~on d~ contratos de arriendo sobre bienes de uso publico, no
tocable, sino que noes negociable para uso exclusivo de un9 o de poc?s. md!vrduos, o para hay _drfrcultad ~n admrtrr la exrstencra de un arrendamiento!10>•.-Cuando no hay una norma
privatizarlo o particularizarlo (Sent de 21 de junio d~ 2006, Exp. AP-02977). · , . · partrcular, podr~a sostenerse que en .la medida en que, al regular la concesión, laley 80 de
1~93_ conte~plo como una.~e sus fo~mas la concesión para la explotación deun bien de uso
Posteriormente en Sentencia 14390 del16 de marzode 2010, là Sección Tèrcera seprö~ pu~hco, exrste una regulacron espee~al que debe prevalecer, y por ello en principio no serla
nunció sobre un co~trato por el cual se entregaba èn arriendo el coliseo cubierto El Campfri aphcable el cantrato de arrendamiento. -
y consideró que en er fondo s~ trataba de un tontrato de concesióri de biene~ de uso pu,blico
que no puedenser dados en a;rèndamiènto. ·· :. . ·· . ' .. . . ·~ · .·
~.8. Arriendo y antieresis
El cantrato de arriendo se distingue dèl cantrato dé' anticresis, por cuanto este dltiino con-
(9)
En Sentencia dellS de abri! de 1937 (G.j., tomo XLV, N° 1923, flP· 89-91) la CorteSuprema de Justicia t~alo ti ene por. obj.eto, que quien recibe la tenencia y el goce del bi,en 'se pague una obliga-
se refirió a los contratos que tenfan por objeto la explotàción de bosques, yacimieiltos petrolfferos Çton asu favor a traves de los frutos de la cosa .. El cantrato de arrendamiento es consensuät
y minas, depropiedad de la_Nación yconsi.~eróque no.tenfan el car~~terde arrierd~yues "esas
explàtaciones sé hacen medtante la extracc~on de matenasi lo que ong~na la de_s~ruwon ~el bos- en tanto que el cantrato de antieresis solo se perfeccion~ por la entrega de la cosa (art. 2460
que, yacimiento o mi na! trayendo el agotamtento de est~s, y ~allando ast ·eL requtstto :esencta,! de la
no fungibilidad". Agrego que en muchos casos el concestonano se comprom_ete a sattsfacer, no un
canon fijo, sino una regalfa o participación en los productos explotados; y, bten pueden presentarse
circunstancias.en que las explotaciones, o no se ~fectuen, ç n? ~e.~ prod~çtq ~lgunq':. lg~al~ent~ (10) De conformidad con el artfcul.o 1_74 dei_Decr~to l42~ de 1993, t~l como fue reglamentado por
expresó que en el arrendamientq ~o.es normal,or~gular la ~bhgactqn, a c<)rgo d,el arr~ndatar!o, de el Decret? 2597 de 1.9?3, el. ~1stnto .capttal o sus enttdades descentralizadas podrán entregaren
explotar y gbzar la cosa arrendada, que es facultatt~o de! mtsmo, en t~n~oque en las concesto~es, arrenda_r~11ento ? admmtstracton los btenes de su propiedad que estén destinados a la práctica de la
a base de paiticipación en los productos; el concestonano debe necesanamente explotar ~I objeto recreac10n mastva o el deporte. ·
o materia de la concesión. ··
C.C.). No obstante, lo anterior, la ley aplica a la antieresis algunas de las disposiciories que ri-
gen el arrendamiento. · ... , · arrendador entrega el goce de la nave al arrendatario. Como en el cantrato de arrendamien"
to se entrega el goce de la nave, el arrendatario se convierte en armador, con las prerrogati•
vas y ob ligacianes que correspondenns>. Por el contrario, én el cantrato de fletamento, el fle-
5.9. Arriendo y licencia de den!chos de propiedad industrial tante conserva el control y la tenencia de la nave, y por ello, él continua siendo armador y de
él dependen el capitán y la tripulación. ,c
Por otro lado, se puede discutir la distinción er1tre el arr~ridamieritó yla i!~en~ia d~ m~r
cas o de derechos de propiedad industrial o intelectual. En efect?, el ~ontra~? éle h~enc1,~ tle- Vale lapena aclar(lr que se puede igualment(;! distinguirel c~ntrato deJieiamentq con el
ne pór objeto permitir allicenciatarioel goitde lm ~erechó. de prop1edad ~~dustn~l o ~~~~e transporte. En efecto, en el cantrato de fletamento el fletaf!te se obiiga a real!zar uno.o más
lectual, por ello en algunos sistemas se hace referenCia. al ar~1end? de cosas mmatenales. Y viajes con una nave, pero no se compromete a transladar una persona q cosa. Po~ el contra~
partede la doctrina ha considerado que el cantrato de hcenCia es una forma.de.arrendarmen- rio, el transportador adquiere dichél obligación. · ._. ·
to de cosas inmateriàles. Asf, por ejemplo, lo sèfiala doctrina franc:san 21 e lt~hanan 31 • ~or su
parte otros, sostuvieron que el co,ntrato delicencia era distinto al arne~.9o,,~aJ9..'~ consldera- De este modo, eh la reaiidad pueden presèntarsê .los tres cÖntré\tOS en una.misrna ope-
dón de que' en el arriendo el arr~ndätéjrio ti~ne ~n derecho de goc~ exclus1vo, en, tant~ que ración. En efécto, ·u na persona que ti ene un buque, perq que nó quiere 'èxplotàrlo p~rsànal~
en la licenciael goce no esexclusivo por cuànt<? el titula~ ?e)a~arca pue~~ con,c~?er l.1cen~ mente, lo arrienda a otra para que la misma lo explote, 'cjuien entoncês tendrá èl caráèièr'dé
ciasa muèhas' personas!14l. En todo CéjSO, si se acepta esta ult1ma aprox1m~C1on, la hceflf'élise~ armador. Dicha perspna se compromete con una.empresa de transporte,,ahacer dos viajes
rfa un negocio análogo a un cantrato de .arriendo y por el.lo p.odna acud1r~e a las norm as <;Ie semanales a una_determinadaciudad en !o.s Estados Unidos, e~ decir, c_elebra un cantrato de
este ultimo en los aspectós no·regul~dos en las normas espe~1ales sob[e esta. fletamento, Por su parte, la empresa de transporte recibe mercaderfa de diversos exportado~
res para llevarla .a Çstados Unidos, para lo cual se celebran contratos de transporte.
SJ 0. Arriendo y fletamento . . ' · . : •,j:
5.11. Arriendo y apareeria

El contrato· de ar~endamiento ?e distingued~l cón~.rato de fleta'me.nt~. ~or el ,contrato dê
fletamento (art. 1666 C. de Co,):
j ~- . ' " • ,
, Finalmente vale la. pen a hacei referenda al cantrato de' aparèeda: En. el Código Civil se
hacfa referenda a la aparcerfa coma la forma dè arrendamiénto eri el ëuallá renta consiste en
· El armador seobliga, acainbio de una pr~stacióri, a cumplircon ~na nave deter- parte de los frutos de la cosa arrendada (art. 2041 C.C.). Ahora bien, con posterioridad la ley
minada uno o más viajes préestablecidos, o los viajes que dentra del plaza con- 6• de 1975 definió la apareeria y a tal efecto sefialó (art. 1°)!161 que:
venido ordene el fletador, en las condiciones_ que el ~ontrato o la ~ost~mbre es-
tablezcan. · ·· '!
· ·
j:
· · . ,._ ,I La apareeria es un cantrato mediante el cua/ una parte que se àénórrlina propie-
. Por consiguiente, lo que caracteriza el cantrato de ~letarnento què el fletador s~ ob liga
tario acuerda con otraquese /lama aparcero, explotar enmutua co/abo,ración un
es fundo rural o una porcióh deéstej con el fin r:Je.repartirsé entie sf los fr/Jtos o uti- .
a realizar uno 0 más viajes con una nave; Por el contrano,en el cantratode arre~dam1e~to el lidades que resiJ!ten de la explotación. · · ·· · · ·
' .J(
De acuerdo con la ley, el propietaria tiene que aportar las sumas necesarias para aten-
der la explotación, salvo que el inspeetor de asuntos campesinos o el alcalde autoricE)n que el
(11) Ver Directiva del19 de noviembre de 1992 de la Unión Europea, relativa al derec~o de arr~ndamiento aparcero participe en los gastos. Agrega la ley que dicho aparte puede ser en espede cuan-
réstamo y dertos derechos de autor. Establece que los pafses de la U.E .deben mtrodum l~yes que
~far uen el derecho a autorizar o prohibir el alquiler o préstamo de ongmal~s O/e~~oducc~~nes_.~e do asf lb convengan los contratantes. lgualmente, èl propietaria debe suministrar al apareera
obra~ protegidas por derechos de autor y precisa que por alquiler se ent~n?era per,mi~Ir la utJhzaci?n en calidad de anti ei po, imputable a la parte que a este Ie correspondaen el reparto de litili~
de un objeto durante un perfado deterrl]inado y a •Cambio de u~ benef!CI() econof11ICO o comerc1al dades, sumas no inferiores al salario mfnimo legal por cada dfa de trabajo en êLcultivo y re-
. di recto o indirecto. , · ,_ ., _, _ _., , , . ,. colección de la_ cosecha. Asimismo se dispone que si en el preclio no se P!odujere11 utilidades
(12) 'Frédéric"Pollaud Duli'an sefiala que 'ia licencia se asimil~ a· un contra!~ de arrendam~ento. Poll_aud por ça~sas rio imputábles al .al?él.~cero, ~I ,anti ei po _r~cibidp p_or este no estará sujeto a qevolu-
Dulian, FrédériC, Droit de la propriété industrie/Ie, Pans, Mon,tchrestJen, 1999. En, 'g.~al .~entido, ëión.·Por su parte, el aparcero adqûiere la obligàcióh de àdelantar personalmerite lásJabOres
·· Gautier Pierre Yves, Propriété·littéraire et artistique, Sa ed., Pans, PUF, 2004, p. 155. ': · . : '' . .! .' '' . .i . •· -. ~ • '.
(13) Messin~o Francesco Manual de derecho civil y comercial, tomo V, Buenos Aires, Ejea, 1971, p. 169. , 'I
(14) Paul Roubier sostuv~ que, aun cuando hay analogfas con el arriendo, tambié~ hay difer~n_cias: la
licencia no otorga el goce exclusivo de la cosa, coma sf lo hace el arrendam1ento. Roub1er, ~aul,
Droit de la propriété industrie/Ie, Parfs, Recueil Sirey, 1_952, p. 285. Coll.art Y. ~_elebecque senalan (15) · Dispone el artfculo 1473 del Código de Comerciö que el'armador eS" la personá:hätural ójurfdica q~e;
que el cantrato se asemeja a uno de arriendo, pero advierten que no se.~dentifica con este porq~e sea o no propietaria de la have, 'la apareja, pertrechay expide a su propio nómbre Y· por:su cuenta
presenta diferencias, pues el contrato no se limi!a en el tiemp? y por lo m1smo no hay u~a obhgac1on y riesgo, percibe las utilidades que produce y soporia todas las responsabilidades que la afectan".
de restitución y deberfa considerarse sui generts. Collart Dutiiieul y Delebecque, op. Cit., P· 299. {16) Dicha ley se encuentra reglainentada iior lbd artfculós 2;14.5.1.1 y sigûientes de1Decretol071 de
2015. ' ' ' ,. 'i;_. '·, 1 •. -::.,)' ; •• ' .
de cultivo del ftindo, además de las propias de dirección, administraciqn, conservación.~ma" jenación, al mismo no se aplicará el articulo-93 de esta ley. Sin embargo, en casode que el
nejo de las plantaciones y productos y observar las normasypr~~icas sobreconservacron ~e cantrato implique conflicto de intereses se aplicará el articulo 92 de la misma ley.
los recursos naturales renovables. Establece la ley que la duracron deLcçmtrato de aparcena Por otra parte es pertinente recordar que el articulo 304 del Código Civil dispene que los
no podrá ser inferior a tres afios. Dispene igualmente que los contratantes tendrán .de~ech?,a padres no pueden dar los bienes de los hij os "en àrriendo por largo tiempo[...], sino en la for-
vender conjuntamenie los productos de la explotaci~n, .cuando no ac?rda~en su drstnbucron ma y con las limitaciones impuestas a los ti.Jtores y curadores". En la medida en que la nor-
en especie. Para distribuir utilidades se establece lo ~rgwente: del prec~o ~e la cose~ha, ~uan ma que se referia a los arrendamientos de.larga duradón fue derogada, dicha.limitación ya no
o
do hubiere si do vendida, del va lor asignado ä la mrsma, cuando se ~rstrrb~ya en ~spe~~e, s~ aplica. Por·consiguiente ya no existe restricción ..
dedudrá en primer térmlno a favor del aparcèro,·l~ qu: éste ~ubiere mvert~do en ~~~umos, Y
mano de obra de terceros, y luego a favor del pro~retano, losJornales.que estehubrere pa&a- . Cabria la pregunta ac(;!rca de si a )os padres se les aplica('llas reglas generales sobre ad-
do al aparcero y a terceros, y, en genera I, .los gasto~ e~ec~u~dos de acuer~o c~n la norma que mir1istración previstas para los guardadprës. La respuesta p~rëcenegativa,dado queJa.!~y n()
regula la materi.a. El remanente, si lo hubrere, se drst~r~urra.ent~7 el pr?pretfno Y}l aparcero lo previó y setrata de. situac;iones distintäs. No. es.lo rnismo el példrè que el guard~dor, puè's
conforme a los pórcentàjès q~e al efectó s.eiiale el Mrnrsteno de Agncultur~ rned,!ante r~s()lu- aquel naturalmerite buscara defender los intereses de su hljo. · · · ·
ciones periódicas de carácte~. generaL Por otro lado, tradicionalmente se ha considerado que el arrendamiento es un act() çje
De lo expuèsto se despr~nde que ~I cdntrato de apareeria tiene elementos que .1? distïn- administración, por consiguiente el mismo puede ser realizado por quien tiene la facultad de
guen del arrendarr\iento y queconsisten en la participación conjunta en 1?,explotacron Y P?r realitar tal clase de actos, como es 1el mandatarió: No obstante,algunos doctrinantes seiialan
ello en la obligación del propietaria de asumir los gastos para la explotacron de la aparcen~. que ello no es aplicable cuando el àrrendamiento resulta especialmente- Onerósö o gravoso o
Todo lo anterior detefmina un régimén complejo que la ley establece y que llevan a conclurr no corresponde al modo normal de explötación. Asi, por ejemplo, sè seiiala que ello ocurri-
que la apareeria hoy es un cantrato distinto al arrendamiento. rá en ràzón de la prolongada duraeión del arrièndà o la forma de pagonn. Esta tesis concuer~
da con la fórmula original del Código Civil que-limitaba la duraëión del arrendamiento de los
En todo caso cabe preguntarse si es posible celebrar un contrato·bajo la figtirä original bienes de incapaces; Otros autores consideran que en todo caso el arriendö debe ser consi-
del Código CiviL Dada la forma como las normas agrarias ~e!inen la fi?ura.y e!:heçh~ 9~ ~ue derade un acta de administraciónnBl.
las mismas son de. orden publico,· es discu,tible .gu~ sea po~rble acudrr a .la for!Dula,. ongmal
del Código Civil. · · .. . o, Por otra parte, la Ley 820 ge 2003 contempla en su articulo 28 qu~ toda pe~~ona natural.
o juridica, entre cuyas ac,tividades principales esté la de arrendé\r bie11es raices;,destinados a
vivienda urbana, de SU propiedad 0 de la de terceros, 0 labores,de intermediación comercial
6. ELEMENTOS ESENCIALES. entre arrendaderes y arrendatarios, en los municipios de más de quince mil (15.000) habitan-
tes, deberá matricularse ante la autoridad administrativa competente. • ·
Comd todo cóntratd, el arrendamiento supone capacida'd, consentlmiento, obj~to y cau-
sa; elementos qLie se exàminan a continuaèlón a la luZ del· régirrien del cantrato de _arrenda- Dispene la ley que igualmente deberán matriculëtrse todas las personas natura Ie~ o juri-
miento. dicas que en su calidad de propietarios o subarrendader celebren más de cinco (5) contratos
de arrendamiento sobre uno o varios inmuebles, en las modalidades descritas en el ärticulo
; ;
cuarto de la ley. La ley presurne que quien aparezca arrendando en un mismo municipio más
6.1. Capacidad de diez (1 0) inmuebles de su propiedad o de la de te ree ros, ejerce las actividades a las que se
En materia de capacidad, el CódigoCivil n~ contie~e reglasespeci;lesd~ntro de· la re- ha hecho referenda y quedará sometido a las reglamentaciones correspondientes.
gulación.deLcontratq de arrendamiento; por lo que deben aplicarse.las reglas generales.En-
Agrega la ley que para ejercer las ilctividades: de àrrè~d~În.iento. o d.e interme:diación será
tre dichas reglas vale la pena recordar las siguientes: . ·.
indispensable haber cumplido.con el. requisito de matricula.Las per?ànas m'àtriéul~das que-
En prfmer l~gar, en cu~~to se r~fiere a los gu~r~adore~, ~~,.~rtfèülo 4;9,~ d~l Có~igo_cïvil darán sujetas a la inspècdón, vigilandá y control d~ la autoridad competen_t~. La· autoridad
establecfa,que el guardader ~o podia ;mendar l?sbiene?mm~rblês,~el Pll~rk~ por rnasd: competente es la Alcaldia Mayor de Bogotá, D. C., la Gobernación del departamento Archi-
cinco aflos en elcaso de bienes urbanos, ni por más de ochoen el casode brenes rurales, nr piélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y las aleaidlas de los municipios. y distri-
por más del tiempo que Ie falte el incapaz para llegar a la mayor!~ d.e ed~d: Esta regla f~e de- tos del pais, se gun la dispene el Decreto 51 de 2004. 1 .. ·· ·
rogada por la Ley 1306 de 2009. Por consiguiente~ la r~gla del Codrgo Cl~rl solo es. aphcable
a los contratos celebrados antes de la entrada.en vrgencra de la Ley 1306, mdependrentemen-
te de si su extinción se produce bajo la vigencia de la ley nueva.,..
(17) Diez Picazo, Luis, De.recho civil patrimonia/, TomD IV, p. 263. . .
Porotra parte, en Cl!anto ~ los contratos celebrados déspué~ de I~ ~ntrada en; vig:r1cia de (18) Hame11 Givord y Tune, Droit civiffránçaK Contrats'Civi/s, tDmo X;2• ed., Parfs, ,LGDJ, 1956;pp. 558
y ss. . ' . ..' ·~ . ;. .. ·' . ·;'
la Ley 1306 debe observarse que en la medida en que el cantrato de arnendo no rmphca ena-
Desde esta perspectiva cabe preguntarse si la falta de matrfcula afecta la capacidad de ce- nexos se entienden iocluidos Lo co t ·
L.ey .820 suple la duración dei contra~;~~~e~~u;;:uc:;:~ q~~sse~i-cio~ adici~nales. ~si,mismo, la
lebrar contratos de arrendamiento. Si asf fuera, habrfa que conduir quë'los contratos de arren- 1
damiento celebrados por personas no matriculadas se encontrarfan viciados.
- ) J- . r, . -· ~ Slgwente, si no existió acuerdo en estos aspectos se aplicaráueler~~no es efu~ ano: Por con-
. . · _ reg1men sup et1vo.
Si se ti ene en cuenta que lo que busca la ley con la matrfcula;es lograr que quienes desa~ Sin embargo, existen casos en los c~ales noh. ; .·I . , . .
rrollen esta actividad queden vigilados, parece claro que la omisión de tal requisito no debe en lo que se refiere a la arte a cu ay norm~~ sup ~tlvas, coma,· por ejemplo,
~osible acept~r que la f~ta de esti;uf:~~ 0~ne~:t: :a~:;i~~~~~~b~i1c~!~~~e~~~tdn~e, n? es
0 1
afectar el contrato, pues ello terminaria afectando a los arrendatarios a quienes se bus ca prote-
ger. Adicionalmente, la obligación de matricularse está definida en función deun .ciertó nu me" o, pues exJstJendo acuerdo sobre Ja entre d , . .. . e amen-
rode contratos, lo que implica que no es un requisito para cada cantrato sino paraJas perso- la voluntad de las partes de celebrar dicho ~~ te ~na ~osf a tltulo de arrendam lento, es clarà
nas que celebrál1 un determinado volumen de contratos. Pór consiguienté, la falta de' inatrfcula el legislador haya querido que, ante fa falta d~ r:~/ e a norma legal no se ·d_e:pren?e que
no afecta la existencia y valideZdelos confratos de ähendàmiento, sin perjuició' de las sancio- el contr~to nosèperfeccionará. • · .. . P 0 sobre el Rago d~ los_servJcJos publicos
nes que podrfan imponersé a quien no se hà matriculado.
debiendo
·.r .
hacerlo.
-·· Realmente el- ' ·t d 1 - · · · · · ···_ ' _ _ · ·• . ''
los arrendatarios propos! o e a n?r~a es p~ote~er a los contratantes, y particularmente a
conti~~rel~cbun~r~~i~v:r~ ~~~~~:~~:~~nes r~quisitos.su~tanciafes
6.2: Consentimiento
yor
•,'\
mación del :en para lä fdr-

En cuanto al consentimiento, el cantrato d_e arrendarniento en principio es, consensual; s; produJeran. deberán llenarse teniendo en cuenta ~:~:~~ c~nsJgu~ente, los vados ~ue
pues se perfecciona, por el mero acuerdo de las p<!rtes, De,acuerdo con el artfculo 107_8 del ra postenormente. . • -., · . a uena •e, coma se preCISa-
Código de Comercio,,el cantrato de arrendamiento sobre naves, mayores requjere probarse
por escrito, lo cual no quiere d~ci,r que deje de ser consensual1. En cuanto _al arri~ndo de .esta~ Por otra parte,:conviene observar que al . d . I" b , : '· ,
versas modalidades examinadas. en la venta. arnen. o es ~p ICa le_el pactode arras, en las di~
blecimientos. de.comercio; el artfculö 533 del Código dispone que los establecimientos de co-
mercio podrán ser objeto de cantrato de arrendamiento, usufructo, anticr~sisy cualesquiera
Desde o~ro puntO de ~ista, de igual forma ácom ·· ·. · •.
operacianes que transfieran, limiten o modifiquen su propiedad o _el derecho a.administr_arlos acordar que el contrato, ~oio se perfeccione ~uando se~ ocurre ~n •1a v~nta, las par.t~s pue~en
con los requisitos y bajo las sanciones que se indican en el artfculo 526 del mismo Código. to ello no quedarán obligadas hasta que no se cu~pfa fa ~umpl~~ ~e~~rmmapos requJsJtos, ·Y por
anterior implicá que el tontrato de arrendamlento dé éstablecimientós de êornercio' requiere haya entregado la cosa. Coma ha sèfialado, la Cart orma ' ,a co~v~mda( a ~e.~os que se
escritura publicao döcumento privado feconocido por léis-·ötörgantes ante funeionarip com- se otorgue un escrito no necesariamen e . e Suprema ?~ )Uft!CI~, Ja P.r~VISIOO dequ~
al cumplimiento de esta formalidadU9l ~ó~Jgmfl~a ~ue se tub~rdme fa formaclan del ccintrato
! • • ' •
petente para: que pr'oduzca èfectos entre las partes; · · -· · ·· ' · 1 ' •
del cantrato a una formalidad conven~ionalc~~~~gwen~e, avo un~ad .de someter fa formación
;; -
Ahora bien, es importante recordar que la Ley 820de 2003 establece que el· cantrato de
lidad, en caso de duda ella deb.e prevaleeer . s: ~:~~ara, p~es sJendo la regla la cons~nsua
arriendo de vivienda urbana puede celebrarse verbal_rnente o por escrito pero que requiere
acuerdo sobre una serie de aspectos. En Üil sentido disponè: · · ·· partes solo querfan que se dejara constanci~ ~el, conten~~~~e~~~~~a:~.prever u~ escnto, las
' • 1 •
~~i~~~:::~:2~t::~:~~~;d·~,' ;;;~: ~~~~~~~~~ ~~ ,~;~~~~~~~~:~~.~:~" j~:

En' uno u otro caso, las partes deben ponerse de acuerdo af mencis acerca defos-
· siguientes puhtos: a) Nombre e identificación de los contratantes; b) Jdentifica-
ción del inmueble .objeto del contrato; c) Jdentificai:ión ,de fa parte.delinmue•' · 1 ores.
~::;.~l:~:=~~~:,:~~fJt~~la~~i~~t~ot~y~dq~~:~~~·i~ ~ -~-~-:',~~~~!~~~~;_'_~: ;:~

bie que se arrienda, cuando sea del.çaso, as( coma de /asizof1as y los servicios,_ ·
compartidos con los demás ocupantes del inmueble; d) Precio y forma de pago;
e) Rela'ción de los servicios, cosas ó usos conexo's y adiêionajes; f)Término dé- di.i-
ración del contrato; g) Designación de la; parte cantratarite á cuyci cargo ést~ 'el ue e m1smo no conoce. . .. .
pagà de los servicios publicos del lnmileble objetp del éontrato. · Pothier seiialaba que el arrendader no debe d" . I ' d . . . . . •- .. .
' ' ;!;);_:_ ,:
posible arrendatario de todo defectode fa cosa qu~s~m~ ~r,~a ~y por eflo debe mformar al
Desde este punto' de vista la.norma suscita dudas porque pilede llèvar a considerar que incluye, no solo los defeetos intrinsecos sino tambiéna t~~ao ~~va o a es.te a no ,contratar. Ello
si no se reunen los requisitos mencionados no se forma el èontrato.
el hecho de. que se va a rea!iz~r un·a co~stru?ción ~~dhá que a~èoc~~~~n~f~~::!2:. cosa, coma
En relación con lo anterior, lo primero que debe observarse que en muchos casos la ley
establece disposiciones supletivas respecto de los requisitos mencionados.
Asf, por ejemplo, existen norm as supletivas sobre el precio y I~ fo.rma de pago del precio {19) i~;~;{t.prema de justicia, Sentencia del28 de agosto de 1948, G.j., tomo LXIV, No2064~2065, pp.
del arriendo. lgualmente es claro que si no se pacta otra cosa, los servicios,cosas 0 usos co- (20) Pothier, ob. cit., p. 66.
En este sentido.cuando el cantrato de arriendo se celebra por correspondencia,.se via~

la esa obligación cuando no se informa el estado real del inmueble: La jur~sprudenCJa fran- objeto deellas debe examinarse tanto desde elp'unto de vista del arrendador coma del arren-
datario. ·. ... ., .
cesa ha considerado que en ese caso podrfa haber dolo<2n. lgu~lmente podna sostenerse que
el arrendador debe revelaral arrendatario la existencia de veemos que perturban gravemen-
te el goce dél inmueble: 6.3.1. La cosa arrendada
, Asimismo, .cuando se trata de un .arrendamiento de èosas muebles elp~o!esio~al d:be 1~
. En cuanto se refiere al arrendador, el objeto de la obligación p~incipal del arrenCiador es

•
suministrar al arrendatario la información neeesaria para que este pueda decJdJr que eqUJpo conferir el goce de. la cosa arrendada. . • · ·,- " '
arrendar teniendo en cuenta sus necesidades.·. · ' . . . . ' ..
En· derecho ale~án 'se ha sosten ido que el arrendador pued~ solicit~f'al i~teresado ;n_to-
mar en arrendamiento un bien, determinada información. Se frata de preguntas que no t1enen
que,~er con lascaracterf?ticas esenciales de la person~,. pero•que s~n pertinentes,p~~~ que
el arrendador pueda ~valuar las condiciones del potencJalarrendat~:Jo par~. e]:c:umphm1ento 6.3.1.1. La posibilidad del objeto
del contrato. Asf, por ejemplo, se aceptan preguntas so~r~ .la, profesJon y .el mgreso del arren~
datario si el mismo recibe ayuda social, y su estado fam1har. Las preguntas sobre de~e~hos de En primer lu~ar, el Ó!Jjetqdebe ser posi~le. Desde este puntode vista, ei CÓdig'l Övil es-
person~lidad del arrendatario o que no produce información objetivam~n!~ necesana p~ra ta?lece en su art1culo 1974 que son suscept1blesdf! arrend~rniento todas lascosas corporales
la decisión son inadmisibles. Asf, no son admisibles preguntas sobre la rehg1on (a menos que 0 mcorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohfbe arren-
sea arrendada por un grupo religioso a sus miembros), el carácter extr~njero de la-es~~sa o dar, y los derechos estriqamente personales, coma los de habitación y uso. , .
la afiliación a un partido polftico. Si el arrendador quiere arrendar a un CJerto grupo (mus1co:,
parejas no fumadoras) pueden h~cerse pregun~as s~bre diehos f!Spectos. En top~ cas?J~ Dl- De este modo p~èden arrendarse las cos~s que pued~n usarsesin consumirse.Lo ante-'
rectiva 2000/43/EC de la Comumdad Europea proh1be hacer preguntas .sobre qng~n etmco o rior no quiere decir que no puedan arrendarse cosas consumibles, sino ante todo que el con-
razaa2l. Se agrega que ~~· arrendador puede no celebrar ~I contratoo pönerle fin ~i el arrenda- tril~O nopuedE! tener por objeto elconsumo de la cosa, p4es en tal caso no se estará ante un
tario miente al c6ntestar preguntas que puede hacer. Cuando, el ;mend~dor no t1ene ,derecho arnendo. Por consiguiente!. es perfectamente posi!Jie arrendar, una cosa consumible; cuan-
a: hacer la pregunta, la mentira del arrendatario n? tiene con~'ecûencias; · do ello no implica el consumo. Por ejemplo, se arrienda una fruta paratornar unafotograffa
o para exhibirla. - '
Algunos de los ante'riores cri~erios podrfan aplicarse en Col.ombia: En ef~cto,no serfa
posible tornar en cuenta al·arrendar dertos criterios que el const1~~~ente cons.Jdera g:ne~an •:. Po,r.,ptro)ado, ~i se conviene. que se entrega üna cosa para q~e s~ consumél, y qui~n la
un trato discriminatorio, coma la raza. En todo caso a la luz de·la JUnsprudenCJa constJtucJo- rec1be debe re~tituir otra igual y pagar un. preció por poder disp~~er de ella, no se trata de
nal, sf pueden tomarseen cuenta otros, que corresponden ~I margen de libertad.que recono-
mutuo remunerado.
es
un qmtrato de f1rrendamiento .. En todo caso un cpntrato )!cito que podrfa considerarse Un
· · ·· · ·· · · - ·
ce la Carta. Asf, por ejemplo, un inmueble puede ser destmado a sera~r~ndado solo a per- ':-::'
sonas de tereera edad.
. · Pueden arr~n_dars~ ~o sólo las cos as corpora les;· sino que Jgualmente lo puéden ser las
. Por otra parte, en materia de arre~damien~o puede hab~r cláusulas ab~sivas cuando está mcorporales. En este ult1mo punto se ha discutido tradicionalinente si un crédito se pue-
de por medio un consumidor. Asf podnan cons~der~:se abu~1vas aquella~ ciausulas quF Ie tras- de arr;ndar. Es claro que, si el óbjeto delarriendo es proporcionàr el goce deuna cosa,
laden al èonsumidor injustificadamente la obhgaCJon de Hacer repar~c1one~·que c~rres?on es pos1ble arrendar cualquier cosa en la medida en que sea posible dicho goce. En el caso
den alarrendador, en la medida en que ellas i~plican desequjlibrar'el esquenia obhgaCJonal de los, créditos, el goce consistirá en pocjer ,abten er los frutos del. mismo, que no son otra
establecido por ellegislador. ' · · · · · · cosa cjue los iritereses,- Es este el objeto del èon.trató' de <mi en do. Es interesarite' seiialar en-
tonces. qUè uri cantrato por el cual se cori,cedè a u.na persona el derecho a recÎbir uno~ de-
6.3. Objeto ''• 1:
a
ter~!n~dos .~ntereses. (por ejeri;lpiÇ>, liquida~~s con u na tas a vari~ble}· cambio de un pago
penod1co fiJO, es baJO la perspectiva del Codigo Civil, uri arriendo de un crédito. Ahora
En -cuanto al objeto de arrendamiento debe observarse que de la misma manera que su- bien, diehos negocios en la práctica financiera son calificados de swap o algunos los Ua-
man permuta financiera.
cede con la compraventa, el arriendo genera obligaciones para ambas partes, por lo cual el
. Puede asimismo arrendarse una cosa ajena, Esta solución es absolutamente lógica si se
tlene en cuenta que el arriendo no tiene por objeto conferir un derecho real, sino proporcio-
(21) CDrt~·de Casación, Sentencia del23 de ~bril de 1971, T~rcera Sala Civil. ~ar el goce de la cosa, Es claro que si el arrendatario es turbado en el goce de la cosa por el
(22) Wurmnest, Wolfgang, Tenancy Law Germany, p. 23. t1tular del derecho real tendrá acción de saneamiento contra el arrendador. ·En este punto se
debe seiialar que la ley (art. 1974 C.C.) solo otorga acción de saneaniiento en casode que el
CONTRATO OE ARRENDAMlENTO OE COSAS 571
En materia de usufructo legal del adre d t T

arrendatario sea de buena fe. Ahora bien, cabe prèguntarse lqué significa que el arrendatario pu:s la ley no regula si el mismo pue~e ser o~.a~r~a se P.~ede pla.ntear igualmente la duda,
sea de buena fe? A este respecto es pertinente recordar que cuando el artfculo 768 del Códi- LUJs Claro Solar, el usufructo legal no ued Je od'J cesron o arrrendo. Como enseiia don
go Civil se refiere al poseedor de buena fe, alude al que tiene la conciencia de haberse adqui- padre pueda recibir los frutos de los bfenesed:er c~ ..' o, pues el sentido del mismoes que el
rido el dominio de la cosa por medios legftimos exentos de fraudes y de todo otro vicio. En Por consiguiente, un acto por el cual se ced'e su IJO para.ay~?él? l,a rrl;artutención de este~
el caso del cantrato de arrendamiento debe tenerse en cuenta que el arrendatario no Ie inte- Ahora bien, en cuanto al arriendo es I ' ra el usufructo po.ndna en riesgo tál posibilidad.
resa adquirir el dominio, por lo qu~ su buena fe no se refiere al hecho de que conozcao no do de bjenes determinados y el ar~ien~oa:jq~=r=~hes~ mat~na se debedistin?uir el arrien-
que quien Ie arriendà es dueiio, si no al hecho de que quiE:m Ie arrienda podfa o no celebrar nor pueden ser arrendados y el padre rec'b' ·, I o e usu ructo legal. Los bre,nes .del mee
el cantrato de arriendo. Por consiguiente, el arrendatario solo se verfa privado del saneamien- la situaciónlw es clara en el arriendo sobr~ ~ad;~!htoJ por el usufru~t? !~gaL Sin embargo,
to si conoda que el arrendador no podfaentregar el goce de la cosa arrendada. Lo amerior es ~ntodo caso podrfa considerarse ue recisarne . o ~ us_ufructo e;n sr m,smo consider(ldo.
congruente con el artfculo 1983 del Código èivil que prevé que el arrendatario no tiéne de.- to el padre podrá recibir los benefi~ios ~e I b. nte ~ ~rahY.es del arrrendo. de dicho usufruc-
os renes e IJO para atender los gastos de este.
recho a indemnización cuando el arrendador está en imposibilidad de entregar y el arrenda-
Un problema particular se plantea con los b' d , . .
tario conoda tal situación. hacer referenda a la diferencia entre los co t t re~es e us~ pubhco el cual fue analizado al
nor.mas especialés aiJtorizan el arriendo de ~i~~~: de conc~sr~n y de a~rendamiento. Cuando
cutrble que el árriendo de tales_ bienes sea po 'bi e ulso dp~bh~o, el mrsmo es posible. Es dis-
Asimismo, es posible arrendar una cuota parte. Desde este punto de vista en el caso de
bienes de una comuhidad parece neeesario distinguir entre dos'figuras distintás: el arrenda- . .. sr e en os emas casos. ..
miento de la cosá comun y elarrendamiento de cuota. · ~ Es claro, deotra parte, ,que puede arrend I . b'. .. • . .
cas. lncl,uso se pueden arrendar los bienes bal:~:. ;s lrenes frscal~s d~ las entidades publi-
~ . .' . . '' ' .
En efecto, cuando el coniunerc\ arrienda la cos a comuri, el objeto del contratö es pro- los baldros muestra como en otras é .. , ta efecto, la hrstona de la regulacrón de
porcianar el goce de la totalidad de la cosa arrendada y son aplicables las reglas del arrenda- na~es.en bienes baldfos (art. 99 del ~~~~os~if~e~e;a eltrrendani!ento de lo: bosques nacio-
miento decosa ajena. · · · plo drcha posibilidad(23l. . a · gua mente, en forma reerente se contem-
Por el contrario, cuando el comunero arrienda su cuota, simplemente el a:rrendatárioïo
reemplaza en el goce de dichá cuota y, por consiguiente, én el ejercicio de l~s derechös que Es igualmen~e posible' ar~endar bienes de carácter cultural.
el comunero tierie en èVgoce de la càsa arrendada.
6.3.1.3. La determinación
~I
En este punto es importante seiialar que la doctrina ha reconocido queelarrendamien-
to puède ver~ar sólo sobre dertos àspectos del goce, sin)qué por ello püeda afirni~rsè que La cosa arrendada debe determinarse o ser de . . .·
un cuerpo cierto. En el caso de bie~es de género de~r~~~~. e. Puede ar~endarse un género o
el cantrato pierde s.ii'naturaleza. Es el caso de la concesión de un derecho de cazar -cuan~ dados o establecer meeanismos para determinarla S~ra m :~:rdse la cantldad de bienes arren-
do el mismo correspondfa a los' particulares~. La doctrina consideraba que el mismo era un derse que se debe una calidad mediana. ." . . su ca I a no se establece debe enten-
arrendamiento. Actualmente podrfa celebrarse un cantrato por el cual una persaria qi.Jè iie-
ne en sufinca un estanque en elcuaLha colocado un C!Jitivo de peces ocamarones, acuer-
da que un tereera hará las ,labores para. cuidar y alimentar los peces y puede acuçjir. aretirar
C~ando es un in~ueble determinadobást · 'd . . . .· . .
ro el bren que se debe entregar pero ~6 ' . a qu.e se I. entlfrque, de tal manera que sèa cla-
periódicamente el pescado que esté listo a cambio .de un pr.ecio. Dicho cantrato podifa ëon- efecto, la exigencia de dete_ rmr·'n·ar lo· . es n.ebcl·e~ano, que ~e identifique por sus linderos(24l .. En
. s mmue es por sus hnd · 1· ' •
catastral, deriva del Decreto 960 de 1970 • ue re' I 1 er?,~. ye.. numero de ~egistro y el
·· ·
siderarse un arriendo. ·· · · ·· · ·· · · ·
y el arrendamiento no requiere dicha for~~idad.gu a os reqursrtos de las escritûr~s publicas
Por otra parte, aunque el CódigoCivilnb lo èonternplà, cuà~do seahiéndà u:~aC:osaque
se cree que existe, pero no existe, deberán apli~ars.f? los .misrnos prin~ipiós que c<?nsagra la Iey . .Además, como quiera que el corit~ato es consensu I lh • ' . .. . .•. '
en _la compraventa para tal evento. lgualmentépu_ede ar,rend(lrse un.acosafqturä, {el cohtra- escnto enelcuallas partes dejen COrlStán . d Jio~ a~ écho.de que en el docuriJelltO
. • . ' cra/e Sl! ac.uer o no exrst~.unaadecuadaindivi~
tci queda sujeto a que la cosa exista de la misma manera que~11la venta.~, .~• ·. ·
.· .
• ' j • : : • • ' • '
' ·
Por el Acuerdo 041 de 2006 delincader se fïar n I . . .. ·' . .

cele?r~;a contratos de arrendamiento 0 de us~fr~ct~eg bs crn el Objeto de permitir que el Incader
6.3.1.2. La /icitud (23)
En cuánto a la licitudconviene observar lo siguiente: archipielago de Nuestra Seiiora del Rosaria y de S ~o re ~s0 ter:enos. q~e conforman las islas del
por el Acuerdo 116 de 2007. an ernar · D1spos1CIOn modificada entre otros
Hay cosas que no se pueden·arrendar, como son aquellas cuyo goce es coriferido exclu- (24) En tal sentido Carte Suprema de Jus fICJa, .. del 25 de juliode
· 5entencla ' ' · . 1945, G.J.; tomo LIX, N" 2022-
sivamente al titular. Asf sucede con los derechos estrictamente personalfsimos, como el de- 2024, pp. 378-386.
recho real de uso o habitación o los alimentos debidos por ley. lgual ocurrirá con las armas.
dualización del bien no determina de manera neeesaria su nulidad, pues puede en todo caso 6.3.2.2. La determinación del precio
suceder que las dos partes no tengan dudas sobre ella. ..
El precio debe ser deter~lnado determinable. Aest~ respecto, el artfculo 1976 del Có-
o
digo Civil dispone que "el precio podrá determinarse de los mismos rnados que en el can-
trato de venta". ·
De esta manera, es posible acudir alprecio fijado por las dos partes, al precio de mercai
do o. acudirse a un tereera que fije el precio. En todos estos aspectos son aplicables las con7
sideraciones farmuiadas en relación con el cantrato de co~praventa .
. El precio del arriendo puede ser ~a~iable. Asf,,por ejemplo, en ~ateria d~ arrendamiento
de locales cornerciales noes extrafio que las partes estipulen que el precio del arrendamiento
6.3.2:1. Elobjeto del precio " ' variará en función de los ingresos del estableci.miento de cornercio. En. tal caso, setrata ,de un
sirnple mecanismo de determinar un prc;!cio, per.o no hay socieclad; en la medida en que no
. . El artfculo 1975d~l Código Civilautorizaque.el precio de la c~sa ar~enda~a ~o nec~sa~ hay el ánimo,de participar coma socio,. esto es, de desarroHar conjuntamente una actividad
riamente sea en di nero, sino también en frutos de la cosa. Ahora blen, dlc~os (ruto~ puf! en participando en las utilidadesypérdidas. En efecto, el arrendador no participa en las pérdidas.
ser una cantidad determinada o una cuota de los f~utos de cada cosecha. • ',~"'i. ',~'i c··. ,, : ,; ,'•'
Es irhpor~ahte dest~~ar queel artfculo 2001 .del C!Sdigo CiviL,disponequE!:
: ! ' •. <o' j F -·,'', ' ', •;:, :) ,i
.. Àhora bie~ lqué sucede cua~do el precio se pact~ en cosa:s de gé~ero; ~ero que no son
frutos de la. cos a arrendada? Si .se aplica literalmente la no;ma, ~odna. demse que,no _ha~ Si èntregada là cosa àlàrrëndatario 'hubiére disputa ·acèrca del prèÓ'o o'fenta, y ..
arrendami~nto. Se tratarfa deun contratqatfpico. al que pod~1an ap~1carse las !~gla~ d:l ~.r;.:ne por una o pór otra pai"te rio se produjerepruèba lefjal de Jo èstipulado a este res-
d s· mbargo en muchos casos puede no existir una d!ferencla s~s.tanCJa :q~e JUS I I u , pecto, sè'estará al justiprecio depé'ritos, ylóscostos'de esta operaciónse dividi-
u~~ ~~:rsidad d~ tratamiento. En efecto iPOr qué debrfa (ene: u~ reg1me~p~:~~~t~~na~~~~
trato de arriendo de una finca que produce malz, en e cua se pac e que ~ d d f
. 'rán entreel arrendàdoryelarrendatario por partes igual~s.
..
.
damiento es un determinado numero de kilos de mafz, y el cantrato de a~nen o e un~ mca SL bi en una lectura literal del artfculo permitirfa sastener que el misrrio sólo se aplica:
en el cual se crfa ganado, pero en el que igualmente se pacta que el preqo so~ determl~ados cuando es claró que se ha pactado una renta, pero·no hay prueba;de la misma, en realidad
kilos de mafz? En efecto, no puede sostenerse que en el primer caso el ~e~lo del,arr~~n~o na :hay una diferencia fundamental entrEi el hecho de que esté claro que se entregó una cósa
?e
siempre proviene•de los frutàs de la cosa arrendada, 'porque con_forml a ~on e ~~e~ ::a a tftulo de arrendamiento, pero no se pactó el precio del arrief]do; y el caso en que las partes
no tienen prueba del pacto en esta materia. Por ello la norma debe ser aplicada en todos los
2041 del Código Civil"el colono no tendrá derecho_ para pedlr reb~Ja de preCio o,;e : -
gando casos fortuitos extraordinarios que han detenorad? o destrui~O la cosecha . Por ~~n casos en que no hay prueba de un pacto de la renta,' siemprè quese haya entregado la cosa
à tftulo de arrendariiiento. · ·· ·
si uiente cuando se arrienda una finca que produce malz y se convlene el pago en una e-
te~minad~ cantidad de mafz, pero un evento fortuito. destruye la c~secha, tod~
en saso de_b~ De otra parte, la norma prevé su aplicación cuando se ha entreg~do la cosa. Algunos
'I . fd d de mafz paètado lacual obvlamente tendra una fuente dlstmta al m
entregarse a can I a . ,: .~ .. . . , 1 t ' to pór el que se en- consideran que està reg la' deberfá' ser igualmente aplicablé cuando quiera :que rio hay discu-
mueble.àrrendado. Desde esta p~rspect1va,, noes c1aro P?r que e c?nr~ . , .. . d , sión sobre la existencia del arrendamiento, asf no se haya entregado .la cos a. Sin embargo, esta
trega elgoce de ûnafinca ganadera que no produce malz, a.camblo de malz no pue a ser
posición no pareceser de recibo, porque la ley exige qu~ se háya entregado el bien arrenda-
èalificado de arriend0125l ·
dö; Jo que indica que la ley busca preservar un cantrato qüè se ha comeniado a ejecutar: Por
consiguiente, la razón de serde la norma no permite extender su àplicación a casosen los
di nero sino ·en c'ualquier otra contraprestación, p,unque_se dlscutesl pueden s~~,s~~VICI()SI 6 ;
En otros pafses, el pre~io del arrendamiento no tien~ q~e~er e~ frut()s de la ~ps,~_ni ~ ~
1 que la cosa nose ha·entrégado. · ·
De est~ manera podrfanincluirse en ün èoncepto ampho dekootrato de arren am1~~to, os
contratos por lo~ que se entrega el goce de una cosa a cambio de una contraprestaCJon que
En un caso fallado por el Consejo de Estado1271, una entidad publica entregó a una enti-
dad privada un bien de ,uso publico que ven fa prestando el servicio de parqueadero publico,
implica un incremento patrimonia!.
para que lo adecuara, administrara y cabrara por su uso. No se pactó un precio. El Consejo
de Estado consideró; de una parte, que.nd era un contrato.de arrendamiento porque no habfa
precio ypor otro lado determinó que el~contrato estaba viciado de nulidad absoluta por abu-
(25) Pothier Tratado de la locación, p. 21. . · .. . . .
(26) Ver, po~ ejempiD, el derecho espaiiöl. Dfez Picazo, Luis, Fundamentos de der.echo Clvlf patnmoma 1,
tomo IV, p. 261.
(27) ·Sentencia deL29 de octubre de 2015, Sección Tercera, Radicación:250002326000200200282 01.
so o desviación de poder -artfculo 44 de la Ley 80 de 1993, numeral3°-, toda vez que se dlgual· regla
t establece
, f" d el artfculo 18 de la Ley 820 que senala ·que' "el precio mens ua 1de1arren-
amJen o sera !Ja o por las partes en moneda legal". Adicionalmente, el artfculo 19 d 1 1
entregó un bien publico a un. particular para que.. se lucrara
)
con él. establece que: .. e a ey
6.3.2.3. La /icitud del precio

El ~reci~ m~n!}ua/ ?~I cano~. ~stipul~do p~r
las parte!j, pued~ ~er
fijaclo en cual-
qwer moneda o divJsa extranJera, pagándose en moneda /ega/ co/ombiana a fa
El precio debe ser lfcito. Desde este punto de vista debe observarse que el Código Civil tas~ de. :ambio representativa del mercado en la fecha en que fue contrafda fa
no contenfa normas que limitaran la liberta.d de pactar el precio en materia de arrendamiento. o~ftgacwn, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia
-~ :.~
d1ferente.
Las restricciones al precio del arrendamiento surgieron inicialmente de la Ley 7" de 1943,
que factiltó al Gobierno para intervenir en los predos de productos de primera necesidad y . _Esta norm a genera una duda fr~nte al régimen cambiario, pu~s la Iey estai:Jl.ece que Ia, obli-
establecer un control al precio de los arrendamientos de habitaciones y locales urbanos; En gac~on pa:t~da en mon~d~ ~xtran1era se pagará en moneda legal, sin distinción. Por el con-
desarrollo de lo anterior se dictàron diversos deèretos, el ultimo de los eliales fue el Dêcrè-' trano, el ~~g1men camb1ano 1mpone el pago en moneda legal entre residentes. Pero cuando
to 2221 de 1983. Dicho decreto establecîócömo lfmite a los predos de los arrendamientos la operaCJon es de cambio es posible que el pago se haga en moneda extranjera. Dado que
de' inmuebles urbanos el1.5% del avaluo catastral del inmueble arre11dado. Sin embargo, tal la ley 820 no e~ un~ norma cambiaria, y la facultad de regulación en esta materia correspon-
régimen como ya se vio, no se aplica a inmuebles destinados a vivienda asf conio tampbeo de a la Junta D~rect1~a del Banco de la Republica, la disposición de la ley 820 debe interpre-
en los siguientes casos: en los contréltos reguiados por el Decreto 41_0 de.1971 (C. d,eCo.); en tarse en concordanCJa con las normas del régimèn cambiario. ·
los contratos en los cuales el arrendatario subarriende todo o pa.rte del inmuèble o cambie su
destinación sin expr.esa autorización contractual o permiso del ~rrendador; _en los contratos • En t~~o caso cabe la pregunta de lqué sucede cuando.las ~artes han pactado un precio
relativos a inmuebles qu!= seande.propiedad dE;! las entidades debeneficencia publica legal- en una dJvJsa a una tasa de cambio determiliada en una fecha distinta a la de celebración del
mente establecidas; en los· contratos relativos a _inmuebles calificados por autoridadcompe- cantrato y ~o~ razón de l~s variacianes de la tasa de cambio cuando se hace la conversión se
tente como patrimonia histÓricoo artfstko, ~egûn las disposiciones de lél Ley 163 de.1959 o excede el ~1m1t~ del prec1o en IT)Oneda legal? Dos tesis son posibles; La primera, sostiene que
las normas que la modifiquen; en' los contratos que versen sobre inmuebles cuyo avaluo ca- !a
en la med1da en qu~ ley pe:mite pactarelprecio en divisasy la fecha.a·tomar en cuenta
tastral sea superior a $ 5.000.000.00,· y en los contratos de arrendamiento que se .celebren a para hacer a ~onvers1on, ellegJslador:en el fondo autorizó a las partes a asumir el riesgo de la
partir de la vigencia de dicho decreto, :respecto de edificaciones que garantken uno o más tasa de cam?'?' por lo que e~ hecho de que por la~variación de la misma elprecio en pesös
créditos individuales otorgados por el sistema de valor constante y ctiya construcción se hu- super~. el max1mo que es pos1ble pactar no permite concluir que.el precio excede el máximo
biere financiado o se financie por el mismo sistema. ' perm1t1d~. La segunda tesis; considera que cuando se pacta en moneda extranjera, el precio
entre ~es1dentes debe pagarse ~n moneda !eg~l. Lo anterior implica que el pacto en moneda
El hecho de que el valor del inmueble a partirdel cual no se apli~a ellfmit~.mencionado extranJera es apenas un meca~1smo para hqUJdar el precio, pero finalmente el objeto que se
sea de cinco millones, y que dicho valor no haya sido reajustado, hace que el régimen m~n" d~be es moneda legal colomb1ana, por lo que ellfmite aplicable será siempre ell % indepen-
cionado tenga muy poca aplicación. dJentemente de las variacianes de la tasa de cambio.
En cuanto se refiere al arrendamiento de vivienda urbana, la ~ey 820de 2003 estàblece Por otro lado, como quiera que.Ia ley solo hace.referencia al precio del arriendo en di-
en su artfculo 18 que eL precio no debe superar el 1 %.del valor comercial, el cual. a su tur- ~~ro cabe enton~es preguntarse si la renta en el arrendamiento de vivienda urbana n~ puede
no no puede exceder del doble del avaiUo catastraL Una regl,a semejante establecfa la Ley fiJarse en otros.b1enes. En este p~nto caben varias interpretaciones: la primera so~tener que
56 de 1985. Por otra parte, el artfcu!oP de la Ley 820 dispone.que en ningun caso, ~! precio como la ley e~1ge pactar el prec1o en moneda Iega I, cualquier ·pacto en contrario está vicia-
del arrendamiento de servicios, cosas o usqs adieionales podrá exi::eder de un cincuenta por do por contr~nar una, nor~a de ~rgen publico. <:)tra posibilidad! consiste ~n .sefialar que si se
ciento (50 %) del precio del arrendamiento del respectivo inmueble. A este resp17cto es perti~ pacta el preCJo enptros b1enes no setrata de arrendamiento de,. vivienda tirbaf1a.
.. . . . ...
nente recordar que los servicios cosas y usos adieionales son, segun la ley, los suministrados '·,
eventualmente por el arrendadör no inherentes àl goce del inmueble. De esta manera, por Para ~clarar esta duda d~berec6rdiuse qué,enèl sistema del Códï'go'Civil,'elpreciodel
las cosas y servicios inherentes al goce no puede cobrarse suina adicional (ló anterior obvia- arr~n~am1ento debe.seren dme~o o frutos de la cosa élm~ndada. Desde e~ta perspectiva pue-
mente ès distinto al consumo de los servicios publicos, que usualmentees a. cargo del .arren- de senalarse que, po~ regla gener~,!, el arrendamiento de vivie_nda.seráen dinero, y quesolo
datario), pero si se puede cobrar por servicios adicionales, coma, por 'ejemplo,. por el héchb en c~so~ muy excepc1onales pod~1apensarse en una renta e~ frutos de la cosa.arrèndada.Por
de que el inmueble esté amueblado; pero en todo caso no más del cincuenta por ciento del consJgUJe~~e, cuando se.entreg~ el goce deun inmueble para vivienda y se pacta' que la con~
precio del arriendo del inmueble. trap~e~tac10n no es en dmero smo en otros bienes, es claro que no se trata de arrendamiento
de VIVJe~da, pero tampoco se puede concluir que hay una nulidad, pues en ninguna parte la
Deotra parte, conviene precisar que el artfculo 8° de la Ley 56 de 1985 establecfa que
ley proh1be celebrar un cantrato de esta naturaleza.
el preciö del arrendamiento de vivienda urbana "será fijado por las partes en moneda legal".
7.1.1. La obligación del arrendador de entregar la cosa arrendada

En todo caso es claro que no se deben ~econocer efectos a ,m:canism~s par~ ?ludir e! sis-
tema de arrendamiento de vivienda urbana, que es de orden publ!~o; Elia ~.curr~~'/~r d=~~ El arrendader debè entregar la cosa arrendada. De conformidád con el artfculo 1978 del
la si la ue sucede es que las partes pactan coma contraprestac1on un o J':to IS m o., Código Civil, la entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las
~e:o, per~ finalmente dicho objeto debe P.agarse en dinero. En elfondo, alll hay tamblen un formas de tradición·reconocidas por la ley. En este punto es importante recordar que el arren-
arriendo de viviènda, cuyo precio debe sujetarse a las regl~s ' de la Ley .820. .
.. .· damiento na tiene por objeto transferir un derecho real al arrendatario sino conferir un dere-
cho personaf de goce. La anterior pèrmite aclarar el alcance de la norma. ·
"· ' . ,· : .·'· ·~.
6.4. la causa En efecto, cuando se trata de inmuebles, dt;! conformidad con el Código Civil, la tradi-
ción se realiz.a por la inscripción enel registr() de instrumentos publiços; sin embargo; esta
En cuanto a la causa, el cantrato de arrendamiento debe tener una causa feal y lfcita.
inscripción no es procedente en el arriendo, pues el objeto de la entrega es P.~rmitir el goce
La causa es fundamental para calificar el èontrato. de la cosa, la cual na se logra con la inscripción en el registro de instrumentos publicos. Por
consiguiente, debè entenderse que las formas de tradición que indica el àrtîculo 1978 se re-
· · Por otra a;te, una hipótesisi~teres·a~te q~~·puede an~lizarse a la, l~zde la ca~sa es fiere a las previstas' para los bienes mueblés, pues las mismas permiten entrar à gozar efeèti~
cuando el in~ueble es arrendada para usario para un determmado propos.I~O y despues, por vàènente de la cosa. · ••·· ' ·
un hecho sobreviniente no puede ser empleado para ello. Es la que ocu~no en lnglaterrat en
los denominados casos' Cororiación; en los cuales se discutió qué ~ucedla con unos co~ :a" En genera!, cuando se arrienda una cosa debe entregarse con sus accesorios, esto es,
tos de arrendamiento que habfan si do celebrados para usar unos mmuebles que permltlan aquellos bienes necesarios para el goce de la cosa y q'ue éstán vinèuladas por una relación
observar la coronación de Eduardo VIl, la cual fue cancelada a ultima horaparia ~n;erm~ fundonaf cóh la inism'à'; Si na se ha pactéldO citra cosa, eri el caso de los inmuebles debeh èn-
dad del nuevo monarca. En takaso los tribunales ingleses consideraron que no exiStl~.o?~l tregarse los inmuebles por destinación y por adhesión. ·
gación de pagar el precio, porque el propósito del cantrato fue frustrade ~~r la can.~e ac1o~ En el caso de vivienda deben entregars'é ó'ponerse a disposiéión del arrendatario los que
de la coronación (caso Krell· vs. Henry). Este criteria del camman law ha ~~ ~ r:cog1" o en e la Ley 820 dénomina'·servicios conexos, los que incluyen,"losservicios publicos domicilia-
Restatement 2o de Estados Unidos, el cual seiiala que para.aplicar estepn~Cip.lo:?e/rustr~ a
rios ytod os los demás inhérentes al goce de_l inmueble y ia' satisfàcción de las necesidades
ción" es necesario, que se haya producido un evento que ·haya fr~strado : pnnc1pa pro~?~ propias de la habitación en el mismo". Por consiguiente, en priricipio se incumplè el coritràto
sito de una parte (si el cantrato Ie es util na procede)f que se hub1era ~~rt1do d~ I~ asunc~~n de arrendamiento de ~iv.i.~nda, si el. bien ,se e11tregél sin servicios do._miciliarios,. a men os que el
básica de que el- evento que frustra el propósito del cantrato no ocur~ma;. ~ue a rustrac!on arrendatario conoeiera tal clrqmstancia cuando tomó el i[JrTiflebl~ en arriendo. Si el inmue-
·· 1 a de la parte y que la parte no haya asumido una obhgac1on mayor que lm-
ble. carece de servicio .de teléfono. puE!de disc4tirse quE! ~aYél. incumplimlento por dos razo-
~~~:: ~~;u~~dicho riesgd~s1. Tal.concepción podrfa seguirse entre:noso~ro: al~·l~z de~.~ nes, porque ante el avance de la telefqnfa celular•muchas pe;rsonas no,u'san teléfono en sus
teorfa de la causa. ·· domicilies y porque deotra partees muy fácil para el arrendatario abtener una lfnea telefóni~
ca. Pero en tal caso debe ser posible instalarla.
Por .otra parte, cuando se arrienda un inmueble amoblado y las partes no han pactado
7. EFECTOS DEL CONTRATO
especfficamente qué incluye, deben tomarse en cuenta las circunstancias en las que se cele-
Dèl cantrato surgen obligaciones para ambas partes. bró el contrato, las cuales pueden indicar que el arrendatario canada la fo~ma coma estaba
amoblado el inmueble, por la que puede entenderse que se arrendó en esa forma; Sin embar-
go, cuando ello na es asf, el principio de buena fe impone que el inmueble tenga los muebles
7.1. Obligaciones del arrendador, . . _ .: ,·, necesarios para el goce del mismo.
Las obligaciones del arrendadaren el Çódigo Ci~il son las -siguientes: entrègar lä~o~a
En el caso del arrendamiento de naves deberfa tomarse.en conside'ración el artfculo 1434
arrendada, conservar la cosa arrendaday aniparar al ~rre~datario en el goce de la cosa e a
del Código de Comercio que dispone que:
misma. Adicionalmente la Ley 820 cons?gra otras obhg;;tclon~s.
Son accesorios de la nave y se identifican con el/a; para los efectos /ega/es, todos
Debe observarse que de conforlllidad con el artfc1.1lo 7 dé I~ Le_x~20 las oblig~~iopes d~
6
los aparejos y utensi/ios destinados permanentemente a su servicio e indispensa-
los arrendaderes en el arrendamiento de vivienda urbana son sohd~nas. Esta regl~ no s~•.aph- bles para su utilización, los doeurnentos de a bordo, los repuestos y lasprovisio-
caba en la Ley 56 de1985, en la cualla solidaridad _debf~ T.er exp.~7samente pactad~~ -.' nes que constituyan la reserva constante y neeesaria de la nave.
Cuando setrata de arriendo de bienes muebles debe entenderse que deben entregarse con
sus accesorios, entendiendo por tales, los que son necesarios para su uso y usualmente acom-
(28) Ver Farnsworth, ob. cit., No 9.7, P· 654.
Puede suceder que el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependien-
anan al bien cuando se dispone del mismo. Es el caso, por ejemplo, en el casode los a~t~ tes, se coloque en la imposibilidad de entregar la cosa, en tal caso, de acuerdo con el Código
~óviles, del gato, la llanta de repuesto y la documentación neeesaria par(l el uso d~l automov1l. Civil (art. 1983), el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con indèmnización
lEn qué estado deben entregarse? A diferencia del Códig~ Civil fra~cés, Código Civil:1 de perjuicios. Como la ley contempla una facultad de desistir' del. contrato, basta la manifesta-
Colombiano no lo precisa;sin embargo;.la doctrina ha entend1do ques~ el ~b~eto e~ ~r~~~~~ ción.de voluntad del arrendatario, sin que sea neeesaria una deelaración judicia!.
cionar el oce de la cosa, la misma debe.entregarse en buen e~tado. As1 se e uce e .. o .
Agrega elartfculo 1983 del CódigoCivil que hqbrá lugar a esta indemnización aun cuando
go Civil fn
efecto el Código disponeen su artfculo 2005 que s1 no constareel estado e.n.que
el arréndador haya crefdo erróneamentè y de buena fe que podféJ. arrendar Ia co~a; salvo quela
fue entr~gada al arrendatario, se entenderá haberla recibido en. regular estado de s~v1~10, a
imposibilidad haya sido conocida del arrendata,i-io, o proveng~ dèfue~za mayor o caso fortuito,
menos ue . ruebe lo contràrio: lgualmente, el artfculo 2029 dlspone que·se. enten. er~ 9ue
se ha re~ibi~o el edificio en buen estado, bajo todos los respectos que menclona el artlculo, . Es pertinente destacar que para que el arrençlatariO se vea privado de la. indemnización ·
a menos que se pruebe lo contrario. · · .. ·.. . de perjuicios no basta que el conozca quepued'e haber difitultades én la entrega, porque,
. En tod~·caso de lascircunstancias p~ed~ deducirse que el arrendatario ~c.eptó ~~rse Ie por: ejemplo, el arrendador no es el propietario, pues de acuerdo con la norm a es neeesario
que fuera imposible la entrega y el. conoeiera tal situación.
entregara en condiclones inferiores. Asf se despreode del artfculo 2033 d~LCo~godCIIVI;ttn;
do establece que el arrendador será especialmente resp~nsable del ma esta o e e I 1c1o, Una situación distinta se presenta cu'àndo el arrendadoririèurre en mora en la entrega.
salvo que haya sido manifiesto o conoc1do del arrendatano. . ,: . ' Si el arrendador, por hechoo culpa suya ode ~u.sagentes odèpendientes,es cohstituido en
Asf ha senalado la Corte Suprema de Justicia qu~ cuando el arrendatario reçibe ~I b1~n mora de entregar, el arrendatario tendrá derecho a la indémnización de perjuicios (art. 1984).
arre~dado èon defe~tos eviderites y no hace ninguna reserva al. respecto, acepta el.mmue- Si las partes no fijan un niomento para la entrega, y como quiera que el Código Civil no
ble en ~se estado1291 • · ' ' suple esta estif>Uiación, debe coneluirse que en principib laobligadón de entrega es pura y
La Le 820 de 2003 dispone que el arrendador debe entreg~r ~I ~r~~ndatéJ.rio ~I !nmue- simple y por ello no hay mora, a merlos que se requiera judidalmente; y solo a pàrtir de ese
ble en bufn estado dè servicio, seguridad y s~nidad y ponera su d1spos1c1on los ~erv\c1os, co~ momentö cabrfa la indemnización de perjuicios.
J,, .
·
sas o usos conexos y-los adieionales convemdos, De e~t~ manera, ~sta ley pree~sa c aramen,
Agrega el Código Civil ql!~, cuand() por razón del retélrdgse disminuyere no!éJ.bh~mente
teque el bien debeentregarse en b_uen estado de servJCIO. , · para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse d.~teriorado la cpsil o por haber
·. En cuant~ el momentoen que ~ebe entregarse.lacó~a àr~:~dada; se'obse:va que e~ el cesado las circunstancias que Io motivaron, podrá el arr.endatario. desistir d~l contrato, que-
Códi 0 Civil si.no se ha estipuladó'un plaio, ni el tmsmos~ d~?prendede lasmcunstanc1as, dándole a salvo la indemnización de perjuicios, siemprequeel n~tard.o fiO provengade fuer~
el bi;n debeentregarse inmédiatame.nte déspués dece~~brado el contrat?. En ~a .~ey !~~~a~ za mayor o caso fortuito.
2003 el inmueble debe enhega~se en la fecha convemda, oen el momento . e a c ..
Como se puede apreciar, esta facultad de desistir del contrato exige que haya retardo, lo
ción del coritrato: ,. · · · ·
que genera la duda de si ~n tal caso no se requiere mora, pues uno y otro concepto son dist!ntos.
Puede suceder que una misma cosa se arriende separ~damente a dos personas. Ello p~e
de ocurrir de buena fe, càmo cuando el propietaria de un mm~eb,le ha e~cargado una of1cma Una primera tesis sostiene que lo que existe es unà impropiedad dellegislador, y que en
inmobiliaria la tarea de arrendar el inmueble y al mismo tiempo. e~ lo a~ne~da, En tales casos el fondo se requiere mora, pues el artfculo parte de dicho supuesto al hacer referenda en su
de acuerdo con el artfculo 1980 del Código Civil; el arrendatano·a ~Uien:se ha~~ :ntre_?ado primera parte a la mora del arrendador. Además, porque la regla general para poner. fin a un
la cosa sèrá preferido;·si se ha ehtregado a los deis, la entrega postenor no valdra, SI a nmgu- cantrato en caso de incumplimiento es la existencia de mora. A lo anterior se agrega que el
artfculo contempla que se puede reelarnar una indemnizéJ.dQn de perjuicio.s, yen el Código
no, el tftulo anterior prevalecerá. ·· · · ' · .
Civil ella se debe desde que el deudor se encuentra ,en mora. , ·
Es este un caso en el cual el contrato es oponible a terceros. ·Para dete;minar cuál es ~I ' ,Jf . ( ,-,- ' -
contrato más antiguo debe tenerse en cuenta que, de con_formi~ad con el artlculo 253 ~el Co- Sin embargo, cabe otra ·lectura que distingue entre la posibilidad de desistir del contra~
digo General del Proceso la fecha de los doeurnentos pnvados. · to y.la de reelarnar el pagode perjuiçios. En tal s~ntido se advierte que, la ley no exigio mora
sino retardo parà desistir del. cöntratö~ ·èuando además ~e presèntán las·ciréunsi~ndàs que se
se cuenta respectode terceros desde que hàya ?cur:id~,un hecho q~e Ie p~r"!ita indican en la hornia. En Üna obligación pura y simp Ie= él rëtardo se presenta cüarido ella rio
a/ juez ten er certeza de su existencia, como su mscnpcwn. en un regtstro ~ubltco, se cumple inmediatamente después de contrafda la obligación. Ahora bien, a este respecto se
su aportación a un proceso 0 el fallecimiento dealgunode los que la han ftrmado. destaca que no tendrfa sentido, por ejemplo, que el arrendatario no pudiera desistirdel con-
trat9cuando no se Ie entrega inm~diatamen~e la cosa y la misma se ha c]eteriorado~. ~or con-
siguiente, el arrendatario podrfa desistir en los casos que establecela ley, asf no haya mora,
Carte Suprema de Justicia, Sentencia del25 de novie~bre de 1892, G.):, tomo VIII, P· 77.
siempre que haya retardo. "
(29)
Obviamente, cuando se trata de hacer cesar el arriendo por retardo en la entrega, porque
De las normas del arriendo se desprende cuáles son las reparaciones necesarias y las loca-
hayan "cesado las circunstancias que lo motivaron", dichas cii'Cl.instancias deben haber sido
tivas. En efecto, el arrendador debe conservar la cosa arrendada para que el arrendatario pue-
incorporadas en el contexto del contrato. Es decir, el arrendador debe conocer que son ellas
da gozar de ellay por ello deb,e hacer todas las reparaciones que serequieran para tal fin, ex-
las que llevan a contratar. En todo caso, como la indemnización de pe~juicios sol_o se debe si
cepto aquellas rèp~raciones que la ley den()mi~~)o~ativasy que son a cargo del arrenda:tario.
hay mora, cuando se termina el cantrato por el retardo y aigu na de las mcunstancms que esta- I"
blece la ley, pero sin que haya mora, no hay lugar a indemnización de perjuicios. Esta interpre- De esta manera, para determinar cuáles reparacfones·sqn acargo del arrendador es ne-
tadon parece preferible, si se tienen en cuënta_los cambiosd~ recl~cción en los diferente_s_~ro~ :esario determi_nar cuáles sq~ las r~paracio~es loêàtivas: El artfculo 1998 d~l Código Civil sec
yectos del Código Civil en los cuales se aprecra que se querraconsagrar la reg la de que sr no nala que se ent1~rden ~or reparaCJones locativas !as que se~ûri la çostumbrè del pafs'son de
hay mora, porque, por ejemplo, el retardo en la entrega praeede de fuerzéi. rriaybr~ en todo caso cargo de los arrendatanos, yen genera!, 'las de aquelléis' especies de deterloro que ordinaria-
praeede la terminación del contrato, sin ind_emnización de perjuicios13 ~1 • Lo anteri?r ~prre~~~~ mente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, cdinà descalabros de
de además a laposición de Pothi~~ que Bello Fita en uno de los. proyectoscie Cod1go C1v1l .1. pareges 0 ~~rcas; albafiales yacequias, 'rotûra de cristales. . • .' . .
Desde otro puntode vista es-importante sefialar que en materiade predios rusticos, ël Có-
digo Civil aplica un régimen análogo al de la venta por cab~da. A tal efecto sefiala_el ~rtfc~~o ; Es. en tonces claro que las reparaciones loc?tivas son aqûellas qûe determÎI1a •la costûm~
bre qaquell~s que usualmente se producen por culpa del arrèndatariö.
2036 que si la c~bida fuere difer~nte de la estipula?,a, ha~ra lugar aLaun;ent~, o d1smmuCJon
del precio.o renta, o a la rescis.ión del contrato, segun I() dlsp!Jesto,en e,lt!tulo _I?e la cpmpra- . En este pun~o;·debe observarse que al referirse à la costumbrë, realmente el Código Ci~
venta". Atal efecto, debe observarseque erartfculo 2036 estable~e que el arrendadqr debe v1l hace referenCJa a los usos, Lo anterior por las siguientesconsideraciones. Siserevisa ei'Óric
eritregar el preclio rustica en lós términos estlpulados. Por corisiglliente, el punto a détérmi-
gen de la norma se encuehtra que Bello cita como fuente el. Código Civil francés132l, el cual en
nar es cuándo se entiende que debe entregarse el bien.en función de.su cabida. La duda que este punto hace referencia a los ·usos; Adicionalmente, el Código Civil no hace unaclara dife-
se planteaes.si en materia de:arrendamiento se aplican las reglas sobre cabi~a en virtu~ de rencia entre costumbre y uso. Finalmente, la interpretación que concluye que en esta norma
las cuales dicho régimen se aplica si~mpreque de,cualquiermanera.se menc1one la cab1da,
se.~lude a los usos es coherente con el hecho de que el Código.Civil dispone que las estipu-
siempre y cuando de las indicaciones que se. hagan resulte una cabida totalyun precio totaL laCJones usuales se entienden incluidas en los contratos, · •.
Adiferencia de lo que ocurre con la venta en la cuallas normas que regulan las escritur~s pu-
blicas impànen el deber de indicar cabida,en materia de arrèndéimiento ningunà norina es- En la medid~ eri _que son rep~raciones locativas laS'quelisualmente se producënpor cul-
tablece la obligación de sefiali3r la cabidadel predi<:i'árrendado. Por consiguiente, el hecho pa del arrendatano, tienen tal caraeter reparar las ventanas 0 las puertas rotas; pero rio el ca-
de mencianar cabida en un arrendamiento èonstituye claramente uti indiCia de que las par- lentador, porque ese normalmente no se dafia por culpa <:fel usu~rio.
tes han tomadoën cuenfa la cabidéi. ·
En todo caso es importante sefialar que el Código Civil no dispuso aplicar.las reglas de là Si bien las repa~aciones locativas son a cargo del arrendatario porque usualmente son por
su culpa, lo cual denva del hecho de que el arrendatario tiene el control de la cosa arrendada
venta por cabida al arrendamiento de bienes muebles. :. . r •' • •· ••
cuando se establece que ello no.es asf no son a cargo del arrendatario, sino del arrendador.'
Por otra parte, cuando el objeto del cantrato es un establecimlento de comercio debe eri-
tregarse todo lo que corresponde al mismo de acuerdo con el artfculo 516 del. Código de Co- Ello ocur:irá cuando las reparacionesse hacen neëesarias por fuerza máyor o caso fortui-
mercio, lo que implica que el arrendatario asuma los contratosvinculados a aquel, de confor- to, o mala cahdad de la cos a arre~dada (art. 1985);, provier\e del tiempo y uso legftimos; de su
midad con lo seiialado en la norma. .: vetustez, de la naturaleza del suelo, o de defectös"dë èonstrucdón (art. 2028 C.C.).
·El artfcülo 2029 del Código Civil, establece ejemplos de reparaciones locativas, como
7.1 L ·La ob/igación de realizàr las reparaciones necesarias
son: co~servar la i~tegrida~ interior de las paredes, techos1 pavimentos y caiierfas, repanien-
La segunda obligación del arrendador consiste en mantener I~ cosa ~rrendada en buen do las p1edr~s,ladnllos y te1as que durante el arrendamiento se 'q\Jiebrt;n o se desencajen,· re•
estado. · pon~r.los cnstales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques, o mantener en estado de
servrc1o las puertas, ventanas·y cerraduras. ·.:: ·:'' . . .· . , . r: . , ·
Dï'chà obÜgaciÓri '<:onsiste én hacer, durante el. ~r~jéndo; tàdas l~s"n:~p;!racion~s nee~~
sarias, a excepciónde las loc:c1tivas, las cuales cwresp01iden generf.lniente é!l .éJ.,rrendatarió. . Agrega el Código Civil que se e.ntendE;!rá qu~ se hárecjpido; eledificio .e~buen estad~,
baJo todos ~stos respectos, esto es, en lo que ~especta a las reparaciones locativas, a..menos
que se pruebe lo contrario. ., · .,.
(30) Andrés Bello, Ooias Completas, tomo XVI. Código Civil dê I~ Repóblica'de Chile, za èèL la Casa d:
Bello,·Caracas 19B1, p. 703. · · · '· ·• : •·• ···
(31) Pothier, R.]., Tratado de /a Locación-Conducción, ed.]. Roger, Barcelona 1841, pp. 42 y 43i (32) · Bello, ob. cit., p. 712.,
CO NT RATO DE ARRENDAMlENTO DE CO SAS 583
El deterioro que sufre la cosa por el simple uso normal está· a cargo del arrendador (art. que el arrendatario Ie haya dado noticia al arrendadorpara que las hiciera y el arrendador no
2028). ~aya tr~tado de hacerlas op~r~unamente, _o que por la urgencia de la reparación·no fuera po~
s1ble av~sarle para que las h1c1era. Ademas, se requiere que la reparación na se haya hecho
Es pertinènte destacarque la Ley 8;W no emplea las misfl1as expresiones dei,Códï'go èi-
necesan~ por c~lpa del arrend~t~rio, pues obviamente si es por su culpa, este no podrá co-
vil y sefiala que el arrendador debe rnaritener en el inmueblé los serviciós, las éósas y l~s
brarlas. S1 se reunen estas cond1c1ones el arrendador debe pagarle al arrendatario el costo ra~
usos conexos y adieionales en buen .e~tado de servir para el fin convenido en el contrato. AdJ-
zonable. Es pertinente destacar que la ley no Ie permite al arrendatario cobraren todo caso el
cionalnienteagrega respecto del arrendatariq queel mismo debe conservaria cosa y que en
valor total de la reparación, cualquiera que sea el mismo, sino el costo razonable, es decir lo
caso de dafios o deterioros distintos a los· derivados del. uso normal o de la acción del, tiem- que cuesta este ti po de reparaciones en làs condiciones. ~n que se réalizó; , -
po y 1'que f!Jeren imputables al rhàl uso del inmueble o a su propia culpa, efeciuar oportuna-
mentey por su cuenta las reparaciones o sustituciones necesarias". De este modo, laley 829 Cabe preguntarse zqué sucede si el arrendatario hace las reparaciones sin avisarle al
establece coma principio que las reparaciones corresponden al arrendador,salvo qu~ sean arrendadorpudiendo?Dos tesis pueden exponerse en esa matei'ia. La primeral consiste en
imputables al arrendatario. Lo anterior plantea la duda de si se mantiene el criteria del Códi- sastener que el derecho al reembolso no pröcede,: porque el' legislador lo condicionó a 'esta
go Civil. En el fondo el Código .Civillo que estal:>.lece es que las reparaciones que normalmen- circunstáncia.Otra tesis; sin embargo, consiste e~ afirmarque, si bien én principio el ·árren-
te se producen por culpa del arrendatario deben presumirse que son originadas .em c~lpi! del datario notendria derèchó bajo las normas del ardendó, debérfari tomarseen cuenta las nor-
mismo y por ello son a su cargo. Vista de esta manera, es claro que la regla de la Ley 820 no mas del ~ódigo Civil.que regulan en generallas mejoras. Ep este ptmto debe recqrdarse que,
pugna con el Código CiviL Por lo demás dicha conclusión·corresponde al artfculo 2005 del en mat~na de prestac1ones mutuas en la reiviqdicació~, el Çóqigo Civil dispbrie'qüe.elposee-
Código Civil que, al regular la obligación de restitución establece que debe restituirse la cosa dor que haya rea!izadoexpensàs rec~s~rias en ob ras permane,n.tes~iene derecho aque Ie pa-
en el estado que se recibióyél arrendatario es respónsablè de los deterioros, salvo que prue~ guen lo què val:n las obrasal tièmpo'de ,la r~stitución, y s.i fuéron gastos que_nö<:Jejaron tin
be que ocurrieron sin su culpa: Además, la regla deiCódigoCiviles congruente con los prin- resultado matenal permanente, aquello en que aprovechen al reivindicàdor'(art: 965). Asimis-
cipios generales. En efecto, de acuerdo con.el Código Civil, siempre que la cosasepierde en mo, las nor~as de la agenda oficiosa, co~templan el der~chq del agente al reer:nbolso, i_ncluso
poder del deudor se presUrne qué es por su culpa (art. 1730), la que implica que es él quien cuand? act~a cont:~ lavolu~tad delduenq:del negocio, si~!llpre que la gesti,ón hay~ sido util
debe probar las circunstancias que lo exoneran de .responsabilidad. y subs1s~a d1.cha util1dad. BaJO esta perspectivél ~I derecho del ·árrendatario que. reéllizó obras
Ahora bi en, es pertinente, preguntarse zqué sucede en los (lrrendamientos de vivienda necesanas sm cumplir el requisito mencionaqo esta_rfa d~po por la utilidad que perman.ezca.
compartida o por pen~ión? · En es te punto conviene recordar quePothier sefialaba que si se hicieron las ,reparáciones ne~
cesarias, sin avjsarle al duefio, pudiendq hacerlo, en todo c,aso deben pagarse tal~s repë;~racio
En esta materia, la Ley 820 establece ën SU artfculo 8° que: '' nes, porque nç, es justoque alguien se enriquezca a costa de otni~ 3 '. ;; .· :.
En el caso de vivienda compartida, el arrendador tiene además, la obligación de , .. Por otr~'parte, debe anotarse que el àçtfculo 27 de la Ley 8.2o'èle'1'993 èstablece que
mantener en adecuadas condiciones de funcionamiento, de seguridad y de sani-• cuando el ar:endatario tenga dereèhó al reembolso de repàr'aciones necesaria's, salvo pac~
• dad laszonaso servicios de uso cbmun y de efectuar por su cuenta las reparacio-' ·. to en contrano entre las partes, "el arrendatario podrá descontar el costo de las reparaciones
nes y sustituciones necesarias, cuando no sean atribuibles a los arrendatarios[...J•. del valorde la renta". "Ta les descuentos. en ningun caso podrán exceder el treintapor ciento
Coma se p~~de observar, el principio es igualmente en este.caso queia? rep~ré;lciones
(30 %) del va lor de la rnisma; si e.l.costo total. de las reparaciones indispensables no locativas
deben ser realizadas por el arrendador, salvo quesean atribuibles a lo.s arrendatarios. Ahora excede .dicho porcentaje, el arre~datario podrá efectuar descuèQtos pe~iódicos hasta el trein-
bien, en este punto debe observarse que existe una diferencia fundamental entre el arrendata por ciento (30 %) del va lor de .la renta,, hasta completar el costo total en que haya .incurri-
do por dichas reparaciones". . , , . :. . " , · ,
miento individual y el arrendamiento por pensión y arrendamiento compartido. 'En efecto, en
el arrendamiento individual es el arrendatario el que ti ene el control de la cos a ar_rendada, y . Contempla en todo caso lä ley, qûe si lós dèscuentcis no'al~anzarfa cubrirel costo de las
por ello.es lógico que cualquier dafio que normalmentese produce por el hecho de quiene's rèparaciories y se produce la terminación deltontrato, èl arrendatario p'odda ejèrcer el de-
habitan en el inmueble en principio Ie sea atribuido, salvo que se pruebe lo èontrario: Por el recho de retención; hasta tanto el saldo insoluto no sea satisfeclio fntegrariiente por el arreri-
contrario, en el cantrato por pensión ode vivienda compartida el arrendatario no tiene el con- dadór. · · ·· · · · · ' ·· ·· · ~ · . · ·
trol de las zonas comunes, pues ellas son compartidas con otros arr~nda_tarios o con el prö- '
pio arrendador. Lo anterior implicá que para que el arrèndatario sea· responsabie de dàfios de Debe observarse que como quiera que de acuerdo'con el Código Civil el costo de las re~
las zon as comunês debè probarse que los deterioros; Ie son imputables a: él, ?i en sea indivi- paracianes que el arrendatario tiene derecho a reembolso es el razonable, es este el que pue-
dualmente o en conjunta con los otros arrendatarios, de otra .manera rio Ie son atribuibles y de descontarse.
por ello no es responsable.
Si el arrendador no realiza las reparaciones a que está obligado, el arrendatario puede
hacerlas, pero para ello es neeesario que se cumplan una de dos condiciones.(art. 1993 C.C.) (33) Pothier, ob. cit., p. 69.
Cabe preguntarse si este descuento es aplicable en otros contratos de arrendamiento dis-

tintos a los de vivienda .. En efecto, si bien la Ley 820 tiene por objeto regular el arrendamiento sibilidad de gozar de la cosa, o cuando hay una ne ativa 1 d
lizar las reparaciones!36l. g . pro onga a del arrendador de rea-
de vivienda urbana, la misma induye otras disposiciones. La jurisprudencia ha aceptado, por
. En derecho c~lombiano puede conside~arse que al autorizar I~ Ie I . . d .
ejemplo, que normas procesales de la ley se aplicaran a otros arriendos distintos a los de vi-
.
vienda urbana. La anterior fundada en la redacción de tales normas.que claramente serefie-
ren a todos los contratos de arrendamiento. · ma por a. vJa el descuento de la renta 1 t , ·
J
hzar la rlepa_racdión y al contemplar además la posibilidad de. abtener ~e:~~ls~t~~ol: ~a
· s"
Sin embargo, ia regla que se analiza ~o contien~ ~,na redacción semejante, ypór,ello se limit~ _que e11egisiador cons~deró razon~b~e~ ~~~~~~n n~~c~~:~;:n ~~i~~~~f~i~:~~~~~~;eu~
plantea la duda si puede ser aplicable a otros tipos de arrendamiento. cepc1on, sa 1vo en casos partJculares. x
. Si se considera q~e l{normä na. es aplicable a tal es arrendamie,n\os el descuehio soÎo se- daiio~~o~tr: fa~i~labepregun~~~se tCÓm~ debe r,socederse cuando el_ arrendatario sufre
ria ?plicable a tltulo de compensación. La anterior impiica que la o~ligación de reembolsar rà'haberevitado el da~~ reparaCJon necesana, que el pudo h~ber réparad.oy de esta'inane:
sea liquida. En principio padria s,ostenerse que, salvo que se obj(;!te el costo .de Ia reparación
por noser razonable, hay derecho;al reembolso y por ello opera la cornpensación..
. ·.· Por otro lado; el arr'enclador podrfa ihcurrir e~ re;ponsabi!idad por 16~ daft.b~ que se eau-
se or~~:~e:~s~es~~t~;~e pe~al record~r q~e
da d~
!a jurisprudencia laCorte Suprema d~Justicia
bi . . . e sen~ ar que a VJCtJma de un incumplimiento ,debe actuar razona-
sen al arrendàtado pör la ausericia reparadohe~ o'pórtunas, pero pára ello es neeesario quese e~ente para mJmmJzar el dano que sufre. En este mismo orden de ideas el arrendatari
conozca la necesidad. de la reparación, porql1e él nO Hene. que estar enteradö de ello!341 ,y'si el pudJendo hacer la repa~ación no la hace, no utiliza los meeanismos para minirriizar el ~ari~~
arrendatario no Ie informó el mîsmo ene I fci_ndo ha contribui do a'! daiïo. '· . '. . c ' "- . '! '
. En t~do cas~ ~ebe observarse que la obligación de mitigar el daiio su one -~

Puede discUtirse si es posible que el arreridatarïo)e abstengade pagar la rehta por'ra- trma d~l mcum~hr;uento pueda hácerlo en condiciones razonables, por lo :Ue si ~~~;:t~~~~
zón del incumplimiento por p~rtedel arrendador de hacer läs reparàciones ;:t su cargo. En mi uy a to ~? po na negarse al arrendatario el derecho a una indemnización por na realizar
es te punto, por una parte, pó'drfä'sostenerse què deberi apliëarse las règlas generales del de- a reparacJon. · ., , , . . . .
recho de làs 'obiigaciones, por lo cuai el'àrrendàtario podrfà lrivcicar la excepción de coiitrat9
no cumplido. Sin embargo; podrla tam bién conside~ars'e' que enestos casos la ley contempló En todo ~aso, el arr~nd~dor no pocirr~ pretend~r el co~ro al ar;endat~rio de ., .• .' .; . '
un remedio espedfico y ès la fàcultadque tiene eFahendatario dè:hacerèlinismo las repa- qhue haya sufndo .la ~~sa porqueeste na haya hecho una reparación, porque la obligp:Z~~~~;
raciones y descontar su valorde la renta. A lo antericir debe agregàrse que la éxcepéión de 1 es en pnnclplo del arrendador.
aceras · , • ' · ·
cantrato no cumplido debe invocarse de buena fe, lo que implica teneren cuen~a Ia.impor-
tancia de la obligación inC:umpiîda y la de la obligación'que se prètendé déjá(de ëumplir er) h hP~r ~tr~ ladd, de.be distlnguirsela reparaclón cle la re~qn?trucçión, Esta disÜhción la ha
virtud de la excepción. ··· · · · · · ·· /c ~· ~tnspru enCJa francesa!3 71 y se desprende también del' tódigo Civil. En efecto el Có-
l 1~0 JVJ Ico~sara como causa! de terminación del cantrato la pérdida de la cosa y ~ar otro
· Si se examina lo que ha ocurrido en otros pafses se encuentra 'que, pqr ejemplo,· eri ~~ ~ ?_ene ~rtrcu ~-·1990 establece que:. "si la cosa s~ destruye en arte, el ·uez 0 'ref
recho francés! 351 la jurisprudencia considera que en principio el a~rehdatariO nd puèdè pegar- crdJra, segun la~ mcunstancias, si debetener lugar la terminación ~el arren~amie~o.· :cto de-
se a pagar invocando el no:cumplimiento porpartedel arrendador de SU obligàciÓri de re~ derse una rebaJa del precio o re t " L I , . . . , conee-
db. . . .. na . a ey no preve entonces que en caso.de pérdida pardal
parar la-cosa. A tal efeC:to se ha diC:no, que la obligación de conserváeîóh tîene una cuantla e e reconstrUJrse, smo que lo que praeede ~s lil rebaja del preci.o o inc;luso la terminación
incierta que na podrla balancearse con la obligación de pagar el precio. Otros seiialari que ~t'· cqntra~o, de~ haquellos eventos e~ los que, como consecuencia. de. la pérdida, se pueda con-
esta conclusión se deriva del hecho de que el arrendador cumplió su ,obligación principal en- UJr quesm Je a parte no se hubJera cóntratado. · ·
a,
tregando la cos por lo cual el ;:trrendatario. no puede negarse a cumpiir su àbligacipn prin7
ei pal de pagar. Finalmerite, hay qulenes sènàlan que realm.ente en este ·caso no pÛède. invo- d Es imp~rtante s~fial~r q~e ~~)uris~rude~cia francésa h; ~xpresado que !'a pérdida pue-
carse la excepción de incumpiimiento porque los contratantes se encuentran en una situáción m:~~l ser so 0 n;at~nal, SJ~o J~r_J~rca, como cuando no es posible continuar utilizando el in-
muy desigual. El arrendador quedarla en manos del arrendatario, por lo que es fácil que se fuerza ~~~~~~~n e una eCJsJon de una autoridad administrativa, o por un caso fortuite o
produzcan abusos. Sin embargo, ·la jurisprudencia francesa ha admitido que laexcèpción sf
l
puede aplicarse cuando la no realizaciór\ de las reparaciones coloca al arrendatario en impo-
(36) Huet, ob. cit., p. 679.

(37) Ver Hamel Givord y Tune op 't 66 .. · ··
(34) En tal senlido ver Huet, ob. cit., p. 663. cit., pp. 43 ) y ss. ' · Cl ., PP' 2 Yss.; Mazeaud, Mazeaud, Mazeaud y De Juglart, op.
(35) Huet, ob. cit., p. 678 y ss. (38) H t 0b · · .
ue, • Cl!., PP· 645. Ver 1gualmente en sen ti do semejante .Givord y Tune, ob. cit.; p: 667.
CONTRATO DE ARRENDAMlENTO DE COSAS 587 -~
586 jUAN PABLO CÁROENAS
. nomfa general del arriendo ode las·circunstancias. El problema consiste en determinar cuán-
110 , d'da cuando el costo de la reparadóh
Algun?s co.nsideran que ha.y ruma Ypor e ~~~ ~sta re la se discute, pues la ley no la do surge dicha obligación de no hacer de las circunstancias.
sobrepasana ell~gr~s.o neto denvado del ~;e~~~:rar~e de su~ obligaciones, porque el costo
consagra y en pnnCiplo un deudo~ ~o pue o se ha ace tado que cuando las re- Cosa distinta es el arriendo del establecimiento de comercio. En efecto, cuando se
de, las mismas sea mayor al beneficia que e~per~ba/erte al va lord~ la cosa hay pérdida par- arrienda uli establecimiento de comercio, no se arrienda simplementê Unosblenes mue-
paracianes son manifiestamente ~:sproporCJon~ as :en la ue sè e~amina. bles, sino un· conjunta de elementos que constituye una universalidád que está organizada
ciall40l. Es en este contexto espeCiflco que podna aphcarse la reg q • . . para desarroHar los fines de la enipresa y atraer una clie'ntela. A este respecto debe recor-
darse que al regular el régimen de los establedmientos de comercio, el legislador ha toma-
7.1.3. La obligación de Jibrar al arrendatario de perturbaciories . . do en cuenta que los mismos 'tienen por objeto atra er una clientelá y por éllo les da una pro-
tección especial para efectos de la renovación deiFontrato dearriendo dellocal con;~ercial.
. ·. . bi' 'ón dél arrendarlor es librar al'arrendatario detód~turpacióno em~a- Por lo anterior debe èonsiderarse que el arrendadór. debé ábstenersè de cüalquier conducta
LDa .ltce~~e~~l~ga~~~~\e manifiesta en relacióri con los actos del propio arrendador, er;J, re él~ que pueda conducir ádesviaria clientela del establecimiento y n~·podrfá'en principio colo-
razo. .. d
ción con los actos de terceros o los VICIOS e 1a cosa. car un negocio competidor en las cercanfas. En este sentido se ha orientadola jurispniden-
cia francesa tradicionall44l.
7.1.3.1. Perturbaciones parel aiiendador . . . .•. ····· . Como consecuencia de su obligación de no perturbar,el arrendador no puede alterar la
. En cua~to a los actos. del propio arrend~dor, el mismo no puede pertur~t~n~e~rr:~~:::~ destinación de la cosa, Asf,_ no puede instalar en el inmueble una explotación. peligrosa, ruh
rio. Lo anterior implica que no puede visita~ ~I bi~n ~~~~::d~,r;~~au~~~a~~zación i~pidien dosa, insalubre o inmoral. En un edificio destinadö a vivienda no puedEtcolocar un estable-
por I~ finca ar~e~d?dsaq~~~na~t:~:r~:~J:~öot:~a ~ finca di~rutar de la tierra arrenda?a par~
cimiento cornerdal que afecte el goce. Sin embargo, tododepende de las circunstançias,y
la perturbación real que produzca, puès no habrfa perturbación si el arrendador ejerce des-
~~consent1m1ento
;as~~.~;~;a~ad~~~~n. Endptart!cularu,dd~~~aeiof~~i~~ ~i~~s~~~r:~~~~;,d~~~:c:~
e arren a ano, m 11 1986)
~~~~~~ ~~r:s de uno de los apartamentos su profesión liberal, sin que ello afecte el destino o incomode el
goce de los demás apartamentos.
o trabajos algunos que puèdan turbarle o embaraza~l~. ei go~e de e a ~art. •. .. . . .
• · · ·· · · ... d 1 · b 1arrendador no tlene En todo caso la ley establece un caso de excepción en el que el arrendadör puede per-
. En principio no tiene tras~en.dencia la importan~la e a~ q ras, e .·.· .. ·. . . .. . turbar. Ello ocurre cuando se trata de reparacioriès què nó. pueden sin gráve inconveniente
derecho a hacerlas sin consentlmlento del arrendatano. . . . diferirse. Se trata de casos en los cuales de no hacerse la reparación se pröducirfa un gra-
El alcance de est~ o~ligación del. arrendad9;rdha sEido ~iscpt!do ~n ;:pt:~~;~r~~ct~lu~
ve perjuicio. Asf, por ejemplo, cuando se trata de un dafio que puede incrementarse de no
cuanto se re fiere a 'coloëa( un riegoclo co~petl or. n pnnCiplo e o . . . , .. repararse oportunamente, como es una goterà. En e~tos casos el' árrendatario esta ob liga-
do a sufrir las reparaciones, aun cuando Ie priven del goce de una parte de la cosa arren-
tad de las partes.. ·· •. . . .. . · _. · · .• . dada; pero tendrá derecho a que se Ie rebaje entre tanto el precio o. renta,, a proporción de
En el derecho francés se senala que salvo el arriendo del es~ableciinie~to d~ co~e~;;lo;~ la parte que fuere. ·
ar~ie:~Joo~~~~~~d~ea!r:~~e~~a;~i~~~~~~-~:;l:~ov~~i~~~~1e! ~~~~:d~~ ;~:d~:~r~ca; ~e~
1
Agrega el Código Civilque si estas reparaciones recaen sobre_tan gran partede la cosa,
es e. s co~ etidores (sent de la Corte francesa del25 de febrera de 1975) o arren ar~ c?~ que ~I resto_ n~ aparezca suficiente para el objeto ~on que s,e ~omó en arrien.do, podráel arren-
go~ldo {SP d '12 de J'~lio de 1991)!43l. Lo anterior es además congruen~econ.el.pnnCiplo datario dar porterminadoel arrendamiento. El arrendatario tendrá,~çlemás, derecho parfique
pet1 ores ent. e , . l'b · tenCJa' La JUnspruden-
de la libertad de industria y comercio y la prot~ccion a 1a I re compe ,. I . d I eco- se Ie abonen los perjuicios, si las reparaciones procedieren de causa que existfa ya al tie\)1-
cia francesa sin embargo senala que lo contrano se puede pactar o puede resu tar e a po del cantrato y no era entonces conocida por el arrendatario, pero lo era por el arrenda-
dor, o era tal que el arrendador tuviese antecedentes pàra temerla, o debiese por sli profe-
sión conocerla.
... ' .'
(39) Ver Givord y Tune, ob. cit., P· 667· . ha ruina cuando las lgualmente prevé el Código Civil la posibilidad de tèrminar el cantrato cuando las repa-
(40) Huet seiiala casos en_los que la jur~spr~~e.ncia f~j~c;~a uhna ~~:~~![~~~~~ Hu~t, op. cit., p. 647.
6 raciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado tiempo, de manera que no pueda
reparaciones son eqUJvalentes a1va or e mmue . b d 1946 G J tàmo subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario.
(41) Carte Suprema de ]usticia, Ver sobre este caso Sentencia del 30 de septiem re e . , .., .
LXIII N° 2055-2056, pp. 342-347. . f · p ·,
(42)
Mal~urie Philippe, Aynés Lau rent, Yves Gautier Pierre, Les Cantrats Speciaux. Ed. De renms, ans
2003, p. 430. (44) Ver sentendas citadas por Huet, ob. cit., p. 780.
(43) Malaurie, Aynes y Gfutier, ob. cit., p.430.
., ·.Por consiguiente, el arrendader responde en el casode per'turbación por sus dependientes,

Vale la pena anotar que en todo caso algunos autores cons~deran que_ si el arrend~tario as1 coma por las per~onas que el arrendader ha involucrado en la ejecución del contratö. Tal
no acepta que se hagan reparaciones que solo Ie causan pequenas molestJas y que meJoran 451 es el caso, por ejemplo, de las personas a quienes les ha confiado la reparación del inmueble.
sustancialmente el inmueble podrfa considerarse que su negativa es un abuso del derechd •
lgualm~nte, alguno~ autores consideran que el arrendado~ debe po der ~~sita~ el. inm~~ Por ~tra parte, en derecho fra,ncés se ha S()Stenidq que el,arrendador responde por las
perturb~c1ones que, Ie causei'\~u.n arr~ndatario o,tros arr,end?tarios dèl arrendador, porque se
ble para verlficar su estado y adef!1áS para arrendada n.uevamente: En rel_a~1on con, ~?te as- hacons1perado que estos ui ti mos no. ~on t~rceros(481 • Sin e[Tlbargo, ~st!l soh,Jción es critica-.
pecto, parece claro qu~ el arrendader pu~devisitar el inmueble enco~cliCJones razo~able,s
da por algun()S, en la. m~dida en ~que se. S?nsidera _que dicha responsabilidad,no est~. previs~
para verifiçar sl.l estado. Ello se desprende de.l principio d~ la buena .fe. _Sm emqargo, ~a se!?un- ~i;!. p9r la Iey,,y e~ todt{caso la perturbac1on, por un coarrenda~ario es una circunstancia per-
d(l hipqtesis, esto es, \(isitarlo,para f!lqstrado a un potenelal arrend,atano puede, serd1ssu~~b.l~; fectamente fortwta(4~l. , ,, . · . · ·
En efecto, existen ordenàmientos en:los que se contemplala poslbilidad.de què eJ arrerî-

· '''En e(derecho ~olombiaAo;'coino se ve~á; la léyê~tableciópara él arr~ndá.miehtb dê vi-
dador visite el inmueble á.n'endado durante el desahucio, siell)pre qu~ ello no perturbe espe-
vienda compartida o por pensión, la obligación para el arrendader dé'asegura~ eiÓrden inter~
cialniente alarrendátario(461 • . • . . • • .. . ,
no,l? quepermitir!~ consl~ir q~e ,el arrendapor puede serresponsabie ~I} este tipo, de, arren~
En Colo~bia la Cart~ Consti.tucional enSentencia T-511 de 1993(4 , se 'pronunció sobre
71 damlentopor las perturbaCIOf1e? çausadaspor otro árrendatario def' mismo inmueble ...
' .
' ' '' . . ' :" ·~ ~ . . . . ./; :.
una tutela interpuesta por un arrendader contra su arrendataria, ya que esta no Ie permitfa el
En relación con los otros casos de arrendamiento, la respànsabilidad Clel 'àrrendadof im-
ingreso a su lugar de habitacióna personas que podfan serposibles.compradores~por cu~n
to el aceionante habfa puesto en venta su inmueble y neces1taba que_la ~rrenda~~~~a acce.dJe- plica deter.mina~si el a~rËnd,ador dis,rone q~ ll)~dios par? impedir _la perturbadónpor sus
o~~os a~:enäatan~~' Jo_ cual_ :o,lo podna ~?urnr s1 la ~?nducta ,de estös coarrèndatariös pudie-
ra a mostrar dicho lugaren horas y dfas hábiles. Si bien la Carte conf1rm~o la deCJSIO~,del JUez
por considerar que no se cumplfan los presupuestos para la procedenc1a de la aceJon de tura con~lderarse unav.lolaclon a sus proplOS contratos de arrièndo.. En tal caso podrfa consic
derarse que I~ buenaJe Ie pu:de irilpon~r.al arrendador,actuar contra sosarrendatarios que
tela, igualmente hizo referenda al derecho a la inti~idad y seiialó que: ·. · . , . , ' '
perturban a otro coarrendatano, pero ello deb'e determinarse en cada 'casó 'concreto toman~
-"No Ie asiste razón al juez de primera i~stancia ~uando afirma que'la ar~e~?atq~ia[..:l do ê~ cu:nta, '~or' ejempl9; ia conducta que asumii-fa Una p~rsona prudente ydiligente en ta~
actua ilegftimamente al impedir el ingreso de terceras personas a su dom1~1ho. Sol~ ex- les CJrcunstanCJas. ·· · · ' · ·· · · ·
\''.
cepcionalmente, en caso de exist.ir,una orden judicia! expr_esa que auton:e el reg1stro .. ,f
del domicilio para los finesi por lo.s motivosy con las form~hdades esta~lee~das en la.ley 7.1.3 .2. Perturbación por terçeros
(art. 28 Ç.P.), puede, la autoridad ingresar aLinmueble destmado a.serw_ ~e, casa ~e ha-
bitación. Nótese que la norma constitucional no conteiJlp)a la penetraClan coact~va de .Otra siwación se. present~ cuand? la p~rturbación sea obra de,t~rceros\:es decir, perso-
particulares al espada ffsico y espiritual de una persona y de.su familia para cumphr pro- nasa las que e! arrenqador: no pu~de 1mped1r la,perturq~ci.9n o p()r quienes:rlo résponde. En
pósitos exclusivamente comerciales". , ·. . •. . .: este caso ~abr~ que di~~inguir si la perturbación es por vfas de heclio 0 de. derecho. . . ' . ' '
En todo caso seiialó là Carte qi.te no descartaba la existe~~ia de un ·abuso del der~sho, · Si ~I tereera no in~oca un clerecho sobreia.cbsa; su p~rturbación es dehecho. En tal
pero que dicho tema no era constitucional. caso Ie corresponde al arrendatarib defenderse el niismo<501; A tal efecto el artfculó 1988 dis-
pbhe que en tal caso el arrendatàrio; a su propio nombre, perseguirá la reparadón del daiio.
Por consiguiente, podrfa concluirse que, en principioen eic_aso 'de inm~~bles ä~stinados
para _habitación, el arre~datario no está obligado a perrnitir al arrend.~?~r VISitar el mm~eble Lo anterior implica que el arrendader no responde por los hurtos en la ~osa arr~nd~da.
para que tercèros interesados en comprado o arrendada puedan exammado, pues ello per- Asf, además, la dispone en materia de inmuebles el artfculo 2033 del Código 'Civil, cuàndo
turba su goce. · ·· ·· ' '
. Advierteel artfculo 1987 del Código·Civil que en los deniás casos si el arrendatario es
turbado en su goce por el arrendader o por cualquiera persona a quien este pueda vedado; (48) •c Huet )érome; ob .. cit.,·párrafö nûmero21165, p. §60.
1
tendrá derecho a indemnización de perjuicios. (49) Huet; ob. cit., pp, 660 y 661. . . , . . · •
(50) En el derecho alemán se na consi_derado que el rui do pued!! considera;se uri defecto si el mismo no
es usualen el_lugar, por lo cual puede_pedirse la reducción de la renta. lgualmente se considera que
en caso de_r_wdo constante de los veemos en un determinado periodo el arrendatario iiene derecho
(45) Givord y Tune, ob. cit., p. 686. .·a la redufCIOn?e la renta. Wolfgang Wurmnest (Tena~cy law in Germany, P:66, disponibl~ en http://
www.eul.eu/Documents/~epartmentsCentres/law/ResearcnTeacning/ResèarèhThemes/EuropeänPri
(46) Ver Malaurie, Aynés y Gautier, ob. cit., p. 409. En este sentido, Potnier, Tratado de la locación,
vatelaw/TenancylawProJeCt/TenancylawGermany.pdf): De este modo lo qu'e'podrfa considerarse
p. 102. una perturbación de necno por terceros,- es tratado como un defecto de la cosa. !
(47) M.P. Eduardo Cifuentes Muiioz.
c~o de su dependiente, esto es, por la culpa del porterdsll, Asimismo se h t "d
senala que el que da en arriendo un almacén o tienda, el arrendader no es responsabie de era que el arrendader debe adoptar medidas para que el inmuebl ' a sos enr oen Fran-
la pérdida de las mercaderfas que allf se introduzcan, sinoen cuanto la pérdidirhubiere sido ~omo poner barreras,.etc. Obviamente, ello debe examinarse desd: ~~~!~~:~f.ue~ot ~obos,
por su culpa; : ' · ,_. b~' p~r lo que e.llo no podrfa implicar establecersistemas particularmente one:~:osesf ue~a
ren os que son usuales en el ti po de circunstancias en que se encuentra el bien atre~~a~~~
Ahora bien debe precisarse que en materia de perturbación' de hecho por iéiceros
;ora~~~~~ás, las pert~rba~iondes de hecho puedên i~pone;le ob,llgacio~ès al arrendata-
1
es neeesario distinguir entre la perturbación al gélce del· arrendatario y los danos que éste rio
puede sufrir, frente a los cuales .Ie corresponde al arrendatario áctuar contra el_ tereera l ',a en q.ue ta es con, u_ctas ~~ed~n conducir aponeren peligro el d~re~hodel
eausante de los mismós, y los danos causados por eltercero a la cosa arren dada, que' de- :.;~enda~or. A~, ~or ~Jemplo,_ ~I Codrgo üvrl drspone que el;arrendatiuio está obligado a no-
ben ser repáradós por el arréndador. Asf, si hay un hurto cón ·dafiös a las puertas deun r re ar a arren a or a turbacron?o molestia que reciba: de diehos te reeros • or ·éonsecuenda
d. e lods de recho~ que a1egan y silo omitiere o dilatare culpablemente,·ab~!rá los perJ"uicios.
inmueble arrendada y sustracción de las cosas del arrendatario, el arrendatariéJ'no po~
drá reclamëlr al arrendader por la pérdida de, sus cosas, pero si podrá exigide que r,epa- 1
qu~ .. e e .o ~e srgan a1arrendador. .... :,. .
. lyualmente, ~n ~ateria de_ inmuebles rurales él artfèulo 2040 del Código'C:ivil establecè
re el irimueble arréndado. · ··
En todo 'casó pued~ 'existir Una obllgación por parte de( ~rrendado~ de' co~t~~ta~ el s~rvi~ que e bfol~no curd?~~ de que_no se usurpeninguna p'àrte del terreno àrrÈ:mdàdo,'yséráres-
cio de vigiiancia o prestar dicho servicio: En esta materia es ·necésario·distinguir'èhtre divei'~ fe~~~~n ; li~;G~sr:I~'f; hee~e~~~~. al arrendadoir, ,si~mpre que Ie h~yan sido conoeidos la ex-
sas hipótesis que, pueden presentarse.
. En S~nte11ciadel10 de didempre ëie 1999; la Çorte'supremad~ Justicia exp'r~sÖ qu_e'en d P~r. èl ~on~rario, cuando el arrendatàrio es p~rturbado ~or terceros q~e justifiquen algun
el ëaso de la"cláusula de vigilanciá !l ri~mbredel arreódado(, por la cuäJêl ar,rer1dador 'ásu~ erec o so r; a co_sa arrendada;-la responsabilidad es del arrendador. A tal efecto el artfcu-
me el encargo de obrar Çomo representant~ del arrendatário en .la contratàêión del servicio 1~ _1988 prev: que sr la causa e~ anteriör al contrato, podrá el arrendatario exigirun; dismimi-
de. vigilancia con u tereera (persona.,riëltural· o jurfdical;·el cantrato (i'e.~igilëlncia. vincula ai cron pro~orcronada en el preera b renta del' arriendo para el tiempo re'stante. ,'
11
arrendatario y al tercerp, por lo cual es a dichó tereera que el arn'!nOatario pUE'!de redama_r 'en
l~c~solrevé l~.ley que el arrendatario puede.èxigir que ce~; ~I a;rie~do cuàndo se ha~
,. r < ~ • - -: < • / ;
casode que se presente sustràcción de cosas eri el inmueble arrendado. Es claro_que igualsi:.
11 e_prrva o e tanta parte.de·la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa arte.no ha-
~;'a, co~trata~o. Enhest~ punto podrfa ocurrir que la perturbación del tercero sea femporal en
tuación se presenta cuando el arrendador no actua como representante del am!nèlatário pero
si como su mandatario. Lo anterior ocurre cuando es claro que el arrendader aunque cantra-
zon .e~,n . erec o e tal caracterfstica. En tal caso, debe examinarse ué tan rave es I
pert~rbacro~ para el arrendatario con mi ras a 'estableèèrsi el centrato de' a;rendamfento deb a
ta en su nombre el servicio de vigilancia lo hace por cuenta del·arrenda:tario. · ·· , ·
• Otra_situación segun la Corte seprese~tacuándo s~está frê~tê auna"dáusulade vigi- termmar o sr solo procede la reducción de la renta: · ·. · · ·e
lancia a'favor dél arrendatario", por la cual èl cuál el arre'ndador confiere û otorga; onerosa o
gratuitamente, el' beneficia - 0 sêrvido- de vigilàr\cia, con fund~inerito eri contrato'in~
uh Por oáa par~e, ~?ntemp'la la lêy que ~i la causa. del d~rech(; 'é*istfa al tiem b del arrien-
dependiente. En tal caso, senala la Carte,. el· arrendéltario es titular del d~reçho o beneficia cjo! el .arrendatarro
dein . , . I I trene
d" . .derecho
. . . .a indemnización
. . de_
. .·per
. 1·uicr·os. para
·• ·.·.1· ' r pd..e·d''rcha
e a'Icance · · ·rn-
frente a la entidad enc'argada de la.vigÎiélriçia corresponqiente (art:~ 1506 CC.), la cual es res-. cJ b;~rzacron a _ey rstrngue entre los c;asosen los que là'dusa del derechOdel iercerofue'o
.e ro ser con?crda ~el ar:enda,dor al trem po del contrato, pero no lofûe del arrerid t \. ,
~rie: do co~o~da
1 rnterv~~oesypulació~ coh.respect~ :'~11:
ponsable frente a él y no el arrendador que ha contratado ,la vigilancia, salvo· pacto inequf"
voco en contrario. · · · de est:, especialde saneámiento
cono~~:~:l :r~:n~~~~~~~ bd:b~ co~ocer lad eaus~ ?~ la perturbación yel arrendatario no la
0
Otra hipótesis se presenta cuando ·el arrendador as ume frente al arrendatario la obliga- . . .. e e, rn emnrzar to o perJurcro.-Por el contrario, si no conocfa ni te-
ción de prestar la vigilancia del inmueble arrendado, caso en el cual se forma un cantrato o ma porque conocer solo esta obligado a indeml)iZéjr el dano emergente: .
Es dar? que e~ tal ca~o la a~ción del tereera debedirigirsè~onfra ei arr~ndador, y por eUo
convenia de vigilancia, aceesario al cantrato de arrendamiento.
la
Advierte la Carte Suprema de justicia que la regla general es que los contratos dé arre'n- 1ey preve que, sr el arrendatarro es demandado como poseedor, debe citar al arrendador.
I
damiento no cobijan este tipo de responsabilidad en materia de la vigilancia de los bienes
. . . En estepunto cabe I~ duda acerca de qué sucede si el tereera que invoca un derecho 5
ubicados dentra del bien dado en arrendamiento, la que admite; sin'emoargo;pacto en seri-
~rrrge contra el arrendatarro y este no hace citar al arrendador ni' Ie avisa. En taf~~so cabe pre~
tido contrario. ' ',~
Es importante senalar que la jurisprudencia francesa háconsiclêradoq'ûe el,arrendador es

responsabie por,el hurto1 cuando él provee el servicio de la por:terfa, y por culpa del portero (51) Ver Huet, ob. cit., p. 659.
se produce el hurto. En tal caso es claro que el arrendador, como patrono, réspbnde por el he-
592 ]UAN PABLO CÁROENAS
CONTRATO DE ARRENDAMlENTO OE COSAS 593
guntime si puede o no el arrendatario reelarnar una indemnización del arrendador. En prin-

el ca:o de la req~i.s~ de una finca por parte de una autoridad militar, es decir, que en derecho'
cipio al no citar al arrendader el arrendatario comète·una culpa y, por consiguiente, no po- espanol una dec1s1on de una autoridad constituye una perturbación.de derecho;
drfa reelarnar los danos que son consecuencia'de dicha culpa.· Eri todo.caso debe examinarse
el papel causa! de la conducta del. arrenda:tario,' pl.Jes si se probara que la ausencia.de· infor" Enb el. ~erecho c~lombiano, el profesor césa;r GÓ~ez Est~ada senalab~~s~~.·:~esp: ecto d~. ·la
mación al arrendader no ti ene ninguna relèvancia en el dano, esto es; que aun cuando se hu~ pertur ac1on de hecho: ~ · · · · ··
biese cumplido sus obligaciones por el arrendatario, este hubiera sido privado de I? c9sa, el
arrendarlor deberá indemnizar los daiios êàusados. · · ' ·: · · ' · .. · · ·' . "En est~ caso s~ trata d~ :im~les atentados co~tra I~ segurid.ad de otro cometidos p~r ter-·.
cerps, sm adpoyarse en nmgun derecho, y por consiguiente, el arrendader ~~ tiene por
Por .(o demás,. si el.~rrendatario, siendo:demandado como propietaria ~orevela;su real que respon er por eHos[... ]". . . · · ·.· · ' ··
calidad inicialmente, el mismo no açtua de buena fe. y por .ello quedará obligado a indernn.i~
zar los perjuicios que c;ause al c{emandante. ( '.~ E~. co,ncf~dàn~~a co~. lo ~ntèri?r, un tribunal.~rbitraiCpnsiderC5 q~e: fád~cisión de una a~-.
~I a pena que mm~~lhza el Objeto arréndado (tina grua de coristrucdón en I~ mit~d de la
Es pertinente destacar que el artfculo 1988 del Códigó Óvil 'hac~ ref~re~cla 'peltur- a'las 0 ra), es una pertur?aclon de derecho, pues la autoridad penál actua con basè en las nor'mas
baciones de derecho que tengan causa anterior al. contra~o; Queda entonces.la dud?·acer- lefales qu~ Ie permlten adoptar las determinaciones que tomó y que se refieren directamente
ca de q)mo proceder cuando la causá ,es posterior alcontrato.En tal caso hábrán de aplicar- a a tenenCia de fa cosa. En.esta medida al arrendader Ie. corresponde realiza~ las a:ctuaciones
se los principios que inspiran el artfculó,2019del ,Código CivilLde conformidad c_on.eL~~al si a que· h~ya lugar para qué el arrendatario pueda gozar de la cos a arrendad~. L~ anterior obvia-
se extingue el derecho del arrendader por hecho o culpa suyos, cpmo C.tJéjmqpv~~de,\? cq~a ;ent~ Slempre que la causa de la actuación de la autoridad publica no sea el obrar del arren-
arrendada de que es dueiio, o siendo usufructuario de ella hace cesión del usufructo al pro- atar~o.. En efecto, cuando se tra~a de una actuación regularconforme al ordenamiento ero
pietario,.o pierde )p propiedad por n_o haber pagado elprecio de venta, será .ob liga do. a in- que l~m1ta eLgoce del arrendatano y cuya causa es. un acto que no Ie es imputable al afren-
demnizar al arrendatario cuando quien Ie sucede en el. dere.c;ho no de ba respetar el arriendo.
Enesesentido podrfa senalarse que si·no,se extingue el derecho del arrendador, pero el mis"
datan~~ lt corre:pond~ al.arrendador tornar las medidas a que haya lugar para.asegurar dicho
go.ce.. .I a ~utondad p~bhca exige determinada actuación. para que se pueda usar la cosa en
mo da lugar a que un tercero perturbe al arrendatario invocando un derecho ppsteri6~ al çon- p,nnCiplo d1cha actuaCion l.e corresponde al arrendador, en cuanto él debe asegurar ~I go~e.
trato, el mismo será responsabie de indemnizar los perjuiciOs que Ie cause. Por otra parte po-
drfa tarribién considerarse que aunque el arrendader no sea el causante:de la perturbación de
derecho, a la luz del principio de la buena fe, deberfa estar obligado'a realizar lo que sea ra~ 7.1.3.3. Perturbación por malestadode la cosa
zonabie para librar al arrendatario de dicha perturbacióri.~ · ..
i-:3 , ·'"i o)l ~-~ I Finalinentè, lapert.urbación ,del a~rendatario puède!xoveriir del maf e~tàdo 0 calidad de
a c~sa ~rrendada. En esra ll(atep~;, ex1st_e~ algunàs si~ilitudes èón él régimen de viclÖ~ ocul-
1
'" ' -,., J,, .· I :• ','! , ; , ";. ,· ;. J -/'•.:._ , ,-;,_· ,' , ,
_ . Se ha piscutido si unacto de autoridap y en particular, up açto admini~trativo, puede .çon~
siderarse una perturbación de hecho o de derecho!521• tos e a compraventa, pero tamb1en exlsten··diferendas profundas. ,. · · } ··
Asf, paraalgunos, un acto administra~ivo no es una eerturl;lación de derechq,_ porque la ~n efécto, por una P.a~te,. se requiere un defecto grave el cual impide el uso de la cosa
Administración no prç~ende tenerderéch<;> sobre lc3; cosa153l, por la que 'debe sujèt?rse a las.re- :~r:~d~d~;s~,. parte. tin VICIO que sólo hace incómódo el· uso no genera responsabilidad. del
glas de laper~urb~tión de hecho. Sin embargo, igualmente se. senala qli,e ~~. arrendader esta,~
rfa obligadoa ·responder si la causa de ]a actuación de la àcjmi~istración fuèrä uil vicio ,de Ia
cosa. Agregan que si se requieren trabajos parallaeer desapim:icer la causa d,eïa pertu~oá~ . En segundo lu~ar~ es ne.cesario que el arrendatario no conoeiera ef'defecto 0 ue no ha a
ción, el arrendatario tlene derechode exigirlos al arrendador: ··. .. .. ..
1
'• .·. • • 1 podldo conoo~rlo sm mc~rnr en grave negligencia. Si bien el Código Civil nö esta~lece ex [e_
' ; . . . • ·- i : ' ·' j• ;_. )
samente esta. mcunstan.Cia como un requisito para que el defecto pueda ser invocado ara~b
· Por su parte Luis Dfez Picazo obsèrva que el Código Civil Espaiiol seiialá'que no hay pèr- ~e~er l,a rebaJa del pre~1.o o latermi~~~(ón .del ;contrato, si Io cont~mpla como una c:ndición
turbación de hecho cuando se actuó en virtud de un derecho1541que ostènta 0 pretenda ostènc p~ra ~ue el ~f!endata_n9;pue,da reelarnar uni! mdemnización de perjuicios (art. 1992). A este
tar y agrega que por ello el Tribunal Sl,lpremo consideró que la garantfa del arrendader incluye
'::;. '' . ' • . : , : • ~ • ,_)' , • , •' ; ' ! ' •' ~ ; ! I ') ) !
respect~ P0 ) 1 ~ sos~enerse q~~ para,,que exista un defecto qu~'pueda ser irÏvÖcado se requie-
re que e arren atano no hayà cpnoddà el vitio 6 n'o Jo hayáp()dido conocéF sin incu'rrlr en
culpa wa~:' pues es cfa:o que SI el arrendatario COnocfa del defeëto al mo~ento def contra0
toY ree1b1o la cosa en d1chas condiciones no podrfa quéjarse posteriormente!57J. Si un inmue-
(52) Ver ~I respecto el Lai.tdo'proferidó en el procesà de Promotora de lnversiones Hills éontra BP co~s-
. tructores: • -
(53) Planiol y Ripert, Givord y Tune, Traité pratique de droit civil francais, tomo X, 2• ed. LGD], Paris
f l Gó~ez Estràda, Cesar, De los p~inçfpales contiat~s civiles, 4•.ed., Ternis Bogotá 2008 p. 217
1956, N° 533. 55
(54) Dîez Picazo, Luis, Fundamento de derecho civil patrimonia/, tomo IV, Las particularés relaciones (56) Poth1er, ob. cit., pp. 61 y 62. · · ' ~.. . ' ' ·
ob/igatorias. Ed. Civitas- Thomson Reuters, p. 269, Navarra, 2010. ·· (57) Ibidem., p. 63.
bie se inunda periódicamente por su ubicación y el arrendatario conocfa o .debfa conocer el

vicio no podrfa pedirgarantfa por tal hecho. Asf lo ha decidido la jurisprudencia francesa1: 81• Senala la doctrina francesa que la responsabilidad d I -
Distinta serfa la situación si no hubiera ocurrido con anterioridad y se produce la .inundación por la cosa implica una obligación de seguridad que es deere~~~~~~~~~o~r por danos causados
o si el arrendatario no tenfa por qué·cohocer tal sitûación. '' J ·
.. En todo caso debe observarse qué si el arriend I .,
dador adquiere fa obligación de garantfa propiade t~l:: r~~:c~~:e~o n de consumo,el ar~en
Finalmen te, no se requiere que el vicio exista al tiempo del contrato. En este punto existe
una sustancial diferencia entre la compraventa y elarrendamiento, consiste én que en la com-
de pactoen contrario. ..
'\U
1
' a cua1 no.es susceptrble
praventa el vicio debe existir al tiempo del contrato, eh tanto que én el arriehdó el vicio pue-
de haber comenzado a existir después del contrato, obviamente sin culpadel arferidatario. Por otro fad?, es daro que cuando el que sufre un dano or con .
un tercero, frente·af mismo fá respohsabilidad d I. ·. . d d' p ·.· secuenc.ra dela cosa es
Dicha difere~cia se explica porque la compraventa es un contrato traslaticio,lo que no ocu- de una relación de consumo se aplicará I. a respo.~s~~~f~d ad or es exdtracontractual y si se trata
rre con·el arreridamiento1 en el cuál el arrenciador sigue siehdo tifular de'lá cos a{se op liga a. · · ·. . • .. . .' .' .~ por pro uctos defectuosos.
propo'rcionar el goce~de lacosa. ) '· ·· · ·"· Ahora bien, puede suceder que una tereera pers . f . d - ... . ..
·_, ·"- < ,, - ::r: , 1••
Y.el arrèn~atario se vea obligado are ·à~ar iàs efûi' ?na su ra un. a~o P?ru~ vrcro de fa cosa
eJemplo, el ar(~ndatariodesarroffabtuna acti~c:l~d ~~~g~~~;tdost drcho ~erc~ro, p~rque, por
Ahora bien,·lcuáles son las tonsecuendas de la ·existencia del vicio? En primer lugar,
si el impedimehto para el goce es totál debe producirse la terminadón del' contrato;' Por el
contrario, siel impedimentoes parcial; establece la ley que el juez decidirási pro'cede1la ter~ ~atano q~e ha rnd~mnizado al tercêropodráobtimèr dei á;re~~ ~-cosf. ,,n t~,~aso, el arren-
nos que ha ten ido que pagar, y èri este êäso Jà acció ,. ·.... • . a ~r 1,reem .o so de los da-
minación del cantrato o la rebàjade la renta. A este respecto el criterio 'que deberfà aplicar
el juez será la trascendencia del irhpedimènto y si el mismo áfecta: o nó la. causa que lléva
:s
de hacer efectiva fa responsabilidad que entre elf os ~ que rnte~~~ contractual, p~es setrata
damiento. Asf lo decidió un tribunal arbitrafl61l. . os surge en vrrtud del cantrato de arren-
a contratar'. Si el juez llega a la.conclusión de que si se hubiera sabido de dicho defedo no
se habrfa celebrado el contrato, la consecuencia setá la terminadón del mismo. Pûede su-
ceder que el impedimento sea temporaL En tal caso el examen què debè hacèr el juèz debe 7.1.4. Obligación de p~gar po,'mejoras
seguir el mismo criteria. Si la duradón del impedimento se prolorigapor un tiempo que lie-
ve a concluir que el arrendatario no habrfa tornado en arriendo la cosa, procederá la termi- Por Jo que se refiere a mejoras, el artfculo 1994 d I C, d" . . . . ' . , . .·.
nación del contrato. · dador no está obligado a reembolsar.ef costo de las : o -'~,o Crvrl drspone que el arren-
tido con la expresa condición de abcnarlas D meJoras utr es, en Jas ~ue no ha,consen-
Adicionalmente, el artfculo 1991 establece que el arrendatar,io te~drá derecho aque se reembolsar el costo demejoras utifes es ne~es:r~~o~~~era, pra q~e ~urJa la obligación de
Ie indemnicen los perjuicios ,si el vicio exi?tfél al tiempö,del co~trato: MaI efecto 'di~tingue do por el arrendadm sino ue ade. ' ,. . o o que as mrsmas se hayan autoriza-
el Códigó Civil si el vicio era cpnocido porèl arrenciador àiHem~ïo del contratoaera tàiqu'e el. no ocurrió asf, la fey ~onte~pla ue:~sa~r~neJr;rc~mente _haya copsentido en pagarlas. Si effo
arrenciador debiera por los àntecedentes preved6, 0 por sû' profesión conocerli:l: ü.iando el
arrenciador cono_cfa el vicio.o debfa conacerio está obligado a indemnizar tanto dano emer-
detriménto de lacosa arrelidada;a menos u:
~n~ po~r~separ~r-~ ffevarse los materiafes sin
valdrfan los material es; considerándolós se~arado~~ren a o.r ~ste drspuesto a abonarfe Jo que
gente como lucro cesante. Por el contrario; si .el arrenciador no conocfa ni debfa conocer el
vicio, solo está obligado a reparar el dano emergente. .· El artfcuÎ~ 199~ del CódigoÓ~J c~ ... d ' h. ·.. '·" . ·· '
disponer que en todos fos.casos en los ;~=~~~;b ~r~ 0 ~e r~t~ncron de! ~rrendatario, al
Como se ve, existe una diferencia fundamental con el régimen de. yicios oçultos en la no podrá ser expelido o privado de la .cosa arrendae rn .emnrzacro~ a este ultrmo; el mismo
compraventa; pues en este ultimo solo hay obligación de indemnizar cuando .el v~ridedor co~ Ie asegure el importe por el arrendador Sin emb da, srn que pre~ramente se Ie pague o_se
nocfa la existencia delyicio159l. · esta regla al. casode extinción involunt~ria del d:;;~h es~a torma drspone que no se extiende
Por otra parte, éstablece el Código Civil que no habrá ób\igadém qe inJer:nniz,ar, suahd§, da. Lo antenor ha sido criticado por algun6sélûtores ? •e ar~dendador s9bre.Ja·~()Sa ~rrenda
el arrendatario contrató 'a sabiendas dely.icio y rio se obligó el arrênq;u,for a 5at;Jearlo; o.si el ción debe ser aplicable en. este caso p e d t que consr eran que el derecho 'de reten-
vicio era tal, que no pudo .sin. grave nègligencia de ~u parte. ignörarlo;;o'si· rénur{éió éxpresa-
.· · · ·' u s e o ra manera se(
clerechos del arrendatariQl62l Sin embargo h d b • P muy f.~er,1 hacer fraude a los
. . .. • . . . . . • . ' a e o servarseque ental ca~o quien tiene dere-
mente a la acción dè saneamiento por el mismovicio, désignándoh
(60) Huët,·ob. cit.;.p. 674. · I,. J -;
Laudoen _el pràceso de Promeitora Hills contfk'sp é~nstnîcdone . . . :: ···' • r. ·..

(61)
(58) Citada por Huet, ob. cit., p. 669.
(59) _Esta diferencia entre la venta y el arriendo no ti ene expHcación en)a historia de! Código Civil. En se arrendo una grua para una construccJ·o'n El d . .. .d. ".b ld s. Se trataba deun casoen el c.ual
Ia muerte de un ingeniero. El tribun al co nel· u enomma
ó o. • a e" de 1 ' · · d · · d", · · ·
• , a grua se. e.spren 10 y causó
efecto en los Proyectos de 1842 y 1847, la regla del arriendo era la misma que làvénta:Por su par-
te, Pothier igualmente aplicaba el mismo criteria de la venta en el arriendo. Pothier, Tratado de la aun~ue era desconocido por arréndador y arr:Od~~~i:,1VJCJO exJstJa con ante~10~1dad .al arriendo,
location, p. 65. ' · (62) · Bomventa Fernández, José Alejàndro L ·· •. ·•. l •• . . . • ·
cia/es, Ed. libreria del Profesional, 12,eJ.~ ~n;~f.a esfontratos CIVI/es y su patale/o corilos Corner-
En las viviendas campanidas yen las pensiones, será de obligatorio cumplimien-

cho a la cosà no está obligado a pagar la suma qu~,se/eclama~l por~lloellegi~lador.èonsi to para sus habitantes el reglamento que sobre mantenimiento, conservación, uso
deró que no podia invocarse el derecho de retenclan • rente a e . y orden interna expida el Cobierno Nacional, y el de las normas complementa".
ue cuando el derecho de retención delarrenda- rias que adopte la respectiva asociación de vecinos, coarrendatarios o copropie-
En este punto debe tomarse en c uent~ q I' bie el régirnen de garantlas mobiliarias; en
1
tario se ejerce sobre una cosa mueb e sera ap Jca . :.~ , .
tarios, asf coma los Códigos de Polida.
virtud del artfculo 3° de la Ley 1676. Como se puede apreciar, el reglamento que debe cumplirse no es adoptado el arrenda-
dor, sino por el Gobierno y por las asociaciones de védriós, coain!ridatäriosy c6propieta-
·l. to dep·:~opiedád horizontal · rios. Las unicas reglas cuyo cumplimiento podrfa exigir el arrendador serfan aquellas que es-
7.1.5. Obligación ~e entregar el contratoy eI reg amen . . . ,. . .. . tuvieran en los éódigos de policfa, èn los mencionados reglëun~ntos, 0 que tuvieran .origep
en el cónträto mismo. · · · ' · · · · ' ·,
La tey 820 establece otrasöbligaciones del arrendador coma son:•· , . . . .. ' ~ -··. ! '' I
3 êuarido ef cantrato diarrendamientd devidvlen~a .ur?ana ~o.c~~:e:J~r~s2~-~~-< - En todo taso; las perturbaciones·àl orden interna pueden generar' responsabilidad·del
... . . d .b , . ·strar tanto al arren atano coma a . . ' . . . ., arrendador frente a los otros arrendatarios. Es pertinente destacarcquela ley al hàcer refereri"
el àrrendador e era sumint. ·. . . ' · · '.' bt· · ·· ·, · ·déberá ser• cia a esta obligación seiiala que el arre.ndador debe 11garantizar el mantenimiento del orden
. . . . . . del inismo con fitinas ongma/es. Esta? Igacwn •. .
dosea e{caso, copla , . • ..~ 'd··· (iO) dfas contados apartir de la fec;ha d_~ .. intemo", lo que po,drfa Hevar a considerar: q~e se tra ia de !Jna obligadón de res(Jitado: En todo
satisfecha en el plaza maxima ue Jez ·'- , • - ... ·. .. -~:
caso;· si se tiene eri cuenta q'uè en esté caso el arrendildor rîo puedèasègurarse con.los me:
celebración del c?ntrato. dios a SU alcance que todos los arrendatarÎOS mantengan el orden, parecerfa qi.Je dicha obi i~
Asf mismo dispone el mismo artfculo que: gación debe considerarse de medio. Lo antedor implica preguntarse zCÓnio conciliar el hecho
"d , · en de propiedad horizon- de que:la ley hable de garantfa con la circuhstancia de que no esposible para el arrendador
4 Cuando se trate de viviendas someti as a r~gim . . . . • -. imati- lograr siempre que se manten ga el orden? Una posible solución,. es considerar que la obliga-
t~l, el arrendador deberá entregar al arrendatario una copla de la parte na ción de garantfa implica que_el arrendador debe adoptar.todas las medidas necesarias para
va del mismo. . . . . " ., . · ... preservar el orden y que por ello el responde en princi pio por las perturbaciones al orden, sal-
•· . _ . ··: . '·.· d -· . Iedad·horizontal es aquella que establece los vo que demuestre que émpieando tóèios los medios a su alcance nö pudo evitar que se pro-
· La parte·normatJva del reglament~ e prop h b't tes de la propiédad horizontaL Dicha dujera la perturbación dei orde~ interna ? que la misma se mantuviera.
derechos yobligaciones :de l~s coprodplet~nos y ~ p'r~pnósità de que al gozar de la cosa arrén-
parte normativa se Ie entrega al arren a~ano ~on e . •. : , ..., . :, , ; , .. . -. Por otro lado, debe observàrse que si bi en esta obligación está contemplada para el arren-
dada ten ga en cuenta las réglas que alh se_ dJsponen. . . .. .·' ' . dami(mto de vivienda urbana, igual situación se puede presentaren otros arrendarnientos, por
. ' .. . . , : .• . • •. d d h rizontal contempla.reglas queno S9n con: u- ejemplo; de locales cómerciales. En efecto, puede ocurrir. que se arriende uná parte nó inde-
1e
Es daro que SI el re?lamento pro~=d~r d~be en. cumplimiento de su. obligación d~ m,- pendientede un local comercial, en el cual se deben compartir determinadas zonas con otros
nes a este ti po de propledades, e arren . . I ndic.iones para que el mismo eva- coarrendatarios. En:tal evento, aunque la ley no lo establezca, déberfa concluirse, a la luz de
formación precontractual comunicar al ar~en?at~n~~:t!r~~ndador ho curnplió tal obligación, la buena fe, que el arrendador igtialmente está .obligado a adoptar las medidas.que estén a su
lue su decisión de arrendar o no. Por ~odnsJgUJ:n e~o'n de perJ'uiciosy· evèntualme_ nte, depen- alcance para preservar un orden interna mfnimo que permita a los coarrendatarios lograr go-
eI arren datano · · pu ede reelarnar
. una
. m emmzacl
,, ·
l'dad del cantrato por dolo por ret1cenCJa. ·· zar del inmueble arrendado. ·
diendo de la trascendencia de la mformaCJon, 1a nu I ' . ' .. .. .
7.1.7. Obligación de expedir el camprobante de pago de la renta

7.L6. ObligaëiÓn,de garantizarèl or#enlnterno _ _. _ _ . . .
:. ' ' ' ' , ' . .. . en eicaso de,vivienda C:ompartida, el ~rr:n.da~br Dispone el artfculo 11 de la Ley_820 que el arrendador o la•persona.autorizäda pará reci-
AdiCionalmente p~eve la Ley 820 .que, I' t . ''ento del ordèn'interrio de la VIVJenèla. bir el pago del arrèndamiento estàtá 1obligado aexpedir comprobanté e~crito én el que cons-
tiene, además, là obligación de garantlzar e manl:~~m:olo consagró esta obligación respecto te la fècha, la 'cuantfa y el.pèrfódo al cual correspóhde el pago.. En caso'de renuencia a expe-
Lo primero que debe o~servarse.es que, aunque yredicable también del cqntrato de P~ll~ dir la constancia, el arrendatario pod_rá solicitar la interverción de la autorfdad èompetente.
de la vivienda compartlda, la mls~a cllaramente es pparte un inmueble y por ello el artfc;ulo
., d'd que en este 1gua mente se com .. . . .. .
Sion, en 1a .me I a :n I d tar'lo tanto en la vivienqacomp~rtic!a corylO e~ 1a p~n- 7.1.8. Obligación de información
13 de la mlsma ley lmpone a arren _a··, '. , . . . --
sión, cumplirel reglamento correspondlente._ .. ., •,
. . , ·. ·.· d ' 0 cumple el àrrendador tél! obiigación. A Como se vio, al momento de la celebración del cantrato puede existir una obligación de
En este punto surge la pregunt~ a~erca Ie ~~~itealarrendadorexpedir un}eglamento información. Adicionalmente durante la ejecución del cantrato igualmente puede existir una
obligación de informar todo aquello que no conoica el arrendatario y que es neeesario para
este respec~o debl eddestacareses ~u:rt~u~~ ~~ d: la misma ley establete que: -' ' ,
para garant1zar e or en, pu
Cuando setrata del arriendo de predios rusticos, dispone.el Código que el arrendat ·
que el mismo pueda gozar de la cosa arrendada. Asf, por ejemplo, que cuando se arriend~n debe gozar coma un buen padrede familia (art. 2037). , . , ano
cosas cuyo uso requiere instrucciones particulares que no tiene por qué conocer un.usuano
normal, el arrendador debe suministrar dicha información .. · ' ,· Preeisa el ~ódigo Civil que el arrendatario está obligàdo a la ~onservación de los á~boles
y bosques, y d1spone al respecto que si no hay estipulación,' se limitará: el colono a usar del
bosque en los objetos que conciernan al cultivoy ber\eficiö .del misrho fundo; pero no podrá
7.2. Obligaciones del arrendatario
>. (;,:. cortarlo para la venta de madera, leiia o carbón.l .· ·
7. 2.1 . .·Obligaci6n de us~rla ~iJs~confo;m(! al contrafo ·· Asi1r1ismo, el Código Civil e~tabl~c~ que .1~ fa~ul~ad que fenga el colono para sembrar 0
El arrendatario segun el ,artfculà 1996 del Código Civil obligéld()'á u~~;~~.la co~ase:_
es plantar, n.o i~cluye la cJ~,derribar l~sárqp.les p~ra aprovecharse dellugar pcupado por ellos;.
~alvo que as1 se haya e!<presado en el contrato. · ·· · · ·
'gun los iérminos o el espfritu del contrato. Agre?a el Código Civil qüe ~I :~rrèndatario hó po- ' -'
.' ~ ·~ ;
drá hacerla servir a otros objetos que los convemdos, o a falta de conveneion expresa, a aque- 6
Seiialà la doctrina,< SJ què el •arrendatario está 'obligado á Lis ar la cosa coma buen pad re de
llos ,a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las dreunstardas del familia, '?'que implica ho cóm~ter abusó? del goce y rèspetar ladestinadón de la cosa.Lá juris-
cantrato o de la costumbre del pafs. prudenCia francesa ha reconoc1do comó tasos de ábuso·el ruido excésivó nocturno la trarisfor-
De esta'mariera, en primer lugar, es eÎ ~ontrato e(quedebe determin~rç,~ál ~s ~I usó q~è mación del inmu~ble arr.endado ~n lugar deJibertinajeo el alojaiT)iento deun den:en;~ peligroso.
se puede dar a la cos a amindada. Afalta de açuerdo se ~cude al uso natural, de la co~a, o f1~ .. Cuando se tràtade un automóv'l para fransportede pasajeros; es cla'ro que no pliede des-
nalmente, a las circu.ristancias del cöriträto o a lo~ uso,s.' _ '· · · tinarse a carga. Asirhismo, una persaria qüe tö'ma'en arriendcfûn'a-utomóvil riopuede sonie-
. Asf, por ejemplo, en materia de inmuebles destinados a vivienda_deöe recordarse que 71 terlo en pruebas de resistencia, desarmaria para establecer su calidad y rearmarlol66>. ·
Decreto 888 del1946 habfa dispuesto respectode arrendamiento demmuebles urbanos, que No s?braseiialar~ue la Carte Constitucional ha considerado que una persaha puede te-
son nu las las convenciones que lirriitan el numero de perseinas que pueden ocupar un inmue- neren SU lnmueble ~mmales domésticos coma Un ejercicio de los derèchos al libre desarrollo
ble o la edad de las mismas salvo lo que prescriban las autoridades de higiene. :· d~ la person~lidad y a la intimidad personaf y familiar, teniendo en cuerita en todo caso 'que
· P~r otraparte, endereçh6 eur~peose ha sosteni~~i631 qu~~~~ esválida la cláusula d,e ~~ d1cha tenene~a debe ten~r en cuenta el orden jurfdico y los dèrechos de las àtras personas1
~rriendo que prohfbe al arrendatario al~ergar a sus parientes: C:or_sideró la Carte de .~asa P?r lo que en las cop_ro~1~dades la~ asam.~leas de copropietarios pueden esta~_lecer reglas te-
ción francesa que dicha estipulación violaba los derechos fundamentales del arrendatano, en men do en c~enta prmCiplos de razorab1hdad y proporcionalid~d!67>. A la lui del análisis de
particular el derecho de toda persanaal respeto de su vida privada yfamiliar. lgual tonclusión la Carte debe considerarse que si un 'a'rréndal:ario tieneü'n animal doinéstico en condidönès
es aplicable en derecho colombiano. A lo·anterioi"se agrega·que la defiriicióri legal del con• ~ue no :a~san inco~venientes excesivos a lps vecinos,_ no puede consideràrse que éxista un
trato de arriendo para viviendacontempla en Colombia qlie se recibe la cosa arrendada para 1n?umphm1ento del wntrato. Asimismo, si se sig~e la ,lógica de la Co'rte pÇ>drfa discutirse que,
el goce del arrendatario ode su familia. Asimismo, cuando la ley regula elderec~o de us? y as! coma en un reglame~tode copropiedad no puédeprohibirse,tener mascotas, igualmeQte
habitación seiiala que el mismo se limita a las necesidades persanales del usuano o habl~~ un cantrato de arrendamlento no puede establecer. diChá prohibición. , ··
' . . ~ .
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dor, y a este respecto precisa que dentra de dichas necesidades se inel uyen las de.su fam1ha Por ?tr? fado, el arrendatario no puede cambiar la destinación de la cosa 'arrendáda y,-
(art. 874 C.C.). Por consiguiente, no podrfa considerarse que existe violación del cantrato de por conslgUiente, n() puedeemplear un inmuebledestinado a habitación para usos comercia-
arriendo cuando en el inmueble arrendada se alojan los miembros de la farriilia, definida en les. A ~ste respecto las cortesJrani:esas han consideràdó que vi9fé\ el cqn.trato el arrenda.tario
los términos del artfculo 874 del Código Civil(641 • de un 1nmueble paraha~itación que loarrienda para usos t~rfsticos!68>: ; _ .· "
(63) CortedeCasació~, Sentenciadel22 de marzo dè:2006, ExRedi~n~~ 04-l'9349. , , , , (65) Malaurie Aynés y Gautier, ob. cit., pp. 432 y ss. .. .
(64) Die ho articul~ dispóne: El uso y la habitación se limitan a la,s, necesid~dès per~on~fes del usuaria 0 (66) Ello fue lo que ocurrió con un fabricante.aiemán de aut~móviles que tomÓ en arriendo el automóvil
del habitador. . , . Tesla de una par~ja, lo SOf11~tió a prueb_as, lo des_armó y lp rearrnó. Lambert, Fred, .Mercedes bench-
E~ las necèsidades pèrsonales del usuaria o del habitado'r se cómprende~ las de su fámillà .. marked and dismantled a Tesla Model X mthe We1rdest Way Ahead of launching its Own Electric SUV
La familia camprende la mujer y los hijos; tanto los que exist~n al mo~_ento de la c?ns~itución,_como 2 de diciembre de 2017. Disponible en Web: <https://electrek.co/2Ó17/12/02/mercedes-dismantled~
los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuanó o hab1tador noeste casadp, nLhaya t~sla-model-x-weirdest-way-electric-suv/ o https://jalopnik.com/mercedes-parent-company-daimler-
dJsmantled-a-rented-tes-1820961392>
reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
(67) Carte Constitucional, Sentencia T-034 de 2013.
Comprende, asimismo, el nûmero de sirvientes neeesarins para la fatnilia.
(68) S~ntencia del 4 de enero de 1991 de la Carte de Casación. Citada pór Malaurie Aynés y Gautier, ob.
o
Comprende, además, las personas que a la mismà fecha vivan con el_ habitador usuario,y a costa
Cl!., pp. 433. • ·· .
de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos (art. 8Z4 C.C.): , · ·- · ,
Prevé el Código Civil que, si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrenela- Por consiguiente, si el arrendatario ·Subarrienda sin autorización legal o contractual vio-
dor reelarnar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta la el contrato. ~hora bien, cuando tiene la facultad de subarrendar no puede liacerlo a per-
sonas d.e. not?!1a mala :onducta. Es entonèes neeesario precisar cuál es el slgnificado de di-
indemnización, dejando subsistir el arriendo. . . .
cha cahf1cac1~n. En pnmer lugar, es claro que este supuesto incluye los casos en los queel
• ' Es pertinente desta~~r que la.ley no contempla unafacultad de terminarünilateralmente subarrendatano es una persona ~o~ocida por desarro.llar actividades contrarias a la ley1 1as
el contrato, por lo cual dicha terminación requiere declaración judicia!. Por ~tra parte, es :~a" buenas. costurnbres o el orden pubhco. Este es el sent1do que guarda coherencia con el res-
ro que de la misma manera que la jurisprudencia lo ha sostenido en matena de resoluc.JonÎ to de la disposición en cuànto esiablece que el lhquilino puede ser expelido si dedica el bi en
dicha terminación solo praeede en casode incumplimiento grave. _En este cont~xto conv1en: arrendada a un objetó ilfcito. En èfécto; la ley quiëre precaver que por la vfa del subarrienclo
seiialar que la Carte de Casaèión francesa interpret? qUe una cláusul~ que proh1bf~, toda ac~l se desti~e la cosa a actividades ilfci~as. lgualmente pódrfa interpretarse que una persona es
vidad cornerdal industrial artesanal o liberal en el mmueble no proh1b1a la profes1on de as1s-: de notona mala copducta ~n la ,me~1da en qu_~/~s conocida por su violación a las disposicio-
tencia maternal,(guarderfa)t69 '. lgualmente, en dereého francés se tiende a·consideràr que nó n:s c~ntract(J,ales. En efeçto,. en ta! caso, debe entende~se que el subarriéndo puede condu-
se viola el cantrato de arriendo deun inmueble destinado a habitación, cuando el.arr,endata- Cir a vlolar el cantrato de arnendo. . . · · ·. , ..
rio.desarrolla una profesión liberalt7°1, obviamente en la medic]a en que~llo no caus_a in,con-
venientes que excedan los que son normales al uso de una vivienda. · · No es relevante entonces para efectos dè esta disp6skióA la mala'èimducta sodal, que no
trasciende al campo jurfdico,_ni guarda relación con el con~rqt() de arrendamiento.
~
Lo anteriorês perfectamente aplicable entre nosótros cuandosè tratii del desarro Ila de ·- • ; ' • • ' ; > -:
actividades profesionales en. su prop ia vivienda que no impli,qu~n condicion.es ni. in:o~ve - Por otro lado, deb'e observá'rse' quee'n algunos Cásos eH arrêndatariorièfsolö tiéne u~a
nientes que excedan el_ U?9 normal, por lo,que no pueden cons1derarse- un mcumphm1en-_ facultad d~ gozar la cosa, sino que puede tener Jna obligación de'explotarla, en· ia mèdida
to del contrato. · en que si no se explota la misma sedetêriora. Ès, por ejempló; el casOde un éstabledmien-
to de comercio: Esta 'obligación de explo~ar existiráadiciorialmenté en aquellos casos eh los
. En este punto debe .recordarse que el artfculo 22 de la Ley 820 esta~lec~ ;omo c~usal que el arrehelador se beneficia dé la explotadóh de'lá cos~: Asf, por,€jempló, cuandà se ha
para term inar .el cantrato de arriel)do de vivienda urbana el cambio de destmaCJon ~el riJISmo, pactado que'partéde la renta se determina en furición i:lè los ingresos del establecirni~nto
porpartedel arrendatario, sin expresa autorización del arrendador; Es claroqu~d1cho cam- qu~ fun~i?n~ eri 'èllocal,: el 'prin_cipib'de labuena fe conduce á conclûir que él ~rrèndatado
bio de destinación debe ser trascendent(;!. . • .· ,. . · , ·· · : · esta obhgado a desarmllar la actividad de dicho éstabledmierito, en las cóndicio~es riörma~
Por otraparte, el artfculo 523 d~l Código dè~om.~rciö.·e~_tabl~ce que efarr,end~~àrio de
les del'corriercio. · · c•
un local comercialpuede darle al m1~mo una destmae~on .d1stmta, s1empr~ q~e n_o l.esl<me los, · En derecho francés se ha discutido si el·arrendatario pLiede a!Jtorizar la colocación:de
derechos del arrendador. De esta nianèra, un arrendatano podr.1a camb1ar el t1pode alma~ publicid~d oavis?s en el inmueblear.rendado. ·En principio la jurisprudencia ha considerado
een de ropa en el local éJ.,n'enèlado '(p~sar pe ropà para mUj~r a rdpa ~arél beb,~); Pero rio p~ q~e. el arrenda.tano. ~o puede colocar avisos o publicidad.en la:cosà arren dada. Sin embargo,
drfa hacer cambios que afectaran al arrendador, como podna ser de?.tmar un mmueble destl- d1stmta es la Sltuae~on cuando el inmueble arrendada está destinado a· una actividad corner-
nado a la venta de determinados'bienes·en un tal!er, en la medida en queello pueqe eausar dal y ella requiere el èmpleo de avisos. Tales avisos son consecuencia del goce de la cosat71l.
daiios al inmueble y afèëtar la posibilida:d dearrendarlo o usario para su propósito original
posteriormente. ~n este sentido. in cl uso p~ede hab~r responsabilidad del arrendador, si el go~e de la cosa
. .. En materia dearriendo de inmuebles, el Código .Civil disponeend artfcllio 2031 que el reqwere colocar av1sos y para ello se·requiere autorización de la asambleade copropietarios
que no la otorga. · ·
arrendarlor tendrá derecho para expeler al inquilinb que empléare la ca sa 0 ~dificio en un
objeto ilfcito, o que teniendo facultad de 'subarrendar, subarrieridè a pèrsóna~ de iiotoria mala Un aspecto que se ha discutido es ~i el ~rr~ndatario puede cÓioc~r aftehes en la fachada
conducta, que, en este caso, podrán ser igualmente expelidas. expresando una opinión politica. La doctrina alemana indic<l; que la jurisprudencia tiene en
En principio coma se verá, el arrendatario no puede subarrendar ni ceder ·el contrato: cuenta un balance entre el derecho de propiedad del arrendarlor y el derecho de expresión
Además, en la legislación de arrendamiento para vivienda; el·arrendatario no puede ceder el ?el arrendatario, sefialando al efecto que el derecho de expresión del àrrendatario es muy
goce. En este punto conio ya s~vio nö pued: considèrarse qu\7 :~ista cesión del. goce, cua~~ 1mportan~e en una demo~racia; por lo que dicho derecho rio puede verse limitado,.salvo que
do quieries habitan en el im;nueble son los m1embros de I~ fam1ha del arrendaté!P9r en lqs ter- sea ofens1vo para los vecmos. lgualmente cuando'pertutbe 'el orden publico puede ser orde-
nada su remoción por las autoridadest72 l; · ·
minas seiialados por el artfculo 874 del Código Civil.
(71) Givord y Tune en el Traite Pratique de Droit Civil Francais de Planiol y Ripert; 2• ed. Tome X, p. 647.
(69) .Sentencia del14 de maya de 1997.
(72) Wurmnest, Wolfgang, ob. cit., p. 56.
(70) Huet, ob. cit., p. 687.
CONTRATO DE ARRENDAMlENTO DE CO SAS 603
7.2.2; Obligación de conservación de la cosa ar~endada .. :

Código Civil cuando la ley exige una fianza la misma puede sustituirse por una prenda hi-
poteca suficiente. 0
: . ., . . 1 1. Iarrendatario conservarlacosay dispone que
El artfculo 1997 del. ~~dJgo Cl1v1 m . P~~eda deun buen padr~ de famil.ia. Lo anteriorjrn-
empleará en la conservaclon de ~ a e1-cw a o. . ·~ . .· .
Un punto que puedè generar discusiones es si el arrendatario puede alte.rar la formadel
plica hacer las reparacioneslocatJvas, . . ·•·. < • . •• - . '>· .· • inmueble arrendàdo haciendÇ>;rnejoras:: A E!Ste respecto deb~ observarse que la obligación
· -• t '10cum limiento de estä obligación, ad.~~as d~l ~~r~ del arrendatario es conservar el inm~:~eble arreri~adoen el estadp en que la recibió, la que en
La ley contempla q~e, en.. ~a~o el ,
cho a reelarnar el pagode pequlclos, e arren .a. or
J d tèndrá derecho para ponedm a.I ar~enda-
•· . . . .• ·. . . . . . - principió indicarfa que élno puede hacerreformas. Sin embargo~ la conservación.de inmue-
miento, ene( caso de un grave y culpa~ Ie detenoro. -.. . .
r • • ; ••
b.le y la imposibilidad de.modificarlo sin àytoriz?ción tiene. como.objeto preservar el derecho
del arrendador, por consiguiente, podrfa concluirse que cuando la reforma 0 la modificación
. .. . .. · ..30·. . • . , d.. C 1. . neal am~ndatario mantenerel
En el mismoseritido e~art~~ul~ ~9 dei,Co '1~ n~v 1i ~~~c~a' rà\le I:Îajocóálquier~d~ e~
1 en nada lesiona el derecho del arrend?d.or y ademásla mis111a, no impide restituir el inmue-
edificio aseado y las tubenas hmplads yd preve q.u~ ni;a~ión degperjuicios, y aun para hacer ble en el est~do en q~~ s.e refibió (por ej~_mplo, por el carácter re'-':èrsible d~ una división en
tos respectos dará derecho ~I arren a or para m em ·. .·. un m(lterialq~e se p~~d€! r,etirarJácilmente), noconstituirfa jncumplimiento. Es en este contex-
cesar. inmediatamente el arnenc;lo, ~n Cél~C>S graves. • .. . -., . to que deberfa interpretarse la eausallegal que prevé)a terminación del. cantrato por la moe
c : . . •. . . .• . •··· . . ··.· d · .- f - ·d d conel artfculo 1999del Código Ci-
dificación de la cosa arrendada. En efecto, la terminación del cantrato por modificación de la
En este punto debe recordarse que e con orml .a cul a sino de las de su fam,ilia, hués- cosa arrendada, cuando ello no impide restituir la cosa coma fue rècibida, podrfa considerar-
se una forma de abuso de derecho.
vii"EI arrendatario esr~spons~b.l; no solo q~ds,u pr~R.'·~nesRp,ertinente precis~r.él alca~ce,d~
0
. -- d.~lá
· . · ~enguaEsranola \J~Sp~.
· d. d. t " En relaCJon con esta 1spos1cl . .. . .. . ... - h , d
pedes
I y ·,errn
h !enes
spedes. -De. con.orml
. c ,;.;d·· ad con ·e·l.Dicci
- . .onàrio Debe observarse que el arrendatario no puedem,odific:ar la cosil alegando que ello valo-
~ expre.~IO~ ue . Ahóra biè~. existe!l'per~onas ~ quiène~ e arr~n a ano
· ··· ·· 1 dt 175
riza: la cosa 1, as! él; no pr~tenda cobrar el valor de la mejora.
_es la :'persona ~I?Jada en.casa:ilJena .n .. ë sin e~ba;•·a no están alojaclas all I y por ello,c~be
L . • ' .; "',
permJte el ac~eso a la cos a arr,endada ~ qu ia. or dic;as personas. El sentip? de lél reg I~ del
preguntarse SI responde 0 no el ~rren atar p r Ór (as ersonas;quetienen C'?~télS!OCOn Z2.3. Obligación de págar ~I precio
Código Civil es_que el arren?atariO çlebde;es_rg~~:sfe cont!xto, el arrendatario peblél r~spoli:
.:1·
El arrendatario debe pagar el precio pactado.

_el inmueble porque I? permlte ~ ,a~ren ~~ii~~l acce~o al inmÜéble. Lo anterio,r §()bre todo SI i:•.
der portodas las personas a qwenes pe bi de las reparaciones locativas, salvo que
se tiene en cuenta que el arrendatario es respons.a e e uede sostener que el daiïo eausado ·El artfculo2002 del CódigdCivil dispone què el pagose hará en los perloclos estipuládos,
acredite fuerza mayor: Ahora bied en ~sta ~~~=':ta~~e! al inmueble constituya una ft.ierza
0 a falta de estipulacióh, conforme a la costumbre del péifs, y no habièndo estipulación' hi cos-
tumbre fija, segun las reglas que el mismo Código establece.
por uha persona a ~wen:el.arren ata~Jo pe esa ha dada una interpretación amplia al precep- ; . : ') ~ . . ) ' ' ' ' . '.
mayor. En este sent! do la JUnsprud:nfla ~~~1~5 res onde el arrendatario, el artlfice a quien en- · Dispöne el Código Civil que Ià renta de predios t.irbarios se pagará por mes es y la de pre~
to, incluyendo entr~ las persl ~nas ~I ~;Jl I alme~te la doctrina espafiola se orienta por una dios rusticos pór afios. Asimismo, precisa que.si una cosà mueble o semoviente se arrienda
carga realizar trabaJOS ene :mmue e . gul .
interpretación amplia teniendo en cuenta e ongen IS on
h' t' ·co de la normal74l
-.. . • .: . por-èiertó numero de arïos, :meses, dfas, cada unà de las pensiones periódicas se deberá in~
mediatainente después de la expiración del respectivo afio, mes o dfa. Si se arrierida pór una
· · .· · . '· · d li . 1 biano En efecto el arrendatano tie- sola suma, se deberá ésta lüego que termine el arrendamientó.
La misma sol.ución debe aphcarse ~~d:~~te~~~~r~as per~onas que' ingresan al n:ismo,
ne el control del mmueble y por ello pd I h chos de las personas que permite mgre- De las reglas anteriores se desprende que si no se pacta. otra cos a; el arrendamiento de
por lo cual en principio él debe respon er por os e . • . . . . - ; ,
sar al inmueble. · . ·_ · . . ,. • ·· cosas muebles se paga por perloclos vencidös. El Código Civil no establece .u na règla para
el arriendo de bienes inmuebles, pero en esta materia los usos indican que se paga en for-
. ·. .·- ' . d . . . . d un predia rustica coma buen ma antitipada!-'; · ·
. El artfculo 2037 establece que si el ar~e~ ?tano ~oo~~z:e ~ridad competente. para atajar
padre de familia, el ~rren?,ad~r~fue~e e~lglru:a~;:ifica que ~cha fianza garantiza· los dafios El código no prevé dónde se realiza el pagó. En materia civil, el pago se deberá realizar
el mal uso o la detenoraCJon e I ~~ o, Ao. q. o poede aun hacer.cesar inmediatamente el en el domicilio del deudor y en el caso del Código de Comercio, en el domicilio de acreedor.
que se eausen por el mal uso de.. Jen. slm~m 'ue de conformidad con el artlculo 2363 del
arriendo, en casos graves. Es pertmente recor ar q
La Ley 820 establece en materia de vivienda urbaha que el pago se hará eri el inmueble
arrendadó o en el lugar convenido.
(73) . Huet, ob. cit., p. 693.

(74) Dfez Picazo, ob. cit., P· 282. (75) Huet, ob. cit., 21184.
CONTRAfO DE ARRENDAMlENTO DE COSAS 605
en un establecimiento bancario, existe tanto en materia de vivienda comö de locales comer-

1
Coma quiera que el arrendarlor puede tratar de evitar recibir el pago parà co 1_o~ar al
arrendatario en mora y de es te modo abtener la restitución del inmueble_ por mcump JmJento
ciales. Sin embargo, revisada con cuidado la sentencia no parece decir eso, porque lo. que
afirma es que la norma anterior esta derogada, y por ello no se puede comparar, y por lo mis-
de es te, el artfculo 10 de la Ley 820 contempla un procedimie~t~ es~ecJal. d~ pag~ por con~ ma no hay un trato discrimi natorio para los arrendatarios de vivienda. Es decir, 'rio se les da
signación. DichOprocedimiento presenta las siguientes caracter~s~Jca:.,la ~o~T~~~acJon pr_o~~.; un trato menós favorable. '
de cuando el arrendarlor se rehusa a recibir el.pago; dich_a ~ons1gnacJo~ . e e, ;~cerse JnJCJa -
mente dentra los cinco (5) dfáshábiles siguientes al vencJn:Jento del pl~zo o ~eno~~r.acta~a~ En todo caso, en la práctica es comun que se haga la consignación conforme a las nor-
en el cantrato de arrendamiento; las consignaciones toste;~o~es se h~~~~ eno~ ~e~~b~r:~ en mas de la Ley 820 de 20.03.
do en el contrato; la consignación debe hacerse en a entJ. a. aut~n~a .a,~, d b h ·..
el Iu ar cle ubicación del inmueble, que es el BancoAgrano; la consJgnacJon e _e acerse a Otro aspectÖ que genera dudas en la norm a es la previsión de que el ia se aplicà cuando
favo~del arrendador, y se debe avisarde là consignación al arrend~d?r o a s~ repr~s~~tante, el arrendadór se rehuse a recibir el pago en las condiciónés y en ellugar acördados.
,. I mediante comunieación remitida por medio del servJcJO p~sta _autonza o por En ese punto surge la inquietud acerèà de zqué sûcede cuando la renta se pagaen el in-
~~~~n~t~~~ode Comunicaciones junta con el duplicàdo del tftulo correspond1ente; dent~o de mueble arrendada y el arrendador no acude a recibir el pago? Para algunos el niismo no se re-
los cincó (5) siguientes a la consipnación. · · husado el pago, por consiguiente, noes aplicable el procedil:niento de pago por consignación.
En' tal caso simpiemerite hay mo'ra del acreedor ypor èllo el arrendatario no. incurrirfa en mora.
Ahora bien, surg~ la duda acerca de si zeste procedim~ento de pago po~ ~onsigna~ón ~s ~ ' - / . . . ' .. . '
aplicable a todo ti po de arriendo o solo a los arriendos de mmuebles para VJVJenda ur ana. A mi juicio la conducta del arrendadör de no presentarse a recibir el pago tonstituye una
forma de rehusarse a recibir el pago. La voluntad en derecho civil puede manifestarse èn for-
Aeste res ecto debe observarse que las normas anteriores a la Ley 82~ contemplaban ma expresa o tácita. Ahora bien, cuando el arrendarlor no se presenta, ello puede interpretar-
un rocedimi!to de pago por consignación que era aplicable a todos los mmu~bl~s urba- se en el sentido que ho quiere recibir el pago. 0 • .• • •
na: Ahora bien en cuanto a la vigencia de estas normas anteriores, la Carte ConstJtuCJonal en '
Sen~encia C-67Ó de 2004 consideró que el Decreto 63 de 1977 fuesubrogado p9r el ~e~re En otros casos cabe preguntarse zCÓmo se acredita que' el arrendador rehusó recibir el
to 2813 de 1978 el cual fue derogado expresamente por la Ley 820 de 2003. Por consJgwen- pago? Algunas personas han·considerado que debe probarse la negativa del arrendador a
te, el régimen anterior está derogado. recibir.. .:. 0
Lo anterior ha Hev(!do a concluir a algunos. ?Utores(761 que el. proc~diO:i~nto de consi~na .Sin duda existirán casos en los que tal ~ircunstanda se pJ~de a~ièditar coh tes'tigós, pero
ción sól~ se aplic:a alarriendo habitaci9nal, salvo que s~ a.cept.e !a_aphcacJol] por aJ1alpgJa. · habrá,ötros casos en que ello noes posible. ~n tal~s casos la sol~çiÓnpuede resultar de ,la a.pli~
cación de los principios generales. Asf, pör ejemplo, ocurrirá cuimdóse pàètaqueel arriendo
Otros han invocado la Sentencia ·c-670 dé 2004, a la q~é se h~ hecl10 refë~encia, en la debe pagarse dentra de los cinco primeros dfas en el inmueble arrendádo. En talcasö là afir-
ue se decidió una demanga de inconstitucionalida.d del a Ley 620 de ~ 993. ~n d1cha dema~ milCión de que el arrendador no compareció a recibiroel pago constituye una negativa inde-
da se sosten fa que la ley establecfa un trato desigual entre los arrendatano~ de mmuebJes destJ~ finida que por ello releva de pru~ba al arrendaJario, por ~~:cualo:este puede proced~~ a pagar.
nados para vivienda y los arrendatados de locales comercial~s, e11 ~a _med1da en ~ue . e a~uer
do con la Ley 820 una ~ez hecha la primera consignación, los de vJvJenda ~ebenan co~tmuar · Cosa distinta es cuandó el arrendatario tiene que consignaren una cuenta corriente o de
consi nando dentra del término pactado en el contrato, en tanto que las no~mas a~tenores a ahorros del imendàdor. Para que en tal casà se acredite la negativa del arrendador a recibir
la Leg 820, que el demandante consideraba vigentes, establecfan que se ~eb~a~ontmuar con- es neeesario probar especfficamente la conducta d~l arrendador q~e ~mpidió. reci~i'r el pago.
signlndo dentra de los cinco dfas siguientes al vencimiento. Como ra se mdJCO, la C~rte pre-) Se ha sostenido que la ley autoriza a consignar cuando el arrendarlor se rehusa a reci-
cisóqlie las normas anteriores se encontraban derogadas Y, expreso. . • .. . é. o..• , . . bir el pago, pero que en todo caso, si el arrendador se: ha rehusado a recibir el arrendatario
no está en mora, por lo cual si él no consigna, ninguna consecuencia adversa debe deducir-
"La acusación po~ violación del derecho a ia igualdad no tiene soporte algun?, ~~ no exir se en su contra. Sin embargo, debe observarse que el artfculo 10 numeral 5° de la Ley 820
tir sino un extrema de comparación, y al no haberse consagrado por ell_egJsla ~r.en a claramente establece que "El incumplimiento de lo aquf prevista hará incurriral arrendatario
disposición acusada un trato distinto y discrimi natorio para los arrendatan~sde,vJvJenda en JllOra en el pago del canon de arrendamiento." Por consiguiente, si el arrendatario no pro-'
urbana, segun el planteamiento del actor"; - · · cede al pago por consignación en la forma prevista :en ;ta ley quei:Ja en mora, con las i:onse-
Al unos han sostenido que al indicar la Carte que nö se consagró tr~tanii~,rito distinto Y cuencias que ello implica. ·
discrim1natorio, ello impli.ca que la posibilidad de ha eer el pago por consJgnaCJon .de la renta En este punto debe observarse que cuando hay mora del arrendatario en pagar la renta,
puede ocurrir que el arrendador Ie reciba. La jurisprudencia ha interpretado que el hecho de
recibir el pago sin observaciones implica que el arrenda~or condona la mora. En todo caso,
di eh a conclusión es una interpretación de la conducta del arrendador, por lo que puede ocu-
(76) NaranjD OchDa, FabiD, El cantrato de arrendamiento, p. 83.
CONTRATO DE ARRENDAMlENTO DE CO SAS 607
Por otra parte; puede suceder que el arrendatario deba hacer otros pagos. Asf, en materia
rrir que no sea posible arribar a ella cuando, por ejemplo, el arrendader al recibir d~ja claro de arrendamiento, lo usual es que el arrendatario deba pagar los servicios publicos.
que no condona la mora.. · ' · . . ~ · . ,
• . 'bT d d d · : tar el precio en los contratos de Adicionalmente, puede ocurrir que el arrendatario deba pagar también las expensas de
Por otro lado, la ley contempla la post t t at .e re~tJsUtes una d'tf.erencia entre la Ley S6 administración. En principio para determinar quién debe pagar tal es expensas habrá que acu-
. d · · d b na En esta ma en a ex . . ·· · · ·· dir a lo que las partes estipulen. El problema se presentará cuando no t!xista acuerdo· entre
arrendamtento e vtvten a ur a . 6 establece en su artfculo 1Ó el derecho del arre.nda-
de 198~ y la Ley 820 de 1993. La Ley 5 ·ecuciión del cantrato bajoun mismo precto, la las partes. En tal evento habrá que estabteter si existe uh uso sobre el particular, el cual pue-
dor de mcrementar, cada doce (12) meses de eJ . ta de inflación del Banco de la Rè- de entenderse incorporàdo en el cantrato de conformidad con el Código Civil.Perö si ello no
h orción que no sea supertor a 1a me dI ocurre habrá que tener én consideracion que el arrendader sè ob liga ·a propordenar el goce
re~t~ asta en una prop I L 820 de 1993 establece igualmente elderecho al reajuste e
publ~c~. Por el ~ontrano, a :~y d' I incremento deliPC en el ano anterioral reajuste. . > a cambio de la renta pactada 'y por ello si no se ha estipulado nadà distinto, es en prindpio al
precto, en la mtsma proparcton . e .·. . . ,. arrendader a quien correspord~ ~I pago.
En todo caso este reajuste no puede conducir a que el arriendo sobrepase el!~mite fija- Dispóne el artfculo 2000 del Cói:iigo Civil que podrá el arrenéladO'r, pará seguridad del
do por ellegislador frente al valor del bien arrendado: .. . . , pago de la rèntày de las indemr\izádönes a quetenga' derechà, rêtenèr todos los frutos e)ds-
· . . , · ··· · · d 1 endador opte porelincremento tèntes de la cosa árrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la háya amueblado,
0
Par~ tal efecto establec~ I~ Ley ~2.?' ~u~ c~a~ .~ ; ~~1 autorizado 0 mediànte el ~ecà guarnecido o provisto, y que Ie pertenecieren; y se entenderá que Ie pertenecen, a menos de
debe camunicario al arrendatano a traves ~ sert~;ecido en el cantrato so penà·de ser ino- prueba contraria.
nismo de notificación personal expresamen e es a , . ..
ponible al arrendatario. · . . . · En relación con este artfculo debe observarse que en realidad ~I mismJ nbse' re fiere a un
Es claro que no son posibles los sistemas q~e conduzcan a un reajuste superior o con una derecho de retención en el sehtido exacto del término, si se tiene en consideración que tal es
bienes se encuentran en posesión del arrendatario y que quien ejerce el derecho consagra-
periodicidad mayor a la prevista en lal,ey. ," do en el artfculo es el· arrendador. En esta medida realrnente lo que ocurre es que el legisla-
Por consiguiente, mientras se respeten dicho~ etxtre:o~~s~:~e ~no~~~~~~~~~;n~~:o~:~~
dor consagró una forma especial de garantfa. ~osfrutos existentes en.la cosa arrendada y las
cosas muebles con las que el arrendatario ha amue,blado o.guarnetido la cosa garantizan el
A, ·emplo se podrfa pactar un reaJUS e c I p I
temas. st, por eJ , I . odrá exceder el monto autoriz:ado por la e~. or a cumplimiento de sus obligaciones. Esta figura tieqe su origen en el derecho romand 78l. Algu-
pre y cuan,do ~ea claro,q~e e mtsmo n,9 p . inci \o 'ue la renta se' reajustará amialmen- nos autore's han senalado en otros pafse,s que setrata de una forma: de prenda sinteneheia del
misma rázón, parece post bi~ pactar desde unpr: · P ,,,q · ·· · ···• · 1téxto de la ley ni acreedor de carácter legal: Vale'la pená·'destacar queen otros pafses ellegislador pára dárle
te en el .monto autorizá90' pOr la ley, En ,efeçto}éJ.l pact~ ro cqntravtel'le e . •. , .·.
solidez a esta garantfa há exigido que el arrendatario efectivaniente amueble b date el bien
los prilleipias ql!e la inspiran. . ·•' . . . ., . .· arrendada de bienes de suficiente valor (por ej~mplo~ art 1742 del Código Civilfrancés). En
. . ' r .. ' . t 'mayor por razón de la mayor valo- Colombia, ellegislador no establec}ó esta r~gla ..
~?r el c?~trariod, nol par~~e P?,sib1:a~b~~~r~~er~na~~!~ellten el va]Or del bien. Lo allteriór,
rizacton del bten o e a rea tzacton . , · 1 eden arrenda- la léy proceséJ.I civil prevela la formadè hacer efectiva la gárantfa, a t~avésdela práctica
salvo que exista un acuerd() esp~cffico sobr~ el parycular. Ast, por eJemp o, ;~ bien arrenda- del embargo y secuestro de los'bienes(art 424C de P.C.).
der y arrendata~iod~Çl()rdarl q.u_e.a~il:nr:~~~ ~~~~~:~lu;:c~:~~ ~~;~~~~~
do y que ? parttr e a _çumm , . . · . . · ·· ·
incrementará, sin.
En.todo caso la Ley 820 modificó la situación porque pispusÓ _qué: ·
que en todo caso se exceda el hmtte legal. .,:, ' ,.
. , . - . ~n un caso el Consejo de Estado en :desarrollo. del principio En todos lqs ,procesos de re~titudÓii' de tên~ncia por àrten,d~'mi~ni~, ci.J~Iquiefa
Es mteresante senalar que, 'd , e debfa reajustarse el precio de la renta que {ueréla causa/ in~àcada;'ef demandante podrá perfir, desde la presenta'éión,
~~I ~~~~~:r~;~~~e~~~~ ~:~ ~~~t~~~d~~n;~b~;~a ~~ra usar unas o~icinas, a pe;arr~:e~~aeb:~ de la demanda oen cualquier estadO éiêlproceso, la práctica de e,mb~rgos y sé-
. cuestros sobre bienes del demandado~ con el fin de,asègurar el pago de /()S cáno-
el cantrato no ~e habfa pac~ad~ r~aJuste ~.~~ó~nt~:~s~~~~a~t~~~~~Joq~= ~s~:dopque el prin- nes de arrendamieiito adeudados oque se 1/egáren i/ a~deuèlar, de cualquier otrà
las circunstanctaS de (a teorta e a:tmpreVISI . . · r ·' a(ogfa (as nor-: prestación económica derivada del contrato, delleconocimiento de las indemni-
. ·o del restablecimiento delequilibriotiene un.alcance mayor y ap tco por ~n .. . zaciones a que hubiere lugar y de las costas procesa/es.
ctpt . d . . . d b na177l .
mas de la Ley 56 de 1985 en matena e vtvten a ur a . . .
S. . .. 11194 del15 de febr~r~ de 1999, S~cción Tèrcer~ del Consejo de Estado, Re~ista)uris.- (78) Pothier, Tratado de la /ocación, p. 112, quien seiialaba que el derecho romano consagraba una hi~
(77) entencta , · d 822 ·· ' · poteca. ·
prudencia ,y Doctrina N" 329, de niayo e 1999, P· ·· ·
CONTRATG DE ARRENDAMlENTO DE COSAS 609
Una regla semejante consagra el artfculo 384 del Código General del Proceso. Pof con- A tal efecto es pertinente recordar que en dicha sentencia ara 1
siguiente, la Ley 820 y el Código ampliaronJa facultad de pedir medidas cautelares en estos fuerza mayor impone probar en el caso concreto que el dano o!urrió a Corte la pru~ba de .la
procesos sin limitaria a los bienes muebles con los cuales se habfa amueblado o provista el to.e ~rresistible. Por el contrario, la prueba de la ausencia de culpa pa~t~r ~nt~ho •;prevJsc
bien inmuel;>le arrendado. sencJa de prueba de la causa del daiio, que es ignorada pero se acredita e a ase e a ·au-
En materia de predios rusticos, el artfculo 2341 del C:ódigo Civil dispone que ~l_arrendata cau~~s posibles.del mismoi el deudor actuó con dilige~cia y.cuidado Asfu:~ r;,spectodd~ !as
rio no puede exonerarse de pagar el precio alegando casos fortuitos extraordinarios que ban de- ~~n Jo d~ .la _cosa,se prueba la fuerza mayor o el;caso fortuito·si se ~stablece q~=s~ inec~~~
teriorado odestruido la coseçha. Solo se puedeexoneraccuando es un colonoaparcero, es de- . JO se ongmo. por un rayo que cayó sobre el inmueble o porque el ineendia se ori in, -
cir, cuando el precio del arriendo es una parte proporcional de los frutos. Lo anterior, salvo que mmueble vecmo y se propagó al inmueble arrendado. Por el contrario cuando noges o ~~b~n
el accidente acaezca durante la moradel colono aparcero eo contribuir con su cuota de frutos. establecer la causa del incendio, el arrendatario puede limitarse a pro, bar qu . ,p SJ e
trab t · · fl bi . e no se encon-
d an sdus ancdJas m ama es ~n el mmueble, que los circuitos eléctricos se encontraban en
Como quiera que la ley solo permite que el arrenda'tario ihvoque ia fu~rza niayortJan~ a ecua o esta o y•no eran objeto de sobrecargas, etc. . • · -•·· . .
do es un arrend11tario aparcero, es claro que en los demás çasos, asf el precio s~an frutos de . ' . ' ' .
la cosa arrendada, el arrendatario nq se exonera alegando que los inismps fuèrori déstruidos, Es claro quela prueba,de I~ ~~sencia de culpa ~s '~na·p;uèba imperfecta, en,el sentido
por 16 que debe entregarfrutos de la misma calidad que los que seJesperan del;in,mu.êbl~~ que no excl~ye totalmente la posJbJhd~d de que al arrendatario Ie sea imputable ei dano ues
aunque tengan otro origen. pudede ocdurnr q~e en todo caso el dano se haya producido por un hecho suyo, de sus':Ués-
pe es o ependJentes, que no se conoce.
7.2.4. Obligación de restitución ... •' ~~ra duda 9u~ surge en e~~a mate,ria se refier~a los d.sos .de ~~~arre~damientos:de vi-
, ;L
Al terminar.el contrato, el arrendatario está obligado a restituir la cosa arrendada. La cosa

J,_,
f
VJen compartldq_ o por pens1o~. E~ t~les ~asos los arr~ndata~ios compárteri 'él inmuèble y
debe ser restituida (art. 2005 C.C) en el estado en que fue.recibida. Sin embargo, en la mediéla por e 10 surge la, ~regunta ~cerca de zCOmQ •depe procedèrsè si lë;l cos a arrendada se . ierdê?
en que el arrendatario tiene el derecho a gozar de la cosa/y noes respohsable'por el deterioro En ~erfcho francesse sonsldera q~e todos los prrendatarios dèpen responder<Ból. No ~bstan~
normal resultante de dicho goce, el estado en que se deb.e restituir debe considerar dicho dete- te, SI a gu~? o él,lgunos de ,e,l,los l?gran pr.obar la ausencia de cylpa quedarán exonêrados d~
rioro, por ello la ley seiiala que noes responsabie pi:>r el detericiro por eliuso y goce legftimo. responsablh~ad. Ello podra ~curnr, por eJemplo, probandoque elineendia se hà inidado ell
; ~.'.. ' .- ' ,. .'i;; . ~.: :·-.,~~· . ·. ::;>: ~·-, ·r.~ ,_;;, .. :.~
la pa~e del mmueble exclusJva de otro coarrendatario. Se agrega igualmente que cuanélo 'él
Si no existe prueba del. estado enque la. cosa~e encontraba al celebrar el contrato, se to- rren addor o~upa en parteel inmueble arrendado, él no podrá invocar la responsabilidad de
mará en cuenta un regularestado de servicio, es dedr,-se dèbe entender queerá de mediana os arren atanos, a menos que demuestre que les es illlp~table.., .. -· • ··'
calidad, salvp que se puedé! probas de qtra manera que la 'calidad èr,a distinta: .. ·~· ·
En dere~ho co~ombiano. la soluciÓn se desprende de la: ley 820 de 2003, en la medida
Si là. cosa está deteriorada, más allá de lb que constituye el deteriorö por e'r uso Ogoce edndque .el artlcdulo ~ de la mlsma establece que en el casode 'viviellda compartida el arren-
legftimo, dispone el Código Civil que el arrendatario será responsable, y para exonerarse Ie a or tlene, a emas: '
corresponde probar que tal deterioro no ocurrió por su culpa, ni por culpa de sus. huéspedes,
dependiéntes 0 subarrèndatarios, y a falta de esta prueba será réspohsable. La ?bligación de ~antener en adecuadas,condiciones de ft.Jncion~fniento. dese-
. guf!dad y de sam~ad las zonas o servÎCios 'dé uso comun y de èfèctua/ por' su
..: _··:.···"j
En relación con esta ultima disposición deben hacerse varias aclaraciones. Lo primero cuenta las rep.aractones y sustituciones necesarias, cuando no sean atribuibles a
que se advierte es què ella reitera el principib de que un contratante responde por el hecho de los arrendataf!osL..]. ., · '
las personas que introduce en la ejecución del contrato. Lo segundo que la expresión "hués-
pedes" nb debe entenderse referida solo al que se aloja en la casá, sino que incluye también Por consiguiente, el a~rendador es quien asume los daiios que sufrim las zonas comunes.
al que utiliza la cosa arrendada con consentimiento del arrendatario o 'à quienel mismo per- a menos que pu~da acred1tar que son atribuibles a los arrendatarios como por ejemplo de~
mite el acceso al inmueble. En tereer lugar, se ha discutido cuál es la prueba que puede uti- most~ando que solo los arrendatarios gozaban del inmueble, ypor ello la causa del daii~ ne-
lizar el arren~àtario para exonerarse, esto es, si debe probar fuerzá mayor o si Ie basta pro- cesanamente es dealgunode ellos, o probando'especfficamente quién causó el dano.
bar ausencia de culpa. · · · •· ·
-· · 'Dis~one el artfculo 2006 del. ~ódigo Ci~il que la restitución de la cosa rafz se verificará
En una Sentenciadel 30 de noviembre de 1935, la Corte Suprema de Justicia seiialó que deso~upand~la enteramente, pomendola a dlsposición del ah'endador y' eritregándcile las lla~
el arrendatario puede exonerarse con la prueba de la ausencia de culpa<79l. ves, SI las tuvJere la cosa. · · -. ·'· • · · ·
I ~''
(79) CDrte Suprema de justicia, G.)., tomo XLIII, p. 175. (80) Malaurie, Aynés y Gautier, ob. cit., p. 438. ·
61 Q JUAN PABLO CÁRDENAS
. Por otra parte, el hecho de que se venza el término del cantrato no signi~ic~ qu~ ~I Por su parte laley 820 de 2003 establece que:
arrendatario quede en mora de restituir el bi en arrendado. En este punt~, el C?d 1go Clvll En los contratos de arrendamiento para.vivienda urbana nose podrán exigir depó-
establece una regla especial distinta a la genera!, que como se re~ordara consltt~ en qu~ sitos en dinera efectivo u otra c/ase de eaucianes reales, para garantizar el cum-
el deudor se encuentra en mora desde que se venza eLplazo :st~pulado. A ta e eet~, ~ plimiento de !às obligaciones que èonforme à diehos coritratàs haya i;JSUmido el
artfculo 2007 establece que para que el arrendatario sea const1tU1do en.m~ra de :est1twr arrendatario. Ta/es garantJas tampoco podrán estipularse indirectamente ni por
la cosa arrendada, será neeesario requerimiento del arrendador. Solo a part1rde d1cho re- interpuesta persona o pactarse en doeurnentos distintos de aque/ en 'que se haya
querimiento' se puede reelarnar los perjuicios que sufre el• arrendader porqu~ no se Ie r~s- consignado el cantrato de arrendamiento, o sustituirse por otras bajo denomina-
tituya qportunamente. · cianes diferentes de las indicadas en el inciso anterior.
. .
Adicionalmente disp~~e elartfculo 2042 del Código Civil q~e, si unpredio rustico Co~o se pu~dë apreciàr,hasta la Lèy56 de1985;Ia prohibición de exigir depositosen
se arrendó con ganados, el arrendatario. debe restituir igual nume:o de cabezas de, l~s dinera u otra clase de eaUcianes reales sê'àplicaba a todos los arrendamieritos de inmu,ebles
mismas edades y calidades, y si no lo hace, pagará la diferencia en dmero; Agrega el ~odl urbanos, posteriormente la Ley 820, que deroga expresamente la Ley 56 de1985, estableció
go Civil que el arrendader rio será obligado a recibir animales que noesten aquerene~ados que dichas eaucianes solo se prohlben en los contratos de arrendamiento de vivienda urbana.
alprediö. . . . - . Por dmsiguiente, en los demá~ contratos nO~!<ÎSte ~çtualmeriteprohibición.
' • ' t •: 1 • .: - ' ~ ' .' ') ! - ' ' ' ' .- ' ; '' .i .• < ;
-.· - El Cód;go de Comercio no regula en detalle el arriendo de un estableci~ie~tó de c~mer · . En los contratos de arrendamiento de vivienda; la prohibición incluye los depósitos en di-
cio or ello se plantea la pregunta acercade en quécondiciones d~be r~stltUirs~ el n;ns~o. nero u otra clase de cauciones-reales. Agrega la nórma quê la garantla no puede pactarse in-
A ,;!nterior, se agn:iga ciue el estableeimiento ~e com~rcio es un COnJU~!O ,qe bienes ~est~n~a~ directamente ni por interp~esta pe~sona o pactarse en docu_mentos distintos o sustituirse por
dos a desarroHar los fines de la empresa y part1Eularmente a atraer I~ che;ntela. Co~o qUiera 6tràs bajo denominaciones diferentes. Està' ultima rëferencià debe ser precisada, puès la ley
ue el arrendatario debe conservar fa COSct arrendada sep~esenta.famq~letu.d de SI el arren-. no prohibió de manera general las garantlas en Iàs contratos de arrendamiento de vivienda
datario, en la medida en qu_e cambien las, condicion~s d~l co~e5e~o, es~a.o~hgado a desarro- urbana. Por consiguiente,cuando la ley hàce referenda a Ótràsgarantfas bajó denominado-
llar el establecimiento para que se àdecue a las nuevas condi_Ciones o s1 s1mplemente debe nes diferentes~aludea.otras. garantlas reales. . · .· ··
conservar el establecimiento original. . ' . ': ; La regla que se acaba de mencianar cobijará todas aquellas garantlas que impliquen la
· A este respecto debe'retordars~ que el am:n.datàri? tiene de.re.~ho de''g_ozar de. là cosa:
entrega de di nero u.otros bienes, o la constitución de un derecho real sobre otros bienes, para
respaldar el_cumplfmientode·lás obligaciones o;en general,1 meeanismos que permit~ri tener
arrendada y debe restituirla en las mismas cond1c1ones que la ree~b1o, salv? el deter!oro por
acceso a bienes para asegurar la garantfa en el pago dé los' àrrié1dos. Por consiguiente, di-
el transcurso del tiempo y el uso y goce legltirno, por-lo cual el arrendat~no no e~ta obhga-
cha prohibición ·comprenderá la fiducia e igualmente meeanismos tal es como la constitución
do a mejorarla.cosa arreridadä.. •. - - de depósitos en entidades financieras para garantizar el cumplimiento de las obligaciones.
J,, - ' •. ~- .
Por otra parte, en cuanto se refiere a determinar lo que debe rest!tuirs~· ~uedetomars: en
I , J• •
cuenta la regla del Código Civil ya mencionada en materia ~e .pred1os rustlcos.paraaphc~r 7.2.6. Las reglas en materia de servicios pub/icos
la por analogfa y concluir que el arrendatario qe un estableCI~menfo de come:c'? pu~de dls- La Ley 820 reguló la situación que se presenta con los servicios publicos en los inmuê-
poner de los activos circulantes del establecim1ento, pero esta obhgado a rest1tu1r al fmal del
bles arrendados. En efecto, sucede a menudo que el arrendatario deja de pagar los servicios
cantrato el objeto arrendada con activos de las mismas condicio~e~ que se Ie entregaron, los
publicos y cuando restituye el inmueble arre(ld9-do1 la empresa de servicios publicos persigue
que obviamente deben corresponder a los bienes que se comere~ahzan e~ la: fecha en que se el pago de las sumas en mora por parte del ärrendador. .. .
restituye el estableéimiento. · ·· ··
Pàra resolver la situación el a~tfculo 15 estableció una se_rie de reglas paraque_el irimue-
ble arrendada no quede afecto al pago del servicio publiéo. '[)ichas reglas consistèn en lo si-
7.2.5. La prohibi~ión de exigir garantÎas o eaucianes reales guiente: ; ,··
El Decreto 453 de 1956 habfa dispuesto que en los contratos de arrendamiento ?~ inmue- 1. Al momento de la celebración del contrato, el'arrendador podrá exigir al arrendata-
bles urbanos nó se podrfan exigir depósitos en di nero efectivo u ~tra clilse de cal,lclones par~ rio la prestación de garantlas o fianzas con el fin de garantizar a cada empresa presta-
gar~ntizar el cumplimiento de las obligaciones que conforme a ~1chos contrat?s haya asurni- dara de servicios publicos domiciliarios el pago de las facturas correspondientes, por los
do el arrendatario, tal es garantlas tampoco podfan estipularse ind1rectamente n1 por m~erpues montos que s~i'iala la ley.
ta persona 0 pactarse en cantrato distinto de aquel en el q.ue ~e haya pactado el arnen.do o
sustituirse por otras bajo una denominación diferente de la md1cada en el decr.eto menCiona- . ; 2.. Prestadas las garantlas o depósitos a favor de_làre;p~ctiv~empre?a de ser~icios pu-
do. Esta norma fue sustituida por el artfculo 4° de la· Ley 56 de 1985, con el m1smo alcance.. b!i cos domiciliarios, el arrendader denunciará ante la respectiva emprèsa, la. existencia
Cuando se hace referenda al subarriendo se alude a aquellos casos en los que el arren-
del cantrato de arrendamiento y remitirá las garantlas o depósitos constituidos. ~stablej
datario celebra un cantrato con un tercero por el cualle cóncede el goce de la cosa., De este
ce la Ie ue el arrendarlor no será responsabie y su, inmueble ~ejará de est~r a,~cto a
a d~ ~s servicios publicos, a paitir del vendmiento dei. penodo de fact~rac1on co- modo, el arrendatario se èonviertefrente al subarrendatario en arrendarlor y puede ser deno-
minado entoncessubarrendador. Entre el subarrendador y el subarrendatario surgen·tódas las
~re~pondiente ~ aquét·en ~1. qÜese efectua la_deml~cia de,l co~trato Y,se ~em1t~r las ga-
0
obligadones propias del.contrato de arriendo. Por otra parte, entre el arrendarlor y el suba-
rantlas ó depósitos constituidos. rrendatario no existe. una reladón contractual. .··
3. El arr~ndador podrá abstenerse d~ cumplir las obligadones derivadas ~el c~ntrato i ",l -
de arrendamiento hasta tanto el arrendatario no Ie haga entrega de las gara~tta~ o ~an~as En la cesión del cantrato de arrendamiento se produce una situadón distinta, pqrque el
constituidas. Asimismo, seiiala la ley que el arrendarlor pu~de dar por term ma o e ~ e- arrendatario transfiere su calidad de arrendatario a un tercero. Lo anterior implica que entre
no derecho el cantrato de arrendamiento, -~i el_ arrendatano no c~m.Pt~ .con est~ obhga- è'edente-y cesionariö lo qüe existen son ios derechos'y bbligadonespropios de la cesión y
dÓi{dentro· de un plazó de quinèe (15)dlas hábitescoiltados a parttr de l_a fecha de~~- una vez perfecdonada esta, la reladón contractual se estableèe entre el àrrendador, cedido,
y el cesionario, que adquiere la c~lipad de!,arrendatarip .. ·
ièbradón' del cöntràto. .. .. . . . . ''' '' '' ! ~··- , . ,. ,, ' ' ',. '·- '
. 4 'U na vez notificada la empresayacaeddo el vencimiehto dél per~odo de fact~radón, ·. , En todo c:aso debe recdrd~rsé que k'pesa~ de que en prindpio cuand6 hay subarriendÓ,
1~ responsabiiidad sobre el pago pe los servicios p,ublic~s rec~~rá un;c~ye~~lus~y~~~n el subarrendatario es deudor del ·subarrendador que es el arrendatarib, la Corté Suprèma de
te en el ar'rendatario: E'ncaso dë no pagó, la empres~ ~e servtc~os pubhcos dom1ct ~a:.1os Justida aceptó en un caso en el cualel arrendafa'riö'ténfà faêultad' de subcu·rend~r y el suba-
podrá hacer exigibles las garantlas o depósitos constttwdos, y st .estas n? fu~ren suftcten- rrendatarió Ie pagàba la renta al arreridador; qu~ se ereó un vfnculó.'dirééto entre el sub~rren- ·
tes, podrá ejercer las acdones a que hubiere lugar contra el arrendatano. . • .. . · , •• datario y el arrendador: • •· ·· ·· ' · ' ·
Estableée tá h:~y que en cualquier rno~~nto'de ejecud6n del C,?ntratoAearrerî?a~iEi!nto "En virtud del cual aquel está directainèrite obilgado parà èoll esfe, Îoqué u~os autores,
0 terminadón del mismo, el,ar~~~dador, p~op.ietario, a~r~~d~tar}o o posee~~r del mmue~
a la .,como Guilluoard (sic), expliqm por virtud de lm mandato tádtoi otrosi como Manassé,
bie podrá solidtar:a la empre.~a,dè serv,id()S p~bhcos do~ICtltartOS, lareCQfleXJO~ d~ los~e~ por razón de t,ma estipuladón por otnJ, y algunos, como Demogue, por aplicadón de los
viëios en el eventoen que hayan sido suspend1dos._A part1r d~est~ m()m~nto,,q~.ten ?. 50 !Cl prindpios sobreenriquedmiento sin causa"..
te asumirá la obligadón de pagar el servid~ y e~ inmueble quedara afecto para tales fmes, en
el caso que lo solidte el arrendarlor o proptetano. .. · : . /, SeiiaiÓ la 'cort~ Suprema de Justida queel,a~ren~ador:. __
1
· Asimismo, dispon~ que c~an.do lasempresas deser~idos publi~~s.,domidlia.rioststa!:n "Conserva como deudor al arrendatario, adquiere un derec!lo. actual contra el subarren-
un nuevo servido a un inmuebh:i, .elvalor del mismo,sera resp~n~abth~a~ eXdU,~IV~ e. q,ute~ datario. El cambio. de acreedor, para este, se opera, concluye,Demogue; desdeel dia en
solidte el servicio. Para gar~ntizar. su pago, la empresa de ,ser~'S'os pub he~~ P.9dra e~tgt: ~~ que el subarrendatario redbe la notificadón de la voluntad del arrendarlor de hacerse
rectamente.las gar~ntlqs previ~tas en la ley, a men?s que el sohcttar~e sea e ('Sil19 prop1e a pagar directamente por aquel"l62>•• , ,
rio 0 poseedor dël inmueble, evento en el cual el mmueble quedara afecto a pago.
Realmente la situadón que describe la Corte puede corresponder a diversas figuras. En
Estas disposidones se encuentran reglamentadas por los artfeut os 2.1.4.1.1 'Y siguientes
efecto, puede considerarse que existió una eslipuladón entre arrendatario (subarrendador)
del Decreto 1077 de 2015. y el subarrendatario, por el' cual es te ultimo asumió la 'obligación de pagar àl arrendarlor el
-1 monto de la renta pactada en el cantrato de arriendo, y este aceptó tal estipulación a su fa-
. "
vor. lgualmente puede entenderse que existe a una cesión del cantrato que:fue aceptada por
7.3, La fàc~ltad del arrendatariö de ceder el arriendo o subarrend~r ·· .' ... el arrendador, al redbirle,diredamente' al subarrendatario el pago, pero sin liberar a~ arren-
El. artfculo 2004 del Código Civil establ~ce que el arrendatario notiene la fa~ult~~.èe ce- datario originaL ·: ·
der el arriendo'ni de subarrendar, a menos que se Ie haya expresamente conced1do ,_· •· .
En·todo caso,tanto el subarriendo como la cesión se encuentran prohibidas para el arren-
.En e~te punto conviene recordar que una cosa es el sub~rriendo y otra la cesión del datario, salvo autorizadón expresa. Como quiera què el Código Civil no establece ninguna
arriendo. distindón, la prohibidón incluye tanto el subarriendo pardal como.la cesión pardaL Ahora
bien, frente a esta norma surgen varias inquietudes.
(81) En este punto .el Código Civil se aparta radicalmente del modelo fi~ncés q~~~e;mite en"pri~~}pi~
a cesión 0 el subarriendo. El proyecto de Código Civil de d~~ Andres Bello lmc1a m:nt: perm1 ta e (82) Corte Suprema de justicia, Sentencia del19 de agosto de 1935, G.)., tomo XLIII, Nos. 1907~1908, pp.
subarriendo; shi nei:esidad de autorización. Esta es la solucton que ,adoptan otros codtgos como el 352-357. cl ',
espaiiol 6 el· argentino. · · ·
. En materia de arrendamiento de vivienda urbana el artfculo 17 de la Ley 820 establece

. ." b · d to que existe es un incumplimien-
si el arrendatario viola la prohrbrcron
·
y su arnen a, I t't . , .del b're·n
· " d 1 trato y a res 1 ucron
que cuando el arrendatario cede el cantrato o subarrienda sin autorizadón expresa, el arren-
to que perm ite al arrendado~ soli~~tar la termm~~~~~ e ~on · ue el subarriendo sea darlor podrá dar por terminado el cantrato de arrendamiento y exigir la entrega del inmue-
arrendado. Por otro lado, la vrolacr?n de la prohr.brc~on ~oui:~::~:sqlas obligadones fren- ble o celebrar un nuevo cantrato con los usuarios reales, •Caso en el cual el cantrato anterior
nulo. De este mod.o; el arrenda~an? que .subar:r~n a a ~nsabilidad cuahdo el subarrenda- quedará sin efectos, situadones estas que se comunicarán por escrito al arrendatario. En este
te al subarn~ndatano y, por consrguren.te, mcurnra en r:~barrendatario conoeiera la realidad caso debérá también tomarse en consideradón el prindpio que prohfbe contradedr. sus pro~
tario sea pnvado de la cosa. Lo antenor salvo que e dt . e no ha sido autorizado pi os actos, la que ocurrirá por ejemplo, cuando el arrendarlor ha tolerado la presenda del
de la situadón, esto es, que quien Ie arrienda es un arren a ano qu . •. . ... subarrendatario.
para subarrendar. ·'· . .. .r:,,_:, .. ; , Si se autoriza la cesión o el subarriendo, en todo caso la ley entiendE;! que el goce debe,
Por otra parte, e~ cuanto ai a cesión, la Carte Suprema de justiçia enSen.tenda dE!I21 de hacerse. en los mismgs términos. iniciales, por lo. que. no podrá el cesionaria () subarrendata~
marzo,de 1949(831 precisóque: .. , ". _ _ ___ · rio usaro gozarde la cosa el) otros térrninos que los estipulados _con el arrendatario di recto.
, "La cesión no autorizada por el arrendadbr no da Iug~r a ~eladohes obligatorias :~rr:~~ Adidohalménte es pertinente observar que en caso de subarriendo, el arrendatario _res~
todaslas obl!ga~rones gen~rad~s ~~ ~\;c t _·
to de e'l ' pero .s'rn·· pe.__r1·u_.ido de que nazcan
·· .· ·
delarrendatario ceden.tey el tereera ~e~,?~arro, coma tam ren.~u
b'' 1 e a cesron no au on-
. tincum limien-
ponde de,los hechos del ~ubarrenda,tario com6 si fueran s~s pr.opi(J? hech'Ós~ . ' . ' .•• .·
zada del arrendamiento produce par~ el arr~ndador, coma sancron p~r e. ;, ' . p - ; - Por otra parte, surge la pregunta de qué sucede con la cesión del goce a tftulo aistinto
to de una oblig~dó[1_del arrêndatário, elderecho-de reelarnar la te~mr~acroD (d~.t arnen de subarrienäo o cesión del contrato, por ejemplo, a tftulo de comodato; Uná primera: apro~
ximadón consiste en sef\a:lar que en la medida: en que el Código Civil no la pröhfbe; la mis-
·d~ con -indemnizadón de perjuidos". · •·
ma está autorizada, pues finalmente, el arrendatario responde por el uso·y la conservadón
Agregó la Carte que el_ artfcul? 2004 del C,ódigo Civil: - de la cosa arrendada. ·
"Establece coma elemento natura! del cantrato que et. a~r~~dátario no ti~ne. la: faculta~ Sin embargo, el ordenamiento no aplica esta solución en materia de vivienda, En efecto,
de ceder el arriendo ni subarren dar, contiene una prohrb•cron Morde~ ~nvad~, s~~~~:a el artfculo 22 de la Ley 820 establece coma causa! para que el arrendador pueda pedir unila-
tible de modificadón convendonal, peroen man~ra ~lg~na consagra ~~ casod eninguna teralmente la terminadón del cantrato "el subarriendo total o pardal del inmueble; /a cesión
to prohibido, esto es que no pued,a ~elebra~s.e baj~ nmgun resp~cto ~-' ,;nan -•~ ·.· del cantrato o del goce del inmueb/e [...]". Como se puede apredar, en la ley de arrendamien-
condidón, que son tos que la doctnhà clásrfrca baJO esa denommacron · to de vivienda no sólo se prohibió la cesión de cantrato o el subarrierido sino también la ce-
sión del goce. Lo anterior implica que el arrendatario no puede entregarel gdce de la tosa a
Sef\ala la Cortè que la que existe es uh casode inoponibilidad, de forma que; ~i el arren~ un tereera sin autorizadóri del arrendador. Ahora bi en, la ley no pretisósi solö quedaba pro~
dador no reclama, el cantrato de cesión o el suba:rriendo puede d.es~rrollarse. pe.r eetamen- hibida la cesión total o si también estabá prohibida la: ëesión pardaL Sin embargof'dado que
te·entre cedente y cesionaria o entre arr~nda~~rioy subar~endatano, Por_~on~rgurente, la ce se prohfbetanto el subarriendo total coma el pardal, podrfa entenderse qûe sè prohfbe: igual:
sión 0 el subarriendo realizados sin autonzacron no son nulos. rhente tanto la cesión pardal como la total, porque en ambos cases no esc elcarrendatario el
Por otra par te, surge la. duda de cómo proceder cuando-el ar~endatario subarrie~~~o~ que goza del inmueble arrendado. En prindpio no existe razón para distinguit el tratamien~
cede el. cantrato sin autorización y el arrendador, que .no lo a~tonza e~pr~s,amente,. a sin to de una u otra situadón.
Iera .. Si se_acude al Código .civil se encuentra que e~ m~s~o exrge autonzaclo~ ex~~!t ~ual · Por otra parte vale la pena sef\alar que la jurisprudenda frances'a ha aclarado que una
embargo en todo caso debe-tenerse en cuenta el pnncrpro de la buena f~ enNrr~ .. f cosa es eLsubarriendo que implica una actividad efectiva de goce de la.cosa, y otra.ladeC)O-
cuando ~I arrendarlor ha actuado de una determinada man era, que _ha gene~a o con Jan- minada simpte domiciliadón, esto es, suministrar la direcdón para:efectos, por.ejemplo; de
za en I~ otra arte en el sentido que el arrendarlor no c.o~sidera que el s~barne~do lo afec~ redbir correspondenda(841 • Esta ultima, no se encontrarfa prohibida, pues la persona que su-
te, no puede ~alver sobre sus propias actos. Esto ocurnra .cuando, por ejeb~pl~,el ~~~~~:r ministra dicho dorhidlio no tiene el goce del inmueble. .. . , •· ' : · •. •- · · •
dor conace la cesión o el subarriendo, y sin embargo, reCib~_el pago a sa ren as, s . ' '. • : j > ~
observadón al una:. En tal caso no padria invocar la violacron d~l. contrat~. Lo antenor, e~ En materia de arrendamiento de locales comerdales, el Código de Comerdo contempla
además con r!ente con la posidón de la Carte Suprema de Justrcm·ya ~en~lada, qu: con~ reglas espedales en materia de cesión del arriendo o slibarriendo. De una parte, en cuanto
sidera que e~ el caso del_subarriendo sin autorización el cantrato de subarnend~ es mop~. se refiere a la cesión, el artfculo 523 establece que la cesión del arriendo es válida cuando la
nible al arrendador, pero este puede aceptar que lo afecte. - autorice el arrendador o sea consecuencia de la enajenadón del respectivo establedmiento
- . d J t' . G J . tomo LXV pp 626 y 627 reiterada en Sentenciadei 12 de marzode (84) Malaurie, Aynes y Gautiêr, ob; cit., p. 443.
(83) ' Carte Suprema e us ICia, .., , · ' ,
1964, G.)., tomo CVI, pp. 580-587. -
. · d 1cd·· Civil ellegisladormercan- sequeel artfculo 887 del Código de Comércio permite la cesión de "los contratos mercantiles
de comercio. Es importante dest~;arque, a dlf~~encta a ~er ~x ~~~sa ~r lo que' puede ser tác de ejecución periódica o sucesiva", ~iempre que "por la ley o por estipulación de las mismas
til no establece que la autoriza~ton pa;a la ~est~n dbea~riendo ley' :Xpresamente :ad ara que
la partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución". De esta manera, en los casos en los
cita. Por otra parte, en cuanto ace re, e~encta a s~ o lado r~cisa que en todo caso el arren- que no existen reglas especiales en el Código de Comerciodebe:aplicarse elrégimen delcan-
d
la autorización puede ser expresa o tac~ta porf o r . ue ~o lesione los derechos del arren" trato de arrendamiento que se encuentra incluido en el Código Civily que prohfbe la cesión.
d
datariO puede subarrendar hasta una mtta ~n. o;mpar~arse en el sentido que el subarfiendo
dador. Esta expresión es ambigua, pero po na m er : .__ ·'·
7.4.. La ~attiralêza del derecho d~l arrendatario ·
;_t,
no Ie debe eausar perjuicio al arrendador. . . .. :

. .. d I C, d" de Comercio sobre arrendamiento Si se examina el régimen dèl Códigó Civil se apreda•que el afrendatario tiene ûnderê-
No sabra destacar que las dtspostc~on.~s e ·.. o. tgu~ no es osible a 'través del cantrato cho persollal contrá el arrendádor, quien èstá àbligado a propörciàllárlè el goce y amparar-
de locales de comercio son de orden pubhco, p~r ~ qla enajen~ción del establêcimient6dé
1
lo en el rnisrno: ·- ·
prohibir la cesión de~ cantrato coma c~nsecu~nf'\~s rudencià hà sefialado'quesibien no
t
comèrcio o el subarnend?; En derec~o fra_n,ced Jsta~ecimiento de comercio, sf es posible La naturaleza de este derecho era igualmente personal en el derecho romano. Sin em-
es pqsible prohi?i! la c~ston ~()r e_~aJ~~aC!f?n ls~meteral arreridadàr el proyectod,e èesi~~~ bargo, conviene recordar que en el siglo XIX, Troplong189l sostuvo en Francia que.el derecho
establecer cond'':'~o,nesp~f~.~~c;h~cestonÉ c~~o caso lá negativa de la' autOrizacióil debe ser del arrendatario era un derecho real, en la medidá'êó que el Código Civil francés contempló
exigir la aprobaCJon del cestonano, etc. n ° · osible frente al 'que el arrendatario con un co'ntrato con fecha cierta no podfa ser privado de la.cosa en caso
por.mbtivös legft~?S • Dicha_so~uc~ntq~~ ~::~c~e~o;~=~~~~~~~~~~:~:~en~j~nación deun
1851
de enàjenación de la misma. Consideraba Traplong que si el arrendatario' podfa opónerse al
claro texto del Codtgo de ~omercto. n o re uiere determinadas formalidades y.que debe adquirentE!.de la cosa, ello implicaba _que su derecho no ~ra simpiemente personal, p~es en
establecimiento de comercto,es u.j acta que . q "bie aterceros por lo cual si no secumplen ,tal casó sólo podrfa dirigirse confra' el arreridador. A I? _anterior ?~ agregaron nwmas posterio-
ser inscritoen el registro mercanti dpara ser opom d I arriend~ por tal causa;,_ ... _; res al Código Civil fraricés quer~forzaban la prótección d~l arr'ènélatario al dWI~ derecho a,la
tales condiciones, no puede enten erse que se ce e e renovaèión äel i:ontrato, lo qUe darfa lugar a uria,suerte de peq:)etuidád .. Siri embargo, la 'ju-
Por otra parte, en materia comer~ial l~r~~cp~~~~!;~~~~:~:;~~~~~e~:f~r~uned~::~p~~ risprudencia ha considerado que el derecho del arrendátarió es 'persónal. La doctrina seiiala
que realménte:la discusión no tienetrascendencia porque las consecuencias qUe se derivarfan
autorización a una persona para ven er o . ... . .·. ,. , ., .. de la calificación coma der~cho real:están reguiadas por norinas particulares del arriendo!901 •
. d (8&1 ' ' '· .
constituye un su barnen o ·. · ._ . . . .. ' . . -' . ; .· . . '' l l . ·. . . '~ .: .. ' . . ' ; : : - ' ; ~; ' .· . ~ i .· . ; ....• . ' . .. ~ >
. . " ·· • .· . ., h . - 1 d la prohibición del subarriendo no En derecHo colombiano nó se ha presentado dichq discusión. La jurisprudenci~.y la doc-
La jurisprudencia francesa tambten a se~a ~ o que . , n la medida ~n que son trina no han expresado dudas sobre la naturaleza. del dérecho del arrendatario: Eli à es claro
i~plica la pro~ibiciól1 del arriendo del_ e~tab:e~;~~~~~ ~=I ~~~~~~~~iento. de comerciots~l, a pues el derecho del arrendatario no es oponihle erga omn'es, la·que se aprecia claraniente si
distintos el arnendo del local comerct~ Ye d" . 1·ar el subarriendo de.llocal ba jo la fqrma se toma en cuenta que el arrendador está obligado a librar al arrendatario de toda perturba-
e lo que se qUJere es tstmu ..
menos que seprue be.qu_ . . . . ·a Sinembar o hay-autores que consideran que ción de derecho. Adicionalmente, en el sistema del Código CivH. ~I çontrato de arrendamien-
de arriendo del· establ~ct~tento de com~rct h . sue~e de subarriendo, porque otréi per~ to termina por la extinción del derecho del arrendador sobre lacosa. .
en todo caso en la hipotests quese examma ay una . • .. . ·. . .
sona entra a gozar del bien1881 • · ·• :· . En todo caso existen algunas normas que brindan una protección reforzada al arrenda-
Desde otro unto de vista, y con base en las normas gen~r~les debe _éibservarse quf ~:
tario, pero no se llega a otorgarle un derecho que puede ejercerse contra cualqUier persona,
qu~ es lo propio del derecho r~al.
elcas~bdl rcrai~~~~~ -~:~~~:~:~~n:~e~~a~f:Ci%~~~t~~~ie~l ~~~:~~:~:~r~~d~i~~~~~f;
es post e
eleal
. . , .
ce- ~ : -, . \ .. )- ~
sión del cantrato de arriendo: · . 8. LA EXPIRACIÓN DEL ARRENDAMlENTO DE COSAS

·. d d I s contrato~ de arrendamiento me.rcantiles queno
Finalmente, quedda la du a_ac~rE~apo~ib~~ la cesión en ellos? En este punto debe observar- En materia de terminación del cantrato de arrendamiento, el régimen es èomplejo yaebe
versan sobre locales e comer~to. l . . . . distinguirse segun el ti po de arri.endo, pues el arreridamiento de' irimuebles para vivienda ur-
?anà' y el <:Jé locales corriereiales tienen reglas espedales. . ·· '
',,1
:,,
(85) Huet, ob. cit., p. 771.

(86) Huet, ob. cit., p. 773. le Droit Ci.vil E~pliqué suivant l'ordredes .articles d~ Code, De l'echange et du louage, Bruselas 1841,
pp. 159 y ss.
(87)
(88)
~~~:~~!·li:~3de Huet que, aunqu7 codnsidera _qude esi~,Jig~rapeps ~;~~;;4a un subarriendo,_podrfa (90) Malaurie, Aynes y Gautier, ob. cit., p. 389.
tomarse coma una suerte de subamen o autonza o. I e ., . .. . .
Vale la pena seiialar a este respecto que en derecho francés! 9H, la jurisprudencia ha re- dos igualmente aquellos eventos en los que la cosa deja de servir para el uso al que se haya
conocido la. existencia de la convención de ocupación precaria, por la cual una persona en- destinado. Asf, por ejemplo, si el inmueble no se ha destruido, pero por reglas municipales o
trega provisionalmente el goce deun inmueble sin.quererse obligar como arrendad?r. ~~ que por decisiones judicialesnoes posible continuarempleándolo para el uso prevista en el con-
caracteriza estè cantrato es la facultad de quien entregala cosa de abtener la restJtuCJon de trato, el mismo term ina. :.. . ·. ' : ·
la cosa en cualquier momento sin preaviso. lgualniente se ha~e ref~renci~ alcarácter módi- En este punto debe observarse el cantrato de arriendo podrfa terminar por la imposibili-
co de la contraprestación, la intermitencia del uso o las relaCJones de am1stad entre las par- dad del goce·de la cosa arrendada!94>. '· . .. .
tes. En todo caso, la jurisprudencia no admite dicha califi~aci6n cuando con_cluye que el pro~
pósito de la misma es escapar a un régimen imperativö; 'cömO es por ejèmplo; el aplicablè al Por otr~ part~, cuando la d~strucción essólo pa~cial, el 'artfcu'lo 199() del ëódigo üiil es~
arriendo de locales para establecimientos de comercio. En efeq9, e~ tal caso; ~x~ste un_fr~ude ~able~e que el juez decidir4, segun las circunstancias, si dèbè. tener lugar la terminación del
a la ley; por ello, en derecho francés, la precariedad debe ~xphcarse por cntenos objeti'JOS, arrendamient(), o concederse. ~na rebaja del precio o renta. Està regla se' aplicará también
como serfa la espera mientras se liquida una instalación definitiva, o el inmueble será d~mo" cuando uno de los usos previstos no puede realizarse. ., . , ·· · .
lido o restaurado, o deba liquidarse una sucesión.
·,,, ' En estos cásos para establecer si èl cantrato debe térmiilar el juèz debetomaren tuènta
en 'qué medida se afecta la causá del C:oritrato; estó es, si en las circunstancias el bien àrrèn-
8.1. las reglasgenerales del Código Civil dadotöntinuél sièndo util para el arrehdatario, y p6r'ell6 ëntodo caso éste·hubiera arrenda-
El cantrato de arrendamiento puede term inar de c~nformid;d con .l~s reglas generales .del da la cosa, aun èuando a nieno~ precio. · · ' ·
Código Civil en cuanto no contrarfen las normas particulares del régimen del arrendap1iento.
Asf, porejemplo, la jurispwdencia de la Carte Supremade Justicia ha seiialadÓ que ê~ ~I 8.1.2. Por/a expira~i6n del tiempo estipulado para I~ dur~~ión d~l arrie~if() o e/ desahucio
cantrato de arrendami~ntö _ópera tam bi én la condición rèsoli.itoria tácita, pero~qu~ ,en t~l caso I Jj';j
la misma no tiene efectöretroaêtiV,o, puès "no pudiéndosè des,hacer, v, gr:,el goce.de la C()Sa E~ el Código CiviC el arriendopodfa.ser a término determinado o indeterminado .. ·
' , · I .·i .,< \ _,. . '•
arrendada en que el ~rrendéitario eSt[JVO, lo procedente es la terminación"!921: , . ' . . . .. . . El cantrato es a térrrÜho determipado, cuando las partes han' paCtádo uri plazo fijb: lgual-
'.; ; - '. • :. ; - ' -: . • ! . ~ • ' .•- ~ ·' ) ' -_ . • •
·. · Adicionalmente, es .interesante sen alar que en los primeros fa !los de lá Carte Suprema d.e mente ~ice ~.1 Có,~ipo Civil, quedicho término ~e puede desprenderdfl seryicioespedal a 'cjue
Justicia en elsiglo XIX, dicha Corporación admitió que se padfan pai:tar condiciones resoluto- se destJna la cosa arrendada d de la costumbre: En este punto debe observarse que en este
rias expresasenel cqntrato de arrendamiento por falta de pagode la renta y, queen tal.caso, artfculo el Código Civil no se refiere a la costumbre, que supone un uso unido a lél 'creencia
el cantrato terminaba de pleno dereèhó!931: · ' · · · ' · •· '· ·~ de que la conducta quese ob~erva es jurfdiçamente obligéltorio,sinc;> a un uso~ En efecto, si se
tieneen cu~nta qye de acuerdo con el Código çlvil en t6do'éon.tràto se enti~nq~n.incorpo~
. De esta .mane~a, el cantrato de ~rrendamiento p!lede termlnar ~onformelas reglas. geQe" radas las estJpulaCJones usuales, aunque no se hayan pactado, parece razonab,le concluir que
rales apl\cables a cualqu,ier contrato. ., en este caso basta que exista un uso.
. '' ,, .·;:
PÖt otra parte; al regûia:~iel contra!6'de arren~amiento, eiCódigo Civil c'o'nsagra las si~ ' ._. ', . . . .~ ( ;·,
Cuando el cantrato tiene un término de ,duración, el venciniiento dedii:ho térmii10 deter-
-, ~·:·
guientes causales: · · · · · mina la extinción' del contrato, sin que Sf!! requiera ningun Otro acto. .
8.1 :1. Por Ja destrucción tata/ de la cosa arrendada Ahora bien, en cuanto hace referenda a que tan largo puede ser el términó d~ duración
del cantrato ,ha de s.eiialarse que ~radidonalmente se ha. indicado que.no puede haber obliga-
En primer lugar, el Código Civil contempla como causa! de ter.minación la destrucción tÖ- ciones perpetuéls. LaConstitud6p Polftiëà de 1886 estableéfa ensu· artfculo37 que no pqdfa
tal de la cosa arrendada. Dentra del concepto de destrucción total deben entenderse inclui- haber obligacion:s irredimibles~ Lo anterio~Inïplicaba que nq podfan ,existir contratos 'perpe-
tuo~. ,En es.te sent1do conv!ene destacar que en otros pafses ~e ha consideradoque los arren;
damientos no pueden sèr perpetuos, en la medida en que ellà atenta contr~ principios funda-
mentales de la organización de la propiedad!951 • En efecto, ello podrfa conducir a esquemas
(91) Malaurie, Aynes y Gáutier, ob: cit.~ p.407. .. , "· :: , · , -~ 'è . o:·) propias del derecho feudal en el que se distingufa el dominio eminente del dominio util. ..
(92) Sentencia 16 de juliode 1945, G.j., tomo LIX, N° 2022-2024, pp. 345-350 . En..elll]ismo sentido .'
Sentencia del10 de juliode 1945, G.]., tomo LIX, N° 2022-2024, pp. 330~334, la cûal seiiala que·en
el arriendo no praeede la acción resolutoria propiamente dicha, sino una acción de terminación.
(93) En Sentencia del19 de abri! de 1893 (G.]., tomo VIII, p. 252), la Corte consideró que _u~a cláu_su!a qu~
estipulaba que la falta de pa go de dos mensualidades sucesiv~s darla lugar a I~ rescisión,. c~nstitula (94) La Corte estudió la terminadon deun cantrato de arrendamientö en razón de una fuerza mayor (ame-
una cláusula resolutoria expresa y que por ello lo que proced1a era declarar que el cumphm1ento de nazas) que impedfa su èontinuación. En el caso concreto, consideró que no existla irresistibilidad.
ella resuelve el cantrato de pleno derecho. Por ello consideró que no era aplicable el artkulo 1546 Corte Suprema dejusticia, Sentencia del26 de juliode 2005, Expediente 050013103011-1998-6569-02.
del Código Civil. · (95) Malaurie, Aynes y Gautier, ob. cit., p. 412.
CO NT RATO DE ARRENDAMIENTO. DE COSAS 621
'd I Constitución Politica de 1886 no fue reproduci-

A pesar de que la regla contem a en a. .· c claramente aplicable pues la actual de inmuebles urbanos. Es por ello que en su epfgrafe el Decreto se refiere al control de arren-
da por la Constitu~ió~ :olftica de 1~~~ I~ mlsm~ta~: ~ personalidad, qUè i~piden que las damientos de. bienes inmuebles ubicados.en áreas urbanas. Lo anterior implica entonces que
Car.ta c?nsagra
obhgaCJones pn.nCJpd~os.~lo~~::
sean 1rre 1m1 e · , I~ ~ea, s:~~~~:la Carte S~prema de Justicia'96l.
. . . dicho decreto no derogó el Código Civil, pues este consagra una norma genera!, y eiDecre-
to 3817 de 1982 unanorma especial. La discusión que subsiste es cuál es el campode aplica-
. ., . t es aquella que nb está-destinada a ex-
. Ahora bien, es claro que una obhgaclon perpe u~ do a pesar·de que la obligación ten- ción del Öeèreto 3817 de1982, que se examina eri otro aparte de'esta obra. ·. ''
' "\ ,' ,-\ __ .- "' . . -- '
. S' b la pregunta que surge es iCUan
tingUJrs~. .m em argo,., . I ráctica puede ser perpetua?.Asf,. es_claro que un Cuando el èontrato. nci está sujeto a' un término ·de duráción; el mismb termiria por des-
ga un ter~lno de d~r~:lon}a mlsn:a ~n a p er étuo. Por el contra'rio, és.claro que no.lo ~s ahucio. El:desahucio es la noticiaque da una partea la•otra de su voluntad de poner fin al
árrèndamlento a md anos en la practldca esP p .. o'mo se determina cuándo un arnendo arriendo; El desahucio se caracteriza por ser unacto jurfdico unilateral, en·cuimto surge de la
· · t • -os Entre esos os extremos lc .. d. · · .
un cantrato a veme an. · . . 1 .. t'rmino máximo a los cantratcis e arren- sola voluntad dè quien la hace, y recepticio, en la medida en que estádirigido a ser comuni-
es perpètuo? Existen. leglslaclones, q~e ~~~~a~ t~ d~go Civil alemán estableèe'que, si el con" cado a terceros. El Código Civil no exige forma alguna para el desahucio..
damiento. Asf, por ejemplo, el art~cudo e 'do s d'lcho plaza cada nartepuede terminar
~- ·. ··
El desahucio no r~quiere moÜvación alguna. Sin embargo, al igual que ocurre en otras
, d 30 - s despues e transcum o , ·
I . . el cantrato haya sido cëlel:irádÓpà! la vi~è-9el arren-;
c
trato es a mas . e . ano.,

el cantrato COn un pr~aVISO, sa VO q(je , idera. U~ el cantratO de ,arriendo ~ más de ma'terias, si se puede establecerun abuso del derechopuede haberresponsabilidad ci\lil.
dada! o el ~rre~~atano. El çl~r~~~~!:~t~79~~~~~sestese~tido támbién se c~~sidera perpet~o,
; 'j ·::. ;'_, ,·· {
99 anos es mva I o y se anu a t f ne dereèho a kidgi'r su renovación en forma m- El desahucio una vez.realizado ~o es revocable, salvo aceptación de la otraparte,: pues
aquel cantrato en el cual una de ~as p~r e~ Ie d os Si no se transmite el arriendo es válido. esta ultinia al recibir.el aviso de desahucio puede haber tornado medidas en el.caso del arren-
definida y este derecho se transmlte a os ere er . .... '. • . dador, para disponer de su. cosa una. vez terminado el cantrato de arrendamientó o, en el q1so
del arrendatario,.para adquirir o arrendar otm bien. '
. .. ·.. •
. En Colombia no hay reglas
.
c~arasque per~lan
. 't stabieeer a partir de qué momento un
eaminan las reglas:que rigen el' réglmen
cantrato se corisidera perpetuo. Sm ~~barg. '.t se;~e el usufructo portoda layida qel usu-
0 Lá .ley establece que el 'desahucio debe. hacerse con .una antici.pación iguéll.al perfodóde
de los bienes se encue~tr~ 9~e el. C,o~lgo C!vl per · ··el.lfmitè ·a·· ärÜr del cual· podrfa consi- pago de la renta (àrts: 2oó9 y 2034), y corre en la misma forma que este. Por éonsiguiente, si
fructuario. Bájo ~sta perspectl~a podr~ so~te~erse:;era ellfniit!máximoposible c]e.layjda el desahucio se hace en la mitad de un perlodo el mismo sólo comenzará a correr al comen-
derarse perpetuo un cantrato es cu~n o e m1SfT10 . .. . , . . . . ·. ; ; . zar el perfado siguiente. '· ,; • • ,,
de una p~rsof1a.,.
No obstante, en ~ate~ia de p~eclios rusticos, la Ïey e~tablecé que ~i nÓ se h'~ p~ctad~Jotra
. . ·. · · ·· . ·..· . ' .. . . . .. ·
· · . . • . .· .d · . · derecho colombiaho el cantrato de arren"
_vale la pe~a ~eiialar queencs~l;i:~f~t~:; t~~%;~J~ara lo cual se seiiala qlie el artfculo sa del
cosa el desahucio'esde uh aiió (a'rt. 2Ó43 C.C).' · i • • J
• • '' ;. ' 'J
dam 1ento no term ma por v . •. • .. . · · · _'C. j! j ''_,
Decreto 3B1Tde 1982, establece que: . . .. . .. . ;., No sabra seiialar que puede haberse pactado en un cantrato que eLtérmfno solo será
obligatorio para una de las partes y no para la otra. En este caso, esta ultima solo podrá ter-
Por vencimiento del término del contrato, ningun arrendador ppdrá exigi; al.arr~n- mihar el cantrato por desahucio.•.. "· · ·· · · :
datario la entregadel i~muebl~d, sdiel ~rren~à~a:io:ëu~ezt~~~~~~ ~~ ~~~J~;:,;fi
arrendamiento en su oportum a , sm preJutC/O
.· Aclara el Código Civil que cuando el cantrato terminapor vencimiento deltérmino a-por
fo del artfculo anterior. · · '· desahucio, el hecho de que el arrendatario restituya la cosa antes no lo exonera de pagarla
hab;r> ~eróga~o_r, ca~~~d~~:~r,~ci~iJf~~~i.JI:~ ~J~'~;~;

renta (art. 2013). Solo en el evento en que probara que lq intención de las partes al entregar
·. ·Dicha nórma enrohces anticipadamente la co~afuelllodificarlos términos del contrato, podrfa ll~g~ra concl_uirse que
da~iènto por vencimlento del term~no1 ~~i~~d.lgo ediclo en 'ejèrd~io' dê '!iis fciculiades què'lè el.*rendatario qued~ èx!?r\erado. ,. •· ' ·· , ·· • i • • • • •
e . . u~fxp • . régimen dê control de arréndamiento

817
óbservarse es que el Decreto 3
otorgó al Gobierno la Ley 7" de 1,~43 par~ esta ecer un . . ... :• • . .. ~ Y . • Ahora bien, es comun que a pesar de la terminación del çontrato> el arrendatario conti-
nue en el goce de la cosa arrendada. En principio tal situación no implica un nuevo tontrato
o)a prórroga del mismo y por ~!lo el arrendador puede exigirla restitución cyando quiera (art.
<i ·:;
2014). Por lo demás en tal caso, el arrendatario que se mantiene èn tenencia de la cosa arren-
(96) La Carte hizo referenda a lo~ de.rechos que re~onoce
. IauestióX
Carta esta
seiialó
de que su "solaorden
indudable mención excluye
publico por dada, no Io hace en virtud del cantrato de arrendamientó, y:por èllo carece de la pósibilidad
toda relación perpetua al an:q~llar ~erl se I~ hb~rtadp~lftica el ordenamiento jurfdico y-a intereses de exigir al arrendador que cumpla sus obligaciones frente al arrendatario. . • ,
J
concernir a principios onto~o~I~S p e es -~ulau;:ansitoriedad de la relación, jurfdica y la prohibi-
vitales para e.l0 Estado y socle Ia . o~l' e~ai~s perpetuas deriva de los principios generales de las Sin embargo, una situación distinta se produce cuando no sólo el arrendatario continua
~~~g~~i~~~:s~]. ~~~~~o;ut~~~~! ~~ ~u~tidi~~ ~~ntencia del 3Ó de agosto de 20l1. ., ··.: ·· en el goce de la cosa, sino que existe una conducta de ambas partes en el sentido de que-
(9?) Malaurie, Aynes y Gautier, ob. cit., P· 412. · · rer continuar con el arriendo. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el arrendatario continua pa-
gando el precio y el arrendador lo recibe. En tal caso lo que se produce es la renovación del
finca arrendada y es el otro. marrendatario paga el precio del perfodo subsiguiente, el nuevo
contrato. Aella se refiere el artfculo 2014 del Código Civil, el cual después. de estable~~r que cantrato solo puede entenderse celebrado' cori aqueLque pagó el precio y no con quien no
la aparente aquiescencia del arrendador, a la retención de la cosa no Jmphca renovacJon:del expresó su voluntad.en tal.sentido..En todo caso, pueden existir situaciones en las cuales se
contrató, dispone: , · . · genere una apariencia para el arrendador de que los dos arrendatados iniciales quieren conti-
Con todo, si la,cosa fuere rafz, ye/.arrepdatàri9, con ~~q~n~plácjÇo.delarrendaCf~':' nuar con el cantrato de arriendo. En tal caso.si. existió .u na situación aparente.y el arrendador
hubiere pagai:Jola renta de èualquier espacio de tiempo s~bstgwente.a la termt- actuó de buena fe, sin culpa, habrá que é:oncluir. que debe prevaleeer la apariencia,
nación, 0 si ambaspartes hubieren manifestado ~or cualqwer hech?Î tgualmente i ' .' ; ~'
inequfvoco; su intención de perseveraren el amen,do; se enten~era. renovadoel Otro problema que s_epresenta ocu~re cuan_do son varios .arrendadores. Puede ocurrir
cantrato bajo.las mismas condiciones que antes, ~ero nap~~ mas tiempo que.el • ' que uno de los arrendadores. manifiesta a través de su _conducta la voluntad~ de perseverar
de tres.meses en los predios urbanos yes necesa~10 p~r~ uti!tz~r/as (a??res pnn-. •2 en el arrendamiento mi entras que otro.?e opone? ello. En-tal cas() será neeesario examinar
cipiadas y coger tos frutos pendientes en los predws ru~ttcos, sm per{U/C/O de que la situación concreta para establecer lq que cada u na de laspartes manifestó .a la otra. Asf
a la expiración de este tiempo vue/va a renovarse el amendode la mtsma manera. si el arrendatario querfacontinuar con el.arr~ndamiento en las mismas condiciones origina-
les, esto es, con los dos arrendadores,·pero unodeellos deja._claramente.expuesta su volun-
De este modo, la renovación ~e produce cuando hay una conducta coïncident!~ de am~ tad de que no quiere la renovación, la rriisma no puede producirse. En todo caso al igual que
bas partes en el sentido de mantener la sit~a~ión a.la que corresponde el arren~~m1ento. L~ en elcaso anteriör deberá tenersë en ctiènta las circUns~ancias en que se genera u na áparien-
Corte Suprema de Justicia ha precisado que d1cha f1gura obedece.a una presu~c~on de la vo cia qué debe se"r·protegida: · ·· ·
luntad de las partes, por loque no puedé operar cuando ellas acuerdan algo d1stmto a lo que
dispone la ley, 0 cuando expresamente han declarado su v?luntad ?e no renovarel cantra- De conformidad con el Código Civil, la renovación da lugar a nuevo cantrato en las mis-
to "sobre la voluntad tácita o presunta prevalece la expresa 1981. En est~ punto la Cor~e en un mas condicionesdel anterior, salvo en_l~ relativa al plazo, pues dispone la ley que en tal caso
casoen el cual un arrendador recibió unpago, pero dejan?o constanc1a. ?e qu~ ~lmJsrryo no el. c~:n1trat6 de árre~damiehto de 'inlilliebl~s urba~?s se entiende renovado por tres meses, en
implica prórroga del èdntrato, concluyó qüe no existió tácit~ res~~~uCCJon: . . . táhtoque cuàndd se trá~a de'predios rusticös se·entiehde'renovado por el tiémpo nec'esario
. Con todo ha de obse;varse que. puede. ocurrir que ~1, árrend~dor háya manifes~ado su pará utilizar las labores principiadas y c'oger los fnitos pendientés. Est~ regla rnerecè particu-
lar atención cuando se trata de predios rdstièós ton cultivÓs dè tardfo reridimiento. En efecto,
voluntad en el sentido de oponerse a la renovación, pero posteriorm~nte: haya asum.Jdo una
si se celebró un cantrato de arriendo de predio rustico a unafio yen é!s.e,planta un bosque
conducta inequfvoca qué sólo es compatible con la voluntad de contmuar co~ el a~~Jendo.
que solo habrá de producir madera al cabo de diez afios, ldebe entenderse que el cantrato se
. Por ot~o lado, del he~ho de que la renov~ción tá~ita se,fu(lqe en la.volu~t~? tácita de las entiende renovado a diez afios? En este'punto debe tomarse en cuenta la buenafe y pdr ello.
partes, dedujo Pothier99l que cuando una parte no puede expresar su consentJmJento, no pue- todo'depende de las circUnstanciasylo que las partes podfan legftimamente esperar; ·Asf, no
de existir tácita reconducción.• · · · ·· · · ·· ·· · , es igualla situación deun predio rural cuyo unico objeto es dicha explotación madererá, que
es conocida por ambas partes, y un predio rural que tiene más usos.
Ahora bien ddbe 'recordarse qu~ u~~ cosa es la prÓrroga _dél plazo deun· contr~ato Y~tril
su renovación. éuando se alude a la prórroga se hace alusión a la ampliación de un. ~lazo que Preeisa el Código Civil\art. 2015) que' renovado el arriendo, las fianzas, êómo las prèn-
está.corriendo por voluntad de las partes. En tal evento's~ ~antiene elcoritrato ongmal, solo dasb hipotecas constituidas por terceros, ·no se éx'tenderán a las obligaciones résultantes de
que se prolonga en el tiempo. Cuando se trata de renovaCJon surge un cantrato nu_evo por ra- su·rehovación, lo que a. çbntràrid sensti'implica que se eiltiënden iguálrhèntè rênovadas·las
zón de la voluntad de las partes expresada en su conducta. · . · . .. . · ·· garantlas constituidas porqüieri rèriuëva el coritrató: '
Mieniras ·~n la pró~;roga se m~~tiene el c~ntrato ~rigin~!' -~-~ .~riricipi? ~ntr~ losm'ï'sr:t9~ •. · . : " ' . . • : ' .. · ,, • . ., ·. .. . ';, ..• 'o-·(
contratantes, cuando se hace referenda a la renovacion la sJtuaCJon es d1stmta, pues tratan- Un aspectó que genera i~quietuq~s;e,s ël relativo,a las,obligaciories qli~ nöseèricontra-
dose de un cantrato nuevo el mismo solo puede surgir entre quienes .expresan su voluntad a bqn cumplidas cuando seveneió 'èl. cantrato y el misf11o: es_renov(l.do. P?r ejemplo, el arren-
dadoi'no habfá realizad? detérrninadas repani.cio~es, pèro et árrendatario: quiere coritinuar
través de la conducta. en el inrriueblè arreildaao ypor ello pága la r~nta:'lPodda entenderséqUè,coriH? setrata de
un probierria quë se prese~tà es ct.Îando hay varios irrendad?~ef o varios arre~d~t~uÎo?.-_ un nuevo cantrato el arrendatario recibe el inm~eble eri el 'estado en que sè èn'èuentra y por
ello no puede reclamar? Si se tiene en cuenta que el Código Civil establece que el cantrato se
En rigor, como ya se dijo, la renovación implica un contráto nuevo que.solo puede for- entiende renovado en las mismas condiciones que el contrato original, es claro_que no puede
marse entre quienes manifiestan su voluntad. Asf, si uno de los coarrendatanos abandonaJa entenderse que se ban alterado las condiciones in!ciales, por ejemplo, respecto del estado en
que se de~e la cos a, salvo que ex ista una .voluntad cl ara d~ las partes.
Otro aspecto que genera dydas en la norma del Código Civil es la situaciÓn de,! os bienes
(98) Corte Suprema de )ustida, Seritencia del 5 de juliode 1954, G.]., to~o LXXVIII; No2144, P· 28.
1
muebles. En efecto, el Código Civil contempla solo la renovación en materia de bienes rafces,
(99) Ob. cit., p. 160. ' : '·
, Por otro la~o, cabe preguntarse si en elcontrato de arriendo se puede esti ular ue .
pero no lo establece para èl arrendamiento de muebles. ïOuiere ello decir que la renovación gu~ ,caso se entJende que hay renovación del contrato. PothiertOJl conside b p q en ~m
no praeede en·materia de muebles? Tal conclusión parece exagèrada,si se tieneen cuenta lacJon buscaba evitar las sarpresas y evitar la renovación d r~ a que esta estJpu-
que en el fondo el mecanismo de renovación no cónstituye una excepción a las reglas de fqr- que no podrfa apercibirse el dueii que surg~ e contmuar en el goce del
mación de los contratos. En efecto,la voluntad puede rrianifestarse en forma expresa o táci: ficar la mehc:ionáda renbvàCión'· p~~~~;~ ~ort~~ =~~~ella e~. qu~ exdJste la ~oluntad tácita de veri-
bertad de ca~biar d ,· ' . .. • ... , Jrm~r earnen. o nopueden aödicar de su !i-
ta, salvo cuando la ley exige determinadas formalidades, lo que·no ocurre con el cantrato de 1
arrendamiento. Por consiguiente, este.contrato puede formarse tácitamente;por la ejecución, ha' dejado trahscurri;~~~i~~~b 7~::~~ ~ :eot~; a.~l arrèndaddor obte~er lá ·r~~titución cua~äo
sentidó anál d ö .· b .. .' ... . ; s. I ucJonantes e una abundante èosetha. En un
por lo que la renovación del arrendamiento opera también en materia de bienes muebles, pero
en tal caso dicha renovación no se sujeta a las reglas de plazos previstas por'el Código Civil pesar de qu~fa~ p:rt:~e:~~:~~~ d~t:~~i~~J~~~~:~~~as s~ ha seiiala~~ poflosJueèeso04: q~e a
para la renovación del arrendamiento de inmuebles. ES evidente qüe cuando las partes conti- :ar de no haberse etm1plido cón la formalid ad la voiLin't~~dJ; paramodJfl~ar un,c~~t~ato, si apé-
nuan·ejecutando un cantrato de arrëndamiento de bienes muebles, a falta.de otras circunstah~ mterpretarse a la vez comó voluntád desu·st'·' ··'· de'Ia tIOrma
raerse la?l_pa:rtes es meqUJvoca, .elff'a pued.
Jdad requeriday"c , ,. e
cias, no se puede presumir que·lo hacen:por determirîado tiempo. Asf las cosas, debe enten- ta d de CE! Iebrarun,nuevo
·. . · · contrato. Esta
. · · ·. .. solución I , . omo avo
. . e~ a IT!a~ resr:etuosa de la hbertad contractual. un-
derse que el cóntrato de arrendamiento de cosas muebles también se puede renóvar, pero en
tal caso el nuevo tontrato es a término indefinido0001 y por ello puede terminar por desahûcio! las.p;~t:~~:~~:~~~e:á~~~~:;~n~~~~enn~~~ó~~~ Civil ~ue rec~noce la posibilidad d~ que
una formalidad. Sin embargo el Código C 1 ~f
: ;': ' ;1, :
Es pertinente destacar que el (()n,~ejq de Est;:tdo!1011 ba sefialadq que en e!,contrat(l. d~ . o es la compraventa, solo se forme con
arrendamiento estatal no tiene lugar la cláusula de prórroga automática,. ni.la renovéJ.ción tá- ~;~~~~~~~:~oh;; i.of~:~~~~~~~ ~~s~":~~: ;;~z,~~ ~~:!'~'.~~~~~~~b;~~\~~~IT:~t~
cuando se.. pa.cta que no habrá renovación cl n en ort.. se puehde aphc~r en este caso, ~n principio
cita prevista en el artfculo 2014 del Código Civil. A tal efecto expresa que dichas normas no
serfan aplicables,· porque: · ·· . · ' as pa es no an quendo que surJ·a .. ·
trato,
• · pero si su èonäuct. ,. .·a es. indudable' ;a Ia m1sma
. h"b., . atenerse.
. . . .· un nuevo con-
"D~rfan lugar un derecho de 'pè~manencia: indefinida de .la rèlación' contr~ctu~( rrla,s .~liá , a na que ·
de lo quese puede pr~ver en es~a clase de co,ntratos estatal~s; èn contrayfa, de las ~xigen: Finalmente es daro que las partes p d · 1 ·f '• · ·· ·
otras formas de~prórroga del cantratode aurer·,. endestJpu ar reote a las normas del C9d!go Çivil
· .das d~ igualdad; moralidad, eficiencia y economfa eJ1 èl ejèrcido de la· fwici?n aqinin.is- . .. .en o...
trativa con~agrada en el orden.constitud~nal_(art. 209.C.PY., .· · ·· · · . ~ale p~na seiial~r qu~
la sino hay rer18vàción- . 1 · · d · ,.; <..·. · .' - ...
dada mcurre en un incumplimiento que'äef . _ye &~:en. ~t~no .no ~est1tuye la cosa arren-
Agregó el Consejo de Estado: · cha indemnización puede lfè ár a ~ersu 'er~mma_su ~. JgaCJ?n demd~mni,;;:~r perjuicios. Di-
por ejemplo, si;el arrèndador~lo iba a arfe···n..d· ral ptrecJo de larentadel mmueöl~. Asf o_currirá,
'!Que este.tipo de cláusulas del derecho ·comun ,se apartan de los principios yfines deJa . ' . I ..b ... . . . . ' . ar a o ra persona que pagaba un pre . , . .
0 SI 0 I . a a utiliz,ar er\ 'otra actividad eccinÓ . ,. . E .d . . .. . . . CIO supenor,
fa~ If~ite fo~~~~Jui~i~~ p~~~~~bfe~,e:!~!u~~~óh~~~~~~~;:~~r-
contratación estatal, desàrrollados en la Ley 80 expedida en 1993, entre otros;celideber
de planeación, establecidci en el referido.régimen de.contratación": . ' dar reglas que; estaölecé11 un a
". _, , . , :;·,'·.··; . , .· I: _:
En este punto ha surgido la discusión acerca de si esta regla igualmente se aplica a los ~madlmente, es del caso recordar que el artfculo 2032 del Código 'Civil establ~ce .
contratos dearrendamiento celebrados por los concesionarios de bienes dei·Esta~q en desa- se amen a una casa o .aposento amueblado se t d , I . que SJ
por el mismo tiempo que el edificio a men~s d. en et.n el ra_ 9ue e am~ndo de los muebles es
rrollo de.l cantrato de concesión. Un tribunal. arbitral consid~ró queeste ti po de cláusulas~ran • · · .• .1 .• . e es 1pu ac1on contnma. , "
perfeçtament!'! válidas en los contratos de ar,rendamiento soR~e, bie~n~s déJ.dos ,E!n concesió[!,
pero que en todo caso diehos contratos deben enmarcarse dentro,del contrato,de ,concesió~.:
' '
8·13· Por la extinción del derecho del arre~dador · '
, El cantrato de ar~è~d~miento en 1c~~f C ·I · . :
'
"Que les sirye de fuente, por lo cual el ~rrE!ndatario no podrfa pret~nder tenerla tenencia . ·: ·' ·. •.
del bien 'arreridado con pqsterïoridad a la terrhinación ·d~l cöritrátQ .de conc~sión, ·p!JeS ~ere~ho del arren?ador.. Laregla anter~or 1~ ~~~b~~~è~r~~dig~nÓ~i~~~~~~:t~ ~a extinc:ón del
atano sqfo adqUJere. !JO derecho .personaf. y no un derecho
e!Jo implicarfa qu~ el ar~e~datario 'm~nt(C!ndrfplá tén:e[Jçia deun bi en publiso má,sa),lá clE! . .
reál .. . . .
~ ' ~ '
. e que e qrren-
Io que disponen las normas qi.iè reguliui los.~ontratosde çoncesiórl:T;:tl ~itu~cl~P çl~rél-
2
. )\
, mente
.
violaria
. ·: ; '.
reglas de derècho publicci"0°
.,•. } i'-·-~· .
l. ·· · ·c · ' · • '_.,,
.' .;-
(103) Ob. cit., .p. 160. /
(104) V~r en tal sentido ejderecho a!emán el .in lés el / ·.. ' . . ... • . .
rop_ean Contract La~: Are No Óral Modific~tiÖ~ Cl esta oumdenshe. hWagner von PappJ!~nan, fu-
(1 00) Esta es la tendioincia en derecho francés: Ver en tàl sentido Ghestiri; re Contrat, Effeis: ·' Saftedine, Salma, Clàrke Mi1r G lb . · · . auses not ~ort : t.. e paper they are w~ttten on?;
(101) Consejo de Estado, Sentencia del 29 de octubre de 2014, Radicación29851i Eiqiedient~ ModiHeation Clause: Pre;ervin yth'è :i .hott:~a~da, Oral Mo?tftcattolls N?twit~standing a No Ora.l
25000232600020010147701.
www.americanbar.org/contentl~am/ab~/pUbli~t~~~~~ o: E~abl~mg_ Ha,voc? Otspomble en Web: <https:/1
': authcheckdam.pdf:;:;, , . . . . . cnmma JUSttce wcc.:_newsletter_falll4_óral_mod.
(102) laudö Arbitral en el proceso de Sociedad Con cesionaria Operadora Aeroportuariá lnteinacional
· S.A. - Opain S.A., contra lnversiones F lltda: del 28 de mayo de 20i9:: · ··
Ahora bien, al.regular sus efectos, la ley distingue varias hipótesis. En efecto, en primer
lugar, el arriendo puede extinguirse por el propio hecho del arrendador o por eausas inde: por la. extinción d~l derecho del-~rrendador o si la que sucede es que en tal caso el cantrato
pèndientes de su voluntad. · de arnendo se extrngue en la ~ed1da en que el adquirente no quiera respetar el arrendamien-
to. E~ texto de .la ley ~are~~rfa rndica; qu: la extinción del arriendo es automática, sin embar~
Cuan do ~I derecho del arrendadorse extil)gue podlecho~ ~j~no~ a SU vql~nt~d (el cum- go, SI se exa~rna la-sJtuac1on con mas cu1dado se aprecia que la respuesta na· es tàn elara. En
1
plimiento del plaza en el usufructo o el, cumplimiento de la è:()ndiçjón en el. fideicom,iso)! en efecto, en pn~er lug~r, el arrendador puede arrendar cosa ajeha;y en tal caso,.el arrendatario
principio se extingue el arrendamiento, asf se haya pactado una dur~ciór· mayor (art. 20J 6 no puede queJarse m1entras ~I verdadero duefio_ na pretenda la restitución de la cosa pe'rtur~
C.C.). En tal caso el arrendador no está obligado a indemnizar al arrendatarjo.. En todo çaso b~n.do ento~ces al arren~atano. No s~.ve.por q~ea este respecto deberfa haber u.n tràtamiento
precisa el Código Civil en materia de usufructo que el propieta~io, si11 embargo,concederá al d1strnto segun que.se a:nenda cosa prop1a o aJena.: En èfecto, mientras el arrendatario no sea
arrendatario 0 cesiOiiario el ~iempo que recesite para la próxima p~rcepçiór de fr,ytos; y por perturbado por qUJen t1ene derecho sobre la cosa, él no tiene por qué quejarse .Por otro lado
ese tiempo quedará sustitufdo al usufructuario en el contréJ.tO (art 8.53 C.C.).. ; : , cuan?? el Código Civil_ regula la extinció~ del dere~ho ?el arrendador de la c~sa, contem pi~
tamb~en.un?s ~~sosen los cua~es el a~qUJrenteesta o?-hgado a respeta~·el·arrèhdamiento. Lo
Sin embargo; precisa el Código C:Ïvil (art io17) que c~andó el arrendadÖr ha contratadö antenor rnd1c~ que _en los d~mas; casos lö gue sucede es q~e el adq'uirente n? está obligado a
teniendo una condición que hace incierto su derecho y arrendó coma. propietaria absoluto, respetar el arnendo, lo que 1mphca que en todo caso pddna hacerlo. · " ··
es decir, no reveló el carácter precario de su derecho, está obligado a indemnizar los perjui~
ei os causados; salvo que el arrendatario hubiera contratado a sabiendéls del. carácter preca- . , r Esta solución apemás se ve re~p,aldada p_()r el artfculo 378 del_ Códlgo General ~el P~o
rio del derecho delarrendador. ces~ que r~gula ~~ P.~oces.orde entrega de,' tradente ~-1 ,ádquir~nte de bienes inrn~èbles ydis-
1 ·.; , • ·; • •• { ~~ • • '. ! , ·~ , : • . , , j _ r · _. ) ' ; : ppne ~~~-SI en la d!hgenCJa de ent re~~ se en~uentra un arrendatario, se procederá a la entre~
•..En el.caso en el cual el qerecho del 1}rrendadorsee1(tiJ1gueporexpropiac!ón por c,ausa ga notlflc~ndole para que en lo suceslyo tengaal demandante coma si.J arrendador 'conforme
dè utilidad. publica, el Código Civil estableèé (art. 2018) que· se dará éJ.I arrendatario el tjempo al respectivo _con~rato. Asimismo, dispo'ne el ~itfêulo 3g5 ?~ dicho Códigó que ·èf àdquirèn-
preciso para utilizar las labores principiéldas y coger los frutos pendientes, salvo que la causa te que no :sta obhgadq a respetar el arrendamlento puede m1ciarse un proceso de restitución
de la expropiación fuere de tanta urgencia qi.Je no dé lugara ello,o si el arrendamiento se hu- de tenenc1a del inmueble arrendado. · · · ·
biere estipulado por cierto numero de afios, todavfa pendientes a là fecha de.la expropiación; J:•'
y asf constare por escritura publica, casoen elcualse deberá:al arrendatario ind~mnización Por consiguiente, podrfa.s_ostenerse que ellegislador seineliria ÎJOr 1~ te~is1 d~ qÜe en es-
de pérjuicios po~ la Nación o por,quief] ,hagà ~~·.expropiéJ.ción. '?e'èsta mariéra, de C:O,I1forfl}i- tos casos se produce una ces1on de cantrato por ministerio de la ley.
dad con. el Cócjigo Civilla expropiación da derechq al arrendatario cuyo co11trato consta por
escritura publi~a a, abtener el págo de ima indemniz~c.ión. Es pértinentip,recisar qu~el Códi~ Ahora bien, el ~ódigo Civil establec~ unos casos en que el tereera adquirente de la cosa
go General del Procesoes c?ngruentecon dic~a regla, pu~s él attfculo ~9~ del m,isiTio:.est~ debe respetar el arne(ldo (art. 2_020). En tal sentido establece que debe respetar el-arriendo:
bl~ce que la .demanda de expropiación se debe dirigir, entre otros, contrf!, "lqs tenedores çu-
-~~uel. ~ quien se transfiere el derecho del.arrendad~r p~r un tftJio'lucrati~0nosJ. Dicha
yos contratos consten por escritura publica inscrita". Lo antedor impHca que desde el punto cahflcacJo~ hace referenda a aquellas personas que·reciben•un enriquecimiento por la
de vista legal, los otros arrendatarios, ineluyendo por ejemplo, Ibs de locales cornerciales que transferenCJa, esto es, que adquieren el derecho a tftulo gratuito.
tendrfan derecho a la renovación del arrie'ndo; no pueden reelarnar indemnización. Esta con~
elusión ha sido controvertida pór algunos que consideran que en este casO debe proceder la -:clgualm;nte debe:re~petar el arrt~ncjp aquel ~.quien se transfiere el d'erecho del arren~
indemnización bajo la figura del daiio especial. dador,a tltulo oneroso, si e! arrend~miento ha .sido cmitrafdo por escritura p,ublica, ex-
. ceptuaclos los a~r.eedores h1potecano~. . · · ·· ··
Por el contrario, cuando el derecho del arrendador se extlngue por hecho o culpa suyos
(art2019), tàmo cuando vende la èosa arrendada de que es duefio; osiendo usi.Jfructuario de Finalmente debe r~~petarlo tam.biérïél;acreedorhipotècado gue adquiére la cosa hipo-
ella hace cesión del usufructo al propietario, o pierde la propie9ad por nó haber pagado el prè~ .tec?d_a, per? solo s1 el arre~d~.m1ento ha_ si do oto;gádo pbréscriturá publica inscrita en el
cio de venta, el arrendador está en principio ob ligadei a indemriii:ar al arrendatario entodos los reg1stro de mstrumentos pubhco~, éJ,ntes cle la inscripción hipotecária: ,
casos en que la persona que Ie sucede en el derecho, no esté obligada a respetar el arriendo.
De .esta m~n~ra, en .lo: r~m~tes judiciales I~ obligaci~n de :espetar el arrien~o celebrado
En este punto cabe preguntarse lqué sucede si el adquirente no invoca la terminación por escntura pubhca vanara segun la persona que adquiera el inmueble. Si lo adquiere un ter-
del arrendamiento? Es elaro que si el adquirente recibe del arrendatario el pago de la 'renta o c~ro, deb~ respetar todos los arriendos por escritura publica. Si quien adquiere es el acreedor
de eLialguier manera expresa su voluntad en continUar èl1arriendo, no podrá posteriormen'te h1potecano, solo debe respetar los arriendos ~nterior:s a~ registro de su hipoteca.
invocar la adquisición de la cosa para pol)er fin al arriendo.la preguntél quEi cabehélcerse es
lcuál es el vfnculo que une al adquirente y al arrèndatario, .esto es, si se trata del mismO can- '-;
trato anterior entre arrendador y arrendatario o si se'trata de.un nuevo contrato? Para respon-
der esta pregunta, lo que debe determinarse es si el arrendamiento tÈmi1ina· automáticamente (105) 'Sèiial,a ~I Diccionario del EspaiiDI Jurfdicà de la RAE que tftuiD lucraÜvo es·sin contraprestàción
ecDnDmica. ·· ' .. · ·
En relación con estas normas lo primero que debe observarse es que el num.eral ~o clara" rio sufriere por su parte". Asimismo, dispone que"EI arrendatario di recto reclamará la iridemni-
mente prevé que la escritura publica en la que c?nste el arriend~ debe haberse mscnto e,n el zación de estos perjuicios a su propio nombre, o cederá su acción al subarrendatario" y agrega
registro de instrumentos publicos. Por el contrano, el numera.l 2, · n~ contemp la expresameno que "El arrendatario directe deberá reembolsar al subarrendatario las pensicnes anticipadas".
te tal condición. Sin embargo; parece claro que en ambas,hr~otesrs el contr~to de arrenda-
miento,debe estar inscritoen el registro de instrumentos publrcos; en la medrda.en que es!e Es pertinente establecer el fundament~ de esta normapara determinar SU alcance. En pri-
es el mecanismo diseiiado por ellegislador para que los ~ercerbs, c?noz~a.n las drferentes·crr" mer lugar, cabe preguntarse si el artfculo 2021 partede la base de que en casode terminación
cunstancias que pueden afectar un inmueble. Por lo demas, el Codrgo ~rvrl. expresam~~te :e- del arrendamiento, que genere responsabilic:lad del arrendador, el arrendatario es r\=spof1sa-
iiala que el arrendamiento puede ser, inscrito a solicit~d del arre.ndatano; sm h~~er drstmcro- ble frente ë).l subarrendatario. En relaci6J1 cçm este p,unto _debe o~servarse que la ultima par-
nès sobre el particular. •. · - · · · .· .. . ·· · .. . te de la norm a parece .orientarse en tal sentido al indicé}r,, que el arrendatario puede reelarnar
los perjuicios de! subarrendatario en "su prop ia 110mbre". Esta regla tiene §entido si se entien-
Por ~tra parte, si las hipótesiscon~~mplad?s ~n los nume~al:s 2o yjo sup?nen la insáip-- de que el arrendatario puede reelamaren su propio nombre porque el mismo. e~tá obligado a
ción de la éscritura en la oficina de registro de mstrumentos publrcos, en a.mbos casqs se trat~ indemnizar al subarrendatario. Esta solución legal es congruente con otras reglas del régimen
de inmuebles. Por el cor1trario, ia reg la co~templada, en eL rwmeral1 o aplrca.tanto para mue- del arrendamiento cuando el arrendatario ha arrendada coma propietaria de la cosa sin ha-
bles coma para inmuebles. · · . . b_er advertido su calidad de tal, pues tal.circunstancia hace incierto su derecho y porello de-
Adicionalmente debe seiial~rse que hél surgidóla disc4siónJ:Ie si~st~~·norffia~-f~~r~~ .rno: bió.advertirlo. Sin embargo, puede suceder que el arrendatario haya hecho clara la calidad.en
dificadaspor el artfct.ilo 417 del Código deProcedimien.to CivU, que ÇJ.ctüalm~~te.co~r~s~on que actua al arrendar. En tal evento cabe preguntarse por qué él arrendatario debe reelarnar
de al artfculo 378 deLCódigoGeneral dèl Proceso quedrspone qu~ ~nel proceso JUdr~~al q~~ en su propio nombre. la respuesta parece ser que el legislador considera que la parte en el
inicie el,adquirente de un, inrnue~le_ para,obtener la .ef!tfega por; parte del tradente: 1 cantrato de arriendo es el arrendatario y por ello es él el legitimado a reelarnar tanto su per~
juicio comb el que sufre el subarrendatario. :. · ..
Al pradicarse la entrega rio podrá privarsè de lá tène~cia ~~~rrencfàtario_ cjuè pr~e~.
be siquiera sumariamente tftulo emanado del tradente, srempre que sea antenor Finalmente, el arrendatario tiene que rèstituir al subarrendatario là renta 'recibida por an-
ticipado.
a la tradición del bien al demandante.
' _ •. , ·, ·,; '; •', ' 1.!
,, .
Agrega este artfculo que: "
8.1.4i Otras reglás de terminación
,! .
En este caso, la entrega se hará mediante la notificaeión al arrendatariopàra·q.ue ·. -"·· -'• '
en lo sucesivo tenga aldemandante coma su attendado!- conforme al respectivo Por otra parte, el.artfculo 2022 establece queel pactode no enajenar la cosa arrendada,
contrato· a falta de documento, el acta servirá de prueóa del contrato. aunque ten ga la cláusula de nulidad de la enajenación,. no dará derecho al arrendatario sino
I ' ,,~ , .. :'-:· . , . , ' ..
para permanece\ en el arriendo hasta su terminación natura!.
. En este punto, algunos consideran qu~esta norma modificó el Código Civil;'porque per-
mite al arrendatario permanecer en el inmueble arrendadq aun cua~d.o su co.n~rato no cons~: En este punto debe pregtmtarsé cuál es el significado de este artfculo. Pàra algunos sim-
por escri.tura publica. Sin embargo, realmente el Códig~ de Proce~r~rento Cr~rl no pretendra plemente significa que a pesar de la estipulación de, no enajenar, el cantrato de arriendo en
modificar el Código Civil y la mismasolución debe aphca~se al, Codrgo Genera:! del. -~rqceso. todo caso termina 7 Sin embargó, otros selialar(quela iey no disp4so que el arrendatario solo
Eri efectà; lo que busca la norma procesal es evitar que·por la v~a de un p~o~7so p~r~ ob~ener podfa permanecer en el arriendo hasta su terminacion, sino que estableció que ten fa derecho
la entrega por el tradente al adquirente se prive de la cosa al arrendatarro sm que el m~smo a permanecer en el arriendo hastasu terminación natura!. Ahora bien, de.acuerdo con el die-
tenga la oportunidad de defenperse, p!JeS no ~s p~rte, ep dicho p~q~eso. Por ell,o, el ~rtrculo donaria d~. la lengua "naturaJi' tiene.varios significados coma son ,;Peiten~.ciente rela#vo a la o
426 del Código d~ Procedirnientq Civil,_ hor, el artrculo 385 d~l C?;d,rgo Gene~aJ ~;lpro~eso~ naturaleza o conforme a la cualidad o propiedad de las cosas[:··l Regular y que cománmente
dispene que lo dispuestoen el Código para el p~oces,o de..r,estrtucron deten.encra/e aplrcar.a ~ucede y, por eso, fácil!llente crefbiEi''. Se afirrria entonces que lo "natura!'~ son las formas de ter-
[...] a la solicitada por el adquirente que no este oblrgado a respetar, el ~rnendo . Por con~r minación normaLdel ari'iendo, esto es, el ventil\)ler]to del términq nel desahucio. lo anterior,
guiente, en el proceso de entrega del tradente al adquirente no p?dra pnvarse. de la tenenera sin. embargo, plantea una duda frent~a las Ü\rasnorrnas del Código é:ixH que regulan ia ma-
al arrendatario y.si el adquirente no estáobligado a respetar el arnendo,. lo que debe haceres terra y establecen para el caso. de venta de la cos a que el ammdatario tiene derecho a perma-
iniciar un proceso de restitución de tenencia; - ' r
neeer en el .inmueble arrend~do cuando el cantrato de arriendo conste por escritura publica.
.. ' ' _I .. . i ' .:
Por otra parte, cuando se term ina ~~ contrat~'po~ la: extinclÓn dcl dere~ho del arrendarlor Para aclarar el sentido dé esta norma podrfá a2udirse a los pfoyec'i6s de Código Civil. A
por hecho 0 culpa suyos 0 cuando no reveló el carácter precario de su der~cho, el arrendader tal efecto en el proyecto de 1942 seestablecfa! 106>:
debe indemnizar al arrendatario. Aeste respecto debe observarse que el artreu la 2021 estable-
ce que "Entre los perjuicios que el arrenc]atario.sufr~ por la extinció~ de.l derecho de su autor,
y que, segun los artfculos precedentes, deban resarcrrsele, se contaran los que el.subarrendata- (106) Bello, ob. cit:, p. 726. )'
"El pacto de no enajenar la cosa arrendada, impide la. enàjenación voluntaria, a m~n~s
apl.icarse cuando el arrendatario.no está dispuesto a permitir efectuar las reparaciories nece~
que el nuevo duefio se obligue a respetar el arrendam1en~o; pero este pacto no pequdl- sanas. En tal caso, el arrendader puede term inar el contrato. . - . .
cará a terceros, aunque tenga la clái.Jsula de nulidad de la enajemi.cióh, a ·menos que se
pruebe que el tercero ha tenido conocimiento del pacto".
··.,· ' ·, ' j·. "\
Aclara e~ artfc~!o 2025 d~l Código Civilque el arrendador no podrá en caso alguno, a
menos de est1pulac1on contrana, hacer cesar el arreridamiento a pretexto de necèsitar la cosa
Lo primero que se advierte al comparar este texto 'èón la reda~é:iónfinàl'del ~ó.digo CivH, ar~e~dada para sf. Esta reg la se adoptó e~ el Código CivH para alterar lil; tradidón contraria que
es que se éliminó la frasè qué Ie daba eficacia al pacto·de:no enaJenar; pues•la umca conse- ex1st1a en el derecho romano yen .el ant1guo derecho eivil francés y que se consideró injustifi:
cuencia'de dicho pactoen el texto final del Código Ci~iies quê el àrr~rid,atar.io tiene deré~ho c~d~. En t~do caso la norma perm1te elpactoen contrarió, lo'cjue implica que en el Código Ci-
a perrnanee er h~sta la terminaci~n riatural ~el c011tràt~: La segund~ ~1ferens1a q~ese advJer- VII SI se est.lp~la ~ue el arrendador pu~de re~Jat:jlar I~ sosa porque la nec::~sita, tal pacto ob liga
a\ arr~~dafano, s1~ q~~ ~,ste fl~.eda reclafr]~~ el pag? depefj~icios. Sólo habrfa Iugár a indem-
te es que el texto de 1942 permit1a que el pacto afeetara a terceros; cuando los m1smos lo co-
nodah~Tal circuhstancia nO aparece en el texto final_~el CódigciCiviL .• ·., · · · . mzacJon s1 la rest.ltU~lon se ex.lge, en condl,clones que co_ntravien~n la b~ena fe. Asf, por ejem-
plo, ~la luz.de la JUnspruçje~Cia de I~ Corte Suprema de justicia en relación con otros contratos
Los dos cambios anotados indican 'que lo que realmente quiso consagrar esta regla es
ppdna entenderse que ~e viola Ia buepa fe cyando seprete.nd~ la re,stitucion sin un preaviso.
que, a pesar de queen el tontrato de arriendo se pacte queel atrendador no pu,e~e· en~j~~
A tal ef~.~to, puede an,otarse qu~ el. artJculo)76?,._9)1 Codigo Civii francé~ quEl se dta por Bello
nar la cosa, el cantrato de arriendo terminaconforme á lás reglas generales del Cod1go Clv1l.
~n relac1on con esta norm a sena!a quf'! er tal caso hay que dar.~l preaviso usual en .el lugar.
Por otra parte1 el artfculo 2023 del Código CivH ad ara ·que si:el arrendador es insolvente · El artfculo 2Ó35. estableda en. matéria de inrnuebles qu_e la mora de un perfodo entero
yes perseguido por sus acreedores, ello no pone fin al arriendo. Prevé.la ley que e~ tal.caso en el pago de la renta, dab a derecho al arrendador, después 'de dos recohventionds entre las
"subsistirá el arriendo, y se sustituirán el acreedor o acreedores en los derecho y obhgac1ones cuales medien .a lo menos cuatro dfas, para. hacer çesar inmediatamente ~I arriend~, si no se
del arrendador". Para que ello ocurra tiene que producirse el secuestro de la ~~sa. . prestaba segundad competente de que se verificarfa el pago dentro de un plazo razonable
' . ) . :
que no bajarfa de,treinta dfas. · '
Por otra parte, cuando es el arrendatario quien cae en insolvencia dicha circunstancia :1 I
no determina que se extinga el arriendo. Prevé el artfculo 2026 del Código CivH que el acree- . Esta norma fue derogada por la Ley 820 de 2003~ En esta rnedida é~ caso de incumpli-
dor o acreedores podrán sustituir al arrendatario, prestando fianzél a sat!sf~cción,del jmenda- ml:nto de un contr.ato de arrendamiento su terminación praeede segun las reglas generales
dor. Es claro que el hecho de que la fianza sea a satisfacción del arrendador no significa qu~ aphcables a cu~lqUJer contrato, es deèir; se rèquiere que una pàrte haya· èumplido à èsté dis-
sea absolutamente discrecional, pues es.aplicable el principio del no abuso del derecho. S1 ~uesta a c~mphr, que la otra p~r!e esté en ~~ra. Adici?nalmente, c;omo lo ha ?efialado la ju-
los acreedores no otorgan la fianza, el arrendador tendrá derecho pará dar por concluido el nsprudenCJa respecto de la awon resolutona, se reqwere que el incumplimieritö dèl contra-
arrendamiento; y puede reelarnar el pago de perjuicios al arrendatario, lo que normalmente ~~~~ . .
implicará el pago de la renta basta que el cantrato hubiera terminado. . .. .
·. Es pertinente destacar que_el contrato_dearrendamiento no terminapor la·m~erte del
. '· '· ':' . ·. "' . !-.
Por otra parie, el artfculo 2024 dispone que el arrendador puede hacer cesár el arren- arrendador o del arrendatario, a menos que se haya pactado. . ·. ·
damiento en todo 0 parte; cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que en todo 0
parte impidan su goce. Establece el Código Civil que el arrendatariotendrá ent?nces lós de- , De otra parte, :n .cuan~o.~ las consecuencias de _la termin~dón deÎ contrato, dispone el
rechos que Ie conceden las reglas dadasen el artfculo 1986; Este artfculo pla~tea una duda art1culo 2~03 del. Cod1go C!v1l que cuando se pone término al arrendamiento por culpa del
acerca de quién puede terminarel cantrato de arrendámiento:}n efecto, el artJèulo1986 es- a~rendata~1o el m1~mo debe pagar la renta por el tiempo que falte hasta que el cantrato hu~
tablece que el arrendatarib debe soportáf las reparaciones ,queno pueden ~in grave incohve- ~1era po?1d~ t~rmmar. Ahora bien, dispone el Código Civil que en tal es casos .el arrendata-
niente diferirse. Prevé la ley en dicho artrculo. que cuando las reparadon~s recaen sobre tan na ~odra ex1m1r~e de este pago proponiendo, bajo su responsabilidad, persona idónea que _Ie
gran partede la cosa, que el resto rio aparezcitsuficientepara elobjeto con que se tomó en sust1tuya por el t1empo que falte, y prestando;, al efecto, fianz.a u otra seguridad competente..
arriendo, o cuando las reparaciones hayah de embarazar el gocè de la cosa demasiado tiem~
po, de maneraque no pueda subsistirel arrendamiento singrave ~ölestia,p~ede el arrenda~ . Paraefectos de esta norma se entien'de p9r pe~sona' idóneaaquellaque es capaz decum-
tario dar porterminadoel arrendamiento. De esta manera·el art1culo 1986 establece el de- phr adecuadamente el contrato. · ·
recho del arrendatario a dar por terminado el arrendamiento. Por ptra parte,. el artfculo 2024
establece un derecho del arrendador à term inar el contràio. La' aparente contradicción en-; Para que opere la norma no es neeesario que el arrendador acepte a quien se sustituye,
tre estas dos disposiciones se resuelve teniendo en cuenta los intereses -en presencia. Es cla- desde que la persona propuesta sea idónea, pues si no lo hace en el. fondo el dafio es impu-
tabie al arrendador.
ro que si el arrendatario está dispuesto a permitir la realización de las reparaciones, el arren-
dader realmente no tiene motivo para terminar el cantrato de arrendamiento y, si lo hiciera,
.se trata de.un .ca~o en q~e el contratante que ha incumplido el cantrato puede adoptar
estaria abusando del derecho. Por ello, la facultad del artfculo 2024 Código CivH solo puede
med1das para d1smmU1r el dano de la vfctima del incumplimiento. De esta regla del contra-
to de arriendo se desprendebque qUJde~ caust~ ~nac!pn~~~s si son ·razonables en la medida en

. d- ede adoptar medidas para morige-
rar el daiio y la otra parte de e estar lspues siempre que cada una de las partes haya cumplido con las obligaciones a su cargo y, que el
arrendatario se avenga a los reajustes de la renta autorizados en la ley.
que no Ie causan perjuicio. . .. ._ : ,. .
· . h cl d cido la doctnna de esta regla. En
conse_cuençlaS ~ue ad ~ ~ puede ejer~er esta fäcultad "en
Es interesante seiialar las11071 A ~ste respectoson pertinentes varia.sobservaciones. El) primer lugar, laley contempló
un sistema de p~órroga y n,o de renovación. P<;>rconsigyiente, se.mantiene el cantrato cele~
efecto, César GómezEstra~ad ,dse~ala que e :r;:~~~:r:~ esto es mientras hubiera subsis- brado, El) cuantoa sus garantfas, cabrfala.discu?ión açerca de si .las mismas se mantien~n en
cualquier momento del peno o,. e ,tlempo a qu .. .. ' . .
ti do el cantrato de arriendo Yagrega que: · ' , . , ,. . razón del artfculo 1708 del Código Civil, que establece que lamera ampliación del plaza de
una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extin-
1 ' d 1 d' do y si ccitno es ev1-
gue,las pre.ndas e hipotecas constitufdas sob~t;. otros bienes que los. del deudor; salvo que los
· . · . •·
."Por consiguiente, si esta facul!ad_dud tantohcom~ e ~:h~ ~u:r\udb el arr~dador celebrà
dente, el ejercicio de eHa se ve frustra a y se . é\Ce 1mp . I , .. r erson~ qulere de- fiadores o los dueiios de las cosas empeiiadas o hipotecadas accedan expresamente a la am-
autónomamente un. nuevo tontrato d~ arren?an1i~,nto ~~~~rÏf~c~'dlderech~ del arren- pliación .. A.este ,respecto hay que:tener en cuenta que_en est~. caso la prórroga opera por mie
cir e~tonces,. que, SI se pres~nt~dse~~~:t~~;~~:~~;d:r que quede liberado de la obliga- nisterio de la ley, y los fiadores al consentir en eiarrenda,miento aceptaron un cantrato que
d~;ano, de e~ta manera ~ro ~cl o~-~. Conélusión ésta que se ve más reforzadatodavfa si pordisposicion legal implica la posibilidad de prórroga, por lo que no par.ece lógico entender
CIOn de contmuar paga~ 0 e C~no, r élucirfa un enri uedmiento sin causa para que desapareeen !as garantlas que se hayan 9torgado. : _
se repara en que el evento consldera.do se~ o ,
el arrendador, pues respecto a un mlsm? tJempo, estana reel Jen "o .
i· d doble renta: la que
., Por otra parte, la' ncl~ma ~~ntempla prórr~ga siempr~ qJ~.
la las partës hayan c~mpliclo
pagare el arrendatario anterior, ylaque eausara el nuevo cantrato .. · , . . . .· las qbligaciones a.su cargo. Es evjdente que cadaparte ti ene Ia fac:ultad de invocar el incumc
· ·· d · · ·, de perjuieios que cuando una plimiEmto de la otra·para evit(lr la priSrroga, pero iguàl!)lente es cláro que comd una person~
park:~~~~~~~Jne(:C~~ :::a.c~~;~ ;;P:~~~~r:t:;~e~1~~;::~Pnp~~~e,!~~~~~~~e~~!~-~~~~~~~

abtener al celebrar una operacJOn que, por asJ em ' .
no puede invocar a 'su favor su propio incumplimiento, la parte que ha inè:umplidó no puëde
invocar dicho incumplimiento para impedir la prórroga .
obtenga de esta operación no hay daiio. .Por otro léjdo, .laley distingue las Causales de terminaéÎÓn que· pueden operar por vól_un-
tad del árrendador 0 por voluntad del
',' ''. ' '
arrt;ndatario. . ' , .. . ' . ,, "
8.2. Régimen especial de arrenda~iento ~e vivienda . . . . ., .
En matéria de arrèndamiènto de ih'rnuebles para vivief1dà la _Ley 820 establèce. un r7&1- 8.2.1. La terminaci6n porpartedel arrendador
.!f-:·
men especial determinación. , .
· El artfculo 22 de la ley establece lascausales para que el arrendador pueda pedir unila-
Lo primero. que se observa. es que a d·cllerencla. de lo que ocurre condlasd reglas.. " del. deter-
Codi- teralmente la terminación del contrato. Es importante seiialar que esta norma contemp la la fac
go Civil en materia de arren amlento,. en e cu~
d · · 1 1 el·contrato puede ser e uraCJon 10
des rende de la costurnbi-e o las cultad de "pedir" la terminación del contrato. Lo anterior implica que en principio estas cau-
n:inada, sin? se pact~ u;n~~~~n~~~t~c~:~ ~~e~r:~::~eon:: de !vienda urbana la ley est~bl~-
sàles, salvoque en ellasse disponga otra cosa, requiëren declaración judiciàt'
. •;: : ..
mcunstanc1as
ee que cuandoque ro pacta
no se e un pIazo '.espeCJTc I o se entenderá.. .. que el cantrato
' es por el terml- Asf la ley consagra los siguientes: · i'
node un (1) aiio. . ,. . · .
1. La no cancelación p~r partedel arrendatario de las rentas y reajustes.dentro del tér-
· Ahora bien este es un término supletivo,. pues sqn··en .pnnclplo
· · · · las,partes
. . las
. dque deben
fi ido En mino estipulado en el contrato. Hay aquf un incumplimiento de la obligación fundamental
fijar el término.'cabe la pregunta si expresam~nte podrf~n ~:c~~~é~~~~~~:~~~t~t~ será el del arrendatario que por ello debe dar lugar a la terminación, Debe destacarse que si el arrenc
realidad, ello no se ajusta a la Ie~ porque la ';l~ma p;~~e ~dicionalmente, las diversas reglas datario incurre en mora en el pagode la renta, pero posteriormentelo hace y elarrendador
que expresen las partes y, a falta e pacto,. sera e un . T . . el èontrato de arriendo a recibe.el pago sin obserilación alguna, ha de entenders~ que 'existió una condonación de la
de terminacióndel cantrato de arrendamlento no se con:J,Jan con .. mora. Una situación más compleja se presenta cuando el arrenciador al recibir deja claro que
término indefinido, pues ellas suponen un plazo de duraclon. . . recibe con mora y que se reserva el derecho de pedir la terminación del contrato. En tal caso
lo que habrfa que observar es si efedivamente el arrendador pide inmediatamente la termi-
Por otra parte, el artfculo 6o de la ley.dispone qu~ ~I ·contrato de à~ren!~~~~~~i~i~i~\~ nación del contrato. En tal caso es claro que el hecho de que haya recibido el pago no pue-
vienda urbana se entenderá prorrogado en Jguales condlclones y por el mlsm
de privarlo de su derecho de pedir la terminadón, pues el no aceptó el incumplimiento. Cosa
distinta ocurre cuando a pesar de dicha reserva al momentode recibir el pago, posteriormen-
te no demanda durante algun tiempo la restitución. Tal conducta puede hacer considerar al
(107) Oe los principales contratos civiles, 1" ed., Dike, Medellfn, 1983;'p. 248. arr~ndatario que el arrendador no.tiene interés en solicitar la terminación del cantrato y por
ello debe ser protegida su buena fe. '
2. La no cancelación de los servicios publicos, que cause la desconexión o pérdida

tario, pu~s si el conoce el reglamento y lo incumple, ·no podrá invocar que el arr d. d
del servido, o el pago de las expensas comunes cuando su pago estuviere a cargo del arren- Ie entrego el reglamento. · . · en a or no
datario. En reladón con esta causa! debe observarse que cuando se trata de incumplimiento
por parte del arrendador en el pago de los servicios publicos solo se exigé que el inct.Împli- . 7. Terminación con preaviso. Prevé la ley que el arrendador podrá dar por terminad
miento cause suspensión del servido para que haya lugar a pedir la terminadón del tontra- u.mla~eralmente el. fOntrat~ de~rren~a~iènto durántè•las pr~rrogas, previo áviso esèrito dir~
to (art. 24 L. 820), La ley exige un incumplimiento de menor entidad cuando el qué incum- grdoal arrendatano a traves d~l servr~r,o P.~stalalltorizadó, con uriá antelación no' menorde
ple es el arrendador. · - tres ~3) meses y elpago de una m?~mmzacron èqllivalente al preèio de tres (3) meses dè arren-
damrento. Cumphdas est~s co~drcrones el arrendatario estará obligado a restiti.iir el' inmueble~
3. ·El subarriendo totalo pardal del inmueble, la~tesión del· tontrato o del goce dél in-
mueble o el cambio de destinadón del mismo por parte del arrendatario,: sin expresa aût6~ Lo primero qu~ debe observa~s~ es la forma ~~mo está,red~ctada la norma legal. La Ie
rizadón del arrendador. En todos estos casos, la ley prevé como causa! una cbnduèta del f.on~e.mpla que el arr~ndador podra dar por terminado el contrato de arrendamiento. Por c~n~
arrendatario que cede el contrato· o el goce del inmueble o cambia su destinaêióh sin expre- srPUJ~nte: ;especto de ~sta causa! no se .r~quiere déclarációnjudiciaL ~n segundb lugar; esta
sa autorizadón del arrendador. Sin embargo; debe tenerseen tuenta lo que ocurre cuando el te~l11'~a~r?n solo esposr_ble dur~n~e lrs prorrogas. No espos,ible la term,inadóndurante el têr-
arrendatario incurre en dicha conducta, sin autorizadón del:arrendador, pero el arrendador mmo mr~ral. A est~ efecto es sufrcrente que la terminàción misma sé produzcadurante la ró~
lo conoce y durante un tiempo lo permite. En tal caso debe jugar el principio de la buena fe, rroga, asr. el preavrso que prevé la ley se dé durante el término inicial.. p
qu~ imporie la prohibición d~ c6nttadecir läs propibs actos que hayan generádouha confian-
zaen la otra parte, ypor colisiguierite, el arrendadorqueá sabiendas h~_permitido que'dicha P.àra ~~ectos de la terminacio~ sé recjlliere un preaviso de tre's. meses y el p'ag·0 de una iri-
situación
'
se prologue no podrá pedir laterminaCión
' ';"', .
del tontrato poresta
,. ''
causa.' . ' demnrzacron de tres meses de relita. · ·
4. La incursión reiterada del arrendatario en procederes qlie aféeten la franquilidäd ê:ili- .E! preaviso, de ~cuerdo. con la ley1_se hace por .medio de una comunicación a través d~l
dadana de los vednos, o la destinación del inmueble para actos delictivos o que impliquen s~rVJC~O ~OstaléJ.U!Onzado al arrenda~éJ.nO~~ a SU. representante legal,.c:on lá antelaèión allf re-
cohtravendón, debidamènte èomprobadosante la autoridad policiva. Es p~rtjh~nte; destacar VIS!a, ~ndr~?ndo la fecha para la termmacron del contrato y, manifestando que se pagará l:in-
demmzacron de ley. · ·· · . ' . : · ·
que esta norma exige que tales actos sean debidamente compi'obados ante la autoridad poli-
dva. No se trata de que se compruebe que se cometió un de lito por el arrendatario, sino que
basta el hecho objetivo de destinar el inmueble a_ ac:tos d~ljcti~os oqu~ impliquen contraven-
~dicionalmente, el0 arrendarlor deb'e consig~ar a favor del arrendatario y a órdenes d~ la
autor.rdad competente ~1, la indemni~ac~ó~ de que trata el artfc~lo dentro de IÓs tres (3) ~e~es
dón, asf no se haya establecido la responsabilidad penal. Si el hechó objetivo aparece esta- anierrores a la fecha senalada para la termmaeión unilateral del'contrato. Es important~ des-
bleddo por la autoridad policiva" hay causa I de terminación, indepèndièntemente de lo que ~acar q1,1e ~a:ta qu~Ia consignació~ sea dentro de los,t~es meses anteriores, por lo cual pue-
ocurra posteriormente. · ·. ::: e ser el d1a rnmedratamente antenor a la terminación dei contrato. ·
5. La realizació~ demejo~as, cambr~s ~ampliadones d~finr:nu~b.le, sin expresa autori~ . Por otra pa~t~; cu~n.dÓ hày ~ahó~ arrendatiuips, la comunbción debe ~er envia.äa.a to~
zación del arrendador o la destrucdón totál o pardal del inmueble o área arrendada por par- ~os los arr~ndatarr?s Ys1 son v~no: a,rrendadores, la comunicaci6n debe ser enviada:pór to-
te del arrendatario. En principio el arrendatario no puede realizar cambios en el inmueble ni os ellos. Ah?ra bre~, ello no 1mprde qu~ en el. ~on~rato se haya otorgado un mandato en~
destruirio en todo o en parte. Ahora bien, hay que teneren cuenta que esta causa! se funda tre arrendatan2s .o arrendadores para ef~ctos de enviar las coinunicaciones 0 récibir el pago.
en el incumplimiento de sus obligaciones de conservación por p;1rte del arrendatario, que se
tràduce posteriórmente en la restitudóh de·la cosa 'en adecuadd estado·de conservación. Por .. · La consignación· se debe efectuar en lás entidades autorizádas por el Gobierno Naei · , ' 1
consiguiente, aquellos cambios delinmueble que no'lo alterah sllstandalmente, pues fácil- p~ra ~~I efecto y-se allegará copia del tftulo respectivo al arrendatario o' se Ie enviará co:~
mente se puede volver a su estado anteriorpara efectos: de la: restitución, no constituyen in- m~acron en que se ha!Sa cons.tar t.a! circûnstarrcia, inmeäiataniente ti:mga conocimiento de la
cumplimiento. Es el caso, por ejemplo,•de la división que se hace deun espacio, utilizando mrsma .. EI valor,de la rncj,em~1zacron se hará con base en la renta vigel)te a la.fecha del pre-
para ello estructuras livianas que se pueden remover rápidamente y sin deterioro del inmueble.
6. - La violación por el arrendatario a las normas del respectivo reglamento de propie- (108)
dad horizontal cuando se trate de viviendas somelidas a ese régimen. Respecto de esta cau- ~~la ley 820 ni sus deeretos _reglament~rios deter111inan quién es.la a\)toridad competente. Sin em-
sa! ha de recordarse que el arrendador está obligado.a entregar una copia delaparte nört;nà" rro, la ley56 de 1985 hab1~.:s~ableç1d() una nor.ma,semeja~te. los artfculos:11 y 12. del Decreto
re& amentano 1816 de 1990 defm1eron qu~ la il.~toridad comp.etentepara efectos de la terminación
tiva del reglamento de propiedad horizontaL Lo anteriodinplica que la ley Ie. ha impuesto al u~1later?J ~or parte del arrenciador o ar~;ndatano e~a la Superintendencia dè lndustrià y C:omercio
arrendador un deber de informar al arrendatario para que este. pueda cumplir el reglam en" ~I a ~-11 ~ en ~a que delegara tal func10n. las delegadas, por Resolución 2186 dê 1992 fuerón la
to. Por consiguiente, el arrendador no podrfa invocar dicho incumplimiento si no ha entrega-
do el reglamento. No obstante lo anterior, tampoco puede protegerse la mala fe del arrénda"
ca t Jyor e ~a~ta Fe de Bogotá, la Gobernación de San (\ndrés, Providencia y Santa Catalina
Y 1as,~ c~ 1 1as mun1c1pales. Los deeretos reglamentarios de la ley 820 han previslei estas mismas
auton a es como campetenles para otros aspectos de la ley, por ejemplo,:la matrfcula.
63 6 JUAN PABLO CÁRDENAS
aviso Agrega la ley que al memento de efectuar la consignación se dejar~ co~~tancia .en ~o~
resp~ctivos tftulos de las eausas de la misma como también el nombre y dlrecCJon preCJsa e la demolición, es claro que el arrendatario no se puede opener. a ello yen tal caso el centra-
to term ina por una causa que aunque no está prevista en la Ley 820, opera automáticamente
arrendatario o su representante. . .
que ès la destrucción de la cos a ·arrendada. Ahora bien, en este punto como se vio, en el Có-
· Para lograr que efectivamente el arrendatario restituya el inm!Jeble la ley ~isrc;e, qu~b:i digo Civil el arrendatario está obligado a soportar las obras que no pueden diferirse sin grave
el arrendatario cum Ie con la obligación de entregar el inmue.ble ~~ la fecha s.ena a a, :re~l 1- inconveniente;, sin perjuicio de que pueda termihar del cortrato si las obras afectan tan gran
rá el a 0 de la incl~mniz;ación, de conformklad con la auton~ac1on:qu~ e(<plda la autonda~ partede la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomó en arrien-
com:et~nte. Por el contrarie, .si el ar~endatario
no entrega el. mmu~~l~, arrendad~r ~e~~ri:l
el do o se prolongan por demasiado ti~mpo y no puede mantenerse el centrato sin grave moles-
derecho a que se Ie devuelva la indemnización consignada, sm pequlclo de que pue a mielar tia o perjuicio del arrendatario. En èl sistem!l del Código Civil puede oi::urrir que el arrendatario
el cörrespondiente proceso derestitución del inmueble. ·...· ,. ·. · · . ·· , . . .,. : ·. atinque deba desecupar por un tiempo pueda mantener el córitrato de arrierido.Tal alternati-
vaI no , la conságra là Lèy 820 y'po(ello páreëe que rio .puede reconocerse,..
·' La~ Ie contem la también la.posibilidad de que el arrenda?or, con, la aceptélciqn deJ . .. .
arr~nd~ta~o, desist:de ,dar por terminaqo el centrato de arrendam1.~~to,2 caso, en el cuaJ podra
,_• ·. ' ; , .·' , , I
·; c) Cuando haya de entregàrse en cumplimiento de las óbligaciones originadas en un

solidtar.a la autoridad competente, la autorización para ladevoluCJon de lq.suma cpnslgn~cJO,, centrato de compraventa. '
. 8 .. De acuerdo con la ley, el arrendader podrá dar por terminado'lmilatëral~ente el.con:
trato de arrendamiento a la fecha de venci~ient~ d?.l_térmi~o ink}al ode sus prorro?a~mvo
Esta causa! con?tituye un motivo de terminación que modifica ei rég(mel! del Código, Ci-
cando aiguria de las causales especiales de rest1tuc1on qu~ pre~e la l~y. Yque se anahzan a vil. En efeçt9, en el C:ódigo Civil si el arrendadQr,venj:]fa .y transferia el bien, terminaba el con"
continuación. trato, salvo que el arriendo constara por E:Scrituré! publica. En el régimende la Ley 820,.el
centrato no termina por la enajenación de la cosa, pues tal situación solo permite al arrenda-
Dadb que la ley contempla'que el arrendader p~dr~ dar por ter~~na?o ~~ilàteralrl1ente el der impedir la prórroga. · .' .
centrato de arrendamiento, ello implita que no se requ,ler.e declarac1on JUdlpal. , ,, , .
. .: . I, .. : . ,. . ~ .. . " . .- . • •" En estos tres cases, el arrendader debe acompaiiar al aviso escrito la constancia de haber
P~ra efectos de Ia ter~inación la ley consagra el deber de enviar l.Jna comurucac1qn a cbnstituiqo una caución en di nero; bancaria u otorgada por compaiifa de seguros legalmente
través del servicio postal autorizado con una antelación no ITlenor a tres (3) meses a la refe- reconocida, constituida 'a favor del arrendatario por un valer equivalente a seis (6) meses del
rida fecha de vencimierito: · .. ' · · precio del arrendamiento vigènte, para garantizar el cumplimiento de la causaHnvocada den-
, Las causales ~ue Sf7!. pueden invo~ar son las sigÛientes: tra de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la restitución.
(, '
. .a) cuando el propietaria o poseedbr del inmuëblenecesitar~ octip~rlo pa~~ su propia d} La plena voluntad de dar por termiriado el contrato, siempre y cuando, el centrato
habitación, por un términci no menorde un {l),àiió. E~klar~ que e~ estos 7asos s1, el arrend;- de arrendamiento cumpliere como mfnimo Guatro. (4) aiios de ejecución: Dispbne la ley que
dor noes propietaria 0 pose('!dor, -como .sena un~ agerCJa de b1e~es r~uces- .~o. pue ~ :t eL arrendader deberá indemnizar al arrendatario con una suma equivalente al precio de uno
punto cinco (1.5) meses de arrendamiento.
iermiriàr el centrato por, esta .eaus à. Se reqUJere q~e mvoque; la n:~~es1déld del ,due~?Jl pos~~_
dör. 'No obstante,lo ariterior,,càbé la pregunta s~ I~ comllmcac1on deb~, s;rt~m 1e~ rem!tl
d~ or el clueiio 0 poseedor,la leynolo exige expresamente, P?r lo.que,t:c~lcarnente noes En este caso, para el pago de la indemnización se aplica el mismo procedimiento pre-
ne:esario. En todo caso deberá acreditarse la voh.intad del prop1etan~
o poseerlor ?e ocupa~ viste en el artfculo 23 de la ley al que ya se.hizo referenda. Agrega la ley que, de no mediar
el inmueble por el término seiialadq, No sqbra seiialar que en otros s1stemq.~ (por eJ~mplo: e_ constancia por escrito dél preaviso, el centrato de arrendamiento se entenderá renovado au-
alemán), el arrendadqr puede solicitar el inmuebl~ .a,rrendado no sqlo para Sl! prop1a hab1t!i tomáticamente por un térinino iguál ál inicialmente pactado. En estepunto debe observarse
ción, sino también_ parala decmie!lJbros,cJe,su .farrllhél; , j • que una cosa es la prórroga y otra la renovación: La ley establece:de manera general que el
1
centrato de arriendo se entiende prorrogado. Sin embargo( en est~ caso habla de renovación.
b) tuando el inmueble haya de demo Ierse para efèct~àr uh~ n~eva cotlstruccióri, 0 Setrata aparentemente deun error téênico porque tenienäo eci cuenta, la armonfa _què debe
cuando se requiere desocuparlo con el fin de ejecutar obras mdepend1entes para su repara- existir entre las di versas disposiciones 'de la ley, lo que procederfa es l_a prórroga:. ···.
ción. ' . . ' ::· ' .' ' . : ; ) ~ ' '; l '
Lo primero que debe apreciarse es que h~y un err~r en la redacción de la normar pue~ 8.2.2. La terminación porpartedel arrendatario ··· .t
ella habla de que se requieren ejecutar obras ~nd~pend1entes. La Ley 56 de 1~8?, que c?; ·
terriplaba esta misma causa!, hablaba deobras u'ldlspensables, lo cual correspon~e al.sentl 0 Por su parteel artlculo 24 establece las causales por las cualesel arrendatario puede pe-
dé la.causal, pues el inmueble debe ser desocupado. · dir la. terminación del contrato. Al igual que en el caso del arrendader debe observarse que el
legislador establece en principio causales para pedir la terminación del contrato1 1o que signi-
En relación con. esta causa! cabè preg~nta~se lqué s,uce~e cuando ?urante,. la. ejecución
del centrato se hacen neeesaria las ob ras? En primer lugar, SI una autondad pubhca ordena fica que el mismo no se extingue por la sola voluntad del arrendatario y por ello se requiere
declaración judicia!. Dichas causales son las siguientes:
. 1. La suspensión de la prestación de los servicios publicos al inmueble, por acción pre- tuarla se dejará constancia en los respectivos tftulos de las eausas de la misma como también
meditada del arrendader o porque incurra en mora en pagos que estuvieren a su cargo. En es" el nombre y dirección precisa del arrendatario o su representante. Finalmente, establece la
tos casos, el arrendatario puede optar por asumir el cbsto del restablecimiento del servicio y ley que, si el arrèndadör "cumple éon la àbliga.ción de entrégarel inmueble en la feclia ~eiia
descontarlo de los pagos que Ie corresponda hacer como arrendatarià. Como se puede apre- lada, recibirá el pago de lfl ihdemnización1 de cónformidad con la au~orizació~ que ~xpida la
ciar, esta causa! es menos severa que la prevista para la terminación por parte del arrendador, autbridad competente", en caso contrariö el árrend,atàrio tendrá derecho a quë se Ie devuel.i
pues solo se exige que la mora,hayir eausado suspensión del servicio y no pérdida del mismo; valá indemnización consignada·y puede realizar la entrega provisierial del inmueble. En este
, :,;· , , . , ) j . L 'I punto debe aclararse que ellegislador incurre en un error, ~nlamèdida en que el arreridador
2. La incursión reiteradadel arrendarlor enprocederes_ que.afectemgravem~nte el dis- no ti ene _la obligación dé entrega:r el inmueble, sino 'recibirlo/por lo que asf há de .entender~
frute cabal por el arrendatario del inmueble arryndado, d,ebidamente comprobq.da ante laau- se él artfculo. Por cönsiguiente, el arrendader tendrá derecho a la indemnización si redbe el
toridad policiva. Setrata de conductas ~e perturbación del ~rrendadorque debe~.~~tar com~ inmueble en la fecha indicada. ··
probadas ante autoridad policiva. Aparentemente ellegislado~ exige que se acredite ante la
autoridad de policiva para evitar fraudes. Sin embargo, podrfa haber.casos enJos que pudie- 5. También prevé la ley que el arrendatarip puede dar por terminado.unilateralmente el
ran probarse plenamente las perturbaciones por parte del arrendador. lncluso pueden estar cantrato de arrendamiènto a la fecha de vencimiento deltérmino iniCial o de sus prorrogas,
demostradas por confesión. Cómo debe procederse en estos casos. A mi juicio, lo que, esta- siempre y cuando dé previo aviso escrito al arrendader a través del servicio postal autorizado,
blece la léy es una fon'na de tarifaprobatoria, pero no deberfa descartar?e la causa! 'si se. 11~ con una'antelación nomenorde tres (3) meses a la referida.fecha de vencimiento;
A diferencia de lo que sucede con el arrendador, que ~oio puede te~min~r'icontrat~-por
ga a establecer de manera clara la ·existehcia de las conductas, pues actualmente en matena
proé:esal debe prevaleeer la busqueéla de lá verdad real.
preaviso y pago de una indemnización durante las prórrogas, el arrendatario puede poner fin
3. El desconocimiento porpartedel arrendader de d~rechos r~ç9110Çidos ai arrendata- al cantrato por este mecanismo incluso durante el término inicial. Adicionalmente, mientras
rio por la ley o contractualmente. El incumplimiento por parte del arrendader de sus obliga- el arrendader para poder terrninar el cantrato por preaviso tiene que adiciànalmente pagar
ciones genera un desconocimiento del derecho del arrendatario y daderecho entences a la tres ,meses de renta o un mes y me~io cuando el cantrato se ha ejecutado por cuatro afios, el
terminación del contrato:· En·todo caso a la luz de la jurisprudencia de laJCorte Suprema de arrendatario puede term inar el cantrato con un preaviso y no está Obligado ~ pagar laîndem-
justicia en relación con las causales de resolución o terminación de los contratos por incum- nización de tres meses de rentacliàndo dicho preaviso se refiera a la fecha de vencimiénto
plimiento, dicho desconocimiento debe implicar un incumplimiento grave. ' · del.contra'to o de sus prórrogas. · · · · ·' ·
4. Por otra parte dispone la !'ey que el arre~d~t~ri~ pued~'dar po~ terminado unilateral-
mente el cantrato de arrendamiento dentro del término inicial o durante sus prórrogas, pre- 8.2.3. La terminadon por eausas no contempléida~ en elrégimen'èspecikt
via aviso escrito dirigido al arrendarlor a través del servicio postal autorizado; con una antè~
lación nö menor de tres (3) meses y el pago de una indemnización equivalente al precio de El régimen del arrendamiento de la Ley 820 plantea la duda acerca de las d~más eausas
tres (3) meses de arrendamiento. ., de terminación del arriendo contempladas en el Código Civil. Asf, porejemplo,.cabè pregun-
tarse lqué sucede en el caso de destrucción de la cosa arrendada? Es claro qtie el arriendo no
En relación con esta causa! lo primero que debe observarse es que no requiere declara- puede subsistir si la cosa se destruye, por lo que debe entenderse que pueden' operar las nor-
ción judicia! previa. Lo segunçlo es la diferencia que se aprecia con lo previsto·para el arren- mas del Código Civil que regulan la terminación en todo aquello que no contradiga las reglas
dader que solo p'uede poner fin alcontrato por una causal.semejante durante las prórrogas o los principios de las leyes sobre arrendamiento de vivienda. Por consiguiente, no se aplica-
del cantrato y no durante el término inicial, .En .el çaso del a~rendatario es p_osible la termina- rán las reglas sobre terminación del arrendamil:into porvencimiento del término o por volun-
ción .tanto durante el término inicial como de sus prórrogas. tad de una de las partes, pero sf por otras causas.
' ~ :;, ' ' ·~ :} ·:·.! ·:r ' . •·
• Dyconformidad conelartfçulo 25 de la ley, el pre~viso debe h~cérslal.arrendad 0 roa En el mismo sentido, cabe preguntarse lqué sucede cuándo elbien arrendada es em-
su representante legal, a través del servicio postal, indican~o la fech~ para lp. terminación del bargado y rematado? lTiene derecho el arrendatario a permanecer en la cosa arrendada? Si
cantrato y nianifestando que se pagará la indemniiàción de léy. Prevé la ley que se debe conse revisa el artfculo 456 del Código General del Proceso sobre la entrega del bien rematado
signar a favor del arrendader y a órdenes de la autoridad competente, la indemnización dense observa que la ley contempla que no se admitirán oposiciones, lo cual implica que en tal
tra de los tres (3) meses anteriores a la fecha sefialada para la terminación unilatera.l del con- casotermina el arriendo, • • • • iJ ··. . • I' I ' '
trato, por lo cual dicha consignación puede realizarse ineluso el dfa anterior a la fecha prevista
para la terminación. Dispone la ley que la consignación se debe efectuareh las entidades au- Asimisr'n(), clJàndo se tràta de t~inplir una sentencia que ordene la entrega y el bien está
torizadas por el Gobierno Nacional para tal efecto y la autoridad competente allegará copia secuestrado y el secuestre no lo entrega, la ley establece que se ordena la misma sin que se
del tftulo respectivo al arrendader o Ie èn.viará cornunicación en que se haga constar tal cir" admita oposición alguna (art. 308 del Código General del Proceso). Dispone el Código que
cunstancia, inmediatamente tenga conocimiénto de la misma. Establece la ley qüe el valorde en la diligencia de entrega no se admitirá la oposición por.parte de la "persona contra quien
la indemnización se hará con base en la renta vigente a: la fecha del preaviso y que al efec- produzca efectos la sentencia, o por quien sea tenedor a nombre de aquella"
640 )UAN PABlO CÁRDENAS CO NT RATO DE ARRENDAMlENTO DE COSAS 641
Por consiguiente, en todos estos casosterminará el cantrato de arrendami~nto. En desarrollo de las facultades otorgadas por la Ley za d~ 1943, el Gobierno expidió una
serie de decretos, los ultimos de los .cuales fueron los Deeretos 3817 de 1982 y.el2221 de
Un aspecto que nq regulan expresamente las normas sobre arrendamiento para vivien~
1983. Diehos deeretos dispusieron, dè una parte, un lfmite a los predos de los arriendos y, de
da es el relativa a la muerte.del arrendatario. En principio, el C()ntrato cje arriendo no termi-
otra parte, que el arrenciador no podfa abtener la restitución del bien arrendada por venci-
na por la Ji1Uerte. Sin embargo; esta situación que noofrece dificultad cuando setratadeun
miento del término si el arrendatario pagaba la renta en la oportunidad debida.
arriendo riormal, planteadudas cuando el régimen delarrendamiento tiene porobjeto prote-
ger a los arrendatarios y su Jamilia. En_ ~fecto, si el arrendatario falleç~ y no tiene ~na f?milia Ahora bien, ~Lar'tfculo 1° del Decreto 3817 d.e 1982, ;nodificado por,el artfc~lo 1° del D~
que habite con él, carece d~ sentido que se apliquen .las norm~s pr<;>tectpras especl~lesdel creto 2221 de 1983 estableció un lfmite para "el precio mensual de arrendamiento .en contra-
arrendamiento de vivienda. Sin embargo, la ley no regula expresamente esta' situación por lo tos que se celebren sobre inmuebles ubicados en árèas urbanas". Por SU parte, el artfculo 2°
cual continua vigente el cantrato de 1mendamientó. . ' .. . . ~ - del Decreto 2221 de 1983 estableció que "Lo dispuèstà èn el artfculó anterior no se aplica-
rá a los siguientes contratos";y entreellos incluyó "Los reguiados por el decreto 410 de 1971
(C. de Co.)", ·
8.3. • Terminación del contrafo de arrendamiento de local èomercial
· ·. El Código de Comercio èstablece unrégimen de protección pàra el propietaria deun es- De otro lado, el artfculo 5° del Decreto 3817 de 1982estableció:
tablecimiento de comercio que ocupa un local arrendado, el cual se concreta particularmente
en el derecho a la renovación del contratd1091• Por vencimiento del término del contrato, ningun arrendador podrá exigir al arren-
'.
)•. datario la entrega del inmueb/e, si el arrendatado hubiere cubierto los precios del
, Dicho régimen supone que el empre~ario ha-ocupado un locai cornerdal con un mismo arrendamiento en su oportunidad, sin perjuicio de Jo prevista en el parágralo del
establecimiento de comercio por un perfado de dos afios o más; lo que genera la duda acerca artfculo antefior. . . . . .·.. . . . ' ··.. r ' ) :
de cuál es el régimen aplicabl!'! cuando el cantrato ha ten ido una duración inferior. 11
Si se examinan los textos transcritos en su tenor literal,podrfa ·afirmarsë que Ià excepción

A esta discusióh hii:o referenda la Carte Constitucional en Sentencia T:443 de iöd8 se: que se estableció en el artfculo 2° para los contratos "règulados" pcir el 0.:ódigo de Comercio
fialando' que existe uri vacfo en la legislación ·cgmeréiaL De~dé estê. pu~to de vistá èxplicó Ià solo se predica de los lfmites à los predos de los arriendos que se éstablecenen el artfculo 1°,
Carte qile existen diversas tesis. La prirnera, sostienè que en tal ca~o se debe aplicar el D~ pero no a otros aspectos qûe están previstos èn otras normas de estos deC:retos: Dicha inter-
creto 63 de 1977 numeral9°, con las modificaciones de los Deeretos 3817 de 1982 y 2221 de pretación literal llevarfa a cóncluir que no praeede la aplicación del régimen de rènovàción
1983. Por consiguiente, no se podrfa pretender la restitución dellocal y, en casode darse al- del centrato prevista por el Código de Comercio; sino que el arrendatario no estarfa obligado
guna de las causélles de desocupación previstas en el artfculo 9° del Decreto(?~de 1977, debe a restituir por virtud del artfculo·5° del Decreto 2221 dé 1983. · ·
acudirse al proceso de restitución del inmueble, sin necesidad del desahucio del que habla el
artfculo 520 del Código de Ccimercio. Es la tesis del profesor josé Fernando Ramfre4° 101• Otros Si se revisa la doctrina, se encuentra que la misma no propone dicha conclusión. En ge-
han considerado que el artfculo 5° del Decreto 3817 de 1982 no es aplicable para contratos de nera! la doctrinapartede la base de que las reglas de los Deeretos 38.17 de 1982 y 2221 de
arrendamiento delocales cornerciales inferiores a dos afios. En tal sentido se cita una,Senten- 1983, no cubren en los casos en los que es aplicable el derecho a la renovación del cantrato
cia del Tribunal de Bogotá del 22 de febrera de 2000, que sefiala que dichci decretci no tien~ establecido por el artfculo 518 del Códigode Comercio. Lo anterior implica entonces asumir
por objeto regular los arriendos de locales comerciales. El profes ar josé Alejandra Bonivento, que las excepciones que'consagra el artfculo 2° del 3817de 1982, modificado por el Dëcreto
consideró que como las normas cornerciales están dirigidas a regular la relación.a partirdel 2221 de 1993, no son simplemente excepciones al artfculo 1° de dicho decreto, siho à todo
segundo afio, es a partir de dicha fecha se aplican las normas comercialesm 11• ël régimen de control esûiblecido en elmencionado decreto,incluyèïdo, por'consiguiente;el
derecho a no restituir él inmuéblé arrendada consagradó eri elartfcillo 5° del Decreto 2221
Frente a la anterior es posible el siguiente análisis que, implica en primei l~gar, precisar
1
de 1983. Lo anterior partede la idea de que el artfculo 5° citado no..es una regla autónoma,
el alcance del artfculo 5° del Decreto 3817.
sino es un complemento de las regl_as d~ control d7 pr~cios ..L~ ant~rior se confirma si se ob-
serva que el artfculo .5° dispone que no se puede exigir la restitucióri del inmueple pór ven!
cirniento del término si se ha pagado larenta "sin perjuicio deiÓ prevista e~ el parágrafo del
(109) En el derecho comparado se discute el alcance de di~ha protecció~ verP,orejemplo 1as disçu~iones
1 artfculo anterior", esto es el parágrafo del artfculo 4°, el cual dispone: ;. ·· ·
en Francia frente al régimen de otros pafses. "Clientèle et bail commercial", disponible er! https:/1 /
www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=webc&cd=4&ved=OahUKEwidgljYO-?LAhVE9 PAR.-Si al veneer el término del cantrato o el de su ultima prórroga, elátren:
h4KHXpTCCQQFgg3MAM&url=http%3A%2F%2Fwww.glose:org%2Fmein020-rtf.rtf&usg=AFQjCN datario no se aviniere a paga,r elprecio de arrendamiento en las cuéJntfas previs~
·fkVezxFRr0twXpZCGPUVPQSExAHQ&sig2=6EvMzTnVGmf3NIVLZ5u2Wg&bvm=bv.118443451;d. tas por el presente Decreto, el cantrato se dará por terminado de pleno derecho,.
dino&cad=rja . r ' c
(110) Ramfrez, josé Fernando, Arrendamiento de Locales comercia/es, Ed. Temis, 1993. Como se puede apreciar, si bi en el artfculo 5° no precisa que lo dispuesto en él solo se
(111) Bonivento, ob. cit., p. 396. aplica a los arrendamientos que están sujetos a un lfmite de control de precio de acuerdo con
el mismo decreto, tal es la interpretación que debe dársele, pues el propio artfculo contempla
la posibilidad de abtener la terminaéión al vencimiento del cantrato cuando el arrendatario ta?leci~iento de comercio, tendr~ derecho a la renovación del cantrato al vencimiento del
mrsmo , salvo en los casos que senala la misma ley.
no se aviene a pagar el precio prevista por eLdecreto. Es decir, el artfculo partedel sLipuesto
de que es aplicable el régimen de control de precios. A lo anterior se agrega que si se.sostu- Desd~e:te puntode vista elderec:ho a la_-·renovación _ del c_oritrató de arrl:mda · t
viera que el artfculo 5°se aplicaen todo caso, aun en los eventos en que no hay llmite al pre~ Pone
,_ .
las srgurente
.
d' · · ·· h· · · · · ·· ·· · · m1en o su-
scop l~rones: que ,se aya ocupado urî inmueble con uri establ' . . ·-·
cio, se liegaria a la conclusión de que no serla posible entonces exigir la restitución de un inde.comercro;que df~ha ocupación seadurant~ dosafios; quei~cita,da ocupación ~~~~~~~
mueble al vencimientö del plazo yque como el Decreto··no fija los predos'para los contratos a. trt~lo de arrendam.rento,y q~e se .~aya ocupado duranteese tièrnpó ton un misrrio èstable~
que sefiala el artfculo 2° del Decreto 2221 de 1983, en tal caso se mantendria el precio iniciàl. Cimlento de come~~IO.
.
A contmuacron se examinan
., ·,
dichàs condiciones., . .
· De esta man~ra se liegaria a la situación a.bsurdade qu~ quien arrienda un inmueb!e no Lo primero que sè reqüiere es la oéupación de un inmueble ëon un establecimiento de
sujeto a control_de predos nq puede pedir su restitución ni aumentar el precio, porque la: nor~ com~rCio. A est~ respectocabe recordarque el establecimiento de coinercio es el con'unto
ma no lo permite. Por ello deberla concluirse que los eventos a los que se refiere .ej:artlcu- de b1enes orgamzados pö~ el em~r~sario ~ara desarroHar los fines de la empresa (art: 5~5 c.
lo 2° del Decreto 2221 de 1983 para establecer que los mismos no están sujetos a control de de Co.). P?r ~u parte, ~I m1smo Codrgo defme en su artfculo 25 la empresa como toda activi-
precio, también están excluidos de la àplicacióri del artfculo 5° del Decreto 3817 de 1982. dad ec?nomr~a orgamzada para la producción, transformación, circulación; administración 0
custodra de brenes, ~para la rrestación de servi~ios. ~esdeeste puntode vista una duda que
Bajo esta perspectiva podrla concluirse que el artlculo 5° de dicho decreto no se aplica a se plante~ es que la~ norma~ no hace~_referencra a sr el establecimiento de coinercio im !i-
los arrendamientos de locales cornerciales reguiados por el Código de Comercio. · ca que ex1sta. una che~tela vmculada a el. Ahora bier1, el •régimèn de las' nonilás sobrè arri~n~
Ahora bien, desd~est~ puntode vistadebe precisarse qué antes de que se cur;,pla el do de locales. cornererales surge para proteger al empresario que ha acreditado un negocio
término de dos afios, los contratos de arriendo de local cornerdal no dan derecho a la reno- en un determmado local y vinculado una clientela que puede perderse si el negocio se tras-
vación, pero no, puet:le desconocer~e,que diehos .contratos están sujetos aalgunas reglas en ladaa otro lu~ar. En est~s~ntido ene! proyect~ de Códigode Comerciode1958, queadicio-
el Código de C6mercio particularmente acerca de la posibilidad de su cesión, ,de la celebra~ nalmente fue mvoc~do porla Çorte Suprema de)usticia(1121 al declarar la constitucionàlid d
de estas normas~ se expresó: · · · ·· • · . ·· · · - a
ción un subarriendo ode cambiar la, destinación_(a,rt. 523)~ En-efecto, desde que se CE)Iebra el
cantrato de arriendo de un local para .un establecimiento de comercio es ap!lcable .el artlcu- "Porque es ~ndudab~djuien ha acreditado uh establecimientö de comercio y ha creado
lo 523 del Código de Comercio que establece que.se p~,tede cambiar. la destinación de Ilo- en to~no a el un.a ciJentela que se orienta más por elloca/ ocupado que por cuàlquiera
cal, siempre queno lesione los derechos delarrendador, o que se puede subarrendar hasta o~ra. CJrcunstancta,h~ :~eado uno de ~~os elementos inmate~iales que inc~ementan el ren-
la mitad de local con la misma limitacióno_que, se_puede ceder el co_n~rato sin autorización drmre.nto 0 la pro?uctrvrdad de toda emprElsa. y ese elèmento, quees a vèces tan valioso
cuando ello es consecuencia de la enajenación del establecimiento de comercio. Es decir, que s1rve de ~~trvo p~ra el cobro de primas cuantiosas por la cesión de un lotal no es
que el cantrato de arrendamiento de local cornerdal está regulado por el Código de Corner- • frut~ ~e la ac~rvrdad 9el propietaria si~o de la del ärnindafario; por eso es dïgr10 de pro-
do desdeel mismo mómento que se celebra y por ello no praeederia aplicar el artlculo5° del teeer on en qwen lo ha creado, [...]" (se resalta). · · · · ·· · ·
Decreto 2221 de 1983. '
, A la mism~ idea ha he~h? referenda I~ Corte Suprema de Justicia en otras providencias.
Por lo demás, podrfa agregarse que al prever el Código de Comercio què el derecho a Asr en Sentenera del 27 de julrode 2001 d1jo la Corte refiriéndose al derecho de rénovación;
la renovacióndel cantrato opera.cuando se hayanc,urnplido dos afios ocupando un inmue-
ble a tftulo de arrendamiento, implfcitamente consagra la. regla_contraria, esto es, que antes D_icho derecho protege /a estabilidad del negocio, coma salvaguardia de fa pro- ·
de que se J=Umpla dicho t~rmino,no hay derecho á lf!,renováción_ y menos au~ a mapter;J,e,rse ptedad comerctal, conformada, entre otros intangibles, por fa diente/a yla fama
en el inmueble arrend;Jdo. · acumuladas en el/ugar donde des de antaiio se cumple fa actividad. ... ·.
Por cónsiguiente, existe una regulación de los contratos dé arriendo aè locàles cor'ner- lgualmente,. en Sente.ncia del14 de abril de 2008, expresó que esa prerrogativa corres-
ponde al locatarro y se enge: ,
tiáles en el Código de ëomèrcio, áun cuando nà hayan superado dos afios, y por ello éuan-
do no ·se ha superado dicho 'plaza no sori aplicables·las riormas del Décretö -3817 de 1982, "'Para pr?teger lo;s derechos inn:ateriales del comerciante, amén del interés publico que
lo que conducirla a aplicar las normàs del Código dè Coinercio yen lo no prevista en 'el, las entr~ en JUego[...~, pues se ~?nsrdera que en e~ término de los dos ·afios a que ha~e refe-
del CódigoCiviL rencra la ~or~~- el establecro su empresa, la dro a c6nocer al publico y acreditó su uni-
dad economrca':.
Pártièndo de·lo anterior es neeesario entor\cès éxamir\ár en detalle el régimeh. de reno-
vación del cantrato de arriendó de• local comerciaL
,··L·
El artlculo 518 del Código de Comercio sefiala que:·"EI empresario que a tftulo de arren-
damiento haya ocupado na menos de dos afios consecutivos un inmueble con un mismo es- (112) ~orte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de la Sa la Plena del 29 de növiembre
e 1971, G.)., tomD 138, p. 490. . ; ._ ... · ·
•, d el Código de Comercio tiene sentido propietaria del establecimiento de comercio lo haya sido durante dos afios. Asf, puede ocurrir
De esta manera, la proteccl.on contemp1a : en nsiderarse vinculada a un determinado que el propietaria del establecimiento de comercio lo haya enajenado1 lo que implica la cesión
cuando efectivamente hay.una cllentel~ que P~~a: ~~rmas legal~s al ~efinir el establec)mien- del cantrato de arrendamiento y por ello la posibilidad de solicitar la renovación del contrato.
lugar. No obstan~e lo antenor, co~o qu!era q~ . rentela ni tampoco lohacen las que regu~
to de comerci?, no alud~n a la exls~enCia de un:
cu~ ellas'son áplii:abl~s aun cuando tal clie~ De otra parte, dicha ocupación debe haber si do a tftulo de arrendatniento . .Por consi~
lan la renovaclon del arr~endo podna sosteners q . .. t. I ten· o·r l"lt.eral de la.s nórmas .P.odna. guiente, si durante una parte del perfado el. inmüeble fue ocupado ·a otro. tftulo (por ejem-
. · . · ' t · solo setoma en cuen a e . .. . plo,a tftulo de comadato o usufructo), no hay derecho a la renovación. Asf,. là jurispruden-
te la no exlsta. Por co~sJgwe~ e, SI .. var ios restaurantes y. adiciorialmentè ti ene arrend,a-
« • •
sostenerse que un empresano que ~b-n~ . redientes que empléa y realizar algunas prepa- cia francesa ha considerado que no opera el derecho a la renovación cuando la que existe es
?e
do un inm~e.ble para efectos r.eCI. Ir. ~~:~~tre sus restaurantes, podrfa invocar el derecho un cantrato de leasingl116l. . 11 · ·
raciones baslcas, para despuesdlstnbwr to del mismo no haya ninguna clientela

a la renovaci.ón .de ?icho inmu~ble, au~~ue;.e~e~entro de logfstica y el mismo podrfa ubi~ . Cabe preguntarse si cuando una persona tiene un establècimiento de comercio en un in"
vinculada que podna perderse SI se tras a ~ ~~~3l Sin emba~go esta interpretación literaides: mueblepropio y despues vendeel establecimiento de comercio, el adquireritedé dicho .esta"
carse en otro lugarsin afectar los restauran es . . ' .. . blecimiento, que tiene derecho al arriendo dellocal, puede exigir la renovación del cantrato
conace el propósito de la norm a. . . . .... j • . .•
del cantrato de arriendo,, cuando haya transcurrido un plazo de dos afios desde que se abrió
. · • ,, • I d.. ··las ..norrhas conduce a interpretade- èl establecimiento de comercio, asfel'contrato de arriendo no cUmpla dos anos;:
L anterior muestra que una aphcaciOn 1ltera e : . . . . . ·. ' .. . ' ' . m-
o . am ·lias ara su ropósito protector y exphca porque, en Fra~Cia, por eJ~ , Algunas personas .consideran que como.la ley requie(e.que se haya ocupado ellocal a
nes demas1ado . P . P . P . . . bi . . t de comercio cuando. no t1ene una chen~
plo, se consjd~ra que no exlste uf1,esta eclmlen o ,. . .. . . . ... tftulo de arrendamiento durante.dos afios, noes posible,que se,tome en cuenta para estable~
tela propia11 14l. . • · . . .•··. . . . .... , ' . • · ·· cer.el dere.cho a la renovación, el tiempo durante. el cual funciohó el, esté!blecimiento de co.,
.•·· .. . . . . : . , cl'· 'Uarido los bi~ries se 'élestinan a desarro- mercio en ellocal que era propiedad del.titulardel establecimiento. .
Por otra parte, cab~ pregunta~s~ liu~ s~ce •~ ~ade~ rofèsionales 0 agrfcolas no tierieh
Har una actividad profes1onal 0 agncola. SI la: actiVI
. .d d d
P · t. a.I.Co'digb dè Cömercio y
do tas m1smas no estan suje as
Sin embargo, parece posible un análisis distinto. En efecto, en primer lugar es pertinente
el carácter de actiVI a es e comerl ' d ollan tales actividades no se sujetan a las re- precisar que el artfculo 516 deLCódigo de Comer'cio establece que forma parte dèl estableci-
por lo mismo los. locales en los cua es se . esarr .· . . miento de comercio "en casode enajenación,,el derecho al arrendamiento de los locales•èn
glas del .arrendamiento de locales coml:!rCiales. . . .· ; .. . . . que funciona si son de propiedad del empresario, [...]". A la luz de esta norma, quien adquie-
:. . . .. . .a èl derecho a la renovación
. Ha senalado la jurisprudencia francesa que ta~~oco pdroce .e.. . .. no délloca't corner-
re un establecimiento de comeréio que funciona en 'un local propio del· duefio del'estable-
. . d ., d . to deun estableclmlento e come~e~oy .. .. cimiento, tiene derecho a un cont~ato de arriendo. Ahora bien, cabe preguntarse por cuánto
cuando se .tr~ta e. :rren amlenr .. n Co[ort;bia, pues el derecho de renovación ~.e refie- tiempo debe ser este arri:mdamierito, pues la'Iëy no lo pr,edsa. A este respectö es razonab!e
cial<nsl. lgual solue~on se deb~;ap lcabt ... I ·endo deun establecimiento de comercio. concluir 'qt.ie si se veildeun estabiecimieht() de coinercio'y la,lè}i ótorgael dère2hó ~I arrien-
re al arriendo para ocupar un mmue e y no a arn . . . .. . d? del.compraaor, es porque el comprado'r'tieriederecho aque no se vèa menoscabado dkho
. I ación del.inmueble a tftulo de arrendamiento sea establedmiento de comercio por un cambio dè ubicacióri~ lö a.ntèrior indica que èl cantrato
Por o:ra parte se tr~qwepreor~:n:g~~~~te no es posible acumular diferentes perfodos ende arren8atniento debe ten er una duración razonabl~; de tal manera que por la terminación
por dos anos consecu 1vos.
tre los cuales exista solución de contmwdad.
. . '
. .
dèl arriendo no se lleguè a afectar elestablecimiènto de comercio yel derecho la renöva- a
ción del cantrato de arriendo. · ' · · · ' · ·· '· ' · ··
Adicionalmente laCorte ~uprema1 ~us~ci~aey~ ~:~~noc~o~~~! d~~:~t~:~;;:r~e~~::1
de Desde ofib p~nto devista, si el ,t~fmir10 dè dos'afiós .es éxigidÖ' por ~J Códig~ d~ Com{!r-
precisó que si bien es necesano que e amen o . .' . .. .
cio porque se considera que es elnèo~sariopara que se'iü:redite el establecimiènto<11 \pa(e-
cè razonablé cÓrisidèrar que quien'adqUiere uri èstabfecimientó de càméréio dè liria persóna
que lo tiene en un local propio y por ello celebra un cantrato de arrendamiento con el ad-
,• . I r I I .empre que SU privación pueda cam-
(113) En derecho francés a los locales acce:o~IOS sedes ap IC a .a eyq, ~~ pertenezcan al mismo propietario.
prometer la explotaci?n del .estableclmlento e comerciO y . .• . . . ,.-.;
Ripert y Rob lot, ob. ~lt., p. 280.. , .. . son un ~stableèimiento de ~c:imercio pues n~ tienen
(11'4) Los puestos de comlda de u~ hlpodromo no . , d 124 de abri! de 1970), tampoco lo es una (116) . Sentencia de la Cartede Casacjón dél1'o dé junio 'ci~ 198Ö, citada por Huet, ob. cit, P• 7S7~
una clientela prop ia (Sentenc.m. de la Cort~ dedC~sa~~~e ~e Casación del 9 de julio de 1979, 24 de (117) En la exposición de motivos del proyecto de Código de Comercio de 1958 se dijo: "[...] se considera
boutique en una gran superhele j~e~tengas e ~ipert y Rene Roblot Traite de Oroit Commercial, que·ese tiempo es suficiènte para. que se cumplan las etapas initiales de organización de unas em-
febrera de 1976 y 19 marzo ~00198. 4 er 2~~g~~r igualmente sobre iconceptode clientela, Huet, . presas y para que el empresario dé aéonocer y acredite su establecimiento. Tiempo que es, por lo
tomo 1, 11 ed., Ed. LGDJ, Pans , P· · . . . demás, suficiente para que el arrendatario deinuestre sus buenas coiJdiciones de inquilino, mediante
ob. cit., p. 758. ·· . · d . H t ob ~it · p 757 un cumplimiento adecuado del cantrato [... ]".
Sentencia de la Corte de Casación del 10 de mayo de 1989, Clta a por ue ' . ., ~ .
(115)
quirente, debe tener derecho a un cantrato de arrendamiento que Ie permita preservar el es~ el establecimiento de comercio. El derecho a la renovación busca entences que·el · d .
tablecimiento de comercio. · · d · arren ata-
no n~ p1er ~ una parte fundamental de su establecimiento porque deba trasladada a otra Iu"
~ar. S1 esta f1gur~ busca entences proteger el trabajo del empresario, parece claro que ella no
Por otra parte cabe discutir lqué sucede con los que se han venido denominando con- t1ene ~or~ue aphcarse en aquellos casos en los que realmente la clientela rio es obra del•em-
tratos de concesión de espacios, en los que se establece que el concesionario tienederecho a presano smo del centra comercial. · ·
un espacio eh un determinado centra comercial 9 en. un almacén de alcance r:nayor o inelu-
so en un local de_ntro deun centra comercial y coma retribución paga una suma qu~.en ocac En .este punto debe reiterarse que para la jurisprudencià fráncesa, el establecimiento d
sicnes yarfa enfunción de las ventas? Además, ese concesionario se•compromete a actuar de comerc1o supone la creación de una clientela, razón 'por la cuálla misma no aplica dich e
conformidad con los parámetros que fija el centra comercial o el almacén en que se. encuen~ normas cuando el negoei a no ti ene una clientela propia<119l. · as
tra y colaborar en el desarrollo de las polfticas del mismo. Se ha sostenido que esta figura es
distinta al cantrato de arrendamiento y al efecto se sefiala que el concesionario se•aprovecha Por. otra ~arte la jurisprudenc,ia francesa ha excluid~ del régim~n del arrendamiento de la-
del good wil/ del almacén o del.centra comercial en el que se encuentra situado y de la ca" cal es cornerCiales las convenciones de ocupación precaria. Asf, por ejemplo, cuando se arrien-
nalización de clientela queeste logra gracias a la existencia misma del centra.comercial; cuya da u~ late despu~s de demolida la construcdón que allf se encontraba en espera de la recons-
composiciqn en muchos casos se estructura de tal manera que se logre atraer una gran clieri- ~ru~CJon, oe~ arnendo de un garage espe~~ndo una expropiádón. Ló que se requière, segun la
tela, lo que implica datario de establecimientos con diferentes actividades y praductos de tal JUr!SprudencJa francesa, ~S que la OcupacJon preearia sea por ràzones objetivas y.nopor hacer
manera, que el publico que acude al mismo puede abtener en el la mayorfa de las cosas y un _fraude a_la ley (por eJemplo, mientras se ol:itiene uh permise administràtivo). Tampoco se
servicios que requiere: Por tal· razón se sostiene que es un cantrato ·de colabora:ción que va aphca el. arne~do de local come~c.ial a los casos de,arriendo por una estación (verano, invier-
más allá del cantrato de arrendamiento de local comercial,·pues si.J objeto noes simpleniente n?, etc.) del ano (ello ocurre cuando el val9r del arriênd6 no correspondeàl valor anl1al del
propercianar el goce de-un lócal- a cambio de un precio<ns), y asf mismo que la dientela que b1en y la: Uaves son restituidas à! term inar éada estación)t12ol. Es:dàr'o queesta misma.sóluéión
acude a dicho establecimiento no deriva exclusivamente del mismo, sino del centra comer- se se aphca en derecho colombJano, en la medida en que là ocupación debe ser co-ntinua.
cial adel almacén en que se encuentra.
un
. ,. Adicionalmente ~e requiere que se haya ocupado inmueble, por consiguiente, en prin-
En realidad en estos casos debe pracederse con cautela,dado que las normas de pratec- Ciple .la no:ma no aphca cuando no se tr~te de un inmueble. En derecho francés se .ha conside-
ción a los establecimientos de comercio en estos i:asos.son de orden publico. , rado maphca.ble la reno~adón al arrendamiento de uri muro por un agenda de publiddad!12ü
\ :·H , ,
oa .u,n negoc1oq~e f\JnCJona en un remolque. En Colombia no se aplicará .el régimen de reno-
·Ei prablema pu~de analizarse desde una doble perspectiva:. vacJon cuando_ellocal cornerdal s~. encuentra en .l1n buque, o el establecimiento sé desarralla
enuna casa roélante, oen un lugar virtuai.En todos estos ca'~os .no. existe un arriendo dè.ûnin-
.. . Por una parte, 'podrfaacudirse ~lobjeto fundamênt~(dèl cóntrato. SI êste e~ prop()rÇi()nar mueble y por consiguiente no se aplican las normas que otorgan el derecho a Já renovadón.
el goce de unaparted,eun inmueblê; y ~impleinent~ !o def\lássóri oblig(lciones àccesoi'iaso ,- > ~ : • ' • '
complementarias, ,debe conclûirse que én todo ca~ó se trata· de_ arrendarr,tierito .y por ello sé . F,inalmente~ s~ requiere que se haya ocupado el inmueble durante ,este perfadocon un
deberán aplicar las· normas delcon.trató de. arrendamiento. por el contràrió, si las démás élC:~ ?e
~~s~o establecJmJen~o comerdo: Este requisito impene establecer si cualquier tipo de va-
tividades tienen una influenda fundamentalen el contratö, ypor ello no s,e trata sirpplemen- naCJon en el estableCJmlento determma que no sea el mismo establecimiento d.e comerdo. A
te de prap<:Jrcionar el goce sinode re~lizar,una serie de.actividades pàra càpturàr un~, clien- este resp~cto debe obse.rvarse .gue el establedmie,nto está dirigido a co~quistar Ul)a cli~ntela
tela para toélo el centra comercial, podrfa sostenèrse qué el cantrato-na es. de arr~ndàmient~. y.es ~re.CJSamente por d.1cha chentela que la ley busca preservar la ubicacióri del mismo: Por
consJgUJente, solo los cambiosque realmente implican un:cambio en. la clientela életerminan
Por otra parte, se pue9e acudir al propósito de la~. nor~as sobre renova,ciól1de(lrriendo que ya no se trate de un mismo establecimiento de comercio. Ótros cambios que no tengan
de loéàlescómerciales. Estas normas parten dè la bàsede'que el empresàrio cori sû éstab_le- tal alcance no afe;tan la unidad ~el.establecimient?. En este punto cabe preguntarse cuál es
éimierito de comercio
'' f ; , ' ,
desa'rrollà unaclientela
'..> ' '~ <=.
•
que .est~ vinculàdà 'al ?itió eri èl cüal fuhcioha
'.', ; .: ...I ,· ~: : , } <,, ., ' _: ' , ' , ' ~' ,' el al.can~~ del a~t1culo 523 del Cod1go de ComerCJo que permite al arrendatario,cambiar la
d~s~J~a.CJon, del mmueble arrendada siempre que no lesione los derechos del arrendador. A
m1 JUICIO, es claro que en materia de renovación del arriendo la ley exige que se trate de un
(118) Ver al respecto: Laudo del 19 de octubre 2009, Claudia Sofia Arrayave y Otros contra Fiduciaria
Corficolombiana SA vocera y administradora del fideicomiso Centr~ Cornerdal Jiudfn.Piaza· 2101
-Cámara de Comercio de Cali; Laudo del20 de agosto de 2009; Aerocali contra t:ibrerfa Atenas;
Laudo del 3 de octubre de 2012, Martha Liliana jaramillo Ochoa contra Centra Cornerdal Santafé (119) Ver so~~e la aplicación_ de ~ste criteria .en ~erecho colombianopara determinar si hay cantrato de
-Cámara de Comercio de Bogotá; Laudo del10 de septiembrede 2014, Universidad de Antioquia concesiOn ellaudo Umvers1dad de Ant10qwa contra Quick Chicken del10 de septiembrede 2014
contra Quick Chicken ~Cámara de Comercio de Medellfn. En este ultimo se destaca que el.cliente Cámara de Comercio de Medellfn. · · · ·· ·
era el. personal de la Universidad y que esta ejerda coritrol, tanto ~ob re los aspectossanitarios y (120) Hu et, ob. cit., párrafo numero. 21541, p. 761.
administrativos coma sobre los precios. · (121) Huet, ob. cit., p. 757.
648 JUAN PABLO CÁRDENAS CONTRATO DE ARRENDAMlENTO DE COSAS 649
mismo establecimiento de comercio, por consiguiente, si bien el cambio de destihación que Cumplidas las condiciones mencionadas nace el derecho a la renovación del cantrato
no perjudique al arrendadorno es un incumplimiento del·contrato, el ~}smo pu:de afectàr que es diferente a SU prórroga. Por consiguiente, como lo ha seiialado la jursprudencia de I~
el derecho a la renovación; en la medida én que se exige que la ocupaCion haya stdo con .un Corte Suprema de Justicia, las condiciones del cantrato pueden variar1241 . Son en principio las
mismo establecimiento de comercio, · partes quienes deben acordar las nuèvas condiciones, pero si no lögrán un acuerdo, corres-
I . . . ~
ponderá al juez determinarlas por procedimiento verbal (art. 519). La doctrinaseiiala que en
Vale la pena seiialar que la Carte Suprema de Justicia ad~;?, en_ Sentenci~ del29_ de sèp- prineipio en cuanto al térmirio de duración qlie debe fijarse parael r1Uévo contfato, el juez
tiembre de 1978, que ~) hecho de que. el arrendatario noeste mscnto como cameretante no deberá adoptar el mismo térrnino original. lgualmente €m 'prlndpi6 deberfa apHéar las mismas
tiene trascendencia para determinar el derecho a la renovación, porq~e el ~ene~ u~ _estable- condicionès origihales. En cuanto 'al precio;" laléy no estàbléce un criteria. Diversas alternati-
cimiento de comercio hace presumir la caHdad de comerciante, ademas la t~scnpct~n. no es vas son posibles, pero las dos principales sari:' i-econ'ocer un reajuste ·de la renta tomando en
constitutiva, y precisamente la explotación deun establecimiento de comercto consttt~ye_un cuenta la variación deiiPC .o fijar la.renta teniendo en cuenta las condiciones de los arrien-
acto de comercio que otorga la caHdad de comerciante. Agregó la Carte en la sentenc1a ctta- dos de la iona. lgualmente se puêden ITlezcla} dlchós'çriterios ..· · . · •. · ' · ·
da; que tampoco es neeesario que el arrendador sea comercia~te;
··' ,, ' • . . ' . ' ' · - ' •; ',,,_;>.' '
, · ·
Se discute el-momento a pàrtir del ctial tèndrán'vigencia las coridicionesfijadas por el
.. A~imismo,.es cl~roqu~ el hecho de que .~1 contrat~de arrendamiento n~ h~ya sjdo ins- juez. C6mo quiera que está resolviendo una controversiá sobre las condièionés a la fecha de
crito en el registro mercanti I determina Ja inoponibilidad del mismo f~ente a terc,(!ros pero, 110 la renovadón; las qtie fije el juez deben regir desde la fecha de la ren6vadónu 25>,'sin que en
impide apHcar entre las partes el régimen de. protección al. arrendatano. todö caso sé pueda. hablard~ mora en el pago del increrhento que fijéel juezrpèirqlie'àntes
de la sentencia no podrfa considerarse que dichb incremento estaba liquidàdo y por ello no
Es ltnportante ade~as ~est~carquè _làjurispr~denti~ 9~ :la Çorte SupremadeJusti~iaha p_uede hab~r mora.h
precisado!122J que la ley consag~a UI"! derecho a la renoxacton d~l- COn~r?t? ~.{avor d,~l ~rrend~:
tario, que es yna potestad exclusiva de este, por lo que no pu~~~ser,~~tgtda por ~I ~rrendador. Para que el arrendador se pueda oponer a la renovación se requiere que se presente algu-
na de las causales del artfculo 518 del Código de Comercio. Dichas causales son las,siguientes:
?e
Otro problema que se puede present~; en materia de arr~ndamiento locaiE!S corner-
ciales se refiere aleventoen queel bienarrendadoes,enajenado:a un tercero._En este ptmt() 1) ,Çuando el arrendatario haya incumplido el contr~to. La ley noha calificado dicho
se observa que la ley no establece qÜe _el dereèho ä la ren~vacióii sea op_onible_a terc~ro~: L2 incu!Tlplimiento, sin embargo, teniendo en cu~11ta los intereses.en presencia y la protec-
a
anteriorpodrfa llevar SOSterier quesi se eilajen_a el_ localt ·:l.n~è\.19 ad9u1rentepu~d~ ~~~ocar ción que ellegisla~or quiso otorgar, debfa exigirse un incumplimient9 grave, pues la,ter-
minació!l gel cantrato pue~~ afectar el establecimiento de comercio. En este. sentido el
las norinas del Código Civil para abtener la restttucton del mmueöle: S!n erppa~go,;st bten las
normas no prècisan el 'punto no parece lógico en~èn.derq0e se pi~r~a el derecho ~ la,,ren.a.~ derecho francés exige un motivo grave y legftimo. Por otra parte, cabe preguntarse si en
vación si se enajeriá elloc'al, dadoqüe las mismasbuscan prbteger ltn val?,r que ha creado~l caso de:que el arrendatario haya incumplido el contrato, pero no exisfa mora del mis-
empresario y cuya existencia no depende de quién es el dueiio del local: · ma puede invocarse el incumplimiento para evitar la renovación. Una p'rimera aproxi-
mación consistirfa en seiialar que la ley n6 hizo precisión alguna pues sólo exigió el in.:.
Por otro lado,cun··aspecto én el cual cábe la discusión es lo quesûcéd~ ~uandó se arrien~ cumplimiento. Sin embargo, desde otro punto de vista solo cuando hay mora se pûede
da un establecimiento de· comercio que a su turno funciona en un local· arrendado. ~arece , pedir indemnización de perjuicios. Asimismo; la resolución de un contrato,sólo praeede
claro que en todo caso praeede la renovación del arriendo dell_ócal, p~:s la_ley no lo' excl~ cuando hay mora del deudor. Lo anterior demuestra que para ellegislador, lo importante
ye. La duda es quién·tiene derecho a la renovación del contrato: el proptet_an_o del estableCI- no es simplemente que haya un incumplimiento, sino. . que el mismo implique una mora.
. ,, . -.
miento o su arrendatario. Si el. propósito de la norma es proteger el establectmtento de ~omer
~ , ' : '
cio, es dároquè e_l dereèho.éorrespönde al propietaria del mismo:. 2) Cuando el propietaria n~c~site los inmuebles para supropia habitac;ión o para un es-
tablecimiento suyo destinado a una,empresa sustancialmente distinta:de la qu~ tuviere el
. Otro aspect~ particular que se puede plantear consiste en deterrhin~r qué sucede cu~n~
do el inmueble se destina a un uso mixta, esto es, cornerdal y no cameretaL Comoya se vto,
cuando el uso mixta incluye vivienda urbana, son _las normas de esta ultima las qué prevale-
cen .. Cuando ello no es asf,-las nOrmas del arrendamiento de local cornerdal deben prevale- (124) Ver, p~r eje~plo, la S~ntenciadel)9 denovie~br~ de 1971,-de la Sa la Plen~dë la C(/r;e Supr~ma de
Justicia sobre la constitucionalidad del Código de Comercio, y las Seritimtias'de la Salade Casación
cer, dado su carácter de orden pubHcou 231. Civil del 24 de septiembrede 1985 (G.j. CLXXX, p. 431), Jl de octubre de 1994 (Exp.: 386), 27 de
juliode 2001(Exp.: 5860) y 27 de abri! de 2010, Ref.: 11001-3103-003-2006-00728-01.
(125) En tal s~ntido, Providencia del 21 de enerode 1983, del Tribunal Superior de Medèllîn,_ CÏ\ada· en
Preciado:Agudelo;Darîo, El cantrato de arrendamlento y èl proceso de·restitt.iciónae inmueb/e; p.
(122) Corte Suprema de justicia, Sa la de Casación Civil, Sentenci~ _del 27 de abri I de 2010, Expediente 328. lgualmente, Tribunal Superior de Bogotá, Providencia del14 de márzo de 20071 Proceso verbal
11001-3103-003-2006-00728-01. "' . . . de Rugeles Vera y Cîa. S. en C. contra Eduardo Morene Vigio y. otro, Expediente 04-200500175 02.
(123) La jurisprudencia francesa ha seiialado que cuando el_ inmueblè es dê uso inixto, existe derecho de lgualmente, Sentenciadel Tribunal Superior de Bogotá, del30.de abri! de 2014, en el proceso Verba!.
renovación por la totalidad del inmueble. Huet, ob. Cl!., p. 759. . .. " · Gian Marco Caruso contra Abby S.A.S., Expedienté 11001 31 03 032 2013 00246 01:
arrendatario. Es importante destacar que a diferencia con lo que sucede con el arrenda-
C~ando se solicita I~ :estitución porque el inmueble debe ser reconstruido 0 reparado 0
miento de vivienda, en el arriendo de locales cornerciales puede solicitarse la restitución
demohdo para construcc1on de una obra nueva, si coma consecuen'cia delasobras se·repa-
cuando se requiera para habitación o para un establecimiento destinado a una empresa
ra~ o reco~str~yen los locales o se construyen nuevos locales, dispone la ley que el arrenda-
sustancialmente distinta. A este respecto ha dicho la Carte Suprema de justicia(1 26>que:
tano tendra derecho.a que se Ie prefiera, en igualdad de circunstancias, a cualquier otra per-
üla simHitud dè las acti~idades a que se refiere este precepto d·~pe,ser la q~e, de acuer- sona en el arrendamlento de los locales reparados, reconstruidos o:de nueva edificación sin
do con los cdterios. óbjetivös delll)ercado sea la dominante y. principal, Y, la que, c:om~ obligación de pagar primas o.valores especiales, distintos del canon de arrendamiento ;qu~
antes se dijo, entraiie el riesgo del aprovechàrriiento injusto de. los derechRs que qeben se fijar~ po~ perit?s en caso de des~cuerdo. La ley establece para este efecto, el debe/ para
corresponderle al empresario: arrendatario anterior". ,, el prop1etano de mformar al comere~ante con por lo menos con sesenta dfas de anticipación,
la ~echa en que pueda entregar los locales; yes te deberá dar aviso a aquel, con no men os de
De esta manera debe tomarse en cuenta la'similitud: de actividades; para la 'cual deberfá tremta df~s de an~eriorid~d ? dicha fecha, :i ejercita 0 lio el derecho de preferericia para el
determinarse si el nuevo negocio está o no dirigido a la 'misma clientela, pues es lo quêel arren~a~1ento. D1chos termmos en la med1da en que se encuèntran establecidos por là ley,
. legislador quiso proteger. Por consiguiente, para sastener que no es sustancia!mente dis- son hab1les. Agrega la ley que si los locales reconstruidos o de la nueva edificación son en
tinto el establecimiento, nobastaria afirmar.que los dos negociosse dec!!c;an a.la.venta numero menor que los anteriores, los arrendatarios más antiguos que ejerciten el derecho de
de ropa, si el. primero se o.cupaba de la venta de ropa para hombre y el sE;gundo de ropa prefereni:ia excluirán ·a .los· demás,. en orden de antigüedad. .: · ·• . · ·
. para mujer.. Por la demás quien ti ene d~rech{) a abtener la ~~stitución delloc:al es el pro- . ' ' ,_ ., ' '
pietario del. mismo y no el.arrendador, que no tiene.tal calidad. ,, · El artfculo 522 del Código de Comercio establece que si el propietaria n~ da a los ioca-
les el destino indicado o no da principio a las obras dentra de Ibs tres meses siguientes a la
3) Cuan·do el inmueble deba ser reconstruido, o reparado con obras ne~esarï~s que ~6 fecha de la entrega, deberá ind~mnizar al arrendatario los perjuicios causados, seguri estima-
puedan· ejecutarse sin la entrega o desocupación, o. demolido por su estado de ruina o ción de peritos. lgual indemnización deberá pagarle si en esos mismos casos 'arrienda los lo-
para la construcción de una obra nueva. , :• , . '·· cales, o los utiliza: para establecimientos de comercio en que se desarrollen actividades simi-
lares a las que ten fa el arrendatario. Coma ya se dijo lo fundamental en estéultimo ca~o es
· Dispone el artfculo 520 deiCóCligo de Comercio queen Ibs casos de los nlimerales 2) que el propietaria desarro !Ie actividades que tengan la misma clientela.
y 3) del artfculo 518 el propietaria desahuciará al arrendatario con no meilos de seis meses
de·antidpación a la fecha de terminación del contrato1. so peria de què èste se considére re- Agrega la ley qu~ en la e~ti~ación de los perjuicios se inçluirán, ~de~ás d~llucro cesante
novado o prorrogado en las mismas condic!ones y por él mismo término del C()ntrato inicial. surgido por el. comerciante, los gastos indispensables para.la nuevainstalaciÓn, las indemniza-
I :
, De este artfculo se ha interpretado que si el arrendador no pretende la restitución del in-

,,
o
ciones de los trabajadores despedidos con ocasió11 de la clausura traslado del establecimiento
y el va lor actual de las mejoras necesarias y utiles que hubiere hecho e~ losl~cales entregados,
mueble arrendado, ni. el arrendatario tampoco la plan tea, el cantrato se entiende renovado o
prorrogado en: las mismas condiciones y por el mismo término inicial. En este sentido la .Carte _En este p~nto, es pertinente seiia!ar en reladón con ~I cumplimiento d~ la obligación de
Suprema de Justiciaal revisar las reglas del Código de Comercio, coma juez constitucionalseiia- reahzar obras que s~ Ie impone al dueiio 'que,·la Carte Suprema deJusticia ha seiialädo(12B>
ló que cuando el arrendador no.da el preaviso. y "trata de forzar un desalojamiento repentino o que all! puede haber abuso del derecho cuando las deja "voluntariamente inconClusas, ó con
apresurado o guarde silencio, el precepto impone automáticamente la prórroga del contrato"(127>. la mera apariencia de una obra nueva que no lo ~ea", y qu~ no cumplè su obligación de de-
maler para construir obra nueva, silnplemente "con la adlv!däd de'demoliciór,cuandono se
Es pertine~tè destacar que el Código de Comercio dispone que las rlif~rencias què existan trata de casos de ruina; ni mucho menos perrnite aparentar lè realizaëión de obra:nuèva con
entre las partes ·al momento. de .la renovación se someten a peritos; aunque realmente debe ser otras activ.içl~des de construcción; que en verqad rio lei son,.como:~~rf~uî lossilll.pl~s 01uros
el juez que es aquién constitücionalmente Ie corresponde resolver la controversia. Porcon- de. cer~a~mento, la: postes, las instalaciones de energfa, etc/' En todo èaso la :carte Supre~ä
siguiente, las controversias que se pueden someter al juez son las que existen al momento de de Just1c1a ha cons1derado que se cumple con la construcción de una obra nueva, cuandci se
la renovación. De esta manera, si la controversia se plantea despues de vencido el contrato, construye un parqueadero(1 29>. ·. :,. . , .,. .. · '· . · ·· 1 •
.
la jurisprudencia del Tribunal Superior. de Bogotá ha seiialado que en tal caso debe e~ténder~ ' ' .
sequeel cantrato se ha prorrogado en l~smisinascondidones inic.i~les. En relación~on esta indemnización de perjuiéios es importante destacar que la Carte
Suprema dè Justicia ha tenido dos posici~nes· sobre el régimen de la résponsabilidá'd en. es.-
-'·J .-
tos casos. · ·1 · · · · ., :, •
(126) èorte Suprema d~ ]usticia, Salade Casación Civii, Sentencia del8 de octubre de 1997; G.j., tomo
CCXLIX, 11 semestre de 1997, vol. 1, pp. 679 y ss. .~· : ·, . .
(127) Corte Suprema de justicia, Sentencia de la Sa la Plena, del 29 dè noviembre de 1971, G;j., tomo 138, (128) C<irte Suprema de ]usticia, Salade Casación Civi!iSentencia del 8 de octubr~ de 199~ G.]., iómo
p. 492. lgualmente, Sentend a del Tribunal Superior de Bogotá, del 30. de abri I de 2014, proceso CCXUX, 11 semestre de 1997, vol. 1,pp. 679 y ss. '· · ·· · ··· · ·:
VerbaL Gian Marco Caruso contra Abby S.A.S., Expediente 11001 3103 032 2013 00246.01. (129) Ibid.
652 IUAN PABlO CÁRDENAS
En Sentenciadel 29 de septiembrede 1978 precisó.que esta obligacion de indemniza- F~~almente, no sobra .senalar que el Consejo de Estado ha concluido que las normas de re-
ción no tenfa fuente en la responsabilidad por culpa aquiliana, sino que es una responsabili" novaCion de los arrendam Jentos de locales cornerciales no son aplicables a los arrendamientos
dad que surge de la ley, por lo cual es ajena a ella la culpa. Agregó la Corte que de. esta res- estatales (Sent. del 29 de octubre de 2014, Rad.:29851, Exp.: 25000232600020010147701).
ponsabilidad solo se libera el deudor si demuestra un acontecimiento !mprevisible e irresistible ~~al efecto expresó que, en materia de contratación estatal; rige el principio deselección ob-
que Ie impidió utilizar ellocal para su propio negocio o para.iniciar las obras tendientes a re~ jetJva y que: ····
construirlo, repararlo,.demolerlo o construir.una.edificación' nueva. . ; ·. .· :.
· "El cUmplimiento del contrato'dearrendámientö por el término de dos (2) anos referido
Posteriormente .en Sentencia del24 de septiembrede 2001i la Corte.Suprema de Jus~icia . · en e! ~rtfc~lo 518 d.el Código de Cómerdo riotieneaplicáción en el procedimiento'de se-
senaló que cuando. se restituyeyoluntariarr~ente por aigu na de las, caL,~sales establecida.s por la ~~~Cion del cont~at1sta, toda vez que ëonfigurarfa un factor obligado y exclusivo para de-
ley surgen las obligaciones para el arrendarlor previstas en los· artfculos 521 y 522 del Código fmJr la ~ontrat~ç1ón e~tatal poste~ior,.en op?sición a las regl!ls dela selección objetiva".
de Comercio y la responsabjlidad en que se incurre es contractual, pues lo que se;reclama es
el incumplimiento del cantrato de arrendamiento. · · Expresó el Corisejo de Estado; qtie la regla del artfci.ilo518'del Códlgo 'de Comercio:
. "Se enc.uentra institui~a ~n· ~r~tesc!ó~ :de l~;~çt!vidad~~~pre~a~i~l dei arr~nd~tari~, en el
,. ·~
. '
En Sentencia del14 de abril de 2008 en un casoen quese pretendia la responsabilidad escen~no de un~ ten~!~n entre dos derechos ~e 1gual ~rden (el derecho ál tr~bajo del em-
del propietaria en desarrollo del artfculo 522 del Código de Comercio, la Corte precisó que: presano ~omerCiante vs el derecho de prop1edad pnvada sobre el local comercial), cir-
·.u
c~nstancJa que no se pred~ca respecto del cantrato de arrendamierito de los bienes de pro-
.1Y·
"El preceptoen cuestión prevé unicamente las consecuencias.contra el propietario, cuan.:- piedad del Estado que se nge por la Ley 80 de 1993, cuya gestión se dèbe enrriarcar en una
.·do incumple' los fin es que se propuso al desahuciar al empresàrio arrendatario, màs no el categoria prevalente deriyada del cantrato estatal por razón del fi~ publico de la contrata-
esquema de la responsabilidad, es claro que esta, en ese preciso càso, debe gobernarse ción, la fu~ción pqblica de la propieda? es.tatàl y, adidonalmente, porÎá:naturalezá'délbien
podas reglas generales del Código Civil, en donde cabe la prueba de la diligeni::ia y cui~ derivada én algunos Ó!SOS del_usci pUblico t~n otrÓS, de SU áfedación al seniido pablicÓ".
dado, amén de .U na CaUSa extra na", : I. . .
. . Es interesantesen~lar q~~ l~juri~p~~de~c~a francesa ~~ tenido una po~ició~dis~int~( exc~p~
. >'
Precisó que no se trata de una responsabilidad objetiva. En el caso concreto consideró to cu~ndo se ~r~ta de ?'e~es del domm1o pubhco, esto es; bienes de pràpiedag publica, afectos
la Corte Suprema de justicia que la crisis económica·de 2008~2009 fue iniprevisiblè e irresis- a un fm de ut1hdad pubhca, como es el uso publico o la prestación de uri servicio'·publico!130l.
tible, pues la propietaria no pudb.preversu ocûrrencia cuando solièitó lä'rèstitución.y por la
crisis no pudb contar con Ibs recursos para adelantar la obra, pues nó habfa ~ccèso al crédi-
8.4. Terminacióri de contratos de arrendamiento dë inmuebles urbanos no destinados
to ni ten fa recursos propios. a vivienda ni sl.ljëtos al Código de Comërcio · · ·
· Estàblece la lèy queel inmueble respectivo quedará especialmenté afeetaal pagode la Co~Öya se dij~ e~ otr8àparte d.~ e?t!lo9r~,la Ley 7•.cie 1943,autoriz6~1 Gobierno para
indemnlzación, y la càrrespondiente demanda deberá ser inscrita como se previene para las estable~er el control de los arrendam1entos de las habitaciones y locales urbanos. En desarro-
que versan sobre el dominiode inmuebles. Algunos autores han senàl~do que.~sta medidá Ho de d1cha ley, el Gobierno dii:tó numerosas decretos, algunos de los cuales establecieron
es impracticable, porque el arrendatario carei:e de un dérecho rèal so!:Jre el bien. Sin embar- reglas especiales respecto de la terminación de los contratos de arrendamiento; De confor-
go; lo que puede senaiarse es que la ley grava el bi en arrèndado'con ·~n·a garalitfa a favor del midad con la jurisprudencia de la Corte Suprem.a de Justicia diehos deeretos tenfan el carác-
arrendatarió. Podrfa consideràrse una suerte de hipoteca legal; y pàra este efectose produce ter de actos de intervención eh la eéono'mfà, por io cual podfan éstableéer regîas diferentes
el registro de la derrianda. Lo ànterior determina qt.ie los actos r~gistrados déspl1és' de la in~ a las del Código
- -
Civil.
~ -
·. -
. . i- ' - ''' '
crlpi:ión dè la äeinanda, se veráf1 àfectados si el ahtiguo arrendatario decide p~rseguirel bien
inmuèble para obteher el'pagode la indemnización. En todo caso dicho registro no deberfa Entreleis ultimos deeretos expedidos por el Gobierno Nacional se destacan los numeros
proceder cuando el arrendarlor no es el propietaria del bien arrendado: · · 3817 de 1982 y 222lde 1983. Es importante precisar que estos Deeretos no han sido dera-
gados exprésamente, por lo que siguen siendo aplicables y ia discusión que existe es su cam-
po de aplicación. . .. .
Vale. la pena s~nalar que el artfculo 524. del Códigode Coinercio dispon~ qÛ~contra las \ ' - I '
normás previstas en los artfculos 518 a 523 'ilO produdrá efeétos niligu'na estipulad9,n d~ las Los mencionados deeretos establecen por·una parte.que por:
partes.
Vencimiento del término del contrato, ningun arrendadorpodrá exigir al arrenda-
En cuanto al término de prescripción para reelarnar estas indemnizaciones, el Código no tario la entrega de/inmueble, si el arrendatario·hubiere cubierto.los preciosdel
tiene regla particular, por lo que se debe aplicar el régimen general de 10 anos~En talcaso el
término debe contarse no desde que se obtuvo la restitución del inmueble1 sino desde cuan-
do se incumplió la obligación. (130) Ripert y RDblot, ob. cit., p. 281.
[...].
arrendamiento en su oportunidad, sin perjuicio de /o prevista en el parágrafo del ·
artfculo anterior (art. 5° D. 3817 de 1982). {) En los contratos de arrendamiento que se celebren a partir de la vigencia de
Los deeretos igualmente establederon-que el arrend~dor podrfa obtener.la restitudón del
este Decreto, respecto edificaciones que se garanticen uno a más créditos indivi-
duales otorgados por el sistema de valor constante y cuya construcción se hubie-
inmueble arrendada en los siguientes casos: · re financiado a se financie por el mismo sistema[. ..].
. 1. Cuando el arrendatario no se aviniere a pagar ,el predo del arrendamiento d!= con-
formidad con el Decreto 2221 de 1983, al vencimiento qel térmi11o del contrato ode Si se examina el texto de los artfculos transcri tos, se podrfa senalar que el artfculo 2° del
sus prórrogas (Par., art. 4° D.. 3817 de 1982, modificado por el art. 4° D. 2221 de 1983). Decreto 2221 de 1983, solo establece unas excepdones frente al artfculo 1° del mismo de-
creto que establece el predo máximo de los arriendos, por lo cual en todo lo demás el régi-
. 2.. Cuando el propletaria häya de ecupar el inmueble arrendada por un términó mfni- men de control de arrendamientos seguirfa aplicándose a los inmuebles urbanos, aun cuando
mo deun (1) ano, para su propiahabitadón o negodo o haya de demolerlo para efectuar setratara ~e ~node los,ev~ntos en los~~': no se ap.lica el control de predos. Por consiguien-
una nueva construcdón o lo requiera para reconstruirlo o reparario con obras necesa- te, el vencimlento del termmo no perm1tma poner fm a los contratos de arrendamiento de in-
rias que no puedan ejecutarse sin su qesocupadón (art 6° o; 3817 dè 1982, modificado muebles urbanos.
por el art. so D. ~221, de 1983). · · ·
. Sin embargo, si se ~xamina el rég!~en derivado de la Ley 7" de 1943 se apreda que el
3. En caso de subarriendo o cesión total o pardaLdel contrato sin autorizadón (art. 2o m1smo se establece partlendo de un reg1men de control de predos, el cual se complementa
D. 2221 de 1983). con un ~erecho del arrendatario a mantenerse en el inmueble arrendado, salvo dertas causa-
les previstas por los deeretos a los que se ha hecho referenda.
Ahora bien; ~sdiJ.ro que el mendo~'ado régif11èn no sè aplica a los arrendámièntos para
vivienda, por cuanto los mismos tienen· un régim~n espedal derivádo. qe laley 820 de2003. Este vfnculo aparece claro en el texto de los Deeretos 3817 de 1982 y 2221 de 1983. En
Pór consiguiente, la dudá qüe permanece es la cuáles otros inmuèbles urbános se aplica? efecto, el artfculo so de este ultimo decreto, modifica el artfculo 6° del Decreto 3817 de 1982,
A este respeêto debe observarse que el arVc;_~l~ l,ó dehJecreto l2Îi de; 1983 est~~ledó para establecer cuando puede el propietaria del inmueble solidtar la restitudón del inmue-
ble arrendada y a reglón seguido dispone:
en su artfculo 1° que:
Los porcentajes para estab/ecer el precio mensual de arrendamiento permitido PAR.-Si al veneer el término del cantrato o el de su prórroga el arrendatario no
serán los siguientes [...]. En contratos de arrenc/amiento escritos o verbales que se adviniere a pagar el precio de arrendamiento de conformidad con el presente
se celebren respectode inmuebles ubic.acfos en áreas urbanas,destinados.a fine~ Decreto, el arrendader podrá dar por terminado el contrato.
distintos de vivienda y que no estén reguiados por el Có,digo de Comer~io, hast~ Como se puede apredar, la ley faculta al arrendarlor a poner fin al contrato cuando el
e/1.5 % del avaluo catastral delinmueble '
arrendado.
. ;''
· arr~n~atario no ac:pta .~1 predo que resulta del artfculo 1° del decreto. Lo anterior implica que
-Aho'ra bi en, en su artfculo 2° el mismo Decreto establedó que lo "dispuesto en el artfcu:. el reg1~en de termmaCJon d~ estos arrendamientos partede la existenda de un predo máximo
lo anterior no se aplicará en los siguientes casos: de arnendo, lo que no se aphca en los casos exceptuados en el mismo artfculo 2° del decreto.
a) En los contratos reguiados por el Decreto 410 de 1971 (C. (Je :coJ ' Es,ta c.onclusión derivarfa incluso de los propios textos. En efecto, si el predo del arriendo
n~ est.a sujeto a con.trol, al ven.dmiento del contrato el arrendarlor no podrfa pedir la restitu-
b) En los contratos en los cuales el arrendatario subarriende todo a-parte del in~ Cion SI el arrendatano no se av1ene a pagar el predo fijado conforme al decreto mendonado
mueble o.cambie su destinación .sin expresa autorización,contractual o permiso Ycomo el d~creto ~~~donado no fija lfmites, el predo debe ser el que las partes acuerden:
de arr~~dador. En estos casos, el arrendader podrá optar entre/a iniciación del pues el preCJo que m1c1almente pactaron solo estaba acordado por la vigenda del contrato.
juicio de /anzamiento o el libre reajus te del precio mensual. del arrendamien.tP·
' U~a interpretadón contraria que c~ncluyera que debe mantenerse el predo original es
c) En los contratos relativos a inmueb/es que sean de propiedad de las èntida- contrana a las normas que solo estableCJeron el control de predos para algunos casos.
des de beneficencia publica legalmente establecidas. /
Por consiguiente, se podrfa interpretar que el régimen de terminadón de arriendo de los

d) En los contratos re/ativos a inmuebles calificados por autoridad competen- Deeretos 3817 de 1982 y 2221 de 1983 no se aplica en los casos que establece el artfculo 2°
te como patrimonia histórico o artfstico segun las disposiciones de la Ley 163 de de este ultimo decreto.
1959 o las normas que la modifiquen.
e) En los contratos que versen sobre inmuebles calificados por autoridad catas-
tral sea superior a $5.000.00.00.
. 'CAPfTULO 9 ; ;,,
Contrato de obra à empresa

q ..
l. cNOCIÓN · .: ' .. :...
·En los artfculos2054 y siguientes el Código Óvilse reg~la el cantratode confección de

obra materiaL Por su parte, los artreulos 2063 y siguientes del mismo Código, establecen re-
glas para el arrendamiento de servicio inniateriales. Lo anterior podrfa llevar a pensar que se
trata de eéntratos diferentes .. Sin embargo; la diferencia entre dichas figuras no es sustancial,
por cuanto el artfculo 2063 dispone que: ·
o• La~_ obra~ inm~terrale~p ~n que predomina fa int~ligenda sobre/a obra dè m?no;
cqmq una composición literaria, o la corrección tipogJ:áfica de un impreso, ~e
sujetan a las disposicionf!S especiale,s de los artfculos 2054, 2055, 2056 y 2059.
y;e,l artfculo 2064 seiial~{ que: :< (
Los servicios inmateriales que consisten en una larga: serie de ados, coma los de ·
los· escritores: asalariados para la prensa; setretarios de peisonas privadas, pre- ·
:ceptores1 ayas, histriones y cantores; se sujetan a las reglas especiales que siguen: .
De esta manera, el Código Civll ordena áplic~r al cantrato de arrendamiento de servi-
dos inmateriales diversas disposiciones del cantrato de obra material y solo establece algu-
nas reglas particulares para aquellos eventos en los que la ejecución del cantrato se concre-
ta en una larga serie de actos. , ·
. Porco~siguiente,la, distinèión entreel régim~n del ccmtrato de arrend_a~ien,to de ~bra y. el
de arrendaf!li~nto d_e servicios fllateriales que establece la leyno radièa.(undamentalmente ~n
elh17cho de que se tratade obras materiales oinmateriales, pues ITJUChos aspectos de la~egulél
ción son comunes aambos coritratos. Dicha distinción, más ~ien se funda. èn el hecho de cjue el
servicio supone una serie de aetos, eventó pará ef cual ellegislàdor estàblece reglas especiales.
:..'!
Es por esta razón que a la luz del ordenamiento partede la doctrina considera_que no
hay razón para estudiar por.separad9 el cantrato de ol:lramaterial y el contrato,de ar,renda-
miento de servicios' inmateri~les. En es te sen ti do la Carte Suprema de}usticia (Sent. 5 de no-
viemb~edeJ997)expresó que: · ·.. · · ·· · ··
"De~tro de los confines del derecho civlf, pierde relevancia eldistinguir si la ob ra con-
tratada consiste en una obra materialoen una obra inmaterial, por supuesto que el trata-
miento jurfdico es prácticamente idéntico".
CONTRATO DE OBRA 0 EMPRESA 659
Bajo esta perspectiva en el derecho colombiano, el contrato de arrendamiento de obra o

servicios se caracteriza entonces porque una persona se obliga a realizar una obra o a prestar roso ~ hay una r:nanifestació~ de la intención dr= pagar. lgualmente la presunción de ratuidad
un servicio inmaterial, distinto a celebrar un acto jurfdico por cuenta ajena, sin subordinación, se aphca a pareJas que conv1ven, aunque puede.desvirtuarse<4J. g
a cambio de un precio. De esta manera, el contrato se caracteriza, por una parte, porque ge-
nera una obligación de hacer, sin que proceda distinguir, como ocurre en otros ordenamien-
.~~tercer luga_r,, ~e ~equierè. que Ja obr~ s~ ~jecute 0 elservicio se preste en forma in~e-
pendJente, entendren do por ello, que no ex.rsta subordlnación faboral. · · e·
tos, entre los contratos que implican obtener un resultado (opus) y los que simplemente tienen
por objeto poner una actividad al servicio de otro. En todo caso debe observarse que la doc- . ~/inalmente, la_ ob ra o _el servicio que se va a presta no deben consistir en realizar un acto
trina seiiala que esta obligación en el contrato de arriendo de obra de servicios es una va-o JU~I _rco, ~u.es ~~~~es prop_r~ ~el mandato. SJn embargo, debe observarse que en todo caso el
riedad del concepto más amplio de obligación de hacer, pues esta ultima incluye entre otros Codrgo Cr~rl~ ~egun lo precrso la Corte Supremà de Justicia en Sentehcia del 9 septiembre de
hechos, entregar una cosa, y el.objeto principal del. contrato de arrendamiento deobra o ser- 2014 (R~~-· N •. 11001~3,1-03-04~-~009-00347-01); ordena aplicar las normas del mandato a
vicios no es entregar una cosa, sino realizar una obra o prestar un servicio. En tal senlido se los servrcros de profesrolnes u ofrcros que suponen largos estudios:· En èste puntó debe obser-
recuerda que los romanos distingufan entre la obligación de hacer y la obligación que tenfa varse que, aunque P.~dna sostenerse que las actividades que en tal caso se desarroflan no co~
por objeto entregar una cosa sin transferir un derecho real. La obligación de quièn p~esta un rresponden a la nocron de mandato, las mismas se sujetarlan al régimen de dicho contrato en
servicio es una obligación de facere. Elia supone un servicio rendido a la otra. Elia s~p()ne el fa forma como se analizará posteriormente. . . '
gasto d~ energfa vitalm. ·· :. ' Debe seiialarse que el. :ontrat~
que se~xamina
a menu do s~ de~omina ta~bién c·~ntra
to de e~presa, to~a.nao _al efecto· la :xpresión q~~ ha ernpleado el. derecho francés ue se
·~ "'
Por otra parte, el contrato de arrendamiento de ob ra ode sèrvicios.se caracteriza porque
el mismo es oneroso, pues supone un precio. La ejecución de una -ob ra. o un servicio. en for- ha ac~nado par~ ~drstmgurr estenegocro ?~I contrato de trabajo. En el presente capftul~! em-
ma gratuita no corresponde a esta categoria de contrato!2l; .En este punto debe observarse que ~leara la :xpresron contrato de obra 0 cont~ató ~é obra y arrendarriientó de sérvidos inmate-
cuando es claro que la ejecución de una obra o un servicio se realiza en forma gratuita, surge nales, tenren?o en cuenta e~ todo caso que én el análisis quê se hace' a continuaéión se iil~'
la duda de si hay o no contrato. La solución á esta inquietud résûlt~ de establecer si existe la cluy~ lo relatrvC? al arren9amrento d~ servicios inmateriales. . .
• ij· -·· : .
voluntad de producir eféctos jt.irfdicos. Ello nö ocurrirá cuando el servició se·prestä ó la ob ra . ·As!~ismo,es .~enést:r advè!tir que la ley en ocasiones hace referenda aF contrato de
se realizà exclusivamente por razonesde amistad ö afecto; Pór el contrario,'si tal nö es la ra- prestacron .de servrcros. Asr, por eJemplo, suèede eh la Ley 1480 de 2012 o· h · · ; ~ ·· · ·
zón por la cual se ejecuta la ob ra o se presta el servicio, asf ello sea en forma gratuitq. existi- más a I" .... ~ d .. . .. • rc a expresron es
mp.~a que 1a nocron . e1·contrato de ob ra ode arrendamiento dé servicios in materiales.
rá un contrato. Es, por ejemplo, el caso del comerciante que, pára vincular clientès, les ofre- pues cobrJa todos aquellos contratosque implican prestacidnes dè hacer: · .·• · . ' /
ce servicios gratuitos Por otra parte, es interesante seiialar que·la Corte de CasaciónJrancesa
ha sostenido01 que quien invoca que existe un contrato gratuito debe probar la intención en
tal sentido, pues .en caso contrario se debe entender que es oneroso, pues·salvo que existan 2. RÉGIMEN APLICABLE .
circunstancias particulares lo que normalmenie OCt,Jrre es que si una persona presta servicios
lo hace a tftuiO oneroso. · "· El régi~e~ del ~~~trato de obra se ~ompo~e de las regl~s especiale~ que al. efedo c~n
te~~la el Codrgo Cryrl, el cual se ve, cornplementado con las reglas previstas por el· mismo
. Una situación semejante se presenta en derecho norteamericano, en el cual se seiiala que Codrgo para ~! contrato de arrendamrento. En efecto, el artfculo 2053 ordèna apliéar al co~~
cuando se presta un servicio, para determinar si hay lugar a una contraprestación lo que hay t~ato de ob~a las reglas gene~ales del contrato .de arrendamiento, sin per1·uicios de las.espe-
crales que srguen". · · ·
que examinar eslo que una persona en la posición de la otra parte habrfa entendido acerca de
si se esperaba. un pago por los servicios. Cuando hay um\: relaèion familiar las cortes én oca-
, , . ~i se exam~nan las règla~ del arriendÖ, se advierte que èn él Tftulo XXVI del Códi oéi~
siones áplican una presunción dè gratuidad. Asf seiialó una cort~ estádóunidènse que èxistfa
una presunción de gratuidad en elservicio cuando setrata de parièntes cercahos viviendo'en
~ 1.1_ exrste un _artrcul~ que def~ne el contra:o _y, di~ersös cápftulos para distintas inodali~ades
e arrenda~rento. Sr se consrdera que la unrca nörma que no está ubicada' dentro de los di-
la misma cas?. Dicha presunción. de gratuidq.d desaparece si êl servicio es'normalmente one-
! " - . ' . ·, !· ,· .· J c;" i - i~ • f~ren:es caprtulos que c~mprenden la regulación de las diversd.s clases de arrendarniento es
e ~rtrculo 197~ que _defm_e .':1 contrato, podrfa decirse que la misma es la regla general del
a_rrrendo~ De drcha drsp?srcron solo se desprende la conclusión que el contrato de arriendo
srempre supone. un precro. · · ·
(1) ·'lábarthe; Française y Noblot, èyril, Le 'col)trai d'entrepris~, Pa ris, ~GD), 2008, párho. .:: J ,,r
(2) Algunosautorës consideran que lo que define eÎ cantraio ks la· ejecuciÓn dé la ob ra y que 'éllo rio '. Por elló, cabe preguntar~e s~ la 're~e;encfa d~l legisladör incluye las norma~ dél arrenda-
deberfa cambiar, asf fuera gratuito. Ello podrfa deducirse en Francia de una decisión de la Carte de
Casación de 1997, pero no parec~ ser la solución del derecho colombiano. Puig,citado en Cayol,
mrento de cosas. ~n efecto, .sr la mtencron del legislador en. el .artfculo 2053 fuera hacer refe-
1' AmadineÎ Le cóntratd'ouvrage, Pàris, Iris, 2012, p. 310. . ''" · .:; · · 1
(3) Carte de Casación Francesa, Sentenciadel 31.de mayö de 1999,citada por Labarthe y'Noblot, ob.
En tal sentido, ~I derech~ .estadounidense. Farns~orth, ~ontracts,· op: cit.,p.l~3;
cit., p. 21. '
(4)
CONTRATO DEOBRA 0 EMPRESA 661
rencia simplemente al artfculo 1973, dicha disposición serfa sûperflua, porque su aplicación formación relevante); los cambios en la obra no constituyen incumplimiento y sein esperables;
resulta de su propio texto. Por consiguiente, ha de entenderse que, al referirse a .las reglas ge- los incrementos de costo por razón decondiciçmes del sitio de la obra que la hacen másone-
nerales del cantrato de arrendamiento el Código Civil alude a las reglas gener~lesdel arr,e,nda- rosa frente a lo que aparece en los doeurnentos de licitación deben ser asumidos por el due-
îio de la obra (pero esta regla se aplica solo cuando el que encarga la obra suministra ellugar
mierito de cosas. Es elaro en todo case, que tales reglas solo serán aplic~blesën cua~tóse,an
compatibles con la naturaleza del cantrato de obra. · · ·· ·'· · donde ha de realizarse); el método y secuencia de la construcciQn debe ser en principio es-
cogido por el contratista; las solicitudes de ampliación de plaza deben ser hechas y resueltas
Adicionalmente, cuando setrata de ëontratos con con?umidores seran aplicabl~s las di.s- oportunamente, si no se reconixen a pesar de ser procedentes, y el contratista se ve obligado
posiciones de la Ley 1480, esto es, el. ~statuto de Protección al Cons,~midor. En t?dÓ è:aso, el a acelerar, el mismo tienederecho a una compensación; los daiios deben ser mitigados;·las
cantrato deobra tie,ne una regulaciónmenos detallp.cla ,que otros contratos y por el}o.:en lgs partes deben actuar prontamente para hacer reelam os o para negar o aceptar reelamos, y la in-
problem,as de la vida real es neeesario acudir con mayor fre,cuencia q~~ en) ~tros contratos al formación de un reelama potendal debe cantener sus bases; y upa eláusula exigiendo una no-
régimen general de las obligaciones. , . ,. . tificación escrita debe ser ignorada como una formalidad innecesaria, cuando aparentemen-
te el dueîio de la obra conace los hechos y está enterado que existe un reelama en camino.
':i:
3. CONTRATOS DEOBRA INTERNACIONALES

4. EL CONTRATO DEOBRACOMO INSTRUMENTODE DISTRIBUCIÓNDE RIESGOS
En lo que se refiere a lgs contratos de ohra internacional~s débe se~alarse que a,diferen-
cia de loque ocurrecon la compraventa, no'existe una convendó'n int,ernadonalqlie regule ' Todos los contratos son actos de previsión de las partese implican dè una manera u otra
el cantrato dê obra. Por'lo a!')terior, los contrátos dê.obra internacioriàles que~arán sujetos a la distribución entre los contratantes de los'riesgos' que pueden; afectar la' ejecución delcis
una ley nacional, de conforniidad con .las reglas. de derecho internàcionql privadö.
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mismos. . ''' . . .· ,· ' . ' ' .
A nivel internacional han surgidó modelos dècontratos; entre los cuà.les unos de 1~5
más conoeidos son los (llaborados por la Federación lnternacional de lng~nieros Co~sultores En este punto conviene aelarar que cuando en el derecho cohtractuakontemporáneo së
(FIDIC), los cuales han .servido de base para .los modelps de contratos adoptados por el Ban- hacereferencia a distri9ución deriesgos, no se alude al concepto de,riesgo a que se refiere el
co Mundial15l. Diehos modelos buscan conciliar los intereses de)as partes. Ah9ra bien, ,es.tos artfculo 1607 del Código Civil (que alude a la pérdida de la 'cos a por fue'rza màyor) o el riesgo
modelos fueron elaborados partiendo del derecho. inglés y au,n cuando se usan a nivel inter- asegurable que defirieel artfculo 1054 del Código dê Comercio.' En I~H:ontratación cóntem-
nacional debe recordarse en cada caso la necesidad de consultar la ley nacional aplicable, poránea se alude al riesgo, corilo lódefinen las normas de co'ritràtáción e~tatal a "un even-
pues estipulaciones que pueden producir determinados efectos en dertas legislaciones pue- toque puedeg~nerar efec.tè's adversos yde disti~t{magnitûd enel'logro'dè los objetivosdel
den no poderlo producir en otras16l. Asf puede ocurrir con estipulaciónes que establécen uri Procesode.
Contratación
'
oen la ejecución
' ,,, deun contrato"
,·, . .
_,
(art. 2.2.1.1.13}
: ',_,, '
D. 1082 de2015).
determinado plaza para formular una reelamación, que no generan ningupa duda en dertos
pafses, al paso que son discutibles en otros. lgualmente puede ócurrir äxfeláusulas penale~, En todo'caso là distribución de riesgos es particularmente importante en los contratos de
obra y espedalmente en los contratos-de coristrucción. . . .: '· ' .
o las estipulaciones en virtyd de las cuales el contratista asume todos lós riesgos, ~t( ·
Por otra parte, también se hace referenda a una /ex constructionis .y lo que podrfan ser Asf en los.contratosde construcción es neeesario teneren cuenta quien asume los ries-
los principios aplicables a los contratos deobra internacionalesl7l. Tales principios serfan: pac- g?s derivados del' lugar de la öbra, pues puede hàber muchas èïrclinstancias desèonocidas en
ta sunt serv,anda (la obligatoriedad del contrato); rebus sic stantibus (lo que ineluye la teorfa de réladó~ con èl suelo. lguálm.ente pu~de haber riesgós eh. relación cón el pr9ceso mis!)19 de
la imprevisión~ la teorfa de la frustración de la common /aw, la ,báse ,del negciçkl ?el derecho construtción, bieli porque se presehtan eventos naturales que afeé:tan el desa'rróllo de la· obra
alemán y la fuerza mayor); buena fe (el de,ber de facilitar la ejecusión de la öbr~ y r~vela~ ir- eventos laborales, como las huelgas u otros disturbios, o porque en general no se puede dis~
poner de los materiales requeridl)s. Asimismo, pueden existir,riesgos financieros asociéldos al
desarrollo de la obra, etc. En materia decontratación estatal se ha hecho referenda a los ries-
gos económicos, sodales o polfticos, operacionales, financieros, regulatorios, de la naturale-
1
(5} Ei modelo original de origen anglosajón datit éle 1957 y se denominó "reä b6ökJ por el origen de SU za, ambientales o tecnológicosl8l. . . ·'-.
cubierta. Dicho modelo se refiere a la construcción de obras con diseiios suministrados por el que /
encarga la obra. Ha tenido diversas ediciones que..lo han actualizado. Además, se han elaborado A nivèl internacional, los diferentes modelos FIDIC implican unà clistribución de riesgos
otros modelos para otras clas~s de contratos (yellow book -'-tuando el 'que coristruye debe también particulares para cada tipo de contrato.
diseiiar-; silver book '-Contratos turnkey o llave eri mario~; green book -trabajos sencillos-}.
(6} Klee, Lukas, International Construction Contract Law, Londres, ]ohn Wiley, 2015, pp. 23 y ss.
(7} Molineaux, Charles, "Moving toward a Lex Mercataria -A Lex Constructionis", en Joumal of Inter-
national Arbitration, 1997, vol. 14, num. 1, pp. 55-66. Disponible en Web: <https:l/www.trans-lex:
(8} Ver Documento CONPES 3714 de 2011.
org/126700/ja-lex-constructionis-14-j-int-1-arb-1997-no-1-at-55-et-seq/> ·
5. DISTINCIÓN ENTREEL CONTRATO DE OBRAY OTRAS FIGURAS JURfDICAS no podrfan redbir el mismo tratamiento que los prestados por otras personas. Lo anterior se
reflejaba en la denominadón misma de su remuneradón: "honorarios"1 expresión que hace
.. El cont~;l.to de ob ra se distingue de otras figuras Nrfdicas ... referenda a que losservidos sonde tal manera,inestimables, que más que retribuir al profe-
sional se trataba de honrarlo. En este sentido en la obra de Troplong, que inspiró a Bello en
numerosas normas del mandato, se hace referenda al derecho romano, a los glosadores, y a
5.1. Contrato de ob ra y venta la diferenda que hay entre diferentes servidos particularmente aquellos que implican bene-
En relación con ~ste punto nos remitimos ~ lo- ~xpuesto al tratar el contri'J.tO de co~p~a- volenda y dedicadón<10l. ·
venta. -. - ,:_, Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha considerado en algunos casos (por ejemplo, Sen-
tendas del25 febrera de 1952 y 3 de juliode 1987)que es esencial al mandato que la.activi-
52. tontratode obra y màndato dad objeto del encargo sea realizar un acta jurfdico y por ello no hay mandato en.lapresta-
dón de servidos que no implican realizar tal es actos jurfdicos, coma es el caso del ingeniero
. Otro de los èontratös con los cuales es menester distinguir el cantrato de obra es e.l de que dirige una obra. '
mandato. En efecto, tanto en el cantrato de obra coma en el de man~ato una persona t1ene
una obligación de hacer. Sin embargo, 1~ ?iferencia fundam~ntal. cons1st~ e~ ~u7; en el can- 1 Sin embargo, la Carte Suprema de justicia en Sentencia de 9 de septiembre de 20140 11
trato de mandato, el objeto de la obligac1on de hacer es realizar un acta JUn dJ co .. sefialó que los servidos de las profesiones que suponen largos estudios, coma la asesorfa de
un abogado, se sujetan a las reglas del mandato, asf no tengàn por objeto realiiar actos jurf-
_En efecto, la jurisprudencia colombiana ha.~~stenido tradicionalmente q~e lo que car~c~ dicos por cuenta ajena.
teriza el cantrato q~ mardato_E;S que elrnandatano asume el encar?o ~~ realizar un a~to:JU
rfdico po-r cuènta ajena, por lo cual no hay mandato cuando la obhg~c~on del contrat1,s~ano Es de.destacar que, si se sigue esta solución al aplicar a los contratos celebrados con pro-
tiene dicho objeto, salvo coma se verá, en lo que se refiere a los servJCIOS de las profes1ones fesionales las reglas del mandato, se debe en todo caso exatninar la pertinencia de cada una
que suponen largos ~studiqs, (' · de ellas, pues pueden no ser aplicables. Asf, por ejemplo, las normas que determinan el al-
cance de las facultades del mandatario no tienen sentido en las relaciones ton profesiona-
Ah~ra bi'e~; es usual queeriu~ mismo'~on-irat? una part~ s~ ob~igll~ a re~lizar, acta~; m(l- les que no realizan actos jurfdicos. De igual forma, no les es aplicable la obligación de rèn-
teriales y actos jurîdicos. En tal caso ~erá ne,cesano determmar cuales ?On las prestaCJ~nes dir cuentas, propia del mandato.
principales para de este modo determinarsi setrata .de, u.n cantrato d~ man?ato o de9bra, ~
empresa.' En efecto si la principal es,realizar u,n actojundJco, el 7ontr(lto se:a ?e
manda:o, as1, En todo caso debè observarse que la posidón a la que se ha hecho referenda fue cam-
existan algunas otrasobligaciones de hacer. lgualmel']~e,.~a. ~pns1dera~o la JUnspr_udenCJa qu,e biada en Sentenda del19 de diciembre de 2018° 21 en la cualla Carte; fundada en què el Có-
un cont~ato por èl cual una persona se encarga de aélmm.Jst~a~ una fmca na es un manélat?, digo Civil sefiala que el mandatario actua por cuenta y riesgo del mandante, y por ello "la la-
porque las prestaciones principales no consisten en actos JU~idJcos. Cual']d() na_ se puede a~lr bar de un profesional del derecho, yen genera!, los servicios que prestan quienes estudian 'las
mar que las prestadenes principales corresponde~ al. cantrato de mandato o éll de. obra, ec profesiones o carreras que suponen largos estudios' puederi reunir los reqllisitos del ma~dato
berá concluirse que se está frente a un cantrato m1xto. o derivar en un cantrato diferente", lo que supone detertninar si el àbogadó asumé la obliga-
ción de representar a otra persona. Asf, la obligación de elaborar una minuta o réndir un con-
En est!:! pimtoconviene destac~r que el ~rtfculo2144 del ~ódig? 'civil dis~9n~ que los cepto no se rige por las reglas del mandato. · · ··
servicios de Jas profesiones y carreras que suponen largos estud10s, o a que; esta umqa la f(l-
cultad dereprésentar y obligar a otra persona~ respectÇ>de terceros, s~SI,JJ~tan ,a las reglas La diferencia entre cantrato de ob ra .y de mandato ti ene di versas consecuencias. Asf, por
del mandato. -· · ejemplo, el mandato puede formarse por silendo, el cantrato de obra no. El mandato contie-
Este artfculo puede interpretarse en el sentido de que, asf• el servicio rio teil ga P?robjetö ne reglas especiales sobre la delegadón, que son distintas a !as que se. aplicaran en caso de
realizarun acta jurfdico, el cantrato se sujeta a las reglas del mandato. cuando setrata l~s ?; subcantrato en el contr<:~to de obra. En efecto,. én el mandato si el mandatario del ega, su res-
ponsabilidad puede variar segun si la delegación estaha o no autorizada. Por el contrario, en
actividades que suponen largos estudios, que sè enti~nde ~on la.s ?,rop1as de una profesJon h-
beral. Esta concepción corresponde a la historia de d1cha dJs~o~JCJan. En efecto.en el ~erecho el subcantrato de op ra, ~I contratista rèsponde por la no ejecudón por el subcontratista; lg~-
. !
romano y en el derecho antiguo se consideraba que los serv1~1os de las profes1ones liberales
(10) Troplong, Raymond Theodore, Commentaire du mandat, Bruselas, Meline, 1847, párrafo numeros
175 y 176.
(9) Históricamente han existido otros criterios para distingui~ el contrato, de o,b_ra Y el mandato. Po~ (11) Radicación W 11001-31-03-042-2009-00347-01.
ejemplo, Pothier acudfa al carácter gratuito del contrato: ~~ lo era, debm cahf1carse de ~an~ato, SI
(12) Radicación N° 11001-31-03-001-2012-00150-01 (5(5669-2018): ;
no, de obra. Pothier, R. j., Traité du cantrat de /ouage, Pans, 1806. '
mente hay diferencias en las acciones que se pueden ejercer, pues en materia de mandato, el 2142 a 2199), en cuanto no pugnen con las estipulaciones hechas por los contratantes y
Código Civil concede al mandante siempre la posibilidad de dirigirse contra el delegado ejer" con las caracterfsticas especiales del contrato". . • ;· ·· _
ciendo una acción contractual. Tal posibilidad no existe de la misma formà en el subcontra"
to, pues en este caso quien enêarga la obra, en principio, en la concepción clásica; solo pue- Por su parte, un tribunal arbitral precisó1141 respecto d!;! un cantrato deobra po~ adminis~
de demandar a tftulo extracontractual al subcontratista. En el cantrato de obra, la obligación tración delegada, qu.e era neeesario distioguir el çontrato deobra que genera ob ligacianes de
del contratista puede ser de resultado, en tanto que en el cantrato de mandato es de niedio, resultado y el.contrato de mandato que genera obligaciones de medio. Agregó que en un con,
en cuanto se refiere al negocio celebrado por el mandatario. · trato de un determinado ti po se pueden involucrar ob ligacianes de .otro ti po de relación obli~
gatoria, caso en el cual se tendrá en cuenta que "a las obligaciones se les aplican las reglas de
Asimismo, el mandante respondè por todos los dafios sufridos por el mandatario con los respectivos contratos sin que con ello se desnaturalice la convención". En el caso concre-
ocasión del mandato ysin su culpa, regla que el Código Civil no contemplapara el cantra- to, el Tribunal concluyó que el cantrato era de obra, pero que se les aplicaban a algunas obli~
to de obra. gaciones las reglas propias del mandato.
lgualmente, el cantrato de mandato puede ser revocado y, en tal caso, la ley mercan- De esta m~nera, existeri dos aproximaciones sobre el cantrato deobra por administración
til precisa que el mandatario tiene derecho a una remuneración proporcional. El cantrato de delegada.• De ûna parte, para el Consejo de Estado, el cantrato deobra ·por.administración de-
obra puede terminar unilateralmente por la voluntad de quien encarga la obra, y en tal caso legada ès un cantrato cbmplejb, eri la medida en que aë•él surgen las obligäcionesdel con~
este ultimo tiene que indemnizar al artffice no solo por el valor de la ob ra ejecutada, sinb por trato de obra,.en cuanto hace referenda a la èjecución de la obrà1 pero también las obligacio-
todo lo que habrfa ganado por la obra. ' · nes del mandatö, en la·medida en que el mandatario obra por:cuenta del duefiode la obra.
Asf las cosas, este cantrato corresponde a la que la jurisprudencia civil en Sentencia del31 de
Además, las eausas de terminación son distintas, el mandato term ina por muerte bien sea maya de 1938, siguiendo la doct~!na alemana, denominó c~ntrato gemelo, en el cual una de
del mandatario o del mandantel salvo dertas excepciones. El cantrato de ob ra term ina por la las partes se ob liga a una contraprestación unitaria a cambio de varias óbligadones principa-
muerte del artffice, pero no por la del que encargó la obra. . les que sorresponden a distintos tipos de contratos contraf~os porla otra parte.
Finalmente, en el mandato existen obliga~iones coma la .de ·r~ndición.de cuent~s, que no De confdrmidadcon la sentencia rhèncionada:
existen en el cantrato de obra. ·:;,
;'Semejante clase de convenciones se trata por el tipo cbrrelativa de cantrato para las
Por otra parte, en relación con la diferencia entre el cantrato de obra y el mandato, con- a
prestaciones' principales en lo que se refiera unicamente èstas. Cuando una disposi~
viene precisaLla situación del cantrato por administración delegada. En este contrato, ha di- ción Iega I' propia. de Lina sola de las prestacion'es combinadas debe afectar a la çontrà~
cho el Consejo de Estadd131, se obtienen: prestación unica, solariiente se aplica à e'sta en propbreión alvalor de ambas prèstacia:
nes prindpàles". . : ' . ' ' . . !' .· . . . .
"Los servicios:de alg~ien capacitado ycalificado p~ra que construya, ~antenga, instale o
(
realice cualqyier trabajo material ,dirigido a ejecutar la ob ra mate~ia_ del contrato, en nom- Por el contrario, para el tribunal arbitral ya citado, el cantrato de ob ra por administración
bre de quien la contrata. El co11tratante es el duefio de la ob ra, y el.admi~istrador dele- delegada es un cantrato de obra "con prestaciones subordinadas de otra especie". En relación
gado solo se encarga de ejecutarla, asumiendo su buen resultado, comq,director técnico con este tipo de contrató sefialó la Carte Suprema dé Justicia que "se aplican los textos lega-
de la misma, poniendo al servicio del cantrato toda su capacidad, y sin los riesgos pro" les que rigen el cantrato tip'o. Excepcionalmentè puede tratarse la prestación'secundaria por
pias del contratista independiente, coma los originados en las fluctuaciones económi- analogfa del cantrato al ~ual pertenèce". · ' · ·· · ··
cas, la inexperiencia o bajo rendimiento del personaf contratado, o las fallas de los equi- _, ,.,. 1'··
pos utilizados. Coma tal, el cantrato abarca dos grupos de obligaciones principales, las A este respecto puede sefialarse ,éJue, si bien el objèto final del cantrato de óbra pof ad-
propias del cantrato de 'arrendamiehto para la confección de una obra material', regula- ministración delegada es ejecutar·la obra, y qué para logrartpl propósito'el cóntratista debe
do por los artfculos 2053 a 2062 del Código Civil, cuyo objeto principal es la ejecución contratar por cuenta del duefio de la ob ra los materiales y el personal, en todo caso no se
de la obra contratada dentra de las especificaciones y los plazos convenidos; y las que puede sastener què estas ultima~ prestaciönes, propias de'! rriandáto, seán sêtundarias y que
atafien a las reladones establecidas entr~ el propietaria y el eenstructor en.lo que con- P?r ello en principio el régimen debe ser el del cantrato i:lè ob ra, salvo la aplicación de al-
cierne a la administración de los fandos que deben invertirse para la ejecución de dicha gunas reglas del mándato. En· efecto, deben aplicarse las. reglas del mandato tanto 'en rel a~
obra, regidos por las normas del Código Civil que regulan el cantrato de mandato (ar~. ción con la celèbración de los actós jurfdicos'por cliènta de quien encargó laobra, coma
. . ~
a
(13) Consejo de Estado, Colombia, Sent. del16 de septiemb'rè de 2010, Radicación numero: 13001123~ (14) · Laudo del16 de febrera de 2004, casode Conavi Banco Cornerdal ydeAhorros SA éontra Conci:nl-
31-000-1999-90004-01(16605). . . creto SA. · . .· '· . , .. · .
666 )UAN PABlO CÁRDENAS CONTRATO DEOBRA 0 EMPRESA 667
la parte propordonal de la remuneradón por esta actuadón. Asimismo, en la construcc~~n ser importante cuando existe un seguro con un amparo que no cubre el cantrato de depósi-
misma el constructor tendrá una obligadón de resultado, en tanto.que en la contratacJon to sino solo el de ob ra.
del pe;sonal y de los materiales, su obligadón s~r~ de ~~dio, en cuanto al é~ito de }a ges-
tión. Por lo anterior, el cantrato de ob ra por admmJstracJon delegada se aprox1ma mas a un Por otro lado, ;e discute si es depósito el den()rninado cantrato de pensión de u11 animal,
cantrato complejo de doble ti po; En todö caso no se puede olvidar que la conclusión pue- por virtud del cual quien redbe el animal se qbliga a Cl!idarl() .y alimentarlo. Algunos conside~
de inclinarse en un sentido oen otro en razón de lo que en la realidad se pacte y la forma ran que no puede ~er cantrato de depósito, por el trabajoque implica~ Los que sostienen que
en e~te caso no hay cantrato de depósitoexpresan.que eldepositario solo tiene lao91igadón
como se ejecute el contratci. ·.
,,.)_; ,_ de que no se deteriore la estructura de la cosa depositada pero no másU 51.Jn talsentido se
distingue entre la,custodia de la cosa, quenq implica hacer na<:Ja para que viya, y la obliga-
5.3. Contrato de obra y depósito dón de mantenimiento que implica hacer una serie de cosas para que se mantenga en buen
estado. Esta visión parece demasiado restrictiva. Realmente lo fundamental es tener en cuen-
Aunque tanto el cantrato de obra como el de depósito tienen por ~bjeto obligadon~s ta que el depósito se estructura en torno al deber de custodia. El hecho de que la .custodia
de. hacer, son diferentes. Lo que distingue el cantrato deobra y el de depos1to,~s queeste ul- implique algunas prestadones especfficas como la:alimentar un animal o contratar un veteri-
timo tiene por·propósito la custodia.Si bien en el cantrato deobra sepuede entregar una nario para que vigile su estado, no altera el hecho de que se trata.de una obligadón de custo~
cosa, ella se entrega para la realización cle. una ob ra y no sirnplemente pa~a que sea custodia. Por el contrario, cuando el cantrato implica prestadones que van más allá de la custodia,
diada, como ocurre en el cantrato de d~pósito. Debe en todo Cé!SO predsarse que en e! can- es claro que no es un simple cantrato de depósito. A este respecto la jurisprudenda france-
trato de ob ra puede igualmente existj( una obligadón de custodia, pero ella es. acçesona a la sa considera que el cantrato es de depósito cuando simplementese debe mantener el anima!,
prestadón prindpal. .''· coino es el èontrato de pensión deun caballo. Por el coritrario, si ello implica unà labor adi-
donal como es entrenarel caballo, es.contrato de·empresa, que entre nosotros es el cantrato
Ahora bien, el cantrato de
'
ob ra es consensual y el 'de depósito es'r'eal.
' ' '• ' de obra o arrendamiento de servicios.
El cantrato deobra es oneroso y èl de depósito es gratuitó eri materià dvil. i:n·matèria .. '
Es claro que el cantrato de ob ra puede implicar una obligadón de custodia sobre cosas
mercanti I es remunerado. No obstante, debe recordarse que el artfcuJo 2244 _del Código Ci- disti!ltas a aquellas a las que se refie~e la obra. Por ejemplo, ello ocurre cuandoen un estél-
vilseîiala que cuando se estipula remuneradón pör la simple custà?ia de una·c~s~; en mate- bledmiento se redben dertos elementos a las personas que ingresan .para redqir un servi,
ria dvil (no asf en lo mercantil)" el depósito d~genera en a~rendam1ento de :er.v,JcJo,: ~ el q_ue d()(por ejemplo, en un musep,.en un teatro, etc.). La pregunta es si se. trata deun _contra~
presta el servicio es responsabie hasta de la culpa leve. Sm emb~rgo~ el Cod1go Clv1! s~na to distinto al de ob ra. En .realidad, se trata, de IJ_ na prestadón de custodia que. surge comq
la que,,bajo todo otro respecto, el depositario está sujeto .a las o~h?ac1o~~s de! ?eposJtano Y consecuenda de la prestadón prindpal. Se trata de un unico cantrato deobra con presta-
goza de los derechos d_e,tal. Deesta manera, il pesarde,que ei;Cod1go Cl\fll ç,ah;1~a el ~ontra dones adidonales.
to de arrendamiento, en todo caso se contindan aplicando las normas del depos1to en cuan-
to a las obligadones del depositario y sus derechos. Lo anterior marca la diferenda entre las
obligadones de unos y otros. · 5.4. Contrato deobra y arriendo de cosas
Deb~ observarse que, en el derecho dvil colo~biano, para què.haya remu~eradón por la Aun cuando tanto el cantrato de obra, como el de arrendamiento de cosas implica obli-
custodia es neeesario que se estipule. En todo caso, comp quiera que en mater~ de contratos gadones de hacer, dichas obligadones son distintas, porqUe el arriendo implica entregar la
deben entenderse incorporadaslas estipuladones usuales; es lógico concluir que aun cuando tenencia de una cosa y amparar al arrendatario en:el goce de la cosa, por el· contrario, en el
las partes no hayan pactado expresamente remuneradón, pero usualmente dicho ti po de cus- cantrato de ob ra o arrendamiento de servidos, el artffice .o' prestadór de servicios ti ene una
todia es remunerada, la remuneradón se deberá reconocer en el caso concre.to. Por el con- obligadón de hacer una ob ra o prestar un servicio. . ", . -·
trario, el depósito mercanti I es naturalmente remunerado. (art. 1170 C de Co.). ·
Existen casos en los cuales almism'o tiempo·s~presta Ûri servido y se entrega un bien.
Se ha discutido cuál es el tratamiento que debe darsea aquella situadóf] èn la cual quien Para determinar la naturaleza del cantrato debe establecerse si existe una reladón entre las
ha encargado la obra no laretira, sino quela deja en custodia en manos del artfficè: Para ~I dos prestadones en la que una es accesaria de la otra. Asf, por ejemplo, la posibilidad de re-
gun os en este caso existe un cantrato de depósito in~epen~iente. Otros, .Por.~l contr~no, dbir un servicio puede implicar el uso de un bien. Es él caso de un espectáculo de teatro o
consideran que en estos CaSOS no hay cantrato dedeP,OSitO,SinO que la obhgacJO~. decusto~ la presentación de una pelfcula en un dne. Para presendar el espectáculo se usa una silla. En
dia es parte del mismo cantrato de obra. En este punto, lo fundamental es determmar la vo- tal caso el cantrato prindpal sigue siendo obra, aun cuando ello implique el goce de ~n bien.
luntad de las partes. En efecto, en prindpio el artffice está obligado a conservar la cosa apro-
bada y entregarla. Lo anterior implica que en estos casos no se puede afirmar que exista un
cantrato distinto. Una situadón diferente se presenta cuando las partes celebran un acuerdo
espedal, por el cual el artffice adquiere la obligadón de custodiar la cosa. Lo anterior puede (15) Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo numero 155. )
Por otra parte, cuando se entrega un bi en .en arriendo, el arrendatario tiene el goce del . En aigunes pafses en .los que se distingue entre centrato de ob ra y el centrato de arren-
mismo y él determina cómo y cuándo goza de él, dentra de los lfmites fijados en el contrato. damiento de servidos, se sefiala que el centrato con el médico en prindpio serfa un centra-
Por el contrarie, cuando el usuaria del bien no puede gozar de él libremente, porque el con- to de arrendamiento de servidos, en la medida en que el médico normalmente no se obliga
trol del bien correspànde a quieri presta un servido, se trata de contrató dè óbra o arrenda- a un opus, esto es a ebtener una obral21 1. . . . .
miento de servicios. Asf; el que ütiliza una rriontafia rusa no celebra un contràto de arrenda- .'
miento de cosas~ sino de obi"a, porque el vehfculo respectivo es apenas Un instrumento para En ltalia se considera que es un centrato para la prestadón de obras _intelectuales {art.
redbir laprestadón; el cûal•se mantiene bajo cóntr~l de qLiien debeprestar el servieio, lgual- 2230 Código Civil italiano). •.. ,
mente, cuando una persona prestà el sewido de paseö a caballo y para ello suministra un ' · . · •fL' . . .: : .
ejemplar equinà, no está celebrando un centrato de arriendo delcaballo sino una prestátión Sin embargo, en diversos pafses hay quienes consideran que setrata de un centrato atfpi~
de servidos. ' · · cd221, en la medida en que su conten ido va más allá de un centrato de arrendamiento de ser-
vicios y además en la realidad se Ie considera un: centrato distinto; es decir, tiene una tipici-
Es interesante seiialar que en Franda se considera que es de empresa y no de arrenda~ dad soda I como un negode espedal. .. ' · ,
miento, como establece el derecho colombiano, el centrato de hospedaje, porque lo más im-
portante son los servides prestados061 . •• Por su parte; la·jurisprudenda colombiana ha sosten ido di~ersas tesi~,. pues:~n aigun~~
cases ha considerado que ekontrato con el médico se sujeta a las reglas d.el ;mendamien.:.
La diferenda entre el centrato de obra y el arrendamiento de cosas es. importante desde to de servicios1231, en otros ha sefialado que seaplicé}n las;reglas del.mandato124l, o finálmen~
varios puntos de vista. Por una parte, en prindpio no puedeformarse el centrato de arriendo te ha expresadd251 que es: . · . . .. .
de cosas, sin acuerdo sobre el predo, salvo cuando se haya·entregado la cosa. Por el contra-
rio, el cantrato de obra no requiere acuerdo sobre el predo. Por otra parte; existen diferen~ "Un centrato que en abstracte no se puede clasificar, como ahora lo entiende la Corte,
das en materia de garantfas. En efecto, en el arriendo de cosas la ley consagra reglas especffi- dada la falta de una regulación especffica del mismo, porque en concreto, es decir, te-
cas de garantfa de vides ocultos. Por el contrario en el centrato de ob ra en el Código Civil no niendo en cuenta la relación efectivamente ajustada, bien pudierá configuràrse como uno
hay reglas 'sobre el punto; Adidonalmente el centrato de obra termina por lá muerte del artf- u otro contratode.los tfpic_amente pr~vistos por la ley:,arrendamiento de servidos, con-
fice, en tante que el arriendo de cosas no termina por la muèrte del arrendader o arrendata- fecdón de obra, mandato, de trabajo, etc., o un contràto atfpicó, o si se quiere suigene-
rio; Finalm'ènte, el centrato deobra puede terminar porvóluntad unilateral·de quien encargó ris, como lo califica otro sector doctrina!,[".]". .. .
la ob ra, quien en todo case debe pagar: al ei"npresario lo que val ga el trábajo hechó, los cos.:.
tos y lo que el artffice habrfa gánado por la ob ra. Por el contrario, el contratà de arreridamieril .En ~odo caso es pertinente destacar queFg~p Y.~ sèvio, en Sf:!~tenda del9,de septiem-
to de cosas rio puede term inar por la sola voluntad de una parte. ·· bre de20141261; la Corte Suprem~ de Justid_~ sefialó que..E:!~ virtud del Código Civil, los ~ervi
cios de las profesiones que suponen largos estudios se sujetan a las reglas del mandato. Bajo
esta perspectiva el centrato con el médico, a pesar de que en razón de su objeto no es un
5.5. Contrafo de prestación de servicios médicos mandato, porque nó implica realizar actos jurfdicos por cuenta ajena1 se sujetaria al régimen
previste para el mismo. ·· . • ' :, ,, . . .
Se ha discutido la naturaleza del centrato de prestadón de servides médicos.
' Ha de observarse que como ya se dijo, dicha referenda al régimen del mandato no per-
En el derecho romano segun aigunes historiadores se aplicaban las reglas del manda-
to al centrato con el médico07l,.otros sefialan que·era una forma de arrendamiento (/ocatio mite aplicaral centrato todas las disposiciones que rigen el man dato, pues muchas de ellas se
estructuran partiende del objeto de este centrato que consiste en realizar actos jurfdicos por
conductio)0 81 • En Franda en el sigloXIX sè sosterifa que era una forma de coritrato de man-
datd191. Actualmente se considera que es una forma de lo que se denomina en derecho fran-
cés centrato de empresa, cuyo concepto corresponde al que se analiza en este capftuld201 .
(21) . ~er, por ejemplo, el dèrecho espaiiol: Väqueró Pinto, Màrîa.jösé, "Otros: gestión y servicios profe-
sJona les", enTratadode contratos, tomo 111, Valencia, Tirantlo Blanch, pp, 3568 y ss, .
(22) Pizarro, Carlos, "El cantrato médico. Calificación, contenido y responsabilidad", en Revista chilena
(16) Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo numero 181. de dere~ho, 2014, vol. 41; nuni. 3. Disponibleen Web: <háp://wWw.scielo:cl/scielo.php?script=sci_ar
(17) Ver Ourliac y Malafosse, ob. cit., numero 267, ·· . ttext&p!d=S0718.-34372014000300003> En Argentina, Borda:lorenzetti, op. cit, p. 33.
(18) Zimmerman, ob. cit., p. 393. (23) Por eje~plo, Sentenciadel 30 de octubre de 1915 (G.j. 1282 y 1283, p. 204). j
(19) Ver Troplong, Le droit civil expliqué suivant l'ordre du Code par Troplong: De /'échange et du louage, (24) Sentenetas del29 de marzode 1923 (G.)., tomo XXX, p. 52), 7 de diciembre de 1923 (G.)., tomo XXX,
numero 799. No sabra seiialar que Traplong fue uno de los autores que don Andrés Bello tuvo en p. 238) y 29 de octubre de 1930 (G.)., tomo XXXVIII, p. 243).
cuenta al redactar el Código Civil. (25) Sentencia del 30 de enerode 2001, Expediente N° 5507.
(20) Ver, por ejemplo, Malaurie y Aynes, ob. cit., numero 740, Huet, ob. cit., numero 32149. (26) Radicación N° 11001-31-03-042-2009-00347-01.
670 )UAN PABLO CÁRDENAS CONTRATO DEOBRA 0 EMPRESA 671
cuenta ajena. Asf, por ejemplo, la obligación de rendir cuentas, propia del mandatario, no po- el tiempo para cumplir la finalidad del contrato, habrfa que sefialar que puede ser de eje-
drfa aplicarse al médico: cución instantánea (por ejemplo, hacer una mesa) o sucesiva (prestar un servicio de aseo).
En todo casohade recordarse que en Sentencia del19 de diciembre de 2018(27, la Corte Es un cantrato principal, aunque podrfa ser accesorio.
se apartó del criteria anterior y sefialó que no necesariamente los servicios de las profesiones Es un cantrato tfpico.
que suponen largos estudios se sujetan a las reglas del mandato, pues para que ello ocurriera
serfa neeesario que se actuara por cuenta y riesgo del mandante, lo que normalmente ocurre Puede ser un cantrato por adheslón ~ de .libre dis~usión.
cuando hay representación. De esta manera y bajo esta perspectiva, el contrato con el médi-
co no se sujetaria a las reglas del mandato. · · ·
7. ELEMENTÖS ESENCiA~ES
Finalmente, ha de observarse que cuando se prestan se rvidos médicos en virtud del
plan ob ligatorio de salud, si bien la ley hace referenda a la existencia de un .contrato entre .. C:omo todo contratc{~ de otira o arrend~miento de· servicïos requiere capaddad, con-
el afiliado y la EPS, el contenido de dicha relación es definido por la ley y las normas que sentimiento, objéto y causa, para sU éxistencia y validez. , . ·· · ··
' ., ' • j ' •
la desarrollan, lo .que genera la discusión acerca de si existe en puridad un cantrato o si ca-
brfa aplicar la noción de acto condición, esto es que la afiliación al sistema y la selección
de la EPS constituye un acto·jurfdico por el cual el afiliado queda sujeto a un régimen Ie- n .C:apacida.d
gal y reglamentario.
Este cantrato no tiene reglas especiales en relación con la capacidad, por lo ci.Jal sori apli-
cables las g~ner~l.rs sobre la materia. A~f, si se t~ata de contratos celebrados por g~ardadores,
hasta el a_fio 2009 debfan tenerse e~_cuenta las disposiciones del artfculo 501 del Código Ci-
6. C:ARACTERfSTICAS vil. A partir de dicha fecha debe aplicarse la Ley 906 de12009.. · . . .
o
El contrato de óbra empresipresenta las siguientes caracterfsticas:
I '',; ., . '
.No obstahte, debe observarse que la pr~staëión de servicios profesionales reqûiere pre::
cisiones adieiónales. En efecto, la ,Constitución Polftica prévé qUe èl legislador pUede exigir
Es bilateral, pues del mismo surgen obligaéiones para ambas partes. Para üna de ellas
tftulos de idoneidad para algunas proféiiones~ ,Lö anteriör ha dado lugar a que se 'expidan
ejecutar la obra contratada o prestar el servicio y para la otra pagar el precio corres-
leyes que regulan determinadas profesiones. Dichas leyes por regla general'prohfben pres~
pondiente. Pqr consiguiente,. se apliöinJos efectos propias de esta cat~gorfa de è:ontra7
tar lqs servicios de la respectiva profesión. a quien no ti.ene tftulo profesional o,tarjeta o li-
tos: la cohdición resölutoria tácita; la 'èxd~pción de cantrato no cumplido y la ~eqrfa de
Ibs riesgos: ·· · ·~
cencia profesional. Es daro .que el objeto de dicha~ normas es que una persona no ejerza
'.
·'
la profesión reglamentada. Lo anterior debe entonces tener consecuencias en materia civil.
Es oneroso, pues implica siempre el pago de una remurieración. Si el servicio es gratuito, En efecto, si el legislador no ha querido que se ejerza una determinada profesión po,r una
el cantrato no es de obra. Por ello el artffice en principio responde hasta de la culpa leve. persona sin los requisitos legales, al mismo tiempo no puede permitir que quién lo' haga ob-
tenga beneficios; Si se sigue el análisis que empleó la Corte Suprema de Justidä en relación
· Es conmutativo, pero nada impide que sea aleatorio.. En efecto, si bien por regla general con la prohibición de los coritratqs _entrè èónyUges contémplada en el Código Civil, el Có"
desde un principio las partes conocen cual es el alcance de sus obligaciones, nada im- di go de Co.mercio yïa Ley 28 de 1932, rèspecto de lós cua.les mncluyó que se tratabä de
pide que se estipule que la prestación de una de las partes quede sujeta al alea. Serfa el u~. cantrato prohibidopor la ley por lo que lá ·consecuenciasi se'celebrarah serfa Ia nulidad
caso de un consultor cuya remuneración depende del éxito de la empresa que imple- abs'ciiUta, hàbrfa què ~ond,uir que 'èn èste cas? qu.ien n~ puede desa'rrollar la profesióh no
menta sus polfticas. puede celebrar los contratos correspondientes y por ello se trata de un cantrato prohibido,
lo que implicarfa que ~I mismo ti ene obj~to ilfc,ito.. . ,;
.Es consensual pues se forma por el solo acuerdo de las partes y no r~quiere formalidad
aigu na para sü perfeccionamiento. Lo antèrior implicà; por cónsiguiente, cjue quien sin ten ei' el tftulo èorréspo'ndientese obli-
gó a prestar servicios profesionales no podrá derivar los beneficios económicos que corres-
Es de ejecución instantánea o sucesiva. Én priricipio la prestación se exti~~de por un ponderfan por el contrato. .1
espacio de tiempo aun cuando sea muy corto. Sin embargo, si se· cofisidera que lo que
realmente caracteriza el cantrato de ejecución sucesiva es qüe el mismo' se extiende en En ~ste~punto es importante recordar queèl estatuto del.abo'gadci prevé.qUè nadje podrá
litigar eri causa propia ö ajena sin'ser abogado titulado, pero cjue si se viola dii::ha prelhibición
las actuaciones realizada~ no son llulas (art 25 D. 196 dê l9ll). Lo anterior implica que la in-
capacidad paradesarronar una profesiónno afecta la validez misrl)a de lo quese haga, pero
(27) Radicación No 11001-31-03-001-2012-00150-01 (5(5669-2018). que quien asf ha obrado, ha actuado desconociendo las normas legales, lo cual deberfa natu-
ralmente conducir a que carezca de los derechos contractuales que Ie corresponderfan si hu- ma? En este punto lo primero que podrfa senalarse es que de conformidad con el artfculo 262
biera estado habilitado para actuar. · · · del Código General del Proceso:
- : '
7.2. Consentimiento Los doeurnentos privados de c~ntenido deélarati~o emanados de terceros.se apre-
ciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte con-
El centrato de obra o arrendamiento de servicios requiere como cualquier centrato contraria solicite su ratificación.
sentimiento.
Por otra parte, debe observarse que el Código Civil no establece requisitos para la for- De esta manera el docurriento puede ser apreciado por el juet sin necesidad de ratifi-
mación del centrato de ob ra o arrendamiento de servicios. Es, pues, un_ contrat? consen- cación cuando proviene de tereere y no de la parte. Queda entences la duda de cómo debe
sual(2Sl. Lo anterior no impide que se apliquen las mismas normas'del arrehdaini~nt? de co- procederse cuando se trata de doeurnentos elaborados por. la misma parte y que esta invo~
ca a su favor.
sas que p~rmiten que las partes subordinen la forma;ión del contrataal cumpiJmJento de
determiJ1adas fórmalidades. En tal caso no .se fermara el centrato hasta. tan~o ella~ s~ c~m r ~
.:;i A este respecto, es pertinente advertir que de conformidad conel artfculo 191 del Códi-
plan, a menos que una de las partes comience a ejecutar e~ contra~~ con el consentJmJen-
go General del Proceso, la declaración de parte tiene valor probatorio. Bajo esta perspectiva
to de la otra, pues allf habrfa un mutuo disenso de la fo~mahdad ex1g1d~. En todo caso para
es lógico entender que la constancia elaborada puede tener valer probaterio que debe deter-
que la formación del centrato quede sujeta a una formahdad, es necesano queJas partes ~a
minar eLjuez. En todo caso, si la parte contraria lo.niega, el valor probaterio de dicha cons~
yan previste que la formalidad serfa indispensable para que se fermara el centrato Y no sJm-
tancia a la luz de la sana crftica es bastante limitado y, por ello, corresponderfa al prestador
plemente para su prueba<291. · · . , del servicio acreditar que lo que se indica en la constancia es verdad.
, Por oti·a parte, en JTiatèriá de relaci6nes de consum~ la Ley \480 ~ispo~~·ért'su artfç~!?
18 que:cuando se exija la entreg~ de uri bie~ resp~cto del. cual se ?es~,rrollara una prestafJon En relación con el consentimiento, otro aspècto que debe plàhtearse es el relativa a las
de servicios, quien preste el servicio debe expedir un recibo del b1en; en el cual se ~en~1?ne reglas contenidas en el cbntrato, cuando el mismoes de adhesión opor condicibnes genera:
la fecha de la recepción, el nombre del propietaria o de quiE:m. hace entrega, su dJreccJon Y les. En relación co11 dichas reglas siempre será neeesario establecer dos aspectos: en primer lu-
teléfo.no, la id~ntificación del bien,la das~ de servici?, .las surnas que .se abonan como parte gar, si dichas regla~ forinan parte del CÓ(ltrato y, en sègundo lugar, sj páitiendo de la base que
dél predö, el término de la garantfaque otor~~ y,;si es posibl,e, determmarlos ~n ese momen; forman parte del~?ntratp, a las mismas les es aplicable el control'de las cláusulas abusivas.
to, el valor del servicio y la fecha de devoluCJon.
Respecto de lo primero es claro que èn priricipio là parte queM obligada por todo el
. Este recibo no constituye una formalidad requerida para lafo~mación del contr~to, sinö contenido del documento que firma.La firmàexpresa _sutbnsentirriientb, sin que el la. pueda
una obligación de quien presta el servicio, por lö que el que se o~mta no afecta la va,hdez del alegar que no lo leyó. Un probleina adicionalloplantean'lbs contrato'sque haceh referencià
centrato ni sus efectös. · · · · ' · · ·· a otros documentos. En efecto, tales documè!ltOS a los quese hacë referencià én principio
·, Por otra paft~, pre~é la ~ey 1480 que cuandoen elm?~ento ~e la ~~c~pciÓn no s~.a p~ obligan á las partes, en la medida en que ellas al acordiu îà referenda, incorporan el conté-
sible determinar el valor del servicio yel plazo de devoluCJon del b1en, el prestador del S~fVI nidode taldocumentoen SU acuerdo de voluntades. Àsf,·por ejemplo, es normal que cuan~
cio'Cieberá informarlo al consumidor én el término que acuerden p~ré/- ello, para que el con- do el centrato se celebra como co.nsecuencia de un procl;;!so licitatorio, el pliego de con-
sumidor acepte o'rechace de forma expres a la prestación del ~~rvicio. De di eh a ~ceptación o didones se integre al conjunta contractual. Ello por lo .demás sedesprende de.la forma en
rechazo se déjará constancia, de tal forma que pueda ser venflcada por la aut?;Jdad.compe- que el Código de Comercio regula la formación de. contratos por licitación, al ,disponeren
tente. Si no se deja die ha constancia_ habrá de concluirse que no hubo, ~ceptac1o~ por el con~ su artfculo 860 que:
su'\)idor, salvo que el mismo acepte lqconrrario o ello pueda probars~..
En todo género,de licitaciones, publicas o P{ivaqas, elpliegode éargos constitu"
Ahora bi en, lqué sucede cuando el prestador del 'servi~io dejà una constanci~·que él ela~ ye unaoferta de cantrato y cada postura ir:nplic,a la celebréu:ión de un çontrato.
bora, en la cual sef\ala que el consumidor otorgó su ,cons~~~ill)iento ,de yna detef!!),lf1ada for- condicionado a que no haya postur~ mejor. . . . ''
En m~teria estatal asf lo ha senaladoigualmente el Consej~de Estado<301. Adieionalmen-

te en materia estatal, el Consejo de Estado ha indicado q'ue el pliego de condiciones es vincu-
(28) En derecho norteamericano las cortes.han considerado que en el casoen que un médiso atiende a un
paciente inÇonsciente que m.uere siri recobrar el éorocimien_to, h~y ~~ cuasi cantrato o, un co_ntrato
por ministerie dè la ley (contracts by imp/ie~ ti~~), I~ que es una flc~!on, y por ello se ~ebe pagar el
servicio prestad~. Es el caso Colnam contra W1sdom de 1907. . · · ·.. .. . ·.. (30) El Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del S"de junio de 2008, Expediente 1988-8431,
(29) Ver Sentencia de la Corie Suprema de justicia, Salà de Casación Civil, del12 de agostode 2002 (Ref.: seiialó que antes de la celebración del contrato, el pliego de condiciones es un acto administrativo
. Expediente N° 6151). · '· · · · genera!, y después de celebrado el cantrato se convierte en parte de su clausulado .
!ante para las partes y prevalece ineluso sobre la minuta del contratd311, sin perjuido de que generales y la p~bliddad y no existiere _claridad de la voluntad de las partes, debe acogerse la
si se presentan drcunstandas sobrevinientes pueda modificarse lo prevista en el pliego, siem- regla que sea mas favorable alconsum1dor.
pre que no se violen los prindpios que rigen la lidtadón ni los derechos a favor de la enti- , Pu~de osurri~ q_ue las .rartes ~ redsen que el texto:del cantrato solo èstá constituido por
dad y del adjudicata·ri?a2l. ·· · ·· ~I dpcumento que f1rman .. Esta ciausu la se ha vuelto comun en los contratos complejos. En
Cuando se trata de consumidores, debe recordarse que para que las condidones gene- tal evento, _es claro; que los otros doeurnentos contractuales no forman parte del contrato, lo
rales puedan incorporarse en el cantrato es neeesario de conformidad con la Ley 1480 que c,ual no ~UJere dem. que c~_rezcan de Villor, pues losmismos servirándè elementos adidona~
se haya 11 informado sufidente, antidpada y expresamente al adherente sobre la·existenda les para '.nter~retar ~I c?nteni?o y alcance del contrato. Por otra parte,, la validez ae esta cláu-
sula es dJscutlble en los casos de contratos cori éonsumidor. ·· ·· ' · ' ·
efectos y alcéi.nce de las condidones generales"; Lo anterior tiene coma propósito que el ad-
herente pueda conocerlas. Por consiguiente, si eL adherente no es informado sobre la exis- .Por otro lado,' en los contratos de:a;reridamiento dé s~~icios puèd~ s~r aplicáble e.l dere-
tenda, efectos y alcance de las condidones generales, y adicionalmente, si no puede efec- cho de retr~cto. conteiTJplado por el art1culo 47 del Esta~u~ó' de Protecdón al. Consum.idor. Di-
tivamente conocerlas, debe concluirse que tales condidones no se incorporan al contrato. e~-~ derecho existirá en lös'con_tratos de prestadón' de set\lidos mediante si~temas définàncià-
Cuando setrata de contratos que no están sujetos al EStatuto de Protecdón· al Consumidor, CIOn otorgada por el próveeäor.'En ~ste punto.se prèsenta la duda de sUgualinènte es ápliéable
para que las condidones generales se incorporen al cantrato será neeesario que las partes la regla_ que consagra _el der_e~ho dé retractö _en rel~~ión con las "venfà? què. utilizan métodos
claraménte asf lo hayan dispuesto; Adidonalmente debe conduirse que las condichries deno t_~adJcJonales o a ~lstanCJa. En efe_ctoaphcad~ hteralmente J?.ley, pódrfa llegaf a sostener-
ben estar al alcance del adherente para que las pueda conocer, pues deotra manera no pue- se q~e el dere~~o de retracto sol.~ aph ca cUéu1do el çoptrato es çle venta. Siri embargo, frente a
de consentir sobre ellas. · · •· esa mterpretac1on debe observarse que la ley no hace· una clara distiridÓn entre los contratbs
Un problema particular plantea los docume~tos que son elaborados por una parte, y que de venta y los de prestadón de servidos, lo que se apreda si se rèvisa'la dèfinidón de ·produc-
no son expresamente ac~pt~dos por la otra, pero cuyo çontenido incidirfa en el contrato. Es t~ ~n laley, pues. de acuerdo,con el texto normativo cobija tant9los productos com.o losser-
el caso por.ejemplo de los avisos colocados en una estación de servido. VICIOS: Alo antenor debe agregarse que las mismas_si!uadones que justifican la protecdón.en
matena de comprave,nta existen. en materia de celebradón de contratos de servidos. Én efecto
En J!lateria de avisos de exoneración; ·la jurisprudencia ccilombiana. es severa en el sen- puedenexistir casos en _los cualesla celebradón dél cantrato de servkios s~ h~ce con 1ä mism~
ti do de no reconocerles valor: Asf 10 senalp respectö deun aviso en unáéstaeión·de servi~ met~d~logfa, es decir, s_e ;el eb ra en el"lugar de resi~enda del consumidor 0 porfuera del esta-
do en el cual se exoneraba de responsabilidad a la estadóri por los (lehfculos, pè'ro al propio bleCJmJento de co~erc1o 9 es celebrado "sin queel co~~uiTJidor tenga cantacta di recto con el
tiempo el personal de,laestadó~ redbió un yeh,fculo para prestade servicios1331 • En este caso, prod~cto que,a~qu,~ere,, q~e se déln por medios, talessomo co~r~o, teléfçmo, catálogo o vfa co~
la Corteconsideró que ryo è?taba acreditada la vol,untad dE! .aceptar la' exoneradón del a es- merc1o electron_1~o (art.,5 . L. 1_480) y n~ _h~y razóp_r~r~ q~~;e_n estos casos 1'!1 consumipor que
tación de servicio, pues dichá.voluntad no resulta del.solci heého de colócar tal avisq. Por lo cantrata el serv1c1o no reCJba la proteeClan que reCJbma el consumidor que compra una cosa.
demás, existfa claramentèuna contradicción èntre el aviso de exoner~dq~yla conducta de
las partes, pues se redbió el vehfqrlo y por èlio~easumió sû Çl.JStodia, lo qÜejustificaba no . A~f. parece hab~rl? enten di do I~ Superintendenéia ~~: ln,Ciustrla yc6mer~îo, 'Ia cual e.n
reconocer en el caso concreto va lor al aviso de exoneradón. · · · Sente~Cia del28 de JUI!o _de 201,4 cgndenó a u~a empresá'd~.transporteaéreo por haber des-
conocJdo el derecho de retracto por par~e del' consurnidor que habfa celebrado un cantrato
En todo caso debe recordarse que cuando setrata de consumidores, la Ley·1480 dispo- de transportea través de la,página web dela aerolfnea. ~ · .. ·· ·· ·
ne en su artfculo 29 que: "las corididones objetivas y espedfiéas anundadas en la publiddad
obligan al anundante, en los términos de dicha publiddad":De esta manera, aûri cuando no . De acuerdo con la ley el térmlnO máxiinode. retracto es éle cinco (5) dfàs hábiles con-
se incluya expresamente entre los doeurnentos contractuales lo que resulta de la publiddad, tados a partir'de la celèbra~~<?n. del contrató, pèrö no hay posibilidaèl de re~ráctó a partirdel
la misma queda integrada al contrato. En este punto surge la discusión acerca de cómo debe ~omento en que la prestaClan haya comenzado·a realiiarse con el acuerdo del èonsumidor.
procederse cuando las condidones inèlicaélas en la publiddad no cöindden con el contrato. Sm embargo, en el caso de las_~erolfr'leas la Aeronáutica Civil estàbledó un régimen espedal
En esta materia, puede aplicarse el·critèrio que establece el artfculó 34 de la ley,' de conformi- por Res~ludón 1375 del11 dejunio de 2015. ~ · ·,· - '
dad con el cual: "en caso de duda, prevaleéerán las cláusulas más favörables al consumidor
sobre aquellas que no lo sean", porla. que, si existiera una diserepanda entre las condidones Otr~ aspect? que debe considera~se en materia de cons~ntimient~ es la negativa de con-
tr~ta~.Ex1sten pa1ses e~ Jas que ~a ley im,pone una ob!ig~dón de contratar a quienes ofrecen
pubhcamente sus serv1c1os,- part1cularmente en materia de consumo. En Colombia, la ley no
consagra expresamente I~ obligadón de contratar para los contratos de obra, aunqué sf lqhace
(31) Consejo de Estado, Sentendas del 3 de mayo de 1999, Sección Tercera, Expediente 12344 y 29 de para o~ros contratos en CJertos casos, coma por eJemplo en el caso de transporte. Sin embar-
enero de 2004, Expediente 10779. go, ~~JO el Estatuto de Prot~cdón al Con:um.idor (art. 33) es claro que quien hace una pro-
(32) Consejo de Estado, Sentencia del29 de enero,de 2004, Expediente 10779. m~CJon y ofert~, queda obhgado en los termmos de la misma y por ellodebe, contratar con
(33) Corte Suprema de )usticia; Sala de Casación Civil, Sentencia del 6 de marzo de 1972, G;)., tomo qUJen acepta d1cha oferta. · · ·
CXLII, p. 98.
676 JUAN PABLO CÁRDENAS CONTRATO OE OBRA 0 EMPRESA 677
Ahora bien, en todo caso pueden existir reservas que en principio deben expresarse al En todo caso, debe observarse que las calidades técnicas del artffice pueden ser la razón
realizar la publicidad, aunque en algunos casos pueden ser impllcitas. Dicha~ reservas :e- que lleva a la celebración deLcontrato. No sabra rècordar que las Siete Particlas ya sancio~
rán en principio válidas. Tal es, porejemplo, el caso, cuando un restau~ant~ ex1ge para el m- naban a quien se comprometla a prestar un servicio que no estaba capacitado para proveer
greso de los interesados que los mismos se'encuE:mtren adecuadarilente.~~stidos)g~al~e.nte, (Partida.Quinta, Tftulo 8, Ley 10). En este contexto, si a quien se Ie solicita prestar un servicio
pueden existir reservas vinculadas ~I intuitopersonae. En efecto, en los casos, ~n que la r:l(l-: o realizar una obra no cuenta con la capacidact o los medios para hacerlo,.debe advertirlo!361,
ción con el prestador delservicio implica la è:onsideración de_ elementos persoliales y p~rtlc~ no hacerlo podrla determinar la nulidad del cantrato por dolo.
larmenteuna mutua confianza, el prestador puede o no aceptar un dient~. En est~ sent1do se,
seiiala por la doctrina francesa que el abogado es libre de aceptar o- no un cliente!3 41; ., . ! En relación con el deber de inform~ción, vale la pena hac~r refe~e~~ia al consel1timlento
'· ' '. ', ,, ;
informado en _la prestación de serviciqs médicos. Aunque este deber de información se pue-
Sin embargo, las reservas qo siempreserán yálidas. En efecto, asfocurrirá,cua~do sean de presentaren la ejecución del co11trato, el mismo puedeser igualmentepr~vio a la celebra-
contrarias a Ià· CorisÜtueión Politica:. En este sentido éonviene recorqar que !a jurispruden- ción dEl un cantrato y por ello es pertin~nt!=! analizarlo en {:!Se momento.
sé
cia constitucià~ii.( ha tór1sideradÓ cöhtrario a la Constltución Politica que lé niegueel .aF~.
. Desde esta 'perspectiva el médicö·debe informar a su paciente sobre el alcanê:e; riesgos y
c~so a "'n Iugar publico (restaural1te, ~ discoteca) a u~a persona, por. raz?,n de s~;raza!3 .- ~~ra
51
ello, la Carte Constitucional se ?poyo ~nel art1culo 13 delaConstltu<;~onP_<:Jhtlcayiasnor~. beneficios de un tratamiento para que este decida si se somete o no al mismo. Para tal efec-
mas internàcionales de lucha contra Ià discriminación. Asf Ia.s. cosàs, .lá negativa de contratar tci la iliformación que suministre el médico debe ser èómpleta, clara.ycomprensible.Dice la
porpartede quien presta un se~IJido al pUb~ico con qt~a perso~a P?Jrazó~. desu ~aza'ode Carte Constitucional que: ·
alguno de los criterios establecidos en,, elart1culo 13 de I(i C::9nst1tu<;~on Poht1ca, sena cont~~~ '1EIpràfesional de la salud tiene el deber de suministrar al enfermo, de manera cörnpren-
rio alaConstituci_ónPolltica. . .- . ' ..
sible, la información relevante sobre'los riesgos y beneficios objetivos de la terapia y las
Adicionalmente cabe la discusión de si el aeber de solidaridad,-tal y comb ha sido desa- p~sibilidades deotros tratarnientos~Inclûyendo l9s efectos de la ausënda de èualquièr
rrollado por la Cart: ConstitiJèibnal; puede llevar a concluir que uná persona que' presta pu:! tratamiento, con el fin de que la persona pueda háèer una elección racional e informada
blicamente servicios no podrla ne·garsè a· nacerlo, invocando Ias reservas que náya hecno en sobre si acepta o no la intervención rnédic'a"!371. ·
su publicidad, cua'ndo la persona requiere el servicio parà atender la satisfacción de uh dere~

En materia de la información que deb~ ser suministrada al paciente con el fin de lograr
cho fundamentaL Lo anterior padria :enteriderse referido a' los casos éri los· que el interesado
su consentimiento, la jurisprudenciaconstitucional ha· hecho una diferenciación segun se tra-
nö tenga à SU disposición otra forina'de satisfater diclio derechoy queel prestador del serv}~:
te de procedimientos ordinarios, poco invasivos'y/o no riesgosos o tratamientos extraordina-
cio no pudiera invocar una excusa ràzonable a la·luz de la_ Càristitución Politica (como;por
rios, invasivos y/o riesgosos. Asl, "es natura! que el grado de información requerido en el pri-
ejemplö; la imposibili!dad d:e pr~stár' el sêrvicio een térfninos razonables): '- mer caso puede ser menor [...]. Por el contrario, en las intervenciones invasivas [...] mayor [es]
Por lo demás, no sabra recordar que, si en la celebración del cont~ato se i_ncurre en con- la información que Ie debe ser sur'ninistrada"!~s>, . ·· . .
ductas que constituyen un acto'coritrarida la libre competencia, y pdr.elloelcqntratàntesu-
Con base enesta información Ie correspondé' al pàciehte adoptar la decisiónque juzgue
fre un perjuicio, el mismo podrá reelamarel pagode loS' perjuicios. Tal serla, por'ejemplo,
pertinente. Cuando se trate de menores dicho consentimiento Ie corresponde a sus padres.
el caso de conformidad con el DecrètO 2153 de 1992, cui:mdo (art. 47) se subordina "el' su- ' - ' i !
ministr~ de un producto a la aceptación de obligaciones adieionales que'por SU natiJraleza En todo caso ha precisado la jurisprudencia que el consentimiento porparte-de los re-
no constitulan el objet9 del .negocio'~o cuando hay posición domin~nte(art .. ~8) y.s~ aplican presentantes legales de los menores de edad tiene dertos llmites. En tal sentido ha s.eiialado
"condiciones. discriminatoria;S para operélcio':les equivalentes, gu~ cologuen a ~n con,sumidor, que la determinación de los padres o los tutores no son constituci01Ïalmenté legltimas,cuan-
o proveedor el) situaCión dèsventajosa frente a otro consumidor. o proveedor de condiciones do ponen en peligro la vida del menor391,
análogasi' 0 se prestán ''servlcios en alguna parte del territoria colombianq a un preciQ çlifec
rente de aquel al que se ofrece en otra parte del territoria co!ombiano, cua!)do la intenc:ión ()
el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la campetend a en esa parte del pais y el pre-
do no corresponda a la estructura de costos de la transacción". •,- (36) Labarthe y Noblot consideranque el prestador dèl.servido debe negaria cUimdo hay una probabilidad
rem~ta de logr~r, èlresultado; 'camp cu~ndo hay ~usericia de competencia, o falta de mano de ob ra.
Por lo demás, dentrq de la.forniadón del consentimiento ·puède existiru~a. obligaci~n Sost1enen tamb1en,que el art1fice tiene un deber de mpdestia. Labarthe y Noblot, op. cit.
de información: Sobre esta obligación me remito a lo expuesto~n otro aparte.de.esta ~bra. (37) Carte Constitudonat T~452 de 2Ó10. En el mismo sent'ido, SentendasT-401 de 1994, T~823 de 2002,
T-1021 de2003, T-762 de 2004, T-1229 de 2005, T-866 de 2006, T:1019 de 2006 yT-560 Ade 2007,·
1-,; l
entre otras.
(38) Ibidem. En similar sentido, las Sentendas T-823 de 2002, T-850 de 2002 y T-1021 de 2003~ entre
(34) Labarthe y Noblot, ob. cit., p. 154. otras.
(35) Carte Constitucional, Sentendas T-131-06 y T-1090-05. (39) Carte Constitudonal, Sentendas T-411 de 1994 y SU-337 de 1999.
Asimismo, ha dicho la Corte que debe tomarse en cuenta la opinión del menor, para lo "En una emergenda, y en espedal si el padente se encuentra inconsdente o particu~
cual se remitió a la Convención de los Derechos del Niiio. fgualmente, la Corte ha precisa- larmente alterado o se encuentra en grave riesgo de muerte, es natura! que los médicos
do que para resolver si en un caso concreto es legftimo o no el consentimiento por parte del actuen en función exclusiva del principio de beneficencia y adelanten los tratamientos
representado: '"existen tres criterios centrales a ser considerados en situaciones de esta na" necesarios para salvar la existenda o la integridad ffsica del paciente, por cuan~o es razo-
turaleza, y.que son (i) la urgencia e importancia misma del tratamiento para los intereses del nable presumir que la mayor parte de las personas desean salvaguard ar su vida ·y salud,
menor, (ii) los riesgos y la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomla actual y la esp~ra para la obtendón de un consenti.miento informado podrfa tener consecuen-
y futura del niiio, y (iii) la edad del paciente'<40l. En este sentido, la urgencia, el carácter be- . das catastróficas para el propio padente".
néfico,:poco invasivo y ilo riesgoso del procedimiento, la poca edad dël niiio yél hecho de Agregó la Corte que en estos casos se puede sustituirel co~sentimiento del padente por el
que no se afecte SU libre desarrolfo de fa personalidad juegan a favor del consentimiènto SUS- de sus parientes o prescindir del todo del· mismo si carece o. no están presentes sus familiares.
tituto, mientras sus cóntrarios aconsejan consultar la voluntad delmenorde edad; asf sea ne-
cesario esperar a que crezca uri pocO para alcanzar la autonómla slificiente para deddir41l". En este punto surge la discusión si cuando se presta un servido a' una persona inconscien-
te, sin que haya autorización de quien pueda dar su consentimiento por ella, surge lo que la
Asl la Corte Constitudonal ha seiialado que la decisión sobre una drugla en materia de doctrina ha considerado una forma de contrato de hecho, lo que implic(l que a pesar de que
cambio de sexo Ie corresponde adoptarla al menor y los padres no pueden imponer,su crite- no hay un acuerdo de voluntades se deben aplicar las reglas de los contratos. · -
ria. fgualmente, en otro casoen elcuallos padres del menàr senegaban a.una transfusión de
sangre, la Corte consideró que el consentimiento debla darlo el menor;
a
.En principio el padente nóestá obligado seguir un determinadó tratàinierîto: Asf lo seiia-
ló la Corte en Sentencia T-493 de 1993 en reladón con una mujer que sufria de cáncerde seno
Asimismo, en caso de di~capaddad mental. se, autoriza el consentimientp sustituto de sus y que se negaba a realizarse el tratamiento médico correspondiente por razones familiares y
represent-antes legales por las mismas razones por, las ql!e se. hace cpn los, niiios:42l, p\'!ro en religiosas. En igual sentido, se puede ~~iialar la Sentenda T72~, 6, ?~ 2008,. en la que.el paden te
todo caso ha dicho laCorte que deben tenerseen cuenta "factores tales como la urgenda del se negaba a someterse a una intervención riesgosa pues preferlà un paliativo. Sin embargo, di-
tratamiento, el grado de afectadón del libre desarróllo de la personalidad y la posibilidad de cha libertad puede tener llmites por razones de salud publica. En ~al sentidq.ha seiialado que:
que, en un futuro, la persona discapadtada logre un gra~o de autonomla sufid!'!nte p~ra con- "En otras ocasiones, el rechazo de una intervención riiédita puede tener eféctos negati-
sentir el tratamiento médico"<43l. ·
vos no.solo sobre el paeientè sino también frente a terè:eros, lo cual puedejustificar; den~
Por otra parte, ha se.iialado la Corte que cuarido setrata de tr~tamientos o pi'ocedimien- tro de dertos limites, la realización de dertos proceäimientàs, ineluso cOritrá la· voiUiltàd
tos de carácter extraordinario, ir:wasivo y/o'riesgóso, él con?entirniento debe ser cûalificado, de la propia persoQa. Esto explica la obligatoriedad de dertas vacunas que protegen con-
~~~~ . . traenfermedades muY'contagiosas, sl1sceptibles de afectàr gravemenie la salud colecti-
va, 0 la imposición èle dertas medidas sahitarias, como el aislami~nto 0 la'cuarentena de
"Natura! que se exijan incluso dertas formalidades, como el consentimiento escrito, por los enfermos, para evitar la propagación dè'uria epidemia"<47l. ' . ' ·
medio de formularios espedales, y con la obligadón de reiterar el asentimiènto después
de que haya transcurrido un perlodo razonable de reflexión [consentimiento persisten- Asimismo, la Co~te ha seiiaiaqo que €!1 padentetienedereC:Ii~ a elegirel,tra~arDiento;qu~ ~ás
te, reiterado o constante]"<44l. · · · . ' · · . Ie convenga y por ello el médico no pued~ cambiar un tr9-tamiento ambulatoriq por uno intra-
hospitalario por considerar que el péJ.dente no cumple sus instrucdones (Sent. T-401 de 1994).
Por el contrario, cuando setrata de tratamientos ordinarios, no invasivos ni riesgosos pue-
de haber aceptadón tádtaC45l. , •:
El no surTiinistro de la inforriiàdón quec6rresponda'generará la obligadón de.indemni-
zar perjuidos. . ·, •' ''
La Corte Constitudonal~4 ~l ha seiialado que: -· ~ ·. :.(" ·,. :<. '
En reladón con este punto, es interesante el rallo de la Corte de Casadón francésa en el
casode una mujer embarazada que sufrió una enfermedad. que podfa afe~tar a la qiatura en
su vientre. El médico ordenó unos exám~nes, que se realizaron. ,De ellos se dedujo que el bebé
(40) Ibidem. En similar sentido, Sentendas T-284 de 2003, T-1021 de 2003 y T-560A de 2007, no se encontraba afectado. A pesar de l.o anterior, el bebé. nació, con limitadones.. :La Corte
(41) Para una explicadón más detallada de la aplicadón de los criterios ver las Sentendas de la Corte de Casadón concluyó que existió culpa del médico y ellaboratorio, por lo que los condenó
' Constitucionál, SU-337 de 1999, T-1390 de 2000, T~1025 de 2002, T-284' de,2003, T-1021 de2003 y a indemnizar el perjuicio sufrido por la mamá por no haber podido interrumpir su embarazo,
T-560 Ade 2007. Al respeéto, son particu!armente interesantes los casos de l.as druglas de asignadón y por el niiio<48l. Lo anterior generó un importante debaté, porque si el contrato no se hubiera
de sexo o de esterilizadón definitiva en menores con discapaddad mentäl.
(42) Corte ConstiiUcional, Sentendas T-850 de 2002, T-248 de 2003,'T-1019 de 2006 y T~560 A. de 2007.
(43) Ibidem. · · ·
(44) Ibidem. En similar sentido, Sentendas T-823 de 2002 y.Tc560 A de 2007, entre otras. (47) Carte Constitudonal, Sentencia SU-337 de 1999. En el mismo sentido, Sentencia T-1021 de 2003.
(45) Ibidem. (48) Caso conocido como Perruche. Sentenda de la Asamblea Plena' de la Corte de Casación del17 de
(46) Sentenda T-452 de 2010. noviembre de 2000. Posteriormente, por Ley del 4 de marzo de 2002, se dispuso que no se podia
incumplido, el niiio no habrfa nacido, pues la madre habrfa decidido interrumpir su embara- a su género. Adicionalmente, la ley no exige que se fije la cantidad siempre y cuando se es-
zo, por lo que podrfa discutirse si en el fondo se reconocfa al niiioel perjuicio por estar vivo. tablezcan reglas para tal efecto.. Finalmente; en cuanto se refiere a la calidad, a falta de otra
!
precisión' ei de reglas al respecto debe entenderse que el objeto debe ser de una calidad me-
diana.de conformidad con el artfculo 1566 del mismo código. ·
7.3. Objeto
· Cuando setrata de otrÓ tip~ de prestaciory~s, ei ohjei9~ debê .ten er un r,nfnillJO de deter-
. 'Como todo contrato, el deobra oempresa debe temer un ohjeto determinado o aetermi- minación o det~rminabilidad. Paré!lograr esa deterrryinacipn, se pueden emplear div~rsos cri-
nable, posible y lfcito. Como quiera que existen obligaciones a cargo de las dos partes, es ne- te.rié.)s~ ' · · ·
cesario examinar diehos requisitos tanto respecto de las obligaciones de quien debe ejecutar
la obra o prestar el servicio como en relación con las obligaciones de la·parte que debe pa- Asî, por ejemplo, la'determin~dón piJede resultar del objetivo que se' quierë logràr. Se-
gélr por dicha obra o servicio. iialabaDomatque para precisar la determinación podfa 'acudirse a los usos o a personas ex-
pertas151l. En tal caso si hubiere una controversia ac~rca de silo que sehizo correspondfa al
objetivo que.se querfa lograr.sepodrá acudir a laopiniónde expertos. Enmateria de calidad
7.3.1. La obra o servicio si nosepacta otra cosa deberfa aplicarse el mismo criteria quesigueJa:ley para la calidad de
las cosas, esto es, la calida.d debe ser mediana teliiendo .en .cuenta el•propósito que lleva :a las
. En cuanto se refiere a la. obligación de ejecutar la ob ra 9 servicip debe qbservarse lo si-
partes a contratar. En todo caso si por laforma como se establece en el cantrato el objeto no
guiente:
es posible saber a qué se obliga el deudor1 .el cantrato no.esválido. Asf, por ejemplo, cuando
el contratista se,?b,lig~ aprestar un ser~ici~ de a~7?~ pero no seprecisa ?ónde.
7.3.1.1. La determinació~ o d~termiriabilidad del objéto~
7.3.1.2. La posibilidad ffsica
La obra o servide debe ser deterrninada o determinable. Ahora bien, cabe preguntarse
hasta lqué punto debe determinarse la obr.a oservicio en este contrato? Algunos autores se- De otro lado, el objeto de la obligación debe ser ffsicamente posible. Si el objeto no es
iialan que el objeto puede .ser indeterminado!49l.:Sin embargo, otros advierten 1~0l ql]e en todo ffsicamente posible, el cantrato no puede producir efectos..
caso debe haber un acuerdo sobre el obj~to.asf éste sea relativamente indeterminado.
Esta posibilidad debe ser áhalizada a la luz del esta.do de la técnica y las condiciones en
·. En relacióncon este aspecto,debe recordarse qu~ ei artfculo, 1518 del Código Çivil es- las i::uales se célelxa el C:ontràto. La posi~ilidad evöluciÓna éonel tiempo. Asf, PÓthierconsi~
tablece que cuando el objeto de la declaración d~ volur:üad ès una cosa, es menester. "que deraba imposible el centrato por el cualllna pér.sona se obligaba atransportafun edificio de
estén determinadas,. ~ lo men os; en cuanto a su génerq", por lo que se refi~re al. hedîo sim- un ILigar a otro152l; sin émbárgo1 dicha posibilidad
' • ! • '. • •,;r.
•'
existe hoy
• '
eh clîa.. • . '- · ···· · ·'
plemente seiiala que "es neeesario que seá ffsica y moralmente posible". LO anterior podrfa
Cabe en todo caso preguntarse si la imposibilidad debe ser' apreciada en concreto o en
sugerir que cuando el objeto de la obligadón es un hecho, no es neeesario su determinación.
abstracte. La imposibilidad debe ser apreciada en abstràcto y na en función d~ un contratante
Sin embargo,. debe recordarsé que la razón de ser de la exigencia dedeterminación del obje-
determinado, pues el hecho de que una persona no pueda ejecutar la obra no impide que se
to de la obligación es que los contratantes tcinózdm a qué se obligàn, y que en el evehto de
obligue a ello, si es posible que otra la ejecute153l. Por tanto, cabe preguntarse cómose apre-
una controversia el juez pueda establecer cuál era la obligación y, por cqnsiguiente, determi-
cia la imposibilidad, esto es la imposibilidad debe serpara toda persona o deb,e serlo para el
nar si se cumplió o no. Bajo esta perspectiva es claro que en todo caso debe haber un mfni-
contratante mediàno. Asî, pör ejemplo, una persoila riorrrial careée de là posibilidad real.de
mo de determinación, asf el objeto de la obligación sea un hecho.
~ -' '; colocar un objeto sobre otro planetéi. Sin embàrgo, dicha posibilidad si existe Pélra cie"rtas en-
Cua:ndo el óbjetb del centrato es realizar una cosa deben aplicarse las reglas generales tidades. Si para las partes era claro el alcance de sus obligadoiles es claro que el deudor debé
del Código Civil para los casos en que· el objetci de la obligación son cosas. En· esfe sentido el obtener los medios para cumplir. Una situación distinta se pre,senta cuando las partes al mó-
artfculo 1518 del Código Civil exige que las cosas estén determinadas, alo menos, eri cuanto mel)to del. centrato podfan considerar que el .objeto se podfa cumplir,. pero después una de
; ! : •' ellas encuentra qufl el objeto está más allá de las posibilidades d~ un contratante norrnal. En
tal caso puede haber varias situaciones. A,sf,. por ejemplo, en e.l casq qe UIJ cantrato con el
objeto de rescatar un objeto hundido en el mar, en prim~r lugar, puede ocurrir que el contra-
(Cont. nota 48)
reelarnar el perjuicio por el nacimiento. La atención a que haya lugar para el menor corresponde
a la solidaridad nacional. Dicha ley dio después lugar a un Fallo de la Corte Europea deOerechos
Humanos del 6 de octubre de 2005. {51) En tal sentido Domat, citado por Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo numero 326.
{49) Huet, ob. cit., párrafo numero 32182. ;r .. {52) Pothier, Traite du Cantrat de Louage, numero 395.
{50) Lebarthe y Noblot, ob. cit., párrafo numero 325. {53) Ibidem.
682 JUAN PA BLO CÁRDENAS CONTRATO DE OBRA 0 EMPRESA 683
tante parte de la base que el objeto se encuentra hundido a una determinada profundidad, 7.3.2.1. La determinación
pero al tratar de rescatarlo encuentra que el mismo está a una muy superior a la que era de
esperarse y que ninguna persona podfa rescatarlo. En tal caso, el objeto es imposible. En se- En primer lugar, las parte~pueden fijar el predo y p<j.ra determinar su monto pueden acu-
gundo lugar, puede ocurrir que el objeto se encuentre a una profundidad en la cual no podfa dir a los mismos procèdimientos seiialados por el Código Civilpara la venta, en la medida én
ser recuperado sino por un Estado soberano que no ofrece sus servicios. Desde esta perspec- que estos meeanismos se aplican al cantrato de arrendamiento de cosas, y en e!f. cantrato de
tiva podrfa considerarse ,que el objeto es realmente imposibleparà todo coritratante, salvo el obra la ley contempla la aplicadón de dichas reglas. Asf, se puede hacer referenda al precio
Estado. En tereer lugar, el objeto pueéle encontrarse a una profundidad en la que el rescate es del mercado, o al predo fijado por un tercero. En este contexto el Código Civil seiiala (art.
posible, pero ella supone unos costos muy superiores a lo que se habfa podido prever. En tal 2055) que, si el tercero muere. sin haber fijado el precio antes_ de proc~derse a la ejecución
ca~o se puede seiialar que el objeto es en principio ffsicament~ posible. de la obra, es nulo el contrato. Pero si la muerte se produce después de haberse procedido a
ejecutar la obra, se fijará !;!I predo por peritos.
Desde esta perspectiva debe observarse que existen sistemas jurfdicos en los ci:Jales se
tiene en cuenta lo que se denomina la imposibilidad subjetiva, esto es, que a la luz de la bue- ' ·P~ro puede ocurrir que .las partes nÓ estipuleri expresamel)te prédo,.lo que imphca pre-
na fe no puede exigirse al deudor què ejecute la prestación. En el derecho colombiano no se gu'ntarse si' realmente las parte~ quisieroncelebràr un .contrato de obra. En este punto hay tres
hà consagrado dicha figura. Desde la perspectiva del derecho colombiano podrfa analizarse situáciones que, se pueden p~esentar: · · · · · ·
la.situacion desde la perspectiva del error. En efecto, podrfa discutirse si el contratante incu-
rrió en un error acerca del objeto al que se obligaba. En este punto cabrfa analizar si se trata En primer lugar; puede oèur~irque realmente la's' partes no se quisieron· obligár por un
contrato. Ello normalmente ocurre cuando la obràse reàlii:a'pór raiones dé àfech Tam-
de un error sobre las calidades esenciales del objeto.
bién puede ocurrir por razones puramerite èömerciales p'ara córiquistar una dientelà.
Por otra parte, ès claro que fàlta el bbjeto ëuando la obra ya na sido ejeèutaday r10 cabe
' 1 • ' • • .•~ •
su repetición. .~. En segundo lugar, cuando realmente se deseaba prestar un ser~ici~ gr~tuito, es. cl~ro que
en tal caso no existe cantrato de obra, dado que este por esenda es remuflerado. Si reai-
menie se quiso crear la obligación, entonces lo que existe es un cantrato atfpico.
7.3.1.3. La licitud del objeto ' .. ...: ·,.· :.' ·.' ., .'.. : .. i,., ' ., •.: 1·.• .
Finalmente, la ob ra o servicio deben ser lfcitos. Un cantrato por el cual una parté se obii- En tereer lugar, PYtde ocurrir qye las partesrea,lr:n~nte, quisieron.obligarse a prest~r.una
ga a realizarun acto ilfcito es nulo: Para qpe ello qcurra, la ilidtud del objeto debe aparecer _()bra o servido, P,Elrö no ~stipula~on. r~!llune~ación ni dejaron clara su volimtád acerèa de
del.objeto mismo del contrato. Ahora bien; puede ocurrir que, sin que quien deba prestar el si dicha actividad debfa sèr gratuita u onerosa: EnestSJ.materia podrfa acudirse a Ios usos.
sèrvido ió conqzca, la actividad que debe r~alizàr se erimarque en un contexto ilfcito. Tal es Por consiguiente, si la actividad es normalmente remunerada, debe entenderse queen
el caso de quien se ob liga a limpiar una ropa ensangrentada, que sègun la versión de quien la este c.aso igualmente debe serlo; Lo aflterior se funda en que a falta de voluntad en con-
entrega proviene de un acddente, pero que. realmente corresponde a la camislón de uri ho- tra en uncontrato se entienden .incluidas las E!Stipulacionesusuales. En.todo caso si no se
middio. En este contexto, el objeto no es encubrir un delito, sino simplemente realizar una . puede probar un uso en uno u otro sentido, podrfa sostE)nerse la reglél queen principio
actividad de limpieza y·por ello es lfcito. toda actividad contractual normalmente da lugar:a una contraprestación y por ~llopara
que se considerara que el cantrato es gratuito, dèbe aportarse la pruepa correspondienc
te. Es esta la posición deJajurisprudencia francesa. " . . . . ,
7.3.2. El precio
Para que haya cantrato de obra debe existir un precio, pero el mismo puede nO ser pac- . Aho ra bi en, cuando lás. pàrtès hah queridó celebrar un negoêió jurfdicó, perö no ~stá
tado exp~esamente, En todo.çaso el precio debe ser real y serio, pues si el precio no puede acreditado que seà gràtuito, por lo cual comó se viodèb~ eritenderse que ésoneroso, debe
considerarse la contraprestadón por la obr~ que se ej~cuta, no podrfa considerar,se que exis- aplicarse el artfculo 2054 del Código Civil, eh virtud del éual se presurne que .~e ha pactado
te y por ello el contr~tono serfade obra!541. como precio el que ordinariamentese paga por la misma espede deobra. Para este efecto
pueden tomarse en cuenta contratos previos entre la,s partes efl qt.Jè se habfa fijado un p~ecio,
El hecho de que deba existir un precio para que haya cantrato de obra no implicà qi.ie te~iendo en cuen,ta lo dispuesto por èl ar~fcl)fö 1622 del Có~igo Çiyil qu!'! estaplecè que las
debe haber l.ni equilibria entre el precio y la contraprèstación1 porque el legislador sólo toma ciausulas d~ un cantrató "Podrán también interpretàrse por ISls ~e otrö coritrató entre las mis~
en consideración la justicia del predo en dertos contratos y el Código Civil no lo hizo en el mas partes y sobre la misma materia". •..' .· · ·· · ·
cantrato de ob ra. ·
Debe destacarse que como el Código Civil establece una presunción de que se pactó el
De otro fado el predo debe ser igualmente determinado o determinable, posible y lfdto. predo que ordinariamente se paga, es posible probar lo contrario, y ello puede resultar de la
calidad del servicio requerido que sobrepasa notablemente el servicio ordinaria.--. · -
Cuando no existe un precio ordinario se acudirá al que se estimare equitativo a juicio de
(54) Ver en tal sentido Pothier, Traité du Contra! de Location, párrafo numero 399. peritos. Esta determinación por peritos en caso de controversia deberá presentarse en el con-
CONTRATO DEOBRA O.EMPRESA 685
texto de un proceso judicia!. Para estos efectos, debe tomarse en cuenta espedficamente las En el contrato a costos reembolsables, el contratista tienederecho a que Ie paguen todo lo
circunstancias de la obra, para determinar cuánto deberfa pagarse por ella. En efecto, no es que ha cöstado la obra y una suma adicionaL Por corisiguiente, el contratista nó asume el rièst
igual el va lor de una ob ra que se ejecuta en un lugar donde existen disporiibilidades dè equi- go de la cantidad ni del costo de los diferentes ftems. En este tipode contratos es el contratanté
pes y materia prima, que donde hay recUrsos escasos. lgualmente, el vàlor dé la obra puede quien asume estos riesgös.·Es usual pactar que los costos que se asurnen son losrazonables; Sin
depender de la calidád de la misma. ' · · · .· ·· .: embargo, aun si•no se pactara;cY· com·o.quiera.que el contrato debe ser ejecutado de buéna fe
r,, deberfa igualmente entenderse que el costo cuyo reembolso puede solicitarse es el razonable:
- Esclaro que en todo caso las partes pueden subcirdinar la formación del contratoa ~uè
. , ·• Fi~almente, é~ ~i cqrtratódeobra ádminlstración d~leg~èla, el artfficesè COf!!pl"ome-
p6r
el precio quede claramente determinado. Asf ló h~n aceptado las cortes francesas 1551• ~~ a,ejecuta; .l,a obra, cóntratá ë! pers()nal y_ lps' materiales y serviciós por cuèntá dë' quiert en~
carga la obr~; y recibe como remynèracióri un porcèntáje del va lor de la obrá ó uná suma fija.
lgualmente, cabe preguntarse si el precio puede dejarse al a:rbitrió de uno de los contra~
P6(consiguiente,en esta rnodam:Jad; l?sriE!s~os spn asumidos p,or el.èo11~raiante. · . · ·
tantes. A este respecto se observa que las normas del contrato de obraordenan aplicar las re-
glas generales del arrendamient?, entre las cuales se encuentra el artfculo 1976 del _Código .; ,; .Esinteresante.seiialar que la práctica internacional coiloèe otros esquemas de preèióiAsf,
Civil de acuerdo con el cuai"EI pred6 podrá determinarse de los mism?s modos. que en el por ejemplo,'se acudë a un precio mèta: DUránte la obra se paga al contratista el töstó dè las
contrato de venta". Lo anterior indicarfa que en la medida en que en la venta nö es pösible que obrás rèalizádas más una suma por reitiuneración.: Al final se t':Omparar\ las sumas pagadas
una de las.parte~ fije el precio, igualmente no lo seráen el contrato 9e obra1~ 61 : Ep todo caso con el precio meta. Si lo pa:gádo es· inferior o superior al precio meta; lás: partes camparten el
conviene observar que en, la reciente refprma al Código .Civil francés sè previó el) el contrato ahorro oeicostoen las proporciones acordadasl58>.
~·
de pre~tación de servicios, que aJalta, d~ acuerdo ,de las partE;!S an~es de la ejecución, el pre- ' . ' ' ' ' ' "' ,r,
•I ,. •,
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do puede ser fijado por el acreedor, con la carga de motivar el monto en caso de controver-
sia. Agrega la norma que, en caso de abuso en la fijación del precio, el juez puede coridenar 7.3.2.2. La licitud del precio
al pagode perjuicios (art. 1165). -~ El precio igualmente debe ser lfcito. Como es conocido en el régimen cambiärió vigen-
t~ _enColombia, l~s. o~ligacione~,se pueclen pfcta~,er1 mon~da.yx~ranjera, pero si la ()bliga-
Por otra parte, es pertinente seiialar que cuando se trata de eertratos de ob ra inmueble, cJon surge entre resrdente~, la!)11SIT!a deb~ piigé!~Se ~n m9neda legal a la,tasà de cambio que
la práètica conóèe diversas modalidades, como son, por ejemplo, el precio unico global, pre- hayan pactado las partes o, a fálta de estipulacion, a la ûisa de càmbio dè la fech'a' en la que
dos unitarios, reènibolso de costos o por'adininistracióil delegada. ·Estas divers as modalida- se contrajo la.obligación.
des reflejan una distribución ·dé riesgos ai intèrior del contrato. ' ' '
' ' \<" • •
P~~ otr6'·1~d6, esiriteresanf~seiialargue, ~il Francia'l~- j!Jri?prudencia ha re'~qnóddo'la
· En el contrato aprecio unica gldlial,llarriado también a preèio alzado, se acuerda un pre- fé:lc.ultad dei)L!ez de revisar los honorarios dè léJsprofesiones liberal~s. El fu'ndamer1to de esta
do Unico por la totalidad de la ob ra. Esta rriodalidad implica que elcontratista asume los ries- regla~: segun Çapi~~nt, ~ra la n?é!ón ob)et~v,a -~e. cáu,s_êl:üt~p:ven.aiárfque sepasa ~nè:ónsi7
gos correspondientes a la mayor cantidad deobra que dèba ejecutarse yal precio de la mis- de~acrones.de equrdé:ld p<;>r razon de la rndetermmaqon que se presta para abusos en léls pro-
ma, salvo las previsienes legales o contractuales que Ie permitan solicitar revisiönes: En otros f~sJones liberales. En tod~ Faso no, opera dicha facultad de redu.cción cuand 0 Ios honorarios
pafses se coiloce otra modalidad qlie es el precio unico detallado, en el cual se detàllan to- han sido pagados despLiés de ejectitar la ob ra,' con conocirniento de eaus~. ' '
dos los servicios y el contratista solo debe ejecutar los servicios que se hàn precisado1571 • La
diferencia entre los dos~ es que en la primera modalidad pu.~den ent~nderse incluidos. activi- A este respecto es pertinente seiialar que si se tiene en cuenta que en una Sentencia de
dades o servicios que, si bien no se indicaron ·expresamente, son necesarios para ejecutar la 2014 la Corte Suprema de Justicia consideró que los contratos de servicios de las profesiones
liberales se sujetan a las reglas del mandato (aunque sostuvo otra tesis en 2018)1 en los casos
obra, lo que no ocurre en la seguridà modalida~. · ··
' ',! '> ' en que sea aplicable el régimen mercanti I del man dato, será aplicable la posibilidad de reduc-
E,n el contratoa predos, unitario's~ se fija un prf:!ciÖ por c;ada -unidad d~ ob~a, (por éjem~ ción de la remuneración del mandatario prevista por el áftfcut6'•1264 del Código dè Comerc
plo, por metro cuadrado de pint~ra,piso, etc.) y el preeictotal resulta de _multiplicar los pre: cio, que se analizé:lrá pos~eriorm~nte. ,
cios unitados por el áreá: Por consiguiente; en éstè contrato el'èontratista .nÖ ~sume él riesgo
de la cantidad de obra sino el precio unitario de cada ftem, èuya revisióh so!o podrá ser s?li: 7.3.2.3; La posibilidad dèt'precio /
citada en los casos previstos en el contrato oen la ley. ·· · ····
El precio debe ser posible. Es claro que es posible el pagoen;1~10neda l~gaL Ahora bi en,
cabe preguntarse si puede estipularse el precio en otros bienes distintos de moneda. A este
(55) Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo N° 353.

(56) Ver Labarthe y. Noblot, ob. cit., párrafo,numero 405 quienes se inclinan.por la tesis positiva.
(57) Klee Lukas,/ntemationa/ Construction Contract Law. Ed John Wiley Sans, UK, 2015, p. 112. (58) lukas Klee, ob. cit, p. 114.
CONTRATO DEOBRA 0 EMPRESA 68i',
lo establece el artfculo 1607 del Código Civil, cuando seiiala que el riesgo de cuerpo derto
respecto es pertinente precisar que el Código Civil ordena aplicar al cantrato de ob ra las re-
cuya se el"!trega se debe es del acreedor. lgualmente, a la misma idea hace referenda al rt' .:
glas del arrendamiento de cosas, el cual permite que:~l precio consista en partede los frutos lo 2057 del Código Civil cuando regula pérdida de la materia con la cualse ej'ecuta la aoblcu
naturales de la cosa arrendada. Esta ultima hipótesis no se presenta eri el cantrato de obra, ra.
pues predsamente no se arrienda una cosa; Ante dicha situadón caben dos interpretadones . Sin ~mba.rg~;,~e~trqde la contratadón C()ntemporánea se h~ce refer,enda a una idea de
posibles: sastener que si se pacta que la contraprestadón·no es en dil"!ero en,tal caso no hay nesgo masampha. ~s1 ha sucedido
.
en la contratación
. estataLen
. '"''
la. cual se dice:
~· ' ~
cantrato de obra, pues no hay predo en el sentido estricto del térrriino, lo cual implicarfa que
setrata de un cantrato atfpico. Asf lo consider?ba Pothier591 • Po,rsonsiguiente, en este ~yento ' itLos riesgos de un próyecto ~e refieren~ los diferentes factores que pueden llacer que' no
se aplicarfan las normas imperativas previstas ep generalpara las obligaddf.l~S o;c,on~ratp~'- ~a~ s: cumplan los resultados prev1stos y los réspectivo~ flujos esperados" o"EI eonceptode
disposidones' de las partes, las norm a~ supletivàs de óbligadones y con~ratos) l~s}.1spos1c1o nesgo en proyectos de infraestructura 'se puede'defiilir coma la probabilidad de oèurren-
nes que regulan el cantrato más próxlmo. Otro enfoque coilsistirfa en sosten~r _que ,en ~I con- cia de eventps aleatori?s que afesten él. desárrollo del rriism6;: generaridO unà variación
texto del Código Civil deben aplicarse la:s reglas deltontrato de obrà, p~;s el mis~~ no ~~ sobre el resultado esperado, tanto en relación, con los costos coma cori 'los ingresos"i61l.
termina que el predo deba ser en di nero y al tornar en cuenta la reguiaClan del Cod1go Civ1l · De esta.mane~a: ,desde :sta per~p~ctiva el conceptode riesg~ incluye no solo a~~ellos
en materiade comprayenta y permuta, dicho código aplica lqs mismas reglas pJ çontrato cuan~ e.ventos q~~ 1mpos1b1htan el .mcumphm1ento de un cantrato por fuerza mayor o caso fortuito;
do elpredo consiste en dineraoen otro bien que, implica una çqntraprestaçión q~eefectiva~ smo tamb1en otros eventos, mcluyendo los previsibles, que hacen que no se logre el resulta-
mente increment~ el pfitrimonio de quien del;>_e ejecljtar _la obra: 9 servido:- ·. • .. . do esperadoen las condidónes'previstas:i .• ' • ' . ;·i: • • ·'
A este respect()-debe.anotar;e que en,materia·~~ contratos ~stat~le; el~àrtfculo 4° d~ la

1
En todo caso es claro que será atfpico aquêlcöntrato'èn el cual umi de las partes se obii-
ga a prestar un servido a cambio de que la otra parte ejecute otra prestadón de hacer. _ Ley 1150 de 2007 dispone que: los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir
la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en 1~ conirata-
7.4. Causa ción. ~e esta man~ra, las nor~as que_rigen la contratadón estatal exigen que se identifiquen,
se estlmen y se as1gnen·los nesgos previsibles; esto es, las drcunstandas que podrfan-hacer
- El cantrato debe ,ten er una causa_ r~al y lfdta. _En_ esta materia nÖ •~à.r,ece nepesari,o _häcër que no se produjera elrresultado esperado. • ··· . · . ~--. -. . ,, . .
consideradonès adido~ales a las queson v~lidas para cualquier cRntrato~ · · · · _ , .
. Es ~n este pu~to U~i~ seiialar que desde esta perspectiva todo contrato, por SU naturale-
En todo caso la Carte francesa ha consideradd601 que no tiene causa un contrato por el za, 1mphca una as1gnac1on d~ riesgos. Asf,,cuando en un cantrato se pacta unaobligadón de
cual una partese obliga ao9tener inf()rmadón que seconoc; y q~e era_fádlme~te aç~esible. resultado, el ?,eudor asurne ,tod?: ~os riesgos previsibles}q\Je p~eden 9.e.termin.ar que eje,cu~
Es el caso del genealógista que redbê e,l encàrgo por partede uri not~rio deb~scar una he- t~r la pre.stac1on se torne mas dif1c1l o costoso. De esta manera existe una asignadó!l irnplf-
red era y d:!lebta un dmtrato por el cual Ie reyela a la personaque identificó que es hérede- Cita del nesgo.
ra, a' cambio de Io cuaf el genealogista recibirá uná'paite sustandal de la hérencia: La Carte
concluyó qüe el cantrato no era válido por falta de causa porq~e 'én todo caso.~on la, infpr~ En!~ contratadó.~ ~statéjJ,.elleg.islador deddió,que.~e deb~asignar explfcit(lment~ el ries-
madón que ten fa el notario habrfa de encontrar la héredera y està hubiera cohocidola sUèë~ g~ ~rev1s1ble con, el fm de q_u.e ~I m1~mo lo asuma la parte que fl1ejor pued.e prevenirlo o,ad:
sión sin la interveritióil del genealogista. - · ··· - · ·· mlm:trarlo..~n este punto exlsten dos criw!os p~sicos ?e asignaëióri de riesgos: el, prirne~o,
a
ref~ndo a qUJen pu~deevaluarlo?, contralarlos y administrarlos, yel ségundo, quien tiene _el
rneJ~r a~çeso a Ios ~~s.t~~m~nto:. ~e p,rotecdón, mitigación y/o diversifiè:àdón. Asf, pqr èjem~
8. EFECTOS DEL CONTRATO plo,_ el n~s~o la debe ;as~m_1r qu1~n p,uede a~opt~r las medidas para evitar cjue ~e produzca o
'!. aquel que puede asegurarlo. · · · · · ... '
.~ ' >:
8.1. L~s riesgos en el contra:fó de obrá . La asig.nación dt; ri~sgos _en la contratadón estatal busca redudr los costos y asf mismo
En relación con los riesgos en el cantrato deobra es pertinente hacei' una.primerapre" ev1tar confhctos en, ésta materia. · · · ·' · ·
· Si ~ien en los contratos privados el legislador no· ha previs~o q~e se asigneri los rie~gos
dsión. En el derecho dvil y cornerdal normalmente se hace referenda a los riesgos aludien-
do a aquellos eventos en los que el objeto del cantrato o los materiales quese ~mplean para
en la m1sma forma que sucede en la contratación estatal, el influjo de esta ,!Jitima ha hecho
cumplirlo se pierden por fuerza mayor o caso fortuito y, de manera más amplia, a los even-
que en algunos casos los contratantes opten por fórmu!as semejantes a las que se utilizan en
tos en los que el objeto del cantrato se hace imposible por fueri:a mayor o caso fortuitd. Asf,
( ~ : o j F :_; "• la contratación estatal.
,- ~~
(59) Ob. cit., p. 180. (61) Colombia, Departamento Nacional de Planeación, DocumentD CONPES 3107. de 2001 ..
(60) Corte francesa, Sentencia del18 abri! de 1953.
Es pertinente en todo caso insistir que la forma tradicional. de distribuir rie~gos ·particula Carte de Casación en un fallo del28 de octubre de 1969, en el cual sefialóque Un techo
larmente en los contratos de construcción, consiste en la modahdad que se escoJa para la reque se cayó por èl peso de la nieve debfa ser ejecutado de nuevo<62l; . •
muneración del contratista. ·'

Desde esta perspectiva y respecto del caso de un eélificio en construc~ión q~e 'pereFe P9r
En èfecto, cuandcfse pacta un precio unica por toda la ob ra, ello implica 'que el 'cÓntra- fuerza mayor (un terremoto, un ineendia o una avenida) y puede volverse a construir ha surgi-
tista asume todos los riesgös previsibles què pueden afectar el desarrollo de la obra y generar do la duda de quién pierde los materiales ya incorporados en la ob ra. En efecto, si se considera
mayores costos, incluyendo la mayor cantidad de materia!es o mano.de obra. Por el ~ontra que la propiedad de tales materialeses de quien encarga la obra, en la medida en qué~se hace
rio, cuando se celebra el çontr~~o ~ preciós ~nitarios, el contrati~~a as ume el ..11l~Y~\ costo pre- duefio deellos a medida que se incorporan al suelo, para. que el_ mismo pueda exigir _la ejecu-
visiblè de cadaftem deobra (por ejemplo, metro cuadrado. de pmtura, metro cub1co de exca- ción de la obra deberá suministrarlos: Porel.contrario, si los materiales què·se han inèorpora-
vación), pero quien encarga la ohra.asume los riesgos derivádos d~ laJnay~rcantid~~ qe,obra do,siguen siendo del. artffic~ que se obligó.~ 1 proveerlos,. éllos debe suministrar nu~vamente.
requerida.Cuando elcohtràto es por administ~ación delega~a, en la med1da< ~n ql!e ~I con- 1
En algunos casos, la jurisprudencia fr~ncesa ha cónsidérado<631 apliè:ando los p-rlncipiós
tratista comprá los materiales por cuenta de qUJen e~carga la obra y cantrata el perso~al por
de la accesión, que los !1Jateriales pasan,_a.~erp~opiedad d~l çluefio d~l terr~11o ppr,la. (ncor-
cuenta del mismo, quien encarga la obra asume elnesgo no solo de las mayores cantidades
poración1'aunque no today~a hay~ aceptáé:ión, porloqûè para queel altffiFe ~~bá i'ëalizar<]~
de obra, sino también del mayor costo de cada ftem. · · · ·
nuevö la 't'önstrucción dèberi sUmirîistrársele los m~teriáles:Sin embargo, hay autores que ló
Por. otra ·p~;te, ~u~ndo s~ examina· ei concepto :de ri~sgo, al q~~ tradi~ignaJm.erltf:! s~ aiscuten<641 {considerah que la reg!~ de la accesión:no deberfá àplicarse, pues deberfa'acu-
refiere el Código Civil, esto es, la pérdida de la cosa por razón de fuerza mayor o caso dirse a las reglas de los contratos que, en el de obra, prevén la entrega de la cósa p& parte dè
fortuito, se enc'uentra que dicho estatutö éstablece ûnas reglas partic~lares en ,el contra~ quien la ejecuta y la recepción por parte d~ quien [a encargó y por ello solo d~ben transferir-
tó de obra:· · · · · ·· ' · ·· ·· se los materiales a quien encargó la obra por la aprobación - recepción.
La r~gla gene;al. se encuentra en el artfculo2057 del Código Civil. De conformida~ con Realmente la solución no debe ~uscarse en el derecho de los bienes, pues Jas reglas de
a·ccesión nodeben ap!icarse en materia de con~ratos en los que exis'ten'reglas especi.ales. Si
este artfculo la regla general es que el riesgo de pérdida,poduerza mayor? caso fortu1t~ lo
asume el duefio de los material es, bien sea que se trate de quien encargo la ob ra o qUJen eri:ontratosolo quedacumplido cuanqo se ejeèuta la óbra y quien la ~ncargó larecibe, y por
debe ejecutarla.
a
elf. en el entretanto el àrtffice pueçle rêemplazar los materiales que _ha colocado, debecqn:
cluirse que solo al mqmento. èle la recepción se entieride.que los il]ateriàies pasan ~I qu_ê en-
No obstaritè/ si se pierde'la obrá por flierza mayor o caso fortuite cüando ya ha si do re:: cargó la obra. Lo anterior implica quë én casode fuèrza mayór ocascifortuito que destrllya
conócida y aprobada, el 'riesgo lo asume quieri la·enéargó1 quièn deberá entönces pagar la to" la obra ejeçutada que aOn noha_sido aprobada, el artffice debeejecutarla de nu(;!voy él debe
talidad del precio paetado. · · ' ·· · ·· · ' · · colocar los materiales que se habfa obligado a prove.er. , .
Asimismo, si .la obra perece por fuerzamayor o caso fortuite cuando qu.i,en enc~rgó l.a Por otra parte, l~s riesgos porviciÖ de la materia son dè c~rgode~uienîa surniqistró. No
obstarite, el Código Civil sefiàla queello no ·acurre èuàndo se trátè deun vicio qlle el artffi-
obra está eil rnora de aprobarla, el riesgo es para.quien en~argó la,o?ra,q~len,·porconsl
ce debió conocer o que conociéndolo nó haya dado aviso opoftuno. Dè es'ta 'm'anera si el ar~
guiente, debe pagarlà. Es.'claro que esta r~gla supone que qu;,en. re~h~o la obra 110~~st~~a en
mora de ejecutarla, pàrque si sè prueba que·la obra no s.e hab1a termmade cuando debena, n? tffice cqnoció o debfa~conocer el vicio debfa advertirlo a la otra parte, con el fin de que to-
sè deberá èl\làlorde ia .óbra. Adicionalm<:;nte es menester precisàrqlie no existe mora cua~ mara la decisión corresponcjiente, lo que impliça ~ntonces que en tal caso quien encarga Ia
do el debdor no ha podido cumplir su obligaciónpàr caso fortuitdöf~e~zf~àyor. \o~ Fonsl- ob ra asume el riesgo. Es apenas natura! que la información debe cantener los dat6s necesarios
guiente, si quien enc.argó la ob ra nb la reconóció o aprobó por c~~() ~ortûito' ó _fuer~a ·ll]ayor, para que quien encarga la ob ra pueda conocerlos riesgos que implicari los defectos. En efec-
no se altera la regla de los riesgos. to, sino lesuministrà dicha información, no puede entenderse que se traqsfieren los riesgos.
. ' '
, A8ora bie~, lqué sucede s'i s~ ha ejec~tàdo parte d~'la Ql?ra, yse hace irnposib,le termi-
si ta'obra no ha sido recon~cïda yap'rooacia y ~di~ionalm-~nte quie_h Ia e~cargó no está
narla, 'pero' lq que se ha ej~cutado ês, util para.'q~ienla ~rèargo? Lq. ~olució:n más él,deCUéld~
en mora, este ultimo pierde los materiales que haya entregado.' lgualo:'entë, el artffièe-pierde es aplicar el mismo crite~io qu~ ,es~ablece el artf~ulo 2062 del' · .Cóçlig() Civil para el caso de
sus materiales y no puede cobrar ~l.valor de la obra, aun cuando pud1ere probar que la obra : ' : . . ... '• ' ''• . ..
está terminada, pues el riesgo solo pasa a quièn encargó la obra cuando la reconoce o aprue7
ba o está en mora de reconocerla y aprobarla. ·· · . ., · .
.: . .'
(62) Labarthe y Noblot, pb. cit., párrafo nûmeró 886. Ver igualmente Sentencia del25 de f)oviembre 2003
Ahora bien, la pregunta que surge a continuación es si el artffice dèb~ en todo ~as'~ rea- n° 02-17}48 y 3ème 26 janvier 2005, n° ~3c.14.765:. en el caso de un in~endio del inmueble objeto
lizar la obra. La jurisprudencia francesa ha considerado que, si la ~osa se destruye ~nte~ _de dè la obra. · - . · .· · ... .
ser entregada y puede ser ejecutada de nuevo, el artffice no queda hbe~a-do de_ su obhgaCI?n~ (63) Ver L~barthe y Noblot, ob. cit., párrafo nûmero 1153, ver igualmente pár~afo nûm~ro 880..
por lo cual el duefio puede pedir la ejecución del cantrato ö su resoluc1on, As1; .lo determmo (64) Ver Labarthe y Noblot, ob. cit.,·párrafo nûmero 1154 quienes citan a Puig y a Lau rent.
muerte del artffice, esto es, determinar si lo ejecutado es litil, caso en el cual elque ~a encar-
gó será obligado a recibirlo ejecutado y a pagar su valor; Lo que c~rresp~~da en raz?n d~ los jores esfuerzos o de lograr un resultado especffico, se te,ndrán en cuenta,- entre otros factores:
trabajos hechos se calculará proporcionalmente, tomando en co,nsJderacJon el preCJo est!pu- "el grado de riesgo que suele estar involucrado en alcanzar el resultado esperado".
lado pa rif tod a la ob ra. · · En _Sentencia del 5 de novie,mbre del_ 2913 la Carte precisó(66' que:
., "El criteria más aèeptadci para distiiiguir uno y otto tipode obligación se encuéhtra en la
8.2. Ob!igacion~s a cargo de quien se obliga a ejecutar la obra o a P.restar elserv~cio incidencia que en el concepto de cumplimiento pueda tener el que con la conducta de~
8.2.1., Oblig~èión de ejecutar /aobrao prestar elservicio ·, bida se re~lice el interés prhnario del acreedor, es decir, que éste efectivamente obtenga
. el resultaqo ütil 6Ja finaHd~? práctica que espera lograr". · · ·
-La principal obligación del artffice es eje.tutarla obra o ël servicio: En estè pûnto cabe
pregurltarse si esta obligación es m('!dio o de resultado. . ._.. · , En tal sentido la obHgación de curación por parte de un médico ·es una obligación de
medio, pues en prindpio no es posible asegurar el resultàdo. Sin embargo, corrio ha tenido
. En principio son laspartes las que pueden ~st~blecer ,si la o_~ligaciórfe~. de. me,dioo de ocasión de preeisario la jurisprudencia, existen casos en los ~uales, empleando los medios
tesultado. Lo que ella~estable~candeb~rá s~r respeta~?_pot,eiJuez~ s~!vo obvwr:ne~te q_ue adecuados, se deben abtener por ló'menos determinados resultadós: Es el_càso de la ciru-
la calificacióh que ellas otqrgi.Jen nö corresp~~da realmente al co~.t~.mäo 9?_1as obhgacJo- gfa plástica estétiCa en la cual en algunos casos la Carte Suprema de Justicia ha reconOcido
hes que èstipuli!n. " · · · ·· · . _, _ ,· · la existencia de obligaciones de resultado. Asf, por ejemplo, en Sentencia del 5 de noviem-
bre äe 2013 precisó la Carte que eri materia' de cirugfa estética, a diferencia de lo que suce-
: c;
· Péro si las partes no han estipulado, cabe preguntarse zcliál debe ser el 'criteria de con)alntervenci~n normal del rhédk:o ef!Ia cual ~I pacièhte enfermó se poneen manos
aplicable?(&sl. · · .' ,; · ·' ·· ·' " del médico, cuahdo sè'trata: . ,, .·· . . J. ,_,' •. i h '. : . .
Algunos autores co'nsideran que/cuando'el èont'î·ato d~ obr~ o de,arreridamiénto de ser- "De procedimientos quirlirgicos que tienen por finaHdad un mejoramiento estético del
vicios versa sobre eosas, ei cantrato genera· obligadones de ·r~sultado, ~n tanto,q~e cu?n~o 'cuerpo, el cliente no atude ante el facultativo a la espera de lo que puedási.Jceder, ni bus-
ello no Ocurre asf, la obligación es de. medio. Sin embargo; .exrsten casos en los que -'~ JUriS- .· ca de éste:el despliegue.de tödos sus conocimientos y habilidadesde conformidad con
pni~encia ha reëbnocido qué la obligación'es,,de res~ltàdo; a~esa; de_9~e I~ ~~e~st~cro?_~o la lex artis; sino que los estándàres de esa clase dè intervenciones muestran que la per-
recaè sobre cosas sino sobré personas, coma es el casode la:m~g1a estet1ca.! . ·., , , sona, estando bien de sàlud, persigue Ûn embellecimiento corpora!". . ,
- ' ; ;.. . :_ .j' _; ;_, '' ', ·-'
._ ' '- I • , · - • ~, "' . .~L<_ • "
. Demogue,quien fue el autor de la clasificación de las obligaciónes, eri d~_me?io yde, rel Seiiala.fa doctrina qu~ çjta la Carte que l?obligación no_es d~. m~dios, porque ~'de no
sultado, distingufa si el objeto era prestar los servitios propias de una profes1~n hberal o no. asegurarse un resultado feliz al paciente, este obviamente rio se someterá al tratamiento u
En el primer caso la obligación era de me~io yen el segund~, de. resultado~ Sm emb.~rgo, _es operación"(~7 '.
claro que en cada caso puede haber obligaèiones .~e m7dioo~:syltàd?. En ~fecto,"~l \~geme
ro que diseii,a un eäifiêio tieneuna obligación de resultado;, _, En t9do caso há ,insistido la Co~t~ que h~ dei éxa~inars('! .el á!so concreto y las prestacio-
n~s a las que se obligarqn las pàrtes. Asf, ha dièho que en: . . . ·• ·. '
·· Sin embàrgo, existe otro criteria que ha sido adóptado porpartede la doctrina yjurispru-
"El caso de la cirugfa plástica con· fiiies meramente estéticos, por lö tanto, puede darse
dencia, que parece más claro el cual se funda en la previsibilidad'del resultad?; •• ·.' · ·
. ~ ' ~ ', . _:__ } ' ' ' el.caso de que el médico se obliguea practicar là correspöndienté'intervericióri siri pro~
En.ef~cto cuando.con los medlos normalmente empleados se abtendria el resultadoi
..)
meter a· garántizar el resûltado querido por el paciente o para el·que ella, en teOrfa; ·está
debe entende;se que la obligación es de resultado, pues es de presumir qi.Je las partes: qui- prevista; o de que el profesional, por el contrario, sf garantice o asegure la consecución
de ese objetivo"(&Bl, (69l.
sieron que se lograra el resultado.. Por el contrario, si empleando los.medios n_or~_~le.s.no se
podrfa garantizar el resultado' la obligación será de medici. En tal sent1do los pnnCip!os de los
Contratos Cornerciales lnternacionales de. Unidroit establecen en su,artfculo 5:1.5 que para de-
terminar en qué meclida la obligación de una' parte implica uria obligación dë émplear los me-
(66) Corte Suprema de ]usticia, Sa la de Casación Civil, Sentencia deiS de novi~mbre de 2013, Ref.:
20001-3103-005-2005-00025-01. ,,,,,,, •.. . . i:,,
(67) Ibid. ·· '
(65) s;
C~rte Suprema de ]usticia, Sa la de Casación Civil: s'entencia ?el .. de, ~qvie'mbre de ~0~3,_ Ref:: (68) Carte Suprema de ]usticia, Salade Casación Civil, Sentenciadel 19 de diciembre de 2005, Ref::
Expediente N°· 05001 3103 000 1996 5497- 01.. En un sentido semejante Sentencia del24 de mayo
20001-3103-005-2005-00025-01. La Corte expreso que:·"EI mteno mas aceptado para dr~tr~gUir de 2017, SC7110-2017, Radicación N• 05001-31-03-012-2006-00234-01.•:.
uno y otro ti po de obligación se encuentra en la incidencia que en el concepto de cumplu~11ento
pueda ten er el que con la conducta debi?~ se rea~ice. el inter_és primario 'del acreedo;,,· es decrr, que (69) Versobreel punto la perspectiva seméjante del derecho nórteamericano en el caso Suilivan v. O'connor
este efectivamente obtenga el resultado utrl o la fmahdad practrca que espera lograr . - de la Corte Suprema de Massachusets en 1973. En dicha providencia se seiiala que en prineipio los
médicos no responden por el simple hecho de que una cirugfa no produce .el resultado que espera
CONTRATO OE OBRA 0 EMPRESA 693
Vale la pena sefialar que la jurisprudencia francesa<701 ha precisado que en materia méc construir una casa o un édificio; quien encargó la ejecución de la obra puede introducir mo-
dica existe una obligación de precisión del gesto médico que impone al médico una respon- dificaciones a la misma.' ' ' '' '
sabilidad por culpa presunta, cuando se causa al paciente una herida que la ,intervención no Es e~idente que las dos partespueden llegar a un acuerdo sobre dichas modificaciones y
deberfa haber causado. El cirujano se exonera probando què el órgano o el ner\lio presenta- en tal ~aso la~ n:i~rnas f?rmarán pa;te del_ contrato. Por otra parte, puede suceder que la ob ra
ba una anpmalfa que hacfa el accidente inevitable ..La anom~lfa anat?m,ica ex~nera, c.omo el haya stdo dehmttada de manera mas o menos amplia y nc) se hayan pfecisado muchos de los
vicio de la cosa. · · detaHe: de ;u ejecución. En tal caso el cantrato puede haber prevista que una de las partes lo
deter~mara. !~ual~ente, puede p~ct~rsè ei<j:>resameritt: la facultad de una de las partes de in-
AUn en obligació~ès de result~do ha sefialado ia' doct~if1a "q~~ la~~cir~uristand~s- pue-
tr~ductr modlftcae~ones a la obr~: Dtcha estipulación es lfcita porque ri() afecta el orden pu-
den generar una atenuación de respons'abilidad. Asf, la obligación rèspècto dé inyèci::iones
bhco o las buenas costumbres .. Sm embargo, cuando nó se ha prevista nada al rèspecto cabe
intramusculares es de resultado, pero puede atenuarse.la responsabilidad cuando se aplica a
la pregunta acerca de lqué sucède si quien encargó la óbra solicita (ma modificación a I~ mis-
un muchacho que no se queda quieto en circunstancias angustiosas .y dolorosas<~ll;, . ,
ma y la otra parte sefiala que no está dispuesta a hacerlá?
Por otra parte, I~ ob ra debe ejecutarse el servicio prestarse de acuerd~ ~on la,s r~gla,2
o '· . En r~laÎ:ión è()ri· e~tè a~pei::to cabe observar que enalgunos otros pafs~s con legislacio-
de la ciencia o del arte.. , nes semeJantes ,a la colombtana se·acèpta que quien encarga la obra ti ene el poder de modi~
Labarthe y Noblot<721 citando a Perineau define~ regla d~l arte cqffi,o cpmpört~mi~nt?
el ficarla<?S)r ,lo que suporie el reconocimiento del costo adiciörial que ello implique' y,'si és dèl
caso, una adición en el tiempo<76l. ·. · ·, · • ·
técnico ápropiado accesible al coqjunto <]el ~uerpo profesiorïal y cuya aplica~jón cqrrespond~
al estado de la técnica al realizar'el acto. El éxperto debetener conocimientos aCtualizados, . , E? Colombia, algu~qs h~!J sefiala,do que debe distinguirse el cont~ato de ob ra a predos
pues el servicio debe serconforme a las reglas del arte cuando s~'re'aliza 'el' ~êt~. · · . ' ' · u~ttan~s Y. el con~ratoa precto global. A tal. efecto se ha indic.ado que, en el contràto a pre-
ct os Untta~IOS, el COntratante puedeintroducir rpodificaciones a los planos Y, alas ob ras con~
Se discute si .en _los trabajos élrtfstic~s hay qu~ re~petar-las regl!ls del arte, AlgunÓs ëonsi-
tratadas, sm que el contratista se pueda opener, porque por la naturaleza del cantrato fiene
deran que no, porque ello' solo se aplica a trabajosmecá(1icos o_de profesión liberal. Pero.otros
derecho a que esas mayores.oqras se las paguen por separado. Por el coritrario, se sefiala que
consideran que sf se aplican1 aunque su contenido es qistinto: En realidad, en ma,teria de arte en el cantrato a precio globalfijo: . . .. .. · . , · ·
lo que debe respetarse es la capacidad creativa del artista~y por ello .podrféln. aplicars.e las re-
glas del arte en cuanto no conciernan a dicha capacidad. Asf, por ejemplo, pintar un cuadro "El ~?ntratante no puede introducir ninguna modificació~ é;l,_la ob~~ o a los ·pla~~s, pu~s
con materiales de iilà~~l calidad j:>uède camprometer la responsabHidad'del artis;a::' .. . habtendose establecido un precio glopal uni co e inmodificable resultarfa a todas luces
.inequitativo que el contratante puqieréJ. introducir modifiG1cio~~s o adiciones ~nilatera~
Un aspecto que puede generar dudas es el relativa a la posibilidad de introducir modi- ~~~a la cantidad deobra que el contratista tuvo en mente al formul~rsu propuesta y co-
ficaciones a la obra que se va.a ejecu~ar. Existen legislaciones como el. Código Civil. italiano biJarlas bajo dicho precio global fijo"<m.
que expresaiilente prevén la facultad para una de las partès·de introducir,modifiçékiones re_s-
pecto de la ob ra contratada<731. A nivelinternacional se ha sefialado que existe ün principib Aeste respecto debe observarse que en el centrato a precio~ unitarios es más fácilla mo-
en virtud del cual .se pueden introdllcir modificaçiones, las cuales no constituyen violación dificaci6n de I~ ob ra, y que el pa~to, de predos unitaHos implfcitamente parte' de la base que
del cantrato y que son esperables<741, obviamente con ~~ reconocimiento ca,rr~spqndien~e. En- pued~ .ha~er ajustes de la .obra. Sm embargo, ellq nopuede significar qûë todo''cambio está
tre nosotros no esdaro el punto, por ello, cabe preguritar?e si en yn contratq,suyo, objeto es permtttdo, pues el mismo pué,de afectar al ~ontrat~sta,qui~n hizo su"propuesta frente a u~a
obra concreta. Por otra parte, en el centrato a precio glöbàl, este' ultimo se refierè a la obra
(Cont. nota 69)

el paciente, pero si cuando es claro el compromiso del médico de mejorar el aspecto delpaciente (75) Cayol Ama?ine, op. cit.;_ p. 292. Lo funda en el h~cn6 de que la ob(a ti ene por finalidad respond~r
y no lo logra. . a las neces1dades d_e qUJen la en carga, pero preCISa que' tal posibilidad de'modificación no existe
(70) Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo numero B25. cuando la obra~sta ~ca~ada.,L~barthe y Noblot agregan que asf lo seiialaba Demogue, Labarthe
(71) Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo numero 824. y Noblot, op. c;Jt., pa~r. 49,3. En dere~ho espaii_ol se retiere a ella Dfez Picazo quien se~ala que
la ~bra :e reahz~ en mteres del dommus opens y que por eso puede reconocerse a este un ius
(72) Ob. cit., párrafo numero 508. , , . .
vanend1 de la m1s~a m?nera que se. Ie r:con~ce la facultad de desistir, pero también hay que
(73) El artîculo 1661 del Código Civil italiano establece que el comitente puede introducir modificaciones ten er. en cuenta el mteres del operano. D1ez P1cazo, Fundamentos de derecho civil patrimonia/,
cuyo monto no exceda de la sexta partedel precio.' En tal caso, elartffice tiene derecho a que se op. c1t., p. 383.
Ie reconozca el valor de las obras adicionales. P,ero dichas modificaciones no pueden cambiar la
(76) Dfez Picazo, ob. cit., p. 385.
naturaleza de la obra.
(77) Laudode 15 de marzo de 2001 de Constructara Mazal Ltda. vs. Inversienes CBSltda;
(74) Charles Molineaux, ob. cit.
694 JUAN PABLO CÁRDENAS CONTRATO DEOBRA 0 EMPRESA 695
ejecutada por lo que no podrfa pretenderse' que se realizaran modificaciones que implican es que el contratista debe conocer el tiempo que se requiere para ejecutar la obra, por lo cual
mayores costos, sin revisar el precio, pero ello no impide que se puedan realizar modificacici~ durante la celebración del cantrato debió informar a la otra parte acerca del tiempo requeri~
nes que no afectan al contratista, porque no Ie causan mayores costos o porque quien enear- do para ello. Lo anterior entonces da lugar a que pueda sostenerse que en muchos casos ha-
ga la obra está dispuesto a pagarlcis. brá un incumplimientode SU deber dè información porpartedel contratista. Locual no obsta
para cjué, eh cásos excepcionales, pueda ocurrir que el contratista no haya podido conocer el
Es por ello por lo que el anáJisis debe ser más amplio. Se ha S()Stenidq qye la facultad que tiempó real qlie requerfa ·la ejecución de la obra por raî:ón dè la existencia, por ejerriplo;'de
el CódigoCivil otorga a quien encarga una.obra de ponerfin al contratq,Implica.que igual- circunstancias desconoei das al tiempo de la celebra~ión del contrato. · ·· · :
mente quien encarga la obra pLiede introducir modificaciones, obviamente sin.desmedro de ':_ ' ' . ~'
los derechos de quien.debe ejecutar la qbra. En efecto, si_quien encargó la obra pu,edeimpe- · Por otra parte, .si se analiza la situación del cantrato se .encuentra que en otros pafses en
dir que la mismél se haga, indemnizando al contratista, sepregunta zpor qué no-puede soli" los que se ha discutido el punto se ha pröpues!o distinguir entre los casos en los cuales el pla~
citar cambios. a ella siempre que igualmente no se eausen perjuicios al contratista?_ En;élrnbos zo es esèncial .y aquellos en que no lo es 1~0l •. Siel:plazo es~esencial; ello significa que la pres-
casos el cantrato se sujeta a las necesidades del que encargó la qbra. ... tación noes util para quien ha de recibirla después del vencimiento del plazo. Un.plazo esen-
cialpuede serlo objetivamente, coma es el casode una obra para un espectáculo que tenfa
Por lo demás, aun cuando el cantrato hubiera determinado claramente la obra, cuando
que;estar terminada para la fecha del espedáculo (plaza esencial objetivo) o subjetivamente,
las modifiçaciones que se solicitan no causan inçonvenientes al artifice y,- por-~1 contrario,
cuando las partes han pactado que es ésencialla terniinación en dichafecha (plaza esencial
tienen por p~opósito lograr que el objeto contratádo corresponda a léls necesidáèles oe quien
subjetivo) Cuando el plaza es esencial y no es posible ejecutar la prestación en ese término,
encargó la obra, podrfa sostenerse que si el artffice se niega a aceptar la modifiçacipn no ac-
tua conforme con el principio de la buena fe. · · · se considera quepuede haber ûn vièio èn·el óbjeto del negoei a que da lugara su nulidad. Por
el contrarie, cuando el término nó es esenêialse häconsiderado que lo que existe es un error
Por otra parte, si quien debe defihir algunos aspectos de·la obra es quie~ la'Ma-èjeê:utar, sobre la estipulación relativa al térr11ino, pero que en la medida en que el término no es esen-
y es
debe tornar en cuenta para el efecto las necesidades de quien la'encargó si la part~ la que cial no afecta la validez del contrato. En tal cas,o1 declarada la nulidad de la cláusula que fija
debe definir dertos aspectos de la obra, elartffice debe asesarario en la forma de hàterlól 78~. el término; el cantratO debe ejecutárse en el téfr11ino què fije el juéz. ··
En todo caso el .poder de modificación tiene.lfmites. En primer lugar, las partes pueden En derecho .colombi~no no ex isten normas que reguien la materia y por ell~ se.puede g~
haber reguládo dicho poder de modificación. En segundo lugär,'dicho poderde modificación nerar incertidumbre. En todo caso se pueden hacer las siguientes precisiones. Si el plaza de
no puede ejercerse una vez terminada la obra. En tereer lugar, sefiala la doctrina179l que la mo- ejecución era esencialy en principio el cantrato nosepuede ejecutar en el plaza tal cömo fue
dificación debe hacerse'dentro del marco del objéto general del contrélto, esto es, en'désarro- pactado, el objetodel misnio es irriposible y lo que cabrfa es unaacción de perjuicioscóntra
llo de esta facultad noes posible queel contraJi~ta deba cbnstrüir una casa, cuando el objeto el contratista por incumplimiento de ·su obligación de información. Por el èontrario, si el pla~
erà ·un garaje. Finalmente, la jurisprudencia considéra que se abusà de la fàcultàd dè·modifi- zo no era esencial, pues a·pesar del vencimiento del plaio là obra todavfa es util, el cantrato
car si las scilicitudes són incoherentes. . ~- ; ' se debe mantener. En tal caso ló que habrfa en principio es un iricumplimientó del cóntratis-
ta, pues este no podrfa alegar qlie el plaza era insuficientè si el mismo conbda o debfa conó~
En todo caso si la modificación implica mayores costos, los mismos deben reconocerse.
eer tal circunstancia. Pero cuando el contratista no podfà conocer que el plazó era insûficien-
Por otra parte, laobra debe ser eje~utada por ~I artffice dèntro del plaza previsto. Si no té, las dos partes han incurrido en un error pero·que no afecta la validez del contrató. En tal
se ha estipu,lado, habi'fa un plaza tácito que corresponde altiempoque requiere por su na~ caso a la luz de la buena fe, las dos partes deberfan ajustar el cantrato teriièndo en cuenta el
turaleza la ejecución de la obra (art. ·1551 ë.C.). En todo caso las clrcûnsraricias del cantrato plaza que se requiere para el caso. ·
pueden indicar quese r~quiera un plaza menor por razón de láurgencia,. ·. ' . .
Por otra parte, cuando por hechos imputables a quien encargó la ejecución de la obra, la
Una pregunta que se plantea la doctrina es zqué pasa si se fija un plaza en que es impa- misma no puede realizarse en el plaza establecido, el'contratista no incurre en responsabili-
sibie ejecutar la ob ra? La primera precisión que debe hacerse es que si es imposible para con- dad. Adicionalmente en materia de construcción de edificios; la doctrinadel camman /aw se-
tratista ejecutar la ob ra, pero serfa posible hacerlo para otro contratista, lo qu!i existirá será un fiala que cuando el contratista no puede terminar la obra por causa del duefio de la obra, el
problema de incur11plimiento del contrato, quedebe allali,zan;e bajo esta per?peeti\/a. plaza prevista no se àplica, por lo que si el cóntratö'rio co!lternpla reglas especialês, el con-
tratista debe terminar la obra en untérmino razonablê~~~i. Un principici semejante podrfa apli"
Por el contrario, si materialmente es imposible ejecutar la çbrapara cualquier contrati sta
cabe preguntarse zCÓmo debe solucionarse esta situación? Loprlm~ro qu~:ha de oqservarse
(BO)' Ver sobre èl particular Spota quien cita la doctrina italiana, lnsiituciones de derecho dvil. éontratos.
Tomo V. ed, Depalma, pp. 419 y ss.
(78) labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo numero 488. (81) Klee lukas, ob. cit., p. 146, quien seiiala casos eniquetribunale~ internacionales han àplicado el
(79) labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo numero 494. mismo principio a contratos sometidos a lasereglas del,derecho continental. · ·;
696 JUAN PABLO CÁRDENAS CONTRATO DE OBRA 0 EMPRESA 697
carse en sistemas como el colombiano, pues si el plazo pactado no es aplicable, deberfa.en• exonerado.de responsabilidad es neeesario distinguir entre los casös en que·es posible pactar
tenderse que debe aplicarse un plazo tácito, es decir, el neeesario para ejecutarla obra. · exoneración de·responsabilidadde aquellos eventos en que no lo es. .
Por. otra parte, es comun que en los contrqtos çle ob ra se realicen ob ras, adieional~s. Ê~ ·' '' Asf, por ejemplo, en materia de responsabilidad existe una orientación en el sentido coric
este punto es neeesario distinguir entre aqu~llos eventos en los cuale~;la ej~cueión.de la ob~· ~iilerar qJè QO es pósible pactar exoneración de responsabilidad cuando se. trata de danos a
por su naturaleza, requiere el cumplimiento de prestaeiones adieionales y aquellos en ios ~~~~ 1~ viclaoïntêgridad de las personas, _en la medida en que nq setrata de bienes o deréchos dis~
les dichas obras adieionales no constituyen naturalmente parte de la obra, Cuando las p~estl: p:onibles!. Oria sitl)ació~ d!s~int~· se pre~enta èuandó se trata de dan os ·~, bienes, evento en. el
cianes adieionales constituyen por su naturaleza parte de la ob ra, pues técnicamente estas 5~ ~llal dicho pacto en pnnc1p,1o _s1 es pos1ble. ·
requieren para que la obra quede correctamente ejecutada, debe entenderse que las rriismas
· Por consiguiente, en los eventos en qué ho es posible ei<o~erar de resp'onsabilidad y se
están incluidas en el cantrato y si el preeio es global en pi"ineipio se entienden cubierta> cori
causa un dano a la persàna dequienéncárgó la obra, el artffice no quedarla exonerado, pero
el preeio pactado, salvo que se acredite lo contrario: Si setrata deobras realmente adieio~ales
siguiendoia orientación deunapartede la. doctrina s_e podrfa analizar la situacióncomo un
las mismas requieren el acuerdo de las dos partes para ejecutarse y su valor debe ser pagadó éventó én el cual. co neum~~ culpa del causarite del daiio }'de la vfctima!82l; · . · •
adicionalmente. En todo caso, como seNerá posteriormente, cuando se trata de contratos de ',:,'; .; i ' .- '
construceión de edificios por ·un preeio uni co prefijado, el Código Civil exige para reconocer Por el contrario, en los otros casos, se puedeconsiderar que quien encarg61a óbra' asu-
obras adieionales que exista un acuerdo especffico sobre el valor de la obra. mió,el riesgo. Entodo caso debe ser claro quequienencargó la of?ra fue debidamente infor-
~ado por el artffice y deçidió que se continuará_lá obra sin'atendér lasrecórriendac:ioriés!83l.
Puede sucederqueel duef\o provea plan()s o disef\os para eje~utar la obraylos mis;
mos presenten defieiencias. En .esta materia deberfa aplicarse el mismo prineipio què inspira Puede·suceder que, al ejecutar la obra, el artffice del:ia entrara determinar diversos as"
el Código Civil (art. 2057), cuando regula la pérdida de la obra por razón de los vieios de la peetos que no fueron·definidos en el contrato. En printipio ef·artffice debe detêrminarlós to~
materia suministrada por el dueiio .. En tal caso es neeesario distinguir si el artffice pad fa a. !lQ mando en tuenta las reglas de la cieneia y ärte y deacüerdö con el.principio'de la buena
conocer los defectos. Si los podfa conocer debió advertir a quien encarga la obra. Por el con 7 fe.:EI 'artffice viola su deber de obrar de biJena fe· ciJàndo ante dos·altèrnátivas de ejecución,
trario, si no los pudo conocer, quien encargó la obra asume el riesgo. Adieionalmente, si se igualmente ajustadas a las reglas de la ciencia o del arte, ópta por la más costösa-pa·ra quien
probara una culpa de quien encargó la ob ra, este ultimo podrfa incurrir en responsabilidad. encargó la ob ra. · · ' - .' · ·
Un punto que vale la pena considerar es zqué sucede cuando quien encarga la obra im7 Es inte~esante sen.alar que en otros sistemas se ha consideradoque la negativa deun con-
parte instruccionesque no corresponden a las reglasdel arte? Si enel cantrato 110 se ha estipu~ tratista a ejecutar una obra es contraria a la buena fe, cuando lo que se pretende con ella es
fado nada al respecto, el artffice no está obligado a cumplir dichas instrucciones, pues na pue~ abtener liria modificación al cantrato que nö correspönde, por ejemplo, para abtener mayor
de ser obligado a ejecutar una obra que no corresponde a las reglas de la eieneia Q arte, Sll reliiuneracióh!841 • ' · · · · -, · • · · •
obligaeión es ejecutar conforme a las mismas. Por el contrario, si en el cantrato se haestipu:

fado la ejecución de la obra en una formaque no corresponde a las reglas del arte, en prin~ 8.2.1.1. La subcontratación
eipio, el contratista debe ajustarse a lo estipulado, salvo en los casos en que lo pactado en e_l
· Otro aspecto que igualmente puede generar discusiones consiste en determinar si el ar-
cantrato serfa contrario a disposiciones o prineipios de orden publico. Ello ocurrirá, por ejem~ tlfice pueaè subcontràtar. · ·- ' ·· · ·
plo, cuando no la ejecución conforme a las reglas del arte puede poner en peligro la integri"
dad o la vida de las personas.
j ~. ,
En todo caso, cuando las instruceiones no son conforme a las reglas del arte y el artffice
(82) Leon Henri y Jean Mazeaud, Tratado teórico y práctico de la responsabilidadCivil, Ediciones ]llrfdicas
ejecuta la obra conforme a tal es instrucciones, hay que distinguir diversas hipótesis. De .una Europa y América, Buenos Aires,_1963, tomo 11-2, pp. 82 y ss ..
parte, la responsabilidad frente al comitente y, de otro la do, la responsabilidad frente a terceros. (á3) Ver en der~chd francés, Amádine Cayoi,'Ób: cit., p. 263. ' · ··
(84) Farnsworth, Càntracts,~ dp: cit., p: 267. Asf; en los corn~ntarios al Uniform Commercial Code se seiiala
Si por la forma como Se realizó la obra se causó un daf\o a un tercero, dicho tereera pue: · queïa amenaza de no ejecutar el cantrato para abtener la modificación del mismó, sin unarazón
de reelarnar el pago de. perjuieios, siempre que se reunan los supuestos para la responsabi~ co~ercial, es violación de la buena ~e y se s:nala coma ejemplo un caso fallado por las cartes nortea-
lidad de quien ejecutó la obra, sin que frente al tereera pueda alegarse que el éomiténte dia mencanas, en el cual un subcontrat1sta se mega a cumphr un cantrato con el Gobierno, a men os que
determinadas instruceiones. el contratista Ie pague un precio superior y Ie otorgue un segundo cantrato Austin Instrument, lnc. v.
Loral Corp. 22 111.29 N.Y.2d 124, 324 N.Y.S.2d22, 272 N.E.2d 533 (1971). Es interes~nte seiialar que
Cuando setrata de la responsabilidad frente il quien encarga la obra, lo primero que debe en este caso la demandada sostuvo que la demand,ante pudo haberla demandado en ese niomento
recordarse es que, si las instrucciones 'no se ajustan a las reglas del arte, el artffice debe ad- por incumplimiento, en lugar de aceptar lo propûesto, para terminar la obra y después d{m1ándarl~.
La Carte de Apelaci<ines consideró que aun cuándo laDemandante hubiera podido ganarel caso por
vertirlo al comitente. Ahora bien, si qujel') encarga la ob ra insiste en que se ejecute la obra incumplimiento del contrato, hubiera 'estadó en una mala posición porque habrfa perdido eLcontrato
a pesar de la advertencia de quien debe realizar la obra, para determinar si el-artffice queda con el Gobierno.
Podrfa pensarsequeel hecho de que, de conformidad con el Código Civil, el cantrato de el artffice. Normalmente lo que queda reservado al contratista es el objeto principal del con-
obra term ina por la muerte del artffice implica que la obra debe ser ejecutada persenalmen- tratb, pero nd las actividades preparatorias o .complementarias. En èste sentido el. Código de
te y por ello no podrfa subcontratar. Sin embargo, lo uno no necesariamente implica lo otro. Comercio en materia de comisión establece en el artfculo 1291 que el comisionista nö puede
Una cosa es que el cantrato termine por la muerte, porque allf desaparece el obligado y otra delegar su encargo si no se Ie ha autorizado, pero "Bajo su responsabilidad podrá emplear, en
cosa, es que este pueda subcontratar, porque ello no afecta el vfnculo con el obligado quien el desempene de la comisión, dependientes en operacianes que, segun la costumbre, se con-
responde por el hecho dèl subcontratista165l. Además, en muchos cases la _sustitución en sf f!E!r a ~~tos". A este respecto debe recordarse que ineluso en l,a ejeçución de o~ras de gran-
misma no causaperjuicio a quien encargó la obra. No sabra reearclar que el mandato term ina _des maestro~ ~an p~rticipadb auxiliares qu~. ayu~àn a prep~rar y ~j~cutar la ?b,ra; ~in gue en
por la muerte del mandatario y, sin embargo, el Código Civil establece que puede sustituir su talcase p[Jed~consJderarse que!a obra no fue ejecutada por el maestro.
. ' .' ' . . .. ,' ,\} :·'i.·' :· - ' ,:.; '
ejecución. Asimismo, se ha dicho que cuando hay una duda en la interpretación del cantrato
debe interpretarse a favor del deudor, lo que es congruente con la posibilidad de subcontratar. Cuando el cantrato es ton una persona jurfdica, puede igualmente suceder que la ejecu-
ción debe ser por la firma misma. De esta manera, asf coma puede hàber un cantrato intuito
Tampoco se puede afirmar de manera absoluta que como el empresario _es independien- personae; en el caso de las personas jurfdicas se puede·hablar de intuitus firmal 89l. :,
Finalmente, dèbe precisarse que no e~ 'daro q~e po; ex~istir ·u na pr~hibición de cesiÓn del
te él puede subcontratar, pues habrá cases en que la prestación debe sèr efeètuada persönal-
mente por, el artffice, lo que Ie impide subcontratar.
cantrato se desprenda que nosepuede subcontratar, pues la cesión implicà.que el cedente
. En realidaèl, se debe examiriar cada cantrato co~ el fin de establecer si el mismo impli- deja de ser contratante, mientras que cuando hay subcontrato, el contratista inicial sigue sien-
ca o no la ejecudón personàl de la obra por el contratistà. Para ello hay qUe mirar si expre- do respons~ble y simplemente ejecuta el cantrato a.tr?v,és deotra personacpn quien contrata.
samente se pactó alguna regla sobre el particular. Cuando no se ha pactado expresa.mente, - ~" · - ' - ' I
habrá que examinar si el acreedor tiene interés en la ejecución personal 1~ 6l. Ello ocurre nece-
8.2.1.2. Latoma deposesión de la obra ·
sariam~nte cuando la ejecución por otra persona distinta de aquel que se habfa contratado, asf
aquel tenga las calidades técnicas correspondientes, Ie causa un perjuicio al acreedor o Ie pri- Una pregunta que surge es tqué sucede cuando ef contraiÎsta: abandona la ob ra que de-
va .de un beneficia. De esta manera, la ejecución personal na depende de que se exijan con- bfa ejecutar? iPuede el què la encargó tornar posesión de·ella? Si el cantrato asf lo prevé es
dicianes de calidad más o menos intensas, pues en todo caso dichas condiciones podrfan ser claro que lopuede hácer, perb si no está previsto,· la situación es más confusa: Ptieden pre-
cumplidas por terceros. Pothier decfa que la ejecución personal solo se imponfa cuando son sentarse dos situaciones distihtas: en primer lugar, puede ocurrir que el bien nunca ha dejado
obras de genie en las que se ha considerado el talento personal de quien las debe hacer67l. de estar bajo el control de quien ordenó la obra. En tal Caso; en esta medida él puede adop-
tar lasmedidas del caso. Es, por ejemplo, el caso cuando se repara un bien que conserva en
Deben en todo caso examinarse todas las circunstancias que llevan al contrato. Asf, por
ejemplo, cuando se cantrata una fotograffa, determinar si ella debe o no tomarse personal- su pederel acreedor. Por el contra:rio, cuando el bien•se ha entregado al deudor1 quien ejer-
mente por el fotógrafo puede depender de si se tuvieron en cuenta las condiciones artfsticas ce un control sobre el misnio, el acreedor no podrá tornar el control del mismo sino con in-
del fotógrafo o si solo se buscaba la exactitud de la foto. tervención judicia!. Distinta es la situación cuando se trata de una entidad publicai la que en
ejercicio de sus funciones podrfa entrar en posesión del bi en. Por lo demás cuando se trata
No siempre el interés del acreeçlor, que determina que la prestación debe ejecutarse per- de creaciones, artfsticas, la ob ra no puede ser entregada a quien la ha encargé\do si el_ artista
sonalmente, es patrimonia!. Asf, en materia de cirugfa, la jurisprudencia francesa exige una la ,considéra
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ihacabada, . con- las. precisienes
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que. se häcen'.más -adelante.
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ejecución personal por el cirujano que ha sido contratado. En tal caso dicha ejecución perso-
nal deriva de la confianza que se tiene en las calidades del cirujano para el buen éxito de la 8.2.1.3. La inejecución
operación. Sin embargo, aigunes autores seiialan que cuando se trata de cirugfas benignas o
menores no se requiere una ejecución personal188l. Es claro que, si la obligación es de resultado y este no se obtuvo,' quedaacreditado el in~
cvmplimiento por el deudor y corresponderá a .este @imo acreditar que no lo pudo 9btener
Ahora bien, la imposibilidad de subcontratar no impide necesariamente que el contratis- por fuerza mayor. ._
ta obtenga el auxilio de dependientes. Ello dependerá básicamente de las caracterfsticas de
la obra a realizar y si por ello el conjunta de la obra debe ser ejecutado personalmente por , . Cuàndo laoqllgac;i~n es de rrl~dio, el'probleinfl.~? hlás corripH~ado. En efédo, tradicio-
nalmente se ha afirmado que el incuinpHmiento del cantrato hace presüniir la culpa y, por ello,
se seiiala que cuando la obligación es de medio previamente debe probarse que no se em-
plearon los medios adecuados, porque de otra manera no se ha demostrado la inejecución.
(85) En tal senlido Aubry et Rau, Droit civil français; 6e éd. par Esmein, tomo V, 1947, p. 374. Sin embargo, debe .observarse que el, Código Civil s~fjala en el artfculo 1604 que lél prueba
(86) Ver labarthe y Noblot, ob. ei!., párrafo numero 1239.
(87) VerPothier, ob. cit., párrafo numero 420 y Labarthe, ob. cit., párràfo numero 1244.
(88) Ver, por ejemplo, François Collart Dutilleul, Philippe Delebecque, Cantrats civi/s .et commerciaux,
Dalloz, Parîs 1996, párrafo N° 711. (89) Labarthe, ob. cit., párrafo numero 1245.
700 JUAN PABLO CÁROENAS CONTRATO DEOBRA 0 EMPRESA 701
de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido observarla Y; la. pr~eba del caso :ortuito En este punto se discute el alcance que debe tener el principio de que si la obra no fue co-
o fuerza mayor-a quien lo alega. Por consiguiente, correspondera a qwen estaba obhgado a rrectamente ejecutada el acreedor puede abtener que se. haga ·de nuevo. La Corte de Casacion
prestar los mediosdemostrar que los empleo. Lo anterior además por~ue incumbeal deud~r francesa ha si do en algunos casos rigurosa con el cumplimiento tal y como fue pactado. Asf, ha
probar el pago de la öbligacion y el probar que se emplearon los med1os adecuados es precJ- considerado que se viola el Codigo Civil, c~ando una corte de apelaciones se niega ordenar de-
samente acreditar el cumplimiento de la obligacion; ·· · maler un edifitio porque no se ajusta a lo pactado,porque la demolicion presentaria inconve-
hientes despropórcionados(921 • En ·6tro caso en él cuallos que ~n~argaron la obra se negaron a
·sin embargo, en estë punt~, y e~ particular respecto de la ~esponsabili.d~d .médita,. ~an récibirla porque la misma ten fa una diferència de 33' centfmétrös eh el nivel al que se debfa co-
existido diversäs posiciones, pues ,en ~iversos,,c,asos la Corte Suprema deJ.~~t1c1a h~ ex1g1do. làcar, la èortede apelackmes se habfa negado a ordenar la demolièion y la reconstruccionpor~
que se prueba la negligenèia del médièo, en tanto que en otros casos ha ex1g1do q~e .este de- c)ue lél cliferencia no hacfa impropio el Inrhueble' parélsu clèstiriadoh y su uso. La 'Corte'de Casa-
muestreque empleo la diligencia normaL Reci~ntemente, la Corte Suprem~ ~eJustJcla ha se- cion considero qile el aëreedor podfa èxigir la ejecuciori cuando no se habfa cumplido'93l, esto
iialado que en principio:le corresponde al pac1ente probar la culpadel med1co, pues la reses, que la casa se hiciera ton la altura pactada(941• Erlla rèciente reformá al Código Civil fráncés
ponsabilidad médica descansa en el·principio general de la culpa probada, salvo cuandohay se establecióque el ~creedor puede reelarnar la ejecucion en natura de Ja obligacion,.salvo que
presuncion de culpa lo que sucede cuand~~ hay obligacion de/esultadd901; sea imposible oquee,xista Una despropardon manifiesta entreel msto para el deudqry el in-
Agrego la Cort~Suprema de justicia q~e. desde la perspectiva_d~ldeman,çlado cual)do la terés para el ac,reedor. Esta norma sugerirf(l que si Ja obra no (ue ejecutada e~(lctaménte como
ob ligadon es de medio, al médico: · fue pactada,.pero)~n todo caso satisfacé el ,interés del acreedor yel costo dereraeer la o~ra
serfa desp~oporcionado, n9 podrfa exigirse, rehacer Ià ob ra. lgual·ocurrirá si ·el perjuiciö S!lfrido
''Le basta den10strar debida diligència y tuidada (art. 1604-3 e.C.); y en lá~ dé resi.iltado, por elacreéd~r P?fJf ~al~ ejecuci?n e~ manifiestame~te.inferior ~I costo de ~ehacer la obra. ·
al presumirse la culpa, Ie incumbe destruir el nexo causa( entre la conducta imputada y
el daiio irrogado, mediante la presencia de un elemento extraiio, como la fuerza mayor o En el derecho del common /aw, la regla rio e~ que el deudor pueda exigir là~ ejecucion
el caso fortuito, la culpa ~xclusiva de la vfctima o el hecho deun tercero"(9n. . tal y como se habfa pactado. La ejecucion ·de la ob ligadon en la forma que fue pactada solö
se realiza cuando la indemnizacion en dineró no satisface adecuadamente· al· acreedor. Adi-
, .Adicionalmente,en este punto si se sigue I~ tesis de la Corte Suprerna de Justicia e>.<p~es cionalmente la jurisprudencia tiene en cuenta .1~ proporcionalidad. Asf ~en derecho inglés, en
ta en el afio 2014 (de la cual se aparto dicha Corporadon en el aiio 2018), puede ser partJcu- el caso Tito vs. _Wàddell (2)(951 sè exigfa el c~mplirniento de u~contrato en el cual después de
larmente relevante aplicar las reglas del mandato a los servicios de las profesiones liberales, en la explotàcion de un terreno para extraer fosfatos en Una isla, se habfa prevista I~ nivelacion
la medida en que el artfculo 2184 del Codigo Civil establece qu~ el mandante no puede ab~7 1
de terreno y la siembra de árboles; el juez encontro que las parcelas donde debfa proceder-
tenerse de ejecutar sus obligaciones "alegando que el negocio eneomendada .al.mandatano se estabao dispersas y el rnonto delgasto era desproporcion.ado, lo que hacfa._?bsurdo la in-
no ha tenido buen éxito o que pudo desempeiiarsea menos costo;,salvo que Ie pruebe cul- version y por ello:11ego la ejec(Jcion en ~sp~ci~ y. co11deno al pago de perjuicios. En dere~ho
pa". De este modo serfa a quien cantrato al profesionalliberal ~ quien corr~sp~~derfa probar norteamericano en el. caso Smitn vs. Myers no se pudo abtener la demolicion.de una iglesia
su culpa, Io anterior salvo los casos en los cuales claramente ex1ste una obhgaCJon de resulta- que ocupaba parte del terreno vecino, porque el juez cop~icjer~ _que el Rerjulcio que sufrirfa
do, y(as reglas de la Iey procesal sobre la inversjon de .la carga d~ la prueba. el deudor serfa muy superior a la ventaja del acreedor96l. En el caso Jacob & Youngs contra
._,·.
Por otra parte, debe observarse que el artfculo 2059 del Codigo Civii; dis~onetqüe si el
que encargo Ia obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombraran por.Ias dos
partes, peritos que decidan. En todo caso como se trata de resolver una cantroversla entre (92) Corte de Casación Francesa, Sentencia del1° de marzo 'de 1965.
dos contratantes, ha de entenderse que la decision final corresponde al juèz, quien la toma- (93) Corte de Casación Francesa, Sentencia del 11 de mayo de 2005. .
rá con el a~qyo de p~rit?~· !. ; 2 ,'J :;: , (94) Es interesante seiialar que en fallo del 23 de marzo de 1909 i:le la' Corte:dè'Casadón (citaao· pór
Prevé el Codigo Civil que,siendo fundada la alegaeion del que eneargolil obra,~l artffi- François Terre, Philippe Simier et Yves Lequete. Droit CiviL Les oqligations. Dalloz, g• ed., p. 445),
se 'riegó aordenar realizar nuevamente la obra de un trabajo mal ejecutado eri un inmueble, porque
ce podrá ser obligado, a eleccion del que encargo la obra, a hacerla de nue~o.o a I~ J~dem ello requeriffa la démàlición casi compietil del'irimuebley ocasionarfa un perjuicio mayaral que
nizacion de perjuicios. De. esta ma~era, segun la k?gi~~,d~,e~~~ norm,~ .de/:~o~~gf? Çlv1l es en resultaba del defector
principio quien al ega que una obra nO: ,fue ejecutada de,l:>1dam~~~~ qw~n èl~pe demost~arlq, (95)- · Caso fallado en 1977 1 Ch 106. Citado porYves-Marie Laithier. Etude Comparative de l'inexei::ution
' • • • • • • j
du contrat. Ed. LGD).1 Paris, p. 408. .r )

:•i' (96) Caso decidido el12 de enerode 1917 por la Corte de Apelaciones de Maryland, citado en Laithier,
op. cit., p. 409. Se habfa vendido un predia para efectos funerarios. Adyacente habfa una iglesia
(90) Corte Suprema de justicia, Salade Casació'n Civil, Sentenci~ del. ~3 dé septienibre de 2002, Expedien.te en ruinas que ocupaba una pequeiia parte del lote. El agente vendeclor informó al compyador que
6199, reiterada en Sentencia del24 de agosto de 2017, RadJcac10n N° 05001-31-03-012-2006-00234- los vendedores iban a demo Ier la iglesia, pero luego .decidieron no hacerlo y la remodelaron. ,El
01. comprador demandó el cumplimiento del co~trato y pór ello la demolición de la iglesia~ La Corte
(91) Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 24 de agosto de 2017, Radicación negó la orden y sostuvo que no podrfa ordenarse remover un edificio de US1.500 para liberar una
N° 05001-31-03-012-2006-00234-01. · fracción deun lotede US$12. Por lo anterior se condenó al pagode perjuicios;
702 JUAN PABlO CÁRDENAS CONTRATO DE OBRA 0 EMPRESA 703
Kent, de 1921, el constructor se habfa obligado a construir un edificio con determinada tube- ejecución de la obranoo> y por ello si loimpide en todo caso estará obligado aresponder por
rfa, lo qUe no-hizo. El contratante exigfa que se ordenara reeniplazar la tuberfa. la Corte con- los perjuicios adieionales que se causen.
cluyó que lo que procedfa era reconocer el menorvalor correspondiente!97>.
. . '
La posibiiidad de h~cer ejecutar por~n tereera la pre~tación solo es posible. cuandq la
Desde la pèrsp~ctiva ~el Código Civil colombfano yla posición de I~ jurisprudencia .~s prestación inejeCLit~da puede ser realiz~da por aquél, p\JeS si .solo el_ artffic~ o empresario pue-
neeesario teneren cuenta el abuso del derecho, pues no serfa congruente çqn este principio de ejecutar la prestación noes posible el re~mplazo. No.abstante lo antenor, debe tenerseen
que se exigiera la ejecución de ia obra denuevo cuändo basta uria pequeiia corrección. lgual- cuenta que e!acreedor que inicialmente pactó la ejecució,n personal porpartedel deudor pue-
mente, cuando el defecto no es trascendental, asf no se pueda corregir, puede considerars~ de estar dispuesto a renunciar a dicha exigençia,_ caso e!l, ~I c_ual pareçerazonable quetd,icha
contrario al prin~ipiodel no abuso d~f derecho exigir.la ejecución cle ~UeV?1 .Si_ el int~r~s d~l prestación pueda ser ejecutadapqr un te~çero. Ello será as.f particularmente cuando la~jecu
acreedor pued~ ser satisfechocqn una indemnizaçión de perjuicios. y ,la ejecución, de ~ue ción por parte <:Je un tereera nocausarfa ningun perjuiciq ,a, d~udor. .·; ., , ,
vo de la.obra serfa despraporcionada frente al interesdel ~creed,or y los perjuicios.que sufre.
Ahora bien, en este punto deben tomarse en consideración los dèrechos del arÜfice. En
En principio si el contrato no fue ejecutado; ~I p:mtratistéî nö ti ene Herecho al precio,_pero efecto, si<se ha ejecutado parcialmente la ob ra y ella da lugar a derechos de propieda,d ·inte-
cabe preguntarse qué sucede si se ejecutó parcialmènte. Es dara qué'si la ejecuc_ión pàrdal lectual, la cos a inacabada no puede ser confiada a. un tercero, porque sobr~ lo hecho conser~
no tiene ninguna utilidad para quien entargó la obra, el misrl1o no tendrfa pqrquê pagar por va su derecho moral el empresario, a menps que este acepte que se termine. En este sentido
ella; pero puede suceder que, si bienel c~ritràtïstà no'h?ya 'ejecuté!:do'tóda lä obrà,si .eje~u conviene recordar que en el caso de William Eden c. Whistier en el cual se habfa encargado
tó parte,y la parte ejecutada es util al contratante. En tal caso se ha seiialado que pödrfa apli- un cuadra, la Corte de Casación Francesanon consideró que hasta que el artista no conside~
carse el criterió' que en algunos casos utiliza el derecho pösitivó; por ejemplo, cuando'muere rara terminada su obra no estaba obligado a entregaria a quien la encargó. ro anterior obviá~
el artffice sin haber ejecutado la·obra oen los casos de venta por cabida. De esta manera en mente no significa que elartista pueda quedarse con las sumas pagadas: Puede. considèrarse
casode ejecución parcial, en el cantrato de obréf podrfa reducirse el precio~981 . Obviarnente lo que cuando el artista se niega a entregar. la óbra que se obligó a ejecutar, porque la considera
anterior es sin perjuicio de la indemnización de perjuicios a q!le haya lugar. inacabada, debe pagar una indemnización, pues ha incumplido el contrato.
c0ando no se eje~utóla ob ra, seii~la Ia leyque la restitución .de los inaterial~s,podráha Por otra paite, debe tomarseen cuenta que de confórmidad ton el artfculo-1610 del Có-
cerse con 'otros de igual calidad oe~ di nero, en la· medida en que los materiales püèden hà- digo Civil para que el acreedor pueda nàcer ejecutar la prestación por un tereera se requierè
ber si do utilizados. ' ' ' ' . '' ·~ . ' .. se Ie autorice. El Código General del Praceso prevé en el artfculo 433 qüè en el mandamien-
to ejecutivo el juez ordenará al deudor qu,e se ejecute el hecho p~ntro del plazo prudencial
Cuándo'el cantrato se refiere a una cosa, el vicio de lacosà: que impideej~cutar el coh~
que Ie seiiàle y librará ejecuc,ión por los perjuiciósmqratorios cuándo se hubiérerî pedido en
trilto puede exonerar dè responsabilidad. En tàl cáso habrá que teneren cuenta êl criteria que
la demanda. Agrega ~I Código Genera! del Proceso que si el dêudor nq c;umple la obligación
el mismo Código Civil sèiiala en caso de pérdida de la' cosa, por lo cual debe terier?e èn cueri-
ta si el artffice coriocfa ö debfá conocer 0 no el defecto de material es. ' ' .' ' de haceren el término fijado en eim?ndamfe~toéje~ytiyoy .rio sè hubi~re pédid? en. su.bsi~
.•,J
dio el pago de perjuicios, el dernandante po dra sohCJtar, dentro .de los cm co (5) d1~s slgwen-
Finalmente, no sobra recordar que el contratista responde por sus auxiliares y sus sub- tes al vencimiento de dicho término, que se autorice la ejecucióndel hecho por un tereera
contratistast991. La responsabilidad para el artffice por el hecho de los subcontratistas surge a expensas del deudor, y. agrega que as! se ordenará siempre que la obligación sea s~scepti
de la circunstancia de que él ha incorporado a diehos terceros en la ejecución del contrato. ble de esa forma: de ejecución, esto es cuando l.a misma no supone una ejecució~ personal
' ,''I.
parel deudor. Dï'spone la ley que en este caso,el ejecuta9~e.celebrará cantrato que somete-
rá à la aprabación del juez. ·- · ·· __
8.2 . 1.4. La ejecución por un tereera .
Ahora bi en, cabe preguntarse lqué sucede si. el. acreedor, sin acudir al juez, hace que un
Si el deudor no ej~cutó la prestación y está ~n mora, el acreedor puede exigir, dè acuer- tereera ejecute la ob ra que el deudor no ba cumplido? -~ .
do con el artfculo 1610 del Código Civil, que se apremie al deudor para la ejecución del he-
cho conven ido; que se Ie autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tereera a expensas En e~te punt(): d~be ~eiialarse que en derecho francés; la jlirispnidencia ha aceP,tado que
del deudor, o que se Ie indemnice de los perjuicios .resultantes de la infracción del cóntrato. el acreedor haga ejecutar lá obra por un-tercero, cua~do hay urgencia que no" p~rlili}éJ. acu-
En tales casos el deber de obrar de buena fe Ie impone al empresàrió incumplido permitir la dir al juez0021 . · ·
(97) Corte de Nueva York2JO N.Y. 2J!J;J29 N.E. 889; 1921 N.Y.lEXIS,828;23 A.l.R. 14f9. (100) labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo numero 1251.
(98) Sobre el puntoen derecho francés Amandine Cayol, ob: cit., p. J16. · (101) Corte de Casación, 14 de marzode 1900; 0.1900.1.49.
(99) labarthe y Noblot, ob. cit, párrafo 1294. (102) labarthe Noblot, ob. cit., párrafo numero 1259.
CONTRATO DE OBRA 0 EMPRESA 705
En el derecho colombiano, en principio el acreedor no puede obtener que un tercero caso puede variar segun la complejidad del objeto. Asf1 por ejemplo~ ello ocurre cuando
ejecute la prestación sin autorización judicia!. No obstante, lo anterior, la jurisprudencia co- cont:ata con lin taller que r:~ise una automóvil y lo repare. Eh tal caso el taller debe inform:~
lombiana ha sentado el deber de la vfctima de un hecho ilfcito de mitigar el dafio. Lo ante- a qUien en carga la. reparac1on el va lor d.e .los cos tos, particularmente cuando ellos son muy
rior implicará que, en casos de urgència, para evitar que el dafio se intremente, el acreedor ~ltos o desproporc1on~dos con el benefJcJo que pr~duce la reparación. En tal sentido la ju-
puede hacer ejecutar el hecho por un terceró, y en tal caso, el valor de dicho cantrato pue- nsprudenCJa francesa en un casoen el que se cobro EUR$6.000 por repararun vehfculo que
de ser tornado en consideración dentra de la indemnizadón a· reconocer al acreedor. Por lo valfa E~R$4.000 redujo el valof ?;sta cifra; porque el ehipresarió no informó oportunamen-
demás, aun si no se actuó porque fuera neeesario para mitigar el dafio, si de hecho el acree- te al chente el costo que ellö tendnaU 04l, • · ·
dor hizo ejecutar el hecho por un teréero, en un proceso de responsàbilidad civil el juèipue-
de tomaren cuehta el cóntrato celebrado con el tercero èomo un elemento para determinar lgualmente, el deber de obrar de buena fe imporie al artffice tomunicar a quien ha en-
el monto del dafio. En tal caso el valor que haya acordadb el acreedor con el tèrcero no es cargado la ob ra cualquier h·echo sobreviniente que pueda determinar què la obra no deba ser
vinculante para el juez. ejecutada en la forma como se habfa pactado inicialmente. Esta obligadón· que existe en el
cantrato de mandat? debe ser extendida igualmente al cantrato de o?ra.
Cuando la obra es ejecutada defectuosamente, la jurisprudencia francesa ha dichol1031 que
· • I· . . . ;
no se Ie puede imponer al duefio aceptar que el empresario la repare. Ello porque puede haber El debe: _de Inf~r~~ción incluye todo aq\.ie'no que una persona debe conocèr por razón
perdido la confianza. En tal caso, el duefio puede reelarnar perjuicios y contratar la reparación. de SU profeSIOn UOfiCIOY que la otra parte no èonoce yes neét~sario para la éórrecta ejecu-
ción de~ contrato. Asf, una agencia debe viajes debe ser cápaZ de suministrar la informadón
8.2:1.5. Dbligación de información o 'asèsorfa necesana acerca de los requisitos que debe cumplir el viajero para atravesar fronteras. Asi-
mismo, un arquitecto debe conocer las reglas urbanfsticas y por ello asesorar sobre el cum-
Como ya se sefialó, en la celebración del cantrato pueden existir deberesde informa- plimiento de las mismas. ' •.· · · · ••
ción, cuya violación puede generar responsabilidad civil y además puede configurar un dolp
por reticencia. · .. ·' En todo caso hay que ten er en cuenta las condiciones del 'acreedor dei~ obligación de
información, pues erî principio no hay 'qüe inforiim itquien cónoc'è ei dèbeconocer. LÓ án-
lgualmente además de los casos en que el cantrato tier~e por objeto principal. suminis-
1
terior determina. que la Qbligación ~e inforrnación varfa segun lapreparación del acreedor.
trar una información o brindar una asesorfa1 en la ejecución del cantrato pueden surgir obli- ''' "' ' ' ..•· i • ,.· •' •;
gaciones de información.y asesorfa. , '" •·.. La obligación de Info,rmación. inc!uye:además laadvertëncia sobre los peligrOs y riêsgcis
. .
En este purito a menudO surge la duda de si el deberdeinformación era parte de· los d~ para las personas y cosas. lgualmente deben indicarse las precatidories á tornar. ·· ·
'. ; ' . . '
beres precontractuales ode las ob ligacianes que slirgen del cantrato ya celebrado. En princi-
pio podrfa decirsè que, si la informadón ~ra necesari~ para celebrar el cöntrato, el deber de . . Ta~bién deben advertirseriesgos para la c?sa objeto ~el contrato1 por ejemplo, eljoye-
información se situa en la etapa precontraètuài..Sin embargo/ no puede desconocerse que en r~ a qUien ~e leencarga tallar una ried ra. debe'advert,ir'scibre los riesgos de 'dafio qe tallar la
p1edra. · · · · · · ·· · · · ··
ocasiones si bien existe undeber de información al celebrar el contrato, dicho deber puedè
prolongarse durante la ejecución del cantrato sobre las diferentes circunstáncias que inciden
a
en la ejecución del contrato. Asf, el médico debe brindar información SU paciente sobre el . . Ahora b~en, puede ha~er ig~al~ente ~na ()bligación de asesorfa. Desde este punto de
VIsta debe senalarse que ex1ste una diferenèia entre la öbligaeión de información y Ia dè ase-
tratamiento que leofrecépara que esté decida si cantrata o no, pero al mism() Üempo una vez
sorfa. En efecto~ la obligación de información impone corrîlmicar a lá'otra partè determina-
tdinada la decisióil de tornar el tratàmiento, durante la ejecución qel mismo, el médico. debè
dos hechos. La ·obligación de asesorfa impone al contratista ·el deber de recomendarel me-
brindar la información neeesaria para que el mismo sea exitoso. ' • jol' èUrso de acción. ·· '
Del deber de buena fe surgepara quien ejecuta la obra 0 presta el servicio la óbligación
de suministrar a la ötra parte la información que sea neeesaria para la ejecución del contra- En cier~os casos el cantrato tiene por objet6 brindar una ,asesörfa. Sin embargo, en otros
to. Asf, por ejemplo, si durante la ejecución del cantrato el que ha ençargacjo la obra o el ser- CaSOS el Objeto del contràto de obra 0 empresa puèdè ser otro, pei'O el mismo puede impli~
vicio debe tornar una decisión sobre la forma como debe ejecütarse el misino, el· coritratista car una obligación de asesorfa.
debe suministrarse la infOrmación nécesaria para ello.
. , Se ha di.scutido mucho/ lcuándo existe dicho debet de asesorfa? Para algunos tal obliga- 1
La obligación de información en la ejecución del cantrato puede referirse a las condieia- Cion s~lo ~~1ste ~uan~o se ha pactado expresamente. Sin embargo, la realidad muestra que
nes de ejecución de la prestación, cuando las mismas se determinan en ese momento y en tal tal obhgac1on ex1ste aun en casos en los que nose ha pactado expresamente. Asf ocurre, por
(103) Labarthe Noblot, ob. cit., párrafo nûmero 1271. (1 04) Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo nûmero 915.
ejemplo, en materia médica. El paciente no espera del médico simpleme~te una info:mación , De esta manera, el posadero o el prestador del servicio respondfa por la sustracdón que
escueta sobre el tratamiento aplicable y si es del caso las distintas alternatJvas. El pae~ente es- realiza otro huésped. · .
pera un consejo acerca de cuál es eL tratamiento que mejor se ajusta a su caso.
Sefialaba el artfculo 2.269 adicionalmente que: Cyandö se trataba de efectos de gran va-
Si se examina la razón por la que s~rge ese deber de asesorfa en materia médica seapre- lor, de los que no entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, se debfa in-
cia fáciiiT!ente que ello oe ui-re por razón de la complejidad de la inf?r~ación y ~~. de~equili formar tal hecho al posadero para que se emplee especial cuidado en su custodia. Agréga el
brio en esta materia entreel médièo y el paciente. Aun cuando el,rnedJco lesummJstre.al pa- Código.Civil que de no hacerlo asf, podrá el juez desechar enesta parte la demanda.
Entodo casÓ de conforrnidad èon~LCódigo Civilcuandola p~rdida er~ 'imput~ble a
ciente toda la información disponible, el paciente normal no tiene la capacidad de hacer un
análisis riguroso de las distintas alternativas frente a su caso. La buena fe, est~ es, el d~ber de
colaboración de cada parte para lograr el fin del contrato; conduce a conclwr que ex1ste una negligencia del alojado 0 el usuario, el posa,derç 0 el prestador de servicios era exol1erado. i
obligación de asesorfa. · 'Vàle la pena ser\alar que'el artfcuiÖ 2271 del Codigo Civil admitfa exprèsamèntè la po-
Por lo anterior podrfa sostenerse que dièha' Öbliga~ión de a~:s~rfa exi'~te e~ ~uälq~ler ~tr~ sibilidad de que se pactara la exoneración.de responsabilidad al posaçlero 9 el prestador del
actividad en la que por razó1,1 de la cpmplejidad de la mformac1on que se summ1stre, el destJ- servicio. ·
natario de la misma no tiene la capacidad de analizarla para tomaria dE;cisión más açlecuada a Por su parte, el artfculo 1195 _del ~ódigo, d~ Comerci(),.~l regular.~l hospedaje estable-
sucaso y, porel contrario, dicha capacidad laposee od~be ppseer quien ejecuta la prestación. re~ . .
· Lo,s hu'ésp~des.tendrán derecho a eniregar,bajorec,ib(Ja los èmpre_sarioso admi-

8.2.3. Obligaci6n de custodi~ , .. nistradores de hoteles, foridas, pensidnes, coches cáma, clfnicas, sanàtorios, hosc
pitales y empresas similares, dinera yobjetos. de váfor para sJ custodia. . .
Como partede la ejecu~ión de .la obra surge para ~I artffice un deberde ~ust?dig. de ~odos
los objetos que hayaredbidci pa~a la~je.cució~ del ~.ncargo o C?IT]? consecuenCia del ~usmo. Dispone igualmentè dicho precepto qlie: .:.
Dispone el artfculo 18 del Estatuto dè 'Protetción äel Consumidbr qu~;cuandO serl/iciÓ
el El empresario solo podrá negarse a recibirlos cuando sean objetos de cuantioso
suponga la entrega deun bien, quien presta el servi)io asqme la,custodia y conseryacjq~ ade- · valor o èxcesivamente voluminosos;
cuada del bien y, por lo tanto, de la integridad de los elementos qu~lo compon~n, as1 como ,,. ,j li
la de sus equipos anexos o complementarios, si los tuviere. De esta manera a la luz de. la .norma mèrcantil, loshotelesy,los ·establecimientos que
alojan personas por otras razones como las clfnicas, normalmente responden por los obje-
Adicionalmente puede surgiruna oblig~ción pe cu~_todia sobre otras, cosas ,q~e entreg~ tos que reciben. Adicionalmente debe observarse que muchos hoteles colocan cajillas de se-
quien recibe el serviciÖ. Asf, por ejemplo, quien en tra a un· restaurante o teatra entrega su a~n guridad en las habitaciones. La disponibilidad de dichas cajillas indica al. huésped que una
go; quien se corta el cabello puede entregar su saco o abrigo, etc. de las formas en que el hotel· ofrece la· custodia de. sus bienes es a través del empleo de di-
chas cajillas, por lo que puede sostenerse que, si dichas cajillas son vulneradas, el hotel pue-
. . El Código Civil colombianc;> regulaba cla;a·m~nte la' opligación de conservac!ó.~· del pode ser responsable. ·
sadero como una forma de depósito neeesario y la extend1a {art. 2272) a los adll\m1stradores ' ,.·
de fondas,cafés, casas de billarode bafios, y otros establecimientos semejantes. D~ ~sta m,a- : Ahora ·bien, a diferencia de lo que ocurrfa en el Código Civil, en el cual se establecfa una
nera, de conformidad con dichas normas {art. 2265), lo que se Ie entregaba al pOSjldero o sus responsabilidad del posadero o de las personas a las que serefiere el Código Civil, por los
dependientes quedaba en depósito con sujeción a las reglas del depósito necesario, lo qu: objetos que el alojado conserva consigo misrno, el Código de, Comercio. no consagró expre-
fundamentalmente implica que el depositario responde hasta de la culpa leve. Igual ocurn- samente dicha responsabilidad. Sin embargo, ello no impide que pueda eidstir responsabili-
rfa cuando se entregaba a los adl)1i[listrador~s de cafés, casas de billar o de ba!los' o estable- dad cuando la pérdidá de los bienes puede vincularse a::un incumplimiento de las obligacio-
cimientos semejantes. nes porpartedel hotel (por ejemplo, porque los meeanismos de seguridad de las habitaeiones
son vulneràbles o porque la sustracción la realiza un empleado que tiene acceso a las habita-
Por lo demás, el artfculo.2267 estableda la responsabilidad del posadero y los otros pres- ciones) o del prestador del servicio.:
tadmes de servicios a que alude el código, respecto de la seguridad de los efectos que el alo-
jado o cliente conserva alrededor de sf. En este caso sefialaba la ley, que: Como,quiera: que normalmente quienes prestanservicips y redben biefleS de sus usua-
rios son una empresa de servicios y por ello desarrollan una actividad mercantil.{num. 4°, art.
El posadero o el prestador delservicio es responsabie por el hurto o robo com:_ti- 20 C. de Co.), es claro que su responsabilidad se sujeta a las normas del Código de Comercio
do por los sirvientes de la posada o del establecimiento, o por personas extranas y 110 por las del Código Civil y por ello surge la duda de si. en todo ·caso pudieran ser aplica"
que no sean familiares o visitantes del alojado. das las normas de este ultimo. , . .
, Si se examina la norma mercantil se aprecia que la misma se refiere a empresarios que En este punto debe recordarse que en materia dearrendamiento de cosas, el artfculo 2005
administran establecimientos en los cuales las personas pueden alojarse. Por ello podrfa plan- del Código Civil dispone que cuando el arrendatario debe restituir la cosa y la misma se pier-
tearse una duda en relación con los cafés, casas de billar o de baiios, y otros establecimientos de o tiene.daiios, para exonerarse aquel ·deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, o
semejantes, pues en el Código Civll estabàn sujetos a' las reglas dél p'osàdero, en tanto ~ue el la de su fainilia, huéspedes ö dependientes. Coma ya se via en .otro aparte de esta obra, la
Códigö de Cömercio no los' menciona. · ·· · · ·· Carte Suprema de Justicia ha concluido qu'e;·en estos casos, el arrerîdatario puede exonerar-
se probando la ausencia d,e culpa. . ,.
En este punto podrfa sostenerse dos tesis. La primèra, en virtud de la cual coma quiera'que
en materia mercantil el régimen del hospedajesustituye el régimen del posadero, debe con- A mi juicio, el artfculo 1730 establece que se presurne la culpa del deudor cuando la. cosa
cluirse que la omisión dellegislador implica una diferencia de tratamiento en materia mercan- perece en su poder. La unica pr~eba que realmente destruye dicha presuncic)n es la del caso
til, por lóque en los cascis mencionados en el Código Civil que no aparecen eri la norma 'rner- fortilito o fuerza. inayor. En efecto, segun la Carte Suprema de JUsticia, Ja 'prliëba de la áusen-
cantil. no. hay. lugar a que el empres~rio deba recibir dinera u. objeto~ d~ ,va lor parp su custodia. cia de culpa siinplemente implica probar què, en relaci,ón cori los hechos qtfe nbrmalmente
producirfan el daiio, no se actuó con culpa, lo que flO excluye què; realillente háya ocurrido
Lo anteriór no significa desconbeer que el prestador dè tales ser\ticios puede recibi~ l~s una culpa<105l. Si se ignora la causa del qaiiose mantiene la presunción y, P\:lr CO[lsiguiente, es
bienes y en tal caso el asume las responsabilidades de un depositario. · '· el deudor el que tiene que asumir el daiio<106l. Lo anterior se confirma si se aprecia que el mis-
ma àrtfculo 1731 regula la posibilidad de que la cosa perezca por caso fo~tuitoy el artfculo
La segundà tesis consiste en sastener que las reglas del Código Civil y del tódigode Co- 1733 dispone que el deudor es obligado a probar el caso fortuito. La regla del artfculo 2005
mercio son distintas y que en aquello que no coinciden pueden aplicarse las normas dei:Có- que peimite liberarse probandö la ausencia de culpa es espedal para el arrendamiento cle co-
digo Civil. Lo anterior implica entonces, de. una parte, que los dueiios de los cafés yestable- sas y por. ello sólo es aplicable al mismo; --
cimientos análogos camprometen su responsabilidad conforme al régime.n. del r?sadero. Sin
embargo, esta conclusiól1 no es(:ongruente con el hecho de qu~ el Códigode Comercio mo- Si la cosa es hurtada o deteriorada por un tereera y el artf(ice indemniza ai duenó'C!e las
dificó el régimel1 del posadero y, al haéerlo, cambió las reglas. Aplicar el Código Civil impli- cosas, seiiaiaba la doctrjna trädiéional que el artfficë se subrogaba ,contra el ladr~n o captra
carfa mantener indirectamente un régimen que el legislador quisa, modificar. Por lo anterior, el eausante del daiio<10n. En este punto podrfa discutirse si en,el fondo cuando un tercero. cau-
parece más razonable la primera tesis. sa un daiio y el artffice débe responder por la custodia de' láçpsa,, en el fondo no queéfapbli-
. '
gado solidariamente con el eausante del daiio y por ello si paga se subroga de conformidad
En cuanto ~la duración de la obligación de custodia deberfa aplicarse.el artfculo 2252 del con el artfculo 1668, numeral3°· del Código CiviL · ' ·
Código Civil que determina que la obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante
la pida, pero el dep'ositario podrá exigir que el depositante disponga de ella cuando se cumpla
el término estipulado para la duración del depósito o cuando; aun sin cumplirse el término, 8.2.4. Obligación de segufida~ .
peligreel depósito en SU poder 0 Ie cause perjuicio. Ahora bien, dispone el Código Civil que En relación con esta obligación debe observarseque lajurisprudencia de la Carte Supre-
si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades ma de Justicia ha reco~oi:ido la posibil_idád de que én' los contratos exista ur1~:' ' ''
legales. Por consiguiente, las obligaciones del depositario no desapareeen por el solo hecho "':' ' J, ' •
de que se haya vencido el término del depósito, pues el depositario debe consignar el bien: '"Obligación dè seguridad' a cargo de una de las partes, en virtud de la cualeLdeudor
está obligado a_ cuidar de. la integridad corpora! del. acreedor o la de las cos as que éste
Ahora bi en, por virtud del principio que establece el Código Civil acerca de que siempre Ie ha confiado, es decir, para definirla con palabras de la Çorte,éiquella por la cual'una
que la COSa perece en poder del deudor se presurne que hasido por SU culpa (art.1730 C.C.), de las partes en la relación negocial se compromete a devolver sanos y salvo's _:_:_ya seaa
Ie corresponde al que recibe el bien demostrar que no ha sido por su culpa. Esta presonción de lél persanadel otro contratante o sus bienes- aLconci[Jir el cometido que (;!Smateria de
culpa no solo se aplica cuando la cosa se ha perdido; sino también cuando se ha deteriorado:
'La pregunta.que cabeen esta mate~ia es .si el deudor sólo puede exonerarse proban-
1
.·!I : .: , ~-
do caso fortuito o fuerza mayor o si puede exonerarse probando la aljsençi;;~ de culpa. En
1 • '',., ; ' -!. • ' .,jp. -•·-
(105) En Sentencia d~l ;!4 de octubre de 2005, la Çorte Suprema s~iialo que, la opligación de restitución,de
esta: materia se encuentran diversas tesis: algunos consideran que el artfculo. 1604 siempre un acrèedor prendario era una obligaèión de r!!sultado y, que por ell() en el casö concréto y traiál)dose
permite al deudor exonerarse probado la ausencia de culpa. Otros, por el çontrario, con~ de un profesion al para exoneràrse, el deudor debfa probár èausa extraiiá. Labarthe y' Nóblbt; ob:
sideran que, en caso de obligaciones de medio, el deudor puede exonerarse probando au- cit., p. 454. Seiialan que la responsabilidad del empresario de probar la ausencia de culpa entraiia la
necesidad de asumir la duda sobre la causa de destrucción. Por ello no basta probar simplemente la
sencia de culpa! en tanto que cuando se trata de ob ligacianes de resultado, el deudor solo ausencia de culpa, sino que se debe dar una explicación racional y completadel daiio y demostrar que
puede exonerarse probando caso fortuito o fuerza mayor. Firialmente, hay quienes cönsi~ en el caso se está frente a un caso exceptuado. En .tal caso la prueba se acerca a la de la fuerza"may9r.
deran que, si bien en principio èl deudor solo puede exonerarse probando fuerza mayor, (106) Ver, Henri y leon Mazeaud, André Tune, Tratado teórico y práctico de Ja responsabi/idad civil. Edi-
cuando la causa que destruyó la cosa es desconocida, el deudor puede exonerarse proba·n- ciones ]urfdicas Europa América; Reimpresión 1993, tomo 1-2, numero 694~6.
do la ausencia de culpa. (1 07) Ver, Pothier, Cantrat du loauge, numero 430. .. '
de ver afectado directamente por la ejecución del contrato. El carácter no dispooibie de la

la prestación a cargo de dicha parte estipulada, pudiendo tal obligación ser asumida en
vida humana implica la obligación de adoptar las precauciohes necesarias.para evitar ries-
forma expresa, venir impuesta por la ley en circunstancias especiales o, en fin, surgir vir-
gos para la misma.
tualmente del conten ido propio del pacto a través de entendimiento integral a la luz del
postulado de la buena fe que consagran.con notabie amplitud los artfculos 1501 y 1603 Desde esta perspeétiva la doctrina\1; 0l disti~gue 'si la ~b.ligación se réiere. a una perso-
del Código Civil"' (Sent. de 1° de febrero de 1993)no~l. na1() a una cosa.
Coma se puede apreciar, en los contratos puede existir unà obligación de seguridad, la ··•·. Cuan.dol,a,óbligadón.äel artfficees ~1~,c;uta~_l1na obra sobr~un~cosa, en pri~cipio no
cual puede referirse a las personas o a las cosas que se Ie hayan entregado.: :xiste çbligacion de seg~n?ad durante la ejecuci~n de la obra, sa!vo el ~aso en que el due-
. A este respecto pebe observarse que el alcance de la obligación de seguridad pue~e ser
np de la obra puede ser di~ectam~nte afec~ado en S\J integridád ffsic!l por la ejecución de
la obra, caso en el cual al ejecutar sus obligaciones__el artffice debe velarporque no se eau-
distinto cuandó se rèfiere a làs personas y a las cosas, -y cuándo se alude a las cosas que se
se daiio al dueiio de la obra. Asf, po'r ejemplo, al realizar una instalaci6n eléctrica en una
entregaron se puede hablar de una obligàcióp de êustodia009l. · casà habitada. •-· ·. ·• · · · · . ..
Si se analiza la obligación de seguridad en lo que se refiere a las personas, es entonces
neeesario determinar, en primer lugar, cuándo existe dicha obligación, para areglón seguid6 ··Lo anterior determinaque en los demáscasos en lós que el cantrato deobra se refiere a
analizar cuáles su alcance; · ·· ·· · una cosa si al ejecutar la obra se causa un daiio a quien encarga la obra o a sus bienes habrá
resp?ns~bilid~~ extracontract~~l. Por otra parte; si la cosa misma causa después un d~iio, el
Como lo ha seiialado la jurisprudencia, la obligación de seguridad puede surgir delpac- arti~i~e. mcurnra en responsabihdad, cuando dicho-daiio sea'la consecuencia de la mala eje-
to de las partes, de la ley, o de la naturaleza del contrato. Cuando son las partes las que la cucion de la ·abra. · 1 • • • · ·
. Cuando la ejecución de la prestación se hace sobre ~~- persona mis~~·o la prest~ciÓri ;~
estipulan, el alcance de la misma dependerá de lo que ellas estipulen. Por otra parte, la ley en
algunos casos la establece. Asf, ha sucedido en el cantrato de transporte y actualmente en los
contratos con los consUmidores. En efecto, la ley esté:lblece que, en virtud de la garantfa legal, plica la p~~ticipación del acre~dor, habrá obligación de seguridad cué:lndo el cumplimiento de
el próductcir o·proveedor debe responder por l<i seguridad del producto, lo que de acuerdo la prestaClan pueda generar nesgos para el acreedor. Es el caso de quien se encarga de teiiir
con el· artfculo ,so de la ley implica la: · · · el p~l~ de su clientenll). lgualmente; ·la jurisprûdencia· ha considerado que en la prestación de
servi~iOS hospitalarios existe lina obligación de seguridad. El hospita! debe adoptar .las pre-
Condición del producto conforme con la cua/ en situaciones normales de utiliza- eaucianes necesarias para evitar riesgos paridos paci€mtes<112l. Asf.mismo quien organiza un
ción, teniendo en cuenta la duración, la información suministrada en los términos evento ~eportivo debe adoptar las precauciones necesarias para que·quienes son espectado-
de la presente ley y si procede, la puesta en servicio, instalación y mantenimiento, res en dicho evento no resulten lesionados<113l. · ·. · . .
na presenta riesgos irrazonables para la salud o integridad de los éonsumidóres.
En cuanto se refiere a la obligación de seguridad que surge del deber de obrar de bue-
No sobrarecordar que de conformidad con el artf~ulo 5° de la L~y 1480, la expresión na fe, ha surgido la discusión respecto a zCuál es el alcance de esta obligación:es de medio
producto en la ley és "todo bier] o servicio". Por consiguiente, ·no solo las cosas sino tam- o de resultado? · ·
bi én los servicios que se prestan a consumidores, no pueden presentar riesgos irrazonables.
, La jurisp;ude~cia de la Carte Suprema de ;Ju~ticia< 114 l ha seiialado que dicha obligaciÓn
Cuando no se pacta por'las part~s, ni la establece la ley, la obligación de s~guridad sur- puede ser de medio (un deber general de prudencia y diligencia, segûn la seiiala la Corte) o
ge de lé\ naturaleza del contrato. ·· de re~ûltado (una obligación determinada segûl11a expresión que recoge la Corte). Ha preei-
Desde esta perspectiva es pertinente recordar que la obligación de seguridad fue ini- sado .igual~ente la. Corte que. pa_ra.la distinció~ entre urîo y otro ti po de obligación se puede
acu~ir a !a aleat?nedad del fm ultimo perseguido por el àcreedor", por la cual, la obligación
cialmente obra de la jurisprudencia la que, en primer lugar, la reconoció en el cantrato de
de segundad sera un mero deber general de prudencia, cuando la consecûción del desenla-
transporte de personas. En virtud de ella, el transportador no está simplementea transportar
una persona en cualquier forma, sino de tal manera que llegue sa na y salva a su destino. De
este modo; la obligadón de seguridad tiène por objeto imponer al deudor el deber de pre-
servar la integridad ffsica del acreedor el1 todos' aquellos casos en los quf! e! mismo se pue- (11 0) Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo 568 y ss.
(111) Sentencia de la Corte de Casación francesadel 20 de juliode 1962.
(112) Ver, por ejemplo, Corte Suprema de justicia, Salade Casación Civil, Sentencia del.18 de octubré de
2005, Expediente 14.491. . · :
(1 08) Carte Suprema de justicia, Sa la de Casación Civil, Sentencia del 18 de iJctubre de 2005, Expediente (113) Sentencia de la Carte de Casación fráncesa del15 de julio· de 1999.
14.491. .
(114) Carte Suprema de justicia, Salade Casélción Civil, Sentencia del18 de octubre de 2005, Expediente
(109) En este sentido Philfppe e Tourneau y Loic Cadiet, Dioit de la Responsabi/ité et des contrats, Dalloz 14.491. . • .. .
2000, numero 2789.
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712 JUAN PABlO CÁRDENAS CONTRATO DEOBRA 0 EMPRESA 713
ce deseado por el acreedor no depende ordinariamente, ni de manera exclusiva de la dili- El hotelero, quien tiene un café o quien ofrece un servide en Lin salón de este't· t'
. .. d d' f rca rene
genda del deudor. lgualmente ha hecho referenda a la partidpadón más o menos activa del una obi rgacron e me 10 rente a sus clientesm 9>. '~. · • •
acreedor en el cumplimiento de la obligadón. Cuando el acreedor cumple un papel pasivo,
se puede entender que el deber de seguridad puede ser calificado de resultado, en tanto que
.~~.el. ~a~o. ~e l~s clfnic~s_la ~or~e Supre~-~·~ejusticia ha r~conoddo qûe el h6spiial tie~
ne u na obhgacron de segundad: .. . · ·· ·. · ·· ' .
cuando el acreedor interviene activamente la obligadón puede ser de prudenda y diligen- - '· _, .• ' . ' '" ' _.i . ~
da(115>. Es de observar que estos criterios también se encuentran consagrados en los Prind• "Que Ie impene la de evitar que lè ocurran acddefltes·con motivo o con ocasión del cum-
pios de Contratadón Comerdallnternadonal de l)nidroit, los .cuales en el p.rtfculo 5.1.5, es- plimientö del contr~to: obligädón qlie camprende también la·de cUstbdia y vigilanda si
ta.blecen los criterios para .determinar si una obl,igadÓQ es de emplearlos rnejor~s esfuerzos 0 setrata de establecrmrentos para enfermos con afecciones mer\tales1puês"en tal caso se
de resultado1 entre los cualèss.e encuentran: "el grado de riesgo que.suel~ estar involucrado busca la propia seguridad personai'[...]"(12D>. . ·~ '· , •· ,
en alcar:Jzar el resultado espëradO'' y"l.a capacidad de la otra partepara influir en el cumpli-
miento de la obligadón". De esta manèra, si la persona que_redbe el servidoconserva liber~ ' .. Én ~áte~i_a de daiios_ suf~idos. en hospitaies,•la jurisprucl~nda ha dJstinguldp el ~i~ance
tad e inidativa para actuar durante la ejecudón de la prestación objeto del conirp.to de obra, de la obhgacron de segundad, tenrende en cuenta la posibilidad de una partidpadón activi-
la obligadón de seguridad es de medio, pues quien presta el servide solo puede adoptar las dad del padente. · · . '· ' ·
precaUdones adecuadas, pero, habida cuenta de la libertad y margen de acdón de quien re- . Èn ef~~to, ha di~h? !a Cort~ que éuan'd~ el pad~nte ti ene un p~pel a~tivo en el proceso
dbe el servido, no puede garantizar el resultado. Por el contrarie, si quien redbe el servide de causaeren del perJurcro, el establed~iento ti ene solo un deber de: · ··
carece de margen de actuadón y autonomfa, la obligadón de seguridad será de resultado.
Asf.es de medio la obligadón de quien construye una pisdna y cobra por la entrada, dada la "Quehacer di.figente ytécnicamente ,apropiado, debër que se ~stima s~tisfe~ho en tanto
libertad de acdón que conservan quienes usan la pisdna. Por el contrarie, es de resultado la d~muestre qu~ elacdde~te acaeddo np se débi.ó a negligenci~, imprudenda o imperi-
cra de su parte"(121l. · . ··· · · . .·. . •.
obligadón de quien explota una montaiia rusa.
Por lo demás, lajurisprudenda francesa hadeterminado que la obligadón de seguridad Por.el contrario,.cuando E7l padente:
en una misma actividad puede ser de resultado en dertos rnamentos y de medio en otros, te- ""Conffa enteramente su··cuerpo al centra clfnico uliospitalari6 en el-cual se interna o al
niendo en cuenta la partidpadón .de quien redbe la prestación. Asf, si bien el servide de teque encomien~a la pr~Ctica de _divèrsos exámenes, y para cuya rèalizadón queda n~tb~
lesillas genera una obligadón de seguridad de resultado, de la misma manera que el trans- namente reducrda su hbertad de obrar y;porènde, esmfnimá on ula su Intèrver\Ción acti~
perte, :la Carte de Casadón francesa desde 1998 ha dicho que dicha obligadón es de medio · ~va en los áctosque al efecto ejecuta estàbledrniènt(); á la vèz qûe los acddentes què en-
durante el embarque o desembarque, esto es, cuando se sube o baja el usuario1 pues él con- .. tonces ocurran no pueden concebirse comi:Jiacontêdmientos cotidianös o frecuentes que
serva la autonomfa en este memento. c~nduzcan a ~ensar que, no obsta~tè el diligènte empeiio del deudor, la segufidad del exa-
mrnado constrtuya un alea que escapa a su control, de frente a sitUadànes dè esta Indo-
En materia de servides reladonados con paseos a caballo o clases de equitadón, es cla-
Ie, se decfa, es predso inferir que Ja entidad asis,tendal asume de manera determinada el
ro que en prindpio el jinete tiene derta autonam fa, por lo que la obligación es de medio. Sin
compromiso de evitar que el padente si.ifra cualquier acdd~ntë, óbligadón de la cual so-
embargo, la jurisprudenda francesa ha distinguido segun el tipo de servides que se ofrece,
lamente puede exonerarse demostrando que el mismo obededó a una causa extraiia"(1221.
por ejemplo, el arriendo de un caballo o un paseo ecuestre!116l y el grado de control que tie-
nesobre los animales quien presta el servido. · · . . En todo caso la ~egurid~d de.be ser más estricta en un 'hospit~lpsiquiátri~o, ~n el,~ual se
espera que, se adepten medidas dirigidäs a evitar que los. padE:]ntes se fuguen del misino o se
Asimismo; el explotador de una competencia de karts o.el organizador deun rally tie- eausen daiios.a sf.mismo. · · · ·· · ' .· · · · '· ·
nen una obligadón de medio. lgualmente se seiiala que en materia de parapentes, si el que
sufreel acddente.es el acompaiiante del instructory dicho acompaiiante no tiene papel ac- :• Por ot~o lado, cabe preguntarse si èxiste unà obligadón dè sèguridad en áquellos· casos
tiva, la obligadón es de resultado(1 171 • Por el contrarie, será de medio cuando el estudian- en que la ejec_udón de la prèstadón'ën sf misma no pfesenta riesgos, pèro las drcunstandas
te es el piloto(1 18>. en qu,~.se recrbe el servide sf puede. implicarl9s. Asf,~por ejemplo, cabe preguntarse si lun
- • . . L. • ; .. ,. '•
(115) Ibidem. (119) Ver'Labarthe yNoblot, ob: èit.; numero 752:

(116) Corte de Casación francesa, en Sentencia del 27 de mayo de 1985, distinguió entre quien arrienda (120} ,Carte Suprema justi~ia, Sa la de Cisaci?n Civil, Senten ei a del; 12 de septiembrede 1g8'5, •G.j.,
de
caballos a personas que son jinetes y por ello pueden asumir el riesgo, y quien organiza paseos a tomo CLXXX, p. 421. Re1terada en.Sentenc1a del.18 de octubre de 2005, Expédiente·No 14:491.
caballo que pueden incluir personas que no saben montar a caballo. (121) Co_rte Suprema de justicia, Salade Casación Civil, Sentericia der1o de·febrero' de 1993. ·
(117) Sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte de Casación Francesa del21 octubre de 1997,95-18.558. (122} Co'fte Suprema de Justicia,·sala de Casación Civil, Sentencia del18 de octubre de 20051 Expedientè
(118) Ver, Labarthe y Noblot, ob. cit., numero 452. N° 14.491. ·
restaurante tiene una obligación de seguridad frente a sus consumidores, por los dafios que 8.2.5. Obligación de garantia
les eausen terceros que ingresen al restaurante? Desde este punto.de vista debe tenerse siem-
pre en cuenta la buena fe y lo que es razonqble esperar a cargo de quien ofrece el servicio. Es .. Una vez qu~ el artfficeha e~treg~do bien y que quien lo encargó !o ha recibido a satis-
i
claro que quien·provee un servicio de restaurante no se obliga a proveer una seguridadabso- facción, puede surgir la duda de si el artffice tiene aigu na obligación de garantfa cuando con
luta, sin embargo, es lógico entender que los usuarios de un re~taurante esperan què el duefio posterioridaci el bien presentavicios. . , . . ·; } .
del mismo impida el ingreso de personas que claramente pueden afectar la s~gurida_d de los
usuarioso tome medidas para el.ef~cto. Sin embargo, el_lo no significa.hacer'requisas o utili- Algunos comentadores del Código Civil francés del siglo XIX sefialaban qu~, en la me-
zar otros sistemas de controL En una clfnica, la obligación de seguridad implica evitarque los dida en que el Código Ciyil francés sol<;>, ~f!bla establ,ecido la responsabiliqad del constr.uctor
nifios recién nacidos puedan ser objeto de aetos coma el. secuestro. Sin embargo, la obliga- por la rui na de los edificios, no cabfa resp()llS!lbilidad por otra,s._cosas un~ v~z que las mismas
ción de seguridad no llega a asegurarse de que no ingr~sen al hospita I personas armadas para habfan si do ~ntregadas, pues el c;ódigÇ>Civil.solp reguiaba lasit11ación mi entras no 5~ habfan
atentar contra uno de los pacientes. . · · e~trE~gado<1231• Otros autores sefial~ron q~~~ lo q~e pr()Cedf~ era'la. responsabilidá'd por vicicis
ocultos cuando el obrero ejecutaba la obrà con su propia materia,U24l, lo cual en el Código Ci-
En estos aspectos para determinar el alcance de la obligación de seguridad debe recor- vil colombiano no ofrece ninguna duda porque en el Código Civil la ejecución de una obra
darse que la misma se funda en la buena fe y por ello debe tomarse en consideración lo que con materiales del artffice se sujeta a las r~glas de la venta.~ .. .•- ., ; . .. . _
es razonable esperar del deudor en el cumplimiento del contràto. '
; ~, ' Por sti parte, Ia,C~rtt~ de càsación f;?ry2es~:ha cons,id~rado que :a·l mntratode ob ra no
Un tema que es objeto de controversia son los dafios sufridos en desarrollo de activida- pue~en aplicars~ las r~gl,~? de yici.ós Ofult~~.de)a yentà!1 25l. Sin embargo, ~ayaut<;>rés que
des quë comportan riesgös. En este punto se ha discutido si, al participar en ellas; existe una FO~~~?eran que fmalm~nte, el. construct_{?,~ debe ~ransferir ,la, cos a y, garantizar ·que Ie _sirv!J. a
asünción de los mismos porparte de quien los desarrollà, lo que deterniinarfa que en caso de quien encargó la obra y por ello debe responderpor los vicios ocilltos en los. mismos férmi-
presentarse diehos riesgos no podrfa reelarnar el pagode perjuicios. ·· · · · nos de la venta!1
'. ' ; ..
26l. - • • · · · · · ·· ' ·
;l .·'
En relación con lo anterior podrfa precisarse, en primer lûgar; que la realizáción de mu- En èl dereclio colombiano puedè sëfialarse ló siguiehte:·····
chas actiyidades comporta riesgos q!Je en principio son asumidos P.or quienes las desarrollan.
Asf, quien monta a caballo .asume la posiiJilidad de caer del tr1i~mo y sufrir una lesión. pesde
esta perspectiya. para determinar çómo pr~ceder en es tos casos, parece pertinente tornar en
cuenta otras instituciones que especfficament~· se .refieren a dafios causados por cosas peli-
grosas, tal es el caso del Estatuto de Prot~ccipnaiConsumidor, que, c;:onsagra _la responsabili-
dad por productos def~ctuososjy)a tal efecto sefiala que tales productos son los que no ofre-
cen la razonable seguridad a que toda persona ti ene derecho.
Sobre este punto la jurisprud~nda de la Carte Suprema de justicia ha sefi~lado que:
"Nadie pueda anhelar que objetos ineludiblemente peligrosos (un arma, un raticida, al-
gunas herramientas, etc.), que por su prop ia naturaleza comportan un riesgo y que como
tales son dados aconi:icer al publico, tengan talgradode segûridaa dei queesènciàlmen-
te carecèn. La obligación de seguridad cuyo incUmplimientó genèra el deber indemniza"
torio de que aquf se trata es aquella a la que razonablemente se puede aspirar; en èon-
secuencia, quedan excluidas las situacio11es en las que;el carácter riesgoso del producto
es aceptad() o conoei do por ('!I publico y deberfa, pues, serlo también por la vfctima".
· Siguiendö el criteria al que hace referenda la jurisp'rudencia yque fija la ley, podrfa de-
cirse que quien participa en una actividad que tiene riesgos acepta aquellos que pueden de-
rivarse de dicha actividad desarrollada en condiciones normales, es decir, comolo harfa_una J
persona medianamente diligente y prudente, pero no de aqu,~llos que pueden derivarse del (123) PlanioiMarcel, Traité elemmentaire de droit civi/. Tome i, 2• ed., 1902, numéro 1959. lgualmente,
Troplong. Le droit eivil explique suivàrit /'ordre des~aitic/es du Code. De !'échange et la vente. Citado
desarrollo de dicha actividad en condiciones que generan riesgos adicipnales. Asf las Fosas, por Amadine Cayol, ob. cit., p. 375. Ver igualmente, Labarthe, ob. cit., párrafo N" 666:
podrfa sostenerse que en estos casos, la obligación de seguridad respecto de dichas activida- (124) Ver, por ejemplo, Troplong, Baudry Lacantinerie y actualmente Pascual Puig, Cantrats Speciaux. 3•
des es una obligación de medio, por lo que la persona que S\Jfre dafios podrá reclar,nar un in- ed. Dalloz, Paris 2009, p. 474.
cumplimiento y perjuicios si no se,atendieron las medidasnormales para el_desarrollo de_ta- (125) Corte de Casación Francesa, ver Sentendas del19 de febrera de 1973 y 2 de juniode ·1982.
les actividades. (126) Ver, Amandine Cayol, ob. cit.; p. 376 y ss.
tos implica una conjunción del régimen de nulidad con el de cumplimiento del contratd127l. En primer lugar, en principio, en la prestación de servicios el prestador está obligado a
En efecto, cuando el comprador recibe la cosa y no formula reparos, es porque la ac,epta. dar garantfa. Las reglas previstas por el Estatuto no ofrecen dificultad cuando el cumplir~1iento
Pero si posteriormente la cosa presenta vicios ocultos, es porque dicha aceptación fûe erró- del cóntrato se cdncreta en tinbien. Asf cuando el cantrato tiene por objetó elaborar tin bien,
nea, pi.Jes si el comprador hubiera conocido los vicios no hubiera aceptado la cosa. De esté qüien lo hace debe curnplir cón: la garantfa en los términos del éstatuto.lgual ocurrirá cuan~
modo, la institución de los vicios ocultos camprende elementos de la nulidad por error y del do el objeto del cantrato es instalar un bien. , -' : · · ·- i ' • ' ·
régimen por inc;umplimiento.

. Cuando el objeto del cantrato es la reparación de un bien, la ley (lUtoriza que el servicio
Un análisis seinejante podrfa hacer~e 'cuando quien ha 'èncargado una ob ra la acépta: Al se prèste siri garantfa;:circunst(lncia que debe ser informada y'aceptada por éscrito çlari:unE!n-
hacerlo el mismb deelara que ella ·es çónformë(l I() pactado, pero 'si posteriormente la mis- te por el consumidor (art. 8°); En caso contrarió; se entendèrá que el servicio ti ene garàntfa de
ma presenta ViclOS ocultos' se piJede afirma( que SU. Consentimiento al aceptar la COSa esta" tres. (3) meses c;ontados a partir de la E!ntrega del bi en a cN!~r solicitó el ;ser~icio.. .~
ba viciado y cjÛe por ello no puede êorisiderarse qUé se haya' liberado al äeudor. Sin embaf:.
go, esta tesis no se ajusta a las disposiciohes del Código que no contemp la esta posibilidad.
' . '", ' ', ' ' ; ,- .
Dispone la ley que cu~ndo la prestación d~ sérvi-clos supongélla enfrega dci un bien, en
caso de que se ha ga ef~ctiva la garantfa, esto es, que. el servicio· no se pr~st(;! en !as qmgicio-
Otro análisis que podrfa hacerse consiste en seiialar que cuando el acreedor acepta la nes de calidad, idoneidad o seguridad, el prestador debe ;repararlo, sustituirlo por otro de las
cosa su deelaración de voluntadse refiere solamente a aquello _que se puede percibir. A esta mjsmas caracterfsticas o pagar su equivalente en di nero en, caso de destrucción pardal o tq~
idea corresponde el numeral 4° del' artfcL,JI~' 2060 dèl· Código Civil cua'ndo dispone que el tal causada con ocasión del. se.rvicio defectuç:>so. Preeisa l.a ley que el valor del bien se de-
"rècibo otorgado por el dueiio, después de ·ëoneluida la obra, sol() significa que el 'dueiiö la terminará segun sus çaractf'!rfsticél?,estado y uso. La !ey noes el ara acerca g~l alcÇJ.nce de las
aprueba, como 'exteriorménte ajt.Jstadá al plan y a las re&las del ari:e, y nó eximeal empre'sa- obligaciones del prestador del s~ryici.o en la meclida en queno precisa cyáodo ha de ,rep(l~
rio de la responsàbilidad" ponuina del edificio por vicios de construcción, vicios én el suelo rarse el bien o cuándo ha de sustituirse por otro de las mismas calidades. A este respecto, el
que el haya debido conocer o vicio en los materia les. De la misma manera, si después de rè- alcance de dicha regla debe partir de la base del incumplimiento del prestador del servicio y
cibida la ob ra, se encuentra que la mi~.fl'la presenta un vicio o defecto que no pudo ser apre- las consecuencias del mismó.
ciado al momento de recibirla, debe entenderse que en este aspecto no se ha aceptado el
cumplimiento de la obligación y que por ello, el acreedor podrfa reelarnar por dicho incum- Asf, cuando el prestador del servicio simplemente no reparó el bien, la consecuencia ló~
plimiento dentro del término general prevista por la ley: · gica es que se debe repararlo. Dicha obligación deberfa ser cumplida en natura, es decir, re-
parando, oen èspecie, esto es, pagarido el valor'de la·reparación. En esté punto no podrfa el
· Desde ésta perspectiva cabrfa discutirse si podrfa aplicarse el régimeri de vicios ecui-
consurriidor exigirque se Ie entregara otro bie~, 1 o suvalor en dinero, pues .el consumidor nb
tos en la compraventa, en desarrollo del artfculó 8° de la Ley 153 de 1887, ineluyendo èl bre-
ha perdidó la cosa y, por consiguiente, no ha sufrido'uii daiio qüe justifique que se Ie entre-
ve término previst_o para éstos . Sin embargo, esta solución es discutible, en la medida en que
gué otro bien o su valor. Distinta sérfa la situaciónsi como consecuencia dél incumplimien-
èn
la ahalogfa cabe I~ medida en que no èxistauna re'gulacióD; y)o, ci~no es q\Je én el caso
to de quieri presta èl servicio, el bien se dèstruye ~n todo o en paite, hipótesis qûe debe in-
que se examina la situaciól) podrfa resOiverse apliçandö las n'ormas gèner~lès sobre. incum-
eluir aquellos evèntos en' què el bien queda inutilizable'. Eli tal caso/el daiio eausado da lugar
plimiento de una obligación, teniendo en cuenta las própias reglas del Código Civil sobre el
contratode obra. ... '. . ' . a que el consumidor pueda reelarnar un nuevo bien o suvaJor. ··
En efecto, si. el acr~edor acepta ,la pr~stación, debe entenderse que él lo h~ce frente a Pó~el cohtrário; cuando el servicio'no se t6ncrètáen 'un bien, el aleancede la garantfa
aquelló que puede verificar, pero que su consentjmi~nt() no puede 'é:obijar circuristancias que debè ser precisado. En: primer lugar, el :serviêio dèi:ié ser prestado cumpliendo èon las cdn~
no puede apreciar, por lo que podrfa reelarnar el incumplimiento. ' . diciones ei~ calidad, idoneidad y seguridp.d. Ahora bien, ,en cuanto a la. circunstancia de que
la garantfa legalse otorga por un plaza, qebe observarse. que en ·matëriade servicios que, no
En todo casohade observa~se que la anterior soiJición puede c~nducir aun tratamiento se concretan en la confección o reparación de un bien, eUo d~penderá de èadá seryicio y las
inequitativo, en cuanto quien encarga la realización de una obra, suministrando él los mate- condiciones de èalidad e idoneidad del mismo. · · · · ·· · ·· · · · ·
riales, podfa reelarnar por un término mayor al prevista para la venta. Lo anterior lleva a pre-
guntarse si no deberfa establecerse un régimen elaro y unitario en esta materia. Establece la ley que enlél. prestación de servicios en la que el prestador tiene una;obliga-
ción de medio, la garantfa está dada, no.por el_ resultadó, sino por las condiciones de calidad
Por otra part~; cuando. se apllca el Estat~to de Prot~cción al Co~sumidor deben tomarse en la prestación del servicio, segun las condiciones e?tablecidas en norl}las .de carác.ter obli-
en cuenta las siguientes reglas: . gatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del mercado.
Por otra parte dispone la ley que en los casos de prèstación de servidos, cuando haya in-
cumplimiento se procederá, a èlección del consumidor, a la prestación del servicio en làs con~
(127) Ghestin Jacques, Conformité et Garanties dans la vente, Ed. LGDJ, Paris 1983, pp. 183 y ss. diciones en que fue contratado o a la .devolución del precio pagado (art. J 1).
718 JUAN PABLO CÁRDENAS CONTRATO DEOBRA 0 EMPRESA -71 9
8.2.6. Obligación de entrega y restitución acrèedor parece claro que el deudor que no ha cumplido sus obligaciones no puede negar-
se a restituirla. · · ,' .
El artffice.está obligado a'entregar o restituir, segÓn elcaso, el,objetq de faobra o def ser~
vi.do. Esta obligadón está fntimamente vinculada con la obligadófl d~, ejecutar la obra, pues Sin emb~rgo, es discutibl~ qu~ proceèla è~ otros casos. Asf, p~reJemplo, lajurispn.i~~n
cuando el objeto del centrato es produdr un nuevo bienes claro que si no ha ejecutado la da europea ha considerado que el deudor puede negarse a entregar en razón del derecho
obra no podrá entregar el objeto debido y por ello no podrá entregar. moral de autor. Asf lo deddió la Corte de Casadónfrancesaen elcaso deWilliam Edden
contra Whistier fallado el 14 de, marzo·de ;1900;_ En este caso el serlor Edden habfa encarga"
Si, por ~I contrarie, la obligadón 'consistfa èn modificar o reparcir ur1à ,cosa del acreedor, do un retrato de su esposa. El artista se negó a entregarlo . .La Corte éonsideró que de mane-
podrfa restituirse la cosa, aun ·C!Jandà no se encuentre én, el estado debido.
0- • ~ "'· ' '- ' '. ' •
-· ra general el pintor podfa negar~ea entregarlo por razón de su derecho de autor, pero debf~
pagar perjuidos por el incumplimiento. Sin embargo, en el caso concreto se disclitfa sLha-
En prindpio la no entrega en'absoluto o la no entréga en las condidones pactadas impli- bfa un abuso, porque el pintor habfa expuesto el cuadro, y por ello la negativa de entregar no
ca que d artffic~ no cumplió con su obligadón de ejecuta~ la obra. era porque la obra no estuviera terminada .sino por otra razón, como la posibilidad de obtec
En·este punto debe seiialarse que el Estatuto de Protecdón' al Consumidordispóne en. su ner un mejor predo.
• ::,.' I, 1\' ,j ' ;(;_;
artfculo 39 que, al vendmiento del plazo indicado en el rèdbo que debe otorgàrse al red~ Vale la pen a agregar que, en. materia de arquitectura, el artfculq 43 de [a ,Ley 23 de 1982
bir la cosa o posteriormente, en los casos previstos en la ·ley, se êlevolverá el bien al usuario, sobre derechos de autor establece que el autor de un proyecto arquitectónico no podrá im-
háyáse o no cumplido con la prestadón del servido contratado. Es pertinente seiialar que el pedir qué ef·propietario introduzca modificadones en él, pero tendrá la facultad de prbhibir
mismo estatuto dispone que "si no se hubiere hecho salvedàdàlgtiria al momentode entrega que su nombre sea asodado a la obra alterada. Diclia norina fue declaràda exequible por la
del bien, se entendera que el consumidor lo entregó en buen estado". · '· · Corte Constitudonal por Sentenda C-871 de 2010.
En prindpio esta misma regla debe ser aplicad~ en cualquier tontrato de ob ra respecto E~tf!ble.~e.'ia ley que el consumidor que no retira la cosa' deberá _as~mir los cÓstos asoda:
de las cosas que entrega quien encarga la obra, pues corresponde a las reglas de la experien" dos al abandono del biem, tal es como costos de alma.cenamientor.b,qdegaje y mantenimiento.
da que, si el bi en no se encuentra en buen estado, normalmente el prestador del servido de- La misma regla debe aplicarse en los demás casos.
jará la constanda correspondiente. ·".
Dispone el. E;tatuto de Protecdón.f!l Consu~idor qu~, pasado un (1) mes. a paitir de la 8.2.7.' La exoneracion de responsabilidad
·.~ l '
fecha prevista para la dev9ludón o a la fecha en que el consumidor debfa aceptar o rechazar • ' ' ; • • i - • • ' : '
expresamenteel ser,vido, sin que_el cqnsumidor acuda il. retirar el bie~, el prestqdor del ser~ · El deudór pddrá exonerarse de responsabilidad si existe una fuerza mayor. Desde èste
vido ,lo requerirá:para qye lo retire dentro qe los .dos (2) meses siguie11tes a la remisión de la punto se hà discutido si la htielga puede redbir dicha calificadón. Algunos cünsideran que
comunicadón. Si el consurnidor no lo. retira se entenderá por ley queabandona el bien y el no lo es porqliè es'un hecho interno a la empfesa, salvo que sea una huelga de todo el sec-
prestador del servido deberá dispo[ler,del mismo conforme con Ja reglamentadón que expi- tor0281. Otros, por el contrarie, senalan que todo depende de las drcunstancias, esto es, si
da el Gobierno Nadonal para el efecto. ... , ,.. · realmente era.imprevisible e irresistible. A la luz del derecho çolombiano, esta ultima pare-
ce ser la soludón. ' · ·
Agrega la ley que sin perjuido del derechq de retendón, el pre~tador del. servido po podrá
fucrarseeconómiCf!mente del bie~, expfOti!rfo,transferiref dominio 0 conservarlo p~ra sf miS\TIO. Por otra parte; en derecho francés se reconoce como una de las cäusas de exóneradón
de responsabilidad por la construcdón de edifidos la intromisión del'qûe encargó la obra,
Es pertinente sen.alar qu'e puede haber dlscusiones entre las partes aèèrca: de: la obliga- bien sea en _la concepdón oen la ejecudón. Asf ocurre cuando el dueiio de la ob ra dedde
ción de entrega o restitudón. Eri èfecto 'puede ocûrrir que el artffice considere que la ob ra realizar determinadas áctividades en la construcdón, la~ cüales á' la postre ternîfrian afectan-
está ejecutada yquien la encargó lo niega. Dicha cóntroversia deberá ser' resuelta por el juei:, do el desa.rrollo de là obra~ Asf, porejemplo, el dueiio de là-óbra realiia èl diseno constructi-
como ya se vio. · ·· ' · · · vo: Este triterio ·ya ha si do tornado en. consideradón en .derecho..c61om6iaiidh 91.
- . . ' \
lgualmente puede ocurrir lo contrarie, esto es, que quien •encargó la óbra solidta su en- En todo caso en esta materia es pertinente teneren cuenta el conodmiento de quien en-
se
trega 0 restitudón, porque está dispuesto a redbirla tomó encuentra 0 dejando a salvo sus carga la ob ra de la materia. En efèdo, si quien en carga Iá'óbr~ conoce de la m'ateria, Ià obliga-
derechos por la inejècudón pardal y el deudor se niega ahaèerlo porque èonsidera que no
está terminada. · · · '· · · ·. · · ·
En prindpio si el acreedor está dispuesto a redbir la cosa en el estado en que se enèuen- (128) Spota, ob. cit., p. 427.
tra en la fecha prevista por el contrato, cabe preguntarsési el deudor que nq ha cumplido to- (129) Ver igualmente, laudode 15 de marzode 2001, de Ctinstructora Mazalltda~ vs. lnversiones GBS
talmente sus obligadones, podrfa negarse: Si la obra recae sobre una obra que pertenece al ltda. ·
dón que tiene el artffice de informar acerca de las consecuendas que podrfa tener su conduc- Por otro fado, se ha discutido tradidonalmente si son válidas las cláusulas exoneratorias
ta pueden disminuirse. Por el contrarie, cuando quien encarga la obra no tiene competencia o limitativas de responsabilidad en caso de daiio a las personasn 32l; :·
en la materia, el eenstructor debe informar y aconsejar al dueiiode la obra acerca de las ac-
tividades que este ultimo pretende realizar. . .' La respuesta parecenegativa cuando lo que está en juego es la vida o la integridad ffsica
de las personas, pues ella no esdisponible. En todo caso no se puede'negarque eri esta-rná-
Por otro fado la jurisprudenda francesal1301 considera en materia de construcción de edifi: teria p~eden existir discusiones.
dos que también puede exonerar al constructerfrente a quien Ie en carga la obra,·fa asunción
de riesgos, como cuando se construye en un sitio peligroso o se escoge un lfmite muy bajo De otra parte, de conformidad con la jurisprudenda, las cláusulas ëxoneratorias o limi•
para evitar inundaciones, màterialès inadecuados, etc. Para que haya 'exoneracióh es necesa- tativas de responsabilidad no son válidas frente a las reglas que regulanla responsabilidad por
rio que el empresario· haya cumplido sus obligacionesy dada la información o •asesorfa que Ie la estabilidéld·de edifidosj porquê la esfá en ju ego Ià seguridad de terceros; ., '
correspondfa. Lo anterior obviamente no afecta el derecho que terceros afectados puedan te-
ner frente a quien encargó la obra y el constructor; Por otro fado, cuando la cláusula exoneratoria o limitativa s.e refiêre a la obligación fun-
damental del contrato, la misma debe ser analizada con particular cuidado, pues puede haber
Por otra parte, los contratantes pueden incluir cláusulas que bien agraven la responsabi- allf unà contradièción que impone determinar la rea! voluritad de las partes: Sin embargó, debe
lidad del artffice o prestador del servicio o bien la disminuya.' · recordárse, que larroumetl1331 seiialabá que el hecho de que se estipule una cláusula exone-
. . ratoria"de responsabilidad no elimimi e·n su tótalidad la responsabilidad, porque en todo caso
Asf, por ejemplo, es bastante comun que se.iriduya una cláusula en virtud de la cual se se continua respondiendo del dolo o la cl.llpa grave. A este r~specto:debë çbservarse que en
establece que el artffice o·prestador delser.vidoresponde portodoslos daiios que puedan la reformaal Código Civil franèés de 2016 seprevió en el artfèulo 1170qlle toda dáusula que
causarse a terceros durante la ejecudón del contrato. Asimismo, se pacta que quien ejecuta la privá'de su sustäncia la obligadón esenéial del deudor es'repl.ltäda~o escrita: · ·
obra o presta el servido se obliga a responder frente al contratante por cualquier acción que
se intente contra este ultimo un tercero por razón de.la obra o del servido. Tales'dáusulas son 8.2.8. Cláusulas de exc/usividad
plenamente válidas, pero ilo liberan al dueiio de la obra frente a terceros .. · · · :J
'· .. Jn lo: contratos.de ~lr~endjami~~to .a'e. servid9~ pu~d~n e~istir cláusulas de exrll.lsividad.
Por lo que se refiere a las cláusulas limitativas o exoneratorias de responsabilidad, debe D1cha$ c,lapsulas de exçlus.lvid?d,pued.en,generar,discusior)es acerca,de su validez. La Corte
observarse que si bi en conceptualmente son distintas. por çuanto las pfir:neras no excluyen Constitucional ha seiialad6 ~I') r~lación cón. ,cl?~~ulas dec~xclusivldaçl pactadas, en cont~aios
la responsabilidad y lo que hacen es colocar un lfinité a lá' misma; en tanto que léls otras sf C()n a~tisrasl 1341 p modefosmsl,, 9U~fiJ:S ~.ismas ~Ö~ ~n P,~~~éipio vafidas. . . ,,
lo hacen, la jurisprudencia y la doctrina les ha dado tradidonalmente el mismo tratamien-
to. Sin embargo, hay auto~es que consideran que la cláusula.limitativa fl~pe tener un trata- En tbdo êasb las'riiîsnias puêden géne'rar contro~krsias sobn~ su validëz cuandó' las mis-
miento distinto, puesel propio legislador en dertas materias ha estableddo limitadones de mas conducen a una restricdón a la libre competencia. ·
responsabilidadl1311•
·· Adicionalmente en dertas condidones dichas cláÖsulàs puedeó ser cuestionadas cuando
.Las cláusulas exoneratori~s o.iimitativas son en prindpio licitás, p~ro la cláusul~ exone- las· mismas conducen à una limitadón de derecho fuhdamentales, cómó cuand() en la ejecu-
ratoria o limitativa puede ser cuestionada en varios tipos de situadones. Asf ocurre cuando ciórl del èontrato con dichacláusula una persona ho redbé ingrësos para "aten der lás nècesi~
se está en el campo de las reladones de consumo o cuando se trata .de daiios a la vida o in- dades básicas de una persÓna quë'deriva SU SUStènfó de fàs aétividades de modèfaje, [.. :1 de
tegridad d~ las personas.. • J· lo que se deriva una vulneración de su derechp al mfnimo vitaf"l136l. Agregó la Corte Consti-
tudonal que, 'auhque se di ga que el préstador' del sèrvicib podrrà desàw)llar·otró' ti po de ac-
En efecto, en las relacion~s de cons~~o· es abusiya toda dá.usulél. que produce un desc tividades ë~ónoinicas ello '"sigrlifi~á desconocër p,redsamënte lil: libertad de esèoger yejercër
equilibria injustificado en perjuicio del consumidor (?rt, 42 L. 1480) y, en particular, por dis- ' ' ' ' ,, ','. '· : l :· ,',f: l., :·-. .- ' . ;(
posición legal, tiene tal carácter I~ cláusula que limita la responsabilidad del productor o pro-
veedor de las obligadones que por ley les corresponden.
(132) Tune Mazeau-d;tomo lil, Vol. 2; p. 23, considera que no sqn válidás,'Gual,:jóséMànu'el Gual Acösta,
Adidonalmente el Estatuto de Protecdón al. Consumidor consagra la resp<;msabilidad por Cláusu/as de exoneración y limitación de responsabilidad'civil, Ed.:Grupo Editoriallbánez; 2008; pp.
productos defectuosos, que es de orden publico. 513 y 514. Asimismo, el profesor jorge Santos, lnstituciones de responsabilidad civil, tomo 11, p. 172.
(133) Larroumet Christian, Obligation essentie/Ie et clause limitative de responsabi/ité. Recueil Dalloz, 1997,
pp. 145 y 146.
(134) Carte Constitucional, Sentendas T-338 de 1993 y T-605 de 199~. ,
(130) Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo numero 814. (135) Carte Constitucionai,SentenciaT-160 de 2010 ..
(131) Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo 779. (136) Ibidem. '
CONTRATO DE OBRA 0 EMPRESA 7-23
una profesión u.oficio, pues laXxx para ganarse su sustento tendrfa que desarrollar otras la- Aqemás, se requiere:
bores que no corresponden a su libre elección"; ·
a) Que el cantrato sea dè construcción de.edificlos. De ~~uerdo con eiOiC:cio~ ,
nario de Ia Lenguá'construir es,~'flacer de 11u~và planta una obra éle arquitectu~'
8.2.9. El régimen especialde los contra.tos de consfi.ucción de ediflcios ra o ingenierfa, un monume'r1fo oen generalcualquier óbra publica". Loa~teri~r.
implica que las reglas que se analizan no cobijàn aquellos contratos de manteni-
El Código Civil establece en el artfculo 2060 una serie de reglas especiales parà la cons~ miento rutinario ni tampocq las pequeîias obr11s de lemodelaciqn.
truçción de edificios. ·
,,,j b) 'Què'elcontrato sea a·prééió unÎcap~efijado. El caráderde precio uriko im~
El primer inci~odi~poneque los ~ontratos P.ara'construcción de edificios, celebrados.con 'pil ca que e~ un solo precio por tod a la obrà yque èl mismo ha sido previamerite'
un empresario que se encarga de toda la obra por un precio unico prefijado, se sujetan ade- ! establecidci: Pc;>r consiguiente;estas reglas na
són áplicables cuando el êontratp'
más a las reglas especiales que sen ala el código. • ' · ·, 1 ;, . se realiza'a prêcios i.mitarios 0 por'administradóii delegada':' l )
.'
,Para que ~pere~, ~tä~ ;e~las se,re~uièren las siguient~~ çonqi~i~~~~:~a) qu.e el obj~to del
' ~
Cuando se reunen estas condiciones se aplican las siguientes reglas que consagra el
cantrato sea la construcción.de edificios. En relación çon este punto es necesano_preqsélr que artfculo 2060 del Código Civil: Là primera consiste en que el·empresario no podrá pedir au-
el cantrato de.be vèrs~r sob~e edificios. Ahora bien,' en r~lación con la. nociqn de edificio ha mento de precio, a pretexto de·haber,encarecido los jornales· o los material es, ode haberse
existido controversia. En 1855; el Dic~ionari~ de la Lengua Espaijola dEjfinfa edificio de la si~ hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un pre~
gui~nte forma: "ob ra ~ fábric<I~e c_asa, palacio,o templo". En 199llo definfa asf: "obra o fábri~ cio particular por dichas agregacion_es o modificaciones.
, , • 1. , '· , ,_J J '. ••·•• .._.·.-.! {J:
ca construida para habitación o uspsanálogos; como casa, templo, teatro, etc;/'~ Actualme11te, _ En SLI primera parte, la regla po consagra ninguna disposición nueva, pues reitera el prin:-
el Diccionario define edificio de la siguiente forma: "Construcción estable, hecha con mate- cipio de que el cantrato obliga, y el deudor no puede exonerarse de su obligación,por el solo
riales resistentes, para ser habitada o para otros usos". hecho de que es más caro cumplir con el contrato. En su segunda parte, se consagra una re-
gla que ~proviene de ·la revolución .francesa y bus ca proteger a quien ha encargado la obra,
, Coma se puede apreciar, la noción de edificio ha cambiado en el tiempo, pues en la para el evento en que el artffice propone modificaciones sin .indicarle el precio. De a.cuerdo
definicióffCie 1855 tal expresión· se refiere fundamentalrhent~ a construcciones destinadas con .esta disposición, para que el artffice pueda reclamar; un aurnento del,precio por cambios
á aloj~r personas, én tanto que attualmeht~,, Jo iil)portanté'ès_que sea' una sonstrucd~n es~ no.basta que quien encargó la ob ra haya autodzado la, modificación, sino que además es ne-
table con 'materiales resisteritès: De.èste mOdo bajo la definición de 1855, una represa o un cesario que se haya acordado un precio particular, pues de lo contrario se mantendrá el pre~
puente no puede calificarse coino ûri edifidó. Por ef contrario, en la definición actl1al un cio inicial. Lo anterior porque el contratante puede aceptar que se realicen las obras sin ser
puent~ o un,a rewesa es un edificio. Esta..d~ferencia de nociones impone;deter111inar el al- consciènte de su'valor. · · ·
cance de la norma.
La Cart~ Suprem~ de J~sticia ha sf!~aiadci ,q~e està,regla se aplica in~lusocua~do ~xiste:
Si se tiene en !=Uenta el sentido de la expresión cuando fue redactado el CQ.digo Civil,
debe concluirse que !a norma no.se aplica a los contratos que tienen por objeto constn,Jir C(\'" ·' ·· "La necesidad urgenfe'de mo'clificarlo o revisarlo (el edifiéio), a fin de hacèrle una agre-
rreteras o •represas. En es te sentido deb.e .observarse que la jurisp,rudencia francesél aplica la gación importante para dar mayores seguridades a la construcción, ya porque asf lo re-
noción estr,icta de edificio que correspond~ al texto original del Código Givil francés(137J. quieran los reglamentos municipales, ya por simples motivos de orden estético ode
comodidad"<1391• .,
... Sin emb~rgo, algurios consideréln qu~ deberfa aplica;se.ura9o~ión m~s am~liq, d~do el En todo cásb la jurisprudenciafrantesa ha seiialadó que cuando sehacen modificacio-
propósi~o de protección de la norll)a<1381• Esteenfoque parece; preferible, partic~larrnent~ en nes que rompen la econoiTJfa d~l contr~to no se_aplica este requisitol1401 • Asf ocurrirá1cuan-
lo que se refiere a la garantfade estabilidad que consagra el numeral 3° del artfculo 2060. En dcdinálmènte no se respetaron los plànös óriginales y el volumen }"naturalezá de l(ls presta-
efecto, un puente o una represa deben ser estables y no caer o amenazar rui na pues en tal caso c;iones se moc;lificaràn en forina corsiderable y dichas modificaciones fueron queridas por el
se pone en peligro la vida o integridad de las personas. Las mismas eausas que determinan la dueîio de la obra<~411 •.
responsabilidad de.los. constructmes de una casa, .esto es; el vicio de construcción, el vicio
de materiales o el vicio del suelo se pueden presentaren el caso de un puente o una represa.
' . '
'],' ,'''•
q~~~ C!Jriesu:prerna de Justidg1 Gaç;ti!Sénten~ia 26 de. febrera d~ 1953,G:J.; torn? LX_Xl~)i~2524-2525,
pp. 72-80. ' . . .
(137) Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo N° 384. . . (J40) Ver, Letourneau y Cadiet, ob. cit., nûmero 3243.-,,; . ... . . . ..
(138) En tal senlido en derecho espaiiol Dfez-Picazo, ob. èit., coósidera que el èoncepto'de edificio debe (141) Sentencia de la tereera Cániara Civil de la Corte de Casación francesadel 8 de marzo de, 1995, 93-
entenderse referido a todas las obras inmobiliarias (ob. cit., p. 391). . ; 13.659.
Ahora bien, cabe preguntarse lqué sucede en los contratos a precios.unitarios .o por adel mayor costo, coma si era posible prever los costos correspondientes, pues si se presentan
ministración delegada? Parece claro que en cualquiera de est9s contr~!os no es posible hacer cualquiera de los dos eventos no'habrá lugar al aumento de predo. En todo caso, el aumen-
modifiêaciones o agregaciones sin que haya consentimiento de qui~n contratól~ ejecución to de costo que no podrfa reclamarse es el que resulta de las circunstancias que se conocen,
de la ob ra. Perö el punto es si en cuanto al 'precio basta' que se haya' autorizadcrl~ _modifica- y no los que se producen en forma que excede lo que era previsible1144l,
ción o 'si es neeesario un acuerdo particul.ar; .. , . . ·;
. En obras compiejas puede ser-diffcil medir las cbnsecuencias de un evento imprevisible
Cuando se trata de contratos por predos unitarios; en la medida en que el va lor de la en la ejecución de la ob ra. Asf, por ejemplo, ejecutar una ob ra adicional implica el costo de
obra resulta de la obr<J. ejecutada, es claro que la rn~difica!=iÓQ ~uto!jzada in<~içlirá de manera la misma, pero al mismo tiempo la ejecución de dicho trabajo puede tener otros efectos so-
automática en el valorde.la obra. Si la modificación no tiene pactado un ,precio unitario de- br~ la ejecución de tóda la ob ra', comó es que la' misma requiere mayor tiempo 0 se afeèta la
berfa entenderse a la luz 'd~ las normas que' regulan este contrato,, qu~ debe pagqr?~ el que productividad de' los !r_abàjadores. lgual puedeocurrir en otros casos.
es usual o, a falta de precio usual el que fijen peritos. Asf la~ cosas, no h~y Jugar a, aplicar la
regla que se analiza. · • Para determinar si las drcunstànciás ·imprevisibfes afectan la duración de la ob ra es ne-
.-.·;.,.
cesario examinar lo que se denomina la ruta crftica, es äecir, la seçtie'ncia de aCtividades que
En cuanto se refiere al cantrato por administración delegada; coma la compra de mate" debe realizarse para completar-la obra y cuya duradón dèterr;nina la duración de la mismau 451.
riales o .la contratación de servicios se ha te por cuenta de quien encargó. la ob ra; el mismo Si el evehto afecta la ruta erfticà, podrfa haber lugar'a reeohoeer léiampliàdón del plaza de
debe asumir el mayor valor derivado de la variación. ·_, · la obra y el mayor costo por la demora. En todo caso para que el contratista pueda reelarnar
debe demostrar que la demora no Ie puede ser imputada1146l.
En todo caso, podrfa sostenerse q~e ~ la luz de la buena fè el constructor debe informar ' li / '1 . . · ... :, ·'
a quien le'encarga la obra el impactó ecönómico de loscambios q~e les'olicitán, cuando es- Para analizar la pérdida de pr~ductivld~d causàda p~r pè;tu~baci~m~s en la ejeéución de
1
tosson considerables; :· _::;:-, · · · ' la obra, la práctica internacional reconoce piversos !;istemas, pero la fórmula que muchos ex-
pertos recomiendan,en .la construcción internacional e~.eldenominado la "mi)la medida"n 47l.
}_•
· · La segunda regla que establece el· Códigd Civil consiste en· que si circunstancias descó- En dicho sistema se campara laejecuci()nde la obradurante un perfado en que nose.presen-
nöcidas, coma un vicio oculto del· suelo; otasionaren costos que no pudieron preverse, de- taron he.chos anormales, frente a la ejecución de la obra en el perfado afectado!1481 . La dife•
berá el empresario hacerse autorizar parà ellos por el dueiio; y si: este :rehusa, podrá ocurrir rencia son las consecuencias de la circunstancia no prevista. Este método supone que se pue-
al juez o prefecto para que decida si ha' debido o no prevers'e el recargo de ob ra· y fije el au-' da establecer un perfado que no fue afectado, por lo cual pueden existir casos en que no sea
mento de precio que por èsta razón correspondau 421· 11431;' '' posible emplearlo~ En tales casos podrfa acudirse a métcidos tomo la productividad en obras
, ·Esta regla prevé la posibilidad de que en èiertos casos pued~. h~ber l~g~~· a ,u~ au ment~ semejantes del mismo contratista o de la industria. En todo caso deben ser comparables. Asf;
del precio. Para que dicho aumento de precio proceda es necesario, en primer lugarr que se no es admisible comparar el rendimiento de obras en Ü>lombia con obras ejecutadas en paf-
ses africanos o asiátiCos. ,, · · · ·
trate de circunstancias desconoei das y que ellàs ocasibnen costos què 'nd puäièfon preverse.
Por .c,onsiguiente, es neeesario examinar tantosi se conocen las 1circunstancias que originan
En este punto vale la pena observar que uno de los temas que m-ás cdntroversia genera
1 ,. :
en los contratos de construcción soil'os retrasös odernaras dada el alto impacta financierq
que tierien. En materia de retrasos uno de los temas que más se' disi::ute actuaJmehte son los
(142) Esta regla aparentemenie fue tomada por Bello de Pothier, quien por la demás la aplicába'a b.r~lquier retrasos concurrentes, denominados concurrént delays, qûe se presentan cuando hay 'un he-
cantrato de ob ra y no solo a, los contratos de construcción de edifi~ios. Pothi~f, Traité du cor,trat de
/ouäge; IJP· cit., p. 40~.. · · · . · ._ . . . ,, ... 1.,. "'' , .,, • , , , • • . , ,-,
(143) En ~oma, Marcus VitruviusPollio, jefeïngeniemduiante el mapdato qe\ empe~ádorAugusto, ~scr.i9ió
un traiádo sobre arquitectura; cuyo libró Xseiialó: "1. En la magriificä y éspaciosä ciuäad griega de (144) Es interesante seiialar que un 'cóntrato a predos Unitariós sè áceptó por lá'entidadcontratante el
Éféso se hizó una ley antigua por lós àntepasádos de sus habitantes; dura por su 'náturaleza; pem , reajuste del precio por razón dellYAque se estableció para: unos materiales que inicialmente no
sin embargo equitativa. Cuando a un arquitecto se Ie confiaba la ejecución de.uiia obra public~; lo tenfan. Laudo del 25 de agosto de 2000, en el caso de H. Rojas y Asociados Ltda. y Gonzalo
una estimación de la misma se entregaha en manos de un magistrado, y su pmpiedad se mantema Sarmiento y Asociados Ltda. contra Peîialisa de Entre Rf9s.
coma garantfa hasta que la obra se terminara. Si, cuando terminara, el gasto no habfa excedido la (145) Ver sobre estos aspectos Klee Lukas, ob. cit., p. 132. lgualmente, la definición del Delay And Dis-
estimación, era felicitado por deeretos y honores. Cuando el exceso no ascendfa a más de Ul)a_c_uar~ ruption Protocol de la Society of Construction, .Law de lnglaterra disponible, en :https://w~w.scl.org.
t~ parte de la estimación original, era pag~~o p~~ el p~biico! .y n.o se,infligfa ninguny~tig~. ~r~o uk/sites/defaul!lfiles/SCL_Delay_Protocol_2nd_Edition.pdf .
cuando se superaha la cuarta parte de la estimacJori, se Ie ex1g1a que pagara el exceso de su _pmp10 (146) .Kie(!Lukas, ob. cit., p. 129.. ' · ·
bolsillo". Marcus Vitruvius Pollio, libm X. Vitruvius propon fa que esta regla se aplicara èn Roma a las
construcciones publicas y privadas. En algunos contratos de construcción internacionales se pacta (147) Klee Lukas, ob. cit., p. 218.
un precio objetivo: si se.ejecuta la obra pcir un menor:valor, el ahorm se comparte, pem si la obra (148) Ver al respect Schwartzkopf William, Ca/cu lating 'iost Labor-Productivity in Construction Claims
excede dicho va lor, la diferencia es asumida por ambas partes. -· (Construction Law Library). 2nd Edition, Aspen 2004. ··
726 ]UAN PABLO CÁRDENAS CO NT RATO DEOBRA 0 EMPRESA 72 7
choque no es previsible ni imputable al eenstructor o que es imputable al que encargo la obra digo en el artfculo 2060, pero respecto de un ftem; igualmente procederá el reajuste del pre-
que causa un retraso y al mismo tiempo el eenstructor por hechos imputables a sf mismo indo. Otra soludón que se ha planteade a este interrogante consiste en seîialar que el artfculo
curre en un retraso que se superpene al anterior.. Es decir, el mismo retraso existe a la vez por 2060 no es aplicable, en la medida en que el mismo supone un cantrato a precio unico pre-
dos eausas independientes la una de la otra. La discusión es 2cómo se asurnen los costos de fijado, por lo èuál debe acudirse a las reglas generales y, en particular, a la teorfa de la impre-
diehos retrasos? En relación con este aspecto existen diversos sistemas, segun la ley aplicable, visión. En todo caso debe destacarse que las dos reglas (el art 2060 C.C. y el art. 868 C. de
peroen generalla•solución dependerá de las circunstancias.de cada caso y de las reglas pre- Co.) no conducena la misma solución; pues la regla del Código de Comerdo supone, de una
vistas en el respectivo contrato. parte, un hecho sobreviriientè,' lo que no ocurre con la regla del artfculo 2060 pues esta uiti-
ma incluye hechós que ya existfan, pero no se conodan. El artfculo 868 supone que la pres-
. Cuando el contratista sostiene que se presentarol'] cirçunstancias impr~visibles que ocac tación se hace excesivamente onerosa, en tanto que el artfculo 2060 solo requiere que se ori-
sionaren mayores costo~ sè pueden presentar varias situaciones: que quien encargó la obra ginen costos que no p~dieron preverse.
lo acepte y, por consiguiente, se convengan el precio correspondiente, caso en el cual no
hay problema algyno. lgualmente, puede ocurrir que quien encargó liJ. ob ra acepte.que hay Para resolver estél duda puede sejialarse que, dado que en el sistem~ del Código .Civil no
hechos no conoeidos yno. previsibles, pero se niegue a aceptar pagar una s,uma adicional existfa régimen para la imprevisión, si se presentaban hechos que afectaran los precios unita-
pór razón de los mismos. En tal caso corresponde al juez decidir sobre e.llo. Lo mi~lllo ocu- rios, lo lógico era llénar el vado aplicando la regla prevista en el artfculo 2060 frente a cada
rrirá cuando quien encargó la obra niegue que se trate de circunstancias descono,cidas o no predo unitario; · 1 • :.
previsibles. . ·, ; ' ' ' tr'''" ,- ,' ' ". ,. 1
. . Sinenibargo, esta soludón no ês tan clara.si se tiène en cuenta que actuàlmentl:! los con-
Si el juez encuentra acreditados los supuestosde la norma debéráfijar ûn precio adicio- tratos de construcdón noqnalmente son mercantiles y es aplicable el,àr'tfculo 868. del èódi-
nal. Dicho precio deberá obviamente ser determinado con base en peritos. go ~e Comerê:h ,· . · . · . · . ·· · '· · · .
'' ' '
Ahora bi én, como se verá más adelante,• quiéh enèarga una obra puèdeterminar el con- ·Por otra parte, en todos los contratos cuando el ;mayor é:ósto es eausado por inci.Jinpli"
trato, siempre y cuándo dejé indemne a quien debfá ejecutar lá ob ra, en 'la forma que preei- mientos del contratante, el contratista tiene derechO á: cobiàrlos. Asf, lo han 'seîialado tribu-
sa el Código. Por consiguiente, si quien encargó la obra no desea que se ejecute la obra con nales arbitral~s05 1l. Se ha predsado que praeede 'el rec6nol:iml~nto al contratista én los ca-
los nuevos predos fijados por el juez, podrá poner fin al contrato,- con las èönsecuendas pre- siJs que ello correspo,nde a la buena fe y a la equidad "cuandó poréirè:unstancias ataîiederas
vistas por la ley para este caso. · · al dueîio de la óbfa 0 bajo SU control, el término de ejecucion contractual resulte prorrögado
[...]". En el caso concrèto el demaridante invocaba problenias (je la estructurá que hole eran
· De conformidad con el Código Civil no es posible que el contratista ejecute obras que él imputables y que causaren mayor permanendaen la obra. El Tribunal accedió a reco'.nocer
considera indispensables y después•reclame al dlleîio. Asf lo deddió un tribunal arbitral11491 • una sur;na por los g~~tos .incl!rridos por mayor P~.rll)anenda en la obra0521,,
· En todo caso es importante seîialar que estas mismas circunstanci~~ qJe permiten revisa~ · En uil caso de un cantrato a predos unitarios en el qUe la öbra tomó más tiempo por-
el predo de un cantrato a predo unico prefijado pueden presentarse respecto de uil cantra- qt.ie quien liabfa 'encargado la ob ra no suministraba los fonèlos requeridos a tiempo, un tribu-
to por precios. unitarios. Asf, puede haberse pactado un predo por metro cuadrado de plan- nal consideró que debfa revisar la:fórmula de reajuste pactada, y para ello tomó encuènta la
cha, la cual suporie un acero esped~l, cuyo valor se incrementa en forma que nb era previ?i- variación real de los costos!1531: · • · · ·
ble al tiempo del contrato. lgualmente, puede ocurrir que se fijó un predo por metro cubico
de excavación yal hacerla se encuentra una roca que no pudo ser detectada en los estudios En otro caso, un tribunal consideró que el contratante habfa violado el deber de obrar de
previos y cuyä remÓción implica costos adidonales. Asimismo, los predos unitarios pàcta~ buena fe en la etapa precontractual porque no habfa suministrado informadón sobre el·terre:
dos pueden haber sido fijados en condidones normales de ejecudón y se han presentado no (tanques de almacenamiento de combustibles, dmientos antiguos) y !labfa entregado estu-
circunstandas que afectan dicha ejecudón y por ello la hacen más costosa. Algunos autores dies defide~tes, lo que a la postre implicó cambios ~n el sist~rTla de .excávàdóh11541•
han seîialado que en el cantrato a predos unitarios en el fondo hay un precio unico prefija-
do para cada ftemosoJ y que por ello si se presentan lasmismas condiciones que seîiala el Có-
(151) laudoen el caso .de Germán Otálora & Cfa. ltda. y Parqt,te C~;ntral Bavaria citado en ellaudo del25
de agosto de 2000 en el.caso de H. Rojas y Asociados ltda. y Gonzalo Sarmiento y Asociados ltda.
(149) laudo Arbitral del17 de maya de 1977 en el casode jorge Cara Acero vS. Banco Franco Colombia na. , contra Peiialisa de Entre Rfos. ·
(150) Spota, Alberto G., lnstituciones de derecho civi/, Cohtratos, tomo Vl. Ver Planiol, Ripert y Rou ast, (152) lau do del 27 de noviembre de 2013, en el caso Umor Construcciones S.A. vs. Fondo' Mixta para la
ob. cit., p. 163. los Mazeaud seiialan que en estos contratos se fija un precio alzado, pero nopara · Promoción del. D.eporte y Gestión Social.
la totalidad sino para cada elemento. leçons, de droit civil, tome 111, principaux cantrats Deuxième (153) laudo del 25 de agosto de 2000, en el caso de H. Rojas y Asociados Uda. y Gonzalo Sarmiento y
volume, principaux cantrats 2 partie Henri et léon Mazeaud,jean Mazeaud, Michel de Juglart. 5• ed. Asociados ltda. contra Peiialisa·de Entre Rfos. ._
Paris: Montchrestien 1980, numero 1344. (154) laudode 15 de marzode 2001, de Constructara Mazalltda. vs. lnversiones GBS Uda.
Una tereera regIa que Prevé

. ·el Código Civilesla garantlade
. . estabilidad
c .. la obra. A tal
de
efecto establece el Código Civil que: ··' 183 del 0. 19 de 2012) establece quiénes pueden encargarse del diseno, revisión y direccióri
de la construcción. A tal efecto dispone (art. 26)'que el "disenador debe ser uningeniero ei-
Si el edificio perece q amena~a ruina, en todo aparte, en los diez aiios subsiguien- vil cuandose trate de disenos estructurales y estudios geotéci1icos; y un arquitecto o ingenie"
tes a su entrega, por vicio de la construcción o por vicio delsuelo q~e e/ empr~-; ro civil o mecánico en el caso de disenos de elemeritos no estructurales". lgualmente dispo-
sario 0 las personas empleadas por é/ hayan debido conocer :n r~zon de su. o 1- ne el artfculo 33 (modificado por el art. 5°, L. 1229 de 2008) que: "el di rector de construcción
cio, 0 por vicio de tos materia/es, será responsabie el empresarw; $1 ~~s mat~na/e~ debe ser un ingeniero civil o arquitecto, o ingeniero mecánico en el caso de estructuras me-
han sido suministrados por el dueiio, no h_abrá ~ug~ra:'aresponsa~11idad del ~m .. tálicas o prefabricadas; [...]", y seiiala aiguhos réquisitos ~dicionales,
presariosino en conformidacl:al artfculo204t InC/So fmal. · . · ·
)" ,,,, !' .• ,;·,<
Lo anterior no significa que el contratista tenga que tener la calidad de arquitecto o in-
geniero, pero si que quien crealiza los diseiios o dirige la, ob ra la ten ga; As! sucede cuando
En este punto es pertinente senalar que las regla~ ~~ re~po~sabilidad d:l co~;s~uct~r son
el contratista es una persona jurldicél. En esta medida debe entenderse que como en la eje~
muy antiguas, dada la importanci~ que tiene la estabrhdad de l~s _co,nstruccrones . : · . ,.
cución de la obra debe participar un arquitecto o ingeniero, la responsabilidad que debe
Lo rimerb que debe observarse es que esta regla, adem~s de ap_HcaFse·:n los ~ont~~tos aplicarse es la prevista por el Código Civil para quien se encarga de ejecutar la obra como
de consfrucción de edificios a un precio unico prefijado, se apl.rca segun el ~rtrcul~ ~~~·
l:··l arquitecto1 pues tal respönsabilidad·parte de la base del carácter profesional tie quien' va a
ejecutar la obra. · · ··
a los que se encargan de la construcción de edificio~en su. ~ahdad de ar9~1t~c~o~, ·,, 'd·~:c~o
iiario de la Lengua dè 1852 define arquitectura conio ."El arte,~e- construr_r Y . a:er .e '. ~cr_o~ ,·
Desde esta perspectiva surge la pregunta acerca de lcuál debe ser el tratamiento que
; ' :
·: · ·e1 uso
para • ' y como
· d'd.
1 ad de los hombres"· El Diccioriano actualrgualmente la;.defme
' "f · dcomo
· · · el· debe darse a los casos en los que una persona que no tiene el carácter de arquitecto o inge-
"arte de proyectar y construir edificios". Oe esta mane~a~ de a~uerdo con el srgn.' rca o ongr- niero se encarga de la construcción de una casa, como aveces ocurre? . · · ·
nal de la palabra arquitecto, ~I con,c~rto ~el C?digo Crvrl cobrjatanto a los a~qu!!~cto~ ~~~~ • I
a Ios in enieros. Lo anterior se confrrma sr se trene en cuentél. que cuand~ se expr. e e_ ,, .. Loprim~ro q!Je deb.e observa~sé e.s que el.hecho.de. q~eyna pe_rsona ejecu,te una obra sin
~ Civilgno existla en Colombia.unacarrera univer~itaria que ?tqrgarael trtu~~ de, n:tge111~ro o . cumplir los requisitos legales de ingeniero o arquiteqo, cuando la ley requiere dicha calidad,
~r uitecio, or lo que debla.entenderse que la norma i~pon~~ I~ respon~abrhdad ~encron~~ implica el ejercicio ilegal de una profesión,· lo .c;l]al tiene.?~nciones previstas por laJey. Ahora
daqa qujen ~freda sus servicios para pr(ly~ctar y//construrr edrfrcros(; 561: ~n,;s~e ~en~9~o~~s~~ bien, des de el punto de vista ei vil, tal conducta no puede conçlucir a una reduccióri de. su res~
bunal arbitral seiialó que esta norm a s~ refrere !1 una persona nat~r~l: PJU~rdrca,qu P . ponsabilidad, por lo que entales casos deben aplicarse las normas taly como se encuentrari
' ., . . . " . "' 11(157) ••
nalmente se dedica a .laslabores de construccron :. ;: consagradas en. el Cqdigo CiviL Por consiguiente, quien se encarga de la construcçió!J :debe
respondex en los términos del artfculo 2060, por virtud de larticulo 2061.
Ahora bien desde estapèrspectiva es ne'cesario precisar lö siguierite. Tanto 'fa.' ärquitec-
tura (regulada p~r laL 435 de 1998) como la ingenierla (regulada pqr la L.842 ~e ~g Q3) solo
· '. · · trenen
pueden ser ejercidas por qurenes · ' 1o respec t"vo
· ,e 1trtu 1 y.la,·,matrlcula
. "· ...· profesrona
.. . ... . . . oe1 re-
. 1 De otro lado, la responsabilidad què' s~ aplica~n .virt\ld ci~Iartfculo %61
~el Codfgo Ci-
vil op~ra indepèndientemente de la· modalidad de· pago que se adopiè:'-Por consiguiente, se
gistra profesional correspondiente. Adicionalmente, lél Ley 400 de 1997. (lél q~e sd aphca ~ ta- aplica aun cuando se estipulen predos unitarios o administräci6n deleg~da.' ·~ · ,
das las construcciones que se adelanten en Colombia, segun su ar:t. 2°.modrfrca o por e art.
En tercE;r lugar, laresponsabiliclad del arquitect9 opera cuando el m,ïsmo see~carga de
la construccîón del_ edifici6. Sin embargo, debé ten~rse en cuerita que en la. ~poca de expe-
dición del Código Civil, la· construcción de un edificio èontempla~a-hinto el diseno como la
(155) En el Código,de,Ham~urabi sei~stitufa:~'LeY,.229. Si U[l a~quitecto ~i:z:o.unda casa para ~tro, Y.~e~:~ ~~~~ construcción misma. Por consiguiente, la responsabilidad que consagra' la léy debeda cobi-
'r d si la càsa ue hizo se derrumbó y ha hecho mom al proptetano e.1a ;asa,.~ arqUt ...
SO I ~' \êy 2J0: s~ello hizo' morir al hijo del propiètário de la casa, Se matara al htjO del rquttecto.
jar los dos extren:tos: el diseno y la çonstrucción. Sin embargo, el punto noes claro en:laju-
~eue~~j. si hizo ~orir al esclavo del dueiio de la casa, dará al propietaria de la cas~ esc avo como risprudenciade la:Corte Suprema de justiCia la cual en ~~rltëncia del.? de. ju~io de2p09 se-
h
es~lavo .(un esclavo equivalente). Ley 232: si Ie ha hecho perdr:r los bienhesd Ie
dido
p~~~ä~~~c~n;~~i~-~
or ue no ha hecho sólida la casa que construyo, que se a . erru . ~ .
nalón58' que "el artlcul? 2060, ordinal 3° del Código Civil, frente al dueiio de la ob ra, regula
la responsabilidad di recta del constructor, definido eri el artj~ulo 4°de la Ley 400 de .1997;
a ~~~rop ~~~ta ~
i; u~
casa; Ley 233: si arquitecto h~zo1
una casa para~t~o ~~r~~~~nr~~~:~ess~
· nuevo muro se cayó este arqUttecto reparara e muro a su cos a · n . . .
f·nel como el profesional, ingeniero civil o arquitecto, bajo cur,a responsabilidad se ade/anta la cons-
trucción de una edificación, o al tenor del artfculo 1° de la Ley 1229 de 2008, como el pro-
~i:~~~ pasaje de Labeon e~ el Digesto acerca de la destrucción y del.·derrumbamtento deun cana1 fesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura o ingenierfa, bajo cuya res-
y quien asume el riesgo. . · · ·_ · . . · d
(156) Dfez-Picazo (ob. cit., p. 391) seiiala respecto del ~ódigo Civil e~paiiol.que por arqut!ecto,se entten e
ponsabilidad se adelanta una edificación.· Lo anterior indica6a quequieD responde es. aquel
la persona con pericia en materia de construccion que es al m1smo tte~po contrattst~.
(157) L d del 16 de febrere de 2004 en el caso de Conavi Banco Comerc1al y de Ahorros S.A. Contra
au o
Conconcreto S.A.
.
·
, . ) . '
(158) Carte Suprema de justicia, Sa la de Casación Civil, Ref.: ExpedierlteC~0800131030061993-08770-01.

bajo cuya responsabilidad se adelanta la obra, por lo cual podrfa discutirse si esta. respo~s~ Cuando la pérdida del edificio o su amenaza de ruina es causada porvicio de cons-
bilidad incluye a quien elabora los planos~ Sin em~argo, teni~~do en cuenta el ongen histo- trucción, el empresario es responsable. Cabe preguntarse si el empresario puede exonerar-
rica de la norma, deberfa concluirse que la garant1a de estabil1dad debe recaer en todos los se de la misma, esto es, si es posible que demuestre su ausencia de culpa o el caso fortuito
que participan en la construcción de edificio, incluyendo quien hace los planos, pues la esta- o la fuerza mayor. A mi juicio,es daro que el eenstructor podrfa exonerarse demostrando
bilidad depende de todos ellos. • elcaso fortuito o la fuerza mayor. Este serfa el caso que se presenta cuando·un tereera ha
interferido en la ejecución de la obra y por razón del mismo se produjo el vicio en la cons-
Es pertinente además sefialar qu~ la C~rte Supr~ma de justicia ha sefialadd' > que la res-
59
trucción. En efecto, en principio, toda responsabilidad desaparece cuando hay caso fortui-
ponsabilidad prevista en el numeral 3° del artfculo 2060 "se predica del eenstructor en gene- te ofuerza' mayor116n.
ral, con independencia tanto de la forma. de pago ?el i~porte~ c?mo de que la ?,~ra no se haya
realizado 'por encargo' sino de manera mdepend1ente ; !'~ec1so la Corte que, s1 una p~rsona Es darasin embargo que el eenstructor no podrfaïnvocar él hecho dè las personas que
praeede a la construcción d~ bi~nes rafces y una v;z edJf1:ados proc~de a venderlos, el tam- contrat& ·.·' ·
bién es responsabie en los termmos del numeral 3 del art1culo 2060 . ·
L, ;.
En cuanto a la posibilidad de exonerar,se probando que ha actuado con diligencia y cui-
En cuarto lugar, esta resp~nsabilidad solo opera pa-ra la constr~c~ión d~ edificios Yno dado, es pertinèhte anotar lo siguiente: tal y coma 'está redactadoel CódigoCivil el mismo
respectode otras obras. En estos casos, la responsabilidad se debera determmar conforme.<::~ daranielite impone al constructor la responsabilidad por la estabilidaä'de la obra y porello él
las reglas generales. no podrfa exonerarsé con la prueba de la diligencia. Lo antedor además se acredita si se exa-
minan I()S diversos supuestos co~templaqos por el açtfculo 2060, pues en otros. casos, como
En quinto lugar,la responsabilidad prevista p~r la ley se pres~nta cuan~o el edificio pe- es. la rujra por vicios del syelo,, la riorma exigë analizar la riegligencia del corîstructor:·Ad!;!-
rece en todo 0 en parte o amenaza rui na. A este respecto es pertmente senalar que en Sen- rriás, esta conclusióri resulta de corriparar el artfculo 2060, ën èoncordancia con el aNculo
tencia del12 de abri! de 1973 la Corte Suprema de justicia precisó que la ruina se produce 2351, con el artfculo 2350. En efecto, el artfculo 2351 contemplala responsabilidad del cons-
con la cafda del edifiéio; De manera ql1e lá leyregula el casoen el qUe 'el,edificio opartede tr~ctor sefialando que, en casode ruin a por vic.io de çon~trucción, qperarála responsabilidad
él cae o amenaza'Ci:terse; asf aun'nO sehayan desprendido partes del mismo.Como la ley no del 2060; En tanto que el artfculo 2350 daramente dispone que la responsabilidaçl del due-
distirigue qué clase de parte,'pueäé ser cualqüiera: 'por ejemplo; un balcón. En otros pafses se fio por la rui na de su edificio supone la prueba desu culpa, pues ella exige qué se establezca
ha adoptado una noción más amplia1160>:, que là rui na ocurre por habér omitido las reparaciones necesarias 0 por haber faltado al cui-
dado del buen padre de familia. -
Por consiguiente, esta responsabilidad noopera c.uando h~y errores .de construcción que
hacen que el edificio presente peligros para sus u.s~anos, por :1emplo,· p1sos resbalosos, pero Cuando el edificio perece o amenaza ruin a por vicio d~l suelo1 la ley establece una
no afecta su estabilidad. En tal caso la responsab1hdad operara conforme a las reglas genera- distinción segun que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer
les. lgualmente/ no ,opera por los dafios causado.s durante I~ co~strucción ~~I edifi~i.o, pues, o no el vicio porrazón de su oficio: Si el vicio lo debieion conocer, el empresario es res-
comö lo ha dicho lä Corte Suprerna de Justicia en' tal caso se trat~ d~ una responsab1hdad por ponsable. Para déterminar esta responsabilidad será fundamental determinar la clase de es-
actividades peligrosas. tudios de suelos que se debfan·realizar y si a través de los requeridos era posible detectar
el vicio. Conviene observar que si el estudio de suelos es realizado por un tereera y el mis-
En este punto debe recordarse que losedificios deben sersismiJ res,i~tente~y para tal efec~
ma cometió un error que dio.lugar a que no se conoeiera el vicio, el eenstructor responde,
to habrá que tener encue~ta la Ley 400 de 1997 y susDeeretos Reglamentar!os (33 de 1998,
pues dicho vicio debió ser conoei do. Otra cosa es que el eenstructor pueda dirigirse con~
34 de 1999, 2899 de 2000,y52 de 2002). ·· ·· · tra el tercero. En todo caso, debe tenerse en•.cuenta que la diligencia que debe èmplear el
Es importante precisar que para que opere la rewons,abilidad no ès~ufi,Cie~te la rui na del eenstructor y por cuya omisión responde es aquella que corresponde a su profesión u ofi-
edificio, es neeesai-ia adëmás probar la ca.usa de la m1sma, por lo cual se ~a senalado que no cio, y dichó estándar rio puede entenderse modificado por el: hecho de que el 'constructor
hay una presunción de culpa. Sin embargo, esta afirmación no es del todo exacta. En efe~to, contrate a un profesional que ti ene una' mayor capacidad de la que Ie era exigible al cons-
trl1ctór. Por consiguiente, si el experto hubiera podido detectar el problema del suelo .cón
hày que distinguir varias hipótesis. · · · ·
. . los èstudios que normalmèhte realiza, y no lo hace, perq no hubiera podidó detectarlo cön
el nivel de estudios que sé requerfa a la Iut de la profesión u oficio del constructor, no hay
responsabilidad de este ultimo.
(159). Corte Suprema de ]usticia,' Salá de Casación Civil, Senten ei~ del 7 de octubrè de 2016, Radicación
N° 41001-31-03-004-2007-00079-01.
(160) En derecho espaiiol se ha dado una interpretación amplia del concepto de ruin~, ~ara in<;l~ir no solo
la pérdida sino la inutilidad y el carácter incómodo. lo anterior porque no existJa un reg1men para (161) Seiiala Dîez-Picazo que Goyena en el proyecto'del Código CivilEspanol configura la'responsabilidad
reelarnar por el incumplimiento defectuoso (Dfez-Picazo, ob. cit., p. 393). ·· bajo una presunción de culpa.
Finalmente, prevé el Código Civil que en principio el constructor también responde cuan- Adicionalmente conviene observar que la jurisprudencia y la doctrina consideran que
do el edificio perece o amenaza rui na por vicio en los materiales. De este_modo, el cons~ esta responsabilidad no se establece en el solo interés de las partes en el cantrato y por ello
tructor responde por las calidades de los materiales. S,inembargo, la ley permite al.construc- es de orden publico. El interés publico está envuelto en la estabilidad de los edificios. Por ello
tor exonerarse cuando los materiales han sido suministrados por el dueiio,. salvo que el vicio las partes no pueden excluirla garantfa, sin embargo, ello no impide que se pueda renunciar
sea de aquellos que el artffice por su oficio haya debido tonocer o que .conociéndolo no dio a lo~ derechos que surgen de la garantfa una vez que ha surgido el derecho a exigir su .cum-
aviso oportuno. , :t• ,,,,, plimiento0631. ,.
. '
Al analizar esta regla, quecla clara que cuando se trata de ~ateriales que 'pravee el. artf- La obra puede ser ejecutada por var.i~s contratistas y en tal caso en prlncipio habrá res-
fice, el mismo no puede pretender exonerarse alegando que se trataba de un vicio que él no ponsabilidad solidaria0641 . Por el contrario,seii51la la doctrin<J.. qye,no hay responsabilidad soli-
debfa conocer por su prafesión, pues precisamente esta regla solo opera cuandqlos materiales daria, si se pueden separar claramente los daiios imputables a cada contratista0651. Adicional~
son suministrados por el dueiio. De esta manera, el constructor no podrfa exonerarse.él!egan- mente puede h(\bersolidaridad entre un empresario y un subcontratista.
do un error del fabricante del material, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el mismo.
· La doctri~a francesa igualmente ~'en~la que,. cuando •h~y varios contratistas,' un cons-
. Debe seiialarse que aun cuando en el cantrato sea de qbra por admini?tración.deiegada tructor puede exonerar_se cuando ,la c;ausa del daiio no tenga que ver con su actividad 0661.
yel artffice adquiere los materiales por cuenta de quien encargó-la óbra, es el quie(l.los,selec~ De este modo, quien elaboró el plano. no resppnde por los daiios que no sean. causados
ciona y adquiere y por ello ,él' debe asumir lá responsa9i!i~ad consig~iente. ' I • . . ' ; : ., por die ho plano sino pqr la mala ejecución. A la inversa:. si la causa del .daiio es un defec-
to en el plano, quien solo ejecuta no responde por un error en el plano, que no ten fa por
· ' Es interesante seiialilrque un tribuh~l arbitral pre.ci~ó q~e, si ,bien èntre las obligacionès qué conocer. .
del dueiio o comitente está la de èolaborar en la ejecución ·de Ii ob ra cuandó. a· ello hu bie-
l' - . ' . ,. ', .. r. .. . . . ' . , . ' ' . .
re ugar: , . , .. . '· : :: : Cabe la pregunta de si cuandohay varios con?îfuctores y unodeellos paga la indemniza-
ción para repararun daiio, tel mismo se subroga contra los otras constructores? En Francia,0671
''Esté deber, en principio, no amirio.ra ni lihera al artffice de la respOnsélbilidéld por los dela jurisprudencia rechaza que el coconstructor que paga se subrogue contra los otras. El cons-
fectos que evidencie la obra, salvo que seande tal grado' de influenciaen la imperfec- tructor que paga ti ene una acción extracontractual contra los otras constructmes que supone
ta ejecuèión que perinita pensar que la incu'm'plida colabórac;ión fue causa detèrminan- culpa. Las consecuencias se distribuyen entre;los distintos constructmes en función de la gra-
te dè la malaejecucion"<162l. ·: ' · · ,. • ' · vedad de culpa. El culpabie no puede repetir contra el que lo ha mal vigilado: Adicionalmen-
te, el contratista puede demandar àl proveedor o a un subcontràtista que no es el suyo, cuan-
Debe observarse que la pérdida o amenaza de ruina debe presentarse dentra de los diez do el hecho de los mismos.ha contribuido a eausar el daiid1681.
aiios subsiguientes a su•entrega~
En derecho francés, el dueiio de la obra ti ene acción contractual contra el que suministró
Es importante precisar que en Colombia no praeede la discusióh que se ha presèntado en los materiales, pues se entiende que, al incorporar los material es, la garantfa por los defectos
otras pafses en relación èon eLpunto de determinar si dentra del térniino de diei aiios debe de los materiales se transmite al dueiio de la obra. Sin embargo, a nivel internacional europeo
producirse la ruina y adicionalmente debe intentarse la acción correspondienté. En efecto,la se ha considerado que la acción del dueiio de la obra contra el proveedor noes contractual\1691.
norma ex ige que la rui na se praduzca dentra de los diez aiios, pero nd exige: que la acción ',:.._
se ejerza durante dicho plaza. Por consiguiente, praducida la rui na o su amenaza en este pla" , Otro problema_ particular que se plantea es el alcé!nce de la regla sobre rui na cuando se
zo, comenzará a correr el término de prescripción de la acdón:Como la ley no estableció un vende el edificio o cuando el constructor vende el inmueble que ha construido.
plaza particular, debe aplicarsè el término de prescripción de diez aiios; .: . :· •
Lo.anterior indica en tonces que, si un edificio perece dentra de los· die~ aiios siguien-
tes a su. entrega, la acción debe intentarse dentra d~ los diez aiios subsiguiente? a la fecha (163) Spota, ob. cit., p. 470.
en que pereció el edificio. Por .el contrario, si setrata de otraresponsabilidad por razón ç.ll'l (164) labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo 1314.
una construcción c!efectuosa pera que no genera ruina; quien encargó la qbra solo podrá (165) Dfez-Picazo, ob. cit., p, 394, seiiala que lil responsabil}dad compete a aquel a cuya mengua o falta
demandar dentra de los diez aiios siguientes a la inejecución: esto es, a la con.strucción de~ obedezca el defe~to. Cuando son varios los participantes la responsabilidad es solidaria, salvo.que
fectuosa. IÖs presuntos culpàbles prueban que la ruina èra imputable a otra actividad distinta· a la suyá (ob.
cit., p. 395).
(166) labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo 1320.
(167) labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo 139,4.
(162) lau do del 16 de febrero de 2004 en el caso de. Conavi Banco Cornerdal y .de Ahorros S.A. Contra (168) Ibidem.
Conconcreto S.A. (169) labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo 1428.
Cuando se ha contratado la construcción de la obra y el inmueble es enajenado, el que contratistas independientes qliienes contratan la ejecución de obras o.la prestación de servi-
lo adquiere puede invocar las reglas del artfculo 2060 del Código CiviL Asf lo ha reconocido dos a un_pn:ci~ deter~ina?o asumiendo l~s _riesgos con. sus propias medios y con libertady
la jurisprudencia de la Corte Suprema de JusticiaU 701, paralo cual ha seiialado que la garantfa a autonom1a tecmca y dJrectJva. Agrega ei,Cod1go que el beneficiario del trabajo 0 el:dueiio de
cargo del constructor es de diez aiios, sin consideraciories a las mutaciones de dominio, pues la obr~, a m:nos. qu~ se trate de labores extraiias a las actividades normales de la empresa 0
se exige que los edificios se construyan con la estabilidad, solidez y firmeza suficientes para neq~CJo, s~ra sohd~na~ente responsabie con el contratistapor el valorde los salarios y pres-
evitar su rui na. Ha dicho la Corte que se trata de una garantfa indisoluble y temporálmente li, taCJo_nes e mdemmzaCJones a que tengan derecho los trabaj~dore~.
gada al edificio, que no desaparece por las enajenaciones que del mismo o parte de él se ha-
gan. Seiiala que si se presentaran los vicios, quien sufrirfa los daiios serfa el propietaria final La solidaridad consagrada por el Código Sustantivo del Trabajo, que es más favorable
y serfa absurdo que no pudiera disfrutar de dicha acción. Por ello considera la Corte que la para los trabajadores, corresponde a una disposición especial que debe aplicarse'de manera
garàntfa se transfiere automáticamente. Precisó la Corte que no se trata de la transmisión de preferente a la del Código Civil. , •c :
un derecho, sujeto a las normas de la cesión, porque ello requerirfa que el edificio se hubie- La regla del Código Civil conserva entonces vigencia ~n dos supuestos fundamentales:
rederrumbado, ni tampoco de una subrogación de d~rechos, porque esta supone un pago. cu~ndo se trata d~ subc?ntratis~as; _que por êlló no tie~en ·relación laboral. con el artffice, y
La cuarta regla particular de los contratos de construcción de edificios prevista por el cuando se trata de trabaJador~s, pero la obra contratada es extraiia a la actividad norrnal de
la empresa dueiia de la'obra. • · ' '' ' · · ··
Código Civil, que también •se aplica a los contratos i::elebrados por quienès:se encargan de la
construcción de un edificio en calidad de arquitectos; consiste en que: · ·. La resp?nsabilidad subsidiaria qu~ establ~cEl,el Có.?ig,o Civil solo opera a favor dé artffi-
El recibo otorgado por el dueiio, después de conc/uida la obra, solo significa que ces u obreros :ontrata?os para la c_onstrucción de la obra .. Lo a~te~ior implica que no opera
el dueiio la aprueba, coma exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, en favor de qwef! ~o t1ene esta cahdad: esto_ es, por ejemplo, quien presta otros servièios a!
y no exime al empresario de la respoilsabilidad que por el inciso precedente se
artffice o quien lo provee de material es. En Fr?ncia se ha sóstenido qu~ diéha acción solo co-
rresponde a los que,trabajan en _la obrar171l. ~l- · ·· · · ·
Ie impone: · · -: · :. -'· ·
Esta regla surge del hecho de que quien recibe la obra no puede apreciar los vicios de Vale la pena seiialar que si hayvarios subé:àf!tratistas sucesivos que fórrhari una cadena;
la acción directa puède se'rèjercida porcada eslabón. . . . ,_. ·' ·- .·. - .
construcción, de materiales o de suelo, por lo que no puede entenderse que la acepta con di"
chos defectos. Podrfa ineluso sostenElrse que esta regla debe operar en todös los casos, pues De otro lado, la posibilidad de los artffices u obreros para dèmandar al duèiio de la ob ra
la aceptación por parte de quien coritrató solo puede refedrse. a lo que él puede apreciar, por es subsidiaria y hasta càncurreneia de lo queeste debeal empresario. Lo anteriorlmplica de-'
lo cual debe entenderse que puede demandar .en el evento en que establezca defectos que term inar cómo opera dicha responsabilidad subsidiaria. Dos análisis són' pósibles: ei· primero
no eran detectables con la diligencia que Ie era exigible cuando recibió. indica que es neeesario que previamente se demande al artffice y si el mismo no paga podrá
for~ularse la demanda contra el dueiio de la obrá. La otra consiste en seiialar què' se deben
La quinta regla que prevé el Código Civil para los contratos de construcción de edificios
aphcar las reglas de la fianza, pues es un caso de responsabilidadsubsidiaria. En materia de
a un precio unico prefijado o en los contratos que se celebran con un arquit~ctö que se en-
carga de la construcción de edificios, consiste en que si los artffices u obreros empleados en fianza el acreedor puede demandar al fiador y es él quien debè êiponer el beriefido de ex-
cusión. Esta solución parece la más adecuada, pues tiene fundamento en el régimen tipifica-
la construcción del edificio han contratado con el dueiio directamente por sus respectivos
~ppor l_a ley para la responsabilidad subsidi~ria, -· · ·
pagos tienen acción contra quien los contrató. Esta règla no altera realmente el régimen que
se deriva de los principios generales. Por el contrario, si hay una regla nueva en el Código Ci- De otra parte, debe o9servarse que la accióri què ~i Código Civil Otorgaa los àrtfficès u
vil cuando dispone que si los artffices u obreros "han contratado con el empresario, no ten- obreros no _es la del contràtista de óbra, pue_s-no la prevé asf el CÓdigö Çivil. Lo ·ánterior im-
drán acción contra el dueiio sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste de- plica que la acción que intentan los artffices' li obreros nó es una acCión oblicua sino una ac-'
bfa al empresario". ción.dire~ta. Asf lo h~r~~o~ocido la jurisprudencia fránces~t lo ~~terior e~ fundameht~l pues
ello 1mphca que los art1f1ces u obreros no se ven afectados por la in'solvenda del artffice. ·En
En relación con esta disposición lo primero que debe observarse es que actualmente exis-
efecto, si la acción ejercida fuera oblicua, los reöirsos que èntregará él duêiio de la obra ii1-
te una norma que debe ser tomada en cuenta al analizar aquella disposición y que se encuen-
gresarfan al patrimonia del constructor donde formadan parte de la ma sa con la cuakse pa-
tra consagrada en el artfculo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual establece gue son
gan todos los acreedores, pero coma es una acción directa diehos recursos s_on recibidos di~
rectamente por los artffices u obreros.
(170) Carte Suprema de ]usticia, Salade Casación Civil, SentenciadeiS de juniode 2009, Ref.: Expediente
C-0800131 030061993-08770-01, reiterada en Sentencia del 7 de octubre de 2016, Radicación n°
41001-31-03-004-2007-00079-01. ' (171) Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo 1348.
En materia de inmuebles es pertinente recordar que es apliçable la garantla legal del Es- Ahora bien, en c~anto ~ las autorizaciones o permisos que se requieran, si no se ha pac-
tatuto de Protección al Consumidor. A este respecto, el artfculo 8° de la 'Ley 1480 establece tado ~tra cosa, debera a~~d1rse ~ los. usos. ~~ el casoen que no existan usos; un criteria que
que para los bienes inmuebles la garantla legal camprende la estabilidad de la obra por diez debena, empl:arse es qUJen esta meJor callflcado para obtener dicha autorización que nor-
(10) aiios y para los acabados, un (1) aiio. · malmente sera el constructor. En todo casö cuando la aûtorizaèión o permisö debä ser ob-
tenida por el constructor,: quien encarga la ob ra debe colaborar en lo que èsté a su alcancè
' La ley no precisa clär~amente cuál es els.ignificado de la garantla de.estabilidad. Dich~ para obtenerla. ·· · ·· .: . :·
vado debe llenarse acudiendo al concepto que desarrolla el Código Civil en el artlculo 2060.
Por consiguiente, la garantla de estabilidad implica que el edificio perezca a, amenace rui na · Cuando no se ha pactado un momento espedfico para la entrega de deter~·inados es~
dentro de los diez aiios siguientes por vicios deconstrucción, vicios delsuelo que el cons- tudios para ejecutar la obra, debe entenderse que existe un plazo tácito, que es determinado
tructor debió conocer o por vicio en los materiales, salvo que los haya sumjnistrado el dueiïo por el momento en que el contratista requerla disponer de los estudios para continuar la obra
y el constructor no haya debido conocerlos. de acuerdo con lo programadol1 73l. · .. . . ..
Por otra parte, la ley establece.unagaran~fa de acapago~, ~ue teniendÓ.en cuenta 1.~. c]e" . La falta de col~boración en la ejecudón de la obra, c~~stituye un incumplimiento del
ncirninación legalhace referenda a Ia c,alidp.d deun obje~ci ëó lo.~ detalle~finalés ëlesu,elabo- cantrato que puede dar lugar a la terminación o resolución del mismo. Inel uso .la .falta de co-
ración. Ha de entendèrse que estas dos garantlas se refieren a inmueble~,~~uevos, · laboración podrfa llegar a ser interpretado en elsentido.de que quien encargó la obra.no la
quiere y que por ello term ina el çontrato. Pero en tal caso la voluntad debe ser clara. En tal
Es claro que dichas garantlas de estabilidad y acabados nocobijan todoslos aspectos de
e~ento, el artffice no puede imponer la ejecución de la obra, pero tendrá los derech~s que la
la garantla Ie gal prevista por el Estatuto de'Protecci6n al Consumidor. En ete'ctó, dichas garan-
ley Ie otorga cu~ndo el que en.carga la ob ra Ie poóe fin• al contrato, esto es, ·a que se Ie pague
tlas en particular no cubren.la calidad,' idorieidád y el furicionamiimto de los distintos èoinpo-
la ob ra que ha ejecotado, los costos en que ha incurridoy lo que se podrfa ganar por la obra:
nentes del inmueble u otros aspectos Qe seguridad que, sin comproinetlir la estábllidad de Jii
edificio, pLieden afeetara sus residentes (por'ejemplo, la'chirnenea que no funciona, los cir-
cuitos eléctricos que son insuficientes, las tuberlas que presentan fÜgas, 'etè.): Por coiisiguien- 8.3.2. Obligación de examinar y recibir la obra
te, h~ deentenderse que en todo caso eLp~oductor oexpendedor es responsabie también de
los dèmás aspectos de la garäntlà legal, esto es, la ido~eidad, calidad, b~èn funcforiam.ientoy . . El que encargó la obra debe éxami~arla pára apr()béula, 'si es dei caso, y. recillirla:. En re,a~
seguridad del inmueble y todos sus componentes. En este caso como quiera que la ley no es- l~qad, son dos. obligaciones d\stintas.Una cosa:res verificar si la obra fue ejecutada correcta~
tab Ieee reglas particulares, se aplicarán l~s norr:nas generales previstas por el Estatuto de Pro- .(lient~,r,ara aprobarla y otra retirar la cqsa y recibir la tenend a. . .
, , •• ' : ' :· ' : 1 I '. ~ · . . :,
tección al Consumidor para la garantla legal, por_lo que, si nq se acqerdaotra cosa, la gara[l- La aprobación de la ob ra es un acto jurfdico que indica que la obra es conforme a lo acor~
tla tendra una duración de un aiïq. dado. En principio laaprobación corresponde a quien ençargó la obra, quien puede actuar
p~rsonalmente 0 por conducto de uri apoderado. fguaknenté', las partes pueden haber estipu-
8.3. Obligaciones de quien encarga la obra lado que la aprobación puede ser realizada por un tèrcè~o. · · ·
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8.3 .1. Obligación de colaborar en la ejecución de Ja obra. En este punto puede discutirse cuál es la naturaleza de la función de quièn aprueba la
. .
La primera obligación de quien encargó la 6brà es colaborar en la éjecüèión de la mis- obra y si el mismo es un mandatario de ambas partes o tiene un carácter distinto!174l; Lo an-
ma. Tal obligación puede tener diversas manifêstadones. Pdruna pärte, si I? ejecución de la terior plantea también el problema de deterrrinar cómo debe procederse cuando el tercero
obra requiere una actividad de determinación por quien la ha encargado, el mismo dpbe pro- aprueba una obra que realmënt~ no se ajustà a lo pàctado. Sin dudá, el tercero que asf obra
s~~á responsabie si actu~ con éulpa. Pero elpunto que debe·aete~mirarse es si la aproba~
ceder a ella, preèisando los aspectos que se ha, reservado. Asimis,mo, quien encarga :la obra
pUede estár obligadoa entregar estudios, planoso' los materiales necesarios páráèjecutar la CJOn puede ser desconocJda por el contratante. A la Iu~ del ~nálisis que se realizó ên materia
obra, o aquello sobre lo que deb~ r~~a~r la ob ra~ Si se éJ:u:argaa unemprepario ia _cqnstruc" de compraventa y la fijación delpredo por un tercero,·la apröbadón por el tèrcero villcula a
ción deun edificio, el qu,e encargó la obra debe entregar el têrrerio .deinde ha de èjècutarsela quien encargó la obra, salvo que el tercero haya obrado por fuera de los lfmites de su encar-
obra en condidonès en que la rriisma pu~d,g desarrollarse. . . .' ' go, de mala fe o haya sido vlctima de un vicio del consentimientol1 75 l.
La obligación de colaborar en la ejecudón de la obra ob liga· a quien la encarga a revelar

los hechos que el conoce y son relevantes para la ejecución de la misma, como por ejemplo, la
existencia de obstáculos para la ejecución o elementos que requieren cuidados especiales1172l, (173) Laudo en el procesode Alfredo Muiioz y Cfa. ltda:'contra PoritificiaUnivérsidad Javeriana;
(174) Dfez-Picazo, ob. cit., sostiene que el tereera es un arbitrador. .' ·
(175) Dfez-Picazo, ob. cit., p. 387, sostiene que el ~rbitrador debe proceder coma ûii 'Hueri hómbre (aM
triurn b?ni viri) y por ello su decisión será impugnable cuando haya faftado a las reglás que' áplican
(172) Ver laudo en el caso de Constructara Mazal ya citado. a esta f1gura. ·
A menudo, la aprobadón de la obra se desarrolla en el momento de la reèepdón, pero te dejar constanda de pequefios defectos. Adidonalmente, la negativa de redbir cuando el
en otras ocasiones se realiza separadamente.n 761 constructor garantiza reparar los pequefios defectos y no se Ie causa perjuido al acreedor po-
drfa.constituir una forma de abuso del derecho.• ~; · . - .-
La recepdón y aprobadpn pued~n ser expresas. Ad~más, el.contrato puede disponer
que la entrega material ,equivale a recepdón. En todocaso puede entenderse que cuando el Por otra parte, aunque la ob ra no esté acabada, el acreedor p~ede optar por redbir, para
que encarga la obra redbe la cosa sin manifestadón, en principio la apruebanm. Sin-embar- hacer efectiva la responsabilidad del constructor original y terminar la obra con otro cons-
go, coma se trata de una manifestadón tádta de voluntad, para determinar su real sentido de- tructor. El que encarga la obra puede optar por este mecanismo para'redudr los dafiosU 83l.
ben tomarse en corisideradón todas las drcunstandas y, en particular, si al redbir se dejó cia-
ra que posteriormente se revisarfa para dar la aprobadón. Se ha discutido en doctrina si en todo's los casos hay lugár a'recepeión yaprobaèión:Des-
' . '· J., - . , . ; de este punt()de vista coma lo.sefiala;Labarthe Y. Noblof:!1841 hay que reconocer que noen ta-
El Código Civil sefiala que la recepdón puede ser por partes. En prindpio ello dep~n~ dos los casos ella procede. En efeçto hay re;cepción_ Y- aprobadóncuando se' êrea UI') pbjeto
de de que las partes lo estipulen expresamente. Adicionalmente, es pertinente recordar que que debe ser entregadc;>, y por E!llo objetq de ~xamèn y aprobadón: Por el-contrario, la situa-
Pothier!178l sefialaba que en materia de recepdón·se puede distinguirel casoen el que se en- dón es más complejaen rTlaleria de servidos en los que nohay recepdón de una.cosa, pero
carga a un contratistá de tod a la ob ra, evento en el què no se puede exigir redbir por partes, sfpued,e existir apr9bac;:ión~ A)sf1 porejernplo, cua~do se ha conven.ido liinp}a~ _un inmueble;,,Jà
y el casoen que se encarga de realizar una obray se distinguen las distintas partes,fijando un ejecudón de dicha labor pue~e serobjeto de aprobación, Por el contrario, en o~rosjervido~
valor a cada una de ellas; caso en el cual opera la recepdón por'partes. · coma eléle ensefianza, no hay récepdón y àprobadóri.Lo anterior se explica porque en talès
casos el servido se extiE!nde a través del tiempoy no se traduce en im acta final que debe ser
Cuando se acepta con reservas; ello significa que en lo que no es objeto de reservas là entregado. En tal.caso la recepdónyaprobacic)n no tjenen sentido. Si la prestación no se con-
obra se entiende aprobada(17 9l. En tal.caso, nosepuede pedir la terminadón·del contratd18Dl, creta en un resultado, no hay recepdón y aprobadón!1851. Asfsucede con el servicio médico.
pues la recepción pardal es contraria a ella, sino que lo que cabe es reelarnar los defectos
que se sefialen. De_ otra pa~te, cuando el objeto dei cantrato es prestar un ~ervicio puede suceder que el
acree;d()r~o.pueda redbirlo por fuerza mayor. En tal casq1 en prindpio no deberfa estar obli-
. En prindpio la apr_obadón implica qye el deud()r no es responsabie por vidos_ aparen- gado a pagar. Es el caso del estudiante que por fuerza mayor no puede asistir al colegio du-
tesU81l, asr se desprende d~l artfculo 2060., En todo caso, ray que predsarque en algunos _ca- rante todo..el afio escolarl186l. .
sas puede haber manifestadones externas delvido, pero las)nismas nopermiten aquienei:t-
cargó la obra conocer su amplitud ni naturaleza, por lo cual en tal casó no sè puedeêntender
que se exonera de diçh.os vidos. 8.3.3. Obligación de coordinación ..
Ah~r~ bien, cuando al redbir la ~b'ra no ~s posibie exa~inarla no ~E! puede ~bnsiderar A veces la ob ra 5~ realiza a través de varios ártffices con cada uno de los cuales coHtra-
qlle se ha aprobaèfó. En Franda!1821, una carte cà'nsideró que no podia considE!rarse que habfa tó el duefio de la ob ra. En estos casos la labor de estcis empresarios debe ser coordiriaaá Y
aprobadón de la obra al haber redbido dos mil ëjëmplares, varios de los cuales tenfan de- supervisada.
fectos que solo descubrieron más tarde. En efecto, al redbir multiples ejemplares; no se exa-
mina uno a uno. La doctrina ha sefialado que el duefio de la obra tiene una obligadóh de supervisar que
los ,di~tintos ejecutantesse_ajusten a los planes~ 1871 y por ello coordinar sus actuadones. En
Se hadiscutido si quien debe redbir lo debe hacer a pesar de que la.obra tenga.imper- todo èaso èllo depende de la que .se estipule.Adidonalmente debe observarse que cuando se
fecdones. En prindpio el acreE!dor sol,o está obligado a r~dbir la ob ra cuançlo fue. ejecutada hácen diversos contratos para ejecutar los diversos aspectos de la obra, los contratistas tam-
tal y coma fue pactada. Sin embargo, cuando se trata de defectos menores, puede exi_stir una bién deben_ser consdentes de las dificultades normales en este tipode proyectos. En dertos
obligadón de re,cepdón en razón de I()S usos, los que pueden imponer redbir. y simplemen- tipos de contratos de grandes obras, quien cantrata la ejecudón de la obra cantrata un ge-
rente del proyecto, quien es el encargado de coordinar la ejecudón .de las obras por los dis-
tintos contratistas.
(176) Ver, Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo nûmero 1080.
(177) Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo numero 1118.
(178) Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo nûmero 1134. (183) Cayol Amadine, ob. cit., p. 293.
(179) Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo numero 1137... (184) Ob. cit., párrafo nûmero 1101.
(180) Laqarthe y Noblot, ob. cit., párrafo nûmero 1141. (185) Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo nûmero 1102. ·
(181) Amadine Cayol,_ob. dt., p. 294. (186) Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo nûmero 919.
(182) Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo nûmero 1083. (187) Labarthe y Noblot y Noblot, ob. cit., párrafo nûmero 1306.
En materia médica, cuando el paciente cantrata con los distintos miembros del equipo Coma se puede apreciar, el interventor represerita al constructor durante laconstrucción
médico puede aparecer la obligación de supervisión. Esta obligación claramente no puede re, y verifica que se ejecute de f!CUerdo con todas las reglamentaciones correspondientes. La Car-
caer en el paciente. La jurisprudencia francesa ha colocado esta obligación de supervisión y te Constitucional en Sentenda C-037 de 2003 precisó que: ·
;: ., ' .
control en cabeza del cirujano11881•
"Al interventor Ie corresponde vigilflr qüe el cantrato se desairolie de acuerdo con lo pac-
tado en las condiciones técnicas y cientfficas que más se ajusten a su cabal desarrollo,
8.3.4. Obligación de'pagar'e] precio: de acuerdo con los conocimientos espe~ializados que ~I posee, en razóndelos cuales la
'admiJ1istración precisamente acude a sus servieios". :; ·' ·, :> ~i:: '"
,Quien encargó la.obra está obligado a pagar el precio.,
Asimismo, el Consejo de Estado ha seiialado!1 92 l que:
El pago debe hacerse en la oportunidad pactada: Si no hay _estipuladón deberá a~~(Jirse
a los usos. Asf, por ejeinplo, en materia de espèctáculos, el prec1o·se paga con antelae~on: En "El interventor adelanta, básicamehte, una función de verificación y control de la·ejecu-
otro tipode servicios, el pago se hará una vez ejecutaêla la prestación. A falta·depacto ode ción contractual, pero no Ie compete introduèk modificación alguna en los.términos del
uso, puede sostenerse que el pago se hará unà vez ejecutada la prestación, en la medida en -r negocio jurfdico sobre el cual recae su función, puestó que esa:es materia dehesorte ex-
que tal es la regla què se deduce del Código Civil en materia de arre~äamiento de cosas. En .. -., dusivo de las partes del contrato;.entidad contratantey contratista'(.
este punto Pothier consideraba que el constructor no podfa cobrar si 'no h~bfa ejec~tad?11891 •.
''. ' ' j ., ' ··- ••
. En ~uant~ se refie~~ a los cÖntr~tos 'ést~tale~, el inter~entor segan lél,juri~~rude!nèia, de la
Es claro que, si se debe pagar una vez ejecutado la obra o prestado el servicio; el artffice Corte Constitucional, cumple funciones publicas!1 93l. ·
puede negarse a entregar la cosa hasta tanto Ie hayan pagado; Asirriismo,·si al artffice Ie en-
tregaron otras cosas para·ejecutar la obra; el mismo podrá negase·a restituirlas· hasta tanto se Durante la ejecución, el interventor se encarga de revisar las obras ejecutadas y aprobar-
Ie pague. En estos casos, opera la excepción de cantrato no cumplido. En Francia se_ discute las. A menudo se pacta que las facturas por la obra solo pueden ser presentadas una vez re-
si es un derecho de retención o'unà excepción de cantrato no cumplido. En Colomb1a, dado visada y àprobada la obrà por el intèrventor. Este tipode estipula'ciónesdeben·interpretarse a
que ellegislador nó' consagró un derecho ·de retendón y que en principio no podrfa soste- la luz de la buena fe, por lo que es lógico entender que habrá un tiemporazonable para que
nerse que se aplica el derecho de retenCión del arriendo, pues el misrno recae sobre la cosa la obra sea verificada y aprobada y, si es del caso, autorizada la factura. Por lo anterior, si se
arrendada, que es distinta a la cos a construida o reparada, parece más claro sastener que debe excede dicho plazo razonable sin justificación, habrá un'iricurr\plimientà 'pàr parl:e del due-
operar la excepción de cantrato no cumplido. iio de la obra11941••
En todo caso se ha considerado que la negativa a entregar o restituir no püede operar1901

cuando se afecta la dignidad humana., .1\sf, por ejemplo, se ha considerado que una funeraria 10. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DEOBRA 0 ARRENDÀMiENTOD(SERViè:IOS
no puede negarse la entrega de un cadáver19n.
El cantrato de ob ra o de arrendamient~ de servicios pued~ ~xtinguir;e por 'las mismas
eausas de cualquier otro. Asfla extinción del contrato puede producirse por el cumplimiento
9. EL INTERVENTOR
de las ob ligacianes que de él surgen.
. .
Dentra de ios contratos de construcción juega un papel fundamental elinterveQtor. La Ley lgualment~, el cantrato puede termi~arse por mutuo acuerdo~'Ès interesante seiialar que
1229 de 2008, q~e modificó la Ley 400 de 1997, define el interventor de la siguiente mane,~a: en un 'caso·de ter.minación deun cantrato por mutuo acuerdo, un tribunal.arbitral COJiside-
róque dicha terminación podfa;estar·viciada porviolencia porla.conducta deunaparte que
lnterventor. Es el profesional, ingeniero civi/, arquitecto o constructoren arquitec- habfa incurrido en reiterados intumplimientos, por·lo que la otra.parte habfa vista seriamen-
tura e ingenierfa, que representa al propietaria durante la construcción de la edi- te afectadé,lla estabilidad de su empresa, sin embargo no la dedaró porque no fue solicitada
ficación, bajo cuya responsabilidad se verifica que esta se adelante de·acuerdo ni la entohtró pl_enamentè prbbada!1 95l. i • r • · • •
con todas las reglamentaciones correspondientes, siguiendo los planos, diseiios y -;i" :·
especificaciones realizados por los diseiiadores.

(192) Consejo de.Estado, Sentencia de la SecciónrTercera; del28 de febrera de 2013, Radicación numero:
25000-23-26-000-2001-02118-01(25199) ..• 1:n . • •
(188) Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo numero N° 1311. (193) Carte Constitucional, Sentend a C-037 de 2003.
(189) Pothier, R. ]. Tratado de la /ocación conducción. Ed. Litograffade ]. Roguer, Barcelona, 1841, p. 182. (194) Ver por ejemplo el Laudode 15 de lliarzo de'2001; de Constructara Mazal Ltda. vs. Inversion es GBS
(190) Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo numero 929. Ltda. · ·
(191) Ibidem. (195) Laudode 15 de marzo de 2001 de Constructara Mazal Ltda. vs. lnversiories GBS Ltda. ; ..
Es importante destacar qué de acuerqo con el Código Civil, el artffice solo puede reela-
10.1. La incidencia del plazo en la extinción del contrato mar lo que ~~tablece la ley y ~?r ello no puede ~eclamar otros perjuidos que pudiera preten-
Otro aspecto que a menudo susdta dud~ses ~i relativa al p·lazo previsto por.lasp~rtes. de~ que s~fno ~or latermmaCJon delcontrato. Sm embargo, parece elaro que hayque distin-
Dos hipótesis deben distinguirse. Las partes pueden haber contemplado el plazo para la vi- gUJr d_os.s1tuac1ones. Aquella en la que simplemente se pone fin al contrato, y aquella en Ja
genda del contrato o por el contrario el plazo tiene por objeto determinada~ejecudón del que d1cha ruptura se hace en condiciones anormales, que causan un perjuido al c::ocontratan-
contrato. ·· · ·· ' · te. Asf,,por ejemplo, si la ter~inadó~.s~ hace acoll'/paf1ada de_manifestadones injuriosas para
c~n la otra parte, .tal es mamfestadöries· implicarán la obligàeión de reparar los_ perjuidos096l.
' - ' '' ' '·" ',• ·_· . ··!· . . ,_-" ...
· En la primera orientadón, el vendmiento del plazo da lugar a la extindón,Çel contra-
to. Ello puede ocurrir en los contratos que tienen por objeto prestar un servido en un deter- ! Un aspecto que debe analizarse es lo que sucede ~uando para realizar la obra el artffi-
ce adquirió materia prima o contrató personal que puede ser utilizado en otra obra. Si ellose
minado perfodo. a~r~~ita ~~~lar~ 9ue el ~rtffice no ha sufrido un perjuido por razón. de estos elementos por Jà
En el segundo evento, el vendmiento del plazo simplemente coristituye en mora al deu- termmaclon a_ntiCipada y por e~l~ no se !e debe feconocer 197l. Eri estos casos si quien:ehcargó
dor y nö determina que la obra no sea util y, por ello, el contratante puede reelarnar su eje- la obra la hab1a pagado por ant1c1pado, t1ene derecho a la devöludón de la parte propordónill.
cudón con indemnizadón de perjuidos. Si bieria menudo se celebran contratos·expresan-
do que el plazo de los mismos es un término determinado, dicha estipuladón debe a~alizarse . En todo.caso, las parte~ pu~?en apartarsede la re~la legal y estipular _la suma q~e s~
debe pagar en casode termmaCJon o la forma de calcularla. Esta·estipuladón es tomun en
con cuidado, pues puede suceder que para las partes dicho plazo realmente busca regular el
dertos contratos de obra. · · ·
término de ejecudón. r ., · · · · · ·· ' ·
. En_el contrato.deobra que implica èleréchosde autor, la existénda del derechomoral
10.2. La extinción por voluntad de quien encargó la obra puede irhpedir la terminación unilatera'l del contrato098l: Asf sucedió en el caso Dubuffet fa-
llado por la Corte de Casación francésa el ,16 de márzo de 1983. En esté caso se hábfa éncar~
Una form~ de terminadÓn particular del contrato de obrá o empresa ~s la voluntad dè gado un~ obra ~e.'~rte. -~?st~riormente la empr~sa que la contrató carribió dé representante
quien encargó la ob ra. · . legal, qu1en d_e~1d1o termmar el, co~trato, y demcilió la obra pardalménte ejecutàda. La Corte
,·
i; !rancesa prec1so que no se pod1aterminar el contratoy quéel artista: podfa exigir la ejecudon
El artîculo 2056 del Código Civil disponé que: · · mtegral de la ob ra, para asf satisfa:er su. derecho rhoraL Es unà jurisprudérida que protege el
Habrá lugar a reclamación de perjuicios, segun las reglas generales de los contra" derecho de autor y q~e algunos dJscuten099l. · . ·· · . · . ·· . . ·
- • ' r '
tos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado /o convenido, o Asimismo, puede pactarse en contra de la facultad de términar el contrato.
se haya retardado su .ejecucic)n.
, Una vez que se ha comunicado la voluntad de terminar el contrato; no es posible la re-
Agrega el Código Civil én el segundo ,indso que: tractadón, salvo que la otra parte manifieste SU acûérdo.
[...];el que encargó la obra, aun en el casode haberse estifJU!ado unprecio unica · ·
y tata/ por el/a, podrá hacerla cesar, reembolsando al artffice todos los costos, y ' Es pertinente .a~l~rar que la terminadón del contrato no impide a la otra-pa~te reelarnar
dándole /o que va/ga el trabajo hecho, y toque hubiera podido ganar en la obra. el·pago de los perJUICIOS causados por un incumplimiento que se haya produddo.antes de la
terminadón del contrato.
De este modo; el Código Civil consagra la facultad de quien ha encargado una obra de ~ ' • : I
terminaria por su sola voluntad; peroen tal caso debe pagarle.al contratista todos los costos, _10.3. La extinción por muerte del artlfièe
lo que valga el trabajo hechoy lo qutj pudiera ganar pörla obra. ·
Otra regla particular en el régimen del contrato deobra o d~ arriendo de se~~idos se refi-
Au~ cuando el Códig~'C:ivil dispone que dicha regla, gu~otorg~ una fg.çultadd~ ter~·i ere a la extindón del COI)trato por muerte del artffice o empresario. El artfculo 2062 ·del Códi-
nar el contrato a quien encarga la ob ra, es consecuenda de la anterior que hace referenda a go Civil sefiala que "to_dos los contratos para la con.strucdón de ~na ob ra s~.resuelven por la
un incumplimiento, realmente es distinta, pues permite a quien encargó la obra ponerle fin al
/ .
contrato sin invocar un incumplimiento. Esta regla obedece a la consideradón dellegislador
en el sentido de que la obra solo interesa a quien la encarga y, por ello, si elmismo conside-
ra que no la requiere, no tendrfa sentido que fuera obli~ado a redbirla. ' · ' · · (196) Ver, Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo numero 967.
: ._.;,_
(197) Ver, Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo numero 968.
Si el contrato terminapor otra causa. distinta a la voluntad de quien la encargó,el mis- (198) Labarthe y Noblot, ob. cit.,. párrafo numero 1184.
mo no tiene que pagar. Asf ocurre, por ejemplo, si la ejecudón de la obra se hizo imposible (199) labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo numero 855.
por orden de autoridad.
744 JUAN PA BlO CÁRDENAS
CONTRATO OE OBRA 0 EMPRESA 745
muerte del artffice o del empresario". Esta regla opera en todos los contratos de obra, inde- deció a una_voluntad del constituyente de apartarsede tal principio; Por lo demás1 dicho prin~
pendientemente del hecho de que la obra debiera .o no ser ejecut~~a personalmente p~r el cipio se denva hoy de otras reglas constitu'cionales como; por ejemplo, el dellibre desarrollo
artffice, pues en todo caso la muerte del artffice afecta la responsab1hdad por el cum~hmlen de la personalidad. Asf lo ha seiialado la Corte Suprema dejusticia1 2q2l.
to del contrato. Esta regla no es de orden publico, razón por la .cual las partes podnan pac-
.·.. rie.J~ misma m~nera que en materia de ar~endamiento, el desahuciÇ> es un acto ~nilate
tar lo contrario. n~l y rec:eptici(), en la medida en ,que surge de la.sola voluntad de quien lo realiia y está diri:
Prevé adicionalmente el Código .Civii qué, si hay trabajos omateriales prepar~dÖ~ que gido a la otra parte. El desahucio, una vez comunicaçlo, es irrevoèable. · · ··:
puedan ser utiles para la obra de que se trata, el que la encargó será obligado a_recibi~~os y
a pagar su valor. Dicho valor se determina proporcionalmente, tomando en consJderae~on el Agrega el artfculo 2067 del Código Civil que si para prestar el servidé:>'se ha h'èchomu-
dar de.residencia aLque lo presta, se.abonarán por la otra parte los gastqs razonables de ida
precio estipulado para todala obra. · · · ··
y.yuelta.,
La doctrina francesallOO)' ha precisado que la utilidad debe mirarse objetivament~ y no e~
El artfculo'2068 ibfdemdisponé'qué si el que presta ël·seVvicio"se'~etira interilpestiva-
conslderación a la persona de quier la encargó. Si la, obra ya fue ejecutada de conformidad
mente, o su mala conducta da motivo para despedirle, no podrá reelarnar cosa alguna en ra-
con el contrato, se debe la totalidad del precio. zón de desahucio o de gastos de viaje.
Aclara el Código Civil que porla muerte del que encargó la obra no sè resuelve ef con-
· ·· Este artfculo es importante no sofo.por la regla que con~agra.explfcitamente, sino pbrque
trato, pero puede pactarse lo contrario. ,i del mismo se deduce otra: el. contrato de prestación .de seriticios inmateriales puede termin ar
El Código Civil al prever las reglas del cont~ato de,obra que se aplican al. arren~a~i~n por despido, el cual para que sea válido; debe estar fundado en mala conducta.del prestador
to de servicios inmateriales no dispone que esta regla sea aplicable,por ello(;en pnnc1p1o, del servicio. .Lo anterior implica que no es neeesario solicitar la resolución del contrato. La
podrfa concluirse que e! contra,to de arre!),damiento de servicios. in.~aterialesro te~mina por malaconductadel prestador del.ser,vicio debe entenderse referida al cumplimiento del con~
la muerte de quien presta el se,rvicio, salvo que el contrato sea mtwtu pwsonae~ Sm e!~?ar trato y no a hechos que no guarden relación. con el mismö.. · ..
go, no es clara la .razón por la cual todo contrato de obra term ina por .1~. muert: del art1f1cE;,
pero Jo mismo no ~curre en el contrato de arrendamiento d_e,ser~icios 1~mate:1al_~s. En }O~Q Finalmente, el artfculo 2069 del Código .Civil seiiala que los artfculos del contrato de
caso cuando se trata de servicios que suponen largos estudi()S, s1 se aphca la JUnsprudenCia arrendamiento de servicios inmateriales .se aplican a los servicios que seguh el artfculo 2144
a la que se ha hecho refèrenda del 20'14, el contrato te~mina, en la medida en que el mismo se sujetan a las reglas del man dato, en lq .que no tuvieren de contrario a ellas. En otrd apar-
se sujeta a las reglas del contrato de mandato, el cual terminapor reglageneraf por la muerte de este capftulo,: se ha hecho referenda .a la jurisprudencia de la Corte Suprema .de Justicia
del aiio 2014 que ha considerado que las reglas del mandato se aplican a los contratos que
te del mandante o del mandatario. ·' · •,
tienen por objeto prestar servicios que suporieii lärgos estudios!'esto es, profesiönes liberales,
Adicionalmente, el artfculo 2066 del Código Civil seiiala para el contrato de arrendamien- asf los mismos no irilpliquen la realización de actós jurfdicos por êuenta ajena. Si bi enen el
to de servicios in materiales que consiste en una)arga se~ie de actos, que cualquiera de las dos 2018,. la Corte Supremà de justicia adóptó una pOsición distilita, es pertinenteteneren cuen"
partes podrá poner fin al servicio cuando quiera, o con el desahucio que se hubiere estipu- ta la posición del 201~, por ser una de las. que la Corte ha aplicado. ·
lado. Agrega la norma que, si la retribución consiste en pensiones periódicas, cualquiera de '·.
las dos partes deberá dar noticia a la otra de su intención de poner fin al contrato, aunque en ' En cualquiera dè los supuestos cabe preguntarse qué reglas particulares existen en las
este no se haya estipulado desahucio, y la anticipación será de medio perfodo a lo menos. disposiciones del arrendamiento de servicios que serfan aplicables a los servicios de las pro-
fesiones que suponen largos estudios: Es claro que es aplicable la reg! a que .establece la po-
Esta regla merece dos precisiones: de una parte, la Corte ha seiialado q~edicha !~gla sibilidad de recurrir a un perito para determinar si el contrato fue bien ejecutado. Asimismo,
opera en los eventos en que no se haya previsto plazo para el contrato; pues s1 se prevlo un podrfa ser aplicable la regla que prevé que cuando la obraho ha sido ejecutadadebidamen-
plazo el mismo debè respetarse12011 • te; el prestador del servicio puei:lè ser obligadó, a elecdóh del que encargó la obra, a hacèr~
la de nuevo b á la indemnización de perjuicios .. lgualmeilte, pueden ser aplicablès las disposi~
Deotra p'arte, la regla del Código Civil refleja un principio general que podrfa expresarse ciones relativas·al eventoen qûe se encomienda a uh tercero fijar el precio. Siri embargo, én
seiialando que los contratös' no pueden ser perpetuos. En efecto, si bien la Constitución Poll~ otros aspëctos no hay claridad acerca de'cuáles reglas de~ contrato deobra 0 arrendamientö
tica de 1991 no consagró como la de 1886 que no hay obligaciones irredimibles, ello no obe- ~ ! . ;·
(202) Salade Casación Civil, Sentenciadel 30 de agosto de 2011 (Ref.: 11001-3103-012~1999-01957-01)

(200) Labarthe y Noblot, ob. cit., párrafo numero 961. · precisó: "La perpetuidad, extraiia e incompatible al conceptode obligación, contraria el orden publico
(201) Corte Suprema de justicia, Sentendas del7 de juliode 1939, G.j., tomo XLVIII, W 1949, pp. 408-416, de la Nación por suprimir ad eternum la libertad contractual (arts. 15, 16 y 1602 E.C.; 871 y 899, C.
y del22 de juniode 1940, G.j., tomo XLIX, p. 548. de Co.).
746 JUAN PABLO CÁRDENAS CO NT RATO DEOBRA 0 EMPRESA 747
de servicios se aplican. Es el caso de las normas que establecen un desahucio para terminar tarse en el tiempo y en la medida en que el mismo se va·ejecutando se va satisfaciendo el in-
el contrato, en la medida en que en el mandato el mandante no está obligado a dar un des- terés del· acreedor, no poc;lrfa es te pretender .posteriormente desco'nocer di eha situación. En
ahucio. Tampoco es claro.si se aplica la regla que contemplaque aquél'que encarga la obra estos eventos en caso de incumplimiento es claro que una vez que se ha comeniado a ejecu-
si decide poner fin al contrato, debe pagar al artffice todos los costos, lo que valga el. trabajo tar el cantrato no puede resolverse, sino terminar. ·
hecho y lo que hubiera podido ganar poHa obra. En efecto, el !"flandatö puede termmar por
la revocatoria y en el Código Civil la ley no establece que deba ·pagarse' suma algunà en tal Por el contrario, si la ejecución del cantrato ~equiere tiempo, pero el interés del ~cree
caso. La jurisprudencia, por su parte, reconoce la pósibilidad de una indemnización en caso dor solo se satisface cuando se entrega la tosa, es claró que cabê la resolución del contrato.
de terminación abusiva. Asf la confeceión dè uria mesa requiere tiempo, peró el interés del acreèdor solo se \te satis-
fecho cliando Ie entregan la mesa elàborada conforme cori los·plànos en'trégados: Si ello '1'10
· Por su parte en materia mercantil, la ley establece· que si el mandato termina ahtes' de la ocurre asf, es perfectamente posible la resolución del contrato, para que el acreedor pueda
completa ejecución, el mandatario tendrá derecho a un honoraria que se fijará tornado en abtener la restitución de.l precio pag~do, ~sf como los bi,enes qu~ se h~yan ent~egado al ar-
cuenta el valor de .los servicios prestados
. y la remuneración total . del mandato.
.. '
tffice para ejeèutar el éontrato. En este punto es de destacar qué èsta hipóte,sis.está pre~ista
en el Código Civil cuando, al regular los casos en que la obra no fue ejecutadà de acuerdo
lo estipulado ~stablece que la "r~stitución cJe los material~s podrá"h,acers~,c9n,p~ros de.igual
10.4. La resolución del contrafo
çalidad o en dinero'~ (art. 2059). . , .. . ,
En caso de incumplimiento praeede la resolución del cantrato conforme con el artfculo
1546 del Código Civil, lo·que implica uha decisión judiciaL Sin embargo, la jurisprudencia de Sin embargo, es dlstirita la situa2ión cuá~èlo el deuäör hà ejecutadci un~ :(xéstació~ que
otros pafses en los que la ley también prevela queïa resolución debfa serjudicia I se admitió no se ajusta a lo pactado en el contrato, perp ~I'! todo cas() loejecutado r~presenta un benefi-
la posibilidad de que el contratante pudiera actuar (por ejemplo: contratandoa'otra persona) cia para el acreedor. En tal caso es claro que el acreedor no puede pretender quedarse con lo
en caso de urgencia, aunque no se hubiera resuelto el cantrato asf como cuando existfa una ejecutado, sin que se reconozca el beneficia rêcibido. Pór ellouriasoluciónconsiste;entener
culpa del artffice que hace intolerable el mantenimiento del contratd203>. en cuenta tantolos perjuicios que se causan al acreedor, como el beneficia que el mismo re-
cibe, para efectcisde realizar una compensación: · '1 '
.. ---· ' '
Ahora bien, cabe preguntarse si es posible combinar la resolución por incumplimiento y
la terminación del cantrato por voluntad de quien encarga la obra. Asf, el que encarga la obra Finalmente, cuando se trata de servicios que se han prestado regularmente en el tiempo
manifiesta su voluntad de terminar el cantrato porque no quiere más la obra, pero asimismo para satisfacer un interés q~e se prolo~ga y s,e incumple el. ç:ontrato, en principio lo ql1e pra-
demanda la resolución con indemnización de perjuicios por incumplimiento en lo ejecutado. eede es la terminación del contràto siri retroactividad y, si es del caso, conqenar al pago de
'· ' los perjuicios causados por el incumplimiento. No obstante, en un caso en'qtie una ènipresa
Coma ya se. di jo, cua~'do qui~n ~~cargél; la ob ra termin a el cantrato porquè ya no Ie. inte- devigilancia ejecutó,regul~~mente un cantrato durante un .tiempo hasta que un~igilante rea-
resa realizarla, debe piJgar lo quevalga el traiJajo ejecutado, Jos costps en que haya incurrido lizó un robo, la jurisprudencia francesél decretó la resolución y negó el pago de los servicios
el artffice y lo que ht4>iera poc:Jido ganar por la obra;.Sin embargo, si el con,tratista l]a incum- anteriores al robo dada la gravedad del incumplimiento. La doctrina explica que ello ocurre
plido el contrato, la terminación del cantrato no implicaque quien ha ef1cargado la ob ra COn- porque la negativa de pagar el servicio se compensó con los daiios sufridos porelcliente!204>.
done tal incumplimiento. Por consiguiente, si existió incumplimiento, quien encargó la obra
podrá pedir la indemnización de perjuicios. lncluso podrfa también solicitar la resolución del Si el cantrato contempla cómo se produce la terminación o la resolución, deberán apli-
contrato, si se tiene en cuenta que esta busca deshacer retroactivamente el cantrato y per- carse las estipulaciones contractuales, salvo que la cláusula establezca un desequilibria injus-
mite a quien encargó la obra abtener la restitución de lo que entregó para ejecutar la obra. · tificado, casoen el cual puede considerarse abusiva si la relación es de:cdnsumo.
Ahora bi en, en materia de resolución debe preguntarse cuáles son susefectos. Si bien
usualmente.la ejecuciónde una obra 5,e extiende. en.e.l tiempo, es claro queno todoslos con- 10.5. Là liquidación del èontrátó
tratos corresponden a la misma situélción. Atal efecto conviene recordar.la rélzón por la cual . -·. .. ':. - i. • > ~
tradicionalmente se ha distinguido entre la resolución y la terminación del cantrato y.se ha . La ley civil no contempla Ia liquidaçión de los contratos de ob ra. Aeste re.spectq,vale la
seiialado que la primera se aplica a los contratos de ejecución instantánea y la segunda a los pena recordar que la jurisprudencia del ConsejQ de Esta9o l]a precisado que la liquidacjón
contratos de ejecución sucesiva. En efecto, cuando por su naturaleza el cantrato debe ejecu- del cantrato estatal se definet205 >: ·
(203) Labarthe y Noblot, ob. cit, párrafo numero 854. La reforma deiCódigo Civil francés admite la posi- (l04) labéÎrthe y Noblot, ob. cit, párrafo nÓmero 859. · .' 1 •
bilidad de que una parte resuelva el cantrato extrajudicialmente a su riesgo (art 1226). requirien?o (205) Sentencia del24 de abril de 2017, Expedierite2?000-23-36-0ÜO:i011~0014J:o1(55:836). En el mismo
previamente a la otra parte que ejecute su obligación en un plaza razonable, salvo casos de urgenCJa. sentido, Sentencia del29 de febrero de 2012, Radicación N° 66001-23-31-000~1993-03387;01 '1637t
CONTRAfO DEOBRA 0 EMPRESA 749
"[...] coma aqueHa actuación posterior a la terminación normal o anormal del contra-
También, puede existir una obligación de mantener la confidencialidad de las informa-
.to, mediante la cual lo que se busca es d~terminar si existen prestaciones, obligaciones ciones reservadas recibidas en ejecución del contrato.
0 derechos a cargo o en favor de cada una de las p~rtes, para de esta. !orma.re~lizar u~
balance final o un carte definitivo de las cuentas·denvadas de la relae1on negoc1al, defl- lgualmente, se puede haber pactado que el artffice o el prestador del servicio se obli-
niéndose en ultimas quién Ie debe a quién y cuanto [... ]". gue por un determinado tiempo a no realizar la misma obra o prestar los mismos servicios
Si_la liquidación implica,quese determine cómo ~e ejecu~aro~ lil~ ob~igaci~~es surgidas
a otros. Esta estipulación, que en principio puede considerarse lfcita puede plantear proble-
mas desde varios puntos de vista. En efecto, en dertos casos eHa puede determinar una afec-
del cantrato y hacer un carte final de cuentas, es elaro que la-m1sma. es 1gualmente proce,
tación a la libre competencia en el mercado. lgualmente puede afectar derechos fundamen-
dente en los contratos sometidos al derecho privado, en particular cuando se trata de contra-
tales del prestador del servicio, al impedirle desarroHar Una actividad productiva de acuerdo
tos de ejecución sucesiva. . · con su formación profesional.
Dehecho, en cohtratos· de construcciÓh de cierta importancia es'norrh~l cjue ~e haga la
liquidación de los 1)1i~mós. ·· · · ·· En este contexto, para determinar la validez de estas cláusulas deben ponderarse los in-
tereses en presencia. El interés del empresario de que la persona con quien contrató no se be-
· 'En es te puntó conviè~e obsèrvarq(ie, en materia de contratación estatal, la jt.irisprudenci~ neficie de una manera u otra de la información que recibió de quien lo contrató, y el interés
del Consejo de Estado ha considerado que, cuando el contratista no deja salvedadeso cons-' del prestador del servicio de desarroHar una actividad productividad en concordancia con su
tancias en el acta de liquidación, no puede posteriormente reelarnar por eHas . formación y experiencia. Lo anterior implica que la eláusula de exclusividad sea limitada en
•:' i :- ''J ' el tiempo y en el espacio.
Cabe preguntarse qué debe ocurrir en derecho priv~do.
. •,. . ' ~
El artfculo 880del Código.de Comercio dispone que: 11. PRESCRIPCIÓN
El comer~iante, qu~ al r~~i/Jir una cuenta pafJLI~ q d~ '(iniquft;, na pe/d~rá el de- En cuanto al término de prescripción es importante precisar que el Código Civil colom-
recho de solicitar la rectificación de los errores, bmisiones, partidas duplicadas u biano (art. 2542) establece que prescriben en tres aiios los gastos judiciales, inclusos los ho-
otros vicios,de.la cuenta.. norarios de los defensores; los de médicos y cirujanos; los de directores o profesmes de cole-
gios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores y, en genera!, de los que ejercen cualquiera
De esta nianera, el paz y salvo quese otorg~ a una cu~nta rio pu~ga esta d~ los err?res profesión liberal.
contènidos en eHa. .. •. . . .
Por otra parte, el artfculo 2543 del mismo código dispone que prescriben en dos aiios la
Cabe preguntars~ si es te principio no iniplicarfa de igual manera que la firma deun acta
de liquidación no puede reelarnar posteriormente por iricumplimiento. ·.· ·· ·· ·~ acción de los mercaderes, proveedores y artesanos, por el precio de los artfculos que despa-
- , ~- ' ' ' chan al menudeo. Asimismo, prescriben en dicho plaza la de toda elase de personas por el
En este punto debe observarse que una cosa son·los errores en una cuenta y otra cosa la precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente, como posaderos, acarreado-
recepción de la prestación. res, mensajeros, barberos, etc.
... Los errores en la cuenta pueden corregirse posteriormente, pero _otra cosa es la acepta" Es importante destacar que esta prescripción solo se refiere a la remuneración, por lo que
ción de la ejecución incorrecta. :c
la prescripción de la responsabilidad sigue las reglas generales.
Si se acepta que la prestación se ejecutó correctamente, solo podrfa impugnarse si se El término de prescripción se contará a partir del momento en que la obligación se hace
exigible. .
acredita un error, pues la recepción implica un acto jurfdico. Lo anterior, sin perjuicio de.lo
que se seiialó en el sentido que de que el alcance de la recepción debe entenderse referida
a lo que se puède percibir, por lo que la misma no impide una accióri posterior por defectos
que no pudieron advertirse en ese momento.
10.6. Obligaciones posteriores a la terminación

Una vez terminado el cantrato pueden, sin embargo, surgir obligaciones a cargo de las
partes. Asf, en los contratos deobra que versan sobre una cosa, puec;Ien existir garantfas. lgual
ocurreen las relaciones de consumo sujetas.a la Ley 1480. ·· ,
CAPfTUL010
El mandato y la representacion
1. LAS DIVERSAS FORtvlAS DE PÀRTiCIPACióN'ENlA CELEBRACIÓNDEUNAéTO

JURfDICO·
. Ejllacêh~bración dê un acto jurfdico,u'na persona puede participardediversasformas:
dando'fe del mj~ino,<;oirio notario 0 testigo, Q determinadojm .elementodel contrato,como
p~rejemplo el'prédó, o manifesta.~do su voluntaèl.pJara foriTlar,él actp jurfdic~. ··, , .
En este ûltimo ë:aso se distin'guê entre él au tor de la declaración de voluntad; el sujeto de

la relación jurfdica que se creà porlél declaración de vóluntad y la persona que debe sopor-
tar los efectos ecdnómicos qué se próducen pór el acta j~rfdico. ' · ·
!,
Desde este punto. de vista se puede distinguir entre la actuación por cuenta propia o aje-
na, por una parte, y la actuación en nombre prop ia o ajeno, por la otra.
Cuando una persona deelara SU voluntad paraformarun acta jurfdicoy ella se convier-
te en parte de dicho acta, esto es, sujeto de los efectos jurfdicos del mismo, se dice que ella
actûa en nombre propio. Por el contrario, cuando quien manifiesta la voluntad lo hace para
que otro sea el sujeto del acta jurfdico se dice que actûa a nombre ajeno. En étos casos.Ö[)e-
ra la representación.
Por el contrario, el término"'porcuenta" hace referenda al destihatario de los efectos
ecónómicos del contrato: El término por cuenta, dicè. Minerviriim, revela su origen contab Ie,
puesel comerciante anotaba 'ensu contabilidad, en una cuentá, la~ operadoné:S que realiza-
ba por determinada persona. ·· · ' · · · '· ·
,·' De este modo, cuando los efectos económicos 'del acta jurfdico van a ser soportados
por otra persona distinta de quien deelara la voluntad de celebrar el cantrato setrata de una
actuac!ón por ctienta ajena. Por el contrario; si quien debe soportar los efectos económicos
es Iamisma persona qu~ def~ara su voluntad,se. trata dè una actu.ación p9r cuenta propia!2l.
l
: I '.] ~ ', ,- l ) •, , i ; :f : , ' c ; I 1
{1) Minervini, El mandato, Ed Bosch, Barcelona, 1959, p. 12.

{2) La doctrina del derecho comparado {Konrad bveigert y Hefn Köfz,lntróducción al dereëho cómparado.
Ed. Oxford, México, p. 457 y ss.) precisà que mientras en el deiecho continental se distingue entre
:·el ai::tuar en su propio nombre y eri nombre de otro, segun quien adqUiere derechos y obligaciones,
en la common /aw simplementese define la ·"agenda" {agency) como una' relación q'ue se establece
EL MANDATO Y LA REPRESENTACIÓN 753
De esta manera pueden surgir varias hipótesis: Si bien los dos meeanismos pued~n ir juntos, ello no necesariamente ocurre. Particu-
Una persona actUa en nombre y por cuenta propia. Esta es la situación normal en la cual larmehte puede existir una relación de gestión que no esté acompaiiada por una de represen~
coinciden el sujeto de la declaración de voluntad, con la persona que se convierte en tàción (mandato sin representación). Sin embargo, se discute la posibilidad de qu~exista una
parte del acto jurfdico y aquel cuyo patrimonia se va a ver afectado por el acto jurfdico. relación de representación sin una de gestión!4l•• Si bien nuestro Código de Comercio no exi~
ge que la relación de representación esté unida a una relación de gestión, lo cierto es que lo
El otro extremo se presenta cuando una persona acttJa en nombre y por cuenta ajena. De normaf esque ello ocurra. En efecto, lo normal de quien confiere Un poder esque asuma los
esta manera, no coinciden el sujetode la declaración de voluntad con el sujeto que se con- efeetos económicos de la gestión, por .lo cual normalmente existirá un negocio de gestión.
vierteen partedel acto jurfdico y quien .debe soportar los efectos económicos del mismo. Además, quien confiere url: po der espera, por lo menos, que el apöderado actue con media-
na diligencia y cuidado, sujetándose a los limites previstos, lo cuaUe impone las obligaciones
Una tereera situación se presenta cuando una personaactt1a en nombre propio, pero por
propias de una persona que desarro !la una relación de gestión. La discusión será entonces;
cuenta ajena. En tal caso; quien hace la deélaraèión-de voluntad se convierteen partedel
cuando exista voluntad del representado, determinar cuál es la relación de gestión que acom-
acto jurfdico, pero los efectos económicos del acto deben ser soportados por un tercero.
pàiia a la representación. Si no.se acredita la existencia.de una relación distintai deberá con"
Esta es Ia situacipn que se . presenta cuan~o hay,~andato s!n representación. :• ,
-·- .. . . . . . .
·~ ' . ' . .. - \._ ; ~ cluirse que la relación existente es un mandato,' pues de acuerdo con el Código Civil existirá
Finalmente, la cuarta situación se presenta cuando una persona acttJa en 'ndmbfe ajeno, mandato por la aquièscencia de una persona: a la gestión de susnegoeios por otra (artc2149
peropor cuenta propi~. Esta hipótesis se presen_~acuando el ~ujeto que hace la declara- C.C.):· Si no existe voluntad de la persoria.·en cuyo no'mbre se obra,.existirá agenda oficiosa:
•ción de voluntad no se .convierte en pa:rte en'el negocio jurfdico, pero deqe rècibir .los
· efectos económicos de dich6 acto. Esta·s.ituadóh se'presênta, 'fidrejemplo; èuando ~e ha
cedido un crédito, pero no·~e nbtifica la èe~ión"al deudór. Öe conformidad con eiCódi- 2:' ' ·'
LA REPRESENTACIÓN .
:,l'l;' j
! I'
',
:
',.,
go Civil, la. cesión de un. crédito prodl\ce efectos entre_la~ parte~ ppr la entrega_ del tftu-
lo q:m fanota ,de cesión. S!o. ef11bargo, n.o. se pr()duc~n,ef~ctosJr~!lte a terceros sino es 2.1. La noción de representación
por la notificación (art. 1960), De est~ modo, el;cesionario, en lugar(ie notificar Ja ce-
sión puede preferir cobrar el crédito a nombre del cedente. En tal caso, al recibir el pago La representación se encuentra consagrada en el artfculo 1505 del Código Civit ~I cual
. · obra 'a nombre ajeno; pero por cuenta propia, pues conservará los recursós recibidos. dispone ql!e lo q~e u~a persona ejecuta a nombr~. de otra, estando façuJt~dé! por, e.l!a o por
la ley para repres~ntaçl~, pmduce, respeçto del reprèsentado iguai~J ·~fectp? ,que si hubiese
Como se observa, la representació~ ~xi~te cuando se 6bra ~n no~bre ajeno, en tanto que contratado él rnismo! 5l. ,.
hay mandato cuandO se actua por cuenta ajena0 l. · · j!,
·J: '!:' <
--'-------
(Cant. nota 3)
(Cant. nota 2J ambasrelqcionescomototalmeritÉ! i~dependientes (Zweigert y Kotz, ob, dt.; p. 459), ~llo se refleja
cuando una persona denominada prindpal autoriza a otra persona, eonocida coma ag~nte, a que en diversos códigos moderri.ös en don de. se tratan por sepaiado. Esta dar a separación no existe en
aetue por ella, a lp.cual aceede d1cha persona. No importa stse qetua a nombre de otro o no. La la à)mmon law. · · · _· · · ·• .•. ·. · · . ~·· . . . ·· .. '"'.· ,.
doétrina norteamericana defi,l)e la agenda (RichardCon~is~r,Age:ncy Partner~hip and Lmiied Liability (4) Ver, por ejemplo en la dodrina italiana. UgoNatoii, ,Reppresel)taza, Enciçlopedia del DirittÖ, Çiuffre,
Companies. The Baröri Groûp; 2003, pp. 2 y 3.) cómo la relaciór\ que surge cua~do una persona, 1987, tomo 38, p. 467: Expresan,Un,aBiigli~zzi Geri, Humb,erto Breccia, Franc,e.scoBusne,llo y Ugo
el pdncipàl; mariifiE!sta su voltintad de que otr~ ~ersona, el agenté, actuará porel principal, de tal . Natoli, (Derecho civil, tomol, Volumen 2, Universidad Externado de Colombia,.1992, p. 70~) que al
manera que lo afeeten los aetos que celebre. S1 b1en normalmenie la agenda surgë de uha mànifês- seiialar el Código Civil italiano q~e el representante actuá.por è.üenta yen interés del repre~entado
tación expresa o tácita o de la ratifieadón del principal, puede también surgir de que la condueta se predsa que el func!amento de la representación se situa en una relación entre represeptante y
del principal que haee ereera tereeros en la existencia de la•agenèia.· El eampo dê la agêncyes más ,.representado en virtud de la éualel primera está obligado arealizar i.ma actividad jurfdiéa qUe influye
amplio que.la representación del derecho continental; pues puede haber easos en los que se actua a epla e~fer~ de intereses del segunflo. Dicha_relación puede derivarse de la ley 0 deun conWt!O que
nombre de una personaque se revela (dis~losed priqcipal), opu~çfe actuars~ para otro, sin revelar su puède ser mändato, sociedád o trabajo. Asimismo, la gestión puede derivar de un. negocio o de la
riombre(partia//y di~c/osed principal)1 pfinalmente, pued~.actuarsesin 111anif~~tar_quqe óbra para gestión de un negocio aje,no, esto es la agenda oficiosa. Por el contrario, otras a·lltóres seiialan la
otra (undisc/osed principal). En el casoen que se actua a norribre del pMdpal,·este quéda vinculado. diversidad estructural êntre la representaciqn y la. r.elación,de gestión y, por ello, afirmim queaunque
Por el contrario, cuando no se revela la existencia de un principal, el agente queda vinculado, pero normalménte se preseritan èoino negodos tóligáaos, pueden exi~tir represéntación· sin un ~egocio
si se revela el principal, el tereera que contrató con el agente puede actuar contra el principal o el de gestión ·· · ·· · ., •
agente. Por su parte el principal puede actuar contra el tereera y se Ie considera ·un cesionaria de (5) La representacióri eri su•~eritido actual no fue admitida pór el dèiecho románo yse deriva, segûh
los derechos del agente. En todo caso el tereera puede· negarse a aceptar el prilicipal, cuando ello algunos, de los'eanonistas (Ghestin, ob. cit:;:num:564). Otras (Konrad Zweigerty Hein Kötz, Intro·
)e impondrfa una carga ,adidonal en la, ejecución. del contrato. AÇemás, el tereera puede insistir en ducción al derecho comparado1 p. 457) seiialan que el co neeptri de representación se desarro Ila
,que el agente ejecute el cantrato cuando las obligaciones impuestas no son delegables. gradas a los iusnaturalistas que se pèrcatan de que la base del cantrato es la autonomfa de las par-
(3) Fue jhering en I847 quien seiialó la convenieni:ia de distinguir entre el cantrato entre el represen- tes. Sobre la historia de la representación ver, por ejemplo1 Michel Sotorck. Essai. sur le.Mecanisme
tado y el. agente y la concesión de facultades de representación. Por su parte Laband consideraba de la Representation' dans les actes juridices1 Ed .. LGDj, Paris;" 1982,•p. 70 y ss: Renalo Quadrato,
El MANDATO Y LA REPRESENTACIÓN 755
jurfdico a nombre.ajeno, por lo cual ella no ex1ste c;uando no se efectu~n actos JUndlc~s1 :·
Vale la pena destacar que la.representació~ en principio supone q~e se reali~a,u~ ac ~~
No es este el lugar para realizar una profunda discusión sobre este tópico, pero es perti-
Sin embargo, cabe preguntarse cuál es el alcance de tal regla frente al ~rt1culo 781 del Cod1" nente observar que buena partede las dificultades para explicar teóricamente el conceptode
go Civil, que permite que la posesión se toine a .través de u~ mand?ta~1o o d~.representa:ntes representación derivan de tràtar de la misma manera el fundamento.de la representaciónle-
gal y de la voluntarià cuando son distintos.
1 .. . . .
legales. Dos aproximaciones son. posibles: la pnmera, cons1ste en md1car que la r~presenta~ - "J"
ción puede operar en todos aquellos casos 'en los cuales ·u na .persona puede. ma~1festa~ ~na
voluntad a nombre de otra. Desde esta perspectiva, quien reahza un acto posesor1o mamfJes-
~n todo caso/ cabe hacer làs siguientes obseryacion~s g~nerales sobre laJepresentación.
En pnmer lugar, a la luz del derecho colombiano el representante no se limita a transmitir una
ta su voluntad como dueîio de la cosa(7). Sin embargo, otros sefialan que·la posesión consti-
voluntad ajena/ pues e~ su propia voluntad la que contribuye à formarel actojurfdièo. En efec-
tuye realmente un hecho, por lo cual en estos casos no se:trata de:represeótación en ~èntido
to/ el representante dehbera sobre el actoy decide ö nocontratara nombre del representado.
estricto. Lo que ocurre es que la posesión implica la !enencia de una cosa con án}mo de se"
En segundo lu.gar, no .es necesarip acudir a una ficción legal para considerar que el represen-
nor y dueîio, pero tal tenencia se puede tener a traves de otra persona (como sena el rep.r;-
tante puede vmcular al representado porque se' corisidera que este ultirno está' actuando: La
sentante) que a su turno reconoce a otro (el representado)181• En todo caso; .la represent~Cion
verdad es _que ello no ocurre. En t~r~er Iu garf la represent~ción voluritaria slirge .de la prop ia
partede que una persona manifiesta su volul)ta:d a nombre de otra para que esta quede ~mcu
voluntad de_l _representa?o que liabi11ta a otra persona para gestionar ~us propios intereses. La
lada por un acto jurfdico, y por ello todo su régimen está estructur~?o en torno aes~a !dea19}:
r:~resentac1on voluntana es entonces un~cto de autorregulación _quiên otorga el poder ma~
Por está razón no es posible éxtender .el· régimen de la representac1on a supuestos d1stmtos. 1
nlfleSta 11SU voluntad en que el actuar de Otró lo VÏnci.Jie yestàblece entonces unà reglà en tal
En cuanto a la naturaleza de la representación han existido discusiones, puesse ha deba- s~~tido n. Cuando se;trata de representación legaÇes la ley la qu~ crea un órgano dé expre-
tido si el representante simplemente trasmite una volu~tad ajena ~ vinculël. a la ~tra parte ~~~ sron de la volunt~d. Fmalmente)a regulación de là representación voluntada parte de la base
virtud de una ficción legal o, finalmente, se actua en wtud de la voluntad de la otra parte . de la concurrenCia dela ~oluntad del representánte ydel representado'12l.
. . ' ' ...
2.2. Clases 'de representación

',,-,
- ' (Cant. nota 5) ·. .· ·.. . . . . . ... ' ·. ·. .. . : . . . . . .. .. . . . .

Rapprèsentania'dirittor6iflano. P~Qio Càpell!rii; ~~pp:resent~hz~, eirÎitolhterrhédio,. Amb,~s.estudiq~ :·Seîiala la doct~i,na que/ la representación puede ser activa, es~~ es que el repre~enta~te
em~~e una declarac1on de voluntad/ o pasiva, esto es, que actua como receptor de una decla,
1
• en Encidopedià dè Diritto. Tomo 3B; Ed; Gmffre/ Fernando Hmestrosa;·_L~ ~epresentac10n1 Ed. Ex-
ternado, Bogota, 200B, p. B3 y ss. Reinhard Zimmermann, The /aw of obhgat10ns, Ed. Oxford,· 1996, rae~on de voluntad,para otro1m. A esta ultima hace referenda el Código Civil cuando se refie-
pp. 47 y ss. re a la persona a la c~a.l.s~,hélce laJra~içión!1 4l o el diputadopara recibir el pag0 !1sl.
(6) Natoli, ob. cit., p. 470, expresa que por ello no s?n rep:~senta~tes lo; que propician o p~e~ar~~ el ' .. ' . .. ' ..
acta jurfdico, como el corredor o el agente com~r.c1al. Emil10 ~ett1 (Teona ~eneral del negoc~o JU~JdJco,
Ed. Comares, p. 49B) seiiala que la representac10n es un fenomeno prop10 de la autono;m1ap:1vada, . Es us_u,al p:ecisàr qile la r~~res~ritaciÓn que. ?.efine el C~dlgo CivH correspo~de à la re~
pero que por fuera;de ,ella pueden darse fenómenos.;análog?,s1 .~!J.rnO ~~.la, representa~cion pas1va1 en presentaCion drrecta y que,adJcJonalment~ tamb1en hay~otra forma de representación deno- 1
• • I .; • : _j' : - ' I .
la emisión de declàràciones enunciativas oen las act1tudes subjetJvamente ,tra~cenden~es/ cuando no
son actos de autonomfa priva·da. Sin embargo; anota Ghestin (ob.' dt. numeró 570 y ss.~ _q~een materia
co merci al se habla de represertación comercial_para referir~e .a aq~ella ~ol~bo:~c}on per~ane~te
del represeritantey rèpresentad? que crea u~a che~tela comun. Esta representac10n comer~1al e~ls (Cant. nota 10)
tirfa en la agenda cornerdal y en lós agentes v~nd,e~or~s. Enestos ~asos el representante no obhga
necesariamente al representado ~ob re el plano JUndiC01P~.ro el actua en ~o!"bre y por)a .c.u~~ta de representan_t~sustituyea I~ 'del rëpresentad? en la formación del co~trato, loanterfÓren virtud de
•este respecto de terceros, exp~esando uná ~oluntad ~rop1a, aunqu~ se.hm1te a ~~- nego~1~c1?n del la a~tonormad~ la; v_olun!ad. Para Dug~it, es el derecho obj~ti~~ el que permite que una persona
ácto, por lo cual concluye Ghestin que la logica que subyace en la representac1?n.es 1dent1ca en reahce un acto JUrld!co para que produzca efectos· sobre el patrimonia de otro. Ghestin· (ob. cit.
los dos'casos. Sin embargo, debe_seiialarse que técn~~am~n\~s?n dos c?nceptos d1stmtos y por ~l!o n_um. 56B) seiiala que ningu~~ teoffa expl_ica. !a represent~ción"s'ltisfactorianiénte, porlo cual con~
no es posible aplicar a la denommada representaclon comercl~l; las normas .sobre rewe~entaciOn s1dera que en la. represent~c10n ~ay ~na f1wo,n que consiste en, hél~~r presente. a,! èfûe está áusente
y expresar su vpluntadt. pero.lo u~portante es que ~I representante actue en riombie y porcuenta
vciluntaria. · . . .. , ... · ·. : .i ·• ' · ·. •
(7) .· Adviehe:Ciaro Solar (Expl(caciones de dereého· dvU chi/enoy compaiado, torho. XI, p. 3B2ltque ini-
de! representado Y. n?. en. su mteres propio: Para una explicació~ ·ádiciol)al de lás diversas teorfas,
LUis Claro.Solar. Exphcac10nes qe derecho eivil chileno y comparado, tomo'XI1Ed. Jiirîdiéa dé Chile,
' cialmente el derecho romaria admitió la representadón en la posesión y no en.otros actos forma les. 1979, pp. 3B7 y ss. . . . .. . . . .'
(B) En sentido semejante Storck, ob. cit.~ num. i7o: . .. .. · . · (11) Ver en· este sentidÓ Flume, ob: cit., p. BBL . .. " "
(9) Seiiala Flume1ob. cit., qu~ la representaciónes propiade IÇ>s negocio?.jurfdiços1agregaque un acta (12) En ese sentido enel derecho italianofvlessineo, ob. ei( p,230.> . .. ,
real pue"de ser imputado a otro, peroello no ocurre por la representación. Ob. cit./. p..8(6.. (13)
Ludwig Enneccerus y Hans Carl Nipperdey (Tratado de derecho civil alemán, tomo I, Parte General
(1 0) Seiiala Ghestin (ob. cit., numero 566) que existen divëfsas teorîas1ninguna de las cuales es s~tisfac 11, Ed. Bosch, p. 433. Francesco Messineo, 11 Contratto in Genere, tomo I, p. 234. : .
toria. Las que se fundan en la voluntad.se dividenen.dos grupos: de\ma parte las quecons1deran (14)
que se trata de una ficción de voluntad. Savigny1 la fundaba en la voluntad del representado. El Artfculo 741 dispone: "Pueden entregar y recibir a nombre del dueiio sus mandatarios o sus repre-
.sentantes legales" e iguahl)ente el. artfculo. .·. . .,: ;
representante era solo un ·mensajero. Otros seiialan que se trata realmente que la voluntad del (15) Código Civil, artkulas 163B a 1640.
756 JUAN PA BlO CÁRDENAS El MANDATO YlA REPRESENTACIÓN 757
minada indirecta o imperfecta061, cuando el representante no actua a nombre del representa- facultades. Pero otros seiialan que la representación de las personas jurfdicas surge, al igual
do pero sf por cuenta del mismo. Se habla allf de representación porque en ultimas la persona que la representación de los incapaces, de la imposibilidad que tiene el sujeto para expresar-
por cuya cuenta se obra puede recibir los efectos del contrato. Sin embargo, tal noción, que se en otra forma distinta a la del representante. Por ello, desde el punto de vista legal, debe
es seguida por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (EPCL)1171, no correspon" existir un representante. En este sentido, algunas personas.de manera más precisa distinguen
de al concepto estricto de representación en la regulación legal colombiana, por lo que en la entre la representación voluntaria ycla representación necesariai' en la cual se incluirfa la re-
presente obra se hará solo referenda a la representación en sentido estricton 61•. presentación de los incapaces y la de las personas jurfdica~'201 ;.
• • I . '
é .•. : ' ' ',; • . ~- ~ • ~ ' ' ' ' - - ' ' ; ' ' •
La representación puede ser Ie gal o voluntaria. Es Ie gal aquella que surge de .la ley, es .vo 7 Ahora bien, asf mismo se dice que la represèntación voluntaria implica siempre dos suje-
luntaria aquella que deriva de la voluntad del repre?entado. Tamöién se hace referenda a la tos y que por ello no la habrá cuando no exista esta dualidad. Este es el casode las personas
representación judicia!, aunque la ley no la ménciona expresamente, cuando la misma pro- jurfdicas, en los cuales,el órgano espartede laestructura ypor ello esa.dualidad no existe'211 •
viene de una decisiónjudicial. Algunos autores seiialan que la representación puede prövenir Se tratarfa de una figura distinta de la representación voluntaria denominada representación
de un acto de apoderamiento que puede encontrarse en. uria norma legal; en una providen- orgánièa. Lo anterior implicarfa que a esta ultima ~ituación no se aplican las normas de aque~
cia judicia! queconcreta y actualiza la norma legal, comoen lasguardas, 0 en un l)egocio de lla'221, sino de manera residuá.l en cuanto sean compatibles. A este respecto se observa que, si
procuraciónn 91 • Lo anterior permitirfa háblar de representación legal-judicial y convencional. bien es. cierto que en los diversqs sisterr)as existe un desarrollo de là r~presentación de las p~r~
Sin embargo, puede seiialarse gue es neeesario distinguir el casq en que e! .juez design a a !JO sonas jurfdicas ~.travé,s,de norrn_as esp~_dales, eii\)DO hádado lugar a una institución totalnîen.~
representante legal, casoen el cual entodo caso se trata de representa.ción legal, pues ~5 la teautónoma, puesdiversas norm~s que regulan larepresentación voluntaria seaplican a dicha
nqrma legalla que determina el alcancé de las fácultades del representar)tE~, de aquellas hipó- figura. Esto es cierto también en Colombia, en donde I~ representación de las persamis jurf-
fesis en las cuales el fundamentó de la representaciór) e? la.dE!cisiónjudi'cial.misma, a la cual dicas se sujeta a diversas reglas que Ie son propias,· distintas en algunos aspectos de fa repre-
es neeesario referirse para determinar los póderes del repr~sentante. A este respecto, podrfa sentadón voluntaria, peroen todo aquello que no está regulado por sus disposiciqnes especia-
examinarse la situación en Colombia de la persona con discapacidad para quien la Ley 1996 les deberfan aplicarse las normas de la representación voluntaria, en cuanto no pugnen con la
de 2019 prevé que judicialmente se Ie puede adjudicar apoyos pélra la realización de actos ju- naturaleza de aquella. Asf, por lo demás, ha procedido normalmente nuestra jurisprudencia123l:
rfdicos, paralo cual en la sentencia (art. 586 L. 1564 de 2012 modificada por el art. 37 L. 1996
de 2019) se indicarán los actos o actosjurfdicos para los cuales la persona con discapacidad re-
cibirá apoyos. Diehos apoyos podrfan implicar en algunos casos que la persona discapacitada ·
sea representada por otra. Desde esta perspectiva podrfa hablarse de representación judicia!. Como se ha dicho, el representante manifiesta su ·voluntad para formar el acto jurfdico
y por ello, para que haya representación,el representantedebetener un mfnimo de poderes
Vale la péna anotar, adicionalmente, que la doetriria ha discutido si la rëptèscintà~lón en
de decisión. El representante se distingue entonces del nuncio, en que este ultimo se limita a
materia de personas jurfdicas debe clasificarse den~ro de la representación legal oen la vo-
transmitir una voluntad ajena, como lo harfa cualquier ,medio de comunicacióf1._Seiiala la doc-
luntaria. Para algunos debetratarsede represeritaci9n vol~ntaria, pues finalmente surge deun
trina que, cuançlo setrata de actosformales para suformación no praeede la figUra del' nun-
acto voluntario dè quienes crearon la persona jurfdica, designán al representante y Ie fijan sus
cjo, porque en ei los quieri dedara la voluntad debè a,~tûar forinalinente,<24l, ,._,
> ' • • ' '. • • • ·-. • ~ •• '
(16) Buena parte de la doctrina francesa contemporá~ea sigue esa distinción: Malaurie yAynès, op. cit.,
p. 664, Weil! y Terre, op. cit., p. 165; larroumet, Teorfa general del contrato, op: cit., pp. 154 y ss. (20) Galgano, El negocio ]urfdico. Ed. Tirant Lo Banch, Valëncia 'Wi2; p. 36l:' . - ·• ·
Algunos autores, comà Natoli, hacen referenda a esta idea, entre otras cosas pcida posîbilidad que (21) . Bigliazii, "Procura", en Enddopedia del Diritto, tomo 36, p. 707; Beiti,-op. cit., p; 499; Natoli seiiala
algunas disposiciones, como el Código Civil italiano,·otorgan al mandante de sustituir al mandatario que nq hay representación cuando se administran.los bi~nes de la here~cia an~es de aceptar, porque
··en dertos derechos que inicialmente es te habfa adquirido, P?r ejemplo, los derechos de crédito o no hay- dos' sujetos y tampoco cuando la actuación de quien adrriinistià está· en colitrapi:Jsición del
cos as mûeples. Otrbs seiialan que la historia del derecho romano permite. cuesticnar que Ià indirecta otrd, cmi\b en el caso del sfndico de la quiebra. Natoli, op. cit.; p. 471. · ·
setratede verdadera representación, pues es un mecanismo más antiguo. Ghestin; Traité de droit (22) Ghestin sostiene que, en materia de sociedades, hoy se habla menos de representación, porque allf
civi/. Le Contrat, op. cit.,~ p. 56~. Asimismo, Ghestiri se refiere a la repr~sentación opciónal en el existe un régimen propio. Ghestin, op.cit., p. 572; Weill y Terre, op.cit., p. 166.
caso del testaferro. Sobre el punto, Ferrara, Carriota, El negocio jurfdicd, Aguilar, 1956, p.' 579. (23) La Carte Suprema de justicia ha aplicado a los representantes de sociedades las normas del mandáto:
(17) El articulo 3:102 de los PECL dispone que: "en los casos el) que el repr~sentante actûe en nombre Por ejemplo, en relación con un representante que ienfa a_mplias facultades para contratar; aplicó el
de su representado se aplicarán las reglas de la representación di recta" y "Cuando tin intermediario artfculo 2159 del Eódigo Civil; de acuerdo con el cualel'mandàtario ho puede alterara la sustancia
actua por cuenta y representacion de otro, pero no en su nombre, se aplicarán las reglas sobre la del negocio. Precisó·la Carte que, en el caso de. las sociedades, las facultades del gerente de una
· representación indirecta". empresa no implican la facultad de enajenar todos los bienes que formali el capita! de.trabajo de la
(18) lgual ocurre en derecho alemán, pues el BGB se refiere a la representación di recta. Wefner Flume, empresa, salvo poder especial. Agregó que no está dentra del objeto de una sociedad ponerse en
El negocio jurfdico, Fondo Cultural del Notariado, p. 876. . . · .. imposibilidad .de desarmllar su objeto, salvo casos excepcionales coma una disolución y liquidación
(19) Hinestrosa Fernando, La representación, Ed. Universidad Externado de Colombia; Bogotá1 2008, p. forzosa. Carte Suprema de justicia; Salade Casación Civil, Sentencia del6 de octubre de 1981.
157. (24) Flume, ob. cit., p. 882.
758 )UAN PABlO CÁRDENAS El MANDATO Y LA REPRESENTACIÓN 759
Se ha discutido si para saber si se trata de un nuncio o un representante debe tomarse mete asume la obligación de ebtener el consentimiento del tercero. De este modo, él no
en cuenta la conducta externa del auxiliar, de modó que sea reconocible para el destinatario actua como representante. El actua en su propio nombre, prometiendo ebtener un consen-
de la declaración, o si debe tomarse en cuenta la relación entre el titular del negocio y el au- timiento ajeno. Porello si no obtiene tal tonsentimiento será responsable·de los perjuicios
l . . l
xiliar. Seiiala la doctrina, que la posición dominante es que debe tomarse en cuenta la forma que se causan.
como se haya comportado el auxiliar frente a la persona destinataria de la declaración. Lo an-
terior por cuanto la declaración que forma el negocio jurfdico se hace frente al otro y, al ha- Una hipótesis en que cabe la discusión si existe representación se presenta cuando en un
cerla, bien se actua como nuncio o como representantel2s1. Por consiguiente, el hecho de que centrato ·u na parte se reserva la facultad de designar otra .persona. Dicha figura no está regu-
un representante tenga instrucciones detalladas no altera su calidad si frente a la otra parte ac- lada por nuestros códigos. Si se·tfenen en cuenta los efectos que se atribu~en a dicha figura
tua como tal. Si un nuncio se comporta a ojos de terceros como representante, deberán apli- en el derecho comparado se encuentra que mientras quien tontrata no des1gna otr~ pers on a;
carse las reglas de la representación para determinar si lo que hizo vincula o rio al titular del es él' quien queda obligado por el contrato. Cuando se ~esigna la:. otra parte,, la m1s1T1a que-
negocio. lgualmente;· en ~I c~so del representante que se comporta corrie si setratara de un da obligada en forma retroactiva, para lo cual es necesano que qwen'contrato ten ga la faculc
riuncio, en principio deberfa ténerse en cuenta la apariencia en la cual puede 'C:onfiar el tercé- tad de representarla o que expresamente adhieraal pacto. Como·se observa, el centrato en el
ro. Vale la pena aclarar que puede haber nuncio no solo para tra'rlsmitir la voluntad de formar cual se incluye la posibilidad de designar una persona no implica por esencia una represen-
un contrato, sino para recibir la exprésión de voluntÇtd de lä otra parte, con efectos relevan- tación, aunque la misma puede existir281 •
tes para su destinatario. Adicionalrnente, debe aclararse que en la relación eritre la persona a Otra hipótesis en la cual cabe discutir si hay representación o no es en los cases de ac-
el
cuyo nombre se actua y el representante o el nunCio, se aplicará réglmén que corresponda
ción oblicua. La acción oblicua Ie permite al acreedor ejercer una acción de su deudor, que
de conformidad con lo que eflos acordaron . . ' ·. . . ''
. ' • . ' I • • este no ha ejercido; para que ingresen·determinados derechos a su patrimonie y puedan en-
Çomo quiera que el nuncio se limita a transmitir una voluntad ajena, los vicios del con- tonces ser perseguidos por los acreedores. Esta figura ha si do consagrada en diversos códigos
sentimiento y la buena o mala fe que .tema en cuenta el ordenamiento.deben ser exami- en otros pafses. En Colombia, ellegislador no aceptó la acción oblicua de manera general y
nados en relación con la persona cuya voluntad se transmite. Por otra parte, el nuncio no se ha discutido tradicionalmente en qué cases existe.
requiere una capacidad jurfdica, pues se limita a transmitir la voluntad de la parte. Quien
emplea un nuncio asume el riesgo de la divergencia entre la declaración confiada al nuncio Ahora bien, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudenciapara que el acreedor pueda
y la declaración comunicada al destinatario'261, obviamente dentra de los lfmites de la bue~ ejercer la acción·oblicua tiene quetener un interés serio yes en la mèdida en queten,ga dic~o
na fe con que debe actuar el destinatario de dicha comunicación, pues si para el mismo es interés que puede iritentar la accióh. Lo anteriot'cónduêe a aigunes a sostenèr.quealh n? exJs-
evidenteel error de transmisión, la buena fe Ie debe impedir invocar la voluntad transmiti- te representación, en la medida en que en ésta en todo case' se· actua defend1endo los mtere-
da erróneamente. · ses de quien está intentando la acción. Por otro lado, la doctrina francesa, e,n donde la figura
es reconocida demanera amplia, precisa que'èl aereedor no actuacómo representa.hte de su
. En todo caso el derecho alemán contemplil la posibHidad de impugnarla declaración deudor y, pqr cÓnsiguienté; la se~tencia no vincula a estè' ultimö a ,menos qué h'à~a si db ~~ita"
errónea del nuncio conforrl1e a las mismas reglas estableddaspara la declaracióri dè voluritad. do al proce56U91. El acreédor réalmente ejeri:e el de~echo del deudot, peroen razon~e su de-
Seiiala la doctrina que si ël nuncio falsifica la dE!daración, es decir, conscientemenfetransmite récho de créditd301• · · • ·
una declaración distinta, en realidad no transmite una declaración sino que hace una decla-
ración propia y deben aplicarse las reglas para el caso de quien dice actuar como represen~
tante y no tiene poder. En todo caso,es a la persçma en cuyo nombre se actua a quien co-
rr~sponde probar que el nuncio ha transmitido una declarasión que no.se Ie ha encargado'27l. (28) Segón Sacco y De Nova, para ~xplicar esta figura se puèden presentár dos construccione~i la re pre-
'sentación o dos contratos sujetos a condición. Mientras no se designe al.titular qel negocro, es parte
También se debe distinguir la represelltación de la promesa porotro, que regula el quien va .a designar. Sacco; op. cit .>' · ., .. · · · · · ·
artfculo 1507 del Código Civil. En efecto, cuando se trata de .esta ultima.figura quii:m pro- Expresa Ghestin que habria una forma de representación ~~cional, pues solo cuando se.hace.la
declaración de cammand y el otro la acepta hay representacron y se producen sus efectos. Ghestm,
op .. ci,t., p.. ~78. Flume sostiene que ~~ ~~atadf! una representaci.ón abier!a y; si no se design a el
rerr.e.~e~tado!se resppnde fren\e al. otr9: cont~a~~~~~· Flum~t OP; Clt., P.: ~93.
(25) Flume, ob. cit., p. 883. Ennecceru~, ob. cit, p. 433. (29) Weill Alex, Terre Francois, Oroitcivii.Les obhgatrons,DaUoz, 1980, p.945.
(26) B.i?liazzi Geri~ Breed, Bu~nelli y Natol~, op. cit., p.. 704, nota 33. Enneccerus e;plica que la declara- (30) Natoli, (;b: cit., bb. ~it., p. 473, expres a que è~ :estos cásós de sustitución quien a~tóa ti ene ~n
cron por medro del nuncro es del remtlente y lo vmcula, aunque sèa erróneamente transmitida, en derecho y por ello actóan en su propio nombre y no ejercitando el derecho de otro: ~mo el prop10
tanto el representado no queda vinculado por lo que hace el representante ppduera de los lfmites cuyo contenido se modela sobre el de este ultimo. Sin embargo, agrega que esto es valrdo cu~ndo ~e
fijados.'No sabra reearclar que los Principios de contratación cornerdal internacional-de.Unidroit ejerce una acción di recta, pero puede ser dudoso C!Jando .lo que se hace e~ co~s~rvar elp~trrmomo
establecen que el error cometido en la transmisión de unà declaración de voluntad es imputable al del 'deudor; en tál caso se actua a hombre del de'udor, por lo menos P?ra pr~crsar el O~Je!o de !a
autor de la declaración (art. 3.6): Enneccerus, op. cit., p. 427. · · intervención, peroen todo caso (p. 474) expresa que no hay representacron; porque el sustrtuto actua
(27) Flume, ob. cit., p. 886. en su propio derecho en siJ propio interés, y lo demás es instrumental. · -
760 )UAN PABLO CÁRDENAS El MANDATO Y LA REPRESENTACIÓN 761
2.4. El régimen juridico de la representación voluntaria trato de mandato como relación obligatoria133l. El Código de Comercio claramente precisa di-
cha diferencia134l.
En el Código Civil no existfa una regulación dirigida a regular la representación volunta-
ria. Su régimen surgfa de diversas disposiciones del Código Civil y particularmente del régi- . -·Des de es te punto de vista, en principio Rara que pueda existir repre~_entación se req~i~
men del mandato. re el poder, el_ ç,ual es un acto unilate.ral, p~es para .su perfecciof!amiento solo requiereia ma7
. . . . ' nifestación de voluntad de quien Jo otorga. El poder es, además, un acto recepticiq135l, pues
Por el contrario, el Código de Comercio, siguiendo al Código Civil italiano, contempla un por su naturaleza está dirigido a ser conocido por terceras personas. Se discute si es recepti-
capftulo destinado a regular la representatión voluntaria; Sin embargo, al examinar con cui- dofrente a terceros en general o frente al representante'36l. En realidad, para que exista el po-
dado las reglas estableddas en esta materia por el estatuto. mercantil, se aprecia que en algu- der y la facultad de representar basta que sea comunicado al representante1m, aunque terce-
nos casos existen ciaras referencias a las normas del mandato y en otros eventos no existe re~ ros no Jo conozcan. Sin embargo, hay autores que cuestionan este carácter advirtiendo que el
guladón. En este ultimo aspecto, no cabe duda de que debe en principio acudirse al régimen pode'rexiste aun cuando no sea ci:irrJUnicado'38l. • · ·•
del mandato para llenar los vacfos existentes13 1l.
La juri:prlide~da italiana h~ tëconÓddo ~~. ~a~~stet ~ecepticio del p~d~r:y Ieha. élt[!b~Iqo
efectos. As1, por e1emplo, se ref1ere el caso en el que el representado hab1a confendo al po-
2.5. . Elementos de la representación cjer, pero ~abfa condicionado su entregaa dertos h~chos, y~omo t~l~_s,h~chos no~eprodu
j~ron, èl poder no habfa sido entreg~d9..al represen.tado. En este eventó laCortenegó la e'.'is-
la representación supone los siguientes elementos: la facultad para actuar a nombre de tencia de representación139l. · ., ,
otro, la posibilidad de realizar un acto a través de representante, la manifestación de voluntad
del_ representante, y la dedaradón de la aquación .a nombre de otro. Al.regular la repr~sentación, el Código deComercio exigeun pod~r; sinernbargo.Ia doc-
trina se pregunta si el mismo se requiere, como un actO jurfdico independiente140l~ cuando exis-
te un contrato de gestión como es el mand,ato'4n. En_ tal sentid_o puede afirmarse que la fact,~l
·-· . :.')
tad de representar puede resultar del contra,to mismo, peroen todocaso,es neeesario que se
2.5.1. La facultad de actuar a nombre de otro
: ' . otorgue. Asfsedesprende del artfculo 1262, que disponejque_el mandat9 puede o noconlle-
En primer lugar, se requiere,la facultad para actuar a nombre de. otro. Como ya se vio, di- var la representadón y, que conferida)a representación, se aplicarán además las normas que
cha facultad puede surgir de la ley o dE;! la voluntad particular. En el caso de la r~presentadón la regulan. De este modo, no es neeesario que exista un acto formalmente distinto al contra-
voluntaria, la facultad surge de lln poder. . , , to de mandato que confiera dicha facultad.
En mateda ·d~ represe~tación, la expr~siÓn. ,;pàder" pûède tener dos ~ignWcados distin-
1
tos: De.una parte, puede hacer referenda a Ja faculté;!d de obrar del apoderado y, deotra par-
te, al acto.del cual surge dichafacultad.l): este respecto la doctrina precisa que la capacidad (33) El autor dedicha distinción es Laband1.en unestudio publicado en 1866que la doctrina considera
es la aptitud para hacer actos jurfdicos válidos, en tanto que el poder es la aptitud para actuar fundamental para'desarrollar la represêntación. Flume, ob. cit., p: 917. . . •·· .
válidamente en un interés por Jo menos parcialmente distinto al propio132i. Esta.distinción es (34) También há heèho referenda a elf a fa Sa la Civil dé la Córtè Suprema de Justicia, én auto del 22
importante porque el poder estará limitado por ese interés ajeno. de mayo de 1995, Expediente 4571, seii'alando que el poder es un acto unilateral y el maildato un
contrato.
En cuanto al poder como fuente de la representación, el artfculo 832 del Código de Co- (35) ·Messineo, ob. dt., P: 239. . . .
merdo expresa que el acto por medio.deJ. cual se otorga la facultad de representar se llama (36) Escobar Sanin, GahrieJ; Negocids civiles yco;,erciá!es. Negocios de' sustituêión,. Ed.' Externadb de
Colombia, tomo I, 2' ed., p. 263.
apoderar. Preeisa además el Código que tal acto puede estar acompafiado de otros actos ju-
(37) Por ejemplo, Giovanna Visintini. En el tomo dedicado a los Effeti del Contratto. Rappresent~nza.
rfdicos. ·. • ·· · · . Cantrato per persona da nomina re. Comentario del Codeice Civile scialoja-Br~nca, Ed. Zanichelli, 11
Foro ltaliano, 1993, pp. 254 y.255. " ·
Como sucedfa en la mayorfa de los códigos del ~iglo XIX, nuestro Código Civil no distin- (38) Bigliazzi, Procura, Enddopedia de Diritto, tomo XXXVI, pp. 1000 y ss~
gufa el mandato del poder. lo ariterior por cuimto fue la doctrina de mediados del 'siglo XIX, (39) Visintini, ob. cit., p. 256. l . .
la que separó el poder que faculta al representante para aduar a nombre de otro, del con-
0 (40) En derecho itafiano (De Nova y Sacco, ob. cit., p. 393) se discute si el poder es la unica fuente de
f:
la representación que parece ser Ià tesis tradiéional en Itafia o si simplemente ellegislad?~ la regula
•• " I' .: .' •' '
como fuente autónoma abstracta lo que nö" excluye que pueda fundarse la represe~!ac10n en otro
contrato, que hace inutil calificar como p'oder una cláusula que da la· representac10n; sobre todo
(31) lgual suèede en el Código Civil italiano, Saccoy ~o~a ~n e(Tratatto dediritto civile, de Pietro Res- cuando en dertos casos corresponde a la naturaleza del negocio là representación.- · ,
cigno, Utet 1986, tomoX, p. 390. (41) Bigliazzi seiiala (ob. cit., p. 710) que si la relación de gestión es un contrató se requiere unà. mani-
(32) Gaiflard Emmanuel, "Le pouvoir", en Oroit privé, Ed. Economica, Paris 1985, N" 75. . festación autónoma de voluntad unilateral que legitima al representante a actuar anombre aJeno.-
A este respecto vale la pena senalar que el Código Civil parte de la idea que el manda- criterio de que si la ley requerfa una determinada forrrialidad para la voluntad de celebrar un
to implica la facultad para el representante de actuar a nombre del presentado y por ello el determinado ·contrato, dicha formalidad debfa aplicarse al poder, pues en el mismo consta-
artfculo 2177 dispone que: "el mandatario puede, en el ejerddo de su cargo, contestar (sic)<421 ba la voluntad de contratar y no era po~ible separar el objeto del mandato, con el contrato a
a su propio nombre o al del mandante". Lo anterior conduce a concluir que es el mandatario celebrar148l. ·. . •. • .
quien dedde si ejerce o no la rèspresehtadón. Obviar'nènte a menos qUe exista una instruc-
dóri particular del mandante: -~· ::;: . Posteriormente, a partir de 1958<49l la jurisprudenda adoptóuna tesisdistinta, paralo cual
partió de la base que una cosa es el cantrato objeto del mandato y otra.cosa es este ultimo.
La diferenda entre el mandato y el poder es clara y se puede predsar en los siguientes Como son dos contratos distintos, no es posible aplicar al segundo las formalidades çontel]lc
aspectos.prindpales: pladas para el primero. De esta manera, en materia dvilla jurisprudenda ha .con~idf!rado q~,te
e(mandat(), y por ende el poder,son consensuales, incJ.l1so a pe~ar de que elartfculo 36 del
El poder es un' acto unilateral<431, el mandato, éo111o sontrato, es 'un acto jÜrfdico bilateral. Oecreto 2163 .de 1970, que modificó el Pecreto 960 del mismo ano, previó en re\adqncon
las escrituras publicas la protocolizadón çle los_d()cumentos que aq~ditan la representadón.
El po,der simplemente faculta al apoderado para actuar perq no ere~ .obligaçiqnes<441 . El Explicó la Corte Suprema de justida que el Presidente de la Republica no podfa alterar el ca-
mandato crea derechos y obligadones entre mandante y mandatari6<45 l.
I• • • ,,. • • '' •
·., · · . ' • rácter.consensual del mandatd50l, ·
El poder está dirigido a terceros. Determina la facultad del apodérà:do de a:l:tüar frente àl
tercero y vincular al poderdante. El mandato está dirigido a·regular las relaciàries entre man-
~e e~te ~odo, el pod~r _enprindpio es: c~ns~,n,su~l, es dedr, no requieref<?rrnalidacl,~l
guna<>ll e meiuso puede ser tadtd521 si la ley no exige formalidad. En efecto, de acuerdo con
dante y mandatario. el Código Civil, el.. mandato, que c9mo se ,vio .~n die ho estatuto implica la facultad de r!!pre-
Por otro lado, senala la dóctrina que lá represeritadón también puede surgir dél· hecho sentar, puede surg1r de la é}quiescf;lnda de uné} persona _a la.g~stiónde S,US negoc.ios por otra,
del gestor cuando se cumplen las 'condidones de la agentia ofidosa. En efecto el agente ofi- Ade~ás: el ,Có,digQ. d~ Com~rdo contemp la e' prindpio dE!I consensualismo, cille permitep()r
cioso puede obrar en nombre propio 6 en nombrè dè!lduêno .del negoéio, como si fuera: re- cons1gwente lasmamfestac1ones de voluntad no formales, y el Código solo exige formalida-
preseiltante<46l, ·Si ob ra: a nombre ajeno y el negoéib ha si do bi én ,admir\istradó, tal y corno lo des para el poder en dertos casos.
exige el Código Civil, el interesado debêcumplir las obligadonés que el gérente ha contrafdo
en la gèstión, h cual implica que es te ha actüado coma su representante<471; ·. No sobr,a se~~IW que esta posidón no es,.uniforme en el derech~. çomparado: Por ejem-
plç>, en derecho Jta~Jano,, f!l poder para t,~n acto rf!quiere las mismasformalidé}des qul'!.tlacto
para el cual se confiere el poder (art. ,1392 C.C). Por el contrario en el derechoalemán se con~
2.5.1.1. Elementos esenciales del poder sidera q~eel.poder no requiereforina espedal, salvo,çuanélo la leylo ~x[ge(5 3l, . . .. ·'
- Forma/idades del poder , , En n~ladón 2on la aquiescenda tádta e~·virtud de la CUgl.se puedè' formarel mandato, y
que podrfa entonces otorgar la facultád de representar de· acuerdo con el Çódigo Civil, vale la
Como quiera que con ant~rioridad al Códigó deComerdo la legisladón nó distingufa cla-
pena advertir que, de conformidad con el Diedonaria de la Lengua Espánola, la aquiescenda
rament~ entre mandato y poder,îa discusión sobre las formalidades requeridas para elpodèr
es sinónimo de consentimiento. Por consiguiente, lo que contempla el Código es el consen-
se planteó por la jurisprudènda en torno al. mandàto.. · · · · · ... ·
timiento que se expresa tádtamente. De este modo<54l, no se puede afirmar que siempre que
lnidalmente, la jurisprudenda senaló que el mandato -y esto es predicab!~ del poder...,- el representado se quede inactivo ante el comportamiento de un representante hay consenti-
requerfa la misma formalidad del. acto para el cual se conferfa. Lo anterior se fundaba en el
(48) Carte Suprema deJusticia,·S~ntencia del.fde diéiemb;e-de 1957, G.]., iomo ~XXXVI, N" 218Ïl-2190,
(42) El texto original del Código Civil chileno dice contratar. El e~rQr provi~nedel Có,digoCiv,il de,'la Unión pP- 567-578. . ' .' . • . .
de 1873. (49) Carte S~prema de Justicia, Sentencia del 4 de septiembre de 1958, G.J., 7202, p. 39. lgualmente,
Senteneras del4 de maya de 1966, G.]., t()lll() CXVI, N° 2281 1 pp. 68-73 y 18 de septiembrede 1967,
(43) Messineo, ob. cit., p. 238. G.]., tomo CXIX, Primera Parte, N° 2285 y 2286, pp. 22~-241. . , .
(44) Messineo, ob. cit., p. 237. (50) ]urisprudencia y Doctrina, Sentencia del14 de septiembr~ de 1981, tomo X, p. 849.
(45) Sin embargo, algunos anotan (Natoli, ob. cit., p. 469) que el poderimp.lica elconcurso deun deber (51)_ En,qtros,sistefTlaS se exige que el poder revista la.mismà forma que se exige para el acta obJeto del
en el plano interna y de una facultad en lo externo. Ese deber se concreta en una obligación o en
una función. Pero, otros consideran que los derechos y obligaciones no derivan de la rep.resentación poder. Asf, ocurre en ltalia. · · . · . .
sinode la relaciónde ges_tión. (52) Natoli, ob. cit., p, 480. Huet, ob. cit., N° J1502:. • .. ~.
(46) Natoli, ob. cit., p. 476. (53) Flume, ob. cit., p. 997.
(47) Ver al respecto Claro Solar, ob. cit., pp. 401 y ss: (54) Minervini, ob. cit., p. 63.
764 JUAN PABlO CÁRDENAS El MANDATO Y lA REPRESENTAC!ÓN 765
miento en el otorgamiento de facultades de representar a menos que la pasividad del repre- Ahora bien, es usual que los poderes generales se otorguen por escritura publica. Sin em-
sentado por las circunstancias pueda tener el. va lor de uria inequfvoca declaración de volun- bargo, cabe preguntarse si dicha formalidad es requerida por la ley. Parecerfa lógico entender
tad. Lo anterior permite distinguir el poder tácito del aparente. El poder tácito implica entences que se requiere escritura publica cuando el poder incluye la representación procesal, pues el
concluir que existió una voluntad, por el contrarie, el aparente implica que existe una circuns" Código General del Proceso dispone que el poderpara toda clase de procesos requiere dicha
tancia que hace pensar que hay un poder, asf el mismo no exista en la realidad. El denomi- formalidad. Ahora bien, cuando no hay representación procesal,laley no exige dicha formali-
nado por la doctrina aleniána poder por toleranda15511 esto es, cuando una persona èönsden- dad. Sin embargo, cabe preguntarse si allf existe una costumbre. Es claro que existe una prác-
temente permite que otra actue coma su representante, implica un poder-táèito,'pues no se tica en tal sentido y que adicionalmente existe la opinio iuris sivenecèssitatis, es decir, la con"
trata simplemente de una apariencia, sino una realidad. Por el contrario si el representado no vicción de que el requisito es exigido por la ley.
conace de la actuación del representante, pero con la diligencia debida lo debió conocer y Sin embargo, IJ~ parece posible adn{iti~ allf la existencia de u~~ cos~u~brevinc~lante,
hubiera podido impedir la actuación, o por razón de la costumbre se p~ede considerar qt.ie en lalmedida en que en E;!Ste caso la ley reg\.fla cuálesson las formalidades que deben reu-
el representante está facultado para actuar a nömbre del representado, y los terceros pueden nir.los poderes, y entre ellas,nose encuentra que para ~I poder general se requiera escritu-
creer que èxiste representación, habrá representación aparente1561:, · · ' '
ra publica. Setrata pues de. un asunto que está regulado por el Código de Cqmercio al dis•
pon er (art. 824) que los comerciantes pûederi expresar su voluntad_yerbalf!1ent~ ~ por esc~ito
Por su parte, el Código de Comercio dispuso en el artfèulo 836 "El poder para,celebrar
o por cualquiermodo inequfvoco ypor ello.no cabe la aplicación .de la.costurribre, pues irfa
un negocio jurfdico que deba constar por escritura publica, deberá ser conferido por este me-
en contra. de disposición expresa de la ley. No sobra destacar que igualmente en materia ei-
dio o porescrito privado depidamente à:uteriticado". · ,' · · · vil rige el consensualismo. , . . ; ·· .; . ·
De esta manera en materiamercantil cuarido el poder tienepor oojeto reaiizariuh ne- ' De ést~ ~ané'à; puede'~ostener~~-que,' sal~b el caso ya sefialado, el poder general no
gódo jurfdico por escritura publica debe constar por esèritura publica 0 docurnènto priva~ requiereescritur~ publica.
' • · ·. · · ' . .. ·. · ·· ·... ·
do autenticado. En matéria civil no existe una reglá dè este alcance, lo cuállleva' a coiiduir
quees consensual. · . ·. ; . Siendo claro entoncès que solo el poder general paratóda clase· de pröcesos rèquiere es-
critura publica, cabe preguntarse lqué sucede cuando se otorga un poder.general que ade-
Adicionalmente existen otros casos en los cuales se requiere un poder escrito, coma, más de incluir la representación procesal incluye otro ti po de actos jurfdicos? La pregunta que
por ejemplo, requieren'escrito lós poderes otorgados a' los administradóres desücursales1571, cabe hacerse es si por el hecho de incluir la representación procesal y no.constar por escritu-
el conferido para representar a un sado en umi asámblea o jurita 'de sàcios1581 o el corîferido ra publica, el poder general se ve afectado en su integridad; Es decir, qué los actos que realice
para suscribir un tftulo valor591 • Ciertos·poderes deben ser presentados änte una àutoridad: Asf el·apoderado general en virtud deun poder que no consta en ~scritura publica, distintos a la
ocurre con el poder especial para efectós judiciales, que ëlebe sèr presentadó persorialmènte representación procesal, son inoponibles a quien confirió el podèr. Desde este punto de vista
por el poderdante antejuez, oficina judicia! de apoyo o notario160':, El pqder para. contra~r ma- podrfa sostenerse que Jo unico que debe verse afectado es la facultad de representar respec-
trimonia debe ser otorgiido ante notario<6n. Asimismo deben constar por escritura publica los to de los actos para los cuales la ley exige una formafidad para el poder. En efecto, las forma-
poderes generaled para toda clase de procesos<621 • · ·· · · · lidades debim ser de interpretación restriet iva y por ellb la 'fáltá 'de lás. mismas no debe afectar
èl negocio jurfdiéo que no las recjuiere. Asf; si se celebra uó contráto consensual por esèritu-
';I'
rapublica; podrfa sostenerse que si dicha escritura quedà viciadá de riulidad1 ello no'vida el
cantrato consensual, salvo que las partes expresamehte hayan pactado queelotorgarl)iento
(55) Flume, ob. cit., p; 963. de la escritura es requisito esencial para el contrato. · < · ' · · -~
(56) Flume, ob. cit., p. 968.
Si la ley exige un poder y el mismo no reune la forma requerida, en materia civil habrfa
(57) Dispone la ley que: "cuando en los estatutos no se delermine las facultades de los _adminis!r~dores
de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura publica o documento legalmente reco- un acta viciado de nufidad absoluta (art. 1741 C.C.), en tanto que en materia mercantil se tra-
. noddo, que se inscribirá en el registro' mërëantil" (art 263 C. de· co.). ' ·· · · tariadeun acto inexistente (art. 898 C.de Co.), por lo que lo que realice eserepresentante no
(58) Debe ser otorgado por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado, la persona er\ quien vincula al representado, salvo si se cumplen las condiciones de la agenda oficiosa .. Es perti-
estepuede sustituirlo, si es del caso;'là fecha o épocá de la reunión o reuniones para·läs que se nente sefialar que de conformidad con el artfculo 844 del Código de Comercio, para la ratifi-
confiere y los demás requisitos que se senalen en' los estatutos (art. 184 C. de CO.). ., cación deben cumplirse las formalidades exigidas para ~I negotioque se ratifica. Existe aquf
(59) Requiere escrito (art. 640 C. de Co.). una incongruencia en materia de formalidades, pues no es claro por qué el poder no requie-
(60) Código General del Proi:eso, articulo 74, . re las formalidades del acta para el cual se otorgar, pero la ratificación sf.' . ·
(61) Debe ser conferido ante notario publico debiéndose mencianar en el poder el nombre del varón o
de la mujer con quien ha de celebrarse el matrimonia (art. 1° L 57 de 1990). Vale la pena seiia.lar -Capacidad
que en ltalia la doctrina ha advertido que en estos casos, más que un verdadero r'eprese.ritante, se
tratarra de un nuncio, pues no existe facultad de deliberar. .. Deotra pai"te, .es importante ~efialar encuanto a la cap~cidad,que se requiere que el
(62) Código General del Proceso, artfculo 74. poderdante sea capaz. Por el contrarie, del artfculo 2154 del Código Civil.se desprende que
766 )UAN PABlO CÁRDENAS El MANDATO Y lA REPRESENTACIÓN 767
puede ser apoderado un menor de edad1631• En efecto si se examina dicho artfcuiO se encuen- contenido preceptivo es idéntico al del2154 del Código Civil y, en tal sentido, además, se in-
tra que cuando el mismo reconoce que puede ser mandatario un menor de edad lo hace para vocan las normas que disponen que el mandato termina.por la interdicción del mandatario1691•
autorizar que sea representante, pues reconoce validez a los aetos ejecutados por el manda- · En realidad, desde un pLinto de vista conceptu~l rio existe razón para establecer ~na dife-
tario en cuanto obliguen a los terceros y al mandantel64l. Esta regla fue tomada por el Códi- rencià en materia de capacidad en los difèrentes cásos de répresentadón voluntaria. Si el in-
go del Código Civil francés. Elia se funda en que dertos incapàces tienen voluntad suficiente bpai puede ser representante, porque el acto. no compromete su patrimonia sL~o el de uri,
para dar lugar al surgimiento deun acto jurfdico, pero el ordenamiento los consideraincapà~ tereera que deciele asumir el riesgo de la actuación del incapaz, no se ve por qué esta situac
ces porque careeen de la experiencia neeesaria para actuar en el mundo jurfdico. ción deba cambiar segun el acto que se conffe al incapaz. El representado debe asumir el ries-
Enesta materia tradicionalmente se ha debatido cuál~s ·la edad .mfni~a del menor para go de la actuación del incapaz a quien conffa sus intereses.
tal efecto. En efecto, el Código Civil colombiano 'solo hace referenda al rhenor no habilitado No sobra seflalar que, por !lcontr~rio, cuando se tràta de I~ represe~tación legaf!7°1, el
de edad, lo que implica que cobija a toelos los menores de18 aflos. Por el 'contrario, el Códi- representante debe ser plenamente capaz. Es claro, por otra parte, que puede ser repre~en
go Civil chileno expresamènte seflala que pueden ser mandatarios los rhenores adultodärt tante una persona jurfdica, pues no existe ninguna regla que ló impida, la cual actuará·a tra-
2128). Para algunos, basta que el mandatario tenga càpacidad natura!, esto es, la capacidad dè vés de su órganol 711•
entender lo que hace y de querer lo qUè se va hacer. En todo caso respecto de bienes miJe-
bles se seflala que en la rriedida en que el artfculo784 del Códigö Civil permite a los menores Ahora bien lqué sucede con el agente oficioso?1721, esto esnpuede un menor ser agen-
mayores de 7 aflos adquirir la posesión de bienes muebles, ellos podrfan ser representantes te oficioso? A este respecto caben dos posiciones. Para algunos, si se tiene en cuenta que el
en esta materia1651 • Para otros, si la ley habla de menor debe entenderse el mèhör adultó, pues fundamento para que el interesado quede obligado por la gestión del agente oficioso es que
en materia de actos jurfdicos la ley desconace todo.efecto a la deçlaraciónde voluntad deun el riegocio sea bien àclmiriistrado,' deberfa· poeier operar elidia figura cuanoo el agente es un
incapaz absoluto, pues sus actos no gener~ui obligáCÏones naturalès ni,.admiten'Çaudón. En reÎativamente incapaz; Sin embargo, si·se examinanias'reglas de la agència oficiosa en- sè
todo caso debe destacarse que la diferencia entre el texto del Códlgo dvil'colombiàno y ei cuentra que el artfculo 2304 del Códigó Civil clispone que por la agenda oficiosa una persa-
texto del Código Civil chileno podrfa indicar que el leghilador colombianoen este punto quiso ha a'dminlstra sin mandato los bienes de alguna persona; "se ol::iligà para con esta, y la obli~
apartarse de la regla rfgida del texto chileno para seguir una:regla más flexible que por ejem- gá en dertos casós". Agrega el Código Civil que el agente oficioso asume lasöbligacionescle
plo se aplica en·el derecho francés!6~1,el derecho italianol671 o en.otros ordenamientos. Sin em- rnandatario. Dèscle este puntode vista es eviclente'que el iricapaz no pueclè asumir tales obli~
bargo, esta regla 'másflexible plantea la pregunta acerca de cuál debe.serla solución cuan- gaciones. Seflalà la dóctriria que en esta màteda la capaciclad del agente oficio~o clebe sèr
do se consiefera que la persona que actuó como representante realmente no tenfa la facultad analizacla desde er puntode vista de la capácicla(f para contractuál, plies se trata de 'la reali-
de entender y querer. La jurisprudencia italiana ha considerado que el representante tiene en zaeión de un äcto voluritariol731• · "· ·
todo caso que tener capacidad natura!; por Jo que si no la tienè, el. acto realizado puede ser
· En este punto deberfá aplicarse el misrnó criteria del mandato:· El men~r puedecOmpro-
anulado, pero debe además probarsela mala fe del otro contratantel68l.
meter a la persona 1en cuyo benèficio actua, pero el meiior solo adquirirfa obligaciohes de
Porotr~ lado, en materia·de diputación para reciqir el p~go 'el,artfcui~:1639 .de Código Civil acuerclo con las reglas de los incapaces. ·
dispone quepuede ser diputado para recibir el cobro y recibir válidamente el pago cualquiera -Objeto del poder
persona "aunque al tiempo de conferfrsele notengala administración de susbienes ni~ea ca-
paz de tenerla". Esta norm? parecerfa ser mucho más amplia, pues no ~é limit?,a los mènores Pe otra parte, el acto Jurfclicq obj~to dël poeier debe s~r lfcito. Lo ~nterior e~ parti~u
de edad, sin embargo, la doctrina sostiene qu~ deberfa interpretarse en el sentido, de q~;~e su larinente importante en los casos en que la ley Ie prohfbe al poelerelante realizar un acto
jurfdico. . . .
Por el contrario, cuanclo el acto objeto del poeier podrfa estar viciado,de una caus11de
(63) En otros sistemas la ley emplea expresiones más amplias: como que el representante sea capaz de
invalidez saneable, no se puede concluir que el negocio objeto del poeier sea imposible jurf-
entender y querer. .. . · . , . . dicamente y, por ello, el poeier es válido.
(64) El Código Civil·jtaliano exige Ci;lpacidad de entender y querer que ~e debe apreciar en relacióCJ con
el contenido del cantrato estipulado. , . ·
(65) Gómez Estrada, ob. cit., p. 370. · ·· · ·
(69) Ospina Fernández Guillermo, Régimen general de las obligacionesl Ed. Ternis 1976, p. 438.
(66) Ver, por ejemplo, Huet, ob. cit., p. 984. .
(67) Ver, Lina Bigliazi, Umberto Breed, Francesco Buneslli Ugo Natoli, Derecho civil, t~mo I, Vol. 2, Ed. (70) Natoli, ob. cit., p. 478.
Universidad Externado de Colombia, 1992, p. 717. .· (71) Messineo, ob. ei!., p. 240.
(68) Sentencia del13 de enerode 1984, citada en Galgano y Visintini, op. cit., p. 236 .. Bianca explica que (72) Natoli 1 ob. cit., seiiala que en ltalia debe ser capaz, pues asf se despreode el Código Civil italiano.
'el coolrato puede ser anulado ba jo las reglas del Código Civil italiano para la incapacidad natura!. (73) Esmein Paul; en el Traité Pratique de Droit Civil Français de Marcel Planiol y George Ripert, lome
Bianca, op.cit., p. 111. .· , ·; · , VIl, p. 13, 2• ed., LGD):, Parfs 1954. .
768 JUAN PABLO CÁRDENAS El MANDATO Y lA REPRESENTACIÓN 769
Por otra parte, en cuanto a la determinación, el poder puede ser especial, para uno o va- es particularmente claro en el Código Civil, en dor\de no se distingufa el mandato de la repre-
rios negocios determinados, o genera!; para todos los negocios del poderdante. Como severá sentación, pero también lo es en el Código de Comercio. Por lo anterior, en esta materia me
más adelante, la ley precisa qué se.entiende incluid() en un pod~r genera!, por 19 que para que remito al examen que se realizará en el man dato. ' ·
el apoderado pueda realizar otros actos, se requiere fàtultad expresa. CO~r)O se expondrá más
adelante la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia ha variado 'acerca de cómo debèn . En todo caso como se verá un poder general no permite realizar todo tipo de ados, pues
precisarse las facultàdes. del apodèrado. · · · · solo faculta al apoderado para realizar aquellos comprendidos dentra del giro ordinaria del
negocio, es decir, los negocios que ordinariamentese celebran.
-Causa del poder
Es pertinente destacar en este punto una diferencia fundamental entre la .representación
Es claro por lo demás que el poder debe tener causa lfcita. voluntaria y la representaciónorgánica. ~-
En. efecto, cuando. el artf~ulo 196 del Código. de Comercio regui~ I~ representaciÓn 1f7gal
2.5.1.2 .. Pluralidéld de apode;ados en materia de sociedades establece que: ·
El Código de Comercio no regula la posibilidad de que el poder sea pluraL Sin embar~
go, es evidente que tal posibilidad puede presentarse, lo cual conduce a: aplicar las reglas del
A falta de estipulaciones, se ent~nde;á que laspersonas que repre~entan a la so-. ·' ,
ciedad podrán .celebraco ejecutar todos los actos y contratos comprendidos den-
mandato,
tra del obje.to social o que se relacionen directamente con la existencia y el fun-
Puede suceder que el podeise otorg~e a varias personas, bien seä'en forméJ,,disyuntiva cionamiento de la sociedad.
o con junta. Si no 'se precisa, se debe entender que .es disyuntivo y cada uno de. los apode-
rados podrá actuar solo, si no se Ie ha prohibido (arts. 2153 C.C. y 1272 C. de Co.). 0 por el Como se puede aprèciar;· en es te caso la ley permite al representante realizar a nombre de
cqntrario, puede haberse· prèvistö que en tales casos se dèbe obrar èonjuntamerite, caso en la sociedad todo tipo de contratos, asf no estén induidos en el giro ordinaria de los negocios
el cual evidentemente lo que haya ejecutado uno solo no es relevante. Si es conjunta 'no vale de la sociedad, siempre que estén induidós en el objeto social; y sin que seap además aplica-
la mayorfa1741. lgualmente, puede habèrse prevista que èaçla_ uno de los apoderados está facul~ bles las normas que exigen poderes especiales en ciertos eventos de representación voluntaria.
tado para a,ctuar si el otro no lo está1751. En materia procesal, la leyestableceque puede ha-
Eliaconduce entonces a que un represent~nte legal de una socledadpuede èelebrar cof1-
ber varios apoderadqs, pero igualmente disponè (art. 75 C. General del Proc~so) que en nin-
tratos de transacción o pactar compromisos o cláusulas compromisorias sin que se requiera
gun caso podrá actuar simultáneamente más deun apoderado judicia! de una mismél persona.
facultad expresa, en tanto que un apoderado requiere un poder especial:. , . · ·
Por otra parte, el Código de Comercio al tratar la representación no reguló lo rela,tivo a la
sustitución. Por el contrario, el Código General del Proceso expres.amente la consagra. Es claro Por otro lado, cuando el poder es.especial habrá lugar a aplicar la regla del artfculo 1263
que este ti po de situaciones se pueden presentar aun por fuera de .las actuaciones procesales. del Código de Comerció; por lo cual èl poder cómprendérá los actos para los cuales haya si do
conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento.
Si se examina el régimen del mandato en el Código Civil se puede apreciar que el mis-
ma en diversos casos hace referenda a la delegación del mandato y regula sus efectosen re- 2.5.1.4. La extinción del poder
lación con terceros, es decir, regula la situación del representantel761. Estas reglas deben en-
tonces aplicarse a los poderes. En cuanto a la extinción del poder debe observarse que no existe en .el Código de Co-
merci a un régimen complete, por Jo cualel mismo deberá.integrarse en principio coh el del
.,-, mandato.. En todo caso parece claro que cuando la representación está vinculada a una rela-
2.5.1.3. Facultades delapoderado
ción.de gestión,.pues.se otorga para el desarrollo de la misma, como es el contrato'de man~
En materia de alcance de las facultades del apoderado deberá acudirse, además de làs dato, la extinción de esta da lugar a la extinción de aquella1 771. lgualmente, la manifestación
normas relativas a la representación, a las normas del mandato, pues es realmente en dichas de extinguir la relación de representación (por ejemplo, por revocatoria del poder) puede
disposiciones donde se determinan el alcance de las facultades para camprometer a otro. Ello implicar en sf misma la extinción de la relación de ges~ión, salvo que se haya prevista la po-
sibilidad de actuar sin representa\::ión y la voluntad de revocar solo se 'refiera à la rëlación
de representación.
(74) Natoli, ob. cit., p. 480.
(75) Messineo, ob. cit., p. 244.
(76) El artfculo 2162 del Código Civil establece: /a delegación no autórizada o no ratificada expresao (77) Bigliazzi, ob. cit., p. 717 seiiala que la procura se extingue, si se extingue la relación qüè l~sirve de
tácitamente por el mandante, no da derecho a terceros contra el mandanté por los actos del delegado. base.
770 JUAN PABLO CÁRDENAS El MANDATO YLA REPRESENTACIÓN 771
Ahora bien, en cuanto laextinción del-poder se puede observar lo siguiente: en materia de servicios publicos domiciliarios el artfculo 133 de la Ley 142 de 1994 considera
que existe abuso en las cláusulas "que autorizan a la empresa o a un delegadó suyo a proce-
-El poder es esencialmente revocable, pero obviamente· para que esta circunstanci~ der en nombre del suscriptor o usuaria para que la empresa pueda ejercer alguno de los de-
pueda ser oponible a terceros es neeesario (art. 843 C. de Co.) que la modificación y la revo- rechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario" ·
cación del poder sean puestas en conocimiento de terceros1 pOr medios idóneos, pues en caso
contrario "les serán inoponibles; salvo que_se pruebe que diehos terceros conodan la modi: Ahora bien, èabe preguntarse.les posible la representación en materia de los actos ex-
ficación o la revocación en el.momento de perfeccionarse el negocio". Desde este puntode trapatrimoniales? En algunos casos la·ley lo autoriza expresamente. Tal es el casó del matri-
vista para que se entienda cumplido el requisito legal, es suficiente que se empleen medios monia, aunque se discute si más que representantes se trata de nuncios160l. Por el contrario,
idóneos para que los terc::eros la conozcan, tomando en cuenta las circunstancias del caso con- en oiros casos, de la ley claramente se de,sprendé la imposibilidad de actuar pór medio de
creto. Esta es la carga que la ley Ie impone al poderdante, por lo cual el hecho de que el ter-' un representante.'Tal es el caso delsufragio comoderechàpolftiC:b. Pero entonces cabe pre-
cero no haya conacid a la comunicación o que, por circunstancias personales, no la haya po- guntarse lqué debe ocurfir en los demás cç.söstfn principio, la ley no llmitó la represemta-
dido condeer es irrelevante,- de la' misma forma que• suöide e~ materia de registros pûblicos. ción a los actos patrimoniales; por lo cual, si de lil misma ley en cada caso concreto nó se in-
fiere qu~ e,l acta deba.ser realizado personalmente, el mismo puede ser realizad() por medio
La revocación puede ser expresa o tácita. Una de las formas de revocación tácita es otor- de un representante. , · '
gar un nûevo poder. En este punto hay que tornar en cönsideración qüe las circunstancias pue-
den indicar què, aunque se otorgó un nuevo poder, no se quiso revocar el poder inicial sino
agregar otro apoderado, para lograt mayores posibilidades de celebràr ün negócio. 2.5.3. La manifestación de actuar a nombre del representado
Adicionalmente precisa el mismo artfculo 843 del Código d~ Comercio que; ;'Las demás · , Se requiere que el representante tnanifieste actuar a nombre del representadol6n, Esto es
eausas de extinción deL mandato no serán oponibles a los terceros de buena fe", lo.cual perlo que la doctrina denomina contemplatio domini.: •
mite afirmar que el poder term ina por las mismas eausas de extinción del mandato1 esto esi el Esta regla
) .
se. dèspreridfa,pOr
.. .
ejempià,
·-.
del artfculo
.·.
50Öde1Código
. .
-,
Civil què
. .
senalaba que:
vencimiento del plaza o el cumplimiento de la condición resolutoria, la renuncia del apoderà~
.. En todos los actos y- contratos que ejecute o ce/ebre el ,tUtor o curada,r en repre- ·.
do, la quiebra o insolvencia, la interdicción del poderdante o del apoderado, la muerte de uno
sentación del pupi/o, deber4 expresar, esta circunstancia en la escritura dèl mis-
ode otro o la cesación de funciones del poderdante. Esta solución es, además, claramente apli-
ma acta o contrato, so pena de que omitida esta expresión se repute ejecutado
cable en materia civil; dada que, coma ya se dijo, diêho estatuto nO sepára mandato y'poder.
'f \ • •. •,; •• t : f i ~ ~, 1
' el acta o celebràdo elcóntrato en represeniacion del pupilo, si fuere''6ti/a este; '
Asf las cosas, el análisis de estas eausas de extinción se hará al estudiar el mandato; . y node otro modo. · ,,
Actualmente una reg la semejante se encuentra consagrada po~- ~I ártfculo 89de la Ley
2.5~2. Los'actos que puedim s~r r/aJiz~do; p~;·m~dio de n;prese~t~nt~s , .
• J ',, ' ' ' " • ' '; ,.: \ J •••••
1306 dè _2009 quedi~P;one: · · ·
El curador realizará todas las actuaciones que;se requieran en representación del
El acta debe ser susceptible de serrealizado por mèdib de representante. En principio;
pupilo, debiendo expresar esta circunstancia en el documento en que conste el
todos los actos jurfdicos son susceptibles de ser realizados por medio de represehtantesl 78l. La
acta o contrato, so pena de que, omitida esta expresión, se repute ejecutado en
Carte Suprema de Justicia en Sentencia del17 de abri! de 194.11791 sostu'{O quetodo act() de
representación del pupi/a si Ie fuere 6til y no de otro modo.
carácter patrimonia! puede ser realizado a través de representante. Existen sin embargo va-
rias excepCiones que merecen destacarse. De una parte, el:testamento1 por cuanto el Códi- De esta manera, en principio, para que el acta comprometa 'àl rep~~séntado ~.s necesa-
go Civil disporie que la facultad dè testar es indelegable (art.1.060): De otro lado, también lo rio queel répresentantemanifieste que <ktua a nombrè de 'él. Dichá declaración debe ser co-
es la designación del beneficiario en los seguros de personas (art. 1146 C. de Co:): Finalmene etánea al acta que se celebra y na posterior621 • · ' · ' •'
te, el artfculo 185 del Código de Comercio limita la fàcultad de los empleados o administrà-
dores de una sociedad para representar eri las reuniones de la asamblea o junta de socios ac-
ciones distintas de las propias. ·
lBO) . La doctrina italian<l sostiene que e.n el caso del matrimonia se\rilta simplemente de l.a transmisión
No sabra anotar, poràtra parte, que la doctrina ~ode;n~ que prohfbe el abuso e~ los !=RfJ- del consentimiento, o sea de un nunçio. Bigliazzi, ob. cit.; p. 707. . . : •
tratos de condiciones generales puede conducir a proscribir dertos poderes. Asf, por ejemplo, (81) Seiiala la doctrina italiana que otra hipótesis se presenta cuando una persona contrata.con el nombre
de otra. Esto es, actua manifestando obrar en su propio nombre, pero este es _el deun tercero. Seiiala
la doctrina que en tal casoen principio quien queda vinculado es el falso contratantetsin perjuicio de
que si asi se acuerda, pu!!da quedar vinculado la persor]a cuyo nombre se utilizó, salvo obviamente
que se pueda hablar de una nulidad. En tal caso habria una transferencia a die ha pe.rsona de los
(78) Claro Solar, Luis, ob. cit., p. 376. efectos del negocio. Ugo Natoli, ob. cit., p. 466. :.. : .
(79) Carte Suprema de justicia, del 17 de abril de 1941, G.j., tomo 51, p. 197. (82) Enneccerus Lwidgi, Hans Carl Nipperdèy, ob. cit., p. 430. Sanin Escobar, ob. cito, p. 263.
772 JUAN PABLO CÁRDENAS El MANDATO VlA REPRESENTACIÓN 773
De acuerdo con el Código Civil dicha manifestación puede no solo ser expresa sino tam" tercero sepa que se puede acti.Jar por cuenta de otro<86>, si de hecho ello no se desprende de
bién tácita<83>. En efecto, al regular el contrato de sociedad el artfculo 2120 del Código Civil las circunstancias o de la manifestación què se está obrando de tal manera.
disponfa: ·
. . Debe, sin embargo, observarse otro aspecto importante en'materia :de representaciÓn en
No se entenderá que el socio cantrata a nombre de la sociedad, sino cuandc/Jo el Código Civil y en el Código de Comercio. En efecto,. en materia de tutores y curadores el
exprese en el contrato, o las circunstancias Jo manifiesten de un modo inequfvo~ artfculo 500 del Código Clvil dispon fa que en los actos que realicè èl guardador en represen-
co. En casode duda se entenderá que cantrata en'su nombre privado. . • tación del pupilo cuando no se expresa que se ob ra a nombre del pupilo, el acto o contrato
se reputa ejecutado en represeritación del·pupilo, "si fuere util a este, y node otro modo". De
Estas conclusienes son igualmente vál.idas en ~at~rià mercantil. Asf en materia d~'pre la misma manera el artfculo 89 de la Ley 1306 dispone que:
posición, el artfculó 1336 del CÓdigo de Con:Jerdo dlsponé que "los factóres deberán .obrar
siempre,en nombre de susmandantes y expresaren los doeurnentos que suscriban que lo ha: El curador realizará todas las actuacionès que sè requieran en reprèsèntación del
een 'por poder lgualmente, el artfculo 1337 del mismo estatuto
111
•
., '
seiiala que: pupilo, debiendo expresar esta circunstancia en el documento enqué conste el
,acta Q contrato, so pena de. que, f)!'liti,da ~sta expresión, ~e reput~ ejecutado en
Aunque losfactores obren ensu propio nombre obligarán alpreponerlie en/os : representación del,pupilo si Ie fueré util y no de ótro modo (s~ resalta~.
casos siguientes: 1. Cuando el acto o cantrato corresponda al giro cirdinario del ·
establecimiento administrado y sea notaria la ca/idad del factor de la persona · Asf mismo, el a~tfculo 1337 del Código dé Cómercio' seiiala que, aunque lósfaè~ores
que obra. obren en 'su propio nombre obligaráilal preponentè "2) Cuando èl resultado del negocio re-
dunde en provecho del preponente, aunque no se reunan la's èondiciones previstas en el or-
Una regla•ariáloga es establecida para: la: sociedad colectiva parel Código de Comercio dinal anterior" (esto es, aunque no sea nótoria la calidad dè factor ynó i::orresponda al gir'O
en los artfculos 306 y 307. Este ultimo dispone que la sodedad responderá por las operacio~ ordinaria). Finalmente, en materia de sociedad, también el artfculo 306 del Código de Corner-
nes no autorizadas con la firma social cuando sean ejecutadas o c~lebradas por los represen- do vincula a la sociedad colectiva por los aetos en.los cuales no se m·anifiesta que se ob ra. a
tantes de la sociedad, corresponèlan al giro ordinaria de los negocios sodales y, pór el tenor nombre de ella, cuando se encuentran dentro del giro del negocio y además la sociedad se
del tftulo o por las circunstancias delhecho,aparezcan ·de·un inodo inequfvoco èóntrafdas haya beneficiado de ello; .. '
por su cuènta y en su lnterés, ó ha:ya derivado provecho de ellas. '· . · ·
. La pregunta que surge de las disposiciones rJlencionadas es si talesreglas corresponden à
De estas reglas se despreode un principio.general, de conformidad,con el cualla contem- un principio general o a soluciones.particulares que efJ cada caso obedecen arazones distintas.
p/atio domini puede resultar de la manifestación del representante o de las. circunstancias de
las cuales se despren.da de manera inequfvoca<84>, como por ejeJl!plp, que la actuació!J. cprres- En el primer caso, relativa a ios 'in~apaces, la doctrina aclara(siî que la regla del Códî-
ponda a:l giro·ordinarió del negodo del rejh\seiltado, que sea 'notoria la calida:q COf! la que go Civil, que actualm€mte aparece el), la Ley 1306,· no significa que siempre que el guardadór
ob ra, que el acto no Se refiera por SU naturaleza a actividades propias def repr~sentahte/ 0 que realice un acto que fuere util al pupilo,'deba elltenderse que se actuó èn representación del
por ejemplo\se realiza en el local del representado<85 >:oebe precisarse que no basta: que el mismo. La norma lo que busca es resolver las dudas que se pueden presentar, cuando el guar-
dador no actuó a nombre del pupilo y posteriormente manifiesta que lo hizo en tal calidad.
\l ,'
Por otra parte, las normas contenid~s en los artfculqs 306 y 1337 c]el Código de Corner-
do parten ambas del mismo supuesto, un negocio respectó de! cual e,l representante podfa
(83) Enneccerus Lwidgi, Hans Carl Nipperdey, p.• 430. El Código Su izo consagra est a pqsibilidad, el
Código Civil italia.no no; y de eUo ha deducido algunos doctrinanies que la actuación a nombre d~
aC:tuar à nombre de su representado; pero no lo hizo yel negàèiobeneficia a:·e~teultimo.Es~
otro debe"ser expresa y unfvoca. Natoli, ob. cit., p. 464, quien cita una Sentencia de la Córte de tas normas disponen que, si el acto corresponde al giro del negocio y el mismo benefiCia al
Casación del 8 de febrera de 1985. Se considera enioncès que los casos en que elordenàmienfo preponeiltè o representado, este debe quedar vinculado: En la medida en que estas normas
consagra tales poderes en cabeza de los auxiliares del comerciante constituyen una excepción están destinadas a regular cuándo produce efectos la.representación, las mismas ante todo
(p. 466). están dirigidas a proteger a tercerosy debe entonces tomarse en cuenta la situación de es"
(84) Bigliazzi, ob. cit., p. 722, seiiala que debe resultar de una conducta expresa y dlrecta ejecïitai:fà tos ultimos. Lo anterior implica que para' que pueda darse el ef~cto previsto por las normas
por medio de lenguaje. Oträ cosa es que el sujeto con un pacto Ie permite nohacèr mención del
representante, porque entonces la parte sabe que el efectb se· produce en cabeza del representado.
es neeesario que para el tercero existauna situación en Ja que él podfa considerar que se ac-
Galgano, ob. cit., p. .J64, advierte que la jurisprudencia italiana no es clara, pero que en el fondo tuaba para el representado, pues si para el tercero no existfa motivo para llegar a tal conclu-
eUa se puede explicar por el deseo de rechazar la excepción propuesta por el representado cuando
eUa serfa un pretexto formalista contrario a la bueria.fe;,
(85) Enheccerus Lwidgi, Carl HansNipperdey; p. 431, expresan que segun las circunstahcias se entende-
rá que se actua en nombre ajeno, cuando la otra parte conace o puedá ·èànocerque el que actua (86) Galgano, ob. cit., p. 363.
está al servicio de otro (sirviente, empleados, f(mcioriarios) y el negodo no sirve a•sus necesidades (87) Claro Solar Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y campara do, Editorial jurfdica de Chile,
personales, sino que entra en el marcode su esfera de.servicios. tomo IV, p. 310.
El MANDATO YLA REPRESENTACIÓN 775
774 )UAN PA BLO CÁRDENAS
sión no hay razón para que el pudiera invocar tal representación, pues él debe atenerse alo do la circunstancia se refiera a circunstancias que fueron determinadas por él. En efecto, pudo
que consideró al contratar, y menos aun la habrfa para que se Ie impusiera un contrato con ser él quien sufrió la violencia o el dolo que lo Uevaron a contratar. . . . .·
alguien con quien no contrató.
··1,- ' ·• '" . . .·
Pueden en todo caso presentarse dudas cuando, por ~jemplo, el repr~seritado no cono-
·. Vale la pena aclarar que otra cosa són las .relaciones internas .entre quien contrató ·y la ce la existencia de un vicio. en la cosa y en~omi,enda a una perso~a· que la compre por él y
persona en cuyo interés debfa actuar, que se debe analizar desde el punto de vista del contra- esta ultima conoce la existencia delyicio, idebe.considerarsélél voluntad'delreprésentante
to.de gestión que vincul(l a las partes. En efecto, el representante podrfa camprometer su res- () la del representado? Si se parte de la base que la voluntad relevante ·es la dei represe'ntan-
ponsabilidad .si realiza en su propio nombre un acto que podrfa beneficiar al repres(!otado y te, là solución debe ser que n~ se puede reèlám.ar por vicios ocultos, sin.'perjuidóde la res~
no lo hace en nombre o por cuenta de este.. ponsabilidad del representante frente al representàdo;· que se explica por las reglas'que rigen
las obligaciones entre ellos, lo cual normalmente será a través de las que regulan el mandato.
~
De esta manera, si bien las diferentes reglas conducen a resultados semejaQtes, las mis- • >. '· • ' • ; • ' • • • • • •• '
mas obedecen a razones diversas. . . En todo caso es~ablece el. Código de Comercio que en ningun caso el representado de
mala fë podrá a\Tlparélrse en lél buena fe o.en la igr10rancia del representante. Se. üata d~ evi-
Sefiala la doctrina alemana que, el obrélr en norribre ajeno no implicà cfesignár'la perso- tar qûe una persona:de mala fe se aprovéche de la representaciÓI1f)ara' défr'audar él terêèrós.
na a cuyo nombre se'actua!aai. Enesta perspeètiva surgé la posibilidad del contratà·de perso- Esta mala fe deberá probarse.' · : · ' · · · · ··
na a,designar que se encuentra expresamente.reguladoen algunos códigos como el Código
Civil italiano de .1942 (art. 1401)~ Como un acto jurfdico no pueda existir sin sujeto depeinter- . finalm~nte algun~s advierten que en desarr~Uo dela~epresent~dón.se débe actuarsiem-
pretarse en el sentido de que· quien cqntrata queda, yir~culado, sin p~rjuicio del d.ere<;~o a de- pre en respeto a ,la,. relación dé gestión, evitandóconflictos deinteresesl91 l. Como se verá,· el
signar a otra persona. Es en este ultimosentido que se inel ina .la doctrina189l.. ordenamiento tómél en cuerita' estè elémento para sanCionar los abusos de .representación.
1 " ' 0 ° ~i 0 '• • ,I 1 • ,
2.5A. La manifestación de voluntad del representante: 2.6. Efec~os de la representación .

' ,· ; \ ' ·;
'Finalmente,· se requiere que el ~eprésentante ~~nifieste SU voluntad~ Es por eUo que no es 2.6.1. El acto realizado se encuentrà dentra de los lf,;,ites de las facuitades
representante quien se limita a transmitir una voluntad ajena. Asf como tampoco aquel que se
limita a dar una autorización, para que otra persona pueda formar con su prop ia voluntad el Reunidas ·las condiciones à~!~riores, el. aétó realizado pör el 'represehtánt(:! vincula al re-
actd90l. En este punto conviene recordar que en la representación voluntaria actuan la voluntad presentàdo como si el mismo lo hubiera realizado: Tal'es el efetto qué atribuyen tanto el Có-
del representado y la del representante. La v,oluntad del representado interviene para facultar al digo Civil coma el Código de Comercio. El representanté'no queda vinculado por ef'acto y
representante para a'ctuar en su nombre y fijar lfmites a sus actuai:iones. Lavoluntad del repre- por ello no puede ser dernandado por quien contrató con él. . · . · ..
sentante es aquella que finalmenteforma el acto realizado porconductode un representante. . . En este puntó èabe preguntarsë thàsta dónde~sta vlhcJiadci èl' rëpresentado por las con-
Es por eUo que el artfculo 83.4 del Código de Corriercio seiiala que: "en los casos en que ductas irregulares en las que haya incurrido el representante? En principio la doctrina seiiala
la ley prevea un estado de buena fe, de conocimiento o de ignorancia de determinados he- quet911, los delitos y cuasidelitos que cometa el representante en el ejercicio de su poder com~
chos, deberá tenerse en cuenta la persona del representante, salvo que se trate de circunstan- prometen su responsabi.lidad personal que.es <:felic::.tual, seaque haya pctuado por,su propia
cias atinÈmtes 'al representado". lgualmente, el artfcu.lo 748 del Código Civil estpblece q~e: "si iniciativa o por instrucciones.del representado;.En sentido semejante se ha pronunciado nues-
la tradición se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de estos intra Corte Suprema de Justicia193l. •: . ...
valida la tradición". · En cuanto a la responsabilidad del representado se discute. En primer lugar; si se con-
De esta.manera, en la formación·dél acto debe tomarseen cuenta la voluntad del repre- ffa al representante la ejecución del contrato, es obvio que el representado se ve compro-
sentante, salvo que setratede circunstancias relativas al representado. Lo anterior implica que metido, como ocurre ~iempre que una persona conffa a ótra la ejecucióri de·sus' ob ligado-
si setrata de establecer un vicio del consentimiento o si el contratante conoda là existencia nes contractt.ialés; · ' · · · ·
de una condición (por ejemplo, una condición resolutoria) o un vicio, debe examinarse lavo~
Por otra parte, en lö que se refiere a las conductas èn qüe inclirra el representante al mo-
luntad del representante. Sin embargo, la voluntad del representado será trascendente cuan-
mento de la celebración del contrato, ladoctrina frahcesa se inclina por aceptar la responsa-
. . ' ., l
(88) Enneccerus Lwidgi, Hans Carl Nipperdey, ob. cit., p. 430.

(91) Nàtoli, ob.' cit., p. 481.
(89) Ver, Galgano, ob. cit., p. 147. (92) Ghestin, ob, cit., 582.
(90)' Natoli, ob. cit., p. 471, es el caso del guardador que autoriza al incapaz para realizar un acto. El acto
es realizado realmente por el incapaz y no por el guardador. . (93) Carte Suprema de justicia, Sentencia del17 de abri! de 1941, tomo 51, p: 197:
bilidad del representado sea porque dio instrucciones defe~tuosas o porque en la me?!da en tado no haya revelado la verdad al tercero. En principio setratará de una responsabilidad ex'-
que escogió el representante debe soportar las consecuenc1as de la culpa en la .eleCCJon que tracontractlial. Por consiguiente, el representante tiene el deber de informar a los tercèros el
deriva de la ilicitud cometida<94l. De esta manera, en el fondo el hecho de que ex1sta represen- alcance de sus facultades. Si el representante ha informado a terceros que carece de· poder
tación no determina a:Utomáticarriente qlie el representado sea responsabie por el hecho,del y no se ha prometido que el representaqo ratificarfa, el representado no adquiere responsa.·
representante, pues se requieré acreditar una culpa de aqu:l. 9~cha culpa puede sur.gir; de la bilidad aigu na.· ·
coparticipación o coniplicidad del· representa~o en la !eahzac1on de la conduc~a m.1sma,. de En materia mercantil el artfcui~ 841 del Código de Comercio seiiala q~·e:
una falt'a en la elección del apoderado. Ademas, se senala qué951 el dolo com.et1do por el re- i r" ·' ' !. _· ' • ' ( ~ ' ' ' d'~ •
presentante compromete al representado porque es ir;~separable del contrato; · ,. El quecontrate a nombre.de otro sin poder o excediendo ellfmite de éste, será
responsa,ble al tereera de buena fe exenta de culpa de la prestación prometida
2.6.2: El acto es realizado sin fatu/tades de representación o exc~cliendo tàles ia'tuÛ~éJ~s o de su va/ar cuando na sea posib/e su cumplimienta, y de los demás perjuicias
que a dièho tereera 0 al represèátado se deriven por tal èausa. ; ''q~
En principio, el atto realizado por èl'represen~ante sin ~o~~r'o'e~çedi~,nd?sus. f~c.ulta
des no vincula al representado<961 . Ello puede ocurnr porque mlcJalmente se tema poder, que Como se puede óbservàr, el Código Civil estàblece fa responsabilidad cuando·el mandà-
se éxthiguió posterlormerite 0 pörque ho se confirió el poder válid~~ente. ' ' . ' ' tario no ha dado suficiente conocimiento de sus poderes, en tanto que eL Código de Camer-
La Corte Suprema de ]usticia ha seiiala~o que ~uando el representante exced!:ll9,~, lfmi- do exige que el tereera sea de buena fe exenta de culpa. Si bi en en muchos casos coinciden
tes de las facultades no sé trata deun acto nulo, sino de un acta que no vincula.~l represénta- es~as dos s~tuaciones, es claro que el Código Civil es menos riguroso cop el tercero, pues no
do<97l, pues en tal caso el mand~tario actua como agente oficio~o, yen t~~() caso' el' represen- ex1ge que este haya obrado de buena fe exenta de culpa. En ambos cóäigos el tereera que có-
tado no manifestó su voluntad, por lo cual no puede quedar vmculado< 1, salvo cuando ello noce la realidad no puede exigir la responsabilidad del representante, a menos que se pacte.
corresponda, de acuerdo con las normas de la agenda oficiosa. •El artfculb ah del'~ódigo. de Comerdo di~p~ne que:
Por lo que se refiere a las obligaciones del representado fren'te a~tercè~bs, ën màièria civil
debe tenerseen cuenta el artfculo 2180 del Código Civil.el cual disP.one que: . El tereera que canti'a~e c6n el representante podrá, en todo caso;'exigir de:este •·
' > ' • • • ' ' •.; • • • ..: . - . ' . • • • •' •
que justifique sus poderes, y si la representación proviene de un acta escrito, ten-

El mandatario que ha excedido los lfmites de su mandato es solo, resporsable al drá derecho a que se Ie entregue una copia auténtica del mismo:
màndante, yna es responsabie aterceros sino:l. Cuarido rio les h~ dadó ~ilficien- .
te conocimiento de su,S poderes.. 2. Cuandó ~è ha obligado,, p~rsonalmente. Dicha norma no se puede lnterpretar simplemente 'en el sentido que el tereera puede o
' ' . .
no Verificar .la existencia del poder,· puès el hecho de que para invocar las reglas menciona-
De este modo, para que el representante quedevinculado en materia éivil es neeesario das<991 la ley exija que haya actuado sin culpa,. muestra que debe examinai'se cuál es la dillgen-
que el mismo no haya c:l.ado suficiente conocimiento de sus poderes, esto es, que el represen- cia normalmente reqi.Jerida. Por lo demás, vale la. pena- desi:acar que la ley no limita en es te
l ,! J
caso la reparación al interés negativo como en los casos de responsabilidad precontractual,

pues hace responsabie al representante de la prestación prometida.
t ' ~ ·' ' . ' ' •• ' '' ' • •
(94) Huet, ob. cit., N° 31207, eso incluye la culpa en la celebración.del cantrato que dà ~~~ara la anula- Se debe öbservar qûe para estos 'kfectos, léidey no tomà en cuenta la buena o mala fe. del
ción, a los casos de fraude oabusos de poder. En todo caso advie:te que la respo~:abihdad ~s me~?s
amplia que la del dependiente, porque no incluye los actos reahzados con ocas10n de;la eJeCUCion representante. En dèrechó alemán. se ha discutido qué SLJcede ci.Jando el représentáhte ha ác-
del mandato, sino aquellos realizados en desarrollo mismo del mandato. tuado creyendó fundadàmente qUe tenfa pöder o cuando ignora y no tiene porque conocer la
(95) Savatier, en Traité pratique de droit civil francais; tomo XI, 1956. Afirma Ghestin que, asl coino_ se carencia de poder. Puede ocurrir que el representante ignore que el po'dèr se córiflrió por un
miran los vicios del consentimiento del representante, el representado debe soportar el dolo cometido vicio del consentimiento que el representante no conoció, o cuando setrata de un albacea que
por el representante. Ghestin, op.cit., p. 581... . . .· ",. .· . .j .
(96) En la doctrina se ha discutido tradicionalmente cuál 'es la sanción: la nulidad ab?pluta o relativa o
la ineficacia. Parte de la doctrina italiana se orienta por la ineficacia, porque se trata de un negocio
de formación sucesiva que se perfecciona por la ratificación. Visintini, ob. cit., p. 315. · • (99) Messineo dice que, si el tereera nopide' el poder, no puede solicita~ resarcimierito del daiio porèl
(97.) Sentenciadel 24 de agosto de 1938, tomo 47, p. JO y, en ()tras post~riores, como por ejemplo la 9el representado en èaso de exceso de po der o falta del mismó; Messine'o, op: cit., p. 241. Sin embargo,
30 de noviembre de 1994, G.]., tomo CCXXXI, N° 2470, 11 semestre, 1994, Vol. 11, pp. 1144-1157. ·. Sacco yDe Nova afirman que la jurisprudencia italiana expresa•que exigir el poder es un·a facultad y
(98) lgualmente, Messineo, ob. cit., p. 248, seiiala que cuando el acto es ~xcesivo, el acto ~o es nulo no una obligación, porlo cual no incurre en culpa si no lo exige, salvo que setratede una persona
sino que no es eficaz. La jurisprudencia francesa en .algunos c_asos sanc10na los ~etos reahzad~s por natoriamenie poco correcta. Tampoco habrá culpa si la convicciórî de tralar con el representante se
el mandatario por fuera de sus facultades con la nuhdad relativa. Ver en tal senlido la Sentencia 9e1 induce del comportamiento de este: El fa lso representante es el que debe probar la èulpa dèl tercero.
26 de enerode 2017 de la Tereera Cámara Civil de la Carte de Casación f~ancesa No 15c26.814.En Para que haya responsabilidad del falsörepresentante, este debe' ser consiente que actuó sin poder o
otros casos, la Corte ha considerado que el acto realizado sin facultades es·inoponible. Ver Sentencia es
debiera serlo. Asimismo, expresan que uná responsabilidad prec<intrattual y por ello se responde
del 6 de octubre de 2004, de la misma Carte, No 01-00.896. ' por el interés negativo. Sacco, op. cit., p. 401.
778 JUAN PABLO CÁRDENAS EL MANDATO Y LA REPRESENTACIÓN 779
ignore que el testamento fue revocado o es nulo. En tales casos, algunos autores consideran 2.7.2. El autocontrafo
que el representante no debe ser responsable!1001• Esta solución deberfa ser aplicada igualmen-
te en Colombia, pues puede sostenerse que la solución prevista en la ley colombiana para el Por lo que se refiere al primer aspecto, ha ~idc;> debatido Ûadicionalmente si el autocan-
caso de que el representante excede sus facultades, parte de la base que este conoció o debió trato está permitido o está prohibido.5in er)trar en el análisis de los diversos fundamentos que
conocer que excedfa sus facultades o carecfa de ellas. Pues, si no fuera asf, no se encuentra se otorgan al autocontratq11.041, es pertinente seiialar qu{;! su régimen resu!ta de las nor111as que
ninguna razón para que ese representante deba asumir las consecuencias de la falta de poder. rigen là repre.sentaci<Jn. ,
La doctrina italiana seiiala que solo el representado puede desconocer el acto, y por ello : jÁ este respècto ~e observa én materia ~ivil que él artfet.ilo 1170 del Código Civil dispone
no lo puede hacer el tercero con quien se contrató1101l. Una solución semejante ha sosteni- gÛè en matéria de col1Jf?ravênta:l representanten? puede, hacer?.e cOJiVap?r~e.~el représenta-
do la jurisprudencia colombiana(1°21 • Además, tal situación no puede ser declarada de oficio. do, salvoqueeste lo autorice.lgual~ente, la normaestablece la m1sma prohlbJcJon para elcaso
en el cuàl el represeritadO Ie haya encpmendado Çolc;>;ar a iriterés clineros ~el representàdo.
El representante respondeen ca~ode culpa in contrahendo. Asimismo, el representado
responde por la culpa in ëontrahendo del representante, en la medida en que el representa- Por el cont~ai-io, Îa prohibÏción no op~~a cuimdo se.tratade obtener dinera J)ara el rep re~
do se sirvedel representante para cumplir los deberes de cuidado e.información que sonde sentado. Léi interpretación tradiciorial ha si do considerar que en tal es casos,al no obtener la
su incumbencia(1°31• auioriiadón del réprèsentado falta uri requisito' exig-ido en consideraéión a la calidad de' las
persamis qu~ 'i~tervienen én el ~cto, por lo' cualla sàndón deberfa ser la nulidacj relaiiva(lOSl.
2.7. Situaciones excepéionales' Tal soludóh se encontrarfa confirmadà por el artfcûlo 906'del Código de Comerdö, que'al re-
gular'la tompraventa mercantil,. establece quê la· violacióh de e'sta prohibición ~en~ra anula-
En relación con los efectos de la representación se pueden presentar. diversos fenómenos bilidad. Sin embargo, débe seiialarse queen·()casiones la Co,rte Suprema de justicià hél con-
que pueden determinar que, si bien el acto formalmente corresponda a las facultades del re- sideràdö que hay ilicitud de causa y del objeto al tratar de eludir la prohibición relativa del
presentante, pueda ser rescindido o privado de efectos. Deotra parte, a pesar de que el repre- mismo artfculo 2170, y,por'ello, nulidàd absoluta al fràtarse de ~ri'acto contrario al orden pu2
sentante haya excedido sus poderes, sus actos pueden vincular al representado. blico y a las buenas costumbres'106'. · • ·
,,,i ..
En Sentencia del6 de octubre de 1981 la Corté ·analizó un caso relativa a unasbpera'cio-

2.7.1. El abuso de representación •
nes porlas cuales se transfirieron ios bienes de una sociedad a otra en q'ue ten fa participación
.. En primer lugar, puede existir el abuso de representa,ción, lo cual claramente se distin- el repr~sentante iè!galtle la prime~à::En dicha sentencia la Corte después de seiialar cjue "1) No
gue del exceso en la representa,ción. En efecto, en este ultimo caso el representante excede puede el repr~s~ntante, pors,fo por interpuesta persona, cont~atar consigo mismo en nombre
los lfmites de las façultades que Ie fueron conferidas, en tanto. que en el primer evento el re- del representàdo; y2) No pueae el representante, por sf ö por interpuesta persona, ejecutar
presentante actua dentro de los lfrnites de. sus facultades, pero en contraposición o en .contra actos o celebrar contratos que lo beneficien di recta o indirectamenteen perjuicio de su repre-
de los intereses del representado. sentado", concluyó que el caso que se analizabá debfa ser sancionado con la nulidad absoluta.
' ...
El abuso de la representación; entendfda como una situàción de conflicto de interesesi En Sentencia del26 de ênerö de 2à17 expresó la Corte Suprema de justicia11,971• que la san-
se encuentra regulada en la ley bajo dos perspectivas: El primer evento se refiere a los casos ción para el cantrato celebrado,por un representant~que ha contratado.al mismo tiempo a
en los que el representante actua como contraparte del representado, bien sea en su propio
nombreo a noinbre deun tercero. El segundo caso se presenta cuandoel representante ac-
tua en contra del interés pel representado. . · (_;
(1 04) Como es bi en conocido, en el autocantrato se ha debatido si hay cantrato o no. Para algunos ;hay
cantrato en la medida que aun cuando exista una sol a voluntad, en sentido psicológico, en el fondo
existen dos declaraciones de voluntad. Se anota asimismo q~e el autocantrato es una aplicación del
(100) Flume, ob. cit., p. 940. mecanismo de .la represen!ación y que por ello allfhay contrato.. Plainol, Traité elemmentafre de droit
(101) Galgano, ob. cit., p. 367, quien cita jurisprudencia italiana. . . civil francais, tomo 11; Parfs, 1949, p. 149.
(102) En Sentencia ,del23 de septiembre de 2002 di jo la Corte Suprema de justicla, Sa la de Casación Civil Para otros, por el contrario, es un acto unilateral con efeclos contractuales. Dfez Picazo, Fundamentos
(Ref.: Expediente N° ~386) "Tratándose de sociedades,·la peticiqn de inoponibilidad ge los actos de derecho civil patrimonia/, op.cit., pp. 190 y ss. Ver por todo león Hurtado, Avelino, La vo/untad
abusivos de sus representantes Ie corresponde impetrarla a la sociedad, no a sus socios individual- y la capacidad en los. actos juridicos, Santiago, Ed. jurîdica de Chile, 1979, pp. 263 y ss.
mente cpnsiderados, enunciado que .se despreode coma corolario neeesario del fenómeno de la (105)- Sentenciadel ~6 de septiembre,de 1935, G.j.,,tomo XLIII, N° 1904, pp. 61-64.
personificación del ente social". En un sentido semejante, de. que el vicio solo puede ser invocado (106) Carte Suprema de justicia, Sentencia de.l30 de septiembrede 1960, G.j., tomo XCIII, pp. 692 y ss.,
por el representado se pronuncia la jurisprudencia francesa. Sentencia del 26 de enero de 2017 de . referida a un abogado que adquiere los bienes que se Ie ha eneomendada vender por conducto de
la Tereera Cámara Civil de la Corte.de Casación No 15-26.814. SU hijD.
(1 03) Flume, ob. cit., p. 928. (1 07) Radicación 11001-31-03-015-2011-00605-01.
780 jUAN PABLO CÁRDENAS El MANDATO Y LA REPRESENTACJÓN 781
nombre de las dos partes del contrato, sin autorización, es la anulabilidaduosJ. A tal efecto, la ejecutar actos ni celebrar contratos que lo beneficien di recta o indirectamenteen perjui-
Carte Suprema de Justicia invocó las siguientes razones: a) El requisito exigido para celebrar cio de su representado"mol: .. .
el contrato, esto es la autorización expresa del mandante "tiende a salvaguard ar el interés pri-
Dicho razon.amiento corresponde a una analogfa juris, esto e?,. deducir un principio de
vado de los extremos de la relación, bien el de la sociedades o el patrimonia! de sus socios
varias disposiciones particulares para r.esolv~r un caso conçreto. La aplicación de tales prin-
o accionistas, pero no el publico o el de alguna persona merecedora de una especial protec~
cipios llevarfa a considerar que las dos prohibiciones consagradas por el Código Civil para
ción constitucional o Iega I", por lo que la no se trata de un mandato iniperativo que conder-
la cbmpraventa y el mutuo solo son expresión de principios más generales, por loque en
na al "orden publico" y porque laprohibición se puede superar con la voluntad de la persa-
los demás casos el autocantrato también requerirfa autorizà:dón del mahdante. Vale la pena
na jurfdica afectada. Agrega la Carte que la sanción al "aut9contrato es la relativa por versar
aclarar que como ya se vio, eii esta Sentencia de 1981 la Carte SLiprem a de Justicia consi-
el defecto sobre la calidad o estàdo de las personas que lo ejecutan; todo, si se tiene en cuen-
deró:que habfa rililidad rabsöluta; sin ·embargo, posteriormente ha precisado que la nulidad
ta que el artfculo 1741 del Código Civil, aplicàble por integración del 822 del CÓdigo de Co-
mercio"; b) El Código de Comercio seiiala al regular la represeritación que "la ratificación dêÎ debe ser la relativa;
interesado, si se hace con las formalidades que la ley exige para el negqcio jurfdico ratifica- A ~ste respecto la doctrina0;iiafirllla la po~ibilidad de consagrar;CO~O 'pri~~ipio general
do, tendrá efecto retroactivo, salvo en. cuanto lês!one dè~echos dè terceros", por lo qu~ es po- en derecho privado la prohibición de là acfuación en conflicto de interés, sin que tal princi-
sible-ratificar el acta reali{:ado sin autqrización; c) Tercero, el artfculo 906 del mismo estatuto pio por lo demás deba limitarse a la representación, sino que debe cobijartodos los casos en
mercanti I prevé que "(n)o podrán compra.r directar:nente, ni. pqr interpuesta persona, ~i au~ en que una persona debe actUëir en interés ajeno.
publica su~asta, [...] 4°.. Los representari~~s y mandatar\os, rèspecto de los bien'ès, cuya ven,
ta les haya ,sidQ. ~'-ncomeri~ad~, salyo que el representando,o el ma~dante, haya au.tori~ado . •. Ahóra bien, _éabe preguntarse si'el misinoprinc:ipiöse~tado 'por la,Corte s~ aplica no sÓio
!;!1 contratq1.. Ysenala que (!)as yentas hechas en los casos cçmtemplados en los ordinales 2°, cuando elj.cto beneficia a.l repres~~tach' sino tanibién en. aquellas hipótesis en Jas cuales e!
3o y 4° serán anulables; en los :demás casos la nulidad absoluta''. De esta manera se sanc:iona representapte a~tua al~vez anombre de dos personas qué'tienen intereses ç:ontrapuestos. Si
c?n nulidad relativa la compràventa ajust~_da por el represèf)tante ·a favor de. sf mismo, ya sea bien'en ótros páfses se ha deél,araqo que en talés casos no hay pro~ibición, la verdad ~s que
d1rectamente, por interpuesta persona o áün en publica subasta. Agrega la Çorte que si elk) es evidente que en tal es éasos el représentado se encuentra en una situacióri de confliéto que
es asf "no habrfa cómo imponer una pena más drástica -la invalidación absoluta- para el lo puede conducir a sacrificélf. uno _de los intereses que Ie han siqo confiados, En la mE!dida en
pacto celeqrado por idéntico delegado, pero a favor de un tercero, porque este serfa menos que el Código. de Comerdo prohfbe también esta operación, deberfa concluirse que de la.le-
grave si de coll)pararlos se tratara", y d) Finalmente, s~iialó la Çorte qu.e el cqso fallado el 6 gislación colombiana se deduce también la prohibición de tal operación, ·
de octubre 1981, de la cual extrajo que existe nulidad absoluta por objetoilfcito era distinto. , . En cuanto sert:fiere al Código de Çomercio, el artfculo/839 del Código deComercio pro-
. La razón de esta prohibici~n es el claro conflicto de interéses en que sé encuentra el re-' bfbe al:
pres~ntante. · · · · · '; ·· ' ·.· • .Representante' ha eer de contraparte deliepresentado o contratar consigo misma;
en SU propio nombte o como rèpfesentante de un terëero, salvo expresa autorP
Ahora bien, coma quiera que en materia de mandato la norma civil, a diferencia de lo que
ocurre en materia comercial, solo prohfbe dos eventos, cabe preguntarse lcuál debe ser el tra-
zación del represèntado. '
tàmi.ento en los demás casos? lEstá o no prohibido el autdcontrato? Asf, por ejemplo, ipodrfa Esta prohibición camprende todo tipo de cantrato e incluye tanto los eventos en los que
el mandatario arrendarse a sf mismo, sin autorización del mandante?' 109l. · el representante cantrata consigo·mismo en su propio nombre, coma aquellos en los que el
representante-a la vez cantrata a nombre de do~ persona~ distintas11 12).
A este respecto, la Carte Suprema de Justicia en Sentenciadel 6 de octubre de 1981, se-
iialó quede las normas que regulan el mandato y la representación se despreoden dos prin-
cipios generales de derecho: ' ,,· - ,. ''i•
(110) La Carte debió deducir unos principios generale~ para resolver el caso cqncreto, pues la situación
"No puede el representante, por sf o por interpuesta persona, contratar consigo mismo que se presentó ~o encajaba .exactamente en .las .normas I~ gal es, dado que,se tratabade operacianes
en nombre del representado; no puede el repre~entar, por sf o por interpuesta persona, y de 'una dacion én pagq ytransacción entre dos sociedades que no tenfan el misrrio represêntante
legal, perinl representante Iega I déïa primera y socio de un 50 %'de ellá' era socio de un 95% de
la otra sociedad. Carte Suprema de )usticia, SentenciadeY 6 de octubre de 1981, op.cit.
(111) Clif Pierre Franco is. "Le Conflit d'interets. Essai sur la determination d'un principe juridique en droit
(108) Antes de 1981 la Carte Suprema de )ustlcia habfa concluidoque la prohibición del auto cantrato era privé". Revue Trimestrie/le de Droit Comercia/, 2005, N° 1, p. 5. · ~- ·
la nulidad relativa. Ver, por ejemplo, Sentencia de11• de octubre de 1935, G.j., tomo 43, p. 152. (112) Como quiera que la normaparte de un conflictode intereses, la doctrina italiana ha discutido si se
(1 09) ·En derecho' francés se discute si la prohibición para la venta se aplica a otros contratos. Algunos au- puede àplicar cuando no existe tal conflicto. Asî, por ejemplo, Visintini páginas 300 y 301 seiialan
tores lo dudan, pero otros lo consideran posible. Clif, Pierre Francois; "Le conflit d'intérêts. Essai sur que no opera cuando el poder se otorga también en el interés del apoderado. Por lo demás, una
la détermination d'un principe juridique en droit privé", en Revue Trimestrielle de Droit Commercial, . sentencia de laCorte italiana,de 1962 seii~ló que el cantrato no era.anulable.si se demostraba que
2005, num. 1, p. 5. . . el representado habîa actuado en interés del representante.
782 )UAN PABlO CÁRDENAS El MANDATO YlA REPRESENTACIÓN 783
Ahora bien, la misma norma dispone que: . puede contratar consigo mismo en su calidad de. tal, cuando lo autorice el representado, por
lo que sigue operando la representación11161• No existe allf una oferta de contratoi sino solo el
En ningun caso podrá el representante prevalerse, contra la voÎuntad del represen- desarrollo de la representación. Lo anterior implica, por consiguiente, que coma la ley no exb
tado dèl acta concluido cori violación de la anteriorprohibicióh y qLiedàrá obli- gió que la autorización contenga los elementos esenciales del contrato, no es neeesario que
gado a indeinnizàr'los perjuicios que lehaya causado. ~~; · la mismà los ten ga. Desde un punto de vista püramente de derecho positivo, si la ley no pro-
hibió el autocantrato y simplemente lo subordinó a la autorizaeión del representado; pero sin
5[-se e~amina la norma se encuentra que lamisma establece.una consecuencia distirita exigir un contenido espedfico a dicha autorización, basta una autorización sin más precisio-
de la nulidad relativa, pues no establece que.el acta pued~ ser anulado o privado de efectos, nes, pues al haber autor!zado el auto cantrato se permite gue op~ren los .mecanismos de la
sino que impide al_repres.entante prevalersedel acta concluido_en infracçión a la prohibición representación y no los de la' ófèrta y aceptación: · ·· · ·
mencionada. Se tratarra ·er1tonces más que de una nu!idad de una inoponibilidad del acta al
representante. El profesor Escobar Sanfn!1 131 seiialaba que en estos casos se tra_tarfa_ de inexis- Vale la pena: seiialarquè algurios ordenamientos, coma el italiano, no prohfben el acta
tencia y no de nulidad. El problema esqueel propio Código de Comercio sanciona con la cuando se exduye el conflictode intereses; lo ciJal ocurre; por ejempló,cliandó las condiciones
anulabilidad tal hipótesis én màteria de compraventa. · del negocio están predeterminadas. Esta solución también ha sido aplicada por la jurisprlldencia
~ ' '
espaiiola, a pesar de que no existe norma en el Código Civil Espaiiol 1117~. Por otra p~rte en de-
Desde un punto de vista material, podrfa entenderse que el apoderado no tiene facultades recho alèmán se ha sosterlido què noopera la prohibicióh del autocantrato cuaridooel negocio
para contratar consigo mismo salvo que se Ie autorice., Por consiguiente, salvo que otra cosa unicamehte reporta ventajas jurfdicas para el' reprësentado!1181 • Aèste respecto debe recordarse
disponga e.l ordenamiento, debe entenderse que en.el fondo cuando el acta n() está autoriza- que el Código Civil pèrmite el autocantrato cuando el mandatario ha rèdbido el en cargo de ta-
dó se trata de un acta sin facultades que no vincula al representado~. De èsta manera, la regla mar dinero prestado y lo presta el mismo al interés designado por el rriandahte o al interés co-
dei a vènta-serfa unà excepción:. Cosa distinta eicuando él representarlte r10 cpntrata. directá- rriente(art. 2171 C.C). En este caso la ley considera que no hay conflicto,de intereses. Tal solu-
mente si no a través deinterpoesta personá. En tal caso, es neeesario una acdón j~dicial que ción podrfa apljcarse eh otros,casos, sie~pre que sea evidente que por razón de las instrucciones
deelare quien es el'vetdadero beneficiario delacto, pa~aasf privarlo de efectos. . impartidas no cabrfa ningun riesgo de conflicto de. in~erés, es decir,no existe el riesgo de que el
: ' ' '. • ' ' i > ,, . .. ~ .. ~ '
mandatario tuviera que optar entre el interés sJel manda,nte y de la paJi:e con la quien contrata.
Vale;la penaseiialar que la Corte ha cohsiderado que no se celebra un cantrato por in-
terpuesta persona,· cuando se celebra con el cónyuge,-asf haya sociedad conyugal. A tal efec- Otro problema particular se presenta c~ando el r~Rresent~nte sustituy~ el poder yse can-
to precisó la Carte que no puede considerar que la: ;· .-. trata por el representante top: e,l sustituto, En tal c~~o, el apoder,ado np apar,ece wntrata~do
cq~~igo mismo, y por ellö podrfa discuWs(si dèbë aplicarse la prohibidgn. E,l t~rn'~_ ha: ~ido
"Adquisidón se hace para îá· sociedad conyugal; donde la representantesolo tendrfà con disèütido en Alemania!1 191 • Flunie éonsidèra que debè aplica:rse la próhibidónporque finál-
ocasión de la disolución una vocación coma soda sobre el haber de dicha sociedad. Ade~ mente el apoderado (sustituto) actua por la voluntad del representante, que finalmente está
más, tampoco puede olvidarse la naturaleza jurfdica de la llamada sociedad conyugal, es implicado en la operación.
decir, la de patrimonia o universalidad de bienes, qu~ perse descarta que, la misma pue-
da asumir con mi ras a la contratación el rol de 'persona' interpuesta"!1 141• De otro lado, e~ el derecho alemán se afirmaque I~ prohibición no aplica 'en los casos
en los que el negocio jurfdico consiste exclusivamentê en el cumplimiento de una obligación,
Ahora bien,.el otro aspecto que debe analizarse es zCuál es el. contenido de la autoriza- peroen todo caso se senala que si el representante actua en perjuicio del representado, el ne-
ción que debe dar el mandante? En particular, se.trata de precisar si en elcaso de la ventaiel gocio debe ser examinado a la luz de las r~glas sobre abuso de represen~aci6n 11201•
mandante deberfa indicar el precio correspondiente. Dos alternativas fundamentales .se pue-
den analizar: De acuerdo con la primera, cuando el representado autoriza al representan- Por ultimo, vàle ia pena wedsar cuál es ~I térmi_no pa~a intentar ia ~cción corre~pondien
te a contratar consigo mismo, en realidad Ie está formulando una oferta, de esta manera en te. En el Código Civil D.O existe duda sobre el particular. Setrata de.una acción de nulidad re-
tal evento el representante, no está actuando en tal calidad cuando cantrata consigo mismo, lativa, por lo que el téi'mino será de cuatrö aiios. ··
sino aceptando una oferta. LÓ anterior implica què la autorización por parte del representádo Por el contrario, la situación no es tan clara en el Código d~ Comerdo. Ccm1o ya se via
debe cantener los elementos esenciales del negocio yen particular cûando sé tratà dè venta, al regular el mandatoy la representación, la ley no fija cláramente làs consecuencias de lain-
el precio!1151•. Por 'el contrario, la otra tesis parte ,de la base de ·consiqerar quE7. èl representante
(116) Contratto con se stesso Messineo, Enclopedia de Diritto, p; 213.

(1_13) Ob. cit., p. 279... . c . ,
(117) Drez Pic~zo, ob. cit., pp. 194 y ss. ·
(114) Carte Suprema de justicia, Salade Casación Civil, Sentenciadel 24 de febrera de 2003.
(118) Flume, ob. cit., p. 944.
(115) En ltalia la norma exige una autorizaèión espedfica y la jurisprudencia ha exigido precisar el precio
(119) Flu~e, ob. cit., p. 952.
de la venta o la duración del arriendo. Sin embargo,• párte de la doctrina (Sacco y Visintini, p. 299)
considera muy rigurosa es a interpretación. · · .: u· (120) Flume, ob. cit., p. 954.
El MANDATO Y lA REPRESENTACIÖN 785
fracción-a la norma, pero sî lo hace al regular la compraventa, cuando dispone que el cantra- una cosa con otra contraria o diversa!' o "Poner una cosa contra otra para estorbarle su efec-
to es anulable. En esta medida deben aplicarse las reglas de la anulabilidad en el Código de to". Si se tiene en cuenta el contexto del artîculo 838, es claramente esta seglinda acepción
Comercio y por ello el término serîa de dos ai'ios. Otro aspecto a considerar es desde cuándo la que debe tomarse en cuenta. Por consiguiente, cuando la ley hace referenda al cantrato
se comienza a contar el término para intentar la acción. En principio, dicho término debe co- celébrado en manifiesta contrap·osición a los intereses del representado, se refiere aquellos a
rrer des de que se cel eb ra el acta o contrato, de conformidad con los artfculos .1750' del Có~i~ eventos en que el negodo es claramente contrario los intereses del representàdo. Lo anterior
go Civil y 900 del Código de Comerciouzn. "· puede ocurrir cuando el representa'nte celebra un cantratO daramente desfavorable al repre~
séhtado, asî esté dentr9 dellîmite de sus facultad~s,· co mb cuando véndé un bi en por un pre-
- ' ~ < ' < '. ~~: l ; : ; ' ' . . ció muy inferior a'suvalor comercial. · - · · · ·
2.7.3. Los negocios concluidos en contrapqsición aJos intere~~s de! representado
Por otra parte, el Código de Comerdo sandona la celebradón d.~ negocios en contra- Es interesante sei'ialar que si bi en esta norma tiene coma, antecedente el Código qyil ita-
posición a los intereses del representado. A tal efecto, el artîcuJo .838 de dicho Código d!s: lianon24l, lél redacdón. del" Có,digo de Comerdo presenta, algunas giferendas con el estatuto
poneque: . · : .. italiano, pues est~ se.refiere aI os contratos cqnç!\lidos po[ ~I representante en cpnflicto de in,
terés con el representado. Lo anterior lleva a conclui[ a la doctrinan 2~l, que el cantrato e"s anu-
Elnègocio jdrfdico êondiJid9 por el rep;e~eniante en manifi12sta 'èontrápos{ciÓ/1 .. la91e desde que exista la pruebade la situación de confl,icto. La jurisprudencia italiana consi~
con los inte;eses def represèhtado, pt;Jdrá ser rescindiçlo a petfCipn de éste, cuäfi-, ~· · dera que existe conflicto cüandO dós sujetós se encuehtran o pueden encontrarse en posición
do tal cohtrapàsièió~ sea 0 pueda .séi èól1ócida por el tercerq éon mediána di/i- ... contrapuesta en el negociö que se celebra, en el sentido cjue la ti.Jtela dei interés pröpio del
gencia y cuidado. ' ·· ·· " ·· · ., représentanteho se cori'cilia é:dn el répresentado.'EI provechodeunö implicáel menosèabo
'I·,,,.
dei otr6. Si bien no së réqliiere qtie se pruebé que èl representante ha saé:adO próvecho es de~
Esta norm a fue tomada del Código Civilltalianö, que parte de la jurisprudentiá y la doétri_na cir el· dai'io11261, la jûrisprudencia s·é re fiere a lá existencia de un dai'io potencial11 27l y, en tàdó
anterior1221; y buscaluchar contra los eventos en los, diales èl representante yél tercero se'po- caso para que opere está norma, lásituación de cónflictó de interés debe influir eri el contra-
rièrî de·acuerdo para defraudar al representàdd, pero'pará èvitar'là dificultad de prueba lf nor~ to, por lo cual no opera cuando el predo esta predeterminado por el Gobierno o hay un pre-
ma·estableció simplemerite' que bastabil qué el tereera pt1diera conocer que el à:cto era lesivou 231: do de balsa. La poetri na i,talianél sei'i~la que .la norma no opera cuando el representado evita
el col)flicto determinando las condidones del contratonza): Sin embargo,también se,ha aqver~
P<Üa que opf!r~ esta figurà sé requiere'entonces qq~ ~~acta ·c~Iebra,do por.. el. representant~
e~téenm11nifiesta cóntraposidón a los iritereses,delreprë~entacJ()lÇ~ál es e} ~lcante(l(e~~a ti do que ello no siempre excluye el_ conflicto,; pprque pueden presentarse hechos coetáneos o
posteriores que lo hagan surgir1291. En todo caso se requiere un conflicto de intereses, por lo
figura? El dkcioriari~ de la Le~?ua Espai'i9la defi~~:Fon~raponer, coma "Ç~mpa~ar pcotéj~r
cual no será aplicable la ley:-éuando convergen los intereses de representante o representado.
· Si se campara el texto italiano con el colombiano se llega a la conclusión que la norma

(121) Segun algunas Cortes italianas el término para int(;!ntar,la acción correrfa desde qu~ se de~~ubre. en Colombia es más estricta, puesno basta realmente·que exista un conflictode interés ene
Pera Visintini seiiala que no se trata deun vjcio de· voluntag, y por ell() d~be correr des de )a fee ha tre el representante y el representado, pues es neeesario que ese conflié:to se traduzca en el
del contrato, ób. ei!., p. 302. · ' '' · · . ·. · :· ' . . ··' _·· · · negocio mismo, de tal manera que se pueda afirmar que el mismo es claramente contrario al
(122) Es importante seiialar que con anterioridàd a la regla del Código Ci~il italiario la jurispru(Jencia interés del representádo. Además, es neeesario que dicha contraposidón pli~da serconocicja
francesa de antaiio (u na Sentencia de 1908, citáda por Malaurie, ob. cit., p. 364) habfa seiialado que
cuando el cantrato es celebrado fraudule11tamente e11tre el m~ndatario y un tercero,_el ll)_ismo debfa
ser anulado. Por su parte Ia doctrina italiana discutfa que sucedfa en los casos de conflii:to de intere-
ses. Para algunos, en tal èaso se extingufa el poder. Para otros, en talès èëisos·el 'córiseritimiento del (124) El artfculo 1394 dispone: "El ~Óntrato co~duicio por ~I representante en conflict~ de interes~s con
representado no era libre porque se encontraba-influido por un interés distinto al del representado
(Pugliatti) o que èra un vicio que se refleja sobre la determinación de la voluntad (Betti). Ver Visintini, el representado podrá ser anulado a instancia del representado, si el conflicto era conocido o era
ob. cit., p. 266. · · ·· ··· · cognoscible por el tercera". La jurisprudencia alemana igualmente ha seiialado que cuando ~I re-
(123) En derecho alemán se dice què en· caso de colusión del representante y el tereera 'para defraudar al presentante abuso de su poder de representación y la otra parte _lo sabe o lo hubiera debido saber
eniplèimdo, la diligencia exigiblè, el representado no tiÈme por qué admitir el negocio en SU con'tra:
representado el negocio es nulo por sercontrario a las buenas costurnbres oen todo caso el tereera
En tal caso praeede la Exceptio do/i tontraèl iercèro que invoca el negocio, Flume; ob. cit., p. 919.
está obligado a indemnizar perjuicios, Flume, ob. cit., p. 919. Los Principios de Unidroit establecen
en el artfculo 2.2.7 (Conflicto de intereses) "1) Si un cantrato celebrado por un representante lo Oi5) Galgano, ob. cit., p. 372. -' . . •. . . ..
involucra en un conflicto de intereses con el representado, del que el tereera sabfa o. debiera h~ber 026) Visintini, ob. cit, pp. 270 y 271.Sin embarg~ advi,erte la d~ctrina que el daiio pued~ ser ~~diato.
sabido, el representado puede anular el contr~to. 'El derechoa _la anulaciÓri se sómetê'<ilcis\artfcul,os (127) V)sintini, ob. cit., p. 272. , ·
3.12 y 3.14 a 3.17. · : · ' · · (128) De Nova, ob. cit., p: 405. Visintini, ob. cit., p. 269.
"2) Sin embargo, el representado no puede anular el cantrato a) si ha conserltido que èl representante (129) Seiiala Bigliazzi, ob. cit., que la determinación del prècio no exduye siempre· el conflicto, porque
se involucre en el conflicto de intereses, o lo sabra o debiera haberlo sabido, o b) si el rèpresentante puede ocurrir un alza coetánea y en tal caso contratar al recio original es abusivo pues se privilegia
ha revelado el conflictode intereses al representado y este nada ha objetado en un plazo razönable". e interés del representante sobre el representado:
El MANDATO Y lA REPRESENTACIÓN 787
por el tereera con mediana diligencia y cuidado. Si bien no se requiere la prueba del acuerdo una forma de nulidad que normalmente recibe el mismo tratamlento que la nulidad re~
fraudulento, sf se requiere que sea evidente la contraposición de interesest 13m. lativa. Coma quiera que el Código de Comercio se refiere a la rescisión y el artfculo 822
Es interèsante seiialar que una norma semejante se incluyó en el Código Civil francés en del mismo Código ordena aplicar el Código Civil en la relativa al"modo de extinguirse,
la reciente reforma. De conformidad con el artfculo 1157de dicho Código, cuando el repre- anularse o restindirse" los negocios jurfdicos, deberfa concluirse que en estos casos se
sentante desvla sus poderes en detrimente <;lel representado, este puedè pedir la nulida~ d~! trata de una nulidad relativa. En derecho francés igualmente se ha seiialado que la san-
ción debe ser la nulidad relativat133l. · •. ,.
acta realizado s.i el tereera tenfa conocimiento dé la desviación .o no la habrfa podido igno-
rar. ·coma se puede apreciar esta norma, de igual manera, que la norma èolonibianà, exige De esta manera es claro, de una parte, que solo la puede pedir el representado, tal y
un claro detrimente para el representado0 3u. - · - coma lo dispone el propio:Código de Comercio y que nopuede ser declarada de oficio' 1341;
En todo caso, la norma exige que el conflii:to sea manifiestö y que el tercerö lo pueda Sin embargo, queda la duda de cuál es el término para intentar• la acción. En efecto, el Códi-
conocer con mediana diligencia y cuidado, con el fin de dar seguridad jurfdica y por ello prö- gode Comercio no contempla un término para la acción de rescisión. Ld que el Código de
teger a los terceros para qüe no sean sorprendidos pór una rescisión cuando no tienen razón Comercio establece es el término para intentar la acción de nulidad absolutai o la de anulabi-
para desconfiar del negocio que celebran, · - •" lidad;.Esta ultima además se presenta, segun dispone elpropio Código, por incapacidad rela~
ti va o vicio del consentimiento. Es claro que esta norm a no es aplicable a l~s demás acciones
Én la medida en qu~ la norma busca evitar é!Ctos en perjuicio del represeritado, el), los de rescisión previstas por la ley) pues ello implicarfa una analogîa de las normàs comerciales,
que el tereera participe conoeiende o debJendo conocer tal hecho, cuando se pruebe que e) y antes de recurrir a· ella; primero se deben aplicar las normas civiles, de tonformidad con el
ter~ero conocfa queel cantrato se celebraba en contraposiçión éiJo~ intereses del represen- artfculo 822 de.l Código de Co"?er~io.
tado, asf diché). ~ituación no fuera manifiesta pa~él u~ tereera medi?namente diligente y pruc
dente, procede)gualmente la rescisión del contrato. Lo an~erior porque asfJo exige la protec: Por otro lado, el àrtfculo 1l50'del Código Chiil dispone que ûel pla~ó para· pedir la rësci-
ción a la,buena fe, el deber de reprimir los fraudes (fraus omnia corrumpit) y el. de respetar sión durara cuatro aiios". Por consiguiente, no existiendo regulación en el Código de Comèr-
los derechos ajenos. tio/ de cónformidad con el artfculo 882 'del Código de Comèrcio, la solüeión más ratonáble
es qüe el término para pedir lá rescisión es de cuatró aiios. . . ·:,I .
· Fillalmente, si el representadb conoció tod as ·las circunstándàs .relevantes y·dëcidió au-
torizar qué se cèlebrara el negoei a ~n {ales condiciones~ es élaro que decidió asumir sus con- Es pertinente seiialar que si la contraposición no {ue conocidé!•por el tereera y este no
secuenciasy por ello no podrfa pdsteriormente impugnar ei contrato. - · '·· ·· debió. conocerla, no podrá solicitarse la rescisión del contrato. No abstante la anterior podrfa
haber lugar a responsabilidad del representante, bajo las reglas del negocio de gestión subya~
Es importante destacar que el mero hecho que el acto se sujete a los lfmites previstos por cente, esto es, el mandato..
el representado no elimina la posibilidad de impugnar el acto, pues independientemente de
los lfmites. del poder, el representante debe actl1ar siempre en pro de los intereses del repre- Ahora bien, partiendo de la existencia de la regla mercantil, cabe preguntarse quétrata-
sentado'1321. Lo contrario es confundir dos figuras que la ley ha separado: el abuso de la rèpre- miento debe darse en materia ei vil. En primer lugar, la Sentenda de la Carte Suprema de Justicia
sentación y la extralimitación del apoderado. '· a la que se hizo referencia.del 3 de odubre dè 1981 concluyó que existe uh principio general
La ley no precisa a qué ~eglas se sujetä esta rescisión. Para aèlarar e~te ptmto Jale la peria por el cual"[...] no puede el representante, por sf o por interpuesta persona, ejecutar actos ni
seiialar lo siguiente: celebrar contrato~ que lo beneficien directa o indirecté\menteen perjuicio de sureprèsentado".
El Código de Comercio no contempla el régimen de la rescisión y apenas se refiere a ella Por consiguiente, aun cuando no exista auto contrato, si el representante celehra un ne-
cuando regula la reticencia en materia de seguro. El Código Civil regula la rescisión comó gocio que lo beneficia personalmente, existe contraposición de intereses. _En tal. ca~o, dicha
contraposición debe ser sandonada pues es cláro quë se viola el deberde 9brar de buena
fè y, segun el fallo citado, la sanción es la nulida'd àbsoluta~ Sin embargo, como ya se expli-
có, si setoma encuenta el conjunta delordenamiento lo lógicö ë~.q~e la sanc\ón sea la rE?;i-
(130) Seiiala la doctrina, Visintini, p. 277, que dicho conflicto es sobretodo reconocido cuando el tereera
es familiar o convive con el representante .. Se trata de indiciÓs de la comunidad de interés con el
representante y el conflicto con el representante. lgualmente, el precio inferior al 30% puede ser un /
indicia para reconocer el conflicto. (133) Ver, Deshayes, Olivier, Gen icon, Thomas et Laithi.er, Yve~,Màrié. Réform~ du 'c!roit des, co{ltrats, d(J
(131) És iriteresante seiialar que en Sentend a del 9 de juniode 1958, la Carte de Casación fràncésa, anuló régime g~néral et de Ja preuve'des obligations. Coriimenta'ire artiele par artièlè. Ed. LexisNëxis, Parfs;
los contratos celebrados entre un mandatario y los miembros de su familia; que eran perjudiciales al 2016, p. 249.
mandante, sobre la base de la existencia deun concierto fraudulento. Civ. 1ère, 9 juin 1958: Buil. (134) Asf lo dice la doctrina italiana De nova, p. 404 y el término para intentaria es de 5 aiios. Visin!ini,
. civ.l, n° 295, RTD civ.1958, p. 631, obs. j. Carbonnier.. ob. cit., p. 279. Estos autores seiialan que cuando hay un aadministrador unico, el régimen aplicable
(132) Un ejemplo de Bligliazza, ob. cit., p. 726: se otorga facultad para vender por$ 100, hay un campradar es el del artlculo de conflicto en la representación y no aquella norma que regula el conflicto de los
por$ 150 y se Ie vende a la querida por $100. administradores. · · · ·
El MANDATO YlA REPRESENTACIÓN 789
cisión del contrato, pues' tal. beneficia serfa legftimo sL el representado lo at.itorizarà. Esta so- ley exige para el negoei à jurfdico ratificado, tendrá efectà retroactivo, salvo en cuanto lesio-
lución podrfa fundarse de una parte, en que el artfculo 1741 del Código Çivil solo sanciona n~ derechos de terceros". Por consiguiente, la ratificación tácita solo es posible ·en los negó"
con la nulidad absoluta, el objeto o causa ilfcita, la omisión de algun requisito o formalidad cros consensuales037J.
que las leyes prescriben para el valorde dertos actos.o contratos en consideración à la natu-
raleza de ellcis, y la incàpacidad absoluta y establece>adicionalmente que cualquier.otro vi- • Existe asfuna.diferencia deformalidades en materia de poderes y ratificación de negocios
do genera nulidad relativa. ' .r · - : ·... solemnes. En el pnmer caso, el poder no necesariamente debe sujetarse a las mismas formali-
dades. del negocio para erèuàl se confiere, en tánto que l.a ratificación si debe· cumplirlas. No
.Por otra parte, no contempla el Código Civil el evento que se presenta cuando el cantrato se entrende muY' bren el pöfqué de la diferència de tràtamiento; · •
es contrario a los intereses del representado y, por consiguiente, beneficia a un tercero.,Si el ·,}
tereera con quien el representante cantrata conoèe que el acto se realiza en contraposición al . . De otro lado,podrfa pregurtarse cómo se ratifica unnegocio real, pues la formalidad con-
interés del representado, no actua de buena fe y por ello no ti ene derecho a protección jurfdi- srste ~n la entregà .Y la 'misma y~ se realizó..A estè respêcto puedè seiialàrse quecuando la ley
ca, por lo cual elacto debe set privado de efectos. La pregunta que surge es cuál serfa la razón se refrere a formahelades se refrere a negoeros en los que exigen requisitos distintos a la entre~
de dicha ineficacia. Una posibilidad es sostenerque en tal eventoopera una nulidad absoluta ga de la c9sa. Lu~g9, la ratificación puede producirse sin çumplir dicha entrega,
por ser el motivo del cantrato contrario a las buenas costumbres. Otra posibilidad, que se dis- - .. . ' ' ' ' ) : . ' ' ·~. . .- ..
cutió con anterioridad al Código Civil italiano de 1942 consistió en afirmar que se vefa afecta: . Seiiala la~octri~a que la ratifiéàción supon~'lávoluntad ciertà de ratificar, aäemás; se
do el consentimiento,: porque el representante solo podfa actuar en interés deL representado. debe hacer con conoci~iento'de causa, eshes, sabiendo 0 debiendosaber que el maridac
tario; sob;epasó ~I poder.. L~ ratif!c~ci~n implica un éfeètó retroa~tivo, por lo cuÇII no' söio el
Finalmente, no sobra destacar la tendencia del dereèho contempbran~6 a~ir inás allá. En mandante Y.los te reeros quedan vihculados, sino que ·se aprueba la gestión del maridatàrió,
efecto, coma ya.se vio, el Código Civil ltaliano prohfbe lacelebración de contratos en caso qu.e .se consrdera qw~ .actuó siempre con facultadesl1 381 ypor elló en pHrièipiO llo hay lugar a
de confiktos de interés y una d()ctrina francesa reciente afirrna que hoy podrfa deducirse un exrgrr una. fesponsabdrdad del gestor 1391 ni por parte del r~presef!tado ni por los terceros. Sin
principio general que prohfbe los,conflictos.de intereses,) precï.sandq,qué 1 ~~~ acl!Jé\[ con .un
conflicto de intereses implica una .violacióndel debe~ de obrar lealmente, lo cual se p.~ede
embargo, ;ello no ob st~ p~ra que~l ràtificar el. representadodeje sa!\10 la posibilidad äe in~ a
te~tar accranes contra el rep~esent!lnte, PU.7~ la. r~tififació,n puede hàçerse, por ejémplo, para
traducir en la obligación de resarcir los perjuicios que se eausen y en una causa para extin- evrtar problemas mayores, pero no para perdonar äl representante. · · ' '
guir dicha relación. En altimas, si se concluye que el Código Civil no prevé la nulidad o res-
cisión .del cantrato que se celebra en contra del interés del representado y, en beneficia de ,, ··Sin ërnb,argó,esfablece eiCódÏgo de'co~erèio quê el ëfectq retróaÇ'tivo dë la ratificación,
un tercero, podrfa sostenerse que si el tereera conace tal situacióniincurre en una:conduèta no puede afectar ~ terc~~?s:Sabe_entonc7s pr~guntar~e,:cuáles son los tercerosque nopue-
contraria a la buena fe, lo que constituye una culpa, y por ello, puede ser condenado a.repa" den se,r af~~tados. E~} claro que nose tr~tade los caw;ahàbie~tes a tftulo universa!; puës ellos
rar los perjuicios causados. s:~en afectadosportodo lo qp~ ha,hecho su causante. Se dis<;uteentànces,sidicha catego-
na rncluy~.f los causahabientes de quien ratifica an~eriores a la ratificación y alcontrato re-
2. 7.4. Actos realizados en exceso de facultades que vinculan :a/ representado · pr~s.ent~t~v~~oY los causahaiJientE;s po~teriores al contr~to repre.sentativ(), peró antèriorès a la
ratrfrcacron . Pa,~ece claro q~~ los terceros que deben ser protegidos son tanto unos coma
a
D~ otro lado, pesa~ de que el representante exce~aîoslfmites de suspodere~, ,~~s)c otros, pues en.ambos casos_Han contratado ç~p quien realmente podfa disponer del derecho
tos pueden vincular al répresentado. Ello puede ocurrir, en primer lugar, èuando el represen- y por ello no trenen por que verse desposèfdös de su derècho. · ·
tado ratifique el acto ..
La ratificadónpuede tener diversos significados én materia jurfdi~a y eh ~stecaso si,gni-
:1
~tra ~a~ón por la cual representado puede quedar vinculado es por las reglas de la
agencra ofr_cr~sa. En efecto, sr se cumplen los supuestos de la agenda oficiosa, el representa-
fica hacer propias los efectos del negocio què inicialmerite ~.0 vincul~ba. à quien i"atlfièa:. Là dp qu:dara vrnçulado. ~e ~sta manera, de conformid~d con el artfculo 2308 de.l Código ,Çi-
ratificación es un ·actö unilateral y recepticio y prodw::~ efectos. çuando Uega a con?Cimie~to vrl, el rnteresado quedara vrnculado cuand()elnegocio haya sido buen administrado, lo cual
del tercero, pues va dirigida a estey no al representantè11 36l. . ' . . . . . . . ..
Dicha ratificación puede ser expresa o tácita. En este ultimo caso puede consistir en la
ejecución voluntaria de laobligación contrafda. Sin embargo, debe observarse.que êlartféu- :' .. :; ··, . . . .' ,·" ' ' .
(137) E~ Fra~cia la ratificación no está sujetaa formalidad alguná: Le Tourneau, ob; cit., P-' 745. Huet, ob.
lo 844 dispone: "la ratificación del ihteresado, si se hace con las mismasformalidadesque la Clt., num. 31214~
(138) Le ~~urneau YCadiet; ?P· cit., p. 745. Aynè y Malaurie. aclaran q~e lo contrario,-esto es, I~ respon-
sabihdad del mandatano, también ha sido exigida. Aynè y Malaurie, op. cit., p. 585 .•.
(139) Messineo, ob. cit., p. '255.
(135) Ver al respeèto Clif, ob. cit.,. pp. 23 y ss. (140) Ver,.Carriota, ~b. cit.~ P: 701; Messineo, ob. cit., P: 255; Natoli, ob; cit, p.126. De Nova y Sacco
(136) Messineo, ob. cit., p. 254. prefleren la teSIS restnct1va, p. 401. · · .' • ·· . . . ·· · .
implica que la gestión haya sido util. Lo anterior obviamente deberá partir delsupuesto que Posteriormente, en Sentencia del n de mayo de 1964, faCorte Suprema de Justicia pre-
el acto se realizó a nombre del dueiio del negocid141l. cisó los requisitos de la representación aparente, al que llamó mandato aparente; y.a tal efec-
to seiialó que se requerfa:
Finalmente, el ultimo caso en que podrfa quedar vinculado el representado e: cuando se -' - ~ J l .•
cumplen los supuestos de la representación aparente. En efecto, el artfculo 842 d1spuso que: . "1. .Que ur1a persona contrareen nombre y lugar de otra; 2~ Que por las apariencias que
. rodean el neggcio o por conducta del presunto mal]dante, el tereera que contrata pueda
Quien dé motivo a que se crea, confÓ;,;e a las ~ostumbr~s co~~rci:l~s opor su ' ..creer fundacjamente y de buenafe, que celebra fa convepción con quien tiene poder su-
culpa, que una persona está facultada para celebrar un negocw JUridtco,_queda- ficiente para representar a dicho ma[]dante"n 46l.
rá obligado en los términos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa.
lgualmente, la Corte citó a Planiol, Ripert Savatier, quienes seiialabanque: '1Es clarÖq~e
Este artfculo es una aplic~ción d~\la teorfa de la aparien'cia como creadora de d~rechos,
ningun rrJandato aparente existe alff donde los terceros haya11tenido la posibilidad de exigir y
pero con modalidades particulares. · vèrificar la extensión de la prdcuradón".·J · . • ., ' · . ·· .
I ' , , ' . - ··_~ ' , '-i:: ! ' ' •
Como se recordará, la jurisprudencia de la Carte S~prema de Justicia desdeel ~iio

19361142> consagró la teorfa del error comunis facit jus11431 y, seiialó que par~ q~e fuera aphca- Espertinente destacar que si bi en lateorfa de la apariència parté del adagio error co~
ble se requerfa un èrror generalizado, es decir, un error colectivo. A~regó, qd~más, que se re~
muflis facitjus/es deéir, la existencia de un error comun, y que ·ia jurisprudencia ha seiiala-
querfa un error que aun los hombres m~s prudentys y ayisados habnan c?met1do, pero açlaro do que ello supone un error colectivo, en realidéidcuando setrata de'reprèsentación apa-
igualmente la Corte que el error comun haFe presumir invenèibl~, el.error invocado. Asimis- rente no se exige un error de tales caracterfsticas, sino un error fegftimo, esto es, un error en
el cual podrfa haber incurridó clialqtiièr pèrsona diligente y buena fe. En. efedo, la ]urispru-
f110, exigió buena fe èfel t~rcero que lnvoca la apariencian 441. . . ., . , .·
dencia no lo èxige y el Código de Comercio'tampocà lo réqlliere. Atal efectó, én la Senten-
En materia de mandato y representación, en Sentencia del 5 de agosto de 1936, la Corte cia ael 5 de agostode 1936,láCörl:e Supr_emà de Justician 47l hizo referehcia a fa résponsa-
Suprema de Justicia anal_izó el casode yn maildato y reproch?a la deinandad~ no. haber to- bilidad ·ei vil ya la clllpa èn que incurrê quièn ·permite que subsista una apariencia erróriea.
rnado médidás para evitar que l,ós terteros pudiera'n s~r engaiiado~ por la apanenCJa: En diého ó:iso rio'sè hizo referenda' a tin error ihvendble. Posteriormente en 1964, la Car-
te exigió para que existiera mandato aparente que se ob rara a nombre de otro y que de otrá
"Hubo una culpa cuasidelictual de Grace~n permitirle a Carmona asumir un~ ~~lidad parte, por Jas apariencias del negocio o por la conducta del mandante, el tereera que con-
distinta ante terceros: la de agente suyo para co~seguirlt: café, que ostentóen la ta- trató pudiera fundadamente y de· buena fe considerar que cefebra la convención con quien
bla a çiencia ypàciencia de los gerentes de Grace. Es te ha·pádido yha debido redu- tiene poder suficienten48l. ' · . 1· · ' · ·
ciresa' actitud, er\gaiiosá para quien'es no ~onocieran la realid ad d~,sus relaCJon:s co-
merciales, tomando las rtiedidas conducentes para evitar a los terceros ser enganados Como se puede observar, en esta sentencia tampoco se exigió un error comun o un error
por esa apariencia asumida por elagerite deGrace, esdecir, P?; Grace mismo. Esa invencible y:además ya na se hace referenda a la culpa del mandante.. De este modo, fa re.:
culpa, esa falta de tuidado y precauciones, implica una reparaCJon a favor del teree- presentación aparente no requerirfa:un error invencible.. En la doctrina.francesa también se
ra de buena fe y ninguna más apropiada éomo la de ob ligario a restionder a los terce- ha seiialado èsta diferencia entre los requisitos para aplicar.fa teorfa de la apariencia de ma-
ros engaiiados por su culpa en los mismos términos én que Jo habrfa si.do por ,la rea- nera genera!, y, los que se requieren para la representación1149l, los cuafes son menös exigen-
lidad del mandato"11451. · · · tes en es te caso. , . J,
:~i ;-'
Es pertinente seiialar que la jurisprudencia francesansoJ que inicialmente habfa fundado la

teorfa de Ja apariencia en Ja responsabilidad civil, posteriormente.le dio un fundamento autó-
(i41) Huet, ob. cit.; N" 4124,.dice que lajurisprudencia francesa ha permitido ratificar actos realizaos sin
representación coma serfa una agenda oficiosa pero quê eso es criticable.
(142) Sentenciadel 20 de maya de 1936, G.)., tomo 43, p. 48.
(143) Esta tearia es muy antigua. Su origen se remonta a la lex barbarius philipus. Filipo era, un siervo que (146) Corte Suprema dejusticia, Sentend a del11 de maya d~ 1964, G.)., tomo CVII, N° 2272, pp. 146-165.
fue nombrado pretor, cargo que na podia desempeiiar por careeer de la ciudadama romana. No (147) Carte Suprema de )usticia, G,J., tomo 44, pp. 316 y ss. _ 1, _ ·
obstimïe, la anterior sus actos se consideraron válidos. Esta figura es el antecedente del concepto (148) Carte Suprèma de justicia, G.). N" 2271, p. 99.
del funcionario de hecho al cual se ha referido también la jurisprudencia colombiana: (149) Ghèstin )àcques y Gilles Goubeau)(,Ttaité de droitèivil.lntroduction generale; 2' ed. LGD), numeros
(144) Oebe advertirse que en Sentencia del 3 de •agosto de 1983 al examinar nuevament~ la teo~ia d~ _la 783 y ss. . . ,. . . ·, .
apariencia, la Carte Suprema de )usticia, Salade Casación Civil, expresó que se requena una Sltua~1on (150) Segun'Le Tourneauy Cadiet, la èc:irte de Ca'sadón, en su principal fallo delB dèdiciembre d~ 1962,
aparen te, que ella esté respaldada en hechos, situaciones o documentos1 "cuyo vicio na sea pos1ble
expuso coma fundamento la existencia de una creencia legftima. La hipótesis normal es la creenda
advertir con la diiigencia y cuidado propio delbuen pad re de familia".
veras imil o razonable, que es la del buen padrede familia o del buen profesional; esa creencia'resulta
(145) Carte Suprema de )usticia, G.)., tomo XLIV, N" 1917, pp. 316-328. de circunstancias subjetivas y objetivas. Las objetivas consisten en qlieel mandatario actua a nombre
El MANDATO y lA REPRESENTACIÓN
793
nomo y, a partir de 1962, sefialó que para que se aplicará en materia de mandato es suficien- 3. · EL MANDATO
te que exista una creencia legltima.
3.1. Nocióri .
Bajo esta perspectiva si se examina la disposición del Código de Comercio,se observa
que la misma supone, en primèr lugar, una aparieneia, la cual puede ser originada en culpa El artlculo' 2142 del Cócfigo Óvil sefiala que: el mandato esun cantrato en
del representado o en las costurnbres comerciales. De esta manera, en·el Estatutó mercan- s?na conffa la ?estión de uno o más negocios a otra,que se hace carao de el/os qu~ una per-
til, la apariencia no se funda exch..isivamente en la culpa sino tambiéri en otr6s fa'ctores que aesgo ~e la pamera. ·. · ... o . . . por cuentay
en el fondo generan una confianza a la que tienederecho a atenerse 'el tereera y que se fun-
da en la costumbre.
cual. r:~~,~~~~~~~t:~~~'~!~v~f~~=~~~ :n";:~~tdl",~~;,;~~:'.~6~~~~ ::,~a~~~:~ :~
Adicionalmente la ley exigé qJè la apàrienda tenga como o~igèn la conduttfde '!à Rer- ~~s~r~:s~= ~~~i~~- ma~. negoc'?~de 8tra y, en tercer,l~gar,~què eH8 ocur\e por cuent~ y ries-
sona que va a quedar vinculada por la representación aparente. En efecto el Código de Co-
mercio sefiala: "quien démotivo a que se.crea [...]".. Por consiguiente, la representación apa-
rente no operacuando es un t~rcero -por ejemplo, elf~lsificador7 ei quecrèa la apariencia ·. ~esde_est~ p.:unt?. de vista debepbse~varse que la Corte Suprema de Justicia désde h
ya vanos anos senalóOSJl qüe el cantrato de mandato supÖnè: . ' . .. ... ace
sin ninguna intervención del apare11te rejxesentado. ' . . · · · ·· · · · .
~~~~e el mandat~rio se encarga de la celebración o ejecución de negocios jurf~icos
. En,segundo.lugar,solo quedá prqtegido el tereera debuer;mJe exenl:a ~eC!Jip(l. E~. çle~ ~:r;~f;:~~ente, au,11 cuando ep un momentó çleterminado se pued~nrèalizar.actos ma~
cir, e,l tereera que ignoraba que la repre~entacióf1 no .existla y que ademástomó las pr~cau
ciones que eran normal tornar en cuenta para el_caso concreto. En efecto, la CL!Ipa sin califi-
se ob~~~~~::!~~~:a~~~~;;~:~~:l que ~ 0 ~àracteriza al mandato es què el mandatario
cación es la culpa lev,e segun el art,(culo 63 del C~digo Civ,il, por lo cual deber~ .~xaminarsf:l
si._eltercero actuó como lo habrla hècho otra perscina medianamente dilige~tey prudente ~n
la misma.situación.
.
iue 1
• • •.. >·.. ·.· ' :•.:. ~a.'\ an e, srn que e,. o teng~_que s~r un acto jurldico"<1S4l.
Esta afirhláción de la Corte se puede f d . · · 1 ·' • d 1. . ..
.· :· Para este efecto, deben tqmarse en cuenta todas las circunstancias externas, como. son la
?J~~d~el Cód!gó Civiiparte~ de la base deuqn~ea~:.~~/~;r;;:e~a~z~:~d~~o~da~:~i~i~~~s:~;~~
urgencia que impide verificar la calidad de representante, las condieion es del te:rcero, el ~arác {àdec~sj Asr,s~ced:, ~oreJemplo, con las·dJsposrcrones que regulan el alcánce de las facul-
s eman atano; as que prevén que el mandatario puede actuar en su. ro io nomb .
ter del acto, esto es, si es de administración o disposición115n. El error no es excusable cuando
se habrla pcidido evitar con la prudencia normal en la conducción de los negocios o cön los
~ :o~o representante del mandante; las que establecen los efectos dê los acios ~el mariél:~
instrumentos legales de publicidad. Pero en todo caso esta ultima afirmaeión debe matizarse arro rent~ a terceros:. y las, que regulan las ·tbnsecuen'cias de la términación del'mandato.''
pues en dertos casos puede se'r legltimo confiar en una situación, sin verificar los meeanis- Et I otr? elemdelnto qué caracteriz~•almandato consiste en q~e el m~ndatario actua por
mos de publicidad que revelan otra cos a.· Ello puede ocurrir cuandci las trimsacciones són he- cuen a Yrresgo e mandante.
eh as por bajos valores y rápidamente o cuando existîa una situación anterior que fue alterada
jurldicamente, sin que el tereera lo supiera. En efecto, dice la doctrina que el error es impu- sulta ~au:x~~~s~~ne"por cu~~ta;' ya f~e e~plicacla y ~ ella.ros ref!!itimo~.De dicho reqtlisito re-
tabie al dominus, esto, es al titular del negocio en cuyo nombre se actua, cuando no se hizo que celebra el ma~~:~~~ra dabman ato es que los efectos económicos de los actos jurfdicos
conocer al tereera los cambios<152l. rro e en ser. soportados por el mandante. Desde este unto de vis-
ta d:be observarse _que n~ es co~sustancial al mandato que los efectos jurldicotdel acto ue
reahza el mandatarro recargan dJrectamente en el mandante. Este ultimo ececto I q
rresponde a 1 • t · ,. · .. '' es e que co-
la ley civil noas:eÏi:~:~~cpron y e ma~datodpue~e on? implicar repl'esentación. Ahora bien,
c
1
(Cant. nota 150) b', . . oner que e man atarro actua por cuentä del mandante, sino tam-
de otro; asimismo; se debe mirar si, por su naturaleza, gravedad o urgeri.cia, nórn\al. Las circuns- ren a nesgo del mJsmo. De esta manera, en materia éivil el maridarite ês en rinci io uien
tancias subjetivas se refieren a la ignorancia, pero no basta la buena fe, slno•un·buen comporta- debe .soP,ort~r to?os ,los ri~sgos que se presenten por razón de la actuación del m~ndaiario
miento que hace verosfmilla ereene ia. La buena fe, dice la Carte, implica: que las circunstancias I? cual e.ncuentra corr~spondencia con las ob ligacianes deî niandante. · ·· .,;. ·.· '
autoricen al tereera a no v~rificar los poderes del.rnandante; ello pue9eocurrir por relaciones I
anteriores o usos profesionales, pero la teorfa no beneficia al que pudo verificar el poder. En
principio, cuando la ley exige un poder escrito se excluye el mandato apar~nte, salvo que na sea
usu al pedirlo. Le Tourneau y Cadiet, op. cil. · · · ·· · · (153)
(151) Huet, ob. cit. · · (154)
(152) De Nova, ob. cit., p. 402.
El MANDATO YlA REPRESENTACIÖN 795
El hecho de que el mandato implique que el mandatario actua por cuenta del mandante
determina que no pueda considerarse coma una form_a de manda~o, aquel co~trato en :' cual Ge otra parte, el artfctilo 1262 del Código de Comercio dispone que: e/ mandato comer-
solo tiene interés el mandatario. Es por ello que el artJculo 2145 d1spo~e q~_e El neg~CJo ~ue cial es un cantrato por-1 el cualuna parte se ob/iga a celebrar o ejecutar uno 0 más actos· de
comercw• por cuenta ue
•
otra. · · ·
interesa al mandatario solo, es un mero consejo que no produce obligacJon alguna . Es Im-
. ~esd,e es~e punt~ de vi~ta's~ observa que lo _que c~~acteriza el mandatq,mercantil,es que
portante destacar, además, el principio que sienta esta disposición. El_ mero consejo n~ genera
responsabilidad. Obviamente otra será la situación cuan~o el consejo se ot?~ga en v1rt~dde
su objeto ccmsJste en .celebrar o eJf!Cutar uno o mas actos de comercio. Adicionalmente el CÓ-
un contrato, caso en el cual si el consejo es erróneo podna haber responsab11i~a~ de ~u!en I?
otorga. Por otro lado, el Código Civil colombiano no induyó ~na regla del_ ~odJgoCivil chl- digo de ~~me~c}<> eli~ina ?e la definición de mandato del Código Civ.il la e~presión ";iesgo'~
Esta modJfJcacJon no Jmphca desconocer que el mandatarioactua por cuenta ajena, pero sf
leno en el cual se expresa que en el casó dernero consejo hay respOnsa~11idad cuando hay
ti ene transc:endencia en materia de los riesgos a los que se ve expuesto el mandatario y que
dolo. Aunque el Código Civil ·na contemplei ei<presamente e_staregla, la m1sma e~. daralllente
debe asumJr el mandante, lo que como se verá tendrá trascendencia en relación con las obli-
aplicable porque toda persona debe asumirlas consecuenc1as de su mala fe. gaciones del mandante. . '· , .
Por otro lado, el hecho de que en todo caso el mandatario actua por cuenta ~el ma~
Vale fa pena sefialar que en la medida en que ei Código de Comercio sefiafa q~e el ~bje~o
dante, permite determimir el alcance del artfculo 2146 del CódigoCivil; ~n efecto d1cha dJs-
del mandato es un acto de cömercio, algunos autores han expresado que los actos de corner-
posición establece que:
do n~ s~n. neces~ria~ente actos jurfdicos, por ~o que el mandato podrfa no tener por objeto
. . '· . . . .. ,,·, I
Si el riegocio interesa juritamente al cjue hace el encárgo y alq~~ I? acepta, oa
,
a~tOSJund_Jcos. SJ se_tJe,n~ en cuenta que fa razon por la que se concluyó que el mandato te-
cualquiera de estos dos o aambos y un tercero,_ o a un ~erc~~o exclustvamente'" ha~ nJa po~ objeto act?s JUndJcos s?_n las reg!as'que rigen·la actuaèión del mandatàrio, hàbrfa que
brá verdadero mandato; si el mandante obra sm autortzacton del tercero, se pro- conclUJr que la mJsma condusJon se aplica respectö del mandato mercanti I. La referenda del
ducirá entre estos dos el cuasicontrato de la agencia oficiosa. Código de Comercio a actos de comercio tiene por propósito fundamental prëdsarcuándo ha
de considerarse el mandato un cantrato mercantit rero no alterar su estructura fundamentaL
. .. ~
'oe e~ta manera hay mkhdato cuando hay interés del rilandarite y del mandatario. lgual~
' ' .- ' .
mente cuando el negoei a interesa al mandate y al mandgta:io y a tm tercero, o al man~ante Y 3.2. Caracterfsticas del mandato
un tercero. Finalmente, la norma sefiala qu~ hay mandato meiuso cuando el m.andato Jntere-
sa aun tereera exclusivamente. El contextode la.norma ilustra claramente el sentido de esta ... El màndato presenta las s'i~~iehtes carai::terfsticas desde la perspectivá de las clasifica-
ultima. disposición. El Código Civil se refiere en este evento a una d': dos situaciones: o quien cJones de los contratös: · · · · · . ·
otorga el mandato lo hace por virtud de un. cantrato FJOr el cual actu;a por ~uenta de su man- . ' '
-Consensuaf. No requiere formalidad alguna para su formación.

dante, lo que se puede traducir en una delegación del mandato, o b1en qUJen oto:g~ el man- 1
dato actua en interés de un tercero, sin tener mandato, caso en el cual es agente ofJcJoso, y en .:_Bilaterpl o unilater~f. Cuando el m~ndatC):es onerosp surge~.obligacione; p~ra ambas
tal casoen principio el soporta las consecuencias de la gestión del man~atario, salvo que.se partes. P~r el contrano, cu.ando ,es gratuito en principib sofó surgèn obligaciones para el
cumplan las condiciones para que el duefio del negocio tenga que asum1r las consecuenCJas mandatano, pero pueden surgir obligaciones para el inandante, po; 10 elialel .mandató
del negocio realizado, esto es, que se pueda decirque el constituir el mandato corresponde corresponde a la categoria _de los denominados contratos sinalagrriáticos imperfectos.' En
a una buena administra.ción del negocio (art. 2308 C.C.). ·· · todo çaso nq sobra sefialar que don Andrés Bello habfa prevista esta categoria en uno de
.los proyectos del Código Civit pero después la eliminó. . ·· '
·- . '' . .
En este·punto debe recordarse igualmente el alcance del·artfculo'2147 del Código Civil - '
que establece que: .. : · · · · ··- Gratuito u oneroso. Ello dependerá de si hay o no remuneración para el mandatario. En
el mandato civit la existencia de remuneración dependerá de si se ha pactado o es usuaf.
La simpte recomendación de negocios aje[JoS no es, en gener~!, mandat~; el juez decidi- Por el contrario, el mandato cornerdal es oneroso por su naturaleza.
rá segun las circunstancias, sf los términos de la recomendacwn envue/ven mandato. En
-Conmutativo o aleatgrio. Es aleatorio el mandato en el cual laremuneración del man-
caso de
. duda se entenderá
- .
recomeiJdación, , datario depende de un álea. ·· · ·· ·
De este modo, la ley aclara queelhecho. cjue se actue d~ alguna.manera en interésde -De ejecución sucesiva o instantánea.
un tereera y se solicite a alguien obrar de tal ·manera no iinplica necesariame~te un mand~
to en interés de tercero. Por consiguiente, la voluntad debe ser clara en el sent1do de confenr 3.3. Clases de mandatos
por cuenta de otro un encargo a una persona para que se encargue de la ?~stión. En_todos los
casos en que de la manifestación de voluntad no se desprende que ses~hCJta al, pos1ble man- . Existen. dive~sas das es de mandatos.
datario que actue, sino simplementese Ie sugiere que lo haga, no habra mandato, y en todo
caso cuando haya duda debe conduirse que no hay mandato. La primera clasifitación.es aquella que distingue entre mandato civil y mandato mercantif.
La diferehcia fundamental entre estas dos dases radica en que el segundo tiene por objeto un
actode comercio. Dicha diferencia tiene importancia pues el Có?i~o de.~omerci~ e.s~ablece
las siguientes consecuencias que no consagra expresamente .el CodJgo C.1v1l: la pos1b1hdad d: principio la revocatoria del mandato requiere la voluntad de todos.los mandantes (art ,1281).
Esta ultima regla debe aplicarse igualmente en materia civil. · .
reducir la remuneración del mandatario; la existencia de plazos determmados para la rendl-
ción de cuentas o para entregar los bienes que tiene el manda~ario por cuenta del ma~~~nte; De otro lado, el Código de Comercio contempla dos formas.de mandatoespecial: el can-
la existencia de 'u na responsabilidad solidaria cuando' hay vanos mandantes o la pos1b1hda~ trato de comisión y el cantrato de prepösición.
de que ella exista cuando son varios mandatarios; el privilegio que puede tener el mandata~
rio sobre los dineros que tenga en su podei' por cuenta del mandante, y algunas regla~ espe- De conformidad con el artfculo 1287 del Código de Comercio, la comisión es una es-
ciales de terminación del contrato. · · ·· · · · pede de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmen~
te a ello, la ejecución de uno o varios negoei os, en nombre propio, pero por cuenta ajena.
Por otra parte, el Código Civil establece una responsabilidad del mandante pór l~s pérdi-
das que puede sufrir el mandatario sin su culpa por causa del mandato, consecuenc1a que, a De esta manera, lo que caracteriza el cantrato de comisión es el carácter profesional del
mi juicio, no se aplica al mandato mercantil. . . • comisionista y el hecho de que el mismo actua en nombre propio, pero por cuenta ajena, es
decir, que actua sin representación. .
Desde otro puntode vista el mandato puede ser sing~lar o plur~l. En efecto, tanto el manc
dan te coma el mandatario pueden sér una o var ias personas. ... . 1 . · . · · Por otra parte,. el artfculo 1332 del Código de Comercio define la preposición para lo cual
seiiala que es una forma de mandato que tiene porobjeto la administración de un estableci~
Es claro en todo cas~ que hay que disti~gulr e~ .estos eventos ~ioshipótesisfundamenta miento de comercio o de una parte o ramo de lél actividad del' mismo. En este caso,• al man•
les: aquella en la cual existe un solo cantrato con u na parte plural yaquel!a en la. cual eJl ~I datario se llamará factor. .
fondo existen varios contratos de mandato.
Asf las cosas, la preposición se caracteriza por su objeto: administrar un establecimiento
Para determinar si existe un solo co~trilto o varios será neeesario tornar ~~ cuenta la.vo- de comercio o una parte o ramo del mismo.
luntad de las partes. En el mandato unico existe una voluntad de ~onf~rir un sol? encarg? Y
por ello el objeto es unitario. Asf, por ejemplo, cuando dos coprop1etanos encom1~nda~ a un De otr~ p~rte, pueden existir mandatos por cuenta de térceros o mandatos en interés del
ma,ndatario que venda su propiedad comun, hay un solp m,a?dato. Por el ~?ntrano, SI cada propio mandatario o de terceros. · · ·
uno de los copropietarios de un bien otorga un mandato al m1smo mandatano para que ven-
da su cuota, habrá tantos mandatos como mandantes. . el
COfl10 se vio; para_que exista m~ndatö, mandàtàrio. tiene que actiJar porcuenta del
mandante. Ahora bieri, el mandato puede ser conferido por cuenta de un terèero. Lo anterior
Ahora bi en, el hecho de que existan v~rios mandatarios tendrá inci~en~i~ en la f?rma implica que será ese tereera quien recibirá los beneficios o soportará las cargas del manda-
como los mismos deben ai::tuar y la resporisabi!idad consiguiente. El pnnc1p1o que ~1enta to. Ello puede ocurrir porque el mandante es a su turno mandatario del tereera o porque es
su agente oficioso. ·.' · · ··
tanto el CódigoCivil (ait. 2153) èo'mo el Código de Comerció (~r~·-12~2) es que los m~n?a
tarios pueden obrar separadamente y dividirse entre ellos la ge.stlo~ s1 no s~ les ha ex1g1do
que Öbren conjuntamente. Pero sf se les ha exigido ~~e obren conJuntamente, lo que uno Una situación distinta se presenta•cuandö el mandatario àctua tambiêri·en interés del
propio mandatario 0 de un tereera (también denominado en la doctrina mandato in rem pro~
solo de ellos haga no compromete al mandante. AdiCJonal~~nte, en .es,t~ cas~ cuando se
priam). En estos casos la ley no parte de la base de que se esté actuando por cuenta del ~er
trata de un mandato mercantil la ley establece la responsab1hdad soh~ana de los ~anda
tarios. Vale la pena destacar que no siempre que haya va,rios mandatanos en ma.tena.mer- cero, sino que el mismO tiene un interés. Ahora bien, tabè preguritarse cóino se'define este
cantil hay responsabilidad solidaria; pues ello solo ocurre cuando los mandatanos deben interés. lo primero que debe observarsé es que là existenciá de un interés del mandatario no
öcurre por el solo hecho de que el mandato sea remunerado, pues ello determinarfa que todo
obrar conjuntamente; ' ."'
màndato mercantil serfa en interés del mandatario y, por ello, irrevoi:ablé155': Cuando se ha-
En este punto es pertinente seiialar qué eh' la: práctica. ex.iste otra forma de mandato, en bla de que el mandato sea en interés del mandatario ode untercero, la ley hace referenda
el cual se designan varios mandatarios, separ~ndo entre pnn.CJ~ales y s~pl~ntes,' de. ta! mane- a que la ejecución del objeto del mandato permita satisfacer un interés del mandatario o de
ra que los mandatarios suplentes solo actuaran ~ falta del p~mCipal o pnnCJpales .. S1 b1en esta un tercero. Como dice la Carte Suprema deJusticia,'se requiere que el mandatario ;'también
forma de mandato no está regulada por la ley, d1cha alternat1va es claramente pos1ble pues no tiene interés en .la condusión del negocio ~I que se refi~re la gestión enco1Tlendada"i 156l. Es el
/, -. : ' .. ' - .' . ' ~' ; . '. -
contraviene ninguna regla de orden publico.
Cuando existen varios mandantes tal situación influirá en e! régimen de r~sppn~~bilidad
y terminación. En efecto, el Código de Comercio esta?lec~ que cuando hay varios mandan- (155) En tal sentido, Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 28 de noviembre de
1994, Expediente 4371. ·
tes; ellos responden solidariamente (art. 1276) y ademas se~ala que el mandato no puede ser
revocado por uno solo de los mandantes, a menos que exista justa causa. De esta manera, en (156) Sentencia 'del 28 de noviembre de 1994, Expedient~ 4371; En forma sèmèjante Minervini, ob cit.,
p. 365.
cación de las normas del mandato al cantrato con un ingeniero05 7l. Jgualmente negó que exis-
caso, por ejemplo, cuando un acreedor y un deudor acuerdan que aquel venderá como man-
tiera mandato en el caso de un cantrato para dirigir una ob ra, pues no ten fa por objeto actos
datario un bien de este y destinará su producto a pagar la obligación. ·
jurfdicos0581. Sin embargo, posteriormente en Sentenciadel 9 septiembrede 20140591; la Corte
En la medida en que un tercero o el propio mandatario tiene interés en el objeto de la Suprema de Justicia concluyó que se deben aplicar las normas del mandato a los servicios de
gestión encomendada, el mandato tiene reglas especiales de terminación. · profèsiones u ofidos que suponen largós estudio_s, 'sin que se requiera qtie su objeto sèa cele-
braractos jurfdicos. En este punto debe observarse que, aunque podrfa sostenerse que las ac-
tividades que en tal casose désarrollan no correspondèn a Ja nocióh de inandato, de confor-
3.4. Diferencia con otros contratos midad con Ja norma a qLie 'se hace referència, en fa forma como la Carte la ha inlerpretadó,
las misinas se sûjètarfan al· régimen de dicho contrato;:
El cantrato de mandato preserita ciaras diferencias con otros ~ontratos.
En todo caso la posición a la que se ha hecho referenda fue cambiada en Sentencia del19
de diciembre de 2018° 601 en la cual la Corte, fundada en qlie el Código Civil sefiala que el man-
3.4.1.- Mandato y contrat~ de obra, empresa o arrendamiento dé servicios. datario actua por cuenta y riesgo del mandante; y por ello "fa Jabor de un profesional del dere-
cho, yen genera!, los servicios que prestan quienes estudian.'las profesiones o carreras que supo~
De conformidad con la jurisprudencia tradicional de la Corte Suprema dejusticia, la di- nen largos estudios' pueden reunir los requisitos del mandato oderivaren un cantrato diferente",
ferencia fundamental entreestas dos clases de contratos radica en el-heèho de que el man- Jo que supone determinar si el abogadÖ áslinii:da, obligación de representar a otra personà.
datario tieneporen cargo realizar actos jurfdicos, en tanto que el cantrato de obra, empresao . . -~' /
de arrendamiento de servicios tiene por objeto realizar actos materiales o inmateriales, pero
en todo caso su función no es celebrar un acto jurfdico por cue~ta aj~na. , 3.4.2. Mandato y agenda oficiosa
Des de es te puntode vista, cuando un cantrato implica' realizar tanto actos jurfdicos como LÇt cjiferencia fundamental entre mandato y agenda oficiosa radica predsamente en que
actos de otra fndole, materiales o inmateriales, deberá determinarse si la realización de actos en este ultimo caso no existe contrato. Si bien a la agenda oficiosa se aplican algunas reglas
jurfdicos es la actividad principal y la ötra una simple actividad accesoria, caso',en el cual se del mandato, pues el agente oficioso tiene las mismas obligaciones deimandatario(art.2305
tratará de un mandato. Por el contrario, si Jo principal es la actividad material o inmaterial y la C.C.), en todo caso existen diferencias radkales entre Jas dos figuras. En Ja agenda oficiosa, el
realización de actos jurfdicos es accesoria, el cantrato se~á de obra, empresa \) arrendamiento titufar del negodo que se gestiona solo queda obligado cuando el negocio ha,.sido bien admi-
de sêrvicios, con prestaciones subordinadas de otra especie. Lo antêrior; siri- péjuicio de que nistrado (art. 2308 C.C.), en tanto que, en el mandato, el mandante en toêlo cáso queda vincu-
igualmente puéda suçeder que exista un coritrato ,mixto.. . . lado si el mandatario ha actuado dentra de los lfmites del mandÇtto, Adicionafmente, el agente
< ~ • • < '~ I
oficioso notienederecho a remuneración(art. 2308 C.C.), en tánto.que el mandatario puede

La diferer\cia entre Eistos dos contratos es fundamentaL Por ejemplo; el. mandato _im- tenerla segun se haya pactado, sea usual pagarla o el mandato sea mercantil.
plica la obligación de rendir cuentas, en tanto que el cantrato de obra o empresa o arren-
damiento de servicios, no. El mandatario .ti ene derecho a la indemnizaciónde las pérdi- 3.4.3. Mandato y cuentas en participación'
das sufridas sin SU culpa por causa def mandato, en tanto que èl artffice en Un COntrato de
obra, empresa o arrendamiento de servicios, no. Lasnormas que establecen la remunera- El Código de Comerci~ seiiala en el artfculo S07 que:
ción en uno y otro caso son diferentes. El derecho de retención en ambos contratos es di-
ferente .. Las reglas de terminación de los dos contratos son distintas. Por ultimo, cuando el La participación es un cantrato por el cu~l d~s o más p~rsonas que tienen .la ca-
mandato es mercantilel mismo se somete a un régimen especial par.~ ~el casoen quela re- lidad de comerciantes toman interés en una o Vélrias operacianes mercantiles de-
muneración del mandatario sea excesiva, Jo cual no ocurre en el_ cantrato de obra, empre- terminadas, que debe~á ejecutar L{no de el/os en su solo nornbre y bajo su crédi-
sa o arrendamiento de servicios. to persona/, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partfcipes las ganancias
· o pérdidas en la proporción convenida.
En 'todo caso que el artfculo 2144 del Código Civil disponeque:
Los servicios de la~ profesi~nes y carreras que suponenlargos estudios; o a que

está unida la facultad de representar y obligar a otra persona, respecto de terce- (157) Corte Suprema de justicia, Sentencia del25 de febrera de 1952, G:j., tomo Ö<XI, p: 121, asfcomo
ros, se sujetan a las reglas del mandato. la de J de julio d_e 1987, G.j., ·CL-XXXVIII, p. 38, que hace énfasis en que el objeto del mandato son
actos jurfdicos.
La Carte habfa precisado que dicha norm a debfa entenderse en el sentido de que las con- (158) Carte Suprema de justicia, Salade Casación Civil, Sentencia del3 de julio dè 1987. '·
dicianes no eran disyuntivas sino que debfan concurrir ambas. Por ellq solo habrfa mandato (159) Carte Suprèma de justicia, Salade Casación Civil, Rad.: 11001-31-03-0~2-2009-00347-01.
en los casos en que el objeto del encargo es realizar actos jurfdicos, por lo cual negó la apli- (160) Radicación No 11001-31-03-001-2012-00150-01 (SC5669-2018); ·
800 )UAN PABlO CÁRDENAS El MANDATO Y lA REPRESENTACIÓN 801
Frente a esta definición de la participación surge la duda de zcuál será la diferencia con el de contratos de enajenadón de inmuebles,. nó es un comisionista sino un corredor, pues no
mandato, cuando quiera que en este ûltimo se ha pactado una remuneración que está vincu~ contrata por cuenta àjena. El negodo de enajenadón de inmuebles en que él partidpa como
lada al éxito de la gestión? corredor, es celebrado directamente por el comprador y el vendedor. ·
La diferencia fundamental rad ica en el actuar por .cuenta ajena. En efecto asf SU remune-
ración esté vinculada al.éxito de la gestión, el. mandatario actua por cuenta del mandante. Por 3.4.5. Mandat() y contrafo
.,
por otro y a favor de otro 'I•
consiguiente, el negocio que desar~oHa el mandatario es del mandante y los riesgos de la ges-
tión son para ~ste ûltimo. Por lo mismo, el mandante puede dar las instrucciones que consi~ Es evidentè la diferencia entré el ~àndato ila prome~a por otro,enla medida en que
dere procedentes sobre la forma de ejecutar el negocio. Por el contrario, en ..la participación; quien promete el hecho ajeno en el forido promete su p~opio hechp1 el cuaLconsiste en ob-
se trata de desarroHar un negocio conjuntamente por las dos partes. El partfcipe aparente no tener que el tercero ratifique (art. 1507 C.C.). Si no lo hace débe pàgar los perjuidos que se
actûa por cuenta del partfcipe oculto. Por consiguiente, el partfcipe ocultO' no puede dar ins- caus.en. En tanto que el mandatario actûa po~ cue~ta de Ç>tro.
truccianes al partfcipe aparente sobre la forma de desarroHar el negocio. Finalmente, como AsimismÖ; cuélndo se estipula a favor de ot~o; n~ ~e. actua por cuènt~. de aqli~IIà pers~
setrata de un negocio que desarroHan conjuntamente el partîcipe oculto y el externo las gana a cuyo favor se estipula, porque es dicha pérsona la que deddesi acepta o no èl benefJ-
nancias o pérdidas son para ambos. cioderivado de la·'estipuladón (art.1506 C.C.), yàun si esta persona acepta la estipulación,
- • I ' ' ' •' . ••
Es pertinente aclarar que en la particigación si bien frente a los terceros quien actûa es lo que tiene es un déreëho a recibir la prestaciónpactadéla :sufavÇ>r, pero no tiené q'ue asu-
uno solo de quienes celebraron el cantrato de cuentas en participación, internamente los co- mir tod os los efectos eco~ómicos del contrato.
partfcipes quieren desarroHar colectivamente un negocio en interés de todos. Por eHo los co- ',i''
partfcipes tienen los derechos y las obligaciones de la sociedad en comandita. · 3.4.6. Mandato y simu/ación por interpuesta persona
En el mandato, el mandatario actua siempre de acuerdo con las instrucdones del man- Se ha sostenido que èl mandato sin representadón. i~yolucra una simulación por inter-
dante y·si bienel éxito de lagestión puede incidir en su remunéradón; no setrata de desac puesta persona. En tal sentido se han invocado algunas sentendas la Corte Suprema de jus-
rroHar Una empresa comun. tida!161l. Lo anterior implicaria entonces aplicar al mandato sin representación las reglas de la
simulación, lo cual conducirfa entonces a permitir que el terçero con quien contrata el manda-
3.4.4. Mandatoycoiretaje tario en su propio nombre pueda invocar el mandato y demandar al mandante directamente.
También se puededistinguir el m~ndatario del corredor. L:a distinción más importante se Sin embargo, lo: primero que débe ob~ervarse es que aun en los casos en q~e la Corte
refiere propiamente al comisionista, que èomo ya se di jo; es un mandatario. Suprema dejustida ha hecho referenda a unà simuladón no ha aplicado el régimen propio
de estat162'. Por otra parte, en sentendas más redentes, la Corte Suprema;de justida ha preei-
Lo que caracteriza al comisionista es el hecho de que es un profesional y que celebra un sado que existe una clara diferencia entre el mandato sin representadón y-la simuladón, por
acto jurfdico en nombre propio, pero por cuenta ajena. cuanto esta ûltima implica el acuerdo entre quienes celebran el negodo aparente y aquel que
realmente es parte en el negocio para crear una apariencia contraria a la realidad, lo .cual no
Por el contrario, el artfculo 1340 del Código de Comerdo define al corredor coma la: ocurre en el mandato sin representación, en el cual el contrato que celebra el mandatario sin
[. ..] persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa coma representación con el tercero corresponde a la voluntad real de los mismos0631. Otra cosa es
agente intermediario en la tarea deponeren relación a dos o más pérsonas, con que las consecuencias patrimoniales de dicho contrato deban dirigirse a otra persona.
el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por Por lo demás, el Código Civil claraiTjente e?Ccluyela posibilidad de apliè:~r las normas so 7
relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación. bre simuladón al mandato sin representadóncuando expresamente seiiala en. el artfculo 2177
Coma se puede apreciar, el corredor no celebra contratos por cuenta ajena, sino que
aproxima a las partes para que los celebren.
De esta manera, la diferenda fundamental entre el corredor y el comisionista consiste (161) En Sentenciadel 27 de juliode 1936, G.j., tomo XLIV, p. 85, la Cort~hizo referenda al aná,lisis de
en que el primero limita su actividad a aproximar a dos personas para que estas contraten,- en Planiol que aludîa en estos casos a una simul~ción per!J,asimismo, dejódaro que el tereera que
cantrata con el mandatario en su propio nombre no iiene acción contra el mandante, pu~s lo ha
tanto que el comisionista celebra el negodo en su propio nombre, aunque por cuenta ajena. aceptado. Cosa distinta serîa si "el mandato les hubiera sido disimulado con la interición de frau~~"·
Coma se puede apreciar, en este caso la Carte no permitió que los terceros intentaran una acc1on
Por eHo el Hamado corredor de bolsa, no es un corredor, sino un verdadero comisionis- contra el mandantet' que serîa lo propio de la simulación. _
ta, y asi lo seiiala la ley/pues cantrata .en su propio nombre por cuenta de sus clientes. Por el (162) Ver la sentencia ya citada.
contrario, el denominado comisionista de finca raiz, que se ocupa de procurar la celebradón (163) Ver, por ejemplo, Sentencia del18 de diciembre de 1964, G.j., tomo CJX, N" 12274,pp.193-207.
. Por su parte, la Carte Suprema de Justicia ha sefialado11641 que la fiducia se caracteriza

que, si el mandatario cantrata a su propio nombre, no obliga respecto de_t~r~eros al mandan-
te. En la simulación, el tereera puede hacer prevaleeer el acto oculto y dmg1rse contra el real por la transferencia especial del dominio de los bienes especificados, en tanto que el encargo
fiduciario, amén de instrumentarse en las normas del mandato, por la entrega de los bienes
interesado en el negocio. ·· pero a tftulo de mera tenencia, por la que na se genera un patrimoriio autónomo. En Senten~
En este sentido en Sentencia del28 de agosto de 2001, la Carte reiteró la jurisprudencia cia del30 de jul ia de 2008, la Carte precisó dicha regla al sefialar que no hay duda de que en
anterioren la cual se dice que la conffguración de la simulación no esposibiÉ{si nó media el el encargo existe la entrega a tftulo de mera tenencia cuando se trata de un cuerpo cierto, sin
pacto para simular "en _el çual consientan ~I interpone~te1 I~ p~rsona interpuesta X:ltercero". embargo, cuando el cantrato se refiere a una cosa de género; fungibie y, más coneretarnen-
En este mismo sentidodijo la CorteSupremade justicia en Sentenci~del ,16 9e dlcl,embre de te a dinero, la naturaleza, caracterfsticas y singularidad riormativa de estos bienes, la entr~ga
201 o (Ref.:C-'47001-31 03-00S<ioos~oo181-01). · ... presupone la tradición y excluye la transferericia de la lilera teriençia. En tal caso; precisó la
' j ,:.~ , '
Carte Suprema de justièia que la diferencia èntre la fiducia y el enèargo fiduciario derivadel
"En la simulación relativa solO existe un·a apariencia de la realidad, no%1y interposkión surgimiento de un patrimonia autónomo.
verfdi ca, el sujeto interpuesto no es el yerdadero ti~ular qel intt;rés ~i_t:~_D el)nt~rpo;nente
respeCto de quién los te'rceros pueden dëduc~rtodos los derecho~, eJercer. las ,aCCJones, Asf las cosas, en el encargo fiduciario no hay patrimonia autónomo y, por consiguiente,
exigir las obligaciones yperseguii" su patrim~nio [...] 0 sea, el testaferro }a~as ostenta es una forma de mandato, aunque cori tin ~égimen'particular, pwis se sujeta a las dlsposjciÓ~
la èondición dèparte; tampoep d~ m,andatano y menos de repres~nt.ante ~~dJrecto, por; nes que regulan el cantrato de fiducia mercanti I, en lo que no seà contrario a SU 'naturaleza y,
que, 'no contrae nada én nombre propià ni én 'nonibre y por c~e~ta aJena, s1endo la suy~ subsidiariamentelasdisposiciones dei'Código.de Comercio que regulan el cantrato de man-
entences una misión de apariencia' (Cas. Civ., Sent. de 30 de JUho de 1992, Exp. 2528) dato (art. 146 del
: ,-
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero): . ·
;
"[...] el mandatario nunca será testaferro, interpuesto ficticio ni presta-hombre, porque

En todo taso, la Carte Suprema de justicia ha preèisado que es distinta la situacion en pre-
contrae por cuenta ajena y a riesgo de otro, pero actua en 11ombre pro_pio si carece de re-
presentación, y cuando la tiene y oculta, desde luego, no se desd1buja el mandato, por- sencia de la fiducia' y de' los encargos fiduciarios publicos reguiados por las norrilas de con-
tratación estatal, en las cuales, no existe transferend a del dominio ni se conforma i.m patri-
que su misión
'
esderta, verfdica y réal". c
' {. '
. .
:_
, ..
monia autónomo, por previsión legal expresadel artfculo 32 de la Ley 80 de 1993. Entales
l .
;, ; casos, ante la inexistencia de un patrimonia autónomo podrfa sostener?e que la fid4cia publi-
3.4.7; Mandato, fiducia yencargo fiduciario ca también es una forma de mandato sujeta a un régimen especial. No'sobra sefialàr que en
el sector publico también ex isten casos de fiducia en sentido propio, esto es, que dan lügar a
' El Código de Comercio define la fiducia~n el artfculo 1226 sefialando que: un patrimonia autónomo, cuando-asf lo dispone la ley. · . ·
Es unnegocio jurfdico en virtt..iddel cual una persona, 1/amada•fidi.Jcian~eo ~id~i-·

3.5. Elementos esenciales ··
comitente~ transfiere uno o más bienes especificados a otra, 1/amada flductano,
quien se ob/iga a administrarlos o ehajenarlo.s para cumpfir una finalida~ deter- Si se analizan los elementos"eseridales previstos por,eiCódigo.ÓJil para todo è:ontrato
minada por el constituyEmte, en j:Jrovecho de éste o de un tereera 1/amado bene~J' frente al cantrato de mandato se encuentra lo siguiente:·, · ...
ficiario o fideicomisario.
Sin ~~b~rgo, dicha defini~ión no precisa un elemento ~sencial que la determi~a y_e_s el 3.5.1.
.
ëapacidad .
hecho de que la misma dalugar a la tonstitución deun patrimonia autónomo, segun el art1cu"
lo 1233 del Código de Comercio. Esta circunstancia distingue claramente e! mandato~e la Ni el Código Civil ni el Códigode Comercio cóntiènen reglas espèciales en cuanto a la
fiduciä, pues el1 el mandato el mandatario actua por i:uenta ajena~ y n_o ex1s~e u~ ~atnm? capacidad del mandante, por lo cual es claro que el misrno debe ser pleriaméhte-capaz. Adi-
nio autónomo afecto a la finalidad qué pérsigue el mandato. En la f1ducJa, la flduc1ana actua cionalmente; el mandante debé ten er capacidad pàrà realiiar el a:cto jurfdico objeto del man-
como titular de un patrimonia autónomo afecto a una finalidad y el cual se ve afectado por datö(1651. Esta regla esclara cuando el mandato impliói representación, perotambién debe apli-
los actos de la fiduciaria. èarse por reg la general cuando ella no existe, pörqué normalmente cuando ellegislador prohfbe
a una determinada persöna celebrar un c'ontrato rîo solo'lo hace con el propósito de' que di-
Ahora bien, el Estatuto Orgánico dél Sisterr1a Fi~aricierocoritémplatambi~n el ehcargo eh a persona nà sea parte fcirmalmente del'èontrato, sinÓ que tampoco lo séa indirectamente.
fiduciario. La Sliperintendencia Finanêiera en suCircular Básica jurfdica sefialà re.specto de
los negocios fiduciarios:
"Cuanclo h·~ya transferencia de la propiedad de los bie~es se. es_ta~a ante la d~n~min~da (164) Sentencia del21 de noviembre de 2005 [SC-286-2005], Expediente C-1100131030201992-03132-01.
fiducia mercantil regulada en el artfculo 1226 y siguientes del Cod1go de ComerCJo. S1 no (165) La doctrina italiana (Minervini, ob. cit., p. 53) precisa que ello ocurre cuando a través del mandato
hay transferencia de la propiedad se estará ante un en cargo fiduciario". se logra preeisamenie un efecto práctico que la ley quiso evitar. c
804 JUAN PABLO CÁRDENAS El MANDATO Y lA REPRESENTACIÓN 805
En cuanto a la capacidad del mandatario, como ya se vio, el artfculo 2154 del ~ódigo Ci- cito supone que existió una voluntad; por el contrario, el mandato aparente implica que existe
vil prevé que se puede constituir mandatario a un menor, caso en e.l cuaLios actos ejecutados una circunstancia que hace pensar que hay un mandato, asf el mismo no exista en la realidad:
por el mandatario serán válidos respecto d.e terceros, en cuan~o obhguen a estos y al mandan-
te. Agrega el Código Civil que "las obligaCJones del mandatario para con el mandante y terce- En cua~to se refi,ere. a, la yoluntad del mar1~a.t5rio la .mis!Jla puede ser expre;a o tácita. La
ros, no podrán tener efecto sino segun las reglas relativas a los menores". . ~anifestación tácita puede co.n?istir en tod.o açto en.ejecuc.ión del. mandato. El hecho d~ què
el mandato sea consensual ha, có~dusido a la Cc;>rte a precisar qu~ si se celebra un manda.to
. Oe este. modo queda claro que lo que el Código Civifr~c~:mo~e .es la validezd.ela re~ por un instruinento publico y dicho instrumentqtiene un v(cio, ello,no afecta el contrato11 67>.
presentación, pero en cuanto se refier~ al mand~to en sf mismo co~sJ(;I~rad?1 .este s1gue las
reglas generales ~eI os contratos celebrados po~ mcapaces. Lo antenor 1mp)1ca.que el ~an Oebe sin embargo observarse que a nivel de d.erecho comparado dicha solución ,no es
datario no podrá ser considerado responsabie smo de aquello en lo que ?e hub1ere enr~que- uniforme,. En efecto, teniendo er] cuenta que las formalidades buscan proteger el consenti-
miento, Minèrvini han sostenidob 681 que]as formalidacles que,se requièreri parà el cantrato
cido (art. 1747 C.C.)
óbjeto del m~ndato,, se necesitan asf mismo para el mandato' a nómbr.e propio, pues es tra~
Otro problema que cabria plantearse es qué sucede cuando el ma~d~t~ri~ ,s~ com~ro ei
vés de di eh() mandàto que mandante está expuesto ,a sàportar el resultado èconómicO de
mete a realiiar una actividad profesional que, de acuer9o q:m la ley, reqwe~e .~n tl.t~lo. d~ Jd?- la operaeión. En cuanto ál mándato para actuar a nombre ~jeno sefiala que la forma es libre;
neidad. Aunque puede haber discusión en la materia, en principio ~e~erá conc:IUJrse que el pero el poder de acuerdo con el Código Civil italiano debe tener la forma del negocio que se
çontrato de mandatq, noes válido, porque si la leyprohfbe que, una ~er:?.na desarrc;>lle un~ celebrará, ya que, como consecuencia del plandato y el poder1 ~I mandante se obliga a ha-
actividad sin un tftulo profesional, !a misma ley ,fl~p~ede, sin contradJ.C:Cion, rec()~OF7r vah- eer suyos los efectos del cantrato solemne exponiéndose a un resultado que ellegislador ~oio
dez a un cantrato que tiene dicho objeto. Por cons1gwente, el mandatario no tendr1a derecho ha querido que asuma después de reflexión que supone el otorgamiento de la formalidad.
a honorarios. Lo anterior sin perjuicio de que tal irregularidad, en el caso de. los apodera~os f
judiciales, no . afecte la actuación surtida en materia procesal, tal y como lo d1spone el art1cu~ Adicionalmente, y como exc~pción a ios principios ge~erales, el mandato se puede for-
lo 25 del Oecreto 196 de 1971. ·· · mar por el silencio del mandatario. En efecto, como se recordará en materia de formación de
actos jurfdicos, el silencio r]o.constituye manifestación de voluntad en ningun sentido1 salvo
que exista un cantrato que asf.lo prevea o lo establezca la ley.>
3:5.2. Consentimiento
En el caso del f\land~to, e,l .~rtfcul0215.1. del. códigç, Ci~iÏ perfl1lte qu,e ~I malidato se for~
Como todo contra~o, el de mandato requier~co~sentimi~nto exento de vicio. Oebe ob- me por el silencio del mandàt~ii(). Ata.l. efectR dispare dich9 pr~C:eptó que: ·· ·
servarse que en dertos casos la ley exige formalidades para los po~eres,pero en tal caso la
formalidad queda restringida a los mismos, por lo cual el mandato s1gue s1endo consensual Y Las pei.5onàs que por su profèsióh Uoficio •s'e' encárgan de 'Hêgocios ajenÓs, están
por ello noes neeesario que cumpla con las formalidades exigidasp~~~.el poder. obligadas a declarar la más pronto posible si aceptan o na el encargo què una
persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mi-
El mandato es, ~egun sefiala !a doctrina, el más ~?nsensua.l d~ los. contratos, ~~~que la ley rará coma aceptación: · · - · · ' ' '·
prevé reglas especialmente flexibles para su formaCJon. Lo antenor s1gue I~ tradJcJon, del.de- ,J'
recho romano, que consideraba al mandato como un cantrato consensual. Oe·este modo, el Códigà exige, en primer lugar, que quienrecibe el encargo sea una perc
sona que por su profesióri u oficio se en carga de negocios ajenos; ·A este· respeéto debe ob-
En efecto, en cuanto se refiere a la voluntad del mandante, el artfculo 2149,del Código Ci- servarse que la ley erriplea la expresión "enèargan de negcicios ajenos", lo cual significa que
vil permite que dicha voluntad se exprese por escritura publ.ica o p~iva?~, por cartas, verbal- no basta que la persona que reciba el encargo ten ga una profesion que Ie pèrniitadesárrollar
mente ode cualquier otro modo inteligi\Jie, y aun por la aqwescenc1a ~a:Jta.~e una pe~sona a aquel (como serfa el abogado titulado con tarjeta profesional), sino que es necesariö que de
la gestión de sus negoei os por otra. En este punto cabe preguntarse que s1gmf1ça la a;qwes:e~ hecho desarrolle dicha actividad profesional.
cia tácita. Oe conformidad con el Oiccionario de.la Lengua Espafiola;Iaaqwescenc1a ess.mo-
nimo de consentimi~nto. Por consig~iente, lo que contemp la el código es el consentimiento En segundo lugar, es menester que el encargo lo haga una persona ausente.'Cabe pre~
que se expresa tácité!mente. Oe este mo do, como Io anota.M.merv1m · '11661 n.ose puede. af1rm ar. guntarse a qué sè refiere el carácter de ausente: setrata de una persona au sim te del.lugar don"
que siempre que el mandante se qu(;!de inaE.tivo é!nte el!comportamien!o ?~I mandatario cons- de se encuentra el mandatariO o que esté ausente dellugar donde se debè desarmllar la ges-
tituye consentimiento para .la existencia del man dato, a men os que !a pas~v1dacl del.man~,ante, tión. A mi juicio, la principal condición es que el.mandantè 110 se encuentre en ellugar don de
por las circunstancias que la rodean, pueda tener el valor de una meqwvoca declaraCJon d,e debe desarrollarse Ià gestión, pues es ello lo que justifica èl deber del mandatario de contes-
voluntad. Lo anterior permite distinguir el mandato tácito del mandato aparente. El manda~~ta-
(167) Corte Suprema de Justicia, Salade Casación Civil, Sentencia del9 de juliode 1980.
(166) Ob. cit., p. 63. (168) Ob. cit., pp. 82 y 83.
tar y, si no lo hace, asumir la gestión. Por otra parte, también debe tomarse en cuenta que el Aun cuan~? no se pued~ -~onsiderar que la ejecudón de las providendas.conservativas
lugar donde se debe desarro !lar la gestión es un lugar donde el mandatario actua profesiànal- es una _a~e~taCJon ~e la com1s1on tal coma fue conferida, coma ya se dijo, coma. quiera que
mente. En efecto, la ley parte de la base de que el mandatario actua profesionalmente allf y el ;om1s1omsta reahza lo: ~ct~s conserva~orios en virtud de un encargo, en esa medida ten-
por ello Ie irripone el deber de áteptar el encàrgo. Lo anterior permite ädarar que ho esne- dra los derechos del comlslomsta por razon de los actos que realiza. • '·
éesàdo que el mandatario residaen dondé' debe hacerse la géstión, pues es comun gue mu- ~ . . . ' ~': '
chos profesionales desarroHen adividades en uh ámbito territoria! más arhplià que el :que co- . . De otro !ado, vale la pena anótarque cuando la parté ès plural,' para qüe el contr~~o sur~
rresponde a SU residencia 0 sede de SU negodo. . ' . ' ' 1
' • •
Ja es ne~e~ano que todos los que conformen la respectiva pafte hayan aceptadö. Si solo hay
consentlmJe_nto de uno? algunos de ellosy hasJà tanto nó atepten los otros, lqué sucede?
En tereer lugar, es menester que transc~rra un término razonable<a partir del f110mento
Realmente s1. se ha quendo que haya un solo mandato esfarioso concluirque aun no sè' hà
en que se hace el èncargo yel· mandatario guarde silendq:, El término razon,able es el tiempo formado cantrato alguno; ·· ., . •· · .
que una persona requerirfa para evalt.lar .la propuesia Ytomar una dedsión. Ello obviarhente
implicará tener en· cue'nta' la _urgenda 'éle lagestión.~Ser~ ~I juez quien deb~ detènni~~r c~ál .Fin~l;nente,, cabe 1.~ d~da _de si la acep~ación p~r silendoprevista por el Código Civil pue-
es el térinino razcinable y para ello podráinspirarse en lasr~glas que cohtempla el Cod1g? de de ta~~Jen~arse en l~s d~mas rna~datos m~rcantJiès,en la meqidaen que erartfculo 1275
Comerdo para la oferta y la acept~dón. _ · · . · · del Cod1g() de Comere~o d1spone que: · · · · · · ·
. : '' . ' '; ' ' "· -' ~
'Cumplidas estas condidcines, si el profesional nci· manifiesta que rechaza· el encargo sè

entiende ql1e lo acepta y por ello será responsabie si 'no actua; · · · · '.Las personas que se ocupen profesiona/men te en activid;des co.in{Jri:mdidas por el man"
.. d~to q_ue ?o acepten el encargo que se les haconferido, es(arári obligadas a tomár Jas me-
Ésta regla legal aplica claramente en el caso de los abogados que redben el encargo de d!~as mdtca?as en el ~rUcu/o 7273 ytodas aqûellas que ~eariaèóhsejab!es'para 'fa-piotec-
una persóna ausente de defenderla en l1n proceso. ' . cton ~e los m!e:ese~·del ma.f1dante, mientras. este provea Jó á'inducente, sin qtiepór èllo
se enttenda taotamente aceptado el mandàto. · · · ··· · · ·'
Vale la penà destacar que aun cuando el profesional rechace el encargo, segun el Códi- ',.'
go Civil debe tornar las providendas conservativas urgentes que requiera el negodo que se Esta regla podrfa llevar a pensar que, en lo mercantil, la aceptadón por silendo rio pue-
Ie encomienda. Dichas providendassqn entonce~ soloaquellas cuya adQpdó~ no se,pu~ d~ operar, porq~~ el Código de Comerdo establece que cuando el mandatario toma las me-
de diferir sin grave perjuicio. Lo anterior podrfa llevar a soste~êr que un a,b,ogado que reCJ- dJ?as de proteeClan al mandante, noseentiende aceptado el mandato. Sin embargo,-si se.exa-
be un poder de una persona ausente puede verse obligado a reàlizar una actuadón si nö es mma la norma con cuid~do, se aprec~a claramente que tal no es el sentido de la disposidón.
posible aplazarla en el tiempo. Asf, por ejeJT]pio,, co11testar una demanda para invocar una En efe~t?, la norm a com1enza por senalar que las personas que se ocupen profesionalmente
prescripdón. en_ac~:v1dades. comprendidas por el mandato ;"que no acepten el encargoque se les ha con-
fendo , es_ d_em, ~~rte. del supuesto de la no aceptadón del mandatario y predsamente la re-
La ley no contempla si en' estos casos deba ~agarse réniUJ1e~adÓn.,Si sê con~iderara que g!a del Cod1~o ~1v1l t1~ne po; obj~to establecer cuándo hay aceptadón por el simple silen-
es una agenda ofidosa, no habrfa lugar a pagarla. Sin embargo, eri esté caso la situadón no CIO: Por cons1gwente,. s1 hay silene~ a _en la forma que establece el Código Civil, el mandato se
esiçlénticaa la de la agenda ofidosa, en la c.ual el agente actua espontáneamente. En.el caso ent1~nde aceptado: S1 por el co~trano _el_ profesional no acepta, en todo caso debe tornar las
que se analiza,,existe de una parte la voluntad deconferir unencargo y, por la otra,la obli- med1da~ :onservat1vas que.~reve el Co~1go de Comerdo, sin que se entiendaque ello implic
gadón ,de ejecutar una parte de él: lo urgente. En este contexto, el profesional debe tener los ca ~odJfJcar su no aceptac1on. Lo antenor acredita que no hay incompatibilidad que impida
derechos propias de los mandatarios en cuanto a la gestión realizada y, particularmente, su aphcar la norma sobre el silendo del Código Civil.
remunerad.ón. ' -~
Para el cantrato de comisión la ley contemp I~ una regla análoga .. En efe~to, el artfculo 3.5.3. Objeto_
1288 del Código de Comerdo presurne que se ha aceptado una comisión cuando se confiera a
personas que publicamente astenten el carácter de comisionistas, por el solo hecho de que no L~ ?bligadóJ1 del
bie y hc1to.
~andatario debe tener un·..objeto,ldetepnlnado o d~te~~~n~ble
· ··
p. os i~
·
la rehusen dentra de. los tres dfas siguientes a aquel en que redbieron la propuesta respectiva;
J '
A diferendade la regla dei.CódigoÖvil,, para que el sil~ndofó.rme el.contrato de cÖmi-
' I • '· •
En cuanto a la determinadón d~lobjetoJas re~i~sd~~ ma~dato son muy amplias,pues el

sión no es neeesario que el encargo sea conferido por una persona ausènte. De manera aná- man~ato puede sergeneral 0 espeCial, esto es, puede referirse a todos los negodos del man-
loga a lo prevista en el Código Civil, el comisionista que rehusa debe practicar las diligendas d_atano, au~ cuand? haya una o más exc~p~i?nes determinadas, o puede referirse a un nega-
CID determmado. ~m embargo, ello no s1gn1flca que el objeto pueda ser indeterminado, esto
que sean necesarias para la conservadón de los efectos que el comitente Ie haya remitido
hasta queeste provea.nuevo encargado, sin que por practicar tales diligendas se entienda tá- es, no s~berse que debe hacer el mandatario. Asf, por ejemplo, no podrfa darse un ehcargo
dtamente aceptada la comisión. · cuyo objeto sea comprar algo, salvo que de las circunstancias se desprenda el tipo de acta
EL MANDATO Y LA REPRESENTACIÖN 809
que se pretende realizar069l. En el caso del mandato genera!, los actos a realizàr resultan de la Ahora bien, el mismo artfculo dispone que esta responsabilidad recae más estrictainente
necesidad de gestionar los asuntos del mandante. · · .. ; · · sobre el mandatario remunerado y quei por el contrario, cuando el:mandatario ha manifesta"
do repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las
De otro la do el ob]. eto debe ser posible. En. es te s~ntido seiialaba Pothier que ,el manda: instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad.que sobre él recaiga.
0701
to debe tener por objeto un.. asunto respecto del que hay ·aIgo por hacer . Por Io que SIï a
gestión ya se realizó carecede objeto; También ~u~de ocurrir que, aunque no. se ~aya rea- ·· EstadisposidÓn PL!èdeser interp~etada en: el sentido quecua,ndó ell\lanqat~ es reniunera~
lizado la gestión la mismayanoes posibl.e (por eJempl~,:cel~brar un cantrato m~wtop~rso do el mandatario responde hasta de la culpa levfsima y que, por el contrario, cuando ha cedido
nae con una persona que,se cree que ex1ste y ya falleqo). En esto? casos deb~r.1an aphcar~ a instancias del mahpante su responsabilidad deberfa ser hasta de la culpa grave. Esta interpre-
se los mismos principios que el Código Civil.establece enaquell.o.s casos en los que la venta tación podrla tener a su favor la historia del Código Civil. En efecto, en los proyectos de Códi-
se refiere auna cosa que secree que existe, pero no existe. En tal caso, el.contrato no pue- go Civil se cita como fuente de esta regla a Troplong07 n. Esteautor al analizar la responsabili-
äad del' mandatario desde'elpunto de vista histórito, sèiiala'que el mismó responde de la culpa
de producir efectos. 1 - :. - leve, en t~nto que el depositario solo responde de la grave, pues el mandatario'se ha compro-
Finalmente, ei objetod~l rn'ándato ~ebe ser lfci~o, .lo cual ~ignifica que el aÇ~o. jurfdico metido no sir11plementè a una guarda óciosa, sino auna habilidad, por lo que sû résporisäbilidad
cuy~ gestiÓn se encomienda al mandatario debe ser _lfci~o: Es darQ q~e este ,requ1s1t~ no,s~ es más estricta que la del depositario;y por ello es hastà la• culpa leve. Pel"b agregaba que èuan-
cumple cuando el cantrato objeto del ~andato.estarm v1c.'~do de nuhdad absoluta. Sm emdo una persona se vela obligado a aceptar a instancias de su amigo que ho' encontràbà pèrsona
bargo, se puede.discutir si se deb~ aphcar,la ll)IS~a.solucJon en l()s caso.s en que ~I cantra- queadmi~istrara su,negociq, solo se respondlaporlaculpa gra-:e y a tal efecto citaba a pothier.
to estaria viciado de nulidad.relat1va o sena rescmd1ble. En efecto, en"ese caso la parte po- La d()ctrina f~ancesa contempórán~a sobre uh textó deiCódigo Civii que dispomi que'fa res~
drla después decidir entre san.e~r e~ cantrato o no .ejercer la acción rescisoria~ Por lo ant~rior, es
pons~IJiltdad del m~näatarioesmênos rig~rosa'ct.iando gratuito, ha seiialapà qué,ef manda~
el. acto no es impo?i!Jie d~s9e:.el puntode vj~t~ Ie gal y por!;!llo ,cle?e ~nte~derse que el, ~an tario'gh:ituito responde hasta de la èulpà graveo 72 '. . · · ' . ·'
/, f '···' ' ·:·· ,· .• '"(;:· {.,
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• · •• :. .
• .•
·· '
dato es lfcito en tal caso. Cuando el mandato tiene por objeto reahzar un acto personahs.lmo,
· Otra interpretación11731 parte del texto del Código Civil y seiiala: que el mismó establece què
en el sentido que la ley no permite que se haga a través de otro, como es el voto, el m1smo
la responsabilidad del mandatario es hasta por culpa leve,sin distinguir entre mandato gratuitoy
ti ene .un o,bjeto ilfcito. remunerado, y que esta responsabilidad, esto es, por culpa leve, puede seP más omenos èstricta:
De esta manera, esta disposición estableció una graduación adicional en la categoria de la culpa
3.5.4. Causa leve. Este ultimo criteria podrfa pareeer diffcil de aplicar. Sin embargo, si se revisa tanto la obrade
Troplong<1741 como la obra de Pothier1751 y se tiene en cuenta el caso a que lós mismos se refiere,
El cantrato debetener causa(eal'y Îlcita. En.este aspecto se aplic·a~ las reglasgener~les esto es, el del mandatario que se ve obligado a acept(l.r. porque su amigo no ti ene quién se encar-
de todo contrato, pues la ley no contempla disposiciones particulares. . , •· , :· · gue del asunto, se aprecia que allf se seiiala que quien presta un servicio a un amigo no deberfa
más que la diligencia que él puede öbservar en sus propias negocios. Por Ötra parteÎ ci.Jarido se
;' '
3.6. Efectos del mandato
!,'
trata de un mandato comercial, dèda Troplorig, \no puede tomarse como punto de referenda un
buen pad re de familia no comerciante, sino que se debe comparar con un comerciante. LQs Ma-
Del ~andato surgen obligaciones para el mandatario, pero igualmente pueden surgir obli" zeaud seiialaban que debfa aplicarse el inisf!JÓ régimen què al depósito gratuitó yélJ p!;!pÓsito re-
gaciones para el· mandante. '·· ' m·unerado y pre~isàbaf] que cuando el mandato es rem,une~ado, 'el m.é!llda~àrio debe conducirse
coma un buen padre de familia. (c~lpa levis in abstiaèto). ycjüe cuandó es mandato gratui~o, debè
3.6.1. Obligaciones del mandatario poneren su misión el cuidado que emplea en sus propias asuntos (culpa levis in conáeio)076'.
Antes de examinar las obligaciones del mandatario, es pertinente seiialar que el Código
Civil establece en el artfculo 2155 que "El mandatario responde hasta de la culpa leve e~ el
cumplimiento de su encargo". Esta dispos!ción cons~ituye unaexcepción a l~s reglas del artl~~ (171) Ob. cit., párrafo numero 389.. ·
lo 1604 del Código Civil, en la medida en que cuando el mandato es gratUJto, la responsabll~ (172) Huet, ob. cit., párrafo numero 31229:
dad de conformidad con este ultimo artfculo deberfa ser hasta de la culpa grave, en la medl- (173) Gómez, ob. cit., p. 378. ,
da en que el mandato solo beneficif! al acreedor. La explicación tradicional. a esta excepción (174) Troplong, Commentaire du Mandat. E. Meline, èans et Compagnie, Bruxelles, 1847.
es la relación de confianza què implica el man?ato. '· · (17?f _ Pothier (ob. cit. párrafo numèrb 49) decfa ql!e el mand~tarlo debfa aportar todo el cuidàdo que los
hombres más diligentes SOn capaces, pero erÎ todö cas·o debe tenerse en Cliènta las drcunstancias.
Si una persona poco hábil acepta un mandato a instancias de su amigo, no se Ie puede exigir otra
habilidad que aquella de la que es capaz.
(169) Pothier, Oeuvres de Pothier, Tome V,Traité de Mandat, Paris, 1847, p. 175. (176) Henri y Leon Mazeaud, Andre Tune, Tratado teórico y práctico de /a responsabilidadcivi/, Ediciones
jurfdicas Europa América, Reimpresión 1993, Tomo 1-2; nulheros 706-19 ..
(170) Pothier, ob. cit., p. 172..
810 JUAN PABLOCÁRDENAS
EL MANDATO YLA REPRESENTACIÖN 811
Desde esta perspectiva, el criterio podrla entonces consistir en que cuand~ .el mandata-
rio ha aceptado el encargo cediendo a instancias d~l mandante, su responsab~hdad va _has- 'pone el artfculo 2158 del Código Civil que el mandato no confiere naturalmente al mandata~
ta fa culpa leve, pero apreciada respecto de las calidades propias ~el mandatano, pyes el no rio facultades que para realizar actos de administración.
querla aceptar y se vio llevaçlo a hacerlo por la insistencia de un am1~~· Por el contrano, :uan" . . Aes te respect() se puede distinguir entonc~s entre acto~ de consèrvación, aetos de admi-
do el mandato es remunerado, no se debe determinar la respo.~sab~hdad del mançlata~1o te- nistración y actos de disposición. · . ' .' : ·· . · ..
niendo en êuenta la diligenéia media de un buen padre de fam1ha; smo la de un profes~onaL
~
, i '' 0 , ' , !._!'- •' l - ' !
Tradicionalmente se ha seiialado que los actos de conservación son aquellos que son ne-
. Por ot~a parte fa jurisprudencia de la CortèSup~ema de Ju7ticia ~a ~flicado està.disposi:
17
ción al mandato mercanti I por considerar que no ex1ste regla contrana< y ha advert1do que.
cesario~ para evitar pérdidas o deterioros de los bien~sadministrados.
Los actos de administración son àquellos necesarios para que se produzcan los frutos
"Como consec~encia d~ la previsión l~gal mencionada,e( fl1andat~~io debe eje~utarel que corresponden •. ·
encargo-procuranc!o en todo momento fa~orecer; los intereses ?el mandante, lograr :' i.os actcis de.disflOsicjón sÖ~ aquellosque implic~~ disponèr sobre.el cápital,
miJ.yor provecho con e! menor costo, xazon por la que debe. d1spof)~r ,todas las p~ovl " )i . : . ' . ,- ' ' - _; ' ~' . ' ' . .
dencias quehabrla adoptadoaqu~l, de haberseencé}rgado d1recta y persoiJalmente de Sin embargo, esta distinción debe ser objetà 'de precisión; si se tienen en cuenta las nor-
.. ejecutar la gestión", . · . ,.; __ , · mas que regulan el mimdato, de las cuales se desprende que rèalmente el acto de administra-
ción es el que corresponde al'giroordinario del negocio.
Est~afirmaciónde la Corte es cliscutible pórqu~, .~i bi~~·.el
artréul.o. 63 :del CÓ~g~' se~~~~
qUe culpa l~ve es la falta de cuidado que1os~~mbr~s èmp(EJa? ordin~rf~m;,~,te er1 sus ~~go~tos Asf lodispone ~lartf~ulo 21~8 deiCódigo t·i~il, 'cuando seiiala que el mandat~· no con-
propios, el ~parárl1etro de comparación que establ.ese elcod1go n~.se ref1~r.e a.l~,p~r~ona del fiere nat~ralmente a( mandatario .más qu'e el poder de efeduarJos actosde administración,
acreedor, sino a la conducta que observarla unà persona norm~lme~te d1hgente yprudente. "como son pagar [...) perterîëéiendo .'unos y otros à! glró administrativo ordinaria" (sé résalta).
' J ; ' ;,_ ,, • '· ' ;'
La. tesis de la Corte implicarla que el mandatario debe ser mas cwdadoso segun '.~ sea ~I La mislila regfa la establece el artlculo 1263 del Código de Comercio cuando seiiala que
mandante, cuando lo natura! es que el mandante lo ;contrate para que emplee la d1hgenc1a el mandato general no comprenderá los actos que excedan del giro ordinaria del"riegocio, ·o
normalque requiere,el negocio. · · · negocios en~omendados, salvo que se haya oto~g~do autodz~ción expresa y especiaL
· ' De este modo, el mandato faculta al mandatario·para' realizar los actos comprendidos
3.6.1.1. Cumpfirfa·gestión enmme~cfada: . :' ~:.
deritro del giro ordinaria de los negoeios del represehtado. Asf se desprende de las reglas del
El mandatario debe cumplir la gestión encomendada, Código.Civil (arts. 2103 y 2158), y del Código de.Comercio (arts, 311 y 804). De~conformidad
con el Diccionario de fa Lengua Espaiiola, la expresión giro hace referenda a."dirección que
El artfculo 2157 dispone a.tal efecto que,: e/mandataiio se cefiirá rigurosamente a'tóstér- se da a una.conversación; a un negocio y sus diferentes fases". lgualmente hace referenda a
minos del mandato, fuera de .los casos en queJas leyes,le autoricen a qbrar. de otro modo. "conjunto de operacianes o negocios de una casa, compaiila o empresa~'. Por consiguiente,
., '
el giro ordinaria incluye todos los negocios que de ordinaria realiza una empresa. Sin embar-
En principio, cuando el mand~tarioseapart~.de.s~sinstrucciónes,los actcis qû~~~alice go, elfo no incluye los actos para los éuales la fey requiere un poder especiaf<178l a los cuales
no vinculan al mandante y él, constituye un agente ()fiCIOSO; No obstante, cu~~80 qwera ;que se hará referencia al tratár el mandato. -· ·
el mandatario se aparta delostérmihósdel manpat? en v1r;t~d de una prev1s1o~: l~gal s1gu~
siendo mandatario y por ello' ti ene todoslos derethos, dèl ~.1sm?. De es te modo, los a etos de ~n~jenación s~ entienden ,induidos en .las facultades del m·an-
En cuanto a los actos que pue~~ r~aliz~~
el mandatario, .en primer lugar, es neeesario dis-
datario cuando elfos corresponden al giro ordinaria del negocio (por ejemplo, fa venta de mer-
cancfas del almacén que administra).
tinguir entre el mandato general y el mandato especial. ____ _
Agrega el Código de Comercio en el artfculo 1263 que e(~andatà camprende todos los
Como ya se dijo, el mandato general se refiere a todos l~s negoc~os del mandant~, aun- i=ICtos necesarios para su cumplimiento. ·· · · ·
que existan excepciones. Por el contrario, el mandato espec1al se ref1ere a uno u van os ne-
god os determinados. ·· · Por consiguiente; un apodéradó o mandatario'generàl no puede realizar todo tipo de
actos. Para rèalizar aquèllos que nÓ:forman parte del giro ordinaria del negacid que no o
Ahora bien, para determinar las facJitades _del r,na~datari() ~n ~~o o en otro caso; :erá r.~"
cesario, en primer lugar, acudir a los. términos cièl fT]andato, pero en aquello no pr~v1s;o d1s-
(178) Por ejemplo, para constituir gravámenes realés (art. 2169 C.C.), para celèbrar c'onipromisos, para
efectuar transactiones (art. 2167 C.C.) o para hacer'donaciones (art. 2165 C.C.). Asimismo, el Código
(177) Sentencia.del24 de agosto de 1998, Expediente 4821. Civilla exige paraponera interés recursos ociosos del mandante (art. 2172 C.C.); sin enibárgo, esta
regla debe interpretarse de acuerdo con los deberes de diligenèia del mismo. ··
que hace la Cart~ fuera válida, en este caso el mandatario no podrfa enajenar bienes pues
son necesarios para ejecutar el negocio eneomendada se requiere facultad expres~. lgual ~o se han determmado. Realmente esta decisión de la Carte Suprema de justicia tien~ sen~
se requerirá para los actos para los cuales la ley explfcitamente lo ex ige .. En este sent1d? ha- t1do dentra ?el context? ~el caso que dia lugar a ella, esto es, de un mandatopost mortem,
bfa dicho la Carte Suprema de justicia que para que "el mand~nte en general pueda ejecu- P~_es despue~ del falieCimlento deben aplicarse las normas que rigen la sucesión y la disposi-
tar actos de diSflOSición, como verider, permutar, hipótèca~", requiere que se Ie '~?_torgu~~ Clan de los b1enes. Se trata pues ·de una solución para un casó que no deberfa aplicarse fue-
expresamente, en cláusula especial, cada una de esas facu!tades, aunque no se especlfl- ra del contexto en el que fue dictàda. · · ·
quen los bienes"11?91 • ·
. · Por.otra parte, debe s~iialarse que la törté Supremade Justicia ha expresado "que pre-
Recientemente, la ê:orte Suprema de justicia, -después de hace~ ~~ferencia a sus decisio-
CISa poder 0 facultad espec1al en Un mandatario para que éste pueda tornar dinera en mutuo
nes previas, ha seiialadd180l que bajo la figura del ~and.ato n~ es pos1ble entre~ar al apode- por. çu~nta del ma~dante"! 1811 ; Ob\liamente, esta solución puede cambiar cuando en el giro
rado esas facultades especiales sobre todo un patnmomo, umversalmente cons1derado, por~
que asf se d~sprende de la sistemática del CódigoCivil. En est~ se~tidq s~ii,ala.qy~ el artfculo
ordmano del negoCip ereomendada uspalmente se toma dinera a interés.
1867 del Código Civil prohfbe en forma expresa la venta de todo un patnmomo, m genere, Y Por ~tra p~rte,· el a~tr~uio ~!59 del tóäigo Ci~il prevé la posibilidad de què sé lè d~ al
sanciona con nulidad absoluta la enajenación de "todos los bienes-presentes yJuturos o d~ ma~datano la hbre admm1straC1on o la facultad de obrar del modo que Ie parezca más ccin-
unos y otros, ya se. venda el total o una cuota", lgualmente se refiere. al artfculo J404 que,. SI \femente. En tal caso, tal estipula:ión no amplfa en principio las facultades del mandatario,
bien permite las donaciones a tftulo universa!, sea· de la total!dad o de yna cuota de los. b1e~ p~es no puede. alterar Ja sustanCia del mandato, ni realizar. los aetos que ex igen poderes 0
nes, exige de todas formas, entre otros req~lsitos ~n inventario. sol:~~e, _so penade nuhdad. ciausulas ~~pec1ales. · · '
Asimismo aludió la Carte al artfculo 1518 que ex1ge la determmaCion de las cos~s en. cuanto
a SU géne;o y al artfculo 15 del Óecreto 2148de 1983, ~odificaÖo .por el artfc~lb 1° del pe- . La ~lá~sul'~ de li.bre-~d~irîis~~ación solo facult~ ~;ra reàh~~r l~s~~tósquel~ ley c~nside
creto 231 de 19B5,donde se prevé que "quieri otorguepoder espeCial para enaJenar, gravar o ra autonzados por d1cha clausula. Atal efecto se pueden citar dos supuestos:
limitar un inmueble, lo identificará con el numero de la matrfcula infl'!obiliaria, nom.enclatu- ' ~ . . -- ' ' . .
ra o nombre y lugar deubicación".- . ' a) La fa~ultad de. n?var; .~~ cual segun :el Código Civil se entiend~ co~prendiçladen
tro de la hbre admm1straC1on de los negocios del comitente, de acuerdo con el artfculo
Por lo anterior co~cluye' l~'corte qu~ ~h~sa's,disposi~ionés subyace un principlÖ-géne- 1688 del Código Civil. · · ·· ··
ral,en cuya virtud a nadie Ie es lfcito celebrar negocios que impli~uen la enajenació~ éle ta-
· b) Los casos no previstos por el. mandante en el caso del.;andato merca~til .evento
.·' ~-.! .~.
dos los bienes.que integran un patrimonia, a menos que se determ1~en o, sean d:ter~mables.
Por ello seiiala que si el mandante, directamente,, no puede ,trarisfenr a t1tulo umversaLsu P.a- en el cual el mandatario deberá suspender la ejecl.ición de·su encargo, mientra; consul-
trimonio, no cabe duda que tampoco se enc~entra aut?rizado par~ otorgar. mand~t~ dls- ?; ta con aquel. Per? agrega el.artfculo 1267 del Código de Comercio que si la urgencia 0
posición en forma genérica, porque por esa vm se estana desconoCiendo una proh1b1C1on e~ estado del negoCio no perm1te demora alguna,•o si al mandatario se Je hubiere faculta-
presa del ordenamiento jurfdico; · · do para obrar asu arbitrio, actuará segun su prudencia y en armonfa con las costurnbres
~ ~ ~.
-:• , ' l - ; ' ' i• .. :. I ; ! •' \ i
· de l?_s comérciantes diligentes; De este rriodo, cuando se ha conferido la .libre adminis-
En concreto en el caso al que se refirió la C~rte Suprema de Justicia se trataba de un,n~a~ traCion;.el mandatario mercantil no tiene que suspender la ejecución paraconsultaral
dato post mortem, en el cual, segun expresa la Carte, las facuJ,tades distin~as a las de admmls- ma~~~nte cuando s: presentan circunstancias no previstas, sino que puede adoptar la
tración no pueden ser abstractas, sino que deben versar sobre actos part1culares y con~retos deC1s1on correspondtente. ·
querequieran ser ejecutados después deocurrida a muérte del mandante. · -'
. , De otra p~rte, el mandatario debe-ceiiirse no solo a la susta~cia J,el negocio sino tam~
~ t I !'
Esta sentencia debe ser examinada con cuidado, pues se funda en las reglas que rigen b1en a los med1.os qu~ el mand~nte ha queri?o que se empleen. Sin embargo, la fey entien-
los actos de disposición, que no son aplicables al mandato. Enefect~, un~ cosa e~ que.n~ se d~ que los med1os estan subordmados a los fmes y, por ello, si noes posible emplear los pre-
puedan vender todos los bienes de Üria persona coma un,ay_niv~rsahdad;_y~tra b1~~-d1st1nta VIstos, se pueden utilizar medios equivalentes cuando de este modo se obtenga el objetci del
que no se pueda conferir al mandatario la facultad de vender ?1en~s segu.n el cons1dere. ~e mandato (art. 2160 C.C). · • . '. •. , • · .
hecho, el mandato para administrar los bienes de una p~_rsona 1mphc~ enaJenar t~do.s l?s ~~;
nes cu(lndo,ello corresponda al giro or,dinario, sin 'que ten~an.que pre,cisarse: S.IIa asl!lldé!f10n . En p~indpio si el ma~dàtario ~o puede .a~tuar earl arreglo a su~ instruccion~s no deb~
obrar, Y SI lo:hace.se conv1erte .en agente oficioso. En tal caso lo unico.que debe hacer es ta-
mar las prov1denC1as conservat1vas, tal y coma lo seiiala el artfculo 2176 dei,Código Civil.
Sentencia de Casación Civil de 14 de feb(e(O de 1913, (J.].,}omo XXII,.p, 291. lgual111ente 26de
(179)
febrera de 1913, tomo XXII, P: 301. En el m.ïsmo,. Sentencia del6 de febrera de 1951, G.].,torno LXIX, 'I·
pp. 42 y ss. . ' . . .. (181) Sentend a del 30 de noviembre de 1940, G.].,.tomo L N° 1964-1965/pp; 457-.468.' .
(180) Sentencia 27 de marzode 2012, Referenda: Co1569331890012003-00178-01.
814 )UAN PABLO CÁRDENAS El MANDATO Y LA REPRESENTACIÓN 815
No obstante, dicho artîculo dispone que cuando el no actuar comprometa gravemente al Por otra parte, si se logra negociar con mayor utilidad o menor gravamen -en el casoen
mandante,es decir, Ie pueda eausar grave perjuicio, el mandatario debe tornar el partido que que no existe instrucción contraria-:-'- la diferencia corresponde al mandante y el mandatario
más se acerque a· sus instrucciones, y que más convenga al negocio. no puede apropiarse de ella, a menos que la misma constituya su remuneración.
• .• ' ' : • ' ' ' : ~ ' ! I
:' ~ f '• ' ~ 0• • • ' - ·'' :; ' r •' • -' •, \
En este caso el mandatario no ~e convierteen agente oficioso, pues aquél debe obrar por · Es impor!ante s~iialar que la p,rohibición deapropiarse de lautilidad.no solo implica las.
disposición legal y por ello tendrá todos los derechos propias de ,un mandatario. maniobras directas sino también las indirectas, cor:no serlala realización de una serie de ope~ \
raciones intermedias adieionales con el fin de generar cómlskmes.adicionales quele permi~
. En todo caso es el mandatario quien debe acreditar la fuerza mayor o caso fortuito que tan aprovecharse de I~ mayqr utilidad., , . . ' ... . .
la imposibiHtó de llevar a 'efecto las órdenés del mandarite. . . ... , _ .
En este punto debe observar~e que_cqrno quier~.qut la, utili~ad adiciçn;;tl,corr~sponde al
Por su parte, el artfculo 1266 del Código de Cor'nerciq dispone que el mandatario po" r11an~ante, si eiiTlandatario se apropia de _lamisma deb~rfan apli~a~se l.as reglas p~eyistas por
drá separarse de las instrucciones, cuando cirèlinstancias desconocidas que no pueda:n serie 1<?,~ códigos para los eventos en que"el mandatario èrnplea sus propias negocio_s l~s fo~dos del
camunicadas al mandante, permitansuponer razonablemente que. es te habrfa dado la apro- mandante: De esta manera,el mandatario d(lberá reconocer intereses corrientes en el Códi"
bación. ; · · ' ·· · · go Civil y leg~ les en _el Código de C,omercio, con las precisiÓnes que más adela11te se h~rán.:
Como se puede ápreciár, esta regla es más amplia que la del Código Civil, pues no exi- · Una reglasémejante cÓrisagra el ~rtfculo 1265 deiCódigo:de coinercio el cual di~pone
ge coma presupuesto que el mandante se vea gravemente perjudicado si no se actua, pues que: el mandatario solo podrjpercibir la remuneración correspÖndiente yalionará al mandan~
lo que requiere es que se presenten circunstancias desconocidas al mandante que no pue- te cualquier provechb direCtoo indiretto que obtenga,en e/ejercicio del mandató.
dan ser camunicadas a este y que permitan suponer razonabl~mente que habrfa aprobado. . • ,• 'I '/ ·, ,f' " ••· <, ,.
En este punto es pertinente seiialar que en el derecho comparado se ha discutido a quién

Es importante destacar, desde otro punto de vista, que aun ·cuando el acto se encuen- Ie corresponqen las comisiones o bonificaciones que Ie entregan al ma(ldatario l()s terceros
tre autorizado por el mandante, el mandatario puede verse impedido para realizarlo, lo cual con quienes tontratapor cuenta del maridante. En derecho italiano;Minervini0 82l ~~ distingui-
ocurre cuando·la ejecûción serfa manifiestamente perniciosa al mandante. Asf lo dispone el do Èmtre lo que ha retibido el mandatario po~ causa'del·mandáto y con ocasión, delrnismo.
artfculo 2175 del Código Civil. ' Solución que igualmente es aplicada en derecho alemán. En tdl sentido,_ se p'recisa que son
atribuciones patrimoniales recibidas por causa del mandato, las qué tienen sli rázón deseren
La pregunta que se plantea en este caso es iCuáles son las consecuencias de la violación
la celebración o ejecucióll pel nElgocioencomendado al mandatario. Por el contrario, son atri-
de esta prohibición? La primera evidente es que el mandatario será responsabie de los per-
buciones recibidas conocasión del mandato; las que se funda111e11tanen circunstancias rela~
juicios que cause al mandante;.Pero igualmente cabe preguntarse si puede sostenerse que el
tivas a la persona del mandatario, extraiias a la celebración o ejecución del mandato, como
mandante no queda vinculado. A este respecto debe recordarse que eltercero tienederecho
favores prestados por el mandatario al tercèro. Las primeras corresporiderán al mai1dante, no
a atenerse a las facultades conferidas al mandatario, pues hay que proteger su. buena fe .. Pero
asf las segundas. Esta solucióri podrfa aplicarsé en derecho colombiano, en la mèdidà en que
si el tercero conace claramente el perjuicio que se causa almandante podrfa afirmarse que el
en todo caso la ley exige que el benefisio que se obtenga en ejercicio del mand~to se trans-
mismo debe ser consciente que el acto perjudicial al mandante rio lo vincula. Esta regla que tiera al mandante. · · .· · ·· · ·
se puede deducir del texto del Código Civil, se asemeja a la prevista en el artfculo 838 del
Código de Comercio, de acuerdo con el cual el negocio jurfdico concluido por el represen- En c~anto a los pagos recibidos por el mandatario porque los negocios concertados él
tante en manifiesta contraposición con los intereses del representado, podrá ser rescindido a través de él llegan a una determinada cüantfa, tales pagos claramÉmte tienen origeri en la
petición de este, cuando tal contraposición sea o pueda ser conocida por el tereera con me- ejecución dél mandato y pór ello debè reconocérselos el mandatario al man9ante. lgualmente
diana diligericia y cuidado. aquellos pagos que recibe el mandatario pofser buen clientè0 83l;. '- ;; ; : ' •
' l ~ .•
De otra parte,la ley considera que la utilidad o el gravamen que seiiala el mandante en De otro ládo, del Código Civil SEl desprende que una serie de actos requieren facultac
sus instrucciones solo constituyen un mfnimo (en el casode utilidad) o un máximo (en el caso des especiales.
de gravamen). Por consiguiente, el mandatario puede celebrar el cantrato que Ie haya enco"
mendada el mandante con una mayor utilidad que la seiialada por el mandante o a un pre- Un primer acto querequiere facultad especial es·ja donación. Sin embargo, el artîculo
do menor què el fijado por este, tal y como lo dispone el artîculo 2173 del Código:Civil. Si el 2165 del Código Civil prevé queel mandatario puede hacer las ligerasgratificaciones quese
mandatario negocia con menos beneficia o más gravamen que los designados en el manda- acostumbra hacer a las personas de servicio, es decir, las.propinas,:
to, Ie será imputable lä diferencia.
En todo caso, esta regla es una interpretación de la voluntad de las partes, pues puede su-
ceder que el mandante quiera, por diversas razones, que el cantrato se celebre al precio que (182) Ob. cit., pp. 195 y ss.
el mismo seiiala, evento en el cual deberá respetarse lo que el disponga. (183) Tal es Ja solución de Minervini, ob. cit, p. 197. - . '..;'i
El MANDATO y LA REPRESENTACIÓN 817
De otro lado, la transacción requiere facultades expresas. Asî lo dispone el artîculo 2471
del Código Civil. Dicho artlculo senala que en el poder se especificarán los bienes, derechos De otro lado, el mandato implica una serie de prohibiciones para el d .
.. man atano.
y acciones sobre que se quiera trarisigir. Debe advertirse que la jurisprudencia de la Corte Su- . De una parte, el artfculo 2170 del Códi 0 Civil h'b · · . . ,.
prema de justicia ha senalado que cuando se otorga poder para un proceso yen el m.ismo se terpuesta persona, comprar las cosas que elgmanda~~~le' h: al ;an~atano, por si o por in-
otorga facultadpara transigir1 se cumple el requisitci méncionado. en la norma;;pues"debe en- fo suyo al mandante lo queeste Ie ha ordenad . . . , or ena o vender.o vender de
tenderse que la transaceion versa sobre los derechös' y aéciones materia d~l proèéson 84i.' Sin sa del mandante. . . . o comprar, sr. no fuere con aprobación expre-
embargo, este razonarriiento no parece'válido respectode poderes generaJes,p6r 16 èualde~
berfa concluirse que una facultad para transigir en un pcidèr general no es suficiente; lgualmente, elartfculo 2171 del Códi · t· ï :. · , . , ·' ·· · • . 1 . ••
gado de coloèár di nero a intèrés tomarlo g~st~~Ó P\ohrb; ~I mandata_r~o que .ha sido encar~
Agrega el artfculo 2167 ql1e la fàcultàd de tra~sigir no comprende' lá de camprometer ni el contrarie, el mismo artfculo aûtoriza al ~a~dat . -.para sr.-~rn apçobacron del. mandante. Por
viceversa. De este artlculo se des'preride que là fàcültad de coinpromèter'dèbè 'ser expresa: nero prestado, prestario él mismo al interé d . arr~ a quren se Ie ha encargado de tornar di-
La facultad de camprometer se refiere; segunel DiCcionario, al hecho de "Ponerde 29muri signación, al interés corriente. s esrgna o por el mandante o, a falta de esta de-
acuerdo en manos deun tereera la determinadón ·de la diferencia, pleito, etc., sobre_que se
ccintiende". De esta mànera: para acordar someterse aarbitraje se requierè facültad ·exprésa; . El alèance de esta disposición ya ha sido precisa:do.
Enesta mat~ria cabe distinguir entre las facultades del apoderada.y las del .representante Ie-
gal de una persona jurldica, En efedó, en principioeste ultimopuede realii:anodós losactos Vale la pen a agregar que esta pr~hibición no c;br'
I . .· • . ,, .
de un bien del mandante y dicho bien es ad ui :d . Ja e cas.o en que ~n mandatario ven"
cómprendidos dentra del objeto de la sociédad, salvo las excepdones que establezëan lós es- dante. En tal caso el mandatario que ad . q r~ .o por otro mandatarro del mismö man-
tatutos. Asf las cosas, mi entras el apoderado requierê'facultad expresa para celebrar ûn paC:- ello no aplica la prohibiciónnssJ Sine bqurere:e ~n no está encargado de la venta·y pör
i
to arbitral,·el representante legal no la requiere. . :,OI

ticipación del otro mandátarici. è~ la madar~o: ~~tod of bcaso, puede considerarse que la par-
, qursrcron e .ien es relevant I .
El artîculo 1640 del, Código Civ,il precisà queel pbder con{eridó por el, aê(eédor á una por Io cua I en tal caso el mandatario encar d0 . , .. . • . . e. ~ara e mandante,
persona par9: demaridar en juicio al deudor no Ie faci.Jita pqr sf sol.o para recibir el page de .cho al mandant~(t~6'·· . ga de vender el bren deberra infornial'tal he~
là deuda. Por eHo para que l1n apoderadopuedà recibir)s neeesario que expresanie~te se Ie
otorgue ,laJac~ltàd ei<prèsa. · . , -' ·. ' ·-.. · · · .. Existe, sin eri,bargo, un caso en el'cu 1 : I · :; . . , .·. . , ,:
èomisió~ 1e ~olsa, por cUanto de confórm~da~~c:e~f a prohrbrcron. Setrata del cöntra:~o de
i
Por el coritrario, de conformidad ton el artfculó2160 del :mismo código, cuando se otör~ des comrsronrstas de bolsapueden realiz . . .. Decreto.Ley 1172 de 1980,_Ias socreda-
ga: la faéultàd de·vender)'la:mismáéomprende la faèultad de' recibirel'precio. il;.
porque el comisionistaactua a un·mis . operaeranes cruzadas, las. cuales se èaraCtèrizan
' . "i ~ : !',_ ' '/ : - ·-:. èomitente vendedor. Ello obedece • dmo rempo por cuenta del comrtente .~ompr~döry del
De qtra parte, elartfculo)172 del Cóqigo Civil qispone que. el mandatario.no p!J.ede co- desarrollo del negocio bursátil, en ,: m~d~~~ones fu~d~~entale.s:.la .necèsi~ad de'facilitá} el
locar a interés clineros .del mandante sin su eJ<presa iJ,Utori:;::aciórÏ; ... > ' comprar o vender pero no puede b I en que, sr un comrsronrsta recrbe una order\ de
. ., . ' . uscar a otra punta de la operació 11 d,
Esta règlá pareda lógica en la época dé expediciÓn,;del Código Civil; pero si se aplica de operacron, y _elhechq de que las ope~a~ion~~de b . · . . n e_ o po rra entrabar la
1
supone están organizados para.brindar· transp ..·_?sa se reahzan a traves,d~:sistemas quese
manera absoluta, la misma no serfa razonable a la luz de las circunstancias act'uali:\sy las obli- . .. . . arencra.
gaciones del mandatari9. En efecto, hoy .es lógico sastener que la obligación de a!=tu~r con di-
,. Finalmente, en cuanto a las facultades del mand . .
ligencia y prudencia Ie impone al man9atario laobligac_ión de colocar a. i!lterés los clineros qel do con el artfculo 2177 del Código C ï · d at~rro es pertrnente senalar que de acuer-
ma,ndante que n() s~ requirieran ~n una entidad financiera dereconociqa solyepcia. Esta. re- 1
contestar a su propio nombre o al de.! .rvr de .man. atano puede; en el ejercicio.de su cargo
gla se deriva del hecho de qye ei ma!ldat<lrio responde ha~ta df7 la culpa le,ve, lo C\Jal lq oqli- . man ante• agrega el c 'a· •
nombre no obliga respecto de terceros al mand~nte.
I
• o rgo que s: cantrata a su propio
ga a comportarse en su gestión coma un buen padre de familia. Adicionalmente, el mandata-
rio se entiende facultado para todos los actos que corresponden al giro ordinárió del negocio,
lo cual incluirfa este tipo de inversiones.
t
que s~o;s~~~;: ~t.i~~, ~~:: :~a~~~~~~ttraatnoor~l
a poddha
e man atarro puede 0 no
I
s?stene~se
que en el CÓdigo Civil,'
.. I .. . a·· ~i i
s'alv~
e, yes en principidel mandatario quien decidesi , representar a man an~
Bajoesta perspectiva tal es aetos no deberfan ·requerir facultad especial. Por consiguiente, s.alvo que el mandante Ie haya ·impartido una inst actu~- o no co';l.o representante. ~o anterior
los que la requerirfan serfan los actos de colo!=ar a iriterés clineros del mandante enunà förma trdo o que las circunstancias conduzcan . I ~uccron ~specrfrca en un determrnado sen-
distinta a aquella que corresponde a las actividades de conservación de diehos recursos que a conc urr que.el mandatario·debe àctuar en una u
emplearfa una persona prudente y diligente.
(185) Enderecho espaiiol el Tribunal Supremo i I h , , .. ' . . i • • ,

prohibición. Dfez~Picazo, ob. cit., p. 490. gua .~en te a consJderado en· este casoque no 'apliëa la
(184) Ver Sentencia del17 de febrera de 1958, G.]., tomo LXXXVII, N° 2192-2193, pp:49~57. • (186) ·.Ver, Dfez-Picazo, ob. cit. • ' · · · i
818 JUAN PABLO CÁRDENAS EL MANDATO VLA REPRESENTACIÓN 819
otra forma para lograr el mayor beneficia para el mandante (por ejemplo, puede resultar que teza. En tal caso el mandatario debe poder actuar si en las circunstancias podfa entenderse
el costo sea mayor o menor si se actu~ a nombre del mandante). " . . que el mandante no conoda las circunstancias. . .
Por el contrario, en el Código de Comercio es claro que el mandato no implica por sf mis- Asimismö, el artfi::ulo 1267 del Código de Comercio seiiala que, en los casos nopreliistos
ma representación. El artfculo 1262 dei·Código de Comercio dispon: que el mandato .~uede por·el mandante, el mandatario'deberá suspender la ejecución de su encargo, mientras con"
conllevar o no la representación del mandante. Agrega que, confenda la representaCion; se sulta con aquel, y agrega que, si la urgencia o estado del negocio no permite demora alguna
aplicarán además las normas del Capftulo 11 del Tftulo Idel Libro IV del Código de Colllercio. o si al mandatario.se Ie hubiere facultado para obrar a su arbitrio1 actuarásegun suprudencia
Por consiguiente; en materia mercanti I,. para que el mandatario p~eda acty,ar como represen- y en armonfa con las costurnbres de los comerciantes diligentes. ·
tante debe ser clara la voluntád del mándante en tal ser\tido: · ~ ·· · · '
.-· - : Es importante precisar que los dos artfculos (1266 y 1267) contienen reglas distintas, sin
embargo, se refieren a hipótesis semejantes. lCuál es la diferencia entre lasdréunstancias des-
3.6.1.2. Obligación de información conoeidas a que se refiere elartfculo 1266 y los casos no previstos por elmandante a los que
alude el artfculo 1267? Podrfa seiialarse que la diferencia consiste básicamente ènquê en el
En el desarrollo de su gestión, elman.datariodebe mantener informado al mandante y primer caso se trata de una actuación que está prevista dentra de las facultades del man data-
consultario cuando se presenten circunstancias no previstas. Esta regla no está expresam_ente rio, pero se presentan .circunstancias no previstas' que pbr.ello pueden incidir en las instruc-
consagrada en el Código Civil. Sin embargo, el artfculo 2174 partede este supuesto al senalar dones inicialmente.previstas. En el segundo caso, precisamente no setrata de un acto expre-
que: "las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con alguna más latitud, cuan- samente autorizado por las facultades del rné'mdátario. . ·
do no:está en situación de poder consultar'el mandante".
. · Fs po!'e)loque; en el primer caso para queel manda~ario pu-~da á~tuar,-basta que se pu'e-
.. P~r s'u parte, en. m~tèria mercantil, el artfcul~ 126s. del Código ~e 'comercio dispqne que
da suponer razonablemente que se habrfa aprobado lá actuación por el mandante. En tanto
el mandatario deberá informar al mandante de la marcha del negoc1o, • , , , ..
-, 1 '' ' ' I - ' : ' ' ' --' ' que en el segundo, ellegislado'r es más exigente, es neeesario que haya urgencia, que'el estàdo
El Código de Comercio no precisa cómo se desarrolla dicha informadóh. El contenido del negocio no admita demora aigu na o que:se haya autorizado a obrar.segun su prudencia.
de esta obligaciónyuede ser determinado. por !as pa~~es. Si las, partes nolp .nan~e.cho, çlebe-
rá acudirse a la btiena fe. Desde esta perspect1va,.la mforma.Cion,que d~be summistrélr~e por En relación con la obligación de iriformación debe observarse que el artfculo 1270 del
el mandatario àl mandante debe ser tod a àquella, que sea n~i::èsaria para lograr que !;!I man~ Código de Comercic;> seiiala que, si el mandante no respondiere a la comunicación del man-
'~
' ' • • • ' ' • ! . . •
dante pueda óbtêner la satisfacêión de sti interés al ècxifratar y adeinas f:!Vitar qu: mc~rr~ en
• • ' - .J " , ' " ! , - .
datario en un término prudencial, su silencio equivaldrá a aprobación, aunque el mandatario
error. Es decir, el ,mandatario debeinformarle las dif~r~ptes actividades que e,~ta reahzando se. haya
.
separado de. sus
- .
instrucciones o excedido
-~ ·.
ellfmite
.
de sus
. •
facultades.
'·- - ""r.
para que el mandante pueq~hacerle segui~iento... · · · ·. Ahora bien, pueden surgir dudas acerca del aléance de èste artfculö. En èfectc:i, el artfcu-
En cierta medida como un dèsarrollo de dicha obligación, el artfculó 1269 del mismo Có- lo 1270 se refiere al artfculo 1269 que prevé la obligación de informar la ejecución del· man-
digo establece la'obligación para el mandatario'de cómunicar al niandarite lascircuristancias dato, asf como las circunstancias sobrevinientes que puedan determinar la revocación o mo-
sobrevinientes que puedan determinar la revocación o la modificación del mandato. dificación dellll~Ddatö. Por el,lo, surge la duda de si la consecuencia del artfculö _1270 podrfa
aplicars: a ambös ev~ntos. A èste respecto debe destacárse que el artfculol270 dispon,e que
Por consiguiente, existe una obligadón gêneral de información cuya period!cidad debe se cons1dera que ante la no respuesta del mandante existè aprobación "aunque el mandata-
determinarse de acuerdo con el pacto o los usos. A falta de diehos usos, debera tomarse la rio se haya separado de susinstrucciones o excedido ellfmite de sUs.facultadé.' De esta ma-
buena fe y debe adoptarse una información periódica que permita al mandante estar infor- nera, erprecepto solo se apllcá cuandó el mandatario ya ejecutó ehnaridàto. Lo anteriorse
mado. Pero en todo caso todo hecho que pueda determinar la modificación o rèvocación del confirma si se tiene en cuenta que el artfculo que sè ahaliza tiène cömo antecedenté el artîèu-
mandato debe ser informado al mandante, para que el misrno adopte la d~terminación colo 1712 del Código Civil italiano, que contemplala obligación del mandatario deinformaral
rrespondiente. ' · · · ' · ·' · ·· mandante la ejecución d~lmandato. Si el mandatario informa.que é}Ctuó deuna.determina-
Esta regla guarda•concordancia con el artfculo 1266 del mismo código que se~ala que da manera y el manda11te no formula ningun repara se entienqeque aprueb;:~ la açtuación. Es
el mandatario podrá separarse de las instrucciones, cliando circunstancias desconoc1das que pertinente ag~egar que la jl,Jrisprudencia italiana ha precisp,do que para que oper~Ja norma.€!3
no puedan serie camunicadas al mand,ante permitan.suponer razonablemente que este ha- neeesario que la comunicación del mandatario inform~'la operación que se IeéJ.Iizé} pqr fue~
ra de los lfmites establecidos, pues es neeesario que el mandante conozca que se excedieron
brfa dado la aprobación. tales lfmitesn 871 • Por lo demás, la jurisprudencia de la Corte de Casación italiana ha seiialado
Las circunstancias desconocidas son en principio aquellas que el mandante no conoda
al momento. en que confirió el mandato; A este respecto puede pcurrir que el mandatari? ten-
ga certeza que el mandante no conocfa determinado hecho, cas.o en el cual puede ~phcarse
la norma. Pero pueden existir eventos en los cuales el mandatano no puede tener d1cha eer- (187) Sentencia de la Corte de Casación itàliana N• 861 del19 de enerode 2016.
que die ha norm a solo ti ene efectos entre mandante y mandatario y no respecto, de ter~eros Y aplicable a los eventos en los cuales el mandatario administra los recursos del mandante a tra-
no equivale a una ratificaciónnaa1• ·· · · ·
vés de una cuenta especial. En tal caso si la entidad financiera en la cual se encuentra la cuen-
ta entra en proceso liquidatorio y los recursos de la liquidación no son sufièientes para atender
Tratándose de una norma excepcional; pues deduce una a.pr~bació~ del silencio~ I~ mis-
el pago de todos los acreedores de las è:uentas respectivas, la pérdida será para el mandante,
ma no puede aplicarse a eventos no previstos en la ley. Por cons1gwente, SI el manda~ano 1~for~
ma un hecho y sugiere un curso de aéción, no puede considerarse que.en este ~s~ e m~~ an- Si setoma en cuenta la razón quefunda.là norma,segunTroplong,la misma podrf~apli
te que no,contesta esta comunièación aprobó. Entales casos, las reglas que e en.ap ~carse carse de manera genera!, es .decir, a otros casos ,en los que el mandatario recibe bienes çomo
son aquellas queregulan la actuación del mandatario cuando no pudo consultaral man ante. género y tiene la facyltad de devolver o entrega~ otros equivalentes · · ·
1
Sin embargo, en este punto es de recordar que el artfculo 1296 del Código de Comercio
3.6.1.3. Obligación.'de custodia . ·. :·,: .. prohfb,e a los comisionistas tener bajo una mismamarca.efectos de la misma.especie perte-
. Cuando el mandatario'tiene bienes por cuenta del
• • ' • ~ ' ' ' • • •
mél~dante-deb17 ejercerlà cus~odi~ de
< •
necientes a distintos duenos, sin distinguirlos por un'a èontramarca que dèsigne la propied(ld
respectiva de cada comitente. Por consiguierite, si i10 cumplen esta norma y tienen bienes
los misrnos. '. ' ' .
propias y de los comitentes que no se pueden distinguir, deberán asumir las consecuencias
. Por consiguiente si se pierden bienes del mandan.te eri poder del mandatario, .e~te ultimo de la pérdida. . . : · · ··. · ~ . . ··
será responsabie y d~berá aplicarse el artfculo 1730 del Código CiviVde co~form1dad c~n el
~I
1
'· "- , ; , • • -_, • , , • 1 '
cual siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presurne que h~ s~do por hec o. ~ Elartfculq 1273 del Código de Comercio senala queel mandatario.deberá pmveer a la
por culpa suya. Por consiguiente, es él quien debe probar la causa de_ la perd1da, y~~; la, m1s custodla de las cosas que Ie sean expedidas por cuentà ·del m~ndante y tutelar los d~rechos
de esteen relación èon el transportader ot~rceros: .. · · ·· . · . ·
mand es impÛtabfe a SU hecho 0 ct.ifpa Ö ~.ás,~far~m~nte.qu~ fa perd1~a Se Or~gmo en.una ; I) ' ) 1 " • <' • ' ' ' '' ~ .•. ; ' "
fuerza mayor o un caso fortt.iito . Afalta de tal prue~a,_ ~I es ~~~ponsable. , . , : :. Como se puede observar, esta regla se refiere especfficamente a las rnercancfas que se
,Es ~ertinente agregarque el a~fculo 2183 dispone que: Ie envfan al mandatario y no a aquellas que Ie ha entregado direetanïente el nïan'dante. Sin
embargo, es claro que el mandatario debe proveera lar custodia de las mërcancfas, t;:mtó si Ie
·El' mandatario es responsabie tanto de Jo que· ha iecibido de terceros, en r~zón _; han si do entregadas por el mandante como si Ie han sid?. expedidas por cuent~ del. ma~dante.
del mandato.(aun cuando no se deba al mandante),,como de/o que ha dejado
Agrega dicho artfculo que: 'en casode urgenciá el mandatario podrá proceder a la ven-
de recibir por su.culpa. . .. .
tá de dichas càsas en bolsas o martillos. La Ürgencia a la cjt.iè hace referenda norma se 'en-
De esta manera, ~~ mandatario es r~spónsable por lo q~~ ha red~idó incluyêndo lo que tiende referida a aquellos eventos en ·los que no serfa posible evitar el deteriom del bien por
no se debe al mandante, por cuanto en este ultimo.caso ql!Jen ha reahzado el. pago de.lo no la naturaleza perecedera del inismo 0 por cualquier otra: è:ausaÎ a merios que se vendieran.
debido posteri~n:nente demandar~ ~I mandaote para que l,e reembolse .lo que se ~aya pagad,o. En todo caso, debe recOrdarse que el mandatario debe consultar al mandante cualquier he-
cho que pueda afectar la ejecución del mandato. Por consiguiente, l.a urgencia debe referir-
Ahora bieri, e11 esta materia el CÓdigo Si~il' establecë ~n~ ~egl.à _Pél~iç~~ar para 'as:e~pë~
1
se no solo a lá necesidad de evitar el deter,ioro delbien, sint>: al hed1öde que no 'es posible
cies metálicas, esto es, dinero!1 891, en el artfculo 2179del C?dlgo.C.Ivll. En pqr~wr lug~r, d1~?o consultaral mandante. ·' · ·· · · · · · ·
precepto precisà que por reglà ge11eral cuandoples espec1ess~ p1erden, l~s fl]ISmasp~rE7~e~
ara el mandatario; aun cUando ello ocurra por fuerza ~a~s>r. 0 1~as\) fortu~to: Ello o:urre, se . Cabe preguntarse si la faëultad de vender se puéde aplicar a·otros eventosyen particu-
pun ex resa Troplong; porque en~ste
Çaso el manqatano ~ptt~n~,que rest~twr lél~\Wsn:as.es~
.. lar cuando los bienes Ie han sido entregadps por el mandante al mandatario. Es claroque, si
~ecietsiho otro' tanto y; por ello, actuà i:omo depcisitario irr~gular,
lo que ~~pl!ca
que el as~~ Se hacè necesário vender ef bi en para evita'r SU deteriöfo, entales eventos ef mandatario debe
me el riesgo del din~ro. ... , .. . · · informar al mandante y soHcitar SU ~utorizàción .. Peto si nÖ 'es; posible cbnsultàr con ~I man-
dante, se deben aplicar las reglas ya examinadas del tóc!igo de Comercio, de acuerdo con las
: Sin embargo; ·cuando el di nero se encuentra individualizädo. de mànéféi: que no puede cuales cuandó por l.a urgencià o estado del negocio no permite demora alguna, ó si äl fl1an-
confundirse càn otro1 porque está contenido en cajas o sac?.s :errad?s y sellados sob~ los datario se Ie hubiere facultado para obrar asu arbitrio, actuará segun su prudencia yeri àrmo-
c::uales recaiga el accidente o la fuerza o que por otr?s med1os meqwvocos pueda pr? ~rse nfa con las costurnbres de los comerciantes diligentes. Lo anterior implica qUe el mandatario
incontestéi:blemente fa identidad, la pérdida será para el.mandante. Esta re~la actu~lm.~nte es puede vender los efectos en caso de urgencia. -'
El Código de Comercio establece reglas análogas para .la comisión en los artfculos 1292
y 1293 del Código de Comercio. En efecto; en elprimero de diehos artreulos dispone que:
(188) Sentencia de la Corte de Casación italiana No 3992 de 1983. . . . , s~;rá de cuen.ta del comi~kmista, la perdida de las cosas que tenga' en su poder por razón de
(189) Este si nificado resulta del origen de la norma. En efecto, de acuerdo con la n?ta al proy:cto d.e Co- la comisión. En todo caso agrega que: si al devolver/as observa el comisionista las instruccio-
di go cYvil, Bello tomó el criteria de Troplong, ob. cit., párrafo numero 437, qmen se refena a dmero. nes del comitente, este soportará la pérdida. Igualmente precisa el artfculo 1291que: el comi-
sionista responderá de los bienes que reciba, de acuerdo con los datos contenidos en el do- A este respecto el Código Civil establece en el artfculo 2182 que el mandatario debe al
cumento de remesa, a no ser que al recibir/os haga constar las diferencias por la certificación mandante los intereses corrientes de dinerode este que haya empleado en utilidadpropia. En
de un contador publico o, en su defecto, de dos comerciantes. Esta norma consagra una re- e.ste.punto, Traplong pre~isaba que esta norma sanciona el abuso del mandatario y por con-
gla probataria al establecer cuál es el mecanismo probataria para establecer la diferencia ,en s1gu1ente na se debe aphcar en los casos eri que el mandatario emplea dinera del mandan-
los bienes frente al documentode remesa. A este respectodeben aplicarse las reglassobre te con su autorización° 9n. En tal caso se trata de un mutuo, el cual na genera intereses si na
forma! idades probatorias. En efecto tradicionalmèriie, cuando el legislador exigfa este ti po de se han pactado. · · ·· . · '' · ~: • '
formalidades buscaba excluir fundamentalmentè la prueba por testigos o porindicios, pero
na otras pruebas coma, por ejemplo, la confesión° 90l. Esta solución la apllèa hoy el Código de Cabe preguntarse a lcuáles intereses se refiere el Código Civil? En efecto, los intereses co-
Comercio al cantrato de seguro. rrientes son aquellos que se practican en un lugar determinado en un momento dete~minado.
Aho~a bi~n, tales intereses pueden ser tanto remuneratorios coma moratorios. Bajo esta pers-
En todo caso el artfcuio 1294 del Código de Comercio precisa que el·dómisionista·'óores- pectlva, s1 setrata de la consecuencia de la violación de una obligación de na hacer, coma es
ponde si la pérdida o deterioro es por caso fort~ito o por vicio inherente a las mismas merca- !a de na emplear los dineros del mandante en sus propias negocios, debe concluirse que los
derfas; Agrega el Código de Cömercio que corrèsponde al comisionista acreditar tal hechoy mtereses que se deben son los moratorios, pues en materia de obligaciones de na hacer la in-
debe hacer constar ante la autoridad policiva dellugar de su oclirrencia, el déterioro o lapér- dempización de perjuicios se debe desde la contravención.
dida y dar aviso a su comitente, sin demora aigu na. · ·· ) .; ·i
Esta regla tiene un desarrollo. mayor: en el Código.de Comercio pues el mismo dispone
En relación con es te precepto es pertinente seiialar que si bi en el comisionista 'na. resen su artfculo 1271 que: . . .. , .
ponde por las pérdidasporvicio inherente de lamercancfa entodo casodebe ser neeesario
que con el vicio na concurra la culpa del mandatario, pues si es asf, el comisionista na pue- El mandatario no podrá emplearen susprop/os negocios los fandos que Ie sumi-
de exonerarse. Elia ocurrirá en todos los casos en los que el comisionista podf~ conocer el vi- ,nistre e~ méJndante y, si Jo hace, abonará a éste. el interés /ega/ des de el dfa en que
do y tornar rredidas para que el mismà na destruyerala cosa o pad fa inform(lrlo al mandan- infrinja la prohibic.iqn y Ie indemnizaráJos daiios que Ie cause1 sin perjuicio de las_.
te para que procediera de forma que na se produjera el daiio y na la hizo. .. .. sanqone? pfma.les correspondientes al gpuso, de confianza, . . ··.·•· ·
.Por ~tra laclo, là ley exige déjár cohsÜmcia ante autoridad pollciva del deteriord clla
pér- Agrega el Código de Comercio que .I~ mismaregla se aplicará cuando el mandatario dé
dida. La pregunta que cab~ ha,çerse es lcuál es la consecuencia del incumplirniento,de esta a los dineros suministrados un destino distinto _del expresamente indicado. · .
. - . . ' ' ' ''. ; ~ '
obligación? lsignifica que na puede invocarse el caso fortuito o.fuerza mayor? Setrata en e7te ' .
caso tam bi én de un mecanismo probataria exigido por la ley. Por çonsiguiente, cua.nçlo na se Ta~poco prec~sa el Código de C6merci6 cuál e~ el interés quese debe, Plles sê.limitá a
cumple debetener las consecuencias,de la omisión de las formalidades probatorias.Por çonsi- h~cer refer_enCJa al mterés legal, el cual inclüye tanto el interés remuneratorio coma el mora-
guiente, na podrfa acudirse a la prueba por indicios ,q portestigos, pero sf a otros mecanismos. toria. Al igualque sucede e~ el Código Civil, debe entenderse que ei interés que se- debees
el moratoria. Asf la seiialó Lin tribunal arbitrall192l. • '• ·· • · • · · • •..
Por otro lado, la omisión en la obligaciónde inforinar al cdhlit~pte na pri~a ai comisió-

nista de la facultad de invocar la fueria mayor, el caso fortuito o el vicio de la cosa, porque 3.6.1.4. Obligación de rendir cuentas
la ley na estableció dicha consecuencia. Sin embargo, cualquier perjuicio que se cause porlá
demora en el aviso dará lugar al pago de la indemnización consiguiente. Una de las ob ligacianes que surge naturalmente del cantrato de mandato es la obliga-
ción de rendir cuentas. · · ·
De otro lado, el mandatario na puede dar a las cosas recibidas del_ mancf~nte desti- un '.
na distinto al fijado por el_ mandante., El Código C:ivil contemp la esta regla para el dinerq del, Dice _la CortéJ3l que:
mandante, pero es daro que esta disposiéióri refleja uil principio genera!, pór lq que: es apli-
cable también a otràs Öienes distintos a dinerp. Si el mandatário Ie da a _los bienes un desti- "La rendición de cuentas camprende dos cosas: a) La relación escrita de la administra-
na distinto, existe un incumplimiento del c~ntrato, por lo que el mandatario qebe indemni- ~ión ejecutad~, en la que respecta al movimiento de dineros y bienes en gen~ral, p_or ac-
zar los perjuicios causados. · · tiva ypor pas1va, con el saldo correspondiente( y !J) La presentación de las C[Jentas con
.
(190) Asf, frént~a la regla original de la Ley 153 de 1'aa7~ queexigfa ~scrito o principi~ de pr~eba por
'
(191) Ob. cit., numero 501. . . ,
escriio para probar actós o contratos que éontienen ,l,a entrega o promesa de una cos~ qu~ val ga (192) Asf lo consideró un tribunal arbitralenel caso Compaiifa cintral de Seguros S.A. y Compaiila Central ·
más de quinientcis pesos, lá Carte Suprema de ]usticia habfa precisadö que' ello nq significaba la de Seguros de Vida S.A. ys. Maal ula Ltda" del 31 de agosto de 2000. .·· .
exclusión de toda piueba, sino solo de la prueba testimonial. Sentericiä de là Corte:suprema de (193) Carte Suprema de ]usticia, Sentencià del 31 de enero de 1955, G.]:, tomo LXXIX, N'' 2150 p· p. 443-
justicia, del 6 de agosto de 1935, .G.j,, tomo XLII, p. 369, · 452. ' • I
824 JUAN PABlO CÁRDENAS El MAN DATO. Y lA REPRESENTACIÓN 825
los doeurnentos que las respalden. 'Rendir cuentas -,-ha dicho la Carte- equivale a pre- cuidada ejecución del mandato", lo que Ie corresponde probar al mandànte, pero "la carga de
sentar una relación pormenorizada del giro de la administración que Ie esté encomenda- la prueba podrá pasar al mandatario en aquellos casos en que la objedón envuelve una nee
da, acompaiiando a ella los doeurnentos que crea necesarios para la comprobación de las gadón indefinida (art. 595 C.J.) o sea imposible al mandante demostrar la objedón, por la dr-
respectivas particlas del debe y del haber' (Casación del21 de abri! de 1923, XXX, 30)". cunstanda de ser el mandatario quien tiene a su alcance los datos y elementos sobre la exis-
tenda real de la partida"n 97l. · · · · • ••
En la medida en que esta obligación es de la natural~za del mandato, es posible pacta~
que la misma no existe, pero agrega el Código Civil que ello no exonera al mandatario de los La ley dvil no predsa cu~ndo debenrendirse cu~ntas. Lo norméll.es que las m.ismas de-
cargos que contra él justifique el mandante. Lo anterior implica que si el mandante conside- ben presentarse una vez ejèêutàdo èl m:àndato. Sinerrib~rgo, es posible, que laspartes pacten
ra que el mandatario Ie adeuda alguna·suma de dinero, cartesponde al mandante probar la citra cosay se rindan cuentas periódicàment~ a mèdida que se ejecutael mandat(). Ha con-
obligación a cargo del rnandatario. . ·. · · ,. siderado la Cortè que: · · ·
Por otraparte, la jurisprudencia ha seiialado que por razón de la confianza recfproca en~ "Si duraQte la administración del mandato esa cuenta ha sido rendida periódicamente, lo
tre mandante y mandatario: .cual implica I~ prèscini:lenda por pàrte del màridantè èle. Ié! réndición de unàcuenta ge-
neràl de tdda la admiJ1istradón, es evidente que,el mandatario no está obligado a más en
"No es extraiio que esté de sabra lá rendidón de cu~ntas, a virtud de l~s vlnculadones conformidad con el' artfculo. 2181 del (_ódigo Civi1"<198l. ·' ·
del parentesco o de la amistad, o por la naturaleza misma del encargo1 o porque asf se '' ' . ~ : '
desprende de los usos y costurnbres de determinado medio social"~l94l. · . .·. . En todo cáso si no se ha pactado un plaza, el maf1datario'rlo estará en. mora miéntras no
seà requeridon 991. · · 0
• ••
Para ·el la es fundamental teneren cilenta tanto las relacionès entre mandante y manda-
tario, coma los mandatos que hayan podido existircon anterioridad. Asf, por ejemplo, puede Por otra parte, el Códigode Comerdo contiene algunas regulaciones particulares en ma-
considerarse que normalmente entre los cónyuges no existe la obligación de rehdirtuentas. teria de rendidón de cuenta's que es pertinente exam,inar.
Sin embargo, esta conclusión puede no ser aplicable a dertos mandatos de valor considerable.
En primer lugar, el artfculo 1268 del Código de Comercio exige al mandatario rendir cuen"
De otro fado, predsa Código Civil que las particlas irriportantes de la c~êhta serán docu- ta detalladà y justificada de la gestión; Por consiguiente, el Código de Comerdo es más exi-.
mentadas. Documentar las cuentas ha didio la Cörte Suprema de Justida~ implica respaldar" gente que el Código Civil, pues exige justificar todas las particlas dè .fa cuènta y no solo las
las son documentos, pero ello nosignifica que diehos doeurnentos const!tuy~Q plena prue- importantes. Ello obedece a .la obligadón de los comerciantes de llevar contabilidad, por lo
ba11951. En la medida en que el Código Civil exige que dicha obligadón de documentadón cual las particlas de sus cuentas deben·corresponder a su contabilidad y coritarcon leis co-
se refiera a las particlas importantes, corresponderá al juez determiriar cuáles d~bieron do- rrespondientes comprobantes contablé. Por otra parte, el Código de Comercio establece un
cumentarse tomando en cuenta las drcunstanèias que cambian porel"objeto afmandato, término preciso para cumplir dien a obligación de rehdir cuehtas fijando á.l efecto un térmiho
0
del valor o valores que se muevan, de las prádicas 6 costurnbres en' el respectivo ramo de de tres dfas, que son hábiles. · • • • •
actividades"11961 . Dependiendo de la complejidad y valor del encargo, variarán las particlas

que deben documentarse. Otro aspectb que merece destéicarse de la rendiciónode cuentas consiste en que algunos
autores consideran que ·las distintas particlas no deben analizarse aisladamènte sino que for~
Ha predsado la Carte que, si el mandatario acompaiia el documento, el mandante po- man parte de un balance12001. Si se ven coma particlas aisladas, ellas no podrfan campensar-
drá objetar la partida por otros conceptos. "v. gr.: que la partida no existió total o pardalmen- se en casode insolvencia, porque en estos procèsos, noes posible la·compensadón, por'ser
te esto es, que el documento está alterado, interpolado o falsificado en algunaJorma; y aCm contraria. al principio de igualdad de los acreedores y las reglas 9e prelación de créditos120u.
que habiendo existido la inversión, ésta no se justificaba, o que fue efecto de la mala o des- Por èl contrario, si lo que sè debe es lo que result~ del balancé; Ià. insolvencia de~ mandante o
(194) Corte Suprema dejusticia, Sentencia del4 de febrera de 1956, G.)., tomo LXXXII, N° 2163-2164, pp. (197) Carte Suprema de justicia, Sentenciadel 31 deenera de 1955, G.j., tomo LXXIX, N" 2150, pp. 443-
17-24. 452. I
(195) Carte Suprema de Justicia, Sentencia de la Salade Negocios Generales, 1° de noviembre de 1927, (198) Carte Suprema de justicia, Sentencia del7 de.octubre dé 1925, G.J.; tomo LXXXII, N" 1648-1649.
XXXIV:_268 y, Casación, del17 de agosto de 1937, XLV, octubre 19 de 1927, XXXVI, 268; ySalade (199) Carte Suprema dejusticia, Sentencia del9 de noviembre de 1956, G.j., torrio LXXXIII, N" 2174-2175,
Casac10n del17 de agosto de 1937, XLV. 443, y 19 de febrera de 1944, LVII, 66. Reiteradas en Sen- pp. 780-786. 'o
tencia de14 de febrera de 1956, G.j., tomo LXXXII, N° 2163-2164; pp. 17-24. ·. (200) Huet, ob. cit., numero 31237. Rene Savatier en el Traité Pratique de Drait Civil f:rançais de Marcel
(196) Carte Suprema de justicia, ver Sentendas del 21 de noviembre de 1919, XXVII, 347; 10 de octubre Planiol y George Ripert: Ed. LGDJ, Tome XI, numero 1476.
·de 1927, XXXIV; 268; y 8 de noviembre de 1950, LXVIII,547, reiteradas en Sentencia del4 de febrera (201) Ver por ejemplo en tal sentido, Auto 405.007244 del19 de juniode 2008. Superintendenciä de
de 1956, G.)., tomo LXXXII, N° 2163-2164, pp. 17-24. Sociedades, Jurisprudencia Concursal 2016, 2, pp. 38 y ss. · ·
EL MANDATO YLA REPRESENTACIÓN 827
mandatario no deberfa impedir la compensación entre las distintas partidas con el fin de que que lo restituya con sus intereses pues es la misma situación que se presenta cuando el man~
1
se praduzca un saldo/ que es el que deberá pagarse en el praceso de insolvencia. datario utilice en su prapio beneficia dineras que pertenecen al mandantei 206>.
· Debe observarse que lo que caracteriza el mandato es la astuación del mandatario po~
3.6.1.5. ObligaCión de entregar al mandante Jo que el mandatario haya recibido cuenta del mandantel por lo cual aquel debe transferir al man.darife.no solo las cosas que tem-
por cuenta de él ·· ·
ga sino todos los efectos económicos de 'su. gestión. Esta adividad del mandatario pued~ al-
Coma èomplemef]to de esta obJigàdÓn dè rendir ct,~entas/ el mandatario debe· eiltregar canzar diversa complejidad dependiendo de si el mandatario aétua con.? sin representación~
al mandante todo lo que haya recibido por cuentasuya. La entrega de lo debidoporel man~ En efecto/ si el mandatario actua con representación el negocio celebrado ·por élvincula
1
datario al mandante se logra a través de la acción de mandato di reCta/ la cual ha, sefialadó la directamente al mandantel quien por consiguiente deberá cumplirlo ytendrá derecho a exigir
Carte Suprema de justicia es una acción personal y no real 12021• ·
las prestaciones correspóndiéntes. En este caso la óbiigación del mandatario se concretà fun-
çlameritalm~~te en e'ntrègar cosas. · · · · ·· · · ·· ., · ·
. En alguna época la Carte sostuvo que para exwr Uf! saldo lfquido alrTla~d~tarid debfa
1
previamente exigirsè la rendièión de 2uentàs1203>. En particular/ loh~bfa dicho para el c~so en Por el'contrario cuandö el mandatariO actua en su propio nonibre es él quien se cónvièr-
1 1
q~è 11 hay partidas que se imputan y al ide,be del mandatario 0 del inandante; e_s decir/cuando te en parteen el negocio jurfdico celebrado en desarrallo d~l mandato con la obligación de
1
el giro del negocio implica inversiones yentrega:s·de sumas de dinero·a frutos/ que ya se car- transferir almandante las consecu~ncias~conómiÇé!s.Vale lé!-·pena aclarar que de confÓrmidad
ganal mandatario o al mandante o se Ie abonan a uno de estos 111 en 11estos cas_o~ es d~ rigor con el artfculo2177: dèl Código Civil/ en tal caso los terè:érös nö tienen acción contra el man~
aplicar el artfculo 2181 del Código Civil porque hay que liquidar primero la cuenta g_g1ro del
1 dan te. Ha sefiaÎa~o I~ CorteSuprem~ de Justicia que bien sea quê los terceras con quien~s-el
1
negocio para saber si es el mandatario o el mandante el deudor o el acreedor1112041• mandatario sin representación ha contratado conozcan, o ignoren la exi~tencia.qel. mai')dat9:.
Sin embargo/ posteriormente la jurisprudencia de la Carte Suprema d~ justicia ha sefiala~ //No pu~den ser obligados a t~ner al mandante como.parte en .el pacto1 puesto que1 no
do con base en el artfculo 2181 del Código Civil que: el mandantepuede reelarnar Jo que el habiendo representáción es el mandatário quien en éste es realmente parte~ Leis efectos
1
mandatario Ie adeildecomo consecuencia del ejercicio delmandato;·promoviendo e{.córres- del mandato se reducen entonces a los que todo cantrato produce/ que para el caso son:
pondiente proceso sin que sea ·requisito insoslayable el trámite previadeun juicio derendición
1 el mandatario queda obligado a transferir al mandante todo el beneficioque de los ne-
de cuentasl205>. Asf ocurrirá conlo que el mandatario hà recibido delereeros para èl mandante. gocios con terceras derive//(207>. "·.
, Sobre los inter~:sescorrespondientes,a diebas ~umas ha dicho là.tqrteque cuandolo Por la antedor •ha dicho la Carte Suprema de justicia que 11el mandante no ti ene derecho
1
adeudado es el s,aldo que resulte en, contra de! mandat~rio, coma cqnsecuencia deun qJrte ni acción algunos contra los terceros quehan contratado consu mandatario Por ello consi-11
•
de cuentas que se hubiese efectuado/ se deben intereses cuando ~I deudor haya si do cors-
1
deró la Carte què el juezno podfa ordenar el registro de la mutación de la prapi~dad en la
tituido en móra; pracedimiento indispensable siempre que no exista.certeza de quién debe Oficinade Registro pues deberfa previamentè cumplirse el procédimiento adecuàdö median-
1
a quién y cuánto11• En la medida en que el Código Civil no contempló un plaza para rendir te el otorgamiento de la respectiva escriturai208>. · ·
cuentas para que haya mora debe existir requerimiento: Por su partel el Código de Comercio
1
en su artfculo 1268 conságra que el mandatario debe rendir cuènta detallada y justificada de Ahora bieril la obligación de transferir las consecuencias económièas puedE)tener di-
la gestión y entregarle al mandante tödo la que haya recibido por causa del mandatol dentra versas manifestaciones. Asf por ejemplo dicha obligàción puede implicartransferir la rela-
1 1
de los tres dfas siguientes a la: terminación del mismo. · - · - ción jurfdica misma que estableció el mandatario. Ello puede ser importante cuando la mis-
ma es duradera. En otras casos basta simplemente transferir las cosas que se adquirieran por
.. P~r el ~ontrario1 ha dicho la Co;te Suprerna de justicia/ que si se trata· de l~de,voluciófl dé razón del mandatd: ·
unasuma ·de dinera especificaday determinada de anternanol la cual el mandatario conser-
En cuanto a la posibilidad de transferir la relación jurfdica debe advertirse que existen
va en su poder/ no se requerirá constituir en mora al detentador del dinera para condenaria a
eventos en los cuales el mandatario podrfa_transferir la titularidad de la relación jurfdica al
{202) Carte Suprema de justicia 1 Sala de Casación Civil y. Agraria 1 Sentencia del 16 de febrero de 1996/
G.]. 1 tomo CCXL1 pp. 194 y ss. {206) Cortè Sup;ema de justicia1 Salade Casación Civil1 Sentencia del16 de octubrede 1997, Expediente
4534. .. ' .
{203) Corte Suprema de justicia1 Sentencia del9 de noviembre de 19561 G.L tomo LXXXIII/ N° 2174-2175/
pp. 780-786. {207) Corte Suprema de justicia1 Sala de Casación Civil1 Sentendas del 17 de mayo de 19761 7 de inarzo
de 1952 {LXXI 1 p. 358) y 15 de mayo de 1959 {XC1 p. 545) y reiterada en Sentencia 16 de febrera de
{204) Corte Suprema de justicia1 Sentencia del17 de septiembrede 19101 G.Ltomo XIX 1 p.86 .. 19961 G.]. 1 tomo CCXL/ pp. 194 y ss.
{205) Corte Suprema de justicia1 Sentend a del.16 de octubre de 19971 Expediente 4534. En senlido seme- {208) Corte Suprema de Justicia, Salade Casación Civil y Agraria 1 Sentencia del16 de febrero de 19961
jante Sentencia del16 febrero de 19601 G.]. 1 tomo XCII 1 pp. 91 y ss. G.j., tomo CCXL1 pp. 194 y ss. .
mandante, sin que se requiera autorización del tercero. Tal serfa el caso de los contratos de A este respecto el artfculo 754 del Código Civil establece las formas de hacer la tradición
ejecución sucesiva que no tienen el carácter de intuito personae, pues la ley colombiana per~ de cosas muebles y sefiala coma uno de diehos eventos: ·
mite la cesión de diehos contratos sin consentimiento de la otra parte. Sin embargo, a menu-
do la relación jurfdica no podrá trarisferirse al mandante sin consentimil:mto de los terceros Por la venta, donación u otro tftulo de enajenación conferido al que tiene fa cosa
córi quienes contrató el inandatario. Asf puede ocurrir en el caso de un malidato para consti- mueble coma usufructuario, arrendatario, càmodatario, depositárid a cuafquier o
tuir una sociedad limitada: Cómo quiera que la inclusión de un nuevo socio requiere el con- otrp tftu!OJ?O tras/aticio de dominio; y recfprocamente pore/171ero cantrato .en
sentimiento de los otros, no ~ra posiblë que el juez condene a que se incluya al mandante en . que el duefio se constituye, usufructuario; cómodatario, iirrendatario, etc.
- ' '
·· !
lugar del mandatario.

De esta manera, hay'tradicióh cuando el dueiio de 'un bien se reconoce tem~dor del bien
Si el tereera consiente en la transferencia al mandante, este ultimo será parte eri la respec~ frente a·quien'debe adquirirlo. Podrfa sostenerse queeste mecanismo·se puede aplicar en el
tiva relación, cön efecto retroactivo, y sin que ello implique uria'novadón de la misrpa. Asf lo mandatd, p~ès en el r'nomento en que el mandatario recibe èl bien que adqüiere para elmán-
ha sefialado la Carte Suprema de justicia, que ha precisado que se trata de un casö ;de reCO" dante, en w~ud del man dato, reconoce frente al mandante que él es un inei'o tenèdor y que
nocimiento de deuda. Se produce por consiguiente un efecto análogo al de la ratificación12091• P?r ell~ el m1~mo pertenece al mandante. Lo anterior if!1pEca qu~ el mandante podrfq. reivin-
dJcar d1cho b1en. No obstante, este mecanismo solo puede operar respecto a cosas muebles
Otro aspecto importante que S('! produce en relacióricori el mandato sin representación que no requiereinequisitos particulares para que pueda operar la tradición.· . ·\. .
se refiere a la propiedad de los bienes que el mandatario Ha recibido por cuenta del mandan-
te. zPertenecen diehos bienes al mandante o' pertenecen al mandatario?En efecto, cuando el Por ot~a parte, Y. en~fÓ~~a p~;~lela ~urge ~~~x~guntè'.de;zÇóm,o se p;~ced'e cuando el man-
tereera tûmplè el cantrato con el mandatario, su intención es transferir el dominio del respèc~ dato es sin representación y se ha eneomendada al ma~datario vender,los bienes? Es claro que
tivo bien a este ultimo y no al mandánte. · '· frente af tereera quien disponedel bien es el mandatario. Se podrfa sastener que por virtud del
Las normas que regulan la liquidación obligatoria consagran disposiciones que excluyen
a
mandat~ ~e transfi:re el. b.ien al mandatario para que es te proeeda enajènarlo, sin embargo,
tal sa luCion puede serobjeto de reparos:. por una partè; èl bi en se encontrarfa en el patrimo-
estos bienes del patrimonio dèl rriandatario. · (• · nia del mandatario dóride podrfa ser perseguido por sus ácrèedores. Ademas; tal solución no
En tal sentido el artfculo 55 de la Ley 1116.establece que no forman partedel patrimonia corresponde a la voluntad de las partes, pues claramente su intención no es que el mahdatá~
a liquidar, entre otros, los siguientes bienes: rio adquiera el bien ypermanefca coma propietaria por un)apso. Desde estél perspectiva lo
~azon,able es entE!rqer que~ si el bien debe pasar ál mélndátar,io paraqye est<{io puéqa ena-
). Las mercancfas que tenga e/deudor en su poder a tftulo de comisión. Jenar a un te~cero, ello solo ocurrirá cuando efèctiváriien,tè ël bieq deba sèr trarisferido al ter"
2_. . Los tftulos de c;~dito entregados al deudor para su êobranza y /osque haya
cerp:Por èonsiguiente, la transfereneia al mandat.ario potet ma11óato queda sujeta á la ·condi-
adquirido por cuèrita de otro~ siempre y cuaricio estén èmitidos o endosados di- .
a
ción suspensiva.de que el ..mandatario vaya a trarisferir el bièn un tercero. ' .. . .··
rectamen te a favor del comitente. · · · Por lo demás, no es ni siquiefa neeesario que el mandantè trànsfierá el bien al inandata-
3. El dinera remitido al deudor fuera de cuenta corriente, en desarro/la de una rio,. para que este a su turno transfiera· al tercero; pues aurique el mandatario sea fa persona
comisión o mandato del comitente o fnandante. · · obhgada frente al tercero, cualqu,ïer persona puede pagar por otro, siempr!'! que el pago no su-
ponga las calidades personale~,del de~qor. Por consiguiente, el mangante puede transfèrir al
[...] tereera el bien, para cumplir .la obligación del mandatario . De esta manera se elimlna el ries-
go de que los bienes pasen por el patrimonia del mimdatario. . . .
6. Las prestaciones qÜe por cuenta ajena estén debiendo al deudor a la fecha
de la apertura del proceso, de proceso de liquidación judicia/, si del hecho hubie- Determinar cómo se ptocede en uno u otro caso, dependerá de las circunstancias del
re por /o menos. un principio deprueba. caso y de la voluntad de las partes. ·· · · ·· · .· ·
'· .- ' ' ··, ·.,•
7. Los doeurnentos que estén en poder del deudor, siempre que los hubiere reci- · .. De otro fado, es interesante.sefialar que en el artfculo 2.2.4 deios Principios.Unjdroit so-
bido por cuenta de un comitente, aun cuando na estén otorgados a favor de este. bre los Contratos Cornerciales int~rnacjonale~ çle 2010 se .establece que cuandp el"represen-
tante" actua en el ámbito de su representación pero no manifiesta actuar coma tal, cuando al:
Estas reglas pueden interpretarse simplemente coma disposiciones especiales de protec-
ción al comitente o mandante. Sin embargo, puede plantearse si dichas disposiciones tienen "Contratar con un tereera por cuenta de una empresá, se comporta como.dueiio de ella,
un fundamento particular en los principios del Código Civil. el tercero, al descubrir fa identidad del verdadero titular de fa misma, podrá ejercitar tam-
bién contra este ultimo los acciones que tenga en contra del representante".
Se trata de una hipótesis en la cual el tereera ha contratado teniendo en cuenta el res-
(209) Carte Suprema de justicia, Sa la de Casación Civil, Sentencia de octubre 11 de 1991, Expediente 3196. paldo de aquel con quien contrata, en la medida en que él actua coma si fuera titular de una
EL MANDATO VLA REPRESENTACIÓN 831
Ie han sido encomendados. Esta prohibición la establece la ley en algunos casos, como por
empresa y, en todo caso tenfa lafacultad para comp;o~eter al verdadero titular y por ello los
ejemplo, en el cantrato de proposición, pero algunös autores consideran que dicho principio
principios permiten en este caso actuar contra este ult1mo. puede generalizarse12121•
A este respecto es pertinente advertir que el Código de Comercio colombiano estable-
3.6.1.6. Obligación del mandatario de garantizar/as obligaciones de terceros
ce en el artfculo 296 que el.socid coleetivo requiere autorizacióf1 de sus consocios para '~Ex
En principio el mandatario actuapor cuenta del marid.ante yno·asun:le ~esponsa.bilidad plotar por cuenta propia o ajena, directamente o por interpuesta persona, la misma clase de
por el cumplimiento por parte de los terceros ~e. l~s negoc1os .que celebra. S1 se prueba cul- negocios en que se ocupe la compaiifa". lgualmente, el artfculo 1339 dispone que los facto-
pa del mandatario, porque por ejemplo no_venf~e,o la solvenc~a.d~l tereera con el que. con- res no podrán, sin auto.rización del preponente, negociar por su _cuenta o tornar interés en su
trató, debiendo hacerlo, el mandatario respondera por los perJUIC.IOS que .sufra el111andant:. nombre o el de otra persona, en negociaciones del mismo género de las que se desarrollan
No cbstante lo anterior, es posible que se pacte que el mandatariO responda por el cumph- en el establecimiento administrado. Sin embargo, no es claro que dichas reglas puedan ex-
miento de los terceros. tenderse a otros casüs, pues la leysolo la coriSagró para casos particulares. Entodo caso a la
luz de la buéna fe, lo que podrfa existir serfa un deber de revelar tal circunstancia, cuando la
Asf lo disponè el artfculo 217B ·cliando seiiala que:" -~; •· misma no sea evidente para el mandante. ·
El mandatariÓ puede, por u; pact~ especi~l t~mar sobre su,;esponsabilidad la so~- · · · lgualmente se afirma que el deber de lealtad implica eldeber de secreta, en el sentido
ven eia de tos deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro: Constt-. de no poner en conocimiento de terceros la existencia, la marcha o el resultado de la ges-
tt1yese en tonces principal det.idor pära con èl inandarlte; y sonde su ~uenta has~ tión, especialmente cuando la revelación pueda ser noci~a para el principal· o para los inte-
ta los casos fortuito's y la fuerza mayor". .. ... . ' . .. reses gestionados. · ·
Esta regla corresponde a u~a flgura del derecho ~~~cantil queenltaliÇtse llam.a,St~r ?el
Credere y .en Francia,.comisiór! ducroire. De con(orm1dad con los,anteced~ntes d~I,Cod1go 3.6.1.8. Otras prestaciones
Çivil don Andrés Bello seinspiró (;!n Tr()plong, quien seiialaqa que ?ra Uf.la corwenqon usual
Las partes pueden pactar otras prestaciones y en tal caso para determinar si son parte o
en el comercid2101 , ·) ·
no del cantrato de mandato hay que tornar en consideración si ellasson accesorias o subor-
Los análisis de la doctrinahari sefiálado que esta garàntfa p~esenta'dift;reneias con I as dinadas al cantrato principal. Asf ha reconocido la Corte que ocurre con un cantrato en el
garantfas.trpicas dei"Códigb Clvil_~ En'efe!cto, de ~na parte, ~I mandatariq resp()n~e hasta·por cual se encarga a una pers{)na la auditoria y el aval po de la participación en una sociedad y
la fuerzä mayor y r=l caso fort~it~, lo que n~ cor~esppnde .a l.a. ~~turaleza acces on ad~ la: ga~ su posterior venta. En un caso concreto la Corte aprobó a un Tribunal que habfa considerado
rantfas. Adicionalmerite, cuanäo el mandato es sm repres~ntac1on ,no se puede habla~ de una que existfa u,n cantrato de mandato, porque el objeto del negocio no era revisar loslibros y
obligación principal a favo~ dè( mandante ~uyó cuniplimiehto ga'rahti~a el mahdatano, pues avaluar sino ceder las cuotas soci_ales. Es lo que la Corte ha·denominado contratos con pres-
el tereera está obligado es con el mandatano, Es por ello qu? la doctnna Ie otorga a esta ga- taciones.subordinadas deotra especie'2131.
r~mtfa una naturaleza particular, semf:!jante al aseguramierf().. .. :. . . . . .. · . .
Por otra parte, si bien el Código'Övil dispone que en estetipo ?e garantfa el mandatàrio 3.6.2. Obligaciones delmandante
resp6nde hasta de lilfuèrza mayor, debe recordars~ ~ue esta g~rant1a surge.de la voluntad de El Código Civil regula las obligaciones del mandante en el artfculo 2184, en la forma como
las partes; las cuales puederi porcorisiguiente delim1tar su alcance y~eduml~. se examina a continuación.
3.6.1.7. Obligaciánes derivadas del deber de lealtad 3.6.2.1. Proveer al mándàtario de lo neeesario eara la ejecución del mandato
Algunos autores senalan que, como consecuencia del deber de lealtaddel mandatario, Es claro que si el mandatario obra por cuenta del mandante, este ultimo debe proveer al
este debérevelaral mandante cualquier iriterés que tenga en el a·~unto que gestiona , pues
12111 ~andatario lo neeesario para la ejecución del manäato. · · ·
debe informar a la otra cualquier circunstancia quépueda incidir eri la celebración del contrato. En esta materia, si el mandante no suministra al m,andatario Jo que se requiera para la
Por otra parte, como aplkación de( deber d~ l~alfá.d ~lgu~os àJtor~~ ~ons.ideran que exis- ejecución del mandato, este podrá invocar la excepción de cantrato no cumplido y suspen-
te la prohibición para el mandatario de llevar a cabo negoctos del mtsmo t1po que los que der la ejecución.
. . ~ .
(212) Ver, Dîez Picazo, ob. cit. 481.

(210) Troplong, ob. cit, numero 373.· (213) Corte Suprema de ]usticia, Sa la de Casación Civil, Sentend a del 25 de febrero de.2003.
(211) Diez Picazo, ob. cit:, pp. 4111.
832 jUAN PABLO CÁROENAS
De otro lado el mandato mercantil es, por naturaleza, remunerado, esto es que incluso
Adicionalmente, el artfculo 1285 del Código Civil establece que, ~i el mandante_ nf cum- cuando no sea usual pactar remuneración, ella debe pagarse. En tal sentido el artfculo 1264
ple sus obligaciones, el mandatario puede desistir de su encar?o. ~s Importante se:: a~~~~
el Código Civil utiliza la expresión desistir del contrato, lo que 1mplica la facultad 1
Pd t
se del cantrato sin que ello requiera declaración judicia!. En todo caso par~ cfue e ~an. a a-
del Código de Comercio sefiala que:E/ mandatario tendrá derecho a la remuneración estipu-
!ada o usua/en este género de actividades, o, ensu defecto, a la que se determine por me-
dio deperitos. Es daro que esta norma noes imperativa,·por lo cuaLen materia mercantil es
rio pudiera de~istir es. neeesario que el incumplimiento sea grave, :en el. :entl 0 que e mlsmo perfectamente posible estipular que el mandatario no percïbirá remuneración por su gestión.
realmente impida el cumplimiento de la gestión por partedel mandatano. . .
La ley no establece c~ándo debe p~garse al mandatario.' En-este r,unto habrá que acu-
. A este respecto debe observarse que el mandatario no está obligado a pagar por c~en dir a los usos. A falta de pacto o de usos, debe recordarse que normalmente el Código Civil
ta del mandante las sumas que se requieran para la ejecución del rcontrato, salvo que se aya consagra que en los contratos en que una partese obliga a realizar,una prestación a cambio
pactado. de un precio, el deudor de la prestación no puede ~xigir el pago ç!el precio, antes de cumplir
· ,. 1 rt' · 1 1286 del Código de Comercio regula igualmente e. sta IT)ateria Yse- la prestación. ·
Por su parte e a 1cu o · · ·· h b· T
na ia ue cuando el mandato r~quiera provisión de fondqs y el mandante no 1a u 1er~ ven ~~a- En este sentido dispone el artfculo1882 del Código Çivil que ~lyendedor d~be entregar
doe~ cantidad suficiente, el mandatario podrá renunciar su ~ncargo o suspender su ejeCljCIOn. la cosa im:nediatamenté si el comprador ha pagadó o está pronto a pagar el precio fntegro o
No obstante, puede pactarse que el mandatario suministre bienes pa~a .la ejecución d~l ha estipUiádo pagar a plaza. Agréga él Código Civil que si desp,ués del cantrato hubiere men-
mandato. Ello también puede desprenderse de los usos. En todo. caso el Cod1g~ de ~omer~1o guado èohsiderablémente la fortuna del comprador, de modo qué el yendedor se halleen pe-
aclara ue si el mandatario se compromete a anticipar fondo: para el desempe~o de man a: ligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la éntrega aunque se hàya estipulado
to est~á obligado a suplirlos, excepto en el caso de suspens1on de pagos ~ qUJebra del ma~ plaza para el pago delprecio, sino pagando o asegurando el pago. De lo anterior sedespren-
d~nte Es decir que en estos casos puede abstenerse de proveer fondos, sm que e11 o cons~l de que nosepuede exigirel pago delprecio antes de la e'ntrega de la èosa. Asimismo, en el
tuya ~n incum,plimiento. Ello obedece al hecho evidente que en tal caso se compromete a arrendamiento1 el artfculo ?Ö02 del Código Civil establece que cuan,do .se arrienda u na cosa
mueble por cierto ndll)~ro ,de afios1 mes es, dféls, cada unade lás pensicnes pei'iódicas se de-
posibilidad para el mandatario de abtener el reembolso.
berá inmediatamente después de la expiración del respectivo afio, mes b dfa. Si se arrienda
· Este ~ismo principio deberfa aplicarse en materia demandato~civiles. por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.
De esta maneraf el mandatario tendrá derecho a SU remuneración cuando haya ejecu-
3.6.22.· A reembo/sarie/os gastos razonàbles causados por la e.ifècucióri del mandato·· tado el mandato...
. El ~an~ante debe re~mbolsar al mandatario los g~stos, pero sólo aquellos que son razo- · Otro aspecto q~éprecisa el Código de Co.nïèrcio y q~e.ami juicioes aplic~blé en ma-
nables lo cual implica que el mandante puede glosar los gastos que ~o I? ~ean. Cabe preg~n teria ei vil consiste en que cuando el mandato términa antes'de la completa ejecución del en-
tarse ~uién debe acreditar que los gastos son o no razonables. En pn.nc1p1.o como es ~ qUJen cárgo, el mandatario tieriè derecbo a un honarario que s~ fljará tornado en 'cuenta el Véllór de
invoca una obligación a quien Ie corresponde probarla, es el mandatano qUJen ~n caso e. con- Ibs servicios prestados y la remuneracióri total del mandato. ·
troversia deberá acreditar que el gasto era razonable, teniendo en cuenta las orcunstane~as.
Finalmente, el Código de Comercio contempla un caso de lesión en materia d~. remune-
La razonabilidad del gasto debe apreciarse teniendo en cuenta lo que una persona me- ración dél mandatario. A tal efecto precisa que si la remuneràción pactada se halla en mani-
1
dianamente diligente y prudente hubiera considerado. ·· · ·•· fiesta desproporción, el mandante podrá demandar su reducción probando que la· reiriune~
1
ración usual para esa clase de servicios es notoriamente inferior a la estipulada o acreditando
por medio de peritos la desproporción; a falta de rernuneráción ustial.
3.6.2.3. A pagarle la femuheración estipulada o uslial , I ,, , ,,
Esta norma busca proteger a quienes contratan con mandatados profesionales y que pue-
Dis one el Código Civil que el mandante debe pagar la nimune~~ción :sti~u.lad~ ola den no conocer claramente cuál es el alca:nce de las labmes que debe realizar el mandata-
1 D~ la regla del artfculo 2184 del Código Civil se despreode que en matena c1v1l el man- rio y por ello aceptan honorarios que son superiores a lo normal en este ti po de gestiones.
~~~~ ~s oneroso en dos supuestos; cuando se haya estipulado o cuando es ~sual pagar rem u~; ' - l' ,,
• , (214) Este ultimo es el caso de las gestiones judiciales. Por el contrano, la· represent~Cion Establece el Código de Comercio que la reducción no podrá pedirse cuandola remune-
~~c~s~mbleas de copropietarios por parte de otros copropietarios es generalmente gratu1ta. ración sea pactada o voluntariamente pagada después de la ejecución del mandato. Esta regla
obedece al hecho de que si el mandante paga después de ejecutado el mandato o se pactan
los honorarios en dicho momento el mandatario i::onoce b puede conocercuál fue ehilcan-
1
ce de la labordel mandante y por ello acepta los honorarios del mismoi por lo que noexiste
(214) Por ejemplo, Carte Suprema de justicia, Sentencia del18 de marzode 1932, G.j:~ tomo XXXVII, un error del mismo al aceptar la remuneración.
N" 1857, pp. 321-325.
Es pertinente destacar que·esta regla solo opera cuando el. mandatario paga voluntaria-
· .Las anti,cipaciones de ben pag~rse c~n intereses corrientes. Si bien la ley no precisa a
mente los honorarios. Por ello, cabe preguntarse si cuando se pagan los honorarios coma con-
part1r de que momento se deben d1chos mtereses, la jurisprudencia considera que los mis-
secuencia de un proceso judicia!, todavfa es posible solicitar la reducción de los mismbs. Si
mos se c~usan.desde .que se han hecho las anticipaciones, pues a partir de dicho momento el
bien en principio puede sostenerse que el pagode los honorarios coma consecuenc!~ de·~n
mandatano deja de d1sfrutar de los recursos y es el mandante el que se beneficia de ellöstzTs>.
proceso coactivo no es t.in pago voluntario, en todo caso debe tomarseen cuenta la d1hgenc1a I'
que debe observar el mandante. En efecto dentra del proceso respectivo, el mandante debe
invocar la excepción correspondiente para oponerse al pago y, si ,no la hace, no parece razo- 3.6.2.5. A indemnizarle de las pérdidas e~ q~ehaya incurrido sin culpa, 'dpor causa
nable que posteriormente pueda pedir la reducción de los honorarios. del mandato · · ·· ' . •• ··
/!;.",
El Códigö Civil no contempla la posibilidad de reducir la re~u~-eración ~el n:a~datario. .El mandante tiene la obligación de indemnizar al mandatario las pérdidas que haya sufri-
Sin embargo, cuando setrata de abogados, la Ley 1123 de 2007 d1spone en su art1culo 35 do sm culpa o por causa del mandato. _· · ·· · ·· - ·
coma una de las faltas a la honradez del abogado:
.. Respecto de esta norma es necesario, en primer lugar, precisar que la misma presenta un
problema en su redacción. · ' - · ·· - ·
1. Acordar, exigir u abtener del c/iente o de tereera remunf!ración ~beneficia
desproporcionado a SU trabajo, to/1 aprovechamiento de fa necesidád, fa f'gno- . En efecto, tal coma está redactad~, el mandante d~be indemnizar ai m;ndata~io. bien sea
érancia o la inexperiencia de aque/los. 2. Acordar, exigir Uabtener honorari?sque p~r pérdidas en qt.ie haya incurrido sin su culpa, àunque no tengan quever con el mahdato,
superen la participación correspond[ente ~I cliente: · as1 COma aquellas en que haya incurrido por causa del mandato ·aun si en este c;isoél man-
datario incurri~ en culpa. Es evidente. que dicha interpretación desconace los prindpios' ge-
Si bi en es claro quela infracción de estanorma tiene consecuencias aisciplinarias, ill mis- nerales, pues mnguna persona puede mvocar en su f?vor su prop ia culpa. Asimismo, noes ra-
ma tiempo debe observarse queella revela èl propósito dellegisladordeque la re~nuneración zonable que el m~ndahte debá indemnizar al mandatario por dáiios que no ti~n~nrelación
no sea desproporcionada; Por ello tina remuneraeión d~sproporci?nada~s ilfcità en la·yarte con
: )•
el mandato.
.,
· · · ·· · -· ·
en que es excesiva y por ello lo que praeede es la reduêción de la misma. · . · ..
.
· '· ~-lo ant~rior se agrega q.ue el Có?ig.o Civil chileno dispone que el mandante èstá ob liga-
' ' ,. ' ' ' ' ,' '
do a mdemmzar al mandatano "las perd1das en que haya incUrrido sin culpa}y por causa del
3.6.2.4. A pagarle las anticipaciones de dinera con los intereses corrientes
~and~~o". De esta manera, lo que ocurrió es que al adoptar el Código Civil en Colombia se
mcurno en un error de transcripción. ..
El mandante debe pagarle al mandatario las anticipaciones queeste haya hecho, conin-
tereses corrientes. Si se compar~ ~sta norr:nason el_ numeral2° del mismoartfcul.of se aprecia Las razones anteriores llevan a concluir que el artfculo debe interpretarse eh el sentido
que este ultimo contëmpla èl reer,nbolsö de gastos~ sin prever intereses', ~'.pas~ que al con- que el mandante debe indemnizar al mandatario las pérdidas en que este haya incurrido sin
templar el pago de anticip~ciones, la ley sf exige el pago de .i~ter,~:e,s. AdlcJo~almente, la}ey su culpa y por causa del mandato. ' · ·
prevé que los gastos a reembölsar deben s~r razonables, cahfJcacJon que no mcluye el Cadi-
go Civil cuando trata de las anticipaciones. · ·· E~ta regl~ obedece à la c~ncepción original del mandato que se caracterizab~ porserun
negoCJo gratUJto. Por esta razon, el mandatario que actuaba por cuenta del mandante no de-
La diferencia de tratamiento implica entonces precisar lcuál es la distlnción 'entre gastos bfa conservar nada derivado de su gestión, pero asimismo no debfa perder nada por ellat2T6>.
que deben reembolsarse.y aniicipaciones que deben pagarse? ·
. En .derecho romano existió discusión sobre el alcance de la öbligación del mandante de
Las antidpaciones se refieren a aquellas sumas de dinera que el m~ndante debe,pagar 1~demmzar al mandatario. La regla que finalmente adopta el Código Civil es simple, si el daiio
en virtud de los negocios que el mandatario celebra por cuenta suya. Coma se trata de pagos t1~ne causa en el mandato, es decir, no se hubiera sufrido _si no se hubiera actuado para cum-
que deberfa hacer el mandante, si el mandatario lo hace por él,le está anticipando recursos. phrel mandato, y no hay culpa del mandatario, el mandante lo debe indemnizar.
Es el caso del precio de la compraventa que el mandatario celebra por cuenta del mandante.
E.n este punto es interesante hacer referenda a .los casos que cita.Troplong, que coma se
Cosa disti~ta ocurre con los gastosrazonables, pues setrata de erogaciones que deben aprec~a en los proyectos de Código Civil, fue Una de las fuentes principales de inspiración en
hacerse parapoder ejecutar el encargo. Tal serfa el casode los costos de desplazamiento del matena de mandato para don Andrés Bello. Asf por ejernplo, seiiala Traplong que si el man-
mandatario. · · .. i · · ' ·
Es por ello que cuando el Código Civil hace referenda a las anticipaciones, no exige que
las mismas sean razonables, coma sf lo hace con los gastos, pues son obligacio'nes que el (215) Corte Suprema de Justicial Sentencia del31 de enerode 1955 G.j. tomolXXIX N° 2150, p·p 443-
452. ' •
mandante debe cumplir. ,. I I I · I •
(216) Troplong1 ob. cit. 1 numero 654,

datario cae enfermo durante la ejecución del mandato en Lyon, el mandante no es responsa- Oebe observarse que de acuerdo con eLartfculo 1276 deLCódigo de Comercio d
·1 h · d , cuan o
bie, pues es probable que el mandatario hubiera podido enfermar en su casa, pero si por un en e.I r;nan dato mercanti ay vanosman , antes, los mismos quedan ob ligados solidariamente.
accidente en el camino a ejecutar el mandato, suf re una fractura, el mandante es responsa- Oebe destacarse que para que se aplique'dicha norma es netesario que setratede un mis-
ble.IZ17> Es interesante seiialar que Traplong igualmente hace referenda a decisiones de dife" mo negocio, pues si respecto de cadà mandante existe un mandato indepenaiente, cada uno
rentes pariamentos franceses (que antes de la revolución constitufan las cortes de ultima ins- solo responderá de las obligaciones qûe sur'gen 'del mandato. A este respecto es importante
tancia en Francia en un determinado territoria), relativas a man~atafi?s que en el curso de u~ tener en cuenta la intención de las partes en el sentido de conferir un unie<;> mandato o varios.
viaje para cuniplir un mandato eran seèuestradas por piratas y debfan pagar unrescate. Los
· a Ios man datar'JOS12181. •· Dispone el artfculo2iS,p d;! S<?digo ,Çi,Yil.~~.e el. mà~·dárit(debécumplrrl?s àbligaèio-
parIamentos con denaron a Ios man dantes a ·mdemmzar nes ,qu~ a su nombre ha contra1do el mandatano dentro de los lfmites dèl manäatb. Obvia-
lgualmente, la jurisprudenda francesa' refiere el cas~ de uria pe~sona a quien se~~ enco- ment~ !<l~ que ~~cedan I()S .lfmite~. lp vincu!élránt~mbién cuan.~o hubi~re r~tifiéaéJ9 expre-
sa o tac1tamente. ·. · ·· ' · " · '· ·
mendó ir a Alemania a recuperar los bienes de un judfo y fue encaro~ladd .
2191
. Es claro que, si un tereera es el au tor del dano, el mandàta~io pu~de dirigirse 'contra ~I t~t En este punto es pertinenteteneren cuentà el·ártîculd 2180 del Código Civil el éual senà-
cero o contra su mandante, pues la ley no estableció ninguna regla al respecto. la que el man~a,tarJo,gue ~a excedido l~s lffl}if~s cJe su m_a_ndatoes solo respons~b!e ai man-
~ante, y no es responsabie a terceros. Sm embargo, el Codigo Civil establ~ce SU ,responsabi-
Se ha senalado que, si el mandante indemniza al ma~datario,· el mandantepuede dirigirse hdad, cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes a· diehos tercëros.' En
contra el tercero. La discusión que cabè.en esta materia es si efl tal caso la aC:ción,,del mandan~ ef~cto; si l~s terceros conocfan los lfmites y a pesar de ello contrataron; ello implica que asu-
te es una acc:jón derivada de.una subrogación 0 es una acción dirigida (lpbtener un re,embolso. mJeron el nesgo de que el mandante no r(ltificàra. Obsérvese que es una regla semejante a la
de~ artfculo 841del Código de Comercio en materia de representación, en la cual por lo de-
· A èste' respecto el ártfcuiÖ 1668 dèl Código Civil establece como uno de los casos de .sumas el tercero debe haber bbrado èon buena' fe exenta de culpa, !o cual implica en este ulti-
brogación del que paga una deuda a que se hal/a obligado solidaria ó ~u?s!diariame_nte. SJ se mo caso t~~~r, en C1Jenta si e! tercero deberfa habèr solièitádo copia del respectivo pàder, !o
tiene en cuenta que el mandatario puede reelarnar el pago de los perJUICIOS tanto del autor cual debera ·determinarse segun las circunstàncias y la· importancia dè! negocio. A este res-
del daiio como del mandante se .observa que se encuentra en, una situación análoga a la del pecto el artfculo 837 del Códigó de Comercio 'disponè que èl tereera que contrate cori el re-
deudor solid~rio, por lo q~~ deb:~~fa aplicarse el prinçipio de qlle hay ,allf una suproga,ción. · P:;sentan.te podrá,en todo. c~so, exigi~ de es te q\Je justifique sus poderes. y, si; la representa-
CJ~n prov1ene deun acto escnto, tendra derecho a que se le.entregu~. una copjá autén~ica del
m1s~o. Como se puede ~p.reciar, la norma no impone al tercero exigir el poder, sin embargo,
3.6.2.6. La posibilidad del mandante para abstenerse de pagà.r al mahdatadó y est~ ultimo ·
en CJertos casos el no ex1g1r el poder podrfa considerarse negligencia.
suspender la ejecución del encargo por el incumplimiento
La ~tra hipótesis e~ la. ~ual el mandatario ql1eda 'obligado frente a: ~~rcero~se pr;senta
Es importante sefia!ar que el Código Civil advierte que no póqrá el· mandante disc~lparc cuando el mandatario se ha obligado personalmente. Esta reg la no: se. rèfier?, çlos, casos en
se de cumplir estas obligaciones, a!egando que el negocio eneomendada al mandatano no los cuales el mandatario ha actuado siri representación, sino él aquellps .eventos .en los cuales
ha tenido buen éxito o que pudo desempefiarse a menos costo; salvo.que Ie pruebe culpa. expresamenteel mandatario se ha obligado a que el mandante ratificará la gestión. Setrata
Oe este artfculo se desprende que [as ob ligacianes del mandatario son de medio, en cuanto pues deuneventoen que el mandatario'prometeel·hecho del mandante en los,términos del
se refiere al éxito de la gestión encomendada. · · artfculo 1507 del Código Civil. .· :. ·· " . - - · ,~,,, : -.
, .,,! . j , .~ I '"' - . ' "" •
. . Oe otro !ado de este artfculo del Código Civil se desprende que para camprometer la res- . Un aspecto que debe c~msiderarse se presenta cuando el mandatario cumple parcial-
ponsabilidad del mandatario débe probarse su culpa. · mente el objeto del enèargo.: En) èfedo, en tal cäsö será neéesariö 'deterininár'si èl mandato
Adicionalmente,el ~rtfculo 2185 del Código Civil sefiala que, c~ando ~I mandànte,que no. p~dfa .o no cumplirse pàrcialinente. Si, de acuerdo éon el texto del contratb' d con el öbjèto
cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza a[ mandatario para desistir de su en- d~l m1smo, el mandato podfa cumplirse_parcialrhe~te, là què el·mandatario haya ejecutado
vmcu[a al mandantè. ·· '"' ·· · · ·, ,
cargo. Lo anterior supone obviamente que el incumplimiento sea grave, tal y ~?mo lo ha s.e- ) .. ' !
fialado la jurisprudencia de la Carte Suprema de Justicia para efectos de la awon resolutona. , ,Por el contrario, de conformidad con el artfculo 2187 d~l Código Civil, cuando,por l~s
t~rmmos del mandato· o par la,natûraleza del nego~io apáreciere que rio debló ejecutarse par-
c~almente, realmente el mandante ·se ha extralimitado del mandato y por eHo la ejecución par~
CJal no obligará al mandante sino en cuanto'le aprovechare y el mandatàrio responderá dè là
(217} Troplong, ob. cit., numeros 663 y 664. inejecución del resto en conformidadal ~rtfcuiÇ>2193. Loanterior implica que el mandatario
(218} Troplong, ob. cit., numeros 666 y 667. , ·· ·· · ·
deberá pagar perjuicios salvo, que se nalle en la imposibilidad de admini~t~àr por enfermedad
(219} Fallo de la Corte de Colmar del16 de febrera de 1937, citado por Francais Collart Dutieul y Philippe u otra causa, o sin grave perjuicio de sus iritereses propios.. : •
Delebecque, Cantrats Civi/s et Commerciaux, 3• ed., Dalloz, Parfs 1996, p. 511. ·
838 JUAN PABLO CÁRDENAS El MANDATO YlA REPRESENTACJÓN 839
3.6.3. El derecho de retención del mandatario Esta norma es especial en cuanto consagra un derecho de retención y el derecho a un
pago preferente . · · . ·. . .· .
El Códigó Civil consagra en el artfculo 2188 un derecho de retención para., el mandatario
y a tal efecto Ie permite retener los efectos que sele hayan entregadopor cuenta del mandan- . Por otro lad?'. esta pref~r~·ncia solo opera .en,caso de; mercáncfas rerriitidas de una plaza
te para la seguridad' de las prestadenes a que este'
fuere cibligado por su ' parte.
. . • !··,
· a otra. Este requJsJto, que v1ene de las regulac:1ones deJ,§1glo XIX tenfa por obj~to proteger a
terceros, para que no fueran defraudados por unaentrega que nofuera real.. . ·
A primera vistà; este artfculo aparentemente autorizarfa al mandatario para retenèr bie~
nesdel mandante en cualquier m()mento. Sin embargo, ~sta primera interpretaciónq~be ser A este derecho de preferencia se Ie aplican igualmente las riormas que regulan las ga-
matizada. En efecto, el mandatario tiene prohibidoutilizàr en sus propios negöcios losdi~e~ rantfas mobiliarias. .
ros del mandante. Adicionalmente, el mandatàriö nö puedé darles a los dineros que Ie entre-
Eh todo caso, como quiera que el artfculo 1308 ordena aplicar a la comisión las reglas
ga el mandante un destino distinto. Por cohsiguiente, los dinerbs que èl mandatario tenga en
del ~~ndato, e~ cuanto no pugnen con su naturaleza, hay quê concluir que el comisionista
su poder por cuenta del mandante y que tengan un destino determinado no pueden ser des-
tamb1en puede mvocar la retención del mandatario, porejemplo; sobre las sumas quetenga
tinados por él a otro fin y por ello mismo no poqrfa retenerlos. en su poder por cuenta del corhitente. .·. . .. . . · ··
. .
öe esta manera, el derecho cle retención opeta sobre losefectos que el mandatario debe
entregar o restituir al mandante:· · · · 3.7. La delegación del mandato
Esta idea se ve confirmada si se observa lo que dispone el Código de Comercio en su : El.c.ódigo Civil regula la posibilidad de que el mandatario delegue~ De las ~orm~s deî'có-
artfculo 1277. Eri efecto, dicho precepto establece que: dlgo Civ1lse despre~den cuatro hipóte~is,que tienen trata111iento distinto. ; . , ,
El mandatari~ tendrá derechq a pagarse ·~us c;éditos, derivados del mándato .que laprimera pósibilidad es que la ley à el mandante prohfban la delegacióri. Es el caso del
ha ejecutado, con las sumas que tenga en' supoderpor cuenta del mandantey,, contr~to d~ ~omisión, réspecto dei cual el artfcûlo 1291 del Código de Comercio establece
en todo çaso~ con la preferencia conêedida en las Ie yes a los ?alarios, .sueldos y que el COmiSIOnista no puede defegar sin áutorizición exprésa;. En tafés evêntos, el mandatk•
demás prestaciones provèn(entes de rel~r-_iones laborales. . · · no,no pu~de delegar. Si Jo haceincûmplirá el cdntrato y lo que realice 'el delegado no\/incu~
Iara al mandan~e. Los. act~s .realizados pör el delègado solo podrfan afectar al mandante bajo
Como se puede apreciar, la norma se refiere al'mandato que ha sido ejecutado; para dis- las reglas de la agenCJa of1c1osa. · · ·· :· ·
panel' que en tal caso el mandatario puede pagarse con las sumas que tehga en su poder por
cuenta del mandato. ' EsFert~nente.seiïal~r que. el artf~ul~· Ü9l dei Çódigo de Com~rcio estdbfece ~ue aunq~e
. . e~ com1s1omsta no.puede delegar,, sf puedeempiear en el desempeiïo de la. comisión, ~.epen
Es pertinente observar que una solución semejante podrfa aplicarse en el Código Civil d1entes .en ~p~rac~ones que, segun ~~· costumbre, se conffen a estos. En este punto se torna
por razón de las reglas generales de compensacióh. Eri efecto, si èl mandatario ti ene a su fa- neces~no d1stmgwr entre la delegae~on y el uso de deperidientés. La diferencia en este pun-
vor créditos lfquidos y al mismo.tiempo tiene la obligación de restituir sumas al mandante, to rad1ca en q~e el d:legado tiene por furición realizar el objeto mismo del encargo, mientras
podrfa operar la compensación. que el dependlente s1mplemente debe realizar actividades preparatorias o complementarias.
i
Vale l.a pena aclarar que cuando los efectos que ti ene en su poder el mandatario por La segunda pósibilidad consiste en que el mandante haya guardado silencio. En tal caso
cuenta del mandato son cosas muebles distintas a dinero, el derecho de retención sobre)as existe una aparente discordancia entre dos artfculos del Código Civil. Por'una parte, el artfcu~
mismas constituye una forma de garantfa mobiliaria sujeta a las normas que rigen esta ultima. lo 21 ?1.: del Código Civil èstablète que: 'el mandatario podrá delegar.:ef. en cargo si nose Ie ha
prohJbJdo;pero no estando expresamente autorizado para:hacer/o, responderá delos hechos
Desde otro punto de vista se. observa que de conform.idad con ~I ~ódig9 d~ Co111ercio del delegado como de los suyos propios. · ·. , .. . ·., . . .
los.créditos del mandatario tienen el carácter de primer grado, ~in embargo, dicha prelación
no se Ie otorgó de manera genera!, sino resp~cto de) as sumas que s~ encuentren en su poder Po~s~ parte,_elartfculo 2162deiCÓdigo Civil estableceque: la d_elegación na álitorlia~
derivadas del mandato que haya ejecutado. Por consiguiente, cuando el mandatario no tiene .~a ono.ràtificada expresa·o táCitamente por el m~ndante, no daderecho a terceró's. contrà el
sumas del mandante en su poder, no goza de la prelación de los créditos laborales. mandante porlosactós del delégado. · > - • • • • •
Val.e.la pena seiïalar que, en materia de comisión, la Iey establece eri el artfculo ,1302 un . -De este ~odo, mientras el artfculo 2161 permite la delegación salvo proh.ibiciÓn, el2162
derecho de retención sobre las mercaderfas, consignadas para hacerse pagar con. preferencia d1spone que s1 la delegación no ha. si do autorizada, los tercerós no tienen acción contra el
a los acieedores, siempre y cuando ,se reunim las siguientes condiciones: · · mandante. La doctrina y la jurisprudencia1220l han solucionado esta aparente contradicción
1") Que las mercader/as Ie hayan sido remJtidas de r.Jna plàza aotra, y
2") Que hayan sido entregadas realo virtualmente al comisionista. (220) Por ejemplo, Sentencia del29 de octubre 1998, Salade Casación laboral, Expediente N° 11142:
840 JUAN PABLO CÁRDENAS El MANDATO Y LA REPRESENTACIÓN 841
senalando que el artfculo 2161 en el fondo contiene una autorizadón legalpara la delega- que el mandatario cumple su obligadón ejecutando cualquiera de las dos prestadones y tie-
dón. Por consiguiente, en caso de silencio, el mandatario puede delegar, pero en tal evento ne derecho por consiguiente a su remuneradón. Por el contrario, si se considera que lo que
el mandatario responderá por los hechos ~el delegado coma de los suy~s propios. Si se exa- hay en el fondo es una cesión con reserva de.responsabilidad del cedente, no se puede con"
mina esta situadón, se apreda que la mis ma com~sponde a aquella que se produce en el caso siderar que se haya ejecutado el encargo hasta que no se realice el objeto inidalme~te consi-
de subcontratos. En efecto, en el caso de un subcantrato el contratista: enèomienda a un ter- derado, perb quien tiene derecho a las prestaciones del mandato es el delegado. Finalmente,
eera el cumplimiento del objeto del contrató, pero en todo caso conserva la respon~abilidad sh;e considera que setrata simplemente de una forma de ejecución del mandato, el.mandatö ·.
derivada del cantrato que habfa celebrado y por ello responde por la que haga o deje de hano se consideri{ejecutado por la delegación, pen) los dèrechos y obligaciones continvan ra~
eer el subcontratista. dicados en cabeza del mandatario. · ·
.. ; -~
La tereera posibilidad se presenta cuando el ~andante a~toriza expresam~n.te la ?~lega Si se examinari esfas diversas explièaciöties se observa que normálménte lo quepersigûe
dón pero no seiiala a quien. En este caso debe aphcarse el artJculo 2161 del Cod1go Civ1l que el mandante es que se celebre el negocio objeto del mandato y solo contempla la delegación
establecç que el mandatario responderá de los hechos del delegado co~o de los suyos prae coma una posibilidad para lograr tal objeto, pero no coma un fin ensf ~ismo. Por consiguien-
pi os, cuando se Ie haya conferido expresamente la facultad de delegar, s1 el mandante no Ie fe~· salvo que otra cos a se desprehda de las drcunstàncias, debeentènderse' que èl objeto del
ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente. Lo prim~ro que mandato es solo celebràr el acta jurfdico' contempladopor lasp'artesy nb la dëlegaeión mis-
debe observarse es que cuando el Código Civil se refiere en esta norm? a la incapaCJdad no ma. Por otra parte, tampoco 'parece posible aéudir i:lla idea del sub'contra1({puès cûando se
alude a la incapaddad legal, sino a la capaddad real decumplir el encargo. De este modo, produceestadelegación en principio el mandatario no~espondè por'el aè:tuar del dèlegado;
cuando al mandatario se Ie ha autorizado delegar, la 'ley eiltiende que el mandante ha facul-
tado al mandatario para encargar a un tereera de cum-plir latarea encargada; pero en tal caso
pues' el solo la hàce s.i la persaha qi.Je ha escogido es notó.riamente _incapaZ )nsol~èhte,_ por e
lö qûe la responsabilidad córresponde al delegado, lo qi.Je es extraiió al esquema del· subi::on~
el mandatario debe escoger cuidadosamente la persona que ha de realizar la gestión. Es por trato~ .La àntedor podrfa llevar asastener que la figura Ie gal correspondè' a unasuéite tesión
el!o que él responde si .la persona a quien t:felega no ti ene las aptitudes necesarias para cum- del mandato,con reserva deresponsabilidad para el ca:so en què el cesionariosea incapaz o
plir el encargo. De la misma manera, _el mandatario debe esc:oger una persor:ta solventç, esto insolve'rile: Sin embargo, èstà tesis presenta dificultades/puès serfa una cèsión anómala por~
es, una persona que pueda resRonder patrimonialmçnte por el cumplimiento de sus obligado~ què no requiere hotifii::àción al cedido para quepróduzca.~fèctos, yt:feotro lado, la respon-
nes. Es pertinente .s!=!iialar que Troplong!22 nsostenfa que comoquiera que cuando elmanda~o sabilidad del cedeilte rio serfa subsidiaria; silio di recta.' Por otra parte, dicha califkacion no
es remunerado la responsabilidad del mandatario se apreda másseveramente, el mandatano guarda' cohei"encia cori las reglas de sustitución del Código General del Proceso;· pues è.l dè-
en estos casos solo podfa delegar a personas notoriam~nte capaces, solventes y honestas. Sin legante puede siempre reasumir, lo que solo se explica si subsiste el mandato original en ca-
embargo, esta interpretadón no se ajusta al Códigö Civil èólombiano pues cambia la reg la Ie- beza del r;nisr;no. Vale la pena s~iialar que _la Carte Suprema de justicia ha precisado12231 que
gal y noes solo'un próblema de apreciar más severàmente lá rèsponsàbilidad. · la SUStitûcióri, del poder no implica cesi9n del COI)trato dè mand~Û"?, pues son dos actós dis-
En todo ca~o ~s en el m~mentode reéJ.Ii;a; la delegadon q~e deben_ apredarse las dr- tintos. Lo anterior implica que .en principi'q qi.Jien iierie _derecho él· recibirlas p~ç.staéiónes de-
rivadas del co,ntrato ~s elapoderado inicial · · · ·· · ·
cunstandas y si el delegado era incapaz o insolvente. Los cambios que.ocurràn posteriormen~ . . .
te en el delegado no afectan la responsabilidad del mandatario!2221 •
Por la anteriór, habrfa que éonsiderarq~e se trafa :deun 'caso eri quela léy pr~vé Lma for-
.
Ahora bien, esta figura podrfa tener desde el punto de vista técnico diversas explicacio- ma especial de ejecución en la cu~l se libera de ~esp'O'nsabîlidad al r;nandatario 'cuandö ha es~
nes. Asf, por ejemplo, se podrfa sastener que el mandato conferido al mandatario contempla èogido una persona capaz y solvente. Malauriê considera què hayun subcantrato espeèial!2241 •
un objeto alternativo, èsto es que el mandatario puede cumplir el mismo el encargo celebran- .• ·,' '. . - . " ·),. • - :.}. ; _·t. . • : ,. ,.· .· '.'
do el acta jurfdico objeto del mandato o contratando a otra persona por cuenta del mandante . . Lo anterior plantea acjemás la inquietqd de si en. esto.§ casos podrfa agemás existir respon-
para que la cumpla. Otra explicación consiste en seiialar que el mandato contempla_l~ facul- sabilidad del mandatario porno haeer seguimiento al delegado cuando.se escoge UQa persona
tad para el mandatario de ceder el mandato, peroen tal caso el asume laresponsab1hdad en capazy solvente.Atal.~fecto, debe. èbser.vars~ que si se,èxamin~ 'en ~u conjunta èî artfculo
caso de incapaddad o insolvenda. Finalmente, podrfa seiialarse que se trata sifT1plemente de 2161, el n'lismo establece que el mandatario responderá ~y, los h!=!chos, ,del delegado, coma si
permitirle al m'àndatario cumplir con el objeto del ericargo ~ través d~ otro, pero atehuando fueran sus prop!os h.echos, cuando,la delegaçiq~.. s~ haya,hech~ a, una. persona notoriamente
su responsabilidad por el hecho del tercero. Definir cuál es la figura que explica la situadón incapaz o insolvente, pero no precisa si pudiera existir una responsabilidad adièional por su
tiene consecuendas en lo que hace referenda a los derechos y obligadones entre las partes. propio hecho. Para responder. esta inquietud debe es.ta:blecerse si el mandatario que delega
En efecto, si se acude a la idea de que el mandato tiene un objeto alternativo, ello impliC:a tiene la obligación d~. hacerseguimieilto al delegado. Coma lo seiialabaTroplong, ello depen-
,~; '
(221) Ob. cit., numero 455. (223) Auto del22 de mayo de 1995, Expediente 4571.
(222) Troplong, ob. cit., numero 457. (224) Malaurie, ob. cit., numero 561.
de del conten ido del mandato y de las circunstancias12251 . En particular, podrá tomarseen cuen- Respecto de esta norma debe distinguirse el caso en el que el mandante ha senalado en
ta si el mandato conferfa el encargo para que el mandatario lo ejecutara a través de uno de sus quién se puede delegar, porque en tal caso, segun el Código Civil, al realizar la delegación
agentes. En tal caso el mandatario podfa serresponsabie porno hacer seguimiento a su·agente. se forma un nuevo mandatoentre elrnandante y el delegado, y obviamente en tal caso exis-
ten acciones diredas entrè èllos (art. 21.63_ C.C.): Realmente la norma del artfculo 2164 ti ene
Finalmente, la ultima hipótesis es aquella en ia cual s~ ha autorizado la delegación e igual- particular lrriportancia en áqu~llos casOs en los qiie, a pèsar de la delegación, subs.iste el pri-
mente se ha indicado en quienes se puede delegar. En tal caso, de conformidad con el artfçu- mermandatoy la r_espohsabilidad del mandatario, lo cuál ocurréprecisamentecuando no se
lo 2163 del Código Civil, al realizarse la delegación se constituye entre eJ.mandante y el dele- ha autörizado expresaméhté la delegaciónö cuando·se ha: autorizado sin indicar la persona
gado un nuevo mandato que solo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por del delegado~ De este modo, en estosèasos el mandantepuede dirigirsè contra el delegàdo.
la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario. En este caso dado que en
principio no subsiste ninguna responsabilidad entreel primitivomandatario, que actuacoma En éste punto cabe la discusión acerèá de cuál acción ejerce el mandànte:' làque se de-
delegante, y el mandante, no cabe hablar de un .subcontrato . riva de su cantrato con el niandatario, la cual estará sujeta a las restricciones propias del con~
trató de mandato que él celebró, 0 ejerce la del mandatario contra él delègado;[a redacción
Por otro lad~, el hecho de que el Código Civil senale que se constituye un .nuevo man- del Código Civil indicarfa que las acciones que ejerce soii las que sûrgierori para el máridata~
dato entre el mandante y el delegado excluye éualquiedorinade cesión. Porconsiguiente, la rio por razón de la delegación. Sin embargo, la .C.orte Supr,t?ma de Justicia y la doctrina fran-
explicación técnica consiste èn senalar que en tal casó el mani::lato ti ene realmente un obje- cesi!12261 senalan que l_asÇJ.ccipnes que puede intentarel mandante contr11- el sustituto son prf!~
to alternativo, queconsiste en celebrar el acto jurfdico que Ie ha sido enèomendado, o_5ele- cis~mente aquellas que el mandante ten fa contra su ma~datario.
brar un cantrato de mandato a nombre del mandante· con un tercero. En principio, en estos
casos no existirá responsabilidad del mandatario por l~s hechos del delégado. No obs~an . · En; èsta medid~, el susti~u.to_ rib puedélnvocar fre~te ai mandante l~s hxcepciönes de com-
te. en todo caso deben tenerse en cuenta las normas del mandi:J.tó qué senalan ()bligaciones pensación y cosa juzgada que p()drfa invocar frentè al mandatario. lgualmentè, el· sustituto
p~ra el mandat~rio. Asf, por ejemplo, el mandátario debe informàr .al mandant~ cuak1uier noqueäa cubierto pcirque su,scuèntas hayan sido aprobadas por el mándátarió. Sin embar~
hecho que pueda"determinar la revocación del mandato o la modificación de sus in~truccio go, las conclusiones que se deducèn por lá doctrinay la jurisprudencia n() están al abrigo de
nes. Por consiguiente, si existen hechos sobrevinientes relativos a la persona autorizada para discusión, sobre todo porque ellas implican no tèner en· cuerita las condidones del cantrato
ser delegado, que posiblementé no eran conoeidas por el mandante, el ma,nd~tario an!es de celebrado entre el mandatario y el sustitutó. Asf, por ejemplo, en dicho cantrato pueden exis-
realizar la di;legación debe informarl() ál mandante para queeste tome la decisión qpe ~Onc tir cláusulas exoneratorias o limitativas de responsabilidad, que por razón de la interpretación
sidere procedente. · · de la Carte Suprema de justicia no podrfan ser aplicadas. lgualmente puède suceder que el
sustituto no haya actuado porque el mandatario no ha cumplido a su turrio las obligaciones
Esevidenteque cuando seha designado el sustitutó o delegado, ~n principi? ~I apodera- que Ie incumben; sin embargo, a la .luz de la doctrina de la Carte, no podrfa alegar dicho in-
do nb podrfa sustituir en ötra persona. Sin embargo, cuando exista una circunstancia de urg~n cumplimiento frente al mandante. A lo anterior se agrega que el sustituto puede haber recibi-
cia, y no sea posible sustituif en las personas inicialmente previstas, podrfa acudirse a la regla do• del mandatario unas instrucciones que no se ajustaban al mandato original, por _lo que el
del Código Civil que establece que en principio el mandatario que no puede actuar conforme sustituto que se ajusta a ellas ·no podrfa incurrir en responsabilidad. La acció11 contra el dele-
a sus instrucciones no tiene que convertirse en agenda oficioso, pero si la necesidad obligare gado cabe cuando él ha cometido una culpa12271 . Por ello cabe pregliiltarse si no setrata más
a ello, tomará·el partido que más convengà al negocio y se acerque a sus instrucciones, lo que bi en de ejercer las acciones que tenfa el mandatario contra el delegado, sin que en todo caso
Ie permitirfa en caso. de urgencia _sustituir en una p~rsona distinta a I~ prevista én el contrato. el mandante pueda pretender más dè aquello a lo que tiene dere'èho èn virtud de su contrato.
Es importante senalar que las reglas m~ncionadas explican la razón por la cual en mu- En todo caso precisa la doctrina que no puede haber acciones directas cuando el sustitu-
chos poderes se incluye la facul~ad de sustituir, a pesar de què el artkulo 75 del Código Ge- to desconocfa que el mandàtario actuaba por. cuenta de ot~o12281 . En el, mis_mo sentido, se se-
neral·del Proceso establece que dicha facultad se entiende incluida. En efe"cto, al incluir ex~ na la que para que exista la acción contra el delégado es neeesario y suficiente que el sustitu-
presamente la facultád de sustituir; el apoderado que sustituye solo. responde si el sustituto es to haya actuado por cuenta del mandante inicial12291 . Asf mismo, la doctrina francesa precisa
incapai o insolvente. Por el contrario si en el poder no existe esta facultad, el apoderado que que cuando setrata de comisión, el comitente no tiene acción directa contra el persona que
sustituye responde de los hechos del sustituto cqmo silo hubiera actuado el mismo:· ·
: • . .l •
,, ·
...
Finalmente,en los casos de delegacióri establece el artîculo 2164 dei-Código Civil que
el mandante podrá, en todos los casos, ejercer contra el delegado las acciones del mandata- (226) Savatier Rene, el Traité de Droit Civil Français de Planiol y Ripert, tomo XI, numero 1470,.2• ed.,
rio que Ie ha conferido el encargo. LGDJ, Parfs, 1954.
(227) Ver en tal senlido Troplong, ob. cit., numeros 486 y 487.
(228) Savatier Rene, Mandat, en el Traite Pratique de Droit Civil Français, ed. LGDJ, 1954, tome XI, numero
· 1470. Huet, ob, ciï., numero 31234.
(225) Troplong, ob. cit., numeros 462 y ss. (229) Malaurie et Aynés, ob. cit., No 561.
844 )UAN PA BLO CÁROENAS
3.8.2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados

el comisionista ha sustituido, pues el comisionista ha negociado directamente con el sustitu- para Ja terminación del mandato . .
to en su propio nombre12301· . ..
El mandato puede estar sujeto a un ·plazo o a una condición. El cumplimiento de los mis-
Por otra parte, surge la duda de si el delegado·redprocame~t~ tendrf~ à.cci~n d,irecta con-
mos pone fin al mandato. . ;. ·._ . : ' .. '· , .: · ... · ,
tra el mand~nte. A este respecto ~xistió la discusión e'n la do~tn~a francesa. ~1versos autmes
cónsideraron que ellegisladm na nabfa con~agra?o dicha acëió~~ Otros cons1deraron que el
delegado sf la debfa ten er por una ju sta ree~pro~1d~d12311 . En todo caso en u·"~ faHo d~l, 27 ?e 3.8.3.' Por la'revoc:aèión'del in'aridantè iJ pdr1á renuncia del mandatario
• - ' I ': • ~' ' .: : ,· ·-'
. · b ed.e 1960 ·la Corte de Casación seiialó que p· or vfa de co_nsecuenc1a el_ sust1tuto tle-
dICJem r , . · · · b 1' d 1 ·· ·
ne una acción pérsonalydirèta contra el mandantepara obtener ~I reem o ~~ e os antiCl- · De conformidad con el artfculo-2189 del Código Civil, el mandato terminapor la revo-
pos y gastos y el pagode la ret~ibución que ~ele adeuda123~ 1 . Es!a 1111:m~ solu~1on fue adopt~ cación del mandante o por la renuncia :del mandatario, es decir; por la manifestacion unila-
da por la Corte, Suprema de justicia colomb1ana, que cons1dero eqUita~~vo que el mangé}tano teral de voluntad. de uno o deotro. Sin embargo, frente a dicho artfculo debe plantearse cuál
sustitutà pueda demandar al mandant~ para el. pagode su remunerae~on,,51un cuan~o la de- es el alcance del àrtfculo 2150 del Códigó Civil el cual disponeen su ultimo\ inciso que: acep-
12331 tado el mandato no podrá disolverse ,el coátrato sino por mutua voluntad de las partes!136l;
legación no haya sido.autorizada pm el mandante · , . . • -o!· ' .
Parece tlaro que a semejanza· de lo que o~urre ccin el con~ra:o de oöra~ la acción del sus~ .De esta manerà pued~ pçeguntarse si exist~ una contr~dicción entre dichosartfculps, pues
tituto contra el mandante debe enmarcarsè dentro del doble hfl11te del derecho del delegad_o é}l paso q~eej2189 pr~vé la ~erminadón por voluntad unilateral, el2150 solo permite que.elio
y la obligación del mandante. Eh efecto, ni el delegado puede pr~tender tener der~cho a·mas ocurra por mutuo. acue~do ..
de lo pactado con el mandatario.,ni el mandante puedes~r obhgado a pagar ma::~e aque-
Ho alo que se. ç>bligó. Sin embargo, ~~ta co~clusión_noe,s clara,en der~cho france7~ pu.esse
· ·.··.·'A. este;respec:to èxisten dbs te~ is:.'~ primera de ellàs sostiene que no ha}' contradicción,
al paso que la segunda concluye que s1 la hay.. •.. · '
ha Hegado incluso a sostener que el mandante no puede oponer al. ~ust1tuto las e~cepc1ones • • • • ; r,• ' '
que podrfa oponer a! m~rdatfrio, e incluso no puede opon~r al_~ust1tuto el pago al m~andata- ·.En cuanto se-refiere a la primera,. que considera que no hay contradicción· la misma sos-
rid234>, lo que èonsideran algunos autmes exagerado. .. . ._. ti ene que los artfculos 2150 y 2189 se refieren a situaciones distintas. Eri efe~to, el artfculo
Äsimismo, en materia de pacto arbitral, la jurisprudencia· francesa ha dicho que la cláu- 2150 ataiie a las relaciones entre las partes, y el2189, hace relación a la actuación del man-
sula compromisixia se impone a toda parte que suceda en los .derechos de uno de l.os contra- datario frente a terceros por cuenta del mandante. Algunos autores seiialan entoncès 'que la
tantes, por lo que la convención de arbitraje estipulada en el mandato, debe pred1cars~ r~s- revocación se refiere al 'podèr 'para actuar. por èuenta del mandànte(237l;' Por'i:ónsiguiente, el
mandato puede ser revocado y a·partir de ese momento el mandatario no puedeaètuar fren~
pecto de los mandatarios sustitutoS12351· · ' · · · ; '
te a tercer_os porcuenta del mandante. Por el contrario, ~I artfculo 2150 se refiere al cantra-
toque vin·c'~la al mandante y al'mandatario: L~ tevocaciónno Ie pone fin alinismo y por ello
3.8. Terminación del mandato' cliando la misma se prodlice, el manèlatarió, a pesar de que no puede actuar ·por cuéntà del
El Código Civil 'èonsagra las càusa~ ·de terrninación del ma~d~to 'en el artfculo 2189. Di: mandante, tiene derecho a las prestaciones previstas en el contrato.<", • ' '
chas causales son las siguièrites: '

Por el èOntrario, la segunda tesis consiMra que existè una contra'dicción•entre los dos
3.8.1. Por el deseinpeiio del negodo pära què fue constituido àrtfculos. Ahora bien, al resolverla la 'Corte Suprema dejusticia consideró que'debe prevale-
eer el2189 del Código Civil;' pl.ièses de la esenèià del mandato la revocabilidad. En taJ seriti"
Es eviden~e que una vez desempeiiado el negoei~ p~ra el cual fue conferido el man~a . ·, . '·.:
tb, ·este se extingue. Obviamente esta causa! se debe aphcar respecto del mandato espec1al,
pues no es pertinente respecto del mandato generaL · ·
(236) Es pertinente .seiialar que el textci del tódig<i_Civil êhiiÈmo, q'ue carrésponde al té~to:dei proyecto
de Bello, es dtferente en este punto al colombtano. En efécto en ej:chileno se expresa: "Acèptado el
. mandato~ podrá t;l ~andatario retractarse, ritientras el mandante se halle tddavfa en aptitud de ejecutar
(230) Savatier, ob. cit. el ne_go~IO por SI m~smo, o de"cometerl? a diversa persona. [)e otra man~ra se:h,ar~_respons~ble ~n
los termmos del arttculo 2167 . Este art1culo 2167 regula la-tenuncia del mandatario y la obligación
(231) Baudry Lancantinerie et Wahl, citado por Savatier, ob. cit.
Citado por Malaurie, ob. cit., nume~o 561, Los Grande.s Fallos de la ]urisprudencia Civil francesa,Ed. de i.ndemnizar en caso de renuncJa. sinun término razonable. Por co~siguiente, el Código c[lileno
(232) no presenta la misma contradiccióti qUe se advierie en el Código Civil'colombiano. ..
Libreria del Profesional, Tomo 11, numero 268, Bogota, 2005. · ..
(237) Ver sobre el punto el profesor Ernesto Rengifo, La terminación y resoluciÓ,; unilate;aléfe/ cohtrato.
(233) Auto del 22 de maya de 1995, Expediente 4571. · . . . Asfmismo, ~I maestro Fernando Hinestrosa, La representación, ob. cit., pp. 424, 425 y 426. lgualmente,
(234) Fallo de la carte del 5 octubre de 1993, citado por Les Cantrats Speciaux. Traite de Dr01t Ctvtl sous la Sentenc1a del 29 de marzode 1955: "De conformidad con el artfculo 2189 del Código Civil, el
la direction de Jacques Ghestin, LGD], Parîs, 1996, p. 990. . . . . ma~dato terminapor .la revoca:ión del mandante o la renuncia del mandatario, pero ni una ni otra
Sentenciadel 8 de febrera de 2000, Revue de !'Arbitrage, 2000 - N• 2, pp: 280-287:Nota de Pterre extmguen las obligactones surgtdas dekontrato", Cas., 28 de marzo 1955! LXXIX, 818.
(235)
Yves Gautier.
846 IUAN PA BLO CÁROENAS
do, en Sentencia del17 de noviembre de 197012361 la Corte Suprema de Justicia consideró que 3.8.3.1. La revocatoria del mandante
los artfculos eran contradictorios, y expresó que la naturaleza jurfdica del mandato: ·
-. · "Contrato que por ser intuitu personae se basa fundamentalmenteen la confianza que su ar~~t~i~t~~ Z191 del Código Civil dispone qué el mandant~ puede revocar el mandato a
el mandante dispensa al mandatario (art. Z14Z C.C.), explica que respecto de su termina-
ción no solamente está ubicado dentra del régimen general que el artfculo 1602 ibfdem es- .. ~e esta ~anera, en principio el mandante puede revocar el mandato sin ue
tab Ieee para todos los contratos sino que también, coma una excepción a dicho régimen, s~r~~ mvocar JUsta causa, pues lo puede hacer a su arbitrio. Es lo - ue la d6ctrin~ Il _sea nece-
puede terminar por la sola voluntad de una de las partes (art. ZÜ39, num. 3, ibfdem), esto sJb!IJdad de revocar el mandato ad nutum. Dicha posibilidad i I~ I h a~a la po-
es, por revocación (XV p. 8, XLIX, p. 548). También puede term inar unilateralmente por re- Carte Suprema de Justicia,. que: mp Jca, como o a re1terado la
nuncia del mandatario (num. 4 ibidem). La revocabilidad.es de la esencia del mandato. En
consecuencia, en cuanto el inciso 3° del artfculo Z150 establezca real o aparentemente lo ."Desde_ el PUftO ?.e vist~ estri~ta~ellte Ie gal, el cantrato çelebr(ldO por la~ artes en est~
contrario, debe darse preferencia a los artkulas 2189, nums. 3° y 4?, Z190 y Z191, por ser hroceso. pod1a ser termmado umlateralmente por cualquiera de ellàs sin ~ue ~ · · 1
normas posteriores (arts. zo y 3° L. 153 de 1887) lo que lleva a coneluir que el mandato echo dJera lugar al derecho a reelarnar perjuicios por incumplimierito del mis~~~2;9~ o
siempre puede term inar por revocación o renuncia. Esa terminación, desde Iu ego, sólo vie- En t?do caso la jurisp!udenc:ia-de la Carte Suprema de JusÜcia ha sostenido.. i·
!er:~r:~i1:~ome~na~t~~ ~:~adlimit~do ~or el drincipio que prohfbe el abuso. Por c~n1t:ur:~~

ne a consumarsè y a producir sus efectos a partirdel momento en_ que el mandatario tuvo
rioticiade la revocación (art. Z191) o el inandante-de la renunêia yen tal virtud pudo éste
'proveer a los negocios encomendados', so pena en este ultimo caso de tener que indem'- c~usados. - erec o, e man ante estar~. obligado a indemnizar los perjuicio~
nizar al mandante los perjuicios que Ie caus.e con una renuncia intempestiva (art. Z193).
Además, cuando se produce la terminación del mandáto por cualquierá de losdos ma- En. e;tepunto es pertinente seiialar que èn ~entencia del zo de may~ de 189912-îo> 1 c
dos indicados, no por ello desapareeen los dèrechos y obligaciones válidamente surgidos te ~reCJSo que el m.andato es revocable, pero qLie si la revocación causa er' . . I, él dor-
mi entras el cantrato estuvo vigente ni la responsabilidad consiguiente el incumplimiento ~~~~ ~~:ha ~umlhdo s~s. o.bligaciones con honradez e inteligencia, el m~nJ~~~~~~á ~~~g:~
de estas ultimas (LV p. 544)". d.. I C mmzar. os perJUICI~S. ai mandatar~o. Asimismo, en Sentencia del 6 de juliode 1955
_.. Aiiade a Carte que: "por ultimo conviene agre~ar q-ue hay lugar e indemnizació~ de
perjuicios si el mandante incurre en abusode su derecho de revocar.el mandato Uosserand, ~~~~~:!~:::~~~~~J~~ :~::~:~~:~~C:'~: ;~!~;;!;,';~~~~!T,"c~~~~~~~~
Cours,tomo 11, # 14Z4, p. 774, z• Edic., rec. Sirey,Parfs 1-933)". . . -
;'1°,QJ.!e ~1 derecfo.de _r~v?cación noes absoluto sino relativa, limitado por el mismo in-
En Sentenciadel 9 de septiembre dé Z0141á Çorte Suprema' de JustiCi-a ·reiteró que el 1
eres s~c'a. que -o. JUSt,JfJc;:o y p~r. el. derecho ajeno; za Que ese derecho de revocación
mandato puedé terminar .por voluntad unilateral (Rad.: N° 11001-31-03-04Z-200Q-0034?~01).
' .;·, .. .. ' debe eJerCJtarse :on ~otJvo l~gltl~o para amparar los intereses del mandante contra la
mala.fe, o la neghgenc1a o la mept1tud del mandatario· 3° Que la revoca~ión b · d
En relación con lo antérior debe agregarse que, si bien en el Código Civil càbe la discû- derecho a reelarnar ind · ·, d . - ' - a us1va a
sión, el Código de Comercio parece mucho más elaro. En efecto, el estatuto mercantil al re- . h . eJll.mza.CJon e perJuicios al mandatario que hacumplido sus obli"
gaCJones
. con onradez e mtehgencia". · -· - - i •• •
gular la terminación del mandato prevé que el mandante podrá revocar total 0 parcialmente
el mandato, a menos que se haya pacta9o la irrevocabilidç.d o que el mandato se haya confe- das n~ e~~~~::;~.o caso considero abusiva lé.i r~voc~toria, P?rquè las circunstanc~as invoca-
rido también en interés del mandatario o de un tercero.
El Código de Comercio distingue elaramente entre mandato y representación, por lo cual En ?en~encia del16 de septiembrede Z010 (Ref.: 11001-3103-0Z7-ZOÓ5-00 ..
no es posible sastener que la revocación se refiere a la representación, porque el estatuto Corte reJtero l.a doctrina anterior y se.refirió a la revocatoria de un revisor fiscal y s!~~ÓO~~~~
mercantil elaramente prevé que esta regla se refiere al mandato. Por consiguiente,en materia
mercantil no hay duda de que el cantrato de mandato termina por la revocación, con las limi- "Atendi~a .la relación d~ confianza que ha de presidir el vfnculo entrè l~s sociedades
taciones que el mismo estatuto establece: sus admmJstradores y revisores fiscal es, puest? que preeisamenie en está p~rticular con~
A' partir de lo anterior, es en tonces procedente an;11izar la revocación del mandante y la

renuncia del mandatario. ·. ·· ·'
f1°~b~J1u!;~:;;~g~J~~~~~ri1 5 ~a ~~sación S~ntenc_i~
(239)
de _Civil, del 9 de septiembrede 2014, Exp.
tomo CCXXXI No 2470 11 • ntsen1919o4semleJante, Sentencla del 28 de noviembre de 1994, G.j.
. , , sernes re , vo. 11, pp. 1095-1110. '
(240) Carte Suprema de Justicia, G.J:, tori10 xv, p. 8. _.
(238) G.j., tomo CXXXVI, Nos. 2334, 2335, 2336, pp; 93-102, (241) Corte Suprema de justicia, G.J.T. LXXX, N° 2155, pp. 646-662.
sideración radica en buena medida el éxito de la gestión empresarial, es por lei quelà ley cable .. ~in embargo~ ~e discute. si cuando setrata de mandato general puede pactarse la irre-
vocab!IJdad. Hay qu1enes sostienen que el mandato general es esencialmente revocable1244l
faculta a aquéllas para que ad nutum puedan remover a estos; pero, si en ei momen,to de
En ~ste punto debe ~ecordarse que el principio general es que un contrato de ejecución su~
la decisión no está el proceder inadecuado o indebidb de los mencionados, se impqne el
cesrva no p~ede oblrgar al contratante en forma indefinida, por consiguiente, dicho contrato
reconocimiento y consecuente pago de la indemnización a que haya lugar". ' ·
pued_e termmarse con un preaviso. Lo anteriorporque se ha considerado que son contrarios
De esta manera la jurisprudencia interpreta de manera ampliala exlstencia deun a~~so a la lr~ertad human_a l~s c?mpromisos r.erpet~os. Asf las ~os as, es claro que un mandato ge-
del derecho er\ estos casos. · ··· ' · ·· •· · neral_rrrev?_cab~e,_ sm termmo de duracron,· serra claramente contrario al principio menciona-
do. Srtuacron drstmta se presenta cuando el mandato general ti ene un término de duración
De otro lado la ley prevé que la revocatoria del mandato pued~ ser expresa o tácita. La En tal caso, apare,nte~ente podrfa pactarse la irrevocabilidad1245l, Por lo demás, es claro qu~
revocatoria tácita es el encargo del mismo neg?cio a distinta persona. Agrega el Código Civil en todo caso el termmo que se pacte no de.be ser tan~extenso que en la práctica ello equi-
que, si el primer mandato es general y el segundci especial, subsiste el primer mandato para valga a la irrevocabilidad.· · · ·
los negocios nocomprendidosen el segundo. . ·- · " ·
E~ se~undo lugar,.el Código de Comercio regula la revocatoria d~l mandato conferido
Sin embargo, al conferir un nuevo enc?rgo, el mandante puede no querer revocarel pri- en el mtere_s del mandatario o de un, tercero. A tal efecto seiiala el artfculo 1279 del tÓdigo
mero silici que existan varios mandatarios que pueden obrar'separa~am,ente. En tal c.as~ el sede Comercro que el mandante podra revocar total o parcialmènte el mandatö a menos què
gundo encargo no implica la revocatoria del primero. Sin.~mbargo; para que ello ocûrra es se haya p~ctado la im~vocabilidad o que eLmandato se haya confe.ri.do también en interés del
neeesario que la voluntad del niandantè sea clara. ., . ' .. ! ' ' '
mandatarro o de un tercero, encuyo caso sólo pqdrá revo~arse por. ju?~a callsa: "
La revocatoria produce efectos desde el dfa que el mandatario ha ten ido conodmiento
de ell~. La Carte ha seiialadci 'queèl solorégistro de la esàituracjê'r~vo~atoria'nofmplica el Ahorabièn, en rela~ión ~on esta normé\~C~flVie~~ aclarar qu~_la Îl!!isprud~n~iaha,p~eci
conodmiento por ei mandatario y terceros'242l. · I · I • ·•
sad.~ que para que haya mte_res del mandatarro noes suficiente que sehaya pactado remune-
' ~ .''. . ( ' . . ]
raoon a fav~r del ma~data!ro. En efecto e: neeesario que la ejecución misma del objeto del
·.• La revoèatoria es un actode una parte; dirigido alaötra, porconsiguiente; cuandola par- mandato satrsfaga un mteres del mand~tarro. Es el caso, por ej~mplo,r cuando un acreedbr y
te esté cómpuesta por varias personas, se requerirá éjûé la revocatoria sea hècha por quienes un deudor acuerdan que aquel vendera como mandatarro un bren del mandante y destinará
tienen la calidad de mandante, y debe estar dirigida a todos aquellós que tienen lä calidàd de su producto a pagar la obligación. ·
mandatario. En ambos casos salvo que se haya estipulado otra cosa: · ·
. , Por.otrapart~1'el mandat?tarnbiénes irrevocable cuando es en interés deun tercero.
Un punto a considèrar s'e refiere al evento en el què existen varios rilandatarios yla re- Ahora bren, _ellono significa quesie~pre queel mandato satisfagaun interés deun tereera el
vocatorià se coniunica aellos en feebas distintas: Para estos efe'dós debe tbmarse en cuenta mandato es!rrevoc?ble. En efe~to, SI el mandante decide r(;!alizar un acto que Ie sirve a tin tèr~
si los mandatarios podfan'o no obra'r separadamente. Si cada uno·de los inandatarios pödfan cerq, pero ~m que es~e ~ayaex~resa~o su vo~untad noseericue.ntra razón alguna por lacual
obrar separadamente, respectb de cada uno de ellos debe operar la fevocatoria desde qUe se no pueda revocar. Asr, sr el mandante·encomrenda al mandatarió quevendáun bien detêrrni-
lè comunica. Cuando los mandatarios debfari obrar conjuntaménte el hecho de que se Ie co- ~a?o para con su productopagade a u~ t~rcero y sin que ello obedezca a un acuerdo con este
munique a uno de los mandatarios impide naturalmente que se continue la ejecución del man- ultrm~, no 7~ ve. r~zón que impida que el manda~te cambie su opiniÓn y r~voque el mandato.
(lato. Obviamente el análisis de la responsabilidad en cada caso depende del. conocimiento Una s1tuacron drstJ~ta :: produce cuandp el mandante ha acordado con el tereera que la for~
por parte dèèada mandatario de la revocatoria: · ·· ma d~ pagar la o?lrgacron es con el producto de la venta del bien que Ie encomienda al man-
datarro. Lo antenor muestra que en tal caso la irrevcicabilidad surge del vfnculo que se esta-
En el Código ,de Com~rcio existen. alguqas reglas particulares:,
blece e~tre el mandato y el acuerdo. que vincula al mandante con el tercero. En este sentido
' En primer lugar; el Código de Comertio aclara que en'el mandato sè'puedé páctar la la doctnna alemanaha seiialado que no:todo interés hace que el mandato sea irrevocable es
irrevocabilidad. Esta regla es importante porque .la Carte S~prema de Justicia, a finales del si- necesa~i? que el a~~derado o el tereera en cuyo favor deba actuar el apoderado tengan ~na
glo XIX, habfasostenido: '"la Carte no acepta .que el mandato civil sea ·alguna Vf:!Z irrevoca- pretensron para exrgrr del poderdante la celebración del negocio'24Gl.
12431
ble, porque es de la naturaleza de este cantrato el què siempre pueda revócarse" . Ahora
bi en, en este punto cabe preguntarse si dicha irrevocabilidad se puede predicar de todo ti po
de mandato. En efecto, sin ninguna duda puede pactarse que el mandato especial sea irrevo-
(244) Seiiala Fl~me, ob. cit.'.P· 1018, que solo puede concéderse con carácter irrevocable uri podèr especial;
pues nad1e pue~e obhgarse a hacer todo lo que el otro quiera. Lo anteriàr se derivà del principio de
la autonom1a pnvada. .\ . . ·
(245) En contra Flume, ob. cit., p. 1018.
(242) Corte Suprema de justicia, Sentencia del25 de juliode 1955, G.j., tomo LXXX, N° 2155, pp. 729-741.
(246) Flume, ob. cit., p. 1017.
(243) Sentencia del 6 de diciembre de 1899, G.)., tomo xv, p. 8. ·
De otro lado, en estos casos la revocatoriasolo procede cuando haya justa·tausa .·Una
12471
poder2521 • La Co~te de Ca:~ción italiana ha seiïalado que cuando el mandato es acompaiiado
justa causa puede ser el incumplimiento del mandatario, sin embargo, la ley no limita: la justa de_un poder, la 1:revocab!IJdad se predica de la relación interna entreel mandante y manda-
causa a este evento. Por consiguiente, el concepto de la justa causa debe apreciarse a la luz tano, pero la vahd~: del cantrato :on el tercero por el mandatario, se sujeta a que exista po-
de la buena fe. La jurisprudencia francesa ha aceptado que ello puede ocurrir por cambios der de representac1on y que no ex1sta revocatoria del poder253l.
en la situación económica como la reorganización de la empresa o la cesación de la produc~
En derecho colombiano podrfa seiialarse lo siguiënte:
ción de los productos objeto del mandatol2481• Puede tratarse Gkcunstancias atinentes al man-
datario que afecten la confianza del mandante o circunstancias pr?pias del mandante ~ue de- .. De una parte, podrfa afirmarse que en todo Ci!SO es posible la revocatoria, con funda-
terminen, desde. un punto de vista objetivo, que ya no es necesano el mandato. Por eJemplo, mento en ~~- artîCul? 1280 del Código de Comercio, 'que es~ablece, que en todos 'los casos
si el mandante habfa encargado a unb. de sus acreedores vender uno de sus bienes para•pa~ a
de revocac.1?n abUSIVa del mandato, quedará obligado el mandante pagar'al mandatario SU
gar una obligación, el mandante podrfa invocar justa causa si paga la obligación.Igualmente, r~~uner~Cion. total y a indemnizar lo7 perjuici~s que Ie cause. Sin eiT)b~rgo, esta int~rpreta
cuando el mandato es en interés deun tercero, podrfa constituk justa causatodo aquello que cJon es dJscut1ble, porque como es b1en conoc1do una cosa son. los actos realizados sin de-
afecte el derecho del tercero que se busca satisfacer a través del mandato. recho y otra, aquellos efectuados con der,echo,_peroen, forma abuslva. Cuandose háb,la de
D~ .otró ladó, s~. pu~de pactar que a pesar'de que el mandato se,a de interés comun es abuso.de derech~ se hace.alusión a aquelfa situación en la cualla persona legalmente tie-
ne derecho a reahzar el acto, pero lo hace en forma desviada de su finalidad con la inten-
pàsiblé su revpcatoria ·unilaterál. :ión de d~na:, 0 en for~a contraria al ordenamiento, de acuerdocon Îos crite;iÖsquè hase-
· Finalmente, caöe la pregunta de iqu~ sucede ~uandó 'a p~sar deno serposi?le la revo- nalado la JUnsp~ude~cJa. A este resp_ecto debe observarse que cuando se pretende r'evocar
catoria, ella se produce? Sobre ·ei punto ex1sten dos mterpretac1ones: una que sost1ene que en un mandato en mteres del mandatano o del mandante sih:que exista: justa causa, se rèaliza
todo caso se extingue el mandato, peroen tal caso el mandatariotiene derechoaunaindem- un acto que no autoriza la ley, es decir, se trata de un acto prohibido o mejor no autoriza-
nización de perjuicios; otra que c01isidera que la revocatoria no autorizada no r,uede poner do, y no de un acto abusivo.
fin al contrato; por lo que el mismo continua. · ·· · ' '· · ·· ·
De otra· parte, podrfa_ seiialarse q~e el principio general en materia de contratos es que
En Francia, la doctrina considera que en.estos casos lo que sucede es que se generauna una sol a parte no p~ede d1sponer del vmculo ~o~tractual sin el consentimiento de la otra par-
obligación de indemnizar perjuicios124 ~1. En Espaiïa, là doctrina ha indicado que se debe ana- te, salvo las excepCiones legales. En tales eventos si una dè las partes pone fin al cantrato la
lizar en cada caso concreto la voluntad de las partes12501 • • · · otra puede oponerse a tal solución y exigir el respeto del contrato: Una de las excepcion~s a
esta reg~a ~s el mandato, ~alv? en los casos en que la ley lo establece. Por consiguiente, cuan-
En Alemania se ha seiïalado queel p()derdant~~ aunqueh~ya, conferi?o un ~oder irre- do el Ç?d1go de Co.m~rCio d1spone que el mandi!to sólo es revocable por justa causa, la re-
vocable, puede disponerdel derecho. ~simismo ei poderdante puede haber~e obhga~o.~.;~o vocatona~o es.pos1ble de o!ra man~~~ y; por consig~ien~e, podrfa sostener~e que eH manda-
disponer del derecho respecto del cual ha ot?r.gado el poder irr,e~ocabie y dicha obhgaCJC/[1 to se mant1ene, como lo hana cualqwer contrato: · . ·. ·· .
surge de la relación subyacente al poder, pero sJ.el poderdante actua en contra ~e este acuer-
do, SU disposición es eficaz y IÓ que tiene el apoderado es UJ'1apretensión indem~izat()rià n.
125
En todo caso queda la duda que ha planteado la doctrina italiana acerca de si bien la re~
Vale la pena destacar que en los pafses mencionádos, el régimen del mandato en iritêrés vocatoria no puede poner fin a un mandato de interés comun, la misma sf priva de efectos el
del mandatario ha sido definido por la jurisprudencia; por lo que al 'ànalizar el mismo ha de poder, por lo que el apoderado ho podrfa actuár frerite a terceros. A este respeèto es de des-
tacar que la ley colombiana no precisa claramente los efectos de la revocatoria frehtè al po-
tenerse en cuenta que. la ley consagra que eh principio el mandato es revocable. · ":
der en este caso concreto. · · ·
En derech~ italiano, el artfculo 1723 del Código Ci~il consagra que el mandato conferi-
do en interés del mandatario o de un tercero no se extingue por la revocatoria del mandante, Igualmente col]templa el Código de Comercio el evento en que existan varios mandan-
salvo pacto en contrario o justa causa. La doctrina discute·si esta regla opera también para el ~es yprevé al efecto que sólo podrá revocarsè portodos lqsmàndantes; exceptó que haya
JUSta causa. · · · ·
el
. Dee:ta ~an·era, si todoslos mandantès revocan de consuno,se extihguè mandato. Por
(247) En derecho alemán donde no existe norma en tal sentido, la doctrina discute el punto. Ver, Flume, el contrano, s1 uno de .ellos revocai esta revocatoriá es irièficaz {no pene finaFmandato. No
ob. cit., p. 1020.
obstante, cuando hay JUSta causa, basta la revocatoria de unopara que se extinga el'manda~
(248) Sentendas de! 11 de juliode 1963 y 20 de juniode 1967 de la Corte de Casación, citada por Malaurie,
Droit Civil. Les cantrats speciaux, 11 ed., P• 309.
(249) Malaurie, Droit civil. Les cantrats speciaux, 11 ed., p. 309. Huet, ob. cit., numero 31277.
(:252) Ver, por ejemplo, De Nova, ob. cit., p. 433, •
(250) Dfez Picazo, ob. cit., p. 503.
(253) Sentencia de Casación del 8 de abri! de 2015, numero 7038. •· ,
(251) Flume, ob. cit., p. 1022.
El MANDATO YlA REPRESENTACJÓN 853
Ahora bi en, la justa causa no es sinónimo de incumplimiento, por Jo cual podrfa haber
to. Ello ocurre por cuanto se trata de un mandato en el cuallas part~s h?~ querido un objeto
eventos en que se renunciara por incumplimiento de la otra parte, pen) también pueden exis"
unitario y, por ello, si no es posible actuar para todos, por razones J~Stlflcadas, debe enten-
tir conductas que sin constituir un incumplimiento permitan term inar el mandato, en la medi-
derse que el mandato no puede subsistir. : da en que, por ejemplo, afecten la relàción de cbnfianza, que constituye la base del mandato.
3.8.3.2. Por la renuncia del mandatario

En tal sentido pueden tomarse coma criterios indicativos los previstos por el artfculo 1325
del Código de Comercio para la agenda, mercanti I, obviamente cuando télfes circunstancias no
Esta causa I tiene coma fundamento original el hecho de que el mandato es gratllito, ra- constituyan por sf mismas otras causale~ de terminación del mandato. Asî, por ejemplo, po-
zón por lä cual se consideraba adecuado que el mandatario pud iera rènunciar al mismo cuan- drfa tratarse de justa causa cualquieracción uomisión del empresario.que afecte gravemente
do no podîa continuar desarrollando su ,labor, los intereses del mandatario o la terminación de actividades del mandatario.
Sin embargo; coma la renuncia intempestiva puede perjudicar. al m_a~da.nte, el a.rtîc~lo
2193 del Código Civil establece que la renuncia del fT)andatarip no pondra fm ~sus obhgaCJo- 3.8.4. Por la muerte del mandante o del mandatario
nes1 sino dèspuésde transcurrido el tiempo razonablepa~a què ~I mandante pueda .proveera
los negocios èncomendados. Este tiempo debe ser apreCJado, de·acue~do con.las mcunstan- La ~uerte del mand~nte:termina.el mand~to, por cuanto.sus bienes pasan a sus herede-
cias del caso. Si no respeta el término exigido por la ley, el maridàtano se hace responsabie ros que serán quienes deben disponer sobre la administración de los mismos. .
de los perjuicios que Ik renuncia cause al m'and~nte. , ·. ·.. · _ , , . · ., Sin embargo, no siempre el mandato tèrmina pprla muertè delmandante (art. 2195). Ello
. ·Son embargo, no deb.erá perjuicios cuando se halte en la imposibilidad de administrar por no ocurrè èuandó el mandàto está ~estiriádo a ejeëytarse dèspués dè ella. Los herederos su-
enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios. : cedèn en este casoen ,los dereèhos y obligacionès del mandante. Una de las formas clásicas
de mandato post moftem. es el alba,ceazgo, lgualmente _Jo serfa .el mandato que confiere una
Coma se puede apreciar, para que el mandatario no tenga que dar el p;~~vis~ exigido persona pàra que se contraten susfunerales. · ·· ·· · ··
por la ley no es neeesario que esté en i~posibilidad de obr.ar, .s~no que es suf1c1ente .que no
• • '·,•. j - "-
lo pueda hacer sin grave perjuicio de sus mtereses. Lo.cual s1gmf1ca:que ante un confhcto en7 En relación con esta forma de mandato la jurisprudéncia ha preèisado(254' que: •
tre su interés propio y el del mandante, puede hacer prevaleeer el suyo..s.e trata de un~ regla
que podrîa pareeer extrafia a los principios de los contratos, pero se JUStlflca en la med1da en "El mandato destinado a ser ejecutado ·después del decesó. del comitente; respeto de
asuntos ajenos al giro ordinaria de si.Js negoçios; siempre que no tengan por finalidad elu-
que el mandato originalmente era gratuito. ·
dir Jas normas imperátivas que gobiernan fa .SUCesión mortis'Ca!JSa, sofa es váfido en la
. ~I artîculo 1283 del Código de.Comercio establece que cuando ~I mandatg ha sida·~ac medidä en que èxpresamente se idéntifiqueri, preeisen 'o conerèten las1 cuestiones sob'r'e
tado en interés del mandante o de un tercero, solo podrá renunciarlo el mandata~io por JUS- las. cuales èl mandatario puede obrar".
'
·· ,. · · . ' •
., .
ta causa, so pena de indemnizar los perjuicios. que al mandante o al tereera ocasione la re- 1
Atal efecto se refirió la Carte a las distintas normas que impiden a ûna persona disponer
nuncia abusiva.
sobre la universalidad de sus bienes y sefialó que: , ·, · . . ·
Frente a esta norma debe observarse que no puede existir un cantrato de mandato en el
cu~l no haya interés del_ mandante 0 de un ten;ero, pues en tal :a.so el.n~gocio sol~ intere:a~ "Si el mandante, directamente, no puede transferir a tftulo universa I· su patrimonia, no
rîa al mandatario y, de conformidad con el art1culo 2145 del Cod1go Clv11, el negoCJo que m- cabe duda que tampoco se encuentra autorizado para otorgar mandato de disposición
teresa al mandatario solo, es un mero consejo que no produce obligación alguna. en forma genérica, porque por esa vfa se estarfa desconociendo una prohibición expre-
sa del ordenàmiènto jurfdico". ·· · · ·
Asî Jàs cösas, si se parte de la base que siempre habrá interés del mandante o de un t~r
cero, hay que concluir que el mandato mèrcantil sólo se puede renunciar por justa causa, Jo Adicionalmente, dispone el artîculo 1284 del Código de Comercio que: el mandato con-
cual es razonable dada el carácter remunerado del mismo. En relación con este punto es de ferido también en interés del mandatario o de un teräiro no terminará por la muertè o la in-
observar qye el. Código Civilltaliano, que sirvió de inspiración para diversa: norm as del ~ódi habilitacióndel mandante. · ·
go de Comercio en materia de contratos, en s~ artfculo. 1!~7 d1spone que sJ. el mandatano re-.
nuncia al mandato sin justa causa debe resarm los perJUICIOS al mandato. Sm empargo, cuan- Respecto del concepto de mandato en interés del mandatario o de un tereera ya se hicie-
do el ~a~dato es a término indeterminado, la obligación de indemnizar perjuicios sólo existe ron las precisiones de la jurisprudencia.
cuando el mandatario renuncia sin un preaviso y adicionalmente no tiene una justa causa. Esta
ultima regla deberîa aplicarse en derecho colombiano, en la medida ~n que la jurispruden:ia
ha afirmado que los contratos a término indefini do deben poder term mar. por voluntad umla-
(254) Corte Suprema de ]usticia, Sa la de Casación Civil, Sentencia del 27 de marzode 2012.
teral, Jo cual se funda en principios superiores.
EL MANDATO YLA REPRESENTACIÓN 855
Sin embargo, cabe preguntarse si esta misma regla es aplicable en m~teria ~iv~l, pues es~e A igua/ n;sponsabilidad estarán sujetos los albaceas, los tutores y curadores, y ta-
Código no la contempla. A este respecto debe observarse que en Franc1a, la }uns~ruden~1a dos aqu~llos que sucedan en la administración de los bienes del mandatario que
considera que el mandato no term ina por la muerte del mandante cuando es en mteres comun. ha falleCido o se ha hecho incapaz. ..
Esta orientación surgió inicialmente para aquellos eventos en los cuales el mandato se ~ncuen Como se puede apreciar, a pesar de que la muerte del mandat~rio termina el mandato
tra ligado a un cantrato que no term ina por la muerte del mand ante: De este modo, SI el can- la ley impone a sus herederos avisar al mandantè y actuar porcuenta de este ultimo, cón do~
trato de mandato estaba vinculado a un cantrato que no desapareCJa por la muerte del man-
condiciones: que las circunstancias lo exijan y que'ellos lo puedan hacer. La actuación de di-
dante, igual debe ocurrir con el mandato. Este mismo criteria po?rfa aplicarse en Colombia. Si
chos herederos, bajo las condiciones antedichas, debe entenderse como un desarrollo del
el cantrato de mandato está vinculado a un cantrato que nb term ma por la muerte, debe presu- mandato y. por ello -son
mirse que las partes han queridö que el mandato subsista a pesar de la muerte del mandan~e. ' .. aplicables .las
' .
condiciones. del mismo. .
,, Una regla análoga dispone el artfculo 1285 del Código de Comercio, de conformidad con
De otro lado, el artfculo 2194 del Código Civil senala que: el cual en caso de muerte, interdicción, insolvencia o quiebra del mandatario, sus herederos
Sabida la muerte natura/ del mandahte, cesará el mandatario én sus funciones; o representantes darán inmediato aviso al manda~te del acaecimiento del hecho y harán en
pero si de suspender/as se sigue perjuicio a los herederos del mandante, será obli- favor de este lo que puedan y las circunstancias exiján, so pèna de indemnizar los perjuidos
que su culpa eaus~ al mandante.
gado a finalizar la gestión prin'cipiada. . -
De esta manera, el mandato terminaen principio por la muerte del mandante, pero pue- E~ materia pro~~sa!; .la m.uer_tede!;rnandante,p laextineiÓn df:!las pers~nas jurfdicas ro
pone fm al mandato ]Ud1c1at s1 y~ se ha presentado lademanda, pero el poder podrá ser revó~
de el·mandatario-quedar obligado a finalizar la gestión.principiada cuandö d.e suspe~der su
c.ado por los herederos o sucesor~s (a~t; 76 del. Códigc\ General del Procesc\). Por cönsiguiente,
actuación se causaperjuicio a los herederos del mandante. Eli? pued~ocurnr, por eJemplo,
s1 se ~re;~nta una causa! .de termmaCJon consistente e~,la muerte oen la extinción de la per-
cuando a un mandatario se Ie ha eneomendada comprar un b1en, y en desarrollo de sus fa-
sona ]Und1ca, cuando aun. .no se /;la presentado la·' ..
demanda,
· .. .. termina.el mandato.
· ..
cultades ha celebrado un cantrato de promesa y, para la fecha pactada para celebrar el can- { •' -·
trato prometido, ha fallecido el mandante. El mandatario debe en tal caso culminar la gestión : Fin~lrnente; valela p~n~ ~~s-tacar~d~ ~e c()nformidadcori el àrtfculo13Ö3 del Códigode
principiada otorgando la respectiva escritura public~~ •
551
ComerCJo, el ,contrato de com1s1on no term ma por la ·muerte e inhabilidad del comitentè. Esta
diferencia de régimen es lógica, pues en la relaciÓn que SE;! deriva de la comisfón..no existe un
Debe entendexse que esta continuación de la gestión por partedel mandatario :e hace elemento_ïntuito persónae èlf relacióncon el coniitènte, pues de una:'parte, el c~misioni~t~ es
en los ~ismos términos del mandato, pues es pari:e del. cumplimiento .de la gestión objeto del ur p:~fes.lonal que ofrece susserviciosal publico, y deotra parte, el c~:mtrato que celebra el
mismo. Ahora bien, cabe preguntars.e por cuánto tierripo debe continuar actuando el manda- com1s1on~sta lo hace en su propio nombre, pero por,cuenta del comitente. ,. .
tario. La ley no lo establece claramente y de su texto pödrfa entenderse qye debe continu~r
hasta terminar tod a su gestión, lo cual a la postre implicarfa que no termi~~ el mand.ato. S1~
embargo, existe otra aproximación posible en esta materia. Lo que busca la ley es 1mped1r 3.8.5. Por la quiebra o insolvencia del uri'o o del otro ·~ ·,
que los herederos se vean perjudicados por una interrupción in~empestiva de la ~ctuación del
mandatario. Adicionalmente debe recordarse que .el mandatano puede renunCJar, pero dan- .La liquidación ob ligatoria o la insolvencia del mandante Ie pone fin al man dato, en· la me-
do un preaviso razonable. Por ello, debe entenderse que en este caso el mandatario debe ac- dida en que la administración de sus negocios se va a ver sujeta a reglas particulares. . .
tuar por un tiempo razonable que permita o bien terminar la gestión o bien abtener que los Asimismo, la liquidación obligatoria del mandatario o.su insolvencia Ie pone fin al man-
herederos asuman la gestión. dato. Ello obedece a que setrata de un hecho sobreviniente que afecta la confianza del man-
dante en la capacidad del' mandatario. En este taso, de conformidad con el artfculo 1285
De otro lado, en cuanto setrata de la muerte del mandatario,.el artfculo 2196 del Códi-
quien sucede en la administración de los bienes del mandatario, esto· es, el sfndico en el ré~
go Civil dispone que: gimen original del Código y actualmente elliquidador, dará inmediato aviso al mandante del
Los herederos del mandatario que fueren hábi/es para la administración de sus ac~ecimiento del hecho. Además, está ·obligado a hacer lo que pueda y las citcunstancias
bienes, darán aviso inmediatamente de su fallecimiento al mandante; y harán en eXIJan. Esta segunda condición implica hacertodo aqu~llo que sea neeesario y a lo cual nci
favor de éste Jo que puedan y las circunstancias exijan: la omisión a este respec- ~ueda proveer el mandante, Asu turno, estaobligación' está subordinada a quequien reem-
plaza allllandatario pueda actuar y ello puede no ocurrir por falta de tiempo 6 de'êapaci-
to los hará responsables de los perjuicios. dad técnitá. · ·· ·
Desde otro punto de vista; cabe preguntarse el alcance de esta causa! frente al· artfculo
(255) En igual sentido, el caso decidido por Sentenciadel 31 de mayo de 2010, Expediente 25269-3103-
1284 del Código de Comercio,el cual dispone que el mandato èónferido también en interés
del mandatario o de un tereera no terminará por la muerte o la inhabilitación del mandante.
001-2005-05178-01.
A este respecto debe observarse que cuando el mandato termina por insolvencia o li- ob ren. de buena fe". Lo anterior implica que la validez dè los aetos del mandatario con d' _
quidación, ello no obedece a una inhabilidad del mandante, sino al hecho de que el conjun- cap~~1dad mental debe determi~arse teniendo en cuenta su real capacidad de comprende:sy
ta de sus bienes va a ser administrados por un auxiliar de la justicia en interés tantö del deu-
dor como de los acreedores.
o:
?e~1d1r. ot:a. parte, cuando d1cha persona teng~ un acuerdo de apoyos o Ie hayan si do ad-
J~dlcados Jud1c1almente apoyos, los actos que reahce sin esos apoyos estarán viciados de nu-
hdad relativa (arts. 19 y 39 L. 1996 de 2009).
Por otra parte, el artfculo 50 de Ley 1116 establece que la declaratoria:judicial de liqui-
dación implica la cesación de funciones de los órganos sodales y de fiscalización de la per-
sona jurfdica, si los hubiere. 3.8.7. Por~a c~s~ción de/as funciones del mimda~te/ si ei mandato ha sido daé/o
en ejerciciO de el/as - - ·' ·- ·_ · .
Conforme a lo anterior, no 'parece posible sastener que los contratos de mandato en in-
terés recfproco puedan subsistir a la insolvencia.del mandante; . _ Esta ~a~sal parec~ haber sido.i~cluida en el Código Civil siguiendo a ~roplong~ quien en
su obra h_ac1a refere~c1a a la cesac1on del màndato por la cesacióri de funciones del mandan-
te!2561· s~~alaba !rop long que la, ~~vocació,n del man,dante' implicàba la rèvotación del sub~
3.8.6. Por la inte~dicción del uno o del otro m~n-~~tano. Obv1amente lo anter1or es salvo el caso en que el mandante ha autorizado la de-
El Código Civil establecfa que el mandato terminaha por la intèrdicción del mandante o legacl?n a unayersbna ~;.terminad~. Asimismó, si el tutor otorgà un marrdatö dicho n1andato
~e extmgue por la cesaCion de func1ones·del tutór. · -' ·
del mandatario. Como quiera que la Ley 1996 de 2019 derogó la interdicción, para aplicar
êsta tausal de terminación debe distinguirsë entre la situación hasta antes del26 de agosto de · Ahora bl:n~ dicha ~~usal tien~ ~xcep~iones. En efect~,: ella no aplica en materia;proce-
2019,fecha de prof!~ulgaçión dela ley, y la situación pösteri6r. · sal, pues el Cod1go General del Proceso dispone'en su artfculo?6 que: - ·,, . _ ,; _
,~ ' ' ' . ' ' .
Arites de la entrada en vigencia de la Ley 1996 de 20091a interdicción del mandante po- Tampoco termina el poder por la cesación de las funciones de quiêh Jo conhrió ·
nfa fin al mandato, pues en razón de lidnterdicción, la adminisiración de sus negoci6s era con- coma r~presentante de una persona natura/ o jurfdica, mientras no sea revocado
fiada a un tercero. La ley no establecfa qye ~I mandato terminara por la demenci(l_del man- por qwen corresponda.
dante. E.llo era razomiblè si se tiene en cuenta què en desarrollà del mqndáto quien expresa
En es te punto cabe pregyntarse ?i ~sta ca,usal se aplica igualmente cuando se trata de re-
la voluntad frente a terceros és el mançlatarió, por lo cual, 'si el inismö pued~ exprésaruna vo~
prese~tantes le_g_ales de sociedades,, que'deján de serlo, En talcaso llos mandatos qJe hayan
luntad sana, puede surgir el acto jurldico que secelebrapor cuenta del inandato._ . · confendo term man? · · · - - - · · -·, . ,
Asf mismo, la interdicción del mandatario pon fa fin al man dato, pues èl mismono podfa . _Una primera tesis_s; ?rienta en sentidopositivosefialando al efecto queiamisma escon-
expresar una voluntad válida. Pero el mandato no terminaha por la demencia del 111andata- flrmada P?r la e~cepc1on que establece èl artfculó 76_del ~ódigo General del Prbcèso que
rio, pues en tal caso mientras el demente no fuera declarado interdicto, si se querfa impugnar flaramente s_e ref1ere a. los representantes de personas Jurfdlcas. Si la regla no fuera aplicable
el acto celebrado, habfa de probarse en cada caso que lo realizó enestadode demencia. Por no procedena establecer una èxcepcióil. '- · ' · · · - · ·
unadiferençi~ hipóte~is,en c~mbia
consiguiente, si se probaba que el mandatario habfa actuado bajo el estado de demencia, el
acto que realizaba estaba viciado de.nulidad. Por el contrario, si no se prueba tal circunstan- - 'sin. embargo,*=; claro que ex;ste entre la' la q-uese al
cia, debe partirse de la base que cuando actuó obró con lucidez. repr~sentante de una p:rson~ jurfdica y aquellas en las que el representante de un inc:apaz
conf1ere un mandat? y d1~ho mcapaz se convierteen capaz, o aquell!l;en la que .se habfa nom-
Ahora bien, la Ley 1996 de 2009'derogó la interdicción. brado un mandatano, qUJen delega, y _se revoc;a el mandato. - ··
· Adicionalmente, la ley estableció un proceso de revisión de la interdicción o inhabilita- En efe:to, cuandó el incapaz se convierte en capaz, ef representante cesä en el1jércicio
ción que se habfa decretado conforme la ley anterior. Establece la ley que las. personas bajo 9~ ~~s funCio~es, ~pe~, ya, no cabe die ha representación Iega I. lgualmente, _si el mandante de-
medida de interdicción o inhabilitación anterior a_ la prornulgación de la ley, se entenderán c1d1o que no qu~na que su mandatario continu~ra acÜJando por él, fa delegación C:bnferida
como personas con capacidad legal plena ~uélndo la sentencia del proceso de revisión de la por el mandatano debe term inar, pues el mal)datariq deja de tenei: tal_ carácter.' · ·· '' '
interdicción ode la inhabilitaciónquedeejecutoriada.
Por el c~nt~a~io, el h~c~~ de que unà ~e.r~bna nat~p1l dejé 'de ser representante Iega I de
Como quiera que a partir de la Ley 1996 d~2009 no praeede dècretar la inû~rdicción es una persona JUndlca ~o srgmf1ca la desapan Cl on de la f1gura del representante fegat Porèllo,
claro que no es posible que se presente esta causal de terminación del mandato.' En cuanto a est~ causal no se aphca a los representantes de las personas jurfdicas que dèjan de dèseén-
penar el cargo.
la validez de los actos realizados por un mandatario que tenga una discapacidad, debé tener-
se en cuenta que el artfculo 61 de la Ley 1996, que_ modifica. el2° de la Ley 1306 de 2009,
establece que: "la incapacidad jurfdica de las personas con discapacidad mental será corre-
lativa a su afectación, sin perjuicio de la seguridad negocial y el derecho de los terceros que (256) Troplong, Droit civil explique suiitant Jes artie/es du Code, tomo XVI, 1846~ p. 686.
En este sentido en Sentencia del15 de octubre de 1991, la Corte Suprema de Chile con-
sideró!257l que en las personas jurfdicas los representantes son los órganos mismos de las per- En t_al caso el juez deberfa tener en cuenta la necesidad de proteger la confianza en las
transacCJonesl 259l.
sona jurfdica de manera se identifican con dicho .ser. Por ello no es aplicable la regla de que
se extingue el mandato por la cesación de funciones del mandante, porque el mandante es la
En segundo lugar, cuando ni el mandatario ni el tercero conocfan de la extinción del man-
persona jurfdica. Por el contrario, en otro caso en que un padreen ejercicio de la patria potes-
dato,. todo lo que haga el mandatario vincula al mandante frente a terceros y otorga al man-
tad habfa conferido mandato, la Corte Suprema chilena consideró (fallo del 26 de noviembre datano los derechos que Ie corresponden por la ejecución de su encargo.
de 1908) que la muerte del padre ponfafin. al mandato. lgual conclusión se aplicó al manda-
to otorgado por un guardador èuando el pupiló llèga a la mayorfa de edad (Corte de Valpa~ En tereer lugar, si e~ mandatario s~bfa de la extinción del mandato y actua frente a terce-
rafso, 7 de mayo de 1902)!258 l. ros de buena fe, es dec1r, que no sab1an o era probable que no supieran de la extinción del
mandato, lo que realice el mandatario vincula al mandante frente a diehos terceros pero el
Finalmente, cabepreguntarse si este causal también opera cuando el m~ndato ha sido
conferido en interés del mandatario o de un tercero. Si se analiza el. régiinen mercantil,
~~~dante o sus herederos tendrán derecho a que el mandatario los indemnice po; los per-
JUICJos que sufran.
se encuentra que cuantose trata de esta categoria de manèlato el mismo n() têrmina por
circunstancias atinentes a·l mandante, como es su inhabilidad o su muerte. Tom~~do en , Finalmente, si el mand~tario ig~oraba la extinción del mandato, pero el tercero sf la co-
cuenta estas condiciones, deberfa concluirse que el mandato conferido en inter~? dèl man- noCJa o no era probable su JgnorancJa, el tercero no podrá reelarnar frente al mandante 0 sus
datario o de un tercero no deberfa terminar por la cesación de funciones de qufen lo ha herederos por los actos que realice el mandatario. Por su parte, el mandatario tendrá derecho
conferido. A lo anterior se agrega que dicho mandato normalmente e'stá vinculado a otro a reelarnar de ese tercero los perjuicios que sufra, pero para este efecto deberfa demostrarse
contrato, el cual no se ve afectado por el hecho de que quien lo haya suscrito haya cesa- el hecho reprochable del tercero.
do en sus funciones.
3.9. Efectos de la terminación
En materia de los efectos de la terminacióil dèl rilandato, el artfculo 2199 del Código Ci-
vil, impone distinguir varias situaciones que toman en cuenta tanto la situación del manaata-
rio como de los terceros.
En primer lugar,' si tantq.el mandatario comó l9s terceros conocen la causil éle' extinción
del mandato, el mandato sè extingue sin que ni unos ni otros puedan reelarnar por lo que
haga con posterioridad el mandatario a nombre del mandante. Para efectps de lo anterior, el
legislador impone tornar en cuenta si el hecho que ha dado causa a la expiración del manda-
to, hubiere sido notificado al publico por periódicos o carteles, caso en el cual el juez en su
prudencia puede "absolver al mandante". lgualmehte debe examinar si no parece probable la
ignorancia del tercero de la causa de extinción del mandato. Por cohsiguiente, para absolver
al mandante no es neeesario probar que el tercero conócfa la causa de extinción del manda-
to, sino que debe examinarse si no era probable la ignorancia del tercero.
En el examen de las circunstandas debe tomarseen cuenta, por ejemplo, que el mandat()
se confirió para un solo acto importante, caso en el cual es normal que el tercero deba verifi-
car la existencia del poder y eventualmente su subsistencia. Por el contrario, puède haber si-
tuaciones en las que el mandatario actua en un conjunto .de negocios, de tal manera que hay
en los terceros una confianza de queel mismo tiene tal carácter, sin exigir.para cada caso la
justificación de los poderes. ·
(257) Revista de Derecho y jurisprudencia y Gaceta de Tribunales.

(258) Repertoria de Legislación y jurisprudencia Chilenas, Código Civil, volumen 8, p. 469,
(259) Troplong, ob. cit., p. 699.
CAPfTULÖ 11
,\.
El contrato de agenda
Este cantrato surge de la práctica comercial, cuando un productor de bienes o prestador

de servicios nècèsita prOmover sus produètos o servidos,pero en lugar de ha:cerlo a tràvés de
su propia organizadón dedde cÖr1tratar a un tereera que se è'ncargUe de desárrolla'r' dièha ac-
tivida~ deFomoción a cambio de una contraprestadón. El agen\e asume entonces todos los
costos que implicasu actividad de promodón a cambio de unaremuner~dón. El empresario
se ljbera de estamanera del costo de desarrollar dicha actividad a través de su propia empresa.
la 'regulación del cóntrato de agenda porpartede la ley es relativamente redente. El can-
trato de agenda comerdal es inidalmente regulado pör diversas legisladones coma la alema-
na, la .italiana y la fran~esa. En Colombia .es r~gulad9 p()r primera vez ,en los artfculos 1317 y
siguientes del Código de Comercio de 1971. ·
1. LA NOCIÓN DECONTRATODE AGENCIA YSUS ELEMENTOS

. . El artfèulo 1317 del 'Çódigo 'de'C:ó'nîerdo define êl contrato' de'agenda de lasiguiente
forma: · ·· . , · ' . '· ·. : · ·
,) ' .} :
.ART, 1-317.-Por medio dèlcontrato de agencia, un comerciante asume en forma

independien te y de manera estable el encargo de promover à explotar hegocios
en!fn d~terminado ramoy dentrode una zonaprefijada en el territoria nacional,
coma representante o agente dè un empresariO nacion~l o extranjero o coma fa-
o
bridnte o distribuidor de'iiiw varios productos del mismo..
La persona qu~ recibe ~icho encargo s:e d~nomina genéricamente agente.
Si se examina el texto del artfculo transcrito aparece que la ley hace referenda dentra de
la definidón del cantrato de agenda a la independencia, la estabilidad, el encargo de promo-
ver o explotar negoei os y a la existencia de un ramo y zona. Aestos elementos, coma se verá a
continuación, la jurisprudencia de la Carte Suprema de justicia ha agregado uno adicional, no
contemplado expresamente en la definición, que consiste en la actuadón por cuerita ajena.
A continuación, .se examinarán diehos elementos.
1.1. lndependencia
. , El Código de Comercio establecèque el agente i::dmercial d~be ser in9ependiente. Aha-
ra bien, en la aplicación del régimen de la agenda se ha planteado la duda. acerca de cuál
EL CONTRATO DE AGENCIA 863
1.2. Estabilidad
es el significado de este requisito, pues para algunos ello implica que el agente debe ejecu-
La estabilidad significa que al agente no~:7~oe~~~~i~ud el agente a~~u~ de manera e:~able.
tar una actividad totalmente autónoma en relación con el empresario -sin injerencia de este El artfculo 1317 del Código de Co · · 1
un contata determinado sino "la promodón oe I t ~_a a promo~lon de la cele?raciOn de
en el desarrollo de la gestión-, al paso que, para otros, dicho requisito alude a la ausencia
de subordinación laboraL e indefinida que indica estabilidad"tsl. xp o aclon de negoclos en una sene sucesiva
Si se acude a la historia fidedigna del establecimiento del artfculo 1317 del Código de Co-
mercio, se encuentra que en la exposición de motivos del proyecto de Código de Comercio · Lo ~nterior ha dicho la Cortei&l porque:
presentado por el Gobierno al Congreso en 1958se dijom:
Otra de las especies de mandato es el de agenda comercial. El agente obra en
.
~~~~~ec~~;;~~~
. •. ..
~~t~:~~~el~e~
.
agente ~s e~table, ella .~uede con~tituir una verdadera fa-
,, por en .. e, e promoClan de contratos indeterminados a
forma independiente, aunque en forma estable/ porcuenta de su principal. Esa
independencia que caracteriza su gestión diferencia la agencia del cantrato de 1: ~J~:c~~~o:ncoderrleelatlvam~~te,
1
ncargo .
Ie asegura la arilortizadón de, las inversionek rei!lizadas ~n
·' ' , · · . .
trabajo (se resa/ta).
. Desde este puntode vista, la independen.da de quetrata elartfculo 1317 d~l Çódigo de La Corte ha preeisadom
' ' ' .
que
.
la-'estabilidad:
' " ' ' ' '
Comerdo consiste, predsaniente, en que no exista subordinadón laboraL ., ..

~~o de ~àne ~.u na vigencia temporal deicontrato, por cuanto el artfculo 13;Ó del Có-
a~~~ci: 'e~~:~p~ ~~~~r:d~~~ed~o~~~g~~~~~i u~~c~h~~~s~onteni~os del con~rato de
Asf las èosas, para que no exista la independenda ä la que alude el artfculo 1317 del Có-
digo de Comercio, es neeesario que el empresario pueda determinar el modo, tiempo y can-
tidad del trabajo del presunto agente, de tal·manera que el presunto agente, al igual qûe cual- ahl, que anteladamente se haya dicho que la esta6ilidad excl cTfendas af agent~. De
quier trabajador, sirnple~ente,coloque a disposidón del empresario su cqpaddad laboral,
para qu~ este dispongadf:! ena de la manera gue juzgue más conveniente. · ~ ~~~ :~~~~~;;"~ufo~~~f,';.~~:;~~;~ temporal del cOntr': ~::;~~~::~::;~"~:
En este sentido expresó la Sala de Càsación Civil de la Corte Suprema de justida en là
ma ha hecho referenda a la estabilidad . s ~en e~C(as e 1a Co~te s.uprema de Justicia la mis-
Debe con todo seiialarse que en aigu na t · d
Sentenda de diciembre 2 de 1980121, que el agente: '
"Asume el encargo en forma independiente, lo que Jo faculta para desarrollar su activi- ta de la refacióntsl. De esta manera la es~ob~~ un e emento q.ue lmplde la ~erminadón abrup-
dad sintener que estar subordinadoal empresario o agenciado, pudiendoescè>ger y de- para. determinar el sentido de las cláusula: c~n:~c~:~~e:~~~~~at~:?e s~~v1~df criteria al juez
, signar suspropias empl~ados y l()S m~todos de trabajo, t~ni~ndo potestad pararealizar anahzar la conducta de Ias partes a este respetto. , maCion e cantrato y para
por sf o por medio de personal a su servicio el enêargo qtie se Ie ha confiadà; es claro
que el cantrato de agenda cornerdal se diferenda claramente del cantrato de trabajo en
1.3. El promover o expfotar negociós ·
que a.diferenda del agente; el trabajador queda vinculado con el patrono bajo ccontinua-
c~rgo ?e promt?ver o explotar negodost~:fào::p~~~~a~~roe:ï~~r:iadel agent~ redbe el I e.n-

da dependencia o subordinación". Establece el Código de Comercio q 1 d ·
La independenda del agente no significa total autonom(a, pues ei artkulo 1321 del Có- CI()nano de la Lengua Espaiiola de la Rèaf Acad . . .. . . . " . . : e acuer o con e Dlc-
digo de Comerdo establece que: ~'el agente cumplirá el encargo que sè Ie ha C:onfiado al te- proéurando su f()gro" o "tomar.la iniciaÎiva par:~~~e~~:~~6n
nor de las instrucdones redbidas". ·· · ·· ·' · , . ~~~f~agrroodaedeaflag.not:rpuna
. cos~,
. or cons1-
Asf Johan se'iialado tanto la Salade Casadón Laboral de la Corte Suprema·d~ ]ustida(3),
como la Salade Casación Civi1141.
1992-09211-01) y 10 le septienibre de ; (~~~~~ re, : ~0 06 (Ref.: Expediente76001-3103-009-
1 0 13 1 0
(4) Sala de Casación Civil Sentendas del15 d d' . b d
(5) · s 1 cf c ·, . . · 201 .. xp. 30222005-00333-01).
a a e . asacmn C!vil, 2 de diciembre de 1980. Gaceta Judicia! N" 2407 . "i5b 70 ..
(1) Ministerio .de justicia, Prayecto de Código de Comerc;io, tomo 11, 1958, p. 301 .. (6) Sentenc~a del15 de diciembre de 2006 (Ref:: Expediente:'760013103 _ 00 ;_f~~2_ 09J1 ~~·d~
y ss.
(7) Sentepc1a 5497 de octubre 20 de 2000. · · . · .· .. ·
(2) Gaceta judicia!, tomo CLXVI. . .
(3) Sobre el punto dijo la Salade Casación Laboral de la Carte Supreiria de justiéia (Sent. del6 de febrera (8) Sentencia del28 de febrera de 2005 (Exp.:.N" 7504). .
Bavaria S.A del 4 de abril de 2g1~n N~~ pr~cesos a~ ~trales de la Distribuidora y Ga. ltda. contra
de 2007, Radicación 30006): (9) Ver sobre éste punto los laudo 1 .· b' · ·
"Obviamente que las instrucciones y obligaciones a que se comprameta quien suscribe èl convenia noviembre de 2012 y Aseguradora' de VWa ~g~ras t as vs. Aseguradora Colseguros S.A. del 20 de
correspondiente coma agentedeben garantizar su independencia, porque de lo contrario podrfa llegar y Aseguradora de Vida Colseguros SA del2o0 sdegura~ .Ab. y dHBO.vs. Aseguradora Colseguras S.A.
a enmarcarse eventualmente dentra del campo de la relación ·laboral al èönfigurarse el elemento de · · e nov1em re e 2012. .
la continuada dependencia o subordinación; (.;.!".
nar los productos del proponente041. Asimismo, en derecho alemán se seiiala que el agente
guiente, promover negocios implica adelantar las medidas para que se logren concretar los puede celebrar contratos o simplemente negociarlos y favorecer su conclusión por la influen-
que sean objeto del contrato. . . .· . .. cia que ejerce sobre los terceros, pero no tiene tal carácter quien se limita a mantener con•
. t la Sala de Casación Civil de la Carte Suprema de Justlcla, en tactos o a realizar publicidadn51.
Desde este punto de VIS a, · _ , . .
Sentendas de 2 de diciembre de 1980, senalo> . . Por consiguiente, el encargo de promoción implica qué el àgente reciba el encargo de
. If d coma lo ha dicho Pérez Vives a 'con- promover los negoei os del empresario buscando incrementar su clientela, pa~a lo cual ha de
"Esta función espedfica del agente ~omerc~a l:lna:enciado o empresario'. Se gun la feliz realizar ante la potendal clientela di versas actividades para persuadir a los interesados en la
quistar, conservar o recuperar al c lebnte p d de negocios· su actividad consiste en pro- cOnveniencia de un producto o servicio, y abtener propuèstás de celebración de contratos
expresión de Ferrara el agente es un usca or ' con el empresario, cuando el agente no tiene facultades para actuar a su nombre, o la cele-
. porcianar clientes". . bración de contratos a nombre del empresario, cuando median facultades de representación.
... . , . , I S 't. ,; del 28 de febrera de 2005 (Ref.: Expediente No 7504),
. De igual forma, .:n a. _en enCia . . . . .. El agente no es, por consiguiente, un mero transrnisor de pedidos, p~es su tarea consiste,
di jo la Sala de Casae~on Ovll de la Carte que. precisamente, coma lo seiiala la jurisprudencia, en crear y mantener tina dientela coma re-
. .I n los contratos que el agente logre pcrrfec- sultado de una gestión orientada a ese propósito principal. · .· · . ·
"Lo determinanteen la agencla com~rcdla lnoso . do· s·lno•·•el hecho mismode la promo-
• · d"sposicion e agenCia , .
e~onar, conc1wr o poner a I . gente actividad dirigida -en un comlen- Es pertinente.destacar que la promoè:ión en sf misma no es una actividad exclusiva del
ción del negoei a de este, lo que ~pon~ uÏa ~~tencial clientèla que debe-luego:- ser agente. En efecto, cualquier persona que comercializa productos o servicio debe promocio-
zo,,. a la conquista de losrnerca os y t~n~Jad a la em resa desarroiiada -a tràvés de narlos para tener éxito en su negoei a y ello no significa necesariamente que sea un agente. En
caf)alizada P9r el agente paradarlel con . . z conso~dai::la se preserve o aumente la tal sentido; en la Sentencia del31 de octubre de 1999 dijo la Salade Casación Civil:
él~ por el agènciado, de fo~ma ta q\Je, una ye. ' · ·
clientela del empresario, segun el caso". "Porque cuando un mmereiante difunde un producto comprado para el mismo revender-
Esta misma ideaha sido reiterada en diversas sentendas de là Salade Casación Civil!lOI. lo,o, en su caso, promueve labus~ueda de,dientes a qui~nes revenderles los ()bjetos que
se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negcicio que Ie es propio, à sea, el de
En el mismo sentido expliè:aba el'mäestro Jo~qufr\~~rriguesn11: . la revehÛ! mencionada; pero tal actlvidad no obed~ce, ni tiene la fntención de promover
.' • · •· ·· . ~· bi" d a algo más que el mediador en el sen- o explotar negodos por·cuenta del erripresario que Ie suministra los bienes, aunque,sin
"[...] el agente pro~o~o~ de nlegoct\e~~:l t~~~e~o Si la actividad del agente se Iimitase lugar a dudas, este ultimo se beneficie de la llegada del producto al consûmidOr final"1 161•
. .
tido que tiene q~: m wr en a lv~ un a t ato no habrfa verdadera relación de agenda. Es pertinente subrayar q~e la promoeion a que s~· refieren estas s~htencias, y que no per~
a indicar la ocaslon para conc wr u~ con rt de conveneer al cliente para que concluya
mite afirmar que haya agenda, es aquella que es neeesaria para lograr la venta del producto
lnsistimos en qu~ el ag~ntde hace mas. Tra l~s propuestas de c_ontrato de los clientes que que se adquiere. Por consiguiente, cuandolaactividad principal del agente es ante todo pro-
el cantrato y esta autonza o para reco~e;, . . .. :- . '
más tarde son transmitidas al empresano . mover los productos del empresario, el cantrato adquiere los contomos propias de la agenda.
, . .. I maestro Fernando Hinestrosan2> y Roberto Por otra parte, .si se revisa la definiëión legal se advierte quela misma no solo.hacè refe-
En uri sentido analogo se pron~nclan e ' d Casación italiana ha enseiiado que
BaldiOJI. En este punto v~!e la, pena senalarque I~ ~~~~sis~ir en una mera actividad de propa-
renda a la promoción sino también a la explotación de negocios . .Tal explotación supone que
el agente actua para lograr que el negoei a produzca la utilidad que Ie es propia,lo que podrfa
la actividad de promoeion de contratols no pue. e'enio de ios potenciales clientes para orde-
ganda sino que debe concretarse en e convenCiml llevar a pensar que el cantrato de agenda no necesariamente supone ei promover negocios.
Sin embargo,. si se revisa .la jurisprudencia de la Sa la de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia la misma siempre hace referenda a la promoción coma un elemento esencial de
. .. · 5 "t del15 de diciembre de 2006, op.cit.
(10) Por ejemplor S~ntencias del31 de octubre de 19~ ~op. Cllll.,.~adrid Revista de Oerecho Mercantil,
(11) Garrigues, joaqufn, Tratado de derecho mercantl, om~ . , ,
(14) Sentendas del22 de juniode 1990, nûmero 6291; del22 dejunio de 1999, nûmero 6355, reiteradas
1964, p. 538. . . . . . : I" I llevarla al empresario, para que este
"El deber del agente es ~~omover, estJ~ul~r,l at~a~oc ~~~~~ :[ente, es él quien tiene el poder ultimo
en la Selitencia del11 de marzo 2008, nûmèro 18686. ·
(12)
decida sobre la celebracJOn del negloclo at ~an a's dpe tal sea representante del empresario y para (15) Steinmann, Thomas, Ken el, Philippe y 8illotte, Imogen, Le conti-at d;agence commercialé ~il Europe,
d d . , ., , , a menos que e agen e, a ma 1 Ginebra, 8ruylant, lGDJ y Dchulthess, 2005, p. 26; ·
a:ili~~~/~a~o~~fectividad de su desempeiio". Escrit~s Vario:~ :~g~~! !!:~~a~· ;~n;inua y estable (16) Corte Suprema de justicia, Sentend a del31 de octubre de 1999, Sa! à de Casación Civil. En un sentido
(13) Seiiala que la obligación_ del agentle pro_~o~t' se ~~~~:= conclusión de co'ntratos". 11 Contratto
?e análogo Corte Suprema de justicia, Sa la de Casación Civil, Sentencia del15 de diciembre de 2006,
vistay contacto con la ciJente~a en a mtencJon e pro • ·:· .. op.cit.
di Agenzia, 5• ed., Giuffre, Milano 1992, p. 150.
El CONTRATO DE AGENCJA 867
"En el casode que el agente comercial tuviera, en forma independiente y estable, el en-
la-a encia. Lo anterior se despreode del conjunta de las n~rmas sobre la agenda. ;r~eef:crtf~ cargo de promover, como distribuidor del ramo de pinturas, la enajenación de los pro-
el a~tfci.Jio 1324 de dicho Código consagra endtre las ~redstact~znaecs·to9nuec~~~~~ne~~~pres~rio Ie ductos de determinada fábrica en el territoria previamente demarcado, entonces su acti-
. ., d · d da el pago e una m emm , vidad se concentrarfaen conquistar nueva clientela para la firma cuyos productos se ha
termmacton e1cantrato e a.ge~ . ' d I agente Ie pone fin•a dicho contra-
pone f~n al contrat? de agencta sm JUSta :aus~, c~:~e~~zadón de acuerdo con la ley, debe . encargado de distribuir, o en reconquistar la vieja clientela, o en conservar la actual o en
0
to por JUSta causa tmput;ble. al e~presano. Dtcha s los del aente). ára acreditar la marca, la aumentarla; pero resultarfa claro que las pérdidas que pudieran arrojar las ventas de los
establecerse cor'no un a retn?~ctonb~e~~sd~f~~~~~at~" El crit:r_io le[al estableddo para calcu-
. productos agenciados correrfan por cuenta del fabricante o empresario y no las cargaria
lfnea deproductos o 1os servtctos 0 J · d · 01 · su one unaac- ,ef agente[.. .]. Quien distribuye articulos que ha adquirido en propiedad, no abstante que
~~~i~a~~~~s~~~~~i~~lda~:~=~~ii~eapaa~~~~~~i:\:d~~~;a~~a ~~~:: d: ;r:~~~~os ~ servidos. . fueron fabricados por otro, al rea/izar su venta en una determinada zona no ejecuta acti-
vidad de agente comercial, sino de simpte vendedor o. distribuidorde productos propios.
La diferenda es bien clara: a/ distribuidor que· acttJa como agente comercial en nada /o
1.4. Actuación por cuenta ajena benefician o perjudican las alzas o bajas que puedan sufrir los productos quepromueve,
de 'la ex edbón dêl áctual èódigo de Comerdo se h~ ~iscutido si para.qi.Je exista como quiera que la propiedad de estos en ningun momento del proceso de mercadeo
Des J p. . .
, ' , I intermediario o comerctahzador ob re por c,uenta del pasa a ser suya, sinó que del dominio gel fabricante o empresariopasaalde .la diente-
~~t~:~~~~. a5~;hc~ar!~~~s~~~;a;~~f:textualm:nte en la definldón ?el cantrato de ~g~n~~~ la sin que el agente tenga que adquirirlos. Por el contrario, cûando eldistribuic!or ha ad-
co~enida en el proyecto de Código de Comercto de 1958, pero no ftgura en ~l.texto e o quirido para sf los produCtos qu~ promueve, resultacla'ro q~e u,n aum~e11tp en _los predos
de venta después de que sean suyos, la bériefida directamente, de la misina niánera que
di go de Comerdo de 1971. . . ··. ., . . . , ., .· . · · lo perjudicarfa una baja en las mismas drcunstandas. El agente comercial, entonces, que
Algunos autorès consid~ranque.tal reqi.Jisito noes riefes~rio, en~ îne~li?Je~el~ep~o~~ distribuye, coloca en el mercado productos ajenos, no propios" (Se]esalt~}. ·
no lo exigè' expré~amente; otros, al 'coritrario, creen que e mtsmo se espren e
Esta misma idea·ha sido reiterada por la Corte Suprema deJust,ida en Sentendas pos-
naturaleza d.e la agenda. .· .
. . ••. >,. I , . . · ' • · ·d raronq' ue no era neeesario que teriores como la del 31 de oeiLibre de 1995, las. de 1'5 de didembre de 2006' (Ref.: Ex~
Si b_ i_eh inida_lmente alg.· unos tnbuna es supenores const e .. . , ... ,"I .d, 'I. c' .·. t S - pediente 76001}103-009-1992-09211c01}, 10 de septiembi-e de 2013 (Ref.: .Expediente
· . · . . · · d 1980 la Salade Casacton Ctvt e a or e u
el agentd.e aJc~ut~r~ phoar scousetnetn~t·daoJerne~~;a_~a~~e_n~e ·q" uàonstituye un elènient(Ç dè laAgenda la
1100131030222005-00333-012013}, 30 de septienibre qe 2015 .(Rad.: numero.11001-31-03-
prema e us tcta . . . . . ·· ·. · . · · 014-2004-00027-01} 26 de juliode 2016 (Rad.: numero 1100F31-03-012~1999-00311-01}, 18
actuadón por cuenta aJena. • ., . . .- · de abril de 2018} (Rad. 05001-31"03-016-2007-00128-01}, y 9 de.septiembre de 2019 (Radi-
En tal sentido, dijo la Salade Casadón Civi1,9e la C?rte Supren:a~e Justida ~n Senten- cadón 5001-31-03-001-2009-00236-01}.
da del i de didembre de 1980: , ·. . . ... . La posidón de la Corte es claramente coherente ~on la reguladón del Código de Co-
"Y aunque en la definidón no esté expresad~ de~anera contu~dente que el enca~go qu~ merdo.
asume el comerdante independiente por el cantrato ?e agen~ta, es el de prom.ov~r o ex
I t e ocios ue han de ser realizados en beneficto exclusivo del empresano, os que En efecto, de una parte, el Código de Comerdo consagra la agenda como una forma o es-
~s~ea~: d! celeb~ar directamentè si al agente no.se ledio la rac~lta_d 1e r~j;~s;n1~1~,d~ pede de mandato, al incluirla dentro del Tftulo XIII del Libro IV que rige dicho contrato. Aho-
ra bien, en la legisladón colombiana el mandatario actua por cuenta ajena. En este sentido, el
/o cierto ue estas caracteristicas surgen dè /o dispuesto en .os articu os . .
Código d~ Comercio, donde se estatuye/sin perjuido de .la mde~endencta 1e~ue ~o~a~
artfculo 1262 del Código de Corriercio establece que: "el mandato cornerdal es un cantrato
por el cual una parte se obliga a célebrar o ejècutàr uno o más actos de comerdo por cuenta
ue el a erite debe ceiiirse, al ejecutar el enè:argo, a las t~strucctones q~: e . aya a ~
~I empr:sarioa quien debe rendir 'las informadones relattvas'a las con~tctones_dfl me~ de otra". Asimismo, la exposidón de motivos del proyecto de Código de Comerdo de 1958,
que constituye el antecedente del Código de Comerdo de 1971, seîialabàque: "otra de las es-
cadoen la zona ásignada y las demás que sean utiles a dicho empresano pa~~ va orarda
convenienda de cada negodo'; que el agente tiene derecho a la remunera~ton pactada pecies de mandato es el de agenda comerdal"(l?l: , '.' ,
'aun ue el ne odo no se lieve a efecto por eausas imput~bles al empresarto o_cuan o
1 •
Por otra parte, el artfculo 1317 del Código de'Comerdo establece'que el agente debe ac-
este ~ efectu:directamente [...] o cuando dicho e~p~esano se ponga de acu~rdo con I~ tuar "como representante o agente de un empresario nadonal o extranjero o como fabricante
otra parte para no concluir el negodo', todo lo cual mdtc~. qu~ el a~entt con~u~tf, rec~ny o distribuidor de uno o varios productos del mismo". Es claro que el agente que actua como
~~~%sc~;;~~~;s0q~:~!~::~~ee;i~;;~:~:: yone~~~:e~e~:;~~r d~f:7~~~sadi~e:~;;n-
te por e/empresario, o por el agente actuando a su nombre, SI para e o tlene acu a .
(17) Ministerio de ]usticia, Proyecto de Comercio, tomo IJ, Bogotá, 1958; p. 301.
"[ ] ...
El CONTRATO DE AG EN CIA 869
der', el en cargo ~ quien asf adquiere 'para que promueva los negocios y ventas del fabri-
representante celebra negocios jurfdicos a nombre del empresario y, de paso, por cuenta de
-cante, con el objeto de establecer, mantener o acrecentar la clientela para sus productos
él yen su beneficia. Ahora bien; la.ley también senala que se actua como agente y por ello
cabe preguntarse: lcuál es el alcance de la expresión "agente"? El Diccionario de la Lengua
yc,o~ ello aum~nt_ar su cuota de participación en el mercado, todo dentra de un marco
de la Real Academia trae entrè otras acepciones de la palabra "agente", la siguiente: "4. Per- jUridJC? y economJCO dondeel fabricante as ume COStOS y riesgos y recibe también1 de ma:,
·- nera d1recta; la parte sustan~ial de los frutos de la promoción, pues adquiere asf con los
sana que obra con poder de otro". Asimismo, tanto el Código Civil como el Código de Co-
esf~erzos del ag:nte; una chen~ela que Ie pertenece a él (el fabricante) y leseguirá perte~
mercio se refieren al agente aludiendo a personas que actuan por cuenta de otrà, y que por
nec1endo despues de que term me el agenciamiento". ·
ello la vinculan o pueden comprometerla (arts. 774, 1983, 1984, 2072, 2304 y 2497 del C.C.
y arts. 1011, 1067, 1489 y 1886 del C. de Co.). De esta manera, del sentido mismodel voc?- En tal sentido se ha indicado que, aunque se campre para revender el agente actua por
blo "agente", tal y como la emplea el propio legislador, resulta que es una persona que actua cuenta ajena cuando crea una clientela
!. .
que. • .se:
.. . . '
para otro y, más espedficamente, por cuenta ajena.
"Va consolidando la que Ie pertenece principalmente al fabricante, dueno coma es de la
Adicionalmente, de otras normas del Código de Comercio se desprende que el agente ~arcay d~ ~os sign6s di:ti~tivcis ol:ijeto de la promoción, lo que tonstituye un-valioso ac-
actua por cuenta ajena. tJvo, cu~ntJflcable econom1camente, el cual_ seguirá en man os del fabricantë aun después
de termmado el cantrato de agenda; lo qûe quière detir que el agente actuà por cuenta
· En efedo, el artfculo 1319 dèl Cód_igo de Comercio .establece la prohibiciÓn para el"age~ y en beneficia del fabricante"l19l.
te de promover o explotar, en la !Pisma zoná yen el mismo ramo, lo_: negocios de cfos? mas • .,, ' .1 ~ ,. ' .
empresarios compe_tidores". Çomo se puede apreciar, esta norma se~ala que los negos1os no · En ~ste punto es necesario,h~c~r la siguiente_ distincióil: como-lo ha reconocido la juris-
son del agente sin() de i<;)s empresarios, para los que ·actua. : · prudenCia de la_ Carte, pueden exJstJr. contratos m1xtos, esto es. negoei os jur(dicos que invalu-
eren una ~elación_de agenda yuna relación de suministro para distribución. Asfpodrfa hab~r
· Asimismo, el artfculo 1320 del Código de Comercio dispene que el cantrato de agenda
un negoc1o en el cual una persona asume una obligación de promoción, por la cual recibirá
contendrá la especificación de lospoderes o facultades del agente. Adicionalmente establece
una contrapr~stación y, ~or o~r? lado, asfmis~o adquiera otros productos p~ra revenderlos.
que: no será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos re- lncluso podna darse la sJtuae~on:de que adqUJere para revender los propias productos que
quisitos. L~- regla establecida por el Código de Comercio solo ti ene sentido en I~ medida. e,n pro~~eve, pero por ~sta labor obti.ene una utilidad adicionaL_En tal caso la_actividad de pro-
que el agente actue por cuenta del empresario, pues si actuara por cuènta prop1a no habna ~?cJon es mdependJente de Ia· compra para reven der, y. por. ello se paga una contrap resta-
hJgar a considerar los poderès que sonfiere el empresario, ni serfan relevantës los lfmites de CJon por ella, lo que puede llevar a concluir que en es te aspecto hay cantrato de agencia120l;
los mismos para tèrceros con quienes el agente c01'ltrate. _ ·- _
,: Pero una cosa distint~ es que en un cgntrato, una persona se comprometa a distribuir
Por otro lado, el artfculo 1321 ibidem establece que el agente debe suministrar al empre- unos pr?,duçtos, que adqUJere para reyender y que para tal ,efecto debe ha eer· uria labor de
sario, entre otras, las informaciones que sean utiles a dicho empresariopara valorar la conve-
Pf9rno;Jon. ~neste cas~, sin duda p~ede i~cr~mîentarsè el vohiînen de ventas del productof,
niencia de cada negocio. Esta regla se explica porque el agente obra por cuenta del empres~ Y po~na demse ?e_la chentel_a a la que esta vmculado su producto, peroen tal caso, de con~
rio1 pues si actuara por cuenta propia, serfa e~ agente el directa~en~e afectado ~or el negoe~o form1dad con la JUnsprudenCia de la Carte no hay agenda. En efecto, la actuación por cuen-
que celebra y, por consiguiente, quien debena valor la convemenCia del negoe~o. ta ajena implica:
Estas disposiciones1 pues, permiten reafirmar la concepción legal de que el agente actua "Que las actividades económicas que realiza en ejercicio del encargó rèpercuten' direc-
por cuenta del agenciado: • · tam~nte en el patrimonia de aquel los ben~fi5ios y riesgos de los actos que se realicen
Ahora bi en, debe observarse que aun cuando la doctrina acepta que es neeesario que corresponden a la persona por cuya cuènta se actua"'21 l. · '· ·
el agente actue por cu~nta ajena, ,a tal requisito se Ie lla dad() diversos alcances.J\_sf, en un Si~ duda pueden existir cas~s en los :que apar~nteme_nte el d;stribuld~r actua por cuen-
1
caso concreto, un tribunal arbitralnsl senaló que si bien la regla gE!IJeral era que qu1en com- ta prop1a, pero que en la práctica todos los riesgos pasen al empresario agenciado (en efecto;
praba para vender,noera agente:
"Bi en puede suceder que por estipulación èspedfica, o por la forma coma las partes ene
tienden y ejecuta~ sus relaciones contractuales, exista a más de la 'compra para reven-
(19) Ibidem.
(20) Ver a ~;te ~e:pecto ~oto
la aclaración de del~agistrad~ jav;er Ta~ayoa la Sentencia dela Sal~
de
Casac1on Civ1l de la Corte Suprèma de justicia del31 de octubre de 1995. lgualmentè ver la Sentencia
de la _Corte_Suprema dejusticia_del9 de septiembre de2019 (2009-00236:0Jl, en la quese reconoci_ó
(18) Ver Laudo del21 de marzode 2002 de Óscar Mario Mora Trujillo y Ga. S. en C. lnsucampo e lnsu- la.ex1stencia de un co~tf~to m1x~~, pues una parte promovia productos del empresario, por la cual
campo EAT contra Agrevo SA, hoy Aventis Cropscience Colombia SA. La situaci?n de~idi?a ~n este se Ie pagaba una comiSion o ut1hdad. y, al mismq tiempo adquirfa otros. productos que. revendfa.
laudo era particular, pues se habfa celebrado un deposito ad vendendum, es deCir, el distnb~,d~r no (21) Corte Suprema de justicia, Salade Casación Civil, Sentencia del15de diciembre de 2006, op.cit.
era dueiio de los bienes sino en la medida en que los vendiera y en el entretanto era depos1tano.
El CONTRATO OE AGENCIA 871
ello puede ocurrir cuando si bien formalmente el distribuidor factura al cliente, en la prácti- Desde la perspectiva del derecho colombiano se apreda que el mismo regula la soc· _
dad de hecho. En reladón con el. cantrato de hecho y el derecho colombiano h d" h ~
ca elempresario conace quiénes son los clientes, imparte las instrucdones sobre la forma de 1
negodar con ellosy asume los riesgos, incluyendo la cartera!221), yen tal caso, si se reunen los Corte Suprema de justida!24>: · · ' a IC 0 a
demás elementos podrfa llegar a plantearse que en el fondo hay cantrato de agenda. Sin em-
bargo, si ello no ocurre, a la luz de la jurisprudenda de la Corte Suprema de Justida no pue- ?· En rigor, para la Corte, la doctrina 'de las 'relàdoiles tontr'àctuales de· hecho' con-
de aceptarse que exista actuadón por cuenta ajena solo porque consecuencia de la labor ne- .· c1erne a I~ n:a~era comoel negocio jurfdico se expresa, surge, dimana 0 exteriorlza en
cesaria para la reventa se desarrolle una clientela. para el empresario. el campo JUrldlco, esto es, a la forma del acto dispositivo: •
"~n atención a la particu!ar natu_raleza dináml~a y ex!~~ndaspragmáticas del 'tráfico jurf-

1.5. la determinación de la zona y del ramo de produttos }lco, la forma del cont;ato, en hnea 'deprindpiö,' de_suyo y ànte sf, es libre.' •·.
[...]
El artfculo 1317 del Código cle Comerdo con~empla q1,1e el agente desarrolla su actividad
en una determinada zona y resp~cto de un determinado ramo d~.productos o servicios y por
ello a menudo se afirma que tal determinadón es un elemento d~l contra_to. . .·. "Conformem~nt~, para la_C~rt~, salvo nonna en contrari9 el ae~~ dis;ositivo podrá ex~r:~~
_sar;e por los hechos, el simpte. c~ntacto, elcomportamiento, la conducta oJa ejecución
En todo caso debe observarse que desde el punto de vista legal, la falta de-determina- p~actJca de sus et;m_entos ese~c!ate:, ~ ~oda otra forma idónea.admitida por el.ordena-
dón de la zona en la que ha de desarrollar su actividad el agente o el ramo de productos al ~~ento, ~sos Ypractlcasdel traf1co ]Und1co, en cuanto evidende y contenga la disposi-
Clan de mtereses. · · A • • • • .' • • • •
que dicha actividad se refiere no tiene por qué afectar la existenda del contrato, en la medida
en que el artfculo 1320 del Código de Comerdo establece que en el cantrato se debe seiialar
Por su parte.lajudsprudencia arbitral!251 se ha referido a la agenci~ de hecho y a tal efec-
"el ramo sobre que versen sus actividades, [...] y el territoria en que se desarrollen", y agrega
to se ha referido tanto a la doctrina alemana sobre contratos de hecho, como a las normas le-
que: "no será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos re-
gales que prev~n contratos d~hecho, co':lq. sçm aquellas•que regulan las. sod~dades de he-
quisitos";. Lo anterior acredita que la falta de este requisito no.afecta la existendà misma del
cho YI~ agenc1a de hecho, as1 como a la JUnsprudenda de la Corte Suprema de Justida y ha
cantrato de agenda, sino que apenas hace inoponible cualquier limitadón que se quiera im- conciUido que: :•. · • _ .
poner, por lo cual el agente podrá actuar respecto de todos los negodos del agendado y en
todo el territoria nadonal!23>. "De esta ~anera, en los ~as os 'en que I~ ley y la jurisprudenda se ha~ re~erid~ a un con~
trato dehecho, se hace alusión a situaciones fácticas en las cuales, a pesal'de que nci
En todo cáso aun' si no se pactara el ramo de productos o la zona, la realidad muestra · aparece un claro consentimient? inicial válida y formalmente expresado que dé lugar al
que en la práctica se termina acordando la zona y lós productos durante la ejecuçión del con- · contrato, o de que ~o _se cu~p1_1erqn determi~a~as fórma:lidades. previstas en la ley para
trato, pues la actividad del agente àcaba refiriéndose a unos productos y se desarrolla en una expresar el consent1m1ento m1c1almente extenonzado, se reunen los elementos esencia-
determinada zoná. · les del respectivo contrato".
-- ' '· '
. , En es te punt? _en ellaudo del tribunal de la Distribuidora Ltda. contra· Bavaria S.A., se pre~
1.6. la agenda de hecho c1so que en relaCion con la agenda de hechopodfa existir en v~rias,.?ip,ótesis. .
. En materia de agenda, uná de las discusiones que se presentan es el alcance ~e la figu- "Asf,_ por eje~~l?, es de rec!~o aceptar qûe la agenda de hecho puede histir cuando sin
ra de la agenda de hecho a la que se refiere el artfculo i331 del Código de Comerdo el cual med1~r -ab m1t1?- :xpres1on forma Ide la voluntad recfproca de celebrar uri i:àntrato de
dispone: a la agencia de hecho se Ie aplicarán las nornias del presente capftulo, es decir, el ré- agenCia mercantll, ex1ste una conducta comun de las partes, con virtualidad de configu-
gimen de la agencia mercantil. rar el eleme~to co.~sentimiento!261, que da ~acirniento a un vfl}culo jurfdico que presenta,
durante su eJecuc1on, ,los elementos esenCiales de la agenda -mercantil [...]".
(22) Algunos de estos elementos aparentemenie existieron en el caso analizado, Laudo del 21 de marzo
de 2002 de Óscar Maria Mora Trujillo y Ga. S. en C. lnsucampo e lnsucampo EAT contra Agrevo (24) Salade Casación Civil, Sentenciadel 30 de juniode 2010 Ref.: Expediente 08001-3103-014-2000-
S.A., hoy Aventis Cropscience Colombia S.A., lo que explicaria la decisión que se adoptó. 00290-01. I .
(23) En tal senlido Escobar Sanin Gabriel, Negocios civiles y comercia/esn. Negocios•de sustitución, tomo (25) Laudo del 4 de abri I de 2011 de La Distribuidora y Cfa. Ltda. contra Bavaria S.A.
I, Universidad Externado de Cólombia, 1987, p. 43. lgualmente, ver Laudo proferido en el proceso de (26) Mn ?ajo la modalidad de "ag~ncia de hecho" se está en presencia de uná· reladón de origen con-
Compaiiia Central de Seguros S.A. y Compaiiia Central de Seguros de Vida S.A. vs. Maalula Ltda., venc.JOnal,_l_o que supone y ex1ge "consentimiento", sin perjuicio de la libertad que opera para su
del 31. de agosto de 2000. conf1gurac10n.
El CONTRATO DE AGENCIA 873
Otro escenario: 2.1. Agenda y contrato de trabajo

"Se presenta cuando las partes celebrari un 'acuerdo de distribu2ión' ~en elmäsampiio
significado y hadendo abstracdón de la denominadón forma! de las partes- en un de- El Código Sustantivo d:l. Trabajo_se refiere en su artfculo .98 a los representantes, agen-
terminado sentido y/o bajo una determinada rqtuladón, y después se pretende el reco- tes v:ndedores y agentes VlaJeros, senalando al efecto que los mismos tienen el éará.cter de
agentes vlaJeros 91. D1cha mcunstanCJa corresponde a la evolución del agente cornerdaL En
nodmiento, respectode esa reladón, de una agend~ comercial. En estos casos para que trabapdo;e.s. D~ esta. mane.ra, al lado. del agente cornerdal existen los agentes vendedbres y
proceda el reconodmientode.la figura de la agenda de hecho ?e requiere que se reunan
todos los elementos de la agenda mercantil". efecto, como lo seiiala la doctrina, el agente cornerdal surge freryte al agente viajero emplea-
d?. EUo. ocurre por el deseo de los intermediarios de tener independenda y máyores ganan-
· En Sentenda dei 10 de septiembre de 2013 1271la,_Sala de ta~adó~.Civu' de' la Corte Su- Cias, ev1tando entonces la reladón subordinada, y por el deseo del e'mpresario de evitar los
prema de ]ustida, se pronundó sobre el tema en un caso en que se alegaba la existenda de gastos de un dependientei30l•. ' ·
una agenda de hecho frente a una reladón contractual. A tal efecto después de reiterar los
elementos que la jurisprudencia ha seiialado son necesarios para estructurar el cantrato de ~,hora'?ien, la dif:rend~ eritre los agentes_vendedores() agerttes:viajerosy ~!agente C0 7
agenda y aprobar al tribunal superior que habfa negado la existenda del cantrato de agenda merCJal rad1ca en la ex1stenc1a o no de subordinadón. Asf ha sidö reconöddö éi 'derécnó eu-
por falta de demostradón de los elementos que lo configuran, dijo que era neeesario que en ropeol311. lgualmente ocurre en derecho colombiano.
todo caso se acreditaran todos los elementos de la agenda. ·' ''
, , Ä ~Stf! respecto ~5 pertine~iE! recordar que el ;ártrculo 23 d~l Códig~ Su~t~ntivb d~l Tra-
De este n1odo, de la jurisprudenda de la Corte Suprema dé]usticia. se dE!sprende, que la q~Jo, tal como fue modificado por el artfculo 1? d~ la Ley 50 de )99ö· al haceF referenda lá
nodón de agenda de hecho no permite presdndir de acreditar los elementos que de confor- s~.b~rdipadó~ laboral, seiialó ~u~eUa faculta al ~mpleador para exigirl~ál e~plead~iielc:u~:
midad con la jurisprudendase requieren para estructUrar en general el C:ontrato de agenda. ph;men~o de ordenes, en cualqwer momento, en cuanto al modq\_ti~mpo o cantidad dë tril~
bajo, e 1mponerle reglamentos". ·
1.7. La èerteza sobre la calificadónde tin contrato como de agenda
' ; ·~ Asf las cosas, para que exista: la independenda a'la que ;lude el artfculo 131?del Códi-
A pesar de que los criterios de calificadón del cantrato de agenda aparentemente han go d~ Comerdo, es neeesario que no exista subordinadón y que por eUo el agente pueda de~
sido claramente definidos por la jurisprudenda de la Corte Suprema de ]ustida, la realidad termmar el modoy tiempo de su trabajo. Por consiguiente, no existirá independenda cuan-
muestra que diehos criterios en algunos casos han si do aplicados en forma distinta porlos tri- do el prE!suntó agente; al igual qu~ cualqüier trabàjador, simplehlenté colóque àdisposidón
bunales arbitrales y por algunos jueces y triburiales superiores. Asf ha sucedido con los con- del empresario su capaddad làboral, para qi.Je èste dispongä 1de ella de la manera qüe juz-
tratos de una gran empresa de telefonfa cel ular y slis distribuidores, que los tribunales arbi- gue inás conve~Jiente. ·' ·. · · ' ..·.. ' · · ·• ·' · . ·· .
trales irivariablemente han calificado de agenda; y algurios tribunales y jueces han calificado
en forma distinta1281. · . . S,obr~ es te particular, dijo la Sa la, de .Casadón Civil de la Carte Suprema de ]ustida en la
Sentencia de diciembre 2. de 1980 (GJ, numero CLXVI), que elagente:. • ,. .
Adidonalmente, mi entras en el mismo caso tribunales arbitrales invalidaron diversas cláu-
sulas por considerarlas abusivas, algunos jueces ytribunales adoptaron una posidón distinta. .."Asume el encargo en forma independiente1 lo que Jo fa:culta para desarroUar.·su activi-
. .
Existe pues una gran incertldumbre en la materia y la sbludón puede variar seguri el es- ~ad sintener q~e estar sub.ordinado al, empresario o agendado, pudiendoescoger y de-
cenario en que se dedda, lo que no es conveniente para la seguridad jurfdica que deben te- signa~ sus prop1os empleados y los metodos.de trabajo, teniendo potestad para realizar
ner los contratos. , ,_.. por s1 o por medio de personal a su .ser_vicio el encargo que se Ie ha confiado; es claro
· que el cantrato de agenda cornerdal se.diferendi! clÇJ.ramente del contré!tO de trabajo en
que a diferenda del agente, el trabajador queda vinculado con el patrono bajo continua-
2. DIFÈRENCIAS ENTRE EL CONTRÄTO DE AGENCIA YOTRAS FIGURAS da dependenda o subordinación". . ·_ - . •. ·-. ,
Tanto la doctrina como la jurisprudenda han predsado las diferendas entre el cantrato
de agenda cornerdal y otros contratos.
I
(29) Ver sobre elpunto los laudos en los procesos arbitrales Nacér Seguros Ltda. vs; Aseguradora Colseguros
S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. del 20 de noviembre.de 2012: y HBO vs. Aseguradora
Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. del 20 de noviembre de 2012, a los que
(27) Corte Suprema de ]usticia, Sa la de Casación Civil, Sentencia del1 0 de septiembrede 2013, Expediente corresponden los análisis que siguen en este punto. .
11 00131 030222005-00333,-012013. (30) Ver en tal senlido Baldi, ob. ei!., p. 5. · · ·
(28) Ver conferencia pronunciada en el Congreso de Abogados Comercialistas de 2019. Cárdenas Mejfa, (31) Thomas Steinmann, Philippe Kenel y lmogen Billotte, Le Cantrat d'agence cammerciale en Europe,
]uan Pablo, El cantrato de agencia como acto de previsión. Ed. Bruylant, LGDJ y Dchulthess, Ginebra, 2005, pp. 26, 31, 37 y 40. · .:. ·
EL CONTRATO OE AGENCIA 875
En todo caso, la subordinación no implica que el agente no deba seguir instrucciones del desde que estos quedan a su disposición. En Sentencia del18 de abril de 2018, la Cortei'eite-
empresario. Asf, lo ha indicado la Sala de Casación Civil de la Carte Suprema de Justicia1321• ró que la diferencia entreel cantrato de agendayelde distribución es·que, en el primero, se
ac~ua por cuenta ajen,a y, en el segundo, por cuenta propia. . . .
Una posición semejante asumió .la Sala de Casación Laboral de la Carte Suprema de
Justicia1331 • De esta manera, de conformidad con las ultimàs sentendas de la Carte Suprema de Jus~
ticia, el cantrato de distribuciónes una· categoria particularque una deellas considera atfpko,
2.2. Agenda y contrafo de di~tribudón yque se sujeta en principio a las reglas del cantrato de suministro·y node la agenda. La Carte
Suprema de Justicia igualmente ha precisado que la diferencia entre la distribucióny la agenda
· En derecho colombiano no existe una definición legal del cantrato de distribución. Lo an- consiste en que Ie distribuidor actua en su nombre y por cuenta propia, a diferencia del agente
terior da lugar a que pueda existir dudas acerca de su tratamiento y sus elementos esenciales. que actua por cuenta ajena. Por ello mi entras que el agente recibe una remuneración del em-
presario, el distribuidor recibe coma beneficia las ganancias del margen comercial de reventa.
En estepunto debeobservarse que ellegislador en ocasiones emplea.la expresión distri-
b!!idor e.n un se.ntido amplio y .Ia doctrina y la jurisprudencia a veces lo emplean en un sen-
ti do más restringido. · · 2.3. Agenda y suministro
Asf, por ejemplo, el artfculo 1317 del Código de Comercio al definir el "agente comer- El Código de Comercio defi;ne~l s~mipistroen el,artfculo 968 de la siguief)te forma:
cial" seiiala qlie el ag~nte pilede actuar como "distribuidor deun a ó varios productos" del ART. 968.-E/ suministro e~ el cantrato por el cual una partese obliga, a·cam- ·
empresarioi34l. De esta rilanera, en este artfcul() se empleael términb distribuidor en un senti- bio de una contraprestación, a éumplir en favor de atra, en forma independiente, ·
do amplici com6 quien se erîcarga de que lós'productos lleguen de los productores a los de- prestaciones peri(Jdicas p continuadas de cosaso servicios.
tállistas y a los consumidores. . ' . .. . - - :: ' . ' ' - ;. ,è. ' '
Al regular el suministro, el Código de Comërcio hacfa referenda al suministro para distri-

Por el contrario, en otros casos se ha empleado en un sentido restringido. Asf, por ejem- bución en el artfculo 975 1351; sin embargo, èomo ya se dijo, ese artfculo, que regulaba la cláü-
plo, en Sentencia del13 de mayo de 2014 la Carte se refirió a un cantrato de distribucion y sula de excfusividad en el suministrö1 fue derogado por la Ley 256 de 1996, que estableció
lo definió de la siguiente forma: una nueva regulación sobre dicha exclusividad. ·
"[... ]'Etdistribuidor es/a persona que actuan.do en no~bre propio y por su cuenta, ad- ' '
En todo caso la Carte Suprema de Justicia tradicionalm!;!nte ha distinguido la agenda del.
o
quiere los productos o I~ 111ercancfa del fabriCántè de otro distribui dor para entregarlos suministro teniendo en .c:uenta que el agente Çebe actuar por cuenta ajena. Asf, en Sentencia
al consumidor, quien acudiendo a sucesivas ventas, pone al servicio de tal activi.dadla in- del31 de octubre de 1995 expres9:que la activ.idad de comprahecha p()rlln com.erciante.a
fraestructura con la que cuenta o que, a rafz del negocio concertado, decide implementar". un empresario que Ie suministra el producto a fin de que aquel)o adquiera y posteriormen~
Por otra parte, en cuanto. al régimen aplicàbl~ a este cantrato Ia' Carte consider~ que era te lo distribuya y lo revenda, no constituye un cantrato o relación de agenda comercial, sino
el del suministro. -' · · ·· · · ··, · que simplemente representa un suministro de venta. En igual sentido se pronunció en Sen-
tencia de julio 6 de 2005.
Asimismo, en Sentenciadel 30 de septiembrede 2015 (Rad.: 11001-31-03-014-2004-
00027-01) la Salade Casación Civil de la Corte·expresó que el distribuidor obtiene como ga- De esta manera, la Carte Suprema de Justicia ha precisado que quien recibe el suminis-
nancia la diferencia entre el precio de compra al productor yel de venta al cliente final, de- tro adquiere los bienes para revel)derlos y el hecho de que para tal efecto deba realizar una
nominada margen de reventa. El beneficia del distri buidor resulta de su prop ia actividad, por promoción de los productos'que adquiere no cambia la calificacion de suministro del contra~
cuanto adquiere las mercancfas y debe pagar su va lor al productor con independencia de la toy por ello no lo convierteen agenda. '' ·
suerte que corra al revenderlas (actua por su cuenta yen nombre propio), por lo que el incum-
plimiento del cliente solo lo perjudica a él, y debe soportar todos los riesgos de los productos 2.4. Agenda y contrafo de concesión
El derecho colombiano no contiene una definición ni una regulación de la concesión co-

mercial. -'
(32) Sentencia del15 de diciembre de 2006, Expediente N° 76001 3103 009 1992 09211 01.
(33) Sentendas del6 de febrero de 2007, Radicación 30006 y, 27 de enero de 2016 SL650-2016, Radica-
ción 46598.
(34) Dispone la norma "Por medio del cantrato de agenda, un comerciante asume en forma independiente (35) Dicho artfculo disponfa en su tereer inciso: "El que recibe el suministro en calidad de distribuidor
y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo ydent:o de asume la obligación de promover, en la zona que se designe, la venta de mercancfas servicios de los
una zona prefijada en el territoria nacional, como representante o agente de un empresano nac10nal cuales tiene la exclusividad y responde de los perjuicios, en casode incumplimiento de tal obligacióii,
o extranjero o como fabricante o distribuidot de uno o varios productos del mismo". · aunque haya cumplido el cantrato en la cuantfa minima fijada".
Existen pronunciamientos de tribunales.arbitrales que han analizado el. cantrato de con- ~onstit~ye ~andatario a un menor no habilitado de edad, los actos ejecutados por el mandata-
cesión y han considerado que el mismo es atfpico y distinto al cantrato de agenda. na ~eran vahdos respe~to de terceros,·en cuanto obliguen a estós y al mandante; pero las obli-
A tal efecto, vale la pena hacer referenci~ allaudo proferidà en el prciceso arbitral de Su- gaCJones d~l mandatano para con el mand~nte y terceros, no podrán ten er efecto sino segun las
percar Ltda. contra Sociedadde Fabricación•de Automotores S.A., Sofasa, .del 31 de .marzo reglas relat1vas a·los menores. Por consigUJente, bajo esta regla si se designara agente a un me-
de 1998, en el cual se precisó que la diferencia fundamental entre el cantrato de agenCJa y de nor, los actos que el mismo realizara a nombre del mandante serfan válidos y vincularlan al em-
concesión recae en que el agente actua por cuenta del empresario, en tanto que el concesio- presario, pero las obligaciones del menor se sujetarfan a las reglas que regulan a los incapaces.
nario actua por _cuenta prop ia, y por ello el concesionario psume todos los riesgos 'de la ope- Esta regla es consonante con el artfculo 12 del Código de Comerèiode acuerdo con el
ración, y por ello mientras en la agenda las ganancias o pérdidas de los negocios celebrados cuall~s .menores adult~s pueden, con autorizacióp de sus repreS,entantes .legales,· ocuparse
con los clientes son para el empresario, en la concesión las ganancias o pérdidas de los nego" en act1v1d??es mercantlies en nombre o por cuenta de otras personas y bajo la dirección y
cios celebrados con los clientes son del concesionario. De igual manera; en ellaudo proferi- responsab1hdad de estas. Como se puede apreciar, si bien el menor que es agente no incurri-
do el.io de agosto de 2016 en el procesode Distribuidora los Coches la Sabana S.A. vs. GM rfa en responsabilidad por incumplimiento dèl contrato, si poarfa existir responsabilidad dè la
Colmotores S.A. se sefialó que el concesionario obraba por cuenta prop ia y por eJI<? se negó persona que dirige su actividad. ·; · , _: · . .•. . ,:·
la existencià del cantrato de agenda. · · · ·
A la mlsma idéa hizo referenda la Corte S~prema de justicia eri Sentencia del30 sep- 3.2. Consentimiento
tiembrede 20151361, en la que expresó que la diferencia fundamental entreel cantrato de con-
cesión y el co.Qtrato de agenda consiste en que el con cesionaria actua por su cuenta y riesgo. , Si bien la ley determina que el cantrato de agenda debetener el contenido que prevé el
art1culo 1320 del Códigö de Come~cio e inscribirse én el. registro mercantil; al mismo tiempo di-
lgualmente, en Sentencia del18 de abril de 2018, la Corte Suprêrila dèstata que' el con- chanorma establece que "no será oponible a terceros de buena fe exenta de'culpa la falia de al-
cesionaria compra il norn_bre propio. Asf mismo, sigl,!iendo Çoctrina argentina se, ha hecho re- gunos d~ estós requisitos"; Lo anterior implica qlie los requisitos previstos por dicho artfculo no
ferenda a otras diferencias, como que la agenda implica exclusividad, en tanto queel con~e son necésarios para la existenciä o validez del negocici jurfdico, sinö solo para su oRbnibilidad.
sionario noes siempre exclusivo, o que la concesión se instrurnenta en un cantrato reglamento
en el cual el èoncesionario se haya sujeto a laNoluntaddelconcedente. Sin embargo, en la Desde esta ~e~spectiva debe entonces çoncluiïse que el cantrato de.~ge~cia es .consen-·
realidad del derecho colombiano estas diferencias no son sustanciales, pues la ley permite ~ual y .el ~on.sent1m1ento tanto del e~presàrio como del ag_ente puede sei expresó o tácito, e
qlie haya contratOs de agenda sin exclusividad, ·y de hecho existen, e Igualmente, es comun mclus9, slgUJend? las reglas del _m_andato puede derivarse de la aquiescencia tácita del em-
que los contratos de agenda tengah tanta regulación como el cantrato de concesión, por lo presano a la gest1ón de sus negocids po'r el agente (art. 2149 C.C.). · · ·
' ' ' ~ ' '
cualla diferenda realmente fundamentalmènte es que el tonèesiónario actua por cuenta pro-
pia y el :agente por cuenta ajeria. · c ,·· 3.3. Objeto
. .
3. LOS ELEMENTOS E~ENCIALES DE TODOS LOS CONTRATOS YEL CONTRATO .El objeto de las obligaciones principales derivadas del cantrato de agenda debe ser de-
termmado o determinable, posible y lfcito. ·· · ·
DEAGENCIA
Si se examina el_ régimen del cantrato de agenda desde la perspectiva de los elemen~ 3.3.1. El objeto de la obligación delagente
tos esenciales de.todo acto o negocio jurfdico que estableçe el artfc~lo ,1502 del Código,
Civil se aprecia lo siguiènte: · 3.3 .1.1. La licitud
3.1. Capacidad Los negocios que debe promocianar el agentedeben ser lfcitos. Un' cohtra'to cuyo objeto
sea promocianar los negocios ilfcitos de un empresario tiene objeto ilfcito. , .
El cantrato de agenda no está sujeto a reglas particulares en materia de capacidad, por
lo que el mismo debe ser celebrado por persónas capaces.o puede serlo también por incapa- 3.3.1.2. La determinación
ces, cumpliendo entonces los requisitos que la ley establece.
Al definir el cantrato de agenda la ley sefiala que' el mismo ti ene por objeto promover
En este punto debe recordarse que al cantrato de agenda Ie son aplicables l13.s normas del o e~plotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territoria
mandato y por ello Ie serfa aplicable el artfculo 2154 del Código Civil que dispone que si se naCJonal.
Ahora bien, en la práctica aunque las partes no determinaran expresamenteel territoria o

el ramo, el mismo podrfa resultar de la ejecución del cantrato de comun acuerdo por 'las par"
(36) Sentencia del2015, Referenda 11001-31-03-014-2004-00027-01. tes, que constituye un criteria de interpretación del cantrato (art.1622 C.C.)
EL CONTRATD DE AGENCIA 879
Por otra parte debe tenerse en cuenta que si se examina el artfculo 1320 del Código de 4. LOS EFECTOS DEL CONTRATO DE AGENCIA
Comerdo se encuentra que el mismo exige que en el cantrato se determine el territoria en
que el agente desarrollara sus actividades, pero agrega que no será oponible a terceros la fal- El cantrato de' agenda genera obligadones para ambas partes.
ta de dicho requisito. Lo anterior lleva a concluir que la determinadón del territoria no es de
la esenda.del cantrato de agenda. 4.1. Las obligaciones del agente
3.3.1.3. La posibilidad 4J .1. Obligaci6n de proinoción

' . ' '
El objeto de las obligadones del agente debe ser ffsicamente posible:

. i..a _P!i~era'obligadón del agente es là de promodón. El agentedebeadelantar una acti-
vldad dmg1da a abtener que los terceros interesados adquieran del empresario los bienesque
3.3.2. El objeto de la ob/igación del empresario este produce o comerdaliza, o los servidos queel presta.
La prindpal obligadón del empresario es pagar la remuneradón. En reladón.con esta
obligadón se apreda lo siguiente: ...Dicha obligqción se~ala Roberto. _Baldi "se' ~oncreta en unà regular, continua y estable
v1s1ta y contacto con lachentelaen elmtento de promover la conclusión de contratos"l37l.
3.3.2.1. La licitud Como se ha seiialado en laudos arbitrales'38l' dentro: . .
En prindpio, la remuneradón del ag~nte no pr~sènta problemas d~sde la persp:ctiva de
la,lidtud. Coma en cualquier otro contrato; la remuneradón puede.estipularse en moneda "~el té~mino gen~~ic_o de prom~_cfó~,se d~ben co~siderar comprendidas'mûltiplés, aói-
legal o extranjera, pero si la operadón es entre~ residentesen Colombia, aun cuando se haya vldades, todas ;oordmadas y cohgadas al fm comun de procurar clientes al proponente;
pactado en moneda extranjera debè' pagarse en moneda colombiélna a la tasa pactada. o,, si el agente_ ~abra, ~ues de proveer a procurarse los locales necesarios para el desarrollo
no se ha paCtado,'a la tasa vigente cuando se contrajo la obligadóri. d~ ~u a_ct1v1dad e mst~lar el personal, deberá poneren movimi.~nto todoslos medios pu-
- . .: -, - ' ' .~) : :- bhCitanos para anunCiar el producto o el servicio y atraer la clientela, deberá mantener
En todo caso debe advertirse que coma cónsecuenda de la éiPiicadón de las ~eglas del
'
co~tacto estrech~ con_ esta, visitándola periódicamente y proyectando las distintas ope-
mandato serfa aplicable el ,artfculo 1261 del Código de Cornerdo, en virtud de! cuql, ~i Iare~ racianes y debera env1ar al proponente todas las informadohes ûtiles; tantci dècaráctèr
muneradón pactada se halla eri manifiesta despropordón, el mandante podrá def\landar su genera!, como relativas a los negodos singulares". : ·· ·. .
reducdón, probando que la remuneradón usual para esa clase de servicios es natoriamen-
te inferior a la estipulada o acreditando por medio de peritos la despropordón, a falta de re- En _tal sentid?, ta~bién se d_tó á Baldas:a~i (IL Contratti di Distribuzione, PadÖva, 1989)
muneradón usual. para senalar ~ue .quenendo ~onf1gurar la .act1v1dad desarrollada en ese sentido ppr el agente,
se puede dem que esta cons1ste propiamente en provocar o estimular la demanda u ordena-
3.3.2.2. La determinación dón de bi~nes o de servicios y que se manifiesta todo lo más en la bûsquedá de comprado-
r:s y usuanos, en h~cer contacto con ellos y en la inidadón delas negodadones, permane-
La remuneradón deberfa ser pactada por las partes, quienes pueden determinarla di-
Ciendo por lo demas, el agente extraiio a la celebradón del contrato, que tendrá lugar entre
rectamente o pactar cualquier mecanismo para tal efecto. Sin embargo, en virtud de las re-
el proponente y el tercero. Por lo tanto, la obra fundamental del agente (sin representadón) se
glas del mandato, la falta de determinadón por las partes de la remuneradón, debe pagarse
agot~, por re~l~ ~eneral, en .él hacer llegar al cliente una invitadón a. form!llar una propuesta
la usual en este género de actividades, o, en su defecto, a la que se determine po'r medio de
que el transm1t1ra luego al proponente, quien se mantiene libre de aceptarla o no 111
•
peritos (art. 1264 C. de Co.).
I
El agente puede o no tener la representadón del empresario. Cuand~ no la iiene debe

3.3.2.3. La posibilidad transmi~ir la propûèsta del tercèro al empresariopara queeste dedaè srcontrata o na. Por el
En materia de posibilidad de la remuneradón del agente no èxisten co'nsideradones contrano, cuando tiene la reprèsentación el agènte concluye el negodo a nornbre y por cuen-
ta del empresario. ·' .. ·, :
particulélres.
3.4. La causa
(37) 11 Contratto di agenda, s• ed., Milano 1992, p. 150. ,
La causa del cantrato debe ser real y lfdta, por lo que si el cantrato se hace con un pro- (38) Laudo arbitral de Compaiifa Central de Seguros SA y Compaiifa Central de Seguros de Vida S.A.
pósito ilfdto, como podrfa ser 11 lavar~' dinera o esconder el pago de comisiones por un acto contr~ Maal~la Ltda., del 31 de agosto de·2000, que reitera Jó expuesto en ellaudo de Roberio
de corrupdón, el mismo es ilfdto. · Caveher y Cia Ltda. contra Flota Mercante Grancolombiaria.
4.1.2. Obligación de información titUyese en tonces principal deudor para con el mandante, y son de su cw:!nta has-
ta los casos fortuitos y la fuerza mayor.
Además de la obligación de información propia de toc]o mandatari.o y que .Ie impone al
agente informar al empresario sobre la conclusió~ de cada nego~!o, asf co~o s~~re todas las Ahora bien, esta figura que don Andrés Bello tomó de Troplong, segun consta en el pro-
circunstancias sobrevinientes que puedan determmar la revocac1on o mod1f1CaCJon de sus fa- yecto de 1853, y que originalmente se desarrolló para el contrato de èomisión, es·usualmente
cultades, el agente tiene obligaciones especfficas en materia de información. admitida en el derechocomparado corno un pacto accesorio al contrato de agencià mercan-
En efecto de conformidad con el artfculo 1321 del Código de Comercio, el agente til, loque.ha ·llevado d seiialar que la misma no desvirtua la existencia del tontrato de agenda.
debe rendir al empresario las informaciones relativas a las tondlcionés del mercàdo ë~ la Lo anterior, por cuanto el hecho de que el agente actue porcuenta ajena quiere decir que los
zonaasignada, y las demás que sean utiles a dicho empresario para _v9lorar.la ~?.nve~Jen efectos de los·negocios promovidos corresponden·al agenciado, pues lo que busca el agente
cia de cadà 'negocio. es crear una clientela para aquel. Coma se seiialó en el Laudo proferido en el caso de Cen-
tral de Seguros contra Maalula, la garantfa que otorga el agent~.en desarrollo de la disposición
En cuanto se refiere a las condiciones del mercado, lo que el agente debe infórrnares toäo del artfculo 2178 del Código Civil no desvirtua dicha actûadóri: En èfecto, diCh'a garantfano
aquello que Ie permitaal empresario desarro !lar su acti~ida~,Y proye~t.arlah~ci~ ~n f~t~ro. Las trasladala totalidad de-los efectos.económicos de los negocios al-agente,. pues el mismono
partes puedeh haber pactadÓ el cóntenido dé ésta obhgaCJOn, pero SI ~0 lo hiCI~.ron, ~~-~On asume los riesgos ni percibe las utilidades que se derivan del desarrollo de los contratos ce-
tenido de la' mismil debe precisárse a la lui: de la buenà fe; lo que implica tomar'en' consJde- lebrados con su intermediación.
ración aquello que un empresario comun pudiera esperar qu~ Ie info_rmara el;age~tepor ser
4.1.6. Obligación deno emplear e~ sus propias negocios los diner~~ dei empresario .
neeesario para conocer, entre otras cosas, la forma como sus productos penetran en el merca-
do, los competidores existentes, y otras circunstancias que permitan ~etermin~r 13: forma más
ni da,rlés ~un destirio distinto alindicado por el empresafió . ' ' ' .'
adecuada'para conservar eincrernentar SU particip~ción eri el mercaÖÖ._ .. ,.
! ; ' .. ' l \_,., '·' ,. / '
Han sefialado los tribunales arbitrales que a los agentes se .les aplica el artfculo 1271 del
Código de Comercio, por lo cual el agente no puede emplear en sus propjas negocios los fon-
4.13. Obligacióil de rendición de cuentas dos que Ie suministre el mandante, y asimismo que no puede dar a los dineros un destino dis-
. En ~irtud de las.nor~~s del mandato, el agente.c!ebe rendir cuentas de su gestión, en las tinto al indicado. Por lo anterior, en un casoen .que el agente recibfa las primas y nq las trans-
oportunid~des pactadas y, si no se estipuló nada d!stinto, dentro de los tres dfas siguientes a feria inrnediatamente •al empresario, 'ló cànderió à pagar interesês. Ehtendió 'el Tribunal que
la terminación del encargo. .) coma ql.liera que existfa la obligë!ción. no utiJizar los fandos en sus pr()pi()s negociosni darles
un destin a distinto al sefialado, .~1 agente yiolaba una obligélción de no. ha eer por la que de-
El alcélnce
.·
de .la obligacióp
' .
de r~ndir cuent~s
) '• _,.
es e_n·' pri~cipio, el mismo ~,er ma~da~ario. bfa pagarirtereses de _mora(39'~, • , •._~ >
Por'otràparte, 'el•agente debe trimsferir al empresario todoio que liayäreeibido 1por cueri~
ta de èste o:que este mismo Ie haya confiàdo pàra láiejecudóh del·córitrafo:-:• . .. 4.1.7. La posibilidad c[e design~~ un su_ba~ente .
)Î - .) ''
El Código dê Comercio no regûla la posibilidad dè designan.m subagente, sih embargo;

4.1.4. •Obligación de ~!lstddia· en la medida en éjue a la:C àgehcia sè Ie aplican las reglas del maridàtó en los casós en que no
El agente ti ene la obligación de custodia de las cosas que Ie ha entregado el erilpresario esté'próhibido, es perfectaméntê 'posible subcoritratar i.rn agente, con las consecuéncias que
o que Ie han si do entregadas paraél. En todo caso; tomo el agente actua por cuenta de,l em: para tal efecto se desprenden de las iicHmas del mandatà. .. . - . .. .
presario, si la pérdida es por caso fortuito o fuerza mayor, el agente no es1 responsable:·Perö Asf, si está prohibida la desig~ación de subagentes, el age~te ~oio p~drá hacer;y lo que
en todo caso Ie corresponde al agente probar dicha fuerza mayor. realicen tales subagentes no vinculará al empresario. Obviamente ello supon~ que el tercero
· En. todo caso, de ~~nf~~midad con l.as nor~as del 'rnandato, si ~~ pierde~li~~ro, en prifl7 conozca que el agente tenfa la prohibición de tener subagentes. ' ·
c.ipio dich~ pérdida es para el agente, a mènos que .él pruebe,ipdudablement~ la identidad _ Si el cóntrató de agenda no dicen'ada, el agente po&a nombrarsubagentés,-pero respon-
de lo perdido. äerá del hecho de los mismos coma si hi.rbiera èóntratàclo él rnisrho (art 2161 C.C.). ·
. ' ' [" l '' ~
4.1.5. Obligación de garantfa Si el contrato de agenda autoriza nombrar subagentes, !=!1 agente solo responderá en ~I
eventoen que el agente que designe sea notoriamente incapaz a insolvente. La incapacidad,
El artfculo 2178 del Código Civil dispone: ,;
'El mandatario puede, por un p~Ct9 especialtomar sobre si; iesponsabilidà,d I~ iol-
vencia de los deudores y todas.lasincertidumbres y embarazosd.elco/;Jro. Ycons- /39) Vetelláudo arbitral erî el caso dè Centralde·seguros contra Maalula del31 de agosto de2000.
en este caso, hace referenda al hecho de que no tiene la aptitud para desarroHar la gestión territoria asignado al agente o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra par-
propiade la agenda (art. 2161 C.C.). te para no concluir el negodo.
. Finalmente, si sejndica que se puede encargar la agenda a un~ persona determina?a, En reladón con ësta norma son pertinentes las siguientes consideradones: en primer lu-
cuando se realice tal delegadón, en prindpio el unica que responder~ es .la.persona en i~~e~ gar11a norma seiiala que el agente tiene derecho a su remuneradón, aunque el negodo no se
se delegócon autorizadón (art. 2163 C.C). Con todo siempre podra ex~stJr respon~~b1 ' .~ lieve a efecto por eausas imputables al empresario.
del agente si este conace de hechos-sobrevinientes que puedan determm~r la mod1f1cacl?n A este respecto debe observarse que de conformidad con el Diedonaria de la Lengua
de tal aut;rizadón y no lo informa al em~resario1 ~~es é.l ,ti ene el d.eber de. mformar, cualqu1er Espaiiola imputar es "Atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable". Lo ante-
hecho que pueda dar lugar a la revocadon o modlf1cac1on de las mstrucc1ones. · rior implica que la conducta del empresario debe ser reprochable. Desde esta perspectiva es
,.. '
claro queel empresario solo debe ser obligado a pagar la remuneradón cuando su.negativa
a contratar es reprochable. Lo anterior es además congruente con el prindpió de la bwina fe
4.2: Las obligaciones del empresario
én la ejecuêión del contrato, pues el agente se obliga a pronióver negodos què Ie sean uti-
-En prindpio eÎ empresario tiene las mismas obligadones del mandante; lascuales seexa- les al empresélrÎÖ/pOr lo 'cual, si "na se cumple·ëstacondidón; por ejemplo, porque la persa-
minan a continuadón. ' · · na que propone como cliente no cuénta con la solvenda nórmalmente requerida, no puede
haber un juido de reproche p~~a ~I empres~rio
4.2.1. Proveer al agente de Jo neeesario pa~a la ejecución del mandato . _ _ __ De là misma manera el empresario debe pagar la remuneradón cuando él se ponga de
oe'est~ manera el empresarip d~be sum'inistrar al ag~nte lo n,~cesiuiopar~ la ~jecución acuerdo con la otra parte para no concluir el negodo. Ahora bien, puede ocurrir que el em-
presario para evitar una controversia dèdèle porier fin, de comun acuerdo cori el tercero, a
del encargo. Ello incluye ~odèlos, informadón, etc., pero no inclu~e las sun:as d~ dmero que
el agente requiera, pues como se verá a continuadM el empresano no·,esta obhgado a asu- un negodo que n() se debió haber celebrado, En este caso, es claro que si el negodo no de-
bió haberse celebrado el agente no debe'perdbir comisión por ellci. En tal caso latermina-
mir losgastos del agente.- · ·· · · · dón del cantrato es en el fondo imputable al actuar del agente y por ello si se prueba tal dr-
cunstanda, no deberfa tener comisión.
4.2.l. No reembo/so'de Îos gastos razonab{es,fausadospor la ejecuci~n delcontrafo .
lgJalmente, el empresario débe pagar sucomisiónal agente cuanci~:el empres,ario Io
. _IOë conformidàd ëort el art~culó 1323 dei-Códigd de Comerdó, y salvo quee~tipUle'?tra efectue directamente y deba ejecutarse en el territo'riÓ asignado al àgente. Es importante des-
cosa, el empresarici no estará obligadó a reembolsàr àl agente los gastos de age~:1a; pero estacar que esta norma no establece que para que ella .se aplique el agente debe serexclusivo.
tos serán deducibles como expensas generales del negodo, cuando la remunerac1on del agen- Por ello la CorteSuprema deJustida en una Sentenda de 14 de didembre de 1992 (Exp.1412)
te sea un tanto por dento de las utilidades del mismo. concluyó queeste derecho del agente no estaba vinculado a la existencia de exclusividad. Se-
iialó la Carte Suprema de Justida que las reglas que regfan la exclusividad y el pago de la re-
En este punto existe pues una diferenda radicál 'con el cantrato ~~ ma~dato, ~ues en e~te niuneràdón por ventas directas se situaban ·en dos planos distintos. - :
el mandante debe reembolsar al mandatario los gastos razonables. ~1cha d!ferenc1a se ex~ he~
si se tieneen cue.nta que elempresario qu~ cantrata un agente preCISamente busca prescm~1r La remuneradón por ventas directas partede la base de que el agente·realiza una con-
de personal interna con las cargas que ge_nera. El agente asu~~ entonces todos l~s cost9s ~ tinua actividad de promodón, por lo que, si bi en en un caso concreto e_l_.contrato puede ser
su 'actividad de promoción. Lo anterior salyo que la remunerac1on sea un porcenta!e de las utl- celebrado directamente por el empresario, l.o normal es que en todo caso la celebradón del
lidades, pues es claro que en tal caso parapoder determinarlas es necesano decluw los costos. cantrato de alguna manera esté vinculada a la actividad del agente.
. . . . ' .
No obstante, parece posible pactar otra regla.
4.2.3. Pagar la r~inuneración .
En todo caso la aplicación de esta regla se vuelv~compleja i::uando el empresario tiene
El empresario está obligado a pagar la remuneradón est.i~ul~da. Elia pued~ ;er una su~a varios agentes en la misma zona, pues en tal caso cabe preguntarsê si todos los agentes tie~
fija, sin embargo, és mucho.más frécue~t; que laremunerac1on sE_!a ~n prop~xc.1on al negoc1~ nen derecho a la remuneradón por ventas directas y corno se distribuye là niisma entre ta-
que realizó el agente. Oicha remunerac1on puede causarse cuando se perfecc1ona el. contra dos los agentes.
to 0 cuando efectivamentese ejecute y el empresario redba los recursos correspond1entes al
predo de la mercancfa o del servido. · ·· ·
4:2.4. · Pagar las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes
En este punto debe observarse que el artfculo 1322 del C~digo de Comerdo dispone que
el agente tendrá derecho a su remuneradón, aunque el negoc1o no se lieve a e~ectos por eau- El empresario debe pagar al agente las antidpadones que él haya hecho con intereses
sas imputables al empresario, 0 cuando este lo efectue directamente y deba ejecutarse en el corrientes. Como ya se vio, la antidpadón se refiere a aquellas sumas de dinera que el man-
EL CONTRATO DE AG EN CIA 885
Finalmente~ es p_erti~~nte senalar que el TLC celebrado entre Colombia y los Estados Uni-
datario ha desembolsado para pagar obligacjones del mandante. En el fondo, el mandatario
dos, establece la obhgac1~~ para el C~lo~bia de _modi_fi~~rsu régimen en materia de agenda
en este caso Ie hace un préstamo al mandante. • de produ:tos _(no de ser_v1:1os) para ehmmar la dJsposJCJon que establece que en el cantrato
: , Lo mismo ocurre en la agencia, el agente puede haber realizado al pago de una obliga- de agenCJa ex1ste exclus1V1dad a favor del agente, salvo que se pade otra cosa. ·
ción a cargo del empresario y en tal evento tiene derecho a que se la reembolsen con int~~
reses corrientes. ·.
6. RÉGIMEN DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE AGENCIA
4.2.5.. Jndemnizar porlaspérdidas en las quehayà incurrido sin culpa o por causa ,, 6.1. Las causales dê terminación
delcantrato ,. ·· ·· ,, .. · .'
, _ ,. . , , , · ;. , r-:: . . .; · :_;L-; ,·;, . En primerl~gar,dispone ~I artfculo 1324del Código de Comercio queel co~trato dè agen,
_. Si bi en et:Jtre las obligacion~s del m'andarite que consagra el (~pigg Civil está ,la de in- c1a puede termmar por las m1smas. eausas del mandato, sin embargo, si se examina c:;on .cui~
demnizar al mandatario todas las pérdidas, que haya sufrido,s.in su culpa P9~ causa del rTian- dado, no todas la~ eausas que .pçmen fin al mandato producen el mismo efecto respecto del
dáto,..esta obligación no.s~ aplica al mandato mercanti I, pu~s en este _ultirn9 ~~ ,manda,tariç no contrato de agenc1a mercantil. · · ... _, , ,
actua por cuenta y riesgo del (Tlandan\e,si~o solo por cuenta. de este: · ,..
, . Ppr. ello ~s perti~ente analizar _las cau;;as de terminación que consagra el artfculo 2189
Por consiguiente, die ha obligación no surge ~ cargÓ del mandanteen el contratdde agencii:t del Cod1go CJ~il para el mandato:. , .. . _ . ·· .
1-;.
1. · Por el desempëno deFnegocio para què fue cónstituido 1•.
'.' . ' , ., ~ . • -l
''
5. LA EXCLUSIVIDAD EN EL CONTRATO D_E AGÉNCIA . El mandato termina por el desempeno del negocio para el tual fue constituido. Ahora
En el contrato' de agencia pue~e existir exclusividad tanto.enfavor defage,n,te tÖmó en ~1en, esta ca~sal no puede ser aplicada al contrato de agencia, en la medida en que el mismo
favordel empresario. ' ' n . .o•.•-' l - - . •• t1ene por obj~to en general promover los negoei os del empresario, por lo que no es posible
en un determmado momento conduir que el en cargo para el cual se otorgó ha sido cumplido.
La exclusividad implica para quien la concede una obligación de·no hacer que consiste
en no tener otro agente, si la exclusividad es a favor del agent~, o no.promover pr,odu.ctos de 2. f?or la expiración d~l tér~ino ; por ~I evento de la cÓndición prefijados para la ter-
Otrd erripresari(), Si la exclusividàd eS a f~'Jqr delempre~ari~. ' . I . . . .. . .. , minación del mandato . · .
El artfculo 1318 del Código de Comercio establece que en principio existe exclusividad El cantrato de agencia puede s~r ~ometido a término o a condición. Es con base en esta
a favor del a·gente, pues salvo pacto en contrario, el· empresario no podrá• servirse de varios disp~sici.ón que I~ ~orte Supr~m~ de Justida lia senalàdo que el contrato, de agencia tambén
agentes en•una misma zona y para el mismo ramo de·actividades o productos:· ·· . ,' · term ma por venc1m1ento del termmo, sin que en tal caso se pueda hablar de una terminación
sin justa causa. En todo caso es claro que habrá que tornar en cuenta las circunstancias con~
Por el cont~ario, para que ex ista exclusividad a· favor de!'e~pres~rio ti ene que piJ.Ctar~
cretas,. pu~s una part~ pue?e hacer creer a la otra que ~a a prorrog~r el contrato, .por ej~n;"
se expresamente, pues el artfculo 1319 del mismo Código establece que en el cantrato podrá plo, lo mv1ta a hacer mvers1ones que solo pueden amort1zarse en un perfado de varios anos,
pactarse la prohibición para el agente de promover o explotar, en la misma zona y en el mis- y ~o hacerlo. E~ t~l caso la conducta de quien hizo creer a I_?_ ot~aen que el cantrato se ha-
mo ramo, los negocios de dos o más empresarios competidores, lo que implica que el agen- bna de mantener mcurre en responsabilidad civil y por eH.odebe indemnizar los perjuicios.
tepuede desarmllar sus funciones en relación 1con dós o más'empresariós competi~ores si no
~~~~ c En este punto puedè seiialarse que la Córte Sliprenia de justicia ha interpretadó las' dáu~
sulas de un cantrato de ageilcia, haciendo referenda entre otras èosàs a la conducta de las
partes ya la estabilidad del contrato, para concluir'queuna dáusula q~ë permitfá tEmhinar el
La posibilidad de que el agente pueda actuär por cuenta·de varios empresarios compe-
tidores implica laposibilidad de que ~xista un conflicto de, intere,ses, pu~s en ,un c~sp_,con
cantrato con un preaviso no podfa entenderse aplicable durante tcido el térmil1o del contra-
creto el agente pued~ encó11tràrse, en una situacióri en la que tenga g~e, escoger ppr èu~Q- tó, sino solo a su vencimiento. · · '·
ta de quien actua,. ·· ·· ·- · - ·· ·
Asf, en Sentencia del28 de febrera de 2005 (Exp. N"7504), la Salade Casación.Civil de
A este respecto debe observarse que el agente, por razón de la aplicación de las reglas
la Co~~ Suprema de justicia analizó el alcance de una cláusula que establecfa el término de
del mandato, debe informar al empresario sobre el desarrollo de su gestión y cualquier cir-
du~aCJon del cantrato y contemplaba su prórroga autorriática, e. igualmente; permitfa a cual-
cunstancia que pueda alterar o modificar las instr~cciones deL empresario;.por ello~ el agente
qwera de las partes ponerle fin con un aviso con una antelación no .inferior a noventa (90)
deberfa advertir al empresario cuarido asume la actividad de agencia frente a otros empresa-
df~s. La Corte seiialó que si se concluyera que el encargo eneomendada al agente podfa ful~
rios que puedan generade un conflicto de interés, con el fin de que, puedan. adoptarse reglas
mmarse en cualquier tiempo por el agenciado, para lo cualle bastaba darle un aviso con no-
sobre el particular.. · .
venta dfas de anticipación, ello equivaldrfa a decir que sobre el agente gravitaba ~es induda- al real querer de las partes. Asimismo, la forma coma se comunicaban al agente las nuevas
ble-la riesgosa y comprometedora posibilidad de.que se Ie terminara el contrato, ad libitum, tarifas por comisiones y, por otros conceptos que integraban su remuneración, no tenfa nin-
en claro desconocimiento de la estabilidad que Ie es inherente a. ese. negocio jurfdico. y, por guna correspondencia con los perioclos mensuales supuestamente pactados como duración
contera, en desmedro de la conformación y. estructuración cabal de una empresa que servfa de la relación contractual. Estas tarifas se ~stablecfan mediant~ circulares dictadas en las que
a los propósitos de la sociedad agenciada. se hace evident~ la intención de obligarse a mediano y largo plazo.. lgualmente, sefialó que
la garantfa bancaria se constituyó inicialmente por un perfodo de un (1) afio, contado a partir
lgualmente, en otro casoen el cualse habfa pactado un término de duración dèl con-
del dfa 10 de diciembre de 2011, y posteriörmente se prorrogó por otró afio más, a partirdel
trato y se habfa previsto que el mismo se entenderia prorrogado si no se manifestaba una in-
21 de diciembre de 2012. Finalmente,, ana:lizó cuál debe serel preaviso para terminarel con2
tención en contrario. La Corte analizó el hecho de que una.par,te manifestódichi:! intención
trato para lo cual hizo referenda alas reglas del suministrci en el artfculo 977 y concluyó que
de no prorrogarlo unas horas antes del vencimiento. La Corte consi?er? que estaba ac;ed~ta el preaviso debfa ser de seis (6) meses. ). · . ' ·
do que el éhvfo de la manifestación dë no prorrogar el contrato hab1a s1do dentro del termmo . , ' -.· ' . •. '
concertado. Sin embargo, sefialó que el cantrato de distribución era un contrato de colabora- De esta manera, hay una tendencia de la Corte Supremá yde algun'os tribunalés arbitra-
ciÓn y duración y una terminación inesperada cömpromete al distribui dor quiën no alcanza a les de ser rigurosos en el análisis de la terminaci,ó~del contrato por vencimiento del plilzo, te-
ajustar su organización lo que Ie afecta negativamente. Sefialó la Corte que: niendo en cuenta la operación económica subyacente. ·
"El sentido comun ensefia que se requieren tiempos minimos 6 prudenéiales para çulmi- 3. Por la revocación del mandante
nar una determinada relación; por ejemplo, para podel-verificar y finiquitar los análisis
contables, los estudios de créditos, los perfodos de prueba en a:;~ntos l~borales, el otor- La revocación del empresario pone fin al contrato, sin. embargo, debe observarse que el
gamiento de garantfas, la cesación del arrendamiento 0 SU no prórroga, etc.; con mayor artfculo 1325 del Código de Comercio estableció una serie de justas eausas para que el em-
. razón cuando el anuncio internpestivo tiende a dar por concluido un vfnculo entre comer- presario pueda adoptar la decisión de pöner fin al contrato. ·
ciantes que se potencializa como de larga duración, por la esencia propia del acuerdo".
.. ·.A tal efecto dispone el Código de Comercio.que.son justas eausas para terminarel.con-
. Expresóla Cor~e,que en ejercicio de ~u p~errogativa, .la empr~sa no podfa.menospreciar trato por parte del empresario: . , . . .. . · .
la suerte de la distribuidora y, por ello, debió pensar que la inoportuna noticia de la cesación a) El incumplimiento grave del agente en sus obligaciones estipuladas en el can-
de la relación podfa, cömo asf sucédió; vulnerar expectativas justificadas atendiëndo la clase trato o en la ley; · ·
de negocio con ella celebrado. ·
b) .Cualquier acción u oinisión delàge(lte que afecte gravemenie los intèrese_s
Por otra parte, los tribunales arbiÛales también har analizaao ~spectos relativos a la d~ delempresario;. · · · .. · ·· '' ' · _ . .
ración de los contrat?s de a.gencia.' As~ por ejemplo, el Tribpnal Arb1tral e~ el proces? de Exl- c) · La quiebra o insolvencia de/agente, y
com contra Colomb1a Movll cons1dero que un contrato en el cual se hab1a pactado un P,lazo
de duración y se contemplaba que al vencimiento se prorrogaba por términos deun mes, se d) La liquidación' o terminación de actividades.
habfa transformadoen un'contrato a térniinöindèfinidó. Atal efecto, el tribunal se refirió a las
En l~s casos de terminación sin justa causa, el cantrato termini! pero. surge el derecho a
legislaciones europeas que establecen que cuando èl contrato se continua ejecutando des- la indemnización de perjuicios.
pues de su.vencimiento se conslderil contratoa término indefinido. Agregó el tribunal que lá
·'
estabilidad es una caracterfstica esencial del contrato de agenda comercial, por lo que debe 4. Por la renuncia del mandatario
constituirse en principio rector de la interpretación de ?U p~rf~<rcionamiento, eje,cució~ y ter-
minación, tal ycomo lo ordena el artfculo 87l del Código de Comercio..J\diciönalmente, el El cantrato de agenda tam bi én puede terminar por voluntad unilateral del agente y, si ello
tribunal consideró que là intención de las partes era distinta a la establecida enel.texto del ocurre por una de las justas eausas previstas por el artfculo 13.25 imputable al'empresario; sur-
contrato, por razón de la naturaleza del.contrato y su conducta. Expreso que un plazo breve, ge la obligación de indemnizar los perjuicios.
como lo serfa el de un mes calendario, es incoherente e incompatible con el ti po contractual Diebas justas eausas son las siguientes:
materia de análisis. Agregó que si se analizan las distintas obligaciones establecidas para las ' ~ l . '
partes en el contrato, las metas periódicas que se Ie fijaban al agente, la extensa y disfmil área a) El incumplimiento del empresario en sus obligaciones contractua/es o /ega/es;
geográfica en la que debfa realizar su labor para conformaruna clientela y acreditar la marca b) Cualquier acción u omisión del empresario que afecte gravemente los inte-
de la empresa agenciadà, es imposible concebir la ejecución contractual sin la plataform,a du- reses del agente;
radera de una empresa. Adicionalmente sefialó que la cancelación mensual de la cesanti a co•
merdal como un prepago de .la que finalmente Ie corresponderfa al agente ~'durante la vige~ c) La quif~bra o insolvencia del empresario, y
cia del contrato"1 es una evidencia de que la duración mensual del contrato no. correspond1a d) La terminación de actividades.
EL CONTRATO DE AGENCJA 889
Por consiguiente, para que haya derecho a una indemnización no basta qu~ el.~gente
termine el cantrato invocando una justa causa, sino que es menester que la ter':lmae~on sea 6.2.1. La prestación del inciso 1° del articulo 1324, denominada "cesantfa comercial"
imputable al empresario, lo cual supone un comportamiento reprochable del m1smo.
En primer lugar, y como regla genera!, en casode terminación del c~ntrato de agencia se
· Vale la pena agrega~ que si bieri la ley establece qu~ ~ara que el empresario pueda ter- causa la prest~ción prevista en el inciso 1° del artfculo 1324 del Código de Comer,cio, que· ha
minar unilateralmente el cantrato se requiere un ,incumphmJen.to gra~e del ag~n~e, cuando se sido denominada en la práctica "cesantfa comerci~l'~ por razón de su semejanza con la ce-
~egula la causa! de terminación pprpartedel agente,. solo se :x1ge un mcumphm1ento .P~r par- santfa laboraL. Esta prestación se ,debe en todo caso de term,inación del cantrato (seq por vo-
te del empresario, sin calificarlo de grave. Sin embarg~ es evJd.en.te que a la .luz de la J~nsp.r~ luntad unilateral o por vencimiynto del término o por cumplif11iento d~ una condición), por [o
dencia de. la Carte Suprema de Justicia no ~ualquie: 1~cumP,hm1en~o perm1~e la termma,c~~n que la. misma no consti~uye una sanción por un incumplimiento del contrato. . · · .·
. ..
unilateral del contrato. Es neeesario que el mcumphm1ento t~nga c1erta e~tld.ad .• La ~ec.JsJo~
del agente de terminar unilateramente un cantrato de agenc1a por cualqwer mcumphm1ento La naturaleza dê la prestacióil prevista en el ptimer ini:iso del artf~Üio 1324 está vincu-
constituirfa un abuso del derecho. . lada al hecho de qu~ el agente desarrolla una labor de promoción cuyos frutos se verán en
171 tiernpo. El fu~damento de Ia préstqció~ radic;i ë11forices en que .IF!' läbór de promóción del
5. Por la muerte del mandante _o delmà.ndatario agente se proye\ta más allá,de l.a terminació~ del contrato, puesel,agente cr.eá una dientela
que permanece con el ernpresario aun después de [a extinción de la relaèión contráctua[ y,
El mandato y por consiguiente el co~trato de agencia terminan por la muerte del man- por ello, las comisiones no la remuneran totalmente<40l. ·· · · ·
dante o del mandatario. ''• .
Ahora bien, se ha discutido si existen eventos .eQ .l.os cuales el agente pierde e[. derecho
6: Por la quiebra o insolveriCia deluno o del otrd
';. ,. i '
.
' •
. a la prestación
41
prevista pqr ~~ inciso 1° del é\!ffculo 1324 dei,Código de Comërcio. Algunos
Encuanto a la quiebra o insolvenci.a de uno y otro es pertinente destac:ar que ~I cantra- autoresc l cons.ideran que ,en Ié'\ rnedida en que la prestación previstà por ei primér inciso del
to de agencia no se Ie aplican las mismas. soluci?nes q.ue ~~- mandato. En efecto, m1entras en artfculo 1324 deiCódigo de Cöînercio es una coniisión acumulada, el agente tienederecho
el Código Civil dichas circunstancias ocas1onan la ter~mac1on _del co~trato de mandato, en el a eiia, aun en los casos en que Ià relación jurfdica haya terminado POf culpa odolo suyo .. ·
cantrato de agencia son apenas justas eausas que perm1ten termmar umlateralmente el contrato.
A esterespecto debe observarse que el .artfculo 1324 del Código de Comercio dispone
en su cuarto inciso; ·
7. Por la interdicción del uno à del otio
Como se precisó al estudiar el ~ont~ato9e. mandato! .la de.n;ensi.a en ~~mis~.a ~?term ina Si es elagente el que da lugar a la terminación uni/aterafdel cantrato pdrjusta
el contraio. Por el contrario, cuando el contratante ya ha s1do declarado ~~ mte~diCCJon el can- causa comprobada, no tendiá derechO a indemniiación o pago alguno por este
trato debe terminar. Esta misma solución se aplica al cantrato de agenCia. En este punto debe concepto. · ·
observarse que la entrada en vigencia de la Ley 1996 de 201 ~' sobre apoy?s .a las ~erson.as ~?n
discapacidad introduce un cambio fundamental en la matena, porque ehmmala mterdJCCJon. A este respecto en algunos faiios arbitrales(4 2J se ha sefia[ado que si bien este inciso se en-
cuentra ubicado a c.ontinuación de los incisos segundo y tereera del artfculo 1324 del Código
8 Por las cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dada de Comercio, que regulan la indemnización de perjuicios por causa de la terminación del can-
e~ ejercicio de el/as · · · trato de agenda, dicho inciso induye también la prestación prevista en el incisö.1° del artfcu-
lo 1324, pues establece daramente que cuando es el agente el que da.lugar a la terminación
Como se precisó al tratar el mandato, esta causa! de terminación del mandato aplica, por del cantrato por justa causa comprobada no ti ene derecho a indemnización o pago illguno, y
ejemplo, cuando el guardador de un incapaz celebra un cantrato de mandato. En tal caso, el unica pago que se causa por razón de la terminación del cantrato y que no tiene carácter
cuando el incapaz se vuelve capaz y por ello termina la guarda, el cantrato de mandato ce- indemnizatorio es la prestación del inciso 1°,del artfculo 1;324 del Código de Comercio. Alo
lebrado por el guardad9r term ina: anterior se agrega que si las consecuencias derivadas del inciso 4° del artfculo 1324 del Código
Por el contrario esta causa! no opera en los casos de cambio del representante legal de de Comercio solo se produjeran respecto de la indemnización prevista en el inciso 2? de dicha
una sociedad, pues en todo caso el órgano de la sociedad continua existiendo, y simplemen- norma, aquella disposición carecerfa de efecto práctico. En efecto, la indemnización prevista
te cambia la persona que desempefia el cargo. por el inciso 2° de dicho artfculo solo se causa cuando el empresario termina el cantrato sin
6.2. Las consecuencias económicas de la terminación de un contrato de agenda

{40) Ver al respecto laudo en el tribunal de Compaiifa Central de Seguros S.A. y Compafifa Central d~
Cuando se produce la terminación de un cantrato de ag~ncia, la legis~ación colombiana Seguros de Vida S.A. vs. Maalula Ltda., del 31 de agosto de 2000.
consagra unas consecuencias económ~cas derivadas de la m1sma que estan consagradas en {41) Escobar Sanfn, ob. cit., p. 375.
el artfculo 1324 del Código de ComerCio. {42) Ver al respecto laudo en el Tribunal de Compaiifa Central de Seguros SA y Compaiifa Central de
Seguros de Vida S.A. vs. Maalula ltda. del 31 de agosto de 2000. .
justa causa comprobada, por lo cual; si lo hace con fundamento en una justa causa imputable del agente de poner fin al contrato sin una causa suficientemente . . . .
al agente, es claro que dicha indemnización no se genera y por ello no serfa neeesario excluir- a las razones que determinaron la creación de la prestació . JUStlflcada.,Hizo referenda
la en el inciso 4° del artfculo 1324 del estatuto mercantil. Por consiguiente, sostener que el ul- eausas de pérdida de la cesantfa laboral que consideró po~f~retvlsta en el artlculo 1324;a.las
timo _incisó del artfculo 1324 del Código de Comercio solo cubre la indemnización conduce que Ia norma, . , , n enerse en cuenta- y con I ,
que t1ene caraeter sancionatorio y excepcional solo se r d c uyo
a una iriterpretación que haceinûtillanorrria legal,'lo que es contrario al prineipio.èle inter- da lugar a la terminación del contrato por una justa causa de particul:~ ~~=v~~:~.o el agente
pretación que la doctrina llama económièb o dèllegislador no redundante (TarelléfGiovàni,
L'lnterpretazione del/a /egge; Giüffre, 1980, p: 371), de acuerdo cón el cual en lei iriterpréta- . Por otra parte, en cuanto a la forma de cálculo de .la prestación se a ree ia ·. · · ··
mldad con el primer inciso del artfculo 1324 del Código CÎvilla misma ~s una:que de confor,;
ción de un precepto debe éxcluirse el significado que corresponde él otro enunciado normati-
vo preexistente al primero, jerárquicamente superiW al primero o más gen!;!ral qu~ el mismo. ~u;a e~~ivalente a la d~c~ava p~rte del promèdio de Jà comisión, regalfa outi/i-
Con base en lo anterior, el tribunal arbitral(431 concluyó entónces que el inciso4° del a rect?tda en los tres ~lti.mos ~nos, por cada uno dé vigencia del contrato; ó al
promedto de todo Jo rectbtdo, st el tiempo del cantrato fuere merior.
artfculo 1324 se refiere tanto a la inderrmiz,ación como áîá prestación prevista por el inciso
1° de dicho artfculo, y excluye la indemnización 0 el pago (p'restación) porrazón de la term i" ; :ara e~e.ctos del.c~lculo debe tomarseen cuenta que la .ley hace referenda a la comis.ión
nación del contrato, cuando quiera què el agente "da lugar à la"terminaéión èlel coritrato por regaha o utlhdad reclblda. Lo anterior indica que lo que deben tenerse en consideración so~
justa causa comprobada", · · · ·- - · ~quell~: sumas que el agente tiene derecho a recibir como contraprestación por su labm in-
epen 1entemente de la denominación que se les dé.-: '
Eltribunal lgualmente sefialó que la norma no puede' interprètàrse en elsentidoen que el
agente pierde el derecho a la ;,cesantfa corriercial" en el casó de quela terminación.del can- I .dE~ todo ~a~? puede ha9er casos en qu'e se discui~ ;i la prestación sé calcula sobre ~I va-
trato por pélrte del empresário se funde ert 'cualquier justa causa relativà al agente, qÛe se en- dor 2;17a lco~ISion pagada o la ut~li?ad:. S~b;e este punto, en Sentencia de 9 de noviembre
marqué en·cualquierade los eventos previstosporel artfculo 1325 del Código de Comèrcib, e , a orte Su~r~~a de Just1c1a preCJso qye es más conveniente para el agente ue se
pues'ello implicárfaqué: · ·· - · · · · • ' ,- ·. · c:.\~~ld s~bre la comlslon,,y es más convenienté para el empresario que se calcule slre la
u I I a .. a ~orte c?n~luyo que debe tomarse la comisión, p()rque, ello es lo ue corres on-
"El agente pierde la prestacióll por hechos que no neces~riàme~te reflej~~ ~uculpabili de a la fmal~~ad pract1ca de la norma que no es otra que' promedià.r lo recibido por el a~en
dad, como ocurre cuando quiera que el mismo cae en insolvencia, aS! tal heclio rio pue- te con oca.s~on de su labor de agenciamiento y, porque de acuerdo con el artfculo 1323 la
da serie imputado. Tal interpreté}CÏÓf.l ifl1plicarfa que cuando ur agente que ha desarro- remuneraCJon del "ag~nte" lleva implfcito los gastos i_ncurridos por esteen el desenvolvimien-
llado fielmente el contratoy p()r hechos queno Ie son imputables caeen die ho estado, to contractual. Agrego que este es el criterio implfcito quese ha utilizado en diversos fallos.
pierde derecho a una prestación, que claramente busca protegerlo, y precisamente cuan-
do el mismo más necesita de ella. A juicio del tribunal dicha interpretación contradice . ~s importa.nte sefial~~qlle enSentenciirdel19 deoctubre de 2011 la Corte su rerna de
la valoración misma que hizo ellegislador al consagrar la prestación; pues precisamen- Ju~tlc;a exbpreso, en, relaCIOn c~n.el hecho. de ql!è el precepto establece que la cCÎ~isión se
te ella busca otorgar una protección pecuniaria al agente a la terminación ·del contrato. ca cu a so re e va or de lo rec1b1do que: ·· ··
Además, serfa desproporcionada, en cuanto un hecho que se produce en un determiria-
;'Aunbcuando el precepto. utiliza la expresión 'recibida', para la S~la la prestación se calcu-
do mes de ejec'ución del tontrato, que. si bi en podrfa configurar una justa causa para la
a so. r~ el valo~ al cual t1ene derecho el agente, esto es, causado, asf no se ha a a ado
terminación del mismo, no elimina para el empresario los beneficies que ha producido
el contrato al crearle una clientela que va:a permanecer con él, de manera·que se privá- 1 1
Y ~e~1b1dodeîect1vamen~e, pues lo contrarie, comportarfa omitirlo y patroeina/el fn;um-
p 1m1ento e empresano al no pagar".
rfa al agente del esfuerzo de muchos afios de ejecución cumplida del contrato. Si el fun-
damentode la prestación del primer inciso del artfculo1324 del Código de Comercio es, Pol r consi~ui~nte, I~ que debe tenerse en cuenta es el val~r al que ten fa derecho el agen-
como dice la doctrina internacional, liquidar una suerte de comunidad que se forma entre te por os tres ult1mos anos. ·
el agente y el empresario·por la creación de una clientelat dicha situación no desàparece
por un hecho pUntual que no elimina la ejecución cumplida del contrato en el pasado". Cu.ando el contr~to s.e ha prolongado por tres afios o más, la fórmula de cálculo a licable
e: senc~l.a,. ~ues ella 1mphca tom~r en cuenta el valor total recibido durante de los ulti~os tres
lgualmente se refirió al derecho comparado y sefialó que en el mismo no basta la exis- anos Y IVIdlrlo P.or tres con el fm de abtener el promedio anuaL Dicho promedio se divide
tencia de una justa causa para que se pierda el derecho a las prestaciones establecidas para por doce co~ _el !m d~ obtener I~ base para deter111inaf la prestación. De este modo, el valor
proteger al agente, sino que se requiere un hecho de particular gravedad o la decisión misma d~ la )restaCJon 1mphca determmar un promedio mensualde la comisión regalfá outilidad
e cua a su turno se debe multipikar por los afios de duracfón del contrat~ o sus fracciones:
_cuando el ~erfodo de durac~ó~ del contrato es inferior a tres afios,_la 'ley prevé que se to-
(43) Ver al respecto laudo en el tribunal de Compaiifa Central de Seguros S.A. y Compaiifa Central de mara el pro~ed1o de to~o lo rec1b1do. Ahora bien, en este punto se ha discutido cómo debe
Seguros de Vida S.A. vs. Maalula ltda., del 31 de agosto de 2000. calcularse dlcho promed10, pues la ley no precisa si setrata de un promedio diario, semanal,
tenc!a.del 9 de septie':lbre de 2019, la Corte Suprema seiialó que, si coexistfa una reladón de
mensual o anual. Por ello, un tribunal consideró que debfa tenerse en cuenta el artfculo 30 del
summts~? y de agenc~a para el cálculo de la cesantfa comerdal, nà pueden tenerseen cuen"
Código Civil que dispone que "el contextode la ley servi~á para ilustrar el se_ntido de c~~; una ta las utthdades abtentdas en la operadón de compra para reventa sino uriicamente las canti-
de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debrda correspondenCJa y armoma y se- dades perdbidas por la laborde promover o explotar productos. .. ..
iialó que si cuando el contrato ha tenido una duradón igual o superior a tres aiios, la forma de
cálculo de la prestadón prevista por eL primer indso del artfculo 1324 del Código de Corner- Por ~~ra P?r~e, se ha discutido si 'i;) m~ndon~da prestaçión,es renundable 0 no. La Sa la
do implica tornar un promedio .rn~nsual de la comisión, regalfa ? utili~~d, cuando el_qmtra- de Casacron C~vrl _de la Corte Suprema de Jl!stida indalmente sostuvo que era irrenundable
to no ha tenidó dicha duradón deöe igualmente tomarse en constderaCJon un promed1o men- para lo cual senalo (G.j. CLXVI, N° 2407, p. 269). · · · · ··
sual. Lo anterior porque, si se tuviera en cuenta u~ P:?medio arii.lal; ello t?~~udrfa a la po:t;e
'•
a que unagente cuyo contrato ha tenido una.duraCJon de 35 meses, r.eCJbma una pres!aCJon "Para la Corte, la prestación que consagra el artfculo 1324 incisoprirriero, es irrenuncia-
superior a la que redbirfan los agentescuyo contrato haya durado entr: tres y onc~ anos, I?
ble antes de cele?rarse el contrat~ o durante su ejecución; pero una vez este haya termi-
n?do por cualqurer ca.usa, es decrr, cuando queda incorporado ciertamente al patrimo-
que implicarfa desconocer el prindpio de Igu~lda? cons_ag~ado en :e} art1culo .13 .de la Const~
nto del agente camereral ese derecho creditido a la prestadón, entonces'no se ve motivo
tudón Politica, el cual necesariamente debe msp1rar la mterpretacton de la ley, de conformt-
algu~o para que, en tales drcunstandas, no pueda renunciarlo yque tenga que hacerlo
dad con el prindpio de supremada de la Constitudón Polfticayel artfculo 4°dé la Ley 153441de
1887, que impone teneren cuenta la doctrina constitucional en la interpretadón de la ley( • efectrvo necesariamente. Si esta prestadón es un derecho dispon ibie unavez·terminado
el con~rato; r7s~lta· eviden~e que para concederlo judidalmente es menester que el acree-
Por otra parte, puede ocurrir que en un mismo contrato existan presta~iones que legalmen- dor asr la sohcrte, pues mrentras no haga especffica solicitud al respecto; el juez no·pue-
te correspondan a distintos ti pos de contratos, asf algunas pueden serproptas de un cantrato d: de hacer esa condenación" (se resalta). ·
agenda com~rc!àl y otras deun sumin_is~ro o u~a.distribu~~ón: c~~o en ~I cual~l contrato;~era Dicho pronu~ciamiènto fue objeto d~ contro~ersi~, erila medida en qu~: n~ precis~b~
mixto·o complejo. En efecto, puede extsttr una umca relac1on JUndtca en la cual el comerCJante clara~e~te Ia razon po_r la cual se afirmaba,gue la prestadón consagrada'por el. artfculo 1)24
actue en dertos caso's como ·agente yen ótros no. El lei bcurrirá; por ejemplo; cuando y en rel~-. del Codrgo ~e C?mercto era irrenundab~e.lo a,nterior geperó que en materia arbitral existie-
ción con ciertos' productos él distribuido( debe a~tu~~ por ~~e~ta pr~pia! yen otros ~asos d7~e ran dos tendencras .. Una tendenda que afirmaoà.que la,prestación erá renuricia61e;' con sus-
actuar por cuenta del productor como agente. La JUr~sprudencta de la C~rt~ Sup_r~ma de Jus_t~~~~ tento, ~ntre otras, en la: sig,uientes co~sideradon~s(471 : en primer lugár la norma nÓ prohfbe la
ha seiialado la posibilidad de que exista conéurrenCJçr~e ~ontratos de dtstnbucton y agencm . renuncra; en seg_undo termmo, los artrculos, 15 y) 69~1 Código Civil permiten. renundar a los
derech~s ~~nfendospor las l~yes, cprr tal qu~ sol~, miren el Interés del remmdante; en tereer
En estos casos, 'algunos tribunales a~bitrales hari distinguido entre lós divers~s _inwesos lugar, st bren el ?g7nt~ puede s7r má.s d;~bil, qu~ el age~dado, là ref]imda tar:npoco implica
que redbe el agente, separando aquèllos que correspon~en al contrato ~e agenc~a de _los para ~quel u na hmtt~CIOn eXC~SJVa de ~U libertad! ni; un at~que que amenace SUS bienes más
otros, para aplicar elrégimen de la agendasolo a aguellos mwesos que dertvand~_dtch~ tlpo ese~CJal_es; en cuarto lug~r, el h~chp_ ~eque eHo,hagà más gravoso el contràt? P?ra'el agente,
de relación jurfdica. Porejemplo, han distinguido los prodpctos qu~realmen~e pe~m1t~n ymcu- no rmphcaque la rer}UnCJa sea lnVéjhda, pues el JUezno puede desçonocer las cláusulas COrl-
lar nuevos clientes, de aquellos productos que simplementepermiten a la clientela pagar por el tractuales, as~ l_e parez~an. má.s onerosas; en quinto)uJ~a~ el ~rtféulo no buscaprot~ger al agen-
servido adidonal (tarjetas prepago). Lo anterior, en concordanda con la jurisprudenda de la te por su deb1hdad socr~l~ pues e! es un comercia~tey,un profesional, yen sexto ll1gar, 'acep-
461
Corte Suprema de Justida sobre el régimen aplicable al contrato mixtd .Asimismo, en Sen- tar que hay una proteccton gremral en la norma vrolarra el derecho a la igualdad consagrado
en elartfculo 13 de la Constitudón Politica. ' .;•
. .Otros tribunales 'adoptarb~ la tesis de Ia irrenundabilidéld(48 l, para la cua'l.se seiialó en-
,.
,. '
(44) Laudo proferido en el proceso arbitral de Compaiiia Central de Seguros S.Á. y Compaiiia Central de tre otras consider~dones, que ~Icarácter imperéltiv(),?e una nprrria no solo se desprende
.· Seguros de Vida S.A. vs. Maalula Ltda. del 31 de agosto de 2000. . ·· · de su texto y de sr eHa no permrte su renuncia, sinode si es.de orden publico. Se advierte,
(45) En Sentencia del31 qe octubre de 1995, la Carte Suprema de justicia despué? de prec!sar_la dife~e~cia que el concepto de orden publico ha cambiado y que además del orden publico tradicional
entreel cantrato de agenda y el comerciante que compra para r~vender y reahz~ ~a ordmana publ_t~tdad
que requiere la venta seiialó: "Pero lo ànterior no se o~one, comq lo ret;onocto ~sta Corporacto_n en que protege intereses generales, existe el orden publico de protecdón;~que busca proteger
ocasión anterio,r, a que habiendo un cantrato de agenctaentre empresarw (agenct~do) y cameretante a u~?s contrata~tes que ~I _l~gislador considera lo requieren. Se aiiade que si bi en hay dis-
(agente) en forma paralel a. puedan c~ncurrir otros contr~t~s, c<;>mo .los de ventas dtrectas, hechas por cusron entre qurenes partrcrparon en la redacción del'texto del Código dé Comercio acerca
el empresario en la zona de la agencta (Sent. del,14 de d}c~embr~ de 1_992, G.j?CC~I~, P~· 703 Yss,!, . .· . ,: ' ' -: ., . '; ' .
sin que llegue a confundirse aquel cantrato con es tos ul~tmos, P.ues sus ~l~mentos, r,~r.ttcular~ente
el objeto, son diferentes, aunque se present~n d;ntro de una mtsma acttv!dad· comerctal_destmada
a ponet los productos en manos del consumtdor . lgualmente, en Sentencta del 9 de septtembre de (47) Ver, por e1emplo, el análisis en el Laudo de Cel! point contra Comunicación Celula; Camcel S.A. del
2019 la Carte reconoció la existencia de un cantrato mixta. . . 18 de marzode 2002.
(46) Ver ~or ejempl~ el M~vitell Àmericas Ltda. y Comuniiàción CeiÜiar C_onit;e;l S.A Laudo del30 de (48) Ver, por ejemplo, ellaudo Comcelulares v Comunicación Celular Camcel S.A. del14 de diciembre
septiembrè de 2008. Ver otro enfoque en el Laudo de Colcell y ComumcaciOn Cel ular C~mcel S.A. de 2006 qu,e recapitula las dos tesis sobre la materia. ..
del 30 de abri! de 2009. ··
de si se querfa consagrar o no una norma imperativa, el propósito de protecdón de la nor-

ma se desprende de las siguientes drcunstancias: el texto final del Código de Comerdo no -en la realidad- la eficacia del de h .
corresponde al del proyecto de 1958; por la época de redacdón del texto firial del Códi- _. del Código de Comercio, como serf;e~ ~a:~c~~~~do en ~I indso lo ~el artfculo 1324
go de Comerdo se habfa presentado al Congreso un proyecto para proteger a los agentes, adeudada por el concepto a ue dich d' . . , canc: arse la tota!Jdad de la. suma
y el indso 1° del artfculo 1324 solo se explica por un deseo de proteger a losagent~s. Alo probabilidad de que sea disto~ionada ~a ~~~~~c~n se/efrer~. Pero es :laro que la sola
anterior se agrega que dei contexto del Código de Comeri:io se desprende qûe esta nörma ab initia, para desconocer postuiados que co~o cf~ r~ctua 'no a~to~rza al intérprete,
es imperativa. En efecto, el artfi::ulo 1328 del Código de Comerdo establece que: "para to~ cho de los contratos". ' e_ e a autonomra, msuflan el dere-
dos los efectos, los contratos de agenda comerdal qtie se ejecuten en el territoria nacional
quedan sujetos a las leyes colombianas". Aiiade dicha disposidón que "Toda estipuladón La. aplicación de dicho fallo por ios tribunales arbitrales f~~ objeto de divers~s ~esarrollos.
en contrario.se tendrá porno .escrita". Como se puede apredar.esta normalegal impone
que todos los_contratos de agenda que se ejecuten en Colombia se sujeten a la ley colom- Por ejemplo, en uri caso en que se habfa ac d ·•. .· o . -
biana, sin permitir ningun pacto_en contrario. En este sentido se advierte queeste precep- era un pago anticipado de toda presta'ción ind~rri t~ o .~ue el 29..~ de. ~as sumas canceladas
to legal solo ti ene sen ti do si dentra del régimen del cantrato de agenda existen normas im- s~, el tnbunal arbitral seii_aló que de acept~r la vali~;a~ron o bon.rfrcacr~n por cualquier cau-
a
perativas, pues no serfa lógico que ellegislador ordenara aplicar la ley colombiana través dJr el cumplimenfo de las ob ligacianes de las. artes ,z -~ e:ta es~rpulacron, era muy fácil elu-
vo de la cláusula saltaba a la vista<so'. -· ,p · Agrego el tni:!(Jnal que el cará~ter abusi-
de una norma imperativa, y a reglóh seguido se entendiera que las partes pueden apartar-
se de todo cuanto dispone la ley colombiana porque sus normas no ,son de orden publico.
En este sentido se seiiala que las normas que podrfan ser de orden publico sonlas conteni- . En otro caso, un tribunal arbitral consideró ue h , ... -. . .
se mtrodujo el pago anticipado en el contr t0 · - q no ~~~a pago antrcrpado, pues cuando
das en el artfculo 1324_ del Código de Comerdo. Se agrega ade01ás que el artfculo 1328 no hlisiones<51l. a no se_cam ~~el monto total·pagado por co-
aparecfa en el proyecto de Código de Comerdo de 1958, y que dicha disposidón solo apa-
rece en la versióri final del Código de Comerdo; en la cuai figura igualmentepor pdinera ?tro tribunal consideró que el porcenta·e f· d .. •
vez el primer indso del artfculo 1324. De esto modo; si el legislador impone apHèar el ré- que sr se eliminaba el monto corres ondiente ~ IJa o c~~o pago antrCJpado P<? loera, par-
gimen de la agencia en todo caso, sin pcisibilidàd de pacto en contrario, cuando en el tex- te descen?fa más allá de lo que era~azonable<sJ,P,a~otntrcrpado, l~suma q~e ~ecibla el agen-
to se incluye la prestadón del primer indso del artfculo 1324, ello es porque tal prestadón te no habJa pago antici ado or ue ; g ~ mente, un tnbunal senalo que realmen-
ti ene carácter de örden public9.-A lo antérior se agrega 'que, deicorlformidad _con el' artfcu- empresa<sJ, o, las reten~on:spqu~ se n~a~f.arecJa regrstrado coma ~al en la contabilidad de la
lo 2038, las normas del Código de Comercio corrierizaiÓn a ré.gira partirdei 1° de enerode la pr~stación sino las propias de las c~misi~:~~~41 n~ ~ra~ las propr~s ~elpago anticipado de
1972, èon excepdón de las normas que séiiala dicho artfeulo, las que regian desde laexpe- que srmultáneamente se alegue y pretenda ue s~ ef~mJs~o, se senalo. q.ue es contrad ictorio
didón del Códigö de Comerdo. Entre dichas ,normas que· comenzaror a regir antes que' el mercanti I, cuya existencia se niega por no hqb ctuo un pago antrcrpado de la cesantla
resto del código se encueritran las que regulan el cantrato de agenda. se senala entonèes, . a er cantrato de agencia<ss'. ·
que si las normas de la agenda fueran supletivas, no tendrfa ningun sentido que eiiegisla- ,Aigunos tribunales precisaron que si el a ; ·. .
dor hubiera prèvisto su aplicación antelada a la dei resto del cÓdigo. · · traba en la contabilidad dicho pago d b' .p go antrcrpado se hacfa a tal tftulo y, asf se regis-
ta conta bi e bajo la cual 'se registraba<s&e• ra reconocerse aunque exisfe I
' ra un error en a cuen-
1
Posteriormente, en Sentenda del 28 de febrera de 20051491 la. Corte Suprema de justicia
concluyó que, independientemente de su naturaleza, era posible pactar un pago antidpado
de la prestadón contemplada en_ la artfculo 1324, siempre y cuando las partes"obren de bue-
a
na fe y en_ ejérddo de su libertad de configuración negodal", pues ninguna norm establece: (SOl
laudo en el Tri~unal de Punto Cel ular contra Camcel del 23 de feb;e d ..
"que la referida compensadón 0 remuneradón unicamentepuede èancelarse conposteriori- (51) laudo en el Tnbunal de Celutec contra Com I d . . . . ro e 2007. , .
dad a la terminadón del cantrato [...]". · Meitee contra Comcel, del 4 de febrera de 201 ~e ' el 4 de ab~tl de 2019. lau do en el Tribunal de
contra Comcél, del15 de mayo de 2013. . . laudoen el Tnbunal de Uama Telecomunicaciones
En todo caso agregó la Corte Suprema de ]usticia que: (52)
laudoen el Tribunal de Comcelulares contra Camcel del14 de d' . b 'd . .
(53) Laudoen el Tri?unal dè Comcelulares contra Camcel ' .
"Esta regla general no se opone a que; én casàs particulares, p~ede restarse efiéacia a ~qem re. e 2~16. . .·
una cláusula asf diseiiada, si se demuestra, por vfa de ejemplo, que ella vulnera el prin- del.30 de septtembrede 2008. Collee I contra Co .lruldo ~nel Tnbu~al de Movttell contra Comcel,
cac10nes contra Comcel, ya citado. mee: a~ 0 en el Tnbunal de Uama Teleêómuni-
cipio de autonomfa de la voluntad; que es abusiva o leonina (cfme.: Cas. Civ. de 2 de (54) ,laudo en el Tribunal de Cellular Phone E .
febrera de 2001; Exp.: 5670), o que muy a pesar de lo pactado, claramente se burló (55) laudoen el Tribunal de Celutec. co· .t _ Cxpressl cont~éiCornçel, del_!i de septiembrede 2013.
n ra omce , ya cttado.
(56) En _ellaudo en el tribunal de Districel "
contra C .· I d . . . . .. · .
objeto de la contabilidad es re istrar la hist r' omce' el17 de may.o de. 2013, se afirmó que: "El
comerciante, por lo cual, si se e~tablece que I~ ta ~~~rd completa y ftdedtgna de los negocios del
(49) Ref.: Expediente N° 7504. contable, nosepuede llegar a desconocer d'ch real!d a no correspo~de exactamentea la dinámica
a la forma contable sobre la realidad". I . area ' ad y, por ello, aflrma'r que el juèt debe atenerse
"Asimismo, la estipuladón dispositiva en forma alguna debe. configurar ejerddo de posi-

d
t bre de 2011157) la Carte Suprema de ]usti- dón dominante contractual, cláusula abusiva, abuso del derecho, ni el aprovechamiento
Posteriormente, en S~~tencia del ~ e ~~u. 1o del artf~ulo 1324 del Código de Co-
9
de la manifiesta condidón de inferioridad, indefensión o debilidad de una parte. Tampo-
da expresó que la prestae~on consagra a en e mCJSo .
co, implicar un fraude a la ley, ni utilizarse el cöntrato de agenda cornerdal para simular
merdo es renunciable. un acta diferente, verbi gratia, una reladón labóraf que, en todo caso prévafece con to-
Senaló la Carte que: · . . . · .. . c!as sus consecuendas fegales".
1 - d 1980 respecto de imperatJVJdad del pre-
"La doctrina elaborada por la Carte en e a~o ~a restación consagrada en el inciso pri- En reladón con fo expuesto en esta sentenda es pertinente indicar que fá doctrina ha se~
cepto legal ~la indispo~i~i~d_a: de~~~~~~r~o, ~ inspiió en la prudente interpretación iialado que lo dicho en elf a es un obiter dicta· no vinculaiité58l, eri la inedida en que el objeto
mero del art~cu.lo 132~ e
0 1 0
~ . ntro del contexto que se estimó impera,nte e~ de la sentenda no era pronundarse sobre la renunda o node las prestadonesprevistas por
del orden pubh:osoCI~I o economJco, d~ los em resarios agenciados, la desproteccion el artfculo 1324, sino establecer el monto y la condena queprocedfa a tîtulo de indemniza-
ton ces, caractenzado por .la suprem~cJa. ~ ere~do asimétricas 'y situàciones ineql.lita- dón de perjuidos por fa terminadón dei cantrato de agenda. Por ()tra partè, también .se ha
de los agentes, la ~resenCla de r~l~cJo~es be. mèsa perspectiva: vitales en la iridustria y el seiiälac!o que fa sentenciario ahafizó elalcance del artfculo 1328 del Códigó de Com,E)rcio del
tivas e injustas en mtereses c?nsJ era .os aJO ' ·. . . .. cual àlgunos consideran se desprende que el artfculo 1324 del mismo Código e;s imperativo.
•. comercio, y' que la Sala juzgo necesano tutelar'. .. :. . .. ' ' ~ ; ·- 1 ' •
c lgualmente, algunos hari seiialado que actualmente se mantienen las reladones desequi-
Expresó la Carte que: .. .. ·. , . ..· · . . . I- libradas èntre las partes, qüe jüstificaron la posidón de la Cortè en 1980, y pruebá de ello es
• .. , . d' , . o mutable y cambJante, aunque no esenCla
"El concepto de orden pu~l~co, .es mamJ~ '. ten en intervalos relativamente largos ery el numero de procesos·iniciados por agentes en los que finalmentese reconoce que han exis-
menie variabie y sus modJfJcaCJones se a VJer .. tido distintos abusos por los empresarios.
el tiempo". Ahora bien, los tribunales arbitrales que se han pronunciado a partir de dicha sentencia
'''
Yagregó què · · .; · han adoptado posidanes diversas frente a hechos semejantes.

...' ' . , estados en la vertiginosa mutacJondel co~
"Los profundos c?mbJos conte~poran:~st!fico ·urfdico,. han modificado. el contexto Algunos consideraron que la prestación no ~rà rerJunciable antes. de_ que s~ ~onsolid~
merdo; la: ·r~lacJones _comerCJalles y 11 .carte ~entó la doctrina jurisprudendal de las ra159l. Otros consideraron que el pacto de renuncia incluido en el cantrato no era váfido por
socioeconomJco de la epoca .en a cua. a . . . . .. •• ser abusivo. Finalmente, otros consideraron que habfa una renuncia váfida.
Sentendas de 2 didembre de 1980"; ·· ·
En todo caso a pesar de las crfticas a la sentenda ha de reconocerse que entre 1980 y el
Por lo cuàl: · .. : · · · 'd' momento actual se ha producido un cambio fundamental en el ordenamiento jurfdico cofom-
., d 1· dso primero del artfculo 1324 del Co I-
"En lo toeante a la prestaCJon consagra a en~ m a otrora or la Carte, para subra~ biano en la media en que Colombia cefebró un tratado de libre comerdocon los Estados Uni-
go de Comerdo, menester :ectificar la do~trt~~ e~fa~e~~cero co~stituirse solo de la cele- dosyen el Anexo 11~E del mismo se pactó la obligadón para el Estado colombiario de modi-
yar ahora; ade~ás ?,e su onge~ c~ntra~~~: d:l c~ntr~to de agenda comerdal, su carácter ficar su régimen deagenda comerdal para productos, es decirt' ditha obligadón no se impone
bradón y termmaCJon ~or. cua qt~r c ft d onocida por el ordenamiento jurfdico a las para los contratos de agenda de-servidos. En el Tratado se èstabledó que si· una de las par-
dispositivo, _Y P?~ cons;~we~e, ar~cuta~ ::~tractual o autonomfa privada para disponer tes en dicho tratado il')ternacional tiene en su ordenamiento interna una medida que otorgue
partes en eJerciCIO /egitimo es~- I er . ción ara a la terminación, desde luego al agente un derecho a la terminadón del cantrato de agenda a que el prindpal Ie pague una
en contrario, sea en la celebraCI~n, ya. eln: e{~~~e u~a reladón contradual deunico in- porción de la corriisión, regalfa o utilidád'redbida por el agente; dithei Estadodeberá modificar
que stricto sensu es derecho patnmomda s g te el ordèn pu. blico las bu. en as cos- fa medida o de rogaria dentra de los' 6 meses siguientes a la entrada eii' vigené:ia del TLC.. Agre-
, . I. t atantes que en na a comprome .. ' . . ga el TLC que nada en el Anexo impèdirá que continue fa' aplicadóri 'de la medida déscrita si
teres para os con r .' . . ;· . · :al del paîs ni los intereses genera-
tumbres, el interés gener~!, el orden .economJc;o ~c:o~~tual sino due conderne /ato sensu, asf se desprende de fa Constitudón de una de las Partes para contratos de agenda celebradàs
les del comerdo, si se quu:re :en~e~dJdo en laep . 1 s edfica individuàl, piuticu- antes de la entrada en vigencia de la legisladón que seadopte paffl}rnPlementar di(h() Anexo.
1
a los sujetos de u~~ relacion JUndd.Jc~ c?ntra~~~~t: ~i~6 ~~~c~ntrato.~del vfnculo que las
1
lar y concreta, legJtJmadas para JSClp mare . ;, .
. ·o'n a las directrices normatJvas (se resa ta.
I )
•' Coma se puede apredar, la adopción del TLC imglica elitonces un ca~biö en el régi-
1
men jurîdico, pcirque el Estado debe derogar la prestadon prevista por el iridso 1° del artfcli~
ata, por supuesto, con sujeCJ . . ... ''- . . . •
. , ue'·. la estipuladón en todo caso dèbfa cumphr con. los presupuestos de
La Carte agrego q , . , .. .. . .
validez de los actos jurfdicos y, ademas dl JO: .
(58} Uprimy Rodrigo, tEs preeerlente judicia! la nueva tearia de la "cesant(a comercial" de la Carte Su-
prema? Publicado en el periódièo Ámbito ]urfdico. · · · ·
(59} Por ejemplo, Lau do en el tribunal de Celutec contra· Camcel ya citado.
'''
(57} Referenda: 11001-3103-032-2001-00847-0115, de mayo de 2013 •.
lo 1324, lo que necesariamente conduce a concluir que para el ordenamiento colombiano tal biera continuado!601 o, las utilidades futuras( 61l. En otro caso(62 ' un tribunal b't II d .
prestación no es de orden publico: · no, ca Icu Ian do Ias ut1'l'd
1 ades durante la ejeCuCJon
. . , del cantrato, obtuvó el promed'
ar I ra ad' etermi"
10 · .
proyecto por un término equivalente a la·duración del contra~o. Iano Y10
Ha de observa~se que si bien s~ han, presentado vari~s proyectq;; al Congreso de)a Re-
publica para dar èumplimiento al TLC, ninguno ha si do aprobado. ,. .·• <: : . Otro cr~t:rio que empleó un tribunal fue tornar en consideraciÓn lo que se habla inver-
tJdo en pubhCJdad por el. ag~nte, ydistribuir dichà ~alor en do: ~orcen~ajes uno para apoyar
Sin embargo, el panorama que pareda irse aclarando después de la serit~ncia niendona-
las v~ntas y_otro pa~a a~~ed1ta.r _la ~area,. y concluyo que este ult1mo era el valor que corres~
da, se ha tornado nuevamente confuso. En efecto, en Sentenciadel 9 d.e noviembr~ de 2017, pond1a a la mdemmzaCJon eqUJtatJva(63l. ·
la Carte Suprema de justicia despuÇs de hacer referenda a que la, prestacióndel ilrtfc':Jio 1324
En otro c_aso! un tribuna!"d_eterminó, a p~itir de las comisiones del àgente, los ingresos
641
del Código de Comercio ti ene por objeto proteger al agente, seiial6:.. .. ·..
P~_ra el agenc1_a_do por las. operaCianes promov1das por el agente y, con base eri elld, estable-
"[...] pueden los cOntratantes amrdar la renuncia al resp.eetivo instituto, precisamente CIO la pr?porc1on que reCJbian el uno y, el otro, de cada negocio; para abtenerun promedio (el
porque su regulación no c6nstituye nonTia de orden publico, en razól1 a l~mism.~ Yplu9k promed1o del agente era del16.97_% y el del agenciado de 83.03 %). Tofnó entcrices los gas-
lid~d de este cóncepto; sièmpre y cliando revista vóluntàd expresa, y ob.serve com()llmi= tosde venta de! agente y concluyo que el porcentaje dé ingresós'del emprésario, era enton-
téiinfranqueables: las prohibièionesdel uso ci.busivo del derecho, de la' simulaéión, del ces el porcentaje de gastos de venta que se incurrió para acreditàr la marca: A éllo Ie dedujo
fraude de regimenes legales protegidos, como.el derecho laboral; o, de la ir:nposición de el va lor de apoyos dados por el empresario y el monto restante es la indemnización équitativá.
cláusulas abusivas. Sin embargo, en el caso de la dimisión, esta podrá abrirse paso, lina
vez consolidada, porque nadie abdica de aquel/o que ryo po~ee o de cuan.tq na. se ha in~ . , Asimismo~ un t:,ibunal(65) atendió factór~s mmo variación en el capita/ de trabajo; varia-
corporado a su patrimonia, mucho menos, cua_ndo no se. puede renunciar a unaèexpec- cJo~ de/os act1vos fyos y losgastos eïnversiánes e? publicidad efectuadós por el agente, en el
tativa o a un derecho inexistente" (se resalta). p~nodo en el cual el age~te y el empresario tûvieron operaciones. Considéró'el tribunal que
d~cho~ _conceptos determmaban el monto de la condena;' pero rebajó en un 20% por la con-
Coma se puede apredar en estasentencia:, la Carte Sûprema de justicia parece regresara tnbucJon de la conducta de agentea la terminaeión del co'ntrato. · · · ··· ·
su tesis anterior, de conformidad con la cual solo es posible la renuncia una vez que el agen-
te haya adquirido el dereèho respectivo. ' · · Coma se puede ap~eciar, existe una gran lncertidumbr~ acerca de cómo.se calcula la in-
demnización equitativa que consagra el artlculo 1324 del Código de Comereio.
6.2.2. La indemnización equitativa . . , Desde; èst~ perspect~v~ y t~liiandp en éuentf.qu~ ~n los cqntr~toses fundai)Jentalla pre-
: ~. ~- - VIS! on, la soluc1on debena msp~rarse en las reglas das1cas delderecho contràdi.Jal tenienäo
Por otra parte, el mismo. artfculo 1324 del Código de Comercio consagra una indemni- en cue11!a que, depéndiendo de las circunst~ncias puede'ser neeesario acudir~ la eqllidad.
zación equitativa que. se causa cuando el empresario term ina unilateralmente el cantrato sin Lo antenor con fundamento en las siguientes consideradones: ·· "
justa causa·comprobada, o cuando el agente termina el cantrato porjusta causa imputable al
empresario. lnicialmente la:norma habla seiialado que la inden:mización equitativa deberla ser . . ~om? hari seiialàq() alg~nos td~wï~l;s ,arbit~ales(661, en primer lug~r, ia .ley expresamen-
determinada por peritos, pero la Carte Constitucional, en Sentencia C-990 de 2006 conside- t~ sen~la q~e se tra~a d~ _u na mdemmzac1on, esto es, busca repararun daiio. Por otra parte, si
ró inconstitucional dicha reg la, pues ella debla ser determinada por el juez; b1en d1cha mdemmzaCJon debe ser equitativa, ello no significa que se pueda fijar arbitraria-
oièha indemriización,. dice la ley, tiene por objeto r~tribuir al ag~nte "sus esfuerzos para
acreditar la marca, la linea de productos o los serviciosobjeto del cqntrato" y para fijar su va-
lor se debetener en cuenta "la extensión, importanciä y v,olumen de los negqcios que el agen- (60) Ver,'por ejemplo, Laudoen el tribunal de Valores y Descuentos contra CelumÓvil, del4 dejunio de
te adelantó en desarrollo del contrato". · · ·· .1 2002; Laudo Punto Cel ular contra Cömcel del 23 de febrera de 2007 y, Andrés Mallol Echeverri vs.
- ' .' . Lucky Global Elevators SAS del18 de enero de 2017.
Diversos criterios se han utilizado para determinaresta indemriizadón. Algunos conside- (61) Ver, el Laudo del Tribunal de CelceritercontraComè_el, del13 de agosto de20lO;.del Tribunal de
ran que coma la ley seiiala que es una indemnización equitativa, _la mismil se debe fijar segun Meitee ~- ~omcel, del4 de febrera dè 2016; del tribunal de Comcelulares F.M. Ltda:vid::omcel S.A.,
del14 d1c1embre 2010 y, del Tribunal de Celutei:: contra Co meel Laudo 4 de abril de 2019.'
el criteria del juez,sin mayor precisión sobre criterios generales quedeban emplearse. Otros (62) Laudo en el Tribunal de Arbitral 8rm S.A. contra Young.'& Rubièam Brands Ltda:, del 3 de octubre
la determinan teniendo en cuenta al valor de la empresa del agente, en cuanto dicha empre- de 2011. · ..
sa se extinga por la terminación del contrato. Otros recurren a criterios clásicos del derecho (63) Laudo en el tribunal de Colcell contra Camcel del 30 de abri I de 2009.
contractual para determinar los perjuicios por incumplimiento del contrato. (64) Laudoen el Tribunal de Exicom contra Colombia Movil del24 de juliode 2015.
En concreto, algunos tribunales arbitrales han seiialado quela indemnización se det~r
(65) Laudo en el Tribunal de Cel ular Phone Express contra Camcel 6 de septiembre de 2013.
(66) Laudos del tribunal de Districel contra Comcel, del15 de maya de 2013 y del Trlbunal Celcenter en
mina teniendo en cuenta la remuneración que habrla obtenido el agente si el cantrato hu- Liquidación contra Comcel, del 13 de agosto de 2010. '
mente. La jurisprudencia colombiana ha precisado que cuando el juez debe tornar en cuenta d~~ :;Z,~~tr~~~~,7~~~:~:~, u~~i:::;~~~g~a~!'d~~~~~~r~sc~~~~~e~asta e11 0 de julio
la equidad, en virtud del artfculo 230 de la Constitución Politica, ello significa que al"aplicar
la norma legal al caso concreto debe tener en cuenta las circunstancias propias del· mismo;
de manera que la voluntad del legislador se adecue a los distintos matices gue se presentan
en la vida real"<67l. Asimismo, la Carte Supremade justicia en relación cori la utilización de la
equidad en ·la fijaciÓn de una indemriitaciÓ(l de perjuicios ha senaladö que a ellà debe acu-
·. ~;~~;~~:~~:~:~~~:~~i~1~iï~:~o~.~i!;=.~~~~~~J~:g;~,~:~:~~-~
pio de toda actividad ecónómica hall 'nd .. ·; ecesano mcurnr, pues ello es la pro-
.. . ' ' a ose razon en este punto a la demandad D
dirse cuando no;existe una prueba preeis a del daiio, pues serfa "injusto no concretar el va lor otra parte, no se e.ncuentra ajustado a la realidad· que dicho ca' I. I. . ·, , a. . e
en las com·s· · b. · · ' cu o se etectue con base
de la indemnización so pretexto de que a pesar de estar dernostrad a la existencia del daiio, su . . .. ·, I ~~nes qu~ () ~~vo el ..'nuevo agentè' de)a derilandadá ues ello .. · 'I' ; ..
cuantificación no ha sido posible, [...]", pero ha precisadola Carte S1Jprema que en toqacaso fiJaCion de la,mdemmzaCJon con base . f :• . .· ' P, . . . 1mp 1cana la
"la prestadó,n de la indemnización debeconsultar una compensación equitativa qt,~e ponga la dernandante, posturaque contrarfá Iä~fn~Ï:a~~~~:structura yen un ~sfuerzo ajenosa
a los damnificados en una situación patrimonia! más o menos equiyalente a la que temfan an- proplo inciso 3o del artfculo 1324 dei.C d' . d. c' s qy~ sobre el pat11cular co.nsagra ~I
~• . · .. o 1go e o111erc1o" (se resalta)..· .
tes del aconteçimiento que les causó el menoscabo"<681 • Por consiguiente, lareferencia hecha
. . Coma se puede apreciar, el criteria utilizado por la C . . I . . . . .
porellegislador a una indemnización equitativa no significa que el juez la fije con su criteria fue tornar en cuenta las utilidades que hubiera . ~fd . a~~ _rara ca cular la mdemnización
personal, sino tomando en cuenta las circun~tancias de cada caso y superar:tdo las dificulta- do el negocio jurfdico. . ·. . ' . .. po I o percl Ir el agente de haber continua~
des que puede haber para establecer el montopreciso del daiio. ·
En. todo caso, comó se trata de una indem . ., .. . . ' . ·. . . . ., .
cuenta las particularidades de cada caso. Asf p~~z~~~~n ~qwtat~va, la rp1sma debe~t~neren
1
Por otra parte, debe destacarse que de acuerdo con la ley, la indemnización debe ta-
mar en cuenta la retribución por los esfuerzos para acr~ditar Ja marca, la lfnea de product()S
mar en cuenta las inversiones que debió reali~ar el a p o,. en clertos eventos habra que tà-
o serviciç>~ objeto del. contrato. Esta idea de retribución se. puede ~rmonizar con. çl principio
ronser amortizadas por la abrupta terminación d I gente y que, por su naturaleza, no pudie-
indemnizatorio si se tiene en cuenta que el agente realiza una serie de labores para abtener
la conclusión dè contraios, pero que la terminaèión antelada del' cantrato de agenci~ puede
ta las expectativas razonables de prórroga d I e tcontrato. fgualmente debe tornar en cuen-
., . e con rato, etc. .. "
impedir al agente abtener las comisiones por los contratos que se celebren por el empresario
. Es precisamente esta posibilidad d~ tomarèn c t ·. 1 ·
1
sas que se obtendrfan hasta la terminación normal uen a otros e ementos dl~tintos a los ingre-
• •
en un futura coma consecuencia de la labor del ·agente. Desde esta perspectiva, para deter-
minar cuáles hubieran si do los ingresos que hubièra recibido el agente si el cantrato no hu- dor haya otorgado al juez la facultad de fijar la indedel_con~~at~ la que exphc~ q~e ellegisla-
bi era terminado, deben tomarseen cuenta la extensión, importancia yvoiyme[l,de los.nego- der reparar otros daiios adicionales. .··· . mmzaclon e manera eqUJtatlva, para po-
ciosqueelagente·adelantó en desarrollo del contratq. Pàr cohsiguiente, la coh~lusló~es CjUe
.t .i
la indemniz~ción se puede determinàr tomarido en cuenta la utilidad que habrfa recibido el

agente si el cantrato hubiera continuado. · · · · · ·
Desde esta perspectiva se aprecia que la Carte Suprema de justicia en un caso concre-
to al establecer cómo debfa ·calcularse la indemni:iación estableció que elió 'debfa determi-
narse teniendo en cuenta las utilidades que habrfa recibidó el agente si el cantrato no hubie~
ra terminado. ·· ·· · ··
A tal efecto en Sentencia del 6 de julio de 2007 (Ref.: Expediente N° 7504), seiialó:
"6. Con tal base, eslo propio pasar a la determinación del monto de la indemnización
de que trata el inciso zo del artfculo 1324 del Códigó de Comercio. · · ·
"Cofl ese. propósito, huelga ,observar que dicha _indemnización tiene por fi~, resarcir a
la demandante el perjuicio que sufrió comó corisecuencia de la injustificàda finafización
del cantrato de agenda cornerdal que la vinculaba con la demandada, acaecida el19 (69) Ver, por ejemplo, L~udo en el tribunal de Cellpoint contra..Comcel, d~l1
8 de marzode 2002
de maya de 1992, y que, coma /o estimaron las experticias recaudadas, sin disentimien- (70) En el Laudo en el Tnbunal de
este caso la indemnización de Prebel cont L'O I
ra rea ' e d I 23 de ~aro de 1997,
. se expresa: "Siendo
. en
to de las partes, corresponde al valor de las utilidades que dejó de percibir en el tiempo que tienda a establecer la
L d .
irrespn;~~~~i~i~aadexJraco~tra:l!u.al la JUnsprudencia i~valida tóda dáusula
. ue quten t tcttamente causa un dano". , ·,,,
Ya~u:ee; ~:a~r~~~~a~~~~~fr:e~~~~~o n~s ldnd us tridales Ltda~,dcomercial c~fetera Ltda. En Liquidación
5
(71)
. · ., e117 e marzo e 2005. ·.
~:r ~~!~1 senttdo, Laudo en el tribunal de Co.mcelulares F.M. éontra Comcel, del 14 de diciembre
2
(72)
(67) Sentend a T-51 8 de 1998, de la Corte Constitucional reiterada posteriormente.
(68) Sa la de Casación Civil, Sentencia del 5 de octubre de 2004, Ref.: Expediente N° 6975.
te el contrato. En tal caso si el viola dicha obli ación i ..

Otra posición1731 seiiala que en principio serfa válida la renuncia a la indemnización equitati- drfa sostenerse que, a la luz del princi io de I~ buenancurre en resp?nsabJhda?. lncluso po"
va prevista por el artkulo 1324 porque de una parte, a la luz del Código Civil y del Código de revelar a terceros ni utilizar la informa~ión confidenci:f~~l age~~~ _tJ~ne la obi hg?ción .~e no
Comercio, las cláusulas de exoneración de responsabilidad son válidas por razón de lo dis- su contrato. En todo caso eHo puede enerar controv . e reCJ IO ~ra~te a ~lecucJon de
7
puesto en los artkulas 1604, inciso 2° y 1616 del Código Civil! ~1 • Otra cosa es que diebas cláu- be_ el agente se refiere a los dienfes de~ empresarió E:~;a ~uand~ la mforma~Jon que reei-
sulas no puedan condonar el dolo futuro. Por corisiguiente, seiialó un tribunal, là clá'usula es la mformación confidencial de una em resa ès su li~ta ec. o, una pa_rt~ muy Jmport~nte de
válida y producirá sus efectos, si el empresario terminóel contrato.sin justa causa, pero real-
mente se equivócó porque los hechos en 'quë·se fundó no existfan (por ejemplo, una conduc-
~~:~~~ ~~:,~:~~~o~es que 7cibe ~ a~ente ala te~~n~;~~;·~~~~~~~~:!~:~;J~n"'.~ ~
sario. Puede haber caso;~~n~ ele~~sntrato e agenda lo~ clientes permanecen con el empre-
ta que constituye un incumplimiento grave oei agente'nohabfa ocUrrido) y npió supo oportu-
namente. Por el contrario, si el empresario terminó el cantrato invocando unà ju sta ·causa que
no existfa, y 16 hizo a sabiendas 0 actuó con culpa grave, es clàrà què la chiusula no lo puede
~ri::,~~ta~~~;ó~:ii~~·~~~f~cË~~;~udl~~~l~edcn~:;rdy~l~ee~~f~:~~e"~~~~~~~~~ea~~~~~~
·- .. ' . '' epen era. as c1rcunstancms. ~
exorierar. A lo antedor se agrega qûe las norrnas de la agendario establecen què no sea po-
. Por otro lado, el. cantrato puede coriteniplar una cláusula de nd - ,,.: .... - ·' . .. -
sible renunciar a dicho derecho, que además es en interés del renunciante. · ···
qu~ en caso de termmàción del cantrato el agent . ., . ; ' ; d comp~tencla, es~~es,
Por lo demás, diversos tribunales arbitrales han aceptado que además de· la iridemniza~ penoäo a no desarroHar actividádes como com ee. se comprome~e ,urante ~n determmado
ción prevista en el inciso segundo del artfculo 1324 del Código de Comercio, sï éi<isten daiios cláusula en principio es lfcita. Sin embà~go deb p bdor o no trabaJ~r ~~-la co~petencia. Esta
adieionales no cubiertos por dicha indemnización, tales daiios deben ser reparàdos de con- do por el tribunal constitucional àlemán. q~e vafe~as;~~~~~ 9~~ e~rstt. un casq que fue fàll~~
formidad con el principio d~ la reparación [ntegral 175l. Otros tribunales han seiialadoque el pactado uhà cláusula de esta naturaleza con una .. • ns,~ ,erar: . n un. C<?ntrat? se habia
agente tiem~ derecho a_~edamar indemnizàdón:. . ' ·· ·· se, habfa prevista que si el empresàrià terminaha ~f:~~rr~~stacr?~ por part~_del; ~~presario y
. "i) La de los perjuicios ordinarios; contemplada en los artkulas .1613 y 870 del Código
Civil, que se causa por la terminaciónïnjusta de cualquier cantrato en sus componentes
~~~;,~~~~~; :'!n~~~~,;=.:óa~~~;~~;:~~~~r los tribu~a1:dv~:: d:1~:C";?~:~d."d1 ~:;
titucional çonsideró que ella era inváli~a a I el codmf~Cial, ~or el contrano el tnbunal cons-
de daiio emergente y lucro cesante, perjuicios que se analizan 'en otro aparte de este lau- profesión U oficio, pues la forma coma e~taba UZ_ e er.~c o_ ~e derec,ho de desarroHar SU
do y, ii) la especial, retributiva y equitativa, prevista en el inciso 2° del artfculo 1324 del jar,en su lfnea de negocios por dos aiios!77J. E: tre1actada rm~~~Ja al ag~nte c?mer~ial traba-
Código de Comercio"l76l: · · · · '· del derecho alemán en el sentido .de que I. o o caso en IC o cas,o mfluyo la onentación
· · ' - os agentes se encuentran en n ·t ·, f
Desde esta ultima perspectiva será delerminante establecer cuál~s son los daiios que se Ios empresarios que requiere protección1781• • ... u ~SI uacron rentea
' 1 ~'' '. ' •' • "
reparan por la indemnización contemplada por el inciso 2° del artfculo 1324.del Código de
Comercio, porque si se considera que ello no repar~ ellucro cesante, habrfa lugar a reconocer
este adicionalmente, pero si el artfculo 1324 contemplau na reparación dellucro cesante, lö que 7. EL DERECHO DE RETENCIÓN EN EL CONTRATO DE AGENCIA
debe repararse es otro ti po de daiios; como por ejeniplo,lcis dafios a la reputación del agente.
Finalmente, es importante seiialar que igualmente de acuerdo cçm ,el w::
celebrado con
El artfculo 1326 del Código de Comercio dispone:
los ~stados Unidos, Colombia se comprometi6 a modiflcar el régimen del cantrato de.agen- ~ ~gente ten?rá los derechos de retención y privilegio sobre los hlenes o. val~res
cia,con el fin de que la indemnización a que hubiere lugar por razón de laterminación del e empresarr~ que se hallen en su poder o a su disposición hasta ue se cancele
cantrato sé establezca con base en los principiosgeneralesdel derecho contractual. Com,o ya el valor de la rndemnización
. y hasta el monto de dieha r·n u•
_;emnrzacron.
. q., ·• .
se ipdicó d,icha reforma no ha sido aprobada por el Congreso. . ·
/" ;!
6.3. · la cláusula de confidencialidad y de no competencia a la terminación del contrato gció~ura;~mp~g~u~;~aql~nedelam.

.
n~rm~ ;stableceque ei derech; .de rete~ción tiene por objeto ase-
prevista en el inciso 1o deÎ artfculo 1324 del C, d: ~n ec.~e ry-!ls~o no cubr~ l(l pres~a
mzae1on que corresponde al ag t 1 ·
0
.
El cantrato de agenda puede prever que con posterioridad a su terminación el agen- ter mdemnizatorio. · · Jgo e omerc1o, que no t1ene carac-
: ~· j ' ' • 1 !
te debe conservar la confidencialidad de la información que con tal carácter recibió duran-
. Sin embargo, sé ha considerado que por virtud del àtfculo 133-0 de' I C'd·..·d ·c. . .'
'';- .'
CIO' que orde na ap rJcar aI agente 11en lo pertinente, las normas del tftulo 111 y0dergo e omer-I
los capftulos
(73)
~I
Ver, por ejemplo, el Laudoen tribunal de Di~tricelcontra Camee!, del15 de mayo de 2013.
Corte Suprema de ]usticia, Sa la de CasaciónCivil, Sentencia, G.]., tomo C; Sentencia del6 de marzo
(74)
de 1972, tomo CXLII. · (77) ~s el caso Handelsvertreter fallad~ el 7_de febrera de 1990. . .
Ver, por ejemplo, el Laudoen el tribunal de Celcenter Ltda. contra Camcel del13 çle agosto de 2010. (78) er Chantal Mark, Fundamental Rlghts m European Contract law ed KI uwer. 2008 ·pp. 70· y.ss.
(75) I I I· •
(76) Laudo en el tribunal de Colcell contra Camcel del 30 de abri! de 2009.

a IV de este tftulo", al contrato de agenda es aplicable el derecho de retendón que otorgan al

mandatario los artfculos 1277 del Código de Comerdo y 2188 del Código Civil.
'
Por consiguien~e, el agente tienederecho de retendón paraasegurar el pago de todas las
prestadqnes de origen legal o convendonal que estén a cargo del ager1Ciado y que resulten
del cumplimiento del ç:ontrato de agenda. mercantil y, de acuerdo con las normas del manda-
to,,puede pagarse con las.sumas en su poder los créditos en su favor que se deriven del con-
trato de agenda~
En este puntO lln tribunal predsó1791 que rio hay' iiKongruenda entre la norm a del Código
de Comerdo contenidaen su artfculo 1326 -:-que solo a~t()rizá l~'retendón_para·el pago dè
la "indemnizadón" de que trata el indso 2° del artfculo 1324- y lo dispuesto 'en las disposi-
cionestranscritas quer~gulan lo rel.ativo al derecho de retenciónen el mançlato, pu~s.la pres-
tadón prevista por el inciso primero deiartfculo Ü24de1Código de Çomerdo constï'tuye un
crédito,derto, exigibl~ lfquido. y liquidable, por lo qu~ reune los requisitos quetradicional-
mente se exig~n para que pueda operar el'derecho de retendón que consagra. la lei para el
mandatario. Por el contrario,·la indemnizadón prevista en el' segundo lndso del artfculo 1324
del Código de Comerdo.noëslfquida, por lo que no reuné,,los rèquisitos que sêexigen nor~
malmente para que pueda invocarseèl derecho d~ retënción, por lo cualfuenecesario qûe
el artf~ulo,l326de!Cóêligo: de Comerdo lo consagrara. · . .. . .
9. EL CO~TRATODE AGENCIA y EL DEREC~O INTERNACIONAL)PRIVA~~
- . En derecho colombiano, el contrato de agencia . •. 1 •. ' : ·. •·
~~ ~L RÉGIMEN ö'E LA PRESCRIPClóN I:N EL CON\iy,r6 DE AGËNCIA MiRCANTIL
~~~~;~ ~~n~;~~~cfoa:!~~~~:~: ~~:e~~:ao i~te~na~ióna1~~~a~~-e;~u~f~~~, ~f!~~~~~oq~;2~s~~~
1
·.En matéria de préseripdón, el régimeh del contrato de ~genda contiene regla,s particu-
lares. Atal propósito, el artfèulo 1329 del Códigode Comerdo disp6ne:'Art. 1329.-Las aècio-
nes que emanan del cantrato de agencia comercial prescriben en cin'co atios. · · ~~~~::~~·;:; :~;:~~=:~~,~~ :~::!;~::~~~E;n~~::~z:;:l~~~f,'~a~;;;;
Por consiguiente, el término para reelarnar los derechos derivados del contrato es de dn- " Es importante destacar' qi.Je la norma tiene ün I . . . - , ·. .
co af\os. Ahora bien, de conformidad con la·ley colombiana, la prescripdón comienza a colombiana es aplicable para todós los efectos I .. ~ ~a~ceampho,pues senala que la ley co-
rrer desde cuando la obligadón se hace exigible. Por ello cuando setrata de los derechos que cûció.h d. e.l cantrato de agencia Aho.ra· b" ,ocua rncuy~ tanto lacelebración como la eje-
. ren, en esta rnaterra puede surgi · ·· ·
surgen para el agente por virtud de la terminadón del contrato, la prescripdón comenzará a consiste en determinar cómo debe procederse ëuand I.. ... d .. . r~na. pregunta que
correr a partir de tal hecho. ce mayor al territorio colombiano En efect . o e . co_ntrato e agencra trene un alcan-
táda pàra que a:tue ~orho agen~e-en vario~~~~~::eu~~ ~~a~~~:~a~see~n~J~~~~a~ es contra~
Debe observarse que en algunos casos en los que se pedfa la deelaración de la existenda
de un contrato de agenda, que habfa sido calificado de otra manera por los contratantes, se Es claro que ellegislador colombiano n ' d · · ··
de su territorio, por lo que debe entend~rse o pule e prE;!tender _regular. lo que sucede fuera
•'· • .
sostuvo en algunos tribunales arbitrales que la acdón para declarar la existenda del contrato
de agenciaprescribfa en dnco af\ os desde la fecha del contrato; Algünos tribunales arbitrales a la ley colombiana es aquello ue se refier~~el o ~ue n~~esanamente ~ebe quedar sujeto
han predsado que cuando seejerce la acdón para que se deelare si el contriito' es de agente, para el cálculo de la prestación contem Iad: eJecu~ro~ en ~olomb~a. Por consiguien-
cia, a dicha pretensión no puede oponerse el término de prescripdón del contrato de agen- demnizació~ equit?tiva dèl inciso 2o delmis~o art~~uf~ r~c;:~ ~oldel ~.rtrculol13_24 o la in-
da, pues primero hay que determinar si el contrato es de agenda y, una vez establecido, se mar en consrderacrón las actividades del agente en ter;itorio èo.. loomrnb.,a'annoa ss? 0 'rn.P?~e tdo-
aplicará la prescripdón a las prestaçiones derivadas del. contrato.. de_.agendal 60
l.
.. . _. . . . , m pequrcro e
" ' ' ;;.,_' '· ' ' . ' . ,
(81)
Dispone el artîculo 94 del Código General del p · · . "A - 1 '· · -- , ··
(79) Laudo proferido en el proceso de Compaiifa Central de Seguros S.A. y Compaiifa Central de Seguros inoperanciá de la caducidad y constitución e/Jr~ceso.L rticu o 94.-:-;lnterrupcwn de la prescripción,
término para la prescri ción e im ·d ara. a presentac1on de la demanda interrumpe el
de aquella o el manda~iento eje!u\i~oq~ee ~~tÏf~oduz~adla cadtJdaJ siempre q~e auto admisorio
de Vida S.A. vs. Maalula Ltda., del 31 de agosto de 2000. ·
(80) Laudoen el tribunal de Celcenter Ltda. vs. Comcel (dèl13 agosto de 201 0) y Conexcel S.A. vs. Comcel
:1
.del 9 de mayo de 2011. · · · contado a partirdel dfa siguiente a la notificac!6~~! ta~~~~o~id~n~i~~~~d~!~:~~~~~~,; un (1) aiio
(82)
Ver Laudo Celcenter vs. Comcel del13 de agosto de 201 O; . ,_ . ' :. .
El CONTRATO DE AGENCJA 907
que las partes puedan estipular que la ley colombiana se aplica a la totalidad de Ja rela- dida Convención de Nueva York, se limita a I . . . ,.
ción contractual. . las instituciones". os pnnCiplos hasJcos o fundamentales de
. Ahora bien, el p,rqblema que se puede presentar es que las ·partes pacten una lèy distin- . ~11 este punto seiiaiÓ la CÓrteque existen do . d · ·. .
ta a la colombiana.' Enesta materia podrfa distinguirse segun que la controversia la deba re- consJderan orden publico de direcdón y I . s tJ~os e normas lmperatJvas, la.s que se
solver el juez colombiano o un árbitro en un arbitraje internacional. · ·· · Agregó que: . . . as que constJtuyen el orden publico de protección.
Cueindo es el jueicolombiano el que dèbe resolvér, a la luz del artfculo 1328 dei.Códi- "M"Jentras en f·as primeras,
. èuyo contenido pued . ... . I'" .·.· , . . .
go de. Çomerdo ·deberfa aplicar la ley colombiaria. En esta materia debe observárse què en densan los prindpios fundamentales de las in f~ s~r po JtJclo, economJco o social, se con-
prindpio teniendo en cuenta I~ Sentendade.la.Corte Suprema de justiç:ia del aiio 2011, en el o la comunidad,Ias segundasfueron desti~~~~~~:~s ~ 1a ~s~r~tura básica del Estado
?e
régimen de la agenda en derecho colornbianp no hay normas imperativas, por lo que el juez
deberá respetar las estipuladones de los contratantes, hadéndolas prevaleeer sobre las ror-
mas supletivas colombianas. Un problema interesante puede plantearse si las partes escogen
mmado sector, agremiación o ru o .
to
e . egJs a or a proteger un deter"
fundamentales o esenciales delgEsfad~' ~~~ende, repres~ntan los valores y principios
, os cua es se mspJra su ordenamiento jurfdico"
una ley que claramente es contraria a disposicionesde la ley colombianacomqla.que consa- Predsó la Corte que: ·
gra la denominada cesantfa cornerdal o la indemnizadón equitativa. Asf, por, ejemplo, .cabe
"Solamente las de 'orden publico de direcdón' inter I . . .
preguntarse qué sucede si las partes estipulan la ley de un estado de Estados Unidos y predo para integrar el concepto de 'orden ublic . esa~ a ~erecho mternacJonal pnva-
dsamente por ello no haceri ninguna referençia ala ley colombial}a, ni incluyen ninguna reel reconocimiento y ejecudón dellaud: arb"to ~~~ternacJonal
1 ra . . del Estado en que se pide
nunda a los derechos que ella consagra. En tal caso no parece posible concluir simplemen-
te que como debe aplicarse la ley colombiana y no hay una renunda expresa a los derechos Para la Corte, el artfculo 1328 del Códi 0 d C .
que ella consagra, se Ie debe .reconocer al agente ~ales.9erechos qt1e son contrarios a los con~ protección y "no puede considerársele com; a~e do~,er~o hac;e part.e del orden publico de
sagrados por la ley que pactan. La voluntad de las partes al escoger una ley extranjera si bien de aducirse como causa! para denegar el recop . ~ or denl PI ubhco mternacional' que pue-
puede nö ser·eficaz én cüanto a que dé lugar a aplicar dicha ley, si podrfa ser interpretada en nocJmJento e audo".
el sentido de quelas pàrtes no quieren las consecuéndas que se deriva de laley éölombiana, Por consiguiente, si en un cantrato de agenda . d
én cuanto sea posiblè pactar en contrarie. una empresa colombiana y una em resa con d . ~ ~er ejecuta ~ en Colombia, celebrado entre
la como ley aplicable una ley disti~ta a la col om~~Jho enl ~t~ pal~, se pac~a arbitraje y se estipu-
Ahora bien, cuando.quien'depe r~solver la;C:~ntroversia es ~n á~bitro la ~ituad9n es distir]ta. ley extranjera y el reconocimiento dellaude om ~~na, e adr Jtro mternacJonal podrla aplicar la
. no sena nega o por la Carte Suprema de Justida.
En primer lugar, lél Corte Suprema de justidaen Sent~nda .clel24, de junio de 20~ 6<831 pre- Es Jnteresante seiialar que una pers f d"~
cisó qu(;! el hecho de, que,,el C9digo, de Comercio imponga aplicar la ley cplombiana a .los mas de la Unión Europea que re ulan lapaec IV~ ' erente existe en Europa, en donde las nor-
contratos de agenda que se èjec1.1ten en Colombig, no implica que no se pu~da paç,tar .arbi- perativas. La Corte Europea en ~I caso I gencJa y protegen a los agentes son claramente im-
traje y que el mismo sea internadonal, cuando se presenten los supuestos que e.sta[Jiece el lnc., dei2000 (asunto C-381f98) predsó ;gmar G~ Ltd. contra Eaton Leonard Technologies
artfculo 62 de la Ley 1561de2012, pues el artfculo 1328 del Código deComercio nq estable- Europa deben aplicarse las normas comu~~a~~:sn iodun ag~~te desarrolla sus actividades en
ce una inarbitrabilidad objetiva. En el caso concreto un tribunal arbitral con secleen Houston escogido las partes. En este caso la Corte analizó' n. epe_n, Jentemente de la ley que hayan
(EEUU) se declaró competente para resolver una controversia pór razón de la terminadón de una empresa inglesa y otra en California en el SJtuacJo~ _de un cantrato celebrado entre
'f
un cantrato de agenda con una empresa colombiana. La Corte Sûprema de Justitia recono- fornia. La Corte concluyó que era esencial a cu~ s~ escogJo c?m? ley aplicable la de Cali-
ció ellaudo, pues consideró que el artfculo 1328 del Código de Comerdö no determina que sarrolla su actividad en un pafs comunitari: ra e ~ en comumtano que un agente que de-
la controversia sea inarbitrable. · por pactar una ley extranjera or lo ue n no p~e a ~ustraerse a la norma camunitaria solo
. . rior implicó reconocer el cará~er im~erati~:i~~Ja api.Jcar~~la torm~ de California. Lo ante-
j\hora bien, es importante predsar que en su fallo, la Corte Suprema de justida seiialó rectiva sobre agentes. ernacJona e os artJeulos 17 y 18 de la Di-
que una de las causales para negar el reconod!T)iento de, un lau do consiste en queeste vio~
Ie el orden publico internadonal de Colombia, y reiteró su Sentenda del27 de juliode 2011 Además, la Corte Europea ha seiialado u 1 • •
en la que precisó que: anulación contra laudos arbitrales o al q el asdcobrtes estatales al decJdJr el recurso de
. . reconocer os e ~n velar por el re t d I
lmperatJvas comunitarias como parte del orden publico<á4J. spe o e as normas
"El concepto de 'orden publico' que en el foro nacional ti ene la virtualidad de enervar el
reconodmiento Ó la ejecudón de un 'laudo extranjero', hecho ba jo el amparo de Ia al u-
(84) Ver, porejemplo,la Decisión dellade junio d 1999 I

lnt'l NV, Case C-126/97, [1999] E.C.R. 1-305~ 1 37 eln e ~aso Eco Swiss ~?~na Time Ltd. v. Benetton
(83) Radicación N° 11001-02-03-000-2014-02243-00. 2006, en el caso Eiisa Maria Mostaza Claro v 'cent . Mgu? ?11 eMn!le, ~a DeelsJon del 26 de octubre de
· ro ov1 1emum Sl.
10. CONSIDERACIÓN FINAI:
Las profundas discusiones que se han plant;ado desd~ ~a exped~ción de~ r~gin:en del con~
trato de a enda comercial y los debatès que aun ~e mantJene~, u~Jda a la mcertJdumbre so
bre la for~a de aplicar las reglas lègales; seg(mqUJen lo haga, 1mphca que los contratantes no
tienen certeza de cómo se aplicarán las disposiciones legales a sus contratos, lo que es muy
gravedesdeel punto d~vista de losyrincipios pásicosdelderecp() contractuaL .. . · .
CAPfTULO 12
A lo anterior se agrega que ëolombi~ no éû~plido sus obligaci?nes ene~ TLC en esta
ha
materia; por lo tanto; se imponèuna revisión del rég1men del c?ntr~to de agenc1a. tas garantlas mobiliarias
', ' i ;
.. La [~}1'1676 d~2013 intrpdujo un cambio fundamental en el régimen de gar~ntfas en Co~

Iomb ia. Eil efecto, el sistema previo ~I de la Ley 1676 se caracterizaba por el remnódmiento
del; ç!)ntrato de prenda a través de diferentes màdalidades y la exisfencia de otras institucio-
nes' quë podfari .s~r usadas çon fin es qe gàrantfa. Aç!icionalrriente, en dicho sistema .la prenda
por... reg .I~. general
. .
solo. podfa
..
hacerse
. .
èfectiva
·.
a trav~s
.
de un .proceso judicia!:
:
.
I'
La nueva ley tiene una pretensión universa!, en cuanto busca reguiaren principio todas
las garantlas en las que se afectan bienes muebles al cumplimiento de una obligación, susti-
tuyendo, por Jo men os .en el. camp() de aplicación de la ley, una .serie de figuras cont~mpla
das por el derecho privado por una sola. Asimismo, la ley cambia fundamentalmente la forma
de hacer efectiva la garantfa real pues prevé la posibilidad de que se pueda hacer sin necesi-
.... 1''
dad de un proceso judiciaL ·
:.)1.
1. LA NOCIÓNDE GARANTfA MOBILIARIA YSU ALCANCE

·,-.: El artfculö 3° de la ley establece que:
•. J. (
·,_", lndepehdientemente dé su fqrma o nomenclatura, en el concepto de garant/a

mobi/iaria se' refiere a toe/a operación que tenga como efecto garantizar uria
Qbligación. cqn Jo~ biçnes muebles del garante e incluye, entre otros, aquel/os
contratos,pactos o cláusulas utiliza,dos para garantizar obligacipnes respectode
bienes muebles, entre otros la venta con reserva de dominio, la prenda de esta-
blecimiento de comercio, las garantlas y transferencias sobre cuentas por cobrar,
(•'
. 'i;
·· incluyendo compras, cesiones en garantfa, la consignación con fines de garantfa
y cuê!lquier otraforma·contemplada en la legislación con anterioridad a la pre-
sente ley (se resalta).
Asimismo, dice la ley que:
Cuandci en otras dispQsiciones legales se haga referencia a las normas sobre pren-
da, prenda civil o comercial, con tenencia o sin tenencia, prenda de estableci-
. miento de comercio, prenda dè acciones, anticresis, bonos de prenda, prenda
. agrària>prenda minera, prenda del derecho a explorar y explotar, volumen apro-
... vechable o'vuelo forestal,pre!Jdá deun crédito, prenda de marcas, patentesu
.\"' .:
Ót[os derecbos de análogà naturaleza, dereèho de retención, y a otras similares,
LAS GARANTfAS MOBILIARIAS 911
dichas figuras se considerarán garantJas mobi/iarias y se aplicará la prevista por nes muebles". Por lo anterior, a partir de la entrada en vigor de la Ley 1676, podrfa sostenerse
que los pactos comisorios que se celebren en la compraventa se sujetarán a lo prevista en la
la presente ley. Ley de garantlas mobiliarias. De este modo, cuando el pacto camisorio tiene la estipulación
Desde esta perspectiva, lo primero que debe observarse es que la noción de garantla mo- de que se resolverá el cantrato ipso facto por el no pago del precio, padria concluirse que el
biliaria es funcional, es decir, lo que importa no es la denominación de la figura que se em- vendedor no puede simplemente solicitar que se deelare la resolución del cantrato y asl mis-
plee, sino la función que cumple. P?r ello el ~~ncepto de garantla m?biliaria n? se restring~ ma el campradar no padria hacer uso de la facultad de pagar dentra de. las veinticuatro ho-
a la prenda, sino que incluye cualqwer operaCJon que tenga coma objeto garant1zar una obh- ras siguientes a la notificación de la demanda, pues esta alternativa no está prevista en mate-
gación con los bienes muebles del garante. ria de garantlas mobiliarias.
Partiendo de lo anterior, para delimitar el alcance del concepto hay que precisar qué sig- Cabria preguntarse si padria considerarse que existe una garantla mobiliaria cuando existe
nifica garantizar una obligación. El Diccionario de la lengua Espaiiola contiene varias acep- una condición resolutoria tácita de acuerdo con el artfculo 1546 del Código Civil o el artlculo
taciones de la expresión garantla, pero la que más corresponde al contexto que se usa en la 870 del Código de Comercio. En este punto padria sostenerse que en esa materia existe una
ley de garantlas de mobiliari~s es aquella q~eseO,ala que gayantla es "co?a, que asegura y pra- diferencia fundamentaL En efecto, la.condición resolutoria tácita es.un mecanismo prevista
tege contra al gun riesgo o liecesidad". Desde esta perspect1va una garant1a busca proteger al por la ley en razón del carácter bi lateral del cantrato y se funda en la relación que existe entre
acreedor contra algun, riesgo que sufre por. su.èarás~7r;de tal. El riesgo fu~dament~l que s~fre las obligaciones de las dos partes en un cantrato de esta naturaleza, pero no se trata técnica-
un acreedor consiste en que_ no sea pagado en su totahdad en la oportumdad prev1sta. As1 las mente de una garantfa que se estipula por. las partes. Segun ha dicho la. Carte Suprema de jus-
cosas, existe' una garantla cuando se adopta'una medi.da que eliminacl reduce la p?sibilidad ti ei a la resolución ti ene por un lado un carácter sancionatorio y por otra lado es una "medida
de que el acreedor no sea totalmente pagado''en forma oportuna. En todo caso, d1cho con- de recomposición del equilibria perdido"12'. Por el contrario, cuando setrata del pacto comi-
cepto d~be ser aclarado des de varias perspectivas, sorio, la ley de garantras mobiliarias entiende que lo que las partes han querido es constituir
una garantla sobre el bien que se ha vendido para que garantice elpago del precio.
' ~- ' ' . ' -· -. l
·1.1. · El alcàni::e de la garantfa mobiliaria derivada dé lós ·derechos del acreedor lgualmente puede entenderse cobijada por, el régimen de garantlas mobiliarias la venta
. ' . . ' . conpactode retroventa cuando la misma se refiere a bienes mueble~y se ,hace,con el fin de
. Es dar~ que una garantla existe cuando, en.caso de no ser pagado,,el acreedor puede garantizar el cumplimiento de una obligación. En este punto padria discutirse si el pacto de
perseguir un bien para quedarse con él u abtener su venta y asl satisfacer su d~rech?. Es esta retroventa es realmente una garantla mobiliaria, porque se padria seiialar que el vendedor no
la forma tradicional de la prenda. Por ello todas las formas de prenda quedan mclwdas den- tiene la obligación de readquirir la i::osa, sino que apenas tienè la facultad de hacerlo: Pero po-
tra del concepto de garantla mobiliaria(l). drfa también seiialarse, desde otra perspectiva, que normalmente las personas qûe acuden a
Adicionalmente, dentra de diehos c~ncept~s 'q~edan tambiéri induid~stodos aquellos la venta conpactode retroventa de bienesmuebles lo hacen çon el propósito de abtener re-
pactos en virtud de los cuales el acreedor que no es pagado puede abtener la restitución o cursos que nci podrlan conseguir a través deun mutuo con garantfa y parten de ,la base que
entrega deun bien para de esta ma~era satisfacer su derecho: Es est~ el cas?.d~l pactode re- recuperarán el bien si restituyen el valor recibido con susintereses, ejerciendoèl pacto dè re-
serva de dominio, el cualla ley consagra coma una forma de garantm' mob1har1~. traventa. Luego, si ese es el prapósito normal de estos negoeiris jurldicos, debèrla entenderse
- " . ·.,.-
que alll existe una garantfa mobiliaria.
lgualmente, puede ser el caso del pacto comisorio'en la ccimpräventa, pues én virtud del
mismo, cuando el vendedcir noes pagado, él puede abtener la: resolución del cantrato y, por También quedan cobijadas por ~I régimen de garantlas mobiliarias las cesiones a tftu-
consiguiente, la restitución de la cosa. · lo de garantla.
. - - '
No sabra destacar que precisamente el artfculo 8° de la ley al regular la garantla priori- Por otra parte, cabe la pqsibilidiid'de que la operación no tenga por qbjeto que el acree-
taria de adquisición incluyó en dicha categoria la "venta bajo condición resolutoria sobre bie- dor pueda perseguir el bien para abtener el pago, sino que èl bien suministre los medios para
que el acreedor pueda abtener el pago. En este punto cabe preguntarse si el concepto de ga-
rantla mobiliaria incluye esta ultima hipótesis.
l.
En la obra de Bailey y Hagedorn se seiiala que, para definir una !ra.nsacción. co~o garantfa en los Puede haber discusión sobre el particular, 'pues la ley contemp la coma forma de hacer
(1)
térrninós del artfculo go del UCC -que es el antecedente estadoun1dense que msp1ra la ley d~ garan- efectiva la garantla abtener la venta del bien gr,avado, lo que padria llevar .a sastener que el
tlas rnobiliarias-, se requiere: 1) una deuda; 2) un deudor; 3) un acreedor o una parte garant1zada, y concepto de garantla implica dicha posibilidad.
4) una propiedad rnueble o un inrnueble por adhesión (fixture) que constituye la garantfa. o c~later~l
y un acuerdo que puede tornar diferer)tes forrnas, que establece que el acreedor tendra un mteres
asegurado en .el colateral"de tal rnaner_a que si el acreedqr incurnple, el acreedor es asegurado y
tienéèl derecho de tornar cierta·acción para aplicár el colaleral al pagode la deuda". Bailey, Henry
]. y Hagedorn, Richard B., Secured Transactions in a Nutshell, 3" ed., Sailit Paui,:West Gróup, 1988. (2) Sa la de Casación Civil, SentenciadeiS de juliode 2019, Rad.: N° 11001-31-03-031-1991-05099-01.
También se incluye dentra de las garantlas el derecho de retención que establece la Ie

Sin embargo, desde otro punto de vista la ley contempla coma una forma de garantfa mo- En este punto debe hacerse la siguient~ distinción: el Código Civil y el Código de Comerc~
biliaria la anticresis, que no permite al acreedor perseguir el bien yhacerlo vender, sino per- ~onsagran algunos derechos de retendon que corresponden al hecho de que el acreedor re-
cibir sus frutos para pagarse. La ley considera que la antieresis es una forma de garantfa mobi- ti:,ne la co:a, pero por otra parte, igualmente consagra otros derechos que denomina de reten-
liaria, en la medida en que permite al acreedor pagarse a sf mismo y lo cubre del riesgo de no ei on que tienen otra natur~leza, pues el acreedor in(cia!mente no ti ene la tenencia de la cosa.
pago por el deudor. Desde esta perspectiva puede entonci:~s seiialarse que; dada·la amplitud del
conceptode garantfa mobiliaria; la misma no se puede limitara aquellos negociàs jurfdicos que Por lo qu~ se refiere al derecho de retención en el cual el acreedor realmente tien~ la
tienen por objeto enajenar el bien en caso de no pago, sino también incluye cualquier otro me- cosa, se apre:Ja :nto~ces que el mismo es una garantfa mobiliaria con tenencia del. acree-
canismo que proteja al acreedor contra el riesgo de no pago, coma es el caso de la anticresis. dor. Lo antenor, Imphc~ .q~e el acreedor puede acudir a los meeanismos de èjecUdón de
la ley de g~rant1as mob1ha,nas para hacer efestivosu deretho,. lo que podrfa incluif qûedar-
Adicionalmente, entre los casos de garantfa mobiliaria la ley incluye "la consignación con se con el ~Jen po; ~u val?~ o hacerlo ~en der. Esta solución significa un càmbio importante
fines de garantfa", sin que se precise claramente a qué se refiere dicho concepto: Aeste res- porque ~aJ~ 71 Cod1go CJvii se ente;nd1a que el derecho de retención· simplemente irrlplic'a-
pecto debe recordarse que el artfculo 1377 del Código de Comercio define el cantrato de con- ba, ~n pnnCipio ~ue el acreedor no estab~ obligado 'à restituir la cosa, pero nó èr(l dim) que
signación seiialando que por el mismo "una persona, denominada consignatario, càntrae la ~UdJera persegwrla en, manos de terceros y hacerla vender. Con la ley de garantras mobilia-
obligación de vendermercandas de otra, llamada consignante, previa la fijación deun precio nas, .el acre,edor podr~a pe,~seguir el bien en rilanos de terceros, salvo'las exèepciones que
que aquel debe entregar a este". Agrega el mismo artfculo que "el consignatario tendr~ dere~ .la m1sma ley establece. · '·
cho a hacer suyo el mayor valor de la venta de las mercandas y deberá pagaral consignante (:
el precio de las que haya vendido o no Ie haya devuelto al vencimiento del plaza conven ido, ·..· '~dicionalmenté, la sujección de.l derecho de la retención à la ley de garantfasmobiliarias
o en su defecto, del que resultare de la costumbre". Ahora bi en, en la práctica comercial es P:;m1te ada,rar la prelación que tiene el crédito del acreedor que ejerce el derecho de reten-
comun que un prodoctor o proveedor entregl]e los bienes que quiere comercializar a un co- ei on, pues sal~o algunos casos, la respuesta noèra' dara ni en el Código Civil ni en el Códi-
merciante coma consignatario para que los venda. Con el fin de preservar el derecho sobre go de Com~rc1o. En efecto,, el Código Civil recorioda el privilegio de segundo grado al acree-
los mismos hasta que el comerciante los venda, el prodoctor o proveedor los entrega a tftulo d~r prendano y al posadero sobre los efectos del d7udor, introd~èidos por ~stè énla pOsada,
de consignación: ·Desde esta pèrspectiva die ha consignàción es una fohna de gariuitfa mobi- m1entras pe~manezcan en ella; y basta concurrenCJa delo que sedeba por a:lcijamièrito;.ex-
liarià sin tenencia del acreedor. . . ' . pensas Y danos, y al acarreador o empresario de transpartes sobre los efectos acarreados que
\ ·: . \.""
t7nga .~n su poder o ~n el de sus agent~s o dependientes (art 2497 C.C.), pero no aclaraba la
1.2. E1 alcan~e de la garantla mobiliaria desde ,la.(lerspectiva del ~rigen de los dereçhos SJtuaCJon de los demas acreedores que efan titulares deotros dêreclios de retención. Ello daba
lugar a que ~n el régime~, anterior se ~iscutiera cuál deq~rfa ser .su tratan:iento. As i, por ejem-
del acreedor plo: la doctnna en r:l~c1on con el derecho de retención del COfllisionis.ta, consagrado por el
.. Desdeotra perspectiva, debe obse(varse què I~ gàrantfa mobiliaria puede origiriarse ën la art1culo 1320 del Cod1go de Comercio, habfa concluido que su èrédito era de segundo gra-
voluntad particular oen la ley. A este respecto la ,Ley 1_676 en su (lrtfculo9° seiiala que la ga~ d? ..En la nl]eva ley es claro que el derecho de crédito del comisionista tiene la prelación pro-
rantfa de odgeh legal incluye los "grayámènes judjciales, tributàrios o derechos de ret~nción". pia de la garantfa mobiliaria. ·· ·
El artfculo 2.2.2.4.1.2 del Decreto 1074 de 2015 précisó a este rëspecto que: Por otra parte, debe recordarse que el artfc~l~ 2000 del Código Civil contempla otra figu-
ra, que es :1 dereçho de retención del arrendador sobre los bienes m~ebles"con los cuales el
Gravamen judicia/: es el acta que prdviene dè autoridad judicia/ o admihistrativa · arrendatario haya ~';lueblad?, ~uar~;cido o provista el bien inmueble. Aunque la ley lo !lama
competente, coma por ejemplo un embargo, y cuya inscripción en el Registro de derech? de retenCJon~ esta. mstJtucion no tiene,tal carácter. Oe hecho, algunos ordenamien-
Garantlas Mobiliarias es efectuada por el beneficiario de la medida, en cuyo fa- tos Ie ?'7ron el tratam1~n~o de.una garantfa sin desapoderamiento, Ahora bien, el artfculo 424
var se expiäe esta para efectos de oponibilid~d yprelaciÓn. . . del Cod1go de Procedimiento Civil dispuso que diché! garantfa se·.hada efectiva a.través del
embargo Y. se~uestro en el proceso de restitución de tenencia. El nuevo Código General del
Asimismo, dicho decreto define:
Proces.o, s.'?wendo la ~ey 820, contempla en el artfculo 384 que, en todos los procesos
Gravamen tributario: es el acta que proviene de autoridad fiscal que tiene la fa- d:, restJtuCJon de tenenc1a por ar~endamiento, el der1la~dante podrá pedir,desde la presenta-
cultad de administrar y recaudar los tributos del orden nacional, departamental, cion de.la demanda o en cualqwer estado del proceso, la práctica de embargos y secuestros
distrital o municipal en el curso de un procesojurisdiccional coactivo, cuya ins- sobre b1enes del demandado.
cripción se realiza en el Registro de garantlas mobiliarias para efectos de oponk·
bilidad y prelación. Como se puede apreciar en el nuevo régimen procësal; ellegislador no limitó las medi-
da: que pueden tomarse sobre los bienes del arrendatario a aquellos a los que se refiere el
Por consiguiente, los gravámenes judiciales o tributarios incluyen las medidas cautelares art1culo 2000 del Código Civil. En todo caso, sea que se trate de los bienes a que se refie-
sobre bienes muebles para efectos de hacer efectiva una obligación.
LAS GARANTlAS MOBILIARIAS 915

re el artfculo 2000 del Código Civil o de otros bienes muebles del arrendatario, en caso de
que se decrete una medida de embargo y secuestro sobre los mismos, se tratará de una gase refiere a los derechos pensionalesi3J E .
rantfa judicia!. Ie da un tratamiento equivalente a I f:d n ~atena de acuerdos de reorganización, la Ley 1116
liquidaciónls>, los bienes en fidu . a ' ucraly a la garantla real<4> y, en el caso del proceso de
era entran a a masa de la liquidación. . .
1.3. Ei alcance de Îagarantla mobillaria desdeel puntode vista c:Îe los bienes ~obre los Adicionalmente, como se verá oster'
cuales recae de los negocios un bien que garanti/ '~r:nen~~' cuando una persona. compra en el curso
biliaria. En el casode la fiducia .e I a un; ~ hgacron, queda protegido frente a la garantla ma-
Ahora bien, para quese tra~e de una garantfa niobiliaria es neeesario -que.éi oien grava- rente queda sujeto a la garantf~ s~ ~me ~ ~ qu~ la ley previó.el registro; en principio el adqui-
do cOri lä gàrantfa sea un mueble, cualquiera que sea SU naturaleza. En este punto puede sur- tección para quien adquiere un bie~ ~ ~~~~ r~scrrt.a, sin que I~ ley claramente ofrezca una pro-
gir unà ,duda en rélación con la antieresis de un inmueble. En efecto, podrfa sostenerse que e ' ercomrso que esta afecto al pagode una obligación.
co mei en la antieresis se entrega el inmueble, dicha garantfa no es sóbre im mueble y; por con~ Por otra parte; la ley excluye dertos b. , .
siguiente, no se trata de una garantfa mobiliaria. Sin embargo, debe ,observarse qtiè diversas En tal sentido el artlculo 4o dispo. renesl muebles del regrmen de garantlas mobiliarias.
garantlas mobiliarias claramente recaen sobre bienes que produce uri inmu~ble: Asf, una ga- . . . .. ne que se exc uyen de la ley las garantlas otorgadas sobre:
rantfa mobiliaria puede recaer sobre una cosecha, como ocurre .con la.prenda agraria, o so- 1. Brene~ mueb,les talescomo las a •·. . "' • . ' . ·. . .. •
po ferroviario, löselemerïtos es . eronaves, motores, de aeron~~es, h~hcópterps, equi-
bre el denominado vuelo forestal. Vale la pema aclarar que el vuelo forestal es un concepto
la Ley 967 de 2005. Esimpot p~cr~l;s Y otras cat~gpnas de eq!Jrpomóvil reguiadas por
que definla la Ley 1377 de 2010 de la siguiente forma: "es el volumen áprovechable sobre el
cual el titular o el propietaria de un cultivo forestal con fines cornerciales tiene,derecho para a. Garantl?s lnterqacionales s~~~ ~~e~~a~~ ~ue dr.c,ha ley ,a~~?bó ei"Convenio Re lativo
constituir. una garantfa" (dicha ley fue .declarada inconstitucional por Senten eia C-685~1l por bren, segun el artfculo 2o de di eh~ Co . e Eq~ 1 f?() Movrl del Çabo de 2001. Ahora
vicios de forma). De esta manera, en estos casos realmente la garantla recae sobreel produc- na les sobre ciertas categorfas de eleme~venr~, el m.rs'}lo r:~ula .las "garantfas internacio-
to de una explotación agraria o forestal, y como setrata de bienes muebles,,se trata de una A tal efecto el Convenia cont I . tos e equ~po movrl y los derechos accesorios".
"a) Células de aeronaves mot empda como categona~ .~ las que se aplica las siguientes:
garantfa mobiliaria. lgual sucede con laanticresis, asl lo quë se entregu~ en antieresis sea un
inmu~ble, pues lo que puede percibir eiacreed,or son los frutos de la .cosa. · viari~, yc) Bienes de eq'uipo ~:e:c~~~~~~naves ~ h~hcopteros; b) Mat~~i~l rodante ferro-
del regrmen de garantlas mobili~rias. . or con~rgur.ente, son estos .los brenes exçluidos
1.4. La exclusión de algunas fórmas de garantla dèl alcanèe dè la l~y-1676 2. Valores intermediados e i t . . . . ·. . .
,: .! • ' - ; las normas que la modifiquenns r~~~ntos frnancreros reguiados en laLey 964'de 2005 y
Existen dertas formas de garantla què solo estan sl1jëtas parcialniente a laley,'o están ex- significadode la expresión "valo a 'f'on~n. dE~ este aspecto.surge la pregunta acerca del
. ores mterme rados" pues · · d. ·
presamÊmte excluidas de la misma. . . .. .. .. . brano una disposición que defina , " '. no ~xrste en e1 erecho colom-
cho comparado, se encuentra·. que son. ~ai?res rnte~medrados". Si se acude al dere-
Entre las garantlas que solo están sujetas parcialmente a la ley se encuentra Ià :fiducia en "Convenio de Unidroitsobr lque la expresron valores mtermediados" es utilizada en el
garantla. A tal efecto, el parágrafo del artlculo 3° precisa los aspectcis de la·fiducia en garan- termediados". En dicho Co e a~ nor~a;. de derech? material aplicable a los valores in-
tfa que se sujetan a la ley, y que son los siguientes: "por 'valores intermediado~vs:nro :·ede r~elvalores rntermediados de la siguiente forma·
res o cualesquiera derechos o .e; en eran os valores abonados en una cuenta de valo~
PAR:-Aicontrato de fiducia en garantfa se aplièará Jo dispuesto en la presente una cuenta de valores" Al rn er~ses sobre.los mismos derivados de su anotación en
ley en Jo referente à! registro, la oponibilidad y la restitucióil de /à tenencia déf· presión, por Jo cual deberfa~~~ceJ os ~edactor~: de la ley quisieron emplear dicha ex-
bien objeto de comadato precàrio. El registro éstablecido en esta /ey tendrápará tido, es decir valores que se. en erse, a expresron valores intermediados en dicho sen-
'
cl esmaterializados encuentran en un depósito d . I .
el contrató de fiducia mercantil con fines de garantfa los é{eétosprevistos en el Lo anteri e va ores y que por ello son
parágrafo del artfcillo 55 de la Ley 1116 de 2006/ . . . . or es congruente con el hech.o de que el artfculo 6o de la ley
Lo anterior implica que la nueva ley no se aplica a la fiducia en garantla eh cuanto se re-
(3) Debe seiialarse que sobre este un.to I C . .' . ' ..
fiere a los procediniientos para hacer efectiva la garantla. En tal caso se aplicará lo prevista
en los contratos de fiducia. en I~ que si bi en se inhibió parapdecidir)a ~;~aC~nstltuc 1?~al se Pf()nunció por Senten ei a C-447-15,
lo dispuesto por la ley no podia inter 'n a, pr~clso el alcance del a norrna para seiialar que
a una garantfa mobiliaria son los ac preJarse en el.sentJdo que los uriicos <jue· tienen prelación frente
Se ha sefialado que el hecho de que la ley no incluya la fiducia en garantfa para todos los las, r~glas de prelación por la que "s[~~s ~~s peb~IDnales~ pues la ley no ten fa por objeto. modificar
efectos dentro de las garantlas mobiliarias, implica algunas diferenciasde trato entreestas dos cred1tos de primera clase estos !end , . ~as 1 ~n~.s del deudor no son sufkienles para cubrir los
figuras. Asl, de acuerdo con la ley, en caso de proceso liquidatorio, los bienes sobre los cua- excluido [...]". . ' i ran pr~ erenCia en cuanto a su déficit incluso respecto;èlel bien
les existe una garantla mobiliaria pueden ser excluidos del concurso (art. 52), salvo en i:uanto (4)
Ver, artfculo 43 de la Ley 1116 de 2006. . .
(5)
Ver, artfculo 50 de la ley 1116 de 2006.
LAS GARANT[AS MOBILIARIAS 917
prevé que pueden darse en garantla las a<Zciones, salvo que aparezcan registradas en ano- ausencia de precisión sobre el particular parece más una omisión que el propósito del
taciones en cuenta. De esta manera, la ley no cobija las garantlas sobre valores en los legislador de incluirlos en el nuevo régimen. En efecto,-si el propósito dellegislador hu-
biera sido incluir las garantlas sobre naves en el nuevo régimen de garantlas mobilia-
depósitos de valores: rias, al regular los registros especiàle? para armonizarlos: con el registro propió de las
. Por otra parte, la ley tampoco define qué es un instrumento financiero~ Dada la referen- garantlas mobiliarias debió habersè incluido èl rèlativo a las naves, lo queno hizo' por
da que la ley hace a laley 964 deberla entenderse que la misma cobija los valores que el contrario si se_ reg ula el règlstro riàêional ~utomotor. Aèlemás, la ;,Gula Legislativa de
dicha ley regula. En este punto debe recordarse que el artfculo l1 de la Ley 96~ ~onsa la CNUDMI sobre lasOperacionesGarantizadas", que se seiiala como una d!:! las fuen-
gra unas reglas particulares pàra "las garantlas entregadas por cuenta de·un partlctpante tes del régirnen colombian·6 de garantlas ·mobiliariás, rio incluye los bi.rques· en la me-
a un sistema de compensación y liquidación de operaciones". ·· · dida en que tengan un régimen de garantlas propio!61 :A lo anterior sè àgrega que la ley
_. ,de Honduras, que se ~irvió como modelo en muchas disposiciones de la ley çolombia-
De esta manera, las ga:rantlas•sobre valöres tienen un régimen espeéial cuando se entre- na incluyó expres.amente dentro ae las garantfasmobiliqr,ias lél hipoteca de naves y ae"
gan a un sistema de compensación y liquidación de óperaciones, pero cuando ello ~~o ronaves(7), ló que no hizo ellegislador cólombian·o, lo que'îrnpllca queeste quiso apar:
ocurre asl, no están sujetas a reglas especiales, asl como tampoco a la ley de garantras tarse en este puntode la ley hondureiia. · · ''· · ·· ·· · · '
mobiliariàs, lo que indiàrlan que se· aplica el régimen ànt~rior q là' Ley 1676. Por consi- .. !'
guiente, si se cànstituye una'gàrantla sobre accionès de una sociedad 9~e no están ins- 1.5. El alcance d~ la garantla y'algûnos di.sos discutidos
critas en bolsa, la rhisma se sujetará a las reglas dè las garantlas mobiliarias. Por el contra-
rio, si se constituye una garantla sobre unaacción qye.senegocià eh una bolsade valores · Se ha discutido si' las libranzas, la pignoración_dè rentas, las éàrtas·de crédito' y el leasing
y que se encuentra depositada én un depósito ceiit~al de _va!~~es, la misma se suj,etará quedan incluidos en el campo de aplicación dè là lè}v - - •· · -. ' ·· ·
. · al regimen tradicional de la prènda. No hay una clara explrcacron acerca ~a razon de d: En cuanto se refiere a la libranza, conviene recordar que la Ley 1527 establece-en su
esta diferencia de tràtamiento: Aparentemente ella buscaba preservar el regrmen espe-
cial de las garantlas a favör del sistemlî de compensació.n' y liquidación, per6 el legisla- artlculo 2° el significado de "Libranza o descuento di recto" y seiiala que:
dor olvidó que sobre los valöres ·a que se refiere _la Ley 964 podrla ha,ber otras garantlas.
'. .·, • ·: ' ''::._. J)
"Es la autorización dada por el asalariado o pensionadoÎ al empleador o entidad.pagado-

3. Garantlas sobre tltulos valores, que seguirán las reglas del Código de Comercio. ra, segun sea el caso, para que realice el descuento del salario, o pensión disponible por
;,, : : ' ·'"·;: : • .1< r·__ , 1 ! ·, :. . ,é el empleado o pensionado, con el-objetó de que sean girädas'a favor.dè las entidades
'4: Depósito de dinerOèri garantlá, cuándo el dèpositario ès el acreedor. operàdoras para atender los produi::tos, biènès'y servicios objeto de libranza". .
• . ·• j• i.J •.-
La razón de exclusión de estas dos ultimas clases de garantlas aparentemente obedece al ,, Técnicamente, .la libra._nza es una garantfa mob[liaria, pues el beneficiario de la libranza,
hecho de que la ley prevé una forma flèxible para su ejecución: En ·efecto, cuan?? se enel operador, tiene un derecho sobre los pagos a_~ea.lizar al trabajador, lo que constjtuye una
dosa en garantlai el endosatario adquiere los derechos del endaso en procura~ron ypor fo~ma de garantla mobiliaria, pues lo dota.de 1.1n mecanismo que Ie asegura el pago..
ello puede cobrar el tltulo (art. 659 C. de Co.). Por otra parte; cuando se deposrta dmero
La piglloración de'renté}s que fE;!alizan las entidadespublica~ta~bién: es una forma'de
en garantla· el depositario solo ti ene què restituir èl exceso•sobre lo que el deudor debe
garantla mobiliaria. En éfècto, dicha pignoración consiste en co rilprometer para el pagà dé
pagar por el crédito garantizado (art. 1173 C. de Co.): · l)na .obligación, y en partkularde un empr~~tito,: los pin!'!ros que las entidades pqblicasespe-
En este punto h~ ,de observarse que algunas pers~~~s abservan que la ley e~presa~ente ran recaudarpor conceptode impuestos, tasas, contribuciones, transferepcias, regallas,o r~
incluyó dentra delámbito de la l~y el bonode prenda y destacan que al mrsmo trempo c~udos de servicios publisos: La pignor~ción irnplica que el, acreedortiene derecho a que_se,
se excluyó del campode aplicación de. la ley la garantla sobre tltulos valores. A mi juici?, fe, pague su obligación fundamentalmente con las. rentas pignor(ldas, .con preferencia ~!?Çre
el hecho de que excluya la garantfa sobre tltulos valores, no implica una incongruen~ra otros acreedores. De esta manera, dicha pignoración es una forma de garantla. La propia Ley
con que la ley incluya la garantla propia del bono de prenda, porque en tal caso el obje-
to de la garantfa del bono no es un tltulo valor sino la mercancfa depositada. Lo que si es
' 1:
cierto es que en este punto habrá que aplicarle al bonode prenda-las reglas de la ley y, (6)
I
Dice.asf: "Las disposiciqnes de la Gufa no abarcan bienestales co_mo ias aeronaves, et material
particularmente,
. el procedimiento
. ·.
para hacer
.... efectiva
.; .
la_ garantla.
..
.'' '
· radante ferroviario, los objetos espaciales, los l:JUques ni otras categorfas de bienes .c!e equipo móvil,
en la medida en que esos bienes se rij~n por alguna norma de derecho interna o por algun acuerdo
FinalmEmte, no sobra seiialar' que no se excluyeron. expresamente de las norm as de las internacional eri el que sea parte el Estado promulgante de legislación basada en là Gu[a, y en que
garantlas mobiliarias las naves o aitefactos navales, las cuales, por su naturaleza, siem- se tráten las cuestiones abordadas en el presente régimen (véase la· recomendación 4-a)".
pre han estado sujetas a un régimen especial de ac~erdo con el cua~ pue_den "~ip~t: (7) Decreto 182-2009. ART. 2°: "[ ... ) Cuando en otras disposiciones legales s'e haga referenda a las
carse las embarcaciones mayores y lasmenmes dedrcadas a pesquerra, a mvestrgacron normas sobre prenda, [:,.) hipoteca sobre naves, hipoteca sobre aviories; hipoteca de embarcaciones
cientlfica o a recreo. Las demás podrán gravarse con prenda" (art .. 1570 C. de Co.). La pesqueras, [...1se entenderán referidas a la garantfa mobiliaria regulada por la presente Ley":
el arrendatario es obligado a hacer pagos por la duración del arriendo sin derecho a una
3
sa de 1997 reconoce en su artfculo 11 que setrata de una forma de garantfa. En efecto, el terminación anticipada y cuando se aplica uno de los siguientes supuestos: el término de
artfculo mencionado dispone que: · arriendo es igual al remanente de la vida util del bien; se espera que se renueve el arrien-
·Làs entidades territoriales s~t~'mente podrán pignoradas renta; o ingresos gpeciè- ;
do por el resto de vida util del bi en o el arrendatario se convierta en dueiio de los bienes
o el arrendatario tiene la opción de convertirse en dueiio sin el pago de sumas adiciona~
ban destinarse forzosamente a d~terminado~ servicios, activi?ades 0 sc;ctores,Jr les o por una suma nomina! al cumplir con el cantrato de arriendo~ Coma se puede apre~
fiafaèios por la /ey, c~ando ~I crédito que se garanti~~ mf!dl~~t~ la fllgnor~~wn ciar, el leasing cumple'tales condiciones, pues se celebra por un tiempo que permite pagar
tenga coma unica objetivp financiarla inver~ión para/aprov/Sion de los :nJsmes el valor del bien,ya su terminación se prevé la posibilidad de que eliacataria puede ad-
servicios, actividades 0 sectoresalos cuales deban as1gnarse las rentaso mgreso~ quirir el bien por un valor nomina!. . · · . · .
coáespondientes (se resalta). .
- Pör otra parte, el créditó documentaria noes una gara~tfa 'rrio9iliàri~. ~n efedo;de ,acu~r~ Por su parte, la gufa de Uncitral seiiala que bajo el "Enfoque funcional; integrado y glo-
bal de las operacianes garantizadas", que es el que adopta la ley colombiana; "[...], cabrá re-
do con la definicióh de las Reglas y Usos Unifcirmes R~lat1vas ~ los C~ed1tos Doc~me~t?nos
gul ar también. todo pacto que cumpla una función de garantfa, coma pudiera ser el arrenda-
en su versión de 1994, crédito documentàrio: ··· · tniento firianciero, la venta con reventa o laventa con arrendamienfo de retórno,[.:.]": As.f las
"Es todo acuerdo por el que un banco (banco emisor), obrando_ a petición y de conformi- cbsas, bajo esta perspectiva pódrfa sostenerse'que el leasing sobre biènes -niueblès podrîa· ser
1
dada las instrucciones deun cliente (Ordenante).t;J en su prop1o nom~Ee:_.. !. . ·
una gàrantfa 'il16biliaria. . ; · '· · • ' ' ' ·' · . • •. •· .
.-Se ob liga a. hacer .un pago a un ter~e~o.(qeneficiario}o a su orden, o aceptar Ypagar Ahora bien, en el caso colombiano; si se revisa: la historia de la ley se aprecia que en el
letras de cambio libradas por el benefJclafiO. . .. ·. : ; · 1
•
proyecto de ley presentado al Congreso existîari normas que mencionaban expresamente el
leasing. Asf, por-ejemplo, el proyecto de ley contenfa las siguientes definiciones:
·;-Autoriza a otro banco a que realice el pago, o a aceptar y pagar las letras de cambio. , ·'
''·
"Garante: la pe(sona natura!, jurîdica, entidad gubernamental o patrimonia autón~mo,
-Autoriza a otro banco para qÛe neg~ci~, contr~ en~r~ga lo~ d?~u~entos e~lgid~~'
·de sea _el deudor principal o un tercero, que constituye una garantfa mobiliaria; el término
· . siempre y cuando se cumplan los términos y las condlcJones del cred1to . ·· _ garante también incluye, entre otros, al comprador con reserva de dominio sobre bie~
nes en venta· a. consignación,,al arrendatario en cualquier leasing financiero sin impor-
. Normalmen~e la:carta de crédito, segun.lo ha sen~lado-ia Superint~ndencia. Financie~a, tar la duración del mismo; y al, cedente o vendeclor de cuentas por cobrar" (se resalta).
tl~~epor final!dèd se;vir comoinstrume~tQ. de pago ofi~~ncif,ción. N~, obstante, )() antenor
existe una modalidad de carta de crédito, la carta de cred1to stand by , en la cual el banco '1guàlmente se indicaba al definir:
se obliga a realizar un pago a una persona que es acreed~r ?el ?rde~ante cua~~o se cumpl~n.
las condidones que se indica: En este•caso, la carta de cred1~o s1rve a una fun~1on de garant~a. "GarantféJ mobi/iaria de adquisición: es una garantfa otorgada a fàvor de un acreedor, inc
En todo caso; el crédito documentaria no recae sobre un b1en mueble que s1r~e de garant1a, cluyendo un provE:!edor, o el arrendador de un leasing financiero, que financie la primera
sino que se trata de una obligación del b:a.nco de reaJizar_ull pa~~ d~ confq.~m1dad <;<;>n unas .adquisición ROr parte del. deudor de bienes rnuebles corporales sobre los cuales se crea
instrucciones y por ello no puede ser cahf1cad?de garant1a mob1hana. .. . ., la garantfa mobiliaria" (se resalta). . ·· . . .. ..
·En cuantb se re fiere al.leasing o àrrendamiento financiero, se aprecia. que en _el der_è- · Siri em9~rgo, dur~nte el tr~mite del proye~tose eliminO tal r~ferencia:. Uno de los argu-
cho norteamericano ei leasing puede. seruna garantfa mobiliaria.En efecto, _en"d1cho SIS- ~entos ~ue se ~an exp~est? parà s9stener que elleáslng rio da.lugár a ,u na garantfà rnabilia-
tema se distingue entre el arriendopropiamente tal y el arriendo que constltuye una ~a na cons1ste en seiialar que en dicha operación no se concede un crédito al arren-datario olo-
rantfa. A tal efecto se dispone que dicha garantf~ existe (Sècción1-~01 del UCC)<Bl cuando catario y naturalmente no cabe entender que por ello se esté garantizado con el bien cuyo
uso y goce se Ie confiere al locatario, cuya propiedad conserva el arrendador. Adieionalmen-
te se agrega que ellocatario no es dueiio de la cosa y no puede otorgàr una garantîa sobre el
bien que tiene en leasing. . . .
(8)
Establece este estatuto que un negocio en la forma ~e arri.endo crea una garantfa, si elpagoque_de~e ) .
hacer el arrendatario al arrendador es por toda la v1genc1a deJ.contrato que no puede sert~rmma o
por el arrendatario y si alguna de las eausas siguient~sse aplica: .. , . ·• ·. ·, .':: ·•·.. . , .
•·(a) El plaza original del arriendo es ig~al o n1ayor que lo que resta de la v1.da u,t1~ delb1~n.,. (Cant. nota 8) •·
(b) ·El arrendatario está obligado a renovar el arriendo por el resto de la v1da uil Idel b1en o debe o
(dl El arrendatario tiime la opción de convertirse en propietario; sin pagar sumas adièion~les por
convertirse en propietaria de losbienes. . : ., . . . . . una suma nomina!, ·al cumplir el cantrato de ·arriendo~ - i, • · ·
(c) El arrendatario tiene la opción de ren~~ar e.l arriend_o por el resto de la v1da ut1l del b1en, sm El mismo artfculo establece los casos en los cuales un arriendo no constituye una garantfa.
pagar sumas adieionales o por un pago nammal al cumpilrel contrato,
Esta justificación es discutible porque no tiene en cuenta que la noción de garantfa mo-
biliaria responde ante todo a la función que cumple l.a operación jurfdica indepen dientemen- , La nu eva ley es "aplicable a la constitución o onibilid d . ,. • ..
te de su denominación o la formajurfqica como se instrumenta. ,EU~asing financiero tiene rantlas mobiliarias [ ]" (art 2o) Asf las cosas ' ~ . . a ' prelacJon y ejecución de ga-
por función financiar la adquisi.ción deun bien y para segurjdad de la entidad que lo hace,. la las reglas de las gar;·~tlas ~obiÏiarias. 'en pnnclpio~en estas m~teriasdeben aplicarse
misma conserva la propiedad del bien. El .monto de los pagos periódicos~que se pactan no se
determina en función del Vé!lor pe uso del bien (como .çorresponderla a un arriendo) sino te~ Ahora.bien, lo ant~riór no puede llevar a co 1 . '.. I , , . ... . <1:.
niendo en cl]enta la necesidad de amortizaréel valor del.mismo. Adicionalmente elhecho de la Le~ .153 de 18~7 deban considerarse insubsis~~~~~ ~~a~nla~~~:~~~~~~ d~l artlcu~o ~o d~
que ellocatario no sea duef\o de la cos(!, y la propiedad la conserve el arrendaçlor no .consti- ~atena, pues como ya se vio, la lèy excluye de su ca;n o de a r .o, en()re~ so _re .esta
tuye una critica válida, pues si asl fuera, no podrla considerarsetampoco .garC!ntla mobiliaria se
t~as. Por consi?uiente, respecto de dichas garantlas c~ntinua~~c:cr?n una serre de garal)-
nores. Es precrsamente por ello que la Ley 1676 dero a al d' pl!c~ndo las reglas ante-
el pacto de reserva de dominio, pues no es posible sastener que el adquirente de la cosa crea la prenda consagradas en ei Códi o Civil en el Cóg .. gunas rspo~rcrones del régim.en de
una garantfa sobre la cosa, pues el pacto de reserva de dominio·estructuralmente constituye rrespónde al propósitó dellegislad~r de y I' .. .drgdo de Corl)ercro. Est~ derogatona co-
una condición suspensiva de la tradición. ·· · l , que as normas erogadas no se aphquen tamp 0
as garantras que están por fuera del campode aplicación de la L~y 1676. ·• ..... .c~,a
.. . Nb sob/a ob~servar que conceptualme.~te,· lá no. ap liC:a~iÓn de .la~ r~~l~s d~ ias ga~~g~fé!5
mooiliarias conduë~ a quèellocatario en ef /ea~ing tenga 'uria menor proteèdó~ que bajq ~I Poiotra parte, ca?ela.pregu~ta de si respectó de ié!-s gara~tfas q~e sesu'etim al ré ime
réglmen de garantfasmobiliárias eii èaso ae que el.mlsmo incu~ra eri incumpliffil~!ltp 1 !:11 efç,c-
to, si el locatario incumple el leasing, la empresa de leasing podrfa poner fin o pedir la ter-
~~~~g~e~i~~~e~ ~ot~b~~g~~:~t~~=r~~!car las.n?nnas que regyl~ba~ ~H~~asrigur~sgen e~
minación del cantrato y ellocatario no podrla en principio. pr.etender tener derecho:a que se
Ie restituyera suma aigu na de la que ha pagado por el goce, a pesar de que dicho monto. es~ , : A~ste respectose,advierte que·el i}rtfculo 82-de la Ie establece . "I d' , ~:.
taba destinado no solo a pagar por el goce del bi en; sino más espedficamente a am.oriizar
su adquisición. No sobra anotar que en esta materia el ordenàmiento ha prevista unas reglas
~~~~~n~~~:n~~~a~~bi~i~~~;:~~~:an':pcl~;::!~~~nn,pop
. ·. .. .· . ' .. . .
•.o. nibili_~ad,, registro;~~~~a~~n'i.ei~~~~~óe~
: . relerenera a \IS contemda? e,n otras leyes".
particulares para calcular el valor que debe restituirse al arrendatario en materia de leasing . , De die ho precepto se desprènden d ·· :' 1 · · · ' · ; · .. · • · .·• . .. . .
habitàcional (art. 2.28;1.2.4 D. 2555 de2010), que algunas personasconsideranque deberfa
igualmente aplicarse al leasing de cosas muebles; aunque las normas positivas hö lo estable-
~i~~:i~li~ad, reàis:ro, pre~~t:ió_n y·ejêc~ci~~·~~~~~~~r:~;r*r~~b~~=r~àes:~':~fi:a1fen~~!~~;~~~
cen. Por el contrario, si elle'asing se considerà una·garantfa, y ellocatario h;i'pagado una par- vil·oder c~J.ara~tra~ mo ''~nas, por lo cual, noes posible aplicar las normas del Código éi-
te dè los cánönes, el arrendarlor no puede simplemente pretender queîe restituyarî la cosa, otra arte ~ rgo e omercro. que re?ulaban la materia o cada institución en particular. Por
~e ltL~y 16~6~ p~~~~~~ :;l~~!~~:el;sd~~~:a~~:e~~~s~ó~~g~~a~~iln; J:~~::r~~ a l~s ·r~~las
0
cuando los pagos realizados por ellocatario han permitido amortizar buena parte de su valor.
': ' ,._, ':· . :. ' . f· ::::' :. ~
·· Asj p~drfa.ser apli2at>l~, P0 f· ej~mplo; ~~ artfculo 2418 d~l· Códigé/(/ 1 ·

Por otra parte, es pertinente observar que el artfculo 2.2.2.4.2.29 del Decreto 1Ó74 de
·.. '· ·
2015estableció que al cantrato de leasing financierosë Ie aplicará lo dispuesto ëti la t.:eY1676, acreedor. ÇJUe prerd,e ,la tenenFia de la cos a d;lda en prend~ reé:obrarla ~n VI dqud prm \te a1
PI
exclusivamente en ·lo referente al registro y ·larestitución decla teneneia: del,bien prevista en IJ~, en cuyo, poder se halle, salvo cuando setrat d I , . d I' . , oer, e a perso-
el artfculo 77 de la 'misma/ sin· perjuicio de los mecànisinos ;que para: la·· àpropiación Y'pago
0
que está regulada eri la Ley 1676. Por el contra~~ ~ ~;~~~ / ~;en grava?o por el. garante
puedan pactarse. Esta regla causa perplejidad, pues una dê dos cosas, o: se càncluye que al sobre ejecución de la garantfa previstas en el Código Civil p_rca ,es,for :Je?'plp, las. reglas
di go ~ivil q~e _co.nsagra la denominada prenda tácita que ~=~~~~:f aecr:~~~~ ~e;:~:r 1el Có-
cantrato de leasing no se Ie (lplican las reglas de las garantlas mobiliarias, como se despren-
de:del cambio en eltrámite del [)röyedci; ()se concluye qûe sfle ès'~plicablè1 dáda'lánoción
funcional del concepto dê 'garantfa, j:iero·nó páredfrazöriablè
,1 ,, ' • ., ' i
aplicar'
' :·:..', '
el régimen
.,·, '.·
por' partês:
,· ~2~~n;~~~~é~u~~e;edlacl~~~~;a~lió:i~~~ 1:~~~~ ~~r~~ ~~~~~~~i~~r~~:e~d~i~o;~~~= ~:~:n~~:~
. ex'&' es antes e pago de la obligación anterior..
2. EL CAMPODE APLICACIÓNDEL RÉGIMEN DE LAS GARANTfASlMOBILIARIAS ·
: YLA LEGISLACié>N ANTERIOR ... · 3•. DIFERENCIA E~lfRE LA GARANTfA MOBILIAl~IAY LA HIPOTÉCA.
Con anterioridad a la Ley 1676 de 2013 el derecho colombianó se caracteriz~ba porque
la regulación de lo que la Ley 1676 considera garantlas mobiliarias se encontraba en diferen- los c~:~~!ferencia fundarental e?tre la ~~ra;nt(~ mobiliaria y.la hip,Çlte,c~ sor:r los bi~ne.s sobre
tes estatutos. Asf, el Código Civil regulaba la prenda con tenencia, elpactode reservade do- Ia ,. t recaen, p~es. a garantra mo_b\Irana,trere por objeto .bienes muebles, e~ tanto que
1
minio, el pacto camisorio y el pacto de retroventa. Por otra parte, el Código de Comercio re- ; rpo ec~ versa. so re rn~y~bles..f.drcrqn?lmente,existen diferencias ell cuanto asll forma
gulaba la prenda con y sin tenenci~y el pacto de reserva de dominio. Adicionalmente, la ley d~ pe:eccr~namrento (la hrpote:a, por escritura publica y la garàntfa ;;,obiliaria, p~r ~sc~it~)
no regulaba de manera completa el régimen de laretención que el ordenamiento reconoce
1
~a~! ~~~~ osè~u.f ~?nceden. Sm embargo, debe tenerseen cuenta que al regular la hipote-
en diversos casos. '
0
'?0 '~' rspone (art. 2~48) que el acreedor hipotecario tiene, p~ra hacerse a ar
sobre las cosas hrpotecadas; los mrsnios derechos que el aèreedor prendario sobrè 1a pr~n~a.
922 ]UAN PABlO CÁRDENAS lAS GARANT[AS MOBIUARIAS 923
4. CLASES DE GARANTlAS MOBILIARIAS ga a favor de un acreedor, incluyendo un vendedor, que financie la adquisición por parte del
deudor de bienes muebles corporales y debe ser pactada expresar'nente. Dicha garantla tiene
De acuerdo con la ley se pueden distinguir vàrios tipos de garantlas mobiliarias: prioridad sobre garantlas anteriores constituidas por el garante que cobijan los mismos bie-
' . :'
En primer lugar, por su origen, las garantlas mobiliarias pueden ser convencionales o lenes. Esta preferencia se funda en el hecho de que los bienesa los•que la misma se refiere solo
gales, segun surjan por voluntad de las partes, o provengan de una dispq~iciónlegal, coma pudieron ser adquiridos gracias a la financiación otorgada por el acreedor que se beneficia
es el derecho de retencióri 0 las medidäs cautelares sobrebienes muebles, que una autoridad de la garantfa prioritaria de adquisición, por la que los acreedores qué tuvieren garantlas an-
dècreta en virtud de una disposición legal. · · teriores que cobijarfan los bi17nes objeto de la garantfa prioritaria na pueden quejarse. La an-
terior además permite precisar que la prioridad seaplica respectode garantlas antèriores que
. En segundo lugar, las garantfa~ pueden.ser con o sin tenenciadel acreedor.... · cubrirlan los bienes que se adquieren con la financiación, por ejemplo, una garantla otorgada
." " : . ,- --r'' ~ :' ' : ,, . : i . sobre toda la maquinaria del garante, la que incluye la que se adquiere con:posterioridad a la
En -~ste punto debe seiialarse qile la ley cónsagra el contra.to de.'control, el cual, dë c;on-
formidaä con el artlculo 8° de la ley: . · · ': · .. . . · ' '· · constitución de,la garantfa. Asl la precisa el artlculo 2.2.2.4.2.26 del decreto reglamentario.
. ' \ ~
Es un acuerdo entre la institución depositaria, el garante y el acreedor garantiza-

1
•do, sègun el cualla in!ltitución 'dèpósitaria acepta cwi7plir las instn.icciones dèl 5. CARACTERlSTICAS DE LAS GARANTlAS MOBILIÁRIAS
.. acreedàr garantizado respecto del pago de los fondos dep'o~ita'dós fa cuen" en
ta bancaria. · ·1 SJ. La garantfa mobiliaria como contrafo
El cantrato de control puede tener porobjeto garantizar ob ligacianes à favor dè la insti-
Desdeel punto de vista de las clasificaciones tradicionales de los contratos, los de garan-
tucióri depositaria, lo.cual iinplica que es una garantla éon tenenciadel acreedor. lgûàlmente,
tfa mobiliaria presentan las siguientes caracterlsticas: . :
el cantrato de control puede tener por propósitó garäntizar obligaciones a favor dé un terce~
ra. En tal caso se presenta una situación particul~r pues no s~. puede decir que sea .el deudor Solemnes, pues dè acuerdo con elartfculo 14 de la Ley 1676, se rèquiere que se cele-
o el acreedor quien tiene la teneneia dél bien; pues el misr'no ·está en poder de un tercero. La bren por escrito. · ·
ley estableció para
-
estêefectoun
. .
régimen
..
'
especial. . · · · ·· . .. : ·. , < c
Bilater~les o unilaterales, !o cualdepende del tipo de garantfa. Asfcuando la garantla es
En relación cori·el cantrato de cuenta control, debe observarse que la ley limitó el cofi,
trato de·èontrol a los casos en los que exista una cuenta bancaria. Las cuentas bancarias en · con tenencia del aèreedor, existe una primera obligacióiidel gàrànte, qué es entregar el
principio son la cuenta corriente y la ci.iénta de ahorros. Por consiguiente, desdé el puritd de bieri dado en garantla. Por su p'arte, el acreedor adquiere fundamentalmente las ob liga-
vista legal, nooperaria este _mecanismo de control respecto deotra çlase de cuentas con otras cianes de conservar y restituir la cosa. Cuando la garantla es sin tenencia del acreedor,
entidades, lo que rio qlliere deçir que no podrla pactarse uná gariÜîtfámobiliaria sobre los reel deudor conserva la tenencia y por ello debe conservar la cosa: El àcreedor en tàl caso
cursos en las mismas, peroef! tal caso no se aplicarán las reglas delcantrato de cohtrol, sino solo ti ene la obligación de realizar la inscripción torrespóndiènte 'cuando se éancela la
las que regulanlas garantlas mobiliadas en generaL Sin embargo, él Decreto 1074 de 2015'se• garantla. En este punto podrla discutirse si tal obligación debe. considerarse para efectos
iialó.én su artfculo 2.2.2.4:2.30 que: · · • ·· de calificar la garantla como bilateral, pues su incumplimiento no podrla dar lugar a la
resolución del contrato o a la excepción ~e contrato no cumplido, que son precisamen-
.Se consideran. depósitos en cuentas bancarias, los constituidos.en cuentas corrien"· te los efectos que la ley establece para los contratos bilaterales. . .
tes, a término y de ahorros de entidades somet(das a supervisión de laSuperinten~• ··
dencia Financiera de Colombia y de la Superintendencia de la Econ,omfa Solida(ia. .. Cratûitos u onerosos. Eneste puntohade recordarse·que deacuerdo con el artfculo 1604
del Código Civil, esta_ calificación tiene iricidencia en el grado de diligencia debido por el
Como se ve, la norma reglamentaria aparentemerite extendió el aleante del coritrato de deudor. Ahora bieri, como se examinará posteriormente, la Ley 1676 deterniinà cuál es
control a dineros depositados en entidades que no son bancos e incluso sin que exista una el grado de diligencia aplicable, por lo que la ca!ïficación de la garantla no ti ene trascen-
cuenta, pues na existen las. cuf!ntas a término y por ello el decreto parece referirse a depósi7 dencia a este ~especto. Por otra parte, la clasificación de gratuitos u onerosostiene: rele-
tos a término. ' · · ·· · vancia para efectos del régimen de la acción pauliana, pues cuando el contrato es onero7
lgualmente podrlan distinguii·se las garantlas mobiliarias éerradas y las abiertas. La ceso, para quE! pueda prosperar la acción pauliana, además de acrE!ditar E!l daiio quE! causa
rrada ti ene por objeto garantizar una ·abligación ·détèrminada1 en tanto que las abiertas tie- el acto al acreedor, debe demostrarse el concierto, fraudulento, esto es, que tanto el deu-
nen por objeto garantizar tod as las ob ligacianes que sUrjan entre ël gara'nte o deudor garan- dor como la persona con la cual contrata, conocfan que el acto que realizan causa o
tizado y el acreedor. · · · · agrava la imposibilidad del deudor de cumplir sus obligaciones. Por el contrario, cuando
el contrato es gratuito lo que debe demostrarse es la mala fe del deudor y el daiio eau-
Finalm~nte, la ley consagra una garantla partic~lar, que es lagarantla priorita.:;;ia de adq~b sado. Sin embargo, debe recordarse. que el Código Civil establece unas reglas especiales
sición, la cual se .caracteriza porque otorga unë! preferenda espec;ial. Dicha garar'ltla se otor7 en los casos de garantfas. En efecto, el artfculo 2491 del Código Civille otorga a la hipo-
LAS GARANTlAS MOBIUARIAS 925
gue .también. Obviamente si la garantla es abierta la misma subsistirá por el plazo pactado y
teca o renda constituida por el deudor el mismo tratamient~ que a lo: a~tos onerosos, mientras tanto pueden contraerse nuevas obligaciones garantizadas:
en tant~ ue,· en los demás casos, esto es, cuando lç. gar~Dtla es c~nstltUJda. por un te~~
.. cero, el t~tarniento es d correspondiente a los actos gratUJt~s, La mlsma regla debe aph~
. : ... ; ' : ,: ;I ,'. , . : '· ~ _, , ,. , ',.
. En la ley de garantlas mobili.arias igualmente se pr()duce el efecto propio del contrato.ac-

çarse a la garant(a mobiliaria. _c.:.. · · · cesorio, en el sèntido que; si la obligación garantizada se extirigue, la garantfa se extingue y
por ello no podrla adelantarse la ejecución (arts. 61 y 66 de la ley). · ·
Tfpfcos. Pues se encue11tran regul~dos po~ lä iey. ., . . . ·.. .
,.. Por consiguiente, .a pesar de la afirmació~ legal, no ;~ puede nega~ que, en cierta medi-
··· Princi ales. De conformidad con el artfc~lo.1499 cl'el ~ó?igÓ Civil; los co~tra~~s so~ à~l
dá, el efècto prppio del cantrato aceesario sigue existiendo frente à Ia garantla m.()biliaria. No
cesorfos "cuando tienepör objeto àseglirarel cumphmlento de un~obhga~l,on prmCJ
obstante, lo a·riterior, debe reconocers~ que· en todo caso el'alèance de tal' carácterfstica ès
I de manera ue no pueda subsistirsin ella".~ Oesde està perspectlva podnasostener-
~: ~ue el contra~degarantfa inobiliaria'·es acëesorio; .sin embar~o~ laley. ~676 es~~~le.ce limitado por razón de la forma como ~Uegislador regula Jas excepciones que pueden formu-
larse por el garante cuando se ejecuta la garantla, pues la ley solo permite invocar cuatro que
.en su artfèulo 3o que los contratos que tienen por objeto constltUJr garant~asdmlo I la~l.as
identifica. En este contexto puede preguntarse si ellegislador Ie dio a la garantfa mobiliaria el
son contratos principales. En este punto surge la pregunta acerca de la razon e cam IO.
alcance de una garantfa autónoma en el sentido qûe dicha expresión tieneparaalgunas garan-
A este respecto es pertinente sefialar qlle la calificación de conJrato grincitalt:ge de"\: tlas personales, como la garantfa a primer req't.ierimiento, lo que sè analizará p6steriormente.
Le Modelo de la OEA. Sobre el punto, kozolchyck y Wilson(9l expr;sa an. ~ ~e enrse ~on
o:Soleta dicotomfa del préstamo como cantrato prinçipal Y SLI g~raQtliJ, m()q1\1ana c:omo .~ 5.2. La garantia mobiliaria como derecho
trato accesorio" lo siguiente: .. .
"Si. bien es'cie~t~ que un derecho de garantf;real seg'un, ~I Artfcul~.gd d'el! u~; pue 7
de existir sin un cantrato de préstamo, el préstamo en SI nb neceslta h~ber SI o esem-
lt ~a garantfa rpobiliaria es un derech.o reat asUo reconoce la ley.
Comci derecho realia garantfa mobiliaria permite a st/titula~ persegiJk el bien en manós
bolsado para que el acreedor con garantfç. rE;!iJ.I mobiliaria p~eda perfewonar su derecho deterceros. En todo càso teniendo en consideración la necesidad de protege,relçorrierCio ju-
de garantfa real conforme al Artfculo 9 del UCC [...]. ' rfdicb, la ley èstableció Lin conjunta de reglas vinculadas a la enajenaêión en· el giro ordinaria
de los negodos, para determihar'el alcance de la acción real. "• • ·
Oe a licar el rincipio de que lo acçesorip sigu~ a lo, principal (~ por tanto ~ue I')O exis-
te el prà.vame~ acèesörio si .no exlste el,c~ntratà, ~rincipai.de, prestamol denyildo ·qe las Por otra parte,.la garantfa mobiliaria igualmente genera un derecho de preferencia. Si se
dicot~mfas y clasificacionesde la escolastlCa med1eval, el w:st[i['?O ~el') co~t~a~te c?nh~l acude al texto literal del artfculo 52 de la ley,. el.crédito amparado por la,garantla mobiliaria
contrato. para pre~t~r en un futuro!..strfa ,siempre la tränsawo~ .~nnc1pai~, a gara~~:xi~~ serfa preferente sobre cualquier otro, excepto los créditos pensionalest·pues los bienes èn ga-
potecaria o prendaria serlala acçes~ria,;y p()r en9e la tr~n,~~wonddepen. ,I~P~. e ltomfa rantfa pueden excluirse de la masa de liquidaeión a favor de los acreedores garantizados cuan-
tente de no . existir_ uri ·présta_mo prev1amente. efectuado. [)e acuer o, con e~ a , ICQI ' do la garantfase encuentra inscrita en el registro·correspondiènte,.pero establece la ley que
· ·· · ·· ·· · · b h · 1 t d que se conc uyese
la puhlièidad registralnopodrfa llevarse a ca o a.sta e mor11e.n o l , 11
, .• ello es sin perjuicio de los créditos pensionales. No obstante, la Corte Constitucional en Sen-
el préstamo con el.desembolso de la suma prestada por el prestam1Tta r..J.:· . tencia C-447 de 2015 precisó que la ley no tenfa por objeto modificar las reglas de prelación
de créditos, por lo que "si los demás bienes del deudor no son sl..lficientes para cubrir los cré-
La afirmaèiÓn expuèsÜI, que puede ser válida èn otros regfmeiJ~S, clarament~ no. ~o~res- ditos de primera clase, éstos tendrán preferencia en cuanto a su déficit incluso respecto del
onde a una crftica pertinente al contrato'àccesorio en la ley colomblana, puebsl.ella.se hmlt~ a bi en èxcluido".De esta manera, la preferencià.de la garantfamobiliaria es de.:segundo grado.
p
analizar SI· es poslble
· o no ce1ebrare1con trato de garantfa ... ·.: ·.antes
. . , de
. que las.. o·• h1gac1ones,
. I '· b'exls- ·- . -·. -
tan, ~ra sosten er que ello no es posible si ,el, çontr~tQ e~ as.ses?fiO~- En der~c 0 S9 qm lano, A diferencia de la hipoteca, que siempre debe recaer sobre un bien determinado y por
real~enteel carácter aceesario de las garant~as no lm~hca tal consesutn71a. . . ello se califica de garantla especiat desde el punto de vista del objeto sobre el. cual recae, la
garantla mobiliaria puede recaer sobre la totalidad de los bienes muebles del g<minte que pue-
· En efecto en el derecho colomblano, ta~to el cantrato depr.enda~~rt .121? ~~de Co.) de!l parse en gyrantfa m~biliaria( es decir, p_~ed~ ser ~ener~l. .
el de hipoteca (art 2438 C.C.) ~e pueden celebrar antes de·que las _qbhgae~ones g~ran:
~~~~s sur'àn, lo que sucede·es que·no'van'a produ~~ làsefeèto.s pr?pi~s d~.las garant1~s s~ . Fin?lmente,.es importante destacar que, en el sj~tenia deiÇódigo Civit la p~enda_es una
las obligaclones no llegan a existii'. Por otrà parte, es·claro qu~,. sllas ?bl~y~cro.~es garantl:a _ g~ránÜaindivi?ihle, pqr lo cualla totalidi!çfd~ la cosa empeiiada Y. çad~_un(gf1sus partes ga-
das se extinguen, la garantfa que se ha constit~ido ~ara ga~~f)tl;,ar tal es o lgaCJon.es se ex m rantiiarî la totalidad de la obligac!~n ycàda parte. F'o(cpnsigui~nte, él~heëho_dequé·el de-
rech'O de crédito o Ja obJigación misma se dividan rio afecta la gàrantfá rèi!l. Asl las.cosas; si
el acreedor fallece, y el derecho de crédito se divide entre sustres herêderos/la preiida cón~
tinua garantizando cada una de las ol?ligaci()nes yno se extingue, ni aun parci.alm~I'Jte, por-
(9) . 'La Ley lnteramericana de Garantras Mo~iliärias (lé.Y Modelol de la Organizàción delstados Ameri- que se pague a uno de los acreedores. Del. mismo modo, si el d_eudor fa IIeee ypor ello se di-
canos, p; 14. ·
LAS GARANTlAS MOSILIARIAS 927
vide la obligación entre sus varios herederos, la prenda se mantiene y el heredero a quien se bien quedará constituida cuando el garante adquiera derechos sobre dicho bien 0
Ie adjudique el bien dado en prenda no puede pedir la restitución o cancelación de la pren- la facultad de gravarlo o transferirlo sin necesidad de concluir un nuevo contrato.
da, por el hecho de que hubiera pagado su cuota de la obligación. Adicionalme~tel el deu-
dor no puede pedir la cancel~ción pardal de la prenda porque haya ~ido pägada párciamen- Por consiguiente, de acuerdo con el texto legal, si quien constituyó la garantfa no ten fa
te la obligación (art. 2421 C.C). · ·' · derechos o l.a ~acultad de gravar el bien, lagarantfa no produce efectos, pues la misma solo
queda const1tu1da cuando se adquiera el derecho o la facultad de gravar el bien.
Desde esta perspectiva se aprecia que existe una diferencia entre el régimen del Código
Civil yelde la Ley 1676. En efecto, la prenda civil o èomercial ilo seextingue ni siquiera en El régim_en de la Ley 1676 se aparta del régimen del Código Civil que permitfa la pren-
parte cuando subsiste cualquier parte de la obligación que no ha sido cancelada. da de cosa a1_ena, la que ~ro?ucfa efectos mi entras el dueîio no la reclamara, a menos que el
acr;edor sup1era que hab1a. s1do hurtada, o tomada por fuerza o perdida, en cuyo caso se apli-
Esta regla es modificada por el artfculo 19 de laLey de GarantfasMobiliarias que esta" can~? la prenda lo pre~emdo e_n_ el_ artfculo 2208 d:l mismo código (art. 2415). Sin embargo,
blece que: · · el re?u~1en de las garant1as mob1hanas guarda seme1anza con el del Código de Comercio que
proh1b1a la prenda de cosa ajena ?in autorización del dueîio (art. 1201).
.Salvo pacto en contrario, c;a~do algunas obligaciones del garante a favor del
aqeedor garantizado estén parcialmente satisfechas; (este debe) p~esentar el Ahora bien, dispone el artfculo 11 de la Ley 1676 que:
farmuiario registral de modificación que elimina algunos bienes sobre la garantfa
mobi/iaria o rebaja el monto máximo de la obligación garantizada (las Péllabras Cua~do I~ tr~nsferencia de la propiedad de los biéáes dados en garantfa esté suje"
entre paréntesis no son del texto). · ·· ·· ta a mscnpctón en uh registro especia/, diehos bienes podrán ser dados en gafan-
tfa por las personas mencionadas en el primer inciso del artfculo anteribr _de esta ·
En este punto surgirá adicionàlmente la discusión eh el evento en el cualla obligaciÓn ga- ley (esto es, por quien tiene derecho a gravar el bien) y por quien aparezca como
rantizada se ha divido entre varios.herederos y asimismo los bienes dados.en garantfa: lpuede titular en dicho règistro espf!cial (la frase entre paréntesis no es del texto legal).'
el deudor qu~ ha pagado solic(tar la cancelación de la garantfa s,obre los bienes que a él, Ie. co 7
rresponden?, o lle com~sponde al aqeedor decidir sobre cuáles bienes se cancela la garantfa? De conformidad con este artfculo, la garantfa podrfa ser constituida por quien tiene de-
o, finalmente, ldeberfa el aereedor cancelarlas garantlas propprciona,lmente?Sise tieneen rec~os sobre '? cosa o la facultad de constituir la garantfa, asf como por quien aparezca en el
cuenta que la ley permite al garante solicitar que se cancele la garantfa parcialmente sobre al- reg1s~o espeCJal. Desde esta perspectiva debe observarse que el Registro ·especial es segun
gunos bienes o se rebaje el monto máximo garantizado; habrá que concluir que en todo caso el art1culo sa de la ley "[: ..1aquel al que se sujeta la transferencia de derechos sobre los auto-
debe aplicarse el principio del no abuso del derecho por lo que si el acreedor notiene ningun motorès, o los derechos de propiedad inteleetual". ·
interés legftimo para mantener la garantfa sobre los bienes del deudor que Ie ha pagado; en
lugar de hacerlo sobre otros bienes en cabeza de los otros deudores; la negativa a cancelar la Si bien en principio no deberfan existircasos en los cualespueda ótorgar uila garantlei
garantfa sobre los bienes del de'udor que ha pagado puede constituir un abuso del derecho; una persona_ que no ap~rece en el Registro especial, ello podrfa ocurrir cuando quienapare"'
ce en el Reg1stro espec1al noes realmenteel titular del derecho.y ello se establece posterior-
mente. En tal caso el verdadero titular podrfa constituir la garantfa, sin èmbargo, dè conformi-
6; LOS ELEMENTOS ESENCIALES DE LA GARANTfA MOBILIARIA dadcon el artfculo 11 de la ley, la inscripción "no será procedente si quien hace la sölicitud
no es el titular inscrito'~. Por consiguiente, solo podrfa realizarse tal inscripción cuando se ob-
Si se examinan los elementos esenciales detodo cantrato desde la perspectiva de las ga- t~viera u~a decisión judicia! que ordenara el registro del verdadero titular en el Registro espe-
rantfas mobiliarias se encuentra lo siguiente: Ç_Ial o _ex1sta un a~to por v~rtu~ del cuaj9uien ap~r~ce en, el r~gistro rec~m.oce que el verda-
dero t1tular es qUJen const1tuyo la garant1a y el m1smo se mscnbe:De esta hianera, mientras
6.1. Capacidad ello no ocurri~ra ~a garantfa, sin tenencia de~ acreedor solo producirfa efectos entre las partes.
Por el contrano, s1 la garant1a es con tenenCJa del acreedor, la misma serfa plenamente eficaz,
En primer lugar, para celebr~r un cantrato de garantfa mobiliariá' se reqJiere ser capái:. pues ella no requiere inscripción. ,> • .
Adi~ionalmente establece~.l, artfculo 10 de la ley que la garantfa pued~;ser'C:o~~tituida 6.2. Consentimiento

"por_ quien ti ene derechos o la. fatultad para di~po~er ogravar los bienes dadó~ ~n g~rantfa".
Ahorá bi en, cabe pregunta~se lqué sucede si quiencónstitûyela, garantfa no tieile der~ch(?so- En cuanto a la forma que debe revestir el consentimiento debe observarse que el artfcu-
bre el bi en d la facultad de gravarlo? A tal efecto dispone el mismo artfculo _que: · · ' ...
-. ~ ' ' ' _, .' l • ' ' ; lo 14 de la ley dispone que el cantrato de garantfa debe otorgarse por escrito y debe cante-
ner cuando menos:
Si setratadeun bien respecto del ci.Jal el'garante adqtiiere el derecho o la facultad
de gravarlo cori posterioridada/a celebración dèl coniratà, la garantfa sobre dk::ho; 1. Nombres, identificación y firmas de los contratantes.
lAS GARANTlAS MOBIUARIAS 929
6.3.1. La determinación o determinabilidad del objeto

2. El monto máximo cubierto por la garantfa mobiliaria.
. . En cuanto a .ladeterminación de los bie~es que,se p~eden dar.en garantfa,laleyadop~
3. La descripción genérica o especffica de losbienes dados en garanifa. ta una visión más ampHa que el Código Civil y el. Código, de Comerdo. En efepo,.en éi Có-
4. Una descripción'd~ la; obligaciones garantizadas, se;m presentesófut'uras o digö Civil se puedE1n dar en pr,enda cosas mueb!es, pero como la,cosa deoe ëntregar.Se para
de los conceptos, cláse~, ~uantfa~orëglasparasu deterininació(J. ·. · · perfeccionar la preridá, es claro que el bien se debe individualizär. Àdemás, para el centra-
to de prenda sin tenencia, ellegislador e~igió "el detalle delasespecies gravadas" (art 1209
Aclara el artfculo 15 de la ley que: (5) del C. de Co.), De esta manera1 en, el régimen anterior, la prenda versa en principio·so-
El documento donde conste la garantfa mobiliaria. podrá documentarse a través bre cuerpos ciertos.
de cualquier medió tangible o por medio de coriwnicación electró.nica fehacien- . Lo~ Códigos Civil y de Comercio no contemplan expresamenteia posibilidad de dar en
te que deje constancia permanente del consentimiento de las partes en la consti- prenda cosas genéricamente determinadas ni fungibles.:Solo cuando setrata de prenda deun
tuciónde fa garantfa conforme alo prevista en la Ley 527de 7999. · establecimiento de comercio se contemplaJaposibilidaq de quela misma jncluyael activo
Como quiera que la ley exige un escrit~, ffsico o electrónico, la f~ltà del mismo determi- circulante, por acuerdo expreso ,de las partes (art. 532 C. de Co.), "
na su inexistencia. . ' .. Ahbra bien, cfe acuerdo córi el~rtfculo 3° de la ~ey 1676; la gafint(amol;iHaria puède re-
En este punto hay un,gran carnbioJrente al régimen q~ laprenda tanto en el Código Civil caer sobre bienes èspecffièos, 'sobrè activos circulantes 0 söbre la "totalidad de los bienes en
coma en el Código de Comercio. En efecto, ~11. el Código' Civil, el Fontra~o. de prenda se per- garantfa" del garante. Por lo demás, cuando la ley regula el cantrato de garantfa iJ1cliá que
feccionapor la entrega y no req~iere nirgun dpcurnento. En el Códigq qe Comercio( el cen- el mismo debe contener la descripción genérica o especffica de los bienes dados en garan-
trato de prenda cori.tenencia'del acreedor "se perfecciónará por el acuerdo d~ las partes; pero tfa. Por consiguiente, la garantfa mobiliaria no tiene que recaer sobre bii:mes individualizados,
el acreedor no îendráel prlvilegio que nace del. gravamen, sino a partir de la entrega, que de sino que puede serlo sobre bienes determinados genéricamente.
. . . ~. . ) ", -. .
.
la cosa dada en prenda" (art.1204). Por consiguierite, en el Código de Comercio no era neee-
sario tampoco un escrito para perfeccionar el cantrato de prenda con tenencia del acreedor. . En este punto debe observarse que el unico caso eri que la ley exige una descripción es-
Por:el ç:ontrario; el cantrato de prenda sin tenencia del·acreedor debfa constituirse.por lo me- pecffica se presenta cuando se constituye una garantfa sobre un derecho de propiedad indus-
trial(lll. Una posible explicación de la razón de serde esta norma radica en que en el casode
nospor documento privado (art.1208 C. de Co.).
la propiedad industriàllainscripción de, la garantfa debe hàcerse en el Registro que llevala
En este punto' èábe discutir la ~tonveniencia..?el ~ambiÓ de las>fÇJrmàHqades en niát~ria Superintendenda de lndüst\-ia y Comerci6, el cual se lleva por cada bien. Si se aceptá esta èx-
de garantfa con tenencia, pues no se ve una raión de fondo para exigir un escrito. Aeste res- plicación, habrfa que concluir que la misma solución debeHa ·aplicarse a automotorest en la
p~cto se obs.erva que la ley modelo de Uncitral y el derecho estadounidense permi~en que en 111e,dida en que la.gafa,ptfa debe inscribirse en el Registro N~ci()nal Automotor y dicho regis-
estos ca~;os surja la garantfa si~ llnescrito!10l., . . '" . tra se ll~va por automotor. . , . ..: . ·.. • _. .. . .. ·, . ..
de
· En materiade contrató ~ontrol, establece la ley que el mismo existé respecto del. de- Es claro que cuando la ley se refiere a activos circulanies o a la tótalidad de los bienes en
recho a pago de depósitos en cuentas bimcarias en los siguientes càsos: . .\.· garantfa, del garante debe entenderse que alude a bienes (llUebles .
. . . ,;~)·· Automáticamente al momento deJa constituci~n de la garantfa ~obiliaria cuando la Por otra parte, hay i.Jna impropiedad por parte dellegislador cuandÖ là ley hace refereQ-
institución depositaria sea el acreedor garantizado;·,: cia a que se pueden dar en garantfa la totalidad de los bienes en garantfa del garante, pues' li-
b) Si la institución deposita.ria ha suscrito t.in'.cönfrató de contrpl ~C.Ó.r el garante
teralmente ella indicarfa que la garantfa sobre todos los bienes del garante solo puede recaer
y''M sobre los bienes que ya dio en garantfa. Si se aplicara esta regla, esto implicarfa que prirne.ro
· acreedor,garaniizadci". · · ·· ·
. .
6.3. El objeto de la garantla

(11) Parágràfo. Tratándose de la constitución de una garantfas~brè Jnder~cho de p~opiedad ii{dustrial,
Como todo objeto de un contrato, el de la garantfa debe ser determinado o determina~ .deberá estar plenamente determinado el derecho objeto'de la garantfa por el nûmero de registro
bie, posible y lfcito. · ' correspondiente. La solicitud de inscripción de la garantfa sohre un bi en dè propiedad in dustrial que
puede presenta,rse ante lá Superintendencia de lndustria' y Comercio debe incluir adèmás la iden-
tificación de las partes y las ob ligacianes 'garàntizadás. La Superinteridehcia por medio el.eetrónico
e inmediatamente, informará al Registro para su anotación: Si el interesado, titular de la marca o
acreedorgarantizado,' realiza primero la inscripción de lagarantfa en el Registro, el administrador
(10) En derecho estadounidense, aunque no exista acuerdo por escrito si se entrega'lii'éos~ se ë~ea la del mismo enviará copia inmediatamente por medios electrónicos' de la citada inscripción para que
garantfa. Scott ). Burnham, ob. cit., posición nûmero 1606. En el mismo senlido Henry V Ba1ley y consteen el registro de la propiedad industrial. Ley 1676 de 2013 1 art.11, par.
Ricard Hagedorn, ob. cit., p. 54: · ·
930 ]UAN PABLO CÁROENAS
una persona deberla constituir garantlas mobiliarias. espedficas. ysolo post~riormente po? ria La Ley 1676 precis a que los bienes dados en garantfa pueden ser presentes o futuros, cor-
constituir una garantla mobiliaria sobre todos sus b1enes, solue~on que. n~-~1en~_una exphca- porales o memporales y susceptibles de valoración pecuniaria~ bien al momento de la cons-
ción técnica. Aeste respecto es p~rtinènte se~~lar que otras; leyes que s1~v\eron co_mo mo~elo titución de la garan~fa o posteriorment~. De acuerdo con esta disposiciónÎ la garantfa puede
a la ley'colombiana y que'tienen una redaceJon muy semeJante a esta ult1ma, claramente ~s versar sobre cualqUJer cosa corpora! o mcorporal, lo que implica una ampliación del régimen
tablecen que pueden darse en garantla todos los biènes muebles' del garante< :
121 frente al Código Civil.
, ·A~imismo, establec:è en el. artfculo 4o de, la ley1676 que la''garantf~ pu~d~ ~ersar sobre
. Si se acepta que el texto de la ley no puede ser objeto de uni! i~t~~prétación lit~ral, la
cyalqUJer cosa mueble,, salvo "aquellàs cuya venta, permutà, arrendamiento o pigrioración à
conclusión más razonable es que la ley autoriza que una pérsona con~t1tuya una garant1a mo-
utHizaei?~ como garantfa mobiliaria ' esté prohibida por ley imperativa o de' orden päolico". '·
biliaria sobre todos sus bienes muebles que pudieran darse en garant1a. ; '' . ' ' ' ' , ! ~
Es interesante senalar que, si esta es la aproximación~de la lëy colombi~rî~, I~ misma .es

Es claro entonces, què no se pueden dar en garantfa bièriès que no sé encuentrari en el
~o~ercio, porque. no pueden ser enajenados. Por consiguiente, noes válida lagarantfa cons~
apàrentemente más amplia que la del yc~ ~e Estados Umdos, pues·~n .e:te ulump se reqUJe- tlt.UJda, so~re u.n b1en embarg~do o un derecho pe~sonalfsimo, como es el, derecho a percibir
re una descripción que razonablemente md1que lo que se grava y se senala que por ello no allmentos tleb1dos por ley, o un derecho real de··: uso. · ··. ·· '
., -
serla posible una garantla sobre todos los àètivós del deudor o sobre todas sus c;osas mue- ,... . . ' '' '-
bles. Lo cual no significa que bajo)as ~egla,s del UCC no. se puedan da~ en gara~t1a .to~?s los . ~hóra bien, debe obse:varse qu_e la ley ~revé que tampoco pueden darse en garantfa aque~'
bienes de uria personà, paralo cual debe hacerse,una hsta de c~~egonas que t~rmme mclu- !los b1e~es cuyo arrendam1~nto e:ta proh1b1do. Es!a regla no ti~nej~stificación frente al régi~
yendo todos los bienës<m, · · men de la Ley 1676, pues s1 el objeto de la garantla es persegUJr el b1en para que con su pro-
d~cto se pague, tal situación no deriva de que el bien no se pueda arren dar, sino de que el
m1smo no se pueda enajenar. Al parecer, dicha regla óbedece al hecho de que inicialmente la
6.32. Licitud del objeto ,. ley contemP.Iaba explfdtamente dentra de las garantlas' mobiliarias el arrendamiento financiero.
Es claro que los objetos que se dan en garantfa deb~n ~s!ar en el ~om~rcio, pues la gar~n
tla impliCa como·regla general que si no se paga la obhgaCJon garant1zada, se puede.enprm- Con un esfuerzo de ser exhaustiva, la ley estable~e los bi~nes qu~ pueden ser dados en
garantfa en su artfculo 6°... , . · .. .. . ·
cipio perseguir el bien para que con su producto se pague. · · ·· ·
• ,Porotra pgrte,eiCódigo d~ComercAoal reguiaria pr,enda si,~ ie~enêia, solo la-sóntell]- ·· De conformi?ad con I~ ley pÜ~den'Aarse !en gàràntla ~opiliarià biene;s fungibles y el
a~:eedor puede d1sponer de ellos. En efecto, el artlculo 19 de là lêy estableé:e cÓmo obliga-
plaba en tres casos (a~ts. 532<141, 952°5! y 17071•61 C. de Co.), lo que md1caba qu~ ~~,los ~emas
cJon del acreedor conservar los bienes y precisa que en el ~aso de que e;stos sean fungi bles,
càsos no podia constituirse prenda, sin tenenc1a .. , · debe mantener la misma;cantidad y calid.ad. . . , . .
Laley 'de garantlas mobiliariàs nó limita los bie~és sobre los cualesse puederi .coristituir
garantlas sin tenencia del acreedor, por lo que esa figura es posible sobre todos los b1enes que Asirnism6; e;tablece la ley en ~ll artfculo 5° que podrán constituirsé garantlas mobiliarias
sobr~ bienes inmuebles por adhesión o por destinación; si estos pueden separarse del inmüe-
.se pueden dar en garantla mobiliaria .. bl~sm que se produzca su detrime~to ffsicol181• A~rega laley que.los bienes asf gravados po-
Además, bajo el régimen anterior, la doctrina discutla la posibil.id.ad de con.stituir.el. ~or\ dran ser desafectados al mof!le~to d~ la ejecución de la garantfa. .
trato de prenda sobre,derechos reales distintos al derecho de dorpm1p, por,(a 1mpos1b1hdad
de entregarlos<171• · ·· · , ';!
(18) En Estados Unido~, la jurisprudencia tradicion,al (fallo de Ja Carte de Nu eva York en el caso McRea vs.
Ce~~ral N~tional B~nk de 1876).seiialó que un bi en constitufa una "fixture" "7que S!!rfa el conê:epto
eqUJva.lente a! del mmu~ble por adhesión o destinación..;_ si se cumplfan los siguientes requisitos:
(12) Ley hondureiia, artfculo 2". 1) el b1en esta anexo al1~m.ueble o a algo an~xo a este; 2) se destimi al uso o al propósito pará el
(13) Ver Burnham, ob. cit., posición 1781. ._ __ cual la parte a la que esta vmculado es aprop1ada, y 3) existe la intención de anexar dicha parteen
(14) ART. 532.-La prenda deun establecimiento d,e comercio podrá hacerse sin desapoderamiento,d~l forma permanente. Coma esos criterios generan mucha discusión, Ja doctrina ha indicado que debe
deudor [...). ' : , . . , _, '• tomarse en cuenta cuán fácil es separar los bienes y p()r ello ha propuesto criterios coma el de Ja
(15) ART. 951.-En el cantrato de comprayenta de una cosa corpora! mueble singularizaple e.id:ntificable media p~lgada ("hal~-inch formula'~) sugerido por )os profesores ~hite y Summers, quienes seiial~n
y no ful)gible, cuyo precio deba pagarse en todo,o en partea p!azo, ~I pago podra garant1zarse con que ~o t1ene tal caract~r aqu:llo q~e pueda ser movido más de media pulgada por, un golpe deun
prenda de lacosa vendida pero conservand<;J el campradar la tenenc1a de ella. . . mart1llo que P.ese no mas de cmco h?!as por un hombre que pese no más de 250 libras. Otra regla es
(16) ART. 1207.-Salvo las excepciones Iega les, podrá gravarse con prend~ _conserv~n?o el deu.dor la la del destormllador-llave de expans1on-una hora ("screwdriver-crescent-wrench-one-hour" rule), de
tenend a de la cosa, toda clase de muebles necesarios para, una explotac10n econom1ca y destmados acuerdo c~n la cual no tendrá el carácter de fixture lo que puede separarse del piso o del muro con
a ella o que sean resultado de la misma explotación. un destormllador o una llave de expansión en una hora. White, ]ames y Summers, Robert, Uniform
Commercial Code, 2a ed., Saint Paul, West Publishing; 1980. .. >• .;
(17) Pérez Vives, Álvaro, Garantlas civi/es, Ed. Temis, 'p. 256.
En este puntoen principio existirfa un cambio fundamental frente ~I régimen de la ~ren Finalmente, el decreto reglamentario precisó (art. 2.2.2.4.2.27) que solo podrán consti-
da sin tenencia en el Código de Comercio, en la medida en que el art1culo 1214 ?el m1smo tuirse garantlas mobiliarias sobre el auxilio de cesantfas con sujeción a lo establecido en el
establece que para constituir una prenda sobre bienes mu~bles reputad?s ~omo mmuebles numeral 3° del artfculo 102 de la Ley 50 de 1990, el artfculo 4° de la Ley 1064 de 2006, el
por el Código·Civil, en caso de existir hipoteca sobre el b1~~ al que estan~ncorpo:a~os,. se numeral1° del artfculo 256 del. Código Sustantivo del Trabajo y'el riumeral4° del artfculo 11
requiere el consentimiento del acreedor hipote~ar~o'. reqUJsJto que ~n s~ epoca hab1.a ~1do de la Ley 226 de 1995, esto es, en los cases en que la ley aytoriza el pago o r~tiro pardal de
criticado por la doctrinao9J. En la nueva ley, en pnnCiplo noes nec~:ar.lo d1cho c?nse~t1m1en cesantfas. · · ·
to. Sin embargo, algunas personas' consideran que la norma del Cod1go d.e Comere~o no ha
sido derogada yho es contraria al nuevo régime~, por lo cu~l ella es aphcable a las garan~. 6.3.3. La posibilidad
tfas mbbiliarias~ Esta condusión es discutible, porque la Ley 1676 establece clarame~te. los
requisitos para constituir la. garantfa mobiliaria, sin requerir para eL efecto el consent1m1en- El objeto de la garantfa debë ser un bi eh posible.
to del acreedor hip9tecario. ' . ·! La ley consagra la posibilidad de q~e se den en garantfa bienes futuros o sobre los que
Ahora bien, lá ley exige para qüe procedalagarantfa un req~isito q~éno e,stableda la leel garante adquiera derechos con postèrioridad a la·constituciórlde la garàntfa mobiliaria. En
gislación anterior, y que consiste en que ellîien p~eda sepa:arse sm d:tnm;nto. C~b~ pregun- cuanto a los bienesfuturos; es claro que la garantfá'soló podrfa producir efectos en la medi-
tarse Ja razón, por la cualla ley exige este requ1S1to, pu~s s.tla ~arantla esta constttUJda .por el da en que tal es bienes existan. Por consiguiente, ·si los bienes no llegan a existir, la garantfa
dueilo de la cosa, se puede partir de la base que al constttUJrla,el ace~ta que para h~cerla e~ec no producirfa efectos~ La ley no contempla q~é su~ede c?n el acreedor y si el mismopodrfa
tiva se pueda eausar un dafio al separar el objeto de la garant1a .del b1en ·al. cual esta adhendo. exigir la èónstiti.Jèión de otra gàrimtra: En esta materia pódrfan aplicarse principios s~mejantes
a los que el Código Civil y el Código de Comercio aplican en la compraventa, es decir, si la
; : · A: e~te respecto debe obs~rvarse que el artfculo 59 de la 'leyes.table:e que:s.i èl 'acreedor cos a noU ega .a existir, deb~. p,arti.rse de la basede queel acreedor asumió el alea de su exis-
garantizado tiene prelación(se entiend~ que ello es sobreel acreedor h1pqtecanol puedere- tencia y por ello, no podrá reelarnar una nueva garantfa. Sin embargo, puede haberse pacta-
mover los' bienes por destinación o anticipación, en este u.ltimo caso, en el momen~o q~e redo la solución,contrariéV esto es, que al contratar,se haya asurnido que la garantfa existirfa y,
sultare oportuno~ Agrega la ley que dicho acr~edor garanttzado ~;be pagar a.l prop.letano del si esto no sucede, se deberfa aplicar la misrna regla que procec]e cuando las eaucianes se de-
bi en inmueble, cualquier dafio eausado al m1smo por la remocton de .los b1ene;s t~muebles terioran por hecho o culpa del d~udor.
por destinación 0 muebles por anticipa~ión, pe~o ~~ ,t!ene que. paga~ nmguna p~rd1da de va-
lor que se dé~a· unicamente a la au~enCiadel bten que estaba mc~rporado. "Ta~pöco rèsuelye la leyla ?ituaèión dequela ~osalleguea e~is~ir soi~ e~ parte. Si se
asümióèl ri~sgode quela cósa no exista, cuando ella solo.llega a existir parcialmente, la ga-
.·. Lö anterior indic~ que el hecho de que párà dafen ga:antfa un bi~~ inrnueble por destina- rantfa proC;Iuèirá sus efeètq~ sobre la parteque exista. Por él,cóntra~io;; si la g~rantfa se C<?nsti-
ción 0 adhesión afecto a un bien hipotecado, sea necesano que el m1smo pueda ser separado tuyópartiendO de la,base qüe I~ cosa liegaria a existir, sisoio llega a existir en parte, 5~ debe
sin detrimente, no sig~ifica quy no se puedE1 eausar un ?ano, si~o que ,eldafio Çeb"_e~er rep~ examinar la tráscendenéia de lá parte que no existe. Si se llega a la conc!usió,n que la garari-
rado. Dado que la l~y no precisa este punto, es necesano,acu,d,Jra las reglas del Cod1go C!VIL tfa no se hubiese aceptado sin la parte que falta, deberá concluirse que el deudor no ha eens-
titui do Ja garantfa. ,,
Aeste respecto, el àrtfculb 968 ciel Código Civi~ ~sta~Iê~e en m~teria derestituciones ~u
tuas en la reivindicación, que hay deterioro cuando se deJa la cosa en peor estado de lo que se
encontraba antes del retiro de la mejora. Agrega el mismo artfculo que ello es "salvo en cuan- 6.4.. la c~.lisay là óbligación garanlizada
to el poseedor vencido pudiera reponerla inmediatamente y se allane a ello". __
La causa es el motivo que induce al acta o contrato, por ello la·causa püede examinarse
De lo anterior resulta que, si el eventu~ldeterioro quese causaria al inmueble porla seen las garantîas' des de la perspeètiva dé la obligación garàntizada, pues preeisamerite es el pro-
paraci6ri del'inrru~èble por adnesión se puede repara~ inmed,iatamente pqrel ac~~e~or que se pósito obtenèr el pago de la obligación cornö fue pactàda la' qi.re lleva a constituir la garantfa,
allana a ello, dicho inmueble por adhesiónpodrfa gravarse c:;on la garant1a mobthana.
Desde este puntode vista, dispene el artfculo 3° que la garantfa mobiliaria tiene por objeto
, .. Ahora bieni ~omo la ley establëce que los bienes asf gravado~ "podrán s~r desafectad,os garantizar una o varias ob ligacicnes propias o ajerias, seaFl de dar, hacer o no hacer, presentes
al memento de la ejecución de la garantfa", ello significa que los bienes. manttenen s~ carae- o futuras, sin importar la.forma de .fa operación o.quién sea el titular de los biemis en garantîa.
ter de inmuebles por destinadón o adhesión mi entras no se hace efecttva la garantta y, por
ello si se vende el inmueble, los mismos se entienden incluidos. · Aunque la ley no lo sefiala expresamente, es claro a la luz ·aei Código Civi(que l~s obli-
~ . ' ' . ' : ' gaciones garantizadas pueden ser civiles o naturales.
_ Ahora bien,. el artfculo 7° de la ley pre.cisa las ob ligacicnes que pueden garantiza,rse y a
(19) Gómez Estr~da, Cesar, Los principales contratos Civiles, Ed. Diké, p. 474. tal efecto establece: " ·
,Ahora bi en, entendiendo que el propósito de la norma es precisar el alcance de la ga-

ART. ;o.,.,...Obligaciones garantizadas. Entre otros podrán garantizarse: rantla, cabe preguntarse si dicho alcance requiere pacto expreso o podrfa entenderse inclui-
do al pactar una garantfa.
1. El capita/, los intereses corrientes y moratoriÓs que genere la suma principal
de la obligación garantizacja. , Si se e~amin~ el t~xto de la ley:, se ad~ie~te .q.ue la m}sma.establece que: "entre otros po-
dran garant1zarse. [...] . La palabra poder s1gmf1ca-segun el Diccionario:
2. Las comisibnesque deban ser pagadas al acreedorgàrantizado:
"1. tr. Tener expedita la facultado P?tenéia de hacer algo.
3. Los gastos en que incurra el acreedor garantizado para la guarda y custodia
de los bienes en garantfa, pactados previamente en el contrato. 2. tr. Tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo [...].
4. Los gastos en que incurra el acreedorgarantizado con motivo de losactos. ne~ 6. intr. Ser continge~te o posible que suceda algo". ·
cesarios para 1/evar a cabo la ejecución de la garantfa.
Por cons!guiente, la expre~ión "podrán gara~tizarse" puede interpretarseen el sentido de
5. Los daiios y pe~juicio~ocasionados pore/incumpli~ie~t~ de lagbligaciÓ\1 · q~ela garant1apuede llegar a cobijar las obligaciones a.las que se.refiere elartfculo 7°. Ahora
garantizada, que sean cuantificadosjudicialmente, oen virtudde un lauäo arbi- b1en, ello podna resultar de dos situaciones: la primera, que las partes lo pactaran 0 la segun-
tral o mediante (Jn cantrato d~ transacción. da, que se entend~era que ello se. der~va de la naturaleza de.las cosas. Si se consid,erara que
para que la ~arant1a cubra las obhgac1ones a que se refiere el artfculo 7° es neeesario que las
6. ·La liquidación convencional de daiios y perjuicios cûaf1do. huhiefe sldb pac- partes lo est1pulen, .entonces I~ no~ma sobra1 pues el artfculo 3° de la ley claramente permite
tada: · · · ·' ·• ··· ·. · ,.,·. . ·"' : ,.. ju~. • • •
a las partes determ~n~r.las obhgaCJo~es que ellos quieren garantizar. Tal interpretación hace
.entonces la norrr~a mutll y es contrana al criteria de interpretación que sefiala que un precep-
7. '< Las diferencias de tasas de interés Óde cambio, cuando hubierè siäo paetadb. to legal no debe mterpretarse en el sentido que ca~ezca de efectos.Lo anterior lleva a adoptar
la segunda.~lternativa y entender que la naturaleza de la garantfa mobiliaria implica que ella
... Én la medidá en que el artfculo 3° de la ley establece una amplia;definidón de lás obli~
pueda c?b'J~r todas las ob ligacianes contempladas en el artfculo '7. 0 , lo cual ocurrirá cuando
gaèiones que pueden garantizarse y que sin duda incluye todo,ló que desarro Ha èl artîcu-
tales obhgac1on~s lleguen a existir. Lo anterior es además congruente con otras normas de la
lo 7°, cabe la duda de por qué el legislador incluyó el artfeulo 7°. Nó puede interprètarse
ley, .como el. art1culo 70 ~ue, al reg~ lar ~I destino del prciducto de la venta de los bienes ga-
este artfculo en el sentido que el mismo restringe las obligaciones que pueden gar~ntizarse,
rantl~ados dJce.~ue el m1smo se.aphcara a los gastos de ejecudón, depósito, reparación, se-
dado el amplio alcance del artfcolo 3° y el hechà de que lós Items a què se refiére el artfcu-
guro, pres~rvaCJon, venta o ma.rt1llo, .Y cualquier otro gasto, incluidos los impuèstos causados
lo 7° suponen uria obligación garantiz:ada. Por consigüiente,. el 'artfeulo 7° debe' in~érprétar
sobre el, b1en, en los que haya mcumdo el acreedor gárantitado.
se partiendo de lo que dispone el artfculoy. Es de~fr; la garantfa mobiiiaria p~rffi,itë' garàhti~
zar cualquier obligación de dar h(lcer o nö hacêr, y dicha garantfa puède además cobijar lo· _Tal interpretación es, ade~ás, conco;da~te con las norm~~ que en g~neral regulan las ga-
que dispone el ál"tfculo 7°. ·· · · ·· · '· · ra~tJ.as. En e!ect?: de conform1dad.con el art1culo 2421 del Código Civil, el deudor no puede
ex1g1.r la rest~tuc1on de la ~ren?a m1entras se mantenga una serie de.obligaciones que mencio-
Asf las cosas, el artfculo 7° tiene por objeto determinar el alcance de la·garántfa mobiiia- n~ d1c~o art1culo, lo que 1mphca que,la prenda se extiende a "la totalidad de la deuda en ca-
ria. Tal parece ser el sentido original de la norma. En efecto, el artfculo correspondiente de la pita! e mtereses, los ga~t~s. neces,arios en. que_hay~ incurrido el acreedor para la conservación
ley modelo de la OEA establece: "las obligaciones garantizaqas, adernás. de la d~uda princi~ de .la prenda, y los perJUl CIOS que Ie hub1ere ocas1onado látenencia". · '.. · . ·
pal pueden consistir en: [...]", lo que indicarfa que la garantfa adeniás de la deuaá principal
puede extenderse a.los rubrosquesefiala el artfculo. Lo. anterior·se confirma si se.examina . Por consiguie~te,. ~ued~ sosteners: que pactada una gararitfa para asegurar el cumpli-
el documento denominado "Ley Modelo lnteramericana,de Garantfas·Mobiiiarias y Comèn- mlento de una obhgaCJon, d1cha garant1a comprende: , .· . · · .
tarios",elaborado por Boris Koz;olchyck, en el cual.se presenta una redaçción alternatjva del_
artfculo y en ella se di~e: 1. . El ~~pital, lo~ intereses corr~entes y moratorios que gener~ la sum~ principal de la
obhg~c1on garant1zada. Lo an~enor porque, al ser los intereses un aceesario del capita!,
"Por virtud de la constitución y perfeccionamiento de garantlas en términos•de la presen- los, m1smos se encuentran cub1ertos por la garantfa. Asf lo establece el Código Civil en el
te ley, salvo pacto en contrario, y sin necesidad de especificación, se entenderá que el art1culo 2421 para la prenda.. , .. . ··
monto de la obligación garantizada incluye: [...]"1201.
2. Las com~sione~ ~ue deban ~er pagadas al aéreedor garantizado. La ley no ~s clara en
cuanto a que com1s1ones se ref1ere. En la práctica internacional es usual que los acree-
dores cabren algunas comisiones por otorgar un crédito. En todo caso debe recordarse
(20) http://siterésources.worldbank.org/GILD/ConferenceMaterial/20153433/[ätin%20Ämeriéa%20-%20 que, a luz del derecho colombiano, cuando setrata de obligaciönes dinerarias, toda suma
Kozolchyk%20%282%29.pdf ·
93 6 JUAN PABLO CÁRDENAS LAS GARANTfAS MOBILIARIAS 93 7
de dinero que se pague al acreedor se entiende que es a tftulo de intereses. En ef~ct?, el se estipuló. Sin embargo, parece preferible entender que la expresión que "cuando hu-
artfculo 68 de la Ley 45 de 1990 dispone ~~~ara tod os los efectos legales se reputaran mte- biere sido pactada", alude a que se haya pactado una estimación convencional. En efec-
reses las sumas que el acreedor reciba del deudor sin contraprestación di~tinta al ~r.édito to, la garantfa mobiliaria cobija la cláusula penal,· por la misma razón que cobija los da-
otorgado, aun cuando las mismas se justifiquen por concer.to ~e honoranos,c?r:nlst~~es fios y perjuicios causados por el incumplimiento.
u otros semejantes". Por èonsigüiente1 ha de·entenderseque, s1,se han pactado comlsto-
nes a favor del acreèë:lor y a pesar de•que ellas se consideran intereses'en la ley colom- 7. Las diferencias de tasas de interés o de cambio, cu~nd6 hubierè si do pactado. Nue-
biana, de acuerdo con la IE)y están cubi,ectas por I~ ga.rantia._Por otra PWte, debe o~ser vamente la norma noes clara. Aparen~emente se refiereal eventoen que las partes han
varse que la ley modelo de la OEA y difereniès lègislàciones centroamericanas prectsan pactado una obligación el) moneda légal, pero igualmentè han estipulado que la misma
en este literal que las comisiones deben estar "determiqadas en el; contrato-de,garantfa", se ajustará por rázón d~ los cambios eri)i! tasa de carnbio. En tales casos, elajuste co-.
lo que no precisó la ley colombiana. rrespondiènte hace parte de la obl,igacióri garantifada ypor ello .debe entenders~ é:ubier-
to.por la garantfa. - . ·· · . . .. . · .
3. Los gastos en que incurra el acreedor gar~ntizado para la g~a;da y ~ustodi~ de los
:•' i ' ' • ; ' • ~ • _; ~ • . : .) • ' \ ' • : . • ' • •
bienes en garantfa, pactados previa:mente en el èöntrato. Como se puede aprectar, esta Es pertinente, además, sefialar que la ley de garantlas mobiliarias rio ihcluyó lä figû-
· regla establece que si no se ha pactado nada; el acreedor no pl.lede cobrarpor la guarda ra de la denominada_prenda tácita consagradapor el artfculo 2426 d~l Código Civil.
y custodia de los bienes. En este punto existe una diferencia con el régimeri de la prenda, En virtud de esta normá la prènda ·se extièndl:i a los créditos 'que èumplen las siguien-
porque de conformidad con el artfculo 2421 del Código Civil, el deudor no p~ede abte- tes condiciones a) que sean dertos y lfquidos; b) que se hayan contràfdo después que
ner la restitución de la· cosa hasta que no se hayan pagado "los gastós necesanos en que -lél obligación para la cual se ha,co11stituid9 la prenda, y c) que se hayan hecho exigi-
. haya incurrido el acreedor para la conser.vación de la prenda, [:.:]". Asimismo,el ~rtféu bles antes del pago de la obligacjgn anterior. Esta norma se funda en una presunción
lc> 1205 del Código de Comercio al regular la prenda con tenencta del' acreedor dtspone de que las partes han querido que la prenda cobije los nuevos créditos entre las mis-
que: "el deudor estará en la obligación de pagar los gastos necesarios que el acreedor o mas partes cuando se hacen exigibles antes que la obligación ariterior. Esta norma en
el tereera tenedor liayàn hecho en la conservación de la cosà pignorada" y-ágrega el Có- principio no se aplica a la garantfa mobiliaria; porque la ley estáblece cuál es el alcan-
digo de Comercio que: "El a:creèdor tendrá derecho de retener la cosa dada en prehda ce de la garan~fa mobiliaria ..
en garantfa del cuinplimiento de esta obligación":- - · _ · · · · ; ··
Es claro que si la obligación que se pretende garantizar es ilfcita la garantfa es ilfcita.
4. L~s gastos en- q~~ incurra~l a~r~~do-~ ga~antizad~ ~on motivo de, los ~etos necesar.ios
-r '~-- .· ., '-=.:<.: ~:-' .-.·· <
para llevar a cabo la ejecución-de la garantfa. En es te punto .debe observarse. que en nues-
tro sistema jurfdicotradicionalrnerte la garantfa cubretambién los gastosen que se incu- 7. L;\ OPONIBILIDAD DE LA GARANTfA MOBILIARIA ;ï_:
rre para hacerla efectiva. ,En efeçtó, el~artfculo.2424 _del Código Civil dispone que "Mien-
tras no se ha consumado la venta y la adjudicación prevenidas en el artfculo 2422, podrá La garantfa mobiliaria requiere celebrársê por escrito, pero s4 celebración no básta para
que la inisma sea oponible a terceros: .. . .
el deudor pagar la deuda, con tal que sea completo el pago,yse incluyan en él -los,gas-
tos que la venta o la adjudicación hubieren ya·ocasionado". Adicionalment~, el artt~ulo
2427 establece que "Si vendida o adjudicada la prenda no alcanzare su precto a cubnr la 7.1. Efectos de la garantia entre las partes y frente a terceros
totalidad de la deuda, se imputará primero a· los intereses y costos; [; ..]". ' ·
En este punto es neeesario distinguir entre los efectos de la garantfa entre las partes y los
5. Los dafios y perjuicios.ocasionados po~'él incumplimie~to de la o'bligación gàranti- efectos frente a terceros. Cuando no se cumple el.requisito de oponibilidad, la garantfa pro-
zada, que sean cuantificados judicialmente, o en virtud de un laudo arbitral o mediante duce efectos entre las partes. Lo anterior quiere decir, que el acreedor pûede exigirla entre-
un cantrato de transacción. En este punto puede·sostenerse que en la medida en que de ga del bien, si la garantfa es con tenehcia, ycuando la obligación es incumplida, hacer êfecti-
acuerdo con la jurisprudencia de la CorteSuprema de Justicia<~p el pago de perjuicios es vo el pago directo, la ejecucion especial o la ejecución judicia!, segcm·corresponda, para que
una forma de ejecución de la obligación por equivalente, debe entenderse que la garan- éon el producto dèl bien se Ie pague.
tfa de obligación prineipál cobija tales perjuicios. ·· ' ·
: / ' '. '
Lo anterior claramente implica ventajas fr(mte al ac~eedor que carece de la garantfa mo:
6. .La liquidación èonv~ncional de-dafios y perjuicios cuando hubiere sido pactada. En biliaria, quien simplemente, en desarrollo de la prenda general de los acreedores, puede per-
este punto la ley tiene una redacción ambigua porque podrfa interpretarse en el.sentido seguir bienes de su de,udor para que sean embargados y rematados y con su próducto se Ie
de que la garantfa mobiliaria solo cubre la estimaciónconvencionalde perjuiciossi asf pague.
Pero el hecho de la garantfa mobiliaria no haya si do inscrita, cuando asf se requiere, im-
plica que la misma no es opo!Jible a otros acreedores ni a terceros; en Jos términos del artfcu-
(21) Carte Suprema de justicia, Sa la de Casación Civil, Sentenciadel J de-rioviembre de 1977. lo 21 de la ley. Lo anterior impedirá al acreedor perseguir la cosa objeto de garantfa en poder
LAS GARANTfAS MOBILIARIAS 93 9
de una persona distinta a su deudor. Asimismo, el acreedor en principio carecerá de prelación, gativa podrfa perjudicar al deudor cuando es distinto al garante. Por ello puede plantearse si
por lo cual si persigue el bi en, otros acreedores pueden igualmente concurrir y eventualmen- lo que exi~te es un error en. la r~dacción de la ley y lo que la misma dispone es que el acree-
te hacer valer su prelación sobre el bien'22l. rlor garant1zado no puede mciUJr un nuevo garante, sin autorización de este ultimo. En todo
caso la norma no es clara.
7.2. Requisitos de oponibilidad La ley prevé que la inscripción de la tèrminación de la garantfa puede ser solicitada por el
acreedor garantizado o el garante, segun se establezca en el reglamento del registro.
El artfculo 21. de la ley establece a partir de qué momento la garantfa es oponible y a tal '' - .
efeèto dispone que ello ocurrirá por uno de tres mecanismos: por. la inscripción en el registro E~ principio es el acreedor garantizado quien debe cancelar la inscripción en los casos
de garantlas mobiliarias; por là entrega de la tenencia; o por el control de los bienes en garan- del artlculo 2.2.2.4.1.26 del Decreto 1074 de 2015, Agrega el artfculo 2.2.2.4.1.27 del mismo
tfa por el acreedor garantizado o un tereera designado por este. De esta mahera, la regla ge- de:~eto que, ~~ ca~? de que el acreedor garantizado no cumpla con lá obligación de cance-
nera! para la oponibilidad es la inscripción en el registro de garantlas mobiliarias, con las dos lacJon o mod1f1caCion en los eventos previstasen los numerales 4°, 5°, 7°, 8° y go del'artfcu-
excepciones ya mencionadas. lo 2.2.2.4.1.26, el garante dará àplicación al procediiniento establecido én eliîrtfculo 76 de
la Ley 1676 de 2013. De esta manera corresponde a la Superintendencia de Sociedádes de-
Ahora bien; el registro presenta las siguientes caracterfsticas que es pertinente destacar terminar la cancelación.
(arts.'38 y 39 L. 1676): · · ·
De confor~idad con el artfculo 48 de la lèy, la inscripción en· el registro puede prece-
El registró tiene por objeto dar información acerca de la existencia de una garantfa, SU
der al otorgam1ento del cantrato de garantfa, En todocaso para queellö ocurra es riecesá~
modificación, prórroga, cancelación, transferencia y ejecución. ·· rio, segun el artfculo 14 de la ley, alguri documento firmado por el garante enestè seritido.
El registro es nacio~al, funciona a través de Internet y ~e lleva por la Confederación Co- ~ebeobservars:que di~ha posi~ilidad planteaconceptualmente el problema de hacer opo-
lombiana de Cámaras de Comercio (Confecámaras). mble una garant1a que aun no ex1ste, porque no se ha celebràdo el cantrato con las formali"
dades requeridas por la ley. . . .
El registro se organiza en torno a la persona natura! o jurfdka garante.
., - . -. Por otra parte, dispone la ley que la inscripción ti ene la vigencia que se senale en el do-
El registro es publico y por ello cualquier persona puede tener acceso al mismo y solici- cumento de garantfa. Si no se indica, la ley entiende que es de cinco. afios. Dicha inscripción
tar copias de las inscripciones a través de Internet. puede ser prorrogable por perfodos de tresaiios. Paradicha prórroga de conformldad con la
Ie~ se requiere el c;onsentimiento del acreedor. La leynoprecisó si se requerfa el consenti-
El registro no implica calificación alguna y, por ello, cuando se realiza, solo se verifica mlento del ?arante, lo que parece obvio. A este respecto, el.decreto reglamentario estable-
que cada.uno de los campos obligatorios de losJormulariosde inscripción tengaalgun conce .en su art1culo 2.2.2.4.1.11 que la prórroga del término de cinco afios prevista por la ley re-
tenido y que estén anexos los doeurnentos que, segun el reglamento, deban adjuntarse a los qUJer? acuerdo de las partes. Por el contrario, no hace la misma precision para èl evento de
formularios de inscripción, para efecto de la ejecución o para la restitución de la garantfa mo- I~ prorr~ga del plaza es.tablecido por las partes. Sin embargo, no hay rázón pará hacer una
biliaria por parte del garante. d!ferenCI~ en esta mater~a, pues en todo caso la prórroga afecta la situación del garante y por
Las inscripciones se realizan a través de un farmuiario cuyo contenido determina la ley ello reqUJere su consent1m1ento. . · . ·
(art. 41). · . ~n punto que no ad ara la ley es cuál es la consecuencia de la extinción de la inscripción.
La ipscripció~ de la modificación·, prórroga,transferen~ia y ejecuciónsolo puedeser so- S1 s~ t1e~e en. cu.~nta que lo que e~tablece la ley es un término de vigencia de la inscripción,
lic;itada por el acreedor garantizado o por quien él autorice. Dispqne la ley que para agregar y d1cha mscnpc1on noes necesana para la existencia de. la garantfa, sino para su oponibili-
o sustituir bienes dados en garantfa que no son bienes atribuibles o derivados, o para agre- dad, ha de concluirse que, si se extingue la inscripción, la garantfase mantieneen los térmi-
gar personas que actuen coma garantes, se deberá contar con . la autorización del. garante. EQ nos que haya sido otorgada, pero sin oponibilidad frente a terceros.
este punto se observa que es lógico que se requiera la autorización del garante para agregar
Sin embargo, es preciso ten er e11. ~uenta .la voluntacj de las partes, pues ellas. pueden ha-
otros bienes eri garantfa. Empero la autorización del garante para agregar otrogarante causa
ber estipulado el término como un plazo de garantfa, por lo cual al vencimiento del mismo
perplejidad, pues ello implica que el primer garante puedeoponerse a que exista otro garan-
no se extinguirá simplemente el registro sino la garantfa misma.
te, a pesar de que tal situación no perjudica la situación del garante y, por el contrario, la ne-
Cuando setrata de una garantfa mobiliaria de adquisición, para que la misma seaoponi-
ble, deqerá e~tar inscrita en el registro. Además, el farmuiario de inscripción registral deberá
hacer referenda al carácter especial de esta garantfa mobiliaria, incluyendo una descripción
(22) Es pertinente seiialar' que en derecho estadounidense una garantfa que ~o se h~ p;rfe<;cionado por
registro afecta a terceros cuando la conocen (ver, Scott ). Burnham, ob. c1t., pos1c1Dn numero 5062). de los bienes gravados por la misma (art: 22 de la ley). Por consiguiente, si el farmuiario no
LAS GARANTlAS MOBILIARJAS 941
hace la mención de ser una garantfa mobiliaria de adquisición, la misma operara como una
garantfa normal,·sin laprelación propiade la garantfa prioritaria. · Esta solución es la que se desprende del artfculo 29 d I I .
debe pagar de acuerdo con la notificación, pero: e a ey que dJspone que el deudor
Adicionalme~te, seiiala el· artfcufo 22 d~ la Ley 1676 que c~ando s~ otorgue ~stà gar,an-
Quedan a salvo ~ualesquiera derechos acciones.o . .. .. . . , .
tfa prioritaria de adquisición sobre bienes del inventario!231, el acreedor beneficiario de la ga~
tes a.o,tros acreedores garantizádos q é:Sionarios en [;~r;:CJones. corre~pondien
rantfa deberá notificar a. los acreeçlores precedentes titula.res de: garantlas mobiliariasregis- destmados a ha eer efectivo el d .d .. .l· . ., a:del pnmer e;ecutantel
tradas anteriormente que puedan verse perjudicados por su prelación exçepçion~l. La ley no . . . : or en epre acwnestableCJdo en la presente ley.
precisa qué debe notificarse ni el término para hacerlo. El decreto reglamentarioprecisa en . · ·Ad ara la ley que la notificación al deudor d 1 -d' d, .
su artfculo 2.2.2.4.2.26:que Ia notificación debe hacerse antesde que el deudor.garante endio, de cómunicación escrito generàlmente ace t:d~~nlto pp .ra realt~arse ~or :ualqu.ie~ ~e
tre en posesión de la garantfa o, a más tardar, dentra de los cinco' (5) dfas hábiles siguientes:1 do o correo electrónico La éxpr ···. -· "·'·"··· P . ' c,luyend()correo qrdm~ano o certJfJca-
. · · es1on genera 1mente aceptado" n r · ' .f.
ro, sin embargo, puede entender ·· · , • . c. .0 re11e un. s1gm 1cado .cia-·
La ley no. establ~ce clarament~ 'cuáLes la conseèuenci~ de là faita clenqt(f!ç~dón, per~ 1
de qlie se desarrollen otros meca~~s~~: ~equ~.rete.~de la ley es dejar abierta la posibilidàd
~:%;:~~';;~~~:,~!a!:~;,~~:~:,~~~:n:~~:~·~~:~~~~~~:;;~~i;d:~; ~:~~~::·;~:
puede entenderse;que E;!SUn requisito de publicidad de Ia misma:frentea los a,creedorE!s..9ue
tienen garantfa sobre eL inventario, por lo cual, si no se cumple,.la garélntfa no les será oponi-
ble como garantfa prioritaria.
Cabe preguntarse si no deperfa darse el mismo tratamiento cuandp se dan,en garantfa bie- licitaE~i~:;~, ~~~ ~~~~:~ern~~~~~i~~~i:i~ación ièle~~if!que el crédito resp'é~to al c~J~Ise 50 _
nes genéricamente determinados y çlespu~s se adquiere uno que corresponde a. dicho género pueda cumplir con la obligación.· ' . e pago. su JCJentes para. que el deudor del mismo
yse da en .garé)ntfa a quien financiiJ.Iá;adquisición. En estecaso;· cómo e~elde invertarlo, el '' ' ' '
acreedor co:n una gàrant(aan'têrior puède vers.e afect~dop9r lagarantfa prioritaria, por; lo que
deberfa aplicarse el mismo tratamient().Sin embargo,.la l~y no lo Çontemp)9 expresamente as,f. drá s~~~~:~~'::r~:~~: ~:r:~i~~~oa~:~;:n~t~ I~ ~otifi~~2ión,.el
de deudor:del àédito po~
trato de cesión 0 cantrato de garantfa ~ob T ~riOr-ue. a raz?.nable de la existencia del con-
Vale la pena seiialar que cuando se trata de garantfa mobiliaria constituida sobrè cr~di proporcionar la prueba, transcurrido el cu~;ar~a.h ~ mJsmo fJ~· un pla~d de tr~~ (3) dfas para
tos, el a~tfculo 28 establece que: •·. del crédito podrá hacer el a o al a sm a erse acre Jtado dJcha cesJon, el deudor
El deudór del créditó'jwede extinguir sÛ 'obligación pagandda.léedenteo garan~'· • : ba razon:able de la cesión ·~ g~rant~ ~~~~n~r~t~d~~te. ~s-tablece la ley ~ue co.n.sti~uye prue-
mo; puede serlo èualquier prueb~ eqt:!" 1 t .. : e cesJ?n .0 de garant1a mob1hana. J\simis-
' ' te a(ne(JÓS que hayá SidO'fiOtifiéádo qiJe cJeba1ea/izar e/pago a/acfeedor garan-'L '
1
sido cedidos o gravados. Jva en e en que se mdJque que el crédito o créditös han
tizado. Unà'vez reéibfda la iJOtificación sief cedente recibe o·acèpta laspresta-·' .
cionesl incurrirá en las sanCiones previstas ene/ Códigó Perial,sin perjuiciÓ de la · La è<prèsión "u na prueba equivalent " d b · d · . ... .
obligaeión qu.e tiene el dêudor del crédito en gäräntfa' oéedido de efectuar mie- en el sentido de otorgar al cedido certezaeace~cae ;;~:~ e~:e r~enda a su fuerza pr?batorial
vamenteel págo. ·· ; · ' cha prueba)a declaración del cedente. cesJon. e esta manera podna ser di-
Por su parteel artfculo 55 de la ley establece que "laprelación de las garantlas mobilia~ Es finalmente pertinente observar que las nor d ., .
rias sobre créditos se determinará por el momento de su inscripción en el registro"; · i~troducen modificaciones frente a la cesión de cré~i~~s ~ef~~~~genC~a;a~tfà te la nueva ley
çhg\) Civill la cesióri 'de un érédito se erfec . : j
0
.. ·I . ~VI : ne ~cto, en el Có-
Como se puede apreciar, en principio la garantfa de:créditos solo es .oporible por su ins- sión (ar't.1959) ·En la nue. 1 · ··1 .~ cJona porla entregadel tltulo con la nota de c.e. .-
cripción en el registro, no obstarite, la oponibilidad al deudor supone !a notificación. De esta . · va e~ a cesJon no req · · d ,. - : · ·..
trato. Adicionalmente, la notiflcación de la cesi~~re en\reg:d. e tJt~l?, smo.que basta.el con~
manera se llega a un sistema complejo. En efecto, puede sliceder.que.de unà.parte seinscriba del tftulo (art. 1961)· por el contrario en 1 en e Co Jg~ C!vJI reqUJere la exhibición
Lina garantfa sobre un crédito en el registro y no se notifique al deudor dicha garantfa; Poste- solo se requerirá u~a prueba si el eed' ,·do al nuev~ 1ey no se reqUJere la exhibición del tftulo y
riormente se constituye otra garantfa sobre el mismo bien y la misma se notifique al deudor, . .. . o reqUJere.
sin inscribirse en el registro. En tal caso, el acreedor que puede recibir es aquel que realizó la · Por otra parte la ley~o·n~agral ·· d. · · .d ·. · · · . ··· · ·
notificación al deudbr, pero como su garantfa no es oponible al otro acreedor, este ultimo po- los q.ue se sujeta la' transferend a de ;:re~~~~~~re~~:e;~~~~so~~~e:cia~es due sohn adquellos ~n
drá reelarnar al acreedor que recibió la suma que a aqi.Jel corrësponda: dad mtelectual a la inscripció . I . . . . . . . o os erec os e propJee
bienes deberán inscribir n en ?s mJsmos.:DJspone la ley que las garantlas sobre diehos
dicho registro es constit~~:~ ~~~R~!::~~oes~e~~:', ~ q~e s~ sujftan este ti po de bienes cuandö
medio electrónico al r . I. • . -~ra avJso a momento de su anotación por
•
(23) El artfculà 63 del Decreto 2649 de 1993: aispone: "Los inventarios reprèsèntan b.iénès corporal~s .. . egJstro general de la mscnpCJon de la garantfa, para su registro (art. 8o).
dèstinados a la venta en el curso normal de los negocios, asf com 0 aquellos q11e se hallen'èn proceso •~ De esta manera tod a garantfa sob t ·· d b . · ' · · ·
de producción o que se utilizarán o consumirán en la producción de otros que van. a ser vendidos". chos bienes están s~etos (RUNT) el c~:~~aau ~motlor ~ e mdscribirse ;n elre~istro aque di,,
1 • av1so a reg1stro e garant1a.s mob1liarias. .. ·.
bargo, debe observarse que cuando la aran~faconsentJmJent~ de acreedor y deudor. Sin em-
En ambos casosl la conversión supone I . .
tregar la tenencia'a un tereera con con~e f . es con tenencla, el acreedor puede querer en-
Cuando se trata de garantla sobre derechos de propiedad intelectual 1 es neeesario distin-
guir si el registro es o no constitutivo de derecho. Cuando no lo es; coma sucede con el regis- rante no autoriza la entregaal tereera depno'~'e.nto fel garante. Establece la ley que, si el ga-
tra de derechos de autor la inscripción tiene que hacerse directamente en el registro de ga-
1
rantlas n:iobiliarias. Cuando por el contrario el registro es constitutiV0 coma ocurre con los
1
t~nencia del bien o devolvérselo al garant:.' :~'~s~e ~~r.eedor garantiz~do podrá mantener la
ra afecto a la garantlal aunque sin la te . u tlmo caso, el bJen devuelto continua-
derechos de propiedad industrial se debe inscribir en el registro que lleva la Superintenden-
1 de la conversiónl lo que implica que p~encla por parte del acreedor y se aplicarfan las reglas
cia de lndustria y Cómercio y este lo informa al registro de garantlas mobiliarias.
1 rantfa en el registro. .ra que se conserve la prelación debe inscribirse la ga-
Cuando los derechos patrimoniales derivados de la propiedad intelectual que se den· ep ga-
rantla no estén sujetcis a inscripciÓn en un registroespeciall la garantla se inscribirá en el registro
de garantlas mobiliarias para que surta efectos frente a terceros y piua establecer su prelación·. 7.3: La oponibilidad y la prelaciÓn
:,!:·;· ' >'
Dispone el artfculo 2.2.2.4.1.35 del Decreto 1074 de 2015 que las garantlas mobiliarias La prelación entre garantlas se determina en f . , . . . .
trata de garantlas que se deben inscribir en I. . unc;on de su fecha de oponibilidad. Si se
sobre bienes cuya transferencia de derechos debe ser inscrita en los registros·distintos del de función de su registro. A este r~specto deb e r~gllstro as unas prevaleeen sobre. las otras en
propiedad industrial y de vehfculos automotores1 se inscribirán exclusivamente en el registro menes surgidos por ministerio de la ley jud~~:e~a ars~bque~_de acuerdo.con la ley, los gravá-
1
de prelación. Vale 1~ penaaclar~r que ~ ley · ~~~i~t~ ~ta:' ~e~~n.registrarse para ~fectgs
05
de garantlas mobiliarias a partir de su entrada en funcionamiento.
q e a mscnpc!on pu~de hacerse aun an-
. ' '. ' :
. . Por consiguiente de acuerdo ·con el decreto1 en el caso de sociedades cuyas acciones no tes de celebrar el cantrato de garantfa. p
·~-·
1
estén inscritas en anotaciones en cuental solo se requiere el registro en el registró de garantlas
Sisetratadedeteiminarlaprelaciónfrerit · ·· ·. . . . . •· .. _·
mobiliarias lo cual claramente distorsiona
;J : ' de registro c1e
el sistema " las acciones. nominativas.
" ,: nencia del bien o la adquisiciÓn de control I e agar~ntJas que se. hacen ~ponibf(:!s desdeïa te_-
1
•· . ·.- . . . .' o que pnmero ocurra determlryará laoponibiiidad.
Cuando setrata de garantlas con tenencia su oponibilidad deriva de la entrega de la cosa,
1
SI setrata de determinar la prelación entre aran , ' . . . .. •·.
Dicha entrega se debe hacer al acreedor o a•un tereera si asf lo acepta expresamenteel ga- tro y las que se hacen öponiblès por la entre a-~ o/'~s que se hacen opombles por el regis-
rante (art. 33 L ·1676). cuenta el primer mecanismo que operó gh p e c?ntrato de controll debé tomarse en
para acer opomble la garantfa. · ·
P9r otra parté ~uando se trate del cant~~ I qe los bie~es por el .acreedor o por, t,~n te~ce
~ue En todo_ caso, debe recordarse que exist I , .. . . . .
de con{órmidad'con el artfculo 8o de i ·~ a garantlamobJhana pnontana de adq~isición
1
ro1 debe recqrdarse que de acuerdo con la ley existe control respecto del. der(:!cho al pago de
depósitos en cuentas bancarias cuando: · lncluyen~o un' 'veridedór, que fioanêie Ia a~ ey: ~?. ~quella otorgada a favor de uri a~rël1dor,
"a) ~utomáticamente al morpento de la constitución de la garantfa rno~iliaria cuando la ?!es 7orporafes 50bre los c~ales erea. se qUISifiO.IJ p~~ p~rte ?~1, d~udo~ de bienes. ,niue~
cha garantfà debe inscribirse haciendo' r ~'!- gar~ntla mobll~ana pnontana de ,adquisiçión. Di-
institución depositaria sea el acre~dor garantizado; _
?. ras.garantla~ in~\ uso inscritas con ariterioridad ~ : b' .,.la Y pr~xa (efe· ~obre la~
· t .. .. . . . . e1erenC1a a su caraeter espec· 1 · ·
b) Si la institución depositaria ha suscrito un cantrato de control ·con' el garante y eÎ roo, tlpO de propied~d ~lel garante. Preeisa el de qtue a ~eten ~~~~!~ mu~bl,e; futuros d~l mis:
que ello ocurr~ "siempre y cuando.· I' • .•. . . _c_re, reg_ ~me~tano en su art1culo 2.,2.2.4.2_.26
I
0
d .d ' . . a mscnpclon y notlflcaCione . I' .. .• . . . . .
.:u or garan~eéntre en posesión de la' ara ' . . '
acreedor garantizado".
' S,Se rea IZaren antes qu,e el
Como se·puede apreciar el control surge desde el momÉmto en que existë un acuerdo habiles sigui~. nt~.s". De este ·ma· do . f·a . g ntla lo, a mas Jardarl dentra de los cinco. (5). df.as
e dlc~a garantfa ·a su registro en un plaza br v . . . na su o.r m? .e caraç~er preferente
1
de voluntades con la institución depósitaria; sea qlie el beneficiario de là' gara!ltfa sea dicha d . . ·.: · ·· 1norma regamenta b d' , .1 ,
entidad o sea un tercero. · ' · ' ·• · ' · y.!llampulacipnes. ·· · ·. e e~ con el daro prop~s1to de ev1tarsorpr~fas
El cantrato de control no tiene que ser inscrito en el registro. , . Es p~fti~e~te ádemás seiialar que el Decreto 1074 d .. . . . .! • •• •
e2015 establece que todos los gra~
.
vamenes JUdiCiales (embárgos)y tributarios' b
dec:eta~os con pösterioridad a la entrad a en(~~ ear!?os or~~nados pof. ~~ autori~~d ~ribtitaria)
Finalmente es importante precisar que la ley contempla la poslbiiidad de conversión de
ser l~scntos en _el registró de garantlas mobHiarYà~Cia dl) la ley ~e garantlas moblhanas debeh
la garantla. Asl la garantla con tenencia del acreedor o èl derecho de retención consagrado
1
por la ley puede ser convertida en garantla siri tenencia pero en tal caso deben inscribirs.e en
1
el registro. Establece el artlculo 37 que en tal caso no se pierde la prelación siempreycuan•

1
La ley establece quel si la garantfa mob:j> . . . :. . " . : ,. . •. • ....
contra otros acreedores garantizados con a ' 'a!'a no s~. m_scnblo en el registro, su prelación
1
do la garantla se haga oponible frente atercerosl por medio de su inseripción en el registro
antes de que se devuelvan los bienes muebles al garante. · por la fecha de cefebración del cant t l
rantlas moblhanas no registradas será determinada
da a las garantlas cuya oponibilidad ~ 0 ela~a~tfa (~rt. 48). Esta regla debe entenderse referi-
de de la tenencia del controf los ~pen e el regJstro pues cuando la oponibilidad depen-
Asimismo una garantla sin tenen ei a podrá ser convertida en garantla con tenencia sin 1
1
perder su prelación siempre y cuando el bien sea entregado al acreedor garantizado antes del 0 Imismos son os que determinan la fecha de oponibilidad.
1
vencimiento de la vigencia de la inscripción de la 'garantla mobiliaria en el Registro.
lAS GARANT[AS MOBilJARIAS 945
8. EFECTOS DE LA GARANTIA MOBILIARIA

. De esta manera, la falta de registro no determina la total inoponibilidad, pues la garantfa
no inscrita puede ser oponible frente a otros acreedores garantizados no inscritos: Esta solu- Para analizar los efectos de la garantra mobiliaria es i~portant~ precisaren primer lu-
ción parece obedecer a la necesidad de regular las relaciones entre diferentes garantlas gue gar el conceptode los bienes derivados o atribuibles, a los cuales se extiende.la garantla. Asf
vinculan al deudor, pero no son oponibles. En todo caso, dichas garantlas no pueden ser opa- coma la situación de la garantfa sobre bienes inmuebles por adhesión o destinación, cuan-
nibles a terceros. Por consiguiente, frente a los otros acreèdores; los que tienen a su favor gado existe una·hipoteca. ·· · ·· .· ··.. . .
rantfas no oponibles no pueden invocar ninguna prelación. Lo anterior genera grandes com-
plicaciones, pues la prelación dependerá de frente a quien se invoque; sin'que sea muy claro Determinado lo anterior, es pertinente precisar los efectos de la garantfa mobili;ria en re-
porque un acreedor con una garantla no inscrita puede terminar siendo peor tratado qu~ ~I lación con los derechos y obligaciones que dé la misma se derivan en las relaeiones entre el
acreedor sin garantla. Aparentemente hubiera sido mejor seguir la lógica de que la prelacJon garante y el acreedor, asfcomo'entre el'garante y el deudor, cuando e~te es distinto al garante.
está vinculada a la inscripción, y que si no la hay, no haY; pr~lasión:n~fren~~ a ot:,os acreedo-
• - 1 -· . •
res con garantlas no inscritas, ni frente a otros acreedores sm garantJa. aJ.' ;Los efe~~os de Ia gar~,ntia y los biere~ deri~ados o atribuibles
· Pór otra piute, el artlculo 55 de ·la Léy 1676 estableèe qüe la· prelación de uriá garaiitfa Un aspecto importante del réglmen de ias garantfas· mobiliátîäs es que la misma se ex-
mobiliaria se hará extensiva a ~'los bienes atribuibles con independeneiä de si esos bienes ~iende a los bie~es derivados y atribuibles; concepto que fue tornado del derecho de los Es-
hah si do adquiridos por•el garante con anterioridad al otdrgamientó de la gar~ntfa oposte- tados ,Unidos. ·· · ·
riormente". Coma se verá la ley precisa què son bienes afribuibles. Sin embargo, no es ~laro
En el sistema de la prenda del Código CivÜ, ef acre~dor prebdario puede recibir los fru-
el sentido de la precisión que hace la ley en el sentido que los bienes atribuibles pueden ha-
tos de la ~osa y abon.arlos a la. deuda (art. 2428 C.C.). Por su parte en el caso de la prenda sin
ber sido adquiridos por ~I garante con al)t~rjoridad al otorgam!erto de lagarantfa. En efec-
tenencia, e!Código d~ Comerciot:Jispc;>IJe que la rnisma se extiençle aios productos de las, co-
to, si. el bi en atribuible es aqllef que se pued~ identificarcomo pröverient~ 9el'*~n dada en
sas pignoradas y al preeiade unos y otras (art,.f1218). Ac:ficionalr:nente, cuan<;lo .la prenda re-
gararitfa, podrfa interp'retarse 'que, si el garante habfa percibido una indeinriización por da-
fios causados a la cosa antes de la .constitución de la garantfa; tales valores quedan cab ija- ç:ae sobre ei activo circl]lante de un estabiecimiento de COID~rciq, los activos que se f:Jayan
enajenado o consumido se tendrán subrogados;por los que produzcano adquieran en el cur-
dos por la ga;antfa,.lo çual no parece,razonable, pues.lo cierto:esque el ~creedor acepta la
so de activid?de? del establecimi.ento (art. 532). Por lo demás, es claro que.la extensión de
garantfa en el estado en que se encuentra. · la prenda a tales bienes se produce en tanto los mismos se encuentren en poder del deudór
prendario. A lo anterior se agrega que, en materia de seguros, el Código de Comercio dispo-
., En este puhto d~be 'Öh~eryars~ q~e ia-léy ~a· rewJia )i sit(Jaci~?·qûe ~~-r,re~enta cuan~ neen el·artfculo 1101 que: · • · '· ·• . '' ·. ; ·
do un bi en se urie a otro bJen,' y no p1~rde su _1dent1dad por la umory del otro Ö1en. Es, por '. , 'Î • • : ~~ J; 1 '' -•
ejeniplo, e,l caso deUha cab ina que se, Ie colöca ? un ,ámperó o a ll,na cami?~êt~;}~ufl La indemnización a cargo de los aseguradores•sesubrogará ala cosabipotecada o
d~urrecuando p()r, ejemplci con u'ncomputador al que s~ le5ol~ca un,a f!!em?.na.•adlclon~l. dada en prenda para el efeçto deradicarsobre el/a los derechos reales.delacree-
En. este 'caso, ique'sucedé si el bienprincipal. está afeet?, a ~ria garant!~ ~o~1l Jan~? .l.~Qblja dor hipotecario o prendario.. Pero el asegurador que, de buena fe, haya efectua-
dicha gararitfa aquello que_s~ agregà al bien?_ La ley colömb1ana no lo,e;;t?qlece clara111ente, do el pago, no incurrirá en responsabilidad{rente a dicho acreedor.
pero a la luz de los principios genèrales deberfacöncluirsepositivám~nte, pLies lö àcceso~
r'ïosiguê alo principal. Esta esademás la regla queel CÖdigo Civil establec,epar~ I? hipote- Ahora bien, frente al régimen de la prenda asf delineado, se aprecia que el artfculo 13 de
ca. Si se· acepta dkha respuesta surge entorices' lä-inquietud acerca de cóm();d~be P.~?,C.e; la ley 1676 establece que, salvopactoen contrario, la garantfa mobiliaria.constituida sobre el
derse si' se constituye una garantfa söbre el bi en quese adhiere al ,principaF: Eh tal càso; s1 bien en garantla se extenderá de forma automática a todos los bienes derivados o atribuibles
èl bi en principal no está gravado, parece lógico cOndulr que el bi en accès_orio se,manti!me de conformidad con Jo establecido en el artfculo 8° de la misma ley.
gravado y se puede hacer efectiva la garantfa. Más compleja es la situación cuando el bien
, Aha ra bien, el artfculo 8° de la ley. define los bienes derivados. o atribuibles. coma aque-
principal está gravado, y se adquiere un bi en aceesario que se sujeta a un gravamen .. A est~
llos que: · ', · · ..' •i· . ·
respecto debe precisarse que si.el gravamen es a.favor del vendedo~ q deun tereera quç fl-
nanció la compra habrfa una garantfa prioritaria de adquisición que deberfa prevalecer. De . sè puedan identificar coma pro'venientes de los bi~~es originalmente gravados, in-
otra parte, si el bien inicialmente se grava cön una garantfa mobiliaria y desp\lés, se ir)cor~ cluyendo los nuevos bienes, entre otros, dinera en efectivo y depó,sitos en cuen-
para a un bien hipotecado o si una vez incorporado se grava con la garantfa mobiliaria de- tas ban.carias y cuentas de lnversiqn, que result!j!nde la enajenaciÓn, trarisforma-
ben aplicarse las reglas de prelación que contèmpla la ley'241 • ·•· · . • ciónó si.Jstitución de .los bienes inuebles dadasen garantfa, indepe,ndiery~emente
' "' . --
delnûmero ysecu~ncia deestas enajenaciones, transformáciones osustitucia,·
"
,'1
•nes.. Estos t~rnbién incluyen los valöres pagádos a tftulo de indemnización por se~
guros que protegfan a los bienes sobre los que se habfa constituido la garantfa, al
{24) ' Ver la situacióh en derecho êstadolinidense, Scott ]. Burnham, 'ob. cit., p. 297.
lAS GARANT[AS MOBIUARIAS 947
. I I . otro derecho de indemnización pbrpérdida, datibs y perjui~ . medio de la cuenta nunca se reduzca por debajo del valor que ingresó por concepto de los
1gua que cua qwer . .d d _st2Sl bienes dados en garantfat26l.
cioscausados a estos bienes en garantfa,y sus diVI en o .. : .
·• . .. ' 167 · · recia que el concepto de bien derivado o Coma. se' pÛede apreciar, hay diyersos criteriös que dete'rfriïran consecuencias distintils y
De la lectura de la norma de 1a. Ley 6 se ap . . b 1Código de Comercio. el legislàdqr no hizo ningun.a precisión para resolver cuál de.ellos debe aplièärse. En .este pun-
. . , . r . e la regla que en esta materJa consagra a e . .
to uná solución posible es que en el contratà que se inscribè se reguie la f!lateria, ·
atnbUJdo es mas amp IO qu d I b" d . do o atribuible es pertinente hacer las slgUJenc
Ahora bien, sobre el alcance e Jen enva .
tes precisiones: . . . . .. ... .. · . . También quedan comprendidos en el concept~ de bien derivado oatribuible los bienes
.. . . , . . ara un bien sea derivado o atnbUJble es necesa~ resultarites dè la transfàrmación o de la_sustitución de los objetos de la garantîá mobiliária. En
Lo primero q~e P~~e observarse e:e~~:n~e deun bien grav~do.)~or consigl!iente, si no es este punto se puede'n presentaq:m:lblemas, partiCularmente complèjos en la m'edida'en que
rio que se puedaicl.~ntlfl:ar c~mo pro. rantfa no lo cubre. Ahora bien, el di neroproductode la. trarisformación 'puede impliáü' la incorporadón de otros' bienes' que pertenezcari a terce-
posible estable~er dlc~a ldentJdad, \f gae re unta cómo se identifica el mismo !=.u~nclo. ingre~ rós. Asf, por ejemplo, podrfa pensarse que l.m produdor de pasteles adq6iére huevos, h~riria,
la venta es un b1en denv~d? Ypor _eb"l~dsdp gq_ ue en la cuenta solo se manejeil esos recursos. aceite,·leche y que cad~rurib deestos bienes está gravado, perdcomo el giro'órdiriario del ga:
na cuenta Una pnmera posl I I a es · ránte es hace.r torta~;' él piJede transforrnar los)ienês par~ tal pröposit~. · . ·
~~nae~bargo, p~ed~ suced~r que en la cuenta se encuentran otros recurs,?s. . . ·... ' '~- :-:;i< l .' ·_:; .' ' ' ; '; ; ; ; ; ' ' ; " ; . . 'J
. .. . . , . . . . .. ·. h criteribs para determinär si los recursos , En el derecho comparado existen diversàs orientaciones1271• En algunos sistemas, una vez
Aeste respecto se e~cuentra que exlste~ mu~ao:uenta bancaria. Asf por ejemplo se pûe" que el bien ha sido'mezclado (por ejemplo; la harina en el caso yà seiialado) pierde su iden-
provenientes de la garantla se en~uentran a,un en . . • tidad como tal ypor ello la garantfa real queda extinguida' Si las partes desean que la garan-
den aplicarlos siguientesque senala la GUia de ynptr~l. ' . .·.. , .·. tîa real pase a gravar•el producto (es dedr, el pastel),·es neèesario que prevean en su acuerdo
. " . "F .. . f t o~t" ("FIFO") ("primero en entrar, primeroen salir"), que da por.senta- de garantfa que la garantfa real inicial grava tanto la harina como cualquier producto en que
. a) lrs~-10, lrs- . . .. f . . artede una tilasà inezclada sonlos pnmeros pueda transformarse: Tal noes el sistema que adopta ellegislador colombiano al consagrar el
do que los pnmer?s fondo~ que pasan a ~rmar psolo odria entenderse qüe los diiieros de la conceptó de bierr<::lerivadö' ö atribuible. · 1
fondos que se ret1,ran de dlcha masa,. por. q~de . no ~e han presèntado rèt_iros posteriöre_s a_ I
0
.. ,
. . t' . , se encuentran en 1a cuenta, cuan o
gar~n I~ aun . . ' . . . '.· ...
I ....
d I bien rà.vaäo·o·los retiros posterior'es a mlsmo.so~ _, ~= Otros prd!=!namientos jurfdicos establecen que la garantîa real pasa automáticamente a
ingreso de los ~ecursos provementes .e ' . ' . gtraban en la cuenta èuando ingresaron los die gravar el. prod1,1ctofabricado siempre que pueda determinarse que el producto deriva de las
iguales o inferioresa los recurs?s ~uese en~on . .. . • materias primas sujetas a la garantfa real. Es esteel caso del dereçho colombiano, el cuai con-
0 -eros provenie~tes de la gara~t1a. . . . .. r . . siderabien.derivado el productode la transformación. Si el bienes el resultado de los pro-
b) .·. "L .t . f t~bue' (';UFO") ("ultlmo en entrar, primero en salir"), que da ~or sent~?o ductos_gravados a favor de.djversos:acreedores; todos ellos deben concurrir sobre el nuevo
as -10, lrs . f arte de una masa mezclada son los pnmeros le- bien, en proporción a sus garantfas.
que los ultim~s bienes ~ue pasan a orm~r P lica considerar ue el productö de•un bien dado
nes que s~ retJran d~ dlcha masa, lo que ~mp ha habido retir~s èon pósterioridad, ó si diehos Aèste resp~C:tp el derecho de' los. Estado~ Unidos est~blec~ que cua~do existen. garan-
en _garantla.s~ ~antlen: enluns: ~~:~~~~~:0~ que ingresarori a la cuenta cori poste_rioridad al tlas sobre los bienes que~se meiclan para optener ,un nuévo bien, las'diferentes gararitîas de-
ret1ros son 101enores o 1gua e . . . ., . . · · bidamente constituidas y opon'ible~ conC:urrên en proporción al valor qué los bienes tenfan en
ingreso de los fondos provenientes del blen dado en garantla, y , . el momentoen que se mezclaron 1281• En todQ caso, puedesurgir la duda de si los.acreedores
d . d" ., bajo" ("LIBR") que da por sentado que losb1enes pueden beneficiarse por el mayor valor que resulta de la mezcla o combinación. Si se tiene en
retira~os~e"r:~~:ae~:~cfa~~~::o~op:~ucto de bienes~ravados, siempre ycuandoel pro- cuenta que la ley no limità el valor que cubre el bi en garantizado al valor que ten fa el dfa en
que se realizó la transformación, deberfa concluirse que en todo caso los acreedores podrfan
berieficiarse del aumento dè valor, dentra dellfmite de la garantfa constituida.
. . . 'I derecho estadounidense, en el cual el UCCincluye la siguie'nte definición lgualmente se presenta la duda acerca de qué supuestos incluye la sustitución como
(25) Este ;oncepto~,rovtene de ed in Section 9.609(b), nieans the following property: ·'- , . criteria para determinar el bien derivado o atribuible. lSe trata del evento en que se cam-
(65) Proceeds 'except as us . . h e or other disposition of collateral; bia un bi en por otro, a través de una permuta o, ello induye también el caso en que se ven-
"(Al whatever is acquired upon the sale, lease,.hcense, ~~-~ ang .' . . . . . ·.
de el bi en objeto de garantfa y el garante adquiere otro bi en para reemplazarlo? En la me-
"(B) •0hatever is collectèd on, or distributed on ac~ount of, collat~ral, - ' i ;_
;;(Cl. rig._hts arising out of coll_atèral; . . . . ... . .; .. •·f·,_.·. ·.. · . t _

. . . . .. ,' I I . .. t of the loss noncon ormtty, or m er
"(0). to _t~e exterit of }h~cl~~t~ ~~ f~~:~~e~~e~(~~~i:h\ts;~~' ~~ damage tÖ the collatera I; or, :
ference wtth the use o' . g · · · · bi to the debtor or the secured (26) A este criteria' se refiere Burnham, ob. cit, p. 87.
(El 'to.'the extent of tbhle vbalue of .~oiJ~~~~~~n~r t~o~~o~f~~~\fya&f, d~fects or.infri·n. gement of rights (27) Ver, la Guîa de Uncitral.
party, msurance paya e y reason o . . .. .'- '. (28) Burnham, ob. cit., p. 298.
in, or damage to the collateral".
lAS GARANTfAS MOBIUARIAS 949
rastreabie a partir de la ve.nta~ permuta o prenda de los bienes dados en garantfa original-
dida en que se exige que se pueda establecer que el bien proviene de aquel què se dio en ~~nte. La ley ~odelo n~ md1ca ~xpre~amente que los bi~rye~ ftribuibles deben ser iden-
garantfa, parece claro que debe tratarse del evento en el que se permuta el bien gravado ti:Jcables y no mcluye nmguna d1rectnz para rastrear bienes àtribuibles a la garantfa ori-
por otro que lo reemplaza, o con el producto de la venta del bi en gravado se adquiere otro gmal. El grupo ?e e:'_Perto,s de ~a reunión .en Miami,c?ncluyó que las directrices respecto
que lo reemplaza. Por el ç:orWrario, no ·päre'ó:{estar cubierto el evento en què uha ~e~so al rastreo y a~nbUCIOn .resultanan demas1ado caSUJStiCas y mejor deberfan suministrarse
na decide reemplazar e.l bi en gra~àdo y adquiere un bièl para el efecto, y después enaje: por comentanos doctrmales a la ley modelo y no i::omo parte de su texto".
na el bien què reerhplazó. · · · ·· · - · ·· · < ·
. La solución a la que se ha hecho ~efer~ncia, est~ esque el bienes derivad~ o atribuible
···· Preeisa la Iey q~e los bienes dè~ivadös loson independienteme~te ~el n_u;ne~o'y ,sec~en~ m1entras se encuentra en poder del garante, deberfa aplicarse también en derecho colombia-
cia de las trimsformaciones; enajènaciones ei sustituciones. lo ante,rior implica que puede hana. En efecto, lo c~ntrario implic~rfa que el pr~cio recibido por la cosa, que'es entregado a un
cerse efectiva' una garantfá'sobre un bfen que nabfa sidó sustituidà vàdos afios atrás, por otros tercero por cualqwer ~au:a, podna ser ~ersegwdo en man os dè äiclîo tercero. lgualménte, que
que a. su tufrio lo sustituyeron y asf sucesivamerite. En este punto puedê pres~ntar_s~ una dis- los fru,tos de la ~osa podna ser pers~gwdos en manos deun tèrcero. Todo ló anterior compro-
cusión' entre acreedàres congarimtfa mobiliària, en)a r.n.~did~ en qu~ si n·o sè indica en el metena la segundad de las transawone~ cornerciales que'precisainente la ley büsca proteger:
registro qué bien susti~uye el original/po?rfàóèurrir què el aêreed~r que ~ènfa ~ná'gar~ntfa
sobre el bien que fue sustituido reelamé su derecho y al mismo tiempo sobre el b1en que sus- .. . Final~ente, no sabra sefialar que el parágrafo del ~rtfculo 18 disponeque en casode ven-
tituyó el anterior se haya constituido otra garantfa a favor de un acreedor que ignora tal susta de los b1enes gravados el acreedor pue9eescoger: · · · , •
titución. La misma situación ocurre con la transformación.129l En tal caso la duda debe 'resol- ;,l, '
verseteniendo en cuenta las reglas de oponibilidad-y prèlación.que establece laley; pero las Qtiè e:tos se subroguen ~of el predo dë la èesión o venta o [Joflös~ dineros que ·
soluciones pueden generan discusiones·porque puede no sabersé que existe.una garantfa so-: se r~CJban, o mantener bienes por la 'misma cilàritfa,-'o perseguir los bienes obje~. •
bre el bi en derivado o atribuible. ' ' :.. ' '·' to de la garantfa en poder de quien 1~3 h,aya adquirido~ , _,
' . .
· Final'mente, la ley tambié~ ln~IÛye
dentra del conce~~o
de bien deri~;d~~ atrib~-ible
las " . En relación .c,on esta disposición lo pri~ero que qebe recordarse es que dicha posibili-
sumas pagadas por la aseguradora coma indemnización por la pérdida o deterioro de los bie- dad de persecuCio~ no opera contra el adqUJrente e~ ~I giro ordinaria del negocio cjel garan-
nes asegurados; asf, coma el derecho de indemnización por pérdida, dafios y perjuicios cau- te o contra el. adqwrente cuando el ;a~reedor ga~antizado.h(i autorizado la ~najenación. Aha-
sados a estos bienes en 'garantfa: Es interesanté sefialar que el Códigö'de Corherciö solo con:: ra cuando no .se cum pi~ tales condJcJones,_ e.l ~1e1;1 se puede perseguir ~11 sus manos y en tal
templaba que las sumas. pagadas por la aseguradöral se subrogaban· al bi en asègurado para caso surge la pr~gunta ac~;ca de cuándo debe escoger el acreedor y ëómo lo hace. La res-
hacer recaer sobre las mismas la garantfa~ ·En el régimen dè garantlas mobiliarias, tal solución p~esta es qu~ d1cha elewo~ puede s.er expresa ? tácita, bien sea porque asf lo senale explf-
se aplica igualmente al derecho a la indemnización pordafios caüsàdos a los bienës
.
gravados.
~:· ')
cltam,ente, b1en porque dec1de~ por. eJemplo, perseguir el_ bi en gravado en ·poder dè qûien lo
tenga. Ca?e ento~ces la pr~~~nta. s1 una ~ez qu~ ha optado por una de las alternativas, pue-
La ley. no acl ara si los bienes derivados o atribuibles deben ,estar en poder d~l_ garante de despues camb1ar su deelsJon s1 la eleg1da'es mfructuosa: · ·· '
para que queden cubiertos por la giuantfa, o si la niisma puede extenderse a los biEmes atri-
buibles ó derivados aim si no se encuentran ~npóder del garante. . ' c . En principio si el acreedor escogió una alternativa ella lo vi~cula,
sobre todo en 1~ me~
1301 d1da en. que la otra parte pudo actuar con base en la decisión tomada ppr el acreedory serfa
Sobre estè punto Kozolchyck y Wilson, al referirse a la ley modelo, expresan : con~r~;1o a. la buena fe,-que posteriormente se viera afectada cuando el acreedor cambia su
decJsJon. Sm embargo, este aspecto está sujeto a:discusión,' · ,. • . . .· ..
"La garantfa r~al sobre bienes atribuibl~s estás~jeta a dos restricciones en el derecho.an-
gloamerican.o yespecial en el canadiense. La primera es que el deudor debe estaren po- De otra parte,. no es claro el alcance de esta norma cuando estable;~ que el acreedo;
sesión del bien.atribuible. La segunda es que el bien atribuible debe ser identificable y pued~ mantener b1enes por la misma cuantfa; En este puntb debe determinarse cómo hace
efect1vo ~ste derecho, pues el acr~edorno podrfa el mismö determinar cuáles bienesqliedan
en garant1a. L~ que pu~de conclw~:e es que el' acreedor, puede en lugar de persegüir los bie~
En este senlido la ley peruana busca mayor seguridad cuando dispone: ~'ART. 1S.~EXtensión·de la
nes o persegwr el preCio de la cesJon o venta, aceptar 9ue se Ie den otros bienes en garailtfa;
(29) .
' ' ~- \ ' '
garantfa mobiliaria sobre un nuevo bi en mueble. Si el deudor transforma, en un segundo bien mueble,
el bien mueble afectado en garantfa mobiliaria, esta se extenderá al nuevo bien mueble. El deudor
está obligado a comunicar al acreedor garantizado, dentra de los 5 dfas y mediante carta notarial, la 8.2. los efectos de la garantia mobiliaria y la hipoteca
fecha en que ocurra la transformación y las caracterfsticas del nuevo bien mueble, resultant~ de la
transformación. En este caso, el acreedor garantizado deberá inscribir en el registro correspondiente '~ .coma quiera que I~ ga~~ntfa mobiliari~ puede recaer sobre bienes que' normalmente se-
la garantfa mobiliaria que recae sobre el nuevo bi en mueble, levantándose la garantfa anteriormente n~n mmuebl~s por destmac1on o por adhes1on, e:S neeesario precisar cómo se interrelaciorian
constituida". · d1chas garant1as, cuando el inmueble está grávado con una hipotecá.
(30) Ob. cit., p. 32.
Coma SE! vio, elartfculo 1214 del Código.de Comercio disponeque: vados con una garantfa mobiliaria la misma continua, porqüe precisamente dicha separación
Para. /a constitucion de prenda sobre· biehès mileb/es reputados (:Om() inmuèb/es no es causa de extinción dê la garantfa mobiliaria. ,
' .
pórel CódigoCivil, en, ca~o ~è e~istirhipoteca sobr~ el bie() _a que estan incorpo-_
'
. Por otra pa:te, ~I artfculo 59 de la Ley 1676 sefiala que quien tenga u~a garantfa hipote-
. rados, se requiere el consentiinièhto delacreedor htpot~~ano..
car~a s~~re el ~ten mmueble al c~al se ~~n ?estin~do los biene: _en gara11tfa, podrá pagarla
Lo anterior implica q~e bajo el •ré.gimen d~l Código de Cdmerclo no es válido constitu~r obhgacton cubterta porla garant1a mobthana y evt~iJ.r la remocton de los bienes inmuebles
una prenda sobre inmuebles por adhesión o destinación sin consentimiento ~el acreedor hJ- por destina,ció~ o _muebles por anticipación cuando con esta pueda produèirse una pérdida
potecario. del_ valor del bten mmueble por la ausencia del bi en removido. Dicha regla en principio serfa
~phcable en los casos :~ que prevalece la garantfa mobiliaria. De esta manera se otorga un
. . En el sistema de la leyde garalltfas mobiliarias no se e.xi?: e~pres~me~!e ei consentimie.?- mstrumento de protecCJon al acreedor hipotecario; '
to del acreedor hipotecario para gravar los bienes pgr adheston o destmapon. ~omo ya se dtJO
sobr~ el punto hay,diversas opiniones, algunas que sosti,E!~e.n que se debe a~IJCélr_la regl~ del 8.3. Las relaciones entreel garante y el acreedór
Código. de Comercio y otras que _consid~ran que los requtsttos de la garantta estan prevtstos
en la Ley 1676, por lo que no praeede acudir a otro cuerpo normativo. 8.3.1. Derefh~s .Y ~hligäcionesde/ acre~d~r
- Adicion~lmente debe destacarsé que p~ra que los inmuebles por destinación o por ad,.,
· El artfculo 19 de la ley consagra los'derechosflas obligaciones del acreedo{garantiza~
hesión puedan darse en garantfa es necèsario qué' puedàll_separar:e del inmueble _sin que se do. Tal es derechos y obligaciones se modifican segun que el acreedor tenga o no la· tenen-
produzca detrime)lto ffsico (art. 5°}. Agrega la ley que los bienes ast gravados podran ser des- cia de la cosa.
afectados al momento de la ejecuciófl de _la garantfa. . _ . . ·- . -
En primer lugar, si el acreedor tienela tenenciá de la'cosa, Ie corresponde:
Ahora bien, el artfculo 55 de la Ley Î676 disponeen sü nüm'eral4° que:
"Ejercer cuidado razonabl_e en la custodia y preser~ación d~Ios bienes _en garélntfa qu~
Là prelaêión'entre una garantfä mobi!iariacdn~t~tuida s~br~ Un bi~n des~fê~tado en los ___ ,Sf:! encuenfren en su tenencia. Salvo pacto ep contrario, el_ cuidado razonable implica la
términos del artlculo 5° de esta leyyuna garant1a constttwda sobre el bten mmueble-al
obligación de tornar las m~didas n.ecesarias para-preservar el valor de los bienes en ga-
que el bien en garantfase entuentre incorporadó,estará dadà por el momentode ins" rantfa y los derechos derivados de los mismos". · - '
cripción en el rêgistro degarantfàs rriobiliarias o del registro en ·el R_egistro'de lostrumen-
tos Publicos correspondiente. '·· - ~n este puntq debe ob~;rvarse qu_e la ley introduce un nuevo concepto~11-~~ta materia,
._ Lo a~terior impijèa entonces ~ue, si ~I bi en ~ueble se incorpora a;un inm~~ble hipote-
propto del derecho anglosaJon yes el conceptode razonabilidad, en lugar. de utilizar los _con-
ceptos propias del derecho civil colombiano que aluden a la culpa. Ahora bien, si se exami-
cado y posteriormente aqueJ se grava ~on unagararitfa m~bilia~ia, la garantfa hipotf!c:aria ten"
drá prelación. Asimismo, de acuerdo con .el texto. legal, SI el bte~ ~ue se e]1cuentragrav~do
?e
na el co~cepto ra~onabilidad en este caso concreto se èncuentra que el mismo no impli-
ca una dtferenCJa radtcal con los conceptos propias del derecho colombiano. En efecto, en
con una garantfa mobiliaria se incorpora a un inmueble que esta htpotecado, prevalecera la
los Estados Unidos, las cartes han sefialado que para determinar là razonabilidad de la con-
garantfa hipotecaria si esta es anterior a la garantfa mobiliari~. L~ a~t~ri?r situaeión ·puede ge-
ducta debe tomarse el grado de diligencia y cuidado que se puede esperar deun hombrede
nerar discusión, porque implica que el acreedor con garant1a mobthana puede verse -afecta-
ordinaria prudencia y actividad 131 l. Es decir, que este concepto se asemeja al de la culpa leve
do en su derecho por un acto del garante. En este caso parecerfa más lógico tener :n cue~ta prevista por el Código Civil. ' ·. · · ' ·
el momento en que se constituyó •la garantfa mobiliaria y el momento en que el bten se m-
corporó al inmueble~ Asimismo, al acreedor Ie correspo~de segun la misma norma:
" ,, ' ; . ,
_.Por otro lado en todo caso deber~cordarse que para que sea necesariq determ;nar si pre" "2. Mantener los bienes eo garantfa que seencuentren.en su tenencia de manera que
va Ieee _la hipoteéà o la garantfa mobiliélria es neeesario que los bienes gra,vado_s con la gar~n~ permanezcan identificables, peroen el casode que estos sean fungibles-debe mantener
tfa mobiliaria conÜnuen afeqados por la hipotecaria. Si bajo las reglas de la hip()teca el_ bten la misma cantidad y calidad". ,,
ya no puede ser perseguido por el aèreedor hipotecario, es ~laro que soloh,abrfa_~ugarélla_ga
rantfa mobiliaria. Ello ocurrirá en todos los casos en que un mmueble por adheston o destma-
ción es separado del bien hipotecado antes de que la hipoteca se haga efectiva. _
(31) "A fair, proper, and due degree of care and activity,·measured.with referenceto th-e particular circum.
En este sentido el artfculo 2447 dispone que ia hipoteca sobre un usufructo, o sobre mi~ stances~ s_uc;~ dilig~~ce, care, or atte~tioh as ~night ?e expeq ed. from a man of ordinary prudenee
nas y canteras no se extiende a lps frutos percibidos,. ni a las sustanda: min_erales, u~a vez and act1V1ty. DeelSion en el caso Ra1lroad Co. v,,G1st, 31 Tex. Civ. App.002. 735. W. 857; Racon
separpdas d_el suelo. Lo anterior implica que Ut;Ja vez.que los frutos ~ mtt;Jer~les han :tdose- v. 5teamboat Co.,90 Me. 40.37 Atl. 325; Latta v. Clifford (C. C.) 47 F ed.020: Rice v. Brook ((
C.) 20 F ed. 014 tornado del Black Law Dictionary What is REÀSONABLE DILIGENCE? definition of
parados del bien gravado con hippteca,Ia misrna no los afecta. Pero S\ tales bten han stdo gra- REA50NA8LE DILIGENCE. ' · . '· •·· • · • · ·
lAS GARANTlAS MOBILIARIAS 953
Lo anterior implica que cuando los b_ienes son fungibles el acreedor puede disponer de
los que Ie sean entregados, pero debe sustituirlos po~ otros de la misma cantidad y calidad. gación. P~rece más razonable aplicar el primer criteria, esto es, la reducción proporcional
La forma coma está redactada la ley indicarfa que cuando el acreedor va a disponer de los pues el m1smo es el que correspondé a la voluntad de las partes. · '
bienes, debe haber adquiridö otros que lo sustituyan, puès es la forma de mant~her otrós del
mismo género y cantidad. Sin embargo, es claró que la ley busca permitir al acreedor dispo-' En concordancia.con lo anter~~r, el artfculo 20 de la ley prevé que, a petición del aran-
iler de los bienes, pèro debe reemplazarlos, lo que no necesariamente irriplica que tiène que te, el acreedor gara~t1~ado deb.era mformar por escrito a terceros sobre el monto pen~iente
tener los bienes en ese mismo instante, pues ello privarfa de utilidad el mecanismo. En todo de b~?o.sobre el cred1t? garant1zado y la descripción de los bienes cubiertos por la garantfa
caso el reemplazo debe hacerse sin demora. mo ' 1ana, .lo que per~1te a ~erceros tom~r una decisión sobre si aceptan una nueva arantfa
sobre los b1en;s. Las mexactJt.u.des en !a mformación qile suministre el acreedor gara~tizado
No sabra seiialar que el carácter de fungibie de una bien deriva de la voluntad de las par- comprometeran su responsab1hdad:. D1cha responsab_ilidad será contractual frente al garante
tes y, en particular, puede desprenderse de la forma coma se identifica el bien, de tal mane- Y. ~xtracontractua~ frente -~ lo~ terceros qué por la mala información hayan tornado una deci-
ra que se pueda sustituir por otro del mismo géneroy cantidad. . s1Jon fque los ~e~mman_ perJudJcando, coma es aceptar garantlas sobre el mismo bien que no
es o rece suf!c1ente cobertura. ' - -· ·
En tereer lugar, el acreedor solo puede usados bienes en garantfa, que se encuentren en
SU tenencia dentra del alcance contemplado en el cantrato de garantlii. Por cónsiguiente, si P?r otra ·parte, el ac;eedor ti~ne una :erie de derechos pará abtener la ejecución ~e •la
en ei cantrato no se conterne la la posibilidad de usar el bien dado en garantfa, el acreedor garant1a a los que se hara referenCJa poster1ormente.
no podrá hacerlo.
En todos. est?~ casos, el incumplimiento de sus obligaeiones por parte'del acreedor 0 el
En cuarto lugar, el acreedor puede cobrar al garante los gastos de mantenimiento de los ~busoe~ el ~JercJcJo_d: !o.s derechqs Ie p~rmiteal qeudor o al garante abtener el pagode una
bienes que se Ie hayan entregado en tenencia, cuando se haya pactado preyiamente. Por con- mdemmzaCJon de perJUICJOS, de confor~1dad co~ el_artfculo 73 de la ley. La determinación
siguiente, si no se ha pactado no podrfa cobrar el valor de los mismos. Es de observar que ~e lo~ cas~s de ~~uso debe ha~erse temendoe~ ~uen~a!oscriterios que hàrijàdolél jurispru-
la ley no establece ninguna calificación para los gastos que haya realizado él acrèedor, pero ~ncJ~. AsJ, por eJemplo, ~aqra abus? cuando e~Jsten d1versas posibilidades para abtener el
deberfa entenderse que los gastos cuyo reembolso.puede pérseguir son los razonables, pues ~a~o, mcluyendo persegwr d!ferentes garantfas, y el acreedor hace efectiva la garàhtfa mobi-
precisamente el acreedor debé éjercer un cuidado·razonable en la custodia y presèrvación hana solo con el propósito de perjudicar al garante. · · ' -· ·-
de los bienes. ·'
- . . Por otra p~rte, debe dêstacarse 'ladiferencia en ~sta materia con el fégimen del Código
En quinto lugar, cuando las obligaciones garantizadas hayan'sido satisfechasel aéreedor Ov1l sobre la prendét En .?fecto, de,confqrrT1idad ,con el arJfculo 2421 del Código Civil, sj ei
garantizado debe devolver los bienes en garantfa. ·· · · :) ac~eedor abusade la prend,a,perdera su derechosobre ella~_ Léi ley de garàntiasmobiliariasho
establ:ce con;o c?_nsecuencJa d~.l abuso la extinción de la gà~antia sino sblö èl derecho a ob:
Asimismo, cuando lo que existe es un control sobre cuentas bancarias, él acreedor debe tener_ mdemm~ac1on d~ perjuicios,- · -· · · · ··
cancelar el control sobre las cuentas. lgualrnente, cuando se trate de créditos cedidàs deberá
notificar al deudor del crédito cedido sobre el cumplimiento de la obligación, liberándolo de
toda obligación para con el acreedor garantizado. 8.3.2. Derechos y obligaciones del garante
Adicionalme'nte el acreedor garantizado cuando sea totalmente pagado deb~ presentar , Al igual que en el caso del acreedor, los dE!rechos y las obligaciones del ~arante varfan
el farmuiario registral de cancelación de la garantfa mobiliaria. · segun que el garante tenga o no la tenencia. ·-
Finalmente, establece la ley que salvo pacto en contrario, cuand~ algunas obliga~iones A , Cuando èl garante n;antiene la tenencia, su primera obligación es la de conservar la cosa.
del garante a favor dei acreedor garantizado estén parcialmente satisfechas, el acreedor pre- SJ se ~esprende d~l art1culo 18 de la ley, que establece que el garante debe "evitar pérdidas
sentará el farmuiario registral de modificación que elimine algunos bienes sàbre la garantfa Ydetenoro de l~s_ b1enes en garant!~ y hacer todo lo neeesario para dicho propósito". Es cla-
mobiliaria o rebaje el monto máximo de la obligación garantizada. roque laexpres1on to?o lonecesanopara conservar los bienes debe precisarse teniendo en
cuenta que en la medJda en q~e se trata deun cantrato que es util tanto al deudor coma al
Ahora bien, en materia de reducción de la garantfa mobiliaria, queda por establecer cuál acreedor, el garante respondeJiasta de la culpa 'leve. " " · :· · · · ·
debe ser el criteria aplicable. En primer lugar, habrá que atenerse a lo que las propias partes . ' !', .
han estipulado. En efecto, ellas pueden haber regulado la materia. Cuando las partes no han Por otra parte, seiiala la ley que el deber de conservar la c;sa-no i~~ide salvo pado•
acordado una regla particular, la forma coma ellas han estipulado la garantfà'puede suminis- que el.garame pyeda usar, tra~sformar, yender: permutar, constituir otras garantf~s mobiliaria~
trar un criteria de cobertura. Por ello, el juez podrfa reducir la garantfa en la niisma propor- o alqwlar los b1enes en garant1a en er g1ro ordmariq_ de sus negocios. ·
ción en la que se rl:!duce la obligación. Otro criteria es adoptar el prevista para I~ hipoteca, es
decir, que la garantfa no puede exceder el duplo del importe presunto 0 conoei do de la obi i- Coma se pu~de apré~ià~, el garante puede usar ra cos a.· lgualmente puede transformaria
o venderla o alqwlarla. AsJmJsmo, puède èonstituir otras garantlas mobiliarias~ Es importante
LAS GARANT[AS MOBJLIARIAS 955
sefialar que la ley contempla una condición yes que el acto.se realice dentra del giro or?ina- de usarel bien dentra del giro ordinaria y conservarlo. Por consiguiente, enprincipio el dete~
rio de los negoei os. El giro ordinaria de los negocios hace referenda a los actos que hab1tual~ rioro normal del bien por razón del uso del bien en principio no compromete al garante~ Sin
mente se realizan en desarrollo del negocio. La regla es lógica pues son precisamente tales embargo, cuando el acreedor notifica su intención de proceder a la ejecudón, el garante tie-
actos los que el acreedor puede esperar que realice el garante. ' · ne ~na obligación que Ie impone respond7r por los perjuicios sufridos por el uso del. bien, es
dem,. responde aun por el deterioro eausado por el uso del bien. ·
. Lo anterior implica que cuando el acto no es realiz~do dentro del gl~o ordinaria delne-
gociq hay una violación de sus obligaciones por el garante, Adicionalmente, cuando,se trata lgualmente, establece la ley que el garante debe."permitir que el acreedorgarantizado
di:! enajenación del bien, el mismo podrfa serper~eg\Jido en·manos de terceros. inspeccione los bienes en garantfa para verificar su cantidad, calidad y estadó de conserva~
ción". · · - ·
. En estél mat~rià existe ungrancambio frente al siste,m~ de prenda sin 'te~.ência de! ·códi~
go de Comècio~ .en el cual el deudor r1o puededisponer del bien d_~do E!n gárantfa si~}uto~ Por otra parte, el garante debe pagar todos los gastos e impuestos relacionados. con los
rización del acreëdor. En el nuevo sistemalo puede hacercuando corresponda asu g1ro or~ bienes en garantfa, independientemente de si tiene o no la tenencia.
J -· • -
dinario. Ello corresponde a la filosoffa del sistema de garantfas·riiobiliarias què busca permitir
La ley también dispone que Ie corresponde al garante "asumir los riesgos dedestrucción,
que el garante obtenga financiación y dargarantlas sin que,ello el i!Tlpida operar !1.9rmalmen-
pérdida o dafio de los bienes dados en garantfa, salvo en aquellos casos en que se hubiere
te, para abtener asf recursos para pagar sus obligaciones. · " , , : . c · .·
contratado un seguro a fàvordel acreedor· garantizado". ·
' .) .
Establece también la ley que: Esta responsabilidad opera independientementê de que la tehenciá del bi en Ie correspo'n-
o
be Ja misma manera ys.alvo pactiJerY~o~tra;kJ, ei ga,~ahtepocfrá.'f~(fer vènd<V~CJ.S c+
ditos o cuentas por cobrar 'deriVados dé fa' venta, perrriuta o àfiendamiénto de los ~ienes
?a al garante o al acreedor. Ahora bien, la pregunta que surge es lqué implica asumir los ries-
gos derivados de là pérdida o dafio de losbienes.? · · · ·
en'garantfa~ 'su cesionaria o compr~dor podr~·~rect~a~IQ~ cobrossorfesporidi]ntes äes~s
· Lo primero que debe recordarse es que de cönformidad con el artfculo lf)07 del Código
peditos o cuentas siem'pre y cliándo tueren atribuibles a lós bienes e1 garant/a enelg1r()
Civil, asumir el riesgo implica que la pérdida por fuerza màyor ei caso fortuito es pàra quie'n
.ordinafio· de /os negociOS de/ garante y de SU cesionário .0 comprador. .
,' . ; i ·; .· . lo asume. Por consiguiente, si la ccisa se destruye o deterióra por caso fortuito o fuerza ma-
. Com_o quiera que la ley dispone que .la posibilida9 de cesi9~. de los créd\tos ~ cu~ntas yor sea que la misma se encuentre en poder del garante o del acreedor,el garante es quien
por i:obrar ès de la mi~mamane.~á~ d,ebe eritendêrse. queios ~ctosque p~ede reali~a~èlga~ la pierde; Obvianiente si lá cosa está en poder del acreedor para que este no sea respbnsà~
ranteson aquellos qûe córresponden al giro ordinaria. Lo ànterior se conflrm.a.cua,[ldose ob- bie debe probar la fuerza mayór. · '' ·•
serva que el cesionarioo compradoi-" pue'derealifa:r ~I c,obro. si~rilpre qu~'esoserédito~co~
rfi~spondan al giro ordinaria tantó del garante coriiö del cesiönario. De esta maliera cuando Por otra parte, en cuanto a las consecuencias que die ha pérdida ti ene frente a la obliga-
ción garantiza:da· debeh aplicarse las reglas del Código Civil. · · ·
no se trata de operacianes del giro ordinaria, no es posible lá cesión y el cesionaria no po-
drá efectuar el cobra. En efecto, por una parte, el Código Civil en su artfculo 2431 establece que se extingue
Por otra parte, salvo que se acuerde otra cosà, dispóne la ley que èl garante deberá: · la prenda por la destrucción de la cosa empefiada y, por la otra, en su artfculo 1553 dispo-
. ne que no puede exigirse el pago antes del vencimiento del plaza "Al deudbr cuyás caudó-
' Suspender ét ejercicio de los derèchos dë 'cobra êu,a(Jda t~.~ritidadautori#ada. d~que Y?- nes, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminufdo considerablemente de valor.
ta el artîcu/o 64 de esta ley o el acreedor garántizadó Ie notifiq'ue al garante su mtencwn Pero en este caso el deudor podrá reelarnar el beneficia d!i!l plaza; renovando o mejorando
d~ proceder a la ejecución de la garantîa mobi/iaria sobre (os bienes en garantîa bajo los las cauciones". , ·. · . · ._ .
términos de/a presente ley.
Por consiguiente, aun cuando el bien dado en prenda perece para su duefio, s~l~ ~nel
Los derechos de cobra a los que se refiere la ley ;on tocibs,a lo,s quett:!ndrfa êer~~ho el evento en que dicha pérdida sea por hecho o culpa del deudor la obligación se hace exigible,
garante y a.los cuales se extiende el derecho del acreed~r.. De esta manera,_ un garant~ n() p~ a menos que el deudor renueve o mejore las cauciones. ,
drfa cóbrar un crédito al cual sè extiende la garantfa q~è ha otorg~dqcuando haya s1do notl-
ficado de la iniciación de la ejecución especialo de la inténción de un acreedor de iniciar la
8.4. Efectos entre el garante y èl deudor-
ejecución de la garantfa. . :_,. ! ; ···;;
Aclara la ley que el hecho de que el acree_dor n<?tifiqu~s~ inte~ción d~:p~pced.er a~~-e)e~ Cuando el garante es una persona distinta al deudor y paga la obligación, cabe pregun-
CUCÎÓn no suspende el derecho de USO del garante, pero estè "sèrá i"èsponsable por perJUl CIOS tarse si el garante se subroga en los derechos del acreedor al que ha pagado. lgualmente, pue-
causados al acreedor garantizado derivados .del uso del pien .dadoen garantfa". En est~ pun- de ocurrir que pague quien ha adquirido la cosa gravada. En este punto ha de observarse que
to cabe preguntarse cuál es el alcance de !'!Sta. regla, En t;!fecto, en principio~ e! garante pue~ el Código Civil regula los casos en que opera la subrogación y no contempló estos eventos.
lAS GARANTfAS MOBiliARIAS 957
En efecto, no puede decirse que en estos casos el garante o el duefio de I~ cosa.está obliga- En ese sentido, coma ya se vio, en los casos de garantfa sin tenencia, el garante puede
do personalmente, pues lo que sucede es que el acreedor puede persegUJr el bJen para ha- usar, transformar o vender los bienes dados en garantfa mobiliaria, siempre que lo haga en el
giro ordinaria de los negocios. . . ..
eer efectiva la obligación.
El Código Civil solo previó la subrogación en I~ h'ip~teca, paralo èu~l;incl4yó ~nel p~fcu En forma concordante con lo anterior la ley protege a quien es comprador en el giro or-
lo 1668 como un caso de subrogación "del que habiendo comprado un mmueble, es obhg?do dinaria de los negocios del garante, pues el artfculo 53 de la Ley 1676 establece que un com-'
a. pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado". De igual manera, el artJeu- prador o adquirente en el giro ordinaria de los negocios del garante recibirá los bienes mue-
la 2453 Código Civil contempla el caso en que el tereer poseedor ~econv~nid? para el pa?o bles sin sujeción a ninguna garantfa mobiliaria constituida sobre ellos.
de la hipoteca la paga y prevé en este caso que se subr?ga en los m~smos termmo~ que el fla-
dor. La misma regla se aplica a quien ha gravado con h1poteca un b1en para segundad de una En este punto hay que precisar el alcance de la protección que otorga el artfculo 53.para
los adquirentes, pues el artfculo 8° de la Ley 1676 define el comprador o adquirente en el giro
obligación ajena (art. 2454).
ordinaria de los negocios. A tal efecto, establece que ti ellen dicho carácter las persünas que
Para resolver, cómo proceder en estos casos cuando se trata de una garantfa mobiliaria reunen las siguientes condiciones:
son pertinentes las siguientes reflexiones: ' ..
-Es un tercero que actua de buena fe que no tiene conocimiento de que la venta se hace
'U na primera aproximación consistirfa en s?ste_n~r que en la ~e?ida _en- q~e _la ley no c~n eri violación de los derechos de un acreedor garantizado ..
templó la subrogación ella no opera, por lo que lo umco que podna mtentar el garante o qUJen " j i~) .
adquirió la cosa es una acción de r~embolso contra el d~udor. -Compra o adquiere ytoma posesión de los bienes, al valorde mercado, del bien obje-
to de garantfa. · ·· ' · •· ·'
Sin ~mbargo, existe ótra posible aproximaciónq~~-~on~iste en sefial:r querealmente lo
que sucede es que hay un vacfo legislativo, porque elleg1slador no regulo el punto. en las ga- -Quien le.vende es un garante dedicado a cornerdar bienes del mismo ti po que los bie-
rantfas mobiliarias y las reglas de laprendadel Código Civil no lo trat~r?n en la me~1da en qu~ nes sujetos a garantfa.mobiliaria.
el sistema del código la prenda er~ con te~ef1c,ia y por ello no.era log1co que pud1era ocurnr
que el bien pasara a un t~rcero. D1cho vac1o debena l~enarse con las normas qu:-~egulan ca~ -Dicha operación se celebra dentra del giro ordinaria~~ sus negocios. ,.·, ·..
sos semejantes como es la hipoteca, pues. no hay razon alguna para que el dueno. de la çosa
hipotecada que paga la obligación se subrogue en el çrédito, ,en tanto que 119 lo puede hacer Coma se puede aprecia~ la definició,n le~al partede la base de.que.el comp~adoractua
el duefio de la cos a dada en ga'rantfa mobiliaria en la mis ma situación. . .. ~ .-. de buena fe y que no conoce que la venta se hace en violación de los derechos de un acree-
dor garantizado. Este requisito plilntea la, dudade si esta definición s.e prediça de aqueljos que
. No sobra seiialar que en derecho francés se ha aceptado respecto de las garantlas autó- compran al garante que enaje_na sus bienes en el giro ordinaria de su negocip, pues de acuer-
nomas que dichÓ garante se sûbroga, pues aunque la garantfa sea autónorna, libera en todo do con la ley, el mismo no está violando los derechos de un acreedor garantizado.
caso el deudor, lo que justifica el recursoi32J. . :. : . -· ""·
Desde esta perspectiva se podrfa sastener entonces que existen dos situaciones distintas:
la primera es que un garante que constituyó un;1 garantfa sin tenencia venda bienes en el giro
8.5: Efectos frentè a terceros
ordinaria de su negocio. En tal caso, como se trata de una operación autorizada, el adquiren-
En la medid~ en que la garantfa mobiliaria es oponible, la misma afecta a terceros, pues te recibe el bien sin el gravamen.
el acreedor que tiene esta garantfa tendrá preferencia en relación con el bi en dadó en garan-
tfa sobre otros acreedores del garante sin garantfa sobre dicho bien, o sobre los otros acree- La segunda es que el garante, al vender el bien, haya actuado en violación del cantrato
dores que tengan garantfa sobre el mismo bi en, pero que no Ie son oponibles. de garantfa, sea pürque el mismo tiene reglas espedales que no cumple el garante 0 porque
. I ' " '
por haberse iniciado la ejecución ·no puede disponer de él. ·En tal caso el tereera solo queda-
lgualmente, en la medida en que la garantfa.mobiliaria otorgaun derecho real, el acree- rfa protegido si se reunen las condiciones del adquirente en el curso ordinaria de los nego-
dor podrá en principio perseguir la cosa en manos de terceros. · · ·· cios. Es decir, en tal caso se requiere que el adquirente haya actuado de buena fe, ignorando
Ahora bien, el régimen de la Ley 1676 se caracteriza porque el legislador busca permi- que se violan los derechos del acreedor, ha comprado-'los bienes porsuvalor de rnercado y
dentra del giro ordinaria de sus negocios.
tir que el hecho de que se haya constituido una garantfa~!llobilia,ria no afecte el desarrollo de
las actividades del garante. Finalmente, vale la pena seiialar que la ley establece que no.tiene el carácter de adqui~
rentes dentra <iel giro ordinaria de los negoei os los parientes del garante dentra del cuarto gra-
do de parente~co por çonsanguinidad, sr;gundo de afinidad, primero civi/, los socios de socie-
dades de personas, sus representantes /ega/es, sus promotores, intervemores o liquidadores. .
(32) Simler, ob. cit., p. 1002.
958 JUAN PABLO CÁRDENAS LAS GARANTlAS MOBIUARIAS 959
Por otro lado, la ley contempla también la posibilidad de que el acreedor autorice al ga- 8.6.1.2. Procedimiento de pago directo
rante a vender los bienes por fuerá del giro ordinaria del negocio, caso en el cual el adquiren-
Desde esta perspectiva la ley de garantlas mobiliarias introduce una profunda modifica-
te también recibirá el bien sin la garantla. ción al régimen del Código Civil, pues en este.ultimo noera posiqle queel acreedorse que-
dara ëon el bi en dado en garantla. · · · · . ··· ·
8.6. la forma de hacer efectiva la garimtia ElartlculqÜ.2.4.2.3 del Dêèreto 1074 de 2015, tal como fue modificado por el DeCreto
j' -. • ,' ·: ' •
El derecho que la garantla otorga al acreedor Ie permite acudir a los meeanismos de eje- 1835 del rriismo aiio, regula el mecanismo de pago directo que consagra la ley.
1 ' • • • - -
· . ••
cución para quedarse con el bien u abtener su venta para con su producto pagarse su obli- Entre dichas reglas vale la pena destacar las siguientes:
gación.
. La ley conte~pla tres mecgnismos ~ara que ei acreedor p,ueda ha~er ~fectiva la garantla,
. Para iniciar la ejecución se debe inscribir el farmuiario de ejecución en el Registro de ga-
rantlas mobiliarias, cuando la garantla se hubiera hecho oponible a través del Registro de ga-
los cuales son: el pago di recto, la ejecución especial de la garantfa y la rE;!al.ización de la garantlas mobiHarias. Lo anterior impHca que cuando la garantla es con tenencia. del acreedor
rantfa de conformidad con el Código General del Proceso. no es neeesario realizar dicha inscripción.
~·
Uno de los gra~cles éambios d~ la l~y es eH~inar la prohibiciÓn del pacto comi§orio, esto
'! . - . ',. - f', . : ,. . - ;: '
Preeisa el decreto regiamentario que, inscrito ei'formulariÓ de ejecución,las obligaciones

es la estipulación por la cual el acreedor podfa quedarse con la cosa dada en garantla en caso garantizadas de los demás acreedores se harán exigibles. Dispone este decretoque este mis~
de que no se Ie. pagara, que consagraban el Código Civil y el Código .de. Comercio. La promo formulario, una vezdnscrito, presta mérito ejecutivo para iniciar el. procedimiento y tiene
hibición del pacto camisorio viene del derecho romano de la época de Justiniano. Tradicio- los efectos de notificación del inicio de la ejecución. • .
nalmente se ha seiialado que la misma se expHca por un deseo de proteger al deudor que se
verfa perjudicado si se permitiera que en el caso de que no pagara la obligación el acreedor Asimismo, se debe avisar a través del medio pactado park el efecto o mediante cor;eo
pudiera quedarse con el bien o disponer de él; pues en tal caso el acreedor podrla hacerlo en electrónico, al deudor y al garante acerca de la ejecución.
condiciones que no fueran equilibradas
Dispone ast mismo_ el. decreto que el acreedorgàranti~éldo debe consûltar el Registro de
Si se sostiene que la prohibición del pacto camisorio obedece principalmente al deseo de garantlas mobiliarias a èfecto de verificar la existencia éle oiros acreedorês garantizàdos inscrl~
próteger al deudor,uriafól-mulaalternativa es permitirquese pactè que el acrèedor se quede tos sobre el mismo bien y su prelacióny 'se les debe re~itir. uná copia de farmuiario para que
con el bier\ o què disponga del mismo en condiciones que asegliren que él obteriga simple- comparezcan y se manifiesten acer~adel mo~to_ de la obligación a su favor. · · · ·
mente aquello a que tenga derecho~ Lo anterior es •auri más razonable en la situacióri del de-
recho colombiano, en la cuallajusticia sufrede uila gran congestión. · Coma, quiera que lé! ley no regula el tratamiento que debe darse.cuando existen diversos
amiédores garántizados:· el,decretorèglam~ntario ti-ata de preeisario y para talefecto distingue
Lo anterior justifica la modificación adoptada por la Ley 1676 para permitir a los acree- si el acreedor que acudè ál. pago di recto es el acreedor de mejor derecho o nó. Si el acreedor
dores acudir a otros meeanismos distintos al proceso judicia! para hacer efectivo su derecho. que acude al. mecanismo de pago dir,ect~ es el de mejor derecho, no. parece existir dificultad,
Diehos meeanismos son el pago dîrectoy la ejecución especial. pues teniendo la prelación el mismo tien~ derechq a~ que s~ _Ie pague con preferencia a los
demás. Los otros acreeqores solo podrán perseguir el saldc;> para lo cual éste se df!be consig-
nar en un depósito judicia! y el juez del proceso iniciado por los otros acreedores debe pro-
8.6.1. El pago directo ceder a entregar el remanente a los demás·acreedores garantizados, en el orden de prelación .
. Por virtud ~~I ~eqmismo de pago_directo, el. acreedor satisface su crédÎto adquiriendo cCuando el acreedor en cuyo favor se.pactó ~I pago èlireçto noes el acreedor de mejor
el bien dado en garantla por el yalor fijado en un avaluo _realizado por un peritoen los térmi- derecho, esdé!ro que no es posible que el acref;!dor Hueda disppner del. bien .dado en garantla
nos que establece la ley. en perjuicio del aereedor pr~ferente. La ley no precisa cuál es la solución en este caso.. Por su
parte, el decreto règlam~ntario e~tablece que si el acr~ed~r g~rantizado que inicia)a ejecución
de la garantla a través del mecanismo de pago directo rio se encuentra en el primer grado de
8.6.1.1. Supuestos de pago directo ·
prelación, para hacer efectiva su garantla deberá pagar el importe de la obligación u obliga-
El mecanismo de pago directo puede operar en dos eventos: cuando se ha pactado o ciones garantizadas al acreedor o a los.acreedores que Ie anteceden en el orden de prelación,
cuando el acreedor garantiza:do sea tenedor del bien dado en garantla. Vale la pena aclarar subrogándose en los derechos del acreedor o acreedores garantizados de grado superior, de
que en esta ultima hipótesis no debe entenderse incluido el derekhö de reten'ción;:pues la ley conformidad con.lo dispuesto en el artfculo 74 de la Ley 1676 de 2013. Lo anterior implica
de garantlas mobiliarias en los meeanismos de ejeciJción claramenté distingue entre la garan- la posibilidad de.que el acreedor que tiene derecho al.pago di recto. no pueda hacer efectivo
tla en la cual èl acreedor conserva la tenencia y el derecho de retención. este mecanismo si, no cuenta con los recursos para pagar à los. acreedores de mejor derecho.
Es pertinente des~acar q~e el decreto r:glamentario dispone que si el acreedor garantiza-

En tal caso deberá acudir a la ejecución judiciaL En este punto surge la pregunta acerca do no t1ene la tenen.Cia.del ?Jen en garant1a, procederá a aprehenderlo de conformidad con
de cuál es la consecuencia deque el acreedor se quedecor) la cosa, sin hab~de pagado al lo pactado. Lo an~~nor 1mphca, por consiguiente, que se pueden pactar meeanismos particu-
acreedor de mejor,'derecho . La respuesta'd.êöerf~ s~r,que el acreedor de. meJorderech?- c9n~ lares de a~re~ens1on. Agreg~ e.l decreto que cuando no se hubiere pactado 0 no sea posible
serva su garantfa y por elló' podrfa persegwr el b1en gravado. En todo caso s1 el acreedor que ~ar cumphm1~nt? ~I procedJmJento de aprehensióndel bien en garantfa,.el acreedor garan-
ten fa en su poder el bien y ha proeerlido al pago directo posteribrmente lö enajeha; la pósi- tJza?_o P~~d~ sohCJtar la entrega voluntaria del bien por parte del garante, mediante comuni-
bilidad de perseguir dicho bien en manos de tercero? pued~ v~rse afeçtada,_dada I~ protec- cacJon dmg1da a la dirección electrónica que consteen el Registro de garantlas mobiliarias
ción que la ley establece para el adquirente en el curso ordinaria de los pegocios y, en gen_e- Establece el decreto q~e pasa.dos cinco (5) dfas contados a partir de la solicitud el garante n~
ral, la protecdón que la ley establece paraquien adquiere un bien én feria, tienda, almacén, ha~een~re?a .vo~untana del b1en al acreedor garantizado, este ultimo podrá'sollcitar a la au-
to:Jd~d J~nsd1~c~onal competente la aprehensión y entrega del bien sin que medie proceso 0
etc. (art. 947 C.C.).
tramJte diferente al dispuesto en el deereto. . . .
. Ahora bien; en el mecanismo de pago di recto el acreedor se queda con el bién por el va-
lorde! avaluo. El avaluo es realizado por un périto escogido por sorteo, de la lista que 'para Cuando el av~luo del bien en garantfa es inferior al valor,de fa obligación garantizada
tal fin establece la Superintendencia de Sociedades; el cual será ob ligatorio para garante Y e~ acreedor garantJ.t;ado se paga con el bien en garantfa y puede realizar el cobro correspon~
acreedor, y sé realizará al momento de entrega o apropiación del bi en por el acreedor: ~a Ie~ d1ente por el saldo msoluto. ·
no establece si el avaluo puede ser objeto de solicitud de adaración o complementaCJon o SI
puede ser objetado: ·' ··· · · · · · · Dispo.ne el artfculo 60 de la ley que si el valordel bien supe~ala obligación el acree-
rlor garant1zado que ha acudido .al m~canismo debe entregar el saldo "deducidos Jas gas-
Es daro que si el avaluo es vincutante para las partes es neeesario que el• mismo sea objetos Yc?s~os, a otros acreed?res mscntos, al deurlor o af propietário del bien, si fuere per-
to de contradicción, por lo que debe ser posible que sesolicite su adaración o complemen- sona d1stmta ~I deudor, segun co.rrespondà, para Jo cual se constituirá un depósito judicia!
tación o que el mismo seaobjetado. :•._ a favor de qwe~ correspond~~ ~1ga en orden de prelación, cuyotftulo se remitirá af juzga~
do cor~espond1ente del domJcJho del garante". Para tal efecto; establécé eldecreto régla-
Es por ello que el artfculo 2.2.2.4.2.3 del Decreto 1074 de2015, talcoma We módificado m~ntan? ~ue.el ~~reedor garantizado ?e~e proceder a constituir en el Banco Agrario el 0
por el Decreto 1835del mismo aiio, dispone que el perito designado debe presentar el ava- los d~po.sJtos J~dJCiafes a nombre ~el s1g~Jenteacreedór inscrito én el Registro de garantlas
IÓoi:!n èltérminofijadó por lás partesdporla Superintenden~ia de Sóciedades. E7tà?léce el mob1har~as, ,qwen a .su vez ag~tara el m1smo· procedimientö si existieren otros acreedores.
deàeto que, entregádo el dictamen a las partes, las mismas pueden hàcerobservacJones. a! La const1tuc~on de d1cho~ depositos deberá realizarse ~n un término de cinco (5) dfas con-
avaluoremitiendo copia de las mismas ala·contraparte, quien puede pres~nta~ com~ntanos tados a partirdel pago d1recto. · '
frente a las observacionés de la otra parte dentra de los tres (3) dfas siguiéntes·. ·· ·.
.La li~{no precisa cómo obti~rie el acréedor fa entrega de diehos recursos. lgualmente, no
s'enala el.decrèto que cÛando nÖ se pre~enten ~b~erva{;iónes pö~ piri~'del garahte o del preCJSa como debe procederse s1 el acreedor no praeede a fa consignacióri;
acreedor
'
gararitizado, ei. p~rito avaluaclor entregará el ävàluó défi~itivo
. . ;,-
a las,, partes.··' ·.
Final~ente seiiala. el d~c~èto que, cul~inado el procedimiento de pago di recto; el acree-
' ' . . ' '
Cuando se hayan presentado observaeiones, el perito las evàluará, asf coma los comen- rlor gara~~1zado d:be 1~sc~~b1r el formulano de terminación de fa éjecución, modificacióh 0
tarios que frente a las mismas presente Ia contrapar~e d~ntr~de lo.s ?!~z (10) dfas siguientes. ca?celaCJon de la mscnpc!on, cuando correspcinda, de conformidad èon Jó dispuesto en los
Vencido dicho término, el peri.to avalu'adorentregara,el avaluo defmltJvo a las partes.~
"I , l ,. •/ ·,,· ,',
· •' ' _.,
artJeulos 76 de la Ley 1676 de 2013 y 2.2.2.4.1.31 del decreto.' ·
D~ acuerdo con la ley, él avaluo es obligatorio, porlo que, sf existe controversia, una vez Estabfec~ el decreto que el acreedor garantizado adquiere la propiedad del bien mue-
apropiado el bien en garantfa y finalizado el procedimiento de pago di recto, el interesado p~ ble en garant1a: con fa aprqpiación del mismo cuapdo la transferend a no esté sujeta a registro.
drá acudir al trámite prêvisto en el parágrafo del artfculö 66 dé la Ley 1676 de 2~13, es deor,
él proceso dedarativo, sin que el resültado de dicho tráiriite afecte el' pa~o, di recto. De esta ~uando setratede bien~s muebles cuya transferen'ciade èlominio esté sujeta a régistros
manera el décreto reglamentario llena el vacfo en el trámite del pago' dir~cto; ~aciendo refe- es~eCI~Ies: _;Iacreedor garant1~ado adqui~irá la propied_?d del bien en garantfa mobiliaria con
renda~ lasolución que prevé la léy pára el proceso '9eejecución e,spedaL ·•' . - . ·
' ·"' " " :·.. ~ '
la mscnpCion de la transferenCJa en el reg1stro de propiedad correspondiente. Para este efecto
e~tablece ~I dec~~to que debe acompaiiarse copia del cantrato de garantfa, del farmuiario re-
'
. ·· Prevé además la ley que cuando la garantfa es sin'tenenda y no se realizare là entrega g~s~~al de eJecucJon. y de una declar~c!ón juramentada en la que el acreedor garantizado ma-
voli.mtaria de los bienes en poder del garante objeto de la garantfa, el acreedor gar~_ntizado mfleste haber culmmado el proceso de pago direi::to.. ·
podrá solicitar a la autoridad jurisdiccional competente que libre orden de aprehens1on y en-
trega del bi en. Para tal efecto basta con la simple petición del cicreedor garantizado. _En este En c~anto a los bienes inmuebfes por destinación o por ~dhesión establece el parágrafo
punto surge la pregunta acerca de zCuál es el juez competente? Por otra pàrte; al establecer la 10 del art1culo 2.2.2.4.2.3 del Decreto 1074 de 2015.que: ·
ley que basta la simple petición,ello significa que no se requiere demanda~ · •: ::
l
8.6.2.1. Even.tos en que praeede la .ejecución especial

PAR. la-Para los efectos de Ja aplicación del artfculo 59 de I~ ~ey 7676 ~e 2013 y~
tratándose de bienesinmueb/es, el acreedor garantiz~do adqumra.la propiedad de~ De conformidad con el artfculo 62 de la ley, l~ejecucióf1 especial de las garantlas mobi~
bien con la inscripción de Ja transferencia en el reg1stro de ~ro~1edad c_o~eton _ . liarias pr()cede en los siguientes casos:
diente .. armedia de esáitura publièa, en Ja q~e s~ f!otocolizara Ja copla e c~n
trato d:garantfa y del formulario' registral de eyecuCJon '~ fa:a efectos. ~e acr~dJtar .. En primer lugar, cuando se háya C:à~venid~ entre el àtreedory el garante, bîen sea en el
.el ejercicio del derechó de apropiación, de una declaraCJon JUra~e~ta a e;J. a iue : cantrato de garantfa, en sus modificaciones o en acuerdos ·posteriores. En la medida en que
el acreedor garantizado nianifieste haber cu/min~do elp~oceso e pago Jre~ 0 .• :,. la ley no subordinó aformalidad algun dicho acuerdo ni exigió que el mismo fuera partedel
Ést; regla qu~ establece la transferen~ia de la propiedad ~e inm~e~les por de~tina~~~ne~
cantrato de garantfa, el mismo es consensual. Cuando no está pactado la ley establece ade"
'
dh . , •rt d de una garantfa mobiliaria por u na escntura pubhca qu,ese mscp más en el parágrafo del artkul a 58 que el acreedor a quien se ·Ie haya incumplido cualquie~
por a. es Ion en ,vl u .. r conforme con el rég.imen del Cócligo Civil, pues el.inmueble p~r ,d~s~ ra de las obligaciones garantizadas, podrá hacer un requedmientoescrito al deudor, para que
el reg1stro, parece no se · 0 d · · 'n con el b1en m- dentra del término de diez (10) dfas acuerde con élla procedencia de la ejecución especiál
~~~~~~ ~ ~~:t:s~:s~~~:~d~o:s~1~~a;n;t~e~!~tin:~o~f~~~ ;1 c~~~r=r~~~~n:~~nformidad conr:l de la garantfa mobiliaria. De no hacerlo es clara que si no se pactó dicho procedimiento no
puede operar, por lo que se debe acudir al mecanismo de ejecución judicia!.
1331
artfculo 659 del Código Civil , dichods. bienes se ~~::~~~nd~uu~~~~ ~~~i:~e:l ~~~~uf:~~5;
ción para constituir derechos a favor e terce~os. SI. ' e arado del inmue- lgualmente praeede la ejecución especial cuando el adèedor garä~tizado sea tenedór
del Código Civil se desprende que c~ando diehos bl~nes se, ve.nd~n por s p .•. . . del bien dado en garantfa. Es clara que, si el acreeçlor ten fa derecho a la tenenci~ d.el bi en y la
bie, el cantrato no recjuiere la formahdad de una escntura pubhca. ~ .· ·. ·. perdió, die ho acreedor podrá obte11,er la entrega del bi en y, una vez que la .haya recuperado,.
' De ot.ra. p.arte es pertinente seiialar que el Decreto 1074 de 2015 p:ecisda que,. sdisedeJ.·er~~.leesl podrá haê:er efectiva la garantliL Sin embargp,si el garante recuperó la tenencia y el açreedor
' · d ·t , resentat1vas e soe1e a es CIVI no adelantó las actuaciones para recuperarla, el acreedor no podrá hacer efectiva la garan-
P~~:~~~f:~e~~~~~~:s:~~~~~~s~~~~!!~~:.~e!n.~~::::s~e~cr~~dor garantizad~ deberá.igua!~ tfa porel proceso de ejecución especial; pues puede considerarse que renunció a la tenen-
~ent~ informar a la soc\edad elllisora al memento ,en qu~ se.avlse al ?eudor o,a gara~te ac~: cia. Ineluso en algunos·casos la conductadel acreedor podrfa interpretarse conio una renun-
-a· del·1n·1c·10 de la éj·ecución a fin de observar el derecho.df! preferenÇJa. Agdrebga t_;1 decreto ql·. ·' cia a la prapia garantfa; ' ·
'- . · ·. ' · · · · t estos e eran pagar e Jm-
si el. derecho es dejernc.t:elddoeploars. ~~~i~n:~r~o~~:t!~sp~~~~~~ i~~~~~~~::~alor establécido por perito. También praèede la ejecución especial cuando el äcreedor tenga derecho legal de re-
porte correspon 1e , . . · · . .. . , .· .. ,. tención del bien. Es .importante destacar que la ley exige la existencia de un derecho de re-
'• ,.. Es p:ertinenté séiialar qÎ.ie la ley'no previÓ ningun mecanis.M'o por,~l ,cual el ~rante pu:~ tención; por consiguiente, la ejecución especial no praeede en otros casos,· coma cuando el
da o onerse al mecanismo de pago di recto. Por consiguiente, st ~I garante co.nsl er~ ~e ue- contratante se niega a entregar un bien a su contratante por razón del incumplimiento de este
es p~sible el pago direc.to, y ei ac_reed?r ~n .to~o caso acu~e al mlsmo, el ca)'mno q~ . ' q ultimo, invotando para el efecto la excepción de cantrato no cumplido; En efecto, técnica-
da al garante es a~udir a Ja autor.Jdad JU~IsdiCCional. . ' . . . .. . .. mente la excepción de cantrato no cumplido es distinta al derecho de retención. Adicional-
Finalmente en relación con este pracedimiento de ejecución, no sobra. ~eiialar que en mente,debe observarse que existen casos en losque la ley'reconoce ûn derecho de reten-
ción, aunqu~ no hayuna verdad~ra retención en pbder del acreedor. Es el casode las regla's
derecho de los Êstados Unidos'sé considera què el acreedor debe hac:r: ~fe~~:osu ~~recho
en un término razönable. Si no lo hace puede ser obligad~ a pagar p~rJUICIOS . '·por eJef!lplo,
del arriendo, pues en el artfculo 2000 del Código Civil se èstablece ql.te el arrendader puede
"retÊmer tod os los frutos existentes de la cos a àrrendada, y tod os los objétos con que el arren-
si por no haber actuado con prontitud el bien sè desvalonzao detenora., , .. , ·
datario la haya amueblado, guarnêèido o provistö, y que IÉ! pertenederen [; ..]". Este derecho
de "retención" hö implica que el acreedor tenga la cosa y por ello la doctrina de otros pafses
8.6.2. La ejecución especia/ . . . . . . hace referenda a que es i.ma 'clase.de prenda sin tenencia: Por consiguiente, en estos casos
La ley contempla adicionalmente la ejetución e~peCial que se caracterizä porcr'! se ade- no se aplicarfa el pracedimiento de ejecudón especial. ·
lanta ante una cámara de comercio o una notaria y solq en el evento que se forn:u en excep- . • ", -I : •• • .. ~ ;., ' .:. . . :
Por'ótra parte, praeede élprotedimiento dè eji;!cucjón especial"cuando el bien tenga un

ciónes se acude a la autoridad judiciÇ~I. valor inferior a los veinte (20) saláriós minimos legales mensuales". La ley no precisa .a qljé fe~
eh a el va lor del bi en debe ser inferior a dicho monto, esto ès, a la fee ha del cöntrato; 'ida fe-
eha en que se Inicia el proceso de ejecuciqn espi;!cial, o al momento en que efectivamente se
. - .. roductos del os inmuebles y las ~osa~. acc~soria~ a eilos, como lasyerbas de uh ejecuta el bien. ~i se tiene en cuenta que en ultimas setrata de determinar la viabilidad de un
(33) ART. 65f.
L~s ~ y fruto de los árboles los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de pracedimiento, y que el artfculo 20 de la Ley 1676 establece que la cuantfa se determinaal
~~7~;~r:c~~, ~~ra el efecto de constit~fr un derecho ~o~re dicho~.productos o co sa~ .a otra p~rsona tiempo de la demanda, debe concluirse que el valorde los bienes debe tomarse en cuenta al
que el dueiio. .. memento de iniciar el pracedimiento de ejecución especial.
(34) Scott ]. Burnham, ob. cit., posición 2866.
964 JUAN PABlO CÁRDENAS lAS GARANTfAS MOBILIARIAS 965
Establece la ley como otro casoen que procede la ejecüción especial"cuando se cumpla Agrega el decreto reglamentario que si pasados treinta (30) dfas de efectuada la inscrip-
un plazo o una condición resolutoria de una obligación, siempre que expresamente s~ h~ya ción del farmuiario registral de ejecución no se inicia el procedimiento de ejecución'especial
prevista la posibilidad de la ejecución especial". En realidad, e~este caso no hay una hlpote- de la garantfa, el garante podrá solicitar al acreedor,garantizado la cancelación dé la·inscrip-
sis adicional de ejecución especial, pues la norma contemp la que se haya expresamente pre- ción de dicho formulario.
vista la posibilidad de ejecución especial_~ Es decir, la ejecución opera por mutuo acuerdo del
Cuando se notifica a los otros acreedores ellos pueden formular objeciones. Dichas ob-
deudor y el acreedor garantizado. · ·-• _- .. · · ·- · _ ,
jeciönes pueden referirse a la posibilidad misma de realizar la ejecllción especial () àl hecho
- Finalmente, procede la ejecución especi~l"cllando el bien sea perecedero". Un bien pee de que el acreedor térlga preferencia. Si la objeción se refiere a la posibilidad de realizar la
recedero es de acuerdo con el Diedonaria de la Lengua Espafiola ~'poco durable, que ha de ejecución especial, la misma debe decidirse antes de continuar. La ley no es clara acerca de
perecer 0 acabarse". Esta regla buscq evitar que los bienes se pierdan por razón de la dura- quién;debé deeidir la objeción. El decreto reglamentario establece (art. 2.2.2.4.2.10) que Ie
ción del proceso judicia!. Por consiguiente, es este el crite.r~o que_habra d: a~optarse, es de• corresponde decidir a la autoridad designada, esto es a la cáinara de comereio o el notario,
cir si .existe el riesgo de que el bien se pierda por la durac1on del proceso JUdJcJal praeede la sobre la aplicación de estas reglas. ·': · ·
'! <,: L
ejecución especial.
Una vez resueltas diebas controversias, si la cá111ara c;le comercio q,el notario cqnsideran
que a la luz de las normas. del decreto hay lugar a la ejecución especial, se procederá a ella.
8.6.2.2. Procedimiento de. ejecuci_ón especial_
En· todo cas6,-èomö_ quierá que ni la cámárà de 'comercio ni el notario cumpleh fu~cio
.. . De coriformidad con el artfculo64 de la ley, el trámite de ejeèución espécial dela gára~ nes judiciales, su decisión no ti ene el'alcance de uná decisióil judicia I defiriitiVa, y menàs aun
tfa podrá adelantarse ante los notarios y las Cámaras de Comercio,los·que deben ajustars~ a hace tránsito a cosa juzgada, por lo qu_e las_ controversias podrfan plantearse a los jueces y
las reglas pactadas en el cantrato o, a falta de pacto, las establecidas en la ley. · adicionalmente pueden surgir acciones de responsabilidad civil.
( > ·, ' • '· • • :.j:,; -·
· Es claro que c;uando quien acude al procedimiento de ejecución especial es el acreedor Por otra parte, es claro que si no se avisa a .los demás acreedores garantizados1 no puede
de mejor derecho, los acreedores de un grado inferior no p.uede~- oponer~e a ello. Por el con- entenderse que los m!smos no tiene objeción al procedimiento de ejecución especial. Ahora
trario, cuando quien tienederecho a acudir al procesode ejecuCJon espeCJal:n~ es el acreedor bien, lcuál es la suertë del procedimiénto adelantado en ta:lés condiciones? Dos soluciones pa-
de mejor derecho, surge la duda acerca de cómo se protege al acreed?r de meJOr derech?. La recen posibles: la 'primera, es qûe el procedimieritöquéda vidado de nulidad. Si bien·la ley no
ley no reguló la situación. Por su parte el artfculo 2.2.2.4.2.1 0 del Decreto 1835 de _2015 dlspo- reguló la posibilidad de solicitar la nulidad de un proceso de ejecución espedal, tal solución
ne que cuandó el acreedor garantizado que inicia la ejecución de. la garantfa a traves d~; meca- podrfa fundarseen los principios que rigen en generallos procesos y que deben aplicarse tam-
nismo de_ejecución especial, no sea el que se encuentre en el pnmergrado.de prelac1on, par~ bién a este. Otra posibilidad es sastener que el procesode ejecución especial noes oponible al
hacer efectiva su garantfa a través de la apropiación, deberá pagar el saldo msoluto de la ~~~~ tercero, por lo que este podrfa perseguir el bi en gravado en manos de quien Jo hubiera adqui-
gación garantizada al acreedor o a los acreedores que Ie anteeeden-en el-orden de prelaCJon. rido. Esta solución se inspira en el artfculo 2452 del Código Civil, que permite al ä.creedor hi-
·- · Ë1' artfcul~ 65 de la ley establece que el procedimiento de ejecución ~sp~ci~l c9mienza potecario persegÛirel_ bien hipotècado en cábeza de quien lo adquiri<fen el rématé realizado
en el proceso ejecutivo, cuando no se hubiere citado person~lmente' al acreedor hipotécario.
"mediante la inscripción en el registro del farmuiario registral de ejecución'\Dispone el art~cu~
lo 2.2.2.4.2.4 del Decreto 1835 de2015 que ell() ocurrede haber sicjooponible la garant1a a
través de la inscripción en,êJ Registro de garantlas mobiliariCIS,· Lo aQteri~r implica que~llo no 8.6.2.3. c;>positión a la ejecuäón èspecial
praeede cuàndo la ejecuci~n especial se re fier~ a ?~rantfas c~n. t:nenCJa ?el a,:~~~dor, caso
en el cual el proceso se iniciara con la comunicaCJon qu~ d~ m1c~o a la eJ~;::ucJon, a la cu~l Por otra parte, la Ley 1676 en su artfculo 66 establece que soló existen cuatro eausas de
debe acompafiarse copia del documento que contenga lam1sma mform,acJon del formulano oposición- a la ejecución que pueden impedir que la misma se realice. Las otras razones que
registral de ejecución (num. 1°, art. 2.2.2.4.2.60:)835 ,de 2015).- ,, _ . sè invoquen no impiden la ejécución/sino que se tramitan por separado. Dicha reglagenera
dudas porque deja de consagrar casos de oposición que dèberfan tener igual tratamiento que
Aclara el decreto que, inscrito el farmuiario de ejecución, Jas ob ligacianes garantizadas los que consagra, y porque no aclara el tratamiento que debe darse a otras hipótesis quese
de los demás acreedores se harán exigibles. Segun_ la ley, dichä iriscripción Hene efectos de originan; por ejemplo, en el hecho de que existen otros'acreedores de mejor i:lerecho, o que
notificación del inicio de la éjecución.
,. ' . ,, .
-· · (j
·- la ejecui:ión especial no puede àdelantarse.
En este punto surge la preguhta acérèa de qué sucede cuando ~a gar~-litfa que së va a Las eausas de oposición que consagra la ley son:
ejecutar no se encuentra inscrita en el Registro. Parece .dar? que la ex1s.tenc1a del proceso de
ejecución especial deberfa hacer exigibles las otrasobhgaCJones garant1~adas,. por lo que de- 1. Extinción de la garantfa mobiliaria acreditada mediante la correspondiente certifica-
berfa comunicarse la ejecución especial a los otrös acreedores para que pud1eran hacer va- ción registral de SU cancelación, 0 mediantedocumentode cancelación de la garantfa. Lo
ler sus derechos - anterior implica que cuando se produce una causa de extinción, pero ella no se ha ins-
LAS GARANTlAS MOBILIARJAS 967
crito o no exista un documento de cancelación, no se puede invocar tal causa para im- bitral correspondiente, por lo que se debè remitir al centra de arbitraje pactado por las par-
- pedir la ejecución. Por otra parte, la ley no ineluyó como causa de oposición la ni.Jiidad tes o el que corresponda, esto es, uno de los centros del domicilio del demandado escogido
. o inexisteneia de la garantfa, lo que parece desproporcionado. . ·. · . por el demandante..· ·
2. Extinción de la obligación garantizada u obligación garantizaèlä no exigible por es~ . La fey dispene que la ejecución se suspende por I~ oposición, lo que debe oçurrir a par-
tar sujeta a plaza o condición suspensiva. A este respecto debe,recordarse que el artlcu- ttr del memento en qu~ se f?r~u~a. :ara asegurar la agilidad del procedimiento, asf mismo se
lo 1625:.del Çódigo CivHdispone que: "las obligacionesse extinguen además en todo () e~tab~ec~ que la aut?ndad JUrtsdJc.cJonal competente procederá a citar den'fro de los tres (3)
en parte: L .}8) Por ,la declaración de nulidad o por la rescisión". Desde esta perspectiva d1as s1g~1entes al ;eCJ?o ?el exped1ente, a las partes ~una audiencia que se telebrará dentra
se aprecia qlle la existencia de una causa de nulidad de la obligaçión.no da lugara que de los cmco (5) d1as sJgUJentes a la convocatoria. Las partes presentarán los al egatos que esti-
se pueda suspender la ejecución, pues la ley s()lo .considera extinta la obligación Çuando men oportunos y solo se admitirán las pruebas aportadas porellas. · '
, existe una decisiól'! que deelara la nulidad. Es discutible que no. pueda alegarse la nuli~
dad de la obligación particularmente si la misma es absoluta. En este punto lo que podrfa •. , De esta manera, la nprma restringe las po~ibilid~des en materia de p~~ebas. _
ocurrir es que el garante formule otras oposiciones y el juez, al conocer de ellas, deelare
de oficio la nulidad absoluta. Porotraparte;aunque là léy no lö contémple, deberfa con- La otraap~reh~e limitác:iÓn consiste en que no se cónt~mplala posibilidad de decretar
, eluirse que la'ine~istehcia sf'r)ödrfa àlegarse para: impedir la ejècución, pues là misnià lló pruebas de.ofiCIO. Sm embargo, padria sostenerse que en todo caso el juei: conserJadichafa:
re~uiere d~elaración judicia! ysi)a extinc,iónd~ ~a o~~igació~, i~pid~ I? ejecució!l, con cultad en v1rtud de las normas generales del Código General del Proceso.
. ~ispon~ la ley que la autoridad jurisdicci~~al co~petente r~solverá la ~p~sición en la au-

niàyorrazon!':.debe
_; c '·, < .
,-,
hacerlo el hecho ·deque la obhgacJo~ nohayanacJdo.
j. ,j~.l ; . . ,: ,__; •·. . .,·, ,·
3, , Falsedad de la firma que se Ie atribuye coma prop ia, o alteracióri del texto del tfti.Jio dJenCJa med1ante auto, que se notificará en estrado. ·' . -· · · ' .
de deuda o del cantrato de·garantfa, '
Agrega ~a ley q.ue si los ejecutado~ no concurren y no justifican su in~sistencia dent~o de
4. Error en la;determinación de la cantidad'exigible. los tres (3) ?Jas sJgUJentes, la a_utorid.ad jurisdiccional competente dejará constancia de tal he-
' \ j. l .• : . .-' ' -. - . '~-~ -' ' '
fho Yme?1ante auto o~denar~ contmua: con. ~a ejecución; y reinitirá el expediente a la enti-
, Es~~bl_ece el.pàrágr~fode difho artfculo que cua,lql1Îerotro tipo de. qposición se,trami- dad autonz~da que este tram1tando la eJecucJon e~pecial de la gárantfa: . ., .
tará. sigyi~ndo, la~ reglas de un procE!dJtniento deelarativo ante ei,Ju,ez cJvtl çompet~nte una ' ~ ( f '
vez culminado el. proseso de ejecució~ ~special de la gé!-rantfé!- mobiliaria,,sa!yoque ~~hu . Si.'~ autor~dad jurisdiccional con~idera que no prospera. la ;pos.iciÓn, ~rdena reanudar la
bieren pacta~o: otros mecanismàs, de: soluèión. al~ernati.Vél de conflictos, en los ~érmino~ d~l. eJe~uCJo~ _med1ant~ auto, y remit~ el e~pediente a la entidad autorizada que esté tramitando
artfculo,?~ de ia ley. · ,- · ,., · I~ ~~ecuCJon esp~~1al de,la garant1a. Es 1mp~rtante seiiálar que la ley no'tontempló que la de-
CISJon de opo~JCIO~ deb1a adoptarse a traves de una sentencià, como ocurre con la decisión
' ·Además, agrega la ley que la adjudicaèión o reàlización del bienen el procesó de ejecu~
1
~e las e~c~pCJones e~ el. proceso e)ecutivo (art.'443 CGP)1 1o cuàl plantea la dudaàcerca de
dón especiàl de la garantfa no se verá afectadas por el resultado deeste trámite posterior. De SI _la deCISJOn, h~ce transitO a cosa JUzgada, pues la ley rlO lo establece. En efectó, el artîcu-
esta mariera, si la oposicióri procede, la cànsecuehcia'séá la indemnizç.ción. de' perjuicios a lo 303 del Cod1~0 Ge~eral del Proceso ès~ablece que la sentencia ejecutoriadàproferida en
cargo del àcreedór y a favor del garante. ' . ' ' . . '
woceso COntenCIOSO t1enefuerza de COSa JUzgada, por lo que los autos no tienen ese efecto.
La ley regula en el artfculo 67 el trámite de oposición a la ejecución espe~ial por las cua- S~n em?ar?o, dado ~I contenido de la deèisióri que se adópta, lo lógico es que la misma hi-
Ciera trans1to a cosa JUzgada. · · ·
tro causales seiialadas. La oposición debe formularséante la 'cámara dè Coinercio ó el nó-
tario que adelanta,el procesode ejecución en. unplazo máximo de diez (10)dfa~contados a
. . Cuand.o la oposi~ión prospera y ella se fundamenta en la extinción de la garantfa mobi~
h?na acred1tada med1ante I~ correspondiente certificación registral de su cancelación . 0 me-
partir del dfa siguiente del recibo de la comunicación que informa sobre el inicio del. proce-
so. Dichas entidades solo:actuan como órgano de recepción, pJ.les la oposiciófl debe,ser de~
diante doc~m~~to de ca~celación d.e .la garantfa, o en la extinción èle la obllgaCión ~aranti
1
cididapor la autoridad jurisdiccional competente, por. lo qu_e dichas entidades deben remiti.r.
la oposición sin más anál_isis a la autoridad judicia!. Sin embargo, para proteger lo:; den~çhos
~ada u obhgaCJon.garantJ~ada ~~ ex1g1ble por estar sujeta a plaza o cóndición suspeilsiva, el
Juez debe poner fm a la e!ecuc1on, Y. ord~_nar oficiar al registro de garantras mobiliarias "para
del acreedor, el. decreto reglamentario establece (art. 2.2.2.4.2,1)) que la~ oposicion~s. presen- que se reg1streel formulano de termmac1on de la ejecuclón". · · · ·
tadas por el deudor garante serán puestas en conocimien~o de Jo? acreedo.res, quienes den~ , ' .
tra de los cinco (5) dfas siguientes se pronunciarán sobre las mismas, aportando las pruebas , . Si.l~ ca~sa de oposic!ón que prospera es el error eh la cantidad, el juezoräena seguir la
que pretendan hacer valer. eJecu~Jon, _f9ando la ca.nt1dad que corresponda y, si esa cantidad es igual a: cero, pondrá ·fin
a la eJecucJon. ·· ·· · · ·
La autoridad jurisdiccional competente será el juez civil o la Superintendencia de So-
ciedades, que en esta materia ejerce funciones judiciales a prevención. Adicionalmente, si se ' S~ la ca_us?l que se invoca es la defalsedad, la autori,dad jurisdiccional competente ade~
ha pactado .una eláusula compromisaria o un compromiso; Ie corresponde~á altribunal ar- lantara el tram1te de tacha de falsedad y desconocimiento del tftulo. Si se demuestra la auten-
lAS GARANT[AS MOBILJARIAS 969
ticidad del documento o na fue probada su falsedad, la autoridad jurisdiccional competente

ordenará continuar con el trámite de ejecución especial de la garantfa. Si se demuestra la fal- bre las cuales ~eberá pronunciarse el perito. Las coritroversias que subsistan deberán ser plan-
sedad del documento, la autoridad jurisdiccional competente ordenará el archivo del proce- teadas ante el JUez, pero ello na afecta el procedimiento de apropiación. ·
so. Adicionalmente, aunque la ley na la diga, la autoridad judicia! deberfa ordenar campul-
sar cópias a la autori~ad penal. · , En relación con este ~eca~ismo esta~lece el decreto reglam~nl:ario que igualment~ 0 _
~~a el acreed~r tornar los br?nes que se cotrzan habituálrnente eri el rnercado por'dicho va)or
·.·t.
La ley establece que. en cualquier caso, el acreedor podrá term inar el trámite de ejecu- pero ello es srempre que asr se haya pactado (art 2.2.2.4.2.16). · '
ción especial mediante aviso a .la autoridad jurisdiccional competente. La ley na precisa cuál
es el alcance de die ha terminación, si ello comporta o na un desistimiento y, en tal caso, con . ~uando el_ acre~?o,rno d~cid~ ~dquirir l~s ~ienes gr~vado;, debe procederse a fa enaje-
qué alcance. Si la ley na previó que se tratará de un desistimiento, podrfa sostenerse que sim- n~~ron. La enaJenacro~ se h~~a por el_ procedrmiento estrpulado por las partes, si ellas·asf fo
plemente se termina el trámite de ejecución, sin perjuicio de que posteriormente pueda rea- h_rcrero~. Afalta de estrpulacron s~ aphcan las reglas ,C,o~tè~pladas en el artfculci 69 d~ la ley.
nudarse. En efecto, na podrfa concluirse que, al expresar la voluntad de terrninar el trámite de En tal sentido dispone elartfculo 69 que.si los biehes dados en garantfase cotlzan habi-
ejecución, se quiso renunciar a la garantfa, pues ello puede obedecer simplemente a que se tualmente en el mercado donde la ejecución se lleva a cabo, pueden ser vendidos.direèta-
concluyó que tal trámite era premàturo. ' · · · mente por el acreedor garantizado al valor en dicho mercado.
8.6.2.4. Meeanismos de apropiación o enajenación

· 'coti~,ar
tiene ~~rios si~nificadösen el Di~~ionario f~s
de la Lengua, entre cuales se eri-
cuen~a~ poner o frJar preera a al go" y por otro fado "publicar en la balsa el precio de los efec-
Para la disposición de los bienes dados en garantfa q~be acudjrse a l9s !Tl~Ç~nismos de ~~~ pubh~()~ allf negoçiados".,Si setiereen cuenta -~ue las garantlas mobiliarias na se aplican
apropiación o enajenación pactados o, si no se han pactado se acudirá a los meeanismos es- renes SUJe}os ,a la ~er. 964, es c]aro que esta regl~, na se refiere á los casos dè bolsas ·de va-
tablecidos en el artfculo 69 de la ley. lor~s. Cabna la posrbrhdad äe aplicarlaalos bienes que se negoéian en las bolsas de merca-
denas, ~ue son aquellas en ,que se ,negocian bienes distintos a valores. Adicionalmente dada
. . Cua~do existen varias garantras p~ede ocurrir que en ellas existan diyersos meçanisJl1Q.S e!. ampho al ca~~~ de la e:presión_ êoti~ar d~be ent~nd~rse que· èlló conîprehde otros s·i~temás
de ejecución especial,. caso en èl cual establece el dec;reto reglamentario que prevalece el e11 los cuales :e frJen habrtualm~nte pr~cios a las, fr)er~aderf~s ()bjeto de garàntfa rnobilia:ria. Es
estipulado en la garantfa de primer grado. Si en ella na se pactó un procedimiento especial de el caso, por ej~mplo, dela;,fena!j d~ ~~~ado, qu~ se haéen én dertas partes del paîs 'y en las
ejecución se aplicarán los procedimiento~ legales (art 2.2.2.4.2.14). · cu~leG.se pub!rcan l~s P~y~ros prom~dro de las ~ansacciones de ganado. En tal cásö el acree'.:
dor pu~de _ve,nder los b!en~s al valor de ~èrcaélo. El artfculo 2.22.4.2.7:3 _del deeretq regla~
, Dispone el deqeto .reglame~t~;[o que para ~fecto dedete~minar el-~alor·d~ 1'~s~ ~ienès
en garant(~ y antes de. proceder a laJilpropiación o enajenacjón,ge los mismos, proc~der~ la
IT)ent~no d\Wo~e 9ue ~ua~?? se trata,~~ ,brenes q~e se cotiián habitualmentèerielmèrcado
se puede tomarel precro que, fig~rè en ·una pu?licación especiálidäa. ~ ,· · · '
valoración de los bienes en garantfa en los términos previstos en el contrat() o en su defecto
en el decreto (art. 2.2.2.4.2.15). A este respecto debe observarse que en algunoscasos debe _· ·· Es importante destacar què eri estos casos la cámàra de comercio 0 el notari~ na realizan
existir una valoración previa del respectivo bien. Elia ocurre, por ejemp~oicuando .el acreedor la venta, srno:9ue el acreedor puede ~ender el mismo. El decrètö reglamentario precisa que
va a adquirir el bien o cuando va a enajenarlo a través de un mé}~tillo. Si1,1 ernbargo! en otros I~ ~enta tambren la puede hacer la entrdad a:utorizada (cámara de comercio 0 notariö) por so-
casos na se requiere una valoración particular. Es el dso de losbierJes que se cotizan habi~ hcrtud del acreedor garantizado. ' • · ' ·
. I
tualmente en el mercado, evento en el cuallos bienes se venden por dicho valor. En tal ca~o
debe entenderse que simplemente el acreedor debe establecer el valorde mercado del res- Adicionalmentedebes:nalarse.que la_ley n~ leeJÇige al ~creedo.rvender ~ trav.és.del mer-
pectivo bien y proèeder a su venta. · cado, pues puede hacerlo drrectamente, siempre que la haga ~I precio de mercado. ·
Ahora bien, en cuahto il ios meéanismos coneretos de apropiación o enajenación es per~ Por otr~ parte, prevé la ~ey que el acreedor garantizado puede optar ponienderdos bie-
tinente sefialar la siguiente: .· · nes_ en martrllo" con un preera base ?e un :etenta porciento (70,%) delvalor.del ávaluo y al
meJor pastor. El decreto reglam entarro precrsa que cuando na. existe cotización habitual o na
La primera posibilidad es que el acreedor se·haga duefio del bien dada en' garantfa. Eli~ s_e logra ve~~er en el mercado, el acreedor venderá los bienes en garantfa a través de un mar-
puede ocurrir porque asf se ha pactado, o porque el acreedor asf la decide de cdnformidad trllo electronrco (art. 2.2.2:4:~·17). Est~ regulació~ parece exceder. la ley, pues la mïsma sim-
con el artfculo 69 de I~ ley. En tal qaso los bienes pueden ser tomados..en pago P()r el acree- P.leme~te estab\ece la posrbrhdad para el acreedor de vender los bienes -~ través del martil la
dor garantizado por el valor del avaluo realizado por un perito escogido por la ,~ntidad que srn establ~cer nrn~una con~icióri pre~i~ para el efécto,' ën tantoque el decrêto regla:mentari~
conace del trámite, de la lista q'ue' para tal fin disponga la Superintèndencia de Sociedacies, el solo permr.te _acudrr al martri la electronrco; cuarido los bienes na se èótizan haöitualmente o
cual será obligatorio y condusivo para garante y acreedor, y se realizará al momento de en- cuando exrstrendo dicha cotización na selogra vender. · · '
trega del bi en al acreedor. En este punto deberá aplicarse la misma solución prevista para el
pago di recto, yes la posibilidad de que se farmuien observaciones al avaluo por las partes, sa~ Agrega el ~rtfculo 79 ?e I~ ley que en el evento en que no se logre la venta en martillo, el
acreedor podra en cualqurer trempo tornarlos en pago por el setentà por ciento (70 %) del.va:-
lor del avaluo, o renunciar a dicha garantfa, lo cual comunicará por escrito al deudor y al ga- mo, que tal~s condi.ciones ?eb enestar redactadas en castellano, ser concretas, ciaras y com-
rante, sin que ello impligue la condonación de la obligación garantizada, es decir, que la par- pietas Yl~grbles a srmple vrsta. Por otra parte, en todo caso, àun si se pacta individualmente
el mecanrsmo, las reglas que se estipulen no pueden establecer un desequilibria injustificado
te no cubierta de la obligación puede cobrarse por otros m~dios.
o afectar
'
la forma en ~ que el adherente puede ejercer. sus derechos.
'
De esta manera, el acreedor garaJ1tizado tiene varias opciones para quedarse con los bie-
nes, pues puede quedarse conellos por el100% del avaJuo,o puede rematarlos en elmartillo . ~n segundo lugar; .las. ~eglas que se analizan pueden referirse tanto al proceso de enaje-
~acJon como d~ apropracron por el acreedor.. En este punto surge la pregunta acerca de si es
y, en tal caso si no hay pastores, se puede quedar con ellos por el 70% del avaluo.
rgu~l;nente pos~bl~ _que las partes.estipulen ante quién se realizará el procedimiento de enaje"
Débe observarse que la ley n6 exduye expresamente la· posibilidad d~ que el acreedor n~cron o apropracr?n Ypor. consiguiente pacten que lo hará alguien distinto al notario 0 a una
sè presente en el martillo, para hacer postura. La pregunta que debe hacerse ès si en tal caso camara d~ comerc1o. Para resolver tal inquietud es pertinente acudir al Diccionario de Ia Len-
el acreedor está actuando en el fandei como mandatario para vender el bien, supuesto en el g~a Esp_an?lé\ el cual tiene varias de~iniciones de la palabra"mecanismo", que incluyen "Me-
clial, de conformidad con el Código Civil; el acreedor no podrfa comprar el bien ponazón dr?s practJcos que se emplean en las artes" y "proceso (sucesión de fases)". Lo antériór per-
de lo que establece el artfculo 2170. -- mrte sostene~.que Ia, ley per.mite esta~lecer reglas acerca del proceso que puede emplearse,
La solución no es clara porque la ley seiiala que quien ve~de es el ac~eedór quien "pue-
pero ello n~ mcluye determrnar la entrdad ahte la cual se adélante.
de optar por. venderlos en martillo" y porque la ley establece expresamente los casos en los Por ?tro la~o, convien~ pregunta~se cuál es elalcance de las,facul;ades.d~ las partes,
que el acreedor puede adquirir los bienes. Yen partrc~lar sr ella~ podrra~ convenrr que en el procedimientg el gar~nte no pueda invo-
Es pertil1entè seiialar que el artftulo 2.2.2.4.2.18del d~tret~reglain,entario consid~ra que car e~cepqones, o que las mrsmas no su.spenden la ejecución. Si se ti ene .E!n cuenta que. Ia
existe un "ejèrdcio abuslvo de los de reehos del acreedor de ëonformjdad con el artfculo 73 de ley. drspone que a estos paetos çleben aphcarse las reglas sobre cláusulas abusivas debe con-
la Léy 1676 de 2013" cuando haya"falt(l de determinaciónde un m~éèanismo dé valoraéión, cl~rrse que un pacto de esta naturaleza podrfa considerarse abusivo, en razón del dè~equili-
bno que establece. · ·
cuando en ejercicio de Ia libertad dêestipulación contractual, el deüdór gár~nte y el acreedor
garantizado_ hayàn pactado'me,canismos d~ apropiación directa o ~naje,riacióri". La fórmula Finalmente, debe se~ala~~e.q~e la leyyreci.s~ en su artfc~Iqn que;·e~ cualqÛiei momen-
del _dècrèto reglarnentario equival~ a.exigir que cuando se pactèn mf!cariism()S especiales se to, a.~,t~s o durant~ ~I proc~drm1ento de ejecucron, el garante puede qcordar con el acreédor
establezca un mecanismo de valoración. La ley no previóeste requisito y és discutible'qüe el g?rantrzado_ co~drcrones d~f~rentes a las a~terio~n:;nte réguladas, ya 'sea sobre la entrega del
mismo se ajuste a la ley. En efecto,enestêp4nto debe acudirsea Iasnqrinas delestatuto d~ bren ? los termrno: y condrcrones p.ara la drsposrcron de los bi.enes que están ef1 garantfa. Asf,
proted::ión al consumidàr, y én particular al ártfculo 42 de la ley quê disp,on'e que "sol1 dáu: poreJemplo, podr~a entonces,consrderarse que se puede pactar que el acreedor tiene el de-
sulas abusivas aqliéllas que producen tin desequilibri() i11justificadoeh pé'rjuiciodel consumi- re~ho por su pro~ra mano de aprehender el bien dado en ·garantfa, ineluso utilizando un ce-
dor y las que, en las misrrias condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consu~ rraJE!ro o una coprél de la llave. quE! el deuqor deja a su disposición. Sin embargo, ha de •ob-
mi dor puede ejercer sus derechos". Por consiguiente, el concepto de cláusula abusiva implica servarse que el artfculo 2.2.2.4.2.68 del Decreto 1074 deJ015 precisa que los "mecanismo~
que, sinjustificación, se genere un desequilibria en el cantrato o se afecte el modo, tiempoy de e~trega,. control y ten~~ci~ ?el bi en ~n garantfa podrán corresponder a meeanismos que
lugar en que el consumidor.puede ejercer sus derechos. Desde esta perspectiva, noes posi- per~rtan, sm la aprehensron frs1ca del bren, deshabilitar el uso de los bienes objeto de Ia ga-
bie afirmar a priori que cualquier sistema en que no haya un mecanis.mo devaloración; exis- rantra por parte del d_eudor garante, si asf se hubiere pactado". Aunqué la redacción no es to~
te una cláusula abusiva, pues ello debe ser objeto de análisis en cada caso concreto. Asf, es talmente clara, el artrculo del decreto ~lantea la duda acerca de si no es posible ~utorizar en
posible que se pacte un mecanismo de enajenación que, sin previa valoración, permita que el cantrato que el acreedor pueda reahzar la aprehensión ffsica, por ejétnplo, coll una llave
el bi en se venda por su va lor de mercado. que conserve ~n su ~o?er. Sm embargo, la redacción del decreto pareëe sugerir que se trata
Autoriza la ley que en el acuerdo se incluya un mecanismo especial para tievar a cabo la de una alternatrva adrcronal que se puede pàctar. ·
enajenación o aproplación por el acreedor del bien sobre el cual recae la garantfa, y precisa ' La ley regula también el proceso de restitución en los casos de fidu'cia en el artfculo 77
que en tal caso se deberá cumplir con las disposiciones relativas a los contratos de adhesión de la ley. · · .. ' . . ...
y cláusulas abusivas contenidas en el Estatuto del Consumidor.
A e~te respecto, en primer lugar, de9e observarse que la aplicadon de "las disposicior:JeS 8.6.2.5. ·Próhibición de enajenaclón cuando existe unproceso deejecución especial
relativas a los contratos de adhesión y cláusulas abusivas cqntenidas en el Estatuto dèl Consu~
midor". no está sujeta a que se trate de una relación de cons,!Jmo, pues la léy ordenó aplicar . ~a ley seiiala que, a partir de Ia instripción en el registro del f~rmulario registral de eje~
las reglas del cantrato de adhesión y cláusulas abusiväs, siri exigir tal èondición. Lo anterior ~ucron, se suspende para el garante el derecho de enajenación de los bienes dados en garan-
. tr~. lgual reglaconsagra el decreto reglamentario haciendo referenda no solo al farmuiario re-
implica entonces, de conformidad con la Ley 1480, que si el mecanismo se incluye en unas
condiciones generales, se requiere que se informe al adherente en.forma suficiente, anticipa- gJstral de, eje\;~ción sil'io también al aviso del inicio de la ejecución que deberá darse cuando
da y expresamente sobre la existencia, efectos y alcance de las condiciones generales. Asimis- la garantra no se encuentra inscrita. . •> · ·· '
La prohibición de enajenación incluye no solo la transferencia del dominio sino también tes, que hace veroslmil que estos conozcan la existencia de la garantla y que por ello les sea
la constitución de derechos reales sobre los bienes gravados. Lo anterior incluirîa la imposibi- oponible. Esta presunción podrîa desvirtuarse. ·· .
lidad de gravar nuevamente los bienes.
N? sobra por I~ dem~s destacar el_error de t~c!Jica,del ~recepto,pues I~ norma incluye
Si el garante enajena en esta situación los bienes se pueden produ~ir vari~s efectos. De los panentes, pero no el conyuge, respecto de qUJen sena mas clara la aplicación de la regla.
una parte, el garantepuede incurrir en·el ilîcito de "disposición de bien propio gravado con
prenda" (art. 255 C. Penal). Adicionalmente, el garante será responsabie de.los perjuicios cau-
'a.6.2.6. Çcmtro/ por el aàeedof/de los bienes eh garantfa
sados. Por otra: parte; de conformidad con el artîculo 65 de la ley, cuando el comprador nc;> "'~ ' · - :;, ,<)
sea un adquirente en el giro ordinaria de los negocios, será igualmente responsabie solidaria- Al regular la ejecueión èspeéiàl, establecè el ariJculo 68 de la leyque cuando no se haya
mente con el garante por los perjuicios ocasionados al acreedor garantizado. Adieionalmen- pact~do. o ~,o seà posible dar cumplimiento a los procedimientos especiales de enajenación
te de conformidad con dicha norma subsiste la· garantîa> por lo cual el acreedor puede perse- o aprop1acton, pactados,. transcurrido sin oposición el plazo indicado por la ley, o resuelta
guir el bien o el precio pagado; ~·· ~quella, puede el acree~?r garàntizado solicitar a la autoridad jurisdi.cciönal competente qi.Je
hbre ord~n de ap~ehenston y entrega del bien, adjuntalido cèrtificación qi.Je asf lo acredite,·la
Es pertinentedestacar que de c~nformidad con el artfculo 8~ de la Ley-1676 para que el cual se ejecutará por medio de funcionariö comisionado ö•autóridadde polida, quieli nopo-
comprador puede considerarse adquirente en el giro ordinaria de los negocios es neeesario c]rá admitir opo~içión: .
que se reunan las siguientes condiciones: en primer lugar, que el adquirentè áctuè de buena
fe y por ello no tènga·conocimi_entó de'que la ventá se haèê.en violacióh de los derèchos de · El artfcul? 75 s·enala què, a partir del inicio de la ejecûción, los acreedores garantizados
un acreedor gárantizado; en segundo lugar, qlie el co!llpradàr haya adquirido eFbien pór su pueden asumtr el control y tenencia de los bienes dados en garantla. Para el efecto,podrán
valorde mercado y, en tereer h.igar, que quien vendió sèa uriá persona qi.Je comêrcializá tales solicitar a la autoridad jurisdiccional competente que ordene la aprehensión de tales bienes,
biènes en el giro ordinàrio de SU negocio; · '" '~' .. en caso de que no sea permitida por el deudor garantizado. La actuación sefialada en este
artîculo se adelanta con la simple petici6n del acreedor garantizado, y se ejecuta.por.medio
Como se puede apreciar, noes suficiente la bu~na fe, sino que la ley .~stablece otra sede funcionario comisionado C> autoridad de polida. • . · : 0
rie de con.dicionès que enelforido bu~can aségurar que së trata ~e dna transacción encondi-
ciones cörriercialesriormales, lo èüal·,muestra el pröpositó de la ley de proteger el corii~rcio. . èEs pert~nent~ adv~rtir,que el a~tfculo 2.l.2Al:68 del Decreto 1074 d~ 2015. di;pÓne que
de conformtdad con el arttculo75 de la ley: 11el acreedor garantizado tendráderecho a asumir
Ahora bien, la reg la que impone lá'obligación de indemnizar perjuicios a Célrgo'de quien el control y tenelicia de los bienes en gar,antla, una vez.se haya presentado el incumplimien-
no es adquirentè en el giro ordiriárib de sus negocios, es• discutible en la medida èri que en t? de la obligació~ garanti~ada", lo cual aparentemente excede el texto legal, pÖrque este ul-
todo caso diéha persona pudo haöer actuado de buena fe, esto es, ignorandoque sè hàbîa timO solo lo permtte a parttr del momento eli quese inicia la ejecución!35l;
iniciädo la èjècución, pero adquirió el bièn por Un valor que no es su valorde mertado, o ho
lo hiz6 en el giro ordinaria de su r\egócio. · · · · · ·
0
.. •. 'Es ~mportante d~stacar que en ,e;tos ca~qs _losbienes n~' se entrega11 a, un sec~es~re,.pues
la ley dtspone que se,entregaal acreedqrgarantjzado, o.a .un tercero a solicitud deLacree-
Finalmente, la ley establece que no se entienden iocluidos en la categoria de adquirente dor garantizado. · · ·· ·· · · o ·
dentro del giro ordinaria de los hegocios: ·

. lgualmente, se puede adelahtar,este trámite para la entregà del bien allereera que lei ád-
Los parientes delgarante dent(O del cuartogrado de parentesco p~r consanguini- , qutera; en caso de que èl garante no lo entregue vohintariamente,. una vez qi.Je se reálice la
çfad,segundo d~ afinidad, primero civil, los soci()S de sociedades de per~onas, sy~ enajenación por partede la entidad encargada p:ara el êfecto. ·. ·
' • .: '·~ _). ; '' • ' • i ' rj . .{ : I'. •
representantes /ega/es, sus promotores, interventpres o liquidadores. ....

8.6.2.7. Pago de/a obligaeión_
Esta norma es discutible, pues no se ve por qué, por ejemplo, .debe excluirse de.laotate-
gorîa de adquirente dentro del giro ordinaria de los negoei os y en particular imponer una obli- · . Producida la enajenación se procederá a destinarlos f~cursos recibidos en primer'lugar, a
gación de indemnizar perjuicios, a quien es simplemente el primo del garante. En este punto los. ga~tos "qe ejecución, depósito, reparàción, seguro, preserváción, .venta o martii'lo, y cual-
solo deberla haber responsabilidad civil ?i existiera una culpa. Lo anterior l,leya. a preguntarse quter otro gasto, incluidqs los !rnpuestos qwsa,dos sobrè el_ bien, en los. qu~ hayá iricûrrido el
si esta norma en la forma como está redactada, puede considerarse inconstitucional, pues la ' . ·' . ' '. -~: .. ,- . . ' ' _;,_; '; ·"' .. .
diferencia de tratamiento que,la ley es.tablece entre cualquier persona y los parientes del ga-
rante no parecé ser proporcional, pues la relación de una persona con sus parientes en cuarto
grado puede ser tan lejana como la que ti ene con terceros. Una forma .de conciliar la reg la Ie- (35) · La ;olución del decreto parece inspirarse en el derecho norteámericano; en èl cual se prevé en el
gal con los principios constitucionales podrîa ser interpretaria en el sentido de que la ley con- art1culo 9-609 d~l ~ódigo de Comercio Uniforme, que en casode incumplimiento el acre~dor pue-
de abtener extraJUdlcialmente la .entrega a partirdel mo.rilento dèl. incumpliriliento, siempre·que na
sagra una presunción de la existencia de una relación estrecha entre el garante y sus pari~n~ romp a' la paz soda I. . . • · · . ·· ·
lAS GARANT[AS MOBillARIAS 975
acreedor garantizado" (art. 70 de la ley). En este punto debe obser~arse que como ya se vio,
los gastos de conservación cuyo reembolso puede solicitar el acreedor son .los que se hayan reivind ica es el titular del derecho de dominio s· b . ,
establece qu_e: "los otros derechos reales pued.e In ~~ d~rgo, el artJculo 948 del Código Civi_l
pactado. En segundo lugar, se pagan a los acreedores garantizados, de acuerdo con la prela- , n re1vm 1carse como el dom· · . [ ]" .
que podna entenderse que cuando se habla de la . . d" ., Info, ... ' por lo
ción legal, y el remanente se entregaa otros acreedores, deudor o prdpiétario, para lo cual se dario, se alude:al ejercicio de su derech I reiVIn ICaCJon porpartedel acreedor pren-
coristituye uri depósito judicia!. · ' ·· · ·· r · J> ' · • :
hàcer efectivo su derecho y abtener el p~gr~ap palra perse?ui_r, la cosa gravada y, en particular
, or a aprop!aCJon o la enajenación. .
La ley no es clara si el orden en,que se enumeran los créditos en el artfc~:~lo mencionado
implica una prelación. Si se tiene en' cUenta que en tödo caso la ley englöba 'en los diférërites Cuando se trata del controlsobre c t b . I . .
cho a exigir inmediatàmente el pago di reu~n as :ncanas e acreedor garantizado tiene dere-
numerales que contempla diversos créditos, parece razonable çoncluir que la.enumeración tarse el conflicto entre diversos acreed c o o en reg~ del valor. En estos c_asos puede presen-
que se establece en diferentes numeralesconstituye un orden pagode los copceptos .cubie~
;flicto deberá resolverse aplicando las re~~:: d~e ~~:~r-uen produ~tos denvados. Dicho con-
tos por la garantfa. Lo anterior es razonable si se ti ene en cuenta. q!le el riumeral. 1a contem-
caso esta regla no constituye una dispos· . , p . fn que la mlsma ley.consa:grà. En todo
pla una serie de gastos que ~nel fondo beneficiim a todos los acreedore.?1 qi.t~ ~Lnumeral2°
del cantrato de control por lo que se apl;~~on etspdeCJa prop ia de_la ejecución es_pecial, si ho
se refiere. a los pagos a los acreecjo_res, y finalmente, ÇJUe el3° se ~efiere,al remanente, lo que , . ' .. en o o caso a esta f1gura. -:. .: , .
indica que los concep~os de losnumerales 1° y 2° tienen prelación sobre el3~. . . ..
Canceladas las obligaciones garantizadas o apropiado el bien, se levà~ta·un aCt{dè te'r- 8.~.3. Ejêcución con base en las reglas·;del ,Códirgo ..Gener,af :Je./;;
.. . • , u• rroceso
minélción del procedimiento y Ie corresponde al acreedor registrar la terminació.n. de la.ejecu- ' Si no çabe la adjudicación directa ni la ' ·.· •, ·· · . .' . , , ' .· . . ,
ción y.la cancelación o modificaci6n .de la garantfa. · puede hacersè por los rileca.nismos previstos ~ec~cl~n :spfclal, I~ ejecucJon· d~ la 'garantfa
ral del Proceso. or os artJeu os 467 Y468 del Codigo Gene-
8.6.2.8. Derechosádicionàles de los aereedores garantizados ' ... ·
; ~: . : - .- ' -- ' l :J- ' 'i . '' ' -- ' . P~ra tal efecto, dispdne el artfculo 12 de la Ie .. •· I • .. . . . . . . .
Por otra parte, el artfculo 69 de la ley dispone respecto .de los çasos en que lé! garélntfa de restltución tiene el carácter de t'ltu·lo . ·t. y que e ,ormulano regJstral de eJecucJón o
. . . .. ·· · ejecu IVO. ·
versa sobre un crédito, que el acreedor garantizado tiene el derecho de realizar el cobra o
; . Finalmente, no sabra sefialar ~ue si el, d" . . .· . ., .... .· . . ,
ejecutar los créditos dados en garantfa en contra äe los tereetos oblig'ados. Por consigUiente, tJa 0 a ejecución judicia! no ermite 'a rago .'recto 0 la.ejecucJon espeCial de la garan-
él puéde éobrar extrajudidalmen~e e incluso iniciar uri pröcesojudidal par~ àbtener el pago.
puede cobrarse al deudor. E~tàl cas~. ~f~c~:~~ahdad de la ?bligación ~arantizada; el saldo
Su legitimc:kión en este caso deriva de su c~lidád de aereedor:
,.. : _) - ; __-
· ·
,,.
_.
Asimismo, establece el artfculo 69. de la ley que el acreedorgarantizado podrá ejer-
. . . mènos que su crédito por su naturale;a ten tr no tendra preferenCJa por'dicho saldo, a
ral). Por otra parte, si la garantfa fue con;tit -~a a guna clase de prelación_ (por ejemplo, labo-
cer los derechos sobre bienes muebles dados en garantfa consistentes en bohos y aceia- el acréedor no pbdrá pers'èguir otros biene~'d:8?~ un tercero, una vez ejec~tad~ la garantfa,
nes .(que 'no se éncuentré'ri en un depósito central de valores); incluyéndo el cöbro de los obligado personalmente. , .. .· . IC ~ tercero, a menos que el ~lsmo se haya
dividendos y'otfos ingresos derivados de los mismos1 aun si el garante ho los éjerciere. Po'r
',),;
lo que se refiere a los bonos ha de observarse que, de acuerdo con la prop ia léy, la pren-
da de tftulos valores no se sujeta a la ley de garantlas mobiliarias, por, IQ queno ,se entien- 9. RÉGIMEN ESPECIAL ÓE LA CESIÓN DE CRÉDITOS A T(TULO DE GARANT,!A "·
de entonces la. referenda a .los bon os en esta norm a. ~or 6tra parte, en cuanio. alude a .las
accionès, debe destacarse que, en el siste~à: del Código de· Comercio,la prenda sobré_ ac- La ley establece una serie de disposicion ·· 1 . , . ; . ·· ·. . ·. ·, ·
do nes solo conferfa al acreedor los derechbs inheirentes a la calidad dé accionista en vir- .ditos y la cesión de créditos a tftulo de garant~:;partJcu ar~s en rei.~.Cion con la prenda ~e cré-
tud de estipulación expresa (art. 411), por lo que si no se pactara, habrfa que concluir que
Lo primero que conviene advertir es que la Ie' . , ' . , '· .
el acreedor prendario no tiene derecho a los dividendos. Là ley de garàntfas mobiliarias puede versar sobre créditos actuales sino ta b., y p;eve ~~~ la garantla o cesión no solo
establece una regla distinta, lo cual es congruente con el. artfculo 13 de la ley de_ ac:uerdo de uh crédito; siempre que estén de;critos co:~e; :o. re ere ltos f~turos ?sobre una cuota
con el cualla garantfa mobiliaria se extiende a los bienes der'ivados.yatr]buibles,Io cual garantfa y sean identificables En todo redJtos en garantla u objetos de cesión en
deconformidad con el artfculo 8° de la ley, incluye li(:jividendos". Por èónsiguiente; bajo ce que la identificación deb~rá realiza~s~o cu~ndo se trat~ de créditos futuros, la ley estable-
el réginiéri de gàrántfas mobilia'rias, la garanüa càbija los dividendos. Asflö precisa ade- tfa o cesión en garantfa. . . . en e momen~ e celebrarse el acuerdà en garan-
más el artfculo 2.2.2.4.2.30 del Decreto 1074 de 2015, el cual noserefiere solo a accio-
nes, sino también a cuotas y partes de interés. En todo casoen cuanto al derecho de. voto, En este punto establece la ley en s ( 10 24 ·· • ·•.
se estará a lo pactado entre las partes. créditos en garantfa tienen efectos a p~r:i~ ~ui q~e 1~ garant~a d~_créditos y la cesión de
sión. Aeste res ecto d b e acuer o e constltuCJon de la garantfa o ce-
Adicionalme~te ~ontempla la ley que el acreedorgaranÜ~ado puede ;~ivindicardichos f'
bargo, es de d:Stacar ~u: ~:~~~d~~se que acuerdo ~e garantfa debe serpor escrito.. Sin em:.
valores. La expresión reivindkar puede generar dudas, en la medida en que en principio quien to, como lo prevé el Código Civil Loexl~e _a entrega el documeQ.to que representa el crédi-
. an enor, es congruente con el hecho que la ley permitè
LAS GARANTfAS MOBIUARIAS 977
incluso la cesión de créditos futuros. De este modo, la cesión de créditos queda sujeta a di-
ferentes reglas segun la función que cumpla. Si lacesión solo tieneun propósito traslaticio,.la ~gr~ga la ley que ~n el cas~ en que el garante y el deudor de la cuenta cedida acuerden
misma se sujeta a las reglas del Código Civil y requiere la entregadel documento en, el cual que a ~msma no podra ser cedrda y, que de hacerlo, el garante tenga que a ar una suma
consta el crédito o, cuando no conste en documento, el que se otorga para efectos de la cede!~~mrnad~ coma sanción, esta sanción no podrá ser deducida del pago d:lagtotalidad del
sión. Si la cesión tiene función de garantfa, la.misma no se sujeta las reglas del Código Civil y c~e rto cedrd?, salvo que.el cedente sea una ins~itución financiera. De acuerdo con lo re-
no requiere la entrega del documento en que conste el crédito. v~:to en el artrculo 26, rncrso 2°, el deudor de la cuen. ta cedida sólo podrá r.e 1· · p
er on del garante. . · · .· . c amar esta san-
,,_,;
Establece la ley que salvo el pacto en contrario, el garante o .cedente no garantiza la sol-
~or otra parte, .·el artfculo 28 reitera el principio tradicional de que para que la ce ·,
venciadel deudor, regla que ya consagraba el Código Civil, el cual precisaha que, .si se garan-
oponrble al deudor se requiere la notificación a este, por lo cual mientras ella no se ~~0~~:~
tizala solvencia,_debe entenderse que es la presente y no la futura. La ley:1676 no precisa cuál
ca, el deudor puede pa?~r al cedente o garante. Una vez realizada la notificación el cedente
es el alcance de garantfa de solvencia, por lo que en principio deberá acudirse al texto mis- o garante no puede rec1b1r el pago.
ma de la garantfa para determinar su alcance. Pero.en todo caso sinaJuere posible determi-
nar elsentido del acuerdo deberá aplicarse el artfculo 1624 del Código Civil de conformidad La no~ific~~ión d~ I~ cesión de acuerdo con la ley podrá realizarse por cualquier medio
con el cual, en ultimo caso "[...] se interpretarán las dáusulas ambiguas a favor deLdeudor", de comunrca;1~n escnto gener~lmente aceptado, incluyendo correo ordinaria, certificado 0
salvo que las cláusûlas' hayan si do dictadas por el propio deudor yla ami:ÎÎgÜedad provehga cor~e? :!ectron~co. No se reqUJere coma lo establece el Código Civil, la notificación con la
de una falta de explicación que debio darse. Lo anterior implicará que deberfaentenderse de exh1b1c1on del t1tulo que contiene la nota de cesión.
la mismaJorma que en el Código Çivil que la garantia de ~olvencia sexefiere a. la solvencia
actual yno a la solvencia futura. .. . , ' En todo ~~so para que I~ not~fi~ación sea ·~fectlva, deberá identificar el crédito respecto
a1.cual se sohc1ta el pago, e mciUJr rnstrucciones de pago suficientes para que el deudor del
Un aspecto importante y que refleja el propósito de la ley de asegurar ,que no se ,IImite la m1smo pueda cumplir con la obligación.
posibilldad de usar bienes en garantfa, es el àrtfculo 26, de la misma que esta~leçe que e~ el caso '
en que se pacte la limitación para gravar o para hacer la cesión de un crédito, ello no impide Las partes pu:?en .~actar cuándo,~ad~ ha~erse,l~.notificacjóny pueden çonte~ lar en-
constituir una garantfa mobiliaria, la que producirá todos sus efectos, sin perjuicio de la rëspon- ton~es que fa no.tlflcaCIO~ sofa Se reaflce Cuando haya incumplimiento de fa obliga~Ón a-
sabilidad en que incurra el cèdente o garante con eldeudor del créditopór los dafios causados rantlzad~, pero SI no se d1ce. nada, I~ l~y entiende que la notificación puede realizarse an~es
por el incumplimiento y sin que se pueda pretender responsabilidad dekesionario o acreedor o despues d~ que.~curra un rncumphm1ento de las ob ligacianes del garante 0 cedente que Ie
por haber. conocido la existencia de la limitqdón de la cesión o posibilidad de gravar el crédito. autonee la eJecue~on de la garantfa. · ·
j _., •
.. Es te p,unto es Importante porque en ~9teria de cèsión. de créditos era perféctamentç ·~á . . Ade~~s, corrio protecció~ del deudor, la Iey I~ per~ ite al. acreedor:garantizado 0 ce~ió-
lido y eficaz el acuerdo de conformidad con el cual se podfa liinitar la posjbilidad .deceder narr? ~~hCitar ai momento de la notificación prueba razonable de fa ·existência del c~ntrata'
d.e ces1on o clel cantrato de garantfa mobiliaria. · ·
un derecho y por ello entregaria en garantfa. ' '' ' - . .,-.i
En este punto surge una pregunta sobre laaplicación de la ley en el tiempo enesta ma- De este m~do, en principio fa carga de notificación es del cesionaria y no del cedentê.
teria. Si se aplica èl principio de que los contratos sè sujetan a la ley vigènté <:t.iändó se cele- · La consecuencia de que no se pre~ente dicha prueba .dentro de los tres (3) dfas después
bran, podrfa sostenerse que si bajo la legislación anterior se estipuló que no se podfanceder, de q~e el acreedor garantizado.recibió dicha solicitud, consiste en que el deudor del crédito
tal estipulación produce sus efectos y no se puede realizar a cesión. Sin embargo, la sitÜación podra hac~r el pago al garante o cedente. · ·
no es tan clara si se tiene en cuenta que en este caso nà se está regulando simplemente la si-
tuación entre contratantes, sino los efectos frente a terceros beneficiarios de la garantfa, pues · Para,evitar dudas, la ley.~stablece que por prueba razonable de facesi~~·o ia~antfa se.
finalmente la norma rèconoce que.el cedente o garantepuede incurrir en. responsabilidad entend~ra .el cantrato d~ c.es1on o, d: garantfa rnobiliaria o cualquier prueba equivalente en
frente al deudor. Por lo demás, de conformidad con ,el artfculo 38 de la Ley 153 de 1887, la que se rnd1que que el cred1to o cred1tos han sido cedidos o gravados,. .. ,
cesión que se hace violando el cantrato que origina el crédito debe ser sancionada de acuer-
do con la ley bajo la cual se infringe la estipulación contractual, la cual solo estableèe coma . . En este. ~unt?, surge la pregunta de si coma sucede en fa cesión de créditos en el Códi o
consecuencia de la infracción la indemnización de perjuicios y no la ineficacia o inoponibi- Civll, l.a ~Otlf1cac1on pu:?e ser sustituida p9r la aceptación pel deudor, entendida esta co;o
lidad de la cesión. ~onocrm1ento de la ces1on. Podrfa· sostenerse que igualmentè en la ley de garantras mobilia-
rras, aunq!Je no haya notificación, el .d.eud?_r que conace la c:esión puede a,çepta~la y reali-
En concordancia con lo anterior, la ley dispone que el deudor del crédito no puede opo- zar el pa?o: pues l,o que ~usc.~ la notrf1cae~on es que el deudo.r èonozcà qu!èn puede exigir
ner al cesionaria o acreedor garantizado las excepciones y los derechos de compensación que el cumphm1ento de la obhgac1on. ·· · ' · ' · ·· · ·
tenga contra el cedente o garante en razón del incumplimiento de la cláusula de limitación a
la transferëncia del crédito. Agrega la ley que de ser notificado el deudor de más de una C:esióneil gafantfa debe efec~
tuar el pagode acuerdo con la primera instrucción recibida. Sin embargo1 aclara que quedim
a salvo cualesquiera derechos, é!Cciones o excepciones correspondientes .a otros ac;e~dores Para este efecto, conviene, en primer lugar, reearclar el •alcance que tiene la calificación
garantizados o cesiona~ios. en contra del primer ~jecutante, desti_nados a hacer efectJvo el or" de garantfa autónoma que se otorga a aigumis garantfa~ personales. ·
den de preliJ,ción establecido en la ley.
La doctrina internacional habla de garantras autónomas para referirse a aquellas cuya ca-
A este resp~cto debe adverÜrse que el' artfculo55 'de la Ley 1676 establece en s_u nu-
racterfstica fundamental es la inoponibilidad por el garante de las excepciones relativas a la
meral10 que la prelación de lás garantlas mobiliadàs söhre 'créditos se determi~ará p~~el
obligación garantizada136'. En este sentido dispone el artfculo 2321 del Código Civil francés,
momento de su inscripción en el Registro. Por consiguiente, el deudor debe pagar ,a qUJen
después de la reforma de 2006, que la garantfa autónoma es aquella por la cual el garante se
primero Ie notifique, pero si quien.le notificó prirnero es u~ ~creedor cuya garant1a se ~e
obliga, en consideración de una obligación contrafda por un tercero, a pagar una suma, sea a
gistró posteriormente, el pago reahzado por el deudor es vahdo, pero elacreedor que t1e~.
primer requerimiento, sea segun las modalidades coriveniäás. Ella:sè caractèfii:a- diee la doc-
ne prelación de acuerdo con el registro ti ene derecho a reelarnar el pago del.acreedor que
trina, porque se àea una obligádón mievà e independiente en relaèión èOn la obligación ga-
lo recibió.
rantizada. Por ello soh in?ponibles las excepciones derivádas del conträtb princip'al!371.
El artfculo 30 de la ley establece la oponibilidad al cesionaria o acreèdor garantizado
de todas las excepciones derivadas del cantrato original o de cualqûier otrocon~rato que . En este mismo sentido la Convención de las Nacio~es Unidas sobre Garantlas I11depen:
d1entes y Carta de Crédito Contingentes define en su artfculo 3° la garantla independiente se-
fuere partede la misma transacción. Prevé la ley que ello es salvo pactoen co.ntrano~ Coma nalando:
quiera que dicho pacto restringe los derechos del deudor,. :s claro que el. m1:m~ debe ser
parte en tal pacto para que Ie sea vinculante, pues la ces1on no puede d1smmw sus me- ParaJas fine~ d~ la presente Cànvef1ción una promesa será indepdndi~hte cuan-
dios de defensa: · · - ' , ' do la àbligación del garante!emiso; (rente al benêfièiario:· -
\ '. ' ' 1. . ~ • ::: . ' ,. ; . . • ' • '
Adi~ionalmente dispone la ley que el deudor del crédito podrá oponer cualquier derecho· "a) No dependa de la existencia o validez de una operación subyacente, ni de
de compensación en contra del cesionaria o acreedor garantizado, siempre y c~ando el dere- ningunaotrá prom~sa (inc/usivela carta de crédito contingente b la garantfa inde-
cho de cornperis'ación ëxistierè al màmento èn el cual recibió la notificación. - _, pendieiJle a la que se refiera una cónfirmación o una éontragarantfa);: o -.
···.En este ~~n~o interesan~e hace;·;~fere~~;~ Códi~o

es al ~~es bi~n ~i;mo ~a
Civil: si el en '~kJ No êst~ ~ujeta a ningu~aèlá~sulaq_~è. no~parezca enla pr~m~~a ni a nin~~
prenda de créditos no establece regla particular, cu~~do d1ch~ Cod1go regula la ce.s~on de ere- gun acta o hecho futura e incierto, salvo la piesentación de doeurnentos u otro
ditos hace una distinción en materia de compensac1on y perm1te oponer la excepc1on de com- acta o hecho análogo comprendido en el giro de los negocios.de/ garante_/em,isor.
pensación cuan~_o se notificó la cesión o c.~ando se aceptó I~ ;esión, pero e~este _ultimo ;aso
si se hizo reserva: de :la posibilidad de invocar la compensae~on. ~n efecto d1spone el art1culo
:'-~ ~- En.fodo• caso, ~oriio sesenal~rá desp;~és, 'ei carácter ~utón~mo de la gara~tla~~ i!Tl pide
invoca:r. c,iertas excepcionès
.- --
que buscärievitar aCtós de mala fe: . . . '. . . ' .· .
1718 del Código qlÎ~;el deudor que acepta sih reserva.?lguha la cesi?_n que ~~. acre~dor ha~a. ' ., ;,_ . -: ' . ., '
hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensáCJon al ces1onano los ere- . . Desde esta perspèé:tîva si se examina el i'égimen de' las gar~ritlás m'obiliárias se eiléuêntra
ditos que antes _de la aceptación hubiera podido oponer al cede~te. Por el contrario, estab.leque el artlculo 61. de la ley establece ünas_ rëglas esp·eciales para el even tb en que el àcreedor
ce el mismo estatuto que si la cesión no ha sido aceptada, podra el deudor oponer al cesJo- haga efectiva la garantla de conforrriidad con las reglas de los artfcUios 467 y 468 del Código
nario todos loscréditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, General del Proceso y a tal efecto establece taxativamente los meeanismos de defensa o ex-
auri cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la hotificación; ' ' cèpcion~s que puede proporierel deudor o el garante, los cuales son los siguientes: .
.. .,_ ; '' ' '• - .: \ ' ·.- '· .
De esta manera, en la Ley 1676 hay una limitación aun mayor, porque ella solo permite' a) Extinción de la garantfa mobi/iaria acreditada mediante la correspondien-
oponer la comp'tmsación quepuede inv()carse cuando se notifica la cesiónde crédito a tltulo te certificati6n registral de.su terminación, o mediante documento de cance/a-
de garantfa y no la compensáción que solo podrfa invocarse en un futuro cuando uno de los ción de la garantfa;
créditos solo se hiciere exigible con posterioridad. · · · ··· · !
b) Extinción de la obligación garantizada, u obligación garantizada na exigib/e
por estar sujeta a plaza o condición suspensiva;
10. LA AUTONOMfA DE LAS GARANTlAS MÖBILIARIÁS. c) Falsedad de la firma que se Ie atribuye como-'propia, o alteración del texto
' ' ·' "' ' •·•· é , i .;I
de/ tftufo de deuda 0 de/ cantrato de garailt(a, 0 de SU registro. Se tramitará por
Dadas las limitaciones què la: ley establece en relación con ~~~,e~cepciones que puçden
formularse äurante la ejecució'n de la garantla y la calificacion que laley Ie otorg~ al contra~
to de principal, cabe preguntarse si el legislador Ie dia a la garantfa' mobiliaria el àbmce de
una garantfa putónoma, en el sentido que dicha expresión tiene para algui)(!S garantlas perso- (36) Simier Philippe, Cautionnement. Garanties Autonomes. Garanties lndemnitaries, 4• ed., litec, Paris,
2008, p. 849.
nales, coma lagarantfa a primer requerimie_nto. (37) Ibidem., p. 852.
el procedimiento de tacha de falsedad y desconocimiento del titulo regulado por Por otra parte, en materia de garantlas persanales autónomas se ha aceptado que el prin-
los artfculos 269 a 274 del Código General del Proceso; . . . . cipal obligado puede ten er acciones contra el beneficiario de la garantla .cuando demuestra
que el pago fue recibido indebidamente!41l. Lá misma solución es aplicable en Colombia, pues
d) Error en Ja determinación de Ja cantidad exigible.
si el acreedor garantizado recibió el pago cuandb realmente la obligación principal no tenla
Porl~:demás estas mismas excepciones pueden invocars~ en el procedimiento especial. por qué cumplirse, incurre en una culpa, que de conformidad con el artfculo 73. de la ley, otor-
ga derecho al garante a la indemnización de perjuicios. ·
de ejecución de la garantfa (art. 66).
Agrèg; el parágrafo deL artfculo .61 que "ç~alq~ier otr~ tipo de defensa o excepción. pro- 11 .. LA GARANTfA MOB!LIARIA y LA CESIÓN.
puesta en este trámit~, r~cibirá el trámite prev1sto en el ~od1go Gen~ral del Pr?ce~? para. el
trámite declarativo, una vez adjudicado .el bien en garant1a o ~fec~uada 7u _reahzac1~n, .a dJ~; Si se parte de la b~se que la garàntfa mobiliarla es cálificada por la lèy 'de contr~to pfin-
dicación 0 realización que no se verán afectadas por el resultado del tram1te postenor [...] . cipal y que en todo caso, como se ha visto, tiene una relativa auton'omfa, tabe preguntárse si
Una regla semejarite consagra el artfculo 66. · · la garantla, como cantrato principal, puede ser cedido, ycuál es la suerte de la garantla cuan-
do secede la obligación garàntizada. · ··
De estas norm as result~ que el cantrato de garantfa ti ene, u~a relativa autonomfa pues. el
En este punto ha de observarse que en materia de garantlas autónomas se ha sefialado'
legislador solo permite invocar dertas e~cepcionesome;c~~I~rn?,~. ,ded~f~nsa fre~te:a, la eje-
que, aunque surge una obligación nueva; en todo caso no se·puede desconocer que ella se
cución de la garantla. En particul~r ellègisladorno fjerm1t~ myocar;e~ l?_s p~o7~d,1m1gntos de
ejecución, excepciones derivadas del tontrato del cual surge la obhgaCJon. · contrae para para asegurar otra obligación, razón. por la cualla Convención de las Naciones
Unidas , y la doctrina consideran que una garantla autónoma no puede ser 'cedida indepen~
142
Por lo.demás 'como lo sefiala el. artfculo, la; excepciones distintas ~ las .couatro lautoriza-
43
dientemente! ,. La misma solución parece aplicable en la Ley 1676. La garantla se otorga para
das por 1~ l~y sèt;amit~p por separado y lo que. sobre ellas. se resuel~a !JO a!ecta,la adjudica- garantizar unas determinadas obligaciones"à èargo de una: persona determinada y porello se
ción del bien dado en garantla, por lo que normalmentes1 la g~rant1a se ej_ecuto a p,~s~r. de desconocerfa su causa si se permitiera dicha cesión. :
que no po~la exi~irse la ?bligacióriprincipal, I6'9Uè cabrfa es una ~ondena a pagar p~~JUICIOS. En todo cas.o debe observarse que léj doctrinq sefiala que una cosa es cèperla garantfa
en curso deefedo, y otra la cesión del monto correspondiente,exigible al hacerse efectiva la
Por otrá parte; es de observar que a pesar de la autónorilfa; la dcktrina y la jurispruden- garantfa, f:!lcual sf debépode~se c~der. · · · · '
cia francesas han reconocido qu~ en dichas garantlas autóromas ~I gar~nte se puede ~egar
a pagar èuando la exigenda: es inan~fiestarn~~te fraud.ul~.nta o abusiva08,. ~n est~, se.nJido ~I Por otra parte, ·en cuanto a la suerte de .la garahtfa autónorria cuando se cede la obliga-
artlculo 2321 del Código Civil frances consagra la pos1b1hdad de negar la ejecucJon en c~so ción principal, han existido discusiones por la doctrina. Para algunos1 en todo caso la garan-
: .' ' - . -
de abuso o fraude manifiesto!3!ll. Sefiala la doctrina quy hay abuso,Yfraude alreelarnar la eje-
cución de la garantfa .cuando él garante sabe que) ro ti~ne qereçho a hacerlo. Se trata en el,
fóndo de un~ aplicación del principio frauspmnia corrumpit. ,
(Cant. nota 40)
Por su p~rte, .la Convénci6n de la Naciones Unidas fija en el ~rtlcu!o 19 las~azonès por a) Cuando sea indudable que no se ha producido la contingencia o el riesgo, contra los que la
las cuales se puede negar el pago de una garantla independiente, entre las cuales mcluye ~ue promesa proteja al beneficiario; . . .
la reclamación carece de todo fundainento, porquè por ejemplo no se.ha.presentado el nes- b) Cuando la obligación subyacente del sÓiicitante haya sido declarada' inválida por un tribu~al
go contra el que se querla proteger, o la obligación ha sido declarada inválida0°l. ' , judicia! o arbitral, a menos que,en la pr~mesase indique que tal contingenciaforma partedel riesgo
cubiertopor la promesa; · · · · · ·
c) Cu~ndo sea indudable que se ha cumplido la obligación suby~cent~ a plena satisfacción del
beneficiario; · · ·
(38) Simler, ob. cit., p. 981. d) Cuando elcumplimiento de la obligación subyacente se haya visto claramente iinpedido p~r el
comportamiento doloso del beneficiario; . .. ,.
(39) Simler, ob. cit., p. 987.. .,· . , ,
(40) El artfculo 19 de la Convención seiiala que debe ser claro y manifiest9 que_:. e) · Cuando sè p~esente una reclamación al amparo de Ûna contragararitîa y el b'eneficiario<je la
u{... }
contragarantfa hayà pagado de mala fe en sû calidad de garárite/emisor de la promesa a que se refie~a
dien a contragarantîa". · ':;
uc) A juzgar por el tipo y la finalidad de la promesa, la reclamación carece de l?~o !undamento,. (41) Simler, ob. cit., pp. 1002 y 1003.
el garante/emisor, que esté obrando de buena fe, tendrá el derecho frente al beneflc1ar10 de relener
(42) El artfculo go de la Convención dispone: el derecho del beneficiario a reelarnar un pago con funda-
el pago. . .. · · · · '· .· mento en la promesa solo podrá transferirse de autorizarlo la promesa, y unicamenie en la medida
"2) Para los efectos del inciso c) del párrafo 1 del presente artîculo, se indi~an a continuación y en la forma en que esta lo haya autorizado.
dertos supuestos en los que la reclamación carecerîa de todo fundamento: · · (43) Simler, ob. cit., p. 876.
982 JUAN PABLO CÁRDENAS .
tla sigue siendo accesaria y por ello debe seguir la obligadón.garantizada. Para otros, coma El segundo supuesto es que se haya terminado la ejecudón, de conformidad con el artfcu-
la garantla es autónoma, no se transmite con la obligadón prindpal. Es .esta la soluêión que lo 72 de la ley, es dedr, cuando antes de que se disponga de los bienes dados en garantfa se
consagra el àrtfculo·2321 del Código .Civil francés, que .establece que, salvo pacto en contrac paga el monto total adeudado al acreedor garantizado, asl· coma los gastos incurridos en el
rio, la garantla no sigue la obligadón garantizada. Asimismo; lä Convendón.de las Nadones procedimiento de ejecudón.
Unidas sobre garantlas independientes solo contemp la la cesión de la garantlá en la medida El tercersupuesto se presenta cuando se hayaenajenado el bien en desarrollo del pro-
en que ella se haya autorizado. ceso. dè ejecud6n. En, tal caso, es claro que se cancela la inscripdón y que por ello el adqui~
rente redbe el bi en sin grayámenes, · ·· · ·
Pero entonces cabe preguntarse en este caso zqué sucede con la garantla? ~os ,que s?s-
tienen que la garantla autónoma no se cede con la obligadón toncluyen entonces que s1 .la El cuarto supuesto, es la "aprehensión de los bienes en ga'rantfa",'lóque genera dudas, por-
obligadón garantizada es cedida, la garantfa s~ levanta! ,a ITlenos 9ue el.garante acepta la mls- que la aprehensión no implica que se haya cumplido el procedimie'nto para nacer èfèétiva la ga~
m.aen provecho del ce,~ionario!441 • , ,_; rantla, aslcomo tampoco que se haya extinguido la obligadón. En estepunto, es pertinente sena-
lar que ellegislador se refiere a dos fenómenös jurfdicàs distintos: la aprehènsióii yla apropiadón.
·[a·L~y 1676 no regula el tema. El artfcui02.2.2.4:2.S3 de1Decreto1074 de'2015preds6 En diversos artfculos se hace referenda a l_a aprehensión en eFsentido de queel acreedor redbe la
que la garantfa mobiliaria se podrá transferir cediendo los derechos que conlleva, en desarro- tenenda de lacosa. Asl, pör ejemplo, ocurre en el ártfculo 75, en èl cuallél aprehensión tiene por
llà de la mailifestadón del acreedor garantizado, .o en virtud de los procesos de venta, trans- objetà asumir el control y latèriimda de la cosa. lgualmente,· en 'el parágrafÖ 2° del artfc~lo 60 que
fererida o titularizadón de la.obligadón u obligadones que respa,ldan. Agrega el Decreto que prevé la posibilidad de aprehensión cuando "no se realizare la entrega'voluntariá de lós bienes".
en ei.Registro de Garantlas Mobiliarias deberá inscribirse el nuevo acreedor a través del dilic,
gendamientó del formulari9 de modificadón cesión. :... • ·· · - Por otra parte, la ley se refiere a la apropiadón; en el sentido de que el acrèedor se hace
dueiio de la cosa. En tal sentido el artfculo 60, parágrafo 3°, prevé que la apropiadón se hace
. De la regla transcrit~ se despre~de lo siguiente: e~ prim~r-lugar, ella .per~ite ceder. la ga- por el va lor del ava!Uo del bien. Una reg la semejantè se encuentra en el parágrafo 1o del artfcu-
rantfa misma por manifestadón del acreedör garantizado..de .ceder sus derechos. No es cl a~ lo 70, de acuerdo con el cual, en cásó de apropiá'dón por el acreedor; si el valorde la deuda
ro el alcance de dicha regla, pero aparentemente hace referenda al~ posibilidad.de ceder la excede el valor del bi en, se podrá exigir el pago del saldo al deudor.,
garantla indepêndientement~, de las obligac}ones q~e Se garant!zaron, rue~,pr~CI~a~~nte ~_e, - •J\- ., ·,
regula, por otra parte, la ces1on de la garant1a por la transferenCia de las obhgae~ones garantl- En el caso que se analiza, la ley contempla lil extindón de la garantla mobiliaria por ra-
zadas. Esta soludón es discutible, pues la garantla se constituye 'para garantizar una o varias zón de la aprehensión del bien. Sin embargo, el solo bechode la_aprehensión no implica que
obligadones y, por ello, ced~r!a independientemente _de las obligad_ones para cuya su segur~ la obligadón garantizada haya sido extinguida ni que el procedimiento de ejecución se haya
dad se constituyó es .desconocer lé)volu,ntadde la~ partes. En segundo lugar, la re?la.t~anscn-. terminado. Por ello debe entenderse que realmente el legislador al utilizar la expresión "apre-
ta prevé que la garantfa se transfiere con las obligadones garantizadas, lo cual s1gmf1ca que hensión".se refirió a diversas situaciones y que en este caso la aprehensión se refiere al even-
se adopta nuevamente una soludón que corresponde al prindpio de que la garantla rnabilia- toen que elacreedor adquiere el bien en garantfa.-: . ,..
ria es accesaria del crédito que garantiza. .Ahora bi~n, en estos casos cuando el· acreedor garantizado nà cumple con .la. solicituC!
de cancelación porpartedel garante dentra de los quince (15) dlas siguientès a la pètición,
la ley prevé un trámite ante un notario para abtener queel acreedor dé fe de los hechos que
12. LA EXTINCIÓN DE LA GARANTfA MOBILIARIA < : ~
determinan la cancelación. ·
· A pesar de que la garantfa mobiliaria ès segun· la ley uiTCantrato principal, esdaro que At~l ef~cto, el garante puedepresentar la solicitud de canceladón dela 'inscripción ante un
la extinción de la obligadón principal incide sobre ella. Asf de conformidad con el artfculo 76 notario, acompaiiándo cèrtificación de pago o copia de los recib()S depago para su protocoliza-
de la ley se puede solicitàr la cancelacióri de la gárantfa en una serie de supuest9s que la ley ción u otra prueba de que el garante recuperó los bienes dados én garantfa, de acuerdo con lo
e?tablece, qu~ por lo mismo constituyen causa de Ja extinción ~e I~ gar~~tla.. . dispuesto en el artfculo 72 o que los bienes fueron enajenados o aprehendidos de acuerdo a lo
dispuesto en la ley. El acreedor garantizado puede manifestar verbalmente o por escrito que se
El primer supuesto es el cumplimiento con todél~ las obligaclones gararitiz~das. lgual- han presentado tales hechos . En tal caso deberá otorgarse; una escritura publica de protocoliza-
meiite, auri, cuando la ley no lo estableica, debe ent~nd,erse que si se extinguen tod as las dón, y cópia de la protocolización se acompaiia al farmLilario de c~ncelación de la inscripción.
ob ligacianes garantizadas por éausa distinta a su cumplimiento, debe extinguirse la garan-
Prevé la ley que en casode queel acreedor garantizado dentra de los quince (15) dlas si-
tla mobiliaria.
guientes a la comunicación de la solicitud niegue la cancelación. de la· garantfa mobiliaria, o
guarde silencio, el notario remitirá las diligencias a la autoridad jurisdicdonal competente para
que dedda a través de proceso verba!. sumario lo que corresponda, acompaiiando los doeu-
(44) Simler, ob. cit., p. 878. mentos que hayan aportado las partes para demostrar sus derechos.
13. EL RÉGIMEN DE GARANTlAS MOBILIARIAS Y EL TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN De este artlculo se desprenden las siguientes reglas:
De conformidad con los principios generales, los contratos se rigen por la ley vigl'!n- . , L~ primèro es qUe ~a ley se aplica ineluso a garantlas êonstitûidas antes de su entrada en
te cuando se celebran. Este concepto aparece consagrado en el artîculo 38 de la.Ley 153 de v.1genc1a. En .todo caso~1 la garantfa fue debidamente constituidabajo la ley anterior, continua
1887 de conformidad con el cual en todo cantrato se entienden incorporadas las leyes vigen- s1endo efect1va y ~e ap~1~an las reglas ~e prelación de la Ley 1676. Sin embargo, para efectos
tesai tiempo de su celebración. Dièha disposición legal,establece dos e_xcepcion~s ~ri esta de las reglas de ejecucJon debe cumphr las reglas de oponibilidad y registro establecidos en
materia: por una parte, las normas concernientes al modo de reelarnar ~h'juido los dereèhos la Ley 16~6 y, ?e requer~rse el registro deberá efectua~Sf:J dentra de l.os seis (6) meses siguien-
que resultaren del cantrato y, por la otra, las que sefialan penas pa:ra el caso de infracción de tes a la vJgenCJa de I~ m1sma, esto :s, a partir del 20 de febrera de 2014.• Es pertinepte desta-
lo estipul~do. La primerflexc~pción que co~sagrala ley partedel principio de que la ley pro- car que la ~orm~~senala que el reg1stro debe realizarse cuando corresponda para aplicar las
cesal tiene efectogeneral inmediato, , reglas de ejecucJon de la nu eva ley. ·
, .· Des de Jsta perspectiva, k>s: ~9n.trat~s: que podrî;n ~~S~jàr en ei ·~once.~to de garantîa ~ó-, Finalrnente, el parágrafo del artlculo 91 de la ley dispone que:
,•, ' ,..., /, '
biliaria que flleron celebrados ant~s de que en~rara a reg1r la, Ley 1676 se, sujetan,en su~ahde~ . Las garantlas mo?iliarias ~onstituidas co~ anterioridada I~ vig~ncia de fa presen-
y efectos a la ley vigent~ cuando se celebraron. Sin ~rnbargo, cuando setrata de qacer efect1~ te ley, conse~vara.n su vaftdez ha:ta cuando los créditos amparados por las mis-
vos los derechos ante el ju~~, dl'!ben aplicarse las normas pro~es~l~s vigentes cuando se. ,ademas sean extinguidospor cualqwer medio /ega!. . ·
lante el respectiv9 pro~('!so. . . . I - ,,.,: .
Como se puede apreciar, esta disposición mantiene la validez de las garantlas ..
En armonîa con lo anterior el artîculo 49 dE! .la ley establ~ce en su primer incjso:
Eri relación co~.estos a~pectos conviene sefialär que el ártlculo',2.2.2.4.1.41 del Decreto
,Sin perjuf~iodelo prevista en l~sdisposiciones finales, referidq.sa)a apiicación de · 1074 ~e 2015, modif1cado por el1835 del mismo afio, procura 'precisar las reglas respectode
garantJas constituidas con antedoridad,, ~ara lo c~al sefiala:
la presente ley en,ef tiempo, par~ lasgarantras mobil[arias,constitu.icJ?s con a~t~
rioridad a la vigencia cje esta ley, su prelación c()ntra otros acr~edores ga,ranttza- 1:, Cuando se tràta de garantlas c~nstituida:s antes del20 de febrero;de 2014,su prela-
dos con garantras mobiliarias registradas en vigencia de la presente ley, será deter- . c~on contra otros acreedores garant1zados con garantîa:s mobiliarias registradas en el Re'-
minada por /afecha de suinscripción en el registro mercantil cuando corresponda gJstro de garantlas mobiliarias ,sobré el mismo bien en garantfa, estará determinada por
o por el orden temporal de su oponibilidad a terceros, ya sea p9r la tenencia del · la fecha Y hora que ~n su m?mento se dio por su inscripción en los registros anteriores.
bien en garant/a porpartedel acreedor garantizado ópor el contra/;.··- Esta fecha Yhora seran~onsJ?n~~asen el farmuiario de registro pór el acreedor garanti~
zado al momento de la mscnpCJon en el Registro de garantlas mobiliarias. De está: ma~
· De acuerdo con esta horma en principio las garantlas constituidas êon anterioridadcon~ n.e;a; en l~s casos de garantlas inscritas se respeta la prelación·otorgada por la inscrip-
servan la prelación que surgîa de la inscripdón en el registro mercantil (rio en el registro de cJon antenor a la ley.
garantlas mobiliarias) o del hecho de la tenencia del bi en, salvo lo que dispo~en las normas
finales de la ley. : · · · 2. .Para las ?arantîas .mo~i~iarias co~stituidas antes del 20 de febrero, de 2014 y que no
~ub1eran ten1do la, obhgac.J~n .de reg.Jstrarse, su prelaaión contra otros acreedores .garan-
Más adelante, el artîculo 85 de laley· dispone: tJzados. con garantJas mob1hanas reg1stradas en el Registro de garantlas mobiliarias estará
d_etermJ~ada por la fecha en q~e se hu~iere celebrado el contrato. Esta fecha y hora se-
ART. 85.-Aplicación de la ley a las garantras mobiliarias constituidas ~ntes de ra~ co~s1g~,adas en el f~~mulano de reg1stro por el acreedor garantizado al momento de
la vigencia de la ley. La presente ley aplica a toelas las garàntfas mobiliarias, aun la mscnpc1on en el Reg1stro de garantlas mobiliarias. . ·· ·
, ., ,~sta ulti~a r~gla ,noes del t~do consistente con el régimen anterioren materia mercan-
aquellas que h~yan sido cónstituidas previamente a la eritradà en, vigèricia dè
esta ley.

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CONTRATOS

JUAN PABLO (ÁRDENAS , ,

PRIMERA EDICJÓN 2021

© )uan Pablo Cárdenas

Queda prohibida la reproducción total o pardal de este libro,

ISBN PAPEL: 978-958-797-003-6

lmpreso en Colombia I Printed in Colombia

1. . LAS DIVERSAS APROXIMACIONES EN TORNO AL FÛNDAMENTO

6.1.4. Las reglas particulares de las relaciones de consumo .................. .

::~ ~:::;:::: ~ ::::~~::: : :: :::: :: ::: :: :::

/(: CONTRATOS ·NOTAS DE ClASE

Pacto comisorio ....................................................................................... . 481

3. fORMAliDAD DE lA CESIÓN ..................................................................... : ............. . 511 -CAPfTULO 8·

3. CLASES DE ARRENDAMIENTO ................................ ;.; •..••• : •• ;~.:;.L ........ ;.;.;;.,............... 552

Causa ...................................................................................................... . 539

7.1.5. Obligación de entregar el con.trato y el reglamento

1. NOCIÓN .............................................·........................................................;............. 657 9. EL INTERVENTOR •.•• : ..... : ......... : ..............................::;_............................................... .. 740

3. CONTRATOS DE OBRA INTERNÄCJONALES ..... : ................................................... ,.........

10.5. La liquidación del cantrato

XViÎi CONTRATOS • NOTAS DE ClASE

6.2.2. La indemnizadón equitativa ............. ;: .•........... ;..............•...•...... :. 898

4.1.6. Obligadón d~ n~ empfear en sus propios negocios los dineros .

7.2. Requisitos de oponibilidad.............. ·.

8.3. Las relaciones entreel garante y el acreedor . .

el sistema de la camman law concede privilegio a la previsibilidad y la certeza, y que el siste-

i~~ i~tereses ~r c~n­

. . lgualmente, se ello,se considera que por su naturaleza las relaciones

disponer de esta manera de sus propias intereses. . .. ..

En Colombia,.la Carte Suprema de Justicia precis,ó 'que si s~ hace la ofeîta de un co.ntrato

. Finalmente, la jurisprudencia colombiana(271 ha considerado que el deber de obrar de

El deber dè obrar de buena. fe implica también, interpretar el cantrato en fqrma acorde

fondo habna un abuso de d1cho derecho. · ···· · ' ·'

3.3.3. El abuso de Jas personak en sitiiäción de debilidad ' ~;

(83} Fallo del Tribunal suizo del14 de enero de 2016, ya citado.

particularmente intensa la \}Ctuación de la Corte Cpnstituciànalen materia de contratos de

I 36 JUAN PABLO CÁROENAS

za mayor y, a los elementos que ladefine 'd

~a~::r~a ~~e[~~~~as~:y~;~6:: ~~:~~:l~een!: ;~~~ee~d~~ ~~~~~~t~:~~e'~!~~~s~~~i~~~i~~

fini• ~ :'r:~c~éd;;~;~:;~';",~~~:~~~~c:;~,~~n:Zt;,:~;pqi~~~l :llegi~f~ddor

p•lnc\;;~;~~~~:~~ ~~;~:~ ~:r~:~:::d:~~~ ~s":~~~~:~u~,:~~:!~:c;~;;:~;~; los

em argo, cuando se trata de pequeiias entidades o de otro ti o de . . . rn

de estimular la progresiva armonizadón y unificadón del derecho del comerdo internacionaL

En derecho norteamericano se:hace referenda a la "four corners rule", de acuerdo con

clarac1on de la otra. · ·· (161) Vogenauer, ob. cit., p. 6, •'

(178) Sacco, ob. cit., p. 428.

(208) Röle N° C.06.0684.F, www.juridat.be

6.1.3.6. La interpretación contextua/ del cantrato

(215) · Re~u~ Trime~trel/e de Droit Civi/, 2000, p. 325. ·''

(219) Farnsworth, ob. cit.

de posición. Adicionalmente, porque no se justifica utilizarlo, al hacer una comparación en-

7.1.2. La protecci,ón cfel consumid~r, /ascondiciof1e~ neg~~ia/es g~ner~!~~ y las clá~su/as

llá interpretación que, au'nque favorable al consumidor, conduzca a soluciones extravagantes

debidos a una acción u omisión del mencionado profesional.

El artfculo 847 establece la no obligatoriedad de las ofertas de mercaderfas, con indica-

7.2. la obligación de información ) ~:

talés'inversionês y porello los ya'cirriientos no seencontrarfan.

les anteriores"' 314l. .. ,

1 . En'él derecho colombiano; I~ ley ha venido consagrandö reglas en materia de cláusu-

i·: Acuerdos precontractuales

.De una parte, existenlos denominadoslllel'lloranci()~de entendimiento, en Ios ~ual~s las

Si se manifiesta que no se ejerce el pacto y no se perfecciona el cantrato objeto de la pre-

JUsto trtulo,8 y, por COI)Srg~rente, no pued~ invocar)a presc;ripción regular.lgualmen-

3.2.3. Promesa y cantrato prometido

mayor. El cantrato de promesa tiene las siguientes caracterfsticas:

i~~ i~tereses ~r c~n

~a~::r~a e[~~as~:y~;~6:: ::l~een!: ;~~~ee~d ~~~~t~:~~e'~!~s~i~i

fini• ~ :'r:~c~éd;;~;~:;~';",~:~~c:;~,~~n:Zt;,:~;pqi~~~l :llegi~f~ddor

p•lnc\;;~;: ;~:~ ~:r~:~:::d:~~~ ~s":~~~~:~u~,:~~:!~:c;~;;:~;~; los

ex~~~%~ fcu~~ l;l;z~n~:nti~s dras feri.ado~'Ofi~-ia~~s--o no labarables no

~;~:f~;~~:!~=:::î~a E~~,~ry,:~~;':;,~.:,~ s;:!~

dot~a l~y i:~~%~:~en~us8;~t =~~~t;n ~: ~~a~=~~~~~i~=~d;~~s.

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