Lecciones de Obligaciones. de Silvestri Saade

Renato Arturo De Silvestri Saade
Abogado egresado de la Universidad Nacional

Docente de las universidades del Atlantico y Libre
Las Obligaciones en el Derecho Privado
Barranquilla, 2020
Las Obligaciones en el Derecho Privado Renato Arturo de Silvestri Saade 1
A la memoria de mi querido hermano y

jurista Gustavo De Silvestri Saade (Q.E.P.D.)
con quien compartía a diario mis inquietudes
sobre temas de Derecho, a mi esposa Mirna
Bustillo Sabagh, a mis hijos Margarita, Vanesa,
Renato y Laura.
PROLOGO
Conozco al Doctor Renato De Silvestri Saade desde hace más de 15 años cuando fuera
mí discípulo en la Especialización de Familia de la Universidad Libre en Barranquilla,
amistad que se ha conservado en ese ambiente académico, bohemio y alegre que nos
caracteriza a los nacidos en la Región Caribe.
Hoy el amigo y discípulo me ha solicitado que presente su obra académica “Las
Obligaciones en el Derecho Privado” –honor que me hace–, tengo que señalar, entonces, que
el profesor De Silvestri Saade, con la rigurosidad que caracteriza al hermeneuta dotado de
autoridad y que refleja su experiencia, durante muchos años dedicado a la enseñanza de las
ciencias jurídicas, se ha atrevido a construir el selector Doxológico (Capella, 2008) en el
campo del derecho privado de las obligaciones, convirtiéndose, por esta vía, en uno de los
referentes obligatorios de consulta de la comunidad académica que andamos en los vericuetos
del derecho.
Renato Arturo trata de sumarse con esta obra a lo que llama Duguit las
transformaciones del derecho privado (2007) en el campo de las obligaciones, cuando
controvierte algunos conceptos clásicos y propone nuevos modelos sobre lo que deben ser
las obligaciones, sus elementos y los sujetos de su relación. Esto lo hace más comprensible
el texto.
En la obra se analizan, con detenimiento, los contenidos de las normas del Cuerpo
Jurídico (Hernández, 2002), que contiene todo el desarrollo de las obligaciones, en este caso
el Código Civil colombiano. En consecuencia, estudia su objeto y clasificación del mismo.
En ese estilo, que caracteriza la dogmática, el autor se centra en análisis del lenguaje
jurídico desde lo prescriptivo, como lo señala Guastini, citando a Bobbio en este caso, los
enunciados prescriptivos son irreducibles a lo descriptivo (1999). Esto hace De Silvestri
Saade en su texto Las Obligaciones en el Derecho Privado.
Por otra parte, la obra aborda el nuevo concepto de lo que constituye el negocio
jurídico, desde la concepción alemana creadora del concepto desde la vigencia en 1990 BGB
Código Civil Alemán, que ha adoptado ordenamientos jurídicos de países como España,
Japón y nuestro país, que no podía ser la excepción. Por lo tanto, en la obra se refleja la
discusión de la doctrina en este aspecto.
Quiero terminar diciendo que la presente obra es enriquecedora en conceptualización,
ha llegado en un momento oportuno para convertirse en un valioso aporte a las ciencias
jurídicas en nuestro país en el campo del derecho privado, escaso en producción novedosa.
AROLDO QUIROZ MONSALVO

PRESENTACIÓN
Este texto es el fruto de la preparación de clases para mis discípulos de las

universidades de Barranquilla y especialmente de las universidades del Atlántico y Libre
Seccional Barranquilla, por eso me propongo compartir con los abogados y estudiantes de
derecho lo que a diario, y a través del tiempo, he compartido en las aulas con mis discípulos.
Con este trabajo he querido facilitar un manual didáctico que sirva de guía para quienes se
interesan en abordar el estudio de las obligaciones, no pretendo agotar el tema en
profundidad, sino hacer un aporte que, al tiempo de permitir a los jóvenes introducirse en el
estudio de esta apasionante parte del derecho, siembre en ellos el interés por la investigación
y el desarrollo de una serie de habilidades que les posibilite a la terminación de sus estudios
y ser profesionales competentes en el desempeño de sus labores, de allí que todos los temas
son tratados con la sencillez con que se abordan en las clases.
Esta segunda edición , trae algunas revisiones, actualizaciones y complementaciones
en relación con nuestra anterior edición que se encuentra agotada, en el desarrollo de esta
primera parte de la obra me he propuesto un plan de exposición que comprende los siguientes
aspectos: la obligación, sus elementos y diversas formas de ser de la obligación; las fuentes
de las obligaciones; el negocio jurídico; los cuasicontratos; el enriquecimiento sin causa, la
concurrencia de créditos y la extinción de las obligaciones.
El estudio de las obligaciones en la forma propuesta permite al lector la comprensión
de las diversas instituciones jurídicas en forma sistemática, teniendo en cuenta que el régimen
de las obligaciones aplica al derecho civil y al derecho mercantil, de allí que además de las
consideraciones normativas del Código Civil, del Código de Comercio y normas
complementarias del derecho privado, se aborde la opinión de autores nacionales y
extranjeros, así como la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema de Justicia.
CONTENIDO
Pág.
1 LA OBLIGACIÓN, SUS ELEMENTOS Y CLASIFICACIÓN: CUESTIONES

GENERALES ..................................................................................................................... 28
1.1 INTRODUCCIÓN................................................................................................................ 28
1.2 LAS OBLIGACIONES EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO. ......................... 29

1.2.1 ACTOS Y OPERACIONES MERCANTILES .............................................................. 32
1.2.2 CONSTITUCION Y DERECHO PRIVADO ................................................................. 36
1.2.3 CONVENIOS INTERNACIONALES Y DERECHO PRIVADO ................................. 37
1.3 CONCEPTO DE LA OBLIGACIÓN .................................................................................. 38
2 ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN ............................................................................ 41
2.1 EL VÍNCULO JURÍDICO ................................................................................................... 41

2.1.1 Clasificación de las obligaciones según el vínculo jurídico ............................................ 42
2.1.1.1 Obligaciones civiles y obligaciones naturales ............................................................ 42
2.1.1.2 Obligaciones naturales en el Código Civil ................................................................. 43
2.1.1.3 Efectos de las Obligaciones Naturales ....................................................................... 44
2.1.1.3.1 Extinción de la obligación natural.............................................................................. 44
2.2 DE LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA ................................................ 45

2.2.1 El sujeto activo ................................................................................................................ 45
2.2.2 El sujeto pasivo ............................................................................................................... 45
2.2.3 Clasificación de las obligaciones según los sujetos ........................................................ 46
2.2.3.1.1 Obligaciones conjuntas, obligaciones solidarias y obligaciones indivisibles ............ 46
2.2.3.1.2 Obligaciones conjuntas .............................................................................................. 47
2.2.3.1.2.1 Efectos de las Obligaciones Conjuntas ...................................................................... 48
2.2.3.1.3 Obligaciones Solidarias.............................................................................................. 49
2.2.3.1.3.1 Concepto .................................................................................................................... 49
2.2.3.1.3.2 Clasificación de la Solidaridad................................................................................... 49
2.2.3.1.3.3 Apreciaciones de la Corte sobre la subrogación ........................................................ 53
2.2.3.1.3.4 Extinción de la solidaridad pasiva.............................................................................. 54

2.2.3.1.4 Obligaciones Indivisibles ........................................................................................... 54
2.2.3.1.4.1 Concepto .................................................................................................................... 54
2.2.3.1.4.2 Efectos de las obligaciones indivisibles ..................................................................... 55
2.3 DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN ................................................................................ 56

2.3.1 Contenido patrimonial de la prestación ........................................................................... 57
2.3.2 Clasificaciones que se hacen teniendo en cuenta el objeto ............................................. 57
2.3.2.1 Obligaciones de dar, hacer y no hacer ....................................................................... 57
2.3.2.2 Obligación de dar ....................................................................................................... 58
2.3.2.3 Obligación de hacer ................................................................................................... 59
2.3.2.4 Obligación de no hacer .............................................................................................. 59
2.3.3 Obligaciones de medios y obligaciones de resultado ...................................................... 60
2.3.3.1 Obligaciones de medios ............................................................................................. 60
2.3.3.2 Obligaciones de resultado .......................................................................................... 60
2.3.4 Obligaciones de género y obligaciones de especie ......................................................... 60
2.3.4.1 Obligaciones de Género ............................................................................................. 61
2.3.4.2 Obligaciones de Especie ............................................................................................ 61
2.3.4.3 Riesgos de la cosa debida........................................................................................... 62
2.3.4.3.1 Efectos de los riesgos ................................................................................................. 64
2.3.4.3.2 Riesgos en materia mercantil ..................................................................................... 64
2.3.5 Obligaciones Dinerarias .................................................................................................. 65
2.3.5.1 Concepto .................................................................................................................... 65
2.3.5.2 Intereses en las obligaciones dinerarias ..................................................................... 66
2.3.5.2.1 Clases de Intereses ..................................................................................................... 66
2.3.5.2.2 Intereses que se deben por deudas pecuniarias .......................................................... 67
2.3.5.2.3 Prohibición de estipular intereses de intereses ........................................................... 67
2.3.5.2.4 Regulación de los intereses en materia comercial ...................................................... 67
2.3.5.2.5 Límites de los Intereses remuneratorios y moratorios ............................................... 68
2.3.6 Obligaciones de objeto simple y obligaciones de objeto plural ...................................... 69
2.3.6.1 Obligaciones de objeto simple ................................................................................... 69
2.3.6.2 Obligaciones de objeto plural..................................................................................... 69
2.3.6.2.1 Obligaciones Alternativas .......................................................................................... 70
2.3.6.2.1.1 Concepto .................................................................................................................... 70

2.3.6.2.1.2 Efectos de las Obligaciones Alternativas ................................................................... 70
2.3.6.2.2 Obligaciones Facultativas .......................................................................................... 73
2.3.6.2.2.1 Concepto .................................................................................................................... 73
2.3.6.2.2.2 Efectos de la Obligación Facultativa.......................................................................... 73
2.3.7 Clasificación de las obligaciones según estén o no sujetas a modalidades ..................... 74
2.3.7.1 Obligaciones puras y simples y obligaciones sujetas a modalidades ......................... 74
2.3.7.2 Obligaciones a plazo o a término ............................................................................... 74
2.3.7.2.1 Concepto de plazo ...................................................................................................... 74
2.3.7.2.2 Clases de plazo ........................................................................................................... 75
2.3.7.2.2.1 Efectos del Plazo Suspensivo ..................................................................................... 75
2.3.7.2.2.2 Efectos del Plazo Extintivo ........................................................................................ 77
2.3.7.3 Obligaciones Condicionales ....................................................................................... 77
2.3.7.3.1 Clases de Condición ................................................................................................... 78
2.3.7.3.1.1 Condición Positiva y Negativa ................................................................................... 78
2.3.7.3.1.2 Condición Potestativa, Casual y Mixta ...................................................................... 78
2.3.7.3.2 Condición Suspensiva y Condición Resolutoria ........................................................ 79
2.3.7.3.2.1 Condición Suspensiva ................................................................................................ 79
2.3.7.3.3 Condición Resolutoria................................................................................................ 81
2.3.7.3.3.1 Efectos de la Condición Resolutoria .......................................................................... 81
2.3.7.3.4 Condición resolutoria tácita ....................................................................................... 82
2.3.8 Obligaciones con cláusula penal ..................................................................................... 82
2.3.8.1 Concepto .................................................................................................................... 82
2.3.8.2 LA CLAUSULA PENAL EN EL CÓDIGO DE COMERCIO ................................. 85
2.3.8.3 Consideraciones de la Corte ....................................................................................... 86
3 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES ............................................................................ 88
3.1 DOCTRINA CLÁSICA ....................................................................................................... 88

3.1.1 Críticas a la Teoría Clásica: ............................................................................................ 88
3.2 CLASIFICACIÓN SEGÚN MARCEL PLANIOL .............................................................. 89
3.3 CLASIFICACIÓN DE JOSSERAND .................................................................................. 89
3.4 ALGUNAS CLASIFICACIONES EN LA DOCTRINA NACIONAL ............................... 89

3.4.1 Clasificación según Álvaro Pérez Vives ......................................................................... 89

3.4.2 Clasificación según Arturo Valencia Zea ........................................................................ 90
3.4.3 Clasificación según Tamayo Lombana ........................................................................... 90
3.4.4 Clasificación según el código civil colombiano .............................................................. 90
3.4.5 Complementacion de las fuentes en el código de comercio ............................................ 91
4 NEGOCIOS JURÍDICOS ................................................................................................. 93
4.1 GENERALIDADES ............................................................................................................. 93

4.1.1 Concepto ......................................................................................................................... 94
4.2 EXISTENCIA Y EFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO ................................................ 95

4.2.1 Presupuestos o condiciones de existencia del negocio jurídico ...................................... 95
4.2.2 Ineficacia de los negocios ............................................................................................... 99
4.2.2.1 La Ineficacia en el Código de Comercio .................................................................. 100
4.2.2.2 La Inoponibilidad ..................................................................................................... 100
4.2.2.2.1 Efectos de la Inoponibilidad..................................................................................... 102
5 ELEMENTOS O CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL

NEGOCIO JURÍDICO .................................................................................................... 104
5.1 PLANTEAMIENTO DEL PUNTO EN LA DOCTRINA ................................................. 104
5.2 LAS CONDICIONES DE VALIDEZ EN EL CÓDIGO CIVIL ....................................... 105

5.2.1 Capacidad para ser parte ............................................................................................... 106
5.2.1.1 Concepto .................................................................................................................. 106
5.2.1.2 Incapacidad Legal .................................................................................................... 106
5.2.1.2.1 Incapacidad Absoluta ............................................................................................... 107
5.2.1.2.2 Incapacidades Relativas ........................................................................................... 109
5.2.1.3 La capacidad en el Código de Comercio.................................................................. 113
5.2.1.4 Incapacidades especiales........................................................................................ 114
5.2.1.4.1 Prohibición de venta entre padres e hijos de familia .......................................... 115
5.2.1.5 Alcance de la prohibición......................................................................................... 115
5.2.1.5.1 Incapacidad en razón del cargo ................................................................................ 116
5.2.1.5.1.1 Prohibición para vender ........................................................................................... 116
5.2.1.5.1.2 Prohibición para comprar ......................................................................................... 116
5.2.1.5.2 Incapacidades en razón del vínculo legal o convencional ................................... 117

5.2.1.5.2.1 Los guardadores ..................................................................................................... 117
5.2.1.6 Consecuencias o efectos:.......................................................................................... 118
5.2.1.6.1 Prohibición a mandatarios, síndicos y albaceas .................................................. 119
5.2.1.7 Las incapacidades especiales en el Código de Comercio ........................................ 120
6 LA VOLUNTAD............................................................................................................... 121
6.1 GENERALIDADES ........................................................................................................... 121
6.2 AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA AUTONOMÍA PRIVADA ......................... 123

6.2.1 Autonomía Privada........................................................................................................ 123
6.2.1.1 Límites de la autonomía privada .............................................................................. 124
6.3 LA REPRESENTACIÓN................................................................................................... 124

6.3.1 Limitaciones a los representantes .................................................................................. 125
6.3.2 Contrato celebrado con extralimitación del poder ........................................................ 126
6.3.3 Actos del representante incapaz .................................................................................... 127
6.3.4 Representación aparente ................................................................................................ 128
6.4 VICIOS DE LA VOLUNTAD ........................................................................................... 128

6.4.1 El error .......................................................................................................................... 128
6.4.1.1 Clasificación del error: ............................................................................................. 129
6.4.1.2 Clasificación del error de hecho ............................................................................... 129
6.4.1.2.1 El error en el estatuto civil ....................................................................................... 130
6.4.2 La fuerza........................................................................................................................ 131
6.4.2.1 Requisitos que debe reunir la fuerza ........................................................................ 131
6.4.3 Estado de Necesidad y los vicios del consentimiento ................................................... 132
6.4.4 El dolo ........................................................................................................................... 137
6.4.4.1 Concepto .................................................................................................................. 137
6.4.4.2 Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento ................................................ 138
6.4.4.3 Condonación del Dolo ............................................................................................. 139
6.4.4.4 Sanción al dolo ......................................................................................................... 140
6.4.5 La lesión enorme ........................................................................................................... 140
6.4.5.1 Concepto .................................................................................................................. 140
6.4.5.2 Tesis sobre la naturaleza jurídica ............................................................................. 140
6.4.5.2.1 Tesis Subjetiva ......................................................................................................... 140

6.4.5.2.2 Tesis Objetiva .......................................................................................................... 140
6.4.5.3 Casos en que se aplica la lesión ............................................................................... 141
6.4.6 Término para interponer la acción................................................................................. 142
7 IDONEIDAD DEL OBJETO .......................................................................................... 143
7.1 REQUISITOS QUE DEBE REUNIR EL OBJETO DE UNA OBLIGACIÓN ................. 144
8 TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN CONTRACTUAL .................................................. 148
8.1 CARACTERÍSTICAS DE LA IMPREVISIÓN ................................................................ 151
8.2 REQUISITOS PARA APLICACIÓN DE LA FIGURA ................................................... 152
8.3 MEDIOS QUE PUEDE UTILIZAR LA PARTE AFECTADA PARA LA

APLICACIÓN DE LA IMPREVISIÓN. ........................................................................... 154
8.3.1 La imprevisión por vía de acción, como pretensión propia del demandante ................ 155
8.3.2 Por vía de excepción como medio de defensa ............................................................... 155
8.3.3 Demanda de reconvención ............................................................................................ 156
8.4 CONSECUENCIAS JURÍDICAS...................................................................................... 156
9 LA CAUSA........................................................................................................................ 158
9.1 GENERALIDADES ........................................................................................................... 158
9.2 EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DE LA CAUSA ............................................................. 158

9.2.1 Teoría clásica de la causa .............................................................................................. 159
9.2.2 Teoría anticausalista ...................................................................................................... 159
9.2.3 Teoría moderna de la causa o neocausalista .................................................................. 161
9.2.4 La causa en la legislación civil colombiana .................................................................. 162
10 LA NULIDAD DE LOS NEGOCIOS. ............................................................................ 163
10.1 CAUSALES DE NULIDAD .............................................................................................. 163

10.1.1 Las causales en el Código de Comercio ........................................................................ 163
10.1.1.1 Nulidad Absoluta ..................................................................................................... 163
10.1.1.2 Nulidad Relativa ...................................................................................................... 164
10.1.2 Medios para invocar la nulidad ..................................................................................... 164
10.1.3 Titulares de la acción de nulidad absoluta..................................................................... 164

10.1.4 Declaración oficiosa de la nulidad absoluta .................................................................. 165
10.1.5 Tercero con interés en la nulidad absoluta .................................................................... 165
10.1.6 Titulares de la acción de nulidad relativa ...................................................................... 168
10.1.7 Efectos de la nulidad ..................................................................................................... 168
10.1.7.1 Efectos entre las partes contratantes ........................................................................ 168
10.1.7.1.1 Restitución de prestaciones ...................................................................................... 168
10.1.7.1.2 Restitución de frutos ................................................................................................ 169
10.1.7.1.3 Reconocimiento de mejoras ..................................................................................... 169
10.1.7.1.4 Desmejoras o deterioros de la cosa .......................................................................... 170
10.1.7.2 Efectos frente a terceros ........................................................................................... 170
10.1.7.3 Efectos de nulidad parcial ........................................................................................ 170
10.1.7.4 Nulidad en negocios plurilaterales ........................................................................... 171
10.1.7.5 Prescripción.............................................................................................................. 171
10.1.8 Saneamiento de la nulidad............................................................................................. 171
11 CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS ............................................... 173
11.1 NEGOCIOS INFORMALES Y NEGOCIOS FORMALES .............................................. 173
11.2 NEGOCIOS PATRIMONIALES Y DE FAMILIA ........................................................... 173
11.3 NEGOCIOS POR ACTOS ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE ................... 174
11.3.1 Inter vivos...................................................................................................................... 174
11.3.2 Mortis causa .................................................................................................................. 174
11.4 ONEROSOS Y GRATUITOS ........................................................................................... 174
11.5 NEGOCIOS JURÍDICOS DE DISPOSICIÓN Y DE ADMINISTRACIÓN .................... 174

11.5.1 Negocios de disposición ................................................................................................ 174
11.5.2 Negocios de administración .......................................................................................... 175
11.6 DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN

SU FORMACIÓN .............................................................................................................. 175
12 LA OFERTA ..................................................................................................................... 176
12.1 PERFECCIONAMIENTO DE LA OFERTA .................................................................... 176

12.2 TESIS SOBRE EL VALOR JURÍDICO DE LA OFERTA............................................... 177

12.2.1 Tesis Clásica.................................................................................................................. 177
12.2.2 Tesis Moderna ............................................................................................................... 178
12.2.3 Tesis Intermedia ............................................................................................................ 178
12.3 OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA OFERTA ......................................................... 178

12.3.1 Reglamentación de la Oferta ......................................................................................... 179
12.3.1.1 Aceptación de la oferta ............................................................................................ 180
12.3.1.1.1 Formas de Aceptación .............................................................................................. 180
12.3.1.1.2 Momento de la Aceptación ...................................................................................... 180
12.3.1.1.3 Contenido de la Aceptación ..................................................................................... 181
12.3.1.1.4 Efectos de la aceptación ........................................................................................... 181
12.4 PACTO DE PREFERENCIA ............................................................................................. 182
13 EL CONTRATO............................................................................................................... 184
13.1 CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ...................................................................... 185

13.1.1 Por los rasgos comunes ................................................................................................. 185
13.1.2 Por sus efectos ............................................................................................................... 186
13.1.2.1 Contratos patrimoniales y familiares ....................................................................... 186
13.1.2.2 Contratos Unilaterales y Contratos Bilaterales ........................................................ 186
13.1.2.3 Contratos Onerosos y Contratos Gratuitos ............................................................... 188
13.1.3 Por su perfeccionamiento .............................................................................................. 188
13.1.4 Por el equilibrio y certidumbre prestacional ................................................................. 189
13.1.4.1 Contratos Conmutativos y Contratos Aleatorios ...................................................... 189
13.1.5 Por sus relaciones reciprocas......................................................................................... 190
13.1.5.1 Contratos Principales y Contratos Accesorios ......................................................... 190
13.1.5.2 Contratos Anexos, Conexos y Conjuntos................................................................. 190
13.1.6 Por su desarrollo ............................................................................................................ 190
13.1.6.1 Contratos de Ejecución Instantánea y Contratos de Ejecución Sucesiva ................. 190
13.1.7 Por su consagración legal .............................................................................................. 192
13.1.7.1 Contratos Nominados o Típicos y Contratos Innominados o Atípicos .................... 192
13.1.8 Por el grado de participación en el convenio ................................................................ 192
13.1.8.1 Contratos de libre discusión y contratos de adhesión .............................................. 192
13.1.9 Por su materia ................................................................................................................ 192

13.1.9.1 Contratos Civiles, Contratos Mercantiles, Contratos Administrativos y
Contratos de Trabajo ................................................................................................ 192
13.2 CONTRATOS CIVILES .................................................................................................... 193
13.3 CONTRATOS MERCANTILES ....................................................................................... 193
13.4 ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ............................................................................ 193

13.4.1 Elementos constitutivos del contrato............................................................................. 193
14 LOS CONTRATOS PREVIOS O PRELIMINARES ................................................... 195
14.1 PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO ...................................................................... 195

14.1.1 La opción ....................................................................................................................... 195
14.1.2 Promesa bilateral de contrato ........................................................................................ 196
14.1.3 Promesa de contrato mercantil ...................................................................................... 197
14.1.4 Pacto de preferencia ...................................................................................................... 198
15 EFECTOS DE LOS CONTRATOS................................................................................ 200
15.1 FRENTE A LAS PARTES: ............................................................................................... 200

15.1.1 Frente a terceros ............................................................................................................ 201
15.1.1.1 Estipulación para otro .............................................................................................. 202
15.1.1.2 Estipulación por otro ................................................................................................ 203
16 LOS CUASICONTRATOS ............................................................................................. 204
16.1 EL PAGO DE LO NO DEBIDO ........................................................................................ 204

16.1.1 Requisitos ...................................................................................................................... 204
16.1.2 Casos en que se excluye la acción de repetición: .......................................................... 205
16.1.3 Efectos del pago de lo no debido .................................................................................. 205
16.1.4 Algunas consideraciones de la corte ............................................................................. 206
16.2 LA AGENCIA OFICIOSA ................................................................................................ 207

16.2.1 Condiciones ................................................................................................................... 208
16.2.2 Efectos de la agencia oficiosa ....................................................................................... 208
16.2.2.1 Obligaciones del gestor ............................................................................................ 208
16.2.2.2 Obligaciones del dueño del negocio ........................................................................ 209
16.3 LA COMUNIDAD ............................................................................................................. 209
17 EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA........................................................................ 210
17.1 CONDICIONES ................................................................................................................. 211

17.1.1 Efectos de la acción por enriquecimiento...................................................................... 212
17.2 ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO CAMBIARIO......................................................... 212
18 EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES .......................................................................... 220
18.1 EJECUCIÓN DE LA OBLIGACIÓN ................................................................................ 220

18.1.1 Obligaciones de dar ....................................................................................................... 221
18.1.2 Obligaciones de hacer ................................................................................................... 223
18.1.3 Obligaciones de no hacer .............................................................................................. 224
19 CONCURRENCIA Y PRELACION DE CREDITOS.................................................. 225
19.1 GENERALIDADES ........................................................................................................... 225
19.2 PREFERENCIA ................................................................................................................. 226
19.3 CLASIFICACION DE CREDITOS ................................................................................... 226

19.3.1 Créditos de la primera clase .......................................................................................... 227
19.3.1.1 Preferencia general de los Créditos de Primera Clase.............................................. 230
19.3.2 Créditos de Segunda Clase ............................................................................................ 231
19.3.2.1 Preferencia especial de los Créditos de Segunda Clase ........................................... 232
19.3.3 Créditos de Tercera Clase ............................................................................................. 232
19.3.4 Créditos de Cuarta Clase ............................................................................................... 233
19.3.5 Créditos de Quinta Clase ............................................................................................... 234
20 EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES ..................................................................... 235
20.1 ALGUNAS CONSIDERACIONES EN LA DOCTRINA EXTRAJERA ......................... 235
20.2 ALGUNAS CONSIDERACIONES EN EL DERECHO COLOMBIANO ....................... 236
20.3 EN EL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO......................................................................... 237

20.3.1 El mutuo acuerdo de las partes ...................................................................................... 238
20.3.2 Del pago o solución ....................................................................................................... 239
20.3.3 Forma en que debe hacerse el pago y que se debe pagar - ............................................ 239
20.3.3.1 ¿Quién debe hacer el pago?...................................................................................... 241
20.3.3.1.1 Pago hecho por el deudor ......................................................................................... 241
20.3.3.1.2 Pago hecho por ciertas personas que sin ser deudores directos tienen interés en
la extinción de la obligación .................................................................................... 242
20.3.3.1.3 Pago hecho por un tercero totalmente extraño a la obligación ................................ 242
20.3.3.1.4 Pago hecho por un tercero con el consentimiento del deudor .................................. 243
20.3.3.1.5 Pago hecho por un tercero sin conocimiento del deudor ......................................... 243
20.3.3.1.6 Pago hecho por un tercero contra la voluntad del deudor ........................................ 243
20.3.3.2 Moneda en que se hace el pago ................................................................................ 244
20.3.3.3 Imputación del pago ................................................................................................. 244
20.3.4 De la novación............................................................................................................... 244
20.3.4.1.1 Características de la novación: ................................................................................. 245
20.3.4.2 Requisitos de la novación. - ..................................................................................... 245
20.3.4.3 Modos de novación .................................................................................................. 247
20.3.4.4 La novación objetiva ................................................................................................ 247
20.3.4.5 La novación subjetiva .............................................................................................. 247
20.3.4.6 Efectos de la novación ............................................................................................. 248
20.3.4.7 Casos que no constituyen novación ......................................................................... 249
20.3.5 La remisión.................................................................................................................... 250
20.3.5.1 Concepto .................................................................................................................. 250
20.3.5.2 Efectos de la remisión .............................................................................................. 251
20.3.6 La compensación ........................................................................................................... 252
20.3.6.1 Concepto .................................................................................................................. 252
20.3.6.2 Requisitos de la compensación ................................................................................ 252
20.3.6.3 Efectos de la compensación ..................................................................................... 254
20.3.6.4 Renuncia de la compensación .................................................................................. 255
20.3.7 La confusión .................................................................................................................. 255
20.3.7.1 Concepto .................................................................................................................. 255
20.3.7.2 Efectos de la confusión ............................................................................................ 256
20.3.8 La prescripción extintiva o liberatoria........................................................................... 256
20.3.8.1 Medios para obtener la declaración de prescripción ................................................ 258
20.3.8.2 Requisitos de la prescripción extintiva o liberatoria ................................................ 259
20.3.8.3 Momento en que comienza a correr el plazo de prescripción .................................. 260

20.3.8.4 Interrupción del término de la prescripción ............................................................. 261
20.3.8.5 Suspensión ............................................................................................................... 263
20.3.8.6 Clases de prescripción .............................................................................................. 264
20.3.8.6.1 Prescripción de la acción ejecutiva y prescripción de la acción ordinaria ............... 264
20.3.8.6.2 Prescripciones de corto plazo ................................................................................... 264
20.3.8.6.3 Prescripciones especiales ......................................................................................... 265
20.3.8.6.4 Renuncia................................................................................................................... 266
20.3.8.7 Efectos de la prescripción liberatoria ....................................................................... 266
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................... 267
21 LA OBLIGACIÓN, SUS ELEMENTOS Y CLASIFICACIÓN: CUESTIONES

GENERALES ................................................................................................................... 270
21.1 INTRODUCCIÓN.............................................................................................................. 270
21.2 LAS OBLIGACIONES EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO. ....................... 272

21.2.1 ACTOS Y OPERACIONES MERCANTILES ............................................................ 275
21.2.2 CONSTITUCION Y DERECHO PRIVADO ............................................................... 278
21.2.3 CONVENIOS INTERNACIONALES Y DERECHO PRIVADO ............................... 279
21.3 CONCEPTO DE LA OBLIGACIÓN ................................................................................ 280
22 ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN .......................................................................... 283
22.1 EL VÍNCULO JURÍDICO ................................................................................................. 283

22.1.1 Clasificación de las obligaciones según el vínculo jurídico .......................................... 284
22.1.1.1 Obligaciones civiles y obligaciones naturales .......................................................... 284
22.1.1.2 Obligaciones naturales en el Código Civil ............................................................... 285
22.1.1.3 Efectos de las Obligaciones Naturales ..................................................................... 286
22.1.1.3.1 Extinción de la obligación natural............................................................................ 286
22.2 DE LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA .............................................. 287

22.2.1 El sujeto activo .............................................................................................................. 287
22.2.2 El sujeto pasivo ............................................................................................................. 287
22.2.3 Clasificación de las obligaciones según los sujetos ...................................................... 288
22.2.3.1.1 Obligaciones conjuntas, obligaciones solidarias y obligaciones indivisibles .......... 288

22.2.3.1.2 Obligaciones conjuntas ............................................................................................ 289
22.2.3.1.2.1 Efectos de las Obligaciones Conjuntas .................................................................... 290
22.2.3.1.3 Obligaciones Solidarias............................................................................................ 291
22.2.3.1.3.1 Concepto .................................................................................................................. 291
22.2.3.1.3.2 Clasificación de la Solidaridad................................................................................. 291
22.2.3.1.3.3 Apreciaciones de la Corte sobre la subrogación ...................................................... 295
22.2.3.1.3.4 Extinción de la solidaridad pasiva............................................................................ 296
22.2.3.1.4 Obligaciones Indivisibles ......................................................................................... 296
22.2.3.1.4.1 Concepto .................................................................................................................. 296
22.2.3.1.4.2 Efectos de las obligaciones indivisibles ................................................................... 297
22.3 DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN .............................................................................. 298

22.3.1 Contenido patrimonial de la prestación ......................................................................... 299
22.3.2 Clasificaciones que se hacen teniendo en cuenta el objeto ........................................... 299
22.3.2.1 Obligaciones de dar, hacer y no hacer ..................................................................... 299
22.3.2.2 Obligación de dar ..................................................................................................... 300
22.3.2.3 Obligación de hacer ................................................................................................. 301
22.3.2.4 Obligación de no hacer ............................................................................................ 301
22.3.3 Obligaciones de medios y obligaciones de resultado .................................................... 302
22.3.3.1 Obligaciones de medios ........................................................................................... 302
22.3.3.2 Obligaciones de resultado ........................................................................................ 302
22.3.4 Obligaciones de género y obligaciones de especie ....................................................... 302
22.3.4.1 Obligaciones de Género ........................................................................................... 303
22.3.4.2 Obligaciones de Especie .......................................................................................... 303
22.3.4.3 Riesgos de la cosa debida......................................................................................... 304
22.3.4.3.1 Efectos de los riesgos ............................................................................................... 306
22.3.4.3.2 Riesgos en materia mercantil ................................................................................... 306
22.3.5 Obligaciones Dinerarias ................................................................................................ 307
22.3.5.1 Concepto .................................................................................................................. 307
22.3.5.2 Intereses en las obligaciones dinerarias ................................................................... 308
22.3.5.2.1 Clases de Intereses ................................................................................................... 308
22.3.5.2.2 Intereses que se deben por deudas pecuniarias ........................................................ 309
22.3.5.2.3 Prohibición de estipular intereses de intereses ......................................................... 309

22.3.5.2.4 Regulación de los intereses en materia comercial .................................................... 309
22.3.5.2.5 Límites de los Intereses remuneratorios y moratorios ............................................. 310
22.3.6 Obligaciones de objeto simple y obligaciones de objeto plural .................................... 311
22.3.6.1 Obligaciones de objeto simple ................................................................................. 311
22.3.6.2 Obligaciones de objeto plural................................................................................... 311
22.3.6.2.1 Obligaciones Alternativas ........................................................................................ 312
22.3.6.2.1.1 Concepto .................................................................................................................. 312
22.3.6.2.1.2 Efectos de las Obligaciones Alternativas ................................................................. 312
22.3.6.2.2 Obligaciones Facultativas ........................................................................................ 315
22.3.6.2.2.1 Concepto .................................................................................................................. 315
22.3.6.2.2.2 Efectos de la Obligación Facultativa........................................................................ 315
22.3.7 Clasificación de las obligaciones según estén o no sujetas a modalidades ................... 316
22.3.7.1 Obligaciones puras y simples y obligaciones sujetas a modalidades ....................... 316
22.3.7.2 Obligaciones a plazo o a término ............................................................................. 316
22.3.7.2.1 Concepto de plazo .................................................................................................... 316
22.3.7.2.2 Clases de plazo ......................................................................................................... 317
22.3.7.2.2.1 Efectos del Plazo Suspensivo ................................................................................... 317
22.3.7.2.2.2 Efectos del Plazo Extintivo ...................................................................................... 319
22.3.7.3 Obligaciones Condicionales ..................................................................................... 319
22.3.7.3.1 Clases de Condición ................................................................................................. 320
22.3.7.3.1.1 Condición Positiva y Negativa ................................................................................. 320
22.3.7.3.1.2 Condición Potestativa, Casual y Mixta .................................................................... 320
22.3.7.3.2 Condición Suspensiva y Condición Resolutoria ...................................................... 321
22.3.7.3.2.1 Condición Suspensiva .............................................................................................. 321
22.3.7.3.3 Condición Resolutoria.............................................................................................. 323
22.3.7.3.3.1 Efectos de la Condición Resolutoria ........................................................................ 323
22.3.7.3.4 Condición resolutoria tácita ..................................................................................... 324
22.3.8 Obligaciones con cláusula penal ................................................................................... 324
22.3.8.1 Concepto .................................................................................................................. 324
22.3.8.2 LA CLAUSULA PENAL EN EL CÓDIGO DE COMERCIO ............................... 327
22.3.8.3 Consideraciones de la Corte ..................................................................................... 328
23 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES .......................................................................... 330
23.1 DOCTRINA CLÁSICA ..................................................................................................... 330

23.1.1 Críticas a la Teoría Clásica: .......................................................................................... 330
23.2 CLASIFICACIÓN SEGÚN MARCEL PLANIOL ............................................................ 331
23.3 CLASIFICACIÓN DE JOSSERAND ................................................................................ 331
23.4 ALGUNAS CLASIFICACIONES EN LA DOCTRINA NACIONAL ............................. 331

23.4.1 Clasificación según Álvaro Pérez Vives ....................................................................... 331
23.4.2 Clasificación según Arturo Valencia Zea ...................................................................... 332
23.4.3 Clasificación según Tamayo Lombana ......................................................................... 332
23.4.4 Clasificación según el código civil colombiano ............................................................ 332
23.4.5 Complementacion de las fuentes en el código de comercio .......................................... 333
24 NEGOCIOS JURÍDICOS ............................................................................................... 335
24.1 GENERALIDADES ........................................................................................................... 335

24.1.1 Concepto ....................................................................................................................... 336
24.2 EXISTENCIA Y EFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO .............................................. 337

24.2.1 Presupuestos o condiciones de existencia del negocio jurídico .................................... 337
24.2.2 Ineficacia de los negocios ............................................................................................. 341
24.2.2.1 La Ineficacia en el Código de Comercio .................................................................. 342
24.2.2.2 La Inoponibilidad ..................................................................................................... 342
24.2.2.2.1 Efectos de la Inoponibilidad..................................................................................... 344
25 ELEMENTOS O CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL

NEGOCIO JURÍDICO .................................................................................................... 346
25.1 PLANTEAMIENTO DEL PUNTO EN LA DOCTRINA ................................................. 346
25.2 LAS CONDICIONES DE VALIDEZ EN EL CÓDIGO CIVIL ....................................... 347

25.2.1 Capacidad para ser parte ............................................................................................... 348
25.2.1.1 Concepto .................................................................................................................. 348
25.2.1.2 Incapacidad Legal .................................................................................................... 348
25.2.1.2.1 Incapacidad Absoluta ............................................................................................... 348
25.2.1.2.2 Incapacidades Relativas ........................................................................................... 352
25.2.1.3 La capacidad en el Código de Comercio.................................................................. 356

25.2.1.4 Incapacidades especiales........................................................................................ 357
25.2.1.4.1 Prohibición de venta entre padres e hijos de familia .......................................... 357
25.2.1.5 Alcance de la prohibición......................................................................................... 358
25.2.1.5.1 Incapacidad en razón del cargo ................................................................................ 359
25.2.1.5.1.1 Prohibición para vender ........................................................................................... 359
25.2.1.5.1.2 Prohibición para comprar ......................................................................................... 359
25.2.1.5.2 Incapacidades en razón del vínculo legal o convencional ................................... 359
25.2.1.5.2.1 Los guardadores ..................................................................................................... 359
25.2.1.6 Consecuencias o efectos:.......................................................................................... 361
25.2.1.6.1 Prohibición a mandatarios, síndicos y albaceas .................................................. 361
25.2.1.7 Las incapacidades especiales en el Código de Comercio ........................................ 362
26 LA VOLUNTAD............................................................................................................... 363
26.1 GENERALIDADES ........................................................................................................... 363
26.2 AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA AUTONOMÍA PRIVADA ......................... 365

26.2.1 Autonomía Privada........................................................................................................ 366
26.2.1.1 Límites de la autonomía privada .............................................................................. 366
26.3 LA REPRESENTACIÓN................................................................................................... 367

26.3.1 Limitaciones a los representantes .................................................................................. 368
26.3.2 Contrato celebrado con extralimitación del poder ........................................................ 368
26.3.3 Actos del representante incapaz .................................................................................... 370
26.3.4 Representación aparente ................................................................................................ 370
26.4 VICIOS DE LA VOLUNTAD ........................................................................................... 371

26.4.1 El error .......................................................................................................................... 371
26.4.1.1 Clasificación del error: ............................................................................................. 371
26.4.1.2 Clasificación del error de hecho ............................................................................... 371
26.4.1.2.1 El error en el estatuto civil ....................................................................................... 372
26.4.2 La fuerza........................................................................................................................ 373
26.4.2.1 Requisitos que debe reunir la fuerza ........................................................................ 374
26.4.3 Estado de Necesidad y los vicios del consentimiento ................................................... 375
26.4.4 El dolo ........................................................................................................................... 380
26.4.4.1 Concepto .................................................................................................................. 380

26.4.4.2 Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento ................................................ 380
26.4.4.3 Condonación del Dolo ............................................................................................. 382
26.4.4.4 Sanción al dolo ......................................................................................................... 382
26.4.5 La lesión enorme ........................................................................................................... 382
26.4.5.1 Concepto .................................................................................................................. 382
26.4.5.2 Tesis sobre la naturaleza jurídica ............................................................................. 383
26.4.5.2.1 Tesis Subjetiva ......................................................................................................... 383
26.4.5.2.2 Tesis Objetiva .......................................................................................................... 383
26.4.5.3 Casos en que se aplica la lesión ............................................................................... 384
26.4.6 Término para interponer la acción................................................................................. 384
27 IDONEIDAD DEL OBJETO .......................................................................................... 385
27.1 REQUISITOS QUE DEBE REUNIR EL OBJETO DE UNA OBLIGACIÓN ................. 386
28 TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN CONTRACTUAL .................................................. 390
28.1 CARACTERÍSTICAS DE LA IMPREVISIÓN ................................................................ 393
28.2 REQUISITOS PARA APLICACIÓN DE LA FIGURA ................................................... 394
28.3 MEDIOS QUE PUEDE UTILIZAR LA PARTE AFECTADA PARA LA

APLICACIÓN DE LA IMPREVISIÓN. ........................................................................... 396
28.3.1 La imprevisión por vía de acción, como pretensión propia del demandante ................ 397
28.3.2 Por vía de excepción como medio de defensa ............................................................... 397
28.3.3 Demanda de reconvención ............................................................................................ 398
28.4 CONSECUENCIAS JURÍDICAS...................................................................................... 398
29 LA CAUSA........................................................................................................................ 400
29.1 GENERALIDADES ........................................................................................................... 400
29.2 EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DE LA CAUSA ............................................................. 400

29.2.1 Teoría clásica de la causa .............................................................................................. 401
29.2.2 Teoría anticausalista ...................................................................................................... 401
29.2.3 Teoría moderna de la causa o neocausalista .................................................................. 403
29.2.4 La causa en la legislación civil colombiana .................................................................. 404
30 LA NULIDAD DE LOS NEGOCIOS. ............................................................................ 405
30.1 CAUSALES DE NULIDAD .............................................................................................. 405

30.1.1 Las causales en el Código de Comercio ........................................................................ 405
30.1.1.1 Nulidad Absoluta ..................................................................................................... 405
30.1.1.2 Nulidad Relativa ...................................................................................................... 406
30.1.2 Medios para invocar la nulidad ..................................................................................... 406
30.1.3 Titulares de la acción de nulidad absoluta..................................................................... 406
30.1.4 Declaración oficiosa de la nulidad absoluta .................................................................. 407
30.1.5 Tercero con interés en la nulidad absoluta .................................................................... 407
30.1.6 Titulares de la acción de nulidad relativa ...................................................................... 410
30.1.7 Efectos de la nulidad ..................................................................................................... 410
30.1.7.1 Efectos entre las partes contratantes ........................................................................ 410
30.1.7.1.1 Restitución de prestaciones ...................................................................................... 410
30.1.7.1.2 Restitución de frutos ................................................................................................ 411
30.1.7.1.3 Reconocimiento de mejoras ..................................................................................... 411
30.1.7.1.4 Desmejoras o deterioros de la cosa .......................................................................... 412
30.1.7.2 Efectos frente a terceros ........................................................................................... 412
30.1.7.3 Efectos de nulidad parcial ........................................................................................ 412
30.1.7.4 Nulidad en negocios plurilaterales ........................................................................... 413
30.1.7.5 Prescripción.............................................................................................................. 413
30.1.8 Saneamiento de la nulidad............................................................................................. 413
31 CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS ............................................... 415
31.1 NEGOCIOS INFORMALES Y NEGOCIOS FORMALES .............................................. 415
31.2 NEGOCIOS PATRIMONIALES Y DE FAMILIA ........................................................... 415
31.3 NEGOCIOS POR ACTOS ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE ................... 416
31.3.1 Inter vivos...................................................................................................................... 416
31.3.2 Mortis causa .................................................................................................................. 416
31.4 ONEROSOS Y GRATUITOS ........................................................................................... 416
31.5 NEGOCIOS JURÍDICOS DE DISPOSICIÓN Y DE ADMINISTRACIÓN .................... 416

31.5.1 Negocios de disposición ................................................................................................ 416
31.5.2 Negocios de administración .......................................................................................... 417
31.6 DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN

SU FORMACIÓN .............................................................................................................. 417
32 LA OFERTA ..................................................................................................................... 418
32.1 PERFECCIONAMIENTO DE LA OFERTA .................................................................... 418
32.2 TESIS SOBRE EL VALOR JURÍDICO DE LA OFERTA............................................... 419

32.2.1 Tesis Clásica.................................................................................................................. 419
32.2.2 Tesis Moderna ............................................................................................................... 420
32.2.3 Tesis Intermedia ............................................................................................................ 420
32.3 OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA OFERTA ......................................................... 420

32.3.1 Reglamentación de la Oferta ......................................................................................... 421
32.3.1.1 Aceptación de la oferta ............................................................................................ 422
32.3.1.1.1 Formas de Aceptación .............................................................................................. 422
32.3.1.1.2 Momento de la Aceptación ...................................................................................... 422
32.3.1.1.3 Contenido de la Aceptación ..................................................................................... 423
32.3.1.1.4 Efectos de la aceptación ........................................................................................... 423
32.4 PACTO DE PREFERENCIA ............................................................................................. 424
33 EL CONTRATO............................................................................................................... 426
33.1 CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ...................................................................... 427

33.1.1 Por los rasgos comunes ................................................................................................. 427
33.1.2 Por sus efectos ............................................................................................................... 428
33.1.2.1 Contratos patrimoniales y familiares ....................................................................... 428
33.1.2.2 Contratos Unilaterales y Contratos Bilaterales ........................................................ 428
33.1.2.3 Contratos Onerosos y Contratos Gratuitos ............................................................... 430
33.1.3 Por su perfeccionamiento .............................................................................................. 430
33.1.4 Por el equilibrio y certidumbre prestacional ................................................................. 431
33.1.4.1 Contratos Conmutativos y Contratos Aleatorios ...................................................... 431
33.1.5 Por sus relaciones reciprocas......................................................................................... 432
33.1.5.1 Contratos Principales y Contratos Accesorios ......................................................... 432
33.1.5.2 Contratos Anexos, Conexos y Conjuntos................................................................. 432

33.1.6 Por su desarrollo ............................................................................................................ 432
33.1.6.1 Contratos de Ejecución Instantánea y Contratos de Ejecución Sucesiva ................. 432
33.1.7 Por su consagración legal .............................................................................................. 434
33.1.7.1 Contratos Nominados o Típicos y Contratos Innominados o Atípicos .................... 434
33.1.8 Por el grado de participación en el convenio ................................................................ 434
33.1.8.1 Contratos de libre discusión y contratos de adhesión .............................................. 434
33.1.9 Por su materia ................................................................................................................ 434
33.1.9.1 Contratos Civiles, Contratos Mercantiles, Contratos Administrativos y
Contratos de Trabajo ................................................................................................ 434
33.2 CONTRATOS CIVILES .................................................................................................... 435
33.3 CONTRATOS MERCANTILES ....................................................................................... 435
33.4 ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ............................................................................ 435

33.4.1 Elementos constitutivos del contrato............................................................................. 435
34 LOS CONTRATOS PREVIOS O PRELIMINARES ................................................... 437
34.1 PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO ...................................................................... 437

34.1.1 La opción ....................................................................................................................... 437
34.1.2 Promesa bilateral de contrato ........................................................................................ 438
34.1.3 Promesa de contrato mercantil ...................................................................................... 439
34.1.4 Pacto de preferencia ...................................................................................................... 440
35 EFECTOS DE LOS CONTRATOS................................................................................ 442
35.1 FRENTE A LAS PARTES: ............................................................................................... 442

35.1.1 Frente a terceros ............................................................................................................ 443
35.1.1.1 Estipulación para otro .............................................................................................. 444
35.1.1.2 Estipulación por otro ................................................................................................ 445
36 LOS CUASICONTRATOS ............................................................................................. 446
36.1 EL PAGO DE LO NO DEBIDO ........................................................................................ 446

36.1.1 Requisitos ...................................................................................................................... 446
36.1.2 Casos en que se excluye la acción de repetición: .......................................................... 447
36.1.3 Efectos del pago de lo no debido .................................................................................. 447

36.1.4 Algunas consideraciones de la corte ............................................................................. 448
36.2 LA AGENCIA OFICIOSA ................................................................................................ 449

36.2.1 Condiciones ................................................................................................................... 450
36.2.2 Efectos de la agencia oficiosa ....................................................................................... 450
36.2.2.1 Obligaciones del gestor ............................................................................................ 450
36.2.2.2 Obligaciones del dueño del negocio ........................................................................ 451
36.3 LA COMUNIDAD ............................................................................................................. 451
37 EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA........................................................................ 452
37.1 CONDICIONES ................................................................................................................. 453

37.1.1 Efectos de la acción por enriquecimiento...................................................................... 454
37.2 ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO CAMBIARIO......................................................... 454
38 EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES .......................................................................... 462
38.1 EJECUCIÓN DE LA OBLIGACIÓN ................................................................................ 462

38.1.1 Obligaciones de dar ....................................................................................................... 463
38.1.2 Obligaciones de hacer ................................................................................................... 465
38.1.3 Obligaciones de no hacer .............................................................................................. 466
39 CONCURRENCIA Y PRELACION DE CREDITOS.................................................. 467
39.1 GENERALIDADES ........................................................................................................... 467
39.2 PREFERENCIA ................................................................................................................. 468
39.3 CLASIFICACION DE CREDITOS ................................................................................... 468

39.3.1 Créditos de la primera clase .......................................................................................... 469
39.3.1.1 Preferencia general de los Créditos de Primera Clase.............................................. 472
39.3.2 Créditos de Segunda Clase ............................................................................................ 473
39.3.2.1 Preferencia especial de los Créditos de Segunda Clase ........................................... 474
39.3.3 Créditos de Tercera Clase ............................................................................................. 474
39.3.4 Créditos de Cuarta Clase ............................................................................................... 475
39.3.5 Créditos de Quinta Clase ............................................................................................... 476
40 EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES ..................................................................... 477
40.1 ALGUNAS CONSIDERACIONES EN LA DOCTRINA EXTRAJERA ......................... 477
40.2 ALGUNAS CONSIDERACIONES EN EL DERECHO COLOMBIANO ....................... 478
40.3 EN EL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO......................................................................... 479

40.3.1 El mutuo acuerdo de las partes ...................................................................................... 480
40.3.2 Del pago o solución ....................................................................................................... 481
40.3.3 Forma en que debe hacerse el pago y que se debe pagar - ............................................ 481
40.3.3.1 ¿Quién debe hacer el pago?...................................................................................... 483
40.3.3.1.1 Pago hecho por el deudor ......................................................................................... 483
40.3.3.1.2 Pago hecho por ciertas personas que sin ser deudores directos tienen interés en
la extinción de la obligación .................................................................................... 484
40.3.3.1.3 Pago hecho por un tercero totalmente extraño a la obligación ................................ 484
40.3.3.1.4 Pago hecho por un tercero con el consentimiento del deudor .................................. 485
40.3.3.1.5 Pago hecho por un tercero sin conocimiento del deudor ......................................... 485
40.3.3.1.6 Pago hecho por un tercero contra la voluntad del deudor ........................................ 485
40.3.3.2 Moneda en que se hace el pago ................................................................................ 486
40.3.3.3 Imputación del pago ................................................................................................. 486
40.3.4 De la novación............................................................................................................... 486
40.3.4.1.1 Características de la novación: ................................................................................. 487
40.3.4.2 Requisitos de la novación. - ..................................................................................... 487
40.3.4.3 Modos de novación .................................................................................................. 489
40.3.4.4 La novación objetiva ................................................................................................ 489
40.3.4.5 La novación subjetiva .............................................................................................. 489
40.3.4.6 Efectos de la novación ............................................................................................. 490
40.3.4.7 Casos que no constituyen novación ......................................................................... 491
40.3.5 La remisión.................................................................................................................... 492
40.3.5.1 Concepto .................................................................................................................. 492
40.3.5.2 Efectos de la remisión .............................................................................................. 493
40.3.6 La compensación ........................................................................................................... 494
40.3.6.1 Concepto .................................................................................................................. 494
40.3.6.2 Requisitos de la compensación ................................................................................ 494
40.3.6.3 Efectos de la compensación ..................................................................................... 496
40.3.6.4 Renuncia de la compensación .................................................................................. 497

40.3.7 La confusión .................................................................................................................. 497
40.3.7.1 Concepto .................................................................................................................. 497
40.3.7.2 Efectos de la confusión ............................................................................................ 498
40.3.8 La prescripción extintiva o liberatoria........................................................................... 498
40.3.8.1 Medios para obtener la declaración de prescripción ................................................ 500
40.3.8.2 Requisitos de la prescripción extintiva o liberatoria ................................................ 501
40.3.8.3 Momento en que comienza a correr el plazo de prescripción .................................. 502
40.3.8.4 Interrupción del término de la prescripción ............................................................. 503
40.3.8.5 Suspensión ............................................................................................................... 505
40.3.8.6 Clases de prescripción .............................................................................................. 506
40.3.8.6.1 Prescripción de la acción ejecutiva y prescripción de la acción ordinaria ............... 506
40.3.8.6.2 Prescripciones de corto plazo ................................................................................... 506
40.3.8.6.3 Prescripciones especiales ......................................................................................... 507
40.3.8.6.4 Renuncia................................................................................................................... 508
40.3.8.7 Efectos de la prescripción liberatoria ....................................................................... 508
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................... 509

Las Obligaciones en el Derecho Privado Renato Arturo de Silvestri Saade
28
1 LA OBLIGACIÓN, SUS ELEMENTOS Y CLASIFICACIÓN:

CUESTIONES GENERALES
1.1 INTRODUCCIÓN
El Derecho encuentra su fundamento y su razón de existencia en la misma vida
humana, en aquel conjunto de relaciones que surgen entre los hombres en el desarrollo de
cada actividad particular, relaciones a veces armoniosas, a veces conflictivas, pero que se
limitan y reflejan en las instituciones y normas jurídicas, de allí surge lo que el profesor
Emilio Betti (1969) denomina “relación de cooperación entre los que viven en sociedad” (p.
4).
El hombre, en su vida en sociedad, en el estudio particular que nos ocupa, puede
establecer diversas relaciones jurídicas: unas relaciones de Derecho Real que apuntan al
problema de la atribución de bienes, que lo colocan o sitúan en la perspectiva de un poder
directo sobre las cosas, sin exclusión de los sujetos de derecho y que conduce generalmente
a la noción o concepto de Derechos Reales, de los cuales se predican los llamados efectos
erga omnes; otras, en cambio, lo vinculan con las demás personas y conducen corrientemente
a la noción de Derechos Personales u Obligaciones. Pero ello no quiere significar que el
Derecho Real no implique una relación jurídica entre sujetos, hay un sujeto activo
determinado y unos sujetos pasivos indeterminados, para los cuales surgen deberes negativos
de abstención, de no perturbación o de respeto. El primer aspecto, es decir, el de Derecho
Real, en el actual ordenamiento positivo se encuentra definido en el Artículo 665 del Código
Civil como "aquel que tiene una determinada persona sobre una cosa determinada, sin
consideración a otra persona". Es decir, que el sujeto del Derecho Real son las personas
indeterminadas o lo que es lo mismo, todas las personas tienen la obligación de respetar estos
derechos.
En cambio, el concepto de Derecho Personal muestra una relación entre personas, es
decir, la existencia de un vínculo jurídico entre dos o más personas en virtud del cual una de
ellas resultó comprometida para con la otra a satisfacer una determinada prestación. En el
29
Código Civil el Artículo 666 trae la siguiente noción: "Derechos Personales o de crédito son
los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la Ley, han contraído las obligaciones correlativas...". El Derecho Personal
lleva, pues, a la noción de Obligación o de Derecho de Crédito para diferenciarlo de los
Derechos Reales.
Se hace, entonces, referencia a una categoría intermedia entre el Derecho Real y el
Personal, que han denominado obligaciones reales o Propter Rem, que son aquellas que
nacen del sólo hecho de ser titular del derecho de dominio sobre una cosa determinada. Ej.:
la obligación para los propietarios de una pared medianera, en relación con la reparación y
reconstrucción de ella, de contribuir en proporción a sus derechos (Artículo 916 del Código
Civil). La obligación de los copropietarios de un edificio de apartamentos sometido al
régimen de propiedad horizontal, en relación con las partes comunes.
Se dice que en los casos mencionados existe una obligación real, porque la obligación
está derivada del solo hecho de ser titular de un derecho real y en la medida en que
desaparezca ese derecho real en cabeza del obligado, desaparece también la obligación y se
sitúa en cabeza del nuevo propietario.
Otra categoría intermedia estaría constituida por derechos con atributos especiales,
similares a los del Derecho Real, por ejemplo, el derecho del arrendatario cuando el contrato
se ha celebrado mediante el otorgamiento de una escritura pública (Artículo 2020 del Código
Civil, numeral 2), a quién se le debe de respetar su contrato.
1.2 LAS OBLIGACIONES EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO.
Las regulaciones del derecho privado, en general, las encontramos en el código civil y
en el código de comercio, principalmente, y en las normas que complementan o modifican
estos cuerpos normativos, el primera data del año de 1887 y el segundo de 1971.
En general el código civil comprende las disposiciones legales sustantivas que
determinan especialmente los derechos de los particulares, por razón del estado de las
personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles; por lo tanto, los
30
particulares en sus relaciones de derecho privado, quedan sometidos a él como derecho civil
nacional, campo de aplicabilidad contenido en los tres primeros artículos de este estatuto.
Pero no todas las relaciones de los particulares son reguladas exclusivamente por la ley
civil, por cuanto el código de comercio señala que los comerciantes y los asuntos mercantiles
se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente
en ella serán decididos por analogía de las mismas normas mercantiles y en cuanto a las
cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán
las disposiciones de la legislación civil; de esa manera, en cuanto a la aplicación general se
integran los dos estatutos, acudiendo al principio de la analogía, tal como se desprende de los
primeros artículos de este código. La anterior apreciación nos muestra, como se presenta una
especie de dicotomía de orden normativo que nos invita a una posterior reflexión sobre este
punto.
En síntesis, el código de comercio se aplica:
• A quienes tienen la calidad de comerciantes, es decir aquellas personas que
profesionalmente se ocupan en algunas de las actividades que la ley considera
mercantiles. Para todos los efectos legales se presume que es comerciante la
persona que se encuentre inscrita en el registro mercantil, cuando tenga un
establecimiento de comercio abierto o cuando se anuncie al público por
cualquier medio como comerciante.
• A los asuntos mercantiles en que intervengan comerciantes o no comerciantes.
• A las personas que ejecutan ocasionalmente operaciones mercantiles, que sin
considerarse comerciantes, quedan sujetos en cuanto a dichas operaciones a las
normas comerciales. (Artículo 11 código de comercio)
• Cuando se celebra un acto que es mercantil para una de las partes y no para la
otra se le aplica la ley mercantil (Articulo 22 código de comercio).
En lo referente al campo específico de las obligaciones y los contratos, esta materia

está regulada en el código civil, en el libro cuarto, que acoge orientaciones de la doctrina
tradicional francesa plasmada en el código de Napoleón. Con la vigencia de los códigos de
comercio , y en el caso nuestro el que rige desde 1971, que es influenciado por el código
31
civil italiano, se sustrajo por vía general algunas relaciones de particulares, como se indicó
en líneas anteriores, de la regulación del código civil, sin establecer derogatorias de la
vigencia de este, pero en lo atinente a las obligaciones y los contratos, por el contrario,
incorporó sus reglas, a la ley mercantil con la remisión directa que hace en el artículo 822.
En el contexto particular de las obligaciones y los contratos, el código de comercio trae
una remisión expresa a la aplicación de las normas del código civil, a las relaciones
mercantiles en el artículo citado, que es del siguiente tenor: ” Los principios que gobiernan
la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos,
interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las
obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. La
prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de
Procedimiento Civil (Entiéndase en la actualidad Código General del Proceso), salvo las
reglas especiales establecidas en la ley “. De la norma en comento se desprende que lo
dispuesto en la normatividad del código civil y normas que lo adicionan y complementan, es
igualmente aplicable a los contratos y obligaciones mercantiles en todo aquello que no haya
sido regulado de manera especial en el código de comercio.
No se trata de una aplicación por analogía, sino por remisión normativa, lo cual implica
que esas normas civiles pasaron a formar parte de la ley mercantil, sin que con ello se deseche
la aplicación analógica a que aluden los artículos 1 y 2 del estatuto mercantil.
Consecuente con lo antes expuesto, se considera que para efectos de aplicación
normativa en las obligaciones y contratos mercantiles, las disposiciones del código civil se
consideran mercantiles por la remisión antes indicada, y ellas junto con las disposiciones
especiales del código de comercio formarían un bloque, en cuyo caso las reglas especiales
del código de comercio se aplican preferentemente a las normas del código civil en todo
aquello en que establezcan una regulación diferente; en los aspectos que este no regula se
aplica la legislación civil.
Ahora cuando se establece la aplicación analógica de normas, por vía general, por no
existir una regulación a la situación específica en la ley mercantil; conforme a las reglas
establecidas en los artículos 1 y 2 del código de comercio , en primer término hay que
buscarla en la ley mercantil, es decir la analogía interna, si no se encuentra solución por esta
32
vía, se puede acudir a la costumbre mercantil que tiene fuerza de ley con los
condicionamientos del artículo 3 del código de comercio y que prefiere en su aplicación a las
normas del código civil, que conforme a lo previsto en el artículo 2 , son de aplicación
subsidiaria.
Pero como hemos venido sosteniendo en líneas anteriores, el artículo 822 el código
invoca la aplicación de la ley civil de manera directa y no subsidiaria en lo que se refiere a
los aspectos citados de las obligaciones y los negocios mercantiles, estas normas están
incorporadas a la legislación mercantil y son por lo tanto parte de la ley mercantil, para los
efectos de aplicabilidad de normas.
En síntesis en la materia que nos ocupa hay una integración de normas del derecho
privado, que nos obligan a manejar las disposiciones del código civil y del código de
comercio como un sistema normativo, de tal manera , que a las personas particulares, en sus
relaciones de derecho privado les aplicamos, en lo referente a las obligaciones y de los
contratos las reglas que trae sobre el particular el código civil , sin embargo cuando estos
son comerciantes o personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles, que no
se considerarán comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a
dichas operaciones o celebran actos de comercio les aplicamos respecto de estos, las normas
mercantiles especiales que establezcan regulaciones diferentes a las contenidas en la
legislación civil.
En la actualidad se encuentra en etapa de socialización y discusión un proyecto de

reforma al código civil vigente, trabajo elaborado por una comisión de juristas de la Facultad
de derecho de la Universidad Nacional de Colombia, donde se plantea la unificación de las
normas en materia de las obligaciones y los contratos,
1.2.1 ACTOS Y OPERACIONES MERCANTILES
Conforme al código de comercio se consideran como mercantiles para todos los efectos
legales, las siguientes:
33
1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma,

y la enajenación de los mismos;
2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el
arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos,
y el subarrendamiento de los mismos;
3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo,
y los prestamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;
4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y
la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los
mismos;
5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los
actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de
interés, cuotas o acciones;
6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos valores, así como
la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;
7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;
8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o
extranjeras;
9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos
de aterrizaje;
10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;
11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera
que fueren la vía y el medio utilizados;
12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes;
13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos
públicos y expendio de toda clase de bienes;
14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda
y las demás destinadas a la prestación de servicios;
15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u
ornamentaciones;
34
16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o

recursos de la naturaleza;
17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración,
custodia o circulación de toda clase de bienes;
18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el
transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y
19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.
Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes
relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona
para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. (Artículos 20 y 21 del código
de comercio)
No se consideran como mercantiles los siguientes:
1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente,
y la enajenación de los mismos o de los sobrantes;
2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por
su autor;
3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio
público;
4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos
de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades
de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando
que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y
5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales. ( Articulo 23 del
código de comercio)
Debe entenderse que la enunciación que hace el código de comercio, sobre actos
mercantiles y no mercantiles, no es limitativa, sino declarativa y en ese sentido no constituyen
una camisa de fuerza para el intérprete.
35
De igual forma cuando una persona no comerciante celebra un acto mercantil con un
comerciante se somete a la ley mercantil (artículo 22 del código de comercio).
A las personas que tienen la calidad de comerciantes y a los asuntos mercantiles se les
aplica en principio la ley mercantil; entendiéndose en materia de obligaciones y contratos
como ley mercantil la regulación general que trae el código civil sobre la materia y las
disposiciones especiales que sobre el punto trae el código de comercio; tal como lo dispone
el artículo 822 y no habiendo regulación en ninguno de los dos ordenamientos, se acude a la
analogía primero de las normas mercantiles y subsidiariamente a las del código civil en otros
aspectos diferentes.
En ultimas los dos estatutos del derecho privado se integran y complementan en esta
materia formando un sistema normativo, las normas del código civil le son aplicables a las
obligaciones mercantiles por la remisión directa que hace este estatuto en el artículo 822 y
las normas del código de comercio se pueden aplicar por analogía a las obligaciones y
contratos que regula el código civil.
En nuestro concepto con las disposiciones del código de comercio, acudiendo a la labor
integradora a que hemos venido haciendo referencia, se complementaron y actualizaron hasta
cierto punto las regulaciones del código civil, en relación con algunos aspectos que en su
lugar del desarrollo de esta obra analizaremos con más detenimiento , entre los cuales
destacamos, lo referente a la complementación de las fuentes de las obligaciones contenida
en el artículo 1494 del código civil, con la consagración del abuso del derecho( Articulo 830)
el enriquecimiento sin causa ( Articulo 831 ) la regulación de negocios jurídicos unilaterales
como la oferta( Articulo 845 y siguientes) la responsabilidad civil precontractual ( Articulo
863) la ampliación de la noción de contrato ( Articulo 864) esto unido a otros aspectos que
miraremos en nuestro estudio integral. Pero lo anterior de ninguna manera resuelve las
deficiencias e inconvenientes que existen en nuestro ordenamiento razón por la cual
consideramos que es necesaria una unificación de la legislación, con lo cual además se
aprovecharía para ponernos a tono con los cambios consagrados en los principios fundantes
del estado social de derecho previstos en la constitución de 1991 y el desarrollo del derecho
privado contemporáneo.
36
Pero en el anterior análisis de la aplicación normativa deben tenerse en cuenta, los

siguientes aspectos de gran importancia: La constitucionalización del derecho privado, la
consagración de normas de derecho privado constitucional, la vigencia de tratados
internacionales.
A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, se ha experimentado una

transformación en el sistema jurídico nuestro, con la llamada constitucionalización del
derecho en general y del derecho privado en particular, siendo este uno de los asuntos más
importantes para quienes nos dedicamos al estudio del derecho privado y para los encargados
de administrar justicia, es innegable como la actividad de la Corte Constitucional y de los
jueces constitucionales, en relación con los controles constitucionales y la protección de los
derechos fundamentales ha tenido incidencia en la consolidación del llamado estado social
de derecho, con inclusión de todas las ramas del derecho.
1.2.2 CONSTITUCION Y DERECHO PRIVADO
La constitucionalización del derecho, en términos comunes, no es otra cosa que admitir

la supremacía de las normas constitucionales, sobre el ordenamiento legal del estado
colombiano, debiendo en consecuencia este ajustarse en su interpretación y aplicación a la
norma constitucional, tal como lo consagra el artículo 4 de la constitución, de tal forma que
en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales. Lo anterior se materializa en la defensa judicial
de la constitución a través de los llamados control concentrado y abstracto y control difuso y
concreto, que ejercen los jueces Constitucionales y en algunos casos los operadores judiciales
que actuando en el marco de sus competencias ordinarias consideran inaplicable una norma
a un caso particular por violar el precepto superior. Lo anterior enmarcado en un Estado
Social de Derecho implica el respeto a los derechos y garantías fundamentales que consagra
la norma superior en favor de los ciudadanos.
37
Pero el fenómeno no se reduce solo a los controles, sino que se concreta con normas
contenidas en la misma constitución que tocan aspectos atinentes o relacionados lo algunos
denominan derecho privado constitucional ( Lafont Pianeta Pedro. Manual de derecho
privado contemporáneo) lo cual nos lleva a pensar que mirado de manera integral no solo
existe un derecho privado legislado, valga decir código civil y código de comercio y
disposiciones legales complementarias o relacionadas, sino también normas constitucionales
que por contenido tienen que ver con el derecho privado legislado y con instituciones
contempladas en la constitución como la persona, la familia, la libertad, la igualdad, la
propiedad , la responsabilidad .
De otra parte, con el desarrollo del derecho de consumo y las normas protectoras del
consumidor se han experimentado cambios fundamentales en el ámbito contractual y en el
derecho de obligaciones, que corresponden a todo un movimiento renovador sobre el tema
en Europa a mediados de los años 80. En nuestro ordenamiento dentro del contexto de la
constitucionalización del Derecho Privado, se garantiza la protección del consumidor desde
la Constitución, a partir de la norma contenida en el artículo 78 de la Constitución Política
de Colombia que señala: “la ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos
y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su
comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en
la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado
aprovisionamiento a consumidores y usuarios.” En desarrollo de esta norma se expide la Ley
1480 de 2011, Estatuto del Consumidor, que entró en vigencia el 12 de abril de 2012.
1.2.3 CONVENIOS INTERNACIONALES Y DERECHO PRIVADO
Con la globalización de la economía es cada día más creciente la necesidad de que el

Estado Colombiano suscriba convenios internacionales con otros estados, los cuales al ser
aprobados por el congreso de la Republica se incorporan al Derecho interno de la nación y
en consecuentemente las normas del código civil y del código de comercio quedan sometidos
38
a ellos en cuanto a su aplicación y en otros casos formando parte del bloque de

constitucionalidad (Articulo 94).
.
1.3 CONCEPTO DE LA OBLIGACIÓN

En su más amplia acepción, Obligación significa toda clase de vínculo o sujeción de la
persona, sin consideración a su origen y contenido; se incluirían allí las que origina la moral,
la conveniencia, los usos sociales, las normas jurídicas, etc.
Sin embargo, en el objeto del actual estudio sólo se incluyen aquellas que tienen
carácter jurídico, que nacen de relaciones entre personas, excluyéndose las que imponen las
normas del Derecho Público, que son objeto de estudio de otros cursos.
En el Derecho Romano, las Institutas de Justiniano la definían como sigue: "obligatio
est juris vinculun quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secundum civitates
jure" (Vínculo de derecho que constriñe a cumplir una prestación a favor de otro).
Las nociones encontradas en autores posteriores, más cercanos a los tiempos actuales,
no difieren, en sus líneas generales, de la formulada por los jurisconsultos romanos, que ha
conservado vitalidad y servido de base de las construcciones conceptuales posteriores. Para
una mayor ilustración sobre este punto de vista, a continuación, se hace referencia a otras
definiciones acerca de la obligación:
Para Marcel Planiol es "el lazo de derecho por el cual una persona está sometida a otra
al pago de una prestación" (1979, p. 1).
Para Álvaro Pérez Vives es "un vínculo jurídico que coloca a una persona, también
determinada, en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa" (1966, p. 4).
Arturo Valencia Zea dice que obligación o derecho personal "es aquel que le concede
a una persona (acreedor) la facultad de exigir a otra (deudor) una prestación, para cuyo
cumplimiento el deudor da en prenda todos sus bienes presentes y futuros" (1985, p. 2).
Fernando Hinostrosa Forero (2002) señala que “Obligación significa lígamen, atadura,
vínculo, términos próximos entre sí, cuando no sinónimos, que vertidos al derecho implican
una relación jurídica, o sea, una relación sancionada por aquel, establecida entre dos personas
determinadas, en razón de la cual un sujeto activo, que se denomina acreedor, espera
39
fundadamente un determinado comportamiento, colaboración, que es la prestación, útil para

él y susceptible de valoración pecuniaria, de parte y a cargo de otro sujeto pasivo llamado
deudor, quien se encuentra, por lo mismo, en la necesidad de ajustar su conducta al contenido
del nexo, so pena de quedar expuesto a padecer ejecución forzada, o sea, a verse constreñido
alternativamente, a instancia de su contraparte, a realizar la prestación original o a satisfacer
su equivalente en dinero y, en ambos casos, además, a resarcir los daños y perjuicios
ocasionados por su incumplimiento” (p. 55.).
Ludwig Enneccerus conceptualiza: “derecho de crédito es el que compete a una
persona, el acreedor, contra otra persona determinada, el deudor, para la satisfacción de un
interés digno de protección que tiene el primero” (1954, p. 1).
Roberto De Ruggiero señala: “en sentido técnico, pues, obligación, expresa principal y
normalmente la relación jurídica, en virtud de la cual una persona (deudor) debe una
determinada prestación a otra (acreedor), quien tiene la facultad de exigirla, constriñendo la
primera a satisfacerla” (1977, p. 6).
Emilio Betti, después de formular una serie de criticas a los diversos conceptos de
obligación, concluye: “aquí convendrá cerrar la serie de criticas precedentes enunciando
aquella que, en nuestra opinión, es la definición más adecuada de la obligación moderna, de
acuerdo con las definiciones dadas antes de la responsabilidad privada y de la obligación en
general. Contenido de la obligación moderna, considerada desde el lado del acreedor y en su
función de asegurar la satisfacción de un particular interés privado, es aquella expectativa de
un determinado bien que tiene un valor económico-social, la cual, si bien debe ser realizada
mediante una prestación del deudor, está garantizada por el Derecho, si falta esa prestación
en cuanto al mismo bien que es su objeto, o bien, si éste falta, por su valor pecuniario, sobre
el patrimonio del mismo deudor, por vía independiente de la cooperación de éste. La garantía
jurídica del interés en la prestación que, como título jurídico a tener, se denomina crédito,
está dada por una expectativa de satisfacción coordinada a ella y por un correlativo poder
jurídico procesal de realización forzosa” (1969, p. 382).
El Código Civil colombiano no define la obligación, el artículo 1495, que define el
contrato, ofrece algunos elementos generales que se utilizan en la definición, al preceptuar:
"contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
40
no hacer alguna cosa...”. De igual forma, el artículo 666 define los derechos personales así:
"Derechos Personales o de crédito son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas
que, por un hecho suyo o la sola disposición de la Ley, han contraído las obligaciones
correlativas...", lo cual a permitido a algunos autores mirar, en los citados preceptos, un
principio de definición.
La generalidad de los conceptos reseñados gira en torno a tres elementos: el vínculo
jurídico, los sujetos y el objeto. Algunas definiciones abordan el vínculo jurídico desde la
perspectiva del acreedor y la facultad que surge para éste de exigir su cumplimiento y otros
lo hacen más mirando al deber jurídico, siendo lo primero la tendencia universal.
Construir o admitir en nuestro medio un concepto que contemple tanto las obligaciones
civiles como las naturales, en los términos del artículo 1527 del Código Civil, debe
comprender los dos aspectos de la relación, el pasivo para designar el deber jurídico del
deudor y el activo para que comprenda el derecho o la pretensión del acreedor, sin que ello
implique desestimar lo que la doctrina moderna ha considerado mirando el interés o facultad
del acreedor.
Consecuentemente, considero la obligación como relación jurídica mediante la cual
una persona(deudor) debe dar, hacer o no hacer algo a favor de otra ( acreedor), quien
generalmente tiene la facultad de exigir su satisfacción. En ésta se recogen los elementos y
características esenciales siguiendo los lineamientos de nuestro ordenamiento jurídico y sin
perjuicio de lo que proponemos en torno a las obligaciones naturales.
Conforme a las definiciones reseñadas puede concluirse que son tres los elementos que
integran el concepto de obligación: El vínculo jurídico, los sujetos y el objeto.
41
2 ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN
2.1 EL VÍNCULO JURÍDICO

En este elemento se centra la noción de Obligación, entendida como un vínculo
abstracto que liga la persona del deudor a la del acreedor, pero no desde el punto de vista de
una dependencia o poder físico sobre la persona, porque se confundiría al deudor con el
objeto propio de la obligación, como ocurría en el Derecho Romano con el nexum y la
ejecución del manus injectio que permitía apoderarse la persona del acreedor de la persona
del deudor y convertirlo en esclavo.
Es una relación de derecho personal y patrimonial que somete al deudor a ejecutar la
prestación y que generalmente faculta al acreedor para exigirla. El vínculo jurídico supone
una relación compleja o compuesta en el sentido de que aparece integrado por dos clases de
relaciones, una relación o vínculo personal que liga a dos personas y una relación patrimonial
que se realiza entre el acreedor y el patrimonio del deudor. La primera supone un Deber
Jurídico, por el cual el deudor se haya comprometido a realizar una acción u omisión y el
acreedor facultado para exigir esa conducta del deudor; La patrimonial supone que el deber
jurídico se asegure, constituyendo el deudor en prenda de cumplimiento, sus bienes presentes
y futuros, lo cual le permite al acreedor perseguir el patrimonio del deudor, en el supuesto de
que éste voluntariamente no cumpla. Facultad que la legislación vigente consagra en la norma
contenida en el artículo 2488 del Código Civil al preceptuar: "Toda obligación personal da
al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados
en el artículo 1677". En las obligaciones civiles la relación tiene esas características; Sin
embargo, en las llamadas obligaciones naturales, no puede predicarse que el vínculo sea
complejo por cuanto no existe la relación de carácter patrimonial toda vez que el deudor no
ve afectado su patrimonio, es decir, que el acreedor no puede atacar el patrimonio del deudor
ni exigirle el cumplimiento de su obligación, existe sólo el deber jurídico que entraña la
relación personal (Artículo 1527 del Código Civil).
42
En Alemania e Italia, principalmente, se ha desarrollado la distinción de débito y

responsabilidad cuando se aborda el estudio del vinculo jurídico. Brinz (citado por De
Ruggeiro, 1977) de distingue dos momentos diferentes y contrapuestos: 1) el del débito, que
es la obligación del deudor de realizar la prestación, conducta o comportamiento, esto es el
deber del deudor de prestar y el derecho del acreedor de exigir la prestación; y 2) la
responsabilidad, es decir, el poder de constreñir que tiene el acreedor para que el deudor
cumpla y que, en caso de que éste no cumpla su obligación, lo faculta para atacar el
patrimonio y obtener el cumplimiento forzado. Pero ambos elementos aparecen ligados o
unidos inseparablemente el uno del otro.
Atendiendo al vínculo jurídico, las obligaciones se clasifican en civiles y naturales.
2.1.1 Clasificación de las obligaciones según el vínculo jurídico

2.1.1.1 Obligaciones civiles y
obligaciones naturales
Esta clasificación se hace teniendo en cuenta el vínculo jurídico, según éste sea
complejo o simple.
Las obligaciones civiles son aquellas que dan derecho al acreedor para exigir su
cumplimiento; y las naturales, son aquellas en las cuales el acreedor no está facultado para
exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado
en razón de ellas.
Lo general, de acuerdo con lo visto, es que las obligaciones o derechos personales
encierran un deber jurídico para el deudor y además faculta al acreedor para exigirlo; Por ello
el artículo 2488 de nuestro código civil señala:
"Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,...".
Sin embargo, hay una clase de obligaciones que sólo crean un vínculo personal sin que
pueda el acreedor perseguir el patrimonio del deudor para satisfacerlas, es lo que suele
denominarse “obligaciones sin acción”, en las que sólo existe para el deudor el deber jurídico,
son las obligaciones naturales.
43
En ambos casos el deudor, jurídicamente, debe el objeto pactado y solo se libera con el
pago u otro medio de extinción de las obligaciones, si paga está pagando lo que debe sin
poder repetir.
2.1.1.2 Obligacio
nes naturales en el
Código Civil
El Código Civil, en el artículo 1527, contempla los siguientes casos de obligaciones
naturales:
1. Las contraídas por personas relativamente incapaces, pero de suficiente juicio
y discernimiento (menor adulto).
2. Las civiles que se han extinguido por prescripción. Hasta el momento en que
la obligación se extingue en virtud de la prescripción es civil y si el deudor paga, está
pagando una obligación que ha podido serle exigida. El problema que se plantea es si
se requiere o no que la prescripción haya sido declarada por sentencia judicial para que
la obligación se transforme en natural. Considero que no es necesaria la declaración
judicial en cuanto la prescripción se produce por el transcurso del tiempo, sin que se
ejercite el derecho, lo de la declaración es un aspecto meramente formal, de allí que la
Ley contemple la posibilidad de que su declaración se produzca por vía de acción o de
excepción.
Considero que no es acertada la legislación colombiana en cuanto, mantiene las
obligaciones prescritas como naturales, porque lo lógico sería que operara el modo
extintivo en forma plena, omitiéndose la mención normativa de la conversión de las
obligaciones civiles prescritas en naturales, lo cual evidencia una necesaria reforma a
nuestro estatuto civil.
3. Las que provienen de actos o contratos solemnes, carentes de la solemnidad
que exige la Ley para su formación. Ej.: la de pagar legado impuesto por testamento que
no se ha otorgado en debida forma.
4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. Se trata de
obligaciones que no pudieron ser establecidas en un proceso por no haber pruebas que
44
acreditaren su existencia. Mientras que no exista el pronunciamiento judicial en tal

sentido, la obligación se mirara como civil en atención a la fuente que las origina.
La enumeración que hace la norma citada no es taxativa, en otras normas del código se
encuentran consagradas obligaciones naturales, como son las siguientes:
a) El Artículo 111, inc. 2º. que se refiere al pago de multa por no cumplimiento
de promesa de matrimonio, que una vez pagada no puede pedirse su devolución.
b) El Artículo 2233, que se refiere al pago de intereses en el mutuo que no habían
sido pactados, los cuales no podrán repetirse, ni imputarse a capital.
De igual forma debe entenderse que cualquier otra obligación que tome las
características anotadas es obligación natural.
2.1.1.3 efectos de las

Obligaciones Naturales
El efecto principal es impedir la repetición de lo pagado por ella y el carecer el acreedor

de facultad para exigir su cumplimiento. Debe, sin embargo, tenerse en cuenta la estipulación
del inciso final del Artículo 1527 del Código Civil, en el sentido de que, para que no pueda
repetirse lo pagado en virtud de esta clase de obligaciones, es necesario que el pago se haya
hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes (Artículo 1527,
inc. 3º, y final del Código Civil).
2.1.1.3.1 Extinción de la obligación natural
Se extinguen por los mismos medios de extinción que las obligaciones civiles, aunque
por su naturaleza especial, alguno de los medios aplicables a éstas no tienen cabida respecto
de aquellas.
El artículo 1.625 del Código Civil enumera los modos de extinguir obligaciones, de
éstos no tienen aplicación respecto de las obligaciones naturales los siguientes:
1) La compensación legal. Este modo de extinguir las obligaciones no procede
respecto de la obligación natural, porque el artículo 1.715 del código civil exige, para que
haya compensación, entre otros requisitos, que ambas deudas sean actualmente exigibles,
45
y las obligaciones naturales no son exigibles. El acreedor no tiene acción para exigir su
cumplimiento.
2) La prescripción, porque esta da nacimiento a las obligaciones naturales,
además el artículo 2.535 señala que el plazo de prescripción se cuenta desde que la
obligación se ha hecho exigible y la obligación natural no es nunca exigible, dado que es
esa una de sus características.
2.2 DE LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

La relación obligatoria vincula, al menos, a dos personas; en ésta no se concibe a nadie
obligándose para consigo mismo, sino en relación con otra persona, ello implica la existencia
contrapuesta de sujetos –un sujeto activo, el acreedor, y otro pasivo, el deudor– integrados
por una o varias personas.
2.2.1 El sujeto activo

Es el titular del derecho de crédito, es decir, la persona o personas a quiénes se les debe,
en cuyo favor debe realizarse la prestación, se denomina acreedor.
Generalmente el acreedor se encuentra determinado desde el momento de constituirse
la obligación, pero también, puede mantenerse provisionalmente indeterminado desde el
nacimiento de la obligación hasta su cumplimiento o su exigencia, tal como ocurre, por
ejemplo, con los títulos al portador o las obligaciones constituidas a favor del que está por
nacer.
2.2.2 El sujeto pasivo

Es la persona o personas sometidas por el vínculo jurídico, es decir, quien debe
satisfacer la prestación, se le denomina deudor, por ello desde el punto de vista de este sujeto
a la obligación se le llama deuda. El deudor, trátese de persona natural o jurídica, siempre
debe determinarse, es este uno de los aspectos por los cuales el derecho personal se diferencia
del real en el cual el sujeto pasivo es indeterminado e ilimitado.
Tanto el sujeto activo, como el pasivo, pueden estar integrados por una o por varias
personas naturales o jurídicas, lo que lleva ha hablar de obligaciones con sujeto simple y
46
obligaciones con sujeto complejo. Dentro de las últimas están las conjuntas, las solidarias y
las indivisibles.
2.2.3 Clasificación de las obligaciones según los sujetos

2.2.3.1.1 Obligaciones conjuntas, obligaciones solidarias y obligaciones indivisibles
Existen obligaciones que se consideran subjetivamente complejas, porque la parte

activa (acreedor) o la pasiva (deudor) de la relación jurídica puede hallarse integrada por una
o varias personas. Esa pluralidad de sujetos, acreedores o deudores, puede llevar a tres
situaciones jurídicas a saber:
1. La prestación se debe conjuntamente por varios deudores o, conjuntamente,
varios acreedores tienen derecho a ella. De los varios deudores, ninguno debe el total de
la prestación sino una parte de ella; si son varios los acreedores ninguno puede exigir la
totalidad sino la parte que le corresponde. Estas son las denominadas Obligaciones
Conjuntas, en las que el objeto es divisible. Ej. : A tiene la obligación de pagar a B la
suma de $5.000.000.oo. B muere y deja como herederos a X y Y., cada uno de ellos, sólo
puede exigir a A la mitad de la obligación, o en el evento de que muera A, y que éste
haya dejado dos hijos, cada uno responderá por la mitad de la obligación. Otro ejemplo
de obligación conjunta se puede abordar en contrato de mutuo, ésta se da cuando dos
personas se comprometen a pagar cada uno su parte.
2. Pero puede suceder que la prestación no sea divisible entre deudores y
acreedores, hay pluralidad en la parte pasiva (deudor) pero el acreedor puede exigir la
prestación de cualquiera de los deudores. O que sean varios acreedores y un deudor y se
pueda pagar a cualquier acreedor la totalidad de la deuda o prestación. Esto da origen a
las llamadas solidarias.
3. Cuando la prestación es indivisible, respecto a los varios deudores, o
acreedores la obligación se llama indivisible. Al respecto, el artículo 1581 del Código
Civil, cada acreedor tiene derecho y cada deudor está obligado a la totalidad del objeto
debido.
47
Para determinar frente a qué clase de obligación se está, cuando se presente la

pluralidad de sujetos y una prestación divisible, será necesario acudir al criterio legal o
convencional según el caso, frente a lo cual es posible hacer las siguientes consideraciones:
a) Sea lo primero indicar que estas tres clases de obligaciones tienen uno
elementos que les son comunes, la pluralidad de personas naturales o/o jurídicas en la
parte acreedora o deudora, una prestación que es común a los varios sujetos.
b) Esa prestación que es común, puede ser divisible o indivisible, según sea o no
susceptible de cumplirse por cuotas partes sin perecer, deteriorase o perder su aptitud;
cuando la prestación es divisible la obligación puede ser conjunta o solidaria y si la
prestación es indivisible la obligación será indivisible.
c) Para determinar si una obligación con pluralidad de personas en la parte activa
o pasiva, es conjunta o solidaria tenemos dos criterios , el convencional y el legal; en ese
sentido por el primero criterio las partes pueden señalar quieren constituir una obligación
conjunta o una solidaria , de no existir ese criterio convencional, acudimos al legal , para
lo cual lo primero es determinar si se trata de una obligación establecida por sujetos que
tengan la calidad de comerciantes o tenga origen en un acto de comercio, caso en el cual
le aplicamos preferentemente las disposiciones contenidas en el código de comercio
como normas especiales o si estamos en presencia de otros particulares a los cuales les
aplicamos las reglas existentes sobre el punto en el Código Civil.
d) Determinado lo anterior, si la obligación es civil, se le aplica la presunción de
conjunción que establece el artículo 1568 del Código Civil; o si mercantil, se le aplica la
presunción de solidaridad que establece el artículo 825 del Código de Comercio.
e) Como en materia civil la conjunción se presume para que la obligación sea
solidaria, debe, expresamente, contemplarse a través de un acto dispositivo de los sujetos
o por un mandato legal. Si la obligación es mercantil para que sea conjunta debe
establecerse expresamente.
2.2.3.1.2 Obligaciones conjuntas

48
Se da cuando la prestación la deben varios deudores o varios acreedores tienen derecho

a ella, de tal forma que de los varios deudores ninguno debe el total de la prestación sino una
parte de ella; y si son varios acreedores ninguno puede exigir la totalidad sino la parte que le
corresponde.
La conjunción es la regla general que establece el artículo 1568 del Código Civil Inc.
1° y se explica esta regla señalando que la prestación es única, pero puede ocurrir que, siendo
divisible, nazcan varias obligaciones parciales, en cuyo caso el acreedor podrá reclamar una
parte de la prestación proporcional al numero de acreedores; y a cada deudor hacerse efectiva
otra parte igual. No ocurre lo mismo en materia comercial donde la Ley señala una presunción
de solidaridad cuando varias personas han contraído una obligación, como ocurre por
ejemplo cuando varios deudores suscriben un pagaré.
Pueden resaltarse, de esta clase de obligaciones, las siguientes características:
1. Existe una prestación única en relación con los varios deudores o acreedores.
2. Debe existir pluralidad de sujetos, varios deudores y/o varios acreedores.
3. La prestación debe tener un objeto divisible.
4. Nacen tantas obligaciones parciales e independientes cuantos sean los sujetos
que intervienen en la relación.
5. Cada acreedor no puede reclamar sino una parte proporcional del crédito y a
cada deudor no se le puede exigir sino una parte.
2.2.3.1.2.1 Efectos de las Obligaciones Conjuntas

1. A cada uno de los varios deudores no le es exigible sino una parte o cuota de
la prestación y no su totalidad. Cada acreedor solo puede exigir una parte proporcional
de la prestación y no su totalidad.
2. La insolvencia o el incumplimiento de uno de los deudores no afecta a los
demás.
3. Los modos de extinción de las obligaciones que tengan lugar entre un deudor
y un acreedor, sólo extinguen esa obligación particular y no las otras (prescripción, pago,
condonación, etc.).
49
4. Si uno de los deudores incurre en mora o culpa, sólo afecta a éste y no a los
otros.
5. La interrupción o la suspensión de la prescripción contra uno de los deudores
no la interrumpe o suspende contra los demás.
2.2.3.1.3 Obligaciones Solidarias

2.2.3.1.3.1 Concepto
Son aquellas que, teniendo objeto divisible, pueden exigirse a cada uno de los varios
deudores o por cada uno de los varios acreedores la totalidad de la deuda.
La solidaridad es un modo especial de ser de la obligación, que se opone a su división,
siendo ésta por naturaleza divisible, de tal forma que se debe el todo por parte de cada deudor
y a cada uno de los acreedores (Inc. 2° del artículo 1568 del Código Civil).
La solidaridad encuentra sus fuentes en la declaración o disposición, bien sea por el
convenio o por declaración unilateral, y en la Ley.
En materia civil la solidaridad no puede presumirse o entenderse tácitamente porque,
como se señaló anteriormente, el inciso 1° del artículo 1566 del Código Civil presume la
conjunción cuando existen varios deudores, en consecuencia si no se encuentra establecida
en la Ley debe estar expresamente declarada (artículo 1568, Código Civil, inciso final).
En cambio, en materia mercantil la solidaridad pasiva se presume, tal previsión se
encuentra en el artículo 825 del Código de Comercio, que expresa: “En los negocios
mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado
solidariamente”.
2.2.3.1.3.2 Clasificación de la Solidaridad

La solidaridad puede ser activa o pasiva.
• Solidaridad Activa:
Cuando fueren varios los acreedores de una prestación única, cada uno de ellos tendrá
el derecho a cobrarla en su totalidad, de modo que si el pago se hace a uno de ellos se extingue
la obligación.
50
Se presenta cuando existen varios acreedores, esta solidaridad sólo proviene del
contrato o del testamento pero no la establece la Ley.
Efectos de la solidaridad activa:
1. Cada uno de los varios acreedores solidarios puede exigir la totalidad de la
deuda; el deudor puede hacer el pago total de la obligación a uno cualquiera de los
acreedores, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, en cuyo caso deberá
hacer el pago al demandante (artículo 1570, Código Civil, inciso 1°).
Debe entenderse que el deudor tiene conocimiento de la existencia de la demanda
a partir de la notificación del auto mandamiento de pago o del auto admisorio de la
demanda.
2. La condonación de la deuda, la compensación y la novación que intervenga
entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios extingue la deuda con
respecto a los otros (inciso 2°, artículo 1570, Código Civil).
3. Si uno de los acreedores solidarios constituye en mora al deudor, éste lo estará
para todos.
4. Si uno de los acreedores solidarios interrumpe la prescripción, ésta produce
efectos para todos.
• Solidaridad Pasiva:
Cuando varios deudores están obligados en relación a una misma prestación, siendo
exigibles a cada uno de ellos la totalidad de lo debido, el pago hecho por uno de ellos libera
a los demás.
Pothier (1947) sostiene: "De la misma manera la solidaridad, por parte de los deudores
consiste, en que la obligación de una misma cosa es contratada para cada uno, por el total, de
una manera tan completa como si cada uno de ellos fuera el único deudor, salvo empero, que
el pago hecho por uno de ellos exonera a los demás" (p. 145).
Para que sea solidaria la obligación se requiere que cada uno de los varios deudores se
obligue totalmente a la prestación, tal como si la hubiere contratado solo.
Efectos de la solidaridad pasiva:
1) Miradas las relaciones que surgen entre el acreedor y los codeudores, pueden
predicarse entre ellos los siguientes efectos:
51
a) Cada deudor está obligado por el total, en relación con el acreedor; éste
es el efecto principal de la solidaridad, es decir, que el acreedor puede dirigirse contra
todos los deudores solidarios o contra cualquiera de ellos, sin que se le pueda oponer
el beneficio de división (artículo 1571, Código Civil).
b) Demandado uno de los codeudores, mientras no se haya producido el
pago total, el acreedor puede demandar a los otros.
c) El pago total hecho por cualquier deudor solidario, extingue la
obligación y libera de ella a los demás; el pago parcial deja intacta la obligación en la
parte insoluta.
d) En cuanto a los riesgos, si la cosa perece durante la mora o por culpa
de uno de los deudores, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salvo
su acción contra el culpable o moroso (artículo 1578, inciso 1°). Pero los perjuicios
por culpa o mora de uno solo de los codeudores o algunos de éstos, sólo son exigibles
a éste o estos (artículo 1578, inciso 2°).
e) La interrupción de la prescripción que obra en contra de cualquier
codeudor solidario, como consecuencia de una demanda que presente el acreedor,
afecta a todos los codeudores solidarios (artículo 2540, Código Civil).
f) En cuanto a las excepciones, el deudor solidario, contra quien se haya
intentado demanda, puede oponer todas las excepciones que surjan de la naturaleza
del vínculo (reales). Ej. La nulidad absoluta, nulidad relativa, plazo o condición
pendientes, extinción de la obligación, etc.; en cambio en las personales sólo puede
proponer las suyas y no las personales de otro de los codeudores (artículo 1577, inciso
1º)..No podrá un codeudor solidario, por vía de compensación, contra el demandante,
el crédito de otro de los deudores solidarios, a menos que este le haya cedido sus
derechos
2) Desde la perspectiva de las relaciones que surgen entre los codeudores, pueden
predicarse principalmente los siguientes efectos:
a) La deuda, entre ellos se distribuye según las normas de obligaciones
conjuntas. De tal forma que si uno de los codeudores solidarios ha efectuado el pago
o extinguido la deuda por cualquier medio equivalente, en principio se subroga en la
52
acción del acreedor en relación con los demás codeudores, pero sólo en la parte o
cuota que cada uno de ellos tenga en la deuda (artículo 1579, Código Civil).
Sin embargo es necesario distinguir entre las varias hipótesis que puedan
presentarse así:
• Si el deudor que efectúa el pago fue quien se benefició en su totalidad
o concernía sólo a él, no nacen nuevas obligaciones entre los codeudores y éstos
se mirarán como fiadores.
• Si el deudor solidario que efectuó el pago sólo se benefició o lucró en
parte, puede exigir el pago a los demás codeudores en sus respectivas cuotas
partes.
• Cuando se trata de solidaridad pasiva cuya fuente es la Ley, al pagarse
siempre nuevas obligaciones conjuntas.
53
2.2.3.1.3.3 Apreciaciones de la Corte sobre la subrogación

En sentencia de noviembre 27 de 2002, la Corte Suprema de Justicia, sala civil,
sostuvo:
“4. En efecto, la solidaridad implica un beneficio para el acreedor en virtud
del cual puede exigir el pago total de la obligación de cualquiera de los deudores
solidarios, tal como se deduce de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1568 del
Código Civil; correlativamente el pago que realice uno o varios de éstos también
extingue la obligación de los demás respecto del acreedor.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1579 ibidem, el
deudor solidario que ha pagado la deuda queda subrogado en la acción del acreedor,
“pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga
este codeudor en la deuda”, y de modo tal que “si el negocio para el cual ha sido
contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los
deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que
le correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como
fiadores”, de lo cual se infiere que cuando paga el deudor verdaderamente interesado
en la deuda no sólo se extingue la obligación en relación con el acreedor, sino que
no deviene ninguna consecuencia en relación con los demás deudores solidarios,
quienes en tal caso simplemente han fungido apenas como garantía personal de pago,
de la cual no tuvo necesidad de hacer uso el acreedor.
De allí se deducen consecuencias respecto del pago que permiten advertir aquí
el interés y la legitimación que les asiste a los demandantes sin necesidad de citar a
los demás deudores; en efecto, por razón del pago que hicieron los señores Bossa
Bossa finalmente en su propio beneficio, como quiera que fue en favor de ellos que
se hizo el préstamo para la adquisición de un vehículo, es dable advertir, de un lado,
que extinguida la obligación ya nada pueden reclamar de los otros codeudores, y de
otro, que frente al acreedor se extinguió definitivamente la obligación para todos,
motivo por el cual la demanda destinada ya no a revivir el crédito sino a obtener la
devolución de sumas pagadas en exceso sólo les atañe a ellos, quienes han podido
sufrir el detrimento patrimonial que implica el pago ilegal o indebido, cuyas
54
consecuencias pretenden aquéllos remediar para obtener las correspondientes

restituciones, constituyendo este propósito el quid del litigio”.
2.2.3.1.3.4 Extinción de la solidaridad pasiva

Las obligaciones solidarias se extinguen por cualquiera de los modos que prevé el
artículo 1625 del Código Civil, pero hay casos en que la solidaridad se extingue sin que se
extinga la obligación, son dos los motivos de esta extinción: la renuncia de la solidaridad y
la muerte de uno o de todos los deudores solidarios.
a) Renuncia, la cual puede ser respecto de todos los deudores o respecto de uno o unos.
Si se renuncia en favor de uno de los deudores, la solidaridad continua en relación con los
demás; ya que para que opere respecto de todos, debe el acreedor manifestarlo.
Se renuncia la solidaridad en relación con todos los codeudores, cuando el acreedor
consiente la división de la deuda.
b) La muerte de uno o todos los deudores solidarios: Según el artículo 1580 del Código
Civil, los herederos del deudor solidario son obligados entre todos al total de la deuda pero
cada heredero de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria.
2.2.3.1.4 Obligaciones Indivisibles

La obligación es indivisible si mirándola desde el punto de vista del objeto, éste recae
sobre una cosa que no es susceptible de división física, intelectual o de cuota. Así lo
contempla el Código Civil en el artículo 1581, que es del siguiente tenor: "La obligación es
divisible o indivisible según tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división sea
física, sea intelectual o de cuota. Así, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito
o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero divisible".
En síntesis, es indivisible la obligación o divisible según la prestación sea divisible o
no y conforme al precepto citado la indivisión puede ser física, intelectual o de cuota; es
físicamente indivisible la prestación cuando al dividirla en partes materiales se destruye o
desmerece su valor por ejemplo, cuando se debe un caballo o cualquier otro animal. Es
indivisible intelectualmente cuando se refiere a la indivisión del derecho que se ejerce sobre
55
una cosa, por ejemplo una servidumbre de tránsito. Si la prestación puede ser ejecutada por
partes, la obligación es divisible; si no puede ejecutarse por partes es indivisible.
La indivisión puede tener su origen bien en la naturaleza del objeto, llamada
indivisibilidad necesaria, que se presenta cuando el objeto de la obligación no puede dividirse
material o intelectualmente, como ocurre por ejemplo en una obligación de no hacer, en
algunas obligaciones de dar, en la de conceder una servidumbre, etc. Puede también tener su
origen en el convenio de los sujetos que intervienen en la relación obligatoria, cuando un
objeto es divisible por su naturaleza pero que en virtud del acuerdo entre las partes o por
disposición del testador se hace indivisible, por ejemplo la consagrada en el numeral 4º. del
artículo 1583 del Código Civil, que señala: "Cuando por testamento o por convención entre
los herederos, o por partición de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la
obligación de pagar el total de la deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra éste heredero por
el total de la deuda o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a
prorrata o si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiera hacerse
por partes ni aún por los herederos del deudor".
Valencia Zea (1974), sostiene que un concepto necesario y útil de la indivisibilidad en
sentido jurídico es aquel en virtud del cual se afirma que una prestación es indivisible cuando
es imposible para el deudor su cumplimiento parcial y esto se presenta en razón a la misma
naturaleza de la prestación o ya por voluntad de los contratantes" (p. 33).
Uribe Holguín (1980) es del criterio que la obligación es indivisible cuando, según la
aptitud convencional del objeto o en subsidio la que por su naturaleza tenga, éste no admita
división en partes.
2.2.3.1.4.2 Efectos de las obligaciones indivisibles

Miradas las relaciones que surgen entre acreedores y deudores, pueden predicarse los
siguientes efectos:
a. La regla general prevista en el artículo 1584 del Código Civil es que cada
acreedor puede exigir la totalidad del objeto. En el mismo sentido, cada deudor es
obligado a ejecutarlo íntegramente, pero, a diferencia de la solidaridad, la indivisión se
extiende a cada uno de los herederos de cualquier acreedor y de cualquier deudor, de tal
56
forma que el pago deba hacerse por el todo al heredero que lo exija o por el heredero a
quien se le exija (artículo 1585, Código Civil).
b. Si se retarda el cumplimiento o se ejecuta defectuosamente o se inejecuta sin
culpa de uno de los deudores o de alguno de ellos, todos resultan obligados a cancelar la
indemnización de perjuicios y todos los acreedores tienen derecho a ella, pero la
indemnización, por ser divisible, se divide por cuotas partes entre acreedores y deudores
y si es por hecho o culpa de uno solo de ellos, sólo aquél deudor a quien le es imputable
la culpa es responsable de los perjuicios ocasionados (artículo 1590, Código Civil, inciso
2°).
Desde la perspectiva de las relaciones que surgen entre los acreedores:
La remisión de la deuda consentida por un solo acreedor beneficia al deudor en la parte
o cuota que a ese acreedor remitente corresponda en el objeto; pero como éste no puede
dividirse, los demás acreedores conservan el derecho de exigir al deudor el pago del objeto
o el pago de la prestación, entregándole en dinero el valor de la cuota remitida (artículo 1589,
Código Civil).
Efectos relativos a los deudores:
a. Como el objeto no es susceptible de pago parcial por parte de los codeudores,
cualquiera de ellos tiene que cumplir la obligación de una sola vez en la forma estipulada,
vale decir que cada uno de ellos puede ser demandado por la totalidad de la prestación
debida.
b. Si se demanda a uno de los varios codeudores de la obligación indivisible, éste
podrá pedir plazo para concertar con los demás el cumplimiento de la obligación entre
todos; sin embargo, si la obligación es de tal naturaleza que sólo el deudor demandado
pueda cumplirla, deberá pagarla conservando su acción contra los demás codeudores
(artículo 1587, Código Civil).
2.3 DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

El objeto de la obligación es la prestación, lo que debe darse, hacerse o no hacerse.
Desde ese punto de vista, toda manifestación o forma de actividad puede ser objeto de la
obligación, es menester distinguir la cosa a que la prestación se refiere y sobre la cual recae,
57
en determinado momento, una conducta humana de la prestación que constituye el objeto de

la obligación. La prestación es un acto positivo o negativo del deudor que, cuando consiste
en dar o en hacer, puede tener como objeto una cosa. Miramos la prestación esencialmente
como un comportamiento o una conducta del deudor encaminada a satisfacer un deber
jurídico de interés para el acreedor. La prestación debe reunir ciertos requisitos que son: la
licitud, la existencia, la determinación y la posibilidad, a los cuales se hará referencia en
capítulos posteriores.
El objeto puede ser simple, cuando se designa una sola prestación, o complejo, cuando
se designan varias prestaciones. En este último caso se habla de obligaciones conjuntivas,
alternativas y facultativas.
2.3.1 Contenido patrimonial de la prestación

Se ha discutido si la obligación debe o no tener un carácter patrimonial, sobre todo en
aquellos casos en que el hecho que constituye la prestación no tenga en sí mismo considerado
un valor patrimonial, porque en el evento de un incumplimiento por parte del deudor es
necesario resarcir el daño causado , ante lo cual se debe concluir que el objeto de la obligación
debe, al menos, ser susceptible de una valoración patrimonial, de lo contrario no se podría
plantear el cumplimiento forzado por equivalencia, ni la aplicabilidad de las previsiones del
artículo 2488 del Código Civil, sobre persecución de bienes del deudor.
2.3.2 Clasificaciones que se hacen teniendo en cuenta el objeto

2.3.2.1 Obligacio
nes de dar, hacer y no
hacer
Por el objeto o contenido de la prestación debida, las obligaciones pueden ser de: dar,
hacer o no hacer.
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2.3.2.2 Obligació
n de dar
Es aquella en la cual la conducta positiva exigible al deudor implica la transferencia de
un derecho real, principalmente el de dominio. Por ejemplo: La obligación que surge para el
vendedor en el contrato de compraventa.
El cumplimiento de las obligaciones de dar, requiere que el deudor realice la tradición
conforme a las reglas generales, previstas en los artículos 740 y subsiguientes del Código
Civil y particularmente por la forma señalada en los artículos 754 y 756 del mismo estatuto,
así como lo contenido en los artículos 922 y 1427 del Código de Comercio.
Esta obligación contiene otros aspectos ligados a la necesidad de transmitir el derecho,
como es la entrega de la cosa y la conservación de la misma, cuando se trata de especie o
cuerpo cierto, tal como lo establece el artículo 1605 del Código Civil.
59
Efectos de las obligaciones de dar:

Los efectos de la obligación de dar son distintos según se observen del lado del deudor
o del acreedor.
Para el deudor:
1) El que se obliga a dar una cosa, también tiene la obligación de conservarla hasta la
entrega, si se trata de una especie o cuerpo cierto, so pena de pagar los perjuicios si el acreedor
no se ha constituido en mora de recibir (artículo 1605, Código Civil).
2) Cuando el deudor se ha comprometido a dar una misma cosa a dos o más personas
por obligaciones distintas, asume el riesgo de la cosa debida si ocurre su perecimiento antes
de la entrega, (artículo 1607, Código Civil), apartándose aquí el código de la regla general,
sobre riesgo de cuerpo cierto a cargo del acreedor, que señala la misma norma.
Para el acreedor:
1) Por regla general, le corresponden los frutos, cuando se trata de especie o cuerpo
cierto, desde que se perfecciona el contrato aunque no se haya hecho entrega de la cosa, dado
que a él le corresponde también el riesgo de ésta.
2) Puede exigir la entrega de la cosa.
2.3.2.3 Obligació
n de hacer
Se presenta cuando la prestación consiste en una conducta positiva del deudor, sin que
implique la transferencia del derecho de dominio, ni de ningún otro derecho real, por
ejemplo: la obligación que surge de una promesa de celebrar contrato.
2.3.2.4 Obligació
n de no hacer
Cuando la prestación consiste en una abstención, es decir una conducta negativa del
deudor, en la medida en que se compromete a no realizar algo que normalmente le es
permitida, por ejemplo: cuando alguien se obliga a no plantar un árbol en el patio de su casa.
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2.3.3 Obligaciones de medios y obligaciones de resultado

2.3.3.1 Obligacio
nes de medios
Son aquellas en las cuales el deudor no garantiza el resultado, es decir, no se
compromete a obtener un hecho preciso, sino a poner la debida diligencia y cuidado. Incumbe
al deudor cumplir las normas de ciencia, técnica y arte en la realización de la prestación.
Desde ese punto de vista el deudor cumple cuando actúa con la diligencia y cuidado
adecuados para la consecución del fin propuesto, sin que sea necesario que obtenga ese fin.
Ejemplo: la obligación que adquieren los profesionales médicos en el tratamiento de una
enfermedad o los abogados en la atención de un proceso judicial.
2.3.3.2 Obligacio
nes de resultado
Son aquellas en que el deudor se compromete a ejecutar una prestación específica y
precisa, es decir, garantiza la obtención del resultado; la prestación constituye el fin buscado
por el acreedor y el deudor. Ejemplo: las obligaciones de dar, la obligación de construir un
mueble, el transporte de una persona o de una cosa.
La importancia de esta clasificación radica en que en las obligaciones de medio al
deudor se le exonera de responsabilidad si empleó la diligencia y el cuidado requeridos.
En cambio en las de resultado la inejecución o la no obtención de lo propuesto, hace al
deudor responsable por culpa contractual o extracontractual según el caso, basta demostrar
que no se dio el resultado pactado; y para exonerarse de responsabilidad corresponde al
deudor demostrar la fuerza mayor o la causa extraña.
2.3.4 Obligaciones de género y obligaciones de especie

La obligación de dar puede recae sobre un género o sobre una especie o cuerpo cierto.
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2.3.4.1 Obligacio
nes de Género
Se presentan cuando se debe un individuo indeterminado de una clase determinada
(artículo 1565, Código Civil), por ejemplo: un caballo.
En sentido jurídico género es una cosa que se determina únicamente por la clase a que
pertenece, pero es necesario, además, señalar la cantidad, es decir, su número, peso o medida.
Efectos de las obligaciones de género:
1. El deudor, no puede ser obligado a entregar una especie determinada del
género, él cumple su obligación entregando cualquier individuo del género de calidad a
lo menos mediana.
2. Existe un aforismo que dice que “el género no perece”. En efecto, como el
deudor puede cumplir con cualquier especie del género convenido, de calidad a lo menos
mediana, ninguna importancia tiene él que la o las cosas con que pensaba cumplir el
deudor perezcan, si siempre quedan otras del mismo género para cumplir. De allí la
previsión del artículo 1567 del Código Civil en el sentido de que “la pérdida de algunas
cosas del género no extingue la obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el
deudor las enajene o destruya mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que
debe”.
3. En esta clase de obligaciones no existe el deber de conservación previsto en
el artículo 1605 para las de especie o cuerpo cierto.
2.3.4.2 Obligacio
nes de Especie
Son de especie o de cuerpo cierto cuando se debe un individuo determinado de una
clase determinada, por ejemplo: la yegua llamada Lucerito, con trenzas, con los ojos azules,
cola verde, cascos amarillos, que se encuentra en la caballeriza El Pastal, ubicada en el
Municipio de Baranoa (Atlántico).
A esta clase de obligaciones se le pueden asignar, principalmente los siguientes efectos:
1. La obligación de especie o cuerpo cierto, cuando se trata de una obligación de
dar, comprende además la de conservar la cosa hasta su entrega y emplear en esta
62
conservación el debido cuidado, artículos 1605. La razón de ser de esta imposición legal,
encuentra su fundamento en el hecho de que siendo irremplazable la especie o cuerpo
cierto, si ella se destruye, no podría cumplirse la obligación.
2. La obligación de especie o cuerpo cierto se extingue por la pérdida de la cosa
debida. Artículos 1625 y 1739 del código civil; este es en general uno de los medios de
extinción de las obligaciones, lo cual puede ocurrir con responsabilidad para el deudor,
cuando la destrucción es por culpa suya o sin responsabilidad cuando ocurre la perdida
por fuerza mayor o caso fortuito.
El artículo 1730., del código civil establece una presunción de culpa a cargo del
deudor a cargo del deudor, cuando la especie que se debe perece en su poder
3. El deudor de especie o cuerpo cierto ha de cumplir su obligación entregando
precisamente la cosa debida, sin poder sustituirla por otra. Consecuentemente, el acreedor
solo podrá exigirle esa especie.
4. La anterior distinción es importante, además por que, los géneros no perecen,
por ello la pérdida o la extinción de la cosa debida no puede alegarse por el deudor para
liberarse de la obligación. Señala el artículo 1567 del código civil "La pérdida de algunas
deudor las enajene o destruya mientras subsisten otras para el cumplimiento de lo que
debe".
En cambio en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, la pérdida del cuerpo
extingue la obligación con o sin responsabilidad del deudor, según el caso.
2.3.4.3 Riesgos de
la cosa debida
En cuanto al perecimiento de la especie o cuerpo cierto que se debe, está previsto éste
como un modo de extinguir las obligaciones. Al respecto, el Art. 1729 del Código Civil sienta
una regla por vía general, así: "Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se
destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se
extingue la obligación; salvas empero las excepciones de los artículos subsiguientes”.
63
Por su parte, el artículo 1607, en cuanto a riesgos, contempla como regla general que
éstos los asume el acreedor, salvo que se encuentre en mora el deudor o que se halla
comprometido a dar la misma cosa a dos o más personas. Según ello la cosa perece o se
pierde para el acreedor.
De manera particular, en la compraventa, el artículo 1876 del Código Civil, siguiendo
las anteriores reglas, establece que la perdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto
que se vende pertenece al comprador desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque
la cosa no se haya entregado, salvo que se venda bajo condición suspensiva y que se cumpla
la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la
pérdida será del vendedor y la mejora o deterioro corresponde al comprador.
Según ello la cosa perece para el comprador, quien tiene la condición de acreedor y es
éste quien sufre la pérdida o deterioro cuando se trata de especie o cuerpo cierto, desde el
momento en que el contrato se perfecciona.
Para que los riesgos los asuma el acreedor se requiere:
1. - Que la cosa objeto del contrato sea de especie o cuerpo cierto.
2. - Que la cosa perezca o se deteriore por fuerza mayor o caso fortuito.
3. - Que el vendedor no se haya constituido en mora de entregar la cosa.
4. - Que no se haya comprometido a dar la misma cosa a dos o más personas.
5. - Si se trata de una venta que no se venda bajo condición suspensiva.
64
2.3.4.3.1 Efectos de los riesgos

Al perecer totalmente la cosa la obligación se extingue para el acreedor de ella y
subsiste para el deudor la obligación correlativa que haya contraído.
Pero si el deudor está en mora, la obligación se extingue, pero deberá éste la
indemnización compensatoria total de los perjuicios, salvo que la destrucción o perecimiento
hubiere tenido también ocurrencia en poder del acreedor.
2.3.4.3.2 Riesgos en materia mercantil

Dos preceptos regulan el punto en materia mercantil, a saber los artículos 929 y 930
del Código de Comercio. El primero señala:
"En la venta de un cuerpo cierto el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o
caso fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponderá al vendedor, salvo que el
comprador se constituya en mora al recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito
no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este último caso, deberá el
comprador el precio íntegro de la cosa".
Contempla la norma transcrita el riesgo o cargo del vendedor como regla general, en
ese sentido es diferente a la regulación en materia civil, donde por regla general el riesgo lo
asume el comprador aún antes de la entrega; y, excepcionalmente, el riesgo lo asume el
comprador cuando está en mora de recibir la cosa y que la fuerza mayor o el caso fortuito no
lo hubiera destruido sin la mora del comprador; en cuyo caso debe pagar el precio íntegro.
Por su parte, el artículo 930 del Código de Comercio contempla que si la falta de
entrega es consecuencia de la pérdida fortuita de las mercaderías vendidas, por causa no
imputable al vendedor, el contrato quedará resuelto de derecho y el vendedor quedara libre
de toda responsabilidad.
Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya
entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquél a quien se
haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo
prevalecerá.
65
De acuerdo con el artículo 1607 del Código Civil, los riesgos de la cosa que se debe
son a cargo del acreedor, salvo que el deudor se encuentre en mora o que se haya
comprometido a dar la misma cosa a dos o más personas.
Existe para el deudor la obligación de conservar la cosa debida hasta la entrega,
respondiendo de su pérdida, presumiendo la culpa de éste, a menos que demuestre fuerza
mayor (artículos 1605,1730, 1731 y 1733 del Código de Comercio).
2.3.5 Obligaciones Dinerarias

2.3.5.1 Concepto
Conocidas también como deudas pecuniarias, son todas las prestaciones que deben
satisfacerse en dinero.
Esta clase de obligaciones puede tener su origen en cualquiera de las fuentes de las
obligaciones, por ejemplo: en la compraventa, la obligación que surge para el comprador de
pagar el precio; en el arrendamiento, la obligación del arrendatario; en el mutuo, la obligación
que surge para el mutuario cuando debe restituir dinero y pagar intereses. Para determinar
que exista una obligación dineraria o pecuniaria, es menester tener en cuenta que la prestación
deba cumplirse en dinero.
El dinero sirve para determinar el valor de todo derecho patrimonial. Se distingue entre
las deudas pecuniarias y de deudas de especie pecuniaria. La obligación de pagar una suma
de dinero es de la primera clase y la de pagar o suministrar un kilo de oro de tal calidad es de
la segunda.
En conclusión, el deudor cumple con su obligación dineraria o pecuniaria dando la
suma de dinero que se adeuda, porque el contenido de su prestación está representado por
éste.
Si se trata de obligaciones de pagar sumas de dinero, a las cuales no se haya dado
cumplimiento por el deudor o hayan sido ejecutadas tardíamente, la propia naturaleza de ellas
impone que se excluya la indemnización compensatoria, como quiera que ésta esencialmente
consiste en sustituir el objeto inicial de la obligación por una suma de dinero, lo que implica
que si desde un comienzo la obligación es dineraria no puede ser sustituida luego por dinero,
o sea que en este caso sólo es posible la indemnización de perjuicios moratoria.
66
De otra parte, el artículo 1617 del Código Civil contempla que si la obligación es la de
pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por mora está constituida por
los intereses, que es una obligación de similar naturaleza.
De igual forma, en materia mercantil, el artículo 65 de la Ley 45 de 1990 es del
siguiente tenor:
"CAUSACIÓN DE INTERÉS EN OBLIGACIONES DINERARIAS. En las
obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar
intereses en caso de mora y a partir de ella.
Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o
incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de
mora, cualquiera sea su denominación".
El sentido de las dos normas transcritas es el mismo, a partir de la mora la obligación
dineraria genera otra obligación dineraria, pagar intereses moratorios.
2.3.5.2 Intereses
en las obligaciones
dinerarias
Suma de dinero que produce un capital durante un período de tiempo (día, mes, año).
2.3.5.2.1 Clases de Intereses

a) Intereses Remuneratorios: Son los causados por un crédito de capital durante
el plazo, por ello se le conoce también como interés de plazo o interés corriente.
b) Intereses Moratorios: Son los que corresponden a la indemnización de
perjuicios o cargo del deudor que se encuentra en mora de pagar la cantidad debida.
Cuando la obligación tiene como fuente un contrato se habla de intereses
convencionales; cuando las partes contratantes los señalan y fijan en el contrato o legales, los
que a falta de estipulación al respecto, son fijados por la Ley.
Sobre este particular debe tenerse en cuenta que las partes pueden estipular los
remuneratorios y los moratorios; si no ha habido estipulación el deudor no debe
67
remuneratorios, pero en caso de mora Ipso Jure, debe pagar unos intereses legales a título de
indemnización de perjuicios, en materia civil.
Constituyen los intereses una obligación dineraria accesoria, porque no pueden
concebirse aislados de una obligación principal.
2.3.5.2.2 Intereses que se deben por deudas pecuniarias
Constituyen el lucro cesante, los intereses de las obligaciones dinerarias y de acuerdo
con el Código Civil se deben en cada caso así:
Si el deudor está en mora, es responsable de los intereses convencionales si se pactaron
y son superiores al interés legal, o sea al 6% (artículo 1617, Regla 1ª, Código Civil) o en su
defecto se debe a los intereses legales o cuando los pactados son inferiores a los legales (6%).
Conforme al numeral 2º de la norma citada, los intereses no necesitan probarse, basta
el hecho del retardo para que éstas se causen, considerándose como los frutos mínimos que
produce el dinero que se debe.
2.3.5.2.3 Prohibición de estipular intereses de intereses

Esta figura es conocida con el nombre de ANATOCISMO y esta prohibida por el
numeral 3º del artículo 1617 y el 2235 del Código Civil. Estas normas implican: a) Que
cuando se pacten intereses periódicos, no pueden capitalizarse los atrasados para formar una
sola deuda. b) La mora en el pago de los intereses no engendra perjuicios, es decir, no produce
nuevos intereses.
En materia mercantil la norma aplicable es el artículo 886 del Código de Comercio,
que consagra: ”Los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la
demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y
otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos”
2.3.5.2.4 Regulación de los intereses en materia comercial
Conforme al artículo 884 del Código de Comercio, modificado por la Ley 510 de 1999,
artículo 111, cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital sin
que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han
estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente
68
y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.
Para el establecimiento de la tasa a cobrar, deberá probarse el interés bancario con la
certificación que expide la Superintendencia Financiera.
2.3.5.2.5 Límites de los Intereses remuneratorios y moratorios

1. Si las partes no acordaron un interés convencional remuneratorio, éste será el
bancario corriente, en materia mercantil (artículo 884, Código de Comercio). En materia
Civil será el interés legal (6%) si acordaron pagar interés remuneratorio sin señalar el
punto; si no acordaron intereses nada se debe.
2. El límite máximo del interés remuneratorio convencional, será el interés
bancario corriente más la mitad de éste. Se aplica esta disposición del artículo 2231 del
Código Civil, tanto en materia civil como mercantil, por no existir, en esta última, norma
expresa (artículo 2º, Código de Comercio; artículo 8º, Ley 153 de 1887).
3. Si se pacta un interés remuneratorio menor al bancario corriente y no se
estipula moratorio, éste será equivalente a una y media veces del bancario corriente.
4. Si se estipula un interés remuneratorio superior al bancario corriente, sin
exceder la mitad del mismo, y nada se dice del moratorio, éste será el equivalente a una
y media veces el corriente bancario.
5. Si no se convienen intereses remuneratorios y se pactan moratorios, no podrán
exceder una y media veces del interés bancario corriente.
6. Si no se acuerdan intereses de plazo, ni moratorios, los primeros son corrientes
bancarios y los segundos una y media veces éstos.
7. Si se pactan remuneratorios inferiores a los corrientes bancarios, el moratorio
convencional puede ser hasta una y media veces éstos.
Debe en todo caso observarse el límite para el interés de USURA, conforme a la Ley
penal, de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, de tal forma que la
tasa máxima aplicable conforme a las reglas señaladas no exceda dicho interés.
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EJECUCION POR OBLIGACIONES DINERARIAS

Cuando el acreedor instaura un proceso ejecutivo para obtener el pago de sumas
liquidas de dinero, puede pedir que se libre mandamiento de pago por una cantidad líquida
de dinero, por concepto de capital adeudado, más los intereses remuneratorios causados, si
hay lugar a ellos, y los moratorios desde que se hicieron exigibles hasta la cancelación total
de la deuda. Cuando se trate de obligaciones pactadas en moneda extranjera, cuyo pago deba
realizarse en moneda legal colombiana a la tasa vigente al momento del pago, el juez dictará
el mandamiento ejecutivo en la divisa acordada.
Cuando se trate de alimentos u otra prestación periódica, la orden de pago comprenderá
además de las sumas vencidas, las que en lo sucesivo se causen y dispondrá que estas se
paguen dentro de los cinco (5) días siguientes al respectivo vencimiento.
Cuando se haya estipulado cláusula aceleratoria, el acreedor deberá precisar en su
demanda desde qué fecha hace uso de ella. ( Artículo 431 código general del proceso)
2.3.6 Obligaciones de objeto simple y obligaciones de objeto plural

2.3.6.1 Obligacio
nes de objeto simple
Son aquellas en las cuales sólo se contempla una prestación a cargo del deudor, por
ejemplo: Juan se obliga a dar un vehículo en desarrollo de un contrato de compraventa.
2.3.6.2 Obligacio
nes de objeto plural
Son aquellas en las cuales se han señalado varias prestaciones, las cuales puede
satisfacer el deudor de diversas maneras, como se pasa a expresarlas a continuación. Son
llamadas también objetivamente complejas y pueden ser: alternativas o facultativas.
Si una persona debe a otra varias prestaciones, de modo que sólo cumple su obligación
dándolas todas, se está frente a una obligación de objeto múltiple. Las diversas cosas que se
deben en su conjunto forman una Unidad; verbigracia, si se debe un Código Civil, un Código
Penal y un Código de Procedimiento Civil, debe cumplirse con todas las prestaciones, en este
caso la obligación se denomina conjuntiva u obligaciones de simple objeto múltiple, en ellas
70
se deben copulativamente varias cosas, de modo que el deudor se libera de su obligación

entregándolas o ejecutándolas todas. El acreedor tiene derecho para demandar todas las
cosas, el deudor no puede pretender que se le reciba en pago una sola de las cosas debidas y
que se extinga la obligación.
2.3.6.2.1 Obligaciones Alternativas

Son aquellas que se dan cuando se deben dos o más prestaciones, pero el deudor sólo
debe pagar una de ellas para cumplir su obligación.
En este evento el objeto es múltiple, en cuanto se estipulan varias prestaciones, pero el
pago se hace cumpliendo una sola de ellas, por ejemplo: “A” se obliga a dar un Código Civil
o un Código Penal o un Código de Procedimiento Penal.
El artículo 1556 del Código Civil la define así: "Obligación alternativa es aquella por
la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la
ejecución de las otras".
2.3.6.2.1.2 Efectos de las Obligaciones Alternativas
1. Para el deudor cumplir, sólo tiene que ejecutar una de las prestaciones que
alternativamente debe en su totalidad.
Lo normal es que la escogencia corresponda al deudor, a menos que se haya
estipulado lo contrario, regla que establece el inciso final del artículo 1557 del Código
Civil; si se aplica la regla de que la opción de escoger corresponde al deudor, no puede
el acreedor demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa
en que se le deben; pero no podrá el deudor dilatar en forma indefinida la escogencia, si
se estipuló un plazo deberá hacerlo dentro de él, si no se estipuló plazo o si el deudor no
escoge en el señalado, podrá el acreedor acudir al órgano jurisdiccional para que el deudor
ejecute la prestación que escoja. Esa escogencia a cargo del deudor trae como
consecuencia que éste pueda enajenar o destruir las cosas debidas siempre y cuando
subsista una de ellas; Siendo la elección a cargo del acreedor no puede el deudor enajenar
ni destruir ninguna de las cosas debidas, hasta tanto el acreedor no haga la escogencia.
71
El nuevo código general del proceso en la regulación del proceso ejecutivo

establece que si se instaura un proceso de eejecución para hacer efectiva por obligaciones
alternativas, en las cuales estemos frente a la regla general de que la elección
corresponde al deudor, deberá, el acreedor demandante, pedir en la demanda que el
mandamiento ejecutivo se libre en la forma alternativa que el título o la ley establece,
indicando al Juez cuál prefiere en el evento de que el deudor no cumpla dentro del término
de los cinco (5) días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo, tal como el
Juez se lo ordenará en dicha providencia; caso en el cual el proceso continuará por la
obligación escogida por el ejecutante; rompiéndose así la alternativa de elección para el
cumplimento que tenía el deudor..( Articulo 429 código general del proceso)
Si la elección corresponde al acreedor éste puede demandar cualquiera de las

prestaciones debidas, la escogencia deberá hacerse dentro del término previsto y si no se
estipuló el deudor puede requerirlo para que escoja o constituirlo en mora; surgiría
entonces una obligación de hacer para el acreedor, cuyo cumplimiento libera al deudor
de pago de perjuicios si su obligación debió cumplirse en un plazo determinado dentro
del cual el acreedor no escoja. Se considera, además, que el incumplimiento del acreedor
al no escoger le permite al deudor, según el caso, hacer uso de la excepción de contrato
no cumplido prevista en el artículo 1609 del Código Civil.
En cuanto a la forma, el deudor debe cumplir totalmente una de las prestaciones y
no puede obligar al acreedor a recibir parte de una y parte de otra (artículo 1557, inciso
1º, Código Civil).
2. En cuanto a los riegos, cuando todas las cosas debidas perecen sin culpa del
deudor, éste queda liberado de la obligación (artículo 1561, inciso 1º, Código Civil), es
decir, se extingue la obligación.
Si las cosas perecen o las obligaciones se hacen imposibles por culpa del deudor,
éste queda obligado al pago del precio de la cosa que elija, cuando la elección es suya, o
a la que elija el acreedor cuando a él corresponde la elección; con la indemnización de
perjuicios (artículos 1561 y 1731 del Código Civil).
72
La pérdida de una de las cosas no extingue la obligación, pues siendo todas ellas
debidas, la obligación subsiste sobre las demás. Esto es aplicable aún cuando la pérdida
o imposibilidad sea imputable a culpa del deudor, salvo que el derecho de elección
corresponda al acreedor, porque en este evento podrá pedir a su arbitrio el precio de la
cosa escogida y la indemnización o cualquiera de las cosas restantes (artículo 1559,
Código Civil, inciso 2º). Pero no siendo imputable la culpa al deudor de la pérdida o
imposibilidad de ejecución, aun correspondiendo la elección al acreedor, sólo podrá
hacerlo frente a las cosas que queden y si sólo queda una, ella será la que se debe.
3. Si una de las prestaciones es ilícita la obligación no es nula, subsiste sobre las
otras.
73
2.3.6.2.2 Obligaciones Facultativas

Nos encontramos frente a esta clase de obligaciones cuando los sujetos de la relación
obligatoria designan una prestación como objeto de la misma, prestación principal, pero
confiriendo al deudor la facultad de pagar con esta o con otra prestación determinada, que se
considera como prestación subsidiaria. De tal forma que lo que se debe es la prestación
principal y la subsidiaria es como un beneficio en favor del deudor para que escoja , según
su propio interés, con cuál de las dos cumple.
El Código Civil, en su artículo 1562 la define así: "Obligación facultativa es la que
tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con
ésta o con otra que se designa".
2.3.6.2.2.2 Efectos de la Obligación Facultativa
1. En relación con el acreedor son los mismos de una obligación simple, sólo
podrá exigir que se le pague con la prestación que constituye el objeto de la relación
obligatoria, es decir la principal, a la cual está el deudor directamente obligado; y sería
a este último a quien correspondería decidir si paga cumpliendo con la prestación
determinada como objeto de la obligación o con la prestación facultativa, sin que el
acreedor pueda decidir si recibe o la una o la otra.
2. En cuanto a los riesgos, si la prestación que se debe es una especie o cuerpo
cierto, que llega a ser imposible o perece sin culpa del deudor y sin que éste esté en mora,
la obligación se extingue porque se parte del principio de que la prestación debida es una
sola (artículo 1563, Código Civil); si es por culpa del deudor, está obligado al precio y a
la indemnización de perjuicios, entendiéndose que la culpa de él se presume,
correspondiéndole probar la circunstancia de fuerza mayor que alegue para exonerarse
de responsabilidad. Consideramos, que aún en este evento el deudor sigue conservando
la facultad de cumplir pagando con la prestación subsidiaria.
Finalmente, el artículo 1564 del Código Civil dispone que en caso de duda sobre si
la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá por alternativa.
74
2.3.7 Clasificación de las obligaciones según estén o no sujetas a

modalidades
2.3.7.1 Obligacio
nes puras y simples y
obligaciones sujetas a
modalidades
Existen obligaciones que se denominan puras y simples, son aquella en las cuales las
prestaciones deben cumplirse inmediatamente que se contraen o se perfecciona la fuente, sin
que medie para ello sujeción a ninguna modalidad, plazo o condición, en otras palabras nacen
con su fuente e inmediatamente se hacen exigibles.
Mientras que otras obligaciones están sujetas a modalidades, que tienen que ver con su
exigibilidad o con su nacimiento. Las modalidades son el plazo o término, la condición y el
modo, en sentido estricto; y en sentido amplio, podrían llegar a considerarse también las
obligaciones con pluralidad de sujetos, con pluralidad de objetos, a más de plazo, condición
y modo. Sin embargo, en relación con las dos primeras las hemos incluido en otras
clasificaciones anteriores, razón por la cual centramos nuestra a atención en este acápite a las
modalidades en sentido estricto.
2.3.7.2 Obligacio
nes a plazo o a término
2.3.7.2.1 Concepto de plazo
El plazo consiste en un acontecer futuro de realización cierta que suspende la
exigibilidad o determina la extinción de un derecho y que produce sus efectos sin
retroactividad.
El Código Civil, en el artículo 1551, define: "el plazo es la época que se fija para el
cumplimiento de la obligación". Las características del plazo son: ser un hecho futuro, ser un
hecho cierto y no ser retroactivo, esto lo distingue de la condición.
La obligación a plazo, como la pura, nace con su fuente, pero no es exigible hasta la
ocurrencia de un hecho futuro, cierta fecha que determina la expiración del plazo fijado.
75
La obligación condicional no nace, ni se hace exigible con su fuente sino con el

acaecimiento de un hecho futuro e incierto.
El plazo debe ser cierto, pero el día puede ser determinado o indeterminado. En el
primer caso necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, por ejemplo: el día 3 de abril de
2020. El segundo necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuando, como la muerte de
una persona.
Cuando el día es incierto, determinado o indeterminado, no estamos frente a un plazo
sino a una condición, verbigracia : el día que Timoleón Junior cumpla 18 años, el día en que
María se case.
2.3.7.2.2 Clases de plazo

El plazo puede ser Expreso o Tácito.
Expreso: Cuando así es señalado, bien por las partes que intervienen en el negocio que
origina la obligación, o porque lo haya establecido directamente la Ley o que lo señale el
Juez, en los casos en que la Ley le concede esa facultad (artículo 1551 del Código Civil,
inciso 2º).
Tácito: Es aquel que se desprende de la intención de las partes o de la naturaleza de las
cosas o, como dice el Artículo 1551 en su inciso 1º, es el indispensable para cumplir la
obligación.
El plazo también puede ser Suspensivo o Extintivo.
Suspensivo: Es aquel de que goza el deudor para cumplir su obligación en virtud de la
convención, la Ley o la disposición del Juez; de tal forma que mientras está pendiente la
obligación no es exigible. Su principal consecuencia es retardar la exigibilidad de la
obligación.
Extintivo: Es aquel cuyo cumplimiento determina que el deudor se libere en lo futuro
de ciertas obligaciones.
2.3.7.2.2.1 Efectos del Plazo Suspensivo

1. El plazo no afecta la existencia de la obligación, sino su exigibilidad, lo que
implica que la obligación nace o existe desde que se consolida su fuente, de tal forma que
76
si el deudor, aún por error, paga antes del vencimiento del plazo está pagando una
prestación que debe y no puede repetir lo pagado ya que no se configura un pago de lo
no debido. Pero a pesar de ha surgido el deber juridico para el sujeto pasivo, y el derecho
personal en favor del acreedor, la facultad de este a exigir el cumplimiento se encuentra
suspendida mientras el plazo se encuentre vigente.
2. La regla general es que la obligación a plazo no es exigible antes del
vencimiento del término. Este es tal vez el principal efecto del plazo.
Sin embargo, se pueden presentar algunas circunstancias que constituyen
excepciones a este efecto y que implican extinción o caducidad del plazo, a saber:
a) Las que señala el Código Civil:
a.1) Quiebra o Concordato o insolvencia notoria del deudor (numeral 1º del artículo
1553).
a.2) Extinción o disminución considerable por culpa del deudor de las cauciones
con que haya asegurado su obligación (numeral 2° del artículo 155).
a.3) Por renuncia expresa del plazo, por parte del deudor (artículos 1553 y 1554 del
Código Civil)
Para un adecuado entendimiento de la renuncia del plazo, es necesario determinar
en beneficio de quién se establece. La regla general es que se considere establecido en
beneficio exclusivo del deudor, salvo que la disposición de las partes o del testador o de
quien lo fije lo establezca en interés recíproco de deudor y acreedor, o del acreedor
solamente. Si estamos ante la regla general, sólo el deudor podría renunciar
unilateralmente a él, si se establece en favor del deudor y acreedor recíprocamente, no
puede el acreedor exigir el pago, ni el deudor efectuarlo, mientras el plazo esté pendiente,
a no ser que se produzca una renuncia mutua o de consumo, Ej.: en el mutuo con intereses
(artículo 2229), beneficia a ambos.
Cuando el plazo es exclusivamente en favor del acreedor, el deudor no puede pagar
válidamente sin la aceptación de aquél antes del vencimiento. Ej.: el depósito (artículo
2251, Código Civil).
b) Las que señala la legislación mercantil, referentes a los procesos concursales, y
liquidación obligatoria, y el estado de insolvencia del deudor.
77
c) Las que establecen las normas del procedimiento civil, tales como el concurso
de acreedores, la citación de terceros acreedores con garantía real a los procesos
ejecutivos singulares o a los procesos ejecutivos con garantía real.
d) Las cláusulas aceleratorias, convenidas por las partes, según las cuales las
ocurrencias de determinados hechos permiten la exigibilidad anticipada de la obligación.
3. La prescripción extintiva no comienza a correr sino después del vencimiento
del plazo que es cuando son exigibles, antes no.
4. Como el plazo no afecta la existencia de la obligación, los riesgos del cuerpo
cierto son de cargo del acreedor (artículos 1607, 1729 y 1876 del Código Civil).
5. La obligación a plazo no puede ser opuesta por el acreedor al deudor en
compensación (inciso final, artículo 1715, Código Civil).
2.3.7.2.2.2 Efectos del Plazo Extintivo

Su cumplimiento determina que el deudor se libere en el futuro de obligaciones
contraídas antes, por ejemplo: obligaciones de ejecución escalonada.
La obligación de ejecución escalonada sujeta a plazo deja de existir cuando se produzca
el vencimiento del plazo. Dicho vencimiento pone fin a las obligaciones con efecto ex nunc
para el futuro.
2.3.7.3 Obligacio
nes Condicionales
Son aquellas que se encuentran sometidas a una condición.
Concepto de condición:
Condición es un acontecimiento futuro e incierto que suspende bien el nacimiento, bien
la resolución de un derecho y que puede producir sus efectos retroactivamente.
La característica de la condición es ser un hecho:
1. Futuro: En relación con la disposición de los sujetos que lo han previsto, el
acontecimiento debe ser posterior, es decir, no puede haber ocurrido con anterioridad, ni
estar ocurriendo porque ya no sería obligación condicional, sino incondicional.
78
2. El hecho debe ser incierto: Esto quiere decir que igualmente puede acontecer
o no acontecer.
A diferencia del plazo, la condición sólo puede establecerla la voluntad de las personas;
ya sea unilateralmente, como en un testamento, o plurilateralmente, como en un contrato.
2.3.7.3.1 Clases de Condición

2.3.7.3.1.1 Condición Positiva y Negativa
La positiva consiste en acontecer una cosa, la negativa en que una cosa no acontezca.
Esta distinción puede analizarse fácilmente teniendo en cuenta que el acontecimiento
implique o no un cambio en el estado actual de cosas existentes. En el primer caso sería
positiva y en el segundo sería negativa, independiente de la forma gramatical como se
exprese.
2.3.7.3.1.2 Condición Potestativa, Casual y Mixta

Potestativa: Si consiste en un hecho voluntario del acreedor o del deudor, por ejemplo:
“A” se obliga, si “B” viaja este año a Europa o si permanece soltero.
La condición potestativa puede ser simple u ordinaria, a ésta se ha hecho referencia en
las líneas anteriores o puede ser puramente o meramente potestativa, ésta ocurre cuando
consiste en la sola voluntad de una de las partes. Cuando se trata de una condición potestativa
del deudor que consiste en la mera voluntad del que se obliga, la obligación es nula, seria el
caso que el deudor se obligue si así lo quiere, tal como lo prevé el artículo 1535 del Código
Civil. Debe, sin embargo, entenderse que se permita sujetar las obligaciones a hechos
voluntarios del deudor, siempre que no consistan en el puro arbitrio de éste; en cambio, si se
aplica al acreedor sería válida.
Casual: Si consiste en un hecho voluntario de un tercero o en un hecho de la naturaleza
Ej. : “A” se obliga para con “B”, si enviuda.
79
Mixta: Si consiste en un hecho voluntario del deudor o del acreedor y de un tercero, o

del acreedor o del deudor y de la naturaleza. Ej.: Si Pedro se casa con María; si Pedro siembra
tomate y como consecuencia del invierno se pierde la cosecha.
2.3.7.3.2 Condición Suspensiva y Condición Resolutoria

2.3.7.3.2.1 Condición Suspensiva
Si su cumplimiento produce el nacimiento de la obligación y su exigibilidad.
Efectos de la condición suspensiva:
1. La obligación no existe antes del cumplimiento de la condición suspensiva, es
decir, no nace con su fuente sino con el cumplimiento de la condición, de esto se
desprenden algunas implicaciones jurídicas importantes, entre las cuales se resaltan:
a) Si el deudor paga mientras la condición está pendiente, es pago de lo
no debido y puede repetir por lo pagado (artículo 1542 del Código Civil).
b) Al no haber nacido la obligación antes de cumplirse la condición, no
pueden operar la compensación o la novación o la prescripción como medios
extintivos de las obligaciones, de los cuales sí operaria el previsto en el numeral
7 del artículo 1662 del Código Civil, por la perdida de la cosa que se debe, en
concordancia con el artículo 1543 de la misma norma.
c) Sin embargo, el acreedor futuro es protegido por la Ley, en efecto,
puede o tiene derecho a impetrar las providencias conservatorias mientras pende
la condición (artículo 1549, Código Civil), de igual forma tiene el deudor a su
cargo el deber de conservar la cosa y eventualmente resultaría obligado a
indemnizar los perjuicios que se deriven de la perdida o deterioro imputable a
culpa suya.
d) El derecho es trasmisible, si el acreedor condicional muere antes del
cumplimiento de la condición, a sus herederos; lo mismo sucede con la
obligación del deudor (artículo 1549, inciso 1°, Código Civil).
e) Puede cederse el derecho condicional o eventual que tiene el acreedor
en las mismas condiciones.
80
f) El acreedor condicional puede solicitar garantías como hipoteca,

prenda, fianza, etc., las cuales quedan, lógicamente, sometidas a las mismas
circunstancias que la obligación.
2. Cumplida la condición, el deudor queda obligado y la obligación se hace
exigible, como una obligación pura y simple, salvo que además se haya estipulado un
plazo para cumplir, caso en el cual surge como una obligación sometida a término.
La condición suspensiva puede encontrarse en tres estados: pendiente, fallida o
cumplida.
Pendiente: Está en este estado durante el período en que se espera su ocurrencia, lo
cual mantiene en suspenso la existencia del vínculo obligacional.
Fallida: Cuando se sabe a ciencia cierta que el acontecer futuro no va a suceder y
esto ocurre cuando ha transcurrido el término señalado para su cumplimiento sin que se
haya realizado (Código Civil, artículo 1539, inciso final), como si se dijere que “A” se
obliga para con “B”, si éste se gradúa de abogado antes del 31 de Diciembre de 2009 y
pasa esta fecha sin que “B” obtenga el grado. Ocurre también cuando se tiene la certeza
que el acontecer futuro no se realizará, si es un hecho positivo, o que éste ya se realizó,
si es negativo. Si la condición resulta fallida, la obligación no nace, antes, por el contrario,
se extingue.
Cumplida: Se cumple la condición cuando se realiza el acontecer incierto en que
ella consiste; para lo cual es menester tener en cuenta algunas observaciones previstas en
la Ley, a saber:
a. El Artículo 1541 del Código Civil señala que la condición debe
cumplirse literalmente en la forma convenida, es decir, como lo han previsto las
partes, lo cual excluye el cumplimiento por equivalencia.
b. Debe cumplirse o verificarse totalmente, exigencia prevista en el
artículo 1542 del Código Civil, al señalar: "No puede exigirse el cumplimiento de la
obligación condicional sino verificada la condición totalmente...".
c. La condición debe ser cumplida del modo que las partes han
probablemente entendido que lo fuese y se presumirá que el modo más racional de
cumplirla es el que han entendido las partes.
81
3. En cuanto a los riesgos, el Artículo 1543 del Código Civil establece la

siguiente reglamentación: si la cosa perece antes de cumplirse la condición, sin la culpa
del deudor, la obligación no nace, se extingue la obligación condicional, y sí perece por
culpa del deudor, éste debe al acreedor la indemnización compensatoria total, es decir, el
precio de la cosa y los perjuicios causados. Si la cosa sufre aumentos o mejoras,
aprovechan al acreedor. Si la cosa sufre deterioro o disminución sin culpa del deudor, el
acreedor la debe recibir sin tener derecho a que se rebaje el precio; y si es por culpa del
deudor, el acreedor tiene la alternativa de recibir la cosa o pedir la resolución del contrato,
en ambos casos con la indemnización de perjuicios (artículo 1543, Código Civil).
2.3.7.3.3 Condición Resolutoria

Si un acontecer hace que el derecho adquirido vuelva ipso facto al tradente o para un
tercero.
En cuanto a la condición resolutoria, ésta puede dividirse en: Condición Resolutoria
Ordinaria, Condición Resolutoria Tácita y Condición Resolutoria Expresa.
2.3.7.3.3.1 Efectos de la Condición Resolutoria

Efectos frente a las partes:
1. Una vez se cumpla la condición resolutoria, se debe restituir lo que se hubiere
recibido bajo tal condición, toda vez que el cumplimiento de la condición determina que
el derecho real, inicialmente trasferido, cambie de titular radicándose en cabeza del
tradente o de un tercero (artículo 1544, Código Civil). Mientras que la condición
resolutoria esté pendiente, la obligación produce todos sus efectos.
2. Los frutos percibidos en el tiempo intermedio, no deben restituirse, salvo que
se haya dispuesto lo contrario (artículo 1545, Código Civil).
3. En cuanto al perecimiento, mejoras o deterioro de la cosa, se aplica el artículo
1543 del Código Civil, lo mismo que sucede en la condición suspensiva.
4. La obligación y el crédito se transmiten a los herederos (artículo 1549 del
Código Civil).
Efectos frente a terceros:
82
Si se enajena la cosa mientras la condición pende y ella se cumple, deben tenerse en

cuenta dos situaciones: 1) si se trata de cosa mueble, el nuevo titular del derecho real, en
virtud de la condición, no puede reivindicarla contra terceros de buena fe; y 2) en materia de
inmuebles existe la acción reivindicatoria si la condición constaba en el título respectivo,
suscrito u otorgado por escritura pública e inscrito en el registro, conforme a los artículos
1547 y 1548 del Código Civil.
2.3.7.3.4 Condición resolutoria tácita

El artículo 1546 del código civil consagra la llamada condición resolutoria tácita, que
concede acción alternativa a la parte que cumple para exigir a su arbitrio; o el cumplimiento
de lo pactado o la resolución, en uno o en otro caso con indemnización de perjuicios.
En similar sentido lo contempla el artículo 870 del Código de Comercio y el artículo
1930 del Código Civil para el contrato de compraventa por falta de pago del precio
convenido.
Para lo cual en la condición resolutoria tácita se requiere la concurrencia de los
siguientes presupuestos: a) que se trate de contrato bilateral válido; b) que quien promueva
la acción haya cumplido con sus obligaciones o haya estado dispuesto a cumplirlas y c) que
el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponden
Pero la condición resolutoria puede ser expresa y esto ocurre cuando las partes han
convenido en señalarla en el contrato, tal es el caso del pacto comisorio regulado por los
artículos 1935 a 1937 del Código Civil, que es una especie de condición resolutoria expresa
en la compraventa.
2.3.8 Obligaciones con cláusula penal
2.3.8.1 Concepto
Mediante la estipulación de la cláusula penal, quienes intervienen en una relación
negocial crean una obligación accesoria, tendiente a asegurar el cumplimiento de otra
obligación que podríamos llamar principal; de tal forma que adquiere eficacia practica y en
consecuencia se torna exigible ante el incumplimiento o retardo en el cumplimiento de dicha
obligación.
83
Eventualmente y ateniéndose a consideraciones jurídicas relacionadas con el contenido

de lo pactado puede llegar a representar una liquidación convencional anticipada de los
perjuicios que puedan llegar a causarse por la ocurrencia de las circunstancias anteriormente
anotadas.
El Código Civil, en el artículo 1592, define la cláusula penal como aquella en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se sujeta a una pena que consiste en
dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.
En principio no es lo mismo clausula penal , que la liquidación anticipada de perjuicios,
por cuanto la pena se debe, aunque los perjuicios no se hayan causado y el acreedor puede
escoger entre una y otra y aún, en algunos casos, exigirlas ambas.
Considerar que la cláusula penal es una garantía como lo sugiere la norma mencionada,
no es afortunado, la exigibilidad de la cláusula penal es una consecuencia del
incumplimiento y no el respaldo de la obligación; es más entendible mirarla como una
sanción que puede tener su origen en una estipulación contractual por la ocurrencia de
algunas de las siguientes situaciones:
1) La mora del deudor. Para ello es necesario tener en cuenta las reglas que sobre
este particular establece el artículo 1608 del Código Civil, para determinar que la cláusula
penal se debe a partir de la constitución en mora del deudor, antes de ello sólo se debe la
obligación principal. La mora da al acreedor la opción de reclamar la obligación principal
o la pena; no puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación
principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca
haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que
por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal, artículo 1594 del
código civil.
El acreedor tiene la opción para reclamar la pena o la indemnización moratoria
plena, salvo que en el contrato se haya estipulado la posibilidad de exigir ambas (artículo
84
Cuando se haya pactado la cláusula penal en función de indemnización

compensatoria, la indemnización moratoria es compatible con la cláusula penal,
conforme al artículo 1594 del Código Civil.
2) Puede derivarse del incumplimiento de la obligación.
Por regla general, la pena por incumplimiento no puede exigirse simultáneamente
con la obligación principal; y debe, por tanto, el acreedor, escoger entre una u otra; o
puede exigir al deudor que cumpla su obligación y le pague la pena o indemnización por
mora, o sólo la pena y desechar el cumplimiento tardío o en el último caso prescindir de
la pena para exigir la indemnización compensatoria (artículos 1594 y 1600 del Código
Civil).
Pero si se ha pactado que pueda demandarse simultáneamente la pena y la
indemnización compensatoria, esta estipulación es válida y pueden, en consecuencia,
acumularse las pretensiones. Es dable pedir la pena y la obligación principal cuando se
haya acordado que el pago de la pena no extinga la obligación. No es posible acumular
las tres pretensiones de obligación principal, pena e indemnización ya que si se exige la
obligación principal y ésta es cumplida tardíamente por el deudor, la indemnización sería
la moratoria.
La pena sólo podrá exigirse a partir del momento en que el deudor se encuentre en
mora (artículo 1594, Código Civil). En cambio, la obligación sí puede ser exigible, aún
antes de que el deudor esté en mora.
En el evento de que se presente un cumplimiento parcial por parte del deudor con
el consentimiento del acreedor, podría operar una rebaja proporcional de la pena, salvo
que ese acuerdo entre ellos implique una ampliación del plazo o una novación en las
condiciones que inicialmente acordaron.
En el evento de que la pena haya sido estipulada en función de indemnización de
perjuicios derivada del incumplimiento de la obligación, como lo ha admitido la Corte en
sentencia que se cita mas adelante, la importancia practica estaría en que, ante un eventual
incumplimiento, el acreedor no tendría que demostrar el monto del perjuicio. Expresada
esa función no podría, el acreedor, pedir la pena y la indemnización compensatoria de
85
perjuicios; no obstante, quedaría a elección de éste pedir la pena o la indemnización en

los términos del artículo 1600 del Código Civil.
2.3.8.2 LA CLAUSULA PENAL

EN EL CÓDIGO DE
COMERCIO
En el código de comercio la reglamentación está contemplada, bajo los mismos

supuestos el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora,
pero para diferenciarla en sus efectos de las arras, estableció expresamente que no da lugar a
que las partes se retracten. (Artículo 867, inciso 1, código de comercio)
Se contempla, la cláusula lesiva en dos supuestos: a) aquellos casos en que siendo la

prestación principal determinada o determinable en una suma cierta de dinero, la pena sea
superior al monto de la prestación. b) cuando la prestación principal no esté determinada ni
sea determinable en una suma cierta de dinero, el juez podrá equitativamente reducir la pena,
si la considera manifiestamente excesiva, habida cuenta del interés que tenga en acreedor en
que cumpla la obligación. Igual tratamiento se da en el caso de cumplimiento parcial de la
obligación principal.
Para la primera situación prevista, la cláusula lesiva salta a la vista con una simple
operación y el juez puede ordenar su reducción hasta el monto de la obligación principal. En
el segundo caso tendrá que hacer el juicio de valor correspondiente para decretar la reducción
equitativamente.
En la regulación de la compraventa , el estatuto mercantil, en el artículo 949 señala que

cuando se estipule que el comprador, en caso de incumplimiento, pierda la parte pagada del
precio por concepto de perjuicios, pena u otro semejante, se entenderá que las partes han
pactado una cláusula penal, sujeta a la regulación prevista en el artículo 867, lo está
asimilando a la cláusula penal.
86
2.3.8.3 Considera
ciones de la Corte
En Sentencia 7 de junio 7 del 2002, la Corte hizo las siguientes consideraciones sobre
la cláusula penal:
“1. La institución de la cláusula penal, denominada así en el artículo 1592 del
C. Civil, cuyos verdaderos alcances están en esencia previstos en el artículo 1594
ibídem, en los asuntos civiles, y que igualmente se presentan en los de naturaleza
mercantil en virtud de la aplicación armónica e integral que impone darse a esos
preceptos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 822 y 867 del C. de
Comercio, se halla concebida, como pacto constitutivo de una obligación accesoria
que, por serlo, accede a otras obligaciones derivadas de un contrato cuyo
cumplimiento precisamente garantiza. Y puede cumplir distintas funciones, según sea
el designio de las partes que convienen en ella, entre las que se destaca, no solo por
su importancia sino por ser pertinente a este caso, la de servir de medio para prefijar
la indemnización de perjuicios que deriva del incumplimiento de las obligaciones del
contrato respecto del cual se pacta.
2. Tal función indemnizatoria tiene hondo significado práctico, pues, amén de
que presupone la existencia de tales perjuicios ante un eventual incumplimiento,
dispensan al acreedor de la carga de demostrar su monto.
Ahora bien, quien se beneficia de su aplicación es el acreedor en contra del
deudor incumplido, y justamente por ser así no puede levantarse como barrera que,
en vez de otorgarle provecho a aquél, conduzca a disminuir el derecho que le asiste
en todos los casos a obtener la plena indemnización de perjuicios; de allí que si bien
es cierto que el acreedor no puede pedir a la vez la indemnización compensatoria y
la pena estipulada para satisfacer una indemnización de la misma índole, porque si
así fuera evidentemente se propiciaría un enriquecimiento indebido a su favor y en
contra del deudor, no es menos verdad que “siempre estará al arbitrio del acreedor
pedir la indemnización o la pena”, como dispone el artículo 1600 del C. Civil.
87
3. Quiere decir lo anterior que, en casos como el presente, donde se haya

pactado la cláusula penal en función de indemnización compensatoria –la moratoria
es compatible con la cláusula penal, según dispone el artículo 1594–, el acreedor
puede optar por lo que mejor le convenga: si menos indemnización pero liberado de
la carga de demostrar perjuicios y su monto, o más indemnización, con prescindencia
de la cláusula penal que contempla una menor, pero asumiendo esa carga
probatoria; opción que concretada en la demanda respectiva no puede ser variada a
instancia del deudor invocándola en su favor, ni por el juez porque no solo debe
cumplir con tal precepto que consagra esa opción, sino porque para proferir su fallo
debe ceñirse a los hechos y pretensiones de la demanda, so pena de caer en
incongruencia.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado
Ponente: Silvio Fernando Trejos Bueno).
88
3 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Fuente es el hecho que produce la obligación, es decir, de donde surgen.

En el Derecho Romano, Gayo señalaba como dos las fuentes de las obligaciones: el
Contrato y el Delito (Citado por Alberto Tamayo Lombana 1979).
Justiniano concibió cuatro fuentes a saber: el contrato, el cuasicontrato, el delito y el
cuasidelito; y, a estos cuatro, los Glosadores agregaron la Ley como nueva fuente ( citado
por Tamayo Lombana 1979).
3.1 DOCTRINA CLÁSICA

Sobre esta base se estructuró la denominada Doctrina Clásica que clasifica las fuentes
en:
1. Los contratos: en las obligaciones convencionales.
2. Los cuasicontratos: cuando surgen sin convención y el hecho es lícito.
3. Los delitos: cuando el hecho es ilícito y cometido con intención de dañar.
4. Los cuasidelitos: si el hecho es ilícito pero cometido sin intención de dañar.
5. La Ley: para las demás obligaciones que de ella se derivan.
3.1.1 Críticas a la Teoría Clásica:

Se considera como inexacta e insuficiente.
• Inexacta, ya que la noción de cuasicontrato debe desecharse, con ella se
explicaban en Roma ciertas obligaciones cuya fuente directa no era ni el contrato, ni el
delito, pero que se parecían al contrato en sus efectos; pero el cuasicontrato no supone
convenio entre los sujetos, como si lo supone el contrato, en consecuencia en nada se
parecen.
La clasificación de delito y cuasidelito no ofrece ninguna importancia práctica en
el Derecho Civil; porque el legislador da el mismo tratamiento (artículo 2341 del Código
Civil y siguientes).
89
• Incompleta e Insuficiente, porque no contempla dos fuentes, el

enriquecimiento sin causa y el acto jurídico de formación unilateral, las cuales son
reconocidas universalmente por la Doctrina.
3.2 CLASIFICACIÓN SEGÚN MARCEL PLANIOL

Para este autor las fuentes son: el Contrato y la Ley. Según lo cual todas las
obligaciones que no surgen de un contrato encuentran su fuente en la Ley (Planiol, citado por
Tamayo, 1979).
Críticas a la clasificación de Planiol:
Tamayo Lombana (1979) señala que lo que se busca cuando se habla de fuentes es la
más próxima y no la fuente última; extremando el análisis, la fuente última de toda la
obligación viene a ser la Ley y, en consecuencia, ésta sería la fuente única.
3.3 CLASIFICACIÓN DE JOSSERAND

Josserand (citado por Emiliani, 1980) ha formulado una clasificación particular,
denominándola “Doctrina Moderna”, ésta comprende:
1) Actos Jurídicos: contratos y compromisos unilaterales.
2) Actos Ilícitos: delito y cuasidelito.
3) Enriquecimiento sin causa.
4) La Ley.
3.4 ALGUNAS CLASIFICACIONES EN LA DOCTRINA

NACIONAL
3.4.1 Clasificación según Álvaro Pérez Vives
Pérez Vives (1966) clasificó las fuentes como sigue:
1. El Acto Jurídico: de formación unilateral y de formación bilateral.
2. Enriquecimiento sin causa.
3. Responsabilidad Civil: precontractual, contractual, extracontractual y
poscontractual.
4. La Ley.
90
3.4.2 Clasificación según Arturo Valencia Zea

Valencia Zea (1974) propuso la siguiente clasificación:
1. Contratos y declaraciones unilaterales (negocio jurídico).
2. Hechos Ilícitos.
3. Ciertos estados o situaciones de derecho o de hecho que, unidos a
determinadas circunstancias, son susceptibles de engendrar obligaciones.
3.4.3 Clasificación según Tamayo Lombana

La clasificación aportada por Tamayo Lombana (1997) es la siguiente:
1) Actos Jurídicos: de formación unilateral y de formación bilateral.
2) Actos voluntarios lícitos capaces de crear obligaciones: gestión de negocio,
pago de lo no debido, comunidad, enriquecimiento sin causa.
4) La Ley.
3.4.4 Clasificación según el código civil colombiano
El Artículo 1494 del Código Civil señala que las obligaciones nacen bien del concurso
real de dos o más voluntades, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos; ora a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra
persona como en los delitos; ya en la disposición de la Ley como entre los padres e hijos de
familia. Este artículo fue complementado por el artículo 34 de la Ley 57 de 1887 que incluyó
entre las fuentes el cuasidelito.
En consecuencia, armonizando los dos textos mencionados, las fuentes de las
obligaciones quedarían clasificadas en el derecho colombiano así:
1. Contrato.
2. Cuasicontratos.
3. Delitos.
4. Cuasidelitos.
5. La Ley.
91
Jurisprudencialmente ha sido admitido el ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA como

fuente de las obligaciones, en materia civil. El Código de Comercio consagra expresamente
el principio en el artículo 831.
Esta clasificación es criticada en el mismo sentido que lo es la teoría clásica en cuanto
a los cuasicontratos y cuasidelitos y además por excluir el enriquecimiento sin causa.
3.4.5 Complementacion de las fuentes en el código de comercio

Esa clasificación de las fuentes que trae el código civil, de alguna manera resultó
complementada por algunas instituciones reguladas en el código de comercio, entre las cuales
destacamos, la oferta como negocio juridico de formación unilateral, el abuso del derecho, el
enriquecimiento sin causa y la responsabilidad civil precontractual.
1.-En relación con la oferta o propuesta de negocio juridico concreto la regulación la
encontramos a partir del artículo 845 del código de comercio, etapa precontractual no
regulada en el código civil, figura de la cual nos ocuparemos mas adelante.
2.- El abuso del derecho, fue en nuestro ordenamiento una figura desarrollada por la
jurisprudencia y la doctrina, con algunas aplicaciones particulares en el campo
extracontractual en situaciones como el embargo excesivo de bienes por parte del acreedor
en el embargo, la insistencia en secuestrar bienes no pertenecientes al deudor, la formulación
de denuncias penales temerarias, el abuso del derecho a instaurar acciones judiciales, la
contemplación expresa como fuente general de obligaciones la encontramos en el artículo
830 del código de comercio al disponer que el abuse de sus derechos estará obligado a
indemnizar los perjuicios que cause. Esta estipulación general extiende su aplicación al
campo extracontractual y contractual.
3.- El enriquecimiento sin causa fue consagrado como un principio general en el
artículo 831, al estipular que nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro, con
lo cual el el Juzgador puede elaborar los criterios convenientes para su aplicación en casos
concretos, con los aportes que en tal sentido han hecho la jurisprudencia y la doctrina
nacional.
92
4,- La responsabilidad civil precontractual la encontramos como regla general en el

artículo 863 al estipular que las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el
periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.
En el desarrollo de este texto se tratarán de abarcar las fuentes que contempla el
Derecho Colombiano, en armonía con la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, con el fin de lograr los objetivos académico y didáctico propuestos.
93
4 NEGOCIOS JURÍDICOS
4.1 GENERALIDADES
Diversos análisis se hacen en la doctrina para llegar al concepto de negocio jurídico,
principalmente en la doctrina Alemana, y con ella algunos ilustres doctrinantes colombianos.
Se denomina actos jurídicos a los hechos jurídicos voluntarios, partiendo del criterio que el
hecho jurídico representa toda conducta humana, lícita o ilícita, voluntaria o involuntaria
(Valencia Zea, 1985).
Los hechos jurídicos son hechos de la vida de las personas, que la Ley ha dotado de
eficacia jurídica, verbigracia: el nacimiento de una persona, el cumplir 18 años, la muerte.
En una concepción amplia, es toda conducta humana capaz de dar nacimiento, modificar,
transmitir o extinguir un derecho subjetivo o un estado o situación.
Los hechos jurídicos comprenden dos categorías: los hechos jurídicos voluntarios y los
hechos jurídicos involuntarios. Los primeros se imputan a la voluntad de las personas, por
ejemplo: el contrato, el testamento etc. Los segundos se atribuyen al sujeto de derecho sin
tener en cuenta la intervención de su voluntad, por ejemplo: el nacimiento, la muerte etc.
Los hechos jurídicos voluntarios se subdividen en: Hechos voluntarios lícitos,
verbigracia el contrato, y hechos voluntarios ilícitos, verbigracia el delito.
El acto jurídico vendría siendo una categoría especial del género hecho jurídico,
aquellos que son imputables a la voluntad de las personas, y son a su vez de dos clases, lícitos
o conformes a derecho e ilícitos o contrarios a derecho. Los actos jurídicos lícitos
comprenden: las declaraciones de voluntad, denominadas negocios jurídicos y los actos
lícitos que no son negocios jurídicos, a los cuales el autor alemán Enneccrus (citado por
Valencia Zea, 1985) llamaba actos de derecho, por ejemplo: la constitución de domicilio
Entre los juristas franceses, muy seguidos en el medio nacional, se emplea el término
acto jurídico para referirse a las declaraciones de voluntad o negocio jurídico, terminología
que influye en el Código Civil, en similar sentido, como puede observarse, por ejemplo en
los artículos 1502 y 1547; pero que también emplea el término negocio, como en los artículos
94
2142, 2145, 2146, 2147 y 2160. En todo caso, es generalizado en esta sociedad hablar de acto
jurídico en vez de negocio jurídico.
Para los partidarios de las teorías objetivas del negocio jurídico, entre los quienes se
puede citar al profesor Italiano Emilio Betti (1983) y a los colombianos Fernando Hinostroza
Forero (2002) y Antonio Bohórquez Orduz (1998), los hechos jurídicos son todos los
acontecimientos naturales o comportamientos humanos a los cuales la normatividad les
atribuyen consecuencias jurídicas, es decir, son relevantes para el derecho. De esa
generalidad, los que son comportamientos humanos se denominan actos jurídicos, es decir,
son supuestos de hecho previstos por el derecho como comportamientos humanos con
consecuencias jurídicas, estos actos, especie de los hechos jurídicos, pueden ser lícitos o
ilícitos. Tratándose de conductas humanas, el acto jurídico es una especie de hecho jurídico
que se caracteriza simplemente por ser un comportamiento humano.
Aparte de las motivaciones semánticas, la distinción entre actos y negocios reviste gran
utilidad si se observa que el tratamiento que la Ley da a unos y otros es bien diverso. Así, los
actos jurídicos, en sentido estricto, no son susceptibles de nulidad o de resolución, etc., lo
cual sí resulta predicable de los negocios jurídicos.
La diferencia, entonces, entre el acto jurídico y el negocio jurídico, a más de la evidente
relación de género a especie, es que en los negocios siempre se encuentra una disposición de
intereses particulares, en tanto que en el acto jurídico no siempre se halla esa característica;
así, todos los negocios jurídicos son actos jurídicos, pero no todos los actos jurídicos se
pueden calificar como negocios jurídicos.
En el desarrollo de esta parte de nuestro trabajo utilizaremos el término negocio
jurídico.
4.1.1 Concepto
En general la consecuencia o efecto jurídico que se dispone con el negocio es el
nacimiento, modificación o extinción de un derecho subjetivo. Sin embargo, no siempre la
disposición tiene ese fin exclusivamente, en ocasiones se encamina también a establecer una
situación o estado jurídico, como ocurre, por ejemplo, con el reconocimiento de un hijo
extramatrimonial. Esto lleva a plantear un concepto más amplio cuando se habla del efecto
95
jurídico perseguido, que es el de relación jurídica en el sentido que la consecuencia jurídica

del negocio es crear, modificar o extinguir una relación jurídica.
Entre las diversas definiciones que se han expresado al respecto, se hace pertinente
destacar las siguientes:
Álvaro Pérez Vives señaló que negocio jurídico "es el que proviene de la manifestación
de voluntad que produce consecuencias jurídicas" (1966, p. 20).
Arturo Valencia Zea define el negocio jurídico así: "aquel hecho jurídico que contiene
una o varias declaraciones de voluntad de los particulares que, por si o unidos con otros
requisitos, persiguen un determinado efecto jurídico” (1985, p. 388).
Guillermo Ospina Fernández, lo define así: "El acto o negocio jurídico es la
manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos"
(1987, p. 18).
Para el profesor italiano Emilio Betti, el negocio jurídico "es el acto con el cual el
individuo regula para sí los intereses propios en las relaciones con otros (acto de autonomía
privada), y al que el derecho enlaza los efectos más conformes a la función económico-social
que caracteriza su tipo" (Emilio Betti 1969, p. 1).
Los conceptos anteriores recogen la corriente voluntarista clásica, escuela francesa, la
de las corrientes voluntaristas pandectísticas (alemanas) y las objetivistas.
4.2 EXISTENCIA Y EFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

Es importante abordar estos dos conceptos desde la perspectiva de determinar las
condiciones propias para el nacimiento de un negocio, lo cual guarda relación directa con la
existencia o inexistencia del mismo y desde la perspectiva de la producción de efectos plenos
o parciales o de no producirlos, lo cual se relaciona con la eficacia o ineficacia de los
negocios.
4.2.1 Presupuestos o condiciones de existencia del negocio jurídico

Para que una cosa exista es necesario que concurran los elementos estructurales de ella,
que permitan suponer su nacimiento.
96
Un negocio, para lograr su existencia, requiere también de sus elementos; y su

conceptualización, varía según se mire desde el punto de vista de las corrientes voluntarista
u objetiva.
La Ley civil, inspirada en la corriente voluntarista clásica de la escuela francesa, no
desarrolla expresamente una teoría sobre la existencia o inexistencia de los contratos, pero si
se llega a ello, por parte de la doctrina y la Jurisprudencia, teniendo en cuenta algunos
preceptos legales y con base en las consideraciones que a continuación se resumen:
a) Si se mia el Contrato en general, sin entrar a considerar la operación jurídica que se
realiza, es posible deducir algunas conclusiones: a) Hay unos elementos que son esenciales
para su nacimiento o para que éste se estructure, tales son: la voluntad (consentimiento), el
objeto y la causa. Siguiendo los lineamientos del estatuto civil colombiano, en ese mismo
sentido, la ausencia de esos elementos llevaría a plantear la inexistencia del negocio; a
diferencia del consentimiento viciado, el objeto ilícito o la causa ilícita que conducirían a la
nulidad del mismo.
En cuanto al consentimiento, si se analizan las causales de nulidad que señala el Código
Civil (artículo 1741) no se encuentra la ausencia de éste como causal, porque es lógico que
el acto no consentido es inexistente porque no logró su formación o perfeccionamiento.
De igual forma se consagra como causal de nulidad el objeto ilícito, pero no la ausencia
de este, que, por supuesto hace el acto inexistente, en ese sentido se expresa el artículo 1870
del código civil. Análisis similar miramos respecto a la ausencia de causa y a la causa ilícita.
b) Hay contratos en los cuales la Ley, para su perfeccionamiento, además de la
concurrencia de los elementos antes mencionados, exige una solemnidad o formalidad
especial, como un requisito ad-sustantian actus, sin la cual un negocio no alcanza su
existencia jurídica, ocurre ello en los llamados Contratos Solemnes –verbigracia: la compra
venta de un bien inmueble–, casos en los cuales la solemnidad se convierte en una condición
de existencia y su omisión ocasionaría la inexistencia, esto es fácilmente deducible del
análisis, principalmente, de las siguientes normas: artículos 1500, 1501, 1760, 1457, 1857
inciso 2º (Código Civil). En los llamados negocios reales, la entrega constituye una
formalidad para su nacimiento, sin la cual no podría predicarse su perfeccionamiento; su
omisión llevaría a la inexistencia.
97
c) Ahora, si se mira el negocio que se pretende celebrar de manera particular, por

ejemplo: una compraventa, un arrendamiento, etc., en cada una de estas figuras contractuales
se encuentran unos elementos que los estructuran o los tipifican, son los llamados elementos
esenciales, conforme a la distinción que hace el artículo 1501 del Código Civil, entre
elementos de la esencia de la naturaleza y accidentales. Esos elementos esenciales se
distinguen fácilmente en los contratos típicos o nominados, tomando la definición que el
legislador ha hecho de cada uno de ellos, verbigracia: la compraventa, el artículo 1849 del
Código Civil la define así: "la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga
a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta comprar. El dinero
que el comprador da por la cosa vendida se llama precio".
En armonía con el precepto anterior, el artículo 1857 de la misma obra (Inc. 1º) señala
una regla general para el perfeccionamiento de dicho contrato así: "la venta se reputa perfecta
desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes:
"…Lo anterior nos permite afirmar que son elementos esenciales en esta clase de contrato la
cosa y el precio, los cuales no pueden tomarse aislados de la definición por cuanto en ella se
determinan los alcances de las prestaciones que surgen para las partes, así como hicimos el
ejercicio mental para la compraventa lo podemos seguir haciendo para cada uno de los
contratos típicos y determinaríamos fácilmente sus elementos esenciales”.
Las anteriores operaciones permiten afirmar que el contrato existe si se ha hecho el
recorrido completo de su definición en la forma prevista por la Ley. Lógicamente, en los
contratos atípicos o innominados la autonomía privada establece esos elementos esenciales.
El Código de Comercio, inspirado en el Código Italiano de 1942, sí tiene una norma
expresa para regular la inexistencia de los negocios jurídicos, el artículo 898 (Inc. 2º) es del
siguiente tenor: "será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las
solemnidades sustanciales que la Ley exija para su formación, en razón del acto o contrato,
y cuando falte alguno de sus elementos esenciales". Prevé la norma dos causales de
inexistencia a saber:
a) La falta de la solemnidad sustancial en los casos en que la Ley lo exige para
la formación del acto o contrato, lo cual está en armonía con el precepto contenido en el
artículo 824 del Código de Comercio, que señala: "cuando una norma legal exija
98
determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará
mientras no se llene tal solemnidad".
b) La falta de los elementos esenciales.
El propósito del autor de las presentes conferencias es sacar unas conclusiones que, de
manera general y sin pretender decir la última palabra al respecto, contribuyan al
esclarecimiento del tema de la existencia e inexistencia de los negocios. Sobre la base de los
planteamientos antes expuestos es posible llegar a concluir que la posición dominante sobre
el tema es que en nuestro ordenamiento jurídico, influenciado por la escuela voluntarista,
para que un negocio se perfeccione, es decir, logre su existencia jurídica, debe reunir unas
condiciones de existencia las cuales son:
a) Los elementos esenciales de su formación, desde un punto de vista general: la
declaración de, el objeto y la causa.
b) Contener los elementos esenciales propios de su concepto particular (los que
señala como tales el artículo 1501 del Código Civil, a los cuales es posible llegar tomando
la definición legal del contrato y haciendo su recorrido completo).
c) El cumplimiento de la solemnidad o formalidad constitutiva, es decir, la que
prevé la Ley para el perfeccionamiento del acto, la escritura pública o privada o la entrega
material de la cosa.
Las corrientes objetivas enfocan el punto de modo diferente, los elementos
constitutivos del negocio son: forma y contenido.
La forma es el modo como es el negocio, o sea, como se presenta a los demás en su
vida de relación; su figura exterior; la forma a través de la cual el negocio se hace reconocible
a los demás, puede ser una declaración o un comportamiento.
El contenido es lo que el negocio es, es el elemento central y propiamente característico
de la declaración o del comportamiento. Sólo puede calificarse de negocio jurídico la
declaración o el comportamiento, cuando ofrezca un contenido preceptivo en orden a una
materia de autonomía privada y asuma función constitutiva (Betti, 1983).
Determinado que el negocio es existente, se puede entonces hacer un juicio valorativo
para determinar su validez, cuyas condiciones al tenor del artículo 1502 del Código Civil
99
son: la capacidad para ser parte, la voluntad exenta de vicio, el objeto lícito y la causa lícita,
que pueden llevar a la nulidad, su eficacia e ineficacia y la inoponibilidad.
4.2.2 Ineficacia de los negocios

Determinada la existencia del negocio, es menester valorar su eficacia o ineficacia.
En un sentido amplio, la ineficacia hace referencia a todas aquellas situaciones en las
cuales el negocio no produce efectos. En sentido estricto, se presenta cuando un negocio
válidamente celebrado no produce sus efectos o cuando éstos decaen posteriormente
(Scognomiglio, 1983).
En criterio de la doctrina extranjera, particularmente el autor referenciado en la cita, el
contrato puede tener eficacia vinculante desde el momento en que se perfecciona por el
convenio o acuerdo entre las partes; pero sus efectos finales, que hacen relación a la
realización del contenido contractual, pueden darse en un momento posterior.
La ineficacia se puede predicar de los efectos finales del contrato que se encuentran
suspendidos desde un principio, sería el caso de los contratos diferidos, en los cuales los
efectos finales deben producirse sólo cuando ocurre un hecho posterior cierto o incierto,
plazo o condición, en virtud de la disposición de las partes o mandato legal. Esto plantearía
una ineficacia temporal del negocio o cuando el negocio inicialmente eficaz pierde sus
efectos a consecuencia de un hecho sobreviniente, como ocurre con la condición resolutoria
convencional. La otra ineficacia se refiere al efecto vinculante inicial del contrato que se vería
afectado en forma permanente.
Francesco Messineo, sostiene: “se llama ineficaz el contrato, cuando aun no siendo
inválido, no es apto para producir efectos a causa de presencia de un obstáculo extrínseco.
Tal ineficacia puede ser transitoria (otros la llaman eficacia suspendida) como ocurre en el
caso del contrato sujeto a un término inicial, antes que dicho termino venza; o a una condición
suspensiva, antes que dicha condición se cumpla. Pero pude haber ineficacia
permanentemente” (1952, p. 311).
Cuando se toma la ineficacia en un sentido general o amplio, todas aquellas
circunstancias que implican que el negocio no produzca o pierda sus efectos esenciales,
legales o convencionales, se consideran formas de ella, de tal manera que este género amplio
100
comprendería, diversas especies, tales como: ineficacia por nulidad, ineficacia por causales
legales sobrevivientes, ineficacia por inoponibilidad, ineficacia por imposibilidad practica,
ineficacia por disposición particular, ineficacia por declaración jurisdiccional. A todos estos
aspectos se hará referencia, a unos seguidamente y a los otros en su momento.
4.2.3 La Ineficacia en el Código de Comercio
El Código de Comercio contempla la figura, por vía particular, en el artículo 897 al

señalar: “cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que
es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. Debe tenerse en cuenta
que éste no es el sentido general a que nos referimos inicialmente, sino una especie de
ineficacia que contempla la Ley Mercantil.
La norma transcrita señala una sanción especifica, es decir la toma en un sentido
estricto y no genérico, en relación con los negocios para los cuales la establece, sin necesidad
de pronunciamiento judicial, son casos particulares de aplicación de la figura, por ejemplo
los artículos 122, 150, 198 (inciso 3º), 200, 294, 297, 318, 362, 407, 435, 501, 524, 669, 670,
678, 712, 962, 1045, 1055, 1203, 1244 y 1328 del Código de Comercio.
Lo anterior lleva a plantear que en el ordenamiento positivo vigente en Colombia se
habla de ineficacia para referirse a los casos concretos previstos en la Ley Mercantil, en
consonancia con el citado artículo 897, comprendido dentro del capitulo VII del Código de
Comercio, que contempla la ineficacia, la inexistencia, la nulidad, la anulación y la
inoponibilidad como figuras diferentes e independientes unas de otras que, en nuestro sentir
, constituyen todas formas específicas de ineficacia que se irán abordando a lo largo de este
texto.
4.2.4 La Inoponibilidad
Esta figura en el Derecho puede predicarse de los negocios en cuanto no producen

efectos frente a ciertas personas, pero sin perder su valor entre los contratantes.
101
No equivale a invalidez, mientras ésta es un juicio negativo de valor del contrato al que
le falta alguno de los requisitos que la Ley prescribe para el valor del mismo según su especie
y calidad o estado de las partes, que conduce a su extinción frente a las partes y a terceros,
de tal forma que, una vez declarada por el juzgador, sus efectos se deshacen retroactivamente
como si nunca hubiese existido en los contratos de ejecución instantánea o hacia el futuro en
los de ejecución sucesiva. La inoponibilidad no conduce a la desaparición del negocio, sino
que le resta los efectos en relación con alguna o algunas personas, todo bajo el entendido de
que su validez entre las partes es incontrovertible. En este caso, el negocio es, en sí mismo,
válido, pero es la expansión de sus efectos propios la que se ve disminuida ante quienes, de
otro modo, serían sus destinatarios naturales. Es decir, la inoponibilidad hace siempre
relación a alguien que, por determinadas circunstancias, suscitadas en su propia génesis, no
es afectado por el negocio; pero entre quienes lo celebraron, el negocio es válido y eficaz. La
declaratoria de nulidad, en cambio, sea relativa o absoluta, genera la extinción del negocio y
de sus efectos, no sólo frente a las partes, sino también frente a terceros.
Tampoco es la inoponibilidad asimilable a la inexistencia, ésta se predica frente a las
partes y frente a terceros, para los cuales el negocio seria inexistente cuando no reúne las
condiciones propias para su nacimiento, mientras que en aquella el negocio existe, sólo que
produce efectos frente a las partes y no frente a otros.
En el Código de Comercio la figura está prevista, en el artículo 901, para aquellos
negocios respecto de los cuales no se ha cumplido la publicidad señalada por la Ley. La
inoponibilidad no se predica frente a las partes que intervinieron en la celebración del
negocio.
No obstante, la anterior regulación en el estatuto mercantil es posible analizar la
inoponibilidad desde el punto de vista de la forma o por causas de fondo, lo primero cuando
se omite la formalidad de la publicidad, cuyo objeto es dar a conocer a terceros que se ha
celebrado un determinado acto jurídico, permitiendo que éstos se enteren o tomen
conocimiento de la existencia de un contrato que pudiera afectarles. Si se cumple con estas
formalidades, ese acto o contrato va a afectar a esos terceros; en caso contrario, el legislador
protege a esos terceros estableciendo en su favor la inoponibilidad mientras no se cumpla
con las formalidades de publicidad, seria, por ejemplo, lo previsto en el artículo 1766 del
102
Código Civil, referente a las contraescrituras públicas, las cuales, para producir efectos
respecto de terceros deben cumplir con ciertas formalidades de publicidad, si no se cumplen
estas formalidades la contraescritura pública será inoponible respecto de terceros, es el caso
de los efectos de la condición resolutoria frente a terceros, prevista en el artículo 1548 del
Código Civil, para inmuebles.
Entendemos que la publicidad tiene como finalidad dar a conocer el negocio, la relación
o situación planteada, por ello esta causal de inoponibilidad opera no solo cuando se omite
hacer la inscripción o anotación en un registro público, sino también cuando la comunicación
debe hacerse de manera particular como ocurre por ejemplo con la necesidad de notificar al
deudor la cesión de un crédito ( Artículo 1960 código civil)
Las causas de fondo, guardan relación con la legitimación de los sujetos, se presenta
cuando una persona no concurre a la celebración de un negocio que la requería para producir
sus efectos, seria, por ejemplo, el caso del artículo 1871 del Código Civil, que señala la
validez de la venta de cosa ajena, pero ese contrato es inoponible al dueño, él no concurrió a
la celebración de ese contrato, el vendedor no estaba legitimado para trasmitir el derecho de
dominio sobre la cosa, puede en consecuencia, el dueño, intentar la acción reivindicatoria en
contra del comprador. También se presenta esta clase de inoponibilidad en el mandato si el
mandatario se extralimita o se excede en los poderes que se le han otorgado. Estos actos que
exceden del poder otorgado van a ser inoponibles al mandante, porque el mandatario no
estaba legitimado en el exceso.
4.2.4.1.1 Efectos de la Inoponibilidad

En esta materia se debe hacer una diferencia entre los efectos respecto de las partes y
los efectos respecto de los terceros.
En relación con las partes: el negocio o contrato, aun cuando sea inoponible, produce
todos sus efectos.
Frente a los terceros, aun cuando el acto sea perfectamente válido, no alcanza a
afectarlos. Pero, a este respecto hay que tener en cuenta que cuando se priva de eficacia a un
negocio o contrato respecto de terceros, es porque existe interés por poder hacerlo valer
103
respecto de éstos y, en consecuencia, al ser inoponible el acto respecto de terceros, ello en

alguna forma va a repercutir en las relaciones entre los contratantes. Así, por ejemplo, si en
la venta de cosa ajena el dueño reivindica la cosa vendida y el comprador se ve ante la
amenaza de ser privado de todo o parte de la cosa por una sentencia judicial, éste va a poder
hacer valer el saneamiento por evicción que emana del contrato de compraventa,
denunciando el pleito al vendedor para que comparezca al proceso a defender el derecho que
le trasmitió, convirtiéndose en su litisconsorte y, en el evento de que la cosa resulte evicta,
le restituya el precio, le indemnice en los términos del artículo 1904 del Código Civil. En el
evento indicado, la inoponibilidad que se hace valer respecto del tercero va a producir una
consecuencia en las relaciones entre los contratantes.
Finalmente, es menester afirmar que la inoponibilidad se encuentra establecida en
interés del tercero. Por consiguiente, va a depender del arbitrio de éste el hacer valer o no
esta inoponibilidad. Si no tiene interés en hacerla valer, puede renunciar a ella, porque la Ley
la establece en su interés y beneficio.
El tercero puede hacer valer la inoponibilidad por vía de acción, como ocurre, por
ejemplo, en la venta de cosa ajena cuando el verdadero dueño hace valer la acción
reivindicatoria; o por vía de excepción, cuando se invoque en contra del tercero el negocio
afectado de inoponibilidad, ya que en tal caso el tercero podrá defenderse haciendo valer la
inoponibilidad como excepción, como ocurre, por ejemplo, cuando no se dé cumplimiento a
alguna formalidad de publicidad, cual es el caso del artículo 1766 del Código Civil, si las
partes del contrato a través de una contraescritura pública modifican lo contenido en él, sin
tomar razón de esta contraescritura al margen de la escritura matriz, este tercero podrá
defenderse alegando que el contenido de esa contraescritura le es inoponible por no haberse
cumplido con las formalidades de publicidad respectivas.
104
5 ELEMENTOS O CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ

DEL NEGOCIO JURÍDICO
5.1 PLANTEAMIENTO DEL PUNTO EN LA DOCTRINA

Según la opinión de Emilio Betti (1983), los presupuestos de validez pueden agruparse
en tres categorías: 1) según se refieran al sujeto del negocio en lo que respecta a su "capacidad
de obrar" (presupuesto subjetivo); 2) conforme se relacionen a un vínculo particular entre el
sujeto y objeto de la relación que se califica de "legitimación de las partes" (presupuesto
subjetivo-objetivo); y 3) por el fin, según conciernan a "idoneidad del objeto" del negocio
(presupuesto objetivo).
El primer presupuesto, capacidad del sujeto, se refiere a la capacidad de obrar, esto es,
a la aptitud legal o jurídica que deben tener los sujetos de una relación negocial para ejercer
por sí mismos sus derechos. Así, las personas incapacitadas de obrar, como el infante o el
discapacitado mental absoluto , no pueden celebrar un negocio jurídico válido.
El segundo presupuesto, legitimación de las partes, entraña la específica competencia
de los sujetos para realizar el negocio de que se trate, competencia que descansa en la relación
en que las partes se encuentren respecto de los intereses que van a constituir el objeto del
negocio. Comprende dentro de sí dos aspectos:
Uno, el poder de proceder a la regulación de esos intereses concretos, lo que supone
normalmente la exigencia de que esos intereses sean propios. Así, para realizar un
determinado negocio de disposición sobre una cosa determinada se exige, no sólo que se
posea la genérica capacidad de disposición, sino también un específico poder para disponer
de esa cosa concreta, el cual faltará cuando la cosa no pertenezca en propiedad a la parte que
realiza el negocio. Este específico poder de disposición, es precisamente la legitimación, que
significa, por tanto, un título más en la capacidad de obrar que los sujetos deben poseer.
El segundo aspecto se refiere a la idoneidad de las partes que celebran un determinado
negocio para convertirse en sujetos activos o pasivos de la relación, lo cual viene a entrañar
un grado más en la capacidad de derecho de las mencionadas partes. Así, el impedimento
legal que prohíbe al tutor adquirir los bienes de su pupilo o al funcionario público los bienes
105
que administra son supuestos de falta de idoneidad de las partes, que les imposibilita realizar
el negocio jurídico de compraventa.
El tercer presupuesto de validez del negocio, idoneidad del Objeto, supone que los
bienes o cosas sobre los que versa el negocio o que constituyen la materia de él, sean
susceptibles de experimentar la regulación que de ellos hagan las partes. Así, en los negocios
patrimoniales, serán objetos idóneos las denominadas res in commercio, es decir, las cosas
que entran en el tráfico diario de los particulares, quedando excluidas, por ende, las res extra
commercium.
5.2 LAS CONDICIONES DE VALIDEZ EN EL CÓDIGO CIVIL

El Código Civil, en su artículo 1502, señala como elementos de validez del acto: la
capacidad para ser parte, el consentimiento libre de vicios, el objeto lícito y la causa lícita.
En nuestro estudio trataremos de armonizar las dispociones legales en el contexto de la
doctrina contemporánea.
106
5.2.1 Capacidad para ser parte

5.2.1.1 Concepto
En términos generales, por capacidad se entiende la aptitud de una persona para ser
titular de derechos y de obligaciones. Este concepto equivale a lo que se denomina capacidad
de adquisición o capacidad jurídica o capacidad general, en la medida en que toda persona,
por este sólo hecho, la tiene. Se distingue de la anterior la llamada capacidad negocial o
capacidad de ejercicio, que es aquella aptitud que tienen las personas para ejercitar
directamente sus derechos, para ponerlos en movimiento. Es evidente que la condición a que
se hace mención cuando se habla de capacidad para hacer parte, está referida a esta capacidad
negocial o de ejercicio.
En el derecho colombiano, la capacidad es la regla general. En ese sentido se afirma
que toda persona puede ser titular de derechos y de obligaciones, es decir, tiene la capacidad
jurídica y en principio todas las personas tienen también la capacidad negocial o de ejercicio,
salvo aquellas que la Ley hay declarado incapaces.
5.2.1.2 Incapacid
ad Legal
Las incapacidades pueden ser Absolutas o Relativas y Particulares.
Para abordar este tema, es menester tener en cuenta las modificaciones introducidas en el
ordenamiento juridico mediante la expedición de la ley 1996 de 2019, precisamente cuando
ya entregábamos este trabajo para su edición. Con la entrada en vigencia de la citada ley,
se introdujeron algunas modificaciones a los conceptos de capacidad y en especial en
relación con personas mayores con discapacidad, tendiente a garantizar el derecho a la
capacidad legal plena de estos sujetos, valiéndose de los apoyos y salvaguardas requeridas
para su ejercicio.
Con la nueva ley se pretende, que el estado se ponga al día, con las reglas y convenios
internacionales y por ello se establece en el artículo 2 ,que la ley debe interpretarse
conforme a la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad y los demás pactos, convenios y convenciones internacionales
sobre derechos humanos aprobados por Colombia que integren el bloque de
107
constitucionalidad y la Constitución colombiana; Igual sucede en cuanto a los principios,

adoptados en artículo 4 de la ley, con el fin de garantizar la efectiva realización del
derecho a la capacidad legal de las personas con discapacidad.
En lo referente a la capacidad establece que todas las personas con discapacidad
son sujetos de derecho y obligaciones, y tienen capacidad legal en igualdad de condiciones,
sin distinción alguna e independientemente de si usan o no apoyos para la realización de
actos jurídicos. (Artículo 6). Con la anterior presunción de capacidad, prácticamente
desaparecen las incapacidades legales que se fundamentaban en la discapacidad mental
absoluta o relativa, modificándose la ley 1306 de 2009, de la cual se derogan expresamente
los artículos 1 a 48, 50 a 52, 55, 64 y 90 de la Ley 1306 de 2009
5.2.1.2.1 Incapacidad Absoluta
Antes de la expedición de ley en comento, se consideraban incapaces absolutos las

personas con discapacidad mental absoluta, los impúberes (niños y niñas) y los
sordomudos que no se puedan dar a entender; con entrada en vigencia de la ley 1996 ,
en el artículo 57 se modificó, el artículo 1504 del código civil que se refiere a las
incapacidades absolutas y relativas, quedando del siguiente tenor: “Incapacidad absoluta
y relativa. Son absolutamente incapaces los impúberes. Sus actos no producen ni aún
obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores
púberes. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden
tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que
la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos".
Como puede observarse con la modificación las únicas incapacidades que se conservan
son las que tienen su origen en la edad del sujeto, desaparecen los discapacitados mentales
absolutos y relativos (Anteriormente denominados dementes) y los sordomudos que no
pueden darse a entender, quedando en consecuencia únicamente como incapaces
absolutos, por razón de la edad, los impúberes cuyos actos no producen ni aun obligaciones
naturales.
108
Los menores Impúberes, varones menores de 14 años y las mujeres menores de 12 años
(artículo 34 del Código Civil), tienen capacidad de adquisición, pero no de ejercicio. Estos
menores, en los términos del artículo 3, de la Ley de Infancia y adolescencia ( Ley 1098 de
2006) son llamados niños y niñas, que se refiere a las personas con edad comprendida
entre 0 y 12 años, en relación con la mencionada ley debemos precisar: En primer lugar en
el objeto de la misma se establece “ El presente Código tiene por objeto establecer normas
sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los
adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, en la Constitución Política y en las
leyes, así como su restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de la
familia, la sociedad y el Estado” no cabe duda que el ejercicio de sus derechos se relaciona
con la capacidad negocial. En segundo lugar, en el artículo tercero cuando se determina
los sujetos titulares de derechos, se dice “Para todos los efectos de esta ley son sujetos
titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido
en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los
12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad”. Las anteriores
expresiones conducen a concluir, que, si bien se presenta un cambio de denominación de
los sujetos menores de edad y otras regulaciones especiales para estos sujetos, el artículo
34 del código civil no pierde vigencia. En tercer lugar, en el caso de los pueblos indígenas,
la capacidad para el ejercicio de derechos, se regirá por sus propios sistemas normativos,
los cuales deben guardar plena armonía con la Constitución Política (Articulo 3, parágrafo
2, Ley 1098 de 2006)
La incapacidad absoluta genera nulidad absoluta; y los actos del absolutamente incapaz no
generan ni aún obligaciones naturales (artículo 1504, Código Civil).
El profesor Tamayo Lombana (2003) sostiene que tal vez el único acto del impúber al que
la Ley le reconoce eficacia es a la posesión de cosa mueble, artículo 784 del Código Civil,
que con la modificación establecida por la la ley 1996 de 2019 , quedó del siguiente tenor`:
"Artículo 784. Incapaces poseedores. Los que no pueden administrar
libremente lo suyo no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión
de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensión material
o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la
109
autorización que competa. Los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la
posesión, sea para sí mismos, o para otros".
5.2.1.2.2 Incapacidades Relativas

Conforme a lo que señalábamos en líneas anteriores con la modificación establecida al
artículo 1504 del código civil, en la norma anterior teníamos como tales a los menores adultos
(púberes), que en la denominación de la Ley de infancia y adolescencia se llaman
adolescentes, los disipadores en interdicción judicial y las personas con discapacidad mental
relativa; en la nueva regulación solo quedan los púberes denominados también menores
adultos, que son los varones mayores de 14 años y mujeres mayores de 12 años que no han
llegado a la mayoría de edad, en los términos del artículo 34 del código; adolescentes para
todos los efectos de la ley de infancia y adolescencia.
Los negocios que ellos celebren están afectados de nulidad relativa. Sin embargo,
existen unas excepciones a esta incapacidad, entre las cuales es posible señalar las siguientes:
1. El menor de 18 años puede disponer y administrar libremente los bienes que
forman su peculio profesional o de industria, conforme a lo dispuesto en el artículo 294 del
Código Civil. Estos bienes son los procedentes del trabajo del menor o una actividad
industrial, cultural, artística, científica, todo ello con la limitación del artículo 303 en relación
con los inmuebles, respecto de los cuales se requiere autorización de un Juez de familia.
2. Los púberes, menores adultos o adolescentes obligan válidamente en su
condición de mandatarios a sus mandantes, en relación con contratos celebrados con terceros
(Código Civil, artículo 2154).
3. Los menores de 18 años pueden reconocer válidamente a un hijo
extramatrimonial, aunque la Ley no lo señale expresamente, si los varones físicamente
pueden fecundar a una mujer siendo menores de edad. Es lógico que puede hacer una
declaración ante notario o juez en el sentido de que determinada persona es su hijo (Ley 45
de 1936, artículo 2°).
4. Los púberes o adolescentes tienen capacidad para testar, conforme al artículo
1061 del Código Civil.
110
5. Los púberes o adolescentes pueden contraer matrimonio (artículos 116, 117 y

ss. del Código Civil).
La incapacidad relativa, que se predica de los púberes, está contemplada como una
causal de nulidad relativa.
LA REPRESENTACION LEGAL DE LOS INCAPACES

La incapacidad legal en los términos señalados, absoluta o relativa, conduce al
fenómeno de la representación establecida en la ley para las personas que no pueden celebrar
por sí misma actos jurídicos conforme a las siguientes reglas:
1. LOS MENORES DE EDAD. Los menores de edad, que se encuentran

sometidos a la patria potestad, serán representados legalmente por aquella o aquellas personas
que estén ejerciendo sobre ellos dicha patria potestad (Decreto 2820 de 1974. Los impúberes,
niño o niña, no sometidos a patria potestad se les designara un curador. El menor adulto no
sometido a patria potestad quedará bajo curaduría; el menor adulto, en todos los casos, tendrá
derecho a proponer al Juez el nombre de su curador
2. IMPUBERES Y MENORES ADULTOS EMANCIPADOS. Los artículos 53

y 54 de la ley 1306, no fueron expresamente derogados por la ley 1996, por tanto tienen
vigencia en cuanto no sean contrarios a la nueva normatividad, dichas normas contemplan,
en primer término, el articulo 53 se refiere al curador del impúber emancipado; estableciendo
que la medida de protección de los impúberes no sometidos a patria potestad será una
curaduría. La designación del curador, los requisitos de ejercicio de cargo y las facultades de
acción serán las mismas que para los curadores de la persona con discapacidad mental
absoluta. En la guarda personal de los impúberes, los curadores se ceñirán a las disposiciones
del Código de la Infancia y la Adolescencia y las normas que lo reglamenten, adicionen o
sustituyan. Para todos los efectos legales el impúber se equipara al niño y niña definido en
111
el Código de la Infancia y Adolescencia. En segundo término, en relación con los menores

adultos emancipados conforme a lo previsto en el artículo 54, que no fue derogado , el menor
adulto no sometido a patria potestad quedará bajo curaduría; el menor adulto, en todos los
casos, tendrá derecho a proponer al Juez el nombre de su curador, incluso contradiciendo la
voluntad del testador y el Juez deberá acogerlo a menos que existan razones para considerar
inconveniente el curador propuesto, de las cuales se dejará constancia escrita. El menor
adulto se equipara al adolescente . Con todo, la edad mínima para contraer matrimonio se
mantiene en 14 años, tanto para los varones como para las mujeres.
En cuanto al cuidado personal, el curador del menor adulto tendrá las mismas
facultades y obligaciones que el curador del impúber y en estas se sujetará a las disposiciones
del Código de la Infancia y la Adolescencia, pero no lo representará en aquellos actos para
los cuales el menor adulto tiene plena capacidad, la representación judicial del menor adulto
corresponde al curador.
PERSONAS MAYORES CON DISCAPACIDAD
En lo que hace referencia a las personas mayores con discapacidad, que anteriormente
se consideraban discapacitados absolutos o relativos, podemos resaltar de la ley 1996 de
2019, los siguientes aspectos:
• Presunción de capacidad. Todas las personas con discapacidad son sujetos
de derecho y obligaciones, y tienen capacidad legal en igualdad de condiciones, sin distinción
alguna e independientemente de si usar o no apoyos para la realización de actos jurídicos.
En ningún caso la existencia de una discapacidad podrá ser motivo para la restricción de la
capacidad de ejercicio de una persona. La presunción aplicará también para el ejercicio
de los derechos laborales de las personas con discapacidad, protegiendo su vinculación e
inclusión laboral. ( Articulo 6)
• Quienes al momento de entrar en vigencia la nueva ley, que reconoce la capacidad
legal plena, se encuentren bajo medidas de interdicción o inhabilitación anteriores, se les
aplicará dicho reconocimiento, una vez se hayan surtido los trámites señalados en el artículo
112
56 de la misma que determina, que en un plazo no superior a treinta y seis (36) meses
contados a partir de la entrada en vigencia del Capítulo V de la presente ley, los jueces
de familia que hayan adelantado procesos de interdicción o inhabilitación deberán citar
de oficio a las I personas que cuenten con sentencia de interdicción o inhabilitación
anterior a la promulgación de la presente ley, al igual que a las personas designadas
como curadores o consejeros, a que comparezcan ante el juzgado para determinar si
requieren de la adjudicación judicial de apoyos.
• Las personas mayores de edad con discapacidad gozan de capacidad legal para sus
actos jurídicos, valiéndose de los apoyos que se requieran y con las salvaguardias adecuadas
para su debido ejercicio.
• Se elimina la figura de la interdicción, lo que quiere decir que a partir de la
promulgación de la ley, no se podrán iniciar procesos judiciales para decretarla, y tampoco
se podrá solicitar que una persona se encuentre bajo medida de interdicción para adelantar
trámites públicos o privados.
• Se establecen que los apoyos para la realización de actos jurídicos se darán por medio
de dos mecanismos: 1.- Acuerdos de apoyo entre la persona titular del acto jurídico y las
personas naturales mayores de edad o personas jurídicas que prestarán apoyo en la
celebración del mismo. Los acuerdos tendrán una duración máxima de cinco años, vencidos
los cuales deberá acudirse nuevamente a algunos de los dos mecanismos que señala la ley
2.- Proceso de jurisdicción voluntaria o verbal sumario, según sea el caso, para la designación
de apoyos, denominado proceso de adjudicación judicial de apoyos. En ambos mecanismos
se establecerán unas directivas anticipadas: para que una persona mayor pueda establecer la
voluntad .
CELEBRACION DEL CONTRATO POR EL REPRESENTANTE CONSIGO

MISMO.
Una inquietud que se ha venido planteando, es si en virtud de la representación se puede
celebrar un contrato consigo mismo y en representación de otro, es decir, concurrir
simultáneamente en el representante la expresión o disposición de las dos partes. Sobre este
particular el artículo 2170 del Código Civil, en relación con los mandatarios prevé la
113
posibilidad de la celebración de negocios con la autorización del mandante, norma que puede
orientar la solución del caso, para considerar dicha posibilidad cuando se trata de
representación voluntaria o convencional; de igual forma el código de comercio admite la
anterior solución al establecer las prohibiciones a los representantes en el artículo 839, al
contemplar que no podrá el representante hacer de contraparte del representado o contratar
consigo mismo, en su propio nombre o como representante de un tercero, salvo expresa
autorización del representado. Diferente seria el criterio cuando estamos frente a
representación legal de personas incapaces en que el representante obra como protector del
representado, donde la posibilidad de contratar consigo mismo está prohibida.
5.2.1.3 La
capacidad en el Código
de Comercio
La legislación mercantil, en el artículo 12, establece las siguientes reglas, sobre la
capacidad para ejercer actos de comercio así:
• Toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para contratar y
obligarse, es hábil para ejercer el comercio; las que con arreglo a esas mismas
leyes sean incapaces, son inhábiles para ejecutar actos comerciales, entiéndase
que en este punto se refiere a la legislación civil.
• Los menores adultos pueden, con autorización de sus representantes legales,
ocuparse en actividades mercantiles en nombre o por cuenta de otras personas y bajo
la dirección y responsabilidad de éstas.
Las demás reglas previstas en la legislación civil a las cuales hicimos referencia en líneas
anteriores deben tenerse en cuenta.
INHABILIDADES PARA EJERCER EL COMERCIO
La ley mercantil considera inhábiles para ejercer el comercio, directamente o por interpuesta
persona:
114
• Los funcionarios de entidades oficiales y semioficiales respecto de actividades

mercantiles que tengan relación con sus funciones.
• Las demás personas a quienes por ley o sentencia judicial se prohíba el ejercicio
de actividades mercantiles.
• . Quien entre a ocupar un cargo que inhabilite para ejercer el comercio, tendrá una
inhabilidad sobreviniente, y lo deberá informar a la cámara de comercio, dentro de
los diez días siguientes a la posesión. (Art. 15 código de comercio)
• El que, mediante sentencia judicial condenatoria por delitos contra la propiedad, la
fe pública, la economía nacional, la industria y el comercio, o por contrabando,
competencia desleal, usurpación de derechos sobre propiedad industrial y giro de
cheques sin provisión de fondos o contra cuenta cancelada, se le haya impuesto
como pena accesoria la prohibición para ejercer el comercio. (Art. 16 comercio de
comercio)
• Quien pierda la calidad de comerciante por la incapacidad o inhabilidad
sobrevinientes para el ejercicio del comercio (Art. 17 código de comercio)
Las nulidades por la falta de capacidad para ejercer el comercio serán declaradas y podrán
subsanarse conforme a lo previsto en la legislación civil.
En lo que hace referencia al contrato de sociedad, el artículo 103 de Código de
Comercio, modificado por el artículo 2º de la Ley 222 de 1995, señala que los incapaces no
podrán ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita.
En los demás casos, podrán ser socios, siempre que actúen por conducto de sus
representantes o con su autorización, según el caso. Para el aporte en sociedad de derechos
reales sobre inmuebles en cabeza de incapaces se sujetara al requerimiento previo de licencia
judicial y a los demás requisitos exigidos conforme a las reglas generales de la legislación
civil (Este último párrafo quedó con esa redacción según sentencia dela Corte constitucional
C-716 de agosto 23 de 2006)
5.2.1.4 Incapacid
ades especiales
115
Son las que se refieren a determinadas personas que de acuerdo con las reglas generales
serían capaces, pero que están inhabilitadas para celebrar ciertos actos jurídicos en razón del
vínculo de parentesco, del cargo que ocupan o de un vínculo legal o convencional. Estas
incapacidades las encontramos en los artículos 1852 a 1856 del Código Civil y 906 del
Código de Comercio:
5.2.1.4.1 Prohibición de venta entre padres e hijos de familia
Se establece en razón del vínculo de parentesco, derivado de la relación filial entre
padres e hijos de familia, en los artículos 1852 del Código Civil y el 906 del Código de
Comercio; y su violación genera nulidad absoluta del negocio.
Establecía el artículo 1852 del Código Civil dos incapacidades a saber: Una en razón
del vínculo de parentesco entre el padre y el hijo de familia; y la otra por la existencia de un
vínculo matrimonial, al prohibir la venta entre cónyuges no divorciados. Esta última fue
declarada inexequible por Sentencia de la Corte Constitucional número C.068 de febrero 10
de 1999 (Magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra).
Justificación:
Las razones que justifican esta prohibición pueden resumirse así:
a) Se considera que los padres pueden ejercer influencia sobre sus hijos como
consecuencia del ejercicio de la patria potestad y aprovecharse de tal circunstancia; debe
además tenerse en cuenta que se estaría frente a la disposición o declaración de una sola
persona, la del padre, en nombre propio y en nombre de su hijo menor no emancipado.
b) La protección de terceros y de los acreedores, toda vez que de no existir la
prohibición se facilitaría enajenaciones simuladas para colocar los bienes en cabeza de
los menores.
5.2.1.5 Alcance
de la prohibición
Se extiende a los padres, es decir, padre o madre en relación con los hijos de familia, o
sea, aquellos que se encuentran sometidos a la patria potestad en armonía con lo dispuesto
en el artículo 24 del Decreto. 2820 de 1974.
116
Los hijos que no se encuentran sometidos a la patria potestad o que, por cualquier
circunstancia, se consideren emancipados, pueden celebrar válidamente contratos de
Compraventa.
Los menores adultos que tienen bienes pertenecientes a su peculio profesional o
industrial, respecto de éste se miran como emancipados al tenor del artículo 294 del Código
Civil y en consecuencia están habilitados para la administración de los bienes que conforman
dicho peculio, circunstancia que lleva a pensar que pueden celebrar contrato con sus padres
relativos a bienes muebles, más no tratándose de bienes inmuebles, en los términos del
artículo 303 del Código Civil, que señala la necesidad de autorización judicial.
En relación con la filiación extramatrimonial, debe entenderse que la prohibición se
extiende al padre que haya reconocido la paternidad, esté o no ejerciendo conjuntamente con
la madre la patria potestad, de igual forma es aplicable la prohibición ante el padre adoptante
y el hijo adoptivo.
5.2.1.5.1 Incapacidad en razón del cargo

Se establece inhabilidad para al funcionario público para vender y para comprar, la
primera en el artículo 1853 del Código Civil y la segunda en el 1854 de la misma norma.
5.2.1.5.1.1 Prohibición para vender
La establece el artículo 1853 del Código Civil al señalar: “se prohíbe a los
administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que
administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas
ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente”.
Esta es una prohibición de carácter relativo por cuanto, señala dos casos en los cuales
el funcionario puede efectuar la enajenación, a saber: cuando la facultad de enajenar es propia
de sus funciones y la otra, cuando la autoridad competente, organismo o junta directiva, lo
autorizan para ello.
5.2.1.5.1.2 Prohibición para comprar

Se contempla en el artículo 1854 del Código Civil: al empleado público se prohíbe
comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los
117
magistrados de la Suprema Corte, jueces, prefectos y secretarios de unos y de otros, los bienes
en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta
se haga en pública subasta.
Queda exceptuado de esta disposición el empleado con jurisdicción coactiva que,
conociendo de alguna ejecución y teniendo, por consiguiente, el doble carácter de juez o de
prefecto y acreedor, hiciere postura a las cosas puestas en subasta, en su calidad de acreedor,
cuya circunstancia debe expresarse con claridad.
5.2.1.5.2 Incapacidades en razón del vínculo legal o convencional

5.2.1.5.2.1 Los guardadores
Sean tutores o curadores, no les es lícito adquirir total o parcialmente los bienes de los
pupilos (artículo 1855, Código de Civil).
Sin embargo, la misma norma remite a lo previsto en él título de la administración de
los tutores o curadores, establecido por la ley 1306 de 2009, que derogó expresamente el
artículo 501 del código civil, y que contempla en el artículo 92, por vía general lo siguiente:
No será lícito al curador:
a) Dejar de aceptar actos gratuitos desinteresados en favor del pupilo.
b) Invertir en papeles al portador los dineros del pupilo. Los títulos al portador o a la
orden que tenga el pupilo se liquidarán y se sustituirán por títulos nominativos.
c) Celebrar cualquier acto en el que tenga algún interés el mismo curador, su cónyuge,
sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de cualquier
manera dé lugar a conflicto de intereses entre guardador y pupilo.
Los actos en los que el guardador, su cónyuge o sus parientes, tengan interés serán
celebrados por un guardador suplente o especial designado por el Juez y, en todo caso,
requerirán autorización judicial.
De otra parte, el artículo 93 de la citada ley previene que el curador requiere previa
autorización judicial para realizar los siguientes actos, en representación de su pupilo:
118
a). Las donaciones de bienes del pupilo, incluidos aquellos actos de renuncia al
incremento del patrimonio del pupilo, con excepción de aquellos regalos moderados,
autorizados por la costumbre, en ciertos días y casos, y los dones manuales de poco valor.
b). Los actos onerosos de carácter conmutativo, de disposición o de enajenación de
bienes o derechos de contenido patrimonial, divisiones de comunidades, transacciones y
compromisos distintos de los del giro ordinario de los negocios, cuya cuantía supere los
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.
c). Las operaciones de crédito distintas de las mencionadas en el literal a del artículo
94 de ley y el otorgamiento de garantías o fianzas y constitución de derechos reales
principales o accesorios sobre bienes del pupilo, en favor de terceros, que no corresponda al
giro ordinario de los negocios, en cuantía superior a los cincuenta (50) salarios mínimos
legales mensuales.
d). La enajenación de los bienes esenciales de una actividad empresarial cualquiera que
sea su valor, salvo que se trate de la reposición de activos. Las operaciones de reposición de
activos productivos deberán constar por escrito y los dineros provenientes de la enajenación
no podrán ser destinados a otros fines sin autorización judicial.
e). El repudio de los actos gratuitos interesados o modales en favor del pupilo. Las
herencias podrán ser aceptadas libremente, pero se presumirá de Derecho que han sido
aceptadas con beneficio de inventario.
f). La imposición de obligaciones alimentarías y cualquier otra prestación de carácter
solidario a favor de familiares o allegados. En ningún caso se destinarán bienes del pupilo a
atender necesidades suntuarias de los beneficiarios.
5.2.1.6 Consecue
ncias o efectos:
La norma en comento señala Los actos en los que el guardador, su cónyuge o sus
parientes, tengan interés serán celebrados por un guardador suplente o especial designado
por el Juez y, en todo caso, requerirán autorización judicial. Como estamos frente a una
prohibición legal no saneable la nulidad que genera por la violación seria absoluta.
119
En el código de comercio, la anterior prohibición la encontramos en el numeral 2, del

artículo 906, que señala “ 2º) Aquellos que por la Ley o por acto de autoridad pública
administran bienes ajenos, como los guardadores, síndicos, secuestres, etc., respecto de los
bienes que administran;”
Difiere la norma mercantil de la contemplada en el código civil, en cuanto limita la
prohibición respecto a los bienes que administra el guardador y no a todos los bienes del
patrimonio del pupilo, lo cual exigía en cada caso particular determinar los alcances de
aplicación de una u otra disposición. En relación con este punto debemos entender que esa
disposición del código de comercio también fue modificada por la Ley 1306 y en
consecuencia la prohibición es de carácter general.
5.2.1.6.1 Prohibición a mandatarios, síndicos y albaceas

Conforme al artículo 1856 del Código Civil, estas personas están sujetas, en cuanto a
compraventa de los bienes que pasan por sus manos en virtud de esos encargos, a lo dispuesto
en el artículo 2170 de la misma obra.
Es pertinente hacer algunos comentarios frente a esta prohibición:
1. En primer término, la prohibición a mandatarios y síndicos no es absoluta por
cuanto se permite la compra o venta con autorización o aprobación expresa del mandante.
Señala el artículo 2170 del Código Civil lo siguiente: “No podrá el mandatario por sí ni
por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante”; y en el caso del síndico, de los acreedores y la del
deudor. En consecuencia, su inobservancia acarrearía nulidad relativa.
2. En segundo término, la remisión que hace el artículo 1856 del Código Civil al
artículo 2170 de la misma norma, tratándose del albacea, no es correcto debió remitir a
el artículo 1351, norma que señalaba que ellos se extenderían las normas de los artículos
484 y 501, derogados por la ley 1306 de 2009, Siendo el artículo 1351 una norma
especial, se considera preferible su aplicación; razón por la cual el albacea requiere
autorización judicial.
120
5.2.1.7 Las
incapacidades especiales
en el Código de
Comercio
Las incapacidades especiales, en materia de compraventa mercantil, están regladas en
una sola norma, el artículo 906 del Código de Comercio, que es del siguiente tenor:
"No podrán comprar directamente, ni por interpuesta persona, ni aún en
pública subasta, las siguientes personas:
1º) Los padres y el hijo de familia, entre sí;
2º) Aquellos que por la Ley o por acto de autoridad pública administran bienes
ajenos, como los guardadores, síndicos, secuestres, etc., respecto de los bienes que
administran;
3º) Los albaceas o ejecutores testamentarios, respecto de los bienes que sean
objeto de su encargo;
4º) Los representantes y mandatarios, respecto de los bienes cuya venta les
haya sido encomendada, salvo que el representado, o el mandante, haya autorizado
el contrato;
5º) Los administradores de los bienes de cualquier entidad o establecimiento
público, respecto de los que les hayan sido confiados a su cuidado;
6º) Los empleados públicos, respecto de los bienes que se vendan por su
ministerio; y
7º) Los funcionarios que ejerzan jurisdicción y los abogados, respecto de los
bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio.”
Las ventas hechas en los casos contemplados en los ordinales 2º, 3º y 4º serán
anulables; en los demás casos la nulidad será absoluta.
Lo previsto en el numeral 4 del artículo citado, se complementa con la norma del
general del artículo 839, sobre prohibiciones a representantes.
Esta disposición del Código de Comercio complementa las disposiciones del Código
Civil y además precisa el tipo de prohibición legal de carácter relativo o absoluto, precisando
la nulidad que genera.
121
6 LA VOLUNTAD
6.1 GENERALIDADES
La voluntad, entendida en términos generales, se tiene, en el ordenamiento jurídico
vigente y en el sentir de muchos doctrinantes, como un elemento esencial en la formación
del negocio jurídico, es decir, se considera como un requisito necesario para el nacimiento a
la vida jurídica.
Este punto, lleva sin duda a plantearse lo dicho en líneas anteriores sobre el papel de
este elemento, cuando se aborda el concepto de negocio y si éste debe o no formar parte del
mismo. Desde la perspectiva del autor, hay que partir de la realidad y de la necesidad del
sujeto de entrar en relaciones para satisfacer sus necesidades e intereses, lo que lleva a excluir
la voluntad dentro de lo esencial del concepto, sin negar que en la valoración de los negocios
sólo, eventualmente, se prescinde de la voluntad.
Luego resulta inevitable admitir que la voluntad, si bien pude prescindirse de ella en el
concepto de negocio, tiene una gran importancia, en tanto, el negocio es un acto humano
generalmente consiente y voluntario y por ello su valor se destaca en la Ley, de allí que el
artículo 1502 del Código Civil señala, como requisito para que una persona se obligue, que
consienta en el acto o declaración y que su consentimiento no adolezca de vicios.
Se considera que la Ley, y esto es entendible por la época en que se expide el código
civil, tiene una marcada influencia de las teorías voluntaristas y especialmente del desarrollo
de éstas en Francia, lo cual, gústenos o no, lleva a que en algunos casos no se pueda negar el
papel que se le atribuyó a la voluntad, sin que por ello sea compartido. En consecuencia, el
análisis del autor se encamina a determinar la aplicabilidad de la normatividad en un
momento histórico y en un contexto determinado orientada por su formación académica.
El ordenamiento jurídico vigente señala, en el artículo 1502 del Código Civil, que para
que una persona se obligue frente a otra, es necesario que consienta en el acto o declaración
y que su consentimiento no adolezca de vicios. Se miran en este precepto dos posturas, pensar
que la norma incluye un elemento conceptual del negocio y un elemento de validez o pensar
122
que realmente se refiere a un requisito genérico de validez (Hinestrosa, 1969). Desde el punto
de vista que se mire, serán diferentes las conclusiones a las cuales se llegue.
El consentimiento debe mirarse como un acuerdo o convenio y es esencial aún para
aquellos contratos que requieran ciertas solemnidades.
En el antiguo Derecho Romano se sujetaba la validez de los actos al cumplimiento de
un formalismo rigorista, eran más importantes los ritos y el consentimiento estaba en un
segundo término. En la Edad Media se da una tendencia a reemplazar el formalismo por el
consensualismo, contenido en el aforismo solus consensus obligat, el sólo consentimiento
obliga. En el siglo XVIII se abrió paso en forma definitiva el consensualismo y la doctrina
de la autonomía de la voluntad.
Consentimiento viene del latín cun sentire que significa ponerse de acuerdo con otro,
entenderse.
En la voluntad negocial, tradicionalmente, se distinguen dos aspectos:
1. El elemento interno, que es la conciencia del negocio jurídico y la intención
de realizarlo por medio de un contrato u otro negocio.
2. El elemento externo, que es la manifestación o declaración de voluntad, o sea,
la exteriorización de esa intención.
La declaración, corresponde a un modo de disponer y autorregular intereses, es una
expresión o conducta humana. La declaración puede consistir en una proposición oral o
escrita, expresarse a través del lenguaje, de la escritura o puede desprenderse de una conducta
que la norma tiene como una disposición determinada en lo que llaman comúnmente
declaración tacita.
El simple comportamiento de los sujetos, sin que haya una declaración, puede llevar a
la formación de negocios y operaciones que se hacen mediante gestos, señas u otras
actividades.
La conducta omisiva o el silencio por sí solos no constituyen disposición de intereses,
sólo en determinadas circunstancias previstas por la Ley, se les puede conceder valor, como
ocurre, por ejemplo, con el heredero aquel que, al ser requerido o emplazado para que declare
si acepta o no la herencia, guarda silencio, entendiéndose entonces que repudia
123
“El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se

entenderá que repudia” (artículo 1290 del Código Civil).
A la formación del negocio generalmente le preceden ciertas etapas o conversaciones
preliminares que, finalmente, confluyen a la concreción del convenio que perfecciona el
negocio, entre esas etapas previas o preliminares que la doctrina denomina precontrato o
etapa precontractual pertenece la oferta, fenómeno que será analizado en páginas posteriores
al hacer referencia a los negocios jurídicos de formación unilateral, por lo cual será omitida
en este capítulo; al igual que el pacto de preferencia y las promesas de contrato, constituyendo
estos últimos unos verdaderos contratos medios.
6.2 AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA AUTONOMÍA
PRIVADA
El principio de la autonomía de la voluntad descansa sobre la idea de la voluntad de las
personas, una vez declarada y siempre que no esté afectada alguno de los vicios, puede crear
derechos y obligaciones, salvo en circunstancias muy excepcionales previstas por el
legislador. Es decir, la voluntad humana crea derechos y obligaciones y sobre este principio
se estructura el derecho privado en muchos países, incluido la República Colombia.
Este principio se traduce en que las partes pueden celebrar toda clase de actos lícitos y
pueden convenir entre ellas toda clase de estipulaciones que no sean contrarias a la Ley, el
orden público o a la moral.
El concepto está íntimamente asociado con la idea de libertad y de la imposición de
una manifestación de esa libertad como es el negocio, con efecto de Ley a sus autores, la
autonomía de la voluntad, como derecho, comprende: a) la discrecionalidad de contratar o
negarse a hacerlo; b) la de elegir con quien contratar; y c) la de decidir sobre las condiciones
propias de la regulación que se conviene.
6.2.1 Autonomía Privada

Concepto: es el poder de autodeterminación o autorregulación de la persona y de la
libertad de ejercicio de sus derechos y facultades. Esto significa poder regular la situación
con los demás. A este poder de autorregulación se le atribuye carácter vinculante mediante
124
el ordenamiento jurídico (libre declaración de voluntad). Se pueden crear, modificar y

extinguir relaciones jurídicas.
La autonomía privada es la capacidad de los sujetos de autorregular sus relaciones en
la forma que deseen.
El ordenamiento jurídico privado no impone moldes preestablecidos en cuanto al tipo
de relaciones jurídicas que puedan surgir, sino que deja en manos de los propios interesados
la regulación de sus intereses. Ello quiere decir que los sujetos de una relación pueden
diseñarla a su gusto, estableciendo los derechos y deberes que tengan por convenientes, su
contenido, alcance..., todo con la finalidad de que puedan alcanzar los objetivos propuestos.
6.2.1.1 Límites de
la autonomía privada
La posibilidad de los sujetos de establecer las relaciones jurídicas que estimen y darles
el alcance que deseen no es ilimitada, existen limitaciones que podrían ser llamadas naturales,
que imponen las mismas condiciones materiales en que se desenvuelven los seres; y las otras
se las imponen las normas constitucionales y legales.
6.3 LA REPRESENTACIÓN
Las personas pueden concurrir personalmente a convenir la celebración de un contrato
o pueden hacerlo a través de la representación. En virtud de ello, el representante actúa por
cuenta y en nombre de otra persona llamada representado, para que los efectos del acto o
contrato se radiquen en cabeza del último, como si hubiere intervenido personalmente, es
decir, que el representado es quién se convierte en parte, desapareciendo el representante
luego de perfeccionarse el contrato.
Elementos que la estructuran:
1) El poder para representar, que es el elemento por el cual el representante actúa
en nombre del representado, para vincularlo a los efectos del contrato. Según esto, existen
tres clases de representación: legal, judicial y voluntaria.
El acto de apoderamiento en la representación convencional proviene del negocio
que realicen representado y representante, por lo tanto este negocio tiene sus reglas
125
propias, conforme al ordenamiento jurídico vigente. Si el negocio a concluir es solemne,

no necesariamente el acto de apoderamiento debe ser solemne, porque puede provenir de
un mandato consensual, tal como lo ha planteado la Corte Suprema de Justicia (Sala de
Casación Civil, Sentencia de Octubre 20 de 1984).
Sin embargo, en materia mercantil, el artículo 836 del Código de Comercio, señala
que el poder para celebrar un negocio jurídico, que debe constar por escritura publica,
deberá ser conferido por este medio o por escrito privado debidamente autenticado. De
ninguna manera podría pensarse que esta estipulación legal modifique la reglamentación
sobre mandato.
Previene el Código de Comercio lo que se denomina justificación de poderes, al
estipular en el artículo 837 que el tercero que contrate con el representante podrá exigir
de éste que justifique sus poderes y le entregue una copia del mismo, si la representación
proviene de un acto escrito.
2) Intención de representar: el representante debe ser consciente y debe
manifestarlo al otro contratante que no actúa en nombre propio, sino de otra persona; si
no se manifiesta al otro contratante, esa circunstancia, los efectos se radican en cabeza
propia y no en la del representado.
3) La declaración del representante, que es quien debe prestar su consentimiento
para la conclusión del contrato. Sin embargo, se ha considerado que no es necesario que
el representante tenga capacidad propia, basta con la relativa (artículo 2154, Código
Civil).
6.3.1 Limitaciones a los representantes

El ejercicio de la facultad de representar debe hacerse dentro de ciertos límites o
parámetros legales, entre los cuales se destacan:
1) No puede el representante, por sí o por interpuesta persona, contratar consigo
mismo en nombre del representado.
2) No puede el representante, por sí o por interpuesta persona, ejecutar actos ni
celebrar contratos que lo beneficien directa ni indirectamente en perjuicio de su
representado.
126
NOTA: Las anteriores limitaciones deben entenderse en los términos y con los
alcances de las normas previstas, principalmente en los artículos 501, 1854, 1856, 2170
del Código Civil y los artículos 839 y 1274 del Código de Comercio.
3) Debe ejercerse el poder dentro los límites o facultades conferidas. Sobre este
particular se encuentran dos normas pertinentes en el estatuto mercantil, los artículos 840
y 841: conforme a la primera, el representante podrá ejecutar los actos comprendidos
dentro del giro ordinario de los negocios cuya gestión se le haya encomendado, pero
necesitará un poder especial para aquellos respecto de los cuales la Ley así lo exija; y,
conforme a la segunda, quien celebre un contrato a nombre de otro sin tener poder para
hacerlo o excediendo el limite del poder que se le confirió, será responsable al tercero de
buena fe exenta de culpa de la prestación prometida o de su valor, cuando no sea posible
su cumplimiento, y de los demás perjuicios que a dicho tercero o al representado se
deriven por tal causa.
6.3.2 Contrato celebrado con extralimitación del poder

Cuando, en virtud de la representación, el negocio se celebra con extralimitación del
poder conferido, éste es inoponible al mandante. Sobre este particular la sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 4025 del 30 de Noviembre de 1994,
formuló las siguientes consideraciones:
“Resulta, pues, atendible sostener que los actos de los representantes que
desborden los límites antedichos son sancionados por el ordenamiento con una
particular forma de ineficacia que se conoce como la inoponibilidad del negocio
frente al representado, figura distinta a cualquier otro tipo de sanción de los actos
irregulares, especialmente las dimanantes de la incapacidad de la persona.
En efecto, mientras la capacidad es la aptitud intrínseca del individuo para
disponer de sus intereses particulares, de cuya falta se deriva la nulidad del negocio,
sea absoluta o relativa, como reacción del derecho a los diversos grados de
incapacidad, la oponibilidad del acto atañe a la amplitud o extensión de los efectos,
que son consustanciales a su estructura, en frente de otros sujetos. La generación de
estos efectos, presupone la existencia y la validez del acto dispositivo.
127
Con mayor aproximación, mientras la invalidez es un juicio negativo de valor

del contrato “... al que le falta alguno de los requisitos que la Ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato según su especie y calidad o estado de las partes...”
(artículo 1740, ejusdem), que acarrea como consecuencia su extinción frente a las
partes y a terceros, de manera tal que, una vez declarada judicialmente se reputa
como si nunca hubiese existido, la inoponibilidad no conduce a la desaparición del
negocio, sino que neutraliza la producción de los efectos del mismo en frente de
alguien, todo bajo el entendido de que su validez entre las partes es incontrovertible.
En este caso, el negocio es, en sí mismo, válido, pero es la expansión de sus efectos
propios la que se ve disminuida ante quienes, de otro modo, serían sus destinatarios
naturales. O lo que es igual, la inoponibilidad hace siempre relación a alguien que,
por determinadas circunstancias, suscitadas en su propia génesis, no es afectado por
el negocio. Pero como éste, entre quienes le dieron origen, no tiene ningún reproche,
sigue siendo válido y por ende eficaz. La declaratoria de nulidad, en cambio, sea
relativa o absoluta, genera la extinción del negocio y de sus efectos, no sólo frente a
las partes, sino también frente a terceros.
Al ser distintos, pues, los fenómenos de la nulidad, bien sea absoluta o relativa,
y la inoponibilidad, predicados ambos de los actos y contratos, no puede invocarse
una con el fin de alcanzar las consecuencias propias de la otra.” (Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente Dr. Héctor Marín Naranjo).
6.3.3 Actos del representante incapaz

En cuanto a la posibilidad de que pueda un menor representar a otra persona con
capacidad, es generalmente admitida sobre la base de considerar: en primer termino, que los
efectos del acto celebrado no se radican en cabeza del menor ni en su patrimonio, sino en el
del representado, sin importar la incapacidad relativa del representante; y, en segundo
termino, si el representado conoce la incapacidad relativa y lo elige, asume las consecuencias
de la incapacidad. Sobre este particular el artículo 2154 del código civil, referido a los efectos
frente a terceros de actos de mandatario incapaz, señala que si se constituye mandatario a un
menor, los actos ejecutados por este serán válidos respecto de terceros, en cuanto obliguen a
128
estos y al mandante; pero en cuanto a obligaciones del mandatario incapaz para con el
mandante y terceros , se miran en sus efectos conforme a las reglas relativas a los menores.
No sucede lo mismo en el caso del representante legal o del designado por el Juez, en este
sentido se considera que no se está causando ningún menoscabo al incapaz, o al representado,
que justifique la invalidación del negocio concluido a través de la representación.
6.3.4 Representación aparente

Se presenta la representación aparente cuando una persona da motivos para que se crea,
conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una persona está facultada para
celebrar un negocio jurídico. En este evento, dicha persona quedará obligada en los términos
pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa. En consecuencia, el negocio celebrado le
sería oponible.
En el caso de que se produzca una modificación o revocatoria de un poder, cualquiera
de estas circunstancias deberá ser puesta en conocimiento de los terceros, por medios
idóneos. En caso contrario, la modificación o la revocatoria, les serán inoponibles, salvo que
se pruebe que dichos terceros conocían la modificación o la revocación en el momento de
perfeccionarse el negocio. Las demás causas de extinción del mandato no serán oponibles a
los terceros de buena fe, tal como lo consagra el artículo 843 del Código de Comercio.
6.4 VICIOS DE LA VOLUNTAD

El artículo 1508 del Código Civil contempla, como vicios del consentimiento, el error,
la fuerza y el dolo, algunos autores agregan la lesión enorme.
6.4.1 El error
Concepto: Estado psicológico de una persona que está en discordancia con la verdad
objetiva (Demogue, citado por Pérez Vives, 1966).
El error y la ignorancia son dos conceptos diferentes, el primero requiere un
conocimiento previo pero falso, erróneo, en relación con la realidad; en cambio, la ignorancia
es una posición negativa, es la carencia de conocimiento.
129
6.4.1.1 Clasificaci
ón del error:
Una primera clasificación que se hace del error es: error de derecho y error de hecho.
Es Error de Derecho cuando recae sobre una norma, es decir, el equivocado
entendimiento de una regla jurídica.
Cuando se ignora la Ley, esto no sirve de excusa (artículo 9, Código Civil)
El artículo 1509 del Código Civil sienta el principio según el cual el error sobre un
punto de derecho no vicia el consentimiento. A pesar de esos preceptos legales, el profesor
Álvaro Pérez Vives (1966) sostiene que es admisible, a través de la teoría de la causa,
considerar la existencia de un error de derecho invalidando el acto, de conformidad con los
artículos 2315 y 2317 del Código Civil.
El Error de Hecho recae sobre elementos estructurales del consentimiento.
6.4.1.2 Clasificaci
ón del error de hecho
Existe una clasificación tripartida del error, que tiene su origen en la Doctrina Francesa,
así:
1. Errores Obstáculos: Estos errores impedirían la formación del consentimiento
y, en consecuencia, generan inexistencia del acto. Serían éstos: el error sobre el objeto;
el error sobre la naturaleza del negocio; y el error sobre la causa.
2. Errores Nulidades: Estos errores no impiden la formación del consentimiento,
pero sí lo vician y, en consecuencia, generan la nulidad. Serían éstos: el error sobre la
naturaleza del negocio; y el error sobre la persona.
3. Errores Indiferentes: Son aquellos que no afectan la voluntad, por cuanto no
la determinan para la celebración del negocio; no inciden en la validez. Serían éstos: error
sobre la persona, cuando la consideración sobre ella no es determinante; el error sobre
los simples motivos; el error sobre el valor de la prestación; etc.
En el ordenamiento jurídico vigente no tiene cabida esta clasificación por cuanto el
efecto que se le asigna es el de producir la nulidad del negocio si ocurre en las condiciones
previstas por la Ley.
130
6.4.1.2.1 El error en el estatuto civil

Contempla el Código Civil como errores nulidades los siguientes:
1. El error sobre el objeto. Se da cuando el consentimiento de uno de los
contratantes recae sobre una cosa y el de la otra parte sobre otra (Código Civil, artículo
1510, inciso segundo).
2. El error sobre la naturaleza del negocio. Ocurre cuando una parte cree estar
celebrando un determinado tipo contractual y la otra parte otro tipo contractual diferente,
como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación (artículo 1510 del
Código Civil).
3. El error de la sustancia. Existen dos criterios para determinar este error, a
saber:
3.1. Criterio Objetivo: Tiene su origen en el Derecho Romano y asimila la sustancia
a la materia de que la cosa está formada (artículo 1511, Inc. 1, Código Civil), así cuando
se compra un anillo de cobre en la creencia que es de oro, es decir, el equivocado
entendimiento recae sobre el conjunto de propiedades físico químicas de que está hecha
la cosa.
3.2. Criterio Subjetivo: Considera que hay error sobre la sustancia cuando recae no
sólo sobre la materia de que está hecha la cosa, sino también cuando recae sobre las
cualidades esenciales, porque en ocasiones al contratante le interesa no la materia, sino
una cualidad, por ejemplo: la antigüedad. Una cualidad es esencial desde que se convierte
en determinante del consentimiento, es decir, que sin ella no se hubiera contratado.
Según el artículo 1511, inciso 2°, esa calidad debe ser conocida por el otro
contratante, es decir el error debe ser bilateral y debe ser determinante o motivo de la
contratación, podría pensarse que este inciso consagra una especie de este error.
4. Error sobre la persona: La regla general, consagrada en el artículo 1512 del
Código Civil, indica que el error sobre la persona no vicia el consentimiento, excepto si
la persona es la causa principal del contrato, en cuyo caso si lo vicia (contrato intuite
persona).
La doctrina clasifica así el error sobre la persona: sobre su identidad física, sobre
sus cualidades y sobre su identidad jurídica o civil.
131
Estos errores vician el consentimiento y son causales de nulidad relativa.
6.4.2 La fuerza
Concepto: Amenaza ejercida sobre un contratante para obtener de él que consienta la
celebración de un negocio.
Se ha clasificado la fuerza en: fuerza física y fuerza moral.
Fuerza Física: Consiste en un constreñimiento puramente material para que la persona
aparezca consintiendo sin que en realidad lo haya hecho. En estos casos se dice que realmente
no hay consentimiento, porque nunca se ha querido el Contrato, luego el negocio seria
inexistente.
Fuerza Moral: Es una amenaza injusta y grave que se hace a una persona para que
consienta en un negocio jurídico. En este caso hay consentimiento, pero viciado. La amenaza
puede referirse a un mal moral, físico o patrimonial.
Es menester distinguir la amenaza o fuerza del efecto sicológico que produce en el
ánimo del contratante, que es el temor, siendo este último el que genera el vicio, de tal forma
que puede decirse que lo primordial para que se estructure el vicio es el estado de justo temor
en que se coloca al contratante de verse expuesto a un mal irreparable y grave si no consiente
el negocio, constituyendo la amenaza, únicamente, el instrumento para producir el fin, es
decir, la amenaza por sí sola no constituye el vicio.
6.4.2.1 Requisitos
que debe reunir la fuerza
1. Debe ser grave: debe producir una impresión fuerte, un justo temor de verse
una persona expuesta a un mal irreparable y grave (artículo 1513, Código Civil), es decir,
que a la persona se le coloca en la disyuntiva de consentir el acto o sufrir las
consecuencias. No es un temor cualquiera, sino el temor a un mal irreparable y grave.
Coloca este requisito en el imperativo de efectuar un análisis particular y objetivo cada
vez que se presenta la fuerza para determinar si ésta, en últimas, tiene la entidad requerida
para generar el estado sicológico de justo temor. Deberán, entonces, el juzgador y el
interprete, establecer la magnitud de la amenaza, comparando a la persona que la sufre
con una persona de sano juicio, es decir, una persona normal, tomando en consideración
132
las circunstancias objetivas de edad, sexo, condición social, lugar, hora, etc. en que ella
ocurre para valorar si ocasionó o no el estado de temor. Igualmente, la amenaza puede
recaer sobre el contratante, su consorte, sus ascendientes o descendientes, presumiéndose
que la relación afectiva que une al contratante con estas personas posibilita la alteración
del ser hasta colocarlo en el estado citado. Pero, similar situación puede generarse cuando
la amenaza se ejerce sobre personas diferentes, en cuyo caso el afecto no se resume sino
que debe probarse como una circunstancia más para producir en el juzgador la convicción
de que la voluntad del contratante se doblegó como consecuencia del temor que lo abrazó.
2. Debe ser determinante, en el sentido que el contrato haya sido consentido por
la amenaza de ese mal futuro, que exista una relación de casualidad entre el temor
producido y la realización del negocio, de tal forma que, sin empleo de la fuerza, el
contrato no se hubiera consentido.
3. Debe ser ilícita o injusta de quien provenga la fuerza. Puede provenir del otro
contratante, de terceras personas o de los simples acontecimientos. La amenaza puede
recaer sobre la persona del contratante, de su consorte o de alguno de sus ascendientes o
descendientes.
Sanción de la Fuerza: La fuerza vicia el consentimiento y constituye una causal de
nulidad relativa. La doctrina considera que esto se refiere a la fuerza moral, porque la física
excluye el consentimiento y en consecuencia el contrato es inexistente o absolutamente nulo.
6.4.3 Estado de Necesidad y los vicios del consentimiento

Se parte de considerar la posibilidad de invalidar un negocio, cuando el sujeto que
dispone de sus intereses patrimoniales en condiciones o en términos excesivamente
desproporcionados en razón de determinadas condiciones de apremio o necesidad, invocando
ante el juez ese Estado de Necesidad como una causal de anulación y hasta dónde puede ir la
discrecionalidad del juez en la apreciación de la figura.
En palabras del Profesor Hinestroza Forero: “El punto de partida es la consideración
de si el juez puede intervenir cuando un sujeto dispuso de intereses patrimoniales en
condiciones inicuas o en términos excesivamente desproporcionados en razón de
determinadas condiciones de apremio, o si, por el contrario, la relación económica, rectius,
133
la exigencia de equidad debe ceder ante el principio de la seguridad y la consiguiente

intangibilidad de la disposición. Y, observando que la corriente mental y emocional de hoy
va en la primera dirección, ha de preguntarse por criterios de temperamento y ponderación;
en últimas, si en todos los negocios que han de ser de suyo paritarios o equilibrados ha de
aceptarse dicha intervención y sobre qué supuestos, y hasta dónde puede ir la
discrecionalidad del juez para determinar el punto de partida de la iniquidad de las
condiciones, prestaciones o asignaciones y el de llegada de su corrección” ( REVISTA DE
DERECHO PRIVADO • N.º 8 • 2005 ESTADO DE NECESIDAD Y ESTADO DE PELIGRO
¿VICIO DE DEBILIDAD? FERNANDO HINESTROSA)
En la doctrina se admite que cuando circunstancias, que no provienen del otro

contratante ni de terceros, generan estado de necesidad, se produce el vicio del
consentimiento, es decir, por circunstancias o hechos de la naturaleza o por una situación
generalizada de violencia.
En Colombia se abrió paso a esta teoría con la expedición de la Ley 201 de 1959, la
cual estipula que en caso de perturbación del orden público, que haya dado lugar a la
declaratoria del estado de sitio por conmoción interior, se tendrá como fuerza, que vicia el
consentimiento, cualquier aprovechamiento que del estado de anormalidad se haga en la
celebración de un acto o contrato que se traduzca en condiciones tan desfavorables que hagan
presumir que en circunstancias de libertad jurídica no se hubiera celebrado.
La Corte Suprema de Justicia ha aceptado la doctrina del Estado de Necesidad como
vicio a través de diversos fallos, entre los cuales cabe resaltar la Sentencia de Octubre 17 de
1962, la cual, al analizar los alcances de la Ley 201 de 1959 y estudiar la violencia
generalizada como vicio, con régimen y consecuencias propias, diferentes del criterio de la
lesión enorme. Asimismo, en Sentencias de Abril 15 de 1969 y de Mayo 3 de 1984 la Corte
hizo consideraciones importantes.
Algunos ordenamientos afrontan directamente el fenómeno, manteniendo el vicio
fuerza para la coacción humana y erigen las figuras del estado de necesidad para otros casos,
tal como ocurre en la legislación Italiana donde el código civil en el artículo 1447, establece
la posibilidad de rescindir el contrato celebrado en estado de peligro, por necesidad conocida
por la contraparte (Código Civil Italiano, 1942, citado por: Vásquez Pérez, 2008, p. 5).
134
ALGUNOS CRITERIOS PLANTEADOS EN LA JURISPRUDENCIA

En sentencia de mayo de 1984 de la sala civil de la corte, a pesar de tener varios lustros
la corte señalo unos criterios de interés para el desarrollo de este tema en los siguientes
términos:
“ En los negocios jurídicos puede acontecer que éstos se celebren teniendo como
postulado esencial y rector la libertad de contratación o, por el contrario, que tengan
por venero la fuerza o la violencia, o sea, con desmedro de aquel principio.
En la última hipótesis , se duele la doctrina y la jurisprudencia, que el derecho
positivo no haya sido terceras personas, sino aun por hechos de la naturaleza.
2. Ante estas circunstancias, en la doctrina foránea, especialmente en la francesa,
empezó a abrirse paso el criterio consistente en que la fuerza o violencia tiene la
entidad de viciar el consentimiento no solo cuando el contratante vio eliminada o
menguada su libertad por la violencia de otros seres humanos, sino también cuando
se aprovecha a la víctima del estado de necesidad en que ha sido colocada lo
suficientemente exhaustivo y claro al comprender todas aquellas circunstancias en
que la persona, en la expresión de su consentimiento, se vea limitada o constreñida
no solo por conducta del otro contratante o de la víctima, o por fuerzas extrañas o
de la naturaleza.
La aceptación en el país de la doctrina precedente comenzó en el año de 1962,

cuando la Corte en fallo de 17 de octubre de ese año, afirmó:
"1. A la autonomía de la voluntad como base de la contratación repugna el
consentimiento determinado por la violencia. Es porque así el contrato se quiere, no
por obra de la voluntad espontánea y libre, sino para evitar el mal que se teme, ya
impulsos del miedo. Nada más en desacuerdo con la libertad contractual. con el
orden y sosiego de las gentes, y con los cimientos mismos del régimen jurídico.
2. Toda la teoría de la coacción moral como vicio del consentimiento se encamina
a suprimir los efectos del negocio ajustado bajo el peso de situaciones de hecho
limitativas en tal grado de la autonomía de quien se obliga, que.: de otra manera
135
no habría contratado, habida consideración de sus circunstancias personales y del

medio en que actúa, aunque la violencia y su intensidad no dependan de! otro
contratante sino de extrañas personas, y aún en trances conflictivos dependientes
nada más que de las fuerzas de la naturaleza. El examen conduce a precisar si la
víctima vio su libertad suprimida o gravemente menguada como consecuencia del
temor originado en la amenaza o cualquier género de coacción lesiva de su esfera
jurídica y moral, en su propia persona, en su hogar, en el campo de sus mejores
afectos, o en sus bienes por el aspecto simplemente patrimonial o económico. Es
cuestión de equidad que concretamente debe apreciarse por el juez en ejercicio de
los poderes discrecionales que le incumben, sin exceder los límites generales
señalados por las normas sustantivas.
3. Estas son claras en el ordenamiento civil. Una persona no se obliga a otra por
acto o declaración de voluntad cuando su consentimiento adolece de vicio (20,
1502); vicio del consentimiento constituye la fuerza si "es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo
o condición"; "se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una
persona un juste temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave" (1513); y en caso de
perturbación del orden público que haya dado lugar a la declaratoria del estado de
sitio por conmoción interior se se tendrá como fuerza que vicia el consentimiento
cualquier aprovechamiento que del estado de anormalidad se haga en la
celebración de un acto o contrato que se traduzca en condiciones tan desfavorables
que hagan presumir que en circunstancias de Libertad jurídica no se hubiera
celebrado". En estos términos fue "aclarado el sentido y alcance del artículo 1 5 13
del Código Civil, en cuanto al consentimiento viciado por un estado de violencia
generalizada ". (1,, Ley 201 de 1959).
4. El texto interpretativo de 1959 no ha hecho otra cosa que revelar el contenido
doctrinal, científico y profundamente humano, por lo equitativo, en que desde 1873
el Código Civil viene inspirado de las mejores Fuentes. Siempre ha sido así desde
cuando empezó a regir. Pero la coyuntura de violencia generalizada en algunas
136
regiones del país ha sido conducente a que el legislador, además de dar énfasis al
vicio del consentimiento originado en fuerza ajena a la voluntad de los contratantes,
venga a encontrar su demostración ante la justicia por la inferencia fundada en
desventaja económica tan significativa para alguna de las partes, que hagan
entender que el negocio no se habría celebrado "en circunstancias de libertad
jurídica".
No es ciertamente la teoría de la Lesión de ultra mitad que tiene su propio régimen
. Son las condiciones desfavorables del negocio como prueba de estar viciado el
consentimiento por la violencia dentro de perturbación del orden público que funda
el estado dé sitio por conmoción interior. Es la juridicidad que reivindica su imperio
civilizador frente a la fuerza que retrograda a estados antisociales ( ( G.J. t. C, pág..
136 y 137).
El anterior criterio se reitera en fallo de 15 de abril de 1969, en donde dijo la Corte
lo siguiente:
"En presencia de situaciones inequitativas, expresamente ubicadas y sancionadas
en el campo de la lesión por las legislaciones últimamente mencionadas, pero
insolubles dentro de la deficiente organización de dicho vicio y tampoco adaptables
estrictamente a la concepción clásica de la fuerza o violencia, los tribunales
franceses se vieron en la necesidad de modificar esta última, extendiendo su radio
de acción a los casos de aprovechamiento de la intimidación de uno de los agentes,
aunque ella no proviniese de la actuación violenta de la contraparte beneficiada con
la celebración del contrato, o de un tercero, sino también de hechos de la naturaleza
indebidamente utilizados para el logro de una contraprestación manifiestamente
desproporcionada. El ejemplo clásico en esta nueva doctrina jurisprudencial es el
del contrato de salvamento marítimo, cuando el capitán de la nave en peligro ha
sido forzado por la otra parte a reconocerle una recompensa excesiva en relación
con el servicio prestado, mas no cuando dicho contrato se ha celebrado en
condiciones equitativas. Tiénese, pues, que esta variante de la fuerza .o violencia,
considerada como vicio del consentimiento y denominado “” del estado de
necesidad” o también “ de la fuerza de la naturaleza” , se caracteriza porque deja
137
de atender mas aun dentro de la concepción clásica, al origen de la fuerza, o sea ,

asi esta proviene del acto de una de las partes , o de un tercero, o de hechos
meramente naturales en que no interviene la voluntad humana , sino que mira
directamente el verdadero vicio del consentimiento cual es la intimidación de la
victima ; y porque y porque introduce una nueva aplicación en lo que toca con el
requisito tradicionalmente exigido de que la fuerza sea injusta, en el sentido de
considerar como tal, no ya solo las actuaciones humanas violentas y, por ende,
condenables dentro del ordenamiento jurídico, sino también el aprovechamiento del
temor o o estado de necesidad de la víctima, cualquiera que sea su causa, para el
logro de ventajas económicas excesivas, aunque es tas no alcancen al límite a
partir del cual se configura la lesión enorme". (G. J. [. CXXXX. pág. 29). “
En síntesis lo que sostiene la corte es que el acto puede invalidarse, acudiendo al

vicio fuerza, en los términos del artículo 1513 del código civil, sobre la base que la
declaración del contratante se hace por el justo temor en que se encuentra.
6.4.4 El dolo
6.4.4.1 Concepto
Se parte, en el contexto legislativo vigente, del artículo 63 del Código Civil, inciso
final, que señala: "El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro". Combina la norma transcrita, el criterio intencional con la exteriorización
de la conducta dolosa, no otra cosa puede colegirse del hecho que el precepto citado agregue
la palabra positiva a la intención, con esto se quiere significar que no basta con la mera
intención que consiste en que la persona que incurre en el dolo, lo hace en forma consciente
y voluntaria, a sabiendas de quebrantar una obligación o vulnerar un derecho, sino que,
además, es necesario que se materialice esa intención, que se traduzca en una conducta.
Doctrinariamente se considera como la conducta, de uno de los contratantes,
encaminada a inducir al otro en error con el fin de que consienta un negocio jurídico. A ese
error se lleva empleando la maniobra, el engaño, la mentira, o desarrollando cualquier otra
138
conducta e inclusive guardando silencio sobre algo para conscientemente permitir que el
contratante caiga en el error.
6.4.4.2 Requisitos
para que el dolo vicie el
consentimiento
1. Debe producir un engaño en la victima: Esto comprende la intención de
inducir en error al otro contratante y los medios o procedimientos que se utilicen para
ello. Si ese engaño se presenta como resultado de la culpa de la víctima, falta de diligencia
y cuidado, no hay dolo.
2. Debe ser sancionable o reprensible: Por tal debe entenderse el engaño que
sobrepasa el margen de tolerancia normal en las relaciones negociales, es el llamado dolo
malo; en cambio, el que está constituido por pequeñas mentiras o maniobras
generalmente aceptadas o admitidas, no es sancionable, por ejemplo: la publicidad
comercial que ordinariamente tiene exageraciones.
3. Debe ser determinante: El dolo sólo vicia el consentimiento cuando aparezca
que sin el error por él producido, el contrato no se hubiera celebrado (artículo 1515, inciso
1º, parte final, del Código Civil).
4. Debe provenir de una de las partes: Para que se estructure el vicio de la
voluntad es necesario que el dolo sea obra de una de las partes contratantes en los
términos del artículo 1515 del Código Civil.
Cuando es obra de un tercero, a pesar de que genera la misma consecuencia en el
contratante que es inducido en error, no se vicia la voluntad, pero sí produce unos efectos
jurídicos entre el contratante y el tercero y entre aquel y quien se beneficie del contrato
concluido en estas condiciones. En efecto, el contratante afectado puede solicitar se le
indemnicen los perjuicios sufridos, enderezando su acción contra el tercero por la totalidad
de los perjuicios o contra quien se benefició hasta el monto del beneficio o provecho que el
negocio le proporcionó.
Se trata, en este caso, de una responsabilidad civil extracontractual, por lo cual el autor
considera que debe aplicarse, el numeral 2º del artículo 1515 del Código Civil, en armonía
139
con el artículo 2341 del mismo código, para efectos de establecer la obligación de
indemnizar.
En caso de existir complicidad del co-cotratante del dolo ejercido por el tercero, el
contrato es anulable. El dolo del representante se considera como de las partes mismo. En los
actos a título gratuito y en los unilaterales, la jurisprudencia sanciona el dolo aunque
provenga de un tercero.
El dolo no se presume (artículo 1516, Código Civil), lo que se presume es la buena fé
de las personas (artículo 769, Código Civil).
Por regla general, quien alega el dolo debe probarlo excepcionalmente. Hay casos en
que la Ley presume el dolo:
1. El Error de derecho en materia de posesión, es presunción de mala fe (artículo
768, parte final, Código Civil).
2. Se presume dolo del heredero o legatario por el solo hecho de ocultar el
testamento (artículo 1025, numeral 5º).
3. Se presume dolo del albacea por llevar a efecto alguna disposición
testamentaria contraria a la Ley (artículo 1353, Código Civil).
4. En la apuesta, si el que apuesta sabe que se verificará o ha verificado el hecho
de que depende la apuesta sabe que se verificará o ha verificado el hecho de que depende
la apuesta, artículo 2284 código civil.
6.4.4.3 Condonac
ión del Dolo
El artículo 1522 del Código Civil prohíbe la condonación del dolo futuro o el perdón
anticipado. El dolo pasado sí es susceptible de condonación, una vez cometido por una parte
y conocido por la otra parte.
El acto viciado por dolo puede ratificarse por quien era titular de la acción.
140
6.4.4.4 Sanción al
dolo
Si el consentimiento resulta viciado por el dolo, el contrato queda afectado de una
causal de nulidad relativa, siempre y cuando éste haya sido obra de una de las partes
contratantes.
En el evento de que el dolo provenga de un tercero, no da lugar a la nulidad del acto,
pero sí permite el ejercicio de una acción indemnizatoria, contra la persona o personas que
lo hayan fraguado por la totalidad de los perjuicios causados y contra el que se ha
aprovechado de él, hasta el límite del provecho que le haya reportado, es decir, que se
considera la posibilidad de demandar a la otra parte contratante hasta el monto del provecho
que para él haya reportado el contrato celebrado.
6.4.5 La lesión enorme

6.4.5.1 Concepto
Es el perjuicio que sufre una de las partes de un contrato resultante de la falta de
equivalencia entre la ventaja que obtiene y el sacrificio que consiente (Tamayo, 1997, p.
189).
6.4.5.2 Tesis
sobre la naturaleza
jurídica
6.4.5.2.1 Tesis Subjetiva
Ve la lesión como un vicio del consentimiento, partiendo de la idea de que si el
contratante hace un mal negocio y resulta lesionado, es porque se engañó o fue engañado, en
consecuencia el vicio sería el error, la fuerza o el dolo. Para llegar a esta conclusión se tienen
en cuenta las condiciones particulares en que se dio el consentimiento, la necesidad, la
impericia o la ligereza.
6.4.5.2.2 Tesis Objetiva

141
No analiza la situación particular y subjetiva del contratante que resulta lesionado, sino
que su análisis apunta a la situación contractual y, especialmente, sobre el aspecto aritmético
y objetivo de las prestaciones. Lo que se tiene en cuenta es la desproporción existente entre
la prestación que se da y la que se recibe. La legislación vigente acoge esta última tesis, al
igual que la mayoría de los doctrinantes en Colombia, argumento que se sustenta en las
siguientes razones:
1. El Código Civil, al referirse expresamente a los vicios del consentimiento, en
el artículo 1508, señala como tales: el error, la fuerza y el dolo, sin hacer mención de la
lesión.
2. Si la lesión fuese un vicio del consentimiento, sería una causal general de
anulación de los actos, es decir, que cualquier contrato que resultase lesivo a uno de los
contratantes podría invalidarse, empero, ello no sucede por cuanto, conforme a la
legislación civil colombiana, la lesión es una figura de aplicación restrictiva a los casos
expresamente previstos en la Ley y no siempre la consecuencia es la rescisión del contrato
sino que fundamentalmente se persigue el restablecimiento del equilibrio prestacional.
3. En todos aquellos casos en que el acto es susceptible de atacarse por lesivo, el
legislador para nada tiene en cuenta el aspecto particular o subjetivo en que el contratante
emite su declaración de voluntad, sino el hecho de existir una desproporción manifiesta
entre las prestaciones que para las partes surgen del acto o el exceso en la regulación de
determinadas relaciones, como ocurre, por ejemplo, por la violación de los topes de
intereses en el contrato de mutuo; siendo así el vicio o defecto, se predica del acto mismo
y no del consentimiento de quien lo celebra.
6.4.5.3 Casos en
que se aplica la lesión
En Colombia, la Lesión ha sido consagrada, para determinados actos y contratos, así:
1. En la aceptación de una herencia, cuando el aceptante ha sufrido lesión grave,
o sea, la que disminuyó el valor total de la asignación en más de la mitad, conforme al
artículo 1291 del Código Civil.
142
2. En la partición, cuando la persona ha sido perjudicada en más de la mitad de

la cuota que le correspondía (artículo 1405 del Código Civil).
3. En los intereses del mutuo, cuando éstos exceden en una mitad a la tasa del
interés corriente (artículo 2231 del Código Civil).
4. En la Compraventa de bienes inmuebles (artículos 1946 y 1947 del Código
Civil y 32 de la Ley 57 de 1887).
5. En la permuta, cuando se dan las condiciones señaladas al Contrato de
Compraventa, conforme al artículo 1955 del Código Civil y la interpretación
jurisprudencial sobre el particular.
6. En la anticresis, en las mismas circunstancias en que se presenta en el mutuo
(artículo 66 del Código Civil).
7. En el censo, artículo 105 de la Ley 153 de 1887.
8. En la Cláusula Penal, cuando la pena pactada excede del duplo de la
obligación principal (artículo 1601 del Código Civil).
9. En la hipoteca, cuando el monto de ésta excede el duplo de la obligación
garantizada (artículo 2455 del Código Civil).
6.4.6 Término para interponer la acción

El término es de cuatro (4) años, contados a partir de la celebración del acto o contrato.
143
7 IDONEIDAD DEL OBJETO
A pesar de que, conforme a lo contenido en el artículo 1502 del Código Civil, el objeto
licito constituye una de las condiciones de validez del negocio jurídico, modernamente este
requisito se analiza como idoneidad del objeto. Debe, además, tenerse en cuenta que desde
el punto de vista de la formación del negocio jurídico, es necesaria la existencia de un objeto
como condición para el nacimiento del mismo, razón por la cual la falta de objeto conlleva a
la inexistencia del negocio, mientras que la ilicitud del mismo constituye una causal de
nulidad absoluta.
La doctrina distingue entre el objeto del contrato y el objeto de la obligación para
considerar el primero como el tipo de operación jurídica que las partes escogen, por ejemplo:
una compraventa, una sociedad, etc.
El profesor Pérez Vives (1968), sostiene que el objeto del contrato es producir
obligaciones encaminadas a determinado fin y que toda obligación tiene a su turno un objeto,
que no es otra cosa que aquello a lo cual el deudor está obligado, es decir, lo que se debe, que
puede ser una prestación positiva, como ocurre en las obligaciones de dar o en las de hacer,
o una abstención, como ocurre en las obligaciones de no hacer.
Por objeto de la obligación se entiende, en criterio casi unánime de la doctrina la
prestación o prestaciones, que las partes deben. Sobre la base de esta distinción lo que se
estudia en este acápite es el objeto de la obligación, que, como se ha afirmado en líneas
anteriores, no es otra cosa que el comportamiento o conducta que el deudor se ha
comprometido frente a su acreedor a realizar o a no realizar.
Raimundo Emiliani Román (1980), sostiene que no hay ninguna contradicción ni
inconveniente lógico en que la prestación del deudor sea también el objeto del contrato, ya
que la conducta del deudor es lo que las partes consideran para contratar, lo que se contrata
es la conducta del deudor, es decir, el objeto de la obligación, que al mismo tiempo viene ha
ser del contrato.
En conclusión, el objeto de la obligación es la prestación debida, de dar, de hacer o de
no hacer.
144
Pero no debe confundirse el objeto con la cosa material sobre la cual recae la conducta
exigible al deudor, porque entonces no existiría en las obligaciones de no hacer, donde la
conducta es una abstención. Debe, en consecuencia, entenderse el objeto como una conducta
del deudor, que, en obligaciones de dar y de hacer, recae normalmente sobre una cosa
material.
7.1 REQUISITOS QUE DEBE REUNIR EL OBJETO DE UNA

OBLIGACIÓN
El objeto, para ser idóneo, debe: existir, ser determinado o determinable, estar en el
comercio y ser lícito.
1. La existencia, se refiere a que el objeto de la obligación debe realmente existir
o, al menos, esperarse potencialmente que exista en el futuro. Cuando el objeto es una
abstención, el hecho no debe haberse cumplido o producido para predicar su existencia.
Hay que hacer referencia, en este análisis, a algunas hipótesis que pueden presentarse en
las obligaciones de dar y, aún, en las obligaciones de hacer, en relación con la existencia
total o parcial de la cosa material objeto de la conducta a realizar:
a. La cosa nunca ha existido ni llegará a existir: En este caso la obligación
debe mirarse como inexistente por falta de objeto.
b. La cosa no existe en el momento de la celebración del negocio, pero
se espera su existencia futura: En este evento la obligación se encuentra sometida a
una condición suspensiva, en cuanto a su nacimiento, y esa condición no es otra que
se logre la existencia de dicha cosa. Según el caso, las partes, en desarrollo del
acuerdo de voluntades, determinarán el plazo o término dentro del cual deba
cumplirse la condición o, en otros casos, éste se determina por la naturaleza de las
cosas; por ejemplo: la venta de un ternero que va a nacer, la existencia de una cosecha,
etc.
Cumplida la condición, la obligación nace y, salvo que esté sometida a un plazo
posterior, se hace exigible. Si la condición no se cumple, es decir, resulta fallida, la
obligación no logra su nacimiento.
145
Hay que distinguir cosa futura del riesgo, la suerte o la esperanza, lo que los
Romanos llamaron res speratae spei; el objeto de la obligación puede consistir en la
suerte, el azar, el riesgo o la esperanza, pero aquí no se trata ya de una cosa futura,
sino de la simple alea o posibilidad de que esa cosa exista. En el primer evento, el
objeto es la cosa misma; en el segundo, es el riesgo, la esperanza, la obligación nace
pura y simple (Artículo 1869 del Código Civil).
c. La cosa existió en el pasado pero dejó de existir: En este evento, en
que la obligación verse sobre el objeto que se supone existe y no existe, falta el objeto
y, en consecuencia, carece de eficacia jurídica, cuando es total la perdida de la cosa;
si la perdida es parcial surge el interrogante de si ¿el negocio jurídico debe o no
subsistir?, si ¿la obligación carece o no de objeto? A este respecto, se plantean la
siguiente solución: acudir a la teoría de los móviles determinantes para saber si se
hubiere contratado o no (artículo 1870, Código Civil).
d. La cosa existe pero ha perdido su utilidad: La doctrina ha considerado
que debe equipararse a pérdida total y equivaldría a la inexistencia.
Álvaro Pérez Vives (1968), considera que el artículo 1543, inciso final, que se
refiere a las condiciones suspensivas, debe tenerse como una regla general.
2. Determinación: El objeto debe ser determinado o determinable, las cosas
pueden ser especies determinadas (cuerpo cierto) o especies indeterminadas de un género
determinado. El artículo 1518 del Código Civil señala la obligación de determinar el
objeto, al menos, en cuanto a su género. La falta de esta determinación llevaría a la
inexistencia, por ejemplo: un contratante se obliga a entregar un animal, podría pagarse
con un mosquito.
En cuanto a las cantidades puede ser incierto, con tal que el acto o contrato fije
reglas o contenga datos que sirvan para determinarla, Ej.: suministrar toda la gasolina que
se gaste en un viaje a la ciudad de Cartagena.
En cuanto a la calidad o falta de estipulación expresa, se sobreentiende que debe
ser por lo menos la mediana (artículo 1566 del Código Civil).
146
El objeto puede ser determinable señalando reglas para hacer posteriormente esa
determinación, sin necesidad de una nueva manifestación de voluntad, Ej.: dejarse a una
tercera persona.
3. Debe estar en el comercio: La regla general es que todos los bienes están en
el comercio, lo excepcional es incomerciabilidad; la cual puede ser absoluta o relativa, la
primera afecta a determinados bienes respecto a todas las personas, la segunda se refiere
a ciertas personas y es más bien una limitación a la capacidad de ejercicio.
Bienes que están fuera del comercio:
• Los bienes que por su naturaleza no son susceptibles de apropiación, por
ejemplo: aire, agua del mar, el sol.
• Están fuera del comercio, por destinación, los bienes de uso público como las
calles, las plazas, los puentes, los caminos y las corrientes de agua que no nacen y
mueren en un mismo predio.
• Las cosas que debido a una situación especial no están en el comercio. Ej.:
Las embargadas por decreto judicial.
4. Licitud del objeto. EL objeto debe ser lícito, se refiere que debe estar de
acuerdo con la Ley, el orden público y las buenas costumbres.
Hay objeto ilícito:
• Cuando contraviene el Derecho Público de la Nación (artículo 1519, Código
Civil).
• En todo acto o contrato prohibido por la Ley (artículos 1520 y 1523, Código
Civil).
• Hay objeto ilícito en la enajenación conforme al artículo 1521 del Código
Civil:
o De las cosas que no están en el comercio.
o De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.
o De las cosas embargadas por decreto judicial.
En efecto, el artículo 1521 del Código Civil, Ordinal 3º, señala esta prohibición
a menos que el Juez lo autorice o que el acreedor lo consienta. Esta prohibición ha
generado diversas opiniones de interpretación en la doctrina y especialmente en las
147
decisiones de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que hasta 1968 sostuvo
que el contrato de venta y la inscripción en el Registro constituían una unidad
indisoluble y por lo tanto, en virtud de la terminante y genérica prohibición de
enajenar las cosas, los dos actos, el contrato de venta y su registro quedan afectados
por ilicitud en el caso que se realicen sobre un bien embargado (Sentencia del 3 de
Septiembre de 1952). A partir de 1968 la Corte cambia su doctrina y, sobre la base de
distinguir entre venta y enajenación, considera que la venta en sí no es nula, sino la
tradición (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 6 de Mayo de 1968 y
Sentencia del 6 de Noviembre de 1975). Según la Corte, la enajenación no se consuma
en la venta o simple otorgamiento del titulo traslaticio sino por el modo, que es la
tradición, por lo tanto él titulo en nada se afecta por el decreto de embarga, en cambio
la tradición hecha en estas circunstancias es ilícita.
A partir de 1976, la Corte varía nuevamente su doctrina y vuelve al criterio
anterior.
Debe entenderse entonces, conforme a la doctrina mayoritariamente aceptada,
que se afectan de objeto ilícito tanto el contrato de venta como la tradición.
5. Posibilidad: Debe ser el objeto posible, física y moralmente (Código Civil,
artículo 1518, inciso 3º).
Cuando el objeto de la prestación es un hecho, debe encontrarse al alcance de las
posibilidades humanas, nadie está obligado a algo imposible. El artículo 1518 del Código
Civil, inciso 3º, señala como físicamente imposible al objeto de la obligación que es
contrario a la naturaleza. Esta imposibilidad no hay que tomarla como una dificultad del
deudor para ejecutar la obligación sino como imposibilidad absoluta, por ejemplo: tocar
el cielo con las manos. En cambio, si la obligación está fuera del alcance del deudor, pero
puede ser ejecutada por otro, la imposibilidad es relativa y no quien se obliga a
suministrar alimento a diez personas y sólo puede hacerlo a cinco.
Es moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas
costumbres (Código Civil, artículo 1518, inciso 3º, parte final).
148
8 TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN CONTRACTUAL

El equilibrio prestacional de un negocio juridico, puede verse alterado por algunas
circunstancias sobrevinientes, extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que no dependen
de las partes intervinientes y que pueden generar una excesiva onerosidad en la ejecución del
mismo, lo que ha llevado a las legislaciones a establecer la posibilidad de revisar el convenio
con miras a reajustar el desequilibrio o en ultimas a terminar el contrato.
Tradicionalmente se ha partido del criterio que, perfeccionado un contrato, por haber

logrado las condiciones necesarias para su nacimiento, sólo podría reclamarse contra su
validez o eficacia cuando no se ajusta a los preceptos legales; de lo contrario, ni las partes
unilateralmente ni el juez pueden disponer la modificación de sus efectos. Se refleja en la
anterior consideración aquel postulado de que todo contrato legalmente celebrado constituye
una Ley para las partes contratantes en los términos en que se expresa el artículo 1602 del
Código Civil, de tal forma que no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo de
éstas o por causas legales.
Se reconoce al negocio jurídico la virtud de crear una Ley propia para los contratantes,
de jerarquía inferior en el contexto de la jerarquía normativa, pero, aun así, capaz de
modificar en muchos casos los mismos preceptos legales. Esta Ley particular, para ese
negocio, tiene fuerza vinculante para las partes y para el juzgador inclusive, de allí que las
obligaciones que nacen del contrato no son susceptibles de ruptura unilateral por voluntad de
alguno de los contratantes, salvo excepciones que se derivan de la naturaleza de ciertos
contratos, como en el caso del mandato (Código Civil, artículo 2189, numerales 3° y 4°), que
puede ser revocado por el mandante o mandatario (artículos 1279 y 1283 del Código Civil.
La Ley contractual también sujeta al juez, en el sentido que éste no pueda desconocerla
ni derogarla ni imponer nuevas obligaciones o suprimirlas. No obstante, el rigor normativo
frente al contenido de la prestación pactada, en aquellos contratos que se ejecutan en forma
diferida en el tiempo no puede estar sometido a un rigor absoluto, dado que el algunas
circunstancias especiales y extraordinarias el contrato puede resultar excesivamente oneroso,
sobre todo para la parte débil en la relación negocial, lo que ha llevado a la construcción de
una cantidad de figuras jurídicas, con el fin de moderar el rigorismo del principio enunciado,
149
de que todo contrato es una ley para las partes contratantes, entre las cuales se puede
mencionar, la lesión enorme, la teoría de la imprevisión.
La teoría de la Imprevisión puede considerarse una especie de excepción al principio,
en la medida en que se ha previsto la posibilidad de que cuando las circunstancias existentes
al momento del perfeccionamiento del contrato hayan cambiado por el advenimiento de
circunstancias graves, imprevistas o imprevisibles, que hagan excesivamente oneroso su
cumplimiento para una de las partes, se puedan modificar las estipulaciones contractuales
por la vía judicial, aplicando la equidad.
En la actualidad el punto guarda relación con el análisis del equilibrio financiero en

los contratos del derecho privado, sobre todo en aquellos denominados onerosos por el
código civil en particular, dentro de estos los conmutativos en donde las prestaciones se
miran como equivalentes, artículos 1497y 1948 del código civil.
Para abocar el estudio de la teoría de la imprevisión es necesario mirar el objeto de la

obligación, es decir, la prestación y, más específicamente, la posibilidad de su cumplimiento
desde el punto de vista físico, moral y jurídico, de tal forma que la imposibilidad puede ser
originaria, como ocurre cuando el objeto no existe al momento de celebrar el contrato, o
puede ser subsiguiente, generando la extinción de la obligación, como ocurre con la fuerza
mayor o el caso fortuito, que generan el perecimiento de la cosa con posterioridad a la
celebración del contrato. En la imprevisión se analiza si constituye una imposibilidad
absoluta del objeto el advenimiento de esas circunstancias imprevistas o imprevisibles, que
hagan excesivamente onerosa la obligación o si dificultan su cumplimiento, lo que llevaría a
plantearse si se declara la resolución, la terminación del contrato o pueden revisarse los
términos iniciales del negocio para adecuarlos a los nuevos hechos, sobre todo en aquellos
contratos que se ejecutan en forma sucesiva, escalonada o periódica, por un largo tiempo.
En la edad media, la dificultad se sorteó con la inclusión en los contratos de la cláusula
llamada rebus sic stantibus, según la cual las cosas debían volver a su estado inicial, cuando
hubiese un cambio en su base económica, de tal magnitud que mantener el negocio en esas
condiciones y el sometimiento estricto a sus términos conduciría al deudor a la ruina o
150
romperían por completo la paridad contractual. Esta cláusula posteriormente se reduce en su

aplicación al Derecho Internacional para los tratados públicos.
Al desencadenarse la Primera Guerra Mundial se crearon unas circunstancias
económicas con características de calamidad social, como resultado de la invasión alemana
a Francia se produjo un encarecimiento exagerado de los medios de vida, escasez de
transporte, de materias primas, entre otras, circunstancias que incidieron en el circulo
individual de los contratantes y en la imposibilidad de ejecutar una serie de obligaciones
contraídas antes de la guerra. En este estado de cosas surge el interrogante de si la alteración
de las circunstancias existentes al momento de celebrarse el contrato, proveniente de hechos
imprevistos o imprevisibles para las partes contratantes, determina una situación de injusticia
para el obligado y si esto amerita que el Juez intervenga en la ejecución del contrato, para
modificar el contenido de las obligaciones surgidas para las partes o para declarar su
extinción o la resolución.
El primer pronunciamiento a nivel de Francia se produce por parte del Consejo de
Estado al aplicar la Teoría de la Imprevisión en el célebre y famoso caso del contrato
celebrado entre la Compañía de Gas de Burdeos y el Municipio de Burdeos, contrato de
suministros celebrado a determinadas tarifas, pero que a causa de la guerra mundial de 1914
la empresa se vio imposibilitada para seguir prestando el servicio referido a las mismas
tarifas, cuando se habría producido un alza exagerada en el precio del carbón, de tal forma
que ejecutar el contrato en las condiciones previstas implicaría la ruina de la compañía de
gas- Consideró en esa ocasión el Consejo de Estado que las razones expuestas por la
compañía eran valederas y le reconoció el derecho para obtener la revisión de las tarifas o
una indemnización a titulo de participación en las pérdidas sufridas por el mantenimiento del
referido contrato. Con este fallo del 30 de Marzo de 1916 se abrió paso en Francia a la
aplicación de la Teoría de la Imprevisión que posteriormente se trasladó al campo del derecho
privado (Pérez Vives, 1968).
La Teoría de la Imprevisión es hoy día unánimemente aceptada y se encuentra en
constante proceso de crecimiento, desarrollo y elaboración. En Colombia, a pesar de que en
el Código Civil no se encuentra expresamente prevista como tal, ésta se venía considerando
aplicable con fundamento principalmente en los principios generales del derecho y
151
particularmente del principio de la equidad, con base en los artículos 4, 5 y 6 de la Ley 153
de 1887 y artículos 32, 1603, 1616 y 2060 del Código Civil.
El Código de Comercio sí la contempla expresamente en el artículo 868; De acuerdo
con esta norma, el Juez está facultado para alterar las condiciones, el contenido de las
prestaciones que las partes incluyeron en el contrato y aun la terminación de éste si no es
posible su ejecución, cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles,
surgidas luego de la celebración del contrato, lo hacen excesivamente gravoso para una de
las partes. Este precepto es igualmente aplicable en negocios regidos por el Código Civil, en
desarrollo de la analogía prevista en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887.
Esta disposición nos permite afirmar que en nuestro ordenamiento la imprevisión
contractual es una figura autónoma, con regulación propia, por lo cual no es necesario acudir
a otras figuras como venia ocurriendo con anterioridad a la expedición del código de
comercio.
8.1 CARACTERÍSTICAS DE LA IMPREVISIÓN

Se pueden resumir las características en los siguientes términos:
1. Solamente está consagrada para las relaciones que surgen de un contrato, de
tal forma que en otras relaciones obligatorias que no se originan en una relación
contractual no es procedente su aplicación, verbigracia, el titular del dominio de un
predio no podría invocar la figura para librarse de pagar el impuesto predial o disminuir
su monto o para cumplir una obligación impuesta por una norma legal.
2. En segundo lugar, es una figura jurídica autónoma, con vida, características y
condiciones propias señaladas en el estatuto mercantil, lo que la hace diferenciable de
otras figuras jurídicas, tales como el abuso del derecho, la lesión enorme, el
enriquecimiento sin causa, la mala fe, la fuerza mayor entre otros.
3. Le concede al operador judicial, la facultad de intervenir el objeto del negocio,
para modificar el contenido y forma de ejecución de las prestaciones o la terminación del
contrato mediante sentencia judicial. Con la modificación se crean unas nuevas
condiciones que permitan que el contrato sea ejecutable, ajustándolo a las nuevas
circunstancias materiales aplicando la equidad; con lo cual el contrato subsiste y es
152
ejecutable sin excesiva onerosidad, si esta finalidad no es posible y el contrato se torna

inejecutable se declarará su terminación, a criterio del Juez.
4. La intervención del Juez en ejercicio de sus competencias ordinarias, está
orientada por el principio de la equidad, aplicado racionalmente por el Juez´, en la medida
en la medida en que el legislador no lo define; en la Constitución Política colombiana,
en el artículo 230, se contempla la equidad como un criterio auxiliar en la interpretación
del derecho y no como una fuente formal, en este caso corresponde al funcionario aplicar
la equidad en la modificación de las relaciones contractuales, optando por una solución
mas justa y de equilibrio que permita su ejecucion.
Las sentencias en equidad en nuestro ordenamiento para efectos derivados de las
prestaciones contractuales son de aplicación restrictiva, por cuanto impera el mandato
del artículo 230 de la Constitución Nacional que obliga al juez a fallar en Derecho y solo
excepcionalmente en casos como la imprevisión o el previsto en el artículo 43 del Código
General del proceso, cuando las partes de consuno lo piden o el contemplado en el
artículo 32 del Código Civil, que hace alusión a aquellos eventos en los cuales la Ley
resulta insuficiente, contempla la norma: "en los casos a que no pudieren aplicarse las
reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios
del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad
natural”.
5. El derecho a pedir revisión de un contrato por imprevisión es de orden público,
es irrenunciable, aunque aparenta ser un asunto de orden privado; la protección de un
derecho de la persona que resultó desfavorecida por esas circunstancias, si se permitiera
la renuncia de este tipo de derechos, podría el fenómeno generalizarse, lo cual, a pesar
de las graves circunstancias, haría inmutables las prestaciones en los contratos de
ejecución en largo tiempo, en detrimento de la parte débil en los contratos.
8.2 REQUISITOS PARA APLICACIÓN DE LA FIGURA
1. Que se trate de circunstancias extraordinarias, que hayan surgido con
posterioridad a la celebración del contrato, que sean fuera de lo común, de aquellas que
no corresponden con el ordinario acontecer de las cosas. Las variaciones ordinarias no
pueden servir de excusa para incumplir los contratos, porque las partes pudieron
153
preverlas, pero si tales variaciones se salen de lo normal, entonces se trata de

circunstancias extraordinarias que rebasan la posibilidad de la ejecución normal del
negocio.
2. Debe tratarse de circunstancias imprevistas o imprevisibles, ambos vocablos
los usa la norma, es decir, aquellas circunstancias que las partes, en el momento en que
celebraron el contrato, razonablemente no previeron, bien porque eran absolutamente
imprevisibles, por ejemplo un terremoto, o bien porque se trataba de circunstancias tan
extrañas, tan fuera de lo común que las partes razonablemente no previeron que
ocurrieran y sin embargo ocurrieron. La norma utiliza las dos expresiones imprevistas o
imprevisibles porque hay una vieja norma que ha dado a grandes discusiones en el
derecho colombiano en relación con la fuerza mayor, porque hoy en día todo es
previsible. El Código de Comercio hace referencia a imprevisto o imprevisible:
imprevisto lo imposible de prever; imprevisible aquello que razonablemente no se podría
prever, porque eran tan extraordinarios que las partes no previeron que ocurrieran y sin
embargo ocurrieron.
3. Que esas circunstancias deben ser posteriores a la celebración del contrato,
esos hechos deben ocurrir con posterioridad a la fecha en que se celebró el negocio, si
son anteriores o concomitantes con la celebración del contrato se trató de una negligencia
y no de una imprevisión.
4. El contrato no debe ser de ejecución instantánea, el legislador expresamente
lo señala en el artículo 868 del Código de Comercio. La figura es aplicable a los contratos
de ejecución sucesiva, periódica o continuada, ejemplo: arrendamiento, transporte,
suministro, cuentas corrientes, el mutuo a largo plazo. Hay quienes sostienen que al
simple contrato de mutuo no le es aplicable porque no es un contrato de ejecución
sucesiva, pero al entender del autor, debe tenerse en cuenta que el precepto legal no habla
simplemente de contratos de ejecución sucesiva, sino también de contratos de ejecución
periódica o continuada, lo cual involucra la posibilidad de aplicación a contratos que, si
se toman las prestaciones aisladas, son de ejecución instantánea, pero que por ejecutarse
sucesivamente en el tiempo de manera periódica también están cobijados por la norma,
son ejemplo de ellos: además, el de suministro, si se trata de energía eléctrica es sucesivo;
154
pero si se trata de suministro de mercancías que deben entregarse, por ejemplo, cada mes
cada una de esas entregas es de ejecución instantánea, se agota la prestación, pero el
contrato sigue vigente y la prestación sigue a cargo de quien debe suministrar.
5. El contrato no debe ser aleatorio, expresamente la Ley ha excluido los
contratos aleatorios de la posibilidad de alegar la imprevisión. Por razones obvias, en los
contratos aleatorios hay un elemento muy importante, el alea, la suerte, como el juego,
la apuesta, la renta vitalicia, etc., ocurre que la prestación a cargo de una parte puede ser
muy pequeña y la de la otra exorbitante dependiendo de un factor de alea, de suerte, de
tal forma que si hay un factor de suerte involucrado no puede hablarse de imprevisión
porque las partes mismas han colocado sus prestaciones a un albur que puede ocurrir o
no. En el caso de sujetar un contrato a las condiciones propias del mercado no las hace
aleatorias, si así fuera todos los contratos se convertirían en aleatorios. Hay un contrato
aleatorio, el de seguro, en el cual el legislador previó una circunstancia de imprevisión y
permite que una de las partes se retracte o se retire del contrato (artículo 1060, Código
de Comercio).
6. Excesiva onerosidad en las prestaciones futuras. Las variaciones que puedan
ocurrir en las prestaciones surgidas para las partes deben ser de tal magnitud que para la
parte a cuyo cargo están, resulte excesivamente gravoso cumplir, por no decir casi que
imposible, lo cual además rompe con la conmutatividad del contrato, de tal forma que si
se obliga el cumplimiento, conforme el contenido inicial de las prestaciones, se
aniquilaría al contratante.
8.3 MEDIOS QUE PUEDE UTILIZAR LA PARTE AFECTADA

PARA LA APLICACIÓN DE LA IMPREVISIÓN.
A continuación se analizan los mecanismos judiciales que pueden ser utilizados en
aplicación de la figura:
155
8.3.1 La imprevisión por vía de acción, como pretensión propia del

demandante
Se desprende de la norma, contenida en el artículo 868 del Código de Comercio, que
la parte afectada con la ejecución del contrato en las condiciones anteriormente estudiadas,
puede, haciendo uso del derecho subjetivo de acción, acudir ante el órgano jurisdiccional del
Estado, con el fin de incoar una pretensión propia de modificación del contenido de las
prestaciones derivadas del contrato, a partir de la ocurrencia de las circunstancias
extraordinarias, para que el juez determine las condiciones en las que el contrato será
ejecutable, en su demanda podrá expresar o sugerir cómo sería ejecutable el contrato para
evitar que sea excesivamente oneroso, pero es en últimas al juzgador a quien corresponde su
determinación en equidad. Se ha planteado si es procedente la petición cuando el deudor se
encuentre en mora, a juicio del autor que este hecho no impide el éxito de la pretensión, por
cuanto no se puede pensar, que el contratante deba caer en ruina, cumpliendo con
prestaciones excesivamente onerosas, además que la Ley no señala este requisito.
La estructuración de las pretensiones depende de la particularidad de cada caso, siendo
en últimas congruentes con lo previsto en la norma mencionada, que faculta al juez para
modificar el contenido de las prestaciones y aún para terminar el contrato, acorde con las
extraordinarias circunstancias que se presentaron. El demandante debe pedir la revisión del
contrato por imprevisión y consecuente modificación o ajuste de prestaciones, puede
proponer formulas, pero no es obligatorio hacerlo, sin que ello implique para el juzgador
limitación del tema a decidir, por cuanto el fallo no va a ser en derecho, sino en equidad.
8.3.2 Por vía de excepción como medio de defensa

Cuando se inicia un proceso contra el afectado por la imprevisión, hay que distinguir
la clase del mismo, si es un ejecutivo seria inútil la excepción, mediante ese mecanismo no
es posible que el juez señale nuevas condiciones de ejecución del contrato; lo que puede
hacerse es iniciar el correspondiente proceso declarativo, por el tramite del ordinario e
invocar una prejudicialidad en el ejecutivo, que suspenda el curso del proceso a espera de las
resultas del ordinario. Si es un declarativo, a pesar de que no lo contempla expresamente el
artículo 868 del Código de Comercio, sería procedente proponer la excepción pero sus
156
alcances serian limitados, toda ves que el demandado, a través de la excepción, no puede
plantear al juez cuáles serían los términos en que se modificaría el contrato, por la sencilla
razón de que ellos no son tema a debatir en el proceso.
8.3.3 Demanda de reconvención

La otra opción que asiste al demandado, en un proceso declarativo, es proponer
demanda de reconvención contra su demandante, esto sería más aconsejable que proponer la
excepción, por cuanto mediante este mecanismo puede pretender y obtener, si es del caso, la
revisión del contrato por imprevisión,
8.4 CONSECUENCIAS JURÍDICAS

Dos consecuencias importantes pueden presentarse conforme lo previsto en el Código
de Comercio, a saber, la revisión del contrato que determine la modificación del contenido
de las prestaciones o la terminación del mismo. Debe entenderse que la primera de las
posibles consecuencias señaladas se encaja dentro del criterio que orientó al legislador, y al
desarrollo mismo de la figura, cual es buscar formulas por parte del juez que hagan ejecutable
el contrato, ello implica que el funcionario debe determinar las condiciones en que se
ejecutará el contrato en el futuro, entendiéndose que dicha modificación opera desde la
presentación de la demanda y no desde de la ejecutoria de la sentencia, porque de lo contrario
se desnaturaliza la figura y pierde sus efectos prácticos.
Esto ocurre cuando el afectado instauró la correspondiente demanda, con la pretensión
de revisión por imprevisión o presentó demanda de reconvención en proceso declarativo; si
se invocó como excepción, simplemente se declara, pero sin efectos modificatorios.
Lo segundo sería la terminación del contrato, esto puede ocurrir cuando el juez, después
de explorar todas las posibilidades, no encuentra ninguna fórmula para hacer el contrato
ejecutable. Un aspecto importante a mirar es si esta terminación, genera obligación de
indemnizar perjuicios; en relación con lo cual el autor opina que no, porque no podría tenerse
como un incumplimiento, sino como un reconocimiento judicial a la no ejecutabilidad del
contrato.
157
158
9 LA CAUSA
9.1 GENERALIDADES
El cuarto elemento para la validez del acto jurídico que exige el artículo 1502 del
Código Civil es la Causa, ratificado por el artículo 1524, que preceptúa que no debe haber
obligación sin una causa real y lícita. Se mira este elemento desde dos puntos de vista, como
condición de existencia del negocio, sin el cual el acto sería inexistente, y como condición
de validez, en relación con lo cual se exige que sea lícita, su ilicitud afectaría el acto de
nulidad absoluta. Respecto al acto jurídico, la causa explica el por qué de la obligación.
9.2 EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DE LA CAUSA

1. En el Derecho Romano, los Romanos no estructuraron teoría alguna sobre la
causa como móvil de las manifestaciones de voluntad; tal vez por su formalismo,
cumplidas las exigencias o solemnidades, surgían las obligaciones sin analizar otros
aspectos fuera del formal.
Se tomaban dos significados: Causas Civiles como el signo o conjunto de signos
internos, sin los cuales el derecho no admitía que hubiera consentimiento; y Justa Causa
que es lo que hoy se llama Justo Titulo.
2. En la edad media, la causa adquiere importancia en la Filosofía, el tomismo
tiene como eje fundamental la Causa y el Efecto, éste no puede darse sin aquella, y de la
escala de causas y efectos se llega a la Causa Suprema, que para las doctrinas
espiritualistas es Dios.( Perez Vives 1966)
La Teoría Tomista distingue: Causa Eficiente o Creadora, la que da nacimiento al
Ser, Ej.: en una escultura el artífice.
• Causa Material o Materia, de qué está constituida una cosa, Ej.:
Mármol.
• Causa Formal o forma de ser, Ej.: En la escultura la figura de Venus.
• Causa Final, el fin perseguido hacía el cual se encamina la actividad
del sujeto, Ej.: Participar en un concurso.
159
9.2.1 Teoría clásica de la causa

Desarrollada fundamentalmente por los tratadistas franceses Pothier y Domat ( Tamayo
Lombana 1979). Los postulados esenciales son:
1. Toda obligación debe tener una causa real y lícita, requisitos sin el cual el contrato
es nulo.
2. La causa es el fundamento de la obligación o sea su razón de ser, la explicación de
por qué se obligó el deudor.
3. Para determinar la causa en los diversos contratos se adoptan los siguientes criterios:
En los contratos sinalagmáticos o bilaterales, la causa de la obligación de una parte es
la obligación de la otra, es decir, que las obligaciones se sirven recíprocamente de causa. La
obligación de una es el fundamento de la obligación de la otra, Ej.: en el contrato de Compra
Venta el vendedor se obliga en razón a la obligación que asume el comprador y éste, a su
turno, se obliga porque aquél se obligó; la obligación de entregar la cosa encuentra su causa
en la obligación de pagar el precio o viceversa.
En los contratos unilaterales y en general, en los actos que no generan obligación sino
para un lado, de modo que una parte es sólo deudora y la otra acreedora, la causa se determina
así: si los actos consisten en liberalidades, Ej.: donación entre vivos, disposiciones
testamentarias, la causa se encuentra en el animus donandi.
En los unilaterales reales, como el mutuo, el comodato, depósito gratuito, la causa de
la obligación de la parte obligada es un hecho preexistente, la entrega anterior de la cosa, de
tal forma que al preguntarse: ¿por qué se obliga el prestatario a restituir la suma prestada?,
habría que responder: por la entrega anterior de la cosa.
En los contratos a titulo gratuito, la causa es siempre el animus donandi. En la promesa
unilateral, la causa se encuentra en una obligación preexistente.
9.2.2 Teoría anticausalista

A finales del siglo XIX y principios del siglo XX, surgió una reacción contra la Teoría
Clásica de la Causa, entre sus sostenedores encontramos Planiol , Lauren y Dabin sobre la
base de considerarla falsa, inútil e inconveniente.( citados por Tamayo Lombana 1979)
160
Falsa, porque en los contratos como, por ejemplo, el de arrendamiento, no es admisible

concebir que dos obligaciones que nacen simultáneamente se sirvan de causa recíproca la
una a la otra; por definición la causa es anterior al efecto. Sostener que dos obligaciones que
son coetáneas se sirven recíprocamente de causa, vale lo mismo decir que ninguna de ellas
podrá tener existencia, ya que en momento en que debe nacer, la otra, que es su causa, no ha
existido aún; llevaría esto a un círculo vicioso que sólo podría romperse eliminando la noción
de la causa en los contratos bilaterales. En los contratos reales, la teoría clásica encuentra la
causa en la prestación efectiva, en el hecho generador de la obligación y resultaría inexacto
decir que la causa de la obligación de restituir se encuentra en la entrega anterior, porque si
la entrega no se hace no es que falte la causa, sino que no hay contrato porque éste no se
perfecciona.
En los contratos a titulo gratuito, si la causa es la liberalidad o intención liberal, se
confundirá en últimas con el consentimiento mismo.
Es inútil, porque en todos los casos en que se acude a la causa o que ésta es ilícita, el
acto resulta ser nulo o inexistente por otra razón, por carecer de objeto o porque este sea
ilícito o porque falte un requisito esencial en la formación del acto o porque no ha habido
consentimiento de las partes, Ej.: si una persona se obliga a cometer un hecho punible y otra
a pagarle un precio por ello, el acto sería nulo, pero no acudiendo a la teoría de la causa, sino
al objeto.
Sostiene Planiol (citado por Pérez Vives, 1968, p. 271) que si la obligación de una parte
sirve de causa a la obligación de otra, la noción de causa y de objeto se confunden; ya que si
se mira desde el punto de vista del deudor su prestación es el objeto de la obligación que
contrae y es a la vez causa de la contraparte, mirada desde el punto de vista de ésta, de donde
se concluye que si el objeto de la obligación de una parte es ilícito, basta acudir a la noción
del objeto ilícito y no a la causa.
En los contratos reales, si no hay entrega no hay acto; y en los contratos a título gratuito,
si no hay intención liberal no hay consentimiento.
Es inconveniente porque trae confusión y caos, por ello es preferible desecharla.
161
9.2.3 Teoría moderna de la causa o neocausalista

Partiendo de las críticas a la teoría clásica de la causa, surge la teoría de los
neocausalistas, entre cuyos expositores se encuentra a Capitant y a Josserand (citados por
Pérez Vives, 1968, p. 277), quienes llegan a la conclusión que la teoría de la causa no es que
sea falsa, ni inútil sino que es insuficiente, por cuanto se concibe en forma estática y objetiva,
siendo siempre la misma.
Esta escuela se basa en el concepto de causa del contrato, es decir, el móvil concreto
que ha determinado la voluntad contractual y que es individual, subjetivo y que varía en cada
contratante aún dentro de un mismo contrato.
Capitant (citado por Pérez Vives, 1968, p. 277), concibe la causa como el fin que
persigue el deudor al obligarse y niega toda importancia al motivo; la causa es un elemento
de orden sicológico, que establece una relación entre la voluntad y un hecho exterior. El
mencionado autor define la causa en los contratos bilaterales, diciendo que la causa que
determina cada parte a obligarse es la voluntad de obtener la ejecución de la prestación que
le es prometida por la otra parte. En los contratos reales, la causa que persigue el obligado se
encuentra realizada por la conclusión misma del contrato y que en las donaciones la causa es
el propósito de enriquecer gratuitamente a la persona.
Para Josserand (citado por Tamayo Lombana, 1979, p. 220), la causa se basa en la
noción de móvil concreto, que ha determinado la voluntad contractual, que equivale a la
causa determinante.
En la escuela clásica, la causa es una noción objetiva, la prestación; mientras que la
concepción moderna es subjetiva, porque busca las razones personales del contratante,
cuando han sido tan importantes que movieron la voluntad contractual de éste. Por ello para
el autor anteriormente citado, la causa es el móvil determinante de la voluntad contractual y
los móviles pueden ser intrínsecos u orgánicos de cada contrato, serían los mismos de la
teoría clásica, y extrínsecos o personales que pueden ser: etiológicos y teleológicos; los
intrínsecos son móviles de la obligación y los extrínsecos del contrato.
162
9.2.4 La causa en la legislación civil colombiana

El Código Civil Colombiano contempla la causa como elemento o condición de validez
del contrato en sus artículos 1502 y 1524. Este último precepto que es el que en sí, trata de
definirla y de señalar los alcances del concepto es del siguiente tenor:
"No puede haber obligación sin una causa real o lícita; pero no es necesario
expresarla”. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa
ilícita la prohibida por la Ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden
público.
Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de
causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral,
tiene una causa ilícita".
La norma transcrita contiene postulados de la teoría clásica y de la teoría moderna,

igualmente puede afirmarse que el Código Civil hace aplicaciones de la teoría clásica en los
preceptos contenidos en los artículos 1502 Num. 4o., 1546, 1609; y de la teoría moderna en
los artículo 1511 Inc. final, 1512, 1524 Inc. 2o., 1915 Num. 2o. y 1920.
163
10 LA NULIDAD DE LOS NEGOCIOS.
Concepto:
La nulidad del negocio se produce al violar una norma legal referente a las condiciones
de formación. El ordenamiento positivo contempla dos clases de nulidad: la absoluta y la
relativa. La primera tiene lugar cuando la norma violada sea de interés general y la segunda
cuando es de interés particular.
10.1 CAUSALES DE NULIDAD

Son causales de nulidad absoluta, conforme al artículo 1741 del Código Civil, son las
siguientes:
1. El objeto ilícito.
2. La causa ilícita.
3. La incapacidad absoluta de cualquiera de las partes.
4. La omisión de algún requisito o formalidad prescrita por la Ley para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos. En cuanto a esta causal es
necesario tener en cuenta que cuando la formalidad consiste en otorgar una escritura pública,
como requisito para la existencia del negocio, su omisión lo que genera es inexistencia y no
nulidad, conforme a lo previsto en el artículo 1960 Código Civil.
Cualquier otro vicio constituye causal de nulidad relativa, por ello se ha dicho que son
causales de esta clase de nulidad los vicios del consentimiento y la incapacidad relativa de
cualquiera de los contratantes.
10.1.1 Las causales en el Código de Comercio

10.1.1.1 Nulidad
Absoluta
El estatuto mercantil, en el artículo 899, señala que será nulo absolutamente el negocio
jurídico en los siguientes casos:
1o) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la Ley disponga otra cosa;
2o) Cuando tenga causa u objeto ilícitos; y
164
3o) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.
10.1.1.2 Nulidad
Relativa
Como causales generales se señalan la incapacidad relativa y los vicios de la voluntad,
el artículo 900 dice “Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente
incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil”.
Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o
por sus herederos y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del
negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará
el bienio desde el día en que ésta haya cesado.
10.1.2 Medios para invocar la nulidad

La nulidad, sea absoluta o relativa, no opera de pleno derecho, ello significa que es
siempre necesario que se produzca una declaración judicial para invalidar el acto y a ello se
llega por vía de acción o de excepción. Lo primero ocurre cuando la persona interesada, valga
decir el titular de la acción, promueve el correspondiente proceso tendiente a obtener la
anulación del negocio y lo segundo cuando se propone como un medio de defensa dentro del
proceso.
10.1.3 Titulares de la acción de nulidad absoluta

1. Las partes en el negocio jurídico o sus herederos o causahabientes a titulo universal.
2. Los causahabientes a titulo particular de las partes, cuando su propia situación se vea
afectada por el negocio.
3. Los acreedores quirografarios, siempre que demuestran su interés.
4. El Juez, cuando la causal aparece de manifiesto en el contrato, la puede declarar de
oficio, siempre que el contrato sea aportado al proceso.
5. El Agente del Ministerio Público, Ley 50 de 1936 siempre que sea parte en el
respectivo proceso.
165
10.1.4 Declaración oficiosa de la nulidad absoluta

Es permitido al Juez declarar oficiosamente la nulidad absoluta del negocio siempre
que se den las siguientes condiciones:
1.- El contrato debe obrar en el proceso por haber sido aportado como medio de prueba.
2.- La causal, nulidad absoluta, debe ser manifiesta y encontrarse debidamente
acreditada en el proceso.
3.- Quienes son parte en la relación jurídica sustancial deben serlo en la relación
jurídica procesal. Si el negocio obra en el proceso pero la relación procesal no comprende a
todos los que se consideran partes sustanciales no seria posible la declaratoria oficiosa de la
nulidad. Ver sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de fecha
27 de febrero de 1982 (M. P. Alberto Ospina Botero).
10.1.5 Tercero con interés en la nulidad absoluta

Sobre este particular la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de Agosto de
1999 hizo las siguientes consideraciones:
“1. Conforme al artículo 2º de la Ley 50 de 1936: “La nulidad absoluta... puede
alegarse por todo el que tenga interés en ello...”.
Según el texto precedente, la nulidad absoluta de un contrato pueden
pretenderla, además de quienes intervinieron en su celebración y son parte del
mismo, todos aquellos que resulten afectados por las consecuencias jurídicas del
referido acto. Una norma de este linaje, dicho por la doctrina, amplía el panorama
de la legitimación cuando se trata de impugnar por vía de nulidad absoluta, no sólo
porque está de por medio el orden público, sino con el fin de asegurar y garantizar
la vigencia de los principios de buena fe, justicia y equidad en la relación negocial.
Desde siempre, doctrina y jurisprudencia se han preocupado por averiguar el
significado de la expresión “interés” como fundamento legitimante de los terceros,
porque, como se anotó, el precepto en comentario identifica a éstos como “titulares
de la acción de nulidad absoluta”, al lado de las partes y el Ministerio Público “en
el interés de la moral o de la Ley”, sin perjuicio del deber de oficiosidad que la norma
atribuye al juez, para cuando se dan las circunstancias que ella misma señala.
166
La doctrina y la jurisprudencia chilena, al examinar texto similar al

colombiano (artículo 1683 del Código Civil chileno), han estado de acuerdo en que
la norma se refiere a quienes tienen un interés económico o patrimonial en la
declaración de nulidad absoluta, o sea a quien derive de la satisfacción de la
pretensión un beneficio pecuniario, quedando excluido, según lo dice Claro Solar, el
interés puramente moral porque éste es el que motiva la declaración por parte del
Ministerio Público.
Esta corporación también ha precisado que el interés que legitima al tercero
es un interés económico, que emerge de la afección que le irroga el contrato
impugnado (Casaciones de 17 de Agosto de 1893, G.J. t. IX, p. 2, 13 de Julio de 1896,
G.J. t. XII, p. 13; 29 de Septiembre de 1917, G.J. t. XXVI, p. 180; 8 de Octubre de
1925, G.J. t. XXXV, p. 7; 20 de Mayo de 1952, G.J. t. LXXII, p. 125, entre otras).
Desde luego que el “interés” al cual se refiere el artículo inicialmente citado, no es
distinto al presupuesto material del interés para obrar que debe exhibir cualquier
demandante, entendiendo por éste el beneficio o utilidad que se derivarían del
despacho favorable de la pretensión, el cual se traduce en el motivo o causa privada
que determina la necesidad de demandar, que además de la relevancia jurídico
sustancial, debe ser concreto, o sea existir para el caso particular y con referencia a
una determinada relación sustancial; serio en tanto la sentencia favorable confiera
un beneficio económico o moral, pero en el ámbito de la norma analizada restringido
al primero, y actual, porque el interés debe existir para el momento de la demanda,
descartándose por consiguiente las meras expectativas o las eventualidades, tales
como los derechos futuros.
2. En el asunto sub judice el actor impetra la nulidad absoluta por objeto ilícito
del contrato de compraventa contenido en la escritura pública Nº 1629 del 30 de
Septiembre de 1974, otorgada en la Notaría Segunda de Manizales, por medio de la
cual la Sociedad Reconstructora Manizales Ltda., Recoman, vendió al municipio de
Manizales uno lote de terreno ubicado en la calle 50 Nº 20-64 de esa misma ciudad,
el cual tiene un área total de 1.842.56 m2.
167
Según el demandante, su interés jurídico, para pretender la nulidad de dicho

contrato, surge de la situación posesoria ejercida por más de veinte (20) años sobre
parte del inmueble objeto del contrato, la cual le permite alegar, como en efecto lo
hizo antes de presentar la demanda de nulidad, la prescripción adquisitiva
extraordinaria de dominio.
Ciertamente, la circunstancia descrita por el demandante, aunada a la
condición de la entidad compradora del bien (municipio de Manizales), llevan a dejar
por averiguado que el contrato de compraventa objeto de la pretensión, produjo un
efecto jurídico negativo en el patrimonio del actor al hacer inocua la alegada
posesión material que sobre parte del bien enajenado venía ejerciendo como hecho
precedente al acto impugnado, pues a partir de él y por virtud de la tradición que de
la propiedad se hizo al municipio de Manizales (entidad de derecho público), el
inmueble se hizo imprescriptible al tenor de lo dispuesto por el artículo 407 del
Código de Procedimiento Civil.
En esta afección radica, entonces, el interés jurídico del demandante para
pretender la nulidad absoluta del contrato de compraventa que involucró el sector
del inmueble por él poseído, porque en tanto ese contrato conserve su validez y con
ella la de la tradición efectuada al municipio codemandado, la pretensión de
usucapión carece de tutela jurídica.
Vistas así las cosas, el ad quem no incurrió en el yerro que se le imputa, porque,
como quedó explicado, el demandante está amparado por un interés jurídico
concreto, serio y actual para pretender la nulidad absoluta del contrato atrás
referenciado, pues, como igualmente se dijo, sólo en la medida en que logre su
aniquilación se abre paso la pretensión de usucapión sobre dicho bien. En otras
palabras, si la sentencia de este proceso accede a la pretensión propuesta, de ella
dimana un beneficio material o económico, cual es la utilidad de su posesión.
De otro lado, tampoco cometió el ad quem los errores de hecho que el cargo le
imputa por no haber apreciado presuntas confesiones del demandante acerca del
momento en que entró en posesión del bien, porque, como ya se explicó, lo esencial
para el tema propuesto en este proceso es la situación posesoria del demandante para
168
la época de la celebración del contrato impugnado, independientemente del tiempo

de su ejercicio. Por lo demás, en el interrogatorio de parte, mencionado por el
recurrente, no aparece la confesión que dice emitida, pues la referencia que hace al
año 1988, no es para ubicar allí el comienzo de su posesión sobre el lote que ahora
persigue, sino el desprendimiento de otro sector, efectivamente entregado al
municipio de Manizales” (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, 1999, pp. 15-18).
10.1.6 Titulares de la acción de nulidad relativa

1. El principio es que sólo puede invocar la nulidad relativa aquel en cuyo favor se ha
establecido la causal, es decir, aquel a quién se ha querido proteger. El Juez no puede
decretarla de oficio.
2. Los herederos de las partes.
3. Los causahabientes a titulo particular, cuando acrediten interés para ello.
10.1.7 Efectos de la nulidad

10.1.7.1 Efectos
entre las partes
contratantes
10.1.7.1.1 Restitución de prestaciones
Por regla general, la declaración de nulidad y la rescisión tienen efecto retroactivo, esto
significa que hacen desaparecer el contrato como si nunca hubiera existido, es decir, que las
partes queden como estaban al momento en que lo celebraron, esto trae como consecuencia
la restitución de las prestaciones que las partes ya hubieren recibido. Si los contratantes, hasta
el momento en que se declara la nulidad, no han pagado sus prestaciones, no hay lugar a
restituciones mutuas, pero quedan liberadas de ellas.
Pero ese efecto retroactivo de la declaración de nulidad admite excepciones o
modificaciones:
1. En primer lugar, cuando la nulidad proviene de un objeto o causa ilícita, esta
excepción esta prevista en los artículos 1525, que prohíbe repetir lo que se haya dado o
pagado a sabiendas de la ilicitud, y 1746 del Código Civil.
169
2. En segundo lugar, cuando se declara nulo el contrato celebrado con una persona
incapaz, omitiéndose los requisitos que la Ley exige.
En lo referente a restituciones a cargo del incapaz, el artículo 1747 del Código Civil
establece que si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz, sin los
requisitos que la Ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso
de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica
con ello la persona incapaz; esto se entenderá en cuanto las cosas pagadas o adquiridas le
hubieren sido necesarias o subsistan en su patrimonio.
Este artículo reduce los efectos de la declaratoria de nulidad, en cuanto a contrato con
incapaz sin los requisitos que la Ley exige. No quiere decir ello, de ninguna manera, que en
términos absolutos se excluya la restitución, sino que es necesario que dentro del proceso
obren o se recauden los medios probatorios tendientes a establecer la circunstancia prevista
en la Ley para que el incapaz sea obligado a restituir.
3. En tercer lugar, por razones de interés público, conforme lo establece el artículo 58
de la Constitución Nacional, la propiedad es una función social, que debe ceder frente al
interés general, por lo cual no siempre es conducente la acción restitutoria o reivindicatoria,
sino una sustitutiva de carácter compensatorio. Esta excepción la impone las necesidades del
servicio público, dada la primacía del interés social por sobre el particular.
4. En cuarto lugar, en los contratos de ejecución sucesiva no opera la retroactividad en
la declaración de nulidad, sino para el futuro, sus efectos son ex numc, esto significa que los
efectos del contrato cesan a partir de la declaración de nulidad, siendo exigibles las
prestaciones causadas hasta ese momento.
La restitución de las prestaciones es necesario complementarla, en su análisis, con los
aspectos correspondientes a frutos, mejoras, deterioros y aumentos.
10.1.7.1.2 Restitución de frutos

Con la restitución de las prestaciones debe restituirse los frutos naturales y civiles
dejados de percibir.
10.1.7.1.3 Reconocimiento de mejoras

170
Es menester tener en consideración si se trata de mejoras necesarias, útiles o

voluptuarias, así como la buena o mala fe de quien debe hacer la restitución, en los términos
de las normas generales sobre mejoras y poseedores vencidos en juicio, consagradas en los
artículos 965 a 967 del Código Civil.
10.1.7.1.4 Desmejoras o deterioros de la cosa

Cada cual será responsable de la perdida de las especies o de su deterioro (Código Civil,
artículo 1746, inciso 2).
10.1.7.2 Efectos
frente a terceros
La declaración de nulidad del contrato da acción reivindicatoria contra los terceros
poseedores de buena o mala fe que hayan intervenido en el proceso (artículo 1748, Código
Civil).
Si el tercero es de buena fe debe restituir la cosa, pero se hace dueño de los frutos hasta
antes de la contestación de la demanda (artículo 964, inciso 3º, Código Civil).
Si el tercero es de mala fe debe restituir la cosa y todos los frutos que se hayan percibido
y los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y cuidado.
10.1.7.3 Efectos de
nulidad parcial
Prevista en el artículo 902 del Código de Comercio, “la nulidad parcial de un negocio
jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, sólo acarreará la nulidad de todo el negocio
cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de
nulidad”.
171
10.1.7.4 Nulidad
en negocios
plurilaterales
El artículo 903 del Código de Comercio expresa: “En los negocios jurídicos
plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a la
obtención de un fin común, la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno solo de ellos no
acarreará la nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según las
circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto”.
10.1.7.5 Prescripci
ón
La acción de nulidad absoluta prescribe en un término de diez años, es decir, la
prescripción extraordinaria prevista en la Ley. Es de anotar que la nueva norma, Ley 791 de
2002, que modificó los términos de prescripción, no tiene efecto retroactivo, en consecuencia
se tiene en cuenta para su aplicación lo previsto en el artículo 140 de la Ley 153 de 1887.
La de nulidad relativa en un término de 4 años (artículos 1750 – 1754 del Código Civil)
y en materia comercial en 2 años.
Para contar el término de la prescripción se toma como regla general la fecha de la
celebración del contrato.
Excepcionalmente, tratándose del vicio fuerza, se contará desde el día en que ésta cese;
y cuando proviene de incapacidad, desde el día en que ésta desaparezca.
10.1.8 Saneamiento de la nulidad

De dos formas puede sanearse la nulidad: por ratificación y por prescripción. La
ratificación requiere de un acto o disposición de quienes fueron partes en el negocio afectado,
para lo cual se requieren unas condiciones de fondo y de forma. Por las primeras, quien
ratifica el acto debe ser capaz y además tener la disposición del derecho; y en cuanto a la
forma, se requiere la misma solemnidad que para el negocio ratificado.
En cuanto al saneamiento, la ley ha prescrito que en el caso de nulidad absoluta por
causa u objeto ilícito es absolutamente improcedente su saneamiento y que, en los demás
172
casos, podría sanearse bien por ratificación de las partes o por la configuración de la
prescripción extraordinaria (art. 1742 C.C.). Para el caso de la nulidad relativa, se ha previsto
que ella puede sanearse por su ratificación o por el lapso o paso del tiempo (art. 1743 C.C.).
173
11 CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS
En este punto se hace referencia, únicamente a las clasificaciones más genéricas; las
más particulares para las especies del negocio serán tratadas en el capitulo pertinente.
11.1 NEGOCIOS INFORMALES Y NEGOCIOS FORMALES

Depende esta clasificación del tratamiento que la Ley le asigne para su
perfeccionamiento, pueden ser negocios formales y negocios informales. Los primeros son
aquellos que no requieren de ninguna formalidad legal para perfeccionarse, salvo lo que hace
referencia a su contenido esencial, son por ejemplo los que el artículo 1500 del Código Civil
denomina contratos consensuales, la oferta prevista en el Código de Comercio (artículo 845).
Los negocios formales son aquellos para cuyo perfeccionamiento la Ley contempla,
además de lo que hace referencia a lo esencial de su contenido, el cumplimiento de alguna
formalidad adicional, como una escritura publica o privada o la entrega material de la cosa,
como ocurre, por ejemplo, en los denominados contratos solemnes y contratos reales (artículo
1500, Código Civil)
11.2 NEGOCIOS PATRIMONIALES Y DE FAMILIA

Los negocios patrimoniales son los que se orientan decididamente a ordenar las
relaciones económicas de los individuos, a obtener cambios de elementos y cooperación de
servicios, allí lo cardinal es la atribución patrimonial, la utilidad obtenida, la transformación
económica que se pretende.
Los de familia se refieren a las relaciones del núcleo elemental de la sociedad, de modo
que si en oportunidades traen consecuencias patrimoniales, ellas derivan de disposición legal
u ocupan un sitio subordinado frente a lo trascendental que es la relación personal.
174
11.3 NEGOCIOS POR ACTOS ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE

MUERTE
11.3.1 Inter vivos
Es el que produce efectos entere las personas que lo celebran, los negocios obligatorios
son siempre negocios entre vivos. Igualmente los negocios dispositivos cuya fuente es un
negocio obligatorio producen efecto inmediato en vida de quienes intervienen en ellos de
carácter irrevocable.
11.3.2 Mortis causa

Es aquel cuyos efectos se condicionan a la muerte del que lo realiza y cuyo objeto
principal es la distribución de un patrimonio, reciben la denominación de testamento. En un
negocio unilateral, pues se perfecciona con la sola declaración del testado, el efecto se
produce a la muerte de quien la realiza de características revocable.
11.4 ONEROSOS Y GRATUITOS

Es oneroso el negocio en donde cada cual promete estar equilibrado con lo que ha de
recibir, en donde se exige conceptualmente un costo compensatorio del beneficio esperado.
Gratuito es el acto que de suyo excluye toda satisfacción patrimonial de parte de quien
se obliga, porque al obrar de tal modo se está desarrollando un propósito altruista, o por lo
menos, sin contenido patrimonial.
11.5 NEGOCIOS JURÍDICOS DE DISPOSICIÓN Y DE

ADMINISTRACIÓN
11.5.1 Negocios de disposición
Son aquellos que conllevan la transmisión, pérdida o modificación gravosa de un
derecho patrimonial, todo negocio de enajenación es de disposición, entendiéndose por
enajenación la transmisión de un derecho patrimonial. La disposición comprende, además de
los negocios de enajenación, los que constituyen gravámenes reales sobre la propiedad.
Verbigracia, la venta, permuta, donación, etc.
175
11.5.2 Negocios de administración

Una persona puede celebrar negocios sobre sus derechos que no implican disposición,
por ejemplo, el propietario puede arrendar su cosa, o dejarla en depósito, etc. Dichos negocios
suelen recibir el nombre de negocios de administración. La administración de los derechos
patrimoniales lleva consigo la celebración de aquellos negocios jurídicos que tienen por
objeto la conservación de tales derechos, por una parte o hacerlos más productivos por la
otra. Los contratos de arrendamiento, de obra o empresa, son negocios de administración,
cuya finalidad es hacer productivo un derecho.
11.6 DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS PERSONAS QUE

INTERVIENEN EN SU FORMACIÓN
En su formación el negocio jurídico puede ser unilateral o unipersonal y bilateral o
pluripersonal, en la medida en que provenga exclusivamente de la intervención de una
persona, como ocurre por ejemplo con la oferta o del concurso de dos o mas personas, como
ocurre en los contratos.
Se distingue el concepto de negocio de formación unilateral, del contrato unilateral. En
el primer caso se hace referencia a la formación; y en el segundo a las obligaciones que el
contrato genera.
El negocio jurídico de formación unilateral es aquel que se produce mediante la
intervención de una sola persona, Ej.: el testamento, la oferta. En cambio, el contrato
unilateral supone una formación bilateral en la medida que es producto de la intervención de
varias personas, pero en sus efectos sólo genera obligaciones para una de las partes
contratantes, ej.: el depósito gratuito, el mutuo.
Están generalmente admitidas por la doctrina como negocios de formación unilateral,
la oferta, el testamento, la aceptación de una herencia, el caso previsto en el artículo 708 del
Código Civil, referente a la recompensa que ofrece el dueño de una cosa perdida, por su
hallazgo, de estos fenómenos sólo se abordará la oferta, porque los demás serán o son objeto
de estudio de otros cursos, en el siguiente capitulo se trabajará sobre la figura de la oferta
mercantil.
176
12 LA OFERTA
Concepto:
Tiene que ver el estudio de la oferta no sólo con el análisis de los negocios de formación
unilateral, sino también con el concepto de precontrato, teniendo en cuenta, que si bien el
contrato implica acuerdo de dos o más voluntades, para llegar a él se dan ciertas fases o etapas
preliminares, entre las cuales se encuentra la oferta de contrato. Es un negocio de formación
unilateral en cuanto proviene del oferente y produce sus efectos jurídicos,
independientemente de su aceptación por el destinatario.
El Código Civil no regula la oferta de contrato como sí lo hace el Código de Comercio
en su artículo 845 y siguientes. Considérese que por analogía, acudiendo al artículo 8º de la
Ley 153 de 1887, la regulación del Código de Comercio es aplicable a la oferta en materia
civil.
Puede definirse como el proyecto de negocio jurídico que una persona determinada
formula a otra u otras personas, determinadas o indeterminadas, para su aceptación.
En ese sentido, debe entenderse como una propuesta de celebrar un contrato y ello
implica que contenga por lo menos los elementos esenciales del contrato ofrecido.
Cuando la oferta se dirige a personas indeterminadas es denominada por la doctrina
como policitación.
El Código de Comercio, en su artículo 845, la define como el proyecto de negocio
jurídico que una parte formula a otra, deberá contener los elementos esenciales y ser
comunicada al destinatario.
12.1 PERFECCIONAMIENTO DE LA OFERTA

La oferta requiere de dos fases para su perfeccionamiento: la formulación y la
comunicación.
La formulación es una declaración que emana de la voluntad del oferente o de un
representante suyo, en ese sentido, es una manifestación libre y unilateral de quien hace la
oferta, que debe reunir los siguientes requisitos:
177
1. Debe ser firme. Para que exista oferta se requiere voluntad firme y decidida para
celebrar un contrato, lo que la distingue de los simples tratos preliminares, en los que de
ordinario esa voluntad con tales características todavía está ausente;
2 Debe ser inequívoca. En el sentido de que está tan definida la disposición de contratar
de quien la formula, de que no existe duda de que se encuentra moldeado un proyecto de
contrato recubierto de tal seriedad, que sólo falta la aceptación o ésta y la formalidad legal
para perfeccionarse como contrato;
3. Debe ser completa. Ello significa que debe consistir en una manifestación de
voluntad que contenga todos los elementos y condiciones del contrato ofrecido, de tal forma
que para que este último se perfeccione sólo falte la aceptación del destinatario o ésta y el
cumplimiento de las solemnidades que, según el caso, la Ley haya señalado para el acto.
Deberá, en consecuencia, contener, al menos, los elementos esenciales o de la esencia
del contrato, definidos en el artículo 1501 del Código Civil, y los demás accidentales que
señalen las particularidades del mismo. En cuanto a los de la naturaleza, puede guardarse
silencio si la intención es no alterarlos, en caso contrario, deberá expresarse claramente la
voluntad sobre ellos. En todo caso, los que no pueden omitirse son los esenciales.
4. Debe estar dirigida a alguien. El destinatario puede ser una persona determinada o
personas indeterminadas, por ejemplo: cuando se exponen mercaderías al público con
indicación de su precio.
La comunicación de la Oferta es la segunda fase, encaminada a poner al destinatario o
destinatarios en conocimiento de ella, lo cual debe hacerse por cualquier medio idóneo.
12.2 TESIS SOBRE EL VALOR JURÍDICO DE LA OFERTA

12.2.1 Tesis Clásica
La oferta no obliga al oferente, en consecuencia, éste puede revocarla libremente. Al
producirse la muerte, incurrir en estado de liquidación forzosa o en incapacidad del
proponente o del destinatario, la oferta pierde su eficacia.
178
12.2.2 Tesis Moderna

La oferta produce efectos desde el momento en que se comunica al destinatario y antes
de ser aceptada por éste, es decir, que el solo hecho de hacer la oferta crea obligaciones para
el oferente y en consecuencia, no es susceptible de ser revocada durante el término que tiene
el destinatario para aceptarla. Igualmente la muerte, la incapacidad o la quiebra de alguna de
las partes no la afecta (legislación Italiana, Alemana, de los Estados Unidos).
12.2.3 Tesis Intermedia

Según esta tesis, la oferta puede ser revocada antes de la aceptación, pero puede generar
responsabilidad civil para el oferente si con la revocación ocasiona perjuicios al destinatario.
Si se produce la muerte del proponente antes de la aceptación, la oferta caduca.
El Código de Comercio Colombiano acoge la Tesis moderna en los artículos 845 y
siguientes.
12.3 OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA OFERTA

1. De la oferta, como negocio, surge una obligación originaria para el oferente, cual es
la de mantener la propuesta en las mismas condiciones en que se formuló o hasta el
vencimiento del termino que tiene el destinatario para aceptar.
2. La revocatoria de la oferta, en los términos el artículo 846 del Código de Comercio
genera para el oferente la obligación de indemnizar los perjuicios causados al destinatario,
punto sobre el cual se deben hacer las siguientes observaciones:
Sobre este punto la Corte ha hecho las siguientes consideraciones:
“Conforme a lo dispuesto por el artículo 846 del Código de Comercio la oferta
para la celebración de un contrato es irrevocable y, por consiguiente, si el
proponente se retracta luego de comunicada, habrá de indemnizar al destinatario los
perjuicios que con esa conducta le ocasione, norma ésta que guarda perfecta y
estrecha armonía con lo preceptuado por el artículo 863 del mismo código, que
ordena a las partes indemnización de los perjuicios que se causen cuando una de las
partes no actúe con buena fe exenta de culpa en el período Precontractual. Ello
quiere decir, que por expreso mandato del legislador se incurre en responsabilidad
179
civil siempre que por un error de conducta de una cualquiera de las partes, se irroga
sin justificación perjuicio a la otra parte en la etapa precontractual, pues, el
legislador, como se puede observar por el texto mismo de las normas citadas, ha
rodeado de protección a quienes participan en ella, de manera que, si se sorprende
a la contraparte con el rompimiento del proceso de negociación sin motivo justificado
y con violación del principio de la buena fe, es apenas natural que, puesto que todavía
no ha nacido a la vida jurídica el contrato en vía de formación, no pueda exigirse la
reparación del daño causado alegando para el efecto responsabilidad derivada de
incumplimiento contractual, lo cual no significa, sin embargo, que no se haya
causado una lesión, un daño, a la otra parte, pues es evidente que en la etapa
precontractual si se incurre en ese tipo de conducta, ha de garantizarse el
"restablecimiento de la situación patrimonial negativa en la que puedan encontrarse
aquellos por la confianza que tuvieron en que el curso normal de la negociación no
se interrumpiría. En consecuencia, dicha indemnización tiende a compensar los
menoscabos de todo orden, materiales y morales, resultantes de haberse seguido
manifestaciones contractuales frustradas", cual lo dijo esta Corporación en
sentencia de 23 de noviembre de 1989” (Corte Suprema de Justicia, 1995).
3. Una tercera situación se puede plantear cuando se ha producido la aceptación de un
negocio que es solemne, porque ésta no tiene la virtud de perfeccionar el contrato, pero sí se
puede generar una obligación de indemnizar perjuicios, tanto para el oferente, quien después
que le han aceptado y antes de cumplir con la solemnidad se arrepiente, como para el
destinatario, quien después de aceptar se arrepiente. Esta responsabilidad es de naturaleza
precontractual y encontraría su fundamento legal en el artículo 863 del Código de Comercio.
12.3.1 Reglamentación de la Oferta

La oferta se formaliza cuando llega a poder del destinatario. La oferta de mercancías
que se hace al público por medio de circulares o escritos similares, no es obligatoria para el
oferente. Si la oferta se dirige a una persona determinada por medio de una nota distinta a las
circulares, obliga al oferente. Si la oferta se hace dirigida al público, por el hecho de exponer
mercancías en los comercios con indicación del precio, obligan al oferente mientras estén
180
expuestos los artículos. Si se ofrece un cuerpo cierto o uno o más géneros determinados con
indicación del precio, obliga hasta al día siguiente del anuncio.
12.3.1.1 Aceptació
n de la oferta
La aceptación es la manifestación que hace el destinatario de la oferta al proponente
admitiendo la celebración del contrato. Por lo general la aceptación perfecciona el Contrato.
12.3.1.1.1 Formas de Aceptación

La aceptación puede ser expresa o tácita.
• Expresa, cuando verbalmente o por escrito se consiente la celebración del
contrato propuesto.
• Tácita, cuando se deduce de un acto o conducta se pone de presente la voluntad
de concluir con el contrato, ej.: quien sube a un vehículo público sin decir nada o quien
comienza la ejecución del contrato.
Se dice también que el artículo 2151 del Código Civil consagra una presunción de
aceptación.
12.3.1.1.2 Momento de la Aceptación

En aplicación del principio de la autonomía de la voluntad es dable al oferente señalar
en su oferta el término dentro del cual el destinatario debe manifestar su aceptación al negocio
propuesto. En consecuencia, si ello es así hay que atenerse preferentemente a ese plazo
señalado por el oferente; en caso contrario hay que atender a las normas supletivas de la
voluntad que sobre el particular contempla el Código de Comercio en sus artículos 850 a 852,
normas de las cuales se pueden extraer las siguientes reglas:
a) Si la oferta es verbal entre presentes deberá ser aceptada o rechazada
inmediatamente, igual tratamiento se da a la propuesta hecha por teléfono, que se entiende
entre presentes.
b) Cuando la propuesta se formule por escrito deberá ser aceptada o rechazada dentro
de los seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta.
181
c) Si la propuesta se formula por escrito y el destinatario reside en un lugar distinto al

del oferente, al término de los seis días señalados en el literal anterior se le sumará el de la
distancia, calculado según el medio de comunicación que haya empleado el oferente.
En el evento de que la aceptación sea extemporánea se considerará como una nueva
propuesta.
12.3.1.1.3 Contenido de la Aceptación

La aceptación debe ser pura y simple, es decir, congruente en un todo con la oferta,
recaer sobre su contenido exacto; si la aceptación es condicional se considerará como una
nueva oferta.
12.3.1.1.4 Efectos de la aceptación

Sobre los efectos de la aceptación ha dicho la Corte:
“(…)
3.- En el proceso de formación del consentimiento encaminado a dar origen al
contrato propuesto por el oferente, una vez recibida la oferta por el destinatario o
destinatarios de la misma, éstos se encuentran ante la posibilidad jurídica de
aceptarla o rechazarla.
Como es obvio, si el destinatario o destinatarios se deciden por la aceptación
del proyecto definitivo de contrato sometido a su consideración por el oferente, esa
aceptación, tácita o expresa, habrá de ser siempre inequívoca, cual se exige que lo
sea la oferta y llegar oportunamente a conocimiento del oferente. Es decir, ha de
producir certeza sobre la conformidad del destinatario respecto de la propuesta y la
convicción de que existe en él una clara y precisa voluntad de celebrar el contrato
proyectado, tal cual aparece en la oferta que le fue formulada. Además, como salta
a la vista, por la propia naturaleza de las cosas, la aceptación no puede ser
extemporánea, y habrá de ser pura y simple. En efecto, si se produce fuera de tiempo,
o si es condicional, por ministerio de la ley (artículo 855 Código de Comercio), la
oferta inicial queda en el vacío y surge entonces una "nueva propuesta", en la cual
182
ahora el antiguo destinatario asume la calidad de oferente y el primer ofertante se

convierte en destinatario.
4.- Aceptada que sea la oferta por el destinatario, si el contrato a que ella se
refiere es de aquellos que para su perfeccionamiento no requieren solemnidades, es
decir, si es meramente consensual, surge desde entonces a la vida jurídica; lo que no
ocurre si se trata de un contrato solemne, pues en este caso, la existencia de éste solo
se inicia "desde que se cumple la formalidad externa que la ley exige para su
perfección", conforme lo tiene por sentado la jurisprudencia desde antiguo (Sent.
Cas. Civil, 11 de octubre de 1929, G.J. tomo XXXVII, pág. 283), la que conserva todo
su vigor. De manera pues que, si lo ofrecido y aceptado es la celebración futura de
un contrato solemne, a la aceptación habrá de seguir o la promesa de contrato con
el lleno de los requisitos legales, si así lo quieren las partes, o, si lo prefieren, la
celebración directa del contrato a que se refiere la oferta” (Corte Suprema de
Justicia, 1995).
El arrepentimiento del aceptante de un contrato que es solemne o del oferente, son
fuente de responsabilidad civil de naturaleza precontractual que encuadra en el mandato del
artículo 863 del Código de Comercio.
12.4 PACTO DE PREFERENCIA

Consagrada esta figura en la legislación mercantil, constituye un verdadero convenio o
contrato, previo a uno definitivo que crea una obligación para una de las partes de preferir a
la otra en la conclusión de un contrato posterior, señala el artículo 862 del Código de
Comercio: El pacto de preferencia, o sea aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir
a la otra para la conclusión de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio
fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho
tercero proponga, será obligatorio. El pacto de preferencia no podrá estipularse por un
término superior a un año.
Si la preferencia se concede en favor de quien esté ejecutando a virtud de contrato una
explotación económica determinada, el anterior plazo se contará a partir de la expiración del
término del contrato en ejecución.
183
Todo plazo superior a un año quedará reducido, de derecho, al máximo legal.

184
13 EL CONTRATO
NOCIÓN
Constituye el contrato el más importante negocio jurídico creador de obligaciones,
desde la época del Derecho Romano.
Contrato que viene de contrahere, significa lo contraído, esto es acuerdo creador de
obligaciones. Nuestro código civil en el artículo 1495 lo define: "Contrato o convención es
un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa".
Algunas observaciones se hacen a esta noción del código civil: En primer termino por
el contenido literal, pareciera que solo se refiere a los contratos unilaterales, en cuanto
contempla que es un acto por el cual una parte se obliga, excluyendo los que generan
obligaciones para ambos contratantes. En segundo termino, Como puede apreciarse el
precepto identifica los términos convención y contrato, los cuales son objeto de distinción
por parte de la doctrina al analizar los alcances de la norma, considerando, que la convención
es el género y el contrato una especie de ella. La convención es el acuerdo de dos o más
personas, sobre una misma cosa (noción Romana). La convención sería todo acuerdo de
voluntades sobre un objeto de interés jurídico; El contrato es la convención que tiene por
finalidad crear obligaciones, en ese sentido la convención permitiría crear, modificar o
extinguir obligaciones. En el fondo el artículo en comento encierra una contradicción,
comienza tratando los términos como sinónimos, pero en su desarrollo restringe el contrato
a los acuerdos creadores de obligaciones.
El código de comercio trae una noción más amplia del contrato al definirlo como”:
Acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir una relación jurídica
patrimonial." Esta definición, es mucho mas amplia y se acerca mas a la identidad de los
conceptos de convención y contrato, aunque algunos autores sostienen que debe comprender
también las relaciones extrapatrimoniales.
En el derecho romano clásico, por ejemplo, contractas era, sobre todo, la relación
vinculante que nacía del acuerdo de voluntades, no se tenía una noción general de contrato,
sino que se hacía referencia a tipos contractuales regulados en el ordenamiento positivo.
185
Modernamente el contrato se concibe como un pacto entre sujetos que deciden

autónomamente regular de un cierto modo los intereses propios, mediante relaciones
jurídicas establecidas entre ellos, por ejemplo, adquiriendo o vendiendo mercancías, dando
en arrendamiento determinados bienes, obligándose a pagar una contraprestación por la
ejecución de determinada obra
13.1 CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Diversas clasificaciones se han hecho de los contratos, trataremos de señalar las
principales teniendo en cuenta las previstas por la ley y las que hace la doctrina que presenten
interés o importancia práctica, jurídica o en la formación académica del abogado, así:
13.1.1 Por los rasgos comunes

Contratos de enajenación o transferencia de derechos reales, Contratos que otorgan el
uso, Contratos de gestión de negocios ajenos, Contrato de prestación de servicios, Contratos
de aclaración y de fijación de derechos.
• Contratos de enajenación
Son aquellos en los cuales las obligaciones que surgen para las partes consisten en
trasmitir el derecho de dominio o cualquier otro derecho real y en adquirirlo por la otra parte.
Debe tenerse en cuenta que en nuestro derecho el contrato no transfiere el derecho real, sino
que al generar la obligación de transferirlo, constituye el titulo traslaticio; el modo, la
tradición, es el que complementa la enajenación y consecuente trasferencia del derecho. por
ejemplo la compraventa, la permuta, la donación.
• Contratos que otorgan el uso

Son aquellos en que se trasfiere la cosa a titulo de mera entrega, y no de tradición, con
lo cual se permite es el uso o tenencia, de manera temporal y limitada Por ejemplo el
arrendamiento, el comodato.
• Contratos de gestión de negocios ajenos

186
Son aquellos en los cuales una parte se obliga a administrar o gestionar los negocios de
otra persona, por una remuneración o contraprestación y aun sin ella. Por ejemplo el mandato,
la agencia comercial, la preposición, la comisión mercantil.
• Contrato de prestación de servicios

Son aquellos en los cuales la prestación surgida es la prestación de un servicio, cuando
es en forma dependiente y subordinada a cambio de un salario, constituye un contrato de
trabajo, cuando no hay subordinación y dependencia, sino que se presta en forma
independiente es un contrato de prestación de servicios.
• Contratos de aclaración y de fijación de derechos.

Son aquellos en los cuales las partes fijan sus derechos o solucionan cualquier duda,
incertidumbre o disputa entre ellos, o procuran mecanismos para la solución de sus conflictos
por ejemplo la transacción, la cláusula compromisoria.
13.1.2 Por sus efectos

13.1.2.1 Contratos
patrimoniales y
familiares
Patrimonial es aquel cuyo contenido y efectos se proyectan en el patrimonio económico
de los sujetos intervinientes ej: la compraventa, el arrendamiento, la permuta.
Familiar es el que concierne a intereses extrapatrimoniales de los contratantes, por
ejemplo el matrimonio. Independiente de que estos eventualmente produzcan unos efectos
en el patrimonio de los sujetos.
13.1.2.2 Contratos
Unilaterales y Contratos
Bilaterales
Según los efectos para las partes y las obligaciones que producen, el artículo 1496 los
clasifica en: Unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos. Unilateral, cuando una de las partes
187
se obliga para con otra que no contrae obligación alguna, Ej. : Donación, Mutuo, el Depósito
Gratuito.
Bilateral, aquel que crea obligaciones a cargo de ambas partes contratantes, ej.:
compraventa, arrendamiento, la permuta.
Algunos contemplan una categoría intermedia entre las dos anteriores que llaman
contratos bilaterales imperfectos o sinalagmáticos imperfectos, para referirse a aquellos
contratos que en el momento en que se perfeccionan son unilaterales toda vez que solo una
de las partes resulta obligada, pero que en su desarrollo o ejecución puede resultar obligada
la parte que inicialmente no se obligó; Por Ej. : el depósito gratuito inicialmente solo genera
obligación para el depositario de restituir la cosa a la terminación del contrato, pero
eventualmente el depositante puede llegar a resultar obligado a rembolsar las expensas
necesarias para la conservación de la cosa o los perjuicios que se hayan ocasionado por el
mal estado de ella.
Consideramos que esa categoría intermedia no tiene cabida en nuestro ordenamiento
civil por cuanto expresamente el artículo 1496 del código civil contempla los unilaterales y
los bilaterales y los define; en consecuencia para saber si un contrato es unilateral o bilateral
debemos mirar el momento en que el negocio se perfecciona, de tal forma que si en ese
momento resulta ser unilateral, lo será para todo el tiempo.
Importancia de esta clasificación: Además de establecer qué parte o partes se obligan,
presenta interés práctico en la aplicación de las siguientes figuras:
a) La llamada condición resolutoria tácita, prevista en el artículo 1546 del código civil
solo es aplicable a los contratos bilaterales.
b) La excepción de contrato no cumplido (exceptio nom adimpleti contractus) prevista
en el artículo 1609 del código civil solo es aplicable a los contratos bilaterales.
c) La cuestión de los riesgos solo se presenta en los contratos bilaterales, ya que supone
la existencia de obligaciones recíprocas.
188
13.1.2.3 Contratos
Onerosos y Contratos
Gratuitos
Contratos Onerosos cuando tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, es
decir, cada parte se obliga a obtener de la otra una contra prestación, por Ej.: la compra venta,
el arrendamiento.
Contratos Gratuitos aquellos que solo tienen por objeto la utilidad de una de las partes
sufriendo la otra el gravamen, Ej.: la donación, el comodato.
Es importante esta distinción porque los contratos a titulo gratuito generalmente se
celebran en consideración a una persona determinada; en consecuencia si se incurre en un
error sobre la persona el negocio es susceptible de anulación, tal como lo contempla el
artículo 1512 del código civil En cambio los contratos onerosos se celebran generalmente sin
consideración a la persona del contratante, por lo tanto n ellos el error sobre la persona no
generaría causal de nulidad.
La doctrina ha hecho una subclasificación de los contratos a titulo gratuito, la cual
creemos no ofrece mayor relevancia, en Contratos de simple Beneficencia y Contratos de
Liberalidad. Contratos de simple Beneficencia Cuando una parte procura a la otra una ventaja
sin recibir nada a cambio, pero sin disminuir su patrimonio, Ej.: el mutuo sin interés, el
depósito gratuito, el comodato. Contratos de Liberalidad cuando la ventaja de la parte
beneficiada con el contrato es correlativa al empobrecimiento del patrimonio de la otra parte,
Ej.: La donación
13.1.3 Por su perfeccionamiento

Contratos Consensuales, Solemnes y Reales
Contratos Consensuales Son aquellos que se perfeccionan por el simple acuerdo de
voluntades de las partes sobre los elementos esenciales del contrato, Ej.: una compraventa
sobre bienes muebles, se perfecciona cuando las partes han convenido sobre el precio y la
cosa (artículo 1857 Inc. 1 del código civil).
Contratos Solemnes Son aquellos que para su perfeccionamiento, además del acuerdo
de voluntades de las partes sobre los elementos esenciales, requieren del cumplimiento de
189
una solemnidad especial, Ej. : la compraventa de un bien inmueble solo se reputa perfecta
cuando se otorga la correspondiente escritura pública, que contiene el convenio sobre el
precio y la cosa y las demás condiciones. (Artículo 1857 Inc. 2 del código civil).
Contratos Reales Son aquellos que para su perfeccionamiento, además del acuerdo de
voluntades sobre los elementos esenciales, requieren de la entrega material de la cosa, Ej. :
el mutuo, el depósito, el comodato, la prenda.
La noción de contratos reales es criticada porque se considera que los contratos o son
consensuales, que es la regla general por considerarse que el consentimiento es que crea las
obligaciones o son excepcionalmente solemnes; la entrega en cualquier contrato solo
constituye la ejecución del mismo, por ello la tendencia moderna a eliminar los contratos
reales.
Esta distinción es importante, por cuanto nos permite establecer a partir de que
momento el contrato se perfecciona y por ende logra su existencia jurídica.
El artículo 1760 del Código Civil, señala dos aspectos importantes en relación con los
contratos solemnes, desde el punto de vista sustancial y desde el punto de vista probatorio,
por el primer aspecto la omisión de la solemnidad hace que el negocio se tenga por no
celebrado y probatoriamente, solo pueden acreditarse con la solemnidad legal.
13.1.4 Por el equilibrio y certidumbre prestacional

13.1.4.1 Contratos
Conmutativos y
Contratos Aleatorios
Esta corresponde a una subclasificación de los contratos onerosos, prevista en el
artículo 1498 del código civil
Contratos Conmutativos Son aquellos en que las prestaciones determinadas de las
partes se consideran como equivalentes, es decir, que desde el momento de la celebración del
contrato, las partes saben el provecho o la pérdida que les reporta.
Contratos Aleatorios Son aquellos en que la prestación consiste en una contingencia
incierta de ganancia o perdida, es decir, que cada una de las partes tiene posibilidades,
190
dependiendo de un acontecimiento incierto de obtener mayor o menor utilidad, Ej: El Juego,

la apuesta, los seguros (Artículo 2282 y 2287 del Código Civil)
Es importante esta distinción desde el punto de vista de la figura de la lesión enorme,
la cual por su naturaleza jurídica solo es aplicable a los contratos conmutativos, según la
reglamentación que al respecto establece nuestro Código Civil que analizaremos en páginas
posteriores, excluyéndose de ella los contratos aleatorios.
.
13.1.5 Por sus relaciones reciprocas
13.1.5.1 Contratos
Principales y Contratos
Accesorios
Contratos Principales Son aquellos que subsisten por si mismo, sin necesidad de
ninguna otra convención, Ej: la compra venta.
Contratos Accesorios Cuando necesitan de otro contrato principal para subsistir, Ej: la
hipoteca, la prenda.
La importancia de esta distinción estriba en la aplicación del viejo aforismo de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
13.1.5.2 Contratos
Anexos, Conexos y
Conjuntos
Se refieren a contratos que son independientes entre si, no es necesario uno para la
existencia de otro, pero que sin embargo se presentan relacionados o en unión, porque asi lo
han consentido las partes, entendiéndose que todos forman parte de una negociación.
13.1.6 Por su desarrollo

13.1.6.1 Contratos
de Ejecución Instantánea
191
y Contratos de Ejecución
Sucesiva
Esta clasificación no se encuentra contemplada en nuestra legislación civil, pero ha
sido ampliamente desarrollada por la Jurisprudencia y por la doctrina nacional y foránea.
Contratos de Ejecución Instantánea Son aquellos en los cuales las prestaciones de las
partes pueden llevarse a cabo en un instante dado, en la época por ellos escogida. Como se
diría comúnmente pueden darse dando y dando, Ej: la compraventa.
Contratos de Ejecución Sucesiva o de Tracto Sucesivo, Son aquellos que tienen por
objeto prestaciones repetidas y sucesivas que no se cumplen en un solo instante, sino en la
medida en que el contrato se va desarrollando o ejecutando, Ej: el arrendamiento.
Esta distinción es importante en relación con la aplicación de las siguientes figuras:
1. En cuanto a la Resolución por incumplimiento, en los de ejecución instantánea, las
cosas se restituyen al estado en que estuvieren si el contrato no se hubiera celebrado, es decir,
produce efectos retroactivos (artículo 1544 del código civil).
En los de ejecución sucesiva, algunos autores sostienen que no puede hablarse de
resolución, sino que lo que produce es la terminación o resciliación; sin embargo, nos
apartamos de ese criterio, por cuanto el artículo 1546 del código civil prevé la figura de la
resolución para todos los contratos bilaterales y siendo el arrendamiento un contrato de
ejecución sucesiva y bilateral, le es igualmente aplicable dicho precepto; lo que si es
necesario distinguir y precisar son los efectos que se producen frente a este tipo de contrato
puesto que sólo se predican para el futuro y ello significa que las situaciones ya cumplidas o
consolidadas con la ejecución del contrato no pueden retrotraerse, consecuentemente los
efectos de la resolución solo son aplicables para el futuro, es decir a partir del momento de
la declaración.
2. En cuanto a la declaración judicial de nulidad, en los de ejecución instantánea
produce efectos retroactivos, en los de ejecución sucesiva los efectos solo se producen para
el futuro.
192
13.1.7 Por su consagración legal

13.1.7.1 Contratos
Nominados o Típicos y
Contratos Innominados
o Atípicos
Contratos típicos o nominados, Son aquellos que tienen un nombre y una
reglamentación en la ley. Ej: compra venta, permuta.
Contratos Innominados; Son aquellos que no tiene nombre ni reglamentación legal; son
creación de las partes contratantes en desarrollo de la autonomía de la voluntad.
Es importante esta distinción en cuanto a la determinación de los elementos del
contrato, previstos en el artículo 1501 del código civil los cuales son fácilmente detectables
en los contratos típicos y no así en los atípicos.
13.1.8 Por el grado de participación en el convenio

13.1.8.1 Contratos
de libre discusión y
contratos de adhesión
Contratos de libre discusión son aquellos en los cuales las partes de común acuerdo
elaboran las disposiciones y estipulaciones contractuales.
Contratos de adhesión son aquellos en los cuales una parte elabora las disposiciones
contractuales y la otra adhiere a ellas.
Esta distinción es importante para la interpretación de las cláusulas oscuras o ambiguas,
las cuales deben interpretarse a favor de la parte que adhirió
13.1.9 Por su materia

13.1.9.1 Contratos
Civiles, Contratos
Mercantiles, Contratos
193
Administrativos y
Contratos de Trabajo
De esta clasificación solo nos interesan los contratos civiles y los mercantiles, por
cuanto los administrativos y los laborales son objeto de estudio de otras materias.
13.2 CONTRATOS CIVILES

Son aquellos que se celebran entre particulares, que no tienen la condición de
comerciantes, a los cuales se aplica fundamentalmente las disposiciones contenidas en el
código civil y solo excepcionalmente por analogía las normas del código de comercio.
13.3 CONTRATOS MERCANTILES

Son aquellos que se celebran entre personas que tienen la calidad de comerciantes o se
refieren a un acto de comercio, y son regulados principalmente por el código de comercio y
excepcionalmente por el código civil, toda vez que el artículo 822 del C. de Co. establece
que los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de
derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse serán
aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca
otra cosa.
13.4 ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

13.4.1 Elementos constitutivos del contrato
El artículo 1501 del Código Civil consagra los elementos constitutivos que son
elementos propios de cada tipo de contrato, diferentes de las condiciones de validez que
consagra el artículo 1502 del Código Civil.
Conforme a la norma mencionada en todo acto o contrato se distinguen tres clases de
elementos a saber: De la esencia o esenciales, de la naturaleza o naturales y accidentales.
• Elementos Esenciales
194
Son aquellos sin los cuales el contrato o no produce efecto alguno o degenera en otro
contrato diferente. Ej: en la compra venta, los esenciales son la cosa y el precio, si la
prestación del comprador no es en dinero sino en otra cosa habrá permuta.
• Elementos de la Naturaleza
Son aquellos que sin ser esenciales al contrato, se entienden pertenecerle sin necesidad
de una cláusula especial, es decir, se consideran incorporados al contrato por disposición de
la ley, Ej: en la compraventa, el saneamiento por evicción y por vicios redhibitorios. Por
evicción se entiende la pérdida total o parcial de la cosa que se compra, (artículo 1893 del
código civil) los vicios redhibitorios, son los vicios ocultos en la cosa vendida o defectos que
el comprador no puede advertir en el momento del contrato y que inhabilitan la cosa para el
fin natural o para el convenido; es una aplicación del principio contenido en el artículo 1603
del código civil según el cual los contratos obligan no solo lo que en ellos se expresa, sino
también a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación o que por ley
pertenecen a ello, en el mismo sentido el artículo 871 del C. de Cio.).
• Elementos accidentales
Son aquellos que no son ni de la esencia, ni de la naturaleza del contrato, sino que
provienen de la voluntad autónoma de la partes.
Los elementos esenciales son en últimas los que estructuran, constituyen y tipifican el
acto. Estos elementos guardan relación con las condiciones de existencia del negocio que
trataremos más
195
14 LOS CONTRATOS PREVIOS O PRELIMINARES
14.1 PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO

Doctrinalmente se concibe la promesa como un precontrato, en la medida en que
constituye un acto o fase previa a la conclusión de un contrato; sin embargo, debemos
entender que siendo la promesa un acuerdo de voluntades creador de obligaciones es un
verdadero contrato, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica. Se trata
evidentemente de una figura distinta a la oferta, en cuanto ésta es una manifestación unilateral
de voluntad encaminada a la conclusión de un contrato, en cambio en la promesa de contrato
existe un acuerdo de voluntades que deben cumplir las partes.
Se puede definir la promesa de contrato como el contrato por el cual las partes se
obligan a concluir un contrato futuro.
La doctrina clasifica la promesa de contrato en unilateral y bilateral.
Es unilateral, cuando habiendo convenido ambos contratantes sobre los elementos del
contrato, uno solo de se obliga a concluir el contrato definitivo, en caso de que el otro
contratante decida celebrarlo.
Algunos autores como Arturo Valencia Zea tratan la promesa unilateral como sinónimo
de la opción al contemplar que la promesa unilateral u opción consiste en la obligación que
un contratante adquiere de celebrar un contrato en caso de que la otra parte decida a ello.
Álvaro Pérez Vives, es partidario de que los conceptos de opción y promesa unilateral
no deben identificarse, pues ésta es el género y la opción es la especie y, puede darse promesa
unilateral de venta sin que exista opción.
14.1.1 La opción
La opción se define como el contrato en virtud del cual, una persona concede a otra por
término definido y en condiciones determinadas, la facultad exclusiva de adquirir o de
transferir a un tercero, determinada cosa o derecho, obligándose a mantenerla mientras tanto
lo ofrecido en las condiciones pactadas y quedando libre el estipulante de concluir o no el
negocio jurídico.
El artículo 23 de la ley 51 de 1918 reglamenta la opción de la siguiente manera:
196
1. Debe determinarse el objeto, el precio y todos los elementos del posible contrato.
2. Se debe estipular un término o condición; si es condición deberá cumplirse dentro
del término de un año, de lo contrario se tendrá por fallido.
3. Debe haber conformidad de la opción con los requisitos de validez del acto jurídico
(artículo 1502 del código civil).
4. La Ley no exige condición ad solemnitaten, es decir, no se exige que sea por escrito.
14.1.2 Promesa bilateral de contrato

En la promesa bilateral, ambas partes se ven obligadas a celebrar un contrato. El
contrato de promesa de contratar requiere del cumplimiento de las condiciones establecidas
por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, para constituirse en fuente eficaz de la obligación
de hacer el contrato prometido, así:
1. Debe constar por escrito, es decir, es un contrato solemne, es un requisito ad
solemnitaten. Su omisión le hace perder eficacia jurídica.
La Corte, sobre este requisito sostuvo:” comoquiera que por ser la promesa de contratar
un convenio solemne, no solamente sus cláusulas primigenias sino también sus adiciones o
modificaciones deben constar por escrito, pues como repetidamente lo ha dicho la Corte la
formalidad del escrito es un requisito unido a la existencia misma del contrato y no
simplemente condición ad probationem, razón por la cual son inadmisibles, para
demostrarlas, otros elementos de convicción distintos a la forma escrita, incluida la confesión
de los mismos contratantes”.
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces por no
cumplir los requisitos de valides del artículo 1502 del código civil
3. la promesa debe contener un plazo o condición que fije la época en que ha de
celebrarse el contrato prometido, que según la regla cuarta del artículo en comentario, debe
estar plenamente determinado, de manera tal, que para su perfeccionamiento sólo falte la
tradición de la cosa o las formalidades legales.
Conforme lo señalado en los ordinales 3º y 4º del artículo 89, el contrato de promesa
debe entenderse de carácter transitorio, que no puede quedar indefinido en el tiempo para
197
poder cumplir con su naturaleza de ser un medio para llegar al contrato fin, es decir, el
prometido.
El plazo o la condición son los hechos futuros que al cumplirse fijan la época en que
ha de celebrarse el contrato. Es decir, La fijación de la época debe hacerse a través de un
plazo o una condición, pero teniendo en cuenta, que en este punto lo primordial es señalar la
época, el plazo y la condición son el instrumento para precisarla. En tratándose de un plazo
determinado no hay duda sobre el cumplimiento del requisito por cuanto su realización es
cierta; cuando se trata de una condición es menester entonces distinguir los conceptos de
determinada y de indeterminada, en la primera la realización del acontecer futuro e incierto
debe ocurrir dentro de un lapso tiempo determinado por las partes y en la segunda, no sólo
es incierta la ocurrencia del hecho, sino también el tiempo en que éste puede ocurrir; de tal
manera que para que se tenga por cumplido el requisito, en análisis, la condición debe ser
determinada y no indeterminada.
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato que para su perfección solo falte
la tradición de la cosa o el lleno de las formalidades legales.
14.1.3 Promesa de contrato mercantil

El artículo 861 del Código de Comercio, contempla la promesa de negocio, generadora
de obligación de hacer.
La regulación es diferente a la del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, en cuanto no
señala solemnidades para la existencia, ni para la validez diferentes a las generales de todo
contrato, basta entonces el acuerdo de voluntades en torno al negocio, prima la
consensualidad.
La promesa constituye un verdadero contrato medio, frente al contrato fin prometido,
por ello le es aplicable la condición resolutoria tacita prevista en el artículo 1546 y su
incumplimiento genera responsabilidad civil contractual, sobre este particular la Corte
Suprema de Justicia en sentencia de febrero 25 de 1991 hizo las siguientes consideraciones:
“Desde vieja data esta Corporación ha venido sosteniendo que la promesa de contratar sólo
genera obligaciones de hacer, es decir, que de ella nace “...como obligación específica para
cada una de las partes la de concurrir a la celebración eficaz del contrato prometido en el
198
término o al cumplimiento de la condición al efecto estipulados... ”; que en tratándose de

promesa de compraventa de bienes inmuebles la obligación de hacer “...consiste en el
otorgamiento de la respectiva escritura pública...”, que corre a cargo tanto del prometiente
vendedor como del prometiente comprador, pues uno y otro son, recíprocamente, acreedor y
deudor de esa específica obligación; que no obstante lo anterior las partes pueden no limitarse
a definir los perfiles de la promesa de contratar de acuerdo con las previsiones que le son
propias y que emanan del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, sino que le pueden introducir
otras previsiones contractuales que, si bien no la desnaturalizan, la hacen compleja en su
desarrollo y ejecución y que obligan a los contratantes a cumplirlas en la forma y tiempo
convenidos. (Sentencias de 26 de mayo de 1898; XIII, 319; 11 de mayo de 1942 LIV 46; 21
de septiembre de 1942, LIV bis, 84; 18 de junio de 1958, LXXXVIII, 188; 28 de julio de
1960, XCIII, 114; 8 de agosto de 1974, CXLVIII, 195; 25 de septiembre de 1979, CLIX,
274; junio 7 de 1989, sin publicar).
Es indudable que por participar la promesa de contratar de la estirpe de los contratos
bilaterales, en dicho negocio jurídico ya implícita la condición resolutoria tácita, por lo que
el fenómeno del incumplimiento por una de las partes de las obligaciones a su cargo, coloca
a la otra en la posición de poder solicitar su resolución, con apoyo en el artículo 1546 del
Código Civil, que es una norma de carácter general, para lo cual se requiere la concurrencia
de los siguientes presupuestos: a) que se trate de contrato bilateral válido; b) que quien
promueva la acción haya cumplido con sus obligaciones o haya estado dispuesto a cumplirlas
y c) que el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponden.
14.1.4 Pacto de preferencia

la otra en la conclusión de un contrato posterior, señala el artículo 862 del código de
comercio:”El pacto de preferencia, o sea aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir
199

término del contrato en ejecución. Todo plazo superior a un año quedará reducido, de
derecho, al máximo legal.
200
15 EFECTOS DE LOS CONTRATOS
El estudio de los efectos de los contratos hay que tomarlo en tres aspectos a saber:
Frente a las partes, Frente a los causahabientes de las partes y Frente a los terceros
15.1 FRENTE A LAS PARTES:

Es principio general que los negocios jurídicos producen efectos relativos, esto es que
tan sólo aprovechan o perjudican a las partes, A los terceros entonces los actos jurídicos les
son inoponibles.
Entiéndese por partes las personas que celebran el contrato; la regla la establece el
artículo 1602 del código civil "Todo contrato legalmente celebrado es una ley que se impone
a las partes contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales”.
En principio el contrato no tiene fuerza obligatoria sino para las partes contratantes.
De lo anterior se desprenden dos consideraciones importantes:
1. Las obligaciones que nacen del contrato no son susceptibles de ruptura unilateral por
voluntad de alguno de los contratantes; salvo excepciones que se derivan de la naturaleza de
ciertos contratos como en el caso del mandato (artículo 2189 numerales. 3 y 4) que puede ser
revocado por el mandante o mandatario.
2. La Ley contractual, sujeta también al juez, en el sentido que este no pueda
desconocerla, ni derogarla, ni imponer nuevas obligaciones o suprimirlas.
El rigor de este principio se rompe con el desarrollo de la teoría de la imprevisión en
los contratos del derecho privado, prevista en el código de comercio, tema tratado en capitulo
anterior.
En cuanto a los sujetos, en estricto y restringido sentido solo se producirían efectos,
entre quienes directamente o mediante representación consintieron la celebración del
negocio, respecto de lo cual ha dicho la jurisprudencia de la sala civil de la corte: El
rigorismo, de que el contrato Ese postulado, conocido por el aforismo romano res inter allios
acta tertio neque nocet neque prodest, en desarrollo del cual se ha afirmado que los acuerdos
201
de voluntad no generan consecuencias sino entre los contratantes, lo que dimana de que
siendo el acuerdo de voluntad una «ley» para las partes (art. 1602 C.C.) no puede éste
imponerse a quienes no han manifestado su consentimiento para celebrarlo, no tiene hoy el
carácter absoluto que antes se le atribuyó, e incluso su alcance ha sido morigerado” (
Sentencia de casación de 4 de mayo de 2009. Rad. 2002-00099-01).
Encontramos personas que no habiendo celebrado el contrato, tienen vinculación con
los contratantes y por lo tanto los efectos se trasmiten o irradian a ellos, en cuanto a derechos
y obligaciones sería el caso de los cesionarios, los herederos o causahabientes a título
universal o singular, los deudores solidarios, los deudores de obligación con objeto
indivisible, los coherederos, los comuneros, los titulares de derechos reales principales
cuando hay desmembración de la propiedad ,el cónyuge o compañero en relación con bienes
sociales, quien adquiere derechos sobre una cosa en litigio, el titular del derecho de un bien
que ha sido gravado con prenda o hipoteca.
Hay causahabientes a título universal y a título particular. A título universal es aquel
que tiene vocación para recoger la totalidad del patrimonio de una persona, ejemplo: El
heredero, o quién se le ha legado por testamento todos los bienes (legatario universal). O la
persona que tiene vocación para recoger una cuota parte o fracción, ejemplo: El heredero de
la mitad de la herencia. El contrato produce efectos en relación con los causahabientes a título
universal de las partes contratantes. Con excepción en contratos intuitu personas o mandato
que termina con la muerte.
Y son causahabientes a título particular, aquellas personas que tienen vocación para
recoger un bien particular, determinado, del patrimonio de una persona, ejemplo: el
comprador de un bien, el legatario de un bien particular.
En relación con estos, los contratos que habían sido celebrados y que se relacionan con
el derecho transmitido producen efectos, ejemplo: Una hipoteca le son oponibles o en
ocasiones les aprovechan.
15.1.1 Frente a terceros

Frente a terceros la regla general es la relatividad de los efectos del contrato, en
consecuencia no se extiende a terceros, sino y solo excepcionalmente. En ese sentido se
202
habla de terceros absolutos que aquellos sujetos totalmente extraños al contrato y que no
tienen vinculación alguna con las partes, por lo que aquel ni les perjudica ni les aprovecha.
y de terceros relativos, quienes sí tienen algún tipo de vinculación o relación jurídica con los
contratantes, en la medida en que el negocio les irradia derechos y obligaciones. como ocurre
con los casos que mencionábamos en líneas anteriores y en los casos que tradicionalmente
ha estudiado la doctrina de la estipulación para otro y en la estipulación por otro.
15.1.1.1 Estipulaci
ón para otro
Figura conocida también como contrato a favor de terceros, se encuentra regulada en
el artículo 1506 del Código Civil, Es el contrato por medio del cual un estipulante consigue
que su contraparte se obligue a cumplir una prestación a favor de un tercero beneficiario.
Son tres las personas que entran en la relación: los contratantes y un tercero
beneficiario, quién se convierte en acreedor sin haber consentido el negocio; Ejemplo: El
contrato de seguro de vida. C. de Comercio artículo 1151.
Efectos:
1. El tercero, beneficiario, se convierte en acreedor de la parte obligada, adquiriendo el
derecho a demandar lo estipulado, de conformidad con el artículo1506 del Código civil.
2. Antes de la aceptación del tercero, el contrato es revocable por voluntad de las partes
contratantes, entendiéndose que a partir de esta, desaparece la facultad de revocar.
3. Entre el estipulante y el promitente surgen relaciones de partes contratantes; en
consecuencia, el estipulante podrá ejercer la pretensión de resolución del contrato, pero no la
de cumplimiento para sí; sin embargo, se admite doctrinariamente que pueda intentarla en
favor del tercero beneficiario.
4. Entre el tercero beneficiario y promitente, surge una relación de acreedor-deudor;
En consecuencia, el beneficiario puede exigir la prestación debida, pero no tiene la
posibilidad de pedir la resolución del contrato por no ser parte de él.
203
15.1.1.2 Estipulaci
ón por otro
Conocida también como promesa de hechos ajenos o contratos a cargo de terceros,
consagrada en el artículo 1507 del C, Civil en los siguientes términos: "Siempre que uno de
los contratantes se compromete a que por una tercera persona de quién no es legítimo
representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá
obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante
tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.
Efectos:
1. La promesa del hecho ajeno queda condicionada a la aceptación o ratificación del
tercero, y solo esta circunstancia lo coloca en una relación de deudor. Si el tercero ratifica, el
promitente queda liberado porque habrá cumplido su obligación de obtener el consentimiento
de un tercero.
2. Si el tercero no ratifica, quién incumple la obligación contractual es el promitente y
en consecuencia se hace responsable de los perjuicios que sufre el estipulante, en virtud de
la responsabilidad civil contractual; pero nada podrá exigírsele al tercero que no ha
consentido obligarse.
204
16 LOS CUASICONTRATOS
Siguiendo el estudio de las fuentes de las obligaciones en nuestro código civil,

encontramos esta figura originaria del Derecho Romano, contemplada en el artículo 2302,
norma que fuera sustituida por el artículo 34 de la ley 57 de 1887, y que se refiere a aquellas
obligaciones que se contraen sin convención y nacen del hecho voluntario de las partes,
cuando este es lícito.
Son tres los principales cuasicontratos: El pago de lo no debido, la agencia oficiosa y
la comunidad.
16.1 EL PAGO DE LO NO DEBIDO

Concepto
En estricto derecho, pagar es cumplir la prestación debida, cualquiera que ella sea.
El pago de lo no debido ocurre cuando una persona por error satisface una prestación
a la cual no está legalmente obligada; evento en el cual quién hizo el pago puede repetir lo
pagado contra quién lo recibió, tal como lo expresa el artículo 2313 del código civil: "Si el
que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo
pagado..... "
Los hermanos Mazeaud citados por Alberto Tamayo Lombana sostienen: "Pagar lo
indebido es ejecutar una prestación a la cual no se estaba obligado y sin tener la voluntad de
pagar la deuda de otro".
En criterio del maestro Arturo Valencia Zea, el pago de lo no debido se ubica dentro
de uno de los casos de enriquecimiento sin causa, en consecuencia esta última sería la fuente
y no los cuasicontratos.
16.1.1 Requisitos
Son dos las condiciones que se exigen para configurar el pago de lo no debido: la
inexistencia de la deuda y el error de quién paga.
205
a) Inexistencia de la deuda. Se requiere que la obligación no exista en el momento de

hacer el pago, esto ocurre cuando nunca ha existido, o habiendo existido ya se extinguió o
porque aún no ha nacido.
El pago de una obligación natural no constituye pago de lo no debido porque la
obligación jurídicamente existe, pero el acreedor carece del derecho a exigir su
cumplimiento, porque a pesar de no presentarse la relación patrimonial en el vinculo jurídico
de estas, si existe la relación personal o deber jurídico o debito el cual se extingue pagando
lo que se debe.
b. El error de quién pagó. Es necesario que quién paga haya cometido un error, así lo
exige el artículo 2313 del Código Civil, lo que quiere decir que quién paga lo hace con la
creencia de estar obligado.
Quién a sabiendas paga una deuda ajena, hace un pago válido, consecuentemente no
puede repetir frente al acreedor, produciéndose los efectos previstos por el art, 1630 del
Código Civil.
Sin embargo se considera que hay ocasiones en que sin existir el error se dá el pago de
lo no debido, ejemplo: Cuando el deudor carece de la prueba del primer pago y para evitar
acción judicial efectúa el segundo pago.
16.1.2 Casos en que se excluye la acción de repetición:

Como viene visto, el pago de lo no debido convierte a quién recibe, en deudor; sin
embargo quién pagó lo no debido, noo puede intentar la acción de repetición en estos casos:
a) Cuando se paga a sabiendas que no se debe, porque se presume donación (artículo
b) Cuando se ha pagado por error, si el acreedor en razón del pago ha suprimido o
cancelado el título necesario para el cobro de su crédito.
16.1.3 Efectos del pago de lo no debido

Como fuente de las obligaciones, genera una obligación a cargo de quién recibe que es
la de restituir la prestación que le fué pagada, en consecuencia:
206
El que pagó (Solvens) tiene la acción de repetición contra quién recibió el pago
(accipiens) y este último debe restituir naciendo su obligación según haya sido de buena o
mala fé, así:
a. Si es de buena fé debe restituir el dinero o la cosa, pero no es responsable por los
intereses, ni por los frutos ni de los deterioros o pérdidas (artículo 2319, Código Civil).
b) Si es de mala fe, debe restituir además o del capital o la cosa, los intereses corrientes,
los frutos percibidos y los dejados de percibir.
Si vendió debe el precio y los perjuicios ocasionados artículo 2320 inc. final. Si la donó
debe su valor actual.
En cuanto a los terceros de buena fé, el que pagó de lo no debido no puede perseguir la
cosa poseída por el tercero a título oneroso, pero tendrá derecho para que el tercero que la
tiene por cualquier titulo lucrativo se le restituya, si la especie es reivindicable y existe en su
poder.
16.1.4 Algunas consideraciones de la corte

1. De tiempo atrás ha enseñado esta corporación, con referencia a la acción prevista en
el artículo 2313 del Código Civil, que “el fundamento de la acción de repetición del pago de
lo no debido se halla en la ausencia de una relación jurídica entre las partes, en la falta de
causa del pago. En efecto, los doctrinantes y la jurisprudencia, encuentran la plena
justificación del derecho de repetir en la circunstancia de no existir razón de ser del “deber
de la prestación”, o sea precisamente, “la causa de la obligación de pagar”, pues, se trata de
un pago hecho sin razón justificativa”, (G.J. t. LXXXVI, p. 107); y como hipótesis propias
de la misma, ha indicado que se pueden presentar cuando: “a) No existe ninguna deuda; b)
Sí existe, pero el pago se hace a persona distinta del verdadero acreedor, y c) Sí existe, pero
la persona del deudor es distinta de aquella que paga” (G.J., t. L, p. 181).
2. A lo anterior ha agregado, “el buen suceso de la acción de repetición del pago
indebido, requiere básicamente la concurrencia de los siguientes elementos: a) Existir un
pago del demandante al demandado; b) Que dicho pago carezca de todo fundamento jurídico
real o presunto; y c) Que el pago obedezca a un error de quien lo hace, aun cuando el error
sea de derecho”, y sobre esto siempre teniéndose en cuenta que “donde quiera que no se
207
encuentre error de por medio en el pago, no se abre paso la condictio indebiti, denominación
que en Roma recibió la acción que se viene comentando, pues (...) quien soluciona una deuda
a sabiendas de que no es deudor, voluntariamente se está imponiendo un gravamen y no debe
entonces quejarse” (G.J. CCXII, Nº 2451, p. 258 y 259).
3. Sobre el último requisito conviene precisar, por corresponder a la hipótesis propuesta
en la especie de este proceso, que así como el pago efectuado a sabiendas de que no existe la
obligación, causa del mismo, no le abre paso a la repetición de lo pagado, pues puede
constituir una donación; debe suceder lo contrario cuando quien paga se halla convencido de
la existencia de aquella, no dándose ésta, caso en el cual el solvens queda perfectamente
habilitado para invocar la acción de pago de lo no debido, pues su error emerge justamente
de la falsa creencia de ser la obligación en el momento en que se propuso extinguirla.
En otras palabras, si quien hace el pago advierte en ese momento causa para pagar y
así lo cree, sin haberla, puede una vez que detecte la verdadera ausencia de la misma deprecar
la restitución de lo que resultó pagando indebidamente.
16.2 LA AGENCIA OFICIOSA

Concepto
Conocida también con el nombre de gestión de negocios ajenos. De acuerdo con el
artículo 2304 del Código Civil "Es un contrato por el cual el que administra sin mandato los
bienes de una persona, se obliga para con ésta y la obliga en ciertos casos".
Erradamente el artículo en comento, la considera como contrato, porque allí no existe
el acuerdo previo de las voluntades entre el agente oficioso y el dueño del negocio.
Puede decirse que hay agenda oficiosa cuando una persona realiza acto en interés o
beneficio de otra, en forma espontánea, sin que medie entre ellos un mandato.
Diferencias con el mandato:
A pesar de existir alguna similitud entre ellos, pueden establecerse ciertas diferencias,
a saber:
El mandato es un contrato, lo cual supone el acuerdo de voluntades, y que coloca el
mandatario en la situación de actuar en nombre y representación de otro.
208
En cambio, en la agencia oficiosa no existe acuerdo previo de voluntades, sino un hecho

del gestor o agente que se ocupa oportunamente de los negocios de otro, en forma espontánea.
Es decir que el gestor toma la iniciativa para contraer el negocio porque lo cree beneficioso
para el dueño, es una gestión espontánea, porque si surge de una obligación convencional o
legal, no estaríamos frente a la agencia oficiosa sino ante la ejecución de una obligación.
16.2.1 Condiciones
1.- Injerencia de negocio ajeno, que puede recaer sobre actos jurídicos patrimoniales y
sobre actos materiales, ejemplo; pagar una deuda, apagar un incendio al vecino etc.
2. Utilidad de la gestión, es decir, que la gestión debe ser oportuna y reportar utilidad
al dueño del negocio en el momento que se ejecuta.
3. Debe ser altruista, en el sentido que el gestor siempre esté en la creencia y tenga la
intención de gestionar negocio ajeno con un móvil desinteresado.
16.2.2 Efectos de la agencia oficiosa

16.2.2.1 Obligacio
nes del gestor
El artículo 2305 del código civil contempla en tal evento las mismas que las del
mandatario, esto implica que el gestor no se obliga personalmente y debe emplear en la
gestión todos los cuidados de un padre de familia o sea, responde de toda culpa; pero las
circunstancias que lo han llevado a la gestión pueden hacer su responsabilidad mayor o
menor, artículo 2306 código civil Es obligado a rendir cuentas.
Cuando muere el dueño del negocio el gestor debe continuar la gestión hasta que los
herederos dispongan.
Si el negocio ha sido mal administrado el gerente o gestor es responsable de los
perjuicios.
209
16.2.2.2 Obligacio
nes del dueño del
negocio
En principio son las mismas del mandante.
El contrato concluido con el gestor tiene efectos respecto del dueño del negocio, es
decir, que este resulta ser acreedor o deudor de la persona con quién contrató el gestor.
Está obligado a rembolsar al agente las expensas útiles o necesarias (artículo 2308,
Código Civil).
El interesado no está obligado a pagar salario al gestor (Código Civil, artículo 2308,
inc. 2º).
16.3 LA COMUNIDAD
Es el condominio indiviso de varias personas sobre una universalidad o una cosa
singular, que se forma de hecho sin convención entre los comuneros.
Si la cosa es universal, como la herencia, cada uno de los comuneros resulta obligado
a las deudas de la cosa común, artículo 2324 del código civil
Cada comunero resulta obligado a contribuir con las expensas, obras y reparaciones de
la comunidad proporcionalmente a su cuota.
210
17 EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
Concepto
En el derecho romano no constituyó el enriquecimiento un principio general sino que
se aplicaba a situaciones concretas en que se incrementaba el patrimonio de una persona, en
detrimento del de otra sin causa o relación jurídica que lo justificara, existiendo la condictio
sine causa que permitía la recuperación.
Algunas legislaciones lo regulan por vía general para sancionarlo, casos de los códigos
alemán, suizo y polaco, pero códigos como el civil, francés, el chileno y el colombiano no lo
regulan expresamente como principio y su desarrollo se ha dado en nuestro medio a través
de la jurisprudencia y la doctrina, hasta llevarse a regla general de derecho, tomando como
fundamento legislativo para su aplicación el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 que contempla
cuando no hay ley aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o
materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de
derecho.
Puede decirse conceptualmente que se produce enriquecimiento sin causa cuando un
patrimonio se incrementa a expensas de otro sin que se encuentre una causa que lo justifique.
Lo que quiere significar la carencia de un titulo legítimo que produzca ese incremento
y la correlativa disminución de otro patrimonio; se constituye en fuente de obligaciones en
cuanto el enriquecido es obligado a la restitución de aquello que lo enriqueció y el
empobrecido tiene la acción de restablecimiento (actio in rem verso).
Nuestro código civil solo hace de él aplicaciones fragmentarias y particulares, ejemplo;
el artículo 738 del código civil en relación con el dueño del suelo en que se edifica con
material ajeno, artículo 301, 302, 1747.
En el código de comercio si existe una norma expresa, contenida en el artículo 831 :”
Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.” Precepto que puede por vía
general aplicarse en el campo del derecho privado.
211
17.1 CONDICIONES
Tanto la doctrina como la jurisprudencia la admiten como fuente pero bajo ciertas
condiciones a saber:
1. Un enriquecimiento
2. Un empobrecimiento
3. Una relación de causalidad entre los dos
4. La ausencia de causa
5. Que no exista ninguna otra acción
1. Enriquecimiento, implica provecho o ventaja patrimonial y se produce cuando

aumenta el activo del patrimonio por ejemplo: cuando se adquiere un derecho, cuando se
valorizan los bienes existentes.
Se produce también cuando se disminuye pasivo, como cuando se cancela deuda ajena
o cuando se evita a una persona un gasto que está obligada a hacer.
El incremento, en términos generales se concibe patrimonial, aunque algunos autores
admiten que pueda ser de orden intelectual o moral, como Josserand, un institutor al que no
le cancelan los valores de la educación, tendría acción por haberlo enriquecido.
2. El empobrecimiento, es correlativo al enriquecimiento y supone una pérdida o
desventaja o sacrificio del empobrecido, como consecuencia de la ventaja o provecho del
enriquecido.
3. La relación de causalidad, implica una relación de causa a efecto entre el
enriquecimiento y el empobrecimiento en el sentido que el primero sea consecuencia del
segundo.
4. Falta de causa, constituye elemento esencial para estructurar el principio. Hay
enriquecimiento que son legítimos porque obedecen al cumplimiento de una obligación
válida y lícita o se fundamentan en una donación pero hay otros que no tienen justificación
o razón jurídica.
5. Ausencia de cualquier otra acción, se considera una acción subsidiaria la que genera
el enriquecimiento, a falta de otra acción específica, cuando se disponga de cualquier otra
acción no es posible impetrar lo que origina el enriquecimiento.
212
17.1.1 Efectos de la acción por enriquecimiento

1. Su fin es restablecer el equilibrio patrimonial, no de indemnización, en consecuencia
el objeto es la restitución y el enriquecido es obligado a devolver la ventaja o provecho; ese
enriquecimiento hay que apreciarlo al momento de la demanda no en el día en que se efectuó
el enriquecimiento por regla general.
2. Es una acción personal y no real, en el sentido que solo puede ejercerse contra el
enriquecido y sus herederos y no contra terceros poseedores.
3. En cuanto a la prescripción, esta opera en 10 años.
17.2 ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO CAMBIARIO

Con este nombre se conoce la acción prevista en el artículo 822 del código de comercio,
para los casos de prescripción o caducidad de la acción cambiaria, constituye una aplicación
típica de la doctrina general que prohíbe enriquecerse sin justificación a expensas de otro.
Sobre los requisitos y condiciones para su aplicación la Corte en sentencia de diciembre
6 de 1993, sostiene:
“1. Como es bien sabido, junto a las acciones cambiarias en sentido estricto
que se ocupa de regular en detalle el capítulo VI del título 3º del libro tercero del
Código de Comercio, alude este estatuto a otra acción distinta, de naturaleza muy
propia, que aparece consagrada en el inciso final del artículo 882 ibídem y a la que
se denomina, de acuerdo con bien caracterizados antecedentes que se remontan hasta
el artículo 89 de la Ordenanza Alemana de 1848, acción de enriquecimiento
cambiario. De ella se predica por lo general que es un “extremun remedium iuris”
concedido a quien fuere tenedor de un título valor de contenido crediticio para
liberarlo de consecuencias injustas que no son insólitas debido al rigor cartular, de
modo tal que pueda resarcirse del daño experimentado procediendo contra el
librador, el aceptante o el emisor en aquellos eventos en que demuestre que por efecto
de la prescripción o el perjuicio del instrumento derivado de la caducidad, ellos
obtuvieron un provecho indebido; acerca de las controversias de doctrina existentes
sobre su naturaleza es en verdad mucho lo que se ha escrito y para los propósitos de
213
este fallo, enmarcados inevitablemente por la necesidad de corregir el cúmulo de

desaciertos hermenéuticos contenidos en la sentencia impugnada y que la censura se
ocupa de denunciar, basta con señalar los que son rasgos sobresalientes del régimen
jurídico de acuerdo con el cual opera la mencionada acción, destinando los párrafos
siguientes a definir el significado que ella tiene y las condiciones que
desprendiéndose de esa que constituye su concepción normativa básica, han de
reunirse para su ejercicio exitoso.
En este orden de ideas, lo primero en que debe hacerse hincapié es que la
acción de enriquecimiento cambiario tiene un fundamento inconfundible que lejos de
reducirse a una degradación procesal de las acciones cambiarias de suyo
incomprensible, acaba por identificarse en últimas con el que le sirve de soporte a la
acción común por enriquecimiento sin causa a expensas de otro, acción esta de la
que se tiene dicho por la jurisprudencia nacional hace más de medio siglo (G.J., tomo
XLV, pág. 28) que a la manera de los principios generales de derecho, domina los
textos positivos como expresión inmediata e imperativa de la noción de equidad
aplicable de conformidad con los artículos 5º, 8º y 48 de la Ley 153 de 1887, hoy con
mayor razón ante el texto del segundo inciso del artículo 230 de la Constitución
Nacional, cada vez que se presente un desplazamiento de valores que produzcan un
incremento patrimonial en determinado sujeto a costa del patrimonio de otro,
consumado de una manera apenas en apariencia conforme a derecho, pero en el
fondo desprovisto de justificación, que pueda servirle de base y que, por lo tanto, le
atribuye al perjudicado la condigna acción de reembolso. En otras palabras y contra
lo que parece dar a entender la sentencia materia de impugnación, no es en modo
alguno acertado ver en la acción de la que viene hablándose una especie de sobrante
de la acción cambiaria dotado por añadidura de la fascinadora virtud de hacer en
buena medida inoperantes la prescripción y la caducidad en el campo de los
instrumentos negociables, sino que la perspectiva correcta es la de considerarla
como una modalidad peculiar de la acción “in rem verso” que con amplitud cada
vez mayor se desenvuelve en muchas de las disciplinas jurídicas, puesto que sólo una
calificación dogmática semejante, dicen autorizados expositores contemporáneos,
214
“...se corresponde con la finalidad de las normas, puesto que (..) la misma consiste
en garantizar una compensación para un desplazamiento patrimonial que el derecho
estricto —en este caso las normas sobre prescripción y perjuicio de la letra—
establece por razones de protección del tráfico, pero que no tiene justificación en el
ámbito de las relaciones causales subyacentes; esta es precisamente la función de las
normas sobre enriquecimiento...” (Derecho de los títulos-valor, Alfred Hueck y Claus
W. Canaris, cap. 2º, p. 15).
No cabe duda, pues, que el remedio subsidiario consagrado en el inciso final
del artículo 882 del Código de Comercio se pone de manifiesto en un recurso “in
extremis”, arbitrado por el legislador para afrontar un problema de justicia
conmutativa que emerge ante situaciones que el propio sistema de regulación
implanta, imbuido por exigencia de la severidad formal inherente a la función
económica que está llamada a cumplir la circulación rápida y segura de los títulos
valores, por manera que cuando alguien deriva de este rigor excepcional un
aprovechamiento injusto a expensas del patrimonio de otro que también ha sido
partícipe de las mismas relaciones cambiarias, este último, en la medida de su
personal empobrecimiento, cuenta con la posibilidad de obtener la restitución de
aquello en que el primero resultó enriquecido, desde luego todo en el bien entendido,
se repite, que al ordenamiento en esta materia más le preocupa evitar la
consolidación de un beneficio para quien en justicia no podía pretenderlo, que
reparar anormalmente el daño experimentado por una persona que al fin de cuentas
concurrió a su producción, vale decir por una persona cuyo comportamiento omisivo
tuvo injerencia en los hechos que por obra de la prescripción o de la caducidad,
impidieron el ejercicio eficaz de acciones cambiarias de cobro o de acciones
emergentes de la causa en la emisión o negociación de los títulos de que se trata.
2. Siendo entonces la acción de enriquecimiento cambiario una aplicación
típica de la doctrina general que prohíbe enriquecerse sin justificación a expensas
de otro; visto como queda así mismo que a los fenómenos en los que suele ponerse
de manifiesto el riguroso formulismo característico de los títulos valores y de los que
es ejemplo el régimen de prescripción y de caducidad a que están sometidos los
215
recursos de cobro que de dichos documentos emergen, se les priva por el

ordenamiento del carácter de justas causas para consolidar desplazamientos
patrimoniales no obstante que en su producción haya podido jugar papel de alguna
importancia la culpa o la voluntad de la víctima; y en fin, delineada la noción básica
de aquella acción haciendo especial énfasis en su finalidad, corresponde ahora
separar con claridad los elementos que permiten identificarla y muy sobre el texto
del artículo 882 del Código de Comercio, definir los requisitos condicionantes de su
ejercicio exitoso, todo ello con el único propósito de hacer ver que a ese precepto en
su inciso final, sin quebrantarlo por errónea interpretación, no puede atribuírsele un
sentido que cual ocurre con el acogido por el Tribunal ad quem para aplicarlo en
este caso particular, conduce a arruinar por completo el orden legal en cuanto a la
operancia efectiva de la caducidad y la prescripción de las acciones cambiarias
concierne.
a) En primer lugar, sujeto legitimado por activa para hacer valer el medio del
que viene hablándose, lo es por principio quien fuera tenedor del título prescrito o
perjudicado, vale decir el primer beneficiario si no hubo negociación, el último
endosatario o el obligado de regreso que haya rescatado el documento y asuma así
la posición de acreedor cartular, pero siempre y cuando se trate, además, de la
persona que en razón de haberse producido cualquiera de esos eventos dotados por
definición de eficacia liberatoria para los responsables por el pago del título, resulte
empobrecida por incidir en detrimento de su patrimonio el desplazamiento de bienes
de tal manera ocurrido, condición esta última que es esencial por cuanto se
desprende de la naturaleza misma de la acción ejercida cuyo objeto, valga insistir
una vez más en ello, es corregir un enriquecimiento sin causa realmente consumado,
lo que se alcanza mediante la restitución específica de la cosa desplazada o de su
valor por equivalencia medido en términos monetarios actuales, y no el de malograr
las finalidades de interés general que la ley positiva persigue al consagrar la
prescripción y la caducidad en materia de títulos de crédito, permitiéndole al tenedor
de un efecto de esta clase que, por la vía del “enriquecimiento” y apoyándose
únicamente en esta posición, obtenga igual recaudo al que le esta vedado por dejar
216
pasar un plazo perentorio de caducidad o por dar tiempo con su falta de actividad a
que transcurra y expire el término de prescripción extintiva.
b) Por lo que hace a la legitimación sustancial para obrar por pasiva, en
abstracto también son sujetos posibles de la acción el librador, el aceptante, el
otorgante y los endosantes en tanto reporten ventaja del desequilibrio patrimonial
que se trata de nivelar, aspecto este del tema que no requiere de comentarios
adicionales distinto al de anotar que, como lo indica la doctrina, han de ser personas
colocadas de tal manera que entre el enriquecimiento del extremo pasivo y el
empobrecimiento del actor exista y se compruebe un vínculo de causalidad
estrictamente cambiaria (cfr. Gilberto Peña C., La letra de cambio: teoría y práctica,
núm. 85.1).
c) Finalmente, al tenor de la norma que consagra la acción (inciso final del
artículo 882 del Código de Comercio) se infiere que desde el punto de vista de los
hechos relevantes para su correcta configuración jurídica, son en esencia tres las
condiciones indispensables para que sobre ella pueda recaer una decisión judicial
estimatoria, condiciones que son las mismas que de acuerdo con jurisprudencia
uniforme y reiterada constituyen los presupuestos de la acción “in rem verso”
común, la cual —ha dicho esta Corporación— “no puede tener cabida sino en
subsidio de toda otra y siempre que a lo menos concurran tres requisitos: Que el
demandado se haya enriquecido, que el demandante se haya empobrecido
correlativamente y que este desplazamiento patrimonial carezca de causa que lo
justifique desde el punto de vista legal...” (G.J., tomo CXXXVIII, p. 380, y Código
Civil, p. 93). De este modo, son tales condiciones las siguientes:
i) Que por haber perdido la acción cambiaria contra todos los obligados al
pago del título y, además, al no poder ejercitar acción causal contra ninguno de ellos,
el acreedor no cuente con otro recurso del que pueda echar mano para enjugar el
daño. Se trata, pues, de una pretensión de procedencia subsidiaria cuyo supuesto
medular es que la ley no haya previsto otra fuente específica para fundar la
obligación de restitución cuyo cumplimiento aquél reclama, a lo que debe unirse
naturalmente la existencia de un título valor de contenido crediticio desprovisto de
217
ejecutabilidad en razón del decaimiento de las acciones cambiarias de regreso o por

prescripción tanto de estas como de las directas, situación que por sabido se tiene,
también por mandato del artículo 882, inciso tercero, del Código de Comercio
entraña la imposibilidad de ejercicio de acciones causales pues a ellas se extienden
los efectos obstativos y extintivos de los referidos fenómenos.
ii) Que el responsable por el pago del instrumento y señalado en la respectiva
demanda en concepto de demandado, haya obtenido un provecho injustificado con
ocasión de su emisión o posterior transferencia. Y es lo cierto que el alcance de este
presupuesto no tiene por qué convertirse en factor de inútiles especulaciones teóricas
siempre que se tenga presente que, “...en la figura del enriquecimiento sin causa
existe un desplazamiento de riqueza a cargo del que se presenta como acreedor y a
favor del que ha recibido, sin que tal desplazamiento esté apoyado en una causa...”
(G.J. núm. 1930, Pág. 803) de donde se sigue que en este campo y siguiendo de cerca
las enseñanzas de los tratadistas (A. Von Thur, Tratado de las obligaciones, tomo I,
cap. V, núm. 51), del enriquecimiento del firmante del documento, beneficiado con la
prescripción o la caducidad, cabe afirmar que puede consistir en un incremento
patrimonial —lucrum emergens— o bien en una pérdida que se evita —damnum
cessans— como consecuencia, por ejemplo, de la cancelación sin fundamento
jurídico de deudas que gravan el patrimonio o del ahorro de gastos.
iii) La tercera y última condición es la existencia de un empobrecimiento
correlativo que, en sentido amplio, equivale al perjuicio que ha experimentado el
demandante. En otras palabras, sin mediar esta circunstancia de hecho es lo cierto
que el sólo enriquecimiento de una persona, procurado por otra, no alcanza a
sustentar la acción en estudio por manifiesta ausencia de interés para obrar;
necesario es que el enriquecimiento sea a expensas o a costa de otro, “otro” que ha
de ser por fuerza el empobrecido y a la vez el actor que sostiene en juicio la
pretensión de reembolso, toda vez que de darse en forma distinta las cosas, ningún
sentido podría tener aquella acción ordenada de suyo a restaurar determinado
equilibrio entre dos patrimonios, quebrantado sin justa causa.
218
3. Llegados a este punto en el análisis, es claro que las ideas recapituladas en

los dos apartes anteriores de estas consideraciones son suficientes para identificar,
por lo menos en sus rasgos generales, los efectos que en términos económicos le son
inherentes a la acción de enriquecimiento cambiario, efectos que como enseguida
pasa a verse, nunca pueden enfocarse con la esotérica perspectiva que muestra la
sentencia recurrida.
Acaecido el enriquecimiento sin causa, nace en favor de la persona
empobrecida una acción restitutoria que en cuanto al monto de sus posibles
resultados, tiene dos límites que es imposible rebasar pues representan aplicación
concreta de los postulados que están en la base misma de dicha acción. En efecto,
dado que su función es en síntesis la de restablecer la integridad de un patrimonio
con referencia otro patrimonio, la acción “in rem verso” en ninguna de sus
modalidades puede convertirse en fuente de provecho injustificado para el actor ni
tampoco en motivo legítimo de pérdida para el demandado, y es por eso que se dice
que aquél monto no puede exceder el enriquecimiento ni superar el empobrecimiento,
luego si no llegaren a coincidir ambos extremos en un caso determinado, el límite del
reembolso vendrá impuesto por el menor de esos valores que, por lo tanto, en el
supuesto contemplado en el inciso final del artículo 882 del Código de Comercio
tantas veces citado a lo largo de esta providencia, no puede tenerse por probado a
cabalidad apelando exclusivamente a la literalidad del título y de las declaraciones
en él incorporadas, haciendo de contera recaer sobre la parte demandada la carga
“...por demás compleja...” de remontarse al “...negocio genitivo de la emisión” y
“reconstruir todo el itinerario negocial” para desvirtuar esos factores de linaje
cartular que en su contra y a pesar de haber caducado o prescrito el instrumento,
continúan operando como si nada hubiera pasado.
No. En consecuencia con las explicaciones, precedentes si algo queda por fuera
de cualquier género de duda es que, de atenderse a la fuente de la que nace cada una,
a las notas que las individualizan y al régimen jurídico tanto sustancial como
procesal que les es aplicable, no son igualables, de una parte, la obligación
cambiaria cuyo objeto es el pago del título, mermada considerablemente en su
219
efectividad civil por obra de la caducidad o de la prescripción hasta el punto de pasar

a ser apenas una obligación natural que según los términos del artículo 1527 del
Código Civil ningún derecho confiere para exigir su cumplimiento, y de otra parte la
obligación de reintegro de un eventual enriquecimiento consumado como
consecuencia de uno de esos dos fenómenos, para así moldear sobre semejante
equiparación la desacertada inteligencia que en la especie de esta litis el
sentenciador de instancia le dio al inciso último del artículo 882 del Código de
Comercio y que lo condujo a aseverar que por virtud de esta disposición, al titular
de un crédito cambiario perjudicado o prescrito, escudándose además en la letra del
documento que lo instrumenta, le basta invocar la regla general y abstracta que dicho
precepto legal consagra. Muy por el contrario, en litigios de esta índole cuyo
verdadero sentido no es, valga insistir una vez más, el de autorizar la furtiva
cobranza de un efecto negociable degradado, sino el de hacer posible la restitución
de un enriquecimiento que debe efectuar el demandado en la parte que corresponda
a su personal empobrecimiento, ha de entenderse entonces que es al actor a quien le
compete establecer la existencia de esta obligación, carga que lejos de poderse
reputar satisfecha mediante la exhibición del título del que es tenedor, lo constriñe a
justificar aprobatoriamente, con la precisión adecuada, la concreta procedencia de
la acción de enriquecimiento en relación con las particularidades que ofrezca el
respectivo desequilibrio patrimonial, es decir las condiciones que de conformidad
con la doctrina jurisprudencial imperante en el país, debe reunir la nombrada acción
para no pasar de ser un saludable remedio subsidiario de equidad a un foco malsano
de grave perturbación.
LA LEY
No entramos a analizar pero sí a señalar como una fuente de las obligaciones a la Ley
e la medida en que a través de ella, algunas personas resultan obligadas aún si su voluntad
como los que se producen en las relaciones familiares.
220
18 EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
Se relaciona este punto con el contenido mismo y con la forma de hacerlas efectivas,
se entiende que el efecto de la obligación es el deber de prestación que compete al deudor. A
este deber de prestación corresponde el derecho del acreedor a la prestación. Según esto, el
primer efecto de una obligación será el pago voluntario, pero si no hay pago voluntario, la
Ley confiere ciertos derechos al acreedor para obtener el cumplimiento forzado de la
obligación, cuando se trata de obligaciones civiles, toda ves que en las naturales no hay
derecho a exigir su cumplimiento.
El efecto normal de toda obligación es someter al deudor al cumplimiento de la
prestación debida y colocar al acreedor en la posibilidad de constreñirlo para que cumpla.
Lo normal, tratándose de obligación contractual, es la ejecución voluntaria y, en su
defecto, se produce la ejecución forzada.
Se puede resumir el asunto en dos puntos, a saber:
1. El cumplimiento voluntario de la prestación debida, mediante el pago.
2. Cuando el deudor no cumple voluntariamente, el acreedor puede obtener el
cumplimiento forzado, para lo cual la Ley le otorga unas facultades o derecho que protegen
su crédito.
Al pago se hizo referencia, al tratar los modos de extinguir las obligaciones, en capitulo
posterior.
18.1 EJECUCIÓN DE LA OBLIGACIÓN
Los acreedores, titulares de un derecho personal, gozan del derecho de prenda general,
en relación con los bienes del deudor, tal como lo contempla el artículo 2488 del código civil,
en el sentido, que si el deudor no se allana voluntariamente a la ejecución de la prestación
debida, puede el acreedor acudir a un cumplimiento forzado mediante los procedimientos
que establece la Ley y perseguir los bienes, muebles o inmuebles, presentes o futuros que
integren el patrimonio de sus deudores, salvo aquellos que la Ley declara inembargables.
Esta garantía y la posibilidad de cumplimiento forzado, como ya se ha dicho, se aplican
a las obligaciones civiles y no a las obligaciones naturales.
221
18.1.1 Obligaciones de dar

Es corriente confundir dar y entregar o emplear los términos indistintamente para
referirse a una obligación de transferir el derecho real de dominio.
La obligación de dar consiste en transferir el dominio, diferente a la entrega material
que es poner la cosa debida en disposición material o en manos del acreedor. Por ello la
obligación de dar envuelve la de entregar materialmente el bien.
Son tres los elementos o aspectos que comprenden la obligación de dar:
a. La tradición de la cosa.
b. Entregar materialmente la cosa.
c. Conservar la cosa si se trata de cuerpo cierto.
a. La transferencia del dominio se hace mediante la tradición, que es un modo de

adquirir el dominio, y se efectúa conforme lo prevén las normas del Código Civil y del
Código de Comercio, punto que se puede resumir así:
Tradición de bienes muebles: Si se trata de bienes muebles, la regla general la trae el
art. 754 del Código Civil, según la cual la tradición se hace con la entrega o con cualquiera
de las circunstancias que allí se señalan. Artículo 754: “La tradición de una cosa corporal
mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y
figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1o.) Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente.
2o.) Mostrándosela.
3o.) Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa.
4o.) Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido.
5o.) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro título
no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
Se exceptúan de esta regla general, los vehículos automotores, las embarcaciones
mayores y las aeronaves, cuya tradición se efectúa con la entrega material y la inscripción
222
del acto en el registro competente, en los términos de los artículos, 922, parágrafo y 1427 del
Código de Comercio.
Tradición de bienes inmuebles: Si se trata de inmuebles, es menester distinguir la
regulación civil, de la mercantil. En materia civil, se efectúa mediante la inscripción del título
en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos; conforme al artículo 756 del Código
Civil: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título
en la oficina de registro de instrumentos públicos.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso,
constituidos en bienes raíces, y de los de habitación o hipoteca.”
En materia mercantil, la tradición se realiza con la entrega e inscripción, según lo
preceptuado en el artículo 922 del Código de Comercio, que establece: La tradición del
dominio de los bienes raíces requerirá, además de la inscripción del título en la
correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, la entrega material de la cosa.
b. Entregar, se refiere a la entrega material propiamente dicha, y consiste en poner la

cosa en manos de su nuevo propietario. Conforme al artículo 1605 del Código Civil, la
obligación de dar contiene la de entregar la cosa y esto se realiza con cualquiera de las
circunstancias que señala el artículo 754 del Código Civil.
El Código de Comercio, en el artículo 923, establece algunas reglas particulares, al
señalar:
“La entrega de la cosa se entenderá verificada:
1) Por la transmisión del conocimiento de embarque, carta de porte o factura, durante
el transporte de las mercaderías por tierra, mar y aire;
2) Por la fijación que haga el comprador de su marca en las mercaderías compradas,
con conocimiento y aquiescencia del vendedor;
3) Por la expedición que haga el vendedor de las mercaderías al domicilio del
comprador o a cualquier otro lugar convenido, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
915.
223
La expedición no implicará entrega cuando sea efectuada sin ánimo de transferir la

propiedad, como cuando el vendedor ha remitido las mercaderías a un consignatario, con
orden de no entregarlas hasta que el comprador pague el precio o dé garantías suficiente; y
4) Por cualquier otro medio autorizado por la Ley o la costumbre mercantil.”
c. La obligación de conservar, se entiende hasta la entrega de la cosa, en tratándose de

cuerpo cierto, tal como lo prevé el artículo 1605 del Código Civil.
Se decía que lo normal es la ejecución voluntaria de la obligación y que en defecto de
ésta el acreedor puede obtener la satisfacción coercitiva, mediante el ejercicio de las acciones
correspondientes.
Cuando se trata de obligaciones contractuales, el incumplimiento del deudor, genera a
favor del acreedor las alternativas previstas en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del
Código de Comercio, a saber, pedir el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo
con la correspondiente indemnización de perjuicios, en ambos casos.
Para obtener el cumplimiento, si la obligación consta en título con mérito ejecutivo al
tenor del artículo 488 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, puede el acreedor
intentar un proceso ejecutivo, si no consta en título con mérito ejecutivo, deberá el acreedor
acudir previamente a un proceso de conocimiento para obtener sentencia que preste mérito
ejecutivo. Cuando se trata de dar una suma líquida de dinero es siempre posible su ejecución
directa, pero tratándose de dar género o cuerpo cierto, puede darse el caso que no sea posible
su cumplimiento y se transforma en la indemnización compensatoria.
Pero además el incumplimiento, como se señaló, puede generar la resolución del
contrato, a cuyos efectos se hará referencia más adelante.
18.1.2 Obligaciones de hacer

Estas obligaciones contemplan la ejecución de un hecho positivo, una prestación
cualquiera diferente a la de transferir el dominio, ejemplo: prestar un servicio.
Lo normal es su ejecución directa voluntaria por parte del deudor; o, en su defecto, el
acreedor puede obtener su cumplimiento por vía judicial, formulando alguna de estas
pretensiones:
224
1. Que se apremie al deudor para que cumpla dentro de un plazo que le señale el juez.
2. Que se autorice ejecutar el hecho por un tercero a cargo del deudor.
3. Que se condene al deudor al pago de perjuicios compensatorios, es decir, que la
inicial prestación de hacer se transforma en su equivalente en dinero.
En todos los casos con indemnización de perjuicios moratorios.
Si la obligación consta en un documento que constituya título ejecutivo, el acreedor
puede iniciar un proceso de ejecución.
18.1.3 Obligaciones de no hacer

La obligación de no hacer consiste en una abstención, abstenerse de ejecutar un hecho
preciso. El deudor cumple no actuando, es una obligación de resultado.
225
19 CONCURRENCIA Y PRELACION DE CREDITOS
19.1 GENERALIDADES
NOCIÓN:
La totalidad de los bienes que integran el patrimonio del deudor constituye la prenda
común o garantía general que tienen todos sus acreedores para lograr la satisfacción de sus
créditos, lo cual les permite, al tenor del artículo 2488 del código civil, perseguir los bienes
muebles e inmuebles, presentes o futuros y los derechos susceptibles de ser embargados, para
que con el producto de su venta se satisfagan sus créditos.
La norma mencionada permite afirmar, en principio, que todos los acreedores tienen
igual derecho frente a su deudor para satisfacer sus créditos. Situación conflictiva podría
presentarse entre los diversos acreedores, cuando el patrimonio del deudor resulte
insuficiente para cancelar en su totalidad las acreencias, lo cual conduce a la necesidad de
establecer mecanismos de distribución o de graduación. Para ello se parte, en primer término,
del criterio que siendo acreedores de igual situación jurídica, se les cancele a prorrata, es
decir, en proporción a su crédito, salvo que existan causas especiales para preferir ciertos
créditos, tal como lo señala el artículo 2492 del Código Civil.
De existir causales de preferencia el producto de la venta de los bienes del deudor debe
ser destinado a pagar, en primer lugar, a los acreedores privilegiados, lo cual determina la
necesidad jurídica de acudir a la figura de la prelación de créditos, que puede definirse como
un conjunto de reglas prácticas que permiten determinar en qué orden y de qué forma deben
pagarse cada una de las acreencias. Por ser una institución que rompe el principio de igualdad
jurídica de los acreedores, se debe interpretar restrictivamente, de tal forma que sólo es
posible aplicar las preferencias que expresamente señala la Ley, lo cual no es susceptible de
modificar convencionalmente.
La prelación de créditos es una figura de carácter sustancial y no debe confundirse con
la figura procesal de la prelación de embargos, esta última aparece regulada en el artículo
468, numeral 6, del Código General del Proceso, que trae las reglas especiales para la
efectividad de la garantía real y establece la prelación de embargos, cuando la medidas
226
cautelares decretadas en diversos procesos recaigan sobre un mismo bien, siempre existirá
un embargo que tenga prelación sobre los demás, en la medida que sobre un bien sólo puede
haber una medida cautelar vigente, salvo casos de excepción donde se permite la
concurrencia de embargos.
Esta disposición de carácter procesal establece, entonces, las reglas que han de seguirse
para establecer la prevalencia de los embargos dictados en distintos procesos, reglas que
determinan cuál de los embargos decretados debe prevalecer. De tal forma que no son las
normas sustanciales que establecen preferencias las que orientan para saber cuál medida
cautelar prevalece, sino las normas del procedimiento civil; empero, cuando vayan a pagarse
las acreencias con el producto del remate de los bienes embargados, la figura que debe
aplicarse es la de la prelación de créditos.
19.2 PREFERENCIA
Son dos las causales de preferencia el privilegio y la hipoteca, según el artículo 2493
del Código Civil. Agrega la norma que gozan de privilegio los créditos de la primera, segunda
y cuarta clase, y conforman la tercera clase al tenor de lo dispuesto por el artículo 2499, los
créditos hipotecarios.
Las causales de preferencia se clasifican en generales y especiales, las primeras
permiten al acreedor perseguir todos los bienes del deudor para la satisfacción de su crédito,
tal como ocurre con las preferencias de los créditos de la primera y de la cuarta clase, mientras
que las segundas sólo afectan determinados bienes, como en el caso de los créditos
hipotecarios y pignoraticios , en donde la preferencia se predica en relación con los bienes
sobre los que recaen los gravámenes, de tal forma que si queda un saldo insoluto, éstos se
convierten en créditos comunes o quirografarios de la quinta clase, que se pagan a prorrata
con las demás acreencias no privilegiadas.
19.3 CLASIFICACION DE CREDITOS

El Código Civil divide los créditos en cinco clases, son créditos privilegiados los de
primera, segunda y cuarta clase (Art. 2494). Los créditos hipotecarios corresponden a la
227
tercera clase (Art. 2499), los cuales no son privilegiados de conformidad con la clasificación
legal, sin embargo, gozan de preferencia para su satisfacción.
La quinta clase de créditos agrupa aquellos comunes o quirografarios, cuyo pago
depende de que quede un remanente después de cubrir el pago de aquellos que gozan de
preferencia. Esta clasificación del legislador obedece a consideraciones de fondo que miran
el origen del crédito, el sujeto acreedor o las garantías específicas que se hayan constituido,
y que en todo caso debe interpretarse en armonía con los preceptos constitucionales y legales
que integran el sistema normativo colombiano y hayan establecido otras categorías de
créditos privilegiados.
19.3.1 Créditos de la primera clase

Pertenecen a la primera clase los créditos consagrados en el artículo 2495 del Código
Civil, modificado y adicionado por el art. 36 Ley 50 de 19/90, por el artículo 44 de la
Constitución Nacional y por el art. 134 de la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y
Adolescencia).
De las normas citadas resulta que la primera clase de créditos son los que emanan de
las siguientes causas:
1. Los créditos por alimentos causados a favor de los menores;
2. Los créditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de los salarios, las
cesantías y demás prestaciones sociales e indemnizaciones laborales;
3. Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores;
4. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto;
5. Los gastos de las enfermedades por las que ha fallecido el deudor;
6. Los artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y a su familia
durante los últimos tres meses, y los créditos por alimentos a favor de menores; y
7. Los créditos del fisco y los de las municipalidades por concepto de impuestos
1. Créditos por alimentos a favor de menores.

Conforme lo previsto en el artículo 44 de la Constitución Nacional, los derechos de los
menores desplazan los derechos de las demás personas y en ese sentido debe entenderse
228
alterado lo consagrado por el Código Civil sobre prelación de créditos y particularmente lo

atinente a los créditos de la primera clase y al orden en que éstos se satisfacen.
La Corte Constitucional, en su momento, determinó que el primer orden de la primera
clase de la prelación de créditos establecida por el legislador corresponde a los créditos por
alimentos a favor de menores, sobre el particular expuso lo siguiente: “la Corte advierte que
lo que está en juego al aplicar la prelación de créditos de la primera clase, en caso de
concurrencia de varios acreedores frente a un mismo deudor, es precisamente la efectividad
de la prevalencia de los derechos de los niños en cuanto a su derecho a recibir alimentos. Es
ahí donde se mide realmente esa primacía, pues es al momento de cobrar la acreencia de que
son titulares los menores cuando su derecho se enfrenta a los derechos de otros acreedores.
Esto se deriva de un razonamiento muy simple: el concepto de prevalencia hace referencia,
necesariamente, al concepto de relación. Cuando se dice que algo prevalece, es menester que
existan otros elementos por encima de los cuales ese algo se pueda situar, pues, de lo
contrario, no hay una verdadera prevalencia, sino una simple ubicación espacio-temporal sin
mayores implicaciones”. (Corte Constitucional. Sentencia C-092 de 2002. M.P. Jaime Araujo
Rentería). Similar pronunciamiento reitera la Corte Constitucional en Sentencia T-557 de
2002, con ponencia del magistrado Jaime Córdoba Triviño.
De otra parte, con la expedición de la Ley de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de
2006) se precisa, en el artículo 134, que los créditos por alimentos a favor de los niños, las
niñas y los adolescentes gozan de prelación sobre todos los demás.
2. Créditos laborales.
Dentro de éstos quedan comprendidas toda clase de remuneración de los trabajadores
y todas las prestaciones legales y extralegales a favor de éstos, como son cesantías, primas,
pensiones de jubilación, etc.
El artículo 36 de la Ley 50 de 1990, modificó al art. 2495 del Código Civil al disponer
que los créditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, las
cesantías y demás prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la primera
clase que establece el Código Civil, quedando ubicados así dentro del primer orden de la
229
primera clase y con preferencia, incluso, respecto a las costas judiciales, las expensas
funerales y los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor.
3. Las Costas Judiciales.

Gozan de preferencia las costas generales, o sea, las que son de provecho para todos
los acreedores, como los gastos de la diligencia de inventarios, los honorarios de los peritos
avaluadores. Las costas individuales que cada acreedor realiza en pro de sus pretensiones, no
gozan de este privilegio y por lo tanto concurren con las costas de la misma clase de los otros
acreedores.
4. Expensas funerales.
Esta preferencia comprende los créditos causados a favor de quienes suministran y
prestan servicios para el funeral del deudor fallecido y se limita a las expensas que han de ser
las necesarias para los funerales de un deudor que ha caído en estado de insolvencia, lo cual
implica que sólo se concede privilegio a las expensas indispensables para un entierro digno.
Corresponde, por tanto, al juez, al momento de la graduación de los créditos, apreciar
discretamente hasta dónde el monto de las expensas de que se trata responden al límite legal
que permite el privilegio.
5. Gastos de enfermedad.
Se refiere, según el artículo 2495 del Código Civil, concretamente, a los gastos de la
enfermedad de que haya fallecido el deudor, tales como los honorarios del médico,
medicamentos, etc. En el evento de que la enfermedad hubiese durado más de seis meses, se
deja al prudente arbitrio del juez determinar, según las circunstancias, la cantidad hasta la
cual se extienda la preferencia.
6. Los suministros alimentarios.

Gozan de privilegios los créditos de las personas que, durante los últimos tres meses,
les han suministrado al deudor y a su familia los artículos necesarios para su subsistencia.
Cabe aclarar que la expresión familia comprende al cónyuge o compañero(a) permanente, a
230
los sirvientes necesarios, a las personas que vivan con el deudor, a sus costas y a las personas
que éste deba alimentos, siempre y cuando sean mayores, toda vez que los de los menores
estarían el primer orden, conforme a lo dicho con anterioridad.
7. Los Créditos Fiscales.

Desde la expedición del código se ha discutido si los créditos por impuesto a favor de
otras entidades políticas, como los departamentos quedan o no comprendidos en la causal de
privilegio de que se trata.
Lo cierto es que sí hacen parte, porque la expresión fiscales comprende no solamente
el tesoro nacional, sino también el departamental y el municipal.
19.3.1.1
Preferencia general de
los Créditos de Primera
Clase
Los créditos de primera clase afectan a todos los bienes del deudor, incluidos los bienes
de la segunda y tercera clase así como los bienes del heredero que ha aceptado la herencia
sin beneficio de inventario y no se transfieren a terceros poseedores. Estos créditos tienen
preferencia general sobre todos los demás, las acreencias se pagan en el mismo orden de
numeración que se ha indicado anteriormente, así aparecen incluidas en el artículo 2495 del
Código Civil y las demás normas concordantes, cualquiera que sea la fecha del crédito y en
el evento de que existan varios créditos dentro de una misma categoría, se cancelan a prorrata
si los bienes del deudor no son suficientes para pagarlos íntegramente.
De tal forma que si los bienes del deudor, que no son objeto de hipoteca o prenda,
resultan insuficientes para pagar los alimentos de los menores y/o los salarios y prestaciones
de sus trabajadores, estos créditos prefieren a sus hipotecarios o prendarios, los que tienen
que ceder proporcionalmente hasta concurrencia de dichos créditos, es decir con el producto
de la venta de los bienes objeto de gravamen se pagan, proporcionalmente, los alimentos en
primer término, las acreencias laborales en segundo término y si queda después de agotar el
orden que se establece para la primera clase, se procede a pagar hasta donde alcance el
231
hipotecario con el saldo que quedó del bien hipotecado y el prendario con lo que quedó del
bien pignorado.
Debe, igualmente, tenerse en cuenta, al cancelar los créditos de esta clase, lo dispuesto
en el articulo 2496 Código Civil, norma que establece que no habiendo lo necesario para
cubrir integralmente todos los créditos, preferirán unos a otros en el orden de su numeración,
cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata.
19.3.2 Créditos de Segunda Clase

Según el artículo 2497 del Código Civil, pertenecen a esta clasificación los créditos
que se encuentran en cabeza del posadero, causados en virtud de la posada; los del acarreador,
en razón del transporte; y los del acreedor prendario, respecto de la prenda.
1) Los créditos en cabeza del posadero.

El posadero tiene una prelación sobre los efectos del deudor, introducidos por éste en
la posada mientras permanezcan en ella, hasta concurrencia de lo que se deba por
alojamiento, expensas y daños.
Para efectos de la aplicación de esta prelación, deben tenerse en cuenta las siguientes
condiciones:
a) El crédito privilegiado del posadero sólo comprende lo que corresponde al
alojamiento, expensas y daños;
b) Sólo se aplica sobre los bienes que el deudor introduzca en la posada y mientras
permanezcan en ella;
c) Los bienes deben ser propiedad del huésped, se presume que los bienes muebles que
introduce en la posada son de su propiedad.
2) Los créditos del acarreador o empresario de transporte.

El acarreador o empresario de transporte tiene una prelación sobre los efectos
acarreados que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia
de lo que se debe por acarreo, expensas y daños, con tal que dichos efectos sean de la
propiedad del deudor, esto último se presume conforme al artículo 2497 del Código Civil.
232
3) Los créditos del acreedor prendario sobre la prenda.

El crédito privilegiado del acreedor prendario es un derecho con garantía real, porque
lo autoriza para perseguir la cosa empeñada sin importar en manos de quién se encuentre y
se le cubre su crédito con el producto de su venta o se le adjudica, con preferencia frente a
otros acreedores, salvo lo expresado en relación con los créditos de la primera clase, si llegare
a quedar un saldo insoluto de la obligación éste se convierte en un crédito de la quinta clase.
Los tres créditos mencionados gozan de un privilegio especial, ya que si son
insuficientes para cubrir la totalidad de la deuda, el déficit insoluto pasa a la categoría de los
créditos no privilegiados, pagándose a prorrata de su monto. Estos créditos se cancelan con
preferencia respecto de los demás créditos, a excepción de los de la primera clase.
Todos los créditos de la segunda clase se entienden en un mismo nivel y entre ellos no
existe ninguna preferencia según el orden en que se citan, como así ocurría con los créditos
de primera clase.
19.3.2.1 Preferenci
a especial de los
Créditos de Segunda
Clase
Los créditos de Segunda Clase gozan de una preferencia especial porque ésta hace en
forma exclusiva a los bienes legalmente afectos a dichos créditos, los cuales son dados en
prenda, los introducidos por el deudor en la posada y los transportados por el acarreador o
empresario de transportes.
19.3.3 Créditos de Tercera Clase

Los créditos de la tercera clase son los hipotecarios, están consagrados en el artículo
2499 del Código Civil y gozan de una preferencia especial, por cuanto la obligación
garantizada con hipoteca sólo puede hacerse valer sobre el bien hipotecado.
Sobre un mismo bien pueden constituirse varias hipotecas. En tal caso el orden de
inscripción de la hipoteca es el que asigna la prioridad dentro de este tipo de créditos, de tal
233
forma que se les cancela preferencialmente en el orden de inscripción, todo lo anterior sin
perjuicio de lo dicho sobre los créditos de la primera clase.
Se trata en este caso de una preferencia especial, que se circunscribe al valor de los
bienes gravados, de tal forma que si dicho valor no alcanza para satisfacer el crédito
garantizado, el saldo insoluto ya no tiene preferencia y se convierte en un crédito común o
quirografario, sujeto a prorrateo con los créditos de la quinta clase.
Entre los créditos de segunda y los de la tercera clase no existen prelaciones, cada uno
de ellos gozan de preferencia especial para ser pagados con los respectivos bienes
determinados que los garantizan.
19.3.4 Créditos de Cuarta Clase

Los créditos de la cuarta clase son de carácter general y se extienden sobre todos los
bienes del deudor, excepto sobre los inembargables. Al igual que los de la primera clase son
personales, es decir que no pueden hacerse efectivos contra terceros poseedores. Se pagan
una vez se hayan cancelado los créditos de las tres clases anteriores y se prefieren según la
fecha de su causa.
Conforme a lo establecido en el artículo 2502 del Código Civil, la cuarta clase
comprende:
1. Los créditos del fisco contra los recaudadores, administradores y rematadores de
rentas y bienes fiscales;
2. Los créditos de los establecimientos de caridad o de educación costeados por fondos
públicos y los del común de los corregimientos contra los recaudadores, administradores y
rematadores de sus bienes y rentas;
3. Los créditos de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que administra el
padre sobre los bienes de éste.
4. Los créditos de las personas que están bajo tutela o curaduría, contra sus respectivos
tutores o curadores.
Con respecto a las tres primeras clases, el artículo 2506 del Código Civil establece que
las preferencias de los créditos de la cuarta clase sólo tienen lugar después de cubiertos los
234
créditos de las tres primeras clases. Entre los créditos de la cuarta clase, la prelación depende
de las fechas de sus causas, según lo dispuesto del artículo 2503 del Código Civil.
19.3.5 Créditos de Quinta Clase

La quinta y última clase de créditos comprende los que no gozan de preferencia, es
decir, no están incluidos en ninguna de las cuatro clases anteriores, son conocidos como
créditos comunes o quirografarios, no gozan de ninguna preferencia, razón por la cual se
cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha,
según lo establecido en los artículos 2508 y 2509 del Código Civil.
235
20 EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Las relaciones obligatorias son transitorias, por ello se extinguen necesariamente. El

estatuto civil colombiano establece modos de extinguir las obligaciones, pero son variadas
las clasificaciones que sobre este punto ha desarrollado la doctrina, de las cuales A
continuación se tratará de precisar lo fundamental:
20.1 ALGUNAS CONSIDERACIONES EN LA DOCTRINA

EXTRAJERA
La clasificación más admitida, considera Roberto De Ruggiero (1944), es la que
concibe los modos: generales, que son los comunes a todas las obligaciones, como el pago,
la novación, la remisión; y los especiales, aplicables a algunas de ellas, como la muerte del
acreedor o del deudor, el concurso de dos causas, el abandono de la cosa.
Algunas se fijan en el aspecto externo y formal, distinguiendo entre causas que operan
directamente sobre la existencia de la obligación y causas que operan de modo mediato, las
primeras afectan directamente el vínculo y sólo por estas causas la obligación queda
extinguida, las segundas no extinguen propiamente la obligación, sino que paralizan la acción
del acreedor por la excepción del deudor, unos operan de pleno derecho y los otros exigen la
invocación de las partes.
Otras clasificaciones toman en consideración, no el aspecto externo, sino se refieren a
la voluntariedad del acto extintivo o a la satisfacción obtenida por el acreedor, así los modos,
por el primer criterio, serían voluntarios, tales como el pago, la remisión, el desistimiento, la
novación el mutuo discenso y no voluntarios, como la confusión, la sobrevenida
imposibilidad de la prestación, la muerte, la prescripción extintiva, modos que operan aun
contra la voluntad. Por un segundo aspecto se mira unas causas que suponen la satisfacción
de un interés por el acreedor y otras excluyen dicha satisfacción, entre los modos de
satisfacción estarían el pago, la compensación y aun la novación, los demás modos son no
satisfactorios (Larenz, 1958).
236
20.2 ALGUNAS CONSIDERACIONES EN EL DERECHO

COLOMBIANO
Valencia Zea (1985), plantea que la obligación se extingue de tres maneras:
1) Por destrucción de la fuente que le ha dado nacimiento, como sucede en la nulidad
del contrato, en la resolución y de imposibilidad absoluta no culposa de ejecutar la obligación
contraída;
2) Por cumplimiento o pago de la obligación (medio normal de extinción); y
3) Por prescripción. Fuera de estos casos que son los más comprensibles, el código se
refiere a otros diferentes: la compensación, la novación, la remisión y la confusión.
Pérez Vives (1969), plantea que al repasar las diversas causas de extinción de las
obligaciones y de los contratos, ellas pueden agruparse en varias categorías generales, así:
1) El pago, que es la ejecución directa de la obligación;
2) Medios que suponen que el acreedor ha obtenido una satisfacción diferente de la que
esperaba obtener por el contrato: dación en pago, novación, compensación y confusión. Son
modos, en cierta forma, equivalentes al pago;
3) Causas que extinguen la obligación, fuera de toda satisfacción para el acreedor:
remisión, imposibilidad de ejecución;
4) Causas de extinción provenientes de culpa del deudor: la resolución y la terminación
(resiliación);
5) Causas de extinción indirecta: la anulación, la rescisión, la revocación del contrato
y su resiliación voluntaria; y
6) La prescripción, la condición y el término extintivos que son fenómenos que
extinguen las obligaciones que los derechos.
Aunque el código incluye la transacción entre los medios de extinguir las obligaciones,
fácil es ver que no lo es; la transacción es una convención encaminada a prevenir o terminar
litigios, participa de la remisión y el pago, en ocasiones de la novación (Pérez Vives, 1969).
Jorge Cubides Camacho (1991), clasifica la extinción de las obligaciones en modos
directos y modos indirectos. Los primeros son aquellos que disuelven el vínculo en su entidad
propia, es decir, actúan sobre uno o más de sus elementos esenciales y pueden ser, según su
origen: voluntarios, ejemplo el pago la novación, la remisión y la transacción; legales, como
237
la confusión, la compensación, la pérdida de la cosa debida, la muerte del deudor o del

acreedor y la prescripción; o judiciales, cuando es el Juez quien directamente determina,
según las circunstancias y aplicando la Ley, como es el caso de la perención procesal.
Los modos indirectos, son aquellos que actúan sobre la fuente de la cual proviene la
obligación y pueden ser: voluntarios, cuando una de las partes o ambos deciden dejar sin
efecto el acto que dio origen a la obligación, ocurre en la convención extintiva del acto, en la
revocación o terminación unilateral del contrato, en el plazo extintivo y en la condición
resolutoria expresa; legales, cuando es la misma Ley la que determina que la fuente de que
provino la obligación se extingue, como ocurre en los casos de la condición resolutoria tácita;
judiciales, cuando el Juez declara que acto deja de producir efectos, como sería la declaración
judicial de simulación o de nulidad.
20.3 EN EL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO

El artículo 1625 del Código Civil contempla:
”Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla
por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1. Por la solución o pago efectivo.
2. Por la novación.
3. Por la transacción.
4. Por la remisión.
5. Por la compensación.
6. Por la confusión.
7. Por la pérdida de la cosa que se debe.
8. Por la declaración de nulidad o por la recisión.
9. Por el evento de la condición resolutoria.
10. Por la prescripción.”
La enumeración legal de los modos de extinguir las obligaciones no es taxativa. en
cuanto existen diversas formas de extinguir las obligaciones no contempladas en el artículo
238
transcrito como son: el término extintivo, mediante el cual se pone fin a las obligaciones
derivadas de contratos de tracto sucesivo como el suministro o el arrendamiento; la muerte
del acreedor o del deudor cuando los contratos de que se trate sean intuito personae, como el
usufructo, el mandato, la sociedad colectiva, entre otros, como quiera que la obligación es
intransmisible a los herederos del difunto; la revocación unilateral autorizada por vía
contractual o legal, como en el comodato o el arrendamiento por destinación del bien a
finalidades distinta de la pactada; la dación en pago, mediante la cual se entrega una cosa
distinta de la convenida; la revocación y la resolución del contrato judicialmente declarada;
la simulación del acto; la perención de las acciones procesales; la imposibilidad de ejecutar
la obligación, como cuando se produce la pérdida de la cosa debida en una obligación de
carácter unilateral como la donación, entre otras.
En esta parte se verá el mutuo acuerdo, el pago, la novación, la remisión, la confusión
y la prescripción, la nulidad sustancial fue vista al tratar del negocio jurídico, la condición
resolutoria al desarrollar las obligaciones condicionales y la perdida de la cosa especie que
se debe fue desarrollada al tratar de las obligaciones de especie.
20.3.1 El mutuo acuerdo de las partes

El mutuo consentimiento es una aplicación del principio: "las cosas se deshacen del
mismo modo en que se hacen". Se trata de una manifestación más del principio de la
autonomía privada que impera en el campo de las obligaciones. - Es por lo demás un texto
concordante con el artículo 1602 del Código Civil, en el sentido que todo contrato es una Ley
para las partes contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales.
La Ley no limita la aplicación de este modo de extinguir las obligaciones a las
contractuales, en consecuencia, el autor considera que es aplicable a las obligaciones,
cualquiera que sea su fuente, teniendo en cuenta que por fuera del campo contractual se
presentan otras formas jurídicas, como por ejemplo renuncia de un derecho en materia de
responsabilidad extracontractual, si la victima y el autor convienen que la primera no será
indemnizada, también puede revestir la forma de una remisión. Por ello es que este modo de
extinguir es más propio de las obligaciones contractuales.
239
Ese convenio que se celebre para extinguir una obligación existente, debe mirarse como
un negocio jurídico y en consecuencia le son predicables las reglas de éste en cuanto a
existencia y eficacia jurídica.
20.3.2 Del pago o solución

Pagar implica cumplir con la prestación cualquiera que sea su contenido, es decir, es
desarrollar la conducta o comportamiento a que se comprometió el deudor.
El Código Civil colombiano, en el artículo 1626, dice que el pago efectivo es la
prestación de lo que se debe, es la ejecución directa de la prestación que se debe.
Pago viene del latín pacare, que traduce apaciguar, hacer paz.
Valencia Zea (1985), en cuanto a la naturaleza jurídica del pago, señala que debe
tenerse en cuenta que en ciertos casos constituye un negocio de disposición, como ocurre en
los contratos en que una persona se obliga a trasmitir a otra un derecho patrimonial, derecho
real, usufructo de los créditos, etc., y en otros ni siquiera es negocio, como ocurre en las
obligaciones de hacer y de no hacer.
Para la validez y efectividad del pago, éste debe producirse en ciertas circunstancias o
condiciones referidas a los sujetos, al objeto, a la oportunidad y al lugar, principalmente. Su
estudio será enfocado en los puntos que a continuación se desarrollan.
20.3.3 Forma en que debe hacerse el pago y que se debe pagar -

El pago debe hacerse en conformidad al tenor de la obligación, esto es, para que haya
pago debe satisfacerse la prestación estipulada en su totalidad (artículo 1627, Código Civil).
De la norma citada se desprenden las siguientes consecuencias:
1) Debe pagarse lo estipulado y no otra cosa, es decir, debe darse identidad entre lo
establecido, conforme al tenor de la obligación y lo pagado. El acreedor no puede ser
obligado a recibir en pago una cosa distinta de la que se le debe “ni aun a pretexto de ser
de igual o mayor valor la ofrecida” (art. 1627, inc.2).
Lo anterior no impide que acreedor y deudor puedan convenir, que se le pague con
una cosa diferente de la que se le debe, en desarrollo del principio de la autonomía
privada, lo que podría tenerse como una dación en pago.
240
Ni aun las obligaciones facultativas constituyen excepción a este principio, por

finalmente si el deudor paga con la prestación principal o con la subsidiaria, en esa forma
esta concebida obligación y caería, en cambio los casos de cumplimiento por
equivalencia, si entrañan excepción.
2) La integridad del pago, esto implica que debe cumplirse íntegramente la
obligación, lo cual predica también su indivisibilidad. Implica que el pago debe realizarse
íntegramente no pudiendo el deudor obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se
le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las
leyes en casos especiales. Sin embargo, esta regla tiene excepciones legales, como ocurre,
a manera de ejemplo, en los siguientes casos:
a) Si el deudor fallece, la obligación se divide transformándose en simplemente
conjunta, y cada heredero responde solamente de su cuota y el acreedor está obligado
a recibir de cada heredero su parte en el crédito (artículos 1411 y 1550 del Código
Civil).
b) Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios,
podrá el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no
disputada (artículo 1650, Código Civil).
En cuanto a qué se debe pagar, hay que distinguir entre el pago de las obligaciones de
especie y el de las obligaciones de género.
Respecto de las obligaciones de especie, el artículo 1648 del Código Civil señala unas
reglas que se pueden sintetizar así:
1) El acreedor está obligado a recibir el cuerpo cierto en el estado en que se encuentre,
pero si está deteriorado, el deudor responderá por los menoscabos en los siguientes casos:
a) Cuando los daños se han producido por hecho o culpa suyos o de las personas por
las cuales responde.
b) Cuando los deterioros hayan sobrevenido después que el deudor se ha constituido
en mora y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta
en poder del acreedor.
En cambio, el deudor no responde de los deterioros de la especie o cuerpo cierto cuando
estos de deben a fuerza mayor o caso fortuito.
241
Cuando existe responsabilidad del deudor por el deterioro o los daños que ha
experimentado la especie o cuerpo cierto, el acreedor puede optar entre:
1. Demandar la resolución del contrato más indemnización de perjuicio, por su
incumplimiento;
2. Recibir la especie en el estado en que se encuentra;
3. Si los deterioros fueran de poca importancia pedir sólo la indemnización de
perjuicios.
Respecto del Pago de las obligaciones de género, conforme a lo previsto en el artículo
1566 del Código Civil, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el
deudor queda libre de ella entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una
calidad a lo menos mediana.
20.3.3.1 ¿Quién
debe hacer el pago?
El pago debe ser hecho por el deudor o en su nombre o por un tercero, se parte del
hecho que normalmente corresponde al deudor el cumplimiento de la prestación. Sin
embargo, el Código Civil, en el artículo 1630, advierte que cualquier persona puede pagar
por el deudor, con su autorización, con su conocimiento y aun contra su voluntad. Salvo que
se trate de una obligación de hacer y ésta se haya constituido en consideración a la persona
del deudor, en cuyo caso no podrá ejecutarse la obra por otra persona sin el consentimiento
del acreedor.
20.3.3.1.1 Pago hecho por el deudor

Por deudor se entiende no sólo la persona misma de éste, sino que se comprenden
también sus representantes legales, sus mandatarios, sus herederos o el legatario a quién el
causante impuso la obligación de pagar la deuda; en consecuencia, el pago efectuado por
alguna de estas personas, se considera como si hubiera sido realizado por el propio deudor.
El efecto normal es extinguir las obligaciones sin que se generen nuevas relaciones
obligacionales con posterioridad.
242
20.3.3.1.2 Pago hecho por ciertas personas que sin ser deudores
directos tienen interés en la extinción de la obligación
Hay personas que, no siendo directamente deudoras, pueden ser obligadas a pagar, en
caso que el deudor propiamente tal no lo haga, luego tienen un evidente interés en la extinción
de la obligación.
Se encuentran es esta situación: el codeudor solidario, con la observación que éste es
deudor, pero no directo o beneficiario de la obligación, sino indirecto; el fiador o codeudor
subsidiario; y el tercer poseedor de la finca hipotecada.
Si paga uno de los codeudores solidarios, la obligación frente al acreedor se extingue
en relación con todos los deudores, pero entre los codeudores pueden surgir nuevas
relaciones, para lo cual debe tenerse en cuenta: si el que pagó es o no el único interesado en
la obligación o si hay más interesados, como también si el que pagó no tiene interés.
La regla general es que si paga uno de varios interesados, conforme al artículo 1579
del Código Civil, se subroga en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades,
pero limitada respecto de cada uno, a la cuota parte que tenga cada deudor en la deuda.
Si el negocio para el cual se contrae la obligación sólo concierne a uno o unos deudores,
serán éstos responsables entre sí y los otros se miraran como fiadores.
El fiador o deudor subsidiario que paga la obligación del deudor principal se subroga
en los derechos del acreedor con todos sus privilegios y seguridades.
Si quién ha hipotecado un bien raíz para garantizar una deuda ajena, o ha adquirido el
inmueble gravado con una hipoteca, y paga la deuda garantizada con dicha caución, se
subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador.
20.3.3.1.3 Pago hecho por un tercero totalmente extraño a la obligación

El pago efectuado por un tercero extraño es aceptado porque no ocasiona ningún
perjuicio ni al acreedor ni al deudor. No perjudica al acreedor porque éste ve satisfecho su
crédito, tampoco al deudor, cuya situación en realidad no cambia, ya que deberá cumplir su
obligación. Por ello se acepta que pague un tercero aun contra la voluntad de deudor, del
acreedor o de ambos.
243
Salvo la excepción prevista para esta regla en el inciso 2 del artículo 1630 del Código
Civil, cuando se trata de obligaciones de hacer y para la obra de que se trata se ha tomado en
consideración la persona del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la
voluntad del acreedor. En los demás casos si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero
extraño, éste puede pagar por consignación.
En el evento previsto pueden presentarse tres situaciones, a saber:
a. El tercero paga con el consentimiento del deudor;
b. Paga sin conocimiento del deudor; y
c. Paga contra la voluntad del deudor.
20.3.3.1.4 Pago hecho por un tercero con el consentimiento del deudor

Si el tercero paga con el consentimiento expreso o tácito del deudor, queda subrogado
por ministerio de la Ley en todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas
(artículos 1630 y 1668, ord. 5 y 2 del Código Civil).
20.3.3.1.5 Pago hecho por un tercero sin conocimiento del deudor

En este caso el tercero que paga no se entiende subrogado en los derechos del acreedor,
pero tiene derecho para que el deudor le reembolse la suma pagada al acreedor, es una especie
de agente oficioso.
La situación de este tercero es diferente de la de aquel que paga con el consentimiento
del deudor, pues no opera en su favor la subrogación legal y dispondrá únicamente de acción
para que el deudor le reembolse lo pagado.
20.3.3.1.6 Pago hecho por un tercero contra la voluntad del deudor

Al tenor del artículo 1632 del Código Civil, quien paga en estas condiciones no tiene
derecho al reembolso de lo pagado, salvo que el acreedor le ceda voluntariamente su acción,
norma ésta que se contradice con el artículo 2309, que sí lo permite al reglamentar la agencia
oficiosa contra la voluntad del beneficiado, siempre que la gestión le hubiere sido
efectivamente útil y existiera la utilidad al tiempo de la demanda.
244
20.3.3.2 Moneda
en que se hace el pago
Cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se estipulen en los negocios
jurídicos serán en moneda legal colombiana. La moneda nacional que tenga poder liberatorio
al momento de hacer el pago se tendrá como equivalente de la pactada, cuando ésta no se
halle en circulación al tiempo del pago (Art. 874 del Código de Comercio).
Las obligaciones que se contraigan en monedas o divisas extranjeras, se cubrirán en la
moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible, en caso contrario, se cubrirán en
moneda nacional colombiana, conforme a las prescripciones legales vigentes al momento de
hacer el pago.
20.3.3.3 Imputació
n del pago
Conforme a la preceptiva del Código de Comercio, la imputación del pago se hace de
acuerdo a lo convenido por acreedor y deudor, en defecto de una estipulación expresa el
Código de Comercio en el artículo 881, señala las siguientes reglas:
1.- Si hay diferentes deudas exigibles, sin garantía, puede, el deudor, imputar el pago a
la que elija; pero si una de las deudas exigibles tuviere garantía real o personal, no podrá el
deudor imputar el pago a ésta sin el consentimiento del acreedor.
2. El acreedor que tenga varios créditos exigibles y garantizados específicamente,
podrá imputar el pago al que le ofrezca menos seguridades (Código Civil, arts. 1654 y 1655).
3. Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses,
salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital (Art. 1653, Código
Civil).
4. Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se
presumen éstos pagados.
20.3.4 De la novación
Concepto Legal:
245
La define el artículo 1687 del Código Civil de la siguiente forma: “La Novación es la
sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.
Este modo extintivo, al tiempo que extingue una obligación da lugar a la creación de
una nueva que la sustituye, es decir el convenio novador genera la extinción de una obligación
existente, es fuente de una nueva obligación. En ese sentido se presenta algo parecido al pago
de la obligación, pero con la diferencia en que con este se satisface el interés del acreedor
con la prestación inicial, mientras que en la novación se satisface con un nuevo crédito, con
similar efecto extintivo.
20.3.4.1.1 Características de la novación:
La Novación presenta las siguientes características:

1) Se genera a través de un negocio jurídico, contrato. Sobre el particular el artículo
1689 del Código Civil colombiano, establece que para que sea válida la novación es necesario
que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos
naturalmente.
2) Tiene carácter extintivo: por ella se produce la extinción de la obligación anterior,
de allí su contemplación en el artículo 1625 del código civil como modo extintivo.
3) Es sustitutiva: La nueva obligación que se genera mediante el convenio, extingue la
anterior y da vida a una nueva relación obligatoria, que reemplaza otra anterior; de no ser así
no se produciría novación, sino la coexistencia de dos obligaciones..
20.3.4.2 Requisitos
de la novación. -
La novación, debe cumplir con los siguientes requisitos:
1) Que exista una obligación válida destinada a extinguirse:
Para que haya novación tienen que existir dos obligaciones: una que se extingue y una
nueva que la reemplaza, entre las cuales existe una relación de causalidad, lo cual se
246
desprende de lo previsto en el artículo 1687 del Código Civil, ambas obligaciones validas, a
los menos naturalmente .
La obligación primitiva debe ser pura y simple y no sujeta a condición suspensiva,
porque no se predicaría su existencia mientras esté pendiente la condición algo similar se
presentaría cuando la condición resulte fallida, casos en los cuales no podría operar la
novación. Si la primera obligación es pura y la segunda pende de una condición suspensiva,
tampoco hay novación mientras la condición esté pendiente, salvo que las partes hayan
convenido expresamente lo contrario en los términos señalados por el artículo 1692 del
código civil, caso en el cual nos atenemos a lo convenido y no a lo previsto por la norma.
2) Que nazca una obligación válida destinada a remplazar una anterior:
El nacimiento de una nueva obligación también es un elemento esencial de la novación,
la cual debe ser igualmente valida.
3) Que entre la obligación antigua y la nueva existan diferencias sustanciales: Esto se
refiere a que opere la modificación de los elementos esenciales o constitutivos de la
obligación y no solamente de lo accidental o accesorio a la relación obligatoria, para que sean
obligaciones distintas, por cambio de objeto, o del acreedor o el deudor. Si cambia el objeto
se habla de novación objetiva, si cambia el acreedor o el deudor, se produce la llamada
novación subjetiva.
4) Al negocio que genera la novación, incluidos los sujetos, se le aplican las reglas de
validez y eficacia de los negocios jurídicos.
5.) Que exista intención de novar, esto es el “animus novandi”:
Se entiende que hay intención de novar, cuando las partes lo declaran expresamente o
cuando aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación
envuelve la extinción de la antigua, dicha intención no se presume.
Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes,
y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella,
subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera (artículo 1693 del Código
Civil).
247
20.3.4.3 Modos de novación
La novación, conforme a lo previsto en el artículo 1690 del Código Civil, puede

efectuarse de tres modos, a saber:
1) Sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o
deudor, es decir recaería sobre el objeto, la prestación que se debe dar, hacer o no hacer entre
los mismos sujetos.
2) Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole
en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor, en este evento se puede
cambiar la prestación y se alteran los sujetos.
3) Sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre, en este
caso se conserva la prestación.
Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer
deudor. Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del
primero.
20.3.4.4 La
novación objetiva
Se presenta cuando se sustituye una obligación por otra nueva sin que intervenga nuevo
acreedor o deudor. Cambia el objeto o sea la prestación, en su cantidad o en su naturaleza,
como si alguien por ejemplo debe un millón de pesos y conviene con su acreedor que a
cambio se ello se obliga a entregarle un computador portátil para extinguir la obligación.
20.3.4.5 La
novación subjetiva
Se produce por cambio de acreedor o de deudor, permaneciendo la misma prestación
es la prevista en el artículo 1690 Código Civil.
248
Novación por cambio de acreedor: Cuando el deudor contrae una nueva obligación
respecto de un tercero, nuevo acreedor, y como consecuencia de ello el acreedor inicial lo
declara libre de la obligación primitiva.
En esta clase de novación se requiere la intervención de tres personas y el
consentimiento de todas ellas: el del deudor, ya que contrae una nueva obligación; el del
primitivo acreedor, quien debe declarar libre, a su respecto, al deudor, es decir da por
extinguido su crédito; y el del nuevo acreedor, quien va a adquirir un derecho y ello no es
posible sin aceptación.
Novación por cambio de deudor: También se presenta novación subjetiva, por cambio
del deudor, sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo que en consecuencia queda libre.
deudor, caso en el cual se le conoce como expromisión, pero debe consentirla el acreedor
para dar por libre al primitivo deudor. Cuando se efectúa con el consentimiento deudor, el
nuevo deudor se llama delegado del primero.
La simple sustitución de deudor no constituye novación. La sustitución de un nuevo
deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al
primitivo deudor. A falta de esta expresión se entenderá que el tercero es solamente diputado
por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o
subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto (artículo 1694 del
Código Civil).
20.3.4.6 Efectos de
la novación
La novación tiene por efecto la extinción de la obligación anterior y el nacimiento de
una nueva obligación.
Las cuestiones accesorias se extinguen, salvo convenio en contrario, así:
1. De cualquier modo que se haga la novación, quedan por ella extinguidos los intereses
de la primera deuda, si no se expresa lo contrario (artículo 1699, Código Civil).
249
2. En relación con los privilegios. Sea que la novación se opere por la sustitución de un
nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novación
3. En relación con las garantías. Aunque la novación se opere sin la sustitución de un
nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación
posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva.
Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no valen, cuando
las cosas empeñadas e hipotecadas pertenecen a terceros que no acceden expresamente a la
segunda obligación.
Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera.
Si, por ejemplo, la primera deuda no producía intereses y la segunda los produjere, la hipoteca
de la primera no se extenderá a los intereses (artículo 1701 del Código Civil).
4. Ineficacia de reservas en la novación por nuevo deudor. Si la novación se opera por
la sustitución de un nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo
deudor, ni aún con su consentimiento (artículo 1702, Código Civil).
Y si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva
no puede tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus
codeudores solidarios se extinguen a pesar de toda estipulación contraria; salvo que estos
accedan expresamente a la segunda obligación.
5. En relación con los codeudores, la novación liberta a los codeudores solidarios o
subsidiarios que no han accedido a ella (artículo 1704, Código Civil).
Cuando la segunda obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie,
género o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser obligados
hasta concurrencia de aquello que en ambas obligaciones convienen.
20.3.4.7 Casos que

no constituyen novación
La legislación civil colombiana señala algunos cambios que no constituyen novación,
así:
1.- La simple sustitución de deudor no constituye novación:
250
La sustitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa

su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión se entenderá que
el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se
obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del
acto (artículo 1694 del Código Civil).
2.- Cuando el deudor o el acreedor designen una persona para pagar o recibir:
Si el deudor no hace más que diputar una persona que haya de pagar por él, o el acreedor
una persona que haya de recibir por él, no hay novación.
Tampoco la hay cuando un tercero es subrogado en los derechos del acreedor (artículo
3.- Cambio del lugar de pago:
La simple mutación de lugar para el pago dejará subsistente los privilegios, prendas e
hipotecas de la obligación y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios,
pero sin nuevo gravamen (artículo 1707, Código Civil).
4.- La ampliación del plazo no constituye novación:
La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación, pero pone fin a la
responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros
bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o
hipotecadas accedan expresamente a la ampliación (artículo 1708 del Código Civil).
5.- La reducción del plazo no constituye novación:
Tampoco la mera reducción del plazo constituye novación, pero no podrá reconvenirse
a los codeudores solidarios o subsidiarios, sino cuando expire el plazo primitivamente
estipulado (artículo 1709 del Código Civil).
20.3.5 La remisión
20.3.5.1 Concepto
Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la renuncia que de su crédito
hace el acreedor en favor de su deudor, total o parcialmente.
La remisión puede ser a titulo gratuito o de mera liberalidad y a título oneroso, tal como
se desprende de lo previsto en el artículo 1712 del Código Civil: “La remisión que procede
251
de mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos y necesita de
insinuación en los casos en que la donación entre vivos la necesita”. En este caso se le asimila
a la donación.
De la norma transcrita, se colige, que puede haber remisión a titulo oneroso, cuando no
procede de mera liberalidad, cuando el acreedor obtiene alguna ventaja a cambio de su
renuncia, pero la ley no la reglamenta.
La remisión proviene de un negocio jurídico unilateral o de uno bilateral, ello implica
que deben darse los elementos de los negocios jurídicos, referentes a su existencia y a su
eficacia. De allí lo prevenido por el artículo 1711 del Código Civil, en el sentido que la
remisión o condonación de una deuda no tiene valor sino en cuanto el acreedor es hábil para
disponer de la cosa que es objeto de ella. Y en la que se hace por mera liberalidad se deben
seguir las reglas de la donación.
Cuando proviene de un testamento, este acto debe someterse a las reglas establecidas
para este tipo de negocios.
Puede presentarse el caso de la remisión tacita, prevista en el artículo 1713 del Código
Civil, cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo
destruye o cancela con ánimo de extinguir la deuda. La norma establece una presunción, a
partir de la conducta del acreedor y ésta solo se desvirtúa con la prueba a cargo de éste, que
no fue su disposición remitir.
20.3.5.2 Efectos de
la remisión
El efecto es extinguir la relación obligatoria, se debe, sin embargo, distinguir, cuando
exista pluralidad de deudores, si la obligación es conjunta y sólo se refiere a uno de los
deudores la remisión, sólo se extingue la cuota parte que a ese deudor corresponda, si la
obligación es solidaria beneficia a todos los deudores, salvo que el acreedor, en la remisión
expresa haya condicionado la extinción frente a uno solo de los varios deudores en una parte.
Igualmente se predica la extinción de las cuestiones accesorias; en cambio, la remisión
de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisión de la deuda.
252
20.3.6 La compensación
20.3.6.1 Concepto
La compensación es un modo de extinguir las obligaciones reciprocas existentes entre
dos personas, hasta concurrencia de la de menor valor.
El artículo 1714 del Código Civil, la define así: “Cuando dos personas son deudoras
una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y
en los casos que van a explicarse”.
20.3.6.2 Requisitos
de la compensación
De lo previsto en los artículos 1715 y 1716 del Código Civil, es posible concluir que
para que opere la compensación deben darse los siguientes requisitos:
1) Las partes deben ser recíprocamente deudoras. De éste se desprenden las siguientes
precisiones:
a) El deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación lo que
éste debe a su fiador.
b) Requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, no puede oponerle por vía
de compensación lo que el tutor o curador le deba a él.
c) Un deudor solidario no puede compensar su deuda con los créditos que sus
codeudores tengan contra el mismo acreedor, salvo que éstos le hayan cedido sus créditos.
Hay casos de excepción en que la compensación puede tener lugar, no obstante que las
partes no sean personal y recíprocamente acreedoras y deudoras, ellos son los que
contemplan los artículos 1717 y 1718 del Código Civil, así:
El mandatario demandado por un acreedor de su mandante, puede oponer en
compensación, no sólo los créditos de éste, sino sus propios créditos contra el mismo
acreedor, prestando caución de que el mandante ratificará la compensación.
El mandatario demandado por un acreedor personal suyo puede oponer, en
compensación, un crédito que tenga su mandante en contra del mismo acreedor, siempre que
esté debidamente autorizado por aquel, de lo contrario no es posible (artículo 1617, Código
Civil).
253
Por su parte, el artículo 1718, en relación con la cesión de créditos prevé: “El deudor
que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un
tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la
aceptación hubiera podido oponer al cedente”. La razón es que como éste ha manifestado su
aceptación a un acto que le era inoponible, por ello no puede oponer en compensación.
En cambio, si la cesión no ha sido aceptada sino que se perfeccionó por la notificación
al deudor, podrá este oponer al cesionario todos los créditos que antes de notificársele la
cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino
después de la notificación.
2) Las obligaciones deben ser de igual naturaleza:

Para que haya compensación es indispensable que ambas obligaciones sean de igual
naturaleza, independiente de su origen o fuente. Normalmente opera en relación con las
obligaciones dinerarias, teniendo en cuenta la disposición legal, en el sentido que el acreedor
no puede ser obligado una cosa distinta a la que se le debe, razón por la cual no podría operar
en otras obligaciones de género o de especie.
Al respecto señala el numeral 1, del artículo 1715 del Código Civil: “Que sean ambas
de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad”.
254
3) La liquidez de ambas deudas:

Esto es que sea determinada la cantidad que se debe. Teniendo en cuenta que la deuda
es líquida no sólo cuando ya está liquidada, sino también cuando puede liquidarse mediante
simples operaciones aritméticas que el mismo título suministre, guardaría esto relación, en
cierta forma, con la claridad a que se refiere el artículo 422 del Código General del Proceso.
4) Las obligaciones a compensar deben ser actualmente exigibles:

Esto implica que se trate de obligaciones en situación de pago inmediato por no estar
sometidas a plazo, condición o modo. Como ocurre con las puras y simples, o que vencido
el plazo o cumplida la condición suspensiva la obligación se hayan hecho exigibles.
Igualmente no son exigibles las obligaciones naturales.
El autor considera que, aplicando el principio de la autonomía privada, las partes
pueden compensar obligaciones por convenio, cuando no se de la totalidad de los requisitos
enunciados.
Además de los cuatro requisitos antes señalados expresamente por la Ley, es menester
tener en cuenta la existencia de prohibiciones legales en determinados casos, como ocurre
con el artículo 1720 del Código Civil, que señala:
“La compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de
tercero.
Así, embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo en perjuicio del
embargante por ningún crédito suyo adquirido después del embargo”.
20.3.6.3 Efectos de
la compensación
El efecto principal de la compensación es producir la extinción de las obligaciones
recíprocas hasta concurrencia de la menor.
Conjuntamente con la obligación principal se extinguen las accesorias, como las
cauciones y los privilegios de que gozan los créditos.
La compensación se opera por el solo ministerio de la Ley y aún sin conocimiento de
los deudores, es decir opera de pleno derecho y ambas deudas se extinguen recíprocamente
255
hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades
que anteriormente se señalaron.
Sin embargo, en un proceso, por lo general deberá ser alegada por la parte interesada,
quien deberá probar la concurrencia de sus requisitos exigidos por la Ley, porque de lo
contrario el Juez puede no conocer la existencia de las obligaciones compensables.
20.3.6.4 Renuncia
de la compensación
La Ley no trae previsión sobre este punto, pero no se encuentra razón para que no
pueda hacerse a pesar de que como se ha señalado, la compensación opera de pleno derecho,
ella es perfectamente renunciable por el demandado. Si el deudor demandado no invoca la
compensación a sabiendas que puede hacerlo, se estima que está renunciando tácitamente.
De otra parte el artículo 1719 del Código Civil dispone en relación con las garantías:
“Sin embargo, de efectuarse la compensación por ministerio de la Ley, el deudor que no la
alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito
mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad”.
20.3.7 La confusión
20.3.7.1 Concepto
Es un modo de extinguir las obligaciones que se presenta cuando en una misma persona
se conjugan la calidad de acreedor y deudor de una sola obligación.
En el fondo es una especie de imposibilidad de ejecución, porque ésta resulta imposible
de ejecutarse (Pérez Vives, 1968, p. 417).
El artículo 1724 del Código Civil señala: “Cuando concurren en una misma persona
las calidades de acreedor y deudor, se verifica de derecho una confusión que extingue la
deuda y produce iguales efectos que el pago”.
La confusión normalmente se produce por causa de muerte, para que pueda operar la
confusión por causa de muerte es necesario que el heredero acepte pura y simplemente la
herencia, porque si se acepta con beneficio de inventario los créditos y deudas del heredero
que aceptó la herencia no se confunden con las deudas y créditos hereditarios (artículo 1728
256
del Código Civil), puede presentarse en tres situaciones: a) El deudor es heredero del
acreedor, o éste le lega el crédito; b) El acreedor es heredero del deudor; y c) Un tercero es a
la vez heredero del acreedor y del deudor, o sea, ambas calidades se reúnen en una persona,
que era ajena a la obligación. Se puede presentar por acto entre vivos cuando se le cede al
deudor el crédito.
Se puede presentar confusión total o parcial, es total si el deudor adquiere la calidad de
acreedor de la totalidad de él, o si el acreedor asume la deuda completa; y parcial cuando las
calidades de acreedor y deudor concurren solamente respecto de una cuota, caso en el cual la
obligación se extingue hasta concurrencia de ésta (artículo 1726 del Código Civil). Seria el
caso que presenta, por ejemplo, cuando Timoleón debe a Aristarco la yegua Lucerito, cuerpo
cierto, el acreedor muere y lo suceden Timoleón y Pantaleón como herederos en cuotas
iguales, la confusión sólo operaría en cuanto a la mitad de la obligación.
20.3.7.2 Efectos de
la confusión
Los podemos sintetizar así:
1. Extingue total o parcialmente la obligación según lo expresado en líneas anteriores.
2. La confusión que extingue la obligación principal extingue la fianza, pero la
confusión que extingue la fianza no extingue la obligación principal (artículo 1725 del
Código Civil).
3. En las obligaciones solidarias, si hay confusión entre uno de varios deudores
solidarios y el acreedor, podrá el deudor repetir contra cada uno de sus codeudores por la
parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda.
Cuando la solidaridad es activa, y hay confusión entre uno de varios acreedores
solidarios y el deudor, el acreedor debe a los demás su cuota parte en el crédito, como si se
hubiera extinguido por pago.
20.3.8 La prescripción extintiva o liberatoria

En un sentido general se puede decir que es un modo de adquirir cosas ajenas o de
extinguirse las acciones o los derechos. En el derecho colombiano, la prescripción tiene una
257
doble función: una como modo de adquirir los derechos reales, que se conoce como
prescripción adquisitiva o usucapión; y otra como modo de extinguir los derechos personales
u obligaciones; que se le conoce como prescripción extintiva o liberatoria.
Estas dos clases de prescripción tienen reglas comunes y reglas exclusivas para cada
una, puede decirse que son comunes el señalamiento de un tiempo o termino necesario para
la producción de los efectos; además las dos prestan certeza y seguridad a la vida jurídica,
también estimulan o penan la actividad o la negligencia; y se diferencian en que en la
adquisitiva existe un hecho positivo (poseer), mientras que en extintivo un hecho negativo
(abstención o no ejercicio del derecho), por la adquisitiva se pierde un derecho real que
adquiere el poseedor, mientras que por la extintiva solamente se pierde la acción, para
reclamar el crédito, además la adquisitiva solamente tiene efectos en los derechos reales ya
que no se explica cómo una persona podría llegar a ser acreedora de la otra directamente por
el simple curso del tiempo. La extintiva puede presentarse tanto en los derechos reales como
en los personales, aunque más frecuentemente en los últimos, otro elemento común es que la
prescripción debe ser alegada por quien quiera beneficiarse de ella y el Juez, por lo tanto, no
puede declararla de oficio (artículos 2513 del Código Civil y 282 del Código General del
Proceso), además no puede renunciarse expresa o tácitamente, sino después de cumplida (art.
2514 del Código Civil) y por quien tenga capacidad de disponer.
La prescripción extintiva es un medio por el cual se extingue la facultad de exigir las
obligaciones cuando este derecho no ha sido ejercido por cierto lapso de tiempo. Puede
invocarse por vía de acción o por vía de excepción, con la salvedad que, tal como la concibe
y reglamenta el ordenamiento positivo colombiano, no extingue en términos absolutos la
obligación, por cuanto su alcance es convertir la obligación civil en una obligación natural,
reglamentación que consideramos defectuosa y limita los alcances de una verdadera
prescripción extintiva, ello explica cómo el deudor, continúa siéndolo respecto de una
obligación natural, razón por la cual se le mantiene registrado como tal en las centrales de
riesgo. Lo anterior implica que lo que prescribe en ultimas es poder ejercitar una acción para
exigir su cumplimiento.
Se puede definir la prescripción extintiva como el modo de extinguir las acciones y
derechos ajenos por no haberlos ejercido durante cierto lapso, concurriendo los demás
258
requisitos que para tal efecto señala la Ley. Cabe observar que el artículo 2535 del Código
Civil no se refiere expresamente a la prescripción extintiva como un modo de extinguir las
obligaciones, sino como un modo de extinguir los derechos y las acciones, al señalar: “La
prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de
tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que
la obligación se haya hecho exigible”. De tal forma que el artículo 1527 del mismo estatuto,
contempla como obligación natural aquella extinguida por la prescripción, es decir, la
prescripción no extingue la obligación, sino el derecho para exigir el cumplimiento de la
obligación civil, pero la obligación queda subsistente como natural.
20.3.8.1 Medios
para obtener la
declaración de
prescripción
La prescripción en el derecho colombiano debe ser alegada, no puede ser declarada
oficiosamente, el artículo 2513 del Código Civil señala que quien quiera aprovecharse de la
prescripción debe alegarla, negando al juez la posibilidad de su declaración oficiosa. De otra
parte, el artículo 2° de la Ley 791 de 2002, estableció agregar un inciso segundo al artículo
2513 del Código Civil, del siguiente tenor:
"La prescripción, tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por
vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores
o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo
aquel renunciado a ella".
Lo estipulado en las normas citadas permite concluir que a su declaratoria se llega por
vía de acción o por vía de excepción, el primer medio implica la posibilidad de instaurar una
demanda con la pretensión específica de que el Juez declare la prescripción y el segundo se
complementa con la norma contenida en el Código General del Proceso , articulo 282 ( Viejo
Código de Procedimiento Civil, art. 306), que ordena proponer la excepción en la
oportunidad que se tiene para contestar la demanda, al igual que la de compensación y nulidad
259
relativa. Complementando, la norma procesal, en cuanto a la prescripción que si no se

propone, en dicha oportunidad, se entiende renunciada.
20.3.8.2 Requisitos
de la prescripción
extintiva o liberatoria
Los requisitos que deben concurrir para que opere la prescripción extintiva o liberatoria
son los siguientes: La prescriptibilidad, la inactividad del acreedor durante el tiempo señalado
por la ley y la exigibilidad de la obligación
1.- La prescriptibilidad:
Son susceptibles de prescripción todos los derechos y acciones de contenido
patrimonial, por regla general, aunque hay ciertos derechos y acciones que por expresa
disposición legal o por su misma naturaleza no puede extinguirse por prescripción, como lo
son:
a.- Las cosas que por su destinación, como las calles, las plazas, el aire, son de uso
público (Art. 1519 y 1521, Código Civil).
b.- La acción para reclamar el estado del hijo (Art. 406, Código Civil)
c.- La acción de división del comunero (Art. 1374, Código Civil)
d.- Las meras facultades, como la servidumbre de cerramiento (Art. 904 C.C. );
demarcación (Art. 900); medianería (art. 909); transito (Art. 905) etc.
2.- Inacción del acreedor durante el tiempo previsto por la Ley:
Inacción o no ejercicio durante un lapso de tiempo, consiste en una actitud pasiva del
titular del derecho de crédito, por no haber demandado oportunamente al deudor o hecho las
diligencias pertinentes para obtener la satisfacción de la prestación o interrumpir la
prescripción.
Cuando el acreedor, presenta una inactividad prolongada, esta demostrado que no i
tiene interés en la prestación debida.
Este requisito esta previsto en el artículo 2535 del Código Civil: “La prescripción que
extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el
260
cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se
haya hecho exigible”.
3.- La exigibilidad: es un requisito importante, pues sin el cumplimiento de plazo o de
la condición o sin la constitución en mora no empieza a correr el lapso de tiempo legal.
20.3.8.3 Momento
en que comienza a
correr el plazo de
prescripción
La posibilidad que tiene el titular de un derecho para hacerlo valer, determina el
momento, para el cómputo de la prescripción.
El artículo 2535 citado señala que comienza a correr el plazo de prescripción desde que
la obligación se ha hecho exigible, para ello es necesario tener en cuenta, si se trata de
obligaciones puras y simples, de obligaciones a plazo o de obligaciones condicionales:
• En las obligaciones puras y simples, que nacen con su fuente e
inmediatamente se hacen exigibles, el término se comienza a computar desde el momento
en que la obligación nace por perfeccionarse su fuente.
• En las obligaciones sometidas a condición suspensiva desde el momento en
que se cumple la condición, siempre y cuando no se haya previsto además un plazo.
• En las obligaciones a plazo, desde el vencimiento del mismo y desde la
contravención, si se trata de una obligación de no hacer.
Se presentan algunos casos puntuales en los cuales la Ley señala una oportunidad
diferente, como ocurre, por ejemplo, con el contrato de transporte, en el cual por mandato del
artículo 993 del Código de Comercio, se cuenta desde la fecha en que el pasajero emprenda
el viaje.
261
20.3.8.4 Interrupci
ón del término de la
prescripción
La prescripción es susceptible de interrumpirse por el advenimiento de un hecho que
hace perder todo el tiempo corrido, caso en el cual empieza a contarse de nuevo su término.
La interrupción puede ser natural o civil.
• Natural: Cuando la obligación es reconocida por el deudor expresa o
tácitamente (Art. 2539, inc. 2, y 2544, inc. 1), ocurre cuando el deudor de cualquier forma
expresa o tacita reconoce la obligación, por ejemplo, haciendo abonos, pidiendo plazos,
pagando intereses, aceptando su condición de deudor, se trata de un acto propio del
deudor y proveniente de éste y no unilateralmente del acreedor, es decir que el hecho de
que el acreedor requiera para el pago no interrumpe. Sin embargo, es de anotar que el
nuevo código general del proceso, en el inciso final del articulo 94 incluyó una norma
que es de carácter sustancial, en mi entender, y que esta adicionando el artículo 2539
del código civil, en lo referente a la interrupción natural de la prescripción, en efecto, esta
norma únicamente contemplaba como causal de interrupción natural, la conducta del
deudor que reconocía la obligación, mientras que la norma procesal consagra que la
actividad extraprocesal del acreedor, consistentente en el requerimiento escrito realizado
por este directamente al deudor la puede interrumpir hasta por una sola vez.
• Civil: Para que ésta opere debe existir un acto formal por parte del acreedor,
de los señalados por la Ley, como ocurre con la instauración de la demanda judicial,
previsto en el artículo 2539 del código civil, la solicitud de la convocatoria de
arbitramento, la solicitud del trámite de conciliación ante centro de conciliación
autorizado, el requerimiento en las prescripciones de corto tiempo ( artículo 2544 del
Código Civil), en los créditos laborales el reclamo escrito del trabajador (Art. 489 del
Código Sustantivo del Trabajo).
Se interrumpe civilmente la prescripción por la demanda judicial, entendiéndose por
ésta todo recurso tendiente a interrumpir dicha prescripción, todo en los términos y con las
salvedades que establecen los artículos 94 y 95 del código general del proceso.
262
Se interrumpe civilmente la prescripción de largo tiempo por la demanda judicial del

acreedor; esta demanda puede referirse al reclamo de la deuda o algún otro recurso judicial
para que el deudor renueve las cauciones dadas o presten una fianza.
Para que la demanda interrumpa la prescripción desde la fecha de su presentación, se
requiere que el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo se notifique al
demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación
de tales providencias al demandante. Pasado este término, los mencionados efectos solo se
producirán con la notificación al demandado.
Si fueren varios los demandados y existiere entre ellos litisconsorcio facultativo, los
efectos de la notificación a los que se refiere este artículo se surtirán para cada uno
separadamente, salvo norma sustancial o procesal en contrario. Si el litisconsorcio fuere
necesario será indispensable la notificación a todos ellos para que se surtan dichos efectos.
El término de prescripción también se interrumpe por el requerimiento escrito realizado
al deudor directamente por el acreedor. Este requerimiento solo podrá hacerse por una vez. (
Articulo 94 código general del proceso)
De otra parte el articulo 95 del codigo general del proceso regula lo referente a la
Ineficacia de la interrupción de la prescripción y operancia de la caducidad en los siguientes
términos “. No se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad en los
siguientes casos:
1. Cuando el demandante desista de la demanda.
2. Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de inexistencia
del demandante o del demandado; o de incapacidad o indebida representación del
demandante o del demandado; o no haberse presenta¬ do prueba de la calidad de heredero,
cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea
y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello
hubiere lugar; o de pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.
3. Cuando el proceso termine con sentencia que absuelva al demandado.
4. Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de compromiso
o cláusula compromisoria, salvo que se promueva el respectivo proceso arbitral dentro de los
veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dé por terminado el proceso.
263
5. Cuando la nulidad del proceso comprenda la notificación del auto admisorio

de la demanda o del mandamiento ejecutivo, siempre que la causa de la nulidad sea atribuible
al demandante.
En el auto que se declare la nulidad se indicará expresamente sus efectos sobre la
interrupción o no de la prescripción y la inoperancia o no de la caducidad.
6. Cuando el proceso termine por desistimiento tácito.
7. Cuando el proceso termine por inasistencia injustificada de las partes a la
audiencia inicial.
EFECTOS DE LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION
En la relación acreedor- deudor una vez interrumpida o renunciada una prescripción,

comenzará a contarse nuevamente el respectivo término.
Respecto a codeudores y coacreedores, el artículo 2540 del código civil, modificado por el
artículo 9 de la Ley 791 de 2002. Señala que la interrupción que obra a favor de uno o varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno o varios
codeudores, perjudica a los otros, en las obligaciones conjuntas; en cambio en las
obligaciones solidarias si aprovecha u obra en perjuicio de todos. Siempre que no se haya
esta renunciado a la solidaridad en los términos del artículo 1573, similar ocurre cuando la
obligación sea indivisible.
20.3.8.5 Suspensió
n
La prescripción que extingue la obligación se suspende a favor de “los menores, los
dementes, los sordomudos y quienes estén bajo potestad, curaduría o tutela”, de “la herencia
yacentes” y “entre conyugues (no los legalmente separados de cuerpo)” (arts. 253 y 2541 del
Código Civil). Es la Ley la que impide que corra el plazo en contra de ciertas personas que
264
merecen protección especial mientras dura la causa que motiva la suspensión. El efecto de la
suspensión consiste en descontar el plazo de la prescripción el tiempo que dure la
incapacidad, se cuenta como tiempo útil para la prescripción el que corre antes y después de
ésta, se aplaza hasta cuando la razón halla cesado, pero siempre prescribe en 20 años después
de la suspensión (art. 2530, inc. 2, Código Civil).
La suspensión constituye una excepción a la regla general según la cual lo derechos y
acciones se extinguen por prescripción en perjuicio de toda clase de personas, por eso
ninguna otra persona fuera de las que indica la Ley pueden alegar la suspensión no afecta la
prescripción de corto tiempo, éstos, en cambio, admiten interrupción (art. 2545 del Código
Civil).
20.3.8.6 Clases de
prescripción
20.3.8.6.1 Prescripción de la acción ejecutiva y prescripción de la
acción ordinaria
Conforme a lo previsto en el art. 2356 del Código Civil, la acción ejecutiva que tiene
el acreedor prescribe en un término de 5 años a partir de la exigibilidad y la ordinaria en un
término de diez años.
Para ejercitar la primera se requiere de un titulo ejecutivo, conforme al art. 422 del
Código General del Proceso.
20.3.8.6.2 Prescripciones de corto plazo

Con este nombre se denominan todas aquellas prescripciones que no se rigen por el
artículo 2536, pero sí por otros textos legales y además por plazos más cortos, así como la
acción del pacto de retroventa prescribe 4 años (Art. 1938); action quanti minoris para pedir
rebaja del precio de una cosa vendida, en razón de algún vicio oculto prescriben en un año
para las cosas muebles y 18 meses para las cosas inmuebles (Art. 1926).
La acción rescisoria por lesión enorme expira en 4 años (Art. 1954), los créditos por
gastos judiciales y nominas de lo que ejercen cualquier profesión liberal 3 años (Art. 2542) ,
la razón por la que el tiempo de prescripción para cualquier profesión liberal es debido a que
265
estos servicios se acostumbran a pagar inmediatamente ya que son gestiones que no se

presentan a plazos.
Para los créditos de mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos
que repartan al menudeo son 2 años (Art. 2543, Código Civil).
20.3.8.6.3 Prescripciones especiales

Estas prescripciones se contemplan especialmente dentro del derecho comercial y son
diferentes a las llamadas de corto plazo, los términos son reducidos, ejemplos de estas
prescripciones son los siguientes:
Cuatro años para la acción del pupilo contra el guardador (art. 110 de la Ley 1306 de
2009); un año para la acción por daños derivados de obra nueva (art. 1007, Código Civil);
cuatro año para la acción rescisoria del donante contra el donatario incumplido en la
ejecución del modo (art. 1484, Código Civil); cuatro años para acción de saneamiento por
evicción (art.1913, Código Civil); seis mese para acción redhibitoria para cosas muebles (art.
1913, Código Civil); un año para acción revocatoria por fraude a los acreedores (art. 2491,
Código Civil).
En el Código de Comercio se encuentran: cinco años para las acciones entre socios, de
los de los liquidadores contra estos y de socios y terceros contra los liquidadores (art. 256);
seis meses para la acción cambiaria del cheque (art. 730); diez años para la del cheque viajero
(art. 751); tres años para la acción cambiaria directa (art. 789); seis meses para la acción
cambiaria de regreso (art. 791); seis meses para las acciones alternativas de resolución o
rebaja del precio por vicios ocultos de la cosas vendida (arts. 934, 937 y 938); dos años para
las acciones provenientes del contrato de trasporte (art.993); dos y cinco años para las
prescripciones ordinaria y extraordinaria del contrato de seguro (art. 1081); cinco para las
acciones de la agencia comercial (art. 1329).
El cómputo del plazo esta estipulado en los códigos. El tiempo para las prescripciones
contadas por años y no de momento a momento, excepto en los casos determinados por la
Ley; los meses se regulan por el número de días correspondientes; cuando la prescripción es
contada por días, éstos se entienden por 24 horas naturales, el día que da comienzo a la
prescripción se cuenta entero aunque no lo sea, pero aquel en que termina debe ser completo.
266
20.3.8.6.4 Renuncia
La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente, pero sólo después de
cumplida. Ésta no puede renunciarse antes porque, siendo una institución estable por motivo
de interés general y por tanto de orden público, no puede admitirse ésta de antemano, porque
de ser esto posible llegaría a ser completamente ineficaz dicha institución, porque en todos
los contratos se exigiría esta renuncia; pero puede renunciarse después de cumplida porque
una vez vencido el plazo y adquirido el derecho de oponerla, si consiste en un derecho
privado del cual el titular es libre de renunciar a su arbitrio.
La renuncia de la prescripción es un acto jurídico en el cual solo se requiere la voluntad
del deudor; Las personas con capacidad para enajenar son la que pueden renunciar a la
prescripción ganada.
La renuncia de la prescripción por el deudor solo tiene valor mientras no cause
perjuicios a terceros.
20.3.8.7 Efectos de
la prescripción
liberatoria
Son los siguientes:
a) El acreedor pierde su derecho de exigir el cumplimiento de la obligación, esta pasa
de civil a natural.
b) Las acciones que proceden de una obligación accesoria se extinguen ya que la
extinción civil de la obligación implica la de sus accesorios y privilegios. El artículo 2537
del Código Civil establece: “la acción hipotecaria y las demás que proceden una obligación
accesoria, prescriben junto con la obligación a la que acceden”.
c) Cuando hay pluralidad de sujetos la prescripción puede o no tener efectos iguales
respecto de todos si ésta es conjunta, pero si favorece a un deudor solidario tiene el mismo
efecto con los demás.
267
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Editorial Temis. Bogota.
270
Uribe Holguín, Ricardo (1979). Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y

contratos. Editorial Temis. Bogota.
Valencia Zea, Arturo (1985). Derecho civil obligaciones. Tomos I y III. Editorial
Temis. Bogotá.
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Biblioteca Jurídica Dike. Medellín, Colombia.
Vásquez Pérez, Arsul José. (2008). El cur debetur: ¿Elemento esencial del contrato?
En: Revista Opinión Jurídica. Medellín, Colombia. Vol. 7 no.14 July/Dec. 2008.
21 LA OBLIGACIÓN, SUS ELEMENTOS Y CLASIFICACIÓN:

CUESTIONES GENERALES
21.1 INTRODUCCIÓN
El Derecho encuentra su fundamento y su razón de existencia en la misma vida
humana, en aquel conjunto de relaciones que surgen entre los hombres en el desarrollo de
cada actividad particular, relaciones a veces armoniosas, a veces conflictivas, pero que se
limitan y reflejan en las instituciones y normas jurídicas, de allí surge lo que el profesor
Emilio Betti (1969) denomina “relación de cooperación entre los que viven en sociedad” (p.
4).
El hombre, en su vida en sociedad, en el estudio particular que nos ocupa, puede
establecer diversas relaciones jurídicas: unas relaciones de Derecho Real que apuntan al
problema de la atribución de bienes, que lo colocan o sitúan en la perspectiva de un poder
directo sobre las cosas, sin exclusión de los sujetos de derecho y que conduce generalmente
a la noción o concepto de Derechos Reales, de los cuales se predican los llamados efectos
erga omnes; otras, en cambio, lo vinculan con las demás personas y conducen corrientemente
a la noción de Derechos Personales u Obligaciones. Pero ello no quiere significar que el
Derecho Real no implique una relación jurídica entre sujetos, hay un sujeto activo
determinado y unos sujetos pasivos indeterminados, para los cuales surgen deberes negativos
271
de abstención, de no perturbación o de respeto. El primer aspecto, es decir, el de Derecho

Real, en el actual ordenamiento positivo se encuentra definido en el Artículo 665 del Código
Civil como "aquel que tiene una determinada persona sobre una cosa determinada, sin
consideración a otra persona". Es decir, que el sujeto del Derecho Real son las personas
indeterminadas o lo que es lo mismo, todas las personas tienen la obligación de respetar estos
derechos.
En cambio, el concepto de Derecho Personal muestra una relación entre personas, es
decir, la existencia de un vínculo jurídico entre dos o más personas en virtud del cual una de
ellas resultó comprometida para con la otra a satisfacer una determinada prestación. En el
Código Civil el Artículo 666 trae la siguiente noción: "Derechos Personales o de crédito son
los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la Ley, han contraído las obligaciones correlativas...". El Derecho Personal
lleva, pues, a la noción de Obligación o de Derecho de Crédito para diferenciarlo de los
Derechos Reales.
Se hace, entonces, referencia a una categoría intermedia entre el Derecho Real y el
Personal, que han denominado obligaciones reales o Propter Rem, que son aquellas que
nacen del sólo hecho de ser titular del derecho de dominio sobre una cosa determinada. Ej.:
la obligación para los propietarios de una pared medianera, en relación con la reparación y
reconstrucción de ella, de contribuir en proporción a sus derechos (Artículo 916 del Código
Civil). La obligación de los copropietarios de un edificio de apartamentos sometido al
régimen de propiedad horizontal, en relación con las partes comunes.
Se dice que en los casos mencionados existe una obligación real, porque la obligación
está derivada del solo hecho de ser titular de un derecho real y en la medida en que
desaparezca ese derecho real en cabeza del obligado, desaparece también la obligación y se
sitúa en cabeza del nuevo propietario.
Otra categoría intermedia estaría constituida por derechos con atributos especiales,
similares a los del Derecho Real, por ejemplo, el derecho del arrendatario cuando el contrato
se ha celebrado mediante el otorgamiento de una escritura pública (Artículo 2020 del Código
Civil, numeral 2), a quién se le debe de respetar su contrato.
272
21.2 LAS OBLIGACIONES EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO.
Las regulaciones del derecho privado, en general, las encontramos en el código civil y
en el código de comercio, principalmente, y en las normas que complementan o modifican
estos cuerpos normativos, el primera data del año de 1887 y el segundo de 1971.
En general el código civil comprende las disposiciones legales sustantivas que
determinan especialmente los derechos de los particulares, por razón del estado de las
personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles; por lo tanto, los
particulares en sus relaciones de derecho privado, quedan sometidos a él como derecho civil
nacional, campo de aplicabilidad contenido en los tres primeros artículos de este estatuto.
Pero no todas las relaciones de los particulares son reguladas exclusivamente por la ley
civil, por cuanto el código de comercio señala que los comerciantes y los asuntos mercantiles
se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente
en ella serán decididos por analogía de las mismas normas mercantiles y en cuanto a las
cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán
las disposiciones de la legislación civil; de esa manera, en cuanto a la aplicación general se
integran los dos estatutos, acudiendo al principio de la analogía, tal como se desprende de los
primeros artículos de este código. La anterior apreciación nos muestra, como se presenta una
especie de dicotomía de orden normativo que nos invita a una posterior reflexión sobre este
punto.
En síntesis, el código de comercio se aplica:
• A quienes tienen la calidad de comerciantes, es decir aquellas personas que
profesionalmente se ocupan en algunas de las actividades que la ley considera
mercantiles. Para todos los efectos legales se presume que es comerciante la
persona que se encuentre inscrita en el registro mercantil, cuando tenga un
establecimiento de comercio abierto o cuando se anuncie al público por
cualquier medio como comerciante.
• A los asuntos mercantiles en que intervengan comerciantes o no comerciantes.
273
• A las personas que ejecutan ocasionalmente operaciones mercantiles, que sin

considerarse comerciantes, quedan sujetos en cuanto a dichas operaciones a las
normas comerciales. (Artículo 11 código de comercio)
• Cuando se celebra un acto que es mercantil para una de las partes y no para la
otra se le aplica la ley mercantil (Articulo 22 código de comercio).
En lo referente al campo específico de las obligaciones y los contratos, esta materia

está regulada en el código civil, en el libro cuarto, que acoge orientaciones de la doctrina
tradicional francesa plasmada en el código de Napoleón. Con la vigencia de los códigos de
comercio , y en el caso nuestro el que rige desde 1971, que es influenciado por el código
civil italiano, se sustrajo por vía general algunas relaciones de particulares, como se indicó
en líneas anteriores, de la regulación del código civil, sin establecer derogatorias de la
vigencia de este, pero en lo atinente a las obligaciones y los contratos, por el contrario,
incorporó sus reglas, a la ley mercantil con la remisión directa que hace en el artículo 822.
En el contexto particular de las obligaciones y los contratos, el código de comercio trae
una remisión expresa a la aplicación de las normas del código civil, a las relaciones
mercantiles en el artículo citado, que es del siguiente tenor: ” Los principios que gobiernan
la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos,
interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las
obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. La
prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de
Procedimiento Civil (Entiéndase en la actualidad Código General del Proceso), salvo las
reglas especiales establecidas en la ley “. De la norma en comento se desprende que lo
dispuesto en la normatividad del código civil y normas que lo adicionan y complementan, es
igualmente aplicable a los contratos y obligaciones mercantiles en todo aquello que no haya
sido regulado de manera especial en el código de comercio.
No se trata de una aplicación por analogía, sino por remisión normativa, lo cual implica
que esas normas civiles pasaron a formar parte de la ley mercantil, sin que con ello se deseche
la aplicación analógica a que aluden los artículos 1 y 2 del estatuto mercantil.
274
Consecuente con lo antes expuesto, se considera que para efectos de aplicación

normativa en las obligaciones y contratos mercantiles, las disposiciones del código civil se
consideran mercantiles por la remisión antes indicada, y ellas junto con las disposiciones
especiales del código de comercio formarían un bloque, en cuyo caso las reglas especiales
del código de comercio se aplican preferentemente a las normas del código civil en todo
aquello en que establezcan una regulación diferente; en los aspectos que este no regula se
aplica la legislación civil.
Ahora cuando se establece la aplicación analógica de normas, por vía general, por no
existir una regulación a la situación específica en la ley mercantil; conforme a las reglas
establecidas en los artículos 1 y 2 del código de comercio , en primer término hay que
buscarla en la ley mercantil, es decir la analogía interna, si no se encuentra solución por esta
vía, se puede acudir a la costumbre mercantil que tiene fuerza de ley con los
condicionamientos del artículo 3 del código de comercio y que prefiere en su aplicación a las
normas del código civil, que conforme a lo previsto en el artículo 2 , son de aplicación
subsidiaria.
Pero como hemos venido sosteniendo en líneas anteriores, el artículo 822 el código
invoca la aplicación de la ley civil de manera directa y no subsidiaria en lo que se refiere a
los aspectos citados de las obligaciones y los negocios mercantiles, estas normas están
incorporadas a la legislación mercantil y son por lo tanto parte de la ley mercantil, para los
efectos de aplicabilidad de normas.
En síntesis en la materia que nos ocupa hay una integración de normas del derecho
privado, que nos obligan a manejar las disposiciones del código civil y del código de
comercio como un sistema normativo, de tal manera , que a las personas particulares, en sus
relaciones de derecho privado les aplicamos, en lo referente a las obligaciones y de los
contratos las reglas que trae sobre el particular el código civil , sin embargo cuando estos
son comerciantes o personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles, que no
se considerarán comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a
dichas operaciones o celebran actos de comercio les aplicamos respecto de estos, las normas
mercantiles especiales que establezcan regulaciones diferentes a las contenidas en la
legislación civil.
275
21.2.1 ACTOS Y OPERACIONES MERCANTILES
Conforme al código de comercio se consideran como mercantiles para todos los efectos
legales, las siguientes:
1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma,
y la enajenación de los mismos;
2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el
arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos,
y el subarrendamiento de los mismos;
3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo,
y los prestamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;
4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y
la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los
mismos;
5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los
actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de
interés, cuotas o acciones;
6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos valores, así como
la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;
7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;
8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o
extranjeras;
9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos
de aterrizaje;
10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;
11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera
que fueren la vía y el medio utilizados;
12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes;
276
13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos

públicos y expendio de toda clase de bienes;
14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda
y las demás destinadas a la prestación de servicios;
15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u
ornamentaciones;
16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o
recursos de la naturaleza;
17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración,
custodia o circulación de toda clase de bienes;
18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el
transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y
19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.
Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes
relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona
para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. (Artículos 20 y 21 del código
de comercio)
No se consideran como mercantiles los siguientes:
1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente,
y la enajenación de los mismos o de los sobrantes;
2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por
su autor;
3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio
público;
4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos
de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades
de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando
que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y
5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales. ( Articulo 23 del
código de comercio)
277
Debe entenderse que la enunciación que hace el código de comercio, sobre actos
mercantiles y no mercantiles, no es limitativa, sino declarativa y en ese sentido no constituyen
una camisa de fuerza para el intérprete.
De igual forma cuando una persona no comerciante celebra un acto mercantil con un
comerciante se somete a la ley mercantil (artículo 22 del código de comercio).
A las personas que tienen la calidad de comerciantes y a los asuntos mercantiles se les
aplica en principio la ley mercantil; entendiéndose en materia de obligaciones y contratos
como ley mercantil la regulación general que trae el código civil sobre la materia y las
disposiciones especiales que sobre el punto trae el código de comercio; tal como lo dispone
el artículo 822 y no habiendo regulación en ninguno de los dos ordenamientos, se acude a la
analogía primero de las normas mercantiles y subsidiariamente a las del código civil en otros
aspectos diferentes.
En ultimas los dos estatutos del derecho privado se integran y complementan en esta
materia formando un sistema normativo, las normas del código civil le son aplicables a las
obligaciones mercantiles por la remisión directa que hace este estatuto en el artículo 822 y
las normas del código de comercio se pueden aplicar por analogía a las obligaciones y
contratos que regula el código civil.
En nuestro concepto con las disposiciones del código de comercio, acudiendo a la labor
integradora a que hemos venido haciendo referencia, se complementaron y actualizaron hasta
cierto punto las regulaciones del código civil, en relación con algunos aspectos que en su
lugar del desarrollo de esta obra analizaremos con más detenimiento , entre los cuales
destacamos, lo referente a la complementación de las fuentes de las obligaciones contenida
en el artículo 1494 del código civil, con la consagración del abuso del derecho( Articulo 830)
el enriquecimiento sin causa ( Articulo 831 ) la regulación de negocios jurídicos unilaterales
como la oferta( Articulo 845 y siguientes) la responsabilidad civil precontractual ( Articulo
863) la ampliación de la noción de contrato ( Articulo 864) esto unido a otros aspectos que
miraremos en nuestro estudio integral. Pero lo anterior de ninguna manera resuelve las
278
deficiencias e inconvenientes que existen en nuestro ordenamiento razón por la cual

consideramos que es necesaria una unificación de la legislación, con lo cual además se
aprovecharía para ponernos a tono con los cambios consagrados en los principios fundantes
del estado social de derecho previstos en la constitución de 1991 y el desarrollo del derecho
privado contemporáneo.
Pero en el anterior análisis de la aplicación normativa deben tenerse en cuenta, los

siguientes aspectos de gran importancia: La constitucionalización del derecho privado, la
consagración de normas de derecho privado constitucional, la vigencia de tratados
internacionales.
A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, se ha experimentado una

transformación en el sistema jurídico nuestro, con la llamada constitucionalización del
derecho en general y del derecho privado en particular, siendo este uno de los asuntos más
importantes para quienes nos dedicamos al estudio del derecho privado y para los encargados
de administrar justicia, es innegable como la actividad de la Corte Constitucional y de los
jueces constitucionales, en relación con los controles constitucionales y la protección de los
derechos fundamentales ha tenido incidencia en la consolidación del llamado estado social
de derecho, con inclusión de todas las ramas del derecho.
21.2.2 CONSTITUCION Y DERECHO PRIVADO
La constitucionalización del derecho, en términos comunes, no es otra cosa que admitir

la supremacía de las normas constitucionales, sobre el ordenamiento legal del estado
colombiano, debiendo en consecuencia este ajustarse en su interpretación y aplicación a la
norma constitucional, tal como lo consagra el artículo 4 de la constitución, de tal forma que
en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales. Lo anterior se materializa en la defensa judicial
de la constitución a través de los llamados control concentrado y abstracto y control difuso y
concreto, que ejercen los jueces Constitucionales y en algunos casos los operadores judiciales
279
que actuando en el marco de sus competencias ordinarias consideran inaplicable una norma
a un caso particular por violar el precepto superior. Lo anterior enmarcado en un Estado
Social de Derecho implica el respeto a los derechos y garantías fundamentales que consagra
la norma superior en favor de los ciudadanos.
Pero el fenómeno no se reduce solo a los controles, sino que se concreta con normas
contenidas en la misma constitución que tocan aspectos atinentes o relacionados lo algunos
denominan derecho privado constitucional ( Lafont Pianeta Pedro. Manual de derecho
privado contemporáneo) lo cual nos lleva a pensar que mirado de manera integral no solo
existe un derecho privado legislado, valga decir código civil y código de comercio y
disposiciones legales complementarias o relacionadas, sino también normas constitucionales
que por contenido tienen que ver con el derecho privado legislado y con instituciones
contempladas en la constitución como la persona, la familia, la libertad, la igualdad, la
propiedad , la responsabilidad .
De otra parte, con el desarrollo del derecho de consumo y las normas protectoras del
consumidor se han experimentado cambios fundamentales en el ámbito contractual y en el
derecho de obligaciones, que corresponden a todo un movimiento renovador sobre el tema
en Europa a mediados de los años 80. En nuestro ordenamiento dentro del contexto de la
constitucionalización del Derecho Privado, se garantiza la protección del consumidor desde
la Constitución, a partir de la norma contenida en el artículo 78 de la Constitución Política
de Colombia que señala: “la ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos
y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su
comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en
la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado
aprovisionamiento a consumidores y usuarios.” En desarrollo de esta norma se expide la Ley
1480 de 2011, Estatuto del Consumidor, que entró en vigencia el 12 de abril de 2012.
21.2.3 CONVENIOS INTERNACIONALES Y DERECHO PRIVADO

280
Con la globalización de la economía es cada día más creciente la necesidad de que el

Estado Colombiano suscriba convenios internacionales con otros estados, los cuales al ser
aprobados por el congreso de la Republica se incorporan al Derecho interno de la nación y
en consecuentemente las normas del código civil y del código de comercio quedan sometidos
a ellos en cuanto a su aplicación y en otros casos formando parte del bloque de
constitucionalidad (Articulo 94).
.
21.3 CONCEPTO DE LA OBLIGACIÓN

En su más amplia acepción, Obligación significa toda clase de vínculo o sujeción de la
persona, sin consideración a su origen y contenido; se incluirían allí las que origina la moral,
la conveniencia, los usos sociales, las normas jurídicas, etc.
Sin embargo, en el objeto del actual estudio sólo se incluyen aquellas que tienen
carácter jurídico, que nacen de relaciones entre personas, excluyéndose las que imponen las
normas del Derecho Público, que son objeto de estudio de otros cursos.
En el Derecho Romano, las Institutas de Justiniano la definían como sigue: "obligatio
est juris vinculun quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secundum civitates
jure" (Vínculo de derecho que constriñe a cumplir una prestación a favor de otro).
Las nociones encontradas en autores posteriores, más cercanos a los tiempos actuales,
no difieren, en sus líneas generales, de la formulada por los jurisconsultos romanos, que ha
conservado vitalidad y servido de base de las construcciones conceptuales posteriores. Para
una mayor ilustración sobre este punto de vista, a continuación, se hace referencia a otras
definiciones acerca de la obligación:
Para Marcel Planiol es "el lazo de derecho por el cual una persona está sometida a otra
al pago de una prestación" (1979, p. 1).
Para Álvaro Pérez Vives es "un vínculo jurídico que coloca a una persona, también
determinada, en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa" (1966, p. 4).
Arturo Valencia Zea dice que obligación o derecho personal "es aquel que le concede
a una persona (acreedor) la facultad de exigir a otra (deudor) una prestación, para cuyo
cumplimiento el deudor da en prenda todos sus bienes presentes y futuros" (1985, p. 2).
281
Fernando Hinostrosa Forero (2002) señala que “Obligación significa lígamen, atadura,
vínculo, términos próximos entre sí, cuando no sinónimos, que vertidos al derecho implican
una relación jurídica, o sea, una relación sancionada por aquel, establecida entre dos personas
determinadas, en razón de la cual un sujeto activo, que se denomina acreedor, espera
fundadamente un determinado comportamiento, colaboración, que es la prestación, útil para
él y susceptible de valoración pecuniaria, de parte y a cargo de otro sujeto pasivo llamado
deudor, quien se encuentra, por lo mismo, en la necesidad de ajustar su conducta al contenido
del nexo, so pena de quedar expuesto a padecer ejecución forzada, o sea, a verse constreñido
alternativamente, a instancia de su contraparte, a realizar la prestación original o a satisfacer
su equivalente en dinero y, en ambos casos, además, a resarcir los daños y perjuicios
ocasionados por su incumplimiento” (p. 55.).
Ludwig Enneccerus conceptualiza: “derecho de crédito es el que compete a una
persona, el acreedor, contra otra persona determinada, el deudor, para la satisfacción de un
interés digno de protección que tiene el primero” (1954, p. 1).
Roberto De Ruggiero señala: “en sentido técnico, pues, obligación, expresa principal y
normalmente la relación jurídica, en virtud de la cual una persona (deudor) debe una
determinada prestación a otra (acreedor), quien tiene la facultad de exigirla, constriñendo la
primera a satisfacerla” (1977, p. 6).
Emilio Betti, después de formular una serie de criticas a los diversos conceptos de
obligación, concluye: “aquí convendrá cerrar la serie de criticas precedentes enunciando
aquella que, en nuestra opinión, es la definición más adecuada de la obligación moderna, de
acuerdo con las definiciones dadas antes de la responsabilidad privada y de la obligación en
general. Contenido de la obligación moderna, considerada desde el lado del acreedor y en su
función de asegurar la satisfacción de un particular interés privado, es aquella expectativa de
un determinado bien que tiene un valor económico-social, la cual, si bien debe ser realizada
mediante una prestación del deudor, está garantizada por el Derecho, si falta esa prestación
en cuanto al mismo bien que es su objeto, o bien, si éste falta, por su valor pecuniario, sobre
el patrimonio del mismo deudor, por vía independiente de la cooperación de éste. La garantía
jurídica del interés en la prestación que, como título jurídico a tener, se denomina crédito,
282
está dada por una expectativa de satisfacción coordinada a ella y por un correlativo poder
jurídico procesal de realización forzosa” (1969, p. 382).
El Código Civil colombiano no define la obligación, el artículo 1495, que define el
contrato, ofrece algunos elementos generales que se utilizan en la definición, al preceptuar:
"contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
no hacer alguna cosa...”. De igual forma, el artículo 666 define los derechos personales así:
"Derechos Personales o de crédito son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas
que, por un hecho suyo o la sola disposición de la Ley, han contraído las obligaciones
correlativas...", lo cual a permitido a algunos autores mirar, en los citados preceptos, un
principio de definición.
La generalidad de los conceptos reseñados gira en torno a tres elementos: el vínculo
jurídico, los sujetos y el objeto. Algunas definiciones abordan el vínculo jurídico desde la
perspectiva del acreedor y la facultad que surge para éste de exigir su cumplimiento y otros
lo hacen más mirando al deber jurídico, siendo lo primero la tendencia universal.
Construir o admitir en nuestro medio un concepto que contemple tanto las obligaciones
civiles como las naturales, en los términos del artículo 1527 del Código Civil, debe
comprender los dos aspectos de la relación, el pasivo para designar el deber jurídico del
deudor y el activo para que comprenda el derecho o la pretensión del acreedor, sin que ello
implique desestimar lo que la doctrina moderna ha considerado mirando el interés o facultad
del acreedor.
Consecuentemente, considero la obligación como relación jurídica mediante la cual
una persona(deudor) debe dar, hacer o no hacer algo a favor de otra ( acreedor), quien
generalmente tiene la facultad de exigir su satisfacción. En ésta se recogen los elementos y
características esenciales siguiendo los lineamientos de nuestro ordenamiento jurídico y sin
perjuicio de lo que proponemos en torno a las obligaciones naturales.
Conforme a las definiciones reseñadas puede concluirse que son tres los elementos que
integran el concepto de obligación: El vínculo jurídico, los sujetos y el objeto.
283
22 ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN
22.1 EL VÍNCULO JURÍDICO

En este elemento se centra la noción de Obligación, entendida como un vínculo
abstracto que liga la persona del deudor a la del acreedor, pero no desde el punto de vista de
una dependencia o poder físico sobre la persona, porque se confundiría al deudor con el
objeto propio de la obligación, como ocurría en el Derecho Romano con el nexum y la
ejecución del manus injectio que permitía apoderarse la persona del acreedor de la persona
del deudor y convertirlo en esclavo.
Es una relación de derecho personal y patrimonial que somete al deudor a ejecutar la
prestación y que generalmente faculta al acreedor para exigirla. El vínculo jurídico supone
una relación compleja o compuesta en el sentido de que aparece integrado por dos clases de
relaciones, una relación o vínculo personal que liga a dos personas y una relación patrimonial
que se realiza entre el acreedor y el patrimonio del deudor. La primera supone un Deber
Jurídico, por el cual el deudor se haya comprometido a realizar una acción u omisión y el
acreedor facultado para exigir esa conducta del deudor; La patrimonial supone que el deber
jurídico se asegure, constituyendo el deudor en prenda de cumplimiento, sus bienes presentes
y futuros, lo cual le permite al acreedor perseguir el patrimonio del deudor, en el supuesto de
que éste voluntariamente no cumpla. Facultad que la legislación vigente consagra en la norma
contenida en el artículo 2488 del Código Civil al preceptuar: "Toda obligación personal da
al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados
en el artículo 1677". En las obligaciones civiles la relación tiene esas características; Sin
embargo, en las llamadas obligaciones naturales, no puede predicarse que el vínculo sea
complejo por cuanto no existe la relación de carácter patrimonial toda vez que el deudor no
ve afectado su patrimonio, es decir, que el acreedor no puede atacar el patrimonio del deudor
ni exigirle el cumplimiento de su obligación, existe sólo el deber jurídico que entraña la
relación personal (Artículo 1527 del Código Civil).
284
En Alemania e Italia, principalmente, se ha desarrollado la distinción de débito y

responsabilidad cuando se aborda el estudio del vinculo jurídico. Brinz (citado por De
Ruggeiro, 1977) de distingue dos momentos diferentes y contrapuestos: 1) el del débito, que
es la obligación del deudor de realizar la prestación, conducta o comportamiento, esto es el
deber del deudor de prestar y el derecho del acreedor de exigir la prestación; y 2) la
responsabilidad, es decir, el poder de constreñir que tiene el acreedor para que el deudor
cumpla y que, en caso de que éste no cumpla su obligación, lo faculta para atacar el
patrimonio y obtener el cumplimiento forzado. Pero ambos elementos aparecen ligados o
unidos inseparablemente el uno del otro.
Atendiendo al vínculo jurídico, las obligaciones se clasifican en civiles y naturales.
22.1.1 Clasificación de las obligaciones según el vínculo jurídico

22.1.1.1 Obligaciones civiles y
obligaciones naturales
Esta clasificación se hace teniendo en cuenta el vínculo jurídico, según éste sea
complejo o simple.
Las obligaciones civiles son aquellas que dan derecho al acreedor para exigir su
cumplimiento; y las naturales, son aquellas en las cuales el acreedor no está facultado para
exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado
en razón de ellas.
Lo general, de acuerdo con lo visto, es que las obligaciones o derechos personales
encierran un deber jurídico para el deudor y además faculta al acreedor para exigirlo; Por ello
el artículo 2488 de nuestro código civil señala:
"Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,...".
Sin embargo, hay una clase de obligaciones que sólo crean un vínculo personal sin que
pueda el acreedor perseguir el patrimonio del deudor para satisfacerlas, es lo que suele
denominarse “obligaciones sin acción”, en las que sólo existe para el deudor el deber jurídico,
son las obligaciones naturales.
285
En ambos casos el deudor, jurídicamente, debe el objeto pactado y solo se libera con el
pago u otro medio de extinción de las obligaciones, si paga está pagando lo que debe sin
poder repetir.
22.1.1.2 Obligacio
nes naturales en el
Código Civil
El Código Civil, en el artículo 1527, contempla los siguientes casos de obligaciones
naturales:
5. Las contraídas por personas relativamente incapaces, pero de suficiente juicio
y discernimiento (menor adulto).
6. Las civiles que se han extinguido por prescripción. Hasta el momento en que
la obligación se extingue en virtud de la prescripción es civil y si el deudor paga, está
pagando una obligación que ha podido serle exigida. El problema que se plantea es si
se requiere o no que la prescripción haya sido declarada por sentencia judicial para que
la obligación se transforme en natural. Considero que no es necesaria la declaración
judicial en cuanto la prescripción se produce por el transcurso del tiempo, sin que se
ejercite el derecho, lo de la declaración es un aspecto meramente formal, de allí que la
Ley contemple la posibilidad de que su declaración se produzca por vía de acción o de
excepción.
Considero que no es acertada la legislación colombiana en cuanto, mantiene las
obligaciones prescritas como naturales, porque lo lógico sería que operara el modo
extintivo en forma plena, omitiéndose la mención normativa de la conversión de las
obligaciones civiles prescritas en naturales, lo cual evidencia una necesaria reforma a
nuestro estatuto civil.
7. Las que provienen de actos o contratos solemnes, carentes de la solemnidad
que exige la Ley para su formación. Ej.: la de pagar legado impuesto por testamento que
no se ha otorgado en debida forma.
8. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. Se trata de
obligaciones que no pudieron ser establecidas en un proceso por no haber pruebas que
286
acreditaren su existencia. Mientras que no exista el pronunciamiento judicial en tal

sentido, la obligación se mirara como civil en atención a la fuente que las origina.
La enumeración que hace la norma citada no es taxativa, en otras normas del código se
encuentran consagradas obligaciones naturales, como son las siguientes:
c) El Artículo 111, inc. 2º. que se refiere al pago de multa por no cumplimiento
de promesa de matrimonio, que una vez pagada no puede pedirse su devolución.
d) El Artículo 2233, que se refiere al pago de intereses en el mutuo que no habían
sido pactados, los cuales no podrán repetirse, ni imputarse a capital.
De igual forma debe entenderse que cualquier otra obligación que tome las
características anotadas es obligación natural.
22.1.1.3 Efectos de
las Obligaciones
Naturales
El efecto principal es impedir la repetición de lo pagado por ella y el carecer el acreedor
de facultad para exigir su cumplimiento. Debe, sin embargo, tenerse en cuenta la estipulación
del inciso final del Artículo 1527 del Código Civil, en el sentido de que, para que no pueda
repetirse lo pagado en virtud de esta clase de obligaciones, es necesario que el pago se haya
hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes (Artículo 1527,
inc. 3º, y final del Código Civil).
22.1.1.3.1 Extinción de la obligación natural
Se extinguen por los mismos medios de extinción que las obligaciones civiles, aunque
por su naturaleza especial, alguno de los medios aplicables a éstas no tienen cabida respecto
de aquellas.
El artículo 1.625 del Código Civil enumera los modos de extinguir obligaciones, de
éstos no tienen aplicación respecto de las obligaciones naturales los siguientes:
3) La compensación legal. Este modo de extinguir las obligaciones no procede
respecto de la obligación natural, porque el artículo 1.715 del código civil exige, para que
haya compensación, entre otros requisitos, que ambas deudas sean actualmente exigibles,
287
y las obligaciones naturales no son exigibles. El acreedor no tiene acción para exigir su
cumplimiento.
4) La prescripción, porque esta da nacimiento a las obligaciones naturales,
además el artículo 2.535 señala que el plazo de prescripción se cuenta desde que la
obligación se ha hecho exigible y la obligación natural no es nunca exigible, dado que es
esa una de sus características.
22.2 DE LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

La relación obligatoria vincula, al menos, a dos personas; en ésta no se concibe a nadie
obligándose para consigo mismo, sino en relación con otra persona, ello implica la existencia
contrapuesta de sujetos –un sujeto activo, el acreedor, y otro pasivo, el deudor– integrados
por una o varias personas.
22.2.1 El sujeto activo

Es el titular del derecho de crédito, es decir, la persona o personas a quiénes se les debe,
en cuyo favor debe realizarse la prestación, se denomina acreedor.
Generalmente el acreedor se encuentra determinado desde el momento de constituirse
la obligación, pero también, puede mantenerse provisionalmente indeterminado desde el
nacimiento de la obligación hasta su cumplimiento o su exigencia, tal como ocurre, por
ejemplo, con los títulos al portador o las obligaciones constituidas a favor del que está por
nacer.
22.2.2 El sujeto pasivo

Es la persona o personas sometidas por el vínculo jurídico, es decir, quien debe
satisfacer la prestación, se le denomina deudor, por ello desde el punto de vista de este sujeto
a la obligación se le llama deuda. El deudor, trátese de persona natural o jurídica, siempre
debe determinarse, es este uno de los aspectos por los cuales el derecho personal se diferencia
del real en el cual el sujeto pasivo es indeterminado e ilimitado.
Tanto el sujeto activo, como el pasivo, pueden estar integrados por una o por varias
personas naturales o jurídicas, lo que lleva ha hablar de obligaciones con sujeto simple y
288
obligaciones con sujeto complejo. Dentro de las últimas están las conjuntas, las solidarias y
las indivisibles.
22.2.3 Clasificación de las obligaciones según los sujetos

22.2.3.1.1 Obligaciones conjuntas, obligaciones solidarias y obligaciones indivisibles
Existen obligaciones que se consideran subjetivamente complejas, porque la parte

activa (acreedor) o la pasiva (deudor) de la relación jurídica puede hallarse integrada por una
o varias personas. Esa pluralidad de sujetos, acreedores o deudores, puede llevar a tres
situaciones jurídicas a saber:
1. La prestación se debe conjuntamente por varios deudores o, conjuntamente,
varios acreedores tienen derecho a ella. De los varios deudores, ninguno debe el total de
la prestación sino una parte de ella; si son varios los acreedores ninguno puede exigir la
totalidad sino la parte que le corresponde. Estas son las denominadas Obligaciones
Conjuntas, en las que el objeto es divisible. Ej. : A tiene la obligación de pagar a B la
suma de $5.000.000.oo. B muere y deja como herederos a X y Y., cada uno de ellos, sólo
puede exigir a A la mitad de la obligación, o en el evento de que muera A, y que éste
haya dejado dos hijos, cada uno responderá por la mitad de la obligación. Otro ejemplo
de obligación conjunta se puede abordar en contrato de mutuo, ésta se da cuando dos
personas se comprometen a pagar cada uno su parte.
2. Pero puede suceder que la prestación no sea divisible entre deudores y
acreedores, hay pluralidad en la parte pasiva (deudor) pero el acreedor puede exigir la
prestación de cualquiera de los deudores. O que sean varios acreedores y un deudor y se
pueda pagar a cualquier acreedor la totalidad de la deuda o prestación. Esto da origen a
las llamadas solidarias.
3. Cuando la prestación es indivisible, respecto a los varios deudores, o
acreedores la obligación se llama indivisible. Al respecto, el artículo 1581 del Código
Civil, cada acreedor tiene derecho y cada deudor está obligado a la totalidad del objeto
debido.
289
Para determinar frente a qué clase de obligación se está, cuando se presente la

pluralidad de sujetos y una prestación divisible, será necesario acudir al criterio legal o
convencional según el caso, frente a lo cual es posible hacer las siguientes consideraciones:
f) Sea lo primero indicar que estas tres clases de obligaciones tienen uno
elementos que les son comunes, la pluralidad de personas naturales o/o jurídicas en la
parte acreedora o deudora, una prestación que es común a los varios sujetos.
g) Esa prestación que es común, puede ser divisible o indivisible, según sea o no
susceptible de cumplirse por cuotas partes sin perecer, deteriorase o perder su aptitud;
cuando la prestación es divisible la obligación puede ser conjunta o solidaria y si la
prestación es indivisible la obligación será indivisible.
h) Para determinar si una obligación con pluralidad de personas en la parte activa
o pasiva, es conjunta o solidaria tenemos dos criterios , el convencional y el legal; en ese
sentido por el primero criterio las partes pueden señalar quieren constituir una obligación
conjunta o una solidaria , de no existir ese criterio convencional, acudimos al legal , para
lo cual lo primero es determinar si se trata de una obligación establecida por sujetos que
tengan la calidad de comerciantes o tenga origen en un acto de comercio, caso en el cual
le aplicamos preferentemente las disposiciones contenidas en el código de comercio
como normas especiales o si estamos en presencia de otros particulares a los cuales les
aplicamos las reglas existentes sobre el punto en el Código Civil.
i) Determinado lo anterior, si la obligación es civil, se le aplica la presunción de
conjunción que establece el artículo 1568 del Código Civil; o si mercantil, se le aplica la
presunción de solidaridad que establece el artículo 825 del Código de Comercio.
j) Como en materia civil la conjunción se presume para que la obligación sea
solidaria, debe, expresamente, contemplarse a través de un acto dispositivo de los sujetos
o por un mandato legal. Si la obligación es mercantil para que sea conjunta debe
establecerse expresamente.
22.2.3.1.2 Obligaciones conjuntas

290
Se da cuando la prestación la deben varios deudores o varios acreedores tienen derecho

a ella, de tal forma que de los varios deudores ninguno debe el total de la prestación sino una
parte de ella; y si son varios acreedores ninguno puede exigir la totalidad sino la parte que le
corresponde.
La conjunción es la regla general que establece el artículo 1568 del Código Civil Inc.
1° y se explica esta regla señalando que la prestación es única, pero puede ocurrir que, siendo
divisible, nazcan varias obligaciones parciales, en cuyo caso el acreedor podrá reclamar una
parte de la prestación proporcional al numero de acreedores; y a cada deudor hacerse efectiva
otra parte igual. No ocurre lo mismo en materia comercial donde la Ley señala una presunción
de solidaridad cuando varias personas han contraído una obligación, como ocurre por
ejemplo cuando varios deudores suscriben un pagaré.
Pueden resaltarse, de esta clase de obligaciones, las siguientes características:
1. Existe una prestación única en relación con los varios deudores o acreedores.
2. Debe existir pluralidad de sujetos, varios deudores y/o varios acreedores.
3. La prestación debe tener un objeto divisible.
4. Nacen tantas obligaciones parciales e independientes cuantos sean los sujetos
que intervienen en la relación.
5. Cada acreedor no puede reclamar sino una parte proporcional del crédito y a
cada deudor no se le puede exigir sino una parte.
22.2.3.1.2.1 Efectos de las Obligaciones Conjuntas

6. A cada uno de los varios deudores no le es exigible sino una parte o cuota de
la prestación y no su totalidad. Cada acreedor solo puede exigir una parte proporcional
de la prestación y no su totalidad.
7. La insolvencia o el incumplimiento de uno de los deudores no afecta a los
demás.
8. Los modos de extinción de las obligaciones que tengan lugar entre un deudor
y un acreedor, sólo extinguen esa obligación particular y no las otras (prescripción, pago,
condonación, etc.).
291
9. Si uno de los deudores incurre en mora o culpa, sólo afecta a éste y no a los
otros.
10. La interrupción o la suspensión de la prescripción contra uno de los deudores
no la interrumpe o suspende contra los demás.
22.2.3.1.3 Obligaciones Solidarias

22.2.3.1.3.1 Concepto
Son aquellas que, teniendo objeto divisible, pueden exigirse a cada uno de los varios
deudores o por cada uno de los varios acreedores la totalidad de la deuda.
La solidaridad es un modo especial de ser de la obligación, que se opone a su división,
siendo ésta por naturaleza divisible, de tal forma que se debe el todo por parte de cada deudor
y a cada uno de los acreedores (Inc. 2° del artículo 1568 del Código Civil).
La solidaridad encuentra sus fuentes en la declaración o disposición, bien sea por el
convenio o por declaración unilateral, y en la Ley.
En materia civil la solidaridad no puede presumirse o entenderse tácitamente porque,
como se señaló anteriormente, el inciso 1° del artículo 1566 del Código Civil presume la
conjunción cuando existen varios deudores, en consecuencia si no se encuentra establecida
en la Ley debe estar expresamente declarada (artículo 1568, Código Civil, inciso final).
En cambio, en materia mercantil la solidaridad pasiva se presume, tal previsión se
encuentra en el artículo 825 del Código de Comercio, que expresa: “En los negocios
mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado
solidariamente”.
22.2.3.1.3.2 Clasificación de la Solidaridad

La solidaridad puede ser activa o pasiva.
• Solidaridad Activa:
Cuando fueren varios los acreedores de una prestación única, cada uno de ellos tendrá
el derecho a cobrarla en su totalidad, de modo que si el pago se hace a uno de ellos se extingue
la obligación.
292
Se presenta cuando existen varios acreedores, esta solidaridad sólo proviene del
contrato o del testamento pero no la establece la Ley.
Efectos de la solidaridad activa:
5. Cada uno de los varios acreedores solidarios puede exigir la totalidad de la
deuda; el deudor puede hacer el pago total de la obligación a uno cualquiera de los
acreedores, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, en cuyo caso deberá
hacer el pago al demandante (artículo 1570, Código Civil, inciso 1°).
Debe entenderse que el deudor tiene conocimiento de la existencia de la demanda
a partir de la notificación del auto mandamiento de pago o del auto admisorio de la
demanda.
6. La condonación de la deuda, la compensación y la novación que intervenga
entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios extingue la deuda con
respecto a los otros (inciso 2°, artículo 1570, Código Civil).
7. Si uno de los acreedores solidarios constituye en mora al deudor, éste lo estará
para todos.
8. Si uno de los acreedores solidarios interrumpe la prescripción, ésta produce
efectos para todos.
• Solidaridad Pasiva:
Cuando varios deudores están obligados en relación a una misma prestación, siendo
exigibles a cada uno de ellos la totalidad de lo debido, el pago hecho por uno de ellos libera
a los demás.
Pothier (1947) sostiene: "De la misma manera la solidaridad, por parte de los deudores
consiste, en que la obligación de una misma cosa es contratada para cada uno, por el total, de
una manera tan completa como si cada uno de ellos fuera el único deudor, salvo empero, que
el pago hecho por uno de ellos exonera a los demás" (p. 145).
Para que sea solidaria la obligación se requiere que cada uno de los varios deudores se
obligue totalmente a la prestación, tal como si la hubiere contratado solo.
Efectos de la solidaridad pasiva:
3) Miradas las relaciones que surgen entre el acreedor y los codeudores, pueden
predicarse entre ellos los siguientes efectos:
293
a) Cada deudor está obligado por el total, en relación con el acreedor; éste
es el efecto principal de la solidaridad, es decir, que el acreedor puede dirigirse contra
todos los deudores solidarios o contra cualquiera de ellos, sin que se le pueda oponer
el beneficio de división (artículo 1571, Código Civil).
b) Demandado uno de los codeudores, mientras no se haya producido el
pago total, el acreedor puede demandar a los otros.
c) El pago total hecho por cualquier deudor solidario, extingue la
obligación y libera de ella a los demás; el pago parcial deja intacta la obligación en la
parte insoluta.
d) En cuanto a los riesgos, si la cosa perece durante la mora o por culpa
de uno de los deudores, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salvo
su acción contra el culpable o moroso (artículo 1578, inciso 1°). Pero los perjuicios
por culpa o mora de uno solo de los codeudores o algunos de éstos, sólo son exigibles
a éste o estos (artículo 1578, inciso 2°).
e) La interrupción de la prescripción que obra en contra de cualquier
codeudor solidario, como consecuencia de una demanda que presente el acreedor,
afecta a todos los codeudores solidarios (artículo 2540, Código Civil).
f) En cuanto a las excepciones, el deudor solidario, contra quien se haya
intentado demanda, puede oponer todas las excepciones que surjan de la naturaleza
del vínculo (reales). Ej. La nulidad absoluta, nulidad relativa, plazo o condición
pendientes, extinción de la obligación, etc.; en cambio en las personales sólo puede
proponer las suyas y no las personales de otro de los codeudores (artículo 1577, inciso
1º)..No podrá un codeudor solidario, por vía de compensación, contra el demandante,
el crédito de otro de los deudores solidarios, a menos que este le haya cedido sus
derechos
4) Desde la perspectiva de las relaciones que surgen entre los codeudores, pueden
predicarse principalmente los siguientes efectos:
a) La deuda, entre ellos se distribuye según las normas de obligaciones
conjuntas. De tal forma que si uno de los codeudores solidarios ha efectuado el pago
o extinguido la deuda por cualquier medio equivalente, en principio se subroga en la
294
acción del acreedor en relación con los demás codeudores, pero sólo en la parte o
cuota que cada uno de ellos tenga en la deuda (artículo 1579, Código Civil).
Sin embargo es necesario distinguir entre las varias hipótesis que puedan
presentarse así:
• Si el deudor que efectúa el pago fue quien se benefició en su totalidad
o concernía sólo a él, no nacen nuevas obligaciones entre los codeudores y éstos
se mirarán como fiadores.
• Si el deudor solidario que efectuó el pago sólo se benefició o lucró en
parte, puede exigir el pago a los demás codeudores en sus respectivas cuotas
partes.
• Cuando se trata de solidaridad pasiva cuya fuente es la Ley, al pagarse
siempre nuevas obligaciones conjuntas.
295
22.2.3.1.3.3 Apreciaciones de la Corte sobre la subrogación

En sentencia de noviembre 27 de 2002, la Corte Suprema de Justicia, sala civil,
sostuvo:
“4. En efecto, la solidaridad implica un beneficio para el acreedor en virtud
del cual puede exigir el pago total de la obligación de cualquiera de los deudores
solidarios, tal como se deduce de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1568 del
Código Civil; correlativamente el pago que realice uno o varios de éstos también
extingue la obligación de los demás respecto del acreedor.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1579 ibidem, el
deudor solidario que ha pagado la deuda queda subrogado en la acción del acreedor,
“pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga
este codeudor en la deuda”, y de modo tal que “si el negocio para el cual ha sido
contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los
deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que
le correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como
fiadores”, de lo cual se infiere que cuando paga el deudor verdaderamente interesado
en la deuda no sólo se extingue la obligación en relación con el acreedor, sino que
no deviene ninguna consecuencia en relación con los demás deudores solidarios,
quienes en tal caso simplemente han fungido apenas como garantía personal de pago,
de la cual no tuvo necesidad de hacer uso el acreedor.
De allí se deducen consecuencias respecto del pago que permiten advertir aquí
el interés y la legitimación que les asiste a los demandantes sin necesidad de citar a
los demás deudores; en efecto, por razón del pago que hicieron los señores Bossa
Bossa finalmente en su propio beneficio, como quiera que fue en favor de ellos que
se hizo el préstamo para la adquisición de un vehículo, es dable advertir, de un lado,
que extinguida la obligación ya nada pueden reclamar de los otros codeudores, y de
otro, que frente al acreedor se extinguió definitivamente la obligación para todos,
motivo por el cual la demanda destinada ya no a revivir el crédito sino a obtener la
devolución de sumas pagadas en exceso sólo les atañe a ellos, quienes han podido
sufrir el detrimento patrimonial que implica el pago ilegal o indebido, cuyas
296
consecuencias pretenden aquéllos remediar para obtener las correspondientes

restituciones, constituyendo este propósito el quid del litigio”.
22.2.3.1.3.4 Extinción de la solidaridad pasiva

Las obligaciones solidarias se extinguen por cualquiera de los modos que prevé el
artículo 1625 del Código Civil, pero hay casos en que la solidaridad se extingue sin que se
extinga la obligación, son dos los motivos de esta extinción: la renuncia de la solidaridad y
la muerte de uno o de todos los deudores solidarios.
a) Renuncia, la cual puede ser respecto de todos los deudores o respecto de uno o unos.
Si se renuncia en favor de uno de los deudores, la solidaridad continua en relación con los
demás; ya que para que opere respecto de todos, debe el acreedor manifestarlo.
Se renuncia la solidaridad en relación con todos los codeudores, cuando el acreedor
consiente la división de la deuda.
b) La muerte de uno o todos los deudores solidarios: Según el artículo 1580 del Código
Civil, los herederos del deudor solidario son obligados entre todos al total de la deuda pero
cada heredero de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria.
22.2.3.1.4 Obligaciones Indivisibles

22.2.3.1.4.1 Concepto
La obligación es indivisible si mirándola desde el punto de vista del objeto, éste recae
sobre una cosa que no es susceptible de división física, intelectual o de cuota. Así lo
contempla el Código Civil en el artículo 1581, que es del siguiente tenor: "La obligación es
divisible o indivisible según tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división sea
física, sea intelectual o de cuota. Así, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito
o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero divisible".
En síntesis, es indivisible la obligación o divisible según la prestación sea divisible o
no y conforme al precepto citado la indivisión puede ser física, intelectual o de cuota; es
físicamente indivisible la prestación cuando al dividirla en partes materiales se destruye o
desmerece su valor por ejemplo, cuando se debe un caballo o cualquier otro animal. Es
indivisible intelectualmente cuando se refiere a la indivisión del derecho que se ejerce sobre
297
una cosa, por ejemplo una servidumbre de tránsito. Si la prestación puede ser ejecutada por
partes, la obligación es divisible; si no puede ejecutarse por partes es indivisible.
La indivisión puede tener su origen bien en la naturaleza del objeto, llamada
indivisibilidad necesaria, que se presenta cuando el objeto de la obligación no puede dividirse
material o intelectualmente, como ocurre por ejemplo en una obligación de no hacer, en
algunas obligaciones de dar, en la de conceder una servidumbre, etc. Puede también tener su
origen en el convenio de los sujetos que intervienen en la relación obligatoria, cuando un
objeto es divisible por su naturaleza pero que en virtud del acuerdo entre las partes o por
disposición del testador se hace indivisible, por ejemplo la consagrada en el numeral 4º. del
artículo 1583 del Código Civil, que señala: "Cuando por testamento o por convención entre
los herederos, o por partición de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la
obligación de pagar el total de la deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra éste heredero por
el total de la deuda o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a
prorrata o si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiera hacerse
por partes ni aún por los herederos del deudor".
Valencia Zea (1974), sostiene que un concepto necesario y útil de la indivisibilidad en
sentido jurídico es aquel en virtud del cual se afirma que una prestación es indivisible cuando
es imposible para el deudor su cumplimiento parcial y esto se presenta en razón a la misma
naturaleza de la prestación o ya por voluntad de los contratantes" (p. 33).
Uribe Holguín (1980) es del criterio que la obligación es indivisible cuando, según la
aptitud convencional del objeto o en subsidio la que por su naturaleza tenga, éste no admita
división en partes.
22.2.3.1.4.2 Efectos de las obligaciones indivisibles

Miradas las relaciones que surgen entre acreedores y deudores, pueden predicarse los
siguientes efectos:
c. La regla general prevista en el artículo 1584 del Código Civil es que cada
acreedor puede exigir la totalidad del objeto. En el mismo sentido, cada deudor es
obligado a ejecutarlo íntegramente, pero, a diferencia de la solidaridad, la indivisión se
extiende a cada uno de los herederos de cualquier acreedor y de cualquier deudor, de tal
298
forma que el pago deba hacerse por el todo al heredero que lo exija o por el heredero a
quien se le exija (artículo 1585, Código Civil).
d. Si se retarda el cumplimiento o se ejecuta defectuosamente o se inejecuta sin
culpa de uno de los deudores o de alguno de ellos, todos resultan obligados a cancelar la
indemnización de perjuicios y todos los acreedores tienen derecho a ella, pero la
indemnización, por ser divisible, se divide por cuotas partes entre acreedores y deudores
y si es por hecho o culpa de uno solo de ellos, sólo aquél deudor a quien le es imputable
la culpa es responsable de los perjuicios ocasionados (artículo 1590, Código Civil, inciso
2°).
Desde la perspectiva de las relaciones que surgen entre los acreedores:
La remisión de la deuda consentida por un solo acreedor beneficia al deudor en la parte
o cuota que a ese acreedor remitente corresponda en el objeto; pero como éste no puede
dividirse, los demás acreedores conservan el derecho de exigir al deudor el pago del objeto
o el pago de la prestación, entregándole en dinero el valor de la cuota remitida (artículo 1589,
Código Civil).
Efectos relativos a los deudores:
c. Como el objeto no es susceptible de pago parcial por parte de los codeudores,
cualquiera de ellos tiene que cumplir la obligación de una sola vez en la forma estipulada,
vale decir que cada uno de ellos puede ser demandado por la totalidad de la prestación
debida.
d. Si se demanda a uno de los varios codeudores de la obligación indivisible, éste
podrá pedir plazo para concertar con los demás el cumplimiento de la obligación entre
todos; sin embargo, si la obligación es de tal naturaleza que sólo el deudor demandado
pueda cumplirla, deberá pagarla conservando su acción contra los demás codeudores
22.3 DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

El objeto de la obligación es la prestación, lo que debe darse, hacerse o no hacerse.
Desde ese punto de vista, toda manifestación o forma de actividad puede ser objeto de la
obligación, es menester distinguir la cosa a que la prestación se refiere y sobre la cual recae,
299
en determinado momento, una conducta humana de la prestación que constituye el objeto de

la obligación. La prestación es un acto positivo o negativo del deudor que, cuando consiste
en dar o en hacer, puede tener como objeto una cosa. Miramos la prestación esencialmente
como un comportamiento o una conducta del deudor encaminada a satisfacer un deber
jurídico de interés para el acreedor. La prestación debe reunir ciertos requisitos que son: la
licitud, la existencia, la determinación y la posibilidad, a los cuales se hará referencia en
capítulos posteriores.
El objeto puede ser simple, cuando se designa una sola prestación, o complejo, cuando
se designan varias prestaciones. En este último caso se habla de obligaciones conjuntivas,
alternativas y facultativas.
22.3.1 Contenido patrimonial de la prestación

Se ha discutido si la obligación debe o no tener un carácter patrimonial, sobre todo en
aquellos casos en que el hecho que constituye la prestación no tenga en sí mismo considerado
un valor patrimonial, porque en el evento de un incumplimiento por parte del deudor es
necesario resarcir el daño causado , ante lo cual se debe concluir que el objeto de la obligación
debe, al menos, ser susceptible de una valoración patrimonial, de lo contrario no se podría
plantear el cumplimiento forzado por equivalencia, ni la aplicabilidad de las previsiones del
artículo 2488 del Código Civil, sobre persecución de bienes del deudor.
22.3.2 Clasificaciones que se hacen teniendo en cuenta el objeto

22.3.2.1 Obligacio
nes de dar, hacer y no
hacer
Por el objeto o contenido de la prestación debida, las obligaciones pueden ser de: dar,
hacer o no hacer.
300
22.3.2.2 Obligació
n de dar
Es aquella en la cual la conducta positiva exigible al deudor implica la transferencia de
un derecho real, principalmente el de dominio. Por ejemplo: La obligación que surge para el
vendedor en el contrato de compraventa.
El cumplimiento de las obligaciones de dar, requiere que el deudor realice la tradición
conforme a las reglas generales, previstas en los artículos 740 y subsiguientes del Código
Civil y particularmente por la forma señalada en los artículos 754 y 756 del mismo estatuto,
así como lo contenido en los artículos 922 y 1427 del Código de Comercio.
Esta obligación contiene otros aspectos ligados a la necesidad de transmitir el derecho,
como es la entrega de la cosa y la conservación de la misma, cuando se trata de especie o
cuerpo cierto, tal como lo establece el artículo 1605 del Código Civil.
301
Efectos de las obligaciones de dar:

Los efectos de la obligación de dar son distintos según se observen del lado del deudor
o del acreedor.
Para el deudor:
1) El que se obliga a dar una cosa, también tiene la obligación de conservarla hasta la
entrega, si se trata de una especie o cuerpo cierto, so pena de pagar los perjuicios si el acreedor
no se ha constituido en mora de recibir (artículo 1605, Código Civil).
2) Cuando el deudor se ha comprometido a dar una misma cosa a dos o más personas
por obligaciones distintas, asume el riesgo de la cosa debida si ocurre su perecimiento antes
de la entrega, (artículo 1607, Código Civil), apartándose aquí el código de la regla general,
sobre riesgo de cuerpo cierto a cargo del acreedor, que señala la misma norma.
Para el acreedor:
1) Por regla general, le corresponden los frutos, cuando se trata de especie o cuerpo
cierto, desde que se perfecciona el contrato aunque no se haya hecho entrega de la cosa, dado
que a él le corresponde también el riesgo de ésta.
2) Puede exigir la entrega de la cosa.
22.3.2.3 Obligació
n de hacer
Se presenta cuando la prestación consiste en una conducta positiva del deudor, sin que
implique la transferencia del derecho de dominio, ni de ningún otro derecho real, por
ejemplo: la obligación que surge de una promesa de celebrar contrato.
22.3.2.4 Obligació
n de no hacer
Cuando la prestación consiste en una abstención, es decir una conducta negativa del
deudor, en la medida en que se compromete a no realizar algo que normalmente le es
permitida, por ejemplo: cuando alguien se obliga a no plantar un árbol en el patio de su casa.
302
22.3.3 Obligaciones de medios y obligaciones de resultado

22.3.3.1 Obligacio
nes de medios
Son aquellas en las cuales el deudor no garantiza el resultado, es decir, no se
compromete a obtener un hecho preciso, sino a poner la debida diligencia y cuidado. Incumbe
al deudor cumplir las normas de ciencia, técnica y arte en la realización de la prestación.
Desde ese punto de vista el deudor cumple cuando actúa con la diligencia y cuidado
adecuados para la consecución del fin propuesto, sin que sea necesario que obtenga ese fin.
Ejemplo: la obligación que adquieren los profesionales médicos en el tratamiento de una
enfermedad o los abogados en la atención de un proceso judicial.
22.3.3.2 Obligacio
nes de resultado
Son aquellas en que el deudor se compromete a ejecutar una prestación específica y
precisa, es decir, garantiza la obtención del resultado; la prestación constituye el fin buscado
por el acreedor y el deudor. Ejemplo: las obligaciones de dar, la obligación de construir un
mueble, el transporte de una persona o de una cosa.
La importancia de esta clasificación radica en que en las obligaciones de medio al
deudor se le exonera de responsabilidad si empleó la diligencia y el cuidado requeridos.
En cambio en las de resultado la inejecución o la no obtención de lo propuesto, hace al
deudor responsable por culpa contractual o extracontractual según el caso, basta demostrar
que no se dio el resultado pactado; y para exonerarse de responsabilidad corresponde al
deudor demostrar la fuerza mayor o la causa extraña.
22.3.4 Obligaciones de género y obligaciones de especie

La obligación de dar puede recae sobre un género o sobre una especie o cuerpo cierto.
303
22.3.4.1 Obligacio
nes de Género
Se presentan cuando se debe un individuo indeterminado de una clase determinada
(artículo 1565, Código Civil), por ejemplo: un caballo.
En sentido jurídico género es una cosa que se determina únicamente por la clase a que
pertenece, pero es necesario, además, señalar la cantidad, es decir, su número, peso o medida.
Efectos de las obligaciones de género:
4. El deudor, no puede ser obligado a entregar una especie determinada del
género, él cumple su obligación entregando cualquier individuo del género de calidad a
lo menos mediana.
5. Existe un aforismo que dice que “el género no perece”. En efecto, como el
deudor puede cumplir con cualquier especie del género convenido, de calidad a lo menos
mediana, ninguna importancia tiene él que la o las cosas con que pensaba cumplir el
deudor perezcan, si siempre quedan otras del mismo género para cumplir. De allí la
previsión del artículo 1567 del Código Civil en el sentido de que “la pérdida de algunas
deudor las enajene o destruya mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que
debe”.
6. En esta clase de obligaciones no existe el deber de conservación previsto en
el artículo 1605 para las de especie o cuerpo cierto.
22.3.4.2 Obligacio
nes de Especie
Son de especie o de cuerpo cierto cuando se debe un individuo determinado de una
clase determinada, por ejemplo: la yegua llamada Lucerito, con trenzas, con los ojos azules,
cola verde, cascos amarillos, que se encuentra en la caballeriza El Pastal, ubicada en el
Municipio de Baranoa (Atlántico).
A esta clase de obligaciones se le pueden asignar, principalmente los siguientes efectos:
5. La obligación de especie o cuerpo cierto, cuando se trata de una obligación de
dar, comprende además la de conservar la cosa hasta su entrega y emplear en esta
304
conservación el debido cuidado, artículos 1605. La razón de ser de esta imposición legal,
encuentra su fundamento en el hecho de que siendo irremplazable la especie o cuerpo
cierto, si ella se destruye, no podría cumplirse la obligación.
6. La obligación de especie o cuerpo cierto se extingue por la pérdida de la cosa
debida. Artículos 1625 y 1739 del código civil; este es en general uno de los medios de
extinción de las obligaciones, lo cual puede ocurrir con responsabilidad para el deudor,
cuando la destrucción es por culpa suya o sin responsabilidad cuando ocurre la perdida
por fuerza mayor o caso fortuito.
El artículo 1730., del código civil establece una presunción de culpa a cargo del
deudor a cargo del deudor, cuando la especie que se debe perece en su poder
7. El deudor de especie o cuerpo cierto ha de cumplir su obligación entregando
precisamente la cosa debida, sin poder sustituirla por otra. Consecuentemente, el acreedor
solo podrá exigirle esa especie.
8. La anterior distinción es importante, además por que, los géneros no perecen,
por ello la pérdida o la extinción de la cosa debida no puede alegarse por el deudor para
liberarse de la obligación. Señala el artículo 1567 del código civil "La pérdida de algunas
deudor las enajene o destruya mientras subsisten otras para el cumplimiento de lo que
debe".
En cambio en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, la pérdida del cuerpo
extingue la obligación con o sin responsabilidad del deudor, según el caso.
22.3.4.3 Riesgos de
la cosa debida
En cuanto al perecimiento de la especie o cuerpo cierto que se debe, está previsto éste
como un modo de extinguir las obligaciones. Al respecto, el Art. 1729 del Código Civil sienta
una regla por vía general, así: "Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se
destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se
extingue la obligación; salvas empero las excepciones de los artículos subsiguientes”.
305
Por su parte, el artículo 1607, en cuanto a riesgos, contempla como regla general que
éstos los asume el acreedor, salvo que se encuentre en mora el deudor o que se halla
comprometido a dar la misma cosa a dos o más personas. Según ello la cosa perece o se
pierde para el acreedor.
De manera particular, en la compraventa, el artículo 1876 del Código Civil, siguiendo
las anteriores reglas, establece que la perdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto
que se vende pertenece al comprador desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque
la cosa no se haya entregado, salvo que se venda bajo condición suspensiva y que se cumpla
la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la
pérdida será del vendedor y la mejora o deterioro corresponde al comprador.
Según ello la cosa perece para el comprador, quien tiene la condición de acreedor y es
éste quien sufre la pérdida o deterioro cuando se trata de especie o cuerpo cierto, desde el
momento en que el contrato se perfecciona.
Para que los riesgos los asuma el acreedor se requiere:
1. - Que la cosa objeto del contrato sea de especie o cuerpo cierto.
2. - Que la cosa perezca o se deteriore por fuerza mayor o caso fortuito.
3. - Que el vendedor no se haya constituido en mora de entregar la cosa.
4. - Que no se haya comprometido a dar la misma cosa a dos o más personas.
5. - Si se trata de una venta que no se venda bajo condición suspensiva.
306
22.3.4.3.1 Efectos de los riesgos

Al perecer totalmente la cosa la obligación se extingue para el acreedor de ella y
subsiste para el deudor la obligación correlativa que haya contraído.
Pero si el deudor está en mora, la obligación se extingue, pero deberá éste la
indemnización compensatoria total de los perjuicios, salvo que la destrucción o perecimiento
hubiere tenido también ocurrencia en poder del acreedor.
22.3.4.3.2 Riesgos en materia mercantil

Dos preceptos regulan el punto en materia mercantil, a saber los artículos 929 y 930
del Código de Comercio. El primero señala:
"En la venta de un cuerpo cierto el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o
caso fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponderá al vendedor, salvo que el
comprador se constituya en mora al recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito
no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este último caso, deberá el
comprador el precio íntegro de la cosa".
Contempla la norma transcrita el riesgo o cargo del vendedor como regla general, en
ese sentido es diferente a la regulación en materia civil, donde por regla general el riesgo lo
asume el comprador aún antes de la entrega; y, excepcionalmente, el riesgo lo asume el
comprador cuando está en mora de recibir la cosa y que la fuerza mayor o el caso fortuito no
lo hubiera destruido sin la mora del comprador; en cuyo caso debe pagar el precio íntegro.
Por su parte, el artículo 930 del Código de Comercio contempla que si la falta de
entrega es consecuencia de la pérdida fortuita de las mercaderías vendidas, por causa no
imputable al vendedor, el contrato quedará resuelto de derecho y el vendedor quedara libre
de toda responsabilidad.
Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya
entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquél a quien se
haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo
prevalecerá.
307
De acuerdo con el artículo 1607 del Código Civil, los riesgos de la cosa que se debe
son a cargo del acreedor, salvo que el deudor se encuentre en mora o que se haya
comprometido a dar la misma cosa a dos o más personas.
Existe para el deudor la obligación de conservar la cosa debida hasta la entrega,
respondiendo de su pérdida, presumiendo la culpa de éste, a menos que demuestre fuerza
mayor (artículos 1605,1730, 1731 y 1733 del Código de Comercio).
22.3.5 Obligaciones Dinerarias

22.3.5.1 Concepto
Conocidas también como deudas pecuniarias, son todas las prestaciones que deben
satisfacerse en dinero.
Esta clase de obligaciones puede tener su origen en cualquiera de las fuentes de las
obligaciones, por ejemplo: en la compraventa, la obligación que surge para el comprador de
pagar el precio; en el arrendamiento, la obligación del arrendatario; en el mutuo, la obligación
que surge para el mutuario cuando debe restituir dinero y pagar intereses. Para determinar
que exista una obligación dineraria o pecuniaria, es menester tener en cuenta que la prestación
deba cumplirse en dinero.
El dinero sirve para determinar el valor de todo derecho patrimonial. Se distingue entre
las deudas pecuniarias y de deudas de especie pecuniaria. La obligación de pagar una suma
de dinero es de la primera clase y la de pagar o suministrar un kilo de oro de tal calidad es de
la segunda.
En conclusión, el deudor cumple con su obligación dineraria o pecuniaria dando la
suma de dinero que se adeuda, porque el contenido de su prestación está representado por
éste.
Si se trata de obligaciones de pagar sumas de dinero, a las cuales no se haya dado
cumplimiento por el deudor o hayan sido ejecutadas tardíamente, la propia naturaleza de ellas
impone que se excluya la indemnización compensatoria, como quiera que ésta esencialmente
consiste en sustituir el objeto inicial de la obligación por una suma de dinero, lo que implica
que si desde un comienzo la obligación es dineraria no puede ser sustituida luego por dinero,
o sea que en este caso sólo es posible la indemnización de perjuicios moratoria.
308
De otra parte, el artículo 1617 del Código Civil contempla que si la obligación es la de
pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por mora está constituida por
los intereses, que es una obligación de similar naturaleza.
De igual forma, en materia mercantil, el artículo 65 de la Ley 45 de 1990 es del
siguiente tenor:
"CAUSACIÓN DE INTERÉS EN OBLIGACIONES DINERARIAS. En las
obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar
intereses en caso de mora y a partir de ella.
Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o
incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de
mora, cualquiera sea su denominación".
El sentido de las dos normas transcritas es el mismo, a partir de la mora la obligación
dineraria genera otra obligación dineraria, pagar intereses moratorios.
22.3.5.2 Intereses
en las obligaciones
dinerarias
Suma de dinero que produce un capital durante un período de tiempo (día, mes, año).
22.3.5.2.1 Clases de Intereses

a) Intereses Remuneratorios: Son los causados por un crédito de capital durante
el plazo, por ello se le conoce también como interés de plazo o interés corriente.
b) Intereses Moratorios: Son los que corresponden a la indemnización de
perjuicios o cargo del deudor que se encuentra en mora de pagar la cantidad debida.
Cuando la obligación tiene como fuente un contrato se habla de intereses
convencionales; cuando las partes contratantes los señalan y fijan en el contrato o legales, los
que a falta de estipulación al respecto, son fijados por la Ley.
Sobre este particular debe tenerse en cuenta que las partes pueden estipular los
remuneratorios y los moratorios; si no ha habido estipulación el deudor no debe
309
remuneratorios, pero en caso de mora Ipso Jure, debe pagar unos intereses legales a título de
indemnización de perjuicios, en materia civil.
Constituyen los intereses una obligación dineraria accesoria, porque no pueden
concebirse aislados de una obligación principal.
22.3.5.2.2 Intereses que se deben por deudas pecuniarias
Constituyen el lucro cesante, los intereses de las obligaciones dinerarias y de acuerdo
con el Código Civil se deben en cada caso así:
Si el deudor está en mora, es responsable de los intereses convencionales si se pactaron
y son superiores al interés legal, o sea al 6% (artículo 1617, Regla 1ª, Código Civil) o en su
defecto se debe a los intereses legales o cuando los pactados son inferiores a los legales (6%).
Conforme al numeral 2º de la norma citada, los intereses no necesitan probarse, basta
el hecho del retardo para que éstas se causen, considerándose como los frutos mínimos que
produce el dinero que se debe.
22.3.5.2.3 Prohibición de estipular intereses de intereses

Esta figura es conocida con el nombre de ANATOCISMO y esta prohibida por el
numeral 3º del artículo 1617 y el 2235 del Código Civil. Estas normas implican: a) Que
cuando se pacten intereses periódicos, no pueden capitalizarse los atrasados para formar una
sola deuda. b) La mora en el pago de los intereses no engendra perjuicios, es decir, no produce
nuevos intereses.
En materia mercantil la norma aplicable es el artículo 886 del Código de Comercio,
que consagra: ”Los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la
demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y
otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos”
22.3.5.2.4 Regulación de los intereses en materia comercial
Conforme al artículo 884 del Código de Comercio, modificado por la Ley 510 de 1999,
artículo 111, cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital sin
que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han
estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente
310
y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.
Para el establecimiento de la tasa a cobrar, deberá probarse el interés bancario con la
certificación que expide la Superintendencia Financiera.
22.3.5.2.5 Límites de los Intereses remuneratorios y moratorios

1. Si las partes no acordaron un interés convencional remuneratorio, éste será el
bancario corriente, en materia mercantil (artículo 884, Código de Comercio). En materia
Civil será el interés legal (6%) si acordaron pagar interés remuneratorio sin señalar el
punto; si no acordaron intereses nada se debe.
2. El límite máximo del interés remuneratorio convencional, será el interés
bancario corriente más la mitad de éste. Se aplica esta disposición del artículo 2231 del
Código Civil, tanto en materia civil como mercantil, por no existir, en esta última, norma
expresa (artículo 2º, Código de Comercio; artículo 8º, Ley 153 de 1887).
3. Si se pacta un interés remuneratorio menor al bancario corriente y no se
estipula moratorio, éste será equivalente a una y media veces del bancario corriente.
4. Si se estipula un interés remuneratorio superior al bancario corriente, sin
exceder la mitad del mismo, y nada se dice del moratorio, éste será el equivalente a una
y media veces el corriente bancario.
5. Si no se convienen intereses remuneratorios y se pactan moratorios, no podrán
exceder una y media veces del interés bancario corriente.
6. Si no se acuerdan intereses de plazo, ni moratorios, los primeros son corrientes
bancarios y los segundos una y media veces éstos.
7. Si se pactan remuneratorios inferiores a los corrientes bancarios, el moratorio
convencional puede ser hasta una y media veces éstos.
Debe en todo caso observarse el límite para el interés de USURA, conforme a la Ley
penal, de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, de tal forma que la
tasa máxima aplicable conforme a las reglas señaladas no exceda dicho interés.
311
EJECUCION POR OBLIGACIONES DINERARIAS

Cuando el acreedor instaura un proceso ejecutivo para obtener el pago de sumas
liquidas de dinero, puede pedir que se libre mandamiento de pago por una cantidad líquida
de dinero, por concepto de capital adeudado, más los intereses remuneratorios causados, si
hay lugar a ellos, y los moratorios desde que se hicieron exigibles hasta la cancelación total
de la deuda. Cuando se trate de obligaciones pactadas en moneda extranjera, cuyo pago deba
realizarse en moneda legal colombiana a la tasa vigente al momento del pago, el juez dictará
el mandamiento ejecutivo en la divisa acordada.
Cuando se trate de alimentos u otra prestación periódica, la orden de pago comprenderá
además de las sumas vencidas, las que en lo sucesivo se causen y dispondrá que estas se
paguen dentro de los cinco (5) días siguientes al respectivo vencimiento.
Cuando se haya estipulado cláusula aceleratoria, el acreedor deberá precisar en su
demanda desde qué fecha hace uso de ella. ( Artículo 431 código general del proceso)
22.3.6 Obligaciones de objeto simple y obligaciones de objeto plural

22.3.6.1 Obligacio
nes de objeto simple
Son aquellas en las cuales sólo se contempla una prestación a cargo del deudor, por
ejemplo: Juan se obliga a dar un vehículo en desarrollo de un contrato de compraventa.
22.3.6.2 Obligacio
nes de objeto plural
Son aquellas en las cuales se han señalado varias prestaciones, las cuales puede
satisfacer el deudor de diversas maneras, como se pasa a expresarlas a continuación. Son
llamadas también objetivamente complejas y pueden ser: alternativas o facultativas.
Si una persona debe a otra varias prestaciones, de modo que sólo cumple su obligación
dándolas todas, se está frente a una obligación de objeto múltiple. Las diversas cosas que se
deben en su conjunto forman una Unidad; verbigracia, si se debe un Código Civil, un Código
Penal y un Código de Procedimiento Civil, debe cumplirse con todas las prestaciones, en este
caso la obligación se denomina conjuntiva u obligaciones de simple objeto múltiple, en ellas
312
se deben copulativamente varias cosas, de modo que el deudor se libera de su obligación

entregándolas o ejecutándolas todas. El acreedor tiene derecho para demandar todas las
cosas, el deudor no puede pretender que se le reciba en pago una sola de las cosas debidas y
que se extinga la obligación.
22.3.6.2.1 Obligaciones Alternativas

22.3.6.2.1.1 Concepto
Son aquellas que se dan cuando se deben dos o más prestaciones, pero el deudor sólo
debe pagar una de ellas para cumplir su obligación.
En este evento el objeto es múltiple, en cuanto se estipulan varias prestaciones, pero el
pago se hace cumpliendo una sola de ellas, por ejemplo: “A” se obliga a dar un Código Civil
o un Código Penal o un Código de Procedimiento Penal.
El artículo 1556 del Código Civil la define así: "Obligación alternativa es aquella por
la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la
ejecución de las otras".
22.3.6.2.1.2 Efectos de las Obligaciones Alternativas
4. Para el deudor cumplir, sólo tiene que ejecutar una de las prestaciones que
alternativamente debe en su totalidad.
Lo normal es que la escogencia corresponda al deudor, a menos que se haya
estipulado lo contrario, regla que establece el inciso final del artículo 1557 del Código
Civil; si se aplica la regla de que la opción de escoger corresponde al deudor, no puede
el acreedor demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa
en que se le deben; pero no podrá el deudor dilatar en forma indefinida la escogencia, si
se estipuló un plazo deberá hacerlo dentro de él, si no se estipuló plazo o si el deudor no
escoge en el señalado, podrá el acreedor acudir al órgano jurisdiccional para que el deudor
ejecute la prestación que escoja. Esa escogencia a cargo del deudor trae como
consecuencia que éste pueda enajenar o destruir las cosas debidas siempre y cuando
subsista una de ellas; Siendo la elección a cargo del acreedor no puede el deudor enajenar
ni destruir ninguna de las cosas debidas, hasta tanto el acreedor no haga la escogencia.
313
El nuevo código general del proceso en la regulación del proceso ejecutivo

establece que si se instaura un proceso de eejecución para hacer efectiva por obligaciones
alternativas, en las cuales estemos frente a la regla general de que la elección
corresponde al deudor, deberá, el acreedor demandante, pedir en la demanda que el
mandamiento ejecutivo se libre en la forma alternativa que el título o la ley establece,
indicando al Juez cuál prefiere en el evento de que el deudor no cumpla dentro del término
de los cinco (5) días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo, tal como el
Juez se lo ordenará en dicha providencia; caso en el cual el proceso continuará por la
obligación escogida por el ejecutante; rompiéndose así la alternativa de elección para el
cumplimento que tenía el deudor..( Articulo 429 código general del proceso)
Si la elección corresponde al acreedor éste puede demandar cualquiera de las

prestaciones debidas, la escogencia deberá hacerse dentro del término previsto y si no se
estipuló el deudor puede requerirlo para que escoja o constituirlo en mora; surgiría
entonces una obligación de hacer para el acreedor, cuyo cumplimiento libera al deudor
de pago de perjuicios si su obligación debió cumplirse en un plazo determinado dentro
del cual el acreedor no escoja. Se considera, además, que el incumplimiento del acreedor
al no escoger le permite al deudor, según el caso, hacer uso de la excepción de contrato
no cumplido prevista en el artículo 1609 del Código Civil.
En cuanto a la forma, el deudor debe cumplir totalmente una de las prestaciones y
no puede obligar al acreedor a recibir parte de una y parte de otra (artículo 1557, inciso
1º, Código Civil).
5. En cuanto a los riegos, cuando todas las cosas debidas perecen sin culpa del
deudor, éste queda liberado de la obligación (artículo 1561, inciso 1º, Código Civil), es
decir, se extingue la obligación.
Si las cosas perecen o las obligaciones se hacen imposibles por culpa del deudor,
éste queda obligado al pago del precio de la cosa que elija, cuando la elección es suya, o
a la que elija el acreedor cuando a él corresponde la elección; con la indemnización de
perjuicios (artículos 1561 y 1731 del Código Civil).
314
La pérdida de una de las cosas no extingue la obligación, pues siendo todas ellas
debidas, la obligación subsiste sobre las demás. Esto es aplicable aún cuando la pérdida
o imposibilidad sea imputable a culpa del deudor, salvo que el derecho de elección
corresponda al acreedor, porque en este evento podrá pedir a su arbitrio el precio de la
cosa escogida y la indemnización o cualquiera de las cosas restantes (artículo 1559,
Código Civil, inciso 2º). Pero no siendo imputable la culpa al deudor de la pérdida o
imposibilidad de ejecución, aun correspondiendo la elección al acreedor, sólo podrá
hacerlo frente a las cosas que queden y si sólo queda una, ella será la que se debe.
6. Si una de las prestaciones es ilícita la obligación no es nula, subsiste sobre las
otras.
315
22.3.6.2.2 Obligaciones Facultativas

22.3.6.2.2.1 Concepto
Nos encontramos frente a esta clase de obligaciones cuando los sujetos de la relación
obligatoria designan una prestación como objeto de la misma, prestación principal, pero
confiriendo al deudor la facultad de pagar con esta o con otra prestación determinada, que se
considera como prestación subsidiaria. De tal forma que lo que se debe es la prestación
principal y la subsidiaria es como un beneficio en favor del deudor para que escoja , según
su propio interés, con cuál de las dos cumple.
El Código Civil, en su artículo 1562 la define así: "Obligación facultativa es la que
tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con
ésta o con otra que se designa".
22.3.6.2.2.2 Efectos de la Obligación Facultativa
1. En relación con el acreedor son los mismos de una obligación simple, sólo
podrá exigir que se le pague con la prestación que constituye el objeto de la relación
obligatoria, es decir la principal, a la cual está el deudor directamente obligado; y sería
a este último a quien correspondería decidir si paga cumpliendo con la prestación
determinada como objeto de la obligación o con la prestación facultativa, sin que el
acreedor pueda decidir si recibe o la una o la otra.
2. En cuanto a los riesgos, si la prestación que se debe es una especie o cuerpo
cierto, que llega a ser imposible o perece sin culpa del deudor y sin que éste esté en mora,
la obligación se extingue porque se parte del principio de que la prestación debida es una
sola (artículo 1563, Código Civil); si es por culpa del deudor, está obligado al precio y a
la indemnización de perjuicios, entendiéndose que la culpa de él se presume,
correspondiéndole probar la circunstancia de fuerza mayor que alegue para exonerarse
de responsabilidad. Consideramos, que aún en este evento el deudor sigue conservando
la facultad de cumplir pagando con la prestación subsidiaria.
Finalmente, el artículo 1564 del Código Civil dispone que en caso de duda sobre si
la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá por alternativa.
316
22.3.7 Clasificación de las obligaciones según estén o no sujetas a

modalidades
22.3.7.1 Obligacio
nes puras y simples y
obligaciones sujetas a
modalidades
Existen obligaciones que se denominan puras y simples, son aquella en las cuales las
prestaciones deben cumplirse inmediatamente que se contraen o se perfecciona la fuente, sin
que medie para ello sujeción a ninguna modalidad, plazo o condición, en otras palabras nacen
con su fuente e inmediatamente se hacen exigibles.
Mientras que otras obligaciones están sujetas a modalidades, que tienen que ver con su
exigibilidad o con su nacimiento. Las modalidades son el plazo o término, la condición y el
modo, en sentido estricto; y en sentido amplio, podrían llegar a considerarse también las
obligaciones con pluralidad de sujetos, con pluralidad de objetos, a más de plazo, condición
y modo. Sin embargo, en relación con las dos primeras las hemos incluido en otras
clasificaciones anteriores, razón por la cual centramos nuestra a atención en este acápite a las
modalidades en sentido estricto.
22.3.7.2 Obligacio
nes a plazo o a término
22.3.7.2.1 Concepto de plazo
El plazo consiste en un acontecer futuro de realización cierta que suspende la
exigibilidad o determina la extinción de un derecho y que produce sus efectos sin
retroactividad.
El Código Civil, en el artículo 1551, define: "el plazo es la época que se fija para el
cumplimiento de la obligación". Las características del plazo son: ser un hecho futuro, ser un
hecho cierto y no ser retroactivo, esto lo distingue de la condición.
La obligación a plazo, como la pura, nace con su fuente, pero no es exigible hasta la
ocurrencia de un hecho futuro, cierta fecha que determina la expiración del plazo fijado.
317
La obligación condicional no nace, ni se hace exigible con su fuente sino con el

acaecimiento de un hecho futuro e incierto.
El plazo debe ser cierto, pero el día puede ser determinado o indeterminado. En el
primer caso necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, por ejemplo: el día 3 de abril de
2020. El segundo necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuando, como la muerte de
una persona.
Cuando el día es incierto, determinado o indeterminado, no estamos frente a un plazo
sino a una condición, verbigracia : el día que Timoleón Junior cumpla 18 años, el día en que
María se case.
22.3.7.2.2 Clases de plazo

El plazo puede ser Expreso o Tácito.
Expreso: Cuando así es señalado, bien por las partes que intervienen en el negocio que
origina la obligación, o porque lo haya establecido directamente la Ley o que lo señale el
Juez, en los casos en que la Ley le concede esa facultad (artículo 1551 del Código Civil,
inciso 2º).
Tácito: Es aquel que se desprende de la intención de las partes o de la naturaleza de las
cosas o, como dice el Artículo 1551 en su inciso 1º, es el indispensable para cumplir la
obligación.
El plazo también puede ser Suspensivo o Extintivo.
Suspensivo: Es aquel de que goza el deudor para cumplir su obligación en virtud de la
convención, la Ley o la disposición del Juez; de tal forma que mientras está pendiente la
obligación no es exigible. Su principal consecuencia es retardar la exigibilidad de la
obligación.
Extintivo: Es aquel cuyo cumplimiento determina que el deudor se libere en lo futuro
de ciertas obligaciones.
22.3.7.2.2.1 Efectos del Plazo Suspensivo

6. El plazo no afecta la existencia de la obligación, sino su exigibilidad, lo que
implica que la obligación nace o existe desde que se consolida su fuente, de tal forma que
318
si el deudor, aún por error, paga antes del vencimiento del plazo está pagando una
prestación que debe y no puede repetir lo pagado ya que no se configura un pago de lo
no debido. Pero a pesar de ha surgido el deber juridico para el sujeto pasivo, y el derecho
personal en favor del acreedor, la facultad de este a exigir el cumplimiento se encuentra
suspendida mientras el plazo se encuentre vigente.
7. La regla general es que la obligación a plazo no es exigible antes del
vencimiento del término. Este es tal vez el principal efecto del plazo.
Sin embargo, se pueden presentar algunas circunstancias que constituyen
excepciones a este efecto y que implican extinción o caducidad del plazo, a saber:
a) Las que señala el Código Civil:
a.1) Quiebra o Concordato o insolvencia notoria del deudor (numeral 1º del artículo
1553).
a.2) Extinción o disminución considerable por culpa del deudor de las cauciones
con que haya asegurado su obligación (numeral 2° del artículo 155).
a.3) Por renuncia expresa del plazo, por parte del deudor (artículos 1553 y 1554 del
Código Civil)
Para un adecuado entendimiento de la renuncia del plazo, es necesario determinar
en beneficio de quién se establece. La regla general es que se considere establecido en
beneficio exclusivo del deudor, salvo que la disposición de las partes o del testador o de
quien lo fije lo establezca en interés recíproco de deudor y acreedor, o del acreedor
solamente. Si estamos ante la regla general, sólo el deudor podría renunciar
unilateralmente a él, si se establece en favor del deudor y acreedor recíprocamente, no
puede el acreedor exigir el pago, ni el deudor efectuarlo, mientras el plazo esté pendiente,
a no ser que se produzca una renuncia mutua o de consumo, Ej.: en el mutuo con intereses
(artículo 2229), beneficia a ambos.
Cuando el plazo es exclusivamente en favor del acreedor, el deudor no puede pagar
válidamente sin la aceptación de aquél antes del vencimiento. Ej.: el depósito (artículo
b) Las que señala la legislación mercantil, referentes a los procesos concursales, y
liquidación obligatoria, y el estado de insolvencia del deudor.
319
c) Las que establecen las normas del procedimiento civil, tales como el concurso
de acreedores, la citación de terceros acreedores con garantía real a los procesos
ejecutivos singulares o a los procesos ejecutivos con garantía real.
d) Las cláusulas aceleratorias, convenidas por las partes, según las cuales las
ocurrencias de determinados hechos permiten la exigibilidad anticipada de la obligación.
8. La prescripción extintiva no comienza a correr sino después del vencimiento
del plazo que es cuando son exigibles, antes no.
9. Como el plazo no afecta la existencia de la obligación, los riesgos del cuerpo
cierto son de cargo del acreedor (artículos 1607, 1729 y 1876 del Código Civil).
10. La obligación a plazo no puede ser opuesta por el acreedor al deudor en
compensación (inciso final, artículo 1715, Código Civil).
22.3.7.2.2.2 Efectos del Plazo Extintivo

Su cumplimiento determina que el deudor se libere en el futuro de obligaciones
contraídas antes, por ejemplo: obligaciones de ejecución escalonada.
La obligación de ejecución escalonada sujeta a plazo deja de existir cuando se produzca
el vencimiento del plazo. Dicho vencimiento pone fin a las obligaciones con efecto ex nunc
para el futuro.
22.3.7.3 Obligacio
nes Condicionales
Son aquellas que se encuentran sometidas a una condición.
Concepto de condición:
Condición es un acontecimiento futuro e incierto que suspende bien el nacimiento, bien
la resolución de un derecho y que puede producir sus efectos retroactivamente.
La característica de la condición es ser un hecho:
3. Futuro: En relación con la disposición de los sujetos que lo han previsto, el
acontecimiento debe ser posterior, es decir, no puede haber ocurrido con anterioridad, ni
estar ocurriendo porque ya no sería obligación condicional, sino incondicional.
320
4. El hecho debe ser incierto: Esto quiere decir que igualmente puede acontecer
o no acontecer.
A diferencia del plazo, la condición sólo puede establecerla la voluntad de las personas;
ya sea unilateralmente, como en un testamento, o plurilateralmente, como en un contrato.
22.3.7.3.1 Clases de Condición

22.3.7.3.1.1 Condición Positiva y Negativa
La positiva consiste en acontecer una cosa, la negativa en que una cosa no acontezca.
Esta distinción puede analizarse fácilmente teniendo en cuenta que el acontecimiento
implique o no un cambio en el estado actual de cosas existentes. En el primer caso sería
positiva y en el segundo sería negativa, independiente de la forma gramatical como se
exprese.
22.3.7.3.1.2 Condición Potestativa, Casual y Mixta

Potestativa: Si consiste en un hecho voluntario del acreedor o del deudor, por ejemplo:
“A” se obliga, si “B” viaja este año a Europa o si permanece soltero.
La condición potestativa puede ser simple u ordinaria, a ésta se ha hecho referencia en
las líneas anteriores o puede ser puramente o meramente potestativa, ésta ocurre cuando
consiste en la sola voluntad de una de las partes. Cuando se trata de una condición potestativa
del deudor que consiste en la mera voluntad del que se obliga, la obligación es nula, seria el
caso que el deudor se obligue si así lo quiere, tal como lo prevé el artículo 1535 del Código
Civil. Debe, sin embargo, entenderse que se permita sujetar las obligaciones a hechos
voluntarios del deudor, siempre que no consistan en el puro arbitrio de éste; en cambio, si se
aplica al acreedor sería válida.
Casual: Si consiste en un hecho voluntario de un tercero o en un hecho de la naturaleza
Ej. : “A” se obliga para con “B”, si enviuda.
321
Mixta: Si consiste en un hecho voluntario del deudor o del acreedor y de un tercero, o

del acreedor o del deudor y de la naturaleza. Ej.: Si Pedro se casa con María; si Pedro siembra
tomate y como consecuencia del invierno se pierde la cosecha.
22.3.7.3.2 Condición Suspensiva y Condición Resolutoria

22.3.7.3.2.1 Condición Suspensiva
Si su cumplimiento produce el nacimiento de la obligación y su exigibilidad.
Efectos de la condición suspensiva:
1. La obligación no existe antes del cumplimiento de la condición suspensiva, es
decir, no nace con su fuente sino con el cumplimiento de la condición, de esto se
desprenden algunas implicaciones jurídicas importantes, entre las cuales se resaltan:
a) Si el deudor paga mientras la condición está pendiente, es pago de lo
no debido y puede repetir por lo pagado (artículo 1542 del Código Civil).
b) Al no haber nacido la obligación antes de cumplirse la condición, no
pueden operar la compensación o la novación o la prescripción como medios
extintivos de las obligaciones, de los cuales sí operaria el previsto en el numeral
7 del artículo 1662 del Código Civil, por la perdida de la cosa que se debe, en
concordancia con el artículo 1543 de la misma norma.
c) Sin embargo, el acreedor futuro es protegido por la Ley, en efecto,
puede o tiene derecho a impetrar las providencias conservatorias mientras pende
la condición (artículo 1549, Código Civil), de igual forma tiene el deudor a su
cargo el deber de conservar la cosa y eventualmente resultaría obligado a
indemnizar los perjuicios que se deriven de la perdida o deterioro imputable a
culpa suya.
d) El derecho es trasmisible, si el acreedor condicional muere antes del
cumplimiento de la condición, a sus herederos; lo mismo sucede con la
obligación del deudor (artículo 1549, inciso 1°, Código Civil).
e) Puede cederse el derecho condicional o eventual que tiene el acreedor
en las mismas condiciones.
322
f) El acreedor condicional puede solicitar garantías como hipoteca,

prenda, fianza, etc., las cuales quedan, lógicamente, sometidas a las mismas
circunstancias que la obligación.
2. Cumplida la condición, el deudor queda obligado y la obligación se hace
exigible, como una obligación pura y simple, salvo que además se haya estipulado un
plazo para cumplir, caso en el cual surge como una obligación sometida a término.
La condición suspensiva puede encontrarse en tres estados: pendiente, fallida o
cumplida.
Pendiente: Está en este estado durante el período en que se espera su ocurrencia, lo
cual mantiene en suspenso la existencia del vínculo obligacional.
Fallida: Cuando se sabe a ciencia cierta que el acontecer futuro no va a suceder y
esto ocurre cuando ha transcurrido el término señalado para su cumplimiento sin que se
haya realizado (Código Civil, artículo 1539, inciso final), como si se dijere que “A” se
obliga para con “B”, si éste se gradúa de abogado antes del 31 de Diciembre de 2009 y
pasa esta fecha sin que “B” obtenga el grado. Ocurre también cuando se tiene la certeza
que el acontecer futuro no se realizará, si es un hecho positivo, o que éste ya se realizó,
si es negativo. Si la condición resulta fallida, la obligación no nace, antes, por el contrario,
se extingue.
Cumplida: Se cumple la condición cuando se realiza el acontecer incierto en que
ella consiste; para lo cual es menester tener en cuenta algunas observaciones previstas en
la Ley, a saber:
d. El Artículo 1541 del Código Civil señala que la condición debe
cumplirse literalmente en la forma convenida, es decir, como lo han previsto las
partes, lo cual excluye el cumplimiento por equivalencia.
e. Debe cumplirse o verificarse totalmente, exigencia prevista en el
artículo 1542 del Código Civil, al señalar: "No puede exigirse el cumplimiento de la
obligación condicional sino verificada la condición totalmente...".
f. La condición debe ser cumplida del modo que las partes han
probablemente entendido que lo fuese y se presumirá que el modo más racional de
cumplirla es el que han entendido las partes.
323
3. En cuanto a los riesgos, el Artículo 1543 del Código Civil establece la

siguiente reglamentación: si la cosa perece antes de cumplirse la condición, sin la culpa
del deudor, la obligación no nace, se extingue la obligación condicional, y sí perece por
culpa del deudor, éste debe al acreedor la indemnización compensatoria total, es decir, el
precio de la cosa y los perjuicios causados. Si la cosa sufre aumentos o mejoras,
aprovechan al acreedor. Si la cosa sufre deterioro o disminución sin culpa del deudor, el
acreedor la debe recibir sin tener derecho a que se rebaje el precio; y si es por culpa del
deudor, el acreedor tiene la alternativa de recibir la cosa o pedir la resolución del contrato,
en ambos casos con la indemnización de perjuicios (artículo 1543, Código Civil).
22.3.7.3.3 Condición Resolutoria

Si un acontecer hace que el derecho adquirido vuelva ipso facto al tradente o para un
tercero.
En cuanto a la condición resolutoria, ésta puede dividirse en: Condición Resolutoria
Ordinaria, Condición Resolutoria Tácita y Condición Resolutoria Expresa.
22.3.7.3.3.1 Efectos de la Condición Resolutoria

Efectos frente a las partes:
5. Una vez se cumpla la condición resolutoria, se debe restituir lo que se hubiere
recibido bajo tal condición, toda vez que el cumplimiento de la condición determina que
el derecho real, inicialmente trasferido, cambie de titular radicándose en cabeza del
tradente o de un tercero (artículo 1544, Código Civil). Mientras que la condición
resolutoria esté pendiente, la obligación produce todos sus efectos.
6. Los frutos percibidos en el tiempo intermedio, no deben restituirse, salvo que
se haya dispuesto lo contrario (artículo 1545, Código Civil).
7. En cuanto al perecimiento, mejoras o deterioro de la cosa, se aplica el artículo
1543 del Código Civil, lo mismo que sucede en la condición suspensiva.
8. La obligación y el crédito se transmiten a los herederos (artículo 1549 del
Código Civil).
Efectos frente a terceros:
324
Si se enajena la cosa mientras la condición pende y ella se cumple, deben tenerse en

cuenta dos situaciones: 1) si se trata de cosa mueble, el nuevo titular del derecho real, en
virtud de la condición, no puede reivindicarla contra terceros de buena fe; y 2) en materia de
inmuebles existe la acción reivindicatoria si la condición constaba en el título respectivo,
suscrito u otorgado por escritura pública e inscrito en el registro, conforme a los artículos
1547 y 1548 del Código Civil.
22.3.7.3.4 Condición resolutoria tácita

El artículo 1546 del código civil consagra la llamada condición resolutoria tácita, que
concede acción alternativa a la parte que cumple para exigir a su arbitrio; o el cumplimiento
de lo pactado o la resolución, en uno o en otro caso con indemnización de perjuicios.
En similar sentido lo contempla el artículo 870 del Código de Comercio y el artículo
1930 del Código Civil para el contrato de compraventa por falta de pago del precio
convenido.
Para lo cual en la condición resolutoria tácita se requiere la concurrencia de los
siguientes presupuestos: a) que se trate de contrato bilateral válido; b) que quien promueva
la acción haya cumplido con sus obligaciones o haya estado dispuesto a cumplirlas y c) que
el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponden
Pero la condición resolutoria puede ser expresa y esto ocurre cuando las partes han
convenido en señalarla en el contrato, tal es el caso del pacto comisorio regulado por los
artículos 1935 a 1937 del Código Civil, que es una especie de condición resolutoria expresa
en la compraventa.
22.3.8 Obligaciones con cláusula penal
22.3.8.1 Concepto
Mediante la estipulación de la cláusula penal, quienes intervienen en una relación
negocial crean una obligación accesoria, tendiente a asegurar el cumplimiento de otra
obligación que podríamos llamar principal; de tal forma que adquiere eficacia practica y en
consecuencia se torna exigible ante el incumplimiento o retardo en el cumplimiento de dicha
obligación.
325
Eventualmente y ateniéndose a consideraciones jurídicas relacionadas con el contenido

de lo pactado puede llegar a representar una liquidación convencional anticipada de los
perjuicios que puedan llegar a causarse por la ocurrencia de las circunstancias anteriormente
anotadas.
El Código Civil, en el artículo 1592, define la cláusula penal como aquella en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se sujeta a una pena que consiste en
dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.
En principio no es lo mismo clausula penal , que la liquidación anticipada de perjuicios,
por cuanto la pena se debe, aunque los perjuicios no se hayan causado y el acreedor puede
escoger entre una y otra y aún, en algunos casos, exigirlas ambas.
Considerar que la cláusula penal es una garantía como lo sugiere la norma mencionada,
no es afortunado, la exigibilidad de la cláusula penal es una consecuencia del
incumplimiento y no el respaldo de la obligación; es más entendible mirarla como una
sanción que puede tener su origen en una estipulación contractual por la ocurrencia de
algunas de las siguientes situaciones:
3) La mora del deudor. Para ello es necesario tener en cuenta las reglas que sobre
este particular establece el artículo 1608 del Código Civil, para determinar que la cláusula
penal se debe a partir de la constitución en mora del deudor, antes de ello sólo se debe la
obligación principal. La mora da al acreedor la opción de reclamar la obligación principal
o la pena; no puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación
principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca
haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que
por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal, artículo 1594 del
código civil.
El acreedor tiene la opción para reclamar la pena o la indemnización moratoria
plena, salvo que en el contrato se haya estipulado la posibilidad de exigir ambas (artículo
326
Cuando se haya pactado la cláusula penal en función de indemnización

compensatoria, la indemnización moratoria es compatible con la cláusula penal,
conforme al artículo 1594 del Código Civil.
4) Puede derivarse del incumplimiento de la obligación.
Por regla general, la pena por incumplimiento no puede exigirse simultáneamente
con la obligación principal; y debe, por tanto, el acreedor, escoger entre una u otra; o
puede exigir al deudor que cumpla su obligación y le pague la pena o indemnización por
mora, o sólo la pena y desechar el cumplimiento tardío o en el último caso prescindir de
la pena para exigir la indemnización compensatoria (artículos 1594 y 1600 del Código
Civil).
Pero si se ha pactado que pueda demandarse simultáneamente la pena y la
indemnización compensatoria, esta estipulación es válida y pueden, en consecuencia,
acumularse las pretensiones. Es dable pedir la pena y la obligación principal cuando se
haya acordado que el pago de la pena no extinga la obligación. No es posible acumular
las tres pretensiones de obligación principal, pena e indemnización ya que si se exige la
obligación principal y ésta es cumplida tardíamente por el deudor, la indemnización sería
la moratoria.
La pena sólo podrá exigirse a partir del momento en que el deudor se encuentre en
mora (artículo 1594, Código Civil). En cambio, la obligación sí puede ser exigible, aún
antes de que el deudor esté en mora.
En el evento de que se presente un cumplimiento parcial por parte del deudor con
el consentimiento del acreedor, podría operar una rebaja proporcional de la pena, salvo
que ese acuerdo entre ellos implique una ampliación del plazo o una novación en las
condiciones que inicialmente acordaron.
En el evento de que la pena haya sido estipulada en función de indemnización de
perjuicios derivada del incumplimiento de la obligación, como lo ha admitido la Corte en
sentencia que se cita mas adelante, la importancia practica estaría en que, ante un eventual
incumplimiento, el acreedor no tendría que demostrar el monto del perjuicio. Expresada
esa función no podría, el acreedor, pedir la pena y la indemnización compensatoria de
327
perjuicios; no obstante, quedaría a elección de éste pedir la pena o la indemnización en

los términos del artículo 1600 del Código Civil.
22.3.8.2 LA CLAUSULA PENAL

EN EL CÓDIGO DE
COMERCIO
En el código de comercio la reglamentación está contemplada, bajo los mismos

supuestos el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora,
pero para diferenciarla en sus efectos de las arras, estableció expresamente que no da lugar a
que las partes se retracten. (Artículo 867, inciso 1, código de comercio)
Se contempla, la cláusula lesiva en dos supuestos: a) aquellos casos en que siendo la

prestación principal determinada o determinable en una suma cierta de dinero, la pena sea
superior al monto de la prestación. b) cuando la prestación principal no esté determinada ni
sea determinable en una suma cierta de dinero, el juez podrá equitativamente reducir la pena,
si la considera manifiestamente excesiva, habida cuenta del interés que tenga en acreedor en
que cumpla la obligación. Igual tratamiento se da en el caso de cumplimiento parcial de la
obligación principal.
Para la primera situación prevista, la cláusula lesiva salta a la vista con una simple
operación y el juez puede ordenar su reducción hasta el monto de la obligación principal. En
el segundo caso tendrá que hacer el juicio de valor correspondiente para decretar la reducción
equitativamente.
En la regulación de la compraventa , el estatuto mercantil, en el artículo 949 señala que

cuando se estipule que el comprador, en caso de incumplimiento, pierda la parte pagada del
precio por concepto de perjuicios, pena u otro semejante, se entenderá que las partes han
pactado una cláusula penal, sujeta a la regulación prevista en el artículo 867, lo está
asimilando a la cláusula penal.
328
22.3.8.3 Considera
ciones de la Corte
En Sentencia 7 de junio 7 del 2002, la Corte hizo las siguientes consideraciones sobre
la cláusula penal:
“1. La institución de la cláusula penal, denominada así en el artículo 1592 del
C. Civil, cuyos verdaderos alcances están en esencia previstos en el artículo 1594
ibídem, en los asuntos civiles, y que igualmente se presentan en los de naturaleza
mercantil en virtud de la aplicación armónica e integral que impone darse a esos
preceptos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 822 y 867 del C. de
Comercio, se halla concebida, como pacto constitutivo de una obligación accesoria
que, por serlo, accede a otras obligaciones derivadas de un contrato cuyo
cumplimiento precisamente garantiza. Y puede cumplir distintas funciones, según sea
el designio de las partes que convienen en ella, entre las que se destaca, no solo por
su importancia sino por ser pertinente a este caso, la de servir de medio para prefijar
la indemnización de perjuicios que deriva del incumplimiento de las obligaciones del
contrato respecto del cual se pacta.
2. Tal función indemnizatoria tiene hondo significado práctico, pues, amén de
que presupone la existencia de tales perjuicios ante un eventual incumplimiento,
dispensan al acreedor de la carga de demostrar su monto.
Ahora bien, quien se beneficia de su aplicación es el acreedor en contra del
deudor incumplido, y justamente por ser así no puede levantarse como barrera que,
en vez de otorgarle provecho a aquél, conduzca a disminuir el derecho que le asiste
en todos los casos a obtener la plena indemnización de perjuicios; de allí que si bien
es cierto que el acreedor no puede pedir a la vez la indemnización compensatoria y
la pena estipulada para satisfacer una indemnización de la misma índole, porque si
así fuera evidentemente se propiciaría un enriquecimiento indebido a su favor y en
contra del deudor, no es menos verdad que “siempre estará al arbitrio del acreedor
pedir la indemnización o la pena”, como dispone el artículo 1600 del C. Civil.
329
3. Quiere decir lo anterior que, en casos como el presente, donde se haya

pactado la cláusula penal en función de indemnización compensatoria –la moratoria
es compatible con la cláusula penal, según dispone el artículo 1594–, el acreedor
puede optar por lo que mejor le convenga: si menos indemnización pero liberado de
la carga de demostrar perjuicios y su monto, o más indemnización, con prescindencia
de la cláusula penal que contempla una menor, pero asumiendo esa carga
probatoria; opción que concretada en la demanda respectiva no puede ser variada a
instancia del deudor invocándola en su favor, ni por el juez porque no solo debe
cumplir con tal precepto que consagra esa opción, sino porque para proferir su fallo
debe ceñirse a los hechos y pretensiones de la demanda, so pena de caer en
incongruencia.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado
Ponente: Silvio Fernando Trejos Bueno).
330
23 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Fuente es el hecho que produce la obligación, es decir, de donde surgen.

En el Derecho Romano, Gayo señalaba como dos las fuentes de las obligaciones: el
Contrato y el Delito (Citado por Alberto Tamayo Lombana 1979).
Justiniano concibió cuatro fuentes a saber: el contrato, el cuasicontrato, el delito y el
cuasidelito; y, a estos cuatro, los Glosadores agregaron la Ley como nueva fuente ( citado
por Tamayo Lombana 1979).
23.1 DOCTRINA CLÁSICA

Sobre esta base se estructuró la denominada Doctrina Clásica que clasifica las fuentes
en:
6. Los contratos: en las obligaciones convencionales.
7. Los cuasicontratos: cuando surgen sin convención y el hecho es lícito.
8. Los delitos: cuando el hecho es ilícito y cometido con intención de dañar.
9. Los cuasidelitos: si el hecho es ilícito pero cometido sin intención de dañar.
10. La Ley: para las demás obligaciones que de ella se derivan.
23.1.1 Críticas a la Teoría Clásica:

Se considera como inexacta e insuficiente.
• Inexacta, ya que la noción de cuasicontrato debe desecharse, con ella se
explicaban en Roma ciertas obligaciones cuya fuente directa no era ni el contrato, ni el
delito, pero que se parecían al contrato en sus efectos; pero el cuasicontrato no supone
convenio entre los sujetos, como si lo supone el contrato, en consecuencia en nada se
parecen.
La clasificación de delito y cuasidelito no ofrece ninguna importancia práctica en
el Derecho Civil; porque el legislador da el mismo tratamiento (artículo 2341 del Código
Civil y siguientes).
331
• Incompleta e Insuficiente, porque no contempla dos fuentes, el

enriquecimiento sin causa y el acto jurídico de formación unilateral, las cuales son
reconocidas universalmente por la Doctrina.
23.2 CLASIFICACIÓN SEGÚN MARCEL PLANIOL

Para este autor las fuentes son: el Contrato y la Ley. Según lo cual todas las
obligaciones que no surgen de un contrato encuentran su fuente en la Ley (Planiol, citado por
Tamayo, 1979).
Críticas a la clasificación de Planiol:
Tamayo Lombana (1979) señala que lo que se busca cuando se habla de fuentes es la
más próxima y no la fuente última; extremando el análisis, la fuente última de toda la
obligación viene a ser la Ley y, en consecuencia, ésta sería la fuente única.
23.3 CLASIFICACIÓN DE JOSSERAND

Josserand (citado por Emiliani, 1980) ha formulado una clasificación particular,
denominándola “Doctrina Moderna”, ésta comprende:
5) Actos Jurídicos: contratos y compromisos unilaterales.
7) Enriquecimiento sin causa.
8) La Ley.
23.4 ALGUNAS CLASIFICACIONES EN LA DOCTRINA

NACIONAL
23.4.1 Clasificación según Álvaro Pérez Vives
Pérez Vives (1966) clasificó las fuentes como sigue:
5. El Acto Jurídico: de formación unilateral y de formación bilateral.
6. Enriquecimiento sin causa.
7. Responsabilidad Civil: precontractual, contractual, extracontractual y
poscontractual.
8. La Ley.
332
23.4.2 Clasificación según Arturo Valencia Zea

Valencia Zea (1974) propuso la siguiente clasificación:
4. Contratos y declaraciones unilaterales (negocio jurídico).
5. Hechos Ilícitos.
6. Ciertos estados o situaciones de derecho o de hecho que, unidos a
determinadas circunstancias, son susceptibles de engendrar obligaciones.
23.4.3 Clasificación según Tamayo Lombana

La clasificación aportada por Tamayo Lombana (1997) es la siguiente:
5) Actos Jurídicos: de formación unilateral y de formación bilateral.
6) Actos voluntarios lícitos capaces de crear obligaciones: gestión de negocio,
pago de lo no debido, comunidad, enriquecimiento sin causa.
8) La Ley.
23.4.4 Clasificación según el código civil colombiano
El Artículo 1494 del Código Civil señala que las obligaciones nacen bien del concurso
real de dos o más voluntades, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos; ora a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra
persona como en los delitos; ya en la disposición de la Ley como entre los padres e hijos de
familia. Este artículo fue complementado por el artículo 34 de la Ley 57 de 1887 que incluyó
entre las fuentes el cuasidelito.
En consecuencia, armonizando los dos textos mencionados, las fuentes de las
obligaciones quedarían clasificadas en el derecho colombiano así:
6. Contrato.
7. Cuasicontratos.
8. Delitos.
9. Cuasidelitos.
10. La Ley.
333
Jurisprudencialmente ha sido admitido el ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA como

fuente de las obligaciones, en materia civil. El Código de Comercio consagra expresamente
el principio en el artículo 831.
Esta clasificación es criticada en el mismo sentido que lo es la teoría clásica en cuanto
a los cuasicontratos y cuasidelitos y además por excluir el enriquecimiento sin causa.
23.4.5 Complementacion de las fuentes en el código de comercio

Esa clasificación de las fuentes que trae el código civil, de alguna manera resultó
complementada por algunas instituciones reguladas en el código de comercio, entre las cuales
destacamos, la oferta como negocio juridico de formación unilateral, el abuso del derecho, el
enriquecimiento sin causa y la responsabilidad civil precontractual.
1.-En relación con la oferta o propuesta de negocio juridico concreto la regulación la
encontramos a partir del artículo 845 del código de comercio, etapa precontractual no
regulada en el código civil, figura de la cual nos ocuparemos mas adelante.
2.- El abuso del derecho, fue en nuestro ordenamiento una figura desarrollada por la
jurisprudencia y la doctrina, con algunas aplicaciones particulares en el campo
extracontractual en situaciones como el embargo excesivo de bienes por parte del acreedor
en el embargo, la insistencia en secuestrar bienes no pertenecientes al deudor, la formulación
de denuncias penales temerarias, el abuso del derecho a instaurar acciones judiciales, la
contemplación expresa como fuente general de obligaciones la encontramos en el artículo
830 del código de comercio al disponer que el abuse de sus derechos estará obligado a
indemnizar los perjuicios que cause. Esta estipulación general extiende su aplicación al
campo extracontractual y contractual.
3.- El enriquecimiento sin causa fue consagrado como un principio general en el
artículo 831, al estipular que nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro, con
lo cual el el Juzgador puede elaborar los criterios convenientes para su aplicación en casos
concretos, con los aportes que en tal sentido han hecho la jurisprudencia y la doctrina
nacional.
334
4,- La responsabilidad civil precontractual la encontramos como regla general en el

artículo 863 al estipular que las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el
periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.
En el desarrollo de este texto se tratarán de abarcar las fuentes que contempla el
Derecho Colombiano, en armonía con la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, con el fin de lograr los objetivos académico y didáctico propuestos.
335
24 NEGOCIOS JURÍDICOS
24.1 GENERALIDADES
Diversos análisis se hacen en la doctrina para llegar al concepto de negocio jurídico,
principalmente en la doctrina Alemana, y con ella algunos ilustres doctrinantes colombianos.
Se denomina actos jurídicos a los hechos jurídicos voluntarios, partiendo del criterio que el
hecho jurídico representa toda conducta humana, lícita o ilícita, voluntaria o involuntaria
(Valencia Zea, 1985).
Los hechos jurídicos son hechos de la vida de las personas, que la Ley ha dotado de
eficacia jurídica, verbigracia: el nacimiento de una persona, el cumplir 18 años, la muerte.
En una concepción amplia, es toda conducta humana capaz de dar nacimiento, modificar,
transmitir o extinguir un derecho subjetivo o un estado o situación.
Los hechos jurídicos comprenden dos categorías: los hechos jurídicos voluntarios y los
hechos jurídicos involuntarios. Los primeros se imputan a la voluntad de las personas, por
ejemplo: el contrato, el testamento etc. Los segundos se atribuyen al sujeto de derecho sin
tener en cuenta la intervención de su voluntad, por ejemplo: el nacimiento, la muerte etc.
Los hechos jurídicos voluntarios se subdividen en: Hechos voluntarios lícitos,
verbigracia el contrato, y hechos voluntarios ilícitos, verbigracia el delito.
El acto jurídico vendría siendo una categoría especial del género hecho jurídico,
aquellos que son imputables a la voluntad de las personas, y son a su vez de dos clases, lícitos
o conformes a derecho e ilícitos o contrarios a derecho. Los actos jurídicos lícitos
comprenden: las declaraciones de voluntad, denominadas negocios jurídicos y los actos
lícitos que no son negocios jurídicos, a los cuales el autor alemán Enneccrus (citado por
Valencia Zea, 1985) llamaba actos de derecho, por ejemplo: la constitución de domicilio
Entre los juristas franceses, muy seguidos en el medio nacional, se emplea el término
acto jurídico para referirse a las declaraciones de voluntad o negocio jurídico, terminología
que influye en el Código Civil, en similar sentido, como puede observarse, por ejemplo en
los artículos 1502 y 1547; pero que también emplea el término negocio, como en los artículos
336
2142, 2145, 2146, 2147 y 2160. En todo caso, es generalizado en esta sociedad hablar de acto
jurídico en vez de negocio jurídico.
Para los partidarios de las teorías objetivas del negocio jurídico, entre los quienes se
puede citar al profesor Italiano Emilio Betti (1983) y a los colombianos Fernando Hinostroza
Forero (2002) y Antonio Bohórquez Orduz (1998), los hechos jurídicos son todos los
acontecimientos naturales o comportamientos humanos a los cuales la normatividad les
atribuyen consecuencias jurídicas, es decir, son relevantes para el derecho. De esa
generalidad, los que son comportamientos humanos se denominan actos jurídicos, es decir,
son supuestos de hecho previstos por el derecho como comportamientos humanos con
consecuencias jurídicas, estos actos, especie de los hechos jurídicos, pueden ser lícitos o
ilícitos. Tratándose de conductas humanas, el acto jurídico es una especie de hecho jurídico
que se caracteriza simplemente por ser un comportamiento humano.
Aparte de las motivaciones semánticas, la distinción entre actos y negocios reviste gran
utilidad si se observa que el tratamiento que la Ley da a unos y otros es bien diverso. Así, los
actos jurídicos, en sentido estricto, no son susceptibles de nulidad o de resolución, etc., lo
cual sí resulta predicable de los negocios jurídicos.
La diferencia, entonces, entre el acto jurídico y el negocio jurídico, a más de la evidente
relación de género a especie, es que en los negocios siempre se encuentra una disposición de
intereses particulares, en tanto que en el acto jurídico no siempre se halla esa característica;
así, todos los negocios jurídicos son actos jurídicos, pero no todos los actos jurídicos se
pueden calificar como negocios jurídicos.
En el desarrollo de esta parte de nuestro trabajo utilizaremos el término negocio
jurídico.
24.1.1 Concepto
En general la consecuencia o efecto jurídico que se dispone con el negocio es el
nacimiento, modificación o extinción de un derecho subjetivo. Sin embargo, no siempre la
disposición tiene ese fin exclusivamente, en ocasiones se encamina también a establecer una
situación o estado jurídico, como ocurre, por ejemplo, con el reconocimiento de un hijo
extramatrimonial. Esto lleva a plantear un concepto más amplio cuando se habla del efecto
337
jurídico perseguido, que es el de relación jurídica en el sentido que la consecuencia jurídica

del negocio es crear, modificar o extinguir una relación jurídica.
Entre las diversas definiciones que se han expresado al respecto, se hace pertinente
destacar las siguientes:
Álvaro Pérez Vives señaló que negocio jurídico "es el que proviene de la manifestación
de voluntad que produce consecuencias jurídicas" (1966, p. 20).
Arturo Valencia Zea define el negocio jurídico así: "aquel hecho jurídico que contiene
una o varias declaraciones de voluntad de los particulares que, por si o unidos con otros
requisitos, persiguen un determinado efecto jurídico” (1985, p. 388).
Guillermo Ospina Fernández, lo define así: "El acto o negocio jurídico es la
manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos"
(1987, p. 18).
Para el profesor italiano Emilio Betti, el negocio jurídico "es el acto con el cual el
individuo regula para sí los intereses propios en las relaciones con otros (acto de autonomía
privada), y al que el derecho enlaza los efectos más conformes a la función económico-social
que caracteriza su tipo" (Emilio Betti 1969, p. 1).
Los conceptos anteriores recogen la corriente voluntarista clásica, escuela francesa, la
de las corrientes voluntaristas pandectísticas (alemanas) y las objetivistas.
24.2 EXISTENCIA Y EFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

Es importante abordar estos dos conceptos desde la perspectiva de determinar las
condiciones propias para el nacimiento de un negocio, lo cual guarda relación directa con la
existencia o inexistencia del mismo y desde la perspectiva de la producción de efectos plenos
o parciales o de no producirlos, lo cual se relaciona con la eficacia o ineficacia de los
negocios.
24.2.1 Presupuestos o condiciones de existencia del negocio jurídico

Para que una cosa exista es necesario que concurran los elementos estructurales de ella,
que permitan suponer su nacimiento.
338
Un negocio, para lograr su existencia, requiere también de sus elementos; y su

conceptualización, varía según se mire desde el punto de vista de las corrientes voluntarista
u objetiva.
La Ley civil, inspirada en la corriente voluntarista clásica de la escuela francesa, no
desarrolla expresamente una teoría sobre la existencia o inexistencia de los contratos, pero si
se llega a ello, por parte de la doctrina y la Jurisprudencia, teniendo en cuenta algunos
preceptos legales y con base en las consideraciones que a continuación se resumen:
a) Si se mia el Contrato en general, sin entrar a considerar la operación jurídica que se
realiza, es posible deducir algunas conclusiones: a) Hay unos elementos que son esenciales
para su nacimiento o para que éste se estructure, tales son: la voluntad (consentimiento), el
objeto y la causa. Siguiendo los lineamientos del estatuto civil colombiano, en ese mismo
sentido, la ausencia de esos elementos llevaría a plantear la inexistencia del negocio; a
diferencia del consentimiento viciado, el objeto ilícito o la causa ilícita que conducirían a la
nulidad del mismo.
En cuanto al consentimiento, si se analizan las causales de nulidad que señala el Código
Civil (artículo 1741) no se encuentra la ausencia de éste como causal, porque es lógico que
el acto no consentido es inexistente porque no logró su formación o perfeccionamiento.
De igual forma se consagra como causal de nulidad el objeto ilícito, pero no la ausencia
de este, que, por supuesto hace el acto inexistente, en ese sentido se expresa el artículo 1870
del código civil. Análisis similar miramos respecto a la ausencia de causa y a la causa ilícita.
b) Hay contratos en los cuales la Ley, para su perfeccionamiento, además de la
concurrencia de los elementos antes mencionados, exige una solemnidad o formalidad
especial, como un requisito ad-sustantian actus, sin la cual un negocio no alcanza su
existencia jurídica, ocurre ello en los llamados Contratos Solemnes –verbigracia: la compra
venta de un bien inmueble–, casos en los cuales la solemnidad se convierte en una condición
de existencia y su omisión ocasionaría la inexistencia, esto es fácilmente deducible del
análisis, principalmente, de las siguientes normas: artículos 1500, 1501, 1760, 1457, 1857
inciso 2º (Código Civil). En los llamados negocios reales, la entrega constituye una
formalidad para su nacimiento, sin la cual no podría predicarse su perfeccionamiento; su
omisión llevaría a la inexistencia.
339
c) Ahora, si se mira el negocio que se pretende celebrar de manera particular, por

ejemplo: una compraventa, un arrendamiento, etc., en cada una de estas figuras contractuales
se encuentran unos elementos que los estructuran o los tipifican, son los llamados elementos
esenciales, conforme a la distinción que hace el artículo 1501 del Código Civil, entre
elementos de la esencia de la naturaleza y accidentales. Esos elementos esenciales se
distinguen fácilmente en los contratos típicos o nominados, tomando la definición que el
legislador ha hecho de cada uno de ellos, verbigracia: la compraventa, el artículo 1849 del
Código Civil la define así: "la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga
a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta comprar. El dinero
que el comprador da por la cosa vendida se llama precio".
En armonía con el precepto anterior, el artículo 1857 de la misma obra (Inc. 1º) señala
una regla general para el perfeccionamiento de dicho contrato así: "la venta se reputa perfecta
desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes:
"…Lo anterior nos permite afirmar que son elementos esenciales en esta clase de contrato la
cosa y el precio, los cuales no pueden tomarse aislados de la definición por cuanto en ella se
determinan los alcances de las prestaciones que surgen para las partes, así como hicimos el
ejercicio mental para la compraventa lo podemos seguir haciendo para cada uno de los
contratos típicos y determinaríamos fácilmente sus elementos esenciales”.
Las anteriores operaciones permiten afirmar que el contrato existe si se ha hecho el
recorrido completo de su definición en la forma prevista por la Ley. Lógicamente, en los
contratos atípicos o innominados la autonomía privada establece esos elementos esenciales.
El Código de Comercio, inspirado en el Código Italiano de 1942, sí tiene una norma
expresa para regular la inexistencia de los negocios jurídicos, el artículo 898 (Inc. 2º) es del
siguiente tenor: "será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las
solemnidades sustanciales que la Ley exija para su formación, en razón del acto o contrato,
y cuando falte alguno de sus elementos esenciales". Prevé la norma dos causales de
inexistencia a saber:
c) La falta de la solemnidad sustancial en los casos en que la Ley lo exige para
la formación del acto o contrato, lo cual está en armonía con el precepto contenido en el
artículo 824 del Código de Comercio, que señala: "cuando una norma legal exija
340
determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará
mientras no se llene tal solemnidad".
d) La falta de los elementos esenciales.
El propósito del autor de las presentes conferencias es sacar unas conclusiones que, de
manera general y sin pretender decir la última palabra al respecto, contribuyan al
esclarecimiento del tema de la existencia e inexistencia de los negocios. Sobre la base de los
planteamientos antes expuestos es posible llegar a concluir que la posición dominante sobre
el tema es que en nuestro ordenamiento jurídico, influenciado por la escuela voluntarista,
para que un negocio se perfeccione, es decir, logre su existencia jurídica, debe reunir unas
condiciones de existencia las cuales son:
d) Los elementos esenciales de su formación, desde un punto de vista general: la
declaración de, el objeto y la causa.
e) Contener los elementos esenciales propios de su concepto particular (los que
señala como tales el artículo 1501 del Código Civil, a los cuales es posible llegar tomando
la definición legal del contrato y haciendo su recorrido completo).
f) El cumplimiento de la solemnidad o formalidad constitutiva, es decir, la que
prevé la Ley para el perfeccionamiento del acto, la escritura pública o privada o la entrega
material de la cosa.
Las corrientes objetivas enfocan el punto de modo diferente, los elementos
constitutivos del negocio son: forma y contenido.
La forma es el modo como es el negocio, o sea, como se presenta a los demás en su
vida de relación; su figura exterior; la forma a través de la cual el negocio se hace reconocible
a los demás, puede ser una declaración o un comportamiento.
El contenido es lo que el negocio es, es el elemento central y propiamente característico
de la declaración o del comportamiento. Sólo puede calificarse de negocio jurídico la
declaración o el comportamiento, cuando ofrezca un contenido preceptivo en orden a una
materia de autonomía privada y asuma función constitutiva (Betti, 1983).
Determinado que el negocio es existente, se puede entonces hacer un juicio valorativo
para determinar su validez, cuyas condiciones al tenor del artículo 1502 del Código Civil
341
son: la capacidad para ser parte, la voluntad exenta de vicio, el objeto lícito y la causa lícita,
que pueden llevar a la nulidad, su eficacia e ineficacia y la inoponibildad.
24.2.2 Ineficacia de los negocios

Determinada la existencia del negocio, es menester valorar su eficacia o ineficacia.
En un sentido amplio, la ineficacia hace referencia a todas aquellas situaciones en las
cuales el negocio no produce efectos. En sentido estricto, se presenta cuando un negocio
validamente celebrado no produce sus efectos o cuando éstos decaen posteriormente
(Scognomiglio, 1983).
En criterio de la doctrina extranjera, particularmente el autor referenciado en la cita, el
contrato puede tener eficacia vinculante desde el momento en que se perfecciona por el
convenio o acuerdo entre las partes; pero sus efectos finales, que hacen relación a la
realización del contenido contractual, pueden darse en un momento posterior.
La ineficacia se puede predicar de los efectos finales del contrato que se encuentran
suspendidos desde un principio, sería el caso de los contratos diferidos, en los cuales los
efectos finales deben producirse sólo cuando ocurre un hecho posterior cierto o incierto,
plazo o condición, en virtud de la disposición de las partes o mandato legal. Esto plantearía
una ineficacia temporal del negocio o cuando el negocio inicialmente eficaz pierde sus
efectos a consecuencia de un hecho sobreviniente, como ocurre con la condición resolutoria
convencional. La otra ineficacia se refiere al efecto vinculante inicial del contrato que se vería
afectado en forma permanente.
Francesco Messineo, sostiene: “se llama ineficaz el contrato, cuando aun no siendo
inválido, no es apto para producir efectos a causa de presencia de un obstáculo extrínseco.
Tal ineficacia puede ser transitoria (otros la llaman eficacia suspendida) como ocurre en el
caso del contrato sujeto a un término inicial, antes que dicho termino venza; o a una condición
suspensiva, antes que dicha condición se cumpla. Pero pude haber ineficacia
permanentemente” (1952, p. 311).
Cuando se toma la ineficacia en un sentido general o amplio, todas aquellas
circunstancias que implican que el negocio no produzca o pierda sus efectos esenciales,
legales o convencionales, se consideran formas de ella, de tal manera que este género amplio
342
comprendería, diversas especies, tales como: ineficacia por nulidad, ineficacia por causales
legales sobrevivientes, ineficacia por inoponibilidad, ineficacia por imposibilidad practica,
ineficacia por disposición particular, ineficacia por declaración jurisdiccional. A todos estos
aspectos se hará referencia, a unos seguidamente y a los otros en su momento.
24.2.2.1 La
Ineficacia en el Código
de Comercio
El Código de Comercio contempla la figura, por vía particular, en el artículo 897 al
señalar: “cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que
es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. Debe tenerse en cuenta
que éste no es el sentido general a que nos referimos inicialmente, sino una especie de
ineficacia que contempla la Ley Mercantil.
La norma transcrita señala una sanción especifica, es decir la toma en un sentido
estricto y no genérico, en relación con los negocios para los cuales la establece, sin necesidad
de pronunciamiento judicial, son casos particulares de aplicación de la figura, por ejemplo
los artículos 122, 150, 198 (inciso 3º), 200, 294, 297, 318, 362, 407, 435, 501, 524, 669, 670,
678, 712, 962, 1045, 1055, 1203, 1244 y 1328 del Código de Comercio.
Lo anterior lleva a plantear que en el ordenamiento positivo vigente en Colombia se
habla de ineficacia para referirse a los casos concretos previstos en la Ley Mercantil, en
consonancia con el citado artículo 897, comprendido dentro del capitulo VII del Código de
Comercio, que contempla la ineficacia, la inexistencia, la nulidad, la anulación y la
inoponibilidad como figuras diferentes e independientes unas de otras que, en nuestro sentir
, constituyen todas formas específicas de ineficacia que se irán abordando a lo largo de este
texto.
24.2.2.2 La
Inoponibilidad
Esta figura en el Derecho puede predicarse de los negocios en cuanto no producen
efectos frente a ciertas personas, pero sin perder su valor entre los contratantes.
343
No equivale a invalidez, mientras ésta es un juicio negativo de valor del contrato al que
le falta alguno de los requisitos que la Ley prescribe para el valor del mismo según su especie
y calidad o estado de las partes, que conduce a su extinción frente a las partes y a terceros,
de tal forma que, una vez declarada por el juzgador, sus efectos se deshacen retroactivamente
como si nunca hubiese existido en los contratos de ejecución instantánea o hacia el futuro en
los de ejecución sucesiva. La inoponibilidad no conduce a la desaparición del negocio, sino
que le resta los efectos en relación con alguna o algunas personas, todo bajo el entendido de
que su validez entre las partes es incontrovertible. En este caso, el negocio es, en sí mismo,
válido, pero es la expansión de sus efectos propios la que se ve disminuida ante quienes, de
otro modo, serían sus destinatarios naturales. Es decir, la inoponibilidad hace siempre
relación a alguien que, por determinadas circunstancias, suscitadas en su propia génesis, no
es afectado por el negocio; pero entre quienes lo celebraron, el negocio es válido y eficaz. La
declaratoria de nulidad, en cambio, sea relativa o absoluta, genera la extinción del negocio y
de sus efectos, no sólo frente a las partes, sino también frente a terceros.
Tampoco es la inoponibilidad asimilable a la inexistencia, ésta se predica frente a las
partes y frente a terceros, para los cuales el negocio seria inexistente cuando no reúne las
condiciones propias para su nacimiento, mientras que en aquella el negocio existe, sólo que
produce efectos frente a las partes y no frente a otros.
En el Código de Comercio la figura está prevista, en el artículo 901, para aquellos
negocios respecto de los cuales no se ha cumplido la publicidad señalada por la Ley. La
inoponibilidad no se predica frente a las partes que intervinieron en la celebración del
negocio.
No obstante, la anterior regulación en el estatuto mercantil es posible analizar la
inoponibilidad desde el punto de vista de la forma o por causas de fondo, lo primero cuando
se omite la formalidad de la publicidad, cuyo objeto es dar a conocer a terceros que se ha
celebrado un determinado acto jurídico, permitiendo que éstos se enteren o tomen
conocimiento de la existencia de un contrato que pudiera afectarles. Si se cumple con estas
formalidades, ese acto o contrato va a afectar a esos terceros; en caso contrario, el legislador
protege a esos terceros estableciendo en su favor la inoponibilidad mientras no se cumpla
con las formalidades de publicidad, seria, por ejemplo, lo previsto en el artículo 1766 del
344
Código Civil, referente a las contraescrituras públicas, las cuales, para producir efectos
respecto de terceros deben cumplir con ciertas formalidades de publicidad, si no se cumplen
estas formalidades la contraescritura pública será inoponible respecto de terceros, es el caso
de los efectos de la condición resolutoria frente a terceros, prevista en el artículo 1548 del
Código Civil, para inmuebles.
Entendemos que la publicidad tiene como finalidad dar a conocer el negocio, la relación
o situación planteada, por ello esta causal de inoponibilidad opera no solo cuando se omite
hacer la inscripción o anotación en un registro público, sino también cuando la comunicación
debe hacerse de manera particular como ocurre por ejemplo con la necesidad de notificar al
deudor la cesión de un crédito ( Artículo 1960 código civil)
Las causas de fondo, guardan relación con la legitimación de los sujetos, se presenta
cuando una persona no concurre a la celebración de un negocio que la requería para producir
sus efectos, seria, por ejemplo, el caso del artículo 1871 del Código Civil, que señala la
validez de la venta de cosa ajena, pero ese contrato es inoponible al dueño, él no concurrió a
la celebración de ese contrato, el vendedor no estaba legitimado para trasmitir el derecho de
dominio sobre la cosa, puede en consecuencia, el dueño, intentar la acción reivindicatoria en
contra del comprador. También se presenta esta clase de inoponibilidad en el mandato si el
mandatario se extralimita o se excede en los poderes que se le han otorgado. Estos actos que
exceden del poder otorgado van a ser inoponibles al mandante, porque el mandatario no
estaba legitimado en el exceso.
24.2.2.2.1 Efectos de la Inoponibilidad

En esta materia se debe hacer una diferencia entre los efectos respecto de las partes y
los efectos respecto de los terceros.
En relación con las partes: el negocio o contrato, aun cuando sea inoponible, produce
todos sus efectos.
Frente a los terceros, aun cuando el acto sea perfectamente válido, no alcanza a
afectarlos. Pero, a este respecto hay que tener en cuenta que cuando se priva de eficacia a un
negocio o contrato respecto de terceros, es porque existe interés por poder hacerlo valer
respecto de éstos y, en consecuencia, al ser inoponible el acto respecto de terceros, ello en
345
alguna forma va a repercutir en las relaciones entre los contratantes. Así, por ejemplo, si en
la venta de cosa ajena el dueño reivindica la cosa vendida y el comprador se ve ante la
amenaza de ser privado de todo o parte de la cosa por una sentencia judicial, éste va a poder
hacer valer el saneamiento por evicción que emana del contrato de compraventa,
denunciando el pleito al vendedor para que comparezca al proceso a defender el derecho que
le trasmitió, convirtiéndose en su litisconsorte y, en el evento de que la cosa resulte evicta,
le restituya el precio, le indemnice en los términos del artículo 1904 del Código Civil. En el
evento indicado, la inoponibilidad que se hace valer respecto del tercero va a producir una
consecuencia en las relaciones entre los contratantes.
Finalmente, es menester afirmar que la inoponibilidad se encuentra establecida en
interés del tercero. Por consiguiente, va a depender del arbitrio de éste el hacer valer o no
esta inoponibilidad. Si no tiene interés en hacerla valer, puede renunciar a ella, porque la Ley
la establece en su interés y beneficio.
El tercero puede hacer valer la inoponibilidad por vía de acción, como ocurre, por
ejemplo, en la venta de cosa ajena cuando el verdadero dueño hace valer la acción
reivindicatoria; o por vía de excepción, cuando se invoque en contra del tercero el negocio
afectado de inoponibilidad, ya que en tal caso el tercero podrá defenderse haciendo valer la
inoponibilidad como excepción, como ocurre, por ejemplo, cuando no se dé cumplimiento a
alguna formalidad de publicidad, cual es el caso del artículo 1766 del Código Civil, si las
partes del contrato a través de una contraescritura pública modifican lo contenido en él, sin
tomar razón de esta contraescritura al margen de la escritura matriz, este tercero podrá
defenderse alegando que el contenido de esa contraescritura le es inoponible por no haberse
cumplido con las formalidades de publicidad respectivas.
346
25 ELEMENTOS O CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ

DEL NEGOCIO JURÍDICO
25.1 PLANTEAMIENTO DEL PUNTO EN LA DOCTRINA

Según la opinión de Emilio Betti (1983), los presupuestos de validez pueden agruparse
en tres categorías: 1) según se refieran al sujeto del negocio en lo que respecta a su "capacidad
de obrar" (presupuesto subjetivo); 2) conforme se relacionen a un vínculo particular entre el
sujeto y objeto de la relación que se califica de "legitimación de las partes" (presupuesto
subjetivo-objetivo); y 3) por el fin, según conciernan a "idoneidad del objeto" del negocio
(presupuesto objetivo).
El primer presupuesto, capacidad del sujeto, se refiere a la capacidad de obrar, esto es,
a la aptitud legal o jurídica que deben tener los sujetos de una relación negocial para ejercer
por sí mismos sus derechos. Así, las personas incapacitadas de obrar, como el infante o el
discapacitado mental absoluto , no pueden celebrar un negocio jurídico válido.
El segundo presupuesto, legitimación de las partes, entraña la específica competencia
de los sujetos para realizar el negocio de que se trate, competencia que descansa en la relación
en que las partes se encuentren respecto de los intereses que van a constituir el objeto del
negocio. Comprende dentro de sí dos aspectos:
Uno, el poder de proceder a la regulación de esos intereses concretos, lo que supone
normalmente la exigencia de que esos intereses sean propios. Así, para realizar un
determinado negocio de disposición sobre una cosa determinada se exige, no sólo que se
posea la genérica capacidad de disposición, sino también un específico poder para disponer
de esa cosa concreta, el cual faltará cuando la cosa no pertenezca en propiedad a la parte que
realiza el negocio. Este específico poder de disposición, es precisamente la legitimación, que
significa, por tanto, un título más en la capacidad de obrar que los sujetos deben poseer.
El segundo aspecto se refiere a la idoneidad de las partes que celebran un determinado
negocio para convertirse en sujetos activos o pasivos de la relación, lo cual viene a entrañar
un grado más en la capacidad de derecho de las mencionadas partes. Así, el impedimento
legal que prohíbe al tutor adquirir los bienes de su pupilo o al funcionario público los bienes
347
que administra son supuestos de falta de idoneidad de las partes, que les imposibilita realizar
el negocio jurídico de compraventa.
El tercer presupuesto de validez del negocio, idoneidad del Objeto, supone que los
bienes o cosas sobre los que versa el negocio o que constituyen la materia de él, sean
susceptibles de experimentar la regulación que de ellos hagan las partes. Así, en los negocios
patrimoniales, serán objetos idóneos las denominadas res in commercio, es decir, las cosas
que entran en el tráfico diario de los particulares, quedando excluidas, por ende, las res extra
commercium.
25.2 LAS CONDICIONES DE VALIDEZ EN EL CÓDIGO CIVIL

El Código Civil, en su artículo 1502, señala como elementos de validez del acto: la
capacidad para ser parte, el consentimiento libre de vicios, el objeto lícito y la causa lícita.
En nuestro estudio trataremos de armonizar las dispociones legales en el contexto de la
doctrina contemporánea.
348
25.2.1 Capacidad para ser parte

25.2.1.1 Concepto
En términos generales, por capacidad se entiende la aptitud de una persona para ser
titular de derechos y de obligaciones. Este concepto equivale a lo que se denomina capacidad
de adquisición o capacidad jurídica o capacidad general, en la medida en que toda persona,
por este sólo hecho, la tiene. Se distingue de la anterior la llamada capacidad negocial o
capacidad de ejercicio, que es aquella aptitud que tienen las personas para ejercitar
directamente sus derechos, para ponerlos en movimiento. Es evidente que la condición a que
se hace mención cuando se habla de capacidad para hacer parte, está referida a esta capacidad
negocial o de ejercicio.
En el derecho colombiano, la capacidad es la regla general. En ese sentido se afirma
que toda persona puede ser titular de derechos y de obligaciones, es decir, tiene la capacidad
jurídica y en principio todas las personas tienen también la capacidad negocial o de ejercicio,
salvo aquellas que la Ley hay declarado incapaces.
25.2.1.2 Incapacid
ad Legal
Las incapacidades pueden ser Absolutas o Relativas y Particulares.
25.2.1.2.1 Incapacidad Absoluta

Son absolutamente incapaces:
1. Las personas con discapacidad mental absoluta.
2. Los impúberes (niños y niñas).
3. Los sordomudos que no se puedan dar a entender.
1.- Las personas con discapacidad mental, corresponden a un concepto introducido por
la Ley 1306 de 2009, al señalar en el parágrafo del articulo segundo: “El término
“discapacitado mental” que aparece actualmente en las demás leyes, se entenderá sustituido
por “persona con discapacidad mental” y en la valoración de sus actos se aplicará lo dispuesto
por la presente ley en lo pertinente”.
349
Debe entenderse que lo regulado sobre discapacitados mentales o dementes en el

Código Civil, y en otras disposiciones, fue expresamente modificado por la norma en
comento, de tal forma que una persona natural tiene discapacidad mental cuando padece
limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no le permite comprender el alcance de sus
actos o asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio.
La incapacidad jurídica de las personas con discapacidad mental será correlativa a su
afectación, sin perjuicio de la seguridad negocial y el derecho de los terceros que obren de
buena fe. Se distinguen entonces, dos clases de discapacidad mental: La absoluta y la relativa.
Se consideran con discapacidad mental absoluta quienes sufren una afección o
patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental
(Artículo 17 Ley 1306 de 2009). Como casos concretos de incapacidad mental absoluta,
pueden citarse los que refiere anomalías de la psiquis como neurosis y psicosis (fobias,
ansiedades, esquizofrenias, paranoias y otras), también estados emotivos extremos de ira,
dolor o euforia pueden derivar en la discapacidad mental absoluta siempre que la afectación
sea grave o severa, así como algunas enfermedades que afectan la conducta o la razón del
sujeto, como son la trombosis, el alzhéimer, entre otras.
La calificación de la discapacidad se hará siguiendo los parámetros científicos
adoptados por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación y utilizando
una nomenclatura internacionalmente aceptada.
Quienes padezcan discapacidad mental absoluta son incapaces absolutos y los sujetos
con discapacidad mental relativa, inhabilitados por la nueva Ley, se consideran incapaces
relativos respecto de aquellos actos y negocios sobre los cuales recae la inhabilitación. En lo
demás se estará a las reglas generales de capacidad.
Si la persona que sufre discapacidad mental absoluta fue declarada en interdicción, el
Decreto que la declare prueba la incapacidad absoluta y, en consecuencia, todos sus actos
están viciados de nulidad absoluta. Si el discapacitado no ha sido declarado en interdicción,
se parte de la regla general sobre capacidad y es necesario demostrar que, al momento de
celebrar el contrato, la persona se encontraba en estado de discapacidad. De tal forma que
para determinar si un contrato celebrado es válido o, por el contrario, es nulo, es preciso
acudir a la distinción a que se acaba de hacer mención. Tratándose de un discapacitado mental
350
declarado en interdicción, quien arguye la nulidad sólo le basta demostrar que el contratante
se encontraba sometido a interdicción y que el negocio jurídico se celebró con posterioridad
a tal decreto. No importa que el contratante, al momento de celebrar el negocio, se encuentre
en un momento lúcido, porque, la incapacidad del discapacitado interdicto se presume. En
cambio, si se trata del discapacitado no interdicto, quien alegue la nulidad del contrato
celebrado por éste, le incumbe acreditar que en el tiempo en que se celebró el negocio
jurídico, dicha persona padecía una perturbación síquica, de tal gravedad que altere sus
facultades mentales impidiéndole la emisión de una declaración conciente y razonada.
Sobre la prueba de esta incapacidad la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de 1993,
sostuvo:
“Según la entidad del vicio en que se hubiere incurrido en el ajuste del negocio jurídico,
la nulidad puede ser absoluta o relativa, tal como lo precisa el artículo 1740 del Código Civil.
Y uno de los motivos que señala la legislación como constitutivos de la primera especie está
el de haber intervenido en la celebración del contrato una de aquellas personas que la Ley,
atendiendo a la edad o las deficiencias fisiológicas o mentales, los califica de absolutamente
incapaces, señalando como tales a los impúberes, a los sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito y, además, a los discapacitado mentales (artículos 1504 y 1741 del C.
C.).
Está fuera de toda duda, entonces, que entre los incapaces absolutos figura el
discapacitado mental. Y cuando una persona, que se dice estar discapacitado mental, celebra
un negocio jurídico, para determinar la nulidad o validez del mismo, a su vez hay que
distinguir dos hipótesis: los negocios jurídicos celebrados con posterioridad al decreto de
interdicción judicial y los celebrados sin mediar tal decreto. Respecto de los celebrados
dentro de la órbita de la primera hipótesis, con claridad dispone el artículo 553 del Código
Civil que “serán nulos aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo
lúcido”. Con relación a la segunda hipótesis, o sea, los celebrados sin que exista decreto de
interdicción judicial, la situación también es clara, pero diferente, como quiera que el
mencionado precepto expresa que “los actos o contratos ejecutados o celebrados sin previa
interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba
entonces discapacitado mental”. b) Presunción legal de capacidad del no interdicto. En
351
cambio la presunción de capacidad es legal, porque el citado artículo 553, en su segundo

inciso, admite desvirtuarla si se demuestra que la persona que celebró o ejecutó el acto o
contrato “estaba entonces discapacitado mental”. Por consiguiente, las actuaciones en la vida
civil de las personas legalmente capaces que no han sido declaradas en interdicción judicial
por insanidad de juicio, están amparadas por la referida presunción legal de capacidad y en
tal virtud son válidas, mientras no se declare judicialmente lo contrario. Para este efecto será
necesario la plena prueba de que la persona que los celebró padecía entonces una grave
anomalía síquica” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente:
Alberto Ospina Botero, 1976).
Los menores Impúberes, varones menores de 14 años y las mujeres menores de 12 años
(articulo 34 del Código Civil), tienen capacidad de adquisición, pero no de ejercicio. Estos
menores, en los términos del articulo 3, de la Ley de Infancia y adolescencia ( Ley 1098 de
2006) son llamados niños y niñas, que se refiere a las personas con edad comprendida entre
0 y 12 años, en relación con la mencionada ley debemos precisar: En primer lugar en el objeto
de la misma se establece “ El presente Código tiene por objeto establecer normas sustantivas
y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar
el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de
derechos humanos, en la Constitución Politica y en las leyes, así como su restablecimiento.
Dicha garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado” no cabe
duda que el ejercicio de sus derechos se relaciona con la capacidad negocial. En segundo
lugar, en el articulo tercero cuando se determina los sujetos titulares de derechos, se dice
“Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas
menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el articulo 34 del Código Civil, se
entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas
entre 12 y 18 años de edad”. Las anteriores expresiones conducen a concluir, que, si bien se
presenta un cambio de denominación de los sujetos menores de edad y otras regulaciones
especiales para estos sujetos, el articulo 34 del código civil no pierde vigencia. En tercer
lugar, en el caso de los pueblos indígenas, la capacidad para el ejercicio de derechos, se regirá
por sus propios sistemas normativos, los cuales deben guardar plena armonía con la
Constitución Política (Articulo 3, parágrafo 2, Ley 1098 de 2006)
352
Los Sordomudos, que no pueden darse a entender, para ellos no se requiere que se
encuentren en interdicción. En nuestro concepto con los cambios introducidos respecto de
estas personas y los avances de la ciencia y la tecnología, esta incapacidad no debe
considerarse como absoluta sino como relativa
Las incapacidades absolutas generan nulidad absoluta; y los actos del absolutamente
incapaz no generan ni aún obligaciones naturales (artículo 1504, inciso 2º, Código Civil).
El profesor Tamayo Lombana (2003) sostiene que tal vez el único acto del impúber al
que la Ley le reconoce eficacia es a la posesión de cosa mueble (artículo 784 del Código
Civil), pero sin poder ejecutar el derecho que tal posesión les confiere.
25.2.1.2.2 Incapacidades Relativas

Son relativamente incapaces:
1. Los menores adultos (púberes), que en la denominación de la Ley de infancia
y adolescencia se llaman adolescentes.
2. Los disipadores en interdicción judicial.
3. Las personas con discapacidad mental relativa
Los menores adultos, son los varones mayores de 14 años y mujeres mayores de 12
años que no han llegado a la mayoría de edad, en los términos del articulo 34 del código;
adolescentes para todos los efectos de la ley de infancia y adolescencia.
Los negocios que ellos celebren están afectados de nulidad relativa. Sin embargo,
existen unas excepciones a esta incapacidad, entre las cuales es posible señalar las siguientes:
1. El menor de 18 años puede disponer y administrar libremente los bienes que forman
su peculio profesional o de industria, conforme a lo dispuesto en el artículo 294 del
Código Civil. Estos bienes son los procedentes del trabajo del menor o una
actividad industrial, cultural, artística, científica, todo ello con la limitación del
artículo 303.
2. Los menores adultos o adolescentes obligan válidamente en su condición de
mandatarios a sus mandantes, en relación con contratos celebrados con terceros
(Código Civil, artículo 2154).
353
3. Los menores de 18 años pueden reconocer válidamente a un hijo extramatrimonial,

aunque la Ley no lo señale expresamente, si los varones físicamente pueden
fecundar a una mujer siendo menores de edad. Es lógico que puede hacer una
declaración ante notario o juez en el sentido de que determinada persona es su hijo
(Ley 45 de 1936, artículo 2°).
4. Los púberes o adolescentes tienen capacidad para testar, conforme al artículo 1061
del Código Civil.
5. Los púberes o adolescentes pueden contraer matrimonio (artículos 116, 117 y ss.
del Código Civil).
Disipador es aquel que dilapida su patrimonio (articulo 534 del Código Civil). Para que
esta persona se considere incapaz relativo, es siempre necesario que haya sido declarado en
interdicción judicial, de lo contrario puede considerarse capaz conforme a las reglas generales
sobre capacidad.
Los sujetos con discapacidad mental relativa. Se consideran tales, Las personas que
padezcan deficiencias de comportamiento, prodigalidad o inmadurez negocial y que, como
consecuencia de ello, puedan poner en serio riesgo su patrimonio. Estos sujetos podrán ser
inhabilitados para celebrar algunos negocios jurídicos, a petición de su cónyuge, el
compañero o compañera permanente, los parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y
aún por el mismo afectado. Los procesos de inhabilitación se adelantarán ante el Juez de
Familia.
Los sujetos con discapacidad mental relativa, inhabilitados según lo previsto en la
nueva ley, se consideran incapaces relativos respecto de aquellos actos y negocios sobre los
cuales recae la inhabilitación. En lo demás se estará a las reglas generales de capacidad.
El inhabilitado conservará su libertad personal y se mirará como capaz para todos los
actos jurídicos distintos de aquellos sobre los cuales recae la inhabilidad.
La incapacidad relativa, está contemplada como una causal de nulidad relativa.
354
LA REPRESENTACION LEGAL DE LOS INCAPACES

La incapacidad legal, absoluta o relativa, conduce al fenómeno de la representación
establecida en la ley para las personas que no pueden celebrar por sí misma actos jurídicos
conforme a las siguientes reglas:
1. Los menores de edad, que se encuentran sometidos a la patria potestad, serán
representados legalmente por aquella o aquellas personas que estén ejerciendo
sobre ellos dicha patria potestad (Decreto 2820 de 1974). Los padres, el Defensor
de Familia o el Ministerio Público deberán pedir la interdicción de la persona con
discapacidad mental absoluta, una vez este haya llegado a la pubertad y, en todo
caso, antes de la mayoría de edad. La interdicción no tiene otra consecuencia que
mantener a este adolescente como incapaz absoluto y permitir que opere la prórroga
legal de la patria potestad, al cumplimiento de la mayoría de edad. (Articulo 26
,Ley 1306 de 2009). Los impúberes, niño o niña, no sometidos a patria potestad se
les designara un curador. El menor adulto no sometido a patria potestad quedará
bajo curaduría; el menor adulto, en todos los casos, tendrá derecho a proponer al
Juez el nombre de su curador, incluso contradiciendo la voluntad del testador y el
Juez deberá acogerlo a menos que existan razones para considerar inconveniente el
curador propuesto, de las cuales se dejará constancia escrita. El curador del niño o
niña seguirá ejerciendo su cargo al llegar estos a la adolescencia, salvo que el
pupilo, en ejercicio de las facultades que se consagran en la ley solicite su remoción
y el Juez la encuentre procedente.
2. Los demás incapaces, incluidos los menores de edad no sometidos a patria potestad,
como el discapacitado mental, el disipador, el sordomudo, son representados
legalmente por el curador. En el caso de la persona con discapacidad mental
absoluta mayor de edad no sometido a patria potestad se le nombrará un curador,
persona natural, que tendrá a su cargo el cuidado de la persona y la administración
de sus bienes.( Articulo 52 Ley 1306 de 2009).
3. En el caso del discapacitado mental relativo, pueden presentarse dos situaciones :
La primera es la prevista en el articulo 36 de la ley 1306, que hace referencia a la
inhabilitación provisional mientras se decide la causa, que puede decretar el juez
355
de familia y que se limita a ordenar que todos los actos de enajenación patrimonial
cuyo valor sea superior a quince( 15) salarios mínimos legales mensuales sea
autorizado por un consejero legitimo o dativo designado en el mismo acto de
inhabilitación, en armonía con lo dispuesto en articulo 45 de la ley, que modifica
el artículo, 447 del anterior C. de P.C , hoy artículo 396 del C. G. del P. y la segunda
situación es cuando a la persona con discapacidad mental relativa inhabilitado se le
nombra un consejero, persona natural, que lo guíe y asista y complemente su
capacidad jurídica en los negocios objeto de la inhabilitación.
CELEBRACION DEL CONTRATO POR EL REPRESENTANTE CONSIGO
MISMO.
Una inquietud que se ha venido planteando, es si en virtud de la representación se puede
celebrar un contrato consigo mismo y en representación de otro, es decir, concurrir
simultáneamente en el representante la expresión o disposición de las dos partes. Sobre este
particular el artículo 2170 del Código Civil, en relación con los mandatarios prevé la
posibilidad de la celebración de negocios con la autorización del mandante, norma que puede
orientar la solución del caso, para considerar dicha posibilidad cuando se trata de
representación voluntaria o convencional; de igual forma el código de comercio admite la
anterior solución al establecer las prohibiciones a los representantes en el artículo 839, al
contemplar que no podrá el representante hacer de contraparte del representado o contratar
consigo mismo, en su propio nombre o como representante de un tercero, salvo expresa
autorización del representado. Diferente seria el criterio cuando estamos frente a
representación legal de personas incapaces en que el representante obra como protector del
representado, donde la posibilidad de contratar consigo mismo está prohibida.
356
25.2.1.3 La
capacidad en el Código
de Comercio
La legislación mercantil, en el artículo 12, establece las siguientes reglas, sobre la
capacidad para ejercer actos de comercio así:
• Toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para contratar y
obligarse, es hábil para ejercer el comercio; las que con arreglo a esas mismas
leyes sean incapaces, son inhábiles para ejecutar actos comerciales, entiéndase
que en este punto se refiere a la legislación civil.
• Los menores adultos pueden, con autorización de sus representantes legales,
ocuparse en actividades mercantiles en nombre o por cuenta de otras personas y bajo
la dirección y responsabilidad de éstas.
Las demás reglas previstas en la legislación civil a las cuales hicimos referencia en líneas
anteriores deben tenerse en cuenta.
INHABILIDADES PARA EJERCER EL COMERCIO
La ley mercantil considera inhábiles para ejercer el comercio, directamente o por interpuesta
persona:
• Los funcionarios de entidades oficiales y semioficiales respecto de actividades
mercantiles que tengan relación con sus funciones.
• Las demás personas a quienes por ley o sentencia judicial se prohíba el ejercicio
de actividades mercantiles.
• . Quien entre a ocupar un cargo que inhabilite para ejercer el comercio, tendrá una
inhabilidad sobreviniente, y lo deberá informar a la cámara de comercio, dentro de
los diez días siguientes a la posesión. (Art. 15 código de comercio)
• El que, mediante sentencia judicial condenatoria por delitos contra la propiedad, la
fe pública, la economía nacional, la industria y el comercio, o por contrabando,
competencia desleal, usurpación de derechos sobre propiedad industrial y giro de
cheques sin provisión de fondos o contra cuenta cancelada, se le haya impuesto
como pena accesoria la prohibición para ejercer el comercio. (Art. 16 comercio de
comercio)
357
• Quien pierda la calidad de comerciante por la incapacidad o inhabilidad

sobrevinientes para el ejercicio del comercio (Art. 17 código de comercio)
Las nulidades por la falta de capacidad para ejercer el comercio serán declaradas y podrán
subsanarse conforme a lo previsto en la legislación civil.
En lo que hace referencia al contrato de sociedad, el artículo 103 de Código de
Comercio, modificado por el artículo 2º de la Ley 222 de 1995, señala que los incapaces no
podrán ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita.
En los demás casos, podrán ser socios, siempre que actúen por conducto de sus
representantes o con su autorización, según el caso. Para el aporte en sociedad de derechos
reales sobre inmuebles en cabeza de incapaces se sujetara al requerimiento previo de licencia
judicial y a los demás requisitos exigidos conforme a las reglas generales de la legislación
civil (Este último párrafo quedó con esa redacción según sentencia dela Corte constitucional
C-716 de agosto 23 de 2006)
25.2.1.4 Incapacid
ades especiales
Son las que se refieren a determinadas personas que de acuerdo con las reglas generales
serían capaces, pero que están inhabilitadas para celebrar ciertos actos jurídicos en razón del
vínculo de parentesco, del cargo que ocupan o de un vínculo legal o convencional. Estas
incapacidades las encontramos en los artículos 1852 a 1856 del Código Civil y 906 del
Código de Comercio:
25.2.1.4.1 Prohibición de venta entre padres e hijos de familia
Se establece en razón del vínculo de parentesco, derivado de la relación filial entre
padres e hijos de familia, en los artículos 1852 del Código Civil y el 906 del Código de
Comercio; y su violación genera nulidad absoluta del negocio.
Establecía el artículo 1852 del Código Civil dos incapacidades a saber: Una en razón
del vínculo de parentesco entre el padre y el hijo de familia; y la otra por la existencia de un
vínculo matrimonial, al prohibir la venta entre cónyuges no divorciados. Esta última fue
358
declarada inexequible por Sentencia de la Corte Constitucional número C.068 de febrero 10

de 1999 (Magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra).
Justificación:
Las razones que justifican esta prohibición pueden resumirse así:
c) Se considera que los padres pueden ejercer influencia sobre sus hijos como
consecuencia del ejercicio de la patria potestad y aprovecharse de tal circunstancia; debe
además tenerse en cuenta que se estaría frente a la disposición o declaración de una sola
persona, la del padre, en nombre propio y en nombre de su hijo menor no emancipado.
d) La protección de terceros y de los acreedores, toda vez que de no existir la
prohibición se facilitaría enajenaciones simuladas para colocar los bienes en cabeza de
los menores.
25.2.1.5 Alcance
de la prohibición
Se extiende a los padres, es decir, padre o madre en relación con los hijos de familia, o
sea, aquellos que se encuentran sometidos a la patria potestad en armonía con lo dispuesto
en el artículo 24 del Decreto. 2820 de 1974.
Los hijos que no se encuentran sometidos a la patria potestad o que, por cualquier
circunstancia, se consideren emancipados, pueden celebrar válidamente contratos de
Compraventa.
Los menores adultos que tienen bienes pertenecientes a su peculio profesional o
industrial, respecto de éste se miran como emancipados al tenor del artículo 294 del Código
Civil y en consecuencia están habilitados para la administración de los bienes que conforman
dicho peculio, circunstancia que lleva a pensar que pueden celebrar contrato con sus padres
relativos a bienes muebles, más no tratándose de bienes inmuebles, en los términos del
artículo 303 del Código Civil, que señala la necesidad de autorización judicial.
En relación con la filiación extramatrimonial, debe entenderse que la prohibición se
extiende al padre que haya reconocido la paternidad, esté o no ejerciendo conjuntamente con
la madre la patria potestad, de igual forma es aplicable la prohibición ante el padre adoptante
y el hijo adoptivo.
359
25.2.1.5.1 Incapacidad en razón del cargo

Se establece inhabilidad para al funcionario público para vender y para comprar, la
primera en el artículo 1853 del Código Civil y la segunda en el 1854 de la misma norma.
25.2.1.5.1.1 Prohibición para vender
La establece el artículo 1853 del Código Civil al señalar: “se prohíbe a los
administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que
administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas
ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente”.
Esta es una prohibición de carácter relativo por cuanto, señala dos casos en los cuales
el funcionario puede efectuar la enajenación, a saber: cuando la facultad de enajenar es propia
de sus funciones y la otra, cuando la autoridad competente, organismo o junta directiva, lo
autorizan para ello.
25.2.1.5.1.2 Prohibición para comprar

Se contempla en el artículo 1854 del Código Civil: al empleado público se prohíbe
comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los
magistrados de la Suprema Corte, jueces, prefectos y secretarios de unos y de otros, los bienes
en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta
se haga en pública subasta.
Queda exceptuado de esta disposición el empleado con jurisdicción coactiva que,
conociendo de alguna ejecución y teniendo, por consiguiente, el doble carácter de juez o de
prefecto y acreedor, hiciere postura a las cosas puestas en subasta, en su calidad de acreedor,
cuya circunstancia debe expresarse con claridad.
25.2.1.5.2 Incapacidades en razón del vínculo legal o convencional

25.2.1.5.2.1 Los guardadores
Sean tutores o curadores, no les es lícito adquirir total o parcialmente los bienes de los
pupilos (artículo 1855, Código de Civil).
360
Sin embargo, la misma norma remite a lo previsto en él título de la administración de

los tutores o curadores, establecido por la ley 1306 de 2009, que derogó expresamente el
artículo 501 del código civil, y que contempla en el artículo 92, por vía general lo siguiente
: No será lícito al curador:
a) Dejar de aceptar actos gratuitos desinteresados en favor del pupilo.
b) Invertir en papeles al portador los dineros del pupilo. Los títulos al portador o a la
orden que tenga el pupilo se liquidarán y se sustituirán por títulos nominativos.
c) Celebrar cualquier acto en el que tenga algún interés el mismo curador, su cónyuge,
sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de cualquier
manera dé lugar a conflicto de intereses entre guardador y pupilo.
Los actos en los que el guardador, su cónyuge o sus parientes, tengan interés serán
celebrados por un guardador suplente o especial designado por el Juez y, en todo caso,
requerirán autorización judicial.
De otra parte, el artículo 93 de la citada ley previene que el curador requiere previa
autorización judicial para realizar los siguientes actos, en representación de su pupilo:
a). Las donaciones de bienes del pupilo, incluidos aquellos actos de renuncia al
incremento del patrimonio del pupilo, con excepción de aquellos regalos moderados,
autorizados por la costumbre, en ciertos días y casos, y los dones manuales de poco valor.
b). Los actos onerosos de carácter conmutativo, de disposición o de enajenación de
bienes o derechos de contenido patrimonial, divisiones de comunidades, transacciones y
compromisos distintos de los del giro ordinario de los negocios, cuya cuantía supere los
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.
c). Las operaciones de crédito distintas de las mencionadas en el literal a del artículo
94 de ley y el otorgamiento de garantías o fianzas y constitución de derechos reales
principales o accesorios sobre bienes del pupilo, en favor de terceros, que no corresponda al
giro ordinario de los negocios, en cuantía superior a los cincuenta (50) salarios mínimos
legales mensuales.
d). La enajenación de los bienes esenciales de una actividad empresarial cualquiera que
sea su valor, salvo que se trate de la reposición de activos. Las operaciones de reposición de
361
activos productivos deberán constar por escrito y los dineros provenientes de la enajenación
no podrán ser destinados a otros fines sin autorización judicial.
e). El repudio de los actos gratuitos interesados o modales en favor del pupilo. Las
herencias podrán ser aceptadas libremente, pero se presumirá de Derecho que han sido
aceptadas con beneficio de inventario.
f). La imposición de obligaciones alimentarías y cualquier otra prestación de carácter
solidario a favor de familiares o allegados. En ningún caso se destinarán bienes del pupilo a
atender necesidades suntuarias de los beneficiarios.
25.2.1.6 Consecue
ncias o efectos:
La norma en comento señala Los actos en los que el guardador, su cónyuge o sus
parientes, tengan interés serán celebrados por un guardador suplente o especial designado
por el Juez y, en todo caso, requerirán autorización judicial. Como estamos frente a una
prohibición legal no saneable la nulidad que genera por la violación seria absoluta
En el código de comercio, la anterior prohibición la encontramos en el numeral
2, del artículo 906, que señala “ 2º) Aquellos que por la Ley o por acto de autoridad
pública administran bienes ajenos, como los guardadores, síndicos, secuestres, etc.,
respecto de los bienes que administran;”
Difiere la norma mercantil de la contemplada en el código civil, en cuanto limita la
prohibición respecto a los bienes que administra el guardador y no a todos los bienes del
patrimonio del pupilo, lo cual exigía en cada caso particular determinar los alcances de
aplicación de una u otra disposición. En relación con este punto debemos entender que esa
disposición del código de comercio también fue modificada por la Ley 1306 y en
consecuencia la prohibición es de carácter general.
25.2.1.6.1 Prohibición a mandatarios, síndicos y albaceas

Conforme al artículo 1856 del Código Civil, estas personas están sujetas, en cuanto a
compraventa de los bienes que pasan por sus manos en virtud de esos encargos, a lo dispuesto
en el artículo 2170 de la misma obra.
362
Es pertinente hacer algunos comentarios frente a esta prohibición:

3. En primer término, la prohibición a mandatarios y síndicos no es absoluta por
cuanto se permite la compra o venta con autorización o aprobación expresa del mandante.
Señala el artículo 2170 del Código Civil lo siguiente: “No podrá el mandatario por sí ni
por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante”; y en el caso del síndico, de los acreedores y la del
deudor. En consecuencia, su inobservancia acarrearía nulidad relativa.
4. En segundo término, la remisión que hace el artículo 1856 del Código Civil al
artículo 2170 de la misma norma, tratándose del albacea, no es correcto debió remitir a
el artículo 1351, norma que señalaba que ellos se extenderían las normas de los artículos
484 y 501, derogados por la ley 1306 de 2009, Siendo el artículo 1351 una norma
especial, se considera preferible su aplicación; razón por la cual el albacea requiere
autorización judicial.
25.2.1.7 Las
incapacidades especiales
en el Código de
Comercio
Las incapacidades especiales, en materia de compraventa mercantil, están regladas en
una sola norma, el artículo 906 del Código de Comercio, que es del siguiente tenor:
"No podrán comprar directamente, ni por interpuesta persona, ni aún en
pública subasta, las siguientes personas:
1º) Los padres y el hijo de familia, entre sí;
2º) Aquellos que por la Ley o por acto de autoridad pública administran bienes
ajenos, como los guardadores, síndicos, secuestres, etc., respecto de los bienes que
administran;
3º) Los albaceas o ejecutores testamentarios, respecto de los bienes que sean
objeto de su encargo;
363
4º) Los representantes y mandatarios, respecto de los bienes cuya venta les
haya sido encomendada, salvo que el representado, o el mandante, haya autorizado
el contrato;
5º) Los administradores de los bienes de cualquier entidad o establecimiento
público, respecto de los que les hayan sido confiados a su cuidado;
6º) Los empleados públicos, respecto de los bienes que se vendan por su
ministerio; y
7º) Los funcionarios que ejerzan jurisdicción y los abogados, respecto de los
bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio.”
Las ventas hechas en los casos contemplados en los ordinales 2º, 3º y 4º serán
anulables; en los demás casos la nulidad será absoluta.
Lo previsto en el numeral 4 del artículo citado, se complementa con la norma del
general del artículo 839, sobre prohibiciones a representantes.
Esta disposición del Código de Comercio complementa las disposiciones del Código
Civil y además precisa el tipo de prohibición legal de carácter relativo o absoluto, precisando
la nulidad que genera.
26 LA VOLUNTAD
26.1 GENERALIDADES
La voluntad, entendida en términos generales, se tiene, en el ordenamiento jurídico
vigente y en el sentir de muchos doctrinantes, como un elemento esencial en la formación
del negocio jurídico, es decir, se considera como un requisito necesario para el nacimiento a
la vida jurídica.
Este punto, lleva sin duda a plantearse lo dicho en líneas anteriores sobre el papel de
este elemento, cuando se aborda el concepto de negocio y si éste debe o no formar parte del
mismo. Desde la perspectiva del autor, hay que partir de la realidad y de la necesidad del
sujeto de entrar en relaciones para satisfacer sus necesidades e intereses, lo que lleva a excluir
la voluntad dentro de lo esencial del concepto, sin negar que en la valoración de los negocios
sólo, eventualmente, se prescinde de la voluntad.
364
Luego resulta inevitable admitir que la voluntad, si bien pude prescindirse de ella en el
concepto de negocio, tiene una gran importancia, en tanto, el negocio es un acto humano
generalmente consiente y voluntario y por ello su valor se destaca en la Ley, de allí que el
artículo 1502 del Código Civil señala, como requisito para que una persona se obligue, que
consienta en el acto o declaración y que su consentimiento no adolezca de vicios.
Se considera que la Ley, y esto es entendible por la época en que se expide el código
civil, tiene una marcada influencia de las teorías voluntaristas y especialmente del desarrollo
de éstas en Francia, lo cual, gústenos o no, lleva a que en algunos casos no se pueda negar el
papel que se le atribuyó a la voluntad, sin que por ello sea compartido. En consecuencia, el
análisis del autor se encamina a determinar la aplicabilidad de la normatividad en un
momento histórico y en un contexto determinado orientada por su formación académica.
El ordenamiento jurídico vigente señala, en el artículo 1502 del Código Civil, que para
que una persona se obligue frente a otra, es necesario que consienta en el acto o declaración
y que su consentimiento no adolezca de vicios. Se miran en este precepto dos posturas, pensar
que la norma incluye un elemento conceptual del negocio y un elemento de validez o pensar
que realmente se refiere a un requisito genérico de validez (Hinestrosa, 1969). Desde el punto
de vista que se mire, serán diferentes las conclusiones a las cuales se llegue.
El consentimiento debe mirarse como un acuerdo o convenio y es esencial aún para
aquellos contratos que requieran ciertas solemnidades.
En el antiguo Derecho Romano se sujetaba la validez de los actos al cumplimiento de
un formalismo rigorista, eran más importantes los ritos y el consentimiento estaba en un
segundo término. En la Edad Media se da una tendencia a reemplazar el formalismo por el
consensualismo, contenido en el aforismo solus consensus obligat, el sólo consentimiento
obliga. En el siglo XVIII se abrió paso en forma definitiva el consensualismo y la doctrina
de la autonomía de la voluntad.
Consentimiento viene del latín cun sentire que significa ponerse de acuerdo con otro,
entenderse.
En la voluntad negocial, tradicionalmente, se distinguen dos aspectos:
1. El elemento interno, que es la conciencia del negocio jurídico y la intención
de realizarlo por medio de un contrato u otro negocio.
365
2. El elemento externo, que es la manifestación o declaración de voluntad, o sea,

la exteriorización de esa intención.
La declaración, corresponde a un modo de disponer y autorregular intereses, es una
expresión o conducta humana. La declaración puede consistir en una proposición oral o
escrita, expresarse a través del lenguaje, de la escritura o puede desprenderse de una conducta
que la norma tiene como una disposición determinada en lo que llaman comúnmente
declaración tacita.
El simple comportamiento de los sujetos, sin que haya una declaración, puede llevar a
la formación de negocios y operaciones que se hacen mediante gestos, señas u otras
actividades.
La conducta omisiva o el silencio por sí solos no constituyen disposición de intereses,
sólo en determinadas circunstancias previstas por la Ley, se les puede conceder valor, como
ocurre, por ejemplo, con el heredero aquel que, al ser requerido o emplazado para que declare
si acepta o no la herencia, guarda silencio, entendiéndose entonces que repudia
“El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se
entenderá que repudia” (artículo 1290 del Código Civil).
A la formación del negocio generalmente le preceden ciertas etapas o conversaciones
preliminares que, finalmente, confluyen a la concreción del convenio que perfecciona el
negocio, entre esas etapas previas o preliminares que la doctrina denomina precontrato o
etapa precontractual pertenece la oferta, fenómeno que será analizado en páginas posteriores
al hacer referencia a los negocios jurídicos de formación unilateral, por lo cual será omitida
en este capítulo; al igual que el pacto de preferencia y las promesas de contrato, constituyendo
estos últimos unos verdaderos contratos medios.
26.2 AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA AUTONOMÍA
PRIVADA
El principio de la autonomía de la voluntad descansa sobre la idea de la voluntad de las
personas, una vez declarada y siempre que no esté afectada alguno de los vicios, puede crear
derechos y obligaciones, salvo en circunstancias muy excepcionales previstas por el
legislador. Es decir, la voluntad humana crea derechos y obligaciones y sobre este principio
se estructura el derecho privado en muchos países, incluido la República Colombia.
366
Este principio se traduce en que las partes pueden celebrar toda clase de actos lícitos y
pueden convenir entre ellas toda clase de estipulaciones que no sean contrarias a la Ley, el
orden público o a la moral.
El concepto está íntimamente asociado con la idea de libertad y de la imposición de
una manifestación de esa libertad como es el negocio, con efecto de Ley a sus autores, la
autonomía de la voluntad, como derecho, comprende: a) la discrecionalidad de contratar o
negarse a hacerlo; b) la de elegir con quien contratar; y c) la de decidir sobre las condiciones
propias de la regulación que se conviene.
26.2.1 Autonomía Privada

Concepto: es el poder de autodeterminación o autorregulación de la persona y de la
libertad de ejercicio de sus derechos y facultades. Esto significa poder regular la situación
con los demás. A este poder de autorregulación se le atribuye carácter vinculante mediante
el ordenamiento jurídico (libre declaración de voluntad). Se pueden crear, modificar y
extinguir relaciones jurídicas.
La autonomía privada es la capacidad de los sujetos de autorregular sus relaciones en
la forma que deseen.
El ordenamiento jurídico privado no impone moldes preestablecidos en cuanto al tipo
de relaciones jurídicas que puedan surgir, sino que deja en manos de los propios interesados
la regulación de sus intereses. Ello quiere decir que los sujetos de una relación pueden
diseñarla a su gusto, estableciendo los derechos y deberes que tengan por convenientes, su
contenido, alcance..., todo con la finalidad de que puedan alcanzar los objetivos propuestos.
26.2.1.1 Límites de
la autonomía privada
La posibilidad de los sujetos de establecer las relaciones jurídicas que estimen y darles
el alcance que deseen no es ilimitada, existen limitaciones que podrían ser llamadas naturales,
que imponen las mismas condiciones materiales en que se desenvuelven los seres; y las otras
se las imponen las normas constitucionales y legales.
367
26.3 LA REPRESENTACIÓN
Las personas pueden concurrir personalmente a convenir la celebración de un contrato
o pueden hacerlo a través de la representación. En virtud de ello, el representante actúa por
cuenta y en nombre de otra persona llamada representado, para que los efectos del acto o
contrato se radiquen en cabeza del último, como si hubiere intervenido personalmente, es
decir, que el representado es quién se convierte en parte, desapareciendo el representante
luego de perfeccionarse el contrato.
Elementos que la estructuran:
4) El poder para representar, que es el elemento por el cual el representante actúa
en nombre del representado, para vincularlo a los efectos del contrato. Según esto, existen
tres clases de representación: legal, judicial y voluntaria.
El acto de apoderamiento en la representación convencional proviene del negocio
que realicen representado y representante, por lo tanto este negocio tiene sus reglas
propias, conforme al ordenamiento jurídico vigente. Si el negocio a concluir es solemne,
no necesariamente el acto de apoderamiento debe ser solemne, porque puede provenir de
un mandato consensual, tal como lo ha planteado la Corte Suprema de Justicia (Sala de
Casación Civil, Sentencia de Octubre 20 de 1984).
Sin embargo, en materia mercantil, el artículo 836 del Código de Comercio, señala
que el poder para celebrar un negocio jurídico, que debe constar por escritura publica,
deberá ser conferido por este medio o por escrito privado debidamente autenticado. De
ninguna manera podría pensarse que esta estipulación legal modifique la reglamentación
sobre mandato.
Previene el Código de Comercio lo que se denomina justificación de poderes, al
estipular en el artículo 837 que el tercero que contrate con el representante podrá exigir
de éste que justifique sus poderes y le entregue una copia del mismo, si la representación
proviene de un acto escrito.
5) Intención de representar: el representante debe ser consciente y debe
manifestarlo al otro contratante que no actúa en nombre propio, sino de otra persona; si
no se manifiesta al otro contratante, esa circunstancia, los efectos se radican en cabeza
propia y no en la del representado.
368
6) La declaración del representante, que es quien debe prestar su consentimiento

para la conclusión del contrato. Sin embargo, se ha considerado que no es necesario que
el representante tenga capacidad propia, basta con la relativa (artículo 2154, Código
Civil).
26.3.1 Limitaciones a los representantes

El ejercicio de la facultad de representar debe hacerse dentro de ciertos límites o
parámetros legales, entre los cuales se destacan:
4) No puede el representante, por sí o por interpuesta persona, contratar consigo
mismo en nombre del representado.
5) No puede el representante, por sí o por interpuesta persona, ejecutar actos ni
celebrar contratos que lo beneficien directa ni indirectamente en perjuicio de su
representado.
NOTA: Las anteriores limitaciones deben entenderse en los términos y con los
alcances de las normas previstas, principalmente en los artículos 501, 1854, 1856, 2170
del Código Civil y los artículos 839 y 1274 del Código de Comercio.
6) Debe ejercerse el poder dentro los límites o facultades conferidas. Sobre este
particular se encuentran dos normas pertinentes en el estatuto mercantil, los artículos 840
y 841: conforme a la primera, el representante podrá ejecutar los actos comprendidos
dentro del giro ordinario de los negocios cuya gestión se le haya encomendado, pero
necesitará un poder especial para aquellos respecto de los cuales la Ley así lo exija; y,
conforme a la segunda, quien celebre un contrato a nombre de otro sin tener poder para
hacerlo o excediendo el limite del poder que se le confirió, será responsable al tercero de
buena fe exenta de culpa de la prestación prometida o de su valor, cuando no sea posible
su cumplimiento, y de los demás perjuicios que a dicho tercero o al representado se
deriven por tal causa.
26.3.2 Contrato celebrado con extralimitación del poder

Cuando, en virtud de la representación, el negocio se celebra con extralimitación del
poder conferido, éste es inoponible al mandante. Sobre este particular la sala de Casación
369
Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 4025 del 30 de Noviembre de 1994,

formuló las siguientes consideraciones:
“Resulta, pues, atendible sostener que los actos de los representantes que
desborden los límites antedichos son sancionados por el ordenamiento con una
particular forma de ineficacia que se conoce como la inoponibilidad del negocio
frente al representado, figura distinta a cualquier otro tipo de sanción de los actos
irregulares, especialmente las dimanantes de la incapacidad de la persona.
En efecto, mientras la capacidad es la aptitud intrínseca del individuo para
disponer de sus intereses particulares, de cuya falta se deriva la nulidad del negocio,
sea absoluta o relativa, como reacción del derecho a los diversos grados de
incapacidad, la oponibilidad del acto atañe a la amplitud o extensión de los efectos,
que son consustanciales a su estructura, en frente de otros sujetos. La generación de
estos efectos, presupone la existencia y la validez del acto dispositivo.
Con mayor aproximación, mientras la invalidez es un juicio negativo de valor
del contrato “... al que le falta alguno de los requisitos que la Ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato según su especie y calidad o estado de las partes...”
(artículo 1740, ejusdem), que acarrea como consecuencia su extinción frente a las
partes y a terceros, de manera tal que, una vez declarada judicialmente se reputa
como si nunca hubiese existido, la inoponibilidad no conduce a la desaparición del
negocio, sino que neutraliza la producción de los efectos del mismo en frente de
alguien, todo bajo el entendido de que su validez entre las partes es incontrovertible.
En este caso, el negocio es, en sí mismo, válido, pero es la expansión de sus efectos
propios la que se ve disminuida ante quienes, de otro modo, serían sus destinatarios
naturales. O lo que es igual, la inoponibilidad hace siempre relación a alguien que,
por determinadas circunstancias, suscitadas en su propia génesis, no es afectado por
el negocio. Pero como éste, entre quienes le dieron origen, no tiene ningún reproche,
sigue siendo válido y por ende eficaz. La declaratoria de nulidad, en cambio, sea
relativa o absoluta, genera la extinción del negocio y de sus efectos, no sólo frente a
las partes, sino también frente a terceros.
370
Al ser distintos, pues, los fenómenos de la nulidad, bien sea absoluta o relativa,
y la inoponibilidad, predicados ambos de los actos y contratos, no puede invocarse
una con el fin de alcanzar las consecuencias propias de la otra.” (Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente Dr. Héctor Marín Naranjo).
26.3.3 Actos del representante incapaz

En cuanto a la posibilidad de que pueda un menor representar a otra persona con
capacidad, es generalmente admitida sobre la base de considerar: en primer termino, que los
efectos del acto celebrado no se radican en cabeza del menor ni en su patrimonio, sino en el
del representado, sin importar la incapacidad relativa del representante; y, en segundo
termino, si el representado conoce la incapacidad relativa y lo elige, asume las consecuencias
de la incapacidad. Sobre este particular el artículo 2154 del código civil, referido a los efectos
frente a terceros de actos de mandatario incapaz, señala que si se constituye mandatario a un
menor , los actos ejecutados por este serán válidos respecto de terceros, en cuanto obliguen
a estos y al mandante; pero en cuanto a obligaciones del mandatario incapaz para con el
mandante y terceros , se miran en sus efectos conforme a las reglas relativas a los menores.
No sucede lo mismo en el caso del representante legal o del designado por el Juez, en este
sentido se considera que no se está causando ningún menoscabo al incapaz, o al representado,
que justifique la invalidación del negocio concluido a través de la representación.
26.3.4 Representación aparente

Se presenta la representación aparente cuando una persona da motivos para que se crea,
conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una persona está facultada para
celebrar un negocio jurídico. En este evento, dicha persona quedará obligada en los términos
pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa. En consecuencia, el negocio celebrado le
sería oponible.
En el caso de que se produzca una modificación o revocatoria de un poder, cualquiera
de estas circunstancias deberá ser puesta en conocimiento de los terceros, por medios
idóneos. En caso contrario, la modificación o la revocatoria, les serán inoponibles, salvo que
se pruebe que dichos terceros conocían la modificación o la revocación en el momento de
371
perfeccionarse el negocio. Las demás causas de extinción del mandato no serán oponibles a
los terceros de buena fe, tal como lo consagra el artículo 843 del Código de Comercio.
26.4 VICIOS DE LA VOLUNTAD

El artículo 1508 del Código Civil contempla, como vicios del consentimiento, el error,
la fuerza y el dolo, algunos autores agregan la lesión enorme.
26.4.1 El error
Concepto: Estado psicológico de una persona que está en discordancia con la verdad
objetiva (Demogue, citado por Pérez Vives, 1966).
El error y la ignorancia son dos conceptos diferentes, el primero requiere un
conocimiento previo pero falso, erróneo, en relación con la realidad; en cambio, la ignorancia
es una posición negativa, es la carencia de conocimiento.
26.4.1.1 Clasificaci
ón del error:
Una primera clasificación que se hace del error es: error de derecho y error de hecho.
Es Error de Derecho cuando recae sobre una norma, es decir, el equivocado
entendimiento de una regla jurídica.
Cuando se ignora la Ley, esto no sirve de excusa (artículo 9, Código Civil)
El artículo 1509 del Código Civil sienta el principio según el cual el error sobre un
punto de derecho no vicia el consentimiento. A pesar de esos preceptos legales, el profesor
Álvaro Pérez Vives (1966) sostiene que es admisible, a través de la teoría de la causa,
considerar la existencia de un error de derecho invalidando el acto, de conformidad con los
artículos 2315 y 2317 del Código Civil.
El Error de Hecho recae sobre elementos estructurales del consentimiento.
26.4.1.2 Clasificaci
ón del error de hecho
Existe una clasificación tripartida del error, que tiene su origen en la Doctrina Francesa,
así:
372
1. Errores Obstáculos: Estos errores impedirían la formación del consentimiento

y, en consecuencia, generan inexistencia del acto. Serían éstos: el error sobre el objeto;
el error sobre la naturaleza del negocio; y el error sobre la causa.
2. Errores Nulidades: Estos errores no impiden la formación del consentimiento,
pero sí lo vician y, en consecuencia, generan la nulidad. Serían éstos: el error sobre la
naturaleza del negocio; y el error sobre la persona.
3. Errores Indiferentes: Son aquellos que no afectan la voluntad, por cuanto no
la determinan para la celebración del negocio; no inciden en la validez. Serían éstos: error
sobre la persona, cuando la consideración sobre ella no es determinante; el error sobre
los simples motivos; el error sobre el valor de la prestación; etc.
En el ordenamiento jurídico vigente no tiene cabida esta clasificación por cuanto el
efecto que se le asigna es el de producir la nulidad del negocio si ocurre en las condiciones
previstas por la Ley.
26.4.1.2.1 El error en el estatuto civil

Contempla el Código Civil como errores nulidades los siguientes:
1. El error sobre el objeto. Se da cuando el consentimiento de uno de los
contratantes recae sobre una cosa y el de la otra parte sobre otra (Código Civil, artículo
1510, inciso segundo).
2. El error sobre la naturaleza del negocio. Ocurre cuando una parte cree estar
celebrando un determinado tipo contractual y la otra parte otro tipo contractual diferente,
como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación (artículo 1510 del
Código Civil).
3. El error de la sustancia. Existen dos criterios para determinar este error, a
saber:
3.1. Criterio Objetivo: Tiene su origen en el Derecho Romano y asimila la sustancia
a la materia de que la cosa está formada (artículo 1511, Inc. 1, Código Civil), así cuando
se compra un anillo de cobre en la creencia que es de oro, es decir, el equivocado
entendimiento recae sobre el conjunto de propiedades físico químicas de que está hecha
la cosa.
373
3.2. Criterio Subjetivo: Considera que hay error sobre la sustancia cuando recae no
sólo sobre la materia de que está hecha la cosa, sino también cuando recae sobre las
cualidades esenciales, porque en ocasiones al contratante le interesa no la materia, sino
una cualidad, por ejemplo: la antigüedad. Una cualidad es esencial desde que se convierte
en determinante del consentimiento, es decir, que sin ella no se hubiera contratado.
Según el artículo 1511, inciso 2°, esa calidad debe ser conocida por el otro
contratante, es decir el error debe ser bilateral y debe ser determinante o motivo de la
contratación, podría pensarse que este inciso consagra una especie de este error.
4. Error sobre la persona: La regla general, consagrada en el artículo 1512 del
Código Civil, indica que el error sobre la persona no vicia el consentimiento, excepto si
la persona es la causa principal del contrato, en cuyo caso si lo vicia (contrato intuite
persona).
La doctrina clasifica así el error sobre la persona: sobre su identidad física, sobre
sus cualidades y sobre su identidad jurídica o civil.
Estos errores vician el consentimiento y son causales de nulidad relativa.
26.4.2 La fuerza
Concepto: Amenaza ejercida sobre un contratante para obtener de él que consienta la
celebración de un negocio.
Se ha clasificado la fuerza en: fuerza física y fuerza moral.
Fuerza Física: Consiste en un constreñimiento puramente material para que la persona
aparezca consintiendo sin que en realidad lo haya hecho. En estos casos se dice que realmente
no hay consentimiento, porque nunca se ha querido el Contrato, luego el negocio seria
inexistente.
Fuerza Moral: Es una amenaza injusta y grave que se hace a una persona para que
consienta en un negocio jurídico. En este caso hay consentimiento, pero viciado. La amenaza
puede referirse a un mal moral, físico o patrimonial.
Es menester distinguir la amenaza o fuerza del efecto sicológico que produce en el
ánimo del contratante, que es el temor, siendo este último el que genera el vicio, de tal forma
que puede decirse que lo primordial para que se estructure el vicio es el estado de justo temor
374
en que se coloca al contratante de verse expuesto a un mal irreparable y grave si no consiente

el negocio, constituyendo la amenaza, únicamente, el instrumento para producir el fin, es
decir, la amenaza por sí sola no constituye el vicio.
26.4.2.1 Requisitos
que debe reunir la fuerza
4. Debe ser grave: debe producir una impresión fuerte, un justo temor de verse
una persona expuesta a un mal irreparable y grave (artículo 1513, Código Civil), es decir,
que a la persona se le coloca en la disyuntiva de consentir el acto o sufrir las
consecuencias. No es un temor cualquiera, sino el temor a un mal irreparable y grave.
Coloca este requisito en el imperativo de efectuar un análisis particular y objetivo cada
vez que se presenta la fuerza para determinar si ésta, en últimas, tiene la entidad requerida
para generar el estado sicológico de justo temor. Deberán, entonces, el juzgador y el
interprete, establecer la magnitud de la amenaza, comparando a la persona que la sufre
con una persona de sano juicio, es decir, una persona normal, tomando en consideración
las circunstancias objetivas de edad, sexo, condición social, lugar, hora, etc. en que ella
ocurre para valorar si ocasionó o no el estado de temor. Igualmente, la amenaza puede
recaer sobre el contratante, su consorte, sus ascendientes o descendientes, presumiéndose
que la relación afectiva que une al contratante con estas personas posibilita la alteración
del ser hasta colocarlo en el estado citado. Pero, similar situación puede generarse cuando
la amenaza se ejerce sobre personas diferentes, en cuyo caso el afecto no se resume sino
que debe probarse como una circunstancia más para producir en el juzgador la convicción
de que la voluntad del contratante se doblegó como consecuencia del temor que lo abrazó.
5. Debe ser determinante, en el sentido que el contrato haya sido consentido por
la amenaza de ese mal futuro, que exista una relación de casualidad entre el temor
producido y la realización del negocio, de tal forma que, sin empleo de la fuerza, el
contrato no se hubiera consentido.
6. Debe ser ilícita o injusta de quien provenga la fuerza. Puede provenir del otro
contratante, de terceras personas o de los simples acontecimientos. La amenaza puede
recaer sobre la persona del contratante, de su consorte o de alguno de sus ascendientes o
descendientes.
375
Sanción de la Fuerza: La fuerza vicia el consentimiento y constituye una causal de

nulidad relativa. La doctrina considera que esto se refiere a la fuerza moral, porque la física
excluye el consentimiento y en consecuencia el contrato es inexistente o absolutamente nulo.
26.4.3 Estado de Necesidad y los vicios del consentimiento

Se parte de considerar la posibilidad de invalidar un negocio, cuando el sujeto que
dispone de sus intereses patrimoniales en condiciones o en términos excesivamente
desproporcionados en razón de determinadas condiciones de apremio o necesidad, invocando
ante el juez ese Estado de Necesidad como una causal de anulación y hasta dónde puede ir la
discrecionalidad del juez en la apreciación de la figura.
En palabras del Profesor Hinestroza Forero: “El punto de partida es la consideración
de si el juez puede intervenir cuando un sujeto dispuso de intereses patrimoniales en
condiciones inicuas o en términos excesivamente desproporcionados en razón de
determinadas condiciones de apremio, o si, por el contrario, la relación económica, rectius,
la exigencia de equidad debe ceder ante el principio de la seguridad y la consiguiente
intangibilidad de la disposición. Y, observando que la corriente mental y emocional de hoy
va en la primera dirección, ha de preguntarse por criterios de temperamento y ponderación;
en últimas, si en todos los negocios que han de ser de suyo paritarios o equilibrados ha de
aceptarse dicha intervención y sobre qué supuestos, y hasta dónde puede ir la
discrecionalidad del juez para determinar el punto de partida de la iniquidad de las
condiciones, prestaciones o asignaciones y el de llegada de su corrección” ( REVISTA DE
DERECHO PRIVADO • N.º 8 • 2005 ESTADO DE NECESIDAD Y ESTADO DE PELIGRO
¿VICIO DE DEBILIDAD? FERNANDO HINESTROSA)
En la doctrina se admite que cuando circunstancias, que no provienen del otro

contratante ni de terceros, generan estado de necesidad, se produce el vicio del
consentimiento, es decir, por circunstancias o hechos de la naturaleza o por una situación
generalizada de violencia.
En Colombia se abrió paso a esta teoría con la expedición de la Ley 201 de 1959, la
cual estipula que en caso de perturbación del orden público, que haya dado lugar a la
declaratoria del estado de sitio por conmoción interior, se tendrá como fuerza, que vicia el
376
consentimiento, cualquier aprovechamiento que del estado de anormalidad se haga en la

celebración de un acto o contrato que se traduzca en condiciones tan desfavorables que hagan
presumir que en circunstancias de libertad jurídica no se hubiera celebrado.
La Corte Suprema de Justicia ha aceptado la doctrina del Estado de Necesidad como
vicio a través de diversos fallos, entre los cuales cabe resaltar la Sentencia de Octubre 17 de
1962, la cual, al analizar los alcances de la Ley 201 de 1959 y estudiar la violencia
generalizada como vicio, con régimen y consecuencias propias, diferentes del criterio de la
lesión enorme. Asimismo, en Sentencias de Abril 15 de 1969 y de Mayo 3 de 1984 la Corte
hizo consideraciones importantes.
Algunos ordenamientos afrontan directamente el fenómeno, manteniendo el vicio
fuerza para la coacción humana y erigen las figuras del estado de necesidad para otros casos,
tal como ocurre en la legislación Italiana donde el código civil en el artículo 1447, establece
la posibilidad de rescindir el contrato celebrado en estado de peligro, por necesidad conocida
por la contraparte (Código Civil Italiano, 1942, citado por: Vásquez Pérez, 2008, p. 5).
ALGUNOS CRITERIOS PLANTEADOS EN LA JURISPRUDENCIA

En sentencia de mayo de 1984 de la sala civil de la corte, a pesar de tener varios lustros
la corte señalo unos criterios de interés para el desarrollo de este tema en los siguientes
términos:
“ En los negocios jurídicos puede acontecer que éstos se celebren teniendo como
postulado esencial y rector la libertad de contratación o, por el contrario, que tengan
por venero la fuerza o la violencia, o sea, con desmedro de aquel principio.
En la última hipótesis , se duele la doctrina y la jurisprudencia, que el derecho
positivo no haya sido terceras personas, sino aun por hechos de la naturaleza.
2. Ante estas circunstancias, en la doctrina foránea, especialmente en la francesa,
empezó a abrirse paso el criterio consistente en que la fuerza o violencia tiene la
entidad de viciar el consentimiento no solo cuando el contratante vio eliminada o
menguada su libertad por la violencia de otros seres humanos, sino también cuando
se aprovecha a la víctima del estado de necesidad en que ha sido colocada lo
suficientemente exhaustivo y claro al comprender todas aquellas circunstancias en
377
que la persona, en la expresión de su consentimiento, se vea limitada o constreñida

no solo por conducta del otro contratante o de la víctima, o por fuerzas extrañas o
de la naturaleza.
La aceptación en el país de la doctrina precedente comenzó en el año de 1962,

cuando la Corte en fallo de 17 de octubre de ese año, afirmó:
"1. A la autonomía de la voluntad como base de la contratación repugna el
consentimiento determinado por la violencia. Es porque así el contrato se quiere, no
por obra de la voluntad espontánea y libre, sino para evitar el mal que se teme, ya
impulsos del miedo. Nada más en desacuerdo con la libertad contractual. con el
orden y sosiego de las gentes, y con los cimientos mismos del régimen jurídico.
2. Toda la teoría de la coacción moral como vicio del consentimiento se encamina
a suprimir los efectos del negocio ajustado bajo el peso de situaciones de hecho
limitativas en tal grado de la autonomía de quien se obliga, que.: de otra manera
no habría contratado, habida consideración de sus circunstancias personales y del
medio en que actúa, aunque la violencia y su intensidad no dependan de! otro
contratante sino de extrañas personas, y aún en trances conflictivos dependientes
nada más que de las fuerzas de la naturaleza. El examen conduce a precisar si la
víctima vio su libertad suprimida o gravemente menguada como consecuencia del
temor originado en la amenaza o cualquier género de coacción lesiva de su esfera
jurídica y moral, en su propia persona, en su hogar, en el campo de sus mejores
afectos, o en sus bienes por el aspecto simplemente patrimonial o económico. Es
cuestión de equidad que concretamente debe apreciarse por el juez en ejercicio de
los poderes discrecionales que le incumben, sin exceder los límites generales
señalados por las normas sustantivas.
3. Estas son claras en el ordenamiento civil. Una persona no se obliga a otra por
acto o declaración de voluntad cuando su consentimiento adolece de vicio (20,
1502); vicio del consentimiento constituye la fuerza si "es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo
o condición"; "se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una
378
persona un juste temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus

ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave" (1513); y en caso de
perturbación del orden público que haya dado lugar a la declaratoria del estado de
sitio por conmoción interior se se tendrá como fuerza que vicia el consentimiento
cualquier aprovechamiento que del estado de anormalidad se haga en la
celebración de un acto o contrato que se traduzca en condiciones tan desfavorables
que hagan presumir que en circunstancias de Libertad jurídica no se hubiera
celebrado". En estos términos fue "aclarado el sentido y alcance del artículo 1 5 13
del Código Civil, en cuanto al consentimiento viciado por un estado de violencia
generalizada ". (1,, Ley 201 de 1959).
4. El texto interpretativo de 1959 no ha hecho otra cosa que revelar el contenido
doctrinal, científico y profundamente humano, por lo equitativo, en que desde 1873
el Código Civil viene inspirado de las mejores Fuentes. Siempre ha sido así desde
cuando empezó a regir. Pero la coyuntura de violencia generalizada en algunas
regiones del país ha sido conducente a que el legislador, además de dar énfasis al
vicio del consentimiento originado en fuerza ajena a la voluntad de los contratantes,
venga a encontrar su demostración ante la justicia por la inferencia fundada en
desventaja económica tan significativa para alguna de las partes, que hagan
entender que el negocio no se habría celebrado "en circunstancias de libertad
jurídica".
No es ciertamente la teoría de la Lesión de ultra mitad que tiene su propio régimen
. Son las condiciones desfavorables del negocio como prueba de estar viciado el
consentimiento por la violencia dentro de perturbación del orden público que funda
el estado dé sitio por conmoción interior. Es la juridicidad que reivindica su imperio
civilizador frente a la fuerza que retrograda a estados antisociales ( ( G.J. t. C, pág..
136 y 137).
El anterior criterio se reitera en fallo de 15 de abril de 1969, en donde dijo la Corte
lo siguiente:
"En presencia de situaciones inequitativas, expresamente ubicadas y sancionadas
en el campo de la lesión por las legislaciones últimamente mencionadas, pero
379
insolubles dentro de la deficiente organización de dicho vicio y tampoco adaptables

estrictamente a la concepción clásica de la fuerza o violencia, los tribunales
franceses se vieron en la necesidad de modificar esta última, extendiendo su radio
de acción a los casos de aprovechamiento de la intimidación de uno de los agentes,
aunque ella no proviniese de la actuación violenta de la contraparte beneficiada con
la celebración del contrato, o de un tercero, sino también de hechos de la naturaleza
indebidamente utilizados para el logro de una contraprestación manifiestamente
desproporcionada. El ejemplo clásico en esta nueva doctrina jurisprudencial es el
del contrato de salvamento marítimo, cuando el capitán de la nave en peligro ha
sido forzado por la otra parte a reconocerle una recompensa excesiva en relación
con el servicio prestado, mas no cuando dicho contrato se ha celebrado en
condiciones equitativas. Tiénese, pues, que esta variante de la fuerza .o violencia,
considerada como vicio del consentimiento y denominado “” del estado de
necesidad” o también “ de la fuerza de la naturaleza” , se caracteriza porque deja
de atender mas aun dentro de la concepción clásica, al origen de la fuerza, o sea ,
asi esta proviene del acto de una de las partes , o de un tercero, o de hechos
meramente naturales en que no interviene la voluntad humana , sino que mira
directamente el verdadero vicio del consentimiento cual es la intimidación de la
victima ; y porque y porque introduce una nueva aplicación en lo que toca con el
requisito tradicionalmente exigido de que la fuerza sea injusta, en el sentido de
considerar como tal, no ya solo las actuaciones humanas violentas y, por ende,
condenables dentro del ordenamiento jurídico, sino también el aprovechamiento del
temor o o estado de necesidad de la víctima, cualquiera que sea su causa, para el
logro de ventajas económicas excesivas, aunque es tas no alcancen al límite a
partir del cual se configura la lesión enorme". (G. J. [. CXXXX. pág. 29). “
En síntesis lo que sostiene la corte es que el acto puede invalidarse, acudiendo al

vicio fuerza, en los términos del artículo 1513 del código civil, sobre la base que la
declaración del contratante se hace por el justo temor en que se encuentra.
380
26.4.4 El dolo
26.4.4.1 Concepto
Se parte, en el contexto legislativo vigente, del artículo 63 del Código Civil, inciso
final, que señala: "El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro". Combina la norma transcrita, el criterio intencional con la exteriorización
de la conducta dolosa, no otra cosa puede colegirse del hecho que el precepto citado agregue
la palabra positiva a la intención, con esto se quiere significar que no basta con la mera
intención que consiste en que la persona que incurre en el dolo, lo hace en forma consciente
y voluntaria, a sabiendas de quebrantar una obligación o vulnerar un derecho, sino que,
además, es necesario que se materialice esa intención, que se traduzca en una conducta.
Doctrinariamente se considera como la conducta, de uno de los contratantes,
encaminada a inducir al otro en error con el fin de que consienta un negocio jurídico. A ese
error se lleva empleando la maniobra, el engaño, la mentira, o desarrollando cualquier otra
conducta e inclusive guardando silencio sobre algo para conscientemente permitir que el
contratante caiga en el error.
26.4.4.2 Requisitos
para que el dolo vicie el
consentimiento
5. Debe producir un engaño en la victima: Esto comprende la intención de
inducir en error al otro contratante y los medios o procedimientos que se utilicen para
ello. Si ese engaño se presenta como resultado de la culpa de la víctima, falta de diligencia
y cuidado, no hay dolo.
6. Debe ser sancionable o reprensible: Por tal debe entenderse el engaño que
sobrepasa el margen de tolerancia normal en las relaciones negociales, es el llamado dolo
malo; en cambio, el que está constituido por pequeñas mentiras o maniobras
generalmente aceptadas o admitidas, no es sancionable, por ejemplo: la publicidad
comercial que ordinariamente tiene exageraciones.
381
7. Debe ser determinante: El dolo sólo vicia el consentimiento cuando aparezca

que sin el error por él producido, el contrato no se hubiera celebrado (artículo 1515, inciso
1º, parte final, del Código Civil).
8. Debe provenir de una de las partes: Para que se estructure el vicio de la
voluntad es necesario que el dolo sea obra de una de las partes contratantes en los
términos del artículo 1515 del Código Civil.
Cuando es obra de un tercero, a pesar de que genera la misma consecuencia en el
contratante que es inducido en error, no se vicia la voluntad, pero sí produce unos efectos
jurídicos entre el contratante y el tercero y entre aquel y quien se beneficie del contrato
concluido en estas condiciones. En efecto, el contratante afectado puede solicitar se le
indemnicen los perjuicios sufridos, enderezando su acción contra el tercero por la totalidad
de los perjuicios o contra quien se benefició hasta el monto del beneficio o provecho que el
negocio le proporcionó.
Se trata, en este caso, de una responsabilidad civil extracontractual, por lo cual el autor
considera que debe aplicarse, el numeral 2º del artículo 1515 del Código Civil, en armonía
con el artículo 2341 del mismo código, para efectos de establecer la obligación de
indemnizar.
En caso de existir complicidad del co-cotratante del dolo ejercido por el tercero, el
contrato es anulable. El dolo del representante se considera como de las partes mismo. En los
actos a título gratuito y en los unilaterales, la jurisprudencia sanciona el dolo aunque
provenga de un tercero.
El dolo no se presume (artículo 1516, Código Civil), lo que se presume es la buena fé
de las personas (artículo 769, Código Civil).
Por regla general, quien alega el dolo debe probarlo excepcionalmente. Hay casos en
que la Ley presume el dolo:
1. El Error de derecho en materia de posesión, es presunción de mala fe (artículo
768, parte final, Código Civil).
2. Se presume dolo del heredero o legatario por el solo hecho de ocultar el
testamento (artículo 1025, numeral 5º).
382
3. Se presume dolo del albacea por llevar a efecto alguna disposición

testamentaria contraria a la Ley (artículo 1353, Código Civil).
4. En la apuesta, si el que apuesta sabe que se verificará o ha verificado el hecho
de que depende la apuesta sabe que se verificará o ha verificado el hecho de que depende
la apuesta, artículo 2284 código civil.
26.4.4.3 Condonac
ión del Dolo
El artículo 1522 del Código Civil prohíbe la condonación del dolo futuro o el perdón
anticipado. El dolo pasado sí es susceptible de condonación, una vez cometido por una parte
y conocido por la otra parte.
El acto viciado por dolo puede ratificarse por quien era titular de la acción.
26.4.4.4 Sanción al
dolo
Si el consentimiento resulta viciado por el dolo, el contrato queda afectado de una
causal de nulidad relativa, siempre y cuando éste haya sido obra de una de las partes
contratantes.
En el evento de que el dolo provenga de un tercero, no da lugar a la nulidad del acto,
pero sí permite el ejercicio de una acción indemnizatoria, contra la persona o personas que
lo hayan fraguado por la totalidad de los perjuicios causados y contra el que se ha
aprovechado de él, hasta el límite del provecho que le haya reportado, es decir, que se
considera la posibilidad de demandar a la otra parte contratante hasta el monto del provecho
que para él haya reportado el contrato celebrado.
26.4.5 La lesión enorme

26.4.5.1 Concepto
Es el perjuicio que sufre una de las partes de un contrato resultante de la falta de
equivalencia entre la ventaja que obtiene y el sacrificio que consiente (Tamayo, 1997, p.
189).
383
26.4.5.2 Tesis
sobre la naturaleza
jurídica
26.4.5.2.1 Tesis Subjetiva
Ve la lesión como un vicio del consentimiento, partiendo de la idea de que si el
contratante hace un mal negocio y resulta lesionado, es porque se engañó o fue engañado, en
consecuencia el vicio sería el error, la fuerza o el dolo. Para llegar a esta conclusión se tienen
en cuenta las condiciones particulares en que se dio el consentimiento, la necesidad, la
impericia o la ligereza.
26.4.5.2.2 Tesis Objetiva

No analiza la situación particular y subjetiva del contratante que resulta lesionado, sino
que su análisis apunta a la situación contractual y, especialmente, sobre el aspecto aritmético
y objetivo de las prestaciones. Lo que se tiene en cuenta es la desproporción existente entre
la prestación que se da y la que se recibe. La legislación vigente acoge esta última tesis, al
igual que la mayoría de los doctrinantes en Colombia, argumento que se sustenta en las
siguientes razones:
1. El Código Civil, al referirse expresamente a los vicios del consentimiento, en
el artículo 1508, señala como tales: el error, la fuerza y el dolo, sin hacer mención de la
lesión.
2. Si la lesión fuese un vicio del consentimiento, sería una causal general de
anulación de los actos, es decir, que cualquier contrato que resultase lesivo a uno de los
contratantes podría invalidarse, empero, ello no sucede por cuanto, conforme a la
legislación civil colombiana, la lesión es una figura de aplicación restrictiva a los casos
expresamente previstos en la Ley y no siempre la consecuencia es la rescisión del contrato
sino que fundamentalmente se persigue el restablecimiento del equilibrio prestacional.
3. En todos aquellos casos en que el acto es susceptible de atacarse por lesivo, el
legislador para nada tiene en cuenta el aspecto particular o subjetivo en que el contratante
emite su declaración de voluntad, sino el hecho de existir una desproporción manifiesta
384
entre las prestaciones que para las partes surgen del acto o el exceso en la regulación de
determinadas relaciones, como ocurre, por ejemplo, por la violación de los topes de
intereses en el contrato de mutuo; siendo así el vicio o defecto, se predica del acto mismo
y no del consentimiento de quien lo celebra.
26.4.5.3 Casos en
que se aplica la lesión
En Colombia, la Lesión ha sido consagrada, para determinados actos y contratos, así:
10. En la aceptación de una herencia, cuando el aceptante ha sufrido lesión grave,
o sea, la que disminuyó el valor total de la asignación en más de la mitad, conforme al
artículo 1291 del Código Civil.
11. En la partición, cuando la persona ha sido perjudicada en más de la mitad de
la cuota que le correspondía (artículo 1405 del Código Civil).
12. En los intereses del mutuo, cuando éstos exceden en una mitad a la tasa del
interés corriente (artículo 2231 del Código Civil).
13. En la Compraventa de bienes inmuebles (artículos 1946 y 1947 del Código
Civil y 32 de la Ley 57 de 1887).
14. En la permuta, cuando se dan las condiciones señaladas al Contrato de
Compraventa, conforme al artículo 1955 del Código Civil y la interpretación
jurisprudencial sobre el particular.
15. En la anticresis, en las mismas circunstancias en que se presenta en el mutuo
(artículo 66 del Código Civil).
16. En el censo, artículo 105 de la Ley 153 de 1887.
17. En la Cláusula Penal, cuando la pena pactada excede del duplo de la
obligación principal (artículo 1601 del Código Civil).
18. En la hipoteca, cuando el monto de ésta excede el duplo de la obligación
garantizada (artículo 2455 del Código Civil).
26.4.6 Término para interponer la acción

El término es de cuatro (4) años, contados a partir de la celebración del acto o contrato.
385
27 IDONEIDAD DEL OBJETO
A pesar de que, conforme a lo contenido en el artículo 1502 del Código Civil, el objeto
licito constituye una de las condiciones de validez del negocio jurídico, modernamente este
requisito se analiza como idoneidad del objeto. Debe, además, tenerse en cuenta que desde
el punto de vista de la formación del negocio jurídico, es necesaria la existencia de un objeto
como condición para el nacimiento del mismo, razón por la cual la falta de objeto conlleva a
la inexistencia del negocio, mientras que la ilicitud del mismo constituye una causal de
nulidad absoluta.
La doctrina distingue entre el objeto del contrato y el objeto de la obligación para
considerar el primero como el tipo de operación jurídica que las partes escogen, por ejemplo:
una compraventa, una sociedad, etc.
El profesor Pérez Vives (1968), sostiene que el objeto del contrato es producir
obligaciones encaminadas a determinado fin y que toda obligación tiene a su turno un objeto,
que no es otra cosa que aquello a lo cual el deudor está obligado, es decir, lo que se debe, que
puede ser una prestación positiva, como ocurre en las obligaciones de dar o en las de hacer,
o una abstención, como ocurre en las obligaciones de no hacer.
Por objeto de la obligación se entiende, en criterio casi unánime de la doctrina la
prestación o prestaciones, que las partes deben. Sobre la base de esta distinción lo que se
estudia en este acápite es el objeto de la obligación, que, como se ha afirmado en líneas
anteriores, no es otra cosa que el comportamiento o conducta que el deudor se ha
comprometido frente a su acreedor a realizar o a no realizar.
Raimundo Emiliani Román (1980), sostiene que no hay ninguna contradicción ni
inconveniente lógico en que la prestación del deudor sea también el objeto del contrato, ya
que la conducta del deudor es lo que las partes consideran para contratar, lo que se contrata
es la conducta del deudor, es decir, el objeto de la obligación, que al mismo tiempo viene ha
ser del contrato.
En conclusión, el objeto de la obligación es la prestación debida, de dar, de hacer o de
no hacer.
386
Pero no debe confundirse el objeto con la cosa material sobre la cual recae la conducta
exigible al deudor, porque entonces no existiría en las obligaciones de no hacer, donde la
conducta es una abstención. Debe, en consecuencia, entenderse el objeto como una conducta
del deudor, que, en obligaciones de dar y de hacer, recae normalmente sobre una cosa
material.
27.1 REQUISITOS QUE DEBE REUNIR EL OBJETO DE UNA

OBLIGACIÓN
El objeto, para ser idóneo, debe: existir, ser determinado o determinable, estar en el
comercio y ser lícito.
6. La existencia, se refiere a que el objeto de la obligación debe realmente existir
o, al menos, esperarse potencialmente que exista en el futuro. Cuando el objeto es una
abstención, el hecho no debe haberse cumplido o producido para predicar su existencia.
Hay que hacer referencia, en este análisis, a algunas hipótesis que pueden presentarse en
las obligaciones de dar y, aún, en las obligaciones de hacer, en relación con la existencia
total o parcial de la cosa material objeto de la conducta a realizar:
a. La cosa nunca ha existido ni llegará a existir: En este caso la obligación
debe mirarse como inexistente por falta de objeto.
b. La cosa no existe en el momento de la celebración del negocio, pero
se espera su existencia futura: En este evento la obligación se encuentra sometida a
una condición suspensiva, en cuanto a su nacimiento, y esa condición no es otra que
se logre la existencia de dicha cosa. Según el caso, las partes, en desarrollo del
acuerdo de voluntades, determinarán el plazo o término dentro del cual deba
cumplirse la condición o, en otros casos, éste se determina por la naturaleza de las
cosas; por ejemplo: la venta de un ternero que va a nacer, la existencia de una cosecha,
etc.
Cumplida la condición, la obligación nace y, salvo que esté sometida a un plazo
posterior, se hace exigible. Si la condición no se cumple, es decir, resulta fallida, la
obligación no logra su nacimiento.
387
Hay que distinguir cosa futura del riesgo, la suerte o la esperanza, lo que los
Romanos llamaron res speratae spei; el objeto de la obligación puede consistir en la
suerte, el azar, el riesgo o la esperanza, pero aquí no se trata ya de una cosa futura,
sino de la simple alea o posibilidad de que esa cosa exista. En el primer evento, el
objeto es la cosa misma; en el segundo, es el riesgo, la esperanza, la obligación nace
pura y simple (Artículo 1869 del Código Civil).
c. La cosa existió en el pasado pero dejó de existir: En este evento, en
que la obligación verse sobre el objeto que se supone existe y no existe, falta el objeto
y, en consecuencia, carece de eficacia jurídica, cuando es total la perdida de la cosa;
si la perdida es parcial surge el interrogante de si ¿el negocio jurídico debe o no
subsistir?, si ¿la obligación carece o no de objeto? A este respecto, se plantean la
siguiente solución: acudir a la teoría de los móviles determinantes para saber si se
hubiere contratado o no (artículo 1870, Código Civil).
d. La cosa existe pero ha perdido su utilidad: La doctrina ha considerado
que debe equipararse a pérdida total y equivaldría a la inexistencia.
Álvaro Pérez Vives (1968), considera que el artículo 1543, inciso final, que se
refiere a las condiciones suspensivas, debe tenerse como una regla general.
7. Determinación: El objeto debe ser determinado o determinable, las cosas
pueden ser especies determinadas (cuerpo cierto) o especies indeterminadas de un género
determinado. El artículo 1518 del Código Civil señala la obligación de determinar el
objeto, al menos, en cuanto a su género. La falta de esta determinación llevaría a la
inexistencia, por ejemplo: un contratante se obliga a entregar un animal, podría pagarse
con un mosquito.
En cuanto a las cantidades puede ser incierto, con tal que el acto o contrato fije
reglas o contenga datos que sirvan para determinarla, Ej.: suministrar toda la gasolina que
se gaste en un viaje a la ciudad de Cartagena.
En cuanto a la calidad o falta de estipulación expresa, se sobreentiende que debe
ser por lo menos la mediana (artículo 1566 del Código Civil).
388
El objeto puede ser determinable señalando reglas para hacer posteriormente esa
determinación, sin necesidad de una nueva manifestación de voluntad, Ej.: dejarse a una
tercera persona.
8. Debe estar en el comercio: La regla general es que todos los bienes están en
el comercio, lo excepcional es incomerciabilidad; la cual puede ser absoluta o relativa, la
primera afecta a determinados bienes respecto a todas las personas, la segunda se refiere
a ciertas personas y es más bien una limitación a la capacidad de ejercicio.
Bienes que están fuera del comercio:
• Los bienes que por su naturaleza no son susceptibles de apropiación, por
ejemplo: aire, agua del mar, el sol.
• Están fuera del comercio, por destinación, los bienes de uso público como las
calles, las plazas, los puentes, los caminos y las corrientes de agua que no nacen y
mueren en un mismo predio.
• Las cosas que debido a una situación especial no están en el comercio. Ej.:
Las embargadas por decreto judicial.
9. Licitud del objeto. EL objeto debe ser lícito, se refiere que debe estar de
acuerdo con la Ley, el orden público y las buenas costumbres.
Hay objeto ilícito:
• Cuando contraviene el Derecho Público de la Nación (artículo 1519, Código
Civil).
• En todo acto o contrato prohibido por la Ley (artículos 1520 y 1523, Código
Civil).
• Hay objeto ilícito en la enajenación conforme al artículo 1521 del Código
Civil:
o De las cosas que no están en el comercio.
o De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.
o De las cosas embargadas por decreto judicial.
En efecto, el artículo 1521 del Código Civil, Ordinal 3º, señala esta prohibición
a menos que el Juez lo autorice o que el acreedor lo consienta. Esta prohibición ha
generado diversas opiniones de interpretación en la doctrina y especialmente en las
389
decisiones de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que hasta 1968 sostuvo
que el contrato de venta y la inscripción en el Registro constituían una unidad
indisoluble y por lo tanto, en virtud de la terminante y genérica prohibición de
enajenar las cosas, los dos actos, el contrato de venta y su registro quedan afectados
por ilicitud en el caso que se realicen sobre un bien embargado (Sentencia del 3 de
Septiembre de 1952). A partir de 1968 la Corte cambia su doctrina y, sobre la base de
distinguir entre venta y enajenación, considera que la venta en sí no es nula, sino la
tradición (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 6 de Mayo de 1968 y
Sentencia del 6 de Noviembre de 1975). Según la Corte, la enajenación no se consuma
en la venta o simple otorgamiento del titulo traslaticio sino por el modo, que es la
tradición, por lo tanto el titulo en nada se afecta por el decreto de embargo, en cambio
la tradición hecha en estas circunstancias es ilícita.
A partir de 1976, la Corte varía nuevamente su doctrina y vuelve al criterio
anterior.
Debe entenderse entonces, conforme a la doctrina mayoritariamente aceptada,
que se afectan de objeto ilícito tanto el contrato de venta como la tradición.
10. Posibilidad: Debe ser el objeto posible, física y moralmente (Código Civil,
artículo 1518, inciso 3º).
Cuando el objeto de la prestación es un hecho, debe encontrarse al alcance de las
posibilidades humanas, nadie está obligado a algo imposible. El artículo 1518 del Código
Civil, inciso 3º, señala como físicamente imposible al objeto de la obligación que es
contrario a la naturaleza. Esta imposibilidad no hay que tomarla como una dificultad del
deudor para ejecutar la obligación sino como imposibilidad absoluta, por ejemplo: tocar
el cielo con las manos. En cambio, si la obligación está fuera del alcance del deudor, pero
puede ser ejecutada por otro, la imposibilidad es relativa y no quien se obliga a
suministrar alimento a diez personas y sólo puede hacerlo a cinco.
Es moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas
costumbres (Código Civil, artículo 1518, inciso 3º, parte final).
390
28 TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN CONTRACTUAL

El equilibrio prestacional de un negocio juridico, puede verse alterado por algunas
circunstancias sobrevinientes, extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que no dependen
de las partes intervinientes y que pueden generar una excesiva onerosidad en la ejecución del
mismo, lo que ha llevado a las legislaciones a establecer la posibilidad de revisar el convenio
con miras a reajustar el desequilibrio o en ultimas a terminar el contrato.
Tradicionalmente se ha partido del criterio que, perfeccionado un contrato, por haber

logrado las condiciones necesarias para su nacimiento, sólo podría reclamarse contra su
validez o eficacia cuando no se ajusta a los preceptos legales; de lo contrario, ni las partes
unilateralmente ni el juez pueden disponer la modificación de sus efectos. Se refleja en la
anterior consideración aquel postulado de que todo contrato legalmente celebrado constituye
una Ley para las partes contratantes en los términos en que se expresa el artículo 1602 del
Código Civil, de tal forma que no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo de
éstas o por causas legales.
Se reconoce al negocio jurídico la virtud de crear una Ley propia para los contratantes,
de jerarquía inferior en el contexto de la jerarquía normativa, pero, aun así, capaz de
modificar en muchos casos los mismos preceptos legales. Esta Ley particular, para ese
negocio, tiene fuerza vinculante para las partes y para el juzgador inclusive, de allí que las
obligaciones que nacen del contrato no son susceptibles de ruptura unilateral por voluntad de
alguno de los contratantes, salvo excepciones que se derivan de la naturaleza de ciertos
contratos, como en el caso del mandato (Código Civil, artículo 2189, numerales 3° y 4°), que
puede ser revocado por el mandante o mandatario (artículos 1279 y 1283 del Código Civil.
La Ley contractual también sujeta al juez, en el sentido que éste no pueda desconocerla
ni derogarla ni imponer nuevas obligaciones o suprimirlas. No obstante, el rigor normativo
frente al contenido de la prestación pactada, en aquellos contratos que se ejecutan en forma
diferida en el tiempo no puede estar sometido a un rigor absoluto, dado que el algunas
circunstancias especiales y extraordinarias el contrato puede resultar excesivamente oneroso,
sobre todo para la parte débil en la relación negocial, lo que ha llevado a la construcción de
una cantidad de figuras jurídicas, con el fin de moderar el rigorismo del principio enunciado,
391
de que todo contrato es una ley para las partes contratantes, entre las cuales se puede
mencionar, la lesión enorme, la teoría de la imprevisión.
La teoría de la Imprevisión puede considerarse una especie de excepción al principio,
en la medida en que se ha previsto la posibilidad de que cuando las circunstancias existentes
al momento del perfeccionamiento del contrato hayan cambiado por el advenimiento de
circunstancias graves, imprevistas o imprevisibles, que hagan excesivamente oneroso su
cumplimiento para una de las partes, se puedan modificar las estipulaciones contractuales
por la vía judicial, aplicando la equidad.
En la actualidad el punto guarda relación con el análisis del equilibrio financiero en

los contratos del derecho privado, sobre todo en aquellos denominados onerosos por el
código civil en particular, dentro de estos los conmutativos en donde las prestaciones se
miran como equivalentes, artículos 1497y 1948 del código civil.
Para abocar el estudio de la teoría de la imprevisión es necesario mirar el objeto de la

obligación, es decir, la prestación y, más específicamente, la posibilidad de su cumplimiento
desde el punto de vista físico, moral y jurídico, de tal forma que la imposibilidad puede ser
originaria, como ocurre cuando el objeto no existe al momento de celebrar el contrato, o
puede ser subsiguiente, generando la extinción de la obligación, como ocurre con la fuerza
mayor o el caso fortuito, que generan el perecimiento de la cosa con posterioridad a la
celebración del contrato. En la imprevisión se analiza si constituye una imposibilidad
absoluta del objeto el advenimiento de esas circunstancias imprevistas o imprevisibles, que
hagan excesivamente onerosa la obligación o si dificultan su cumplimiento, lo que llevaría a
plantearse si se declara la resolución, la terminación del contrato o pueden revisarse los
términos iniciales del negocio para adecuarlos a los nuevos hechos, sobre todo en aquellos
contratos que se ejecutan en forma sucesiva, escalonada o periódica, por un largo tiempo.
En la edad media, la dificultad se sorteó con la inclusión en los contratos de la cláusula
llamada rebus sic stantibus, según la cual las cosas debían volver a su estado inicial, cuando
hubiese un cambio en su base económica, de tal magnitud que mantener el negocio en esas
condiciones y el sometimiento estricto a sus términos conduciría al deudor a la ruina o
392
romperían por completo la paridad contractual. Esta cláusula posteriormente se reduce en su

aplicación al Derecho Internacional para los tratados públicos.
Al desencadenarse la Primera Guerra Mundial se crearon unas circunstancias
económicas con características de calamidad social, como resultado de la invasión alemana
a Francia se produjo un encarecimiento exagerado de los medios de vida, escasez de
transporte, de materias primas, entre otras, circunstancias que incidieron en el circulo
individual de los contratantes y en la imposibilidad de ejecutar una serie de obligaciones
contraídas antes de la guerra. En este estado de cosas surge el interrogante de si la alteración
de las circunstancias existentes al momento de celebrarse el contrato, proveniente de hechos
imprevistos o imprevisibles para las partes contratantes, determina una situación de injusticia
para el obligado y si esto amerita que el Juez intervenga en la ejecución del contrato, para
modificar el contenido de las obligaciones surgidas para las partes o para declarar su
extinción o la resolución.
El primer pronunciamiento a nivel de Francia se produce por parte del Consejo de
Estado al aplicar la Teoría de la Imprevisión en el célebre y famoso caso del contrato
celebrado entre la Compañía de Gas de Burdeos y el Municipio de Burdeos, contrato de
suministros celebrado a determinadas tarifas, pero que a causa de la guerra mundial de 1914
la empresa se vio imposibilitada para seguir prestando el servicio referido a las mismas
tarifas, cuando se habría producido un alza exagerada en el precio del carbón, de tal forma
que ejecutar el contrato en las condiciones previstas implicaría la ruina de la compañía de
gas- Consideró en esa ocasión el Consejo de Estado que las razones expuestas por la
compañía eran valederas y le reconoció el derecho para obtener la revisión de las tarifas o
una indemnización a titulo de participación en las pérdidas sufridas por el mantenimiento del
referido contrato. Con este fallo del 30 de Marzo de 1916 se abrió paso en Francia a la
aplicación de la Teoría de la Imprevisión que posteriormente se trasladó al campo del derecho
privado (Pérez Vives, 1968).
La Teoría de la Imprevisión es hoy día unánimemente aceptada y se encuentra en
constante proceso de crecimiento, desarrollo y elaboración. En Colombia, a pesar de que en
el Código Civil no se encuentra expresamente prevista como tal, ésta se venía considerando
aplicable con fundamento principalmente en los principios generales del derecho y
393
particularmente del principio de la equidad, con base en los artículos 4, 5 y 6 de la Ley 153
de 1887 y artículos 32, 1603, 1616 y 2060 del Código Civil.
El Código de Comercio sí la contempla expresamente en el artículo 868; De acuerdo
con esta norma, el Juez está facultado para alterar las condiciones, el contenido de las
prestaciones que las partes incluyeron en el contrato y aun la terminación de éste si no es
posible su ejecución, cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles,
surgidas luego de la celebración del contrato, lo hacen excesivamente gravoso para una de
las partes. Este precepto es igualmente aplicable en negocios regidos por el Código Civil, en
desarrollo de la analogía prevista en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887.
Esta disposición nos permite afirmar que en nuestro ordenamiento la imprevisión
contractual es una figura autónoma, con regulación propia, por lo cual no es necesario acudir
a otras figuras como venia ocurriendo con anterioridad a la expedición del código de
comercio.
28.1 CARACTERÍSTICAS DE LA IMPREVISIÓN

Se pueden resumir las características en los siguientes términos:
6. Solamente está consagrada para las relaciones que surgen de un contrato, de
tal forma que en otras relaciones obligatorias que no se originan en una relación
contractual no es procedente su aplicación, verbigracia, el titular del dominio de un
predio no podría invocar la figura para librarse de pagar el impuesto predial o disminuir
su monto o para cumplir una obligación impuesta por una norma legal.
7. En segundo lugar, es una figura jurídica autónoma, con vida, características y
condiciones propias señaladas en el estatuto mercantil, lo que la hace diferenciable de
otras figuras jurídicas, tales como el abuso del derecho, la lesión enorme, el
enriquecimiento sin causa, la mala fe, la fuerza mayor entre otros.
8. Le concede al operador judicial, la facultad de intervenir el objeto del negocio,
para modificar el contenido y forma de ejecución de las prestaciones o la terminación del
contrato mediante sentencia judicial. Con la modificación se crean unas nuevas
condiciones que permitan que el contrato sea ejecutable, ajustándolo a las nuevas
circunstancias materiales aplicando la equidad; con lo cual el contrato subsiste y es
394
ejecutable sin excesiva onerosidad, si esta finalidad no es posible y el contrato se torna

inejecutable se declarará su terminación, a criterio del Juez.
9. La intervención del Juez en ejercicio de sus competencias ordinarias, está
orientada por el principio de la equidad, aplicado racionalmente por el Juez´, en la medida
en la medida en que el legislador no lo define; en la Constitución Política colombiana,
en el artículo 230, se contempla la equidad como un criterio auxiliar en la interpretación
del derecho y no como una fuente formal, en este caso corresponde al funcionario aplicar
la equidad en la modificación de las relaciones contractuales, optando por una solución
mas justa y de equilibrio que permita su ejecucion.
Las sentencias en equidad en nuestro ordenamiento para efectos derivados de las
prestaciones contractuales son de aplicación restrictiva, por cuanto impera el mandato
del artículo 230 de la Constitución Nacional que obliga al juez a fallar en Derecho y solo
excepcionalmente en casos como la imprevisión o el previsto en el artículo 43 del Código
General del proceso, cuando las partes de consuno lo piden o el contemplado en el
artículo 32 del Código Civil, que hace alusión a aquellos eventos en los cuales la Ley
resulta insuficiente, contempla la norma: "en los casos a que no pudieren aplicarse las
reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios
del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad
natural”.
10. El derecho a pedir revisión de un contrato por imprevisión es de orden público,
es irrenunciable, aunque aparenta ser un asunto de orden privado; la protección de un
derecho de la persona que resultó desfavorecida por esas circunstancias, si se permitiera
la renuncia de este tipo de derechos, podría el fenómeno generalizarse, lo cual, a pesar
de las graves circunstancias, haría inmutables las prestaciones en los contratos de
ejecución en largo tiempo, en detrimento de la parte débil en los contratos.
28.2 REQUISITOS PARA APLICACIÓN DE LA FIGURA
7. Que se trate de circunstancias extraordinarias, que hayan surgido con
posterioridad a la celebración del contrato, que sean fuera de lo común, de aquellas que
no corresponden con el ordinario acontecer de las cosas. Las variaciones ordinarias no
pueden servir de excusa para incumplir los contratos, porque las partes pudieron
395
preverlas, pero si tales variaciones se salen de lo normal, entonces se trata de

circunstancias extraordinarias que rebasan la posibilidad de la ejecución normal del
negocio.
8. Debe tratarse de circunstancias imprevistas o imprevisibles, ambos vocablos
los usa la norma, es decir, aquellas circunstancias que las partes, en el momento en que
celebraron el contrato, razonablemente no previeron, bien porque eran absolutamente
imprevisibles, por ejemplo un terremoto, o bien porque se trataba de circunstancias tan
extrañas, tan fuera de lo común que las partes razonablemente no previeron que
ocurrieran y sin embargo ocurrieron. La norma utiliza las dos expresiones imprevistas o
imprevisibles porque hay una vieja norma que ha dado a grandes discusiones en el
derecho colombiano en relación con la fuerza mayor, porque hoy en día todo es
previsible. El Código de Comercio hace referencia a imprevisto o imprevisible:
imprevisto lo imposible de prever; imprevisible aquello que razonablemente no se podría
prever, porque eran tan extraordinarios que las partes no previeron que ocurrieran y sin
embargo ocurrieron.
9. Que esas circunstancias deben ser posteriores a la celebración del contrato,
esos hechos deben ocurrir con posterioridad a la fecha en que se celebró el negocio, si
son anteriores o concomitantes con la celebración del contrato se trató de una negligencia
y no de una imprevisión.
10. El contrato no debe ser de ejecución instantánea, el legislador expresamente
lo señala en el artículo 868 del Código de Comercio. La figura es aplicable a los contratos
de ejecución sucesiva, periódica o continuada, ejemplo: arrendamiento, transporte,
suministro, cuentas corrientes, el mutuo a largo plazo. Hay quienes sostienen que al
simple contrato de mutuo no le es aplicable porque no es un contrato de ejecución
sucesiva, pero al entender del autor, debe tenerse en cuenta que el precepto legal no habla
simplemente de contratos de ejecución sucesiva, sino también de contratos de ejecución
periódica o continuada, lo cual involucra la posibilidad de aplicación a contratos que, si
se toman las prestaciones aisladas, son de ejecución instantánea, pero que por ejecutarse
sucesivamente en el tiempo de manera periódica también están cobijados por la norma,
son ejemplo de ellos: además, el de suministro, si se trata de energía eléctrica es sucesivo;
396
pero si se trata de suministro de mercancías que deben entregarse, por ejemplo, cada mes
cada una de esas entregas es de ejecución instantánea, se agota la prestación, pero el
contrato sigue vigente y la prestación sigue a cargo de quien debe suministrar.
11. El contrato no debe ser aleatorio, expresamente la Ley ha excluido los
contratos aleatorios de la posibilidad de alegar la imprevisión. Por razones obvias, en los
contratos aleatorios hay un elemento muy importante, el alea, la suerte, como el juego,
la apuesta, la renta vitalicia, etc., ocurre que la prestación a cargo de una parte puede ser
muy pequeña y la de la otra exorbitante dependiendo de un factor de alea, de suerte, de
tal forma que si hay un factor de suerte involucrado no puede hablarse de imprevisión
porque las partes mismas han colocado sus prestaciones a un albur que puede ocurrir o
no. En el caso de sujetar un contrato a las condiciones propias del mercado no las hace
aleatorias, si así fuera todos los contratos se convertirían en aleatorios. Hay un contrato
aleatorio, el de seguro, en el cual el legislador previó una circunstancia de imprevisión y
permite que una de las partes se retracte o se retire del contrato (artículo 1060, Código
de Comercio).
12. Excesiva onerosidad en las prestaciones futuras. Las variaciones que puedan
ocurrir en las prestaciones surgidas para las partes deben ser de tal magnitud que para la
parte a cuyo cargo están, resulte excesivamente gravoso cumplir, por no decir casi que
imposible, lo cual además rompe con la conmutatividad del contrato, de tal forma que si
se obliga el cumplimiento, conforme el contenido inicial de las prestaciones, se
aniquilaría al contratante.
28.3 MEDIOS QUE PUEDE UTILIZAR LA PARTE AFECTADA

PARA LA APLICACIÓN DE LA IMPREVISIÓN.
A continuación se analizan los mecanismos judiciales que pueden ser utilizados en
aplicación de la figura:
397
28.3.1 La imprevisión por vía de acción, como pretensión propia del

demandante
Se desprende de la norma, contenida en el artículo 868 del Código de Comercio, que
la parte afectada con la ejecución del contrato en las condiciones anteriormente estudiadas,
puede, haciendo uso del derecho subjetivo de acción, acudir ante el órgano jurisdiccional del
Estado, con el fin de incoar una pretensión propia de modificación del contenido de las
prestaciones derivadas del contrato, a partir de la ocurrencia de las circunstancias
extraordinarias, para que el juez determine las condiciones en las que el contrato será
ejecutable, en su demanda podrá expresar o sugerir cómo sería ejecutable el contrato para
evitar que sea excesivamente oneroso, pero es en últimas al juzgador a quien corresponde su
determinación en equidad. Se ha planteado si es procedente la petición cuando el deudor se
encuentre en mora, a juicio del autor que este hecho no impide el éxito de la pretensión, por
cuanto no se puede pensar, que el contratante deba caer en ruina, cumpliendo con
prestaciones excesivamente onerosas, además que la Ley no señala este requisito.
La estructuración de las pretensiones depende de la particularidad de cada caso, siendo
en últimas congruentes con lo previsto en la norma mencionada, que faculta al juez para
modificar el contenido de las prestaciones y aún para terminar el contrato, acorde con las
extraordinarias circunstancias que se presentaron. El demandante debe pedir la revisión del
contrato por imprevisión y consecuente modificación o ajuste de prestaciones, puede
proponer formulas, pero no es obligatorio hacerlo, sin que ello implique para el juzgador
limitación del tema a decidir, por cuanto el fallo no va a ser en derecho, sino en equidad.
28.3.2 Por vía de excepción como medio de defensa

Cuando se inicia un proceso contra el afectado por la imprevisión, hay que distinguir
la clase del mismo, si es un ejecutivo seria inútil la excepción, mediante ese mecanismo no
es posible que el juez señale nuevas condiciones de ejecución del contrato; lo que puede
hacerse es iniciar el correspondiente proceso declarativo, por el tramite del ordinario e
invocar una prejudicialidad en el ejecutivo, que suspenda el curso del proceso a espera de las
resultas del ordinario. Si es un declarativo, a pesar de que no lo contempla expresamente el
artículo 868 del Código de Comercio, sería procedente proponer la excepción pero sus
398
alcances serian limitados, toda ves que el demandado, a través de la excepción, no puede
plantear al juez cuáles serían los términos en que se modificaría el contrato, por la sencilla
razón de que ellos no son tema a debatir en el proceso.
28.3.3 Demanda de reconvención

La otra opción que asiste al demandado, en un proceso declarativo, es proponer
demanda de reconvención contra su demandante, esto sería más aconsejable que proponer la
excepción, por cuanto mediante este mecanismo puede pretender y obtener, si es del caso, la
revisión del contrato por imprevisión,
28.4 CONSECUENCIAS JURÍDICAS

Dos consecuencias importantes pueden presentarse conforme lo previsto en el Código
de Comercio, a saber, la revisión del contrato que determine la modificación del contenido
de las prestaciones o la terminación del mismo. Debe entenderse que la primera de las
posibles consecuencias señaladas se encaja dentro del criterio que orientó al legislador, y al
desarrollo mismo de la figura, cual es buscar formulas por parte del juez que hagan ejecutable
el contrato, ello implica que el funcionario debe determinar las condiciones en que se
ejecutará el contrato en el futuro, entendiéndose que dicha modificación opera desde la
presentación de la demanda y no desde de la ejecutoria de la sentencia, porque de lo contrario
se desnaturaliza la figura y pierde sus efectos prácticos.
Esto ocurre cuando el afectado instauró la correspondiente demanda, con la pretensión
de revisión por imprevisión o presentó demanda de reconvención en proceso declarativo; si
se invocó como excepción, simplemente se declara, pero sin efectos modificatorios.
Lo segundo sería la terminación del contrato, esto puede ocurrir cuando el juez, después
de explorar todas las posibilidades, no encuentra ninguna fórmula para hacer el contrato
ejecutable. Un aspecto importante a mirar es si esta terminación, genera obligación de
indemnizar perjuicios; en relación con lo cual el autor opina que no, porque no podría tenerse
como un incumplimiento, sino como un reconocimiento judicial a la no ejecutabilidad del
contrato.
399
400
29 LA CAUSA
29.1 GENERALIDADES
El cuarto elemento para la validez del acto jurídico que exige el artículo 1502 del
Código Civil es la Causa, ratificado por el artículo 1524, que preceptúa que no debe haber
obligación sin una causa real y lícita. Se mira este elemento desde dos puntos de vista, como
condición de existencia del negocio, sin el cual el acto sería inexistente, y como condición
de validez, en relación con lo cual se exige que sea lícita, su ilicitud afectaría el acto de
nulidad absoluta. Respecto al acto jurídico, la causa explica el por qué de la obligación.
29.2 EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DE LA CAUSA

3. En el Derecho Romano, los Romanos no estructuraron teoría alguna sobre la
causa como móvil de las manifestaciones de voluntad; tal vez por su formalismo,
cumplidas las exigencias o solemnidades, surgían las obligaciones sin analizar otros
aspectos fuera del formal.
Se tomaban dos significados: Causas Civiles como el signo o conjunto de signos
internos, sin los cuales el derecho no admitía que hubiera consentimiento; y Justa Causa
que es lo que hoy se llama Justo Titulo.
4. En la edad media, la causa adquiere importancia en la Filosofía, el tomismo
tiene como eje fundamental la Causa y el Efecto, éste no puede darse sin aquella, y de la
escala de causas y efectos se llega a la Causa Suprema, que para las doctrinas
espiritualistas es Dios.( Perez Vives 1966)
La Teoría Tomista distingue: Causa Eficiente o Creadora, la que da nacimiento al
Ser, Ej.: en una escultura el artífice.
• Causa Material o Materia, de qué está constituida una cosa, Ej.:
Mármol.
• Causa Formal o forma de ser, Ej.: En la escultura la figura de Venus.
• Causa Final, el fin perseguido hacía el cual se encamina la actividad
del sujeto, Ej.: Participar en un concurso.
401
29.2.1 Teoría clásica de la causa

Desarrollada fundamentalmente por los tratadistas franceses Pothier y Domat ( Tamayo
Lombana 1979). Los postulados esenciales son:
1. Toda obligación debe tener una causa real y lícita, requisitos sin el cual el contrato
es nulo.
2. La causa es el fundamento de la obligación o sea su razón de ser, la explicación de
por qué se obligó el deudor.
3. Para determinar la causa en los diversos contratos se adoptan los siguientes criterios:
En los contratos sinalagmáticos o bilaterales, la causa de la obligación de una parte es
la obligación de la otra, es decir, que las obligaciones se sirven recíprocamente de causa. La
obligación de una es el fundamento de la obligación de la otra, Ej.: en el contrato de Compra
Venta el vendedor se obliga en razón a la obligación que asume el comprador y éste, a su
turno, se obliga porque aquél se obligó; la obligación de entregar la cosa encuentra su causa
en la obligación de pagar el precio o viceversa.
En los contratos unilaterales y en general, en los actos que no generan obligación sino
para un lado, de modo que una parte es sólo deudora y la otra acreedora, la causa se determina
así: si los actos consisten en liberalidades, Ej.: donación entre vivos, disposiciones
testamentarias, la causa se encuentra en el animus donandi.
En los unilaterales reales, como el mutuo, el comodato, depósito gratuito, la causa de
la obligación de la parte obligada es un hecho preexistente, la entrega anterior de la cosa, de
tal forma que al preguntarse: ¿por qué se obliga el prestatario a restituir la suma prestada?,
habría que responder: por la entrega anterior de la cosa.
En los contratos a titulo gratuito, la causa es siempre el animus donandi. En la promesa
unilateral, la causa se encuentra en una obligación preexistente.
29.2.2 Teoría anticausalista

A finales del siglo XIX y principios del siglo XX, surgió una reacción contra la Teoría
Clásica de la Causa, entre sus sostenedores encontramos Planiol , Lauren y Dabin sobre la
base de considerarla falsa, inútil e inconveniente.( citados por Tamayo Lombana 1979)
402
Falsa, porque en los contratos como, por ejemplo, el de arrendamiento, no es admisible

concebir que dos obligaciones que nacen simultáneamente se sirvan de causa recíproca la
una a la otra; por definición la causa es anterior al efecto. Sostener que dos obligaciones que
son coetáneas se sirven recíprocamente de causa, vale lo mismo decir que ninguna de ellas
podrá tener existencia, ya que en momento en que debe nacer, la otra, que es su causa, no ha
existido aún; llevaría esto a un círculo vicioso que sólo podría romperse eliminando la noción
de la causa en los contratos bilaterales. En los contratos reales, la teoría clásica encuentra la
causa en la prestación efectiva, en el hecho generador de la obligación y resultaría inexacto
decir que la causa de la obligación de restituir se encuentra en la entrega anterior, porque si
la entrega no se hace no es que falte la causa, sino que no hay contrato porque éste no se
perfecciona.
En los contratos a titulo gratuito, si la causa es la liberalidad o intención liberal, se
confundirá en últimas con el consentimiento mismo.
Es inútil, porque en todos los casos en que se acude a la causa o que ésta es ilícita, el
acto resulta ser nulo o inexistente por otra razón, por carecer de objeto o porque este sea
ilícito o porque falte un requisito esencial en la formación del acto o porque no ha habido
consentimiento de las partes, Ej.: si una persona se obliga a cometer un hecho punible y otra
a pagarle un precio por ello, el acto sería nulo, pero no acudiendo a la teoría de la causa, sino
al objeto.
Sostiene Planiol (citado por Pérez Vives, 1968, p. 271) que si la obligación de una parte
sirve de causa a la obligación de otra, la noción de causa y de objeto se confunden; ya que si
se mira desde el punto de vista del deudor su prestación es el objeto de la obligación que
contrae y es a la vez causa de la contraparte, mirada desde el punto de vista de ésta, de donde
se concluye que si el objeto de la obligación de una parte es ilícito, basta acudir a la noción
del objeto ilícito y no a la causa.
En los contratos reales, si no hay entrega no hay acto; y en los contratos a título gratuito,
si no hay intención liberal no hay consentimiento.
Es inconveniente porque trae confusión y caos, por ello es preferible desecharla.
403
29.2.3 Teoría moderna de la causa o neocausalista

Partiendo de las críticas a la teoría clásica de la causa, surge la teoría de los
neocausalistas, entre cuyos expositores se encuentra a Capitant y a Josserand (citados por
Pérez Vives, 1968, p. 277), quienes llegan a la conclusión que la teoría de la causa no es que
sea falsa, ni inútil sino que es insuficiente, por cuanto se concibe en forma estática y objetiva,
siendo siempre la misma.
Esta escuela se basa en el concepto de causa del contrato, es decir, el móvil concreto
que ha determinado la voluntad contractual y que es individual, subjetivo y que varía en cada
contratante aún dentro de un mismo contrato.
Capitant (citado por Pérez Vives, 1968, p. 277), concibe la causa como el fin que
persigue el deudor al obligarse y niega toda importancia al motivo; la causa es un elemento
de orden sicológico, que establece una relación entre la voluntad y un hecho exterior. El
mencionado autor define la causa en los contratos bilaterales, diciendo que la causa que
determina cada parte a obligarse es la voluntad de obtener la ejecución de la prestación que
le es prometida por la otra parte. En los contratos reales, la causa que persigue el obligado se
encuentra realizada por la conclusión misma del contrato y que en las donaciones la causa es
el propósito de enriquecer gratuitamente a la persona.
Para Josserand (citado por Tamayo Lombana, 1979, p. 220), la causa se basa en la
noción de móvil concreto, que ha determinado la voluntad contractual, que equivale a la
causa determinante.
En la escuela clásica, la causa es una noción objetiva, la prestación; mientras que la
concepción moderna es subjetiva, porque busca las razones personales del contratante,
cuando han sido tan importantes que movieron la voluntad contractual de éste. Por ello para
el autor anteriormente citado, la causa es el móvil determinante de la voluntad contractual y
los móviles pueden ser intrínsecos u orgánicos de cada contrato, serían los mismos de la
teoría clásica, y extrínsecos o personales que pueden ser: etiológicos y teleológicos; los
intrínsecos son móviles de la obligación y los extrínsecos del contrato.
404
29.2.4 La causa en la legislación civil colombiana

El Código Civil Colombiano contempla la causa como elemento o condición de validez
del contrato en sus artículos 1502 y 1524. Este último precepto que es el que en sí, trata de
definirla y de señalar los alcances del concepto es del siguiente tenor:
"No puede haber obligación sin una causa real o lícita; pero no es necesario
expresarla”. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa
ilícita la prohibida por la Ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden
público.
Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de
causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral,
tiene una causa ilícita".
La norma transcrita contiene postulados de la teoría clásica y de la teoría moderna,
igualmente puede afirmarse que el Código Civil hace aplicaciones de la teoría clásica en los
preceptos contenidos en los artículos 1502 Num. 4o., 1546, 1609; y de la teoría moderna en
los artículo 1511 Inc. final, 1512, 1524 Inc. 2o., 1915 Num. 2o. y 1920.
405
30 LA NULIDAD DE LOS NEGOCIOS.
Concepto:
La nulidad del negocio se produce al violar una norma legal referente a las condiciones
de formación. El ordenamiento positivo contempla dos clases de nulidad: la absoluta y la
relativa. La primera tiene lugar cuando la norma violada sea de interés general y la segunda
cuando es de interés particular.
30.1 CAUSALES DE NULIDAD

Son causales de nulidad absoluta, conforme al artículo 1741 del Código Civil, son las
siguientes:
1. El objeto ilícito.
2. La causa ilícita.
3. La incapacidad absoluta de cualquiera de las partes.
4. La omisión de algún requisito o formalidad prescrita por la Ley para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos. En cuanto a esta causal es
necesario tener en cuenta que cuando la formalidad consiste en otorgar una escritura pública,
como requisito para la existencia del negocio, su omisión lo que genera es inexistencia y no
nulidad, conforme a lo previsto en el artículo 1960 Código Civil.
Cualquier otro vicio constituye causal de nulidad relativa, por ello se ha dicho que son
causales de esta clase de nulidad los vicios del consentimiento y la incapacidad relativa de
cualquiera de los contratantes.
30.1.1 Las causales en el Código de Comercio

30.1.1.1 Nulidad
Absoluta
El estatuto mercantil, en el artículo 899, señala que será nulo absolutamente el negocio
jurídico en los siguientes casos:
1o) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la Ley disponga otra cosa;
2o) Cuando tenga causa u objeto ilícitos; y
406
3o) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.
30.1.1.2 Nulidad
Relativa
Como causales generales se señalan la incapacidad relativa y los vicios de la voluntad,
el artículo 900 dice “Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente
incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil”.
Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o
por sus herederos y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del
negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará
el bienio desde el día en que ésta haya cesado.
30.1.2 Medios para invocar la nulidad

La nulidad, sea absoluta o relativa, no opera de pleno derecho, ello significa que es
siempre necesario que se produzca una declaración judicial para invalidar el acto y a ello se
llega por vía de acción o de excepción. Lo primero ocurre cuando la persona interesada, valga
decir el titular de la acción, promueve el correspondiente proceso tendiente a obtener la
anulación del negocio y lo segundo cuando se propone como un medio de defensa dentro del
proceso.
30.1.3 Titulares de la acción de nulidad absoluta

1. Las partes en el negocio jurídico o sus herederos o causahabientes a titulo universal.
2. Los causahabientes a titulo particular de las partes, cuando su propia situación se vea
afectada por el negocio.
3. Los acreedores quirografarios, siempre que demuestran su interés.
4. El Juez, cuando la causal aparece de manifiesto en el contrato, la puede declarar de
oficio, siempre que el contrato sea aportado al proceso.
5. El Agente del Ministerio Público, Ley 50 de 1936 siempre que sea parte en el
respectivo proceso.
407
30.1.4 Declaración oficiosa de la nulidad absoluta

Es permitido al Juez declarar oficiosamente la nulidad absoluta del negocio siempre
que se den las siguientes condiciones:
1.- El contrato debe obrar en el proceso por haber sido aportado como medio de prueba.
2.- La causal, nulidad absoluta, debe ser manifiesta y encontrarse debidamente
acreditada en el proceso.
3.- Quines son parte en la relación jurídica sustancial deben serlo en la relación jurídica
procesal. Si el negocio obra en el proceso pero la relación procesal no comprende a todos los
que se consideran partes sustanciales no seria posible la declaratoria oficiosa de la nulidad.
Ver sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de fecha 27 de
febrero de 1982 (M. P. Alberto Ospina Botero).
30.1.5 Tercero con interés en la nulidad absoluta

Sobre este particular la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de Agosto de
1999 hizo las siguientes consideraciones:
“1. Conforme al artículo 2º de la Ley 50 de 1936: “La nulidad absoluta... puede
alegarse por todo el que tenga interés en ello...”.
Según el texto precedente, la nulidad absoluta de un contrato pueden
pretenderla, además de quienes intervinieron en su celebración y son parte del
mismo, todos aquellos que resulten afectados por las consecuencias jurídicas del
referido acto. Una norma de este linaje, dicho por la doctrina, amplía el panorama
de la legitimación cuando se trata de impugnar por vía de nulidad absoluta, no sólo
porque está de por medio el orden público, sino con el fin de asegurar y garantizar
la vigencia de los principios de buena fe, justicia y equidad en la relación negocial.
Desde siempre, doctrina y jurisprudencia se han preocupado por averiguar el
significado de la expresión “interés” como fundamento legitimante de los terceros,
porque, como se anotó, el precepto en comentario identifica a éstos como “titulares
de la acción de nulidad absoluta”, al lado de las partes y el Ministerio Público “en
el interés de la moral o de la Ley”, sin perjuicio del deber de oficiosidad que la norma
atribuye al juez, para cuando se dan las circunstancias que ella misma señala.
408
La doctrina y la jurisprudencia chilena, al examinar texto similar al

colombiano (artículo 1683 del Código Civil chileno), han estado de acuerdo en que
la norma se refiere a quienes tienen un interés económico o patrimonial en la
declaración de nulidad absoluta, o sea a quien derive de la satisfacción de la
pretensión un beneficio pecuniario, quedando excluido, según lo dice Claro Solar, el
interés puramente moral porque éste es el que motiva la declaración por parte del
Ministerio Público.
Esta corporación también ha precisado que el interés que legitima al tercero
es un interés económico, que emerge de la afección que le irroga el contrato
impugnado (Casaciones de 17 de Agosto de 1893, G.J. t. IX, p. 2, 13 de Julio de 1896,
G.J. t. XII, p. 13; 29 de Septiembre de 1917, G.J. t. XXVI, p. 180; 8 de Octubre de
1925, G.J. t. XXXV, p. 7; 20 de Mayo de 1952, G.J. t. LXXII, p. 125, entre otras).
Desde luego que el “interés” al cual se refiere el artículo inicialmente citado, no es
distinto al presupuesto material del interés para obrar que debe exhibir cualquier
demandante, entendiendo por éste el beneficio o utilidad que se derivarían del
despacho favorable de la pretensión, el cual se traduce en el motivo o causa privada
que determina la necesidad de demandar, que además de la relevancia jurídico
sustancial, debe ser concreto, o sea existir para el caso particular y con referencia a
una determinada relación sustancial; serio en tanto la sentencia favorable confiera
un beneficio económico o moral, pero en el ámbito de la norma analizada restringido
al primero, y actual, porque el interés debe existir para el momento de la demanda,
descartándose por consiguiente las meras expectativas o las eventualidades, tales
como los derechos futuros.
2. En el asunto sub judice el actor impetra la nulidad absoluta por objeto ilícito
del contrato de compraventa contenido en la escritura pública Nº 1629 del 30 de
Septiembre de 1974, otorgada en la Notaría Segunda de Manizales, por medio de la
cual la Sociedad Reconstructora Manizales Ltda., Recoman, vendió al municipio de
Manizales uno lote de terreno ubicado en la calle 50 Nº 20-64 de esa misma ciudad,
el cual tiene un área total de 1.842.56 m2.
409
Según el demandante, su interés jurídico, para pretender la nulidad de dicho

contrato, surge de la situación posesoria ejercida por más de veinte (20) años sobre
parte del inmueble objeto del contrato, la cual le permite alegar, como en efecto lo
hizo antes de presentar la demanda de nulidad, la prescripción adquisitiva
extraordinaria de dominio.
Ciertamente, la circunstancia descrita por el demandante, aunada a la
condición de la entidad compradora del bien (municipio de Manizales), llevan a dejar
por averiguado que el contrato de compraventa objeto de la pretensión, produjo un
efecto jurídico negativo en el patrimonio del actor al hacer inocua la alegada
posesión material que sobre parte del bien enajenado venía ejerciendo como hecho
precedente al acto impugnado, pues a partir de él y por virtud de la tradición que de
la propiedad se hizo al municipio de Manizales (entidad de derecho público), el
inmueble se hizo imprescriptible al tenor de lo dispuesto por el artículo 407 del
Código de Procedimiento Civil.
En esta afección radica, entonces, el interés jurídico del demandante para
pretender la nulidad absoluta del contrato de compraventa que involucró el sector
del inmueble por él poseído, porque en tanto ese contrato conserve su validez y con
ella la de la tradición efectuada al municipio codemandado, la pretensión de
usucapión carece de tutela jurídica.
Vistas así las cosas, el ad quem no incurrió en el yerro que se le imputa, porque,
como quedó explicado, el demandante está amparado por un interés jurídico
concreto, serio y actual para pretender la nulidad absoluta del contrato atrás
referenciado, pues, como igualmente se dijo, sólo en la medida en que logre su
aniquilación se abre paso la pretensión de usucapión sobre dicho bien. En otras
palabras, si la sentencia de este proceso accede a la pretensión propuesta, de ella
dimana un beneficio material o económico, cual es la utilidad de su posesión.
De otro lado, tampoco cometió el ad quem los errores de hecho que el cargo le
imputa por no haber apreciado presuntas confesiones del demandante acerca del
momento en que entró en posesión del bien, porque, como ya se explicó, lo esencial
para el tema propuesto en este proceso es la situación posesoria del demandante para
410
la época de la celebración del contrato impugnado, independientemente del tiempo

de su ejercicio. Por lo demás, en el interrogatorio de parte, mencionado por el
recurrente, no aparece la confesión que dice emitida, pues la referencia que hace al
año 1988, no es para ubicar allí el comienzo de su posesión sobre el lote que ahora
persigue, sino el desprendimiento de otro sector, efectivamente entregado al
municipio de Manizales” (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, 1999, pp. 15-18).
30.1.6 Titulares de la acción de nulidad relativa

1. El principio es que sólo puede invocar la nulidad relativa aquel en cuyo favor se ha
establecido la causal, es decir, aquel a quién se ha querido proteger. El Juez no puede
decretarla de oficio.
2. Los herederos de las partes.
3. Los causahabientes a titulo particular, cuando acrediten interés para ello.
30.1.7 Efectos de la nulidad

30.1.7.1 Efectos
entre las partes
contratantes
30.1.7.1.1 Restitución de prestaciones
Por regla general, la declaración de nulidad y la rescisión tienen efecto retroactivo, esto
significa que hacen desaparecer el contrato como si nunca hubiera existido, es decir, que las
partes queden como estaban al momento en que lo celebraron, esto trae como consecuencia
la restitución de las prestaciones que las partes ya hubieren recibido. Si los contratantes, hasta
el momento en que se declara la nulidad, no han pagado sus prestaciones, no hay lugar a
restituciones mutuas, pero quedan liberadas de ellas.
Pero ese efecto retroactivo de la declaración de nulidad admite excepciones o
modificaciones:
1. En primer lugar, cuando la nulidad proviene de un objeto o causa ilícita, esta
excepción esta prevista en los artículos 1525, que prohíbe repetir lo que se haya dado o
pagado a sabiendas de la ilicitud, y 1746 del Código Civil.
411
2. En segundo lugar, cuando se declara nulo el contrato celebrado con una persona
incapaz, omitiéndose los requisitos que la Ley exige.
En lo referente a restituciones a cargo del incapaz, el artículo 1747 del Código Civil
establece que si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz, sin los
requisitos que la Ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso
de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica
con ello la persona incapaz; esto se entenderá en cuanto las cosas pagadas o adquiridas le
hubieren sido necesarias o subsistan en su patrimonio.
Este artículo reduce los efectos de la declaratoria de nulidad, en cuanto a contrato con
incapaz sin los requisitos que la Ley exige. No quiere decir ello, de ninguna manera, que en
términos absolutos se excluya la restitución, sino que es necesario que dentro del proceso
obren o se recauden los medios probatorios tendientes a establecer la circunstancia prevista
en la Ley para que el incapaz sea obligado a restituir.
3. En tercer lugar, por razones de interés público, conforme lo establece el artículo 58
de la Constitución Nacional, la propiedad es una función social, que debe ceder frente al
interés general, por lo cual no siempre es conducente la acción restitutoria o reivindicatoria,
sino una sustitutiva de carácter compensatorio. Esta excepción la impone las necesidades del
servicio público, dada la primacía del interés social por sobre el particular.
4. En cuarto lugar, en los contratos de ejecución sucesiva no opera la retroactividad en
la declaración de nulidad, sino para el futuro, sus efectos son ex numc, esto significa que los
efectos del contrato cesan a partir de la declaración de nulidad, siendo exigibles las
prestaciones causadas hasta ese momento.
La restitución de las prestaciones es necesario complementarla, en su análisis, con los
aspectos correspondientes a frutos, mejoras, deterioros y aumentos.
30.1.7.1.2 Restitución de frutos

Con la restitución de las prestaciones debe restituirse los frutos naturales y civiles
dejados de percibir.
30.1.7.1.3 Reconocimiento de mejoras

412
Es menester tener en consideración si se trata de mejoras necesarias, útiles o

voluptuarias, así como la buena o mala fe de quien debe hacer la restitución, en los términos
de las normas generales sobre mejoras y poseedores vencidos en juicio, consagradas en los
artículos 965 a 967 del Código Civil.
30.1.7.1.4 Desmejoras o deterioros de la cosa

Cada cual será responsable de la perdida de las especies o de su deterioro (Código Civil,
artículo 1746, inciso 2).
30.1.7.2 Efectos
frente a terceros
La declaración de nulidad del contrato da acción reivindicatoria contra los terceros
poseedores de buena o mala fe que hayan intervenido en el proceso (artículo 1748, Código
Civil).
Si el tercero es de buena fe debe restituir la cosa, pero se hace dueño de los frutos hasta
antes de la contestación de la demanda (artículo 964, inciso 3º, Código Civil).
Si el tercero es de mala fe debe restituir la cosa y todos los frutos que se hayan percibido
y los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y cuidado.
30.1.7.3 Efectos de
nulidad parcial
Prevista en el artículo 902 del Código de Comercio, “la nulidad parcial de un negocio
jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, sólo acarreará la nulidad de todo el negocio
cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de
nulidad”.
413
30.1.7.4 Nulidad
en negocios
plurilaterales
El artículo 903 del Código de Comercio expresa: “En los negocios jurídicos
plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a la
obtención de un fin común, la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno solo de ellos no
acarreará la nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según las
circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto”.
30.1.7.5 Prescripci
ón
La acción de nulidad absoluta prescribe en un término de diez años, es decir, la
prescripción extraordinaria prevista en la Ley. Es de anotar que la nueva norma, Ley 791 de
2002, que modificó los términos de prescripción, no tiene efecto retroactivo, en consecuencia
se tiene en cuenta para su aplicación lo previsto en el artículo 140 de la Ley 153 de 1887.
La de nulidad relativa en un término de 4 años (artículos 1750 – 1754 del Código Civil)
y en materia comercial en 2 años.
Para contar el término de la prescripción se toma como regla general la fecha de la
celebración del contrato.
Excepcionalmente, tratándose del vicio fuerza, se contará desde el día en que ésta cese;
y cuando proviene de incapacidad, desde el día en que ésta desaparezca.
30.1.8 Saneamiento de la nulidad

De dos formas puede sanearse la nulidad: por ratificación y por prescripción. La
ratificación requiere de un acto o disposición de quienes fueron partes en el negocio afectado,
para lo cual se requieren unas condiciones de fondo y de forma. Por las primeras, quien
ratifica el acto debe ser capaz y además tener la disposición del derecho; y en cuanto a la
forma, se requiere la misma solemnidad que para el negocio ratificado.
En cuanto al saneamiento, la ley ha prescrito que en el caso de nulidad absoluta por
causa u objeto ilícito es absolutamente improcedente su saneamiento y que, en los demás
414
casos, podría sanearse bien por ratificación de las partes o por la configuración de la
prescripción extraordinaria (art. 1742 C.C.). Para el caso de la nulidad relativa, se ha previsto
que ella puede sanearse por su ratificación o por el lapso o paso del tiempo (art. 1743 C.C.).
415
31 CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS
En este punto se hace referencia, únicamente a las clasificaciones más genéricas; las
más particulares para las especies del negocio serán tratadas en el capitulo pertinente.
31.1 NEGOCIOS INFORMALES Y NEGOCIOS FORMALES

Depende esta clasificación del tratamiento que la Ley le asigne para su
perfeccionamiento, pueden ser negocios formales y negocios informales. Los primeros son
aquellos que no requieren de ninguna formalidad legal para perfeccionarse, salvo lo que hace
referencia a su contenido esencial, son por ejemplo los que el artículo 1500 del Código Civil
denomina contratos consensuales, la oferta prevista en el Código de Comercio (artículo 845).
Los negocios formales son aquellos para cuyo perfeccionamiento la Ley contempla,
además de lo que hace referencia a lo esencial de su contenido, el cumplimiento de alguna
formalidad adicional, como una escritura publica o privada o la entrega material de la cosa,
como ocurre, por ejemplo, en los denominados contratos solemnes y contratos reales (artículo
1500, Código Civil)
31.2 NEGOCIOS PATRIMONIALES Y DE FAMILIA

Los negocios patrimoniales son los que se orientan decididamente a ordenar las
relaciones económicas de los individuos, a obtener cambios de elementos y cooperación de
servicios, allí lo cardinal es la atribución patrimonial, la utilidad obtenida, la transformación
económica que se pretende.
Los de familia se refieren a las relaciones del núcleo elemental de la sociedad, de modo
que si en oportunidades traen consecuencias patrimoniales, ellas derivan de disposición legal
u ocupan un sitio subordinado frente a lo trascendental que es la relación personal.
416
31.3 NEGOCIOS POR ACTOS ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE

MUERTE
31.3.1 Inter vivos
Es el que produce efectos entere las personas que lo celebran, los negocios obligatorios
son siempre negocios entre vivos. Igualmente los negocios dispositivos cuya fuente es un
negocio obligatorio producen efecto inmediato en vida de quienes intervienen en ellos de
carácter irrevocable.
31.3.2 Mortis causa

Es aquel cuyos efectos se condicionan a la muerte del que lo realiza y cuyo objeto
principal es la distribución de un patrimonio, reciben la denominación de testamento. En un
negocio unilateral, pues se perfecciona con la sola declaración del testado, el efecto se
produce a la muerte de quien la realiza de características revocable.
31.4 ONEROSOS Y GRATUITOS

Es oneroso el negocio en donde cada cual promete estar equilibrado con lo que ha de
recibir, en donde se exige conceptualmente un costo compensatorio del beneficio esperado.
Gratuito es el acto que de suyo excluye toda satisfacción patrimonial de parte de quien
se obliga, porque al obrar de tal modo se está desarrollando un propósito altruista, o por lo
menos, sin contenido patrimonial.
31.5 NEGOCIOS JURÍDICOS DE DISPOSICIÓN Y DE

ADMINISTRACIÓN
31.5.1 Negocios de disposición
Son aquellos que conllevan la transmisión, pérdida o modificación gravosa de un
derecho patrimonial, todo negocio de enajenación es de disposición, entendiéndose por
enajenación la transmisión de un derecho patrimonial. La disposición comprende, además de
los negocios de enajenación, los que constituyen gravámenes reales sobre la propiedad.
Verbigracia, la venta, permuta, donación, etc.
417
31.5.2 Negocios de administración

Una persona puede celebrar negocios sobre sus derechos que no implican disposición,
por ejemplo, el propietario puede arrendar su cosa, o dejarla en depósito, etc. Dichos negocios
suelen recibir el nombre de negocios de administración. La administración de los derechos
patrimoniales lleva consigo la celebración de aquellos negocios jurídicos que tienen por
objeto la conservación de tales derechos, por una parte o hacerlos más productivos por la
otra. Los contratos de arrendamiento, de obra o empresa, son negocios de administración,
cuya finalidad es hacer productivo un derecho.
31.6 DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS PERSONAS QUE

INTERVIENEN EN SU FORMACIÓN
En su formación el negocio jurídico puede ser unilateral o unipersonal y bilateral o
pluripersonal, en la medida en que provenga exclusivamente de la intervención de una
persona, como ocurre por ejemplo con la oferta o del concurso de dos o mas personas, como
ocurre en los contratos.
Se distingue el concepto de negocio de formación unilateral, del contrato unilateral. En
el primer caso se hace referencia a la formación; y en el segundo a las obligaciones que el
contrato genera.
El negocio jurídico de formación unilateral es aquel que se produce mediante la
intervención de una sola persona, Ej.: el testamento, la oferta. En cambio, el contrato
unilateral supone una formación bilateral en la medida que es producto de la intervención de
varias personas, pero en sus efectos sólo genera obligaciones para una de las partes
contratantes, ej.: el depósito gratuito, el mutuo.
Están generalmente admitidas por la doctrina como negocios de formación unilateral,
la oferta, el testamento, la aceptación de una herencia, el caso previsto en el artículo 708 del
Código Civil, referente a la recompensa que ofrece el dueño de una cosa perdida, por su
hallazgo, de estos fenómenos sólo se abordará la oferta, porque los demás serán o son objeto
de estudio de otros cursos, en el siguiente capitulo se trabajará sobre la figura de la oferta
mercantil.
418
32 LA OFERTA
Concepto:
Tiene que ver el estudio de la oferta no sólo con el análisis de los negocios de formación
unilateral, sino también con el concepto de precontrato, teniendo en cuenta, que si bien el
contrato implica acuerdo de dos o más voluntades, para llegar a él se dan ciertas fases o etapas
preliminares, entre las cuales se encuentra la oferta de contrato. Es un negocio de formación
unilateral en cuanto proviene del oferente y produce sus efectos jurídicos,
independientemente de su aceptación por el destinatario.
El Código Civil no regula la oferta de contrato como sí lo hace el Código de Comercio
en su artículo 845 y siguientes. Considérese que por analogía, acudiendo al artículo 8º de la
Ley 153 de 1887, la regulación del Código de Comercio es aplicable a la oferta en materia
civil.
Puede definirse como el proyecto de negocio jurídico que una persona determinada
formula a otra u otras personas, determinadas o indeterminadas, para su aceptación.
En ese sentido, debe entenderse como una propuesta de celebrar un contrato y ello
implica que contenga por lo menos los elementos esenciales del contrato ofrecido.
Cuando la oferta se dirige a personas indeterminadas es denominada por la doctrina
como policitación.
El Código de Comercio, en su artículo 845, la define como el proyecto de negocio
jurídico que una parte formula a otra, deberá contener los elementos esenciales y ser
comunicada al destinatario.
32.1 PERFECCIONAMIENTO DE LA OFERTA

La oferta requiere de dos fases para su perfeccionamiento: la formulación y la
comunicación.
La formulación es una declaración que emana de la voluntad del oferente o de un
representante suyo, en ese sentido, es una manifestación libre y unilateral de quien hace la
oferta, que debe reunir los siguientes requisitos:
419
1. Debe ser firme. Para que exista oferta se requiere voluntad firme y decidida para
celebrar un contrato, lo que la distingue de los simples tratos preliminares, en los que de
ordinario esa voluntad con tales características todavía está ausente;
2 Debe ser inequívoca. En el sentido de que está tan definida la disposición de contratar
de quien la formula, de que no existe duda de que se encuentra moldeado un proyecto de
contrato recubierto de tal seriedad, que sólo falta la aceptación o ésta y la formalidad legal
para perfeccionarse como contrato;
3. Debe ser completa. Ello significa que debe consistir en una manifestación de
voluntad que contenga todos los elementos y condiciones del contrato ofrecido, de tal forma
que para que este último se perfeccione sólo falte la aceptación del destinatario o ésta y el
cumplimiento de las solemnidades que, según el caso, la Ley haya señalado para el acto.
Deberá, en consecuencia, contener, al menos, los elementos esenciales o de la esencia
del contrato, definidos en el artículo 1501 del Código Civil, y los demás accidentales que
señalen las particularidades del mismo. En cuanto a los de la naturaleza, puede guardarse
silencio si la intención es no alterarlos, en caso contrario, deberá expresarse claramente la
voluntad sobre ellos. En todo caso, los que no pueden omitirse son los esenciales.
4. Debe estar dirigida a alguien. El destinatario puede ser una persona determinada o
personas indeterminadas, por ejemplo: cuando se exponen mercaderías al público con
indicación de su precio.
La comunicación de la Oferta es la segunda fase, encaminada a poner al destinatario o
destinatarios en conocimiento de ella, lo cual debe hacerse por cualquier medio idóneo.
32.2 TESIS SOBRE EL VALOR JURÍDICO DE LA OFERTA

32.2.1 Tesis Clásica
La oferta no obliga al oferente, en consecuencia, éste puede revocarla libremente. Al
producirse la muerte, incurrir en estado de liquidación forzosa o en incapacidad del
proponente o del destinatario, la oferta pierde su eficacia.
420
32.2.2 Tesis Moderna

La oferta produce efectos desde el momento en que se comunica al destinatario y antes
de ser aceptada por éste, es decir, que el solo hecho de hacer la oferta crea obligaciones para
el oferente y en consecuencia, no es susceptible de ser revocada durante el término que tiene
el destinatario para aceptarla. Igualmente la muerte, la incapacidad o la quiebra de alguna de
las partes no la afecta (legislación Italiana, Alemana, de los Estados Unidos).
32.2.3 Tesis Intermedia

Según esta tesis, la oferta puede ser revocada antes de la aceptación, pero puede generar
responsabilidad civil para el oferente si con la revocación ocasiona perjuicios al destinatario.
Si se produce la muerte del proponente antes de la aceptación, la oferta caduca.
El Código de Comercio Colombiano acoge la Tesis moderna en los artículos 845 y
siguientes.
32.3 OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA OFERTA

1. De la oferta, como negocio, surge una obligación originaria para el oferente, cual es
la de mantener la propuesta en las mismas condiciones en que se formuló o hasta el
vencimiento del termino que tiene el destinatario para aceptar.
2. La revocatoria de la oferta, en los términos el artículo 846 del Código de Comercio
genera para el oferente la obligación de indemnizar los perjuicios causados al destinatario,
punto sobre el cual se deben hacer las siguientes observaciones:
Sobre este punto la Corte ha hecho las siguientes consideraciones:
“Conforme a lo dispuesto por el artículo 846 del Código de Comercio la oferta
para la celebración de un contrato es irrevocable y, por consiguiente, si el
proponente se retracta luego de comunicada, habrá de indemnizar al destinatario los
perjuicios que con esa conducta le ocasione, norma ésta que guarda perfecta y
estrecha armonía con lo preceptuado por el artículo 863 del mismo código, que
ordena a las partes indemnización de los perjuicios que se causen cuando una de las
partes no actúe con buena fe exenta de culpa en el período Precontractual. Ello
quiere decir, que por expreso mandato del legislador se incurre en responsabilidad
421
civil siempre que por un error de conducta de una cualquiera de las partes, se irroga
sin justificación perjuicio a la otra parte en la etapa precontractual, pues, el
legislador, como se puede observar por el texto mismo de las normas citadas, ha
rodeado de protección a quienes participan en ella, de manera que, si se sorprende
a la contraparte con el rompimiento del proceso de negociación sin motivo justificado
y con violación del principio de la buena fe, es apenas natural que, puesto que todavía
no ha nacido a la vida jurídica el contrato en vía de formación, no pueda exigirse la
reparación del daño causado alegando para el efecto responsabilidad derivada de
incumplimiento contractual, lo cual no significa, sin embargo, que no se haya
causado una lesión, un daño, a la otra parte, pues es evidente que en la etapa
precontractual si se incurre en ese tipo de conducta, ha de garantizarse el
"restablecimiento de la situación patrimonial negativa en la que puedan encontrarse
aquellos por la confianza que tuvieron en que el curso normal de la negociación no
se interrumpiría. En consecuencia, dicha indemnización tiende a compensar los
menoscabos de todo orden, materiales y morales, resultantes de haberse seguido
manifestaciones contractuales frustradas", cual lo dijo esta Corporación en
sentencia de 23 de noviembre de 1989” (Corte Suprema de Justicia, 1995).
3. Una tercera situación se puede plantear cuando se ha producido la aceptación de un
negocio que es solemne, porque ésta no tiene la virtud de perfeccionar el contrato, pero sí se
puede generar una obligación de indemnizar perjuicios, tanto para el oferente, quien después
que le han aceptado y antes de cumplir con la solemnidad se arrepiente, como para el
destinatario, quien después de aceptar se arrepiente. Esta responsabilidad es de naturaleza
precontractual y encontraría su fundamento legal en el artículo 863 del Código de Comercio.
32.3.1 Reglamentación de la Oferta

La oferta se formaliza cuando llega a poder del destinatario. La oferta de mercancías
que se hace al público por medio de circulares o escritos similares, no es obligatoria para el
oferente. Si la oferta se dirige a una persona determinada por medio de una nota distinta a las
circulares, obliga al oferente. Si la oferta se hace dirigida al público, por el hecho de exponer
mercancías en los comercios con indicación del precio, obligan al oferente mientras estén
422
expuestos los artículos. Si se ofrece un cuerpo cierto o uno o más géneros determinados con
indicación del precio, obliga hasta al día siguiente del anuncio.
32.3.1.1 Aceptació
n de la oferta
La aceptación es la manifestación que hace el destinatario de la oferta al proponente
admitiendo la celebración del contrato. Por lo general la aceptación perfecciona el Contrato.
32.3.1.1.1 Formas de Aceptación

La aceptación puede ser expresa o tácita.
• Expresa, cuando verbalmente o por escrito se consiente la celebración del
contrato propuesto.
• Tácita, cuando se deduce de un acto o conducta se pone de presente la voluntad
de concluir con el contrato, ej.: quien sube a un vehículo público sin decir nada o quien
comienza la ejecución del contrato.
Se dice también que el artículo 2151 del Código Civil consagra una presunción de
aceptación.
32.3.1.1.2 Momento de la Aceptación

En aplicación del principio de la autonomía de la voluntad es dable al oferente señalar
en su oferta el término dentro del cual el destinatario debe manifestar su aceptación al negocio
propuesto. En consecuencia, si ello es así hay que atenerse preferentemente a ese plazo
señalado por el oferente; en caso contrario hay que atender a las normas supletivas de la
voluntad que sobre el particular contempla el Código de Comercio en sus artículos 850 a 852,
normas de las cuales se pueden extraer las siguientes reglas:
a) Si la oferta es verbal entre presentes deberá ser aceptada o rechazada
inmediatamente, igual tratamiento se da a la propuesta hecha por teléfono, que se entiende
entre presentes.
b) Cuando la propuesta se formule por escrito deberá ser aceptada o rechazada dentro
de los seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta.
423
c) Si la propuesta se formula por escrito y el destinatario reside en un lugar distinto al

del oferente, al término de los seis días señalados en el literal anterior se le sumará el de la
distancia, calculado según el medio de comunicación que haya empleado el oferente.
En el evento de que la aceptación sea extemporánea se considerará como una nueva
propuesta.
32.3.1.1.3 Contenido de la Aceptación

La aceptación debe ser pura y simple, es decir, congruente en un todo con la oferta,
recaer sobre su contenido exacto; si la aceptación es condicional se considerará como una
nueva oferta.
32.3.1.1.4 Efectos de la aceptación

Sobre los efectos de la aceptación ha dicho la Corte:
“(…)
3.- En el proceso de formación del consentimiento encaminado a dar origen al
contrato propuesto por el oferente, una vez recibida la oferta por el destinatario o
destinatarios de la misma, éstos se encuentran ante la posibilidad jurídica de
aceptarla o rechazarla.
Como es obvio, si el destinatario o destinatarios se deciden por la aceptación
del proyecto definitivo de contrato sometido a su consideración por el oferente, esa
aceptación, tácita o expresa, habrá de ser siempre inequívoca, cual se exige que lo
sea la oferta y llegar oportunamente a conocimiento del oferente. Es decir, ha de
producir certeza sobre la conformidad del destinatario respecto de la propuesta y la
convicción de que existe en él una clara y precisa voluntad de celebrar el contrato
proyectado, tal cual aparece en la oferta que le fue formulada. Además, como salta
a la vista, por la propia naturaleza de las cosas, la aceptación no puede ser
extemporánea, y habrá de ser pura y simple. En efecto, si se produce fuera de tiempo,
o si es condicional, por ministerio de la ley (artículo 855 Código de Comercio), la
oferta inicial queda en el vacío y surge entonces una "nueva propuesta", en la cual
424
ahora el antiguo destinatario asume la calidad de oferente y el primer ofertante se

convierte en destinatario.
4.- Aceptada que sea la oferta por el destinatario, si el contrato a que ella se
refiere es de aquellos que para su perfeccionamiento no requieren solemnidades, es
decir, si es meramente consensual, surge desde entonces a la vida jurídica; lo que no
ocurre si se trata de un contrato solemne, pues en este caso, la existencia de éste solo
se inicia "desde que se cumple la formalidad externa que la ley exige para su
perfección", conforme lo tiene por sentado la jurisprudencia desde antiguo (Sent.
Cas. Civil, 11 de octubre de 1929, G.J. tomo XXXVII, pág. 283), la que conserva todo
su vigor. De manera pues que, si lo ofrecido y aceptado es la celebración futura de
un contrato solemne, a la aceptación habrá de seguir o la promesa de contrato con
el lleno de los requisitos legales, si así lo quieren las partes, o, si lo prefieren, la
celebración directa del contrato a que se refiere la oferta” (Corte Suprema de
Justicia, 1995).
El arrepentimiento del aceptante de un contrato que es solemne o del oferente, son
fuente de responsabilidad civil de naturaleza precontractual que encuadra en el mandato del
artículo 863 del Código de Comercio.
32.4 PACTO DE PREFERENCIA

la otra en la conclusión de un contrato posterior, señala el artículo 862 del Código de
Comercio: El pacto de preferencia, o sea aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir
término del contrato en ejecución.
425
Todo plazo superior a un año quedará reducido, de derecho, al máximo legal.

426
33 EL CONTRATO
NOCIÓN
Constituye el contrato el más importante negocio jurídico creador de obligaciones,
desde la época del Derecho Romano.
Contrato que viene de contrahere, significa lo contraído, esto es acuerdo creador de
obligaciones. Nuestro código civil en el artículo 1495 lo define: "Contrato o convención es
un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa".
Algunas observaciones se hacen a esta noción del código civil: En primer termino por
el contenido literal, pareciera que solo se refiere a los contratos unilaterales, en cuanto
contempla que es un acto por el cual una parte se obliga, excluyendo los que generan
obligaciones para ambos contratantes. En segundo termino, Como puede apreciarse el
precepto identifica los términos convención y contrato, los cuales son objeto de distinción
por parte de la doctrina al analizar los alcances de la norma, considerando, que la convención
es el género y el contrato una especie de ella. La convención es el acuerdo de dos o más
personas, sobre una misma cosa (noción Romana). La convención sería todo acuerdo de
voluntades sobre un objeto de interés jurídico; El contrato es la convención que tiene por
finalidad crear obligaciones, en ese sentido la convención permitiría crear, modificar o
extinguir obligaciones. En el fondo el artículo en comento encierra una contradicción,
comienza tratando los términos como sinónimos, pero en su desarrollo restringe el contrato
a los acuerdos creadores de obligaciones.
El código de comercio trae una noción más amplia del contrato al definirlo como”:
Acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir una relación jurídica
patrimonial." Esta definición, es mucho mas amplia y se acerca mas a la identidad de los
conceptos de convención y contrato, aunque algunos autores sostienen que debe comprender
también las relaciones extrapatrimoniales.
En el derecho romano clásico, por ejemplo, contractas era, sobre todo, la relación
vinculante que nacía del acuerdo de voluntades, no se tenía una noción general de contrato,
sino que se hacía referencia a tipos contractuales regulados en el ordenamiento positivo.
427
Modernamente el contrato se concibe como un pacto entre sujetos que deciden

autónomamente regular de un cierto modo los intereses propios, mediante relaciones
jurídicas establecidas entre ellos, por ejemplo, adquiriendo o vendiendo mercancías, dando
en arrendamiento determinados bienes, obligándose a pagar una contraprestación por la
ejecución de determinada obra
33.1 CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Diversas clasificaciones se han hecho de los contratos, trataremos de señalar las
principales teniendo en cuenta las previstas por la ley y las que hace la doctrina que presenten
interés o importancia práctica, jurídica o en la formación académica del abogado, así:
33.1.1 Por los rasgos comunes

Contratos de enajenación o transferencia de derechos reales, Contratos que otorgan el
uso, Contratos de gestión de negocios ajenos, Contrato de prestación de servicios, Contratos
de aclaración y de fijación de derechos.
• Contratos de enajenación
Son aquellos en los cuales las obligaciones que surgen para las partes consisten en
trasmitir el derecho de dominio o cualquier otro derecho real y en adquirirlo por la otra parte.
Debe tenerse en cuenta que en nuestro derecho el contrato no transfiere el derecho real, sino
que al generar la obligación de transferirlo, constituye el titulo traslaticio; el modo, la
tradición, es el que complementa la enajenación y consecuente trasferencia del derecho. por
ejemplo la compraventa, la permuta, la donación.
• Contratos que otorgan el uso

Son aquellos en que se trasfiere la cosa a titulo de mera entrega, y no de tradición, con
lo cual se permite es el uso o tenencia, de manera temporal y limitada Por ejemplo el
arrendamiento, el comodato.
• Contratos de gestión de negocios ajenos

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Son aquellos en los cuales una parte se obliga a administrar o gestionar los negocios de
otra persona, por una remuneración o contraprestación y aun sin ella. Por ejemplo el mandato,
la agencia comercial, la preposición, la comisión mercantil.
• Contrato de prestación de servicios

Son aquellos en los cuales la prestación surgida es la prestación de un servicio, cuando
es en forma dependiente y subordinada a cambio de un salario, constituye un contrato de
trabajo, cuando no hay subordinación y dependencia, sino que se presta en forma
independiente es un contrato de prestación de servicios.
• Contratos de aclaración y de fijación de derechos.

Son aquellos en los cuales las partes fijan sus derechos o solucionan cualquier duda,
incertidumbre o disputa entre ellos, o procuran mecanismos para la solución de sus conflictos
por ejemplo la transacción, la cláusula compromisoria.
33.1.2 Por sus efectos

33.1.2.1 Contratos
patrimoniales y
familiares
Patrimonial es aquel cuyo contenido y efectos se proyectan en el patrimonio económico
de los sujetos intervinientes ej: la compraventa, el arrendamiento, la permuta.
Familiar es el que concierne a intereses extrapatrimoniales de los contratantes, por
ejemplo el matrimonio. Independiente de que estos eventualmente produzcan unos efectos
en el patrimonio de los sujetos.
33.1.2.2 Contratos
Unilaterales y Contratos
Bilaterales
Según los efectos para las partes y las obligaciones que producen, el artículo 1496 los
clasifica en: Unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos. Unilateral, cuando una de las partes
429
se obliga para con otra que no contrae obligación alguna, Ej. : Donación, Mutuo, el Depósito
Gratuito.
Bilateral, aquel que crea obligaciones a cargo de ambas partes contratantes, ej.:
compraventa, arrendamiento, la permuta.
Algunos contemplan una categoría intermedia entre las dos anteriores que llaman
contratos bilaterales imperfectos o sinalagmáticos imperfectos, para referirse a aquellos
contratos que en el momento en que se perfeccionan son unilaterales toda vez que solo una
de las partes resulta obligada, pero que en su desarrollo o ejecución puede resultar obligada
la parte que inicialmente no se obligó; Por Ej. : el depósito gratuito inicialmente solo genera
obligación para el depositario de restituir la cosa a la terminación del contrato, pero
eventualmente el depositante puede llegar a resultar obligado a rembolsar las expensas
necesarias para la conservación de la cosa o los perjuicios que se hayan ocasionado por el
mal estado de ella.
Consideramos que esa categoría intermedia no tiene cabida en nuestro ordenamiento
civil por cuanto expresamente el artículo 1496 del código civil contempla los unilaterales y
los bilaterales y los define; en consecuencia para saber si un contrato es unilateral o bilateral
debemos mirar el momento en que el negocio se perfecciona, de tal forma que si en ese
momento resulta ser unilateral, lo será para todo el tiempo.
Importancia de esta clasificación: Además de establecer qué parte o partes se obligan,
presenta interés práctico en la aplicación de las siguientes figuras:
a) La llamada condición resolutoria tácita, prevista en el artículo 1546 del código civil
solo es aplicable a los contratos bilaterales.
b) La excepción de contrato no cumplido (exceptio nom adimpleti contractus) prevista
en el artículo 1609 del código civil solo es aplicable a los contratos bilaterales.
c) La cuestión de los riesgos solo se presenta en los contratos bilaterales, ya que supone
la existencia de obligaciones recíprocas.
430
33.1.2.3 Contratos
Onerosos y Contratos
Gratuitos
Contratos Onerosos cuando tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, es
decir, cada parte se obliga a obtener de la otra una contra prestación, por Ej.: la compra venta,
el arrendamiento.
Contratos Gratuitos aquellos que solo tienen por objeto la utilidad de una de las partes
sufriendo la otra el gravamen, Ej.: la donación, el comodato.
Es importante esta distinción porque los contratos a titulo gratuito generalmente se
celebran en consideración a una persona determinada; en consecuencia si se incurre en un
error sobre la persona el negocio es susceptible de anulación, tal como lo contempla el
artículo 1512 del código civil En cambio los contratos onerosos se celebran generalmente sin
consideración a la persona del contratante, por lo tanto n ellos el error sobre la persona no
generaría causal de nulidad.
La doctrina ha hecho una subclasificación de los contratos a titulo gratuito, la cual
creemos no ofrece mayor relevancia, en Contratos de simple Beneficencia y Contratos de
Liberalidad. Contratos de simple Beneficencia Cuando una parte procura a la otra una ventaja
sin recibir nada a cambio, pero sin disminuir su patrimonio, Ej.: el mutuo sin interés, el
depósito gratuito, el comodato. Contratos de Liberalidad cuando la ventaja de la parte
beneficiada con el contrato es correlativa al empobrecimiento del patrimonio de la otra parte,
Ej.: La donación
33.1.3 Por su perfeccionamiento

Contratos Consensuales, Solemnes y Reales
Contratos Consensuales Son aquellos que se perfeccionan por el simple acuerdo de
voluntades de las partes sobre los elementos esenciales del contrato, Ej.: una compraventa
sobre bienes muebles, se perfecciona cuando las partes han convenido sobre el precio y la
cosa (artículo 1857 Inc. 1 del código civil).
Contratos Solemnes Son aquellos que para su perfeccionamiento, además del acuerdo
de voluntades de las partes sobre los elementos esenciales, requieren del cumplimiento de
431
una solemnidad especial, Ej. : la compraventa de un bien inmueble solo se reputa perfecta
cuando se otorga la correspondiente escritura pública, que contiene el convenio sobre el
precio y la cosa y las demás condiciones. (Artículo 1857 Inc. 2 del código civil).
Contratos Reales Son aquellos que para su perfeccionamiento, además del acuerdo de
voluntades sobre los elementos esenciales, requieren de la entrega material de la cosa, Ej. :
el mutuo, el depósito, el comodato, la prenda.
La noción de contratos reales es criticada porque se considera que los contratos o son
consensuales, que es la regla general por considerarse que el consentimiento es que crea las
obligaciones o son excepcionalmente solemnes; la entrega en cualquier contrato solo
constituye la ejecución del mismo, por ello la tendencia moderna a eliminar los contratos
reales.
Esta distinción es importante, por cuanto nos permite establecer a partir de que
momento el contrato se perfecciona y por ende logra su existencia jurídica.
El artículo 1760 del Código Civil, señala dos aspectos importantes en relación con los
contratos solemnes, desde el punto de vista sustancial y desde el punto de vista probatorio,
por el primer aspecto la omisión de la solemnidad hace que el negocio se tenga por no
celebrado y probatoriamente, solo pueden acreditarse con la solemnidad legal.
33.1.4 Por el equilibrio y certidumbre prestacional

33.1.4.1 Contratos
Conmutativos y
Contratos Aleatorios
Esta corresponde a una subclasificación de los contratos onerosos, prevista en el
artículo 1498 del código civil
Contratos Conmutativos Son aquellos en que las prestaciones determinadas de las
partes se consideran como equivalentes, es decir, que desde el momento de la celebración del
contrato, las partes saben el provecho o la pérdida que les reporta.
Contratos Aleatorios Son aquellos en que la prestación consiste en una contingencia
incierta de ganancia o perdida, es decir, que cada una de las partes tiene posibilidades,
432
dependiendo de un acontecimiento incierto de obtener mayor o menor utilidad, Ej: El Juego,

la apuesta, los seguros (Artículo 2282 y 2287 del Código Civil)
Es importante esta distinción desde el punto de vista de la figura de la lesión enorme,
la cual por su naturaleza jurídica solo es aplicable a los contratos conmutativos, según la
reglamentación que al respecto establece nuestro Código Civil que analizaremos en páginas
posteriores, excluyéndose de ella los contratos aleatorios.
.
33.1.5 Por sus relaciones reciprocas
33.1.5.1 Contratos
Principales y Contratos
Accesorios
Contratos Principales Son aquellos que subsisten por si mismo, sin necesidad de
ninguna otra convención, Ej: la compra venta.
Contratos Accesorios Cuando necesitan de otro contrato principal para subsistir, Ej: la
hipoteca, la prenda.
La importancia de esta distinción estriba en la aplicación del viejo aforismo de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
33.1.5.2 Contratos
Anexos, Conexos y
Conjuntos
Se refieren a contratos que son independientes entre si, no es necesario uno para la
existencia de otro, pero que sin embargo se presentan relacionados o en unión, porque asi lo
han consentido las partes, entendiéndose que todos forman parte de una negociación.
33.1.6 Por su desarrollo

33.1.6.1 Contratos
de Ejecución Instantánea
433
y Contratos de Ejecución
Sucesiva
Esta clasificación no se encuentra contemplada en nuestra legislación civil, pero ha
sido ampliamente desarrollada por la Jurisprudencia y por la doctrina nacional y foránea.
Contratos de Ejecución Instantánea Son aquellos en los cuales las prestaciones de las
partes pueden llevarse a cabo en un instante dado, en la época por ellos escogida. Como se
diría comúnmente pueden darse dando y dando, Ej: la compraventa.
Contratos de Ejecución Sucesiva o de Tracto Sucesivo, Son aquellos que tienen por
objeto prestaciones repetidas y sucesivas que no se cumplen en un solo instante, sino en la
medida en que el contrato se va desarrollando o ejecutando, Ej: el arrendamiento.
Esta distinción es importante en relación con la aplicación de las siguientes figuras:
1. En cuanto a la Resolución por incumplimiento, en los de ejecución instantánea, las
cosas se restituyen al estado en que estuvieren si el contrato no se hubiera celebrado, es decir,
produce efectos retroactivos (artículo 1544 del código civil).
En los de ejecución sucesiva, algunos autores sostienen que no puede hablarse de
resolución, sino que lo que produce es la terminación o resciliación; sin embargo, nos
apartamos de ese criterio, por cuanto el artículo 1546 del código civil prevé la figura de la
resolución para todos los contratos bilaterales y siendo el arrendamiento un contrato de
ejecución sucesiva y bilateral, le es igualmente aplicable dicho precepto; lo que si es
necesario distinguir y precisar son los efectos que se producen frente a este tipo de contrato
puesto que sólo se predican para el futuro y ello significa que las situaciones ya cumplidas o
consolidadas con la ejecución del contrato no pueden retrotraerse, consecuentemente los
efectos de la resolución solo son aplicables para el futuro, es decir a partir del momento de
la declaración.
2. En cuanto a la declaración judicial de nulidad, en los de ejecución instantánea
produce efectos retroactivos, en los de ejecución sucesiva los efectos solo se producen para
el futuro.
434
33.1.7 Por su consagración legal

33.1.7.1 Contratos
Nominados o Típicos y
Contratos Innominados
o Atípicos
Contratos típicos o nominados, Son aquellos que tienen un nombre y una
reglamentación en la ley. Ej: compra venta, permuta.
Contratos Innominados; Son aquellos que no tiene nombre ni reglamentación legal; son
creación de las partes contratantes en desarrollo de la autonomía de la voluntad.
Es importante esta distinción en cuanto a la determinación de los elementos del
contrato, previstos en el artículo 1501 del código civil los cuales son fácilmente detectables
en los contratos típicos y no así en los atípicos.
33.1.8 Por el grado de participación en el convenio

33.1.8.1 Contratos
de libre discusión y
contratos de adhesión
Contratos de libre discusión son aquellos en los cuales las partes de común acuerdo
elaboran las disposiciones y estipulaciones contractuales.
Contratos de adhesión son aquellos en los cuales una parte elabora las disposiciones
contractuales y la otra adhiere a ellas.
Esta distinción es importante para la interpretación de las cláusulas oscuras o ambiguas,
las cuales deben interpretarse a favor de la parte que adhirió
33.1.9 Por su materia

33.1.9.1 Contratos
Civiles, Contratos
Mercantiles, Contratos
435
Administrativos y
Contratos de Trabajo
De esta clasificación solo nos interesan los contratos civiles y los mercantiles, por
cuanto los administrativos y los laborales son objeto de estudio de otras materias.
33.2 CONTRATOS CIVILES

Son aquellos que se celebran entre particulares, que no tienen la condición de
comerciantes, a los cuales se aplica fundamentalmente las disposiciones contenidas en el
código civil y solo excepcionalmente por analogía las normas del código de comercio.
33.3 CONTRATOS MERCANTILES

Son aquellos que se celebran entre personas que tienen la calidad de comerciantes o se
refieren a un acto de comercio, y son regulados principalmente por el código de comercio y
excepcionalmente por el código civil, toda vez que el artículo 822 del C. de Co. establece
que los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de
derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse serán
aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca
otra cosa.
33.4 ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

33.4.1 Elementos constitutivos del contrato
El artículo 1501 del Código Civil consagra los elementos constitutivos que son
elementos propios de cada tipo de contrato, diferentes de las condiciones de validez que
consagra el artículo 1502 del Código Civil.
Conforme a la norma mencionada en todo acto o contrato se distinguen tres clases de
elementos a saber: De la esencia o esenciales, de la naturaleza o naturales y accidentales.
• Elementos Esenciales
436
Son aquellos sin los cuales el contrato o no produce efecto alguno o degenera en otro
contrato diferente. Ej: en la compra venta, los esenciales son la cosa y el precio, si la
prestación del comprador no es en dinero sino en otra cosa habrá permuta.
• Elementos de la Naturaleza
Son aquellos que sin ser esenciales al contrato, se entienden pertenecerle sin necesidad
de una cláusula especial, es decir, se consideran incorporados al contrato por disposición de
la ley, Ej: en la compraventa, el saneamiento por evicción y por vicios redhibitorios. Por
evicción se entiende la pérdida total o parcial de la cosa que se compra, (artículo 1893 del
código civil) los vicios redhibitorios, son los vicios ocultos en la cosa vendida o defectos que
el comprador no puede advertir en el momento del contrato y que inhabilitan la cosa para el
fin natural o para el convenido; es una aplicación del principio contenido en el artículo 1603
del código civil según el cual los contratos obligan no solo lo que en ellos se expresa, sino
también a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación o que por ley
pertenecen a ello, en el mismo sentido el artículo 871 del C. de Cio.).
• Elementos accidentales
Son aquellos que no son ni de la esencia, ni de la naturaleza del contrato, sino que
provienen de la voluntad autónoma de la partes.
Los elementos esenciales son en últimas los que estructuran, constituyen y tipifican el
acto. Estos elementos guardan relación con las condiciones de existencia del negocio que
trataremos más
437
34 LOS CONTRATOS PREVIOS O PRELIMINARES
34.1 PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO

Doctrinalmente se concibe la promesa como un precontrato, en la medida en que
constituye un acto o fase previa a la conclusión de un contrato; sin embargo, debemos
entender que siendo la promesa un acuerdo de voluntades creador de obligaciones es un
verdadero contrato, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica. Se trata
evidentemente de una figura distinta a la oferta, en cuanto ésta es una manifestación unilateral
de voluntad encaminada a la conclusión de un contrato, en cambio en la promesa de contrato
existe un acuerdo de voluntades que deben cumplir las partes.
Se puede definir la promesa de contrato como el contrato por el cual las partes se
obligan a concluir un contrato futuro.
La doctrina clasifica la promesa de contrato en unilateral y bilateral.
Es unilateral, cuando habiendo convenido ambos contratantes sobre los elementos del
contrato, uno solo de se obliga a concluir el contrato definitivo, en caso de que el otro
contratante decida celebrarlo.
Algunos autores como Arturo Valencia Zea tratan la promesa unilateral como sinónimo
de la opción al contemplar que la promesa unilateral u opción consiste en la obligación que
un contratante adquiere de celebrar un contrato en caso de que la otra parte decida a ello.
Álvaro Pérez Vives, es partidario de que los conceptos de opción y promesa unilateral
no deben identificarse, pues ésta es el género y la opción es la especie y, puede darse promesa
unilateral de venta sin que exista opción.
34.1.1 La opción
La opción se define como el contrato en virtud del cual, una persona concede a otra por
término definido y en condiciones determinadas, la facultad exclusiva de adquirir o de
transferir a un tercero, determinada cosa o derecho, obligándose a mantenerla mientras tanto
lo ofrecido en las condiciones pactadas y quedando libre el estipulante de concluir o no el
negocio jurídico.
El artículo 23 de la ley 51 de 1918 reglamenta la opción de la siguiente manera:
438
1. Debe determinarse el objeto, el precio y todos los elementos del posible contrato.
2. Se debe estipular un término o condición; si es condición deberá cumplirse dentro
del término de un año, de lo contrario se tendrá por fallido.
3. Debe haber conformidad de la opción con los requisitos de validez del acto jurídico
(artículo 1502 del código civil).
4. La Ley no exige condición ad solemnitaten, es decir, no se exige que sea por escrito.
34.1.2 Promesa bilateral de contrato

En la promesa bilateral, ambas partes se ven obligadas a celebrar un contrato. El
contrato de promesa de contratar requiere del cumplimiento de las condiciones establecidas
por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, para constituirse en fuente eficaz de la obligación
de hacer el contrato prometido, así:
1. Debe constar por escrito, es decir, es un contrato solemne, es un requisito ad
solemnitaten. Su omisión le hace perder eficacia jurídica.
La Corte, sobre este requisito sostuvo:” comoquiera que por ser la promesa de contratar
un convenio solemne, no solamente sus cláusulas primigenias sino también sus adiciones o
modificaciones deben constar por escrito, pues como repetidamente lo ha dicho la Corte la
formalidad del escrito es un requisito unido a la existencia misma del contrato y no
simplemente condición ad probationem, razón por la cual son inadmisibles, para
demostrarlas, otros elementos de convicción distintos a la forma escrita, incluida la confesión
de los mismos contratantes”.
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces por no
cumplir los requisitos de valides del artículo 1502 del código civil
3. la promesa debe contener un plazo o condición que fije la época en que ha de
celebrarse el contrato prometido, que según la regla cuarta del artículo en comentario, debe
estar plenamente determinado, de manera tal, que para su perfeccionamiento sólo falte la
tradición de la cosa o las formalidades legales.
Conforme lo señalado en los ordinales 3º y 4º del artículo 89, el contrato de promesa
debe entenderse de carácter transitorio, que no puede quedar indefinido en el tiempo para
439
poder cumplir con su naturaleza de ser un medio para llegar al contrato fin, es decir, el
prometido.
El plazo o la condición son los hechos futuros que al cumplirse fijan la época en que
ha de celebrarse el contrato. Es decir, La fijación de la época debe hacerse a través de un
plazo o una condición, pero teniendo en cuenta, que en este punto lo primordial es señalar la
época, el plazo y la condición son el instrumento para precisarla. En tratándose de un plazo
determinado no hay duda sobre el cumplimiento del requisito por cuanto su realización es
cierta; cuando se trata de una condición es menester entonces distinguir los conceptos de
determinada y de indeterminada, en la primera la realización del acontecer futuro e incierto
debe ocurrir dentro de un lapso tiempo determinado por las partes y en la segunda, no sólo
es incierta la ocurrencia del hecho, sino también el tiempo en que éste puede ocurrir; de tal
manera que para que se tenga por cumplido el requisito, en análisis, la condición debe ser
determinada y no indeterminada.
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato que para su perfección solo falte
la tradición de la cosa o el lleno de las formalidades legales.
34.1.3 Promesa de contrato mercantil

El artículo 861 del Código de Comercio, contempla la promesa de negocio, generadora
de obligación de hacer.
La regulación es diferente a la del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, en cuanto no
señala solemnidades para la existencia, ni para la validez diferentes a las generales de todo
contrato, basta entonces el acuerdo de voluntades en torno al negocio, prima la
consensualidad.
La promesa constituye un verdadero contrato medio, frente al contrato fin prometido,
por ello le es aplicable la condición resolutoria tacita prevista en el artículo 1546 y su
incumplimiento genera responsabilidad civil contractual, sobre este particular la Corte
Suprema de Justicia en sentencia de febrero 25 de 1991 hizo las siguientes consideraciones:
“Desde vieja data esta Corporación ha venido sosteniendo que la promesa de contratar sólo
genera obligaciones de hacer, es decir, que de ella nace “...como obligación específica para
cada una de las partes la de concurrir a la celebración eficaz del contrato prometido en el
440
término o al cumplimiento de la condición al efecto estipulados... ”; que en tratándose de

promesa de compraventa de bienes inmuebles la obligación de hacer “...consiste en el
otorgamiento de la respectiva escritura pública...”, que corre a cargo tanto del prometiente
vendedor como del prometiente comprador, pues uno y otro son, recíprocamente, acreedor y
deudor de esa específica obligación; que no obstante lo anterior las partes pueden no limitarse
a definir los perfiles de la promesa de contratar de acuerdo con las previsiones que le son
propias y que emanan del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, sino que le pueden introducir
otras previsiones contractuales que, si bien no la desnaturalizan, la hacen compleja en su
desarrollo y ejecución y que obligan a los contratantes a cumplirlas en la forma y tiempo
convenidos. (Sentencias de 26 de mayo de 1898; XIII, 319; 11 de mayo de 1942 LIV 46; 21
de septiembre de 1942, LIV bis, 84; 18 de junio de 1958, LXXXVIII, 188; 28 de julio de
1960, XCIII, 114; 8 de agosto de 1974, CXLVIII, 195; 25 de septiembre de 1979, CLIX,
274; junio 7 de 1989, sin publicar).
Es indudable que por participar la promesa de contratar de la estirpe de los contratos
bilaterales, en dicho negocio jurídico ya implícita la condición resolutoria tácita, por lo que
el fenómeno del incumplimiento por una de las partes de las obligaciones a su cargo, coloca
a la otra en la posición de poder solicitar su resolución, con apoyo en el artículo 1546 del
Código Civil, que es una norma de carácter general, para lo cual se requiere la concurrencia
de los siguientes presupuestos: a) que se trate de contrato bilateral válido; b) que quien
promueva la acción haya cumplido con sus obligaciones o haya estado dispuesto a cumplirlas
y c) que el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponden.
34.1.4 Pacto de preferencia

la otra en la conclusión de un contrato posterior, señala el artículo 862 del código de
comercio:”El pacto de preferencia, o sea aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir
441

término del contrato en ejecución. Todo plazo superior a un año quedará reducido, de
derecho, al máximo legal.
442
35 EFECTOS DE LOS CONTRATOS
El estudio de los efectos de los contratos hay que tomarlo en tres aspectos a saber:
Frente a las partes, Frente a los causahabientes de las partes y Frente a los terceros
35.1 FRENTE A LAS PARTES:

Es principio general que los negocios jurídicos producen efectos relativos, esto es que
tan sólo aprovechan o perjudican a las partes, A los terceros entonces los actos jurídicos les
son inoponibles.
Entiéndese por partes las personas que celebran el contrato; la regla la establece el
artículo 1602 del código civil "Todo contrato legalmente celebrado es una ley que se impone
a las partes contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales”.
En principio el contrato no tiene fuerza obligatoria sino para las partes contratantes.
De lo anterior se desprenden dos consideraciones importantes:
1. Las obligaciones que nacen del contrato no son susceptibles de ruptura unilateral por
voluntad de alguno de los contratantes; salvo excepciones que se derivan de la naturaleza de
ciertos contratos como en el caso del mandato (artículo 2189 núms. 3 y 4) que puede ser
revocado por el mandante o mandatario.
2. La Ley contractual, sujeta también al juez, en el sentido que este no pueda
desconocerla, ni derogarla, ni imponer nuevas obligaciones o suprimirlas.
El rigor de este principio se rompe con el desarrollo de la teoría de la imprevisión en
los contratos del derecho privado, prevista en el código de comercio, tema tratado en capitulo
anterior.
En cuanto a los sujetos, en estricto y restringido sentido solo se producirían efectos,
entre quienes directamente o mediante representación consintieron la celebración del
negocio, respecto de lo cual ha dicho la jurisprudencia de la sala civil de la corte: El
rigorismo, de que el contrato Ese postulado, conocido por el aforismo romano res inter allios
acta tertio neque nocet neque prodest, en desarrollo del cual se ha afirmado que los acuerdos
443
de voluntad no generan consecuencias sino entre los contratantes, lo que dimana de que
siendo el acuerdo de voluntad una «ley» para las partes (art. 1602 C.C.) no puede éste
imponerse a quienes no han manifestado su consentimiento para celebrarlo, no tiene hoy el
carácter absoluto que antes se le atribuyó, e incluso su alcance ha sido morigerado” (
Sentencia de casación de 4 de mayo de 2009. Rad. 2002-00099-01).
Encontramos personas que no habiendo celebrado el contrato, tienen vinculación con
los contratantes y por lo tanto los efectos se trasmiten o irradian a ellos, en cuanto a derechos
y obligaciones sería el caso de los cesionarios, los herederos o causahabientes a título
universal o singular, los deudores solidarios, los deudores de obligación con objeto
indivisible, los coherederos, los comuneros, los titulares de derechos reales principales
cuando hay desmembración de la propiedad ,el cónyuge o compañero en relación con bienes
sociales, quien adquiere derechos sobre una cosa en litigio, el titular del derecho de un bien
que ha sido gravado con prenda o hipoteca.
Hay causahabientes a título universal y a título particular. A título universal es aquel
que tiene vocación para recoger la totalidad del patrimonio de una persona, ejemplo: El
heredero, o quién se le ha legado por testamento todos los bienes (legatario universal). O la
persona que tiene vocación para recoger una cuota parte o fracción, ejemplo: El heredero de
la mitad de la herencia. El contrato produce efectos en relación con los causahabientes a título
universal de las partes contratantes. Con excepción en contratos intuitu personas o mandato
que termina con la muerte.
Y son causahabientes a título particular, aquellas personas que tienen vocación para
recoger un bien particular, determinado, del patrimonio de una persona, ejemplo: el
comprador de un bien, el legatario de un bien particular.
En relación con estos, los contratos que habían sido celebrados y que se relacionan con
el derecho transmitido producen efectos, ejemplo: Una hipoteca le son oponibles o en
ocasiones les aprovechan.
35.1.1 Frente a terceros

Frente a terceros la regla general es la relatividad de los efectos del contrato, en
consecuencia no se extiende a terceros, sino y solo excepcionalmente. En ese sentido se
444
habla de terceros absolutos que aquellos sujetos totalmente extraños al contrato y que no
tienen vinculación alguna con las partes, por lo que aquel ni les perjudica ni les aprovecha.
y de terceros relativos, quienes sí tienen algún tipo de vinculación o relación jurídica con los
contratantes, en la medida en que el negocio les irradia derechos y obligaciones. como ocurre
con los casos que mencionábamos en líneas anteriores y en los casos que tradicionalmente
ha estudiado la doctrina de la estipulación para otro y en la estipulación por otro.
35.1.1.1 Estipulaci
ón para otro
Figura conocida también como contrato a favor de terceros, se encuentra regulada en
el artículo 1506 del Código Civil, Es el contrato por medio del cual un estipulante consigue
que su contraparte se obligue a cumplir una prestación a favor de un tercero beneficiario.
Son tres las personas que entran en la relación: los contratantes y un tercero
beneficiario, quién se convierte en acreedor sin haber consentido el negocio; Ejemplo: El
contrato de seguro de vida. C. de Comercio artículo 1151.
Efectos:
1. El tercero, beneficiario, se convierte en acreedor de la parte obligada, adquiriendo el
derecho a demandar lo estipulado, de conformidad con el artículo1506 del Código civil.
2. Antes de la aceptación del tercero, el contrato es revocable por voluntad de las partes
contratantes, entendiéndose que a partir de esta, desaparece la facultad de revocar.
3. Entre el estipulante y el promitente surgen relaciones de partes contratantes; en
consecuencia, el estipulante podrá ejercer la pretensión de resolución del contrato, pero no la
de cumplimiento para sí; sin embargo, se admite doctrinariamente que pueda intentarla en
favor del tercero beneficiario.
4. Entre el tercero beneficiario y promitente, surge una relación de acreedor-deudor;
En consecuencia, el beneficiario puede exigir la prestación debida, pero no tiene la
posibilidad de pedir la resolución del contrato por no ser parte de él.
445
35.1.1.2 Estipulaci
ón por otro
Conocida también como promesa de hechos ajenos o contratos a cargo de terceros,
consagrada en el artículo 1507 del C, Civil en los siguientes términos: "Siempre que uno de
los contratantes se compromete a que por una tercera persona de quién no es legítimo
representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá
obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante
tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.
Efectos:
1. La promesa del hecho ajeno queda condicionada a la aceptación o ratificación del
tercero, y solo esta circunstancia lo coloca en una relación de deudor. Si el tercero ratifica, el
promitente queda liberado porque habrá cumplido su obligación de obtener el consentimiento
de un tercero.
2. Si el tercero no ratifica, quién incumple la obligación contractual es el promitente y
en consecuencia se hace responsable de los perjuicios que sufre el estipulante, en virtud de
la responsabilidad civil contractual; pero nada podrá exigírsele al tercero que no ha
consentido obligarse.
446
36 LOS CUASICONTRATOS
Siguiendo el estudio de las fuentes de las obligaciones en nuestro código civil,

encontramos esta figura originaria del Derecho Romano, contemplada en el artículo 2302,
norma que fuera sustituida por el artículo 34 de la ley 57 de 1887, y que se refiere a aquellas
obligaciones que se contraen sin convención y nacen del hecho voluntario de las partes,
cuando este es lícito.
Son tres los principales cuasicontratos: El pago de lo no debido, la agencia oficiosa y
la comunidad.
36.1 EL PAGO DE LO NO DEBIDO

Concepto
En estricto derecho, pagar es cumplir la prestación debida, cualquiera que ella sea.
El pago de lo no debido ocurre cuando una persona por error satisface una prestación
a la cual no está legalmente obligada; evento en el cual quién hizo el pago puede repetir lo
pagado contra quién lo recibió, tal como lo expresa el artículo 2313 del código civil: "Si el
que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo
pagado..... "
Los hermanos Mazeaud citados por Alberto Tamayo Lombana sostienen: "Pagar lo
indebido es ejecutar una prestación a la cual no se estaba obligado y sin tener la voluntad de
pagar la deuda de otro".
En criterio del maestro Arturo Valencia Zea, el pago de lo no debido se ubica dentro
de uno de los casos de enriquecimiento sin causa, en consecuencia esta última sería la fuente
y no los cuasicontratos.
36.1.1 Requisitos
Son dos las condiciones que se exigen para configurar el pago de lo no debido: la
inexistencia de la deuda y el error de quién paga.
447
a) Inexistencia de la deuda. Se requiere que la obligación no exista en el momento de

hacer el pago, esto ocurre cuando nunca ha existido, o habiendo existido ya se extinguió o
porque aún no ha nacido.
El pago de una obligación natural no constituye pago de lo no debido porque la
obligación jurídicamente existe, pero el acreedor carece del derecho a exigir su
cumplimiento, porque a pesar de no presentarse la relación patrimonial en el vinculo jurídico
de estas, si existe la relación personal o deber jurídico o debito el cual se extingue pagando
lo que se debe.
b. El error de quién pagó. Es necesario que quién paga haya cometido un error, así lo
exige el artículo 2313 del Código Civil, lo que quiere decir que quién paga lo hace con la
creencia de estar obligado.
Quién a sabiendas paga una deuda ajena, hace un pago válido, consecuentemente no
puede repetir frente al acreedor, produciéndose los efectos previstos por el art, 1630 del
Código Civil.
Sin embargo se considera que hay ocasiones en que sin existir el error se dá el pago de
lo no debido, ejemplo: Cuando el deudor carece de la prueba del primer pago y para evitar
acción judicial efectúa el segundo pago.
36.1.2 Casos en que se excluye la acción de repetición:

Como viene visto, el pago de lo no debido convierte a quién recibe, en deudor; sin
embargo quién pagó lo no debido, noo puede intentar la acción de repetición en estos casos:
a) Cuando se paga a sabiendas que no se debe, porque se presume donación (artículo
b) Cuando se ha pagado por error, si el acreedor en razón del pago ha suprimido o
cancelado el título necesario para el cobro de su crédito.
36.1.3 Efectos del pago de lo no debido

Como fuente de las obligaciones, genera una obligación a cargo de quién recibe que es
la de restituir la prestación que le fué pagada, en consecuencia:
448
El que pagó (Solvens) tiene la acción de repetición contra quién recibió el pago
(accipiens) y este último debe restituir naciendo su obligación según haya sido de buena o
mala fé, así:
a. Si es de buena fé debe restituir el dinero o la cosa, pero no es responsable por los
intereses, ni por los frutos ni de los deterioros o pérdidas (artículo 2319, Código Civil).
b) Si es de mala fe, debe restituir además o del capital o la cosa, los intereses corrientes,
los frutos percibidos y los dejados de percibir.
Si vendió debe el precio y los perjuicios ocasionados artículo 2320 inc. final. Si la donó
debe su valor actual.
En cuanto a los terceros de buena fé, el que pagó de lo no debido no puede perseguir la
cosa poseída por el tercero a título oneroso, pero tendrá derecho para que el tercero que la
tiene por cualquier titulo lucrativo se le restituya, si la especie es reivindicable y existe en su
poder.
36.1.4 Algunas consideraciones de la corte

1. De tiempo atrás ha enseñado esta corporación, con referencia a la acción prevista en
el artículo 2313 del Código Civil, que “el fundamento de la acción de repetición del pago de
lo no debido se halla en la ausencia de una relación jurídica entre las partes, en la falta de
causa del pago. En efecto, los doctrinantes y la jurisprudencia, encuentran la plena
justificación del derecho de repetir en la circunstancia de no existir razón de ser del “deber
de la prestación”, o sea precisamente, “la causa de la obligación de pagar”, pues, se trata de
un pago hecho sin razón justificativa”, (G.J. t. LXXXVI, p. 107); y como hipótesis propias
de la misma, ha indicado que se pueden presentar cuando: “a) No existe ninguna deuda; b)
Sí existe, pero el pago se hace a persona distinta del verdadero acreedor, y c) Sí existe, pero
la persona del deudor es distinta de aquella que paga” (G.J., t. L, p. 181).
2. A lo anterior ha agregado, “el buen suceso de la acción de repetición del pago
indebido, requiere básicamente la concurrencia de los siguientes elementos: a) Existir un
pago del demandante al demandado; b) Que dicho pago carezca de todo fundamento jurídico
real o presunto; y c) Que el pago obedezca a un error de quien lo hace, aun cuando el error
sea de derecho”, y sobre esto siempre teniéndose en cuenta que “donde quiera que no se
449
encuentre error de por medio en el pago, no se abre paso la condictio indebiti, denominación
que en Roma recibió la acción que se viene comentando, pues (...) quien soluciona una deuda
a sabiendas de que no es deudor, voluntariamente se está imponiendo un gravamen y no debe
entonces quejarse” (G.J. CCXII, Nº 2451, p. 258 y 259).
3. Sobre el último requisito conviene precisar, por corresponder a la hipótesis propuesta
en la especie de este proceso, que así como el pago efectuado a sabiendas de que no existe la
obligación, causa del mismo, no le abre paso a la repetición de lo pagado, pues puede
constituir una donación; debe suceder lo contrario cuando quien paga se halla convencido de
la existencia de aquella, no dándose ésta, caso en el cual el solvens queda perfectamente
habilitado para invocar la acción de pago de lo no debido, pues su error emerge justamente
de la falsa creencia de ser la obligación en el momento en que se propuso extinguirla.
En otras palabras, si quien hace el pago advierte en ese momento causa para pagar y
así lo cree, sin haberla, puede una vez que detecte la verdadera ausencia de la misma deprecar
la restitución de lo que resultó pagando indebidamente.
36.2 LA AGENCIA OFICIOSA

Concepto
Conocida también con el nombre de gestión de negocios ajenos. De acuerdo con el
artículo 2304 del Código Civil "Es un contrato por el cual el que administra sin mandato los
bienes de una persona, se obliga para con ésta y la obliga en ciertos casos".
Erradamente el artículo en comento, la considera como contrato, porque allí no existe
el acuerdo previo de las voluntades entre el agente oficioso y el dueño del negocio.
Puede decirse que hay agenda oficiosa cuando una persona realiza acto en interés o
beneficio de otra, en forma espontánea, sin que medie entre ellos un mandato.
Diferencias con el mandato:
A pesar de existir alguna similitud entre ellos, pueden establecerse ciertas diferencias,
a saber:
El mandato es un contrato, lo cual supone el acuerdo de voluntades, y que coloca el
mandatario en la situación de actuar en nombre y representación de otro.
450
En cambio, en la agencia oficiosa no existe acuerdo previo de voluntades, sino un hecho

del gestor o agente que se ocupa oportunamente de los negocios de otro, en forma espontánea.
Es decir que el gestor toma la iniciativa para contraer el negocio porque lo cree beneficioso
para el dueño, es una gestión espontánea, porque si surge de una obligación convencional o
legal, no estaríamos frente a la agencia oficiosa sino ante la ejecución de una obligación.
36.2.1 Condiciones
1.- Injerencia de negocio ajeno, que puede recaer sobre actos jurídicos patrimoniales y
sobre actos materiales, ejemplo; pagar una deuda, apagar un incendio al vecino etc.
2. Utilidad de la gestión, es decir, que la gestión debe ser oportuna y reportar utilidad
al dueño del negocio en el momento que se ejecuta.
3. Debe ser altruista, en el sentido que el gestor siempre esté en la creencia y tenga la
intención de gestionar negocio ajeno con un móvil desinteresado.
36.2.2 Efectos de la agencia oficiosa

36.2.2.1 Obligacio
nes del gestor
El artículo 2305 del código civil contempla en tal evento las mismas que las del
mandatario, esto implica que el gestor no se obliga personalmente y debe emplear en la
gestión todos los cuidados de un padre de familia o sea, responde de toda culpa; pero las
circunstancias que lo han llevado a la gestión pueden hacer su responsabilidad mayor o
menor, artículo 2306 código civil Es obligado a rendir cuentas.
Cuando muere el dueño del negocio el gestor debe continuar la gestión hasta que los
herederos dispongan.
Si el negocio ha sido mal administrado el gerente o gestor es responsable de los
perjuicios.
451
36.2.2.2 Obligacio
nes del dueño del
negocio
En principio son las mismas del mandante.
El contrato concluido con el gestor tiene efectos respecto del dueño del negocio, es
decir, que este resulta ser acreedor o deudor de la persona con quién contrató el gestor.
Está obligado a rembolsar al agente las expensas útiles o necesarias (artículo 2308,
Código Civil).
El interesado no está obligado a pagar salario al gestor (Código Civil, artículo 2308,
inc. 2º).
36.3 LA COMUNIDAD
Es el condominio indiviso de varias personas sobre una universalidad o una cosa
singular, que se forma de hecho sin convención entre los comuneros.
Si la cosa es universal, como la herencia, cada uno de los comuneros resulta obligado
a las deudas de la cosa común, artículo 2324 del código civil
Cada comunero resulta obligado a contribuir con las expensas, obras y reparaciones de
la comunidad proporcionalmente a su cuota.
452
37 EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
Concepto
En el derecho romano no constituyó el enriquecimiento un principio general sino que
se aplicaba a situaciones concretas en que se incrementaba el patrimonio de una persona, en
detrimento del de otra sin causa o relación jurídica que lo justificara, existiendo la condictio
sine causa que permitía la recuperación.
Algunas legislaciones lo regulan por vía general para sancionarlo, casos de los códigos
alemán, suizo y polaco, pero códigos como el civil, francés, el chileno y el colombiano no lo
regulan expresamente como principio y su desarrollo se ha dado en nuestro medio a través
de la jurisprudencia y la doctrina, hasta llevarse a regla general de derecho, tomando como
fundamento legislativo para su aplicación el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 que contempla
cuando no hay ley aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o
materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de
derecho.
Puede decirse conceptualmente que se produce enriquecimiento sin causa cuando un
patrimonio se incrementa a expensas de otro sin que se encuentre una causa que lo justifique.
Lo que quiere significar la carencia de un titulo legítimo que produzca ese incremento
y la correlativa disminución de otro patrimonio; se constituye en fuente de obligaciones en
cuanto el enriquecido es obligado a la restitución de aquello que lo enriqueció y el
empobrecido tiene la acción de restablecimiento (actio in rem verso).
Nuestro código civil solo hace de él aplicaciones fragmentarias y particulares, ejemplo;
el artículo 738 del código civil en relación con el dueño del suelo en que se edifica con
material ajeno, artículo 301, 302, 1747.
En el código de comercio si existe una norma expresa, contenida en el artículo 831 :”
Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.” Precepto que puede por vía
general aplicarse en el campo del derecho privado.
453
37.1 CONDICIONES
Tanto la doctrina como la jurisprudencia la admiten como fuente pero bajo ciertas
condiciones a saber:
1. Un enriquecimiento
2. Un empobrecimiento
3. Una relación de causalidad entre los dos
4. La ausencia de causa
5. Que no exista ninguna otra acción
1. Enriquecimiento, implica provecho o ventaja patrimonial y se produce cuando

aumenta el activo del patrimonio por ejemplo: cuando se adquiere un derecho, cuando se
valorizan los bienes existentes.
Se produce también cuando se disminuye pasivo, como cuando se cancela deuda ajena
o cuando se evita a una persona un gasto que está obligada a hacer.
El incremento, en términos generales se concibe patrimonial, aunque algunos autores
admiten que pueda ser de orden intelectual o moral, como Josserand, un institutor al que no
le cancelan los valores de la educación, tendría acción por haberlo enriquecido.
2. El empobrecimiento, es correlativo al enriquecimiento y supone una pérdida o
desventaja o sacrificio del empobrecido, como consecuencia de la ventaja o provecho del
enriquecido.
3. La relación de causalidad, implica una relación de causa a efecto entre el
enriquecimiento y el empobrecimiento en el sentido que el primero sea consecuencia del
segundo.
4. Falta de causa, constituye elemento esencial para estructurar el principio. Hay
enriquecimiento que son legítimos porque obedecen al cumplimiento de una obligación
válida y lícita o se fundamentan en una donación pero hay otros que no tienen justificación
o razón jurídica.
5. Ausencia de cualquier otra acción, se considera una acción subsidiaria la que genera
el enriquecimiento, a falta de otra acción específica, cuando se disponga de cualquier otra
acción no es posible impetrar lo que origina el enriquecimiento.
454
37.1.1 Efectos de la acción por enriquecimiento

1. Su fin es restablecer el equilibrio patrimonial, no de indemnización, en consecuencia
el objeto es la restitución y el enriquecido es obligado a devolver la ventaja o provecho; ese
enriquecimiento hay que apreciarlo al momento de la demanda no en el día en que se efectuó
el enriquecimiento por regla general.
2. Es una acción personal y no real, en el sentido que solo puede ejercerse contra el
enriquecido y sus herederos y no contra terceros poseedores.
3. En cuanto a la prescripción, esta opera en 10 años.
37.2 ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO CAMBIARIO

Con este nombre se conoce la acción prevista en el artículo 822 del código de comercio,
para los casos de prescripción o caducidad de la acción cambiaria, constituye una aplicación
típica de la doctrina general que prohíbe enriquecerse sin justificación a expensas de otro.
Sobre los requisitos y condiciones para su aplicación la Corte en sentencia de diciembre
6 de 1993, sostiene:
“1. Como es bien sabido, junto a las acciones cambiarias en sentido estricto
que se ocupa de regular en detalle el capítulo VI del título 3º del libro tercero del
Código de Comercio, alude este estatuto a otra acción distinta, de naturaleza muy
propia, que aparece consagrada en el inciso final del artículo 882 ibídem y a la que
se denomina, de acuerdo con bien caracterizados antecedentes que se remontan hasta
el artículo 89 de la Ordenanza Alemana de 1848, acción de enriquecimiento
cambiario. De ella se predica por lo general que es un “extremun remedium iuris”
concedido a quien fuere tenedor de un título valor de contenido crediticio para
liberarlo de consecuencias injustas que no son insólitas debido al rigor cartular, de
modo tal que pueda resarcirse del daño experimentado procediendo contra el
librador, el aceptante o el emisor en aquellos eventos en que demuestre que por efecto
de la prescripción o el perjuicio del instrumento derivado de la caducidad, ellos
obtuvieron un provecho indebido; acerca de las controversias de doctrina existentes
sobre su naturaleza es en verdad mucho lo que se ha escrito y para los propósitos de
455
este fallo, enmarcados inevitablemente por la necesidad de corregir el cúmulo de

desaciertos hermenéuticos contenidos en la sentencia impugnada y que la censura se
ocupa de denunciar, basta con señalar los que son rasgos sobresalientes del régimen
jurídico de acuerdo con el cual opera la mencionada acción, destinando los párrafos
siguientes a definir el significado que ella tiene y las condiciones que
desprendiéndose de esa que constituye su concepción normativa básica, han de
reunirse para su ejercicio exitoso.
En este orden de ideas, lo primero en que debe hacerse hincapié es que la
acción de enriquecimiento cambiario tiene un fundamento inconfundible que lejos de
reducirse a una degradación procesal de las acciones cambiarias de suyo
incomprensible, acaba por identificarse en últimas con el que le sirve de soporte a la
acción común por enriquecimiento sin causa a expensas de otro, acción esta de la
que se tiene dicho por la jurisprudencia nacional hace más de medio siglo (G.J., tomo
XLV, pág. 28) que a la manera de los principios generales de derecho, domina los
textos positivos como expresión inmediata e imperativa de la noción de equidad
aplicable de conformidad con los artículos 5º, 8º y 48 de la Ley 153 de 1887, hoy con
mayor razón ante el texto del segundo inciso del artículo 230 de la Constitución
Nacional, cada vez que se presente un desplazamiento de valores que produzcan un
incremento patrimonial en determinado sujeto a costa del patrimonio de otro,
consumado de una manera apenas en apariencia conforme a derecho, pero en el
fondo desprovisto de justificación, que pueda servirle de base y que, por lo tanto, le
atribuye al perjudicado la condigna acción de reembolso. En otras palabras y contra
lo que parece dar a entender la sentencia materia de impugnación, no es en modo
alguno acertado ver en la acción de la que viene hablándose una especie de sobrante
de la acción cambiaria dotado por añadidura de la fascinadora virtud de hacer en
buena medida inoperantes la prescripción y la caducidad en el campo de los
instrumentos negociables, sino que la perspectiva correcta es la de considerarla
como una modalidad peculiar de la acción “in rem verso” que con amplitud cada
vez mayor se desenvuelve en muchas de las disciplinas jurídicas, puesto que sólo una
calificación dogmática semejante, dicen autorizados expositores contemporáneos,
456
“...se corresponde con la finalidad de las normas, puesto que (..) la misma consiste
en garantizar una compensación para un desplazamiento patrimonial que el derecho
estricto —en este caso las normas sobre prescripción y perjuicio de la letra—
establece por razones de protección del tráfico, pero que no tiene justificación en el
ámbito de las relaciones causales subyacentes; esta es precisamente la función de las
normas sobre enriquecimiento...” (Derecho de los títulos-valor, Alfred Hueck y Claus
W. Canaris, cap. 2º, p. 15).
No cabe duda, pues, que el remedio subsidiario consagrado en el inciso final
del artículo 882 del Código de Comercio se pone de manifiesto en un recurso “in
extremis”, arbitrado por el legislador para afrontar un problema de justicia
conmutativa que emerge ante situaciones que el propio sistema de regulación
implanta, imbuido por exigencia de la severidad formal inherente a la función
económica que está llamada a cumplir la circulación rápida y segura de los títulos
valores, por manera que cuando alguien deriva de este rigor excepcional un
aprovechamiento injusto a expensas del patrimonio de otro que también ha sido
partícipe de las mismas relaciones cambiarias, este último, en la medida de su
personal empobrecimiento, cuenta con la posibilidad de obtener la restitución de
aquello en que el primero resultó enriquecido, desde luego todo en el bien entendido,
se repite, que al ordenamiento en esta materia más le preocupa evitar la
consolidación de un beneficio para quien en justicia no podía pretenderlo, que
reparar anormalmente el daño experimentado por una persona que al fin de cuentas
concurrió a su producción, vale decir por una persona cuyo comportamiento omisivo
tuvo injerencia en los hechos que por obra de la prescripción o de la caducidad,
impidieron el ejercicio eficaz de acciones cambiarias de cobro o de acciones
emergentes de la causa en la emisión o negociación de los títulos de que se trata.
2. Siendo entonces la acción de enriquecimiento cambiario una aplicación
típica de la doctrina general que prohíbe enriquecerse sin justificación a expensas
de otro; visto como queda así mismo que a los fenómenos en los que suele ponerse
de manifiesto el riguroso formulismo característico de los títulos valores y de los que
es ejemplo el régimen de prescripción y de caducidad a que están sometidos los
457
recursos de cobro que de dichos documentos emergen, se les priva por el

ordenamiento del carácter de justas causas para consolidar desplazamientos
patrimoniales no obstante que en su producción haya podido jugar papel de alguna
importancia la culpa o la voluntad de la víctima; y en fin, delineada la noción básica
de aquella acción haciendo especial énfasis en su finalidad, corresponde ahora
separar con claridad los elementos que permiten identificarla y muy sobre el texto
del artículo 882 del Código de Comercio, definir los requisitos condicionantes de su
ejercicio exitoso, todo ello con el único propósito de hacer ver que a ese precepto en
su inciso final, sin quebrantarlo por errónea interpretación, no puede atribuírsele un
sentido que cual ocurre con el acogido por el Tribunal ad quem para aplicarlo en
este caso particular, conduce a arruinar por completo el orden legal en cuanto a la
operancia efectiva de la caducidad y la prescripción de las acciones cambiarias
concierne.
a) En primer lugar, sujeto legitimado por activa para hacer valer el medio del
que viene hablándose, lo es por principio quien fuera tenedor del título prescrito o
perjudicado, vale decir el primer beneficiario si no hubo negociación, el último
endosatario o el obligado de regreso que haya rescatado el documento y asuma así
la posición de acreedor cartular, pero siempre y cuando se trate, además, de la
persona que en razón de haberse producido cualquiera de esos eventos dotados por
definición de eficacia liberatoria para los responsables por el pago del título, resulte
empobrecida por incidir en detrimento de su patrimonio el desplazamiento de bienes
de tal manera ocurrido, condición esta última que es esencial por cuanto se
desprende de la naturaleza misma de la acción ejercida cuyo objeto, valga insistir
una vez más en ello, es corregir un enriquecimiento sin causa realmente consumado,
lo que se alcanza mediante la restitución específica de la cosa desplazada o de su
valor por equivalencia medido en términos monetarios actuales, y no el de malograr
las finalidades de interés general que la ley positiva persigue al consagrar la
prescripción y la caducidad en materia de títulos de crédito, permitiéndole al tenedor
de un efecto de esta clase que, por la vía del “enriquecimiento” y apoyándose
únicamente en esta posición, obtenga igual recaudo al que le esta vedado por dejar
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pasar un plazo perentorio de caducidad o por dar tiempo con su falta de actividad a
que transcurra y expire el término de prescripción extintiva.
b) Por lo que hace a la legitimación sustancial para obrar por pasiva, en
abstracto también son sujetos posibles de la acción el librador, el aceptante, el
otorgante y los endosantes en tanto reporten ventaja del desequilibrio patrimonial
que se trata de nivelar, aspecto este del tema que no requiere de comentarios
adicionales distinto al de anotar que, como lo indica la doctrina, han de ser personas
colocadas de tal manera que entre el enriquecimiento del extremo pasivo y el
empobrecimiento del actor exista y se compruebe un vínculo de causalidad
estrictamente cambiaria (cfr. Gilberto Peña C., La letra de cambio: teoría y práctica,
núm. 85.1).
c) Finalmente, al tenor de la norma que consagra la acción (inciso final del
artículo 882 del Código de Comercio) se infiere que desde el punto de vista de los
hechos relevantes para su correcta configuración jurídica, son en esencia tres las
condiciones indispensables para que sobre ella pueda recaer una decisión judicial
estimatoria, condiciones que son las mismas que de acuerdo con jurisprudencia
uniforme y reiterada constituyen los presupuestos de la acción “in rem verso”
común, la cual —ha dicho esta Corporación— “no puede tener cabida sino en
subsidio de toda otra y siempre que a lo menos concurran tres requisitos: Que el
demandado se haya enriquecido, que el demandante se haya empobrecido
correlativamente y que este desplazamiento patrimonial carezca de causa que lo
justifique desde el punto de vista legal...” (G.J., tomo CXXXVIII, p. 380, y Código
Civil, p. 93). De este modo, son tales condiciones las siguientes:
i) Que por haber perdido la acción cambiaria contra todos los obligados al
pago del título y, además, al no poder ejercitar acción causal contra ninguno de ellos,
el acreedor no cuente con otro recurso del que pueda echar mano para enjugar el
daño. Se trata, pues, de una pretensión de procedencia subsidiaria cuyo supuesto
medular es que la ley no haya previsto otra fuente específica para fundar la
obligación de restitución cuyo cumplimiento aquél reclama, a lo que debe unirse
naturalmente la existencia de un título valor de contenido crediticio desprovisto de
459
ejecutabilidad en razón del decaimiento de las acciones cambiarias de regreso o por

prescripción tanto de estas como de las directas, situación que por sabido se tiene,
también por mandato del artículo 882, inciso tercero, del Código de Comercio
entraña la imposibilidad de ejercicio de acciones causales pues a ellas se extienden
los efectos obstativos y extintivos de los referidos fenómenos.
ii) Que el responsable por el pago del instrumento y señalado en la respectiva
demanda en concepto de demandado, haya obtenido un provecho injustificado con
ocasión de su emisión o posterior transferencia. Y es lo cierto que el alcance de este
presupuesto no tiene por qué convertirse en factor de inútiles especulaciones teóricas
siempre que se tenga presente que, “...en la figura del enriquecimiento sin causa
existe un desplazamiento de riqueza a cargo del que se presenta como acreedor y a
favor del que ha recibido, sin que tal desplazamiento esté apoyado en una causa...”
(G.J. núm. 1930, Pág. 803) de donde se sigue que en este campo y siguiendo de cerca
las enseñanzas de los tratadistas (A. Von Thur, Tratado de las obligaciones, tomo I,
cap. V, núm. 51), del enriquecimiento del firmante del documento, beneficiado con la
prescripción o la caducidad, cabe afirmar que puede consistir en un incremento
patrimonial —lucrum emergens— o bien en una pérdida que se evita —damnum
cessans— como consecuencia, por ejemplo, de la cancelación sin fundamento
jurídico de deudas que gravan el patrimonio o del ahorro de gastos.
iii) La tercera y última condición es la existencia de un empobrecimiento
correlativo que, en sentido amplio, equivale al perjuicio que ha experimentado el
demandante. En otras palabras, sin mediar esta circunstancia de hecho es lo cierto
que el sólo enriquecimiento de una persona, procurado por otra, no alcanza a
sustentar la acción en estudio por manifiesta ausencia de interés para obrar;
necesario es que el enriquecimiento sea a expensas o a costa de otro, “otro” que ha
de ser por fuerza el empobrecido y a la vez el actor que sostiene en juicio la
pretensión de reembolso, toda vez que de darse en forma distinta las cosas, ningún
sentido podría tener aquella acción ordenada de suyo a restaurar determinado
equilibrio entre dos patrimonios, quebrantado sin justa causa.
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3. Llegados a este punto en el análisis, es claro que las ideas recapituladas en

los dos apartes anteriores de estas consideraciones son suficientes para identificar,
por lo menos en sus rasgos generales, los efectos que en términos económicos le son
inherentes a la acción de enriquecimiento cambiario, efectos que como enseguida
pasa a verse, nunca pueden enfocarse con la esotérica perspectiva que muestra la
sentencia recurrida.
Acaecido el enriquecimiento sin causa, nace en favor de la persona
empobrecida una acción restitutoria que en cuanto al monto de sus posibles
resultados, tiene dos límites que es imposible rebasar pues representan aplicación
concreta de los postulados que están en la base misma de dicha acción. En efecto,
dado que su función es en síntesis la de restablecer la integridad de un patrimonio
con referencia otro patrimonio, la acción “in rem verso” en ninguna de sus
modalidades puede convertirse en fuente de provecho injustificado para el actor ni
tampoco en motivo legítimo de pérdida para el demandado, y es por eso que se dice
que aquél monto no puede exceder el enriquecimiento ni superar el empobrecimiento,
luego si no llegaren a coincidir ambos extremos en un caso determinado, el límite del
reembolso vendrá impuesto por el menor de esos valores que, por lo tanto, en el
supuesto contemplado en el inciso final del artículo 882 del Código de Comercio
tantas veces citado a lo largo de esta providencia, no puede tenerse por probado a
cabalidad apelando exclusivamente a la literalidad del título y de las declaraciones
en él incorporadas, haciendo de contera recaer sobre la parte demandada la carga
“...por demás compleja...” de remontarse al “...negocio genitivo de la emisión” y
“reconstruir todo el itinerario negocial” para desvirtuar esos factores de linaje
cartular que en su contra y a pesar de haber caducado o prescrito el instrumento,
continúan operando como si nada hubiera pasado.
No. En consecuencia con las explicaciones, precedentes si algo queda por fuera
de cualquier género de duda es que, de atenderse a la fuente de la que nace cada una,
a las notas que las individualizan y al régimen jurídico tanto sustancial como
procesal que les es aplicable, no son igualables, de una parte, la obligación
cambiaria cuyo objeto es el pago del título, mermada considerablemente en su
461
efectividad civil por obra de la caducidad o de la prescripción hasta el punto de pasar

a ser apenas una obligación natural que según los términos del artículo 1527 del
Código Civil ningún derecho confiere para exigir su cumplimiento, y de otra parte la
obligación de reintegro de un eventual enriquecimiento consumado como
consecuencia de uno de esos dos fenómenos, para así moldear sobre semejante
equiparación la desacertada inteligencia que en la especie de esta litis el
sentenciador de instancia le dio al inciso último del artículo 882 del Código de
Comercio y que lo condujo a aseverar que por virtud de esta disposición, al titular
de un crédito cambiario perjudicado o prescrito, escudándose además en la letra del
documento que lo instrumenta, le basta invocar la regla general y abstracta que dicho
precepto legal consagra. Muy por el contrario, en litigios de esta índole cuyo
verdadero sentido no es, valga insistir una vez más, el de autorizar la furtiva
cobranza de un efecto negociable degradado, sino el de hacer posible la restitución
de un enriquecimiento que debe efectuar el demandado en la parte que corresponda
a su personal empobrecimiento, ha de entenderse entonces que es al actor a quien le
compete establecer la existencia de esta obligación, carga que lejos de poderse
reputar satisfecha mediante la exhibición del título del que es tenedor, lo constriñe a
justificar aprobatoriamente, con la precisión adecuada, la concreta procedencia de
la acción de enriquecimiento en relación con las particularidades que ofrezca el
respectivo desequilibrio patrimonial, es decir las condiciones que de conformidad
con la doctrina jurisprudencial imperante en el país, debe reunir la nombrada acción
para no pasar de ser un saludable remedio subsidiario de equidad a un foco malsano
de grave perturbación.
LA LEY
No entramos a analizar pero sí a señalar como una fuente de las obligaciones a la Ley
e la medida en que a través de ella, algunas personas resultan obligadas aún si su voluntad
como los que se producen en las relaciones familiares.
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38 EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
Se relaciona este punto con el contenido mismo y con la forma de hacerlas efectivas,
se entiende que el efecto de la obligación es el deber de prestación que compete al deudor. A
este deber de prestación corresponde el derecho del acreedor a la prestación. Según esto, el
primer efecto de una obligación será el pago voluntario, pero si no hay pago voluntario, la
Ley confiere ciertos derechos al acreedor para obtener el cumplimiento forzado de la
obligación, cuando se trata de obligaciones civiles, toda ves que en las naturales no hay
derecho a exigir su cumplimiento.
El efecto normal de toda obligación es someter al deudor al cumplimiento de la
prestación debida y colocar al acreedor en la posibilidad de constreñirlo para que cumpla.
Lo normal, tratándose de obligación contractual, es la ejecución voluntaria y, en su
defecto, se produce la ejecución forzada.
Se puede resumir el asunto en dos puntos, a saber:
1. El cumplimiento voluntario de la prestación debida, mediante el pago.
2. Cuando el deudor no cumple voluntariamente, el acreedor puede obtener el
cumplimiento forzado, para lo cual la Ley le otorga unas facultades o derecho que protegen
su crédito.
Al pago se hizo referencia, al tratar los modos de extinguir las obligaciones, en capitulo
posterior.
38.1 EJECUCIÓN DE LA OBLIGACIÓN
Los acreedores, titulares de un derecho personal, gozan del derecho de prenda general,
en relación con los bienes del deudor, tal como lo contempla el artículo 2488 del código civil,
en el sentido, que si el deudor no se allana voluntariamente a la ejecución de la prestación
debida, puede el acreedor acudir a un cumplimiento forzado mediante los procedimientos
que establece la Ley y perseguir los bienes, muebles o inmuebles, presentes o futuros que
integren el patrimonio de sus deudores, salvo aquellos que la Ley declara inembargables.
Esta garantía y la posibilidad de cumplimiento forzado, como ya se ha dicho, se aplican
a las obligaciones civiles y no a las obligaciones naturales.
463
38.1.1 Obligaciones de dar

Es corriente confundir dar y entregar o emplear los términos indistintamente para
referirse a una obligación de transferir el derecho real de dominio.
La obligación de dar consiste en transferir el dominio, diferente a la entrega material
que es poner la cosa debida en disposición material o en manos del acreedor. Por ello la
obligación de dar envuelve la de entregar materialmente el bien.
Son tres los elementos o aspectos que comprenden la obligación de dar:
a. La tradición de la cosa.
b. Entregar materialmente la cosa.
c. Conservar la cosa si se trata de cuerpo cierto.
a. La transferencia del dominio se hace mediante la tradición, que es un modo de

adquirir el dominio, y se efectúa conforme lo prevén las normas del Código Civil y del
Código de Comercio, punto que se puede resumir así:
Tradición de bienes muebles: Si se trata de bienes muebles, la regla general la trae el
art. 754 del Código Civil, según la cual la tradición se hace con la entrega o con cualquiera
de las circunstancias que allí se señalan. Artículo 754: “La tradición de una cosa corporal
mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y
figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1o.) Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente.
2o.) Mostrándosela.
3o.) Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa.
4o.) Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido.
5o.) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro título
no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
Se exceptúan de esta regla general, los vehículos automotores, las embarcaciones
mayores y las aeronaves, cuya tradición se efectúa con la entrega material y la inscripción
464
del acto en el registro competente, en los términos de los artículos, 922, parágrafo y 1427 del
Código de Comercio.
Tradición de bienes inmuebles: Si se trata de inmuebles, es menester distinguir la
regulación civil, de la mercantil. En materia civil, se efectúa mediante la inscripción del título
en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos; conforme al artículo 756 del Código
Civil: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título
en la oficina de registro de instrumentos públicos.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso,
constituidos en bienes raíces, y de los de habitación o hipoteca.”
En materia mercantil, la tradición se realiza con la entrega e inscripción, según lo
preceptuado en el artículo 922 del Código de Comercio, que establece: La tradición del
dominio de los bienes raíces requerirá, además de la inscripción del título en la
correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, la entrega material de la cosa.
b. Entregar, se refiere a la entrega material propiamente dicha, y consiste en poner la

cosa en manos de su nuevo propietario. Conforme al artículo 1605 del Código Civil, la
obligación de dar contiene la de entregar la cosa y esto se realiza con cualquiera de las
circunstancias que señala el artículo 754 del Código Civil.
El Código de Comercio, en el artículo 923, establece algunas reglas particulares, al
señalar:
“La entrega de la cosa se entenderá verificada:
1) Por la transmisión del conocimiento de embarque, carta de porte o factura, durante
el transporte de las mercaderías por tierra, mar y aire;
2) Por la fijación que haga el comprador de su marca en las mercaderías compradas,
con conocimiento y aquiescencia del vendedor;
3) Por la expedición que haga el vendedor de las mercaderías al domicilio del
comprador o a cualquier otro lugar convenido, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
915.
465
La expedición no implicará entrega cuando sea efectuada sin ánimo de transferir la

propiedad, como cuando el vendedor ha remitido las mercaderías a un consignatario, con
orden de no entregarlas hasta que el comprador pague el precio o dé garantías suficiente; y
4) Por cualquier otro medio autorizado por la Ley o la costumbre mercantil.”
c. La obligación de conservar, se entiende hasta la entrega de la cosa, en tratándose de

cuerpo cierto, tal como lo prevé el artículo 1605 del Código Civil.
Se decía que lo normal es la ejecución voluntaria de la obligación y que en defecto de
ésta el acreedor puede obtener la satisfacción coercitiva, mediante el ejercicio de las acciones
correspondientes.
Cuando se trata de obligaciones contractuales, el incumplimiento del deudor, genera a
favor del acreedor las alternativas previstas en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del
Código de Comercio, a saber, pedir el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo
con la correspondiente indemnización de perjuicios, en ambos casos.
Para obtener el cumplimiento, si la obligación consta en título con mérito ejecutivo al
tenor del artículo 488 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, puede el acreedor
intentar un proceso ejecutivo, si no consta en título con mérito ejecutivo, deberá el acreedor
acudir previamente a un proceso de conocimiento para obtener sentencia que preste mérito
ejecutivo. Cuando se trata de dar una suma líquida de dinero es siempre posible su ejecución
directa, pero tratándose de dar género o cuerpo cierto, puede darse el caso que no sea posible
su cumplimiento y se transforma en la indemnización compensatoria.
Pero además el incumplimiento, como se señaló, puede generar la resolución del
contrato, a cuyos efectos se hará referencia más adelante.
38.1.2 Obligaciones de hacer

Estas obligaciones contemplan la ejecución de un hecho positivo, una prestación
cualquiera diferente a la de transferir el dominio, ejemplo: prestar un servicio.
Lo normal es su ejecución directa voluntaria por parte del deudor; o, en su defecto, el
acreedor puede obtener su cumplimiento por vía judicial, formulando alguna de estas
pretensiones:
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1. Que se apremie al deudor para que cumpla dentro de un plazo que le señale el juez.
2. Que se autorice ejecutar el hecho por un tercero a cargo del deudor.
3. Que se condene al deudor al pago de perjuicios compensatorios, es decir, que la
inicial prestación de hacer se transforma en su equivalente en dinero.
En todos los casos con indemnización de perjuicios moratorios.
Si la obligación consta en un documento que constituya título ejecutivo, el acreedor
puede iniciar un proceso de ejecución.
38.1.3 Obligaciones de no hacer

La obligación de no hacer consiste en una abstención, abstenerse de ejecutar un hecho
preciso. El deudor cumple no actuando, es una obligación de resultado.
467
39 CONCURRENCIA Y PRELACION DE CREDITOS
39.1 GENERALIDADES
NOCIÓN:
La totalidad de los bienes que integran el patrimonio del deudor constituye la prenda
común o garantía general que tienen todos sus acreedores para lograr la satisfacción de sus
créditos, lo cual les permite, al tenor del artículo 2488 del código civil, perseguir los bienes
muebles e inmuebles, presentes o futuros y los derechos susceptibles de ser embargados, para
que con el producto de su venta se satisfagan sus créditos.
La norma mencionada permite afirmar, en principio, que todos los acreedores tienen
igual derecho frente a su deudor para satisfacer sus créditos. Situación conflictiva podría
presentarse entre los diversos acreedores, cuando el patrimonio del deudor resulte
insuficiente para cancelar en su totalidad las acreencias, lo cual conduce a la necesidad de
establecer mecanismos de distribución o de graduación. Para ello se parte, en primer término,
del criterio que siendo acreedores de igual situación jurídica, se les cancele a prorrata, es
decir, en proporción a su crédito, salvo que existan causas especiales para preferir ciertos
créditos, tal como lo señala el artículo 2492 del Código Civil.
De existir causales de preferencia el producto de la venta de los bienes del deudor debe
ser destinado a pagar, en primer lugar, a los acreedores privilegiados, lo cual determina la
necesidad jurídica de acudir a la figura de la prelación de créditos, que puede definirse como
un conjunto de reglas prácticas que permiten determinar en qué orden y de qué forma deben
pagarse cada una de las acreencias. Por ser una institución que rompe el principio de igualdad
jurídica de los acreedores, se debe interpretar restrictivamente, de tal forma que sólo es
posible aplicar las preferencias que expresamente señala la Ley, lo cual no es susceptible de
modificar convencionalmente.
La prelación de créditos es una figura de carácter sustancial y no debe confundirse con
la figura procesal de la prelación de embargos, esta última aparece regulada en el artículo
468, numeral 6, del Código General del Proceso, que trae las reglas especiales para la
efectividad de la garantía real y establece la prelación de embargos, cuando la medidas
468
cautelares decretadas en diversos procesos recaigan sobre un mismo bien, siempre existirá
un embargo que tenga prelación sobre los demás, en la medida que sobre un bien sólo puede
haber una medida cautelar vigente, salvo casos de excepción donde se permite la
concurrencia de embargos.
Esta disposición de carácter procesal establece, entonces, las reglas que han de seguirse
para establecer la prevalencia de los embargos dictados en distintos procesos, reglas que
determinan cuál de los embargos decretados debe prevalecer. De tal forma que no son las
normas sustanciales que establecen preferencias las que orientan para saber cuál medida
cautelar prevalece, sino las normas del procedimiento civil; empero, cuando vayan a pagarse
las acreencias con el producto del remate de los bienes embargados, la figura que debe
aplicarse es la de la prelación de créditos.
39.2 PREFERENCIA
Son dos las causales de preferencia el privilegio y la hipoteca, según el artículo 2493
del Código Civil. Agrega la norma que gozan de privilegio los créditos de la primera, segunda
y cuarta clase, y conforman la tercera clase al tenor de lo dispuesto por el artículo 2499, los
créditos hipotecarios.
Las causales de preferencia se clasifican en generales y especiales, las primeras
permiten al acreedor perseguir todos los bienes del deudor para la satisfacción de su crédito,
tal como ocurre con las preferencias de los créditos de la primera y de la cuarta clase, mientras
que las segundas sólo afectan determinados bienes, como en el caso de los créditos
hipotecarios y pignoraticios , en donde la preferencia se predica en relación con los bienes
sobre los que recaen los gravámenes, de tal forma que si queda un saldo insoluto, éstos se
convierten en créditos comunes o quirografarios de la quinta clase, que se pagan a prorrata
con las demás acreencias no privilegiadas.
39.3 CLASIFICACION DE CREDITOS

El Código Civil divide los créditos en cinco clases, son créditos privilegiados los de
primera, segunda y cuarta clase (Art. 2494). Los créditos hipotecarios corresponden a la
469
tercera clase (Art. 2499), los cuales no son privilegiados de conformidad con la clasificación
legal, sin embargo, gozan de preferencia para su satisfacción.
La quinta clase de créditos agrupa aquellos comunes o quirografarios, cuyo pago
depende de que quede un remanente después de cubrir el pago de aquellos que gozan de
preferencia. Esta clasificación del legislador obedece a consideraciones de fondo que miran
el origen del crédito, el sujeto acreedor o las garantías específicas que se hayan constituido,
y que en todo caso debe interpretarse en armonía con los preceptos constitucionales y legales
que integran el sistema normativo colombiano y hayan establecido otras categorías de
créditos privilegiados.
39.3.1 Créditos de la primera clase

Pertenecen a la primera clase los créditos consagrados en el artículo 2495 del Código
Civil, modificado y adicionado por el art. 36 Ley 50 de 19/90, por el artículo 44 de la
Constitución Nacional y por el art. 134 de la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y
Adolescencia).
De las normas citadas resulta que la primera clase de créditos son los que emanan de
las siguientes causas:
8. Los créditos por alimentos causados a favor de los menores;
9. Los créditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de los salarios, las
cesantías y demás prestaciones sociales e indemnizaciones laborales;
10. Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores;
11. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto;
12. Los gastos de las enfermedades por las que ha fallecido el deudor;
13. Los artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y a su familia
durante los últimos tres meses, y los créditos por alimentos a favor de menores; y
14. Los créditos del fisco y los de las municipalidades por concepto de impuestos
1. Créditos por alimentos a favor de menores.

Conforme lo previsto en el artículo 44 de la Constitución Nacional, los derechos de los
menores desplazan los derechos de las demás personas y en ese sentido debe entenderse
470
alterado lo consagrado por el Código Civil sobre prelación de créditos y particularmente lo

atinente a los créditos de la primera clase y al orden en que éstos se satisfacen.
La Corte Constitucional, en su momento, determinó que el primer orden de la primera
clase de la prelación de créditos establecida por el legislador corresponde a los créditos por
alimentos a favor de menores, sobre el particular expuso lo siguiente: “la Corte advierte que
lo que está en juego al aplicar la prelación de créditos de la primera clase, en caso de
concurrencia de varios acreedores frente a un mismo deudor, es precisamente la efectividad
de la prevalencia de los derechos de los niños en cuanto a su derecho a recibir alimentos. Es
ahí donde se mide realmente esa primacía, pues es al momento de cobrar la acreencia de que
son titulares los menores cuando su derecho se enfrenta a los derechos de otros acreedores.
Esto se deriva de un razonamiento muy simple: el concepto de prevalencia hace referencia,
necesariamente, al concepto de relación. Cuando se dice que algo prevalece, es menester que
existan otros elementos por encima de los cuales ese algo se pueda situar, pues, de lo
contrario, no hay una verdadera prevalencia, sino una simple ubicación espacio-temporal sin
mayores implicaciones”. (Corte Constitucional. Sentencia C-092 de 2002. M.P. Jaime Araujo
Rentería). Similar pronunciamiento reitera la Corte Constitucional en Sentencia T-557 de
2002, con ponencia del magistrado Jaime Córdoba Triviño.
De otra parte, con la expedición de la Ley de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de
2006) se precisa, en el artículo 134, que los créditos por alimentos a favor de los niños, las
niñas y los adolescentes gozan de prelación sobre todos los demás.
2. Créditos laborales.
Dentro de éstos quedan comprendidas toda clase de remuneración de los trabajadores
y todas las prestaciones legales y extralegales a favor de éstos, como son cesantías, primas,
pensiones de jubilación, etc.
El artículo 36 de la Ley 50 de 1990, modificó al art. 2495 del Código Civil al disponer
que los créditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, las
cesantías y demás prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la primera
clase que establece el Código Civil, quedando ubicados así dentro del primer orden de la
471
primera clase y con preferencia, incluso, respecto a las costas judiciales, las expensas
funerales y los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor.
3. Las Costas Judiciales.

Gozan de preferencia las costas generales, o sea, las que son de provecho para todos
los acreedores, como los gastos de la diligencia de inventarios, los honorarios de los peritos
avaluadores. Las costas individuales que cada acreedor realiza en pro de sus pretensiones, no
gozan de este privilegio y por lo tanto concurren con las costas de la misma clase de los otros
acreedores.
4. Expensas funerales.
Esta preferencia comprende los créditos causados a favor de quienes suministran y
prestan servicios para el funeral del deudor fallecido y se limita a las expensas que han de ser
las necesarias para los funerales de un deudor que ha caído en estado de insolvencia, lo cual
implica que sólo se concede privilegio a las expensas indispensables para un entierro digno.
Corresponde, por tanto, al juez, al momento de la graduación de los créditos, apreciar
discretamente hasta dónde el monto de las expensas de que se trata responden al límite legal
que permite el privilegio.
5. Gastos de enfermedad.
Se refiere, según el artículo 2495 del Código Civil, concretamente, a los gastos de la
enfermedad de que haya fallecido el deudor, tales como los honorarios del médico,
medicamentos, etc. En el evento de que la enfermedad hubiese durado más de seis meses, se
deja al prudente arbitrio del juez determinar, según las circunstancias, la cantidad hasta la
cual se extienda la preferencia.
6. Los suministros alimentarios.

Gozan de privilegios los créditos de las personas que, durante los últimos tres meses,
les han suministrado al deudor y a su familia los artículos necesarios para su subsistencia.
Cabe aclarar que la expresión familia comprende al cónyuge o compañero(a) permanente, a
472
los sirvientes necesarios, a las personas que vivan con el deudor, a sus costas y a las personas
que éste deba alimentos, siempre y cuando sean mayores, toda vez que los de los menores
estarían el primer orden, conforme a lo dicho con anterioridad.
7. Los Créditos Fiscales.

Desde la expedición del código se ha discutido si los créditos por impuesto a favor de
otras entidades políticas, como los departamentos quedan o no comprendidos en la causal de
privilegio de que se trata.
Lo cierto es que sí hacen parte, porque la expresión fiscales comprende no solamente
el tesoro nacional, sino también el departamental y el municipal.
39.3.1.1
Preferencia general de
los Créditos de Primera
Clase
Los créditos de primera clase afectan a todos los bienes del deudor, incluidos los bienes
de la segunda y tercera clase así como los bienes del heredero que ha aceptado la herencia
sin beneficio de inventario y no se transfieren a terceros poseedores. Estos créditos tienen
preferencia general sobre todos los demás, las acreencias se pagan en el mismo orden de
numeración que se ha indicado anteriormente, así aparecen incluidas en el artículo 2495 del
Código Civil y las demás normas concordantes, cualquiera que sea la fecha del crédito y en
el evento de que existan varios créditos dentro de una misma categoría, se cancelan a prorrata
si los bienes del deudor no son suficientes para pagarlos íntegramente.
De tal forma que si los bienes del deudor, que no son objeto de hipoteca o prenda,
resultan insuficientes para pagar los alimentos de los menores y/o los salarios y prestaciones
de sus trabajadores, estos créditos prefieren a sus hipotecarios o prendarios, los que tienen
que ceder proporcionalmente hasta concurrencia de dichos créditos, es decir con el producto
de la venta de los bienes objeto de gravamen se pagan, proporcionalmente, los alimentos en
primer término, las acreencias laborales en segundo término y si queda después de agotar el
orden que se establece para la primera clase, se procede a pagar hasta donde alcance el
473
hipotecario con el saldo que quedó del bien hipotecado y el prendario con lo que quedó del
bien pignorado.
Debe, igualmente, tenerse en cuenta, al cancelar los créditos de esta clase, lo dispuesto
en el articulo 2496 Código Civil, norma que establece que no habiendo lo necesario para
cubrir integralmente todos los créditos, preferirán unos a otros en el orden de su numeración,
cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata.
39.3.2 Créditos de Segunda Clase

Según el artículo 2497 del Código Civil, pertenecen a esta clasificación los créditos
que se encuentran en cabeza del posadero, causados en virtud de la posada; los del acarreador,
en razón del transporte; y los del acreedor prendario, respecto de la prenda.
1) Los créditos en cabeza del posadero.

El posadero tiene una prelación sobre los efectos del deudor, introducidos por éste en
la posada mientras permanezcan en ella, hasta concurrencia de lo que se deba por
alojamiento, expensas y daños.
Para efectos de la aplicación de esta prelación, deben tenerse en cuenta las siguientes
condiciones:
a) El crédito privilegiado del posadero sólo comprende lo que corresponde al
alojamiento, expensas y daños;
b) Sólo se aplica sobre los bienes que el deudor introduzca en la posada y mientras
permanezcan en ella;
c) Los bienes deben ser propiedad del huésped, se presume que los bienes muebles que
introduce en la posada son de su propiedad.
2) Los créditos del acarreador o empresario de transporte.

El acarreador o empresario de transporte tiene una prelación sobre los efectos
acarreados que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia
de lo que se debe por acarreo, expensas y daños, con tal que dichos efectos sean de la
propiedad del deudor, esto último se presume conforme al artículo 2497 del Código Civil.
474
3) Los créditos del acreedor prendario sobre la prenda.

El crédito privilegiado del acreedor prendario es un derecho con garantía real, porque
lo autoriza para perseguir la cosa empeñada sin importar en manos de quién se encuentre y
se le cubre su crédito con el producto de su venta o se le adjudica, con preferencia frente a
otros acreedores, salvo lo expresado en relación con los créditos de la primera clase, si llegare
a quedar un saldo insoluto de la obligación éste se convierte en un crédito de la quinta clase.
Los tres créditos mencionados gozan de un privilegio especial, ya que si son
insuficientes para cubrir la totalidad de la deuda, el déficit insoluto pasa a la categoría de los
créditos no privilegiados, pagándose a prorrata de su monto. Estos créditos se cancelan con
preferencia respecto de los demás créditos, a excepción de los de la primera clase.
Todos los créditos de la segunda clase se entienden en un mismo nivel y entre ellos no
existe ninguna preferencia según el orden en que se citan, como así ocurría con los créditos
de primera clase.
39.3.2.1 Preferenci
a especial de los
Créditos de Segunda
Clase
Los créditos de Segunda Clase gozan de una preferencia especial porque ésta hace en
forma exclusiva a los bienes legalmente afectos a dichos créditos, los cuales son dados en
prenda, los introducidos por el deudor en la posada y los transportados por el acarreador o
empresario de transportes.
39.3.3 Créditos de Tercera Clase

Los créditos de la tercera clase son los hipotecarios, están consagrados en el artículo
2499 del Código Civil y gozan de una preferencia especial, por cuanto la obligación
garantizada con hipoteca sólo puede hacerse valer sobre el bien hipotecado.
Sobre un mismo bien pueden constituirse varias hipotecas. En tal caso el orden de
inscripción de la hipoteca es el que asigna la prioridad dentro de este tipo de créditos, de tal
475
forma que se les cancela preferencialmente en el orden de inscripción, todo lo anterior sin
perjuicio de lo dicho sobre los créditos de la primera clase.
Se trata en este caso de una preferencia especial, que se circunscribe al valor de los
bienes gravados, de tal forma que si dicho valor no alcanza para satisfacer el crédito
garantizado, el saldo insoluto ya no tiene preferencia y se convierte en un crédito común o
quirografario, sujeto a prorrateo con los créditos de la quinta clase.
Entre los créditos de segunda y los de la tercera clase no existen prelaciones, cada uno
de ellos gozan de preferencia especial para ser pagados con los respectivos bienes
determinados que los garantizan.
39.3.4 Créditos de Cuarta Clase

Los créditos de la cuarta clase son de carácter general y se extienden sobre todos los
bienes del deudor, excepto sobre los inembargables. Al igual que los de la primera clase son
personales, es decir que no pueden hacerse efectivos contra terceros poseedores. Se pagan
una vez se hayan cancelado los créditos de las tres clases anteriores y se prefieren según la
fecha de su causa.
Conforme a lo establecido en el artículo 2502 del Código Civil, la cuarta clase
comprende:
1. Los créditos del fisco contra los recaudadores, administradores y rematadores de
rentas y bienes fiscales;
2. Los créditos de los establecimientos de caridad o de educación costeados por fondos
públicos y los del común de los corregimientos contra los recaudadores, administradores y
rematadores de sus bienes y rentas;
3. Los créditos de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que administra el
padre sobre los bienes de éste.
4. Los créditos de las personas que están bajo tutela o curaduría, contra sus respectivos
tutores o curadores.
Con respecto a las tres primeras clases, el artículo 2506 del Código Civil establece que
las preferencias de los créditos de la cuarta clase sólo tienen lugar después de cubiertos los
476
créditos de las tres primeras clases. Entre los créditos de la cuarta clase, la prelación depende
de las fechas de sus causas, según lo dispuesto del artículo 2503 del Código Civil.
39.3.5 Créditos de Quinta Clase

La quinta y última clase de créditos comprende los que no gozan de preferencia, es
decir, no están incluidos en ninguna de las cuatro clases anteriores, son conocidos como
créditos comunes o quirografarios, no gozan de ninguna preferencia, razón por la cual se
cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha,
según lo establecido en los artículos 2508 y 2509 del Código Civil.
477
40 EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Las relaciones obligatorias son transitorias, por ello se extinguen necesariamente. El

estatuto civil colombiano establece modos de extinguir las obligaciones, pero son variadas
las clasificaciones que sobre este punto ha desarrollado la doctrina, de las cuales A
continuación se tratará de precisar lo fundamental:
40.1 ALGUNAS CONSIDERACIONES EN LA DOCTRINA

EXTRAJERA
La clasificación más admitida, considera Roberto De Ruggiero (1944), es la que
concibe los modos: generales, que son los comunes a todas las obligaciones, como el pago,
la novación, la remisión; y los especiales, aplicables a algunas de ellas, como la muerte del
acreedor o del deudor, el concurso de dos causas, el abandono de la cosa.
Algunas se fijan en el aspecto externo y formal, distinguiendo entre causas que operan
directamente sobre la existencia de la obligación y causas que operan de modo mediato, las
primeras afectan directamente el vínculo y sólo por estas causas la obligación queda
extinguida, las segundas no extinguen propiamente la obligación, sino que paralizan la acción
del acreedor por la excepción del deudor, unos operan de pleno derecho y los otros exigen la
invocación de las partes.
Otras clasificaciones toman en consideración, no el aspecto externo, sino se refieren a
la voluntariedad del acto extintivo o a la satisfacción obtenida por el acreedor, así los modos,
por el primer criterio, serían voluntarios, tales como el pago, la remisión, el desistimiento, la
novación el mutuo discenso y no voluntarios, como la confusión, la sobrevenida
imposibilidad de la prestación, la muerte, la prescripción extintiva, modos que operan aun
contra la voluntad. Por un segundo aspecto se mira unas causas que suponen la satisfacción
de un interés por el acreedor y otras excluyen dicha satisfacción, entre los modos de
satisfacción estarían el pago, la compensación y aun la novación, los demás modos son no
satisfactorios (Larenz, 1958).
478
40.2 ALGUNAS CONSIDERACIONES EN EL DERECHO

COLOMBIANO
Valencia Zea (1985), plantea que la obligación se extingue de tres maneras:
1) Por destrucción de la fuente que le ha dado nacimiento, como sucede en la nulidad
del contrato, en la resolución y de imposibilidad absoluta no culposa de ejecutar la obligación
contraída;
2) Por cumplimiento o pago de la obligación (medio normal de extinción); y
3) Por prescripción. Fuera de estos casos que son los más comprensibles, el código se
refiere a otros diferentes: la compensación, la novación, la remisión y la confusión.
Pérez Vives (1969), plantea que al repasar las diversas causas de extinción de las
obligaciones y de los contratos, ellas pueden agruparse en varias categorías generales, así:
1) El pago, que es la ejecución directa de la obligación;
2) Medios que suponen que el acreedor ha obtenido una satisfacción diferente de la que
esperaba obtener por el contrato: dación en pago, novación, compensación y confusión. Son
modos, en cierta forma, equivalentes al pago;
3) Causas que extinguen la obligación, fuera de toda satisfacción para el acreedor:
remisión, imposibilidad de ejecución;
4) Causas de extinción provenientes de culpa del deudor: la resolución y la terminación
(resiliación);
5) Causas de extinción indirecta: la anulación, la rescisión, la revocación del contrato
y su resiliación voluntaria; y
6) La prescripción, la condición y el término extintivos que son fenómenos que
extinguen las obligaciones que los derechos.
Aunque el código incluye la transacción entre los medios de extinguir las obligaciones,
fácil es ver que no lo es; la transacción es una convención encaminada a prevenir o terminar
litigios, participa de la remisión y el pago, en ocasiones de la novación (Pérez Vives, 1969).
Jorge Cubides Camacho (1991), clasifica la extinción de las obligaciones en modos
directos y modos indirectos. Los primeros son aquellos que disuelven el vínculo en su entidad
propia, es decir, actúan sobre uno o más de sus elementos esenciales y pueden ser, según su
origen: voluntarios, ejemplo el pago la novación, la remisión y la transacción; legales, como
479
la confusión, la compensación, la pérdida de la cosa debida, la muerte del deudor o del

acreedor y la prescripción; o judiciales, cuando es el Juez quien directamente determina,
según las circunstancias y aplicando la Ley, como es el caso de la perención procesal.
Los modos indirectos, son aquellos que actúan sobre la fuente de la cual proviene la
obligación y pueden ser: voluntarios, cuando una de las partes o ambos deciden dejar sin
efecto el acto que dio origen a la obligación, ocurre en la convención extintiva del acto, en la
revocación o terminación unilateral del contrato, en el plazo extintivo y en la condición
resolutoria expresa; legales, cuando es la misma Ley la que determina que la fuente de que
provino la obligación se extingue, como ocurre en los casos de la condición resolutoria tácita;
judiciales, cuando el Juez declara que acto deja de producir efectos, como sería la declaración
judicial de simulación o de nulidad.
40.3 EN EL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO

El artículo 1625 del Código Civil contempla:
”Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla
por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1. Por la solución o pago efectivo.
2. Por la novación.
3. Por la transacción.
4. Por la remisión.
5. Por la compensación.
6. Por la confusión.
7. Por la pérdida de la cosa que se debe.
8. Por la declaración de nulidad o por la recisión.
9. Por el evento de la condición resolutoria.
10. Por la prescripción.”
La enumeración legal de los modos de extinguir las obligaciones no es taxativa. en
cuanto existen diversas formas de extinguir las obligaciones no contempladas en el artículo
480
transcrito como son: el término extintivo, mediante el cual se pone fin a las obligaciones
derivadas de contratos de tracto sucesivo como el suministro o el arrendamiento; la muerte
del acreedor o del deudor cuando los contratos de que se trate sean intuito personae, como el
usufructo, el mandato, la sociedad colectiva, entre otros, como quiera que la obligación es
intransmisible a los herederos del difunto; la revocación unilateral autorizada por vía
contractual o legal, como en el comodato o el arrendamiento por destinación del bien a
finalidades distinta de la pactada; la dación en pago, mediante la cual se entrega una cosa
distinta de la convenida; la revocación y la resolución del contrato judicialmente declarada;
la simulación del acto; la perención de las acciones procesales; la imposibilidad de ejecutar
la obligación, como cuando se produce la pérdida de la cosa debida en una obligación de
carácter unilateral como la donación, entre otras.
En esta parte se verá el mutuo acuerdo, el pago, la novación, la remisión, la confusión
y la prescripción, la nulidad sustancial fue vista al tratar del negocio jurídico, la condición
resolutoria al desarrollar las obligaciones condicionales y la perdida de la cosa especie que
se debe fue desarrollada al tratar de las obligaciones de especie.
40.3.1 El mutuo acuerdo de las partes

El mutuo consentimiento es una aplicación del principio: "las cosas se deshacen del
mismo modo en que se hacen". Se trata de una manifestación más del principio de la
autonomía privada que impera en el campo de las obligaciones. - Es por lo demás un texto
concordante con el artículo 1602 del Código Civil, en el sentido que todo contrato es una Ley
para las partes contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales.
La Ley no limita la aplicación de este modo de extinguir las obligaciones a las
contractuales, en consecuencia, el autor considera que es aplicable a las obligaciones,
cualquiera que sea su fuente, teniendo en cuenta que por fuera del campo contractual se
presentan otras formas jurídicas, como por ejemplo renuncia de un derecho en materia de
responsabilidad extracontractual, si la victima y el autor convienen que la primera no será
indemnizada, también puede revestir la forma de una remisión. Por ello es que este modo de
extinguir es más propio de las obligaciones contractuales.
481
Ese convenio que se celebre para extinguir una obligación existente, debe mirarse como
un negocio jurídico y en consecuencia le son predicables las reglas de éste en cuanto a
existencia y eficacia jurídica.
40.3.2 Del pago o solución

Pagar implica cumplir con la prestación cualquiera que sea su contenido, es decir, es
desarrollar la conducta o comportamiento a que se comprometió el deudor.
El Código Civil colombiano, en el artículo 1626, dice que el pago efectivo es la
prestación de lo que se debe, es la ejecución directa de la prestación que se debe.
Pago viene del latín pacare, que traduce apaciguar, hacer paz.
Valencia Zea (1985), en cuanto a la naturaleza jurídica del pago, señala que debe
tenerse en cuenta que en ciertos casos constituye un negocio de disposición, como ocurre en
los contratos en que una persona se obliga a trasmitir a otra un derecho patrimonial, derecho
real, usufructo de los créditos, etc., y en otros ni siquiera es negocio, como ocurre en las
obligaciones de hacer y de no hacer.
Para la validez y efectividad del pago, éste debe producirse en ciertas circunstancias o
condiciones referidas a los sujetos, al objeto, a la oportunidad y al lugar, principalmente. Su
estudio será enfocado en los puntos que a continuación se desarrollan.
40.3.3 Forma en que debe hacerse el pago y que se debe pagar -

El pago debe hacerse en conformidad al tenor de la obligación, esto es, para que haya
pago debe satisfacerse la prestación estipulada en su totalidad (artículo 1627, Código Civil).
De la norma citada se desprenden las siguientes consecuencias:
1) Debe pagarse lo estipulado y no otra cosa, es decir, debe darse identidad entre lo
establecido, conforme al tenor de la obligación y lo pagado. El acreedor no puede ser
obligado a recibir en pago una cosa distinta de la que se le debe “ni aun a pretexto de ser
de igual o mayor valor la ofrecida” (art. 1627, inc.2).
Lo anterior no impide que acreedor y deudor puedan convenir, que se le pague con
una cosa diferente de la que se le debe, en desarrollo del principio de la autonomía
privada, lo que podría tenerse como una dación en pago.
482
Ni aun las obligaciones facultativas constituyen excepción a este principio, por

finalmente si el deudor paga con la prestación principal o con la subsidiaria, en esa forma
esta concebida obligación y caería, en cambio los casos de cumplimiento por
equivalencia, si entrañan excepción.
2) La integridad del pago, esto implica que debe cumplirse íntegramente la
obligación, lo cual predica también su indivisibilidad. Implica que el pago debe realizarse
íntegramente no pudiendo el deudor obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se
le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las
leyes en casos especiales. Sin embargo, esta regla tiene excepciones legales, como ocurre,
a manera de ejemplo, en los siguientes casos:
a) Si el deudor fallece, la obligación se divide transformándose en simplemente
conjunta, y cada heredero responde solamente de su cuota y el acreedor está obligado
a recibir de cada heredero su parte en el crédito (artículos 1411 y 1550 del Código
Civil).
b) Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios,
podrá el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no
disputada (artículo 1650, Código Civil).
En cuanto a qué se debe pagar, hay que distinguir entre el pago de las obligaciones de
especie y el de las obligaciones de género.
Respecto de las obligaciones de especie, el artículo 1648 del Código Civil señala unas
reglas que se pueden sintetizar así:
1) El acreedor está obligado a recibir el cuerpo cierto en el estado en que se encuentre,
pero si está deteriorado, el deudor responderá por los menoscabos en los siguientes casos:
a) Cuando los daños se han producido por hecho o culpa suyos o de las personas por
las cuales responde.
b) Cuando los deterioros hayan sobrevenido después que el deudor se ha constituido
en mora y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta
en poder del acreedor.
En cambio, el deudor no responde de los deterioros de la especie o cuerpo cierto cuando
estos de deben a fuerza mayor o caso fortuito.
483
Cuando existe responsabilidad del deudor por el deterioro o los daños que ha
experimentado la especie o cuerpo cierto, el acreedor puede optar entre:
1. Demandar la resolución del contrato más indemnización de perjuicio, por su
incumplimiento;
2. Recibir la especie en el estado en que se encuentra;
3. Si los deterioros fueran de poca importancia pedir sólo la indemnización de
perjuicios.
Respecto del Pago de las obligaciones de género, conforme a lo previsto en el artículo
1566 del Código Civil, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el
deudor queda libre de ella entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una
calidad a lo menos mediana.
40.3.3.1 ¿Quién
debe hacer el pago?
El pago debe ser hecho por el deudor o en su nombre o por un tercero, se parte del
hecho que normalmente corresponde al deudor el cumplimiento de la prestación. Sin
embargo, el Código Civil, en el artículo 1630, advierte que cualquier persona puede pagar
por el deudor, con su autorización, con su conocimiento y aun contra su voluntad. Salvo que
se trate de una obligación de hacer y ésta se haya constituido en consideración a la persona
del deudor, en cuyo caso no podrá ejecutarse la obra por otra persona sin el consentimiento
del acreedor.
40.3.3.1.1 Pago hecho por el deudor

Por deudor se entiende no sólo la persona misma de éste, sino que se comprenden
también sus representantes legales, sus mandatarios, sus herederos o el legatario a quién el
causante impuso la obligación de pagar la deuda; en consecuencia, el pago efectuado por
alguna de estas personas, se considera como si hubiera sido realizado por el propio deudor.
El efecto normal es extinguir las obligaciones sin que se generen nuevas relaciones
obligacionales con posterioridad.
484
40.3.3.1.2 Pago hecho por ciertas personas que sin ser deudores
directos tienen interés en la extinción de la obligación
Hay personas que, no siendo directamente deudoras, pueden ser obligadas a pagar, en
caso que el deudor propiamente tal no lo haga, luego tienen un evidente interés en la extinción
de la obligación.
Se encuentran es esta situación: el codeudor solidario, con la observación que éste es
deudor, pero no directo o beneficiario de la obligación, sino indirecto; el fiador o codeudor
subsidiario; y el tercer poseedor de la finca hipotecada.
Si paga uno de los codeudores solidarios, la obligación frente al acreedor se extingue
en relación con todos los deudores, pero entre los codeudores pueden surgir nuevas
relaciones, para lo cual debe tenerse en cuenta: si el que pagó es o no el único interesado en
la obligación o si hay más interesados, como también si el que pagó no tiene interés.
La regla general es que si paga uno de varios interesados, conforme al artículo 1579
del Código Civil, se subroga en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades,
pero limitada respecto de cada uno, a la cuota parte que tenga cada deudor en la deuda.
Si el negocio para el cual se contrae la obligación sólo concierne a uno o unos deudores,
serán éstos responsables entre sí y los otros se miraran como fiadores.
El fiador o deudor subsidiario que paga la obligación del deudor principal se subroga
en los derechos del acreedor con todos sus privilegios y seguridades.
Si quién ha hipotecado un bien raíz para garantizar una deuda ajena, o ha adquirido el
inmueble gravado con una hipoteca, y paga la deuda garantizada con dicha caución, se
subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador.
40.3.3.1.3 Pago hecho por un tercero totalmente extraño a la obligación

El pago efectuado por un tercero extraño es aceptado porque no ocasiona ningún
perjuicio ni al acreedor ni al deudor. No perjudica al acreedor porque éste ve satisfecho su
crédito, tampoco al deudor, cuya situación en realidad no cambia, ya que deberá cumplir su
obligación. Por ello se acepta que pague un tercero aun contra la voluntad de deudor, del
acreedor o de ambos.
485
Salvo la excepción prevista para esta regla en el inciso 2 del artículo 1630 del Código
Civil, cuando se trata de obligaciones de hacer y para la obra de que se trata se ha tomado en
consideración la persona del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la
voluntad del acreedor. En los demás casos si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero
extraño, éste puede pagar por consignación.
En el evento previsto pueden presentarse tres situaciones, a saber:
a. El tercero paga con el consentimiento del deudor;
b. Paga sin conocimiento del deudor; y
c. Paga contra la voluntad del deudor.
40.3.3.1.4 Pago hecho por un tercero con el consentimiento del deudor

Si el tercero paga con el consentimiento expreso o tácito del deudor, queda subrogado
por ministerio de la Ley en todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas
(artículos 1630 y 1668, ord. 5 y 2 del Código Civil).
40.3.3.1.5 Pago hecho por un tercero sin conocimiento del deudor

En este caso el tercero que paga no se entiende subrogado en los derechos del acreedor,
pero tiene derecho para que el deudor le reembolse la suma pagada al acreedor, es una especie
de agente oficioso.
La situación de este tercero es diferente de la de aquel que paga con el consentimiento
del deudor, pues no opera en su favor la subrogación legal y dispondrá únicamente de acción
para que el deudor le reembolse lo pagado.
40.3.3.1.6 Pago hecho por un tercero contra la voluntad del deudor

Al tenor del artículo 1632 del Código Civil, quien paga en estas condiciones no tiene
derecho al reembolso de lo pagado, salvo que el acreedor le ceda voluntariamente su acción,
norma ésta que se contradice con el artículo 2309, que sí lo permite al reglamentar la agencia
oficiosa contra la voluntad del beneficiado, siempre que la gestión le hubiere sido
efectivamente útil y existiera la utilidad al tiempo de la demanda.
486
40.3.3.2 Moneda
en que se hace el pago
Cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se estipulen en los negocios
jurídicos serán en moneda legal colombiana. La moneda nacional que tenga poder liberatorio
al momento de hacer el pago se tendrá como equivalente de la pactada, cuando ésta no se
halle en circulación al tiempo del pago (Art. 874 del Código de Comercio).
Las obligaciones que se contraigan en monedas o divisas extranjeras, se cubrirán en la
moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible, en caso contrario, se cubrirán en
moneda nacional colombiana, conforme a las prescripciones legales vigentes al momento de
hacer el pago.
40.3.3.3 Imputació
n del pago
Conforme a la preceptiva del Código de Comercio, la imputación del pago se hace de
acuerdo a lo convenido por acreedor y deudor, en defecto de una estipulación expresa el
Código de Comercio en el artículo 881, señala las siguientes reglas:
1.- Si hay diferentes deudas exigibles, sin garantía, puede, el deudor, imputar el pago a
la que elija; pero si una de las deudas exigibles tuviere garantía real o personal, no podrá el
deudor imputar el pago a ésta sin el consentimiento del acreedor.
2. El acreedor que tenga varios créditos exigibles y garantizados específicamente,
podrá imputar el pago al que le ofrezca menos seguridades (Código Civil, arts. 1654 y 1655).
3. Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses,
salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital (Art. 1653, Código
Civil).
4. Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se
presumen éstos pagados.
40.3.4 De la novación
Concepto Legal:
487
La define el artículo 1687 del Código Civil de la siguiente forma: “La Novación es la
sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.
Este modo extintivo, al tiempo que extingue una obligación da lugar a la creación de
una nueva que la sustituye, es decir el convenio novador genera la extinción de una obligación
existente, es fuente de una nueva obligación. En ese sentido se presenta algo parecido al pago
de la obligación, pero con la diferencia en que con este se satisface el interés del acreedor
con la prestación inicial, mientras que en la novación se satisface con un nuevo crédito, con
similar efecto extintivo.
40.3.4.1.1 Características de la novación:
La Novación presenta las siguientes características:

1) Se genera a través de un negocio jurídico, contrato. Sobre el particular el artículo
1689 del Código Civil colombiano, establece que para que sea válida la novación es necesario
que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos
naturalmente.
2) Tiene carácter extintivo: por ella se produce la extinción de la obligación anterior,
de allí su contemplación en el artículo 1625 del código civil como modo extintivo.
3) Es sustitutiva: La nueva obligación que se genera mediante el convenio, extingue la
anterior y da vida a una nueva relación obligatoria, que reemplaza otra anterior; de no ser así
no se produciría novación, sino la coexistencia de dos obligaciones..
40.3.4.2 Requisitos
de la novación. -
La novación, debe cumplir con los siguientes requisitos:
1) Que exista una obligación válida destinada a extinguirse:
Para que haya novación tienen que existir dos obligaciones: una que se extingue y una
nueva que la reemplaza, entre las cuales existe una relación de causalidad, lo cual se
488
desprende de lo previsto en el artículo 1687 del Código Civil, ambas obligaciones validas, a
los menos naturalmente .
La obligación primitiva debe ser pura y simple y no sujeta a condición suspensiva,
porque no se predicaría su existencia mientras esté pendiente la condición algo similar se
presentaría cuando la condición resulte fallida, casos en los cuales no podría operar la
novación. Si la primera obligación es pura y la segunda pende de una condición suspensiva,
tampoco hay novación mientras la condición esté pendiente, salvo que las partes hayan
convenido expresamente lo contrario en los términos señalados por el artículo 1692 del
código civil, caso en el cual nos atenemos a lo convenido y no a lo previsto por la norma.
2) Que nazca una obligación válida destinada a remplazar una anterior:
El nacimiento de una nueva obligación también es un elemento esencial de la novación,
la cual debe ser igualmente valida.
3) Que entre la obligación antigua y la nueva existan diferencias sustanciales: Esto se
refiere a que opere la modificación de los elementos esenciales o constitutivos de la
obligación y no solamente de lo accidental o accesorio a la relación obligatoria, para que sean
obligaciones distintas, por cambio de objeto, o del acreedor o el deudor. Si cambia el objeto
se habla de novación objetiva, si cambia el acreedor o el deudor, se produce la llamada
novación subjetiva.
4) Al negocio que genera la novación, incluidos los sujetos, se le aplican las reglas de
validez y eficacia de los negocios jurídicos.
5.) Que exista intención de novar, esto es el “animus novandi”:
Se entiende que hay intención de novar, cuando las partes lo declaran expresamente o
cuando aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación
envuelve la extinción de la antigua, dicha intención no se presume.
Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes,
y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella,
subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera (artículo 1693 del Código
Civil).
489
40.3.4.3 Modos de novación
La novación, conforme a lo previsto en el artículo 1690 del Código Civil, puede

efectuarse de tres modos, a saber:
1) Sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o
deudor, es decir recaería sobre el objeto, la prestación que se debe dar, hacer o no hacer entre
los mismos sujetos.
2) Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole
en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor, en este evento se puede
cambiar la prestación y se alteran los sujetos.
3) Sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre, en este
caso se conserva la prestación.
deudor. Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del
primero.
40.3.4.4 La
novación objetiva
Se presenta cuando se sustituye una obligación por otra nueva sin que intervenga nuevo
acreedor o deudor. Cambia el objeto o sea la prestación, en su cantidad o en su naturaleza,
como si alguien por ejemplo debe un millón de pesos y conviene con su acreedor que a
cambio se ello se obliga a entregarle un computador portátil para extinguir la obligación.
40.3.4.5 La
novación subjetiva
Se produce por cambio de acreedor o de deudor, permaneciendo la misma prestación
es la prevista en el artículo 1690 Código Civil.
490
Novación por cambio de acreedor: Cuando el deudor contrae una nueva obligación
respecto de un tercero, nuevo acreedor, y como consecuencia de ello el acreedor inicial lo
declara libre de la obligación primitiva.
En esta clase de novación se requiere la intervención de tres personas y el
consentimiento de todas ellas: el del deudor, ya que contrae una nueva obligación; el del
primitivo acreedor, quien debe declarar libre, a su respecto, al deudor, es decir da por
extinguido su crédito; y el del nuevo acreedor, quien va a adquirir un derecho y ello no es
posible sin aceptación.
Novación por cambio de deudor: También se presenta novación subjetiva, por cambio
del deudor, sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo que en consecuencia queda libre.
deudor, caso en el cual se le conoce como expromisión, pero debe consentirla el acreedor
para dar por libre al primitivo deudor. Cuando se efectúa con el consentimiento deudor, el
nuevo deudor se llama delegado del primero.
La simple sustitución de deudor no constituye novación. La sustitución de un nuevo
deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al
primitivo deudor. A falta de esta expresión se entenderá que el tercero es solamente diputado
por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o
subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto (artículo 1694 del
Código Civil).
40.3.4.6 Efectos de
la novación
La novación tiene por efecto la extinción de la obligación anterior y el nacimiento de
una nueva obligación.
Las cuestiones accesorias se extinguen, salvo convenio en contrario, así:
1. De cualquier modo que se haga la novación, quedan por ella extinguidos los intereses
de la primera deuda, si no se expresa lo contrario (artículo 1699, Código Civil).
491
2. En relación con los privilegios. Sea que la novación se opere por la sustitución de un
nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novación
3. En relación con las garantías. Aunque la novación se opere sin la sustitución de un
nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación
posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva.
Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no valen, cuando
las cosas empeñadas e hipotecadas pertenecen a terceros que no acceden expresamente a la
segunda obligación.
Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera.
Si, por ejemplo, la primera deuda no producía intereses y la segunda los produjere, la hipoteca
de la primera no se extenderá a los intereses (artículo 1701 del Código Civil).
4. Ineficacia de reservas en la novación por nuevo deudor. Si la novación se opera por
la sustitución de un nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo
deudor, ni aún con su consentimiento (artículo 1702, Código Civil).
Y si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva
no puede tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus
codeudores solidarios se extinguen a pesar de toda estipulación contraria; salvo que estos
accedan expresamente a la segunda obligación.
5. En relación con los codeudores, la novación liberta a los codeudores solidarios o
subsidiarios que no han accedido a ella (artículo 1704, Código Civil).
Cuando la segunda obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie,
género o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser obligados
hasta concurrencia de aquello que en ambas obligaciones convienen.
40.3.4.7 Casos que

no constituyen novación
La legislación civil colombiana señala algunos cambios que no constituyen novación,
así:
1.- La simple sustitución de deudor no constituye novación:
492
La sustitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa

su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión se entenderá que
el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se
obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del
acto (artículo 1694 del Código Civil).
2.- Cuando el deudor o el acreedor designen una persona para pagar o recibir:
Si el deudor no hace más que diputar una persona que haya de pagar por él, o el acreedor
una persona que haya de recibir por él, no hay novación.
Tampoco la hay cuando un tercero es subrogado en los derechos del acreedor (artículo
3.- Cambio del lugar de pago:
La simple mutación de lugar para el pago dejará subsistente los privilegios, prendas e
hipotecas de la obligación y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios,
pero sin nuevo gravamen (artículo 1707, Código Civil).
4.- La ampliación del plazo no constituye novación:
La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación, pero pone fin a la
responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros
bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o
hipotecadas accedan expresamente a la ampliación (artículo 1708 del Código Civil).
5.- La reducción del plazo no constituye novación:
Tampoco la mera reducción del plazo constituye novación, pero no podrá reconvenirse
a los codeudores solidarios o subsidiarios, sino cuando expire el plazo primitivamente
estipulado (artículo 1709 del Código Civil).
40.3.5 La remisión
40.3.5.1 Concepto
Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la renuncia que de su crédito
hace el acreedor en favor de su deudor, total o parcialmente.
La remisión puede ser a titulo gratuito o de mera liberalidad y a título oneroso, tal como
se desprende de lo previsto en el artículo 1712 del Código Civil: “La remisión que procede
493
de mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos y necesita de
insinuación en los casos en que la donación entre vivos la necesita”. En este caso se le asimila
a la donación.
De la norma transcrita, se colige, que puede haber remisión a titulo oneroso, cuando no
procede de mera liberalidad, cuando el acreedor obtiene alguna ventaja a cambio de su
renuncia, pero la ley no la reglamenta.
La remisión proviene de un negocio jurídico unilateral o de uno bilateral, ello implica
que deben darse los elementos de los negocios jurídicos, referentes a su existencia y a su
eficacia. De allí lo prevenido por el artículo 1711 del Código Civil, en el sentido que la
remisión o condonación de una deuda no tiene valor sino en cuanto el acreedor es hábil para
disponer de la cosa que es objeto de ella. Y en la que se hace por mera liberalidad se deben
seguir las reglas de la donación.
Cuando proviene de un testamento, este acto debe someterse a las reglas establecidas
para este tipo de negocios.
Puede presentarse el caso de la remisión tacita, prevista en el artículo 1713 del Código
Civil, cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo
destruye o cancela con ánimo de extinguir la deuda. La norma establece una presunción, a
partir de la conducta del acreedor y ésta solo se desvirtúa con la prueba a cargo de éste, que
no fue su disposición remitir.
40.3.5.2 Efectos de
la remisión
El efecto es extinguir la relación obligatoria, se debe, sin embargo, distinguir, cuando
exista pluralidad de deudores, si la obligación es conjunta y sólo se refiere a uno de los
deudores la remisión, sólo se extingue la cuota parte que a ese deudor corresponda, si la
obligación es solidaria beneficia a todos los deudores, salvo que el acreedor, en la remisión
expresa haya condicionado la extinción frente a uno solo de los varios deudores en una parte.
Igualmente se predica la extinción de las cuestiones accesorias; en cambio, la remisión
de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisión de la deuda.
494
40.3.6 La compensación
40.3.6.1 Concepto
La compensación es un modo de extinguir las obligaciones reciprocas existentes entre
dos personas, hasta concurrencia de la de menor valor.
El artículo 1714 del Código Civil, la define así: “Cuando dos personas son deudoras
una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y
en los casos que van a explicarse”.
40.3.6.2 Requisitos
de la compensación
De lo previsto en los artículos 1715 y 1716 del Código Civil, es posible concluir que
para que opere la compensación deben darse los siguientes requisitos:
1) Las partes deben ser recíprocamente deudoras. De éste se desprenden las siguientes
precisiones:
a) El deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación lo que
éste debe a su fiador.
b) Requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, no puede oponerle por vía
de compensación lo que el tutor o curador le deba a él.
c) Un deudor solidario no puede compensar su deuda con los créditos que sus
codeudores tengan contra el mismo acreedor, salvo que éstos le hayan cedido sus créditos.
Hay casos de excepción en que la compensación puede tener lugar, no obstante que las
partes no sean personal y recíprocamente acreedoras y deudoras, ellos son los que
contemplan los artículos 1717 y 1718 del Código Civil, así:
El mandatario demandado por un acreedor de su mandante, puede oponer en
compensación, no sólo los créditos de éste, sino sus propios créditos contra el mismo
acreedor, prestando caución de que el mandante ratificará la compensación.
El mandatario demandado por un acreedor personal suyo puede oponer, en
compensación, un crédito que tenga su mandante en contra del mismo acreedor, siempre que
esté debidamente autorizado por aquel, de lo contrario no es posible (artículo 1617, Código
Civil).
495
Por su parte, el artículo 1718, en relación con la cesión de créditos prevé: “El deudor
que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un
tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la
aceptación hubiera podido oponer al cedente”. La razón es que como éste ha manifestado su
aceptación a un acto que le era inoponible, por ello no puede oponer en compensación.
En cambio, si la cesión no ha sido aceptada sino que se perfeccionó por la notificación
al deudor, podrá este oponer al cesionario todos los créditos que antes de notificársele la
cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino
después de la notificación.
2) Las obligaciones deben ser de igual naturaleza:

Para que haya compensación es indispensable que ambas obligaciones sean de igual
naturaleza, independiente de su origen o fuente. Normalmente opera en relación con las
obligaciones dinerarias, teniendo en cuenta la disposición legal, en el sentido que el acreedor
no puede ser obligado una cosa distinta a la que se le debe, razón por la cual no podría operar
en otras obligaciones de género o de especie.
Al respecto señala el numeral 1, del artículo 1715 del Código Civil: “Que sean ambas
de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad”.
496
3) La liquidez de ambas deudas:

Esto es que sea determinada la cantidad que se debe. Teniendo en cuenta que la deuda
es líquida no sólo cuando ya está liquidada, sino también cuando puede liquidarse mediante
simples operaciones aritméticas que el mismo título suministre, guardaría esto relación, en
cierta forma, con la claridad a que se refiere el artículo 422 del Código General del Proceso.
4) Las obligaciones a compensar deben ser actualmente exigibles:

Esto implica que se trate de obligaciones en situación de pago inmediato por no estar
sometidas a plazo, condición o modo. Como ocurre con las puras y simples, o que vencido
el plazo o cumplida la condición suspensiva la obligación se hayan hecho exigibles.
Igualmente no son exigibles las obligaciones naturales.
El autor considera que, aplicando el principio de la autonomía privada, las partes
pueden compensar obligaciones por convenio, cuando no se de la totalidad de los requisitos
enunciados.
Además de los cuatro requisitos antes señalados expresamente por la Ley, es menester
tener en cuenta la existencia de prohibiciones legales en determinados casos, como ocurre
con el artículo 1720 del Código Civil, que señala:
“La compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de
tercero.
Así, embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo en perjuicio del
embargante por ningún crédito suyo adquirido después del embargo”.
40.3.6.3 Efectos de
la compensación
El efecto principal de la compensación es producir la extinción de las obligaciones
recíprocas hasta concurrencia de la menor.
Conjuntamente con la obligación principal se extinguen las accesorias, como las
cauciones y los privilegios de que gozan los créditos.
La compensación se opera por el solo ministerio de la Ley y aún sin conocimiento de
los deudores, es decir opera de pleno derecho y ambas deudas se extinguen recíprocamente
497
hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades
que anteriormente se señalaron.
Sin embargo, en un proceso, por lo general deberá ser alegada por la parte interesada,
quien deberá probar la concurrencia de sus requisitos exigidos por la Ley, porque de lo
contrario el Juez puede no conocer la existencia de las obligaciones compensables.
40.3.6.4 Renuncia
de la compensación
La Ley no trae previsión sobre este punto, pero no se encuentra razón para que no
pueda hacerse a pesar de que como se ha señalado, la compensación opera de pleno derecho,
ella es perfectamente renunciable por el demandado. Si el deudor demandado no invoca la
compensación a sabiendas que puede hacerlo, se estima que está renunciando tácitamente.
De otra parte el artículo 1719 del Código Civil dispone en relación con las garantías:
“Sin embargo, de efectuarse la compensación por ministerio de la Ley, el deudor que no la
alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito
mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad”.
40.3.7 La confusión
40.3.7.1 Concepto
Es un modo de extinguir las obligaciones que se presenta cuando en una misma persona
se conjugan la calidad de acreedor y deudor de una sola obligación.
En el fondo es una especie de imposibilidad de ejecución, porque ésta resulta imposible
de ejecutarse (Pérez Vives, 1968, p. 417).
El artículo 1724 del Código Civil señala: “Cuando concurren en una misma persona
las calidades de acreedor y deudor, se verifica de derecho una confusión que extingue la
deuda y produce iguales efectos que el pago”.
La confusión normalmente se produce por causa de muerte, para que pueda operar la
confusión por causa de muerte es necesario que el heredero acepte pura y simplemente la
herencia, porque si se acepta con beneficio de inventario los créditos y deudas del heredero
que aceptó la herencia no se confunden con las deudas y créditos hereditarios (artículo 1728
498
del Código Civil), puede presentarse en tres situaciones: a) El deudor es heredero del
acreedor, o éste le lega el crédito; b) El acreedor es heredero del deudor; y c) Un tercero es a
la vez heredero del acreedor y del deudor, o sea, ambas calidades se reúnen en una persona,
que era ajena a la obligación. Se puede presentar por acto entre vivos cuando se le cede al
deudor el crédito.
Se puede presentar confusión total o parcial, es total si el deudor adquiere la calidad de
acreedor de la totalidad de él, o si el acreedor asume la deuda completa; y parcial cuando las
calidades de acreedor y deudor concurren solamente respecto de una cuota, caso en el cual la
obligación se extingue hasta concurrencia de ésta (artículo 1726 del Código Civil). Seria el
caso que presenta, por ejemplo, cuando Timoleón debe a Aristarco la yegua Lucerito, cuerpo
cierto, el acreedor muere y lo suceden Timoleón y Pantaleón como herederos en cuotas
iguales, la confusión sólo operaría en cuanto a la mitad de la obligación.
40.3.7.2 Efectos de
la confusión
Los podemos sintetizar así:
1. Extingue total o parcialmente la obligación según lo expresado en líneas anteriores.
2. La confusión que extingue la obligación principal extingue la fianza, pero la
confusión que extingue la fianza no extingue la obligación principal (artículo 1725 del
Código Civil).
3. En las obligaciones solidarias, si hay confusión entre uno de varios deudores
solidarios y el acreedor, podrá el deudor repetir contra cada uno de sus codeudores por la
parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda.
Cuando la solidaridad es activa, y hay confusión entre uno de varios acreedores
solidarios y el deudor, el acreedor debe a los demás su cuota parte en el crédito, como si se
hubiera extinguido por pago.
40.3.8 La prescripción extintiva o liberatoria

En un sentido general se puede decir que es un modo de adquirir cosas ajenas o de
extinguirse las acciones o los derechos. En el derecho colombiano, la prescripción tiene una
499
doble función: una como modo de adquirir los derechos reales, que se conoce como
prescripción adquisitiva o usucapión; y otra como modo de extinguir los derechos personales
u obligaciones; que se le conoce como prescripción extintiva o liberatoria.
Estas dos clases de prescripción tienen reglas comunes y reglas exclusivas para cada
una, puede decirse que son comunes el señalamiento de un tiempo o termino necesario para
la producción de los efectos; además las dos prestan certeza y seguridad a la vida jurídica,
también estimulan o penan la actividad o la negligencia; y se diferencian en que en la
adquisitiva existe un hecho positivo (poseer), mientras que en extintivo un hecho negativo
(abstención o no ejercicio del derecho), por la adquisitiva se pierde un derecho real que
adquiere el poseedor, mientras que por la extintiva solamente se pierde la acción, para
reclamar el crédito, además la adquisitiva solamente tiene efectos en los derechos reales ya
que no se explica cómo una persona podría llegar a ser acreedora de la otra directamente por
el simple curso del tiempo. La extintiva puede presentarse tanto en los derechos reales como
en los personales, aunque más frecuentemente en los últimos, otro elemento común es que la
prescripción debe ser alegada por quien quiera beneficiarse de ella y el Juez, por lo tanto, no
puede declararla de oficio (artículos 2513 del Código Civil y 282 del Código General del
Proceso), además no puede renunciarse expresa o tácitamente, sino después de cumplida (art.
2514 del Código Civil) y por quien tenga capacidad de disponer.
La prescripción extintiva es un medio por el cual se extingue la facultad de exigir las
obligaciones cuando este derecho no ha sido ejercido por cierto lapso de tiempo. Puede
invocarse por vía de acción o por vía de excepción, con la salvedad que, tal como la concibe
y reglamenta el ordenamiento positivo colombiano, no extingue en términos absolutos la
obligación, por cuanto su alcance es convertir la obligación civil en una obligación natural,
reglamentación que consideramos defectuosa y limita los alcances de una verdadera
prescripción extintiva, ello explica cómo el deudor, continúa siéndolo respecto de una
obligación natural, razón por la cual se le mantiene registrado como tal en las centrales de
riesgo. Lo anterior implica que lo que prescribe en ultimas es poder ejercitar una acción para
exigir su cumplimiento.
Se puede definir la prescripción extintiva como el modo de extinguir las acciones y
derechos ajenos por no haberlos ejercido durante cierto lapso, concurriendo los demás
500
requisitos que para tal efecto señala la Ley. Cabe observar que el artículo 2535 del Código
Civil no se refiere expresamente a la prescripción extintiva como un modo de extinguir las
obligaciones, sino como un modo de extinguir los derechos y las acciones, al señalar: “La
prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de
tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que
la obligación se haya hecho exigible”. De tal forma que el artículo 1527 del mismo estatuto,
contempla como obligación natural aquella extinguida por la prescripción, es decir, la
prescripción no extingue la obligación, sino el derecho para exigir el cumplimiento de la
obligación civil, pero la obligación queda subsistente como natural.
40.3.8.1 Medios
para obtener la
declaración de
prescripción
La prescripción en el derecho colombiano debe ser alegada, no puede ser declarada
oficiosamente, el artículo 2513 del Código Civil señala que quien quiera aprovecharse de la
prescripción debe alegarla, negando al juez la posibilidad de su declaración oficiosa. De otra
parte, el artículo 2° de la Ley 791 de 2002, estableció agregar un inciso segundo al artículo
2513 del Código Civil, del siguiente tenor:
"La prescripción, tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por
vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores
o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo
aquel renunciado a ella".
Lo estipulado en las normas citadas permite concluir que a su declaratoria se llega por
vía de acción o por vía de excepción, el primer medio implica la posibilidad de instaurar una
demanda con la pretensión específica de que el Juez declare la prescripción y el segundo se
complementa con la norma contenida en el Código General del Proceso , articulo 282 ( Viejo
Código de Procedimiento Civil, art. 306), que ordena proponer la excepción en la
oportunidad que se tiene para contestar la demanda, al igual que la de compensación y nulidad
501
relativa. Complementando, la norma procesal, en cuanto a la prescripción que si no se

propone, en dicha oportunidad, se entiende renunciada.
40.3.8.2 Requisitos
de la prescripción
extintiva o liberatoria
Los requisitos que deben concurrir para que opere la prescripción extintiva o liberatoria
son los siguientes: La prescriptibilidad, la inactividad del acreedor durante el tiempo señalado
por la ley y la exigibilidad de la obligación
1.- La prescriptibilidad:
Son susceptibles de prescripción todos los derechos y acciones de contenido
patrimonial, por regla general, aunque hay ciertos derechos y acciones que por expresa
disposición legal o por su misma naturaleza no puede extinguirse por prescripción, como lo
son:
a.- Las cosas que por su destinación, como las calles, las plazas, el aire, son de uso
público (Art. 1519 y 1521, Código Civil).
b.- La acción para reclamar el estado del hijo (Art. 406, Código Civil)
c.- La acción de división del comunero (Art. 1374, Código Civil)
d.- Las meras facultades, como la servidumbre de cerramiento (Art. 904 C.C. );
demarcación (Art. 900); medianería (art. 909); transito (Art. 905) etc.
2.- Inacción del acreedor durante el tiempo previsto por la Ley:
Inacción o no ejercicio durante un lapso de tiempo, consiste en una actitud pasiva del
titular del derecho de crédito, por no haber demandado oportunamente al deudor o hecho las
diligencias pertinentes para obtener la satisfacción de la prestación o interrumpir la
prescripción.
Cuando el acreedor, presenta una inactividad prolongada, esta demostrado que no i
tiene interés en la prestación debida.
Este requisito esta previsto en el artículo 2535 del Código Civil: “La prescripción que
extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el
502
cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se
haya hecho exigible”.
3.- La exigibilidad: es un requisito importante, pues sin el cumplimiento de plazo o de
la condición o sin la constitución en mora no empieza a correr el lapso de tiempo legal.
40.3.8.3 Momento
en que comienza a
correr el plazo de
prescripción
La posibilidad que tiene el titular de un derecho para hacerlo valer, determina el
momento, para el cómputo de la prescripción.
El artículo 2535 citado señala que comienza a correr el plazo de prescripción desde que
la obligación se ha hecho exigible, para ello es necesario tener en cuenta, si se trata de
obligaciones puras y simples, de obligaciones a plazo o de obligaciones condicionales:
• En las obligaciones puras y simples, que nacen con su fuente e
inmediatamente se hacen exigibles, el término se comienza a computar desde el momento
en que la obligación nace por perfeccionarse su fuente.
• En las obligaciones sometidas a condición suspensiva desde el momento en
que se cumple la condición, siempre y cuando no se haya previsto además un plazo.
• En las obligaciones a plazo, desde el vencimiento del mismo y desde la
contravención, si se trata de una obligación de no hacer.
Se presentan algunos casos puntuales en los cuales la Ley señala una oportunidad
diferente, como ocurre, por ejemplo, con el contrato de transporte, en el cual por mandato del
artículo 993 del Código de Comercio, se cuenta desde la fecha en que el pasajero emprenda
el viaje.
503
40.3.8.4 Interrupci
ón del término de la
prescripción
La prescripción es susceptible de interrumpirse por el advenimiento de un hecho que
hace perder todo el tiempo corrido, caso en el cual empieza a contarse de nuevo su término.
La interrupción puede ser natural o civil.
• Natural: Cuando la obligación es reconocida por el deudor expresa o
tácitamente (Art. 2539, inc. 2, y 2544, inc. 1), ocurre cuando el deudor de cualquier forma
expresa o tacita reconoce la obligación, por ejemplo, haciendo abonos, pidiendo plazos,
pagando intereses, aceptando su condición de deudor, se trata de un acto propio del
deudor y proveniente de éste y no unilateralmente del acreedor, es decir que el hecho de
que el acreedor requiera para el pago no interrumpe. Sin embargo, es de anotar que el
nuevo código general del proceso, en el inciso final del articulo 94 incluyó una norma
que es de carácter sustancial, en mi entender, y que esta adicionando el artículo 2539
del código civil, en lo referente a la interrupción natural de la prescripción, en efecto, esta
norma únicamente contemplaba como causal de interrupción natural, la conducta del
deudor que reconocía la obligación, mientras que la norma procesal consagra que la
actividad extraprocesal del acreedor, consistentente en el requerimiento escrito realizado
por este directamente al deudor la puede interrumpir hasta por una sola vez.
• Civil: Para que ésta opere debe existir un acto formal por parte del acreedor,
de los señalados por la Ley, como ocurre con la instauración de la demanda judicial,
previsto en el artículo 2539 del código civil, la solicitud de la convocatoria de
arbitramento, la solicitud del trámite de conciliación ante centro de conciliación
autorizado, el requerimiento en las prescripciones de corto tiempo ( artículo 2544 del
Código Civil), en los créditos laborales el reclamo escrito del trabajador (Art. 489 del
Código Sustantivo del Trabajo).
Se interrumpe civilmente la prescripción por la demanda judicial, entendiéndose por
ésta todo recurso tendiente a interrumpir dicha prescripción, todo en los términos y con las
salvedades que establecen los artículos 94 y 95 del código general del proceso, que
remplazaron los 90 y 91 del Código de Procedimiento Civil.
504
Se interrumpe civilmente la prescripción de largo tiempo por la demanda judicial del

acreedor; esta demanda puede referirse al reclamo de la deuda o algún otro recurso judicial
para que el deudor renueve las cauciones dadas o presten una fianza.
Para que la demanda interrumpa la prescripción desde la fecha de su presentación, se
requiere que el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo se notifique al
demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación
de tales providencias al demandante. Pasado este término, los mencionados efectos solo se
producirán con la notificación al demandado.
Si fueren varios los demandados y existiere entre ellos litisconsorcio facultativo, los
efectos de la notificación a los que se refiere este artículo se surtirán para cada uno
separadamente, salvo norma sustancial o procesal en contrario. Si el litisconsorcio fuere
necesario será indispensable la notificación a todos ellos para que se surtan dichos efectos.
El término de prescripción también se interrumpe por el requerimiento escrito realizado
al deudor directamente por el acreedor. Este requerimiento solo podrá hacerse por una vez. (
Articulo 94 código general del proceso)
De otra parte el articulo 95 del codigo general del proceso regula lo referente a la
Ineficacia de la interrupción de la prescripción y operancia de la caducidad en los siguientes
términos “. No se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad en los
siguientes casos:
1. Cuando el demandante desista de la demanda.
2. Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de inexistencia
del demandante o del demandado; o de incapacidad o indebida representación del
demandante o del demandado; o no haberse presenta¬ do prueba de la calidad de heredero,
cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea
y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello
hubiere lugar; o de pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.
3. Cuando el proceso termine con sentencia que absuelva al demandado.
4. Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de compromiso
o cláusula compromisoria, salvo que se promueva el respectivo proceso arbitral dentro de los
veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dé por terminado el proceso.
505
5. Cuando la nulidad del proceso comprenda la notificación del auto admisorio

de la demanda o del mandamiento ejecutivo, siempre que la causa de la nulidad sea atribuible
al demandante.
En el auto que se declare la nulidad se indicará expresamente sus efectos sobre la
interrupción o no de la prescripción y la inoperancia o no de la caducidad.
6. Cuando el proceso termine por desistimiento tácito.
7. Cuando el proceso termine por inasistencia injustificada de las partes a la
audiencia inicial.
EFECTOS DE LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION
En la relación acreedor- deudor una vez interrumpida o renunciada una prescripción,

comenzará a contarse nuevamente el respectivo término.
Respecto a codeudores y coacreedores, el artículo 2540 del código civil, modificado por el
artículo 9 de la Ley 791 de 2002. Señala que la interrupción que obra a favor de uno o varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno o varios
codeudores, perjudica a los otros, en las obligaciones conjuntas; en cambio en las
obligaciones solidarias si aprovecha u obra en perjuicio de todos. Siempre que no se haya
esta renunciado a la solidaridad en los términos del artículo 1573, similar ocurre cuando la
obligación sea indivisible.
40.3.8.5 Suspensió
n
La prescripción que extingue la obligación se suspende a favor de “los menores, los
dementes, los sordomudos y quienes estén bajo potestad, curaduría o tutela”, de “la herencia
yacentes” y “entre conyugues (no los legalmente separados de cuerpo)” (arts. 253 y 2541 del
Código Civil). Es la Ley la que impide que corra el plazo en contra de ciertas personas que
506
merecen protección especial mientras dura la causa que motiva la suspensión. El efecto de la
suspensión consiste en descontar el plazo de la prescripción el tiempo que dure la
incapacidad, se cuenta como tiempo útil para la prescripción el que corre antes y después de
ésta, se aplaza hasta cuando la razón halla cesado, pero siempre prescribe en 20 años después
de la suspensión (art. 2530, inc. 2, Código Civil).
La suspensión constituye una excepción a la regla general según la cual lo derechos y
acciones se extinguen por prescripción en perjuicio de toda clase de personas, por eso
ninguna otra persona fuera de las que indica la Ley pueden alegar la suspensión no afecta la
prescripción de corto tiempo, éstos, en cambio, admiten interrupción (art. 2545 del Código
Civil).
40.3.8.6 Clases de
prescripción
40.3.8.6.1 Prescripción de la acción ejecutiva y prescripción de la
acción ordinaria
Conforme a lo previsto en el art. 2356 del Código Civil, la acción ejecutiva que tiene
el acreedor prescribe en un término de 5 años a partir de la exigibilidad y la ordinaria en un
término de diez años.
Para ejercitar la primera se requiere de un titulo ejecutivo, conforme al art. 422 del
Código General del Proceso.
40.3.8.6.2 Prescripciones de corto plazo

Con este nombre se denominan todas aquellas prescripciones que no se rigen por el
artículo 2536, pero sí por otros textos legales y además por plazos más cortos, así como la
acción del pacto de retroventa prescribe 4 años (Art. 1938); action quanti minoris para pedir
rebaja del precio de una cosa vendida, en razón de algún vicio oculto prescriben en un año
para las cosas muebles y 18 meses para las cosas inmuebles (Art. 1926).
La acción rescisoria por lesión enorme expira en 4 años (Art. 1954), los créditos por
gastos judiciales y nominas de lo que ejercen cualquier profesión liberal 3 años (Art. 2542) ,
la razón por la que el tiempo de prescripción para cualquier profesión liberal es debido a que
507
estos servicios se acostumbran a pagar inmediatamente ya que son gestiones que no se

presentan a plazos.
Para los créditos de mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos
que repartan al menudeo son 2 años (Art. 2543, Código Civil).
40.3.8.6.3 Prescripciones especiales

Estas prescripciones se contemplan especialmente dentro del derecho comercial y son
diferentes a las llamadas de corto plazo, los términos son reducidos, ejemplos de estas
prescripciones son los siguientes:
Cuatro años para la acción del pupilo contra el guardador (art. 110 de la Ley 1306 de
2009); un año para la acción por daños derivados de obra nueva (art. 1007, Código Civil);
cuatro año para la acción rescisoria del donante contra el donatario incumplido en la
ejecución del modo (art. 1484, Código Civil); cuatro años para acción de saneamiento por
evicción (art.1913, Código Civil); seis mese para acción redhibitoria para cosas muebles (art.
1913, Código Civil); un año para acción revocatoria por fraude a los acreedores (art. 2491,
Código Civil).
En el Código de Comercio se encuentran: cinco años para las acciones entre socios, de
los de los liquidadores contra estos y de socios y terceros contra los liquidadores (art. 256);
seis meses para la acción cambiaria del cheque (art. 730); diez años para la del cheque viajero
(art. 751); tres años para la acción cambiaria directa (art. 789); seis meses para la acción
cambiaria de regreso (art. 791); seis meses para las acciones alternativas de resolución o
rebaja del precio por vicios ocultos de la cosas vendida (arts. 934, 937 y 938); dos años para
las acciones provenientes del contrato de trasporte (art.993); dos y cinco años para las
prescripciones ordinaria y extraordinaria del contrato de seguro (art. 1081); cinco para las
acciones de la agencia comercial (art. 1329).
El cómputo del plazo esta estipulado en los códigos. El tiempo para las prescripciones
contadas por años y no de momento a momento, excepto en los casos determinados por la
Ley; los meses se regulan por el número de días correspondientes; cuando la prescripción es
contada por días, éstos se entienden por 24 horas naturales, el día que da comienzo a la
prescripción se cuenta entero aunque no lo sea, pero aquel en que termina debe ser completo.
508
40.3.8.6.4 Renuncia
La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente, pero sólo después de
cumplida. Ésta no puede renunciarse antes porque, siendo una institución estable por motivo
de interés general y por tanto de orden público, no puede admitirse ésta de antemano, porque
de ser esto posible llegaría a ser completamente ineficaz dicha institución, porque en todos
los contratos se exigiría esta renuncia; pero puede renunciarse después de cumplida porque
una vez vencido el plazo y adquirido el derecho de oponerla, si consiste en un derecho
privado del cual el titular es libre de renunciar a su arbitrio.
La renuncia de la prescripción es un acto jurídico en el cual solo se requiere la voluntad
del deudor; Las personas con capacidad para enajenar son la que pueden renunciar a la
prescripción ganada.
La renuncia de la prescripción por el deudor solo tiene valor mientras no cause
perjuicios a terceros.
40.3.8.7 Efectos de
la prescripción
liberatoria
Son los siguientes:
a) El acreedor pierde su derecho de exigir el cumplimiento de la obligación, esta pasa
de civil a natural.
b) Las acciones que proceden de una obligación accesoria se extinguen ya que la
extinción civil de la obligación implica la de sus accesorios y privilegios. El artículo 2537
del Código Civil establece: “la acción hipotecaria y las demás que proceden una obligación
accesoria, prescriben junto con la obligación a la que acceden”.
c) Cuando hay pluralidad de sujetos la prescripción puede o no tener efectos iguales
respecto de todos si ésta es conjunta, pero si favorece a un deudor solidario tiene el mismo
efecto con los demás.
509
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Lecciones de Obligaciones. de Silvestri Saade

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Renato Arturo De Silvestri Saade

Abogado egresado de la Universidad Nacional

Las Obligaciones en el Derecho Privado

A la memoria de mi querido hermano y

AROLDO QUIROZ MONSALVO

Este texto es el fruto de la preparación de clases para mis discípulos de las

1 LA OBLIGACIÓN, SUS ELEMENTOS Y CLASIFICACIÓN: CUESTIONES

1.2 LAS OBLIGACIONES EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO. ......................... 29

1.3 CONCEPTO DE LA OBLIGACIÓN .................................................................................. 38

2 ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN ............................................................................ 41

2.1 EL VÍNCULO JURÍDICO ................................................................................................... 41

2.2 DE LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA ................................................ 45

2.2.3.1.3.4 Extinción de la solidaridad pasiva.............................................................................. 54

2.3 DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN ................................................................................ 56

2.3.6.2.1.1 Concepto .................................................................................................................... 70

3 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES ............................................................................ 88

3.1 DOCTRINA CLÁSICA ....................................................................................................... 88

3.2 CLASIFICACIÓN SEGÚN MARCEL PLANIOL .............................................................. 89

3.3 CLASIFICACIÓN DE JOSSERAND .................................................................................. 89

3.4 ALGUNAS CLASIFICACIONES EN LA DOCTRINA NACIONAL ............................... 89

3.4.1 Clasificación según Álvaro Pérez Vives ......................................................................... 89

4 NEGOCIOS JURÍDICOS ................................................................................................. 93

4.1 GENERALIDADES ............................................................................................................. 93

4.2 EXISTENCIA Y EFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO ................................................ 95

5 ELEMENTOS O CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL

5.1 PLANTEAMIENTO DEL PUNTO EN LA DOCTRINA ................................................. 104

5.2 LAS CONDICIONES DE VALIDEZ EN EL CÓDIGO CIVIL ....................................... 105

5.2.1.5.2 Incapacidades en razón del vínculo legal o convencional ................................... 117

6.1 GENERALIDADES ........................................................................................................... 121

6.2 AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA AUTONOMÍA PRIVADA ......................... 123

6.3 LA REPRESENTACIÓN................................................................................................... 124

6.4 VICIOS DE LA VOLUNTAD ........................................................................................... 128

6.4.5.2.1 Tesis Subjetiva ......................................................................................................... 140

7 IDONEIDAD DEL OBJETO .......................................................................................... 143

8 TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN CONTRACTUAL .................................................. 148

8.1 CARACTERÍSTICAS DE LA IMPREVISIÓN ................................................................ 151

8.2 REQUISITOS PARA APLICACIÓN DE LA FIGURA ................................................... 152

8.3 MEDIOS QUE PUEDE UTILIZAR LA PARTE AFECTADA PARA LA

8.4 CONSECUENCIAS JURÍDICAS...................................................................................... 156

9.1 GENERALIDADES ........................................................................................................... 158

9.2 EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DE LA CAUSA ............................................................. 158

10 LA NULIDAD DE LOS NEGOCIOS. ............................................................................ 163

10.1 CAUSALES DE NULIDAD .............................................................................................. 163

10.1.3 Titulares de la acción de nulidad absoluta..................................................................... 164

11 CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS ............................................... 173

11.1 NEGOCIOS INFORMALES Y NEGOCIOS FORMALES .............................................. 173

11.2 NEGOCIOS PATRIMONIALES Y DE FAMILIA ........................................................... 173

11.4 ONEROSOS Y GRATUITOS ........................................................................................... 174

11.5 NEGOCIOS JURÍDICOS DE DISPOSICIÓN Y DE ADMINISTRACIÓN .................... 174

11.6 DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN

12 LA OFERTA ..................................................................................................................... 176

12.1 PERFECCIONAMIENTO DE LA OFERTA .................................................................... 176

12.2 TESIS SOBRE EL VALOR JURÍDICO DE LA OFERTA............................................... 177

12.3 OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA OFERTA ......................................................... 178

12.4 PACTO DE PREFERENCIA ............................................................................................. 182

13.1 CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ...................................................................... 185

13.1.9 Por su materia ................................................................................................................ 192

13.2 CONTRATOS CIVILES .................................................................................................... 193

13.3 CONTRATOS MERCANTILES ....................................................................................... 193

13.4 ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ............................................................................ 193

14 LOS CONTRATOS PREVIOS O PRELIMINARES ................................................... 195

14.1 PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO ...................................................................... 195

15 EFECTOS DE LOS CONTRATOS................................................................................ 200