Fuentes del Derecho

Romano

Facultad de Derecho
Universidad de Santiago de Chile
¿Qué es el Derecho Romano?
Rasgos más sobresalientes:

1) Sólo trataba materias sobre cuestiones “patrimoniales”

entre privados (cuestiones de dinero).

2) Los particulares que tenían un problema acudían a

un juez de su confianza.

3) El Derecho pasó a ser una Ciencia; la jerga que son los

conceptos técnicos de Derecho fueron creados por los
romanos.
 Los libros jurídicos.
¿Qué es una fuente?
No es el lugar donde se forma, sino el lugar donde emana el agua, por
ejemplo: una fuente de agua.

El material que sirve de información a un investigador o de inspiración a un

autor.

¿Qué es una fuente del derecho?

Son aquellos libros, documentos, manuscritos etc… que nos permiten
conocer o tomar un criterio sobre discernimiento de lo justo acaso ya
establecido materialmente, pero formulado o manifestado sólo a través de la
“fuente”.
 Clasificación de la Fuentes.
• A) Fuentes Directas:
1) Libros Jurisprudenciales
2) Libros de Enseñanza
3) Colecciones de Leyes
4) Doc. De aplicación.

• B) Fuentes Indirectas:
Aquellos libros que “no” estuvieron destinados a la ilustración del juez,
pero cuyo aprovechamiento es útil al historiador del Derecho.
 El Corpus Iuris.
Es la fuente directa de “máxima importancia” que consiste en la recopilación
de fragmentos jurisprudenciales y lexes imperiales – precedidos – de un
tratado elemental de enseñanza o “Instituciones”.
Este lo ordenó componer el emperador bizantino Justiniano, a fines del
primer tercio del siglo VI d.C.
Su contenido ha servido de fundamento para todos los modernos sistemas
jurídicos de la Europa Continental y sus antiguas colonias.
Cabe hacer presente que éste Corpus continúa aplicándose como derecho
vigente en algunas regiones de Europa y África.
 El Corpus Iuris consta de tres partes:
1) Las Institutas de Justiniano,
Libro elemental de enseñanza dirigido a los estudiantes de la
academia de Constantinopla.
2) Digesto o Pandectas,
Colección – antología – de las obras de los grandes juristas de la
época de oro de Roma.
3) Código,
Reúne en un sola obra Constituciones imperiales.
Teodora de Bizancio.
El poder en la sombra.
Justiniano se enamoró de Teodora hasta el punto de
querer casarse con ella, algo que prohibía la ley (véase
codex iustinianus 5.5.7 y 5.27.1) que vetaba el
matrimonio de hombres con rango senatorial (illustres)
con prostitutas, bailarinas y actrices (scenicae) algo que
por otra parte provenía de la legislación de Augusto (lex
lulia de maritandis ordinibus)
A la muerte de Justino (527 d.C), Justiniano fue
nombrado emperador y Teodora se convirtió en
emperatriz a los 27 años.
Embellecimiento de la capital de través de un programa
de obras públicas y construcción de templos. Desde el
punto de vista del derecho se realiza la mayor
compilación de derecho romano existente hasta el
momento donde puede apreciarse la intervención de
Teodora.
 Teodora, icono feminista
• Se considera la mujer más poderosa y respetada del Imperio Bizantino.
Su influencia la ejerció en el gobierno de su marido: favoreciendo los
derechos de la mujer en el ámbito jurídico y social, la han convertido
actualmente en un icono del feminismo.
• Se preocupó de la prostitución prohibiendo su ejercicio y promoviendo
la rehabilitación social de estas mujeres así como el maltrato femenino
castigando duramente a los maltratadores y violadores.
• Influyó para que las mujeres pudieran ser propietarias y heredar
sumas de dinero o propiedades; además de mejorar otros derechos en
relación al divorcio, el adulterio o el aborto.
 PERIODIFICACIÓN DE LA HISTORIA
DEL DERECHO ROMANO
• La época en que el Derecho Romano alcanza mayor
perfección es la llamada “clásica”, y corresponde a
aquel período durante el cual una jurisprudencia
madura desarrolla su labor creadora a través del
procedimiento formulario.
• Pueden fijarse como fechas límites para la época
clásica lo años 130 a.C (al comienzo) y 230 d.C (al
final).
 PERIODIFICACIÓN DE LA HISTORIA
DEL DERECHO ROMANO
ÉPOCA PRE CLÁSICA

• Antes de la época clásica, las fuentes del

derecho se fundamentan sobre los precedentes
de antiguas sentencias – y –
ÉPOCA POST CLÁSICA
• Después de ésta época la producción
jurisprudencial de derecho, tiende a ser
reemplazada por la legislación de los
emperadores.
 PERIODIFICACIÓN DE LA HISTORIA
DEL DERECHO ROMANO
Esta se puede distinguir desde dos puntos de vista:
1) Político
2) Jurídico (Épocas: Pre – Clásica; Clásica y Post – Clásica).

Desde el punto de vista “político” se observan los siguientes períodos:

A) Monarquía
B) República (367 a.C – 284 d.C) (*)
C) Principado
D) Dominado

(*) El Imperio (27 a.C) no suprime la República, por tanto, formalmente, persiste hasta la época
de Diocleciano 284 d.C
• Época Pre – Clásica o Arcaica,
Desde su fundación (la época más antigua de Roma) - hasta – el
comienzo de la crisis de la República.

• Época Clásica: (130 a.C – al comienzo – 230 d.C – al final).

Corresponde aquel período durante el cual una jurisprudencia
madura desarrolla su labor creadora e interviene eficazmente en
la formulación de soluciones jurídicas
La República
 La República
Los plebeyos paulatinamente consiguen la plena integración en la República,
a través de pasos cuyos hitos más importantes están marcados por:

A) La publicación del Derecho (449 a.C) lo que dio lugar a la “Lex de las XII
Tablas”.

B) La abolición (dejar sin efecto) de las prohibiciones matrimoniales entre

una y otra clase (lex Canuleia 445 a.C).

C) La admisión a las magistraturas y la plena ciudadanía (367 a.C).

Así surge una nueva aristocracia “patricio-plebeya”, la de los “consulares”,
descendientes de los nuevos magistrados republicanos.
 La República
Como fecha de consolidación de la organización de la República
Romana se puede fijar el “foedus” del año 367 a.C por medio del
cual se establece:
A) La magistratura dual (patricia – plebeya)

B) El ingreso de los plebeyos a la ciudadanía.

Esta original estructura social, llamada por los autores modernos

“constitución patricio-plebeya” se fundamenta en tres elementos
esenciales.
 La República
• Bases de la constitución Patricio – Plebeya:

1) Auctoritas del Senado,

El saber socialmente reconocido.

2) Potestas de los magistrados,

La fuerza socialmente reconocida, y en su
grado inminente recibe el nombre de
“imperium” cuyo atributo sustancial es el
mando del ejército.

3) Maiestas del pueblo romano

 ¿QUÉ ES EL PUEBLO ROMANO?
Es el conjunto de varones púberes, formados militarmente y bajo el
mando de su comandante.
Por tanto, la vida pública en Roma era cosa de hombre y no de
mujer.
Los Romanos llamaban pubertad a la edad en que estaban
preparados para ir a la guerra.
Por este motivo, las mujeres nunca llegarán a la pubertad.
¿QUIENES SON CUIDADANOS ROMANOS?
Aquellos que pertenecen a una familia romana y que por tanto llevan
“nombre romano”.
Todo el que proviene de familia romana es ciudadano, por ejemplo: niños,
niñas, mujeres, ancianos, ancianas etc…
¿De qué elementos se compone el nombre
romano?
Hay que distinguir dos clases de nombres:
1) Se compone de:
Prenomen – Nomen – Cognomen
Cayo Apellido Apellido familia
Gens (pequeña)
(Familia grande)

El “prenomen” (nombre propio) sólo lo tienen los varones púberes.

El concepto de pueblo es “militar”.
2) Se compone de:
Nomen – Cognomen
De esta manera se nombra a los: niños, niñas, mujeres,
ancianas.
El concepto ciudadano es cívico (civil y no militar)
 La importancia del Foedus del año 367 a.C
1) Incorporar a la ciudadanía romana a los plebeyos.

2) La creación de dos magistraturas

Del lat. veto 'yo vedo, prohíbo'.

La dualidad de la magistratura.
IMPERIUM “Pretores maiores, cónsules”
¿Qué es el veto?
Del latín veto, “yo
vedo, prohíbo”,
así vedar impedir
algo.

Plebeyo Patricio
Tercer Pretor: Collega Minor.

Facultades: con Imperium, pero sin veto.

Función: Permanecía en la urbe ejerciendo las funciones civiles del

imperio – especialmente la Iurisdictio - “poder que tiene el magistrado
para organizar los litigios”.

En el año 242 a.C se crea la dualidad de esta magistratura con el

ingreso del Pretor Peregrino.
 PRETOR

Pretores
Urbano Peregrino Menores

Ambos con imperium y veto recíproco.

 “CURSUS HONORUM”
El – “Cursus Honorum” – o la carrera de los honores, guarda directa
relación en que las magistraturas son honores y no funciones: se
desempeñan gratuitamente y no están sometidos a ningún escalafón
administrativo.

Entre ellas no existen nexos de subordinación, aunque sí diferencias de

prestigio y dignidad.

La tradición estableció que no se podía aspirar a una magistratura de

mayor rango sin haber ostentado antes la de cargo inmediatamente menor.
 IUS CIVILE
¿Qué es el ius civile?
El derecho propio de los cives (ciudadanos) es
el ius civile, que antiguamente suele designarse
también como ius Quiritium, por cuanto la
denominación antigua de los ciudadanos es la
de Quirites.
 IUS CIVILE
En época arcaica o pre clásica:

Ius civile Ius gentium

Derecho aplicable a los ciudadanos Derecho aplicable al resto de las

romanos. personas o a los negocios entre
ciudadanos y extranjeros.
En época clásica:

Derecho culto Derecho Edictal

Derecho jurisprudencial porque es
Elaborado por la “jurisprudencia”.
 ¿A qué se llama IUS?
Primitivamente se dice ius…
“A un acto de violencia privada considerado ordenado y conveniente para la
sociedad”.
Esto implica:
1) La necesidad de un orden- de un cauce – formal para ejecutar la violencia.
- Litigio (agere) -
2) Y además, de un órgano social que
declare su conveniencia.
- Juez (iudex) -
Primitivamente, los actos de violencia
susceptibles de ser calificados como ius son de
dos tipos:
A) Manus Iniectio
Apoderamiento de un deudor por el acto de colocar sobre él la mano
como símbolo de fuerza. (manus iniectio)

B) Vindicatio
apoderamiento de una cosa (vindicatio o reivindicatio)
 La palabra IUS designará tanto a:

1) La Sentencia que resuelve el litigio

A la declaración que considera que ese acto es ius.

2) La Ciencia del Derecho

3) El arte de conocer los criterios del juez – y – de

influir intelectualmente en sus decisiones.
 ¿Qué eran los Mores Maiorum?
Era el conjunto de antecedentes - precedentes que proviene de los
jueces antiguos.

¿Qué es la Lex de las XII Tablas?

Es la redacción por escrito a mediados del S. V a.C de los Mores
Maiorum.
 EVOLUCIÓN
Época pre clásica: Época Clásica:
Precedente Jurisprudencia
“Mores
Maiorum” Ley de Las XII Tablas
Doctrina amplia
Cuerpo de
Ingenieros Libros de sabios juristas,
“pontífices”. opiniones de jueces (referente a una
misma situación) etc…

Características de ésta época:

Cuerpo a) Fuente fundamental la jurisprudencia
Sacerdotal. b) Se litiga “per formula”
(litigio formulario)
 Las Leges
¿Qué es lex en Roma?
Una declaración hecha por quien tiene poder y en virtud de ese
mismo poder, vincula tanto al que la formula como al que la acepta.
 Clasificación de Lex en Roma:
La lex

Pública Privada
- al populus. - a una persona o familia determinada
por ej: Lex XII Tablas (declaración privada)

Su clasificación dependerá del destinatario, vale decir, a quién va destinada y no de

la materia que trata.
 LEX PUBLICA
Se formaliza mediante una declaración solemne (rogatio) que dirige
el magistrado al populus reunido en comicios (comitia)
La ruega alguien que tiene poder.
 LEGES PRIVATAE
Son aquellas declaraciones que hacen en un negocio privado (acto
jurídico) las personas que realizan un acto de disposición.
Estas “leges privatae” presentan variadas formas de concreción, por
ejemplo:
El testamento, el legado.
Recordar, el típico ejemplo que el profesor explica en clases respecto
del padre de familia que ordena a sus hijos - llegar a la hora a cenar –
y que de no hacerlo quedarán sin comida.
Este “acto de poder” que realiza el padre vincula tanto a sus hijos
como a él, puesto que también tendrá que llegar a la hora a cenar.
Esto es – por tanto – una “lex privata”.
 Jurisprudencia Republicana
Tiberio Coruncanio,
Primer Pontifex Maximus Plebeyo, 252 a.C
Comienza la Ciencia del Derecho.

Alo Alumnus

Alimento Alimentado
 Los diversos tipos de actividad de la nueva
jurisprudencia laica se suelen resumir en tres
expresiones:
Que derivan de los antiguos Pontífices

1) Agere

2) Cavere

3) Responsum
 AGERE
En sentido general: Actuar.
En sentido jurídico: Asesorar a los que litigan.

Significa indicar a los interesados las precisas solemnidades y

reclamaciones que han de observar y presentar en el litigio.
En época clásica se concreta sobre todo en instruirlos sobre la fórmula
que resulta más adecuada para sus pretensiones.
La actividad de los juristas no era litigar, sino más bien asesorar a las
personas que iban a litigar.
En consecuencia, los juristas actuaban fijando las posiciones jurídicas.
 CAVERE
Quiere decir tanto como precaver, y es función hasta
tal punto importante, que la jurisprudencia
republicana suele ser conocida con el epíteto de
“cautelar”: referida en un principio esta actividad a la
simple labor de preparar esquemas de negocios
jurídicos, se convierte en la obra mucho más vasta y
creadora de adaptar los viejos negocios del ius
Quiritum a las necesidades siempre crecientes de la
vida urbana.
ASESORAR Y CREAR NEGOCIOS JURIDICOS.

A) Asesorar a los que hacen negocios.

Por ejemplo: Los que quieran hacer una sociedad,
una compraventa, un arrendamiento etc…

B) Adaptar (aprovechar) las viejas formas

negociables a nuevas formas (nuevas necesidades).
Por ejemplo: Testamento.
 ¿Quiénes asesoraban?
Jurisconsultos = Jurisprudentes

Personas que a través del estudio, de las discusiones sobre una

materia en Derecho han ido aprendiendo acerca de éste.
 ¿ A quienes dan respuestas?
1) A las personas privadas

2) A los magistrados (cuando estos redactaban su edicto)

3) A los alumnos que le preguntaban

Su importancia: radica en que los iurisprudentes no tan solo responden

en forma oral, sino que van escribiendo sus resoluciones y de esta
manera se crean, se forman obras jurídicas, literatura jurídica que
después los jueces van aprovechando.
 RESPONSUM
Es la actividad más típicamente jurisprudencial, no sólo por más amplia
y permanente, sino porque caracteriza mejor la función de auctoritas
propia de los prudentes, en cuanto la relación pregunta – respuesta es
connatural a la tan profundamente enraizada conexión romana potestas
– auctoritas.
Así a la pregunta que hace quien tiene poder reconocido se corresponde
la respuesta que da, quien tiene saber reconocido y es por ello auctor
(responsable, que responde) quien emite el responsum.
En consecuencia, es la actividad más natural de los juristas, pues éstos a
través de su auctoritas daban sus respuestas.
 EL EDICTO DEL MAGISTRADO

“Es un bando que publica el magistrado, donde

se contiene un programa total o parcial de lo
que propone realizar durante su
magistratura”.
 EL EDICTO
Todos los magistrados tienen en Roma la facultad de publicar Edictos (ius
edicendi).
Sin embargo, sólo presenta interés en nuestra materia los edictos que
pertenecen a aquellos magistrados que en algún grado ejercen la
“iurisdictio” actividad de intervenir en la regulación de los litigios privados .
Iurisdictio: poder que tiene el
Y estos son: magistrado para organizar el litigio.

a) Pretor urbano:
Cuya actividad se refiere a los litigios entre ciudadanos romanos.
b) Pretor peregrino:
Que ejerce la iurisdictio en los litigios donde intervienen extranjeros.
 ¿Quién crea el Edicto?
El Edicto es una creación “jurisprudencial”, es
decir, son los propios jurisprudentes quienes
elaboran los recursos que ofrece el pretor como
campo “experimental” para introducir
innovaciones en el Derecho.
Es por eso que, el Edicto parece presentar frente al
ius civile un carácter más espontáneo y renovador.
 ¿Cuál es la labor del Pretor?
Su tarea es la de “ofrecer” recursos
procesales a través del Edicto y
asesorar a las partes que recurrían
a él con determinadas situaciones.
 ¿Qué contiene el Edicto del pretor?

Este está constituido por una extensa lista de

recursos procesales que el magistrado “ofrece”
a las personas que se encuentran en - una
situación de hecho - descrita por el propio
texto edictal.
 RECURSOS
PROCESALES que
se llaman
El Edicto no crea
“ACCIONES”.
ius, sino que
protege “hechos”
(facta) mediante
recursos
honorarios.
 EDICTO LEX

•Cicerón dice que es una lex annua, pero

en realidad “no es una lex”, toda vez que
la lex manda, en cambio el Edicto
“ofrece”.
 ¿Cuál es la duración de un Edicto?
El edicto no puede sobrepasar el tiempo que dura el cargo del
magistrado cuyo poder le sirve de sustento.

1) edicto perpetuo (edictum perpetuum)

Este es publicado al comienzo de su magistratura y vale por el año que

dura el magistrado en su cargo.

Nota: recordar que existen dos “edictos perpetuos”: uno con minúscula y
otro con mayúscula.
2) Edicto Repentino ( edictum repentinum )

Puede el magistrado durante el ejercicio de su cargo-

adicionar o complementar – su propio Edicto, mediante
cláusulas que tendrán efecto para el tiempo que resta el
período.
3) Edicto Traslaticio (edictum tralaticium)

Cuando el magistrado redactaba su Edicto solía tomar gran

parte de su antecesor.
Sin embargo, eran los propios jurisprudentes – quienes –
decidían qué recursos quedarán del Edicto anterior.
4) Edicto Nuevo (edictum novum)

El magistrado agregaba (al Edicto traslaticio):

i.- Las innovaciones que estimase convenientes o

ii.- Las que le recomendara el consilium.

El emperador Adriano hacia el año 130 d.C., encarga
al jurisconsulto Salvio Juliano que prepare la
redacción definitiva del edicto que será llamada por
antonomasia Edictum Perpetum.
Por consiguiente, en época postclásica cesará la
actividad del magistrado como creador de derecho.
 El Corpus Iuris

Es la fuente directa de “máxima importancia” que consiste en la

recopilación de fragmentos jurisprudenciales y lexes imperiales –
precedidos – de un tratado elemental de enseñanza o “Instituciones”.
Este lo ordenó componer el emperador bizantino Justiniano, a fines del
primer tercio del siglo VI d.C.
Su contenido ha servido de fundamento para todos los modernos sistemas
jurídicos de la Europa Continental y sus antiguas colonias.
Cabe hacer presente que este Corpus continúa aplicándose como derecho
vigente en algunas regiones de Europa y África.
 El Corpus Iuris consta de tres partes:
1) Las Institutas de Justiniano,
Libro elemental de enseñanza dirigido a los estudiantes de la
academia de Constantinopla.

2) Digesto o Pandectas (προοπτικές) ,

Colección – antología – de las obras de los grandes juristas de
la época de oro de Roma.

3) Código,
Reúne en un sola obra Constituciones imperiales.
 GLOSEMAS e INTERPOLACIONES
GLOSEMAS INTERPOLACIONES

Alteraciones inconscientes Alteraciones conscientes de la

de la Comisión Redactora. Comisión Redactora.
Llamadas también:
“Alteraciones Justinianeas”.
Entre los principales métodos destinados a
restablecer la pureza de los textos se cuentan
los siguientes:
Comparativo
Análisis
Estilístico Histórico

Lógico
Filológico

Sistemático