Proceso n.

º 35144
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. J.L.B.M.
Aprobado acta No. 73
Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil once.
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de
casación discrecional que presenta el defensor del procesado J.E.C.G.,
contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de febrero de
2010 por el T.unal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la
cual lo condenó por el concurso de delitos de actos sexuales con menor
de catorce años agravado.
ANTECEDENTES
1.1.- Los hechos fueron declarados por el juzgador de la manera
siguiente:
“De conformidad con lo señalado en la actuación se tiene
que P.E. y P. sostuvieron una relación sentimental
durante varios años, dentro de la cual procrearon a C. , [1]

decidiendo separarse para el año 2001; con posterioridad

la progenitora dio inicio a otra relación sentimental con
el procesado J.E.C.G., quien según versiones de la menor
realizó para el año 2004 tocamientos diversos al acceso
carnal cuando contaba con cuatro años de edad y en
momentos en que permanecía sola en su residencia
ubicada en esta ciudad capital”.
1.2.- Una vez asumido el conocimiento del asunto y después de adelantar
algunas diligencias preliminares dispuestas en resolución de 28 de
septiembre de 2005 , el 31 de marzo de 2006 la Fiscalía Treinta
[2]

Seccional Delegada de la Unidad de delitos contra la libertad, integridad

y formación sexual con sede en Bogotá, dispuso la apertura de
investigación  y la consecuente vinculación mediante indagatoria de
[3]

J.E.C.G. , a quien se abstuvo de definirle la situación jurídica atendiendo

[4]
lo dispuesto por los artículos 357 de la Ley 600 de 2000 y 313 de la Ley
906 de 2004. En esa misma decisión resolvió cerrar la investigación . [5]

1.3.- Posteriormente, previa ejecutoria de la providencia mediante la

cual declaró la clausura del ciclo instructivo , el 25 de junio de 2006
[6]

se calificó el mérito probatorio del sumario  con resolución de

[7]

acusación en contra del procesado J.E.C.G. como presunto responsable

del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de actos sexuales con
menor de catorce años, agravados, mediante determinación que cobró
ejecutoria en esa instancia, pues si bien el defensor manifestó su deseo de
interponer recurso de apelación contra ella , el mismo fue declarado
[8]

desierto al no haber sido sustentado . [9]

1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Veintidós Penal del
Circuito de Bogotá , en donde se llevó a cabo la vista pública  y el 31 de
[10] [11]

julio de 2008 se puso fin a la instancia absolviendo al procesado de los

cargos que le fueron formulados .
[12]

1.5.- Recurrida esta decisión por el Ministerio Público  y la Parte

[13]

Civil  constituida en el proceso -quienes demandaron la revocatoria y la

[14]

consiguiente condena del procesado-, la Sala Penal del T.unal Superior

del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del fallo de segunda instancia
proferido el 9 de febrero de 2010, decidió revocarla íntegramente, y
condenar al procesado J.E.C.G. a la pena principal de 54 meses de
prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad,
entre otras decisiones, a consecuencia de hallarlo penalmente
responsable del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de actos
sexuales con menor de catorce años agravado.
Precisó al respecto, lo siguiente:
“Demostrada en grado de certeza la ocurrencia de la
conducta punible y la responsabilidad del procesado
C.G., debe la Sala entrar a realizar la correspondiente
dosificación punitiva.
 “J.E.C.G. fue acusado como responsable de la conducta
punible de actos sexuales con menor de catorce años, de
conformidad con el artículo 209 de la ley 599 de 2000,
que tiene prevista como pena de prisión de 3 a 5 años.
“Igualmente, se tiene que la conducta fue agravada
acorde con el artículo 211 numerales 2 y 4 ibídem,
procediendo la Sala a excluir la última circunstancia de
agravación en atención a la decisión de exequibilidad
condicionada emitida por la Corte Constitucional
en sentencia C-521 de 2009 al estudiar las
modificaciones introducidas en la Ley 1236 de 2008, en
atención al principio de favorabilidad, manteniéndose el
primero, por lo que el aumento de la pena previsto es de
una tercera parte a la mitad, lo que arroja un marco
punitivo de 48 meses a 90 meses de prisión.
“No se citan las modificaciones posteriores de la Ley 890
de 2004, no sólo por perjudiciales, sino porque la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha
señalado que sus lineamientos punitivos operan
exclusivamente para el sistema acusatorio oral de la Ley
906 de 2004”.
En esa misma decisión le negó al procesado la suspensión condicional de
la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, al conocer en segunda
instancia de la impugnación interpuesta .
[15]

1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad el

defensor interpuso recurso extraordinario de casación , -el que fue
[16]

concedido por el T.unal   - y presentó la correspondiente demanda  sobre

[17] [18]

cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

LA DEMANDA
Después de identificar a los sujetos procesales y la providencia materia
de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a
cabo en las instancias, con apoyo en la causal primera de casación, dos
cargos formula el demandante contra el fallo del T.unal, en los que lo
acusa de ser violatorio, por vía indirecta, de disposiciones de derecho
sustancial, a consecuencia de incurrir en errores de hecho en la
apreciación probatoria.
En el primer cargo, sostiene que “se configuró una violación de la Ley
sustancial por vía indirecta, al ignorarse la existencia razonable y
manifiesta de la duda partiendo de las pruebas y pese a ello se produjo
la condena y por otra parte se omitió apreciar una prueba que obra en
el proceso (falso juicio de existencia), que, de haberse estudiado,
hubiera cambiado el sentido del fallo”.
Después de traer a colación las disposiciones sustanciales y procesales
que establecen el principio in dubio pro reo y la necesidad de prueba que
conduzca a la certeza de la existencia de la conducta punible y de la
responsabilidad penal del procesado, para proferir fallo de condena, así
como a la respuesta dada por la primera instancia a los argumentos
expuestos por la Fiscalía y la defensa quienes pidieron la absolución del
acusado, lo que fue atendido favorablemente por el a quo, toda vez que,
según el demandante, “se presentan dudas razonables imposibles de
solucionar”, se dedica a resumir algunas de las consideraciones
realizadas por el T.unal en la sentencia condenatoria de segunda
instancia, para concluir que mientras el Juzgado 22 Penal del Circuito de
Bogotá, falló en primera instancia declarando la existencia de dudas, el
T.unal descartó la existencia de incertidumbres en el estudio de las
pruebas y revocó la sentencia para decidirse condenar al procesado.
Con la pretensión de desarrollar y demostrar la censura que formula,
sostiene que mientras el juzgado de conocimiento hizo un amplio análisis
del abundante material probatorio recaudado durante el trámite, el
T.unal “se centró en una sola prueba, el informe de psicología
producido por la doctora L.H.R., profesional adscrita al C.T.I. de la
Fiscalía, documento que se produjo el 24 de julio de 2004”, con lo cual
desconoció el deber de apreciar las pruebas en conjunto, y “de ahí que no
se hallara la duda tan necesaria para llegar a una sentencia distinta de
la que se produjo”.
Sostiene que el T.unal ha debido estudiar en conjunto otras pruebas
aportadas al proceso, con cuya apreciación hubiera cambiado el sentido
de la determinación, sea confirmando la duda hallada por el a quo, o
porque estableció la inocencia del procesado.
Por ejemplo, dice, el T.unal dejó de apreciar la declaración de S.P., quien
dijo haberse enterado el 15 de septiembre de 2005 de la existencia de los
ultrajes sexuales a la menor, con lo cual, en opinión del recurrente, al
analizar este medio de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se
establece la existencia de una gran duda, ya que ella se encontraba
presente con la menor el día del examen realizado en el mes de julio de
2004.
A criterio del demandante, esto demuestra que la señora S.P. sí estuvo
presente el día del examen, o por lo menos que conocía lo dicho por la
menor a la psicóloga, pero lo extraño es que lo haya callado y nunca lo
hubiera revelado a las autoridades. Sostiene que este detalle debió ser
analizado por los jueces pero ninguno lo mencionó, “de haberlo hecho
con seguridad, sobre todo en la segunda instancia, hubiera sido de gran
importancia para los resultados del proceso ya que si aceptamos, como
se debe hacer, que S.P. calló esa verdad a propósito el proceso estaría
viciado por la mentira de una de las principales testigos”.
Esto, en opinión del demandante, resulta de importancia suma, si se
tiene en cuenta que el T.unal fundó su decisión en que P.P. tuvo
conocimiento de los actos abusivos desarrollados sobre la menor, sólo
hasta el mes de septiembre de 2005 cuando el abogado le entregó las
copias del proceso iniciado por él mismo, por la presunta violencia
contra la menor hija, cuando lo cierto es que ha debido haberse enterado
de los resultados de la entrevista psicológica realizada el 28 de julio de
2004 en la cual estuvo presente su hermana S..
“Es que si S.P. sabía (lo) que la menor le manifestó a la psicóloga R.
debía haber iniciado, con una denuncia, un proceso penal para que con
la investigación se hubiera sabido toda la verdad”, pero esto no fue lo
que hizo, siendo extraño que también la doctora R. hubiere callado y que
la denuncia se presentara 14 meses después por P.P., utilizando las
mismas palabras que la señora S. le dijo a la Psicóloga ese 28 de julio y
que quedaron escritas en el informe psicológico, dando la impresión que
se trate de frases aprendidas de memoria, como las utilizadas por la
menor en las entrevistas, respecto de las cuales el recurrente considera
que “no son frases de una niña de tan corta edad”.
Afirma que nadie ha reflexionado sobre el hecho de que la niña
manifestara que el procesado le besaba sus partes nobles y le acercaba el
pene a ellas, pese a que la mamá de la menor haya dicho que la niña
siempre ha tenido salpullido en esas mismas partes de su cuerpo y que la
tía S. hubiese sostenidoo que la encontró en estado de abandono,
maltratada “y con llagas con materia y sangre en la colita y parte
perianal”.
Después de algunas otras consideraciones en las cuales cuestiona el
dicho de la menor, de su padre y de su tía, así como el dictamen médico
legal sobre el estado mental de la niña, respecto del cual sostiene que “lo
que quiere decir, dicho en idioma más popular, es que a su niña la están
poniendo a decir frases repitiéndolas como una lorita, pero son frases
de hechos que no ha vivido”, concluye que “existen dudas muy grandes
en el proceso y podemos estar causándole grandes males a la menor y
una injusticia, de pronto irreparable, al procesado”.
Sostiene además, que el T.unal cometió el error de no decretar la duda a
favor del procesado como sí lo hizo el juzgado a quo, razón por la cual
solicita casar el fallo de segunda instancia y absolver al procesado de los
cargos que le fueron formulados.
En cuanto al segundo cargo, manifiesta que el T.unal dejó de apreciar
el peritazgo elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal,
emitido el 31 de julio de 2006 y la ampliación del dictamen emitido por
la misma institución, el 30 de noviembre de 2006, que conforman una
sola pieza procesal en la cual se responde un cuestionario presentado por
la Fiscalía tendiente a determinar los tipos de personalidad de P.R.D.,
P.E.P.C., S.I.P.C., y la menor Y.P.R., así como las consecuencias que
traería para la menor el vivir con cualquiera de ellos.
A continuación reproduce apartes de los medios de convicción que
enuncia, para seguidamente atribuirle, según afirma, el “mérito que le
corresponde a la prueba”, para sostener que son de gran importancia,
fueron tenidos en cuenta por el juzgado de primera instancia para
demostrar que se presentaban enormes dudas en el actuar de los guías de
la menor, y en ellos “se puede ver que la menor es manipulada por su
padre quien la dirige a su antojo y acomodo, creando la duda
razonable ya que pudo haber influenciado a la menor para que dijera
frases en el proceso que a las claras se ve que no son propias de una
menorcita de la edad de esta niña”.
Considera que si se aprecian las pruebas en conjunto como lo ordena
el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, la sentencia debe ser
absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo.
Finalmente, a propósito de tratar de justificar la procedencia de la
casación discrecional, manifiesta que el caso le permite a
la Corte “desarrollar su jurisprudencia en relación con el in dubio pro
reo”, y establecer “criterios apropiados y razonables” para delimitar el
citado principio.
SE CONSIDERA:
1.- El artículo 205 de la Ley 600 de 2000, norma aplicable al caso en estudio,
exige para la procedencia del recurso de casación que la conducta punible por la
que se procede, tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo
máximo exceda de ocho (8) años.
Dicho presupuesto no se satisface en el presente evento, si se toma en cuenta que
el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, por el cual
resultó condenado el procesado J.E.C.G., se encontraba sancionado para la
época de los hechos con pena de cuatro (4) a siete años y medio (7 ½ años) , es
[19]

decir, con una sanción privativa de la libertad cuyo máximo no supera el

requisito punitivo requerido para acceder a la casación común. Por lo tanto, solo
resulta viable la excepcional o discrecional prevista en el inciso 3° de la norma
procesal que el demandante invoca.
2.- Precisado lo anterior, cabe señalar que la Corte ha sido insistente en sostener
que la casación discrecional exige para su admisibilidad el cumplimiento de
varias condiciones: (i) que el caso no tenga casación común; (ii) que la
intervención de la Corte sea necesaria para la protección de las garantías
fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (iii) que se presente una
demanda que cumpla las condiciones mínimas requeridas por la ley y la lógica
casacional para su estudio, en sus aspectos formal y sustancial.
El primer presupuesto implica demostrar que los requerimientos de procedencia
de la casación común, previstos en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, por
razón de la naturaleza de la sentencia impugnada, su origen, o la pena prevista
para el delito por el que se procede, no concurren integralmente, y que la vía de
ataque es por tanto la casación discrecional.
El segundo, comporta acreditar que la sentencia impugnada desconoció
un derecho fundamental específico que requiere la intervención de
la Corte para su protección, o que se está frente a un tema que no ha
tenido desarrollo jurisprudencial, o que teniéndolo es necesario
replantear, o que alrededor suyo se presentan posturas interpretativas
disonantes que es indispensable unificar.
Con dicho propósito, el demandante debe precisar, clara y nítidamente, la razón
o razones por las cuales el Juez de casación debe intervenir en un asunto sobre el
que no concurren los presupuestos de la casación común.
De este modo, ha sido dicho, si el motivo de inconformidad radica en
aducir la violación de un derecho fundamental, el demandante debe
desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto.
En tal medida, le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con
desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la
estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, según sea el
caso, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho
invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada.
A este respecto, la jurisprudencia insistentemente ha precisado que
cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la
existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del
sistema que lo inspira. Por ejemplo, falta de apertura de investigación, no
vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando
ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación;
desconocimiento de la etapa de investigación o juzgamiento; dentro del
juicio: de la fase probatoria o de debate oral; de formulación de cargos o
sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia, entre otras
eventualidades.
En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de
quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía
fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido
cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a
cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran
sacar avante posturas favorables a su situación.
Y si lo que pretende es que la Corte emita un pronunciamiento con
criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico sobre el
cual no exista suficiente ilustración y que por oscuro deba ser clarificado
por vía jurisprudencial, resulta indispensable que ello se diga
expresamente en el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que
se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular
con señalamiento de las providencias de la Corte, y no de otra autoridad
o autoridades, en las que se observa la existencia de posturas divergentes
sobre una misma temática; la actualización de la doctrina hasta el
momento imperante por razón de las nuevas realidades jurídicas,
políticas, económicas o sociales que compete precisar al censor; o el
pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado. Además, debe
señalar de qué manera la decisión demandada de la Corte presta el
doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como
criterio auxiliar de la actividad judicial.
La tercera exigencia, impone cumplir los requerimientos mínimos de
forma y contenido señalados para la casación común por el artículo 212
del estatuto procesal penal, a saber: (1) identificación de los sujetos
procesales y de la sentencia impugnada, (2) resumen de los hechos y de
la actuación procesal, y (3) señalamiento de la causal invocada y
exposición de sus fundamentos, en la forma requerida por los principios
que rigen la casación y la lógica de la causal planteada.
En todo caso, la jurisprudencia de modo reiterado ha indicado que es
competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad,
ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho
instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación
excepcional.
3.- En el evento bajo estudio, si bien el casacionista alude, aunque
tímidamente, a la casación discrecional, es lo cierto que la
argumentación que presenta sobre la procedencia de esta vía de ataque
queda ausente de demostración sobre la necesidad de un
pronunciamiento de la Corte para la protección de las garantías
fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, como era su deber.
Pese a sugerir que la intervención excepcional de la Corte sobre un
asunto en el que no concurre la casación común resulta procedente para
el desarrollo de la jurisprudencia, es lo cierto que la discusión que
propone no se orienta hacia el ámbito de los presupuestos que debe
tomar en cuenta el juez para el reconocimiento del principio in dubio pro
reo y la aplicación de las correspondientes consecuencias jurídicas, sino a
discutir sin más el mérito persuasivo conferido por el fallador a los
medios de prueba en que fundó su decisión de condena, cuando no a
aducir inopinadamente que dejó de considerar algunos medios allegados
al proceso, a la postre superfluos o irrelevantes, lo cual escapa a los fines
de la casación y específicamente a la discrecional.
De manera que si bien invoca la discrecionalidad, no la justifica clara y
precisamente, como para que la Corte pudiera tener elementos de juicio
que le permitieran estudiar la admisibilidad al trámite casacional por la
vía excepcional.
El demandante considera que el ejercicio de la discrecionalidad por parte
de la Corte resulta procedente en este caso, en tanto le permite a la
Sala “desarrollar su jurisprudencia en relación con el in dubio pro reo”,
constituyéndose en una oportunidad para establecer “criterios
apropiados y razonables para delimitar el principio del in dubio pro
reo en situaciones en las que la duda es mayor dado que la autoridad de
primera instancia absolvió y el ad quem revocó”,
Como se ve, el censor por parte alguna aduce que la Sala no se haya
pronunciado antes sobre los presupuestos normativamente establecidos
para el reconocimiento del principio de la duda a favor del acusado;
tampoco, que a pesar de existir pronunciamientos sobre dicho particular,
éstos se ofrezcan confusos, contradictorios o, incluso, desactualizados
frente a una nueva realidad jurídica, política, económica o social. Lo
anterior pone en evidencia que el argumento expuesto resulta
insuficiente para admitir a trámite el recurso interpuesto, máxime si en
total desconexión con los términos de la sentencia que pretende
impugnar, deja de mencionar sobre qué tema en concreto debe
pronunciarse la Corte.
Y como ha sido dicho en ocasiones anteriores, aún en el evento de que
ciertamente la Sala nunca se hubiera referido al mencionado asunto,
fundamentar la solicitud del recurso de casación en esa simple
circunstancia, sin precisar a dónde quiere llevar la discusión, hace
inadmisible la casación discrecional. Pensar en sentido contrario
significaría aceptar que el recurso de casación excepcional fue concebido
para lograr que la Corte, a manera de órgano consultivo, se pronuncie
sobre temas que las partes estimen poco estudiados o que no haya tenido
oportunidad de examinar  .[20]

Lo cierto del caso es que el censor funda su solicitud, no en la necesidad

de un pronunciamiento de la Corte, sino en sostener que acertó el juez
de primera instancia al absolver al acusado tras reconocer la existencia
de dudas probatorias y que se equivocó el T.unal al proferir sentencia de
condena con fundamento “en una sola prueba, el informe de psicología
producido por la doctora L.H.R., lo cual, además no corresponde a la
objetividad que el fallo revela.
Así se nota que la inconformidad que quiere poner de presente no es en
manera alguna jurídica sobre los prespuestos para que el juez proceda a
reconocer el principio de la duda a favor del acusado y aplique las
correspondientes consecuencias jurídicas, sino sobre discrepancias en la
apreciación de la prueba por parte de los juzgadores de primera y
segunda instancia, sobre lo cual la Corte no podría pronunciarse con
criterio general y abstracto.
Se concluye entonces que como el fundamento que el censor expone para
acudir a la casación excepcional, no se vincula a un aspecto jurídico que
amerite ser clarificado, no explica el punto o puntos específicos sobre los
que se espera el pronunciamiento de la Corte en relación con el tema del
in dubio pro reo, ni aporta las razones por las cuales se estima necesario
que se produzca para el desarrollo de la jurisprudencia, bien para
actualizarla o unificarla, y tampoco relaciona un tal pronunciamiento con
la adecuada solución del caso, no cabe más alternativa que desestimar la
solicitud por dicho concepto.
Aun si se llegase a entender que la pretensión reorienta a que la Corte se
pronuncie sobre los presupuestos para el reconocimiento de la duda
probatoria a favor del acusado, porque no obra doctrina sobre el
particular, debe decirse que la misma resultaría superflua, tova vez que
ya obra jurisprudencia en torno al tema , con lo cual la procedencia de la
[21]

casación discrecional queda sin fundamento.

Al efecto baste con recordar un reciente fallo de la Sala en el cual se toca
el punto:
“Como ya ha tenido oportunidad de señalarlo esta Colegiatura , [22]

la adecuada motivación de las decisiones judiciales se erige en

sustento esencial del derecho fundamental a un debido proceso,
dado que comporta una garantía contra la arbitrariedad y el
despotismo de los funcionarios, a la vez que se erige en
instrumento de seguridad al momento de ejercitar el derecho de
impugnación de las providencias por parte de los sujetos
procesales, en oposición al sistema de íntima convicción, de
conciencia o de libre convicción, en el cual se exige únicamente
una certeza moral en el juzgador y no se requiere que motive sus
decisiones.
“En punto de la garantía de motivación de las decisiones, y con ella del
debido proceso, el numeral 4º del artículo 162 de la Ley 906 de
2004 señala los requisitos que deben contener los autos y sentencias,
así: ‘Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de
los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente
admitidas en el juicio oral’, de donde se concluye que si las
providencias carecen de motivación, o ésta es incompleta, ambigua,
equívoca o soportada en supuestos falsos (sofística), no sólo quebrantan
el derecho de los intervinientes a conocer sin ambages el sentido de la
decisión, sino que también imposibilitan su controversia a través de los
medios de impugnación, con lo que, sin duda alguna, se lesiona el
derecho al debido proceso.
“Es oportuno recordar que la apreciación de las pruebas por parte de los
funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información
objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser
pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es
viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio
de identidad). (b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena
de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que
a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción)
y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en
cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).
“Siendo ello así, el deber de motivar las providencias corresponde al
funcionario que las profiere, pero también compete a las autoridades
judiciales cuando intervienen directamente en el trámite verificar que,
en efecto, la motivación, como condición de legitimidad y validez de
tales decisiones se encuentre satisfecha, pues de lo contrario, les
corresponde adoptar los correctivos pertinentes.
“Ahora bien, en punto de la consecución de la verdad a partir de la
adecuada ponderación de las pruebas, el artículo 5º de la Ley 906 de
2004 dispone que “en ejercicio de las funciones de control de
garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el
imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia”
(subrayas fuera de texto).
“La verdad se concreta en la correspondencia que debe mediar entre la
representación subjetiva que el sujeto se forma y la realidad u objeto
aprehendido por aquél, que, tratándose del proceso penal, apunta a una
reconstrucción lo más fidedigna posible de una conducta humana con
todas las vicisitudes materiales, personales, sociales, modales,
sicológicas, etc., que la hayan rodeado, a partir de la cual el juez
realizará la pertinente ponderación de su tratamiento jurídico de
conformidad con las disposiciones legales, para ahí sí, asignar la
consecuencia establecida en la ley, lo cual vale tanto para condenar,
como para absolver o exonerar de responsabilidad penal.
“En procura de dicha verdad, la Ley 906 de 2004 establece en
su artículo 7º:
‘Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona
se presume inocente y debe ser tratada como tal,
mientras no quede en firme decisión judicial definitiva
sobre su responsabilidad pena’”.
‘En consecuencia, corresponderá al órgano de
persecución penal la carga de la prueba acerca de la
responsabilidad penal. La duda que se presente se
resolverá a favor del procesado’.
‘En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria’.
‘Para proferir sentencia condenatoria deberá existir
convencimiento de la responsabilidad penal del
acusado, más allá de toda duda’ (subrayas fuera de
texto).
“La convicción sobre la responsabilidad del procesado ‘más allá
de toda duda’, corresponde a un estadio del conocimiento propio
de la certeza racional  y, por tanto, relativa, dado que la certeza
[23]

absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología

en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto
que aprehende y objeto aprehendido.
“Por tanto, únicamente cuando no se arriba a dicha certeza
relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la
materialidad y existencia del delito investigado o sobre la
responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas
dudas tengan entidad y suficiencia como para crear
incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser
 debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles
en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o
imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación
del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación
probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del
procesado.
“Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento
exigir que la demostración de la conducta humana objeto de
investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se
dijo, un ideal imposible de alcanzar, en cuanto resulta frecuente
que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de
un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el
cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la
información probatoria valorada en conjunto, se habrá
conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida
para proferir fallo de condena.
“Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad
del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su
demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de
pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido
principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el
cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa
internacional como pilar esencial del debido proceso y de las
garantías judiciales”.
Pero aún si la Corte diera por superado el estudio relativo a la necesidad
de acreditar la procedencia de la casación discrecional, bajo el supuesto
de que la pretensión del demandante sea acudir a dicha vía para
denunciar la violación indirecta de la ley sustancial por falta de
aplicación del precepto que establece el principio de in dubio pro reo,
derivada de la incursión por parte del juzgador en errores en la
apreciación de la prueba, derivados de la comisión de presuntos errores
de hecho por falsos juicios de existencia por omisión a dejarse de
ponderar la declaración de S.P. o los dictámenes sobre la personalidad de
la menor, y sus familiares más cercanos, y negarle mérito persuasivo a las
pruebas de descargo, como en tal sentido serían los reparos que dice
formular, también la inadmisión resulta obligada.
Al respecto pertinente resulta reiterar la postura jurisprudencial de la
Sala, en el sentido que por la senda de la casación discrecional no es
posible denunciar errores de apreciación probatoria, a menos que éstos
constituyan defectos protuberantes que incidan en la debida motivación
de la sentencia.
En efecto, la Corte se ha orientado por sostener que “en principio, las
posibilidades reconocidas en la jurisprudencia para acceder a la
casación discrecional no se extienden a las hipótesis planteadas en la
demanda, es decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de
convicción, porque en esa labor los jueces cuentan con la relativa
libertad que se desprende de la sana crítica, a no ser que se
proponga que sus deducciones son producto de una
motivación aparente, falsa o ausente, supuesto que
determinaría, en caso de que se demuestre y aparezca
concretado, la consolidación de un quebranto a las
garantías, en cuanto obedecerían tales deducciones a la
arbitrariedad –ajena a un estado democrático y
constitucional- y no a la razón y a la justicia”  (se destaca), pero
[24]

es claro que en este caso el casacionista no plantea la nulidad de la

sentencia por defectos de motivación, sino lo que a su juicio constituyen
errores probatorios.
Si se analiza detalladamente el contenido del libelo, en lo que habría de
corresponder a los dos cargos formulados por la senda de la causal
primera de casación, se establece la intención de denunciar que el
sentenciador de segunda instancia fundó su decisión en una sola
prueba: “el informe de psicología producido por la Doctora Luz Helena
R.” con prescindencia de las demás validamente recaudadas entre ellas la
declaración de S.P., y que dejó de considerar el dictamen pericial y su
ampliación, en el cual se responden las preguntas dirigidas a determinar
los tipos de personalidad de la menor, sus padre y tía, y establecer las
consecuencias que traería para la menor el vivir con cualquiera de ellos,
quedó en su solo enunciado, pues de la argumentación que presenta no
se desentraña cuál sería la relación de tales medios con el objeto del
proceso, en qué medida dicha situación presuntamente omisiva de parte
del juzgador de alzada incidió negativamente para los intereses que
representa, y cómo habría de verse corregido el error en sede
extraordinaria dando lugar a variar los supuestos fácticos de la
declaración de condena.
Es claro que el demandante dejó de confrontar el contenido material de
los medios con las demás estimaciones probatorias realizadas en el fallo,
para demostrar que éstas no pueden sostenerse por virtud de la fuerza
suasoria de los elementos de convicción ignorados.
Nada de esto puede suponerlo la Corte sin desconocer el carácter
extraordinario, técnico, lógico y rogado que la casación ostenta, más aún
si, como en este caso, la única vía procedente sería la excepcional, cuyos
requisitos de admisibilidad son más exigentes que los de la común,
cuestión de la que al parecer la libelista no logra percatarse, y
precisamente por ello es que su libelo se halla distante de cumplir los
requisitos mínimos de admisibilidad a los que ampliamente se ha hecho
referencia en el cuerpo de este proveído.
Y si bien sugiere que la sentencia tuvo como único fundamento la
arbitrariedad del sentenciador en la ponderación probatoria, en cuanto
no tuvo en cuenta las pruebas recaudadas en el curso del proceso, es lo
cierto que omite darle todo desarrollo y demostración con el rigor exigido
en sede extraordinaria.
Sucede además, que aún si la Corte llegase a entender adecuadamente
enunciado el reparo, se ofrece evidente que la configuración del mismo
no aparece acreditada en la demanda, como tampoco su trascendencia,
pues el demandante no logra desvirtuar las consideraciones realizadas
por el T.unal en relación con las manifestaciones vertidas por la menor
con respecto a lo sucedido, en las cuales incluso analiza la prueba que el
recurrente en casación extraña, sólo que no le confirió el alcance que
ahora reclama, y tampoco acredita de qué manera cambiaría la situación
probatoria si el T.unal hubiere considerado que la tía de la menor sí tuvo
conocimiento oportuno de los relatos efectuados por ésta a la psicóloga, o
que el padre de la ofendida presenta determinadas características en su
personalidad, a lo cual precisamente se refirió el juzgador:
“En lo que es objeto de esta investigación tenemos que señalar con
plena convicción, que para la Sala el relato inicial que rindió C. ante
la psicóloga L.E.R. el 26 de julio de 2004 corresponde a una
narración espontánea, lograda a los pocos meses de convivir con su
padre (tres meses), sin que pueda predicarse que obedeció al
adoctrinamiento de su familia paterna o a síndrome de alienación
parental, por la simple razón de que si así hubiera sido P.E.P. no
hubiese esperado más de 14 meses para proceder a denunciar los
hechos, porque como lo señaló la a quo, del examen realizado
al mismo se concluye sus rasgos narcisistas ampliamente
analizados en la sentencia impugnada, personalidad que
descarta la posibilidad de que esperara tanto tiempo para dar a
conocer el reporte tan solo cuando supuestamente sintió perdida la
custodia de su hija, por el informe psicológico que señalaba la
capacidad en que se encontraba la madre para cuidar a su
descendiente, razón insuficiente ya que igualmente lo refería a él
como capaz para ello, al punto de sugerirse un acuerdo entre las
partes; además porque era una información oficial obrante en un
proceso penal que si hubiese sido diligente el investigador habría
llevado a su impulso inmediato”.
“Igualmente se descarta la manipulación del denunciante en este
primer informe porque allí se señalan los pasos que tuvo en cuenta
la psicóloga una vez se le informa que el nuevo compañero de la
progenitora de C. la tocó, profesional que con la ayuda de una
muñeca le muestra adecuadamente las partes de cuerpo para luego
referir que le tocaba la ‘cuca’.
“Del juzgado 21 de Familia como prueba trasladada se adujo la
respuesta que la psicóloga R.A. diera al requerimiento de dicha
autoridad y en donde expresó que fueron tres las sesiones en que
atendió a la menor, entrevista con su núcleo familiar y la prueba
psicológica proyectiva de familia, información escrita que resulta
suficiente para establecer que se trató de un procedimiento
adecuado, que la menor fue guiada convenientemente en dicho
trabajo profesional y que la referencia al abuso lo fue de manera
espontánea, recibiendo la orientación de la experta quien para
precisar tal acontecer utilizó una muñeca donde la pequeña señaló
las partes del cuerpo para luego al precisarse en dónde era tocada
por el compañero de la progenitora expresó sin dubitación alguna
‘me tocaba la cuca y me hacía doler’.
“Se critica por la primera instancia y la defensa que el relato inicial
dado por la menor es lacónico frente a la supuesta agresión sexual,
brevedad de la cual no puede ponerse en duda su credibilidad, en
la medida en que no podía la experta sino escuchar a C. y
atendiendo su edad cronológica (4 años) concretar el sitio donde
era manipulada por el nuevo compañero de su progenitora para
luego en forma profesional consignar en las propias palabras de la
menor el sitio de tales vejámenes.
“Por lo anterior no se trata de una narración lacónica sino concreta
de este tópico, en donde si bien la profesional que atendía la menor
pudo técnicamente ampliar la información se abstuvo de ello al
pedirse por la autoridad judicial el establecimiento de secuelas a
nivel psicológico por el supuesto maltrato recibido de parte de su
progenitora; resaltando que lo que impidió una narración extensa e
inmediata fue la desidia con que actuó el ente acusador una vez
recibido el referido informe, pues ninguna actuación desarrolló
tendiente a la investigación de tan delicados hechos referidos
directamente por la menor.
“De esta manera, no puede perderse de vista la información que de
la agresión sexual dio en forma espontánea C. a la psicóloga que la
atendía frente al maltrato físico derivado de la incapacidad médico
legal del 18 de abril de 2004, cuando llevaba sólo tres meses en
custodia de su familia paternal, relato que no fue el resultado de un
acto vindicativo atribuido al denunciante y menos de la alienación
parental, ya que corresponde a las manifestaciones propias de una
menor de cuatro años de edad, cuyo desarrollo mental
imposibilitaba referencias de este tipo influenciadas por su padre y
tía paterna encaminadas a atacar al nuevo compañero de su mamá
atribuyendo tocamientos libidinosos.
“Por lo anterior, la Sala no comparte las conclusiones a las que
arribó el juez de primera instancia quien no creyó al denunciante
P.E. sobre el momento que tuvo conocimiento del Informe
Psicológico rendido por la profesional el 28 de julio de 2004 y que
dice haber tenido acceso cuando su abogado le entregó copia del
expediente hasta el mes de septiembre de 2005; la presentación de
la denuncia el 24 del mes y año anotados prueba por el contrario
que en este punto dice la verdad porque démonos cuenta que
ante los rasgos de su personalidad narcisista , con [25]

dificultad para abordar su separación de manera adaptativa,

obviamente si hubiese conocido con antelación la información
aludida, la hubiese expuesto en los diversos procesos que
adelantaba en contra de su ex compañera ora de los iniciados por
ésta, al no tener la capacidad de guardar una información tan grave
que vinculaba necesariamente a P. y su nuevo núcleo familiar,
amén de que durante dicho interregno C. visitaba a su progenitora.
“Además de lo anterior, es a partir del conocimiento del informe
Psicológico que busca el denunciante el apoyo en el Senado de la
República y el estudio en el Centro Crecer, con antelación a ello los
informes psicológicos se limitaban a la batalla por la custodia de la
menor y en donde la Fundación Centro de Psicología Clínica y de
Familia ‘ANITA’, señala la viabilidad de juntos padres para el
ejercicio de ese derecho y lo importante que resultaría un acuerdo
conciliatorio sobre el tópico”.
“Entonces, el análisis conjunto de los elementos obrantes al
diligenciamiento permite tener como cierto el momento en que se
tuvo conocimiento de los actos abusivos que el nuevo compañero
de P. desarrollaba sobre la menor y la espontaneidad que C. tuvo al
dar su relato ante el profesional R.A..
“Reitera la Sala lo desafortunado que resultó el tardío
inicio del proceso penal por estos hechos, más de un año
después de que la menor diera a conocer los actos
abusivos cometidos en su contra, tiempo que llevó a que
enterado el progenitor del informe psicológico rendido
14 meses antes procediera con su madre y hermana a
interrogar a la menor, en donde necesariamente y como la
experiencia enseña permite concluir se le formularon preguntas
sugestivas, variadas y que llevaron a que hiciera relatos amplios de
la manera como fue abordada por el nuevo compañero de su
progenitora, aumento narrativo que sí fue guiado por su familia
paterna, no solamente por la alienación parental demostrada sino
además por la impericia de los mismos en la rama de la psicología;
los estudios científicos aducidos en la decisión ya referida de la
Corte Suprema de Justicia  señalan que ‘Aún el recuerdo de
[26]

hechos que son personalmente significativos para los niños

pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de
tiempo’ y por ello es que la Sala se aparta de las manifestaciones
ampliadas realizadas por la menor en su testimonio, el padre y la
tía S., teniendo como espontáneas las expuestas el 26 de julio de
2004, que fueron ratificadas en el Informe de Evaluación del
Centro Crecer Mártires, en donde se realiza estudio en las áreas
motriz, perceptual, cognitiva y sensorial de la menor, a través de
los cuales se establece ansiedad al ser interrogada sobre su
progenitora, pobre concepto de sí misma, baja autoestima,
adecuado vínculo afectivo familiar, estabilidad emocional con ellos,
cuidado y protección, exponiendo a la profesional
‘espontáneamente situación vivida de abuso sexual por parte de la
pareja de la madre corroborando lo ya evaluado anteriormente por
testimonio verbal de la niña.
“A pesar de la omisión del ente acusador en iniciar una
investigación inmediata, la no presencia de la menor al instituto
legal para practicar valoración psicológica dentro de esta actuación,
la personalidad narcisista del denunciante, la dependencia de S.P.
hacia su hermano y el indebido rol materno que asumió frente a su
sobrina C., el diligenciamiento cuenta con el material probatorio
suficiente que lleva a la plena certeza sobre la ocurrencia del ataque
sexual y la responsabilidad del acusado.
“En efecto el relato de la menor al señalar que fue tocada ‘en la cuca
y me hacía doler’ por parte del nuevo compañero de su mamá
corresponde a una manifestación espontánea, acompañada de
lenguaje corporal, conteste con su edad cronológica, descartando
cualquier posibilidad de corresponder a la manipulación de su
familia paternal, tal y como se analizó en precedencia.
“Con igual contundencia resulta claro que la menor se refería al
procesado J.E.C.G., porque si bien en el informe psicológico inicial
no se señaló su nombre, sí se refirió a la nueva pareja de P.R. y al
señalarse la estructura y dinámica familiar se consignó:
‘nuevamente la madre inicia relación de pareja con quien al
parecer convive en este momento, encontrándose en este momento
en estado de embarazo’, estableciéndose efectivamente el estado de
gestación de la progenitora y que el padre lo es C.G..
“Tanto el procesado como la madre de C. señalaron que la
sindicación es falsa, porque jamás la niña estuvo sola con el
acusado, siempre estaba en compañía de la mamá, la tía materna o
la empleada, correspondiendo a un acto vindicativo emprendido
por P.E. para quedarse con la custodia de la menor, razones que en
principio tendrían gran solidez por provenir precisamente de la
propia madre de la agredida, empero resultan insuficientes para
desvirtuar la comisión del punible y la responsabilidad del
acusado, en la medida en que la permanencia solitaria de la niña en
la vivienda se confirmó cuando el 18 de abril de 2004 acudió el
denunciante al lugar de su residencia, encontró a su hija sola,
buscó la ayuda policial y se llevó a la menor, de donde se deduce
que al contrario de lo afirmado por P., su hermana y el propio
acusado la menor sí permanecía sola en su casa.
“De igual forma resulta insuficiente al tratar de generar
duda en la comisión del punible por los rasgos de
personalidad del denunciante, porque si bien se señala
su inadecuado enfrentamiento a la separación con P., de
donde se deriva su venganza por tener un nuevo
compañero, encontrarse embarazada y querer a toda
costa la custodia de C., se contrapone a ello que la
comisión de los hechos fue narrada inicialmente por la
menor en forma espontánea, de quien no se desprende
animadversión alguna por C.G., tratándose de un relato
acorde con su edad, coherente e hilvanado que conduce a
descartar la posibilidad de que hubiese sido utilizada
para urdir una falacia con desviados propósitos de
venganza o cualquier otra índole, como adujo el a quo de
manera errónea.
“En síntesis, las anteriores razones permiten colegir la
demostración, sin atisbo de duda, no sólo de la conducta típica y
antijurídica por razón de la cual se adelantó el procedimiento, sino
que también de su ejecución fue responsable J.E.C.G.. En
 consecuencia se revocará el fallo impugnado y en su lugar, se
condenará como responsable de la conducta punible de actos
sexuales abusivos en concurso homogéneo sucesivo realizados en
la menor C.” (se destaca).
En los apartes resaltados por la Sala, aparece claro que el T.unal se
pronunció sobre el tema de la oportunidad de la denuncia, la credibilidad
de la menor cuando por primera vez le comentó a la psicóloga lo que le
había sucedido con el nuevo compañero de su progenitora, y la
personalidad del denunciante y la madre de la víctima.
Se observa así que la discrepancia de la demandante con el fallo radica en
la negativa del T.unal en reconocer la duda en que se fundó el fallo de
primer grado, a partir de analizar particularmente los medios de
convicción recopilados en el curso del proceso, pero sin ninguna
referencia al estudio del conjunto probatorio realizado por el T.unal, y no
la demostración concreta de que al apreciar los medios hubiere incurrido
en falsos juicios de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o
convicción.
Quedando entonces patentizado que la demandante no acredita las
razones por las cuales la Corte habría de darle paso a la casación
discrecional, que tampoco resulta procedente el ejercicio de la
discrecionalidad con apoyo en la pretensión de discutir el mérito
persuasivo conferido a los medios por el fallador de segunda instancia, y
que no se sabe qué es lo que en realidad se pretende con la formulación
de los ataques, sin dificultad alguna cabe concluir que los cargos
formulados en la demanda no tienen ninguna posibilidad de ser
admitidos a su estudio de fondo por la Sala, máxime si lo que se descubre
es la pretensión de que la Corte confiera particular mérito persuasivo a
los medios allegados a la actuación, por fuera del declarado por el
juzgador, sin que en dicha actividad se observe manifiesto
distanciamiento de las disposiciones legales que rigen la actividad
probatoria.
4.- Lo que se aprecia entonces, no es la intención concreta de denunciar la
violación directa o indirecta de la ley sustancial, o la existencia de una
irritualidad sustancial de incidencia negativa en las garantías procesales de la
parte que representa, sino simple y llana oposición del demandante a la
actuación de la judicatura tan sólo porque no le concedió a su asistido el
beneficio de la duda que de modo particular considera existe, lo cual resulta
inadmisible en sede extraordinaria e impone a la Sala tener que inadmitir la
demanda.
Se observa así, que en lugar de ajustarse a los presupuestos de admisibilidad
legalmente establecidos, la demandante acude a este instrumento extraordinario
como forma de prolongar el debate para lograr una revaloración probatoria por
fuera de la llevada a cabo por el sentenciador, desconociendo que el proceso
concluyó con el fallo de segundo grado, hallándose a estas alturas amparado por
la doble presunción de acierto y legalidad, la cual era de su carga desvirtuar y
lejos estuvo de lograr.
5.- Dado que la demandante no acredita la procedencia de la casación
discrecional y siendo ostensibles los defectos que la demanda acusa, pues, como
se deja expuesto, de ella no se desentrañan precisa y claramente los fundamentos
de la causal que invoca, y no pudiendo la Corte corregirla por virtud del
principio de limitación que rige su actuación, lo procedente será inadmitirla y
ordenar la devolución del expediente al T.unal de origen, conforme así se
establece de los artículos 197 del Decreto 2700 de 1991 y 213 de la Ley 600 de
2000.
Esto último, si se considera que de la revisión de lo actuado tampoco se observa
violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la
oficiosidad por parte de la Sala.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA
DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E:
INADMITIR la demanda de casación discrecional presentada por el
defensor del procesado J.E.C.G., por lo anotado en la motivación de
este proveído.
Contra este auto no procede recurso alguno.