CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso nº 37499

Bogotá D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011).

Magistrado Sustanciador:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

VISTOS

Dentro del término señalado en el artículo 7° de la Ley 1095 de 2006, resuelve el despacho la impugnación
interpuesta contra el proveído dictado el 16 de los corrientes mes y año, por medio del cual un Magistrado del
Tribunal Superior de Bogotá denegó el amparo de Hábeas Corpus formulado a nombre del procesado
ADULFO LEITON CALDERÓN, quien se encuentra recluido en la Cárcel Nacional Modelo de Bogotá, por
orden del Juzgado Cincuenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad.

ANTECEDENTES DEL CASO

1. El abogado Pedro Nel Díaz López, actuando como defensor público de ADULFO LEITON CALDERÓN,
radicó petición de habeas corpus a favor del mismo, alegando que el 4 de abril de 2011 fue privado de su
libertad luego de que el Juzgado Cincuenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías le
impusiera medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor del delito de pornografía
con menores, decisión que fue confirmada por el Juzgado Quince Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento, en audiencia que se realizó el 11 de mayo de 2011.

Como su defendido no aceptó cargos, el 27 de abril de 2011 fue presentado escrito de acusación, cuya
audiencia de formulación se realizó el 13 de mayo siguiente ante el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito
con Funciones de Conocimiento. El 22 de junio se realizó la audiencia preparatoria y ante la negativa de
decretar el testimonio de Luisa Fernando Mosquera, la defensa interpuso recurso de apelación, razón por la
cual el 14 de julio de 2011 se dispuso remitir la carpeta a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
Como se vencieron los términos de privación de la libertad sin que se hubiere dado inicio a la audiencia de
juicio oral, se radicó escrito solicitando la excarcelación, el cual fue repartido al Juzgado Veintitrés Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías, despacho que programó la audiencia respectiva para el 12
de septiembre de 2001, sin que se llevara a cabo porque “…no se contaba con la carpeta original de dicho
proceso…”, lo cual, considera el peticionario, no podía ser excusa para evacuar la audiencia, pues el juez
contaba con la solicitud hecha por la defensa y la Fiscalía tenía el deber de informarle de cada una de las
audiencias realizadas y sobre el estado del proceso.

Considera que con esa actuación “se está privando de la libertad a una persona más allá de los términos que la
ley penal establece para dicha etapa”, pues la audiencia ni siquiera se instaló para escuchar a las partes, a
pesar de que se encontraban reunidos todos los sujetos procesales.

Por lo tanto, el hábeas corpus resulta procedente, porque el señor ADULFO LEITON CALDERÓN ha estado
privado de la libertad por más de cinco meses, es decir, se dan los presupuestos del numeral 5º del artículo
317 de la Ley 906 de 2004, para el otorgamiento de la libertad por vencimiento de términos.

2. La petición se avocó por uno de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que en
auto del 15 de septiembre de 2011 avocó conocimiento de la demanda y dispuso notificar al Juzgado
Veinticinco Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento para que se pronuncie sobre los cargos allí
formulados.

3. En contestación a los requerimientos efectuados, el Juzgado en mención ratifica que en ese Despacho cursa
proceso contra ADULFO LEITON CALDERÓN por el delito de pornografía de menores, cuya carpeta fue
remitida al Tribunal Superior de Bogotá el 11 de julio de 2011, en apelación del auto que negó pruebas.

A su vez, el Magistrado Ponente en el Tribunal informa que el proceso contra LEITON CALDERÓN fue
repartido a ese Despacho el 19 de julio de 2001 para resolver sobre la apelación en contra del auto del 22 de
junio de 2011. El 7 de septiembre se radicó proyecto, cuya discusión en Sala ha tenido que ser aplazada en
virtud de que uno de los Magistrados que integran la misma se encuentra de permiso del 12 al 16 de
septiembre, y el otro del 12 al 25 del mismo mes.

LA DECISIÓN IMPUGNADA

En proveído del 16 de septiembre de 2011, el Magistrado Sustanciador del Tribunal de Bogotá declaró
improcedente la petición de hábeas corpus, tras considerar que el señor ADULFO LEITON CALDERÓN se
halla privado de la libertad por razón de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta por el
Juzgado Cincuenta Penal Municipal con funciones de Control de Garantías.
Agrega que la petición de libertad por vencimiento de términos debe formularse al interior del proceso, pues
el hábeas corpus no está concebido para otorgar excarcelaciones. Además a LEITON CALDERÓN no se le ha
negado la libertad, pues no ha existido pronunciamiento al respecto, ya que la audiencia programada para
tales efectos no se realizó porque el funcionario no contaba con la carpeta original.

Dice que al parecer lo que existió fue una desinformación sobre el lugar donde se encontraba la carpeta para
el 12 de septiembre de 2011.

Según el Magistrado, el imputado o su defensor pueden solicitar nuevamente, en cualquier momento, la

celebración de audiencia preliminar para el otorgamiento de la libertad, permitiendo que el Juez de Control de
Garantías respectivo se pronuncie y de esa manera finiquitar el trámite correspondiente al interior del proceso
ordinario, porque hasta el momento no se ha agotado.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor demandante se aparta de las anteriores razones, alegando que si el Juez 23 Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías no materializó la audiencia para resolver la petición de libertad por
vencimiento de términos, fue por razones no imputables a su prohijado, razón por la cual no puede sostenerse
que no se agotó ese trámite de su parte.

Además, la programación de la audiencia para resolver la libertad fue debidamente programada, con 10 días
de anticipación, lo cual permitía al Fiscal del proceso llevar la información pertinente, como era su deber y
obligación, mientras que a la misma Juez de Control de Garantías la de consultar el estado del proceso y no
limitarse a pedir la carpeta, sin observar que lo que estaba en juego era un derecho fundamental.

Por ello, considera que la prolongación de la privación de la libertad del señor LEITON CALDERÓN se torna
ilegal, haciendo procedente la petición de hábeas corpus, pues es el único mecanismo que le queda para
restablecer su derecho, ya que no se le puede exigir que se eleve una multiplicidad de peticiones hasta lograr
que un juez instale o realice una audiencia.

Solicita, en consecuencia, que se revoque la decisión impugnada, y en su lugar se conceda la libertad

inmediata del detenido ADULFO LEITON CALDERÓN.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

El hábeas corpus es una acción pública encaminada a la tutela de la libertad en aquellos eventos en que una
persona es privada de ella con violación de sus garantías constitucionales y legales, o esta se prolongue
ilegalmente1[1]. Se edifica o se estructura básicamente en dos eventos, a saber:

“1.- Cuando la aprehensión de una persona se lleva a cabo por fuera de las formas o especies constitucional y
legalmente previstas para ello, como son: con orden judicial previa (arts 28 C Pol, 2 y 297 L 906/94),
flagrancia (arts. 345 L 600/00 y 301 L 906/04), públicamente requerida (art. 348 L 600/00) y administrativa
(C-24 enero 27/94), esta última con fundamento directo en el artículo 28 de la Constitución y por ello de no
necesaria consagración legal, tal como sucedió -y ocurre- en vigencia de la Ley 600 de 2000.

“2.- Cuando ejecutada legalmente la captura la privación de libertad se prolonga más allá de los términos
previstos en la Carta Política o en la ley para que el servidor público i) lleve a cabo la actividad a que está
obligado (escuchar en indagatoria, dejar a disposición judicial el capturado, hacer efectiva la libertad
ordenada, etc.), o ii) adopte la decisión que al caso corresponda (definir situación jurídica dentro del término,
ordenar la libertad frente a captura ilegal -arts. 353 L 600/00 y 302 L 906/04- entre otras)”2[2].

Igualmente, en la sentencia T-260 de 1999, la Corte Constitucional precisó que:

"…la garantía de la libertad personal puede ejercerse mediante la acción de hábeas corpus en alguno de los
siguientes eventos: (1) siempre que la vulneración de la libertad se produzca por orden arbitraria de autoridad
no judicial; (2) mientras la persona se encuentre ilegalmente privada de la libertad por vencimiento de los
términos legales respectivos; (3) cuando, pese a existir una providencia judicial que ampara la limitación del
derecho a la libertad personal, la solicitud de hábeas corpus se formuló durante el período de prolongación
ilegal de la libertad, es decir, antes de proferida la decisión judicial; (4) si la providencia que ordena la
detención es una auténtica vía de hecho judicial".

Por lo tanto, es claro que la posibilidad de la violación de las garantías constitucionales y legales, tratándose
del derecho a la libertad de la persona, no sólo puede darse al momento de la captura, sino en cualquier
situación posterior en que dure tal privación, como cuando, por ejemplo, a quien se le retiene en flagrancia no
es puesto a disposición del juez competente oportunamente, se le mantiene la privación pese a la orden de
libertad emitida por la autoridad judicial o cuando el funcionario judicial no atiende una petición de
excarcelación.

Es igualmente cierto, como se pregona en el auto impugnado, que en los casos en que la privación de la
libertad está respaldada en providencia judicial, las solicitudes de libertad deben formularse dentro de cauce

1[1] Artículo 1º de la Ley 1095 de 2006.

2[2] Auto del 27 de noviembre de 2006, radicado No. 26.503

ordinario respectivo y haciendo uso de los recursos legales existentes. No obstante, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que en tales eventos se justificaría la procedibilidad de la acción de habeas corpus
cuando la actuación judicial constituya una auténtica vía de hecho 3[3] y contra la misma no proceda algún
recurso.

De esa manera, aceptando que es al interior del diligenciamiento donde deben surtirse las peticiones de
libertad por los motivos legalmente previstos cuando se ha impuesto medida de aseguramiento aflictiva de la
libertad personal, y que por tal razón no es posible utilizar el mecanismo constitucional para pretermitir las
instancias o los trámites judiciales ordinarios, en este caso es evidente que se han agotado infructuosamente
las vías legales comunes, pues se elevó petición ante el Juez 23 de Control de Garantías, sin que se hubiese
recibido respuesta alguna, al no realizar la audiencia preliminar bajo la excusa de no contar con la “carpeta”
respectiva.

No puede válidamente argumentarse, como lo hace el Magistrado del Tribunal para negar el amparo
deprecado, que el señor ADULFO LEITON CALDERÓN no ha agotado el mecanismo previsto en la
normatividad penal para obtener su libertad por vencimiento de términos, porque el mismo ya fue cubierto
con la petición respectiva, sin que la no realización de la audiencia pueda atribuírsele al interesado.

Ello porque la excusa aducida por el Juez de Control de Garantías, en el sentido que no contaba con la carpeta
que registra la actuación procesal, se registra completamente improcedente y ajena al objeto mismo de la
diligencia que por petición de la defensa había de realizar.

Es que, si suficientemente se conoce que corre de cargo del peticionaio de la audiencia ofrecer al juez de
control de garantías los elementos de juicio necesarios para facultar una decisión de fondo, aquello que pueda
echar de menos el funcionario, precisamente debe ser entregado por el solicitante.

3[3] La Corte Constitucional en la sentencia T-066 de 3 de febrero de 2006 destacó la evolución de la

noción de vía de hecho al precisar las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales cuando se presenta al menos uno de los siguientes vicios o defectos:

“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la
providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al
margen del procedimiento establecido.

“c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la
aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

“d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas
inexistentes o inconstitucionales[3] o que presentan una evidente y grosera contradicción
entre los fundamentos y la decisión”.
Además, si cualquier duda se ofrecía respecto de la veracidad de los datos aportados por el defensor, ella
podía perfectamente ser suplida a través de la intervención de la Fiscalía, quien fue convocada y
efectivamente concurrió a la diligencia, que no quiso evacuar el juez.

Advierte la Corte que esa conducta omisiva del Juez de Control de Garantías, representó apenas una excusa
para eludir el conocimiento de un asunto trascendente, como que representaba otorgar o no la libertad a una
persona, y en últimas, constituyó factor fundamental en la vulneración del derecho reclamado, habilitando,
por vía excepcional, la intervención del juez constitucional a través del mecanismo del hábeas corpus, en
tránsito la vía de hecho jurisprudencialmente entronizada, como arriba se señaló.

En un caso similar con el aquí estudiado, en el que no se realizó la audiencia preliminar de libertad por
vencimiento de términos por ausencia de los Fiscales, la Corte en decisión de 10 de agosto de 2010
(Radicación 34.737), al cuestionarse acerca de las consecuencias que una petición de esa estirpe no sea
resuelta oportunamente, concluyó que:

“Estando de por medio el derecho fundamental a la libertad, en casos excepcionales, el procedimiento arriba
señalado [vía común] resulta nugatorio porque los otros mecanismos legales ordinarios son inanes, en la
medida que al no existir decisión tampoco se pueda hacer uso de los recursos.

“De ese modo cuando los medios dejan de ser idóneos para la protección del derecho que ampara la acción
constitucional del habeas corpus, sin duda, a los interesados no puede obligarse a esperar o insistir en lo que
de suyo se muestra ineficaz, por falta de una respuesta oportuna a la posible vulneración del derecho a la
libertad por causa atribuible a los funcionarios judiciales que imposibilitan o impiden su resolución”.

Este antecedente fue reiterado en la decisión del 14 de septiembre de 2011, radicado No. 34.737.

En este caso, deviene evidente que el peticionario no busca sustituir el proceso penal ordinario, ya que
agotado el trámite no tiene otro camino diferente al juez constitucional, dada la ineficacia de los medios
ordinarios en los cuales no se ha podido evacuar la audiencia preliminar para decidir la petición de libertad
por vencimiento de términos, porque no puede obligarse a los interesados a esperar o insistir en lo que de
suyo se muestra ineficaz, por falta de una respuesta oportuna a la posible vulneración del derecho a la libertad
por causa atribuible al funcionario judicial que imposibilita o impide su resolución.

Ahora bien, de acuerdo con la información obrante, en el presente caso fue presentado escrito de acusación el
27 de abril de 2011, mientras que la audiencia de acusación se llevó a cabo el 13 de mayo de 2011.
El 22 de junio se realizó la audiencia preparatoria y ante la negativa de decretar un testimonio, la defensa
interpuso recurso de apelación, razón que obligó el envío de la carpeta a la Sala Penal del Tribunal Superior
de Bogotá, lo que ocurrió el 14 de julio de 2011, sin que a la fecha se haya decidido la impugnación por
causas completamente ajenas al procesado y su defensor, pues según lo informó el Magistrado Ponente en el
Tribunal, a pesar de haberse registrado proyecto de decisión el 7 de septiembre de 2011, este no ha podido
evacuarse porque los restantes Magistrados que integran la Sala han hecho uso de permisos que lo han
impedido.

De allí que se encuentra acreditado que el término previsto en el numeral 5 del artículo 317 de la Ley 906 de
2004 -modificado por el artículo 30 de la Ley 1142 de 2007- se encuentra vencido, sin que las causas por la
demora en la iniciación del mismo sean atribuibles a la defensa o al acusado.

En esas circunstancias, es evidente la prolongación ilícita de la privación de la libertad de ADULFO LEITON

CALDERÓN, en el entendido que los 90 días para la iniciación del juicio oral han sido superados
ampliamente, como también los términos para decidir la solicitud de libertad provisional, sin que los
funcionarios judiciales que tienen que ver con ella hayan contribuido a su resolución en forma inmediata.

Constatada la vulneración del derecho fundamental a la libertad amparada mediante la acción del habeas
corpus, se revocará la decisión impugnada y se dispondrá que ADULFO LEITON CALDERÓN sea puesto en
libertad inmediata, para lo cual se librarán las comunicaciones correspondientes a la Cárcel Nacional Modelo,
lugar en el cual se encuentra detenido, teniéndose en cuenta que de conformidad con el artículo 8 de la Ley
1095 de 2006 son ineficaces las medidas restrictivas que persigan impedir la libertad del acusado citado.

Como consecuencia del reconocimiento del habeas corpus, se ordenará la compulsación de copias a las
autoridades disciplinarias competentes, para que inicien las investigaciones a que haya lugar contra la Juez
Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, que se abstuvo de evacuar la
audiencia preliminar de libertad por vencimiento de términos, bajo una excusa inadmisible.

En virtud de lo expuesto, el suscrito Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en

nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- REVOCAR la decisión impugnada por medio de la cual un Magistrado del Tribunal Superior de
Bogotá, negó la acción de habeas corpus impetrada a favor de ADULFO LEITON CALDERÓN.
Segundo.- RECONOCER la acción constitucional de habeas corpus a favor de ADULFO LEITON
CALDERÓN por prolongación ilícita de la privación de su libertad y DISPONER su libertad inmediata si
otros motivos legales no lo impiden. Líbrense las comunicaciones que sean necesarias.

Tercero.- Compulsar copias de la actuación para que la autoridad disciplinaria competente inicie la
investigación a que haya lugar conforme a las consideraciones de la motivación de esta decisión.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Magistrado