Lineamientos para Un Código de Ética en La Litigación Penal Oral CEJA

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internacional con el Bureau of International Narcotics and Law Enforcement Affairs
of the U.S. Embassy in Argentina (INL)
Se autoriza la reproducción total o parcial del contenido con inclusión de la fuente.

El Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) es un organismo interguber-
namental del Sistema Interamericano, con autonomía técnica y operativa, que tiene
como misión apoyar los procesos de reforma y modernización de los sistemas de
justicia en las Américas. Su sede está en Santiago de Chile y sus miembros son todos
los países integrantes activos de la Organización de los Estados Americanos (OEA).
CEJA fue creado el 15 de noviembre de 1999 por resolución de la Asamblea General

de la OEA. Las Cancillerías de los Estados Miembros dieron cumplimiento de ese
modo al Plan de Acción de la Segunda Cumbre de las Américas (1998) y a las reco-
mendaciones de la Reunión de Ministros de Justicia u otros Ministros, Procuradores
o Fiscales Generales de las Américas (REMJA).
CEJA brinda asistencia técnica a los Gobiernos, Poderes Judiciales, Ministerios Pú-
blicos y otras instituciones de justicia; elabora estudios técnicos y genera evidencia
empírica; facilita procesos de cooperación a nivel regional; e imparte capacitación
especializada a los/as operadores/as y tomadores/as de decisión de las políticas pú-
blicas en materia de justicia en los países de las Américas.
La Oficina Internacional de Asuntos Antinarcóticos y Aplicación de la Ley (INL, por

sus siglas en inglés) del Departamento de Estado de los Estados Unidos de América
ayuda a los países a fortalecer sus respectivas capacidades para fortalecer la justicia
y la lucha contra el delito complejo y las organizaciones criminales transnacionales.
En este sentido, INL trabaja con más de 90 países socios para combatir el crimen
organizado y la corrupción en todo el mundo, contrarrestando delitos tales como el
narcotráfico, la ciberdelincuencia y el lavado de activos.
En el marco de un acuerdo bilateral de cooperación firmado en 2004 entre el Gobierno

Argentino e INL, la embajada de los EE.UU ha trabajado junto al gobierno argentino,
organizaciones internacionales y regionales, organizaciones no gubernamentales, y
agencias judiciales estatales y federales de los EE. UU para lograr estos objetivos.
Entre los socios institucionales de Argentina se cuentan el Ministerio de Seguridad, el

Ministerio de Justicia, el Ministerio Publico Fiscal, el Ministerio Público de la Defensa,
además de universidades de todo el país y dependencias de gobiernos de provincias
tales como Salta, Jujuy, Santa Fe, Misiones y Mendoza.
Contenido
Presentación 7
Ética y litigación en el proceso penal adversarial 11
Capítulo 1
Consideraciones generales sobre la ética
del abogado en el ámbito penal 15
Relación entre cliente y abogado desde las reglas
del ejercicio de la abogacía 19
Los compromisos del abogado frente al caso y el cliente 25
Conflictos de intereses en el ejercicio profesional 31
Responsabilidades especiales de un fiscal 36
Capítulo 2
Búsqueda de información para el debate
en audiencias en el proceso penal acusatorio.
Variables éticas relevantes 49
Ideas Iniciales 49
Búsqueda de información 69
Relaciones del Fiscal con los Organismos
Policiales de Investigación 72
Negociaciones Penales 84
Capítulo 3
El ejercicio ético en la litigación penal en audiencias 101
La ética de La Teoría del Caso 102
Las audiencias 110
El principio de contradicción y sus límites éticos 115
Tratamiento posterior de las audiencias 126
Capítulo 4
Actuación de la judicatura 133
La Deontología aplicable en la actuación judicial 133
Proactividad del juez de garantías y tribunal oral 137
Conducta profesional a lo largo del proceso
penal acusatorio 141
Uso de redes sociales y sus límites éticos
en un proceso judicial 157
Reflexiones finales 162
Presentación*
La ética es una concepción valorativa que orienta el accionar humano.

Es intersubjetiva en el sentido que, si bien comprende una reflexión individual,
se construye cotidianamente entre las personas, por lo cual es fundamental
retroalimentarla a nivel social e institucional.
La naturaleza propia de la justicia exige que los/as operadores a cargo

de brindarla, además del profundo conocimiento y aplicación de las normas
jurídicas, tengan un desempeño ético. Las decisiones que a cada operador/a
le corresponde adoptar en casos penales, civiles, de familia, comerciales, tri-
butarios o de otras materias, impactan en la vida de las personas, por lo cual
es esencial contar con estándares éticos en la administración de la justicia.
El desempeño ético es particularmente relevante en el ámbito de la

justicia penal, por el papel que ejercen jueces/as, fiscales y defensores/as res-
pecto a las víctimas e imputados/as. La privación de la libertad es un elemento
crítico donde el actuar ético de los/as operadores de justicia se pone a prueba
en contextos que pueden comprender altos niveles de presión social.
Esta publicación titulada Lineamientos para un Código de ética en la

litigación penal oral profundiza en el análisis de la ética en el desempeño de
los/as operadores de la justicia en el sistema acusatorio adversarial, plan-
teando estándares y reglas para guiar la conducta ética en las audiencias
orales. Ha sido elaborada en el marco del proyecto "Implementación del
sistema acusatorio en la justicia federal de Argentina", que ejecuta el Cen-
tro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), con el apoyo técnico y
financiero de la agencia International Narcotics and Law Enforcement (INL)
de la Embajada de Estados Unidos en Argentina, cuyo objetivo es asistir téc-
nicamente en la implementación del nuevo Código Procesal Penal Federal
en Argentina, el cual acoge un sistema acusatorio y adversarial.
Entre otros aspectos, este libro aborda la relación entre los/as liti-
gantes y clientes, formulando lineamientos para el desempeño ético de los/
* Nataly Ponce Chauca, Directora Ejecutiva, Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA).
7
Lineamientos para un Código de ética en la litigación penal oral
as fiscales o defensores/as en el trato con la víctima e imputado/a, respectiva-

mente. En este acápite se recuerda que la actuación profesional de estos/
as operades es una obligación de medios y por ello prometer el triunfo al
cliente/imputado es éticamente reprochable. En consecuencia, se demanda
de los/as fiscales y defensores la representación consciente desprovista de
conflictos de intereses-, el estudiar la causa, brindar asesoramiento y diseñar
la estrategia, todo lo cual repercute en el prestigio profesional -uno de los
bienes más preciados por los/as litigantes para su solvencia en el campo de
las audiencias orales-.
Este estudio también ahonda en la búsqueda, la recolección de infor-

mación y la obtención de la evidencia, donde la ética de los/as operadores de
justicia puede verse comprometida, con énfasis en la entrevista, el debate de
las medidas cautelares, y la preparación de los testigos y peritos. El puntapié
para la obtención de información se encuentra en la entrevista de los/as de-
fensores con sus clientes. En ella, la confidencialidad y el conflicto de intere-
ses asumen protagonismo. La situación particular de un/a cliente privado de
libertad convoca a una actuación éticamente más cuidadosa y estratégica.
En esta lógica, este material sistematiza buenas prácticas que incluyen la
confidencialidad de la información que no guarda relación con la estrategia,
entre otras.
Por otro lado, este material desarrolla un análisis de los estándares

éticos de la fiscalía en la entrevista tanto con la víctima y con el/la imputa-
do/a; además de las reglas éticas cuando un/a fiscal se entrevista con un/a
testigo o perito/a. Se analizan los distintos escenarios en que los/as fiscales
desarrollan sus tareas, lo cual es vital para el asentamiento de las bases y
principios éticos que regulan su obrar. Frente a ello, se advierte sobre los cri-
terios éticos que enfrenta la defensa y los tribunales en similares escenarios.
Asimismo, el libro analiza los escenarios a los que se enfrentan los/as

litigantes y les sitúa en áreas sensibles de la litigación en audiencias “donde
resulta imprescindible tener en cuenta los principios éticos y reglas de mejores
prácticas que van a tener efecto sobre el sistema de justicia”. En cuanto a las
audiencias, se proponen estándares éticos en las relaciones entre las partes
durante la audiencia, ya sea entre contrincantes, éstos y los/as testigos y el
público. En ese contexto, se profundiza en la gesticulación indebida, el uso
ético de las objeciones, de las impugnaciones y de los registros previos, entre
otros aspectos.
8
Presentación
La publicación finaliza con el estudio de los dilemas éticos que en-

frentan los/as jueces/as en su labor cotidiana en un sistema por audiencias.
En esa línea se expresa, “ese control ejercido por jueces y juezas penales sobre
los actos que requieran ejercicio jurisdiccional o que impliquen restricción de
derechos o materialización de estos, demarca a su vez los deberes legales y el
estándar ético de las actuaciones de funcionarios y funcionarias judiciales”. Así,
se analiza el desempeño ético del juez por cada tipo de audiencia, conside-
rando que los lineamientos éticos varían en cada una de ellas. En este ámbito,
un aporte relevante es la propuesta los estándares éticos para los jueces/
as respecto a la publicidad de las audiencias, las diligencias y los hechos en
investigación, lo cual exige la ausencia de sesgos de género que afectan la
imparcialidad en la actuación jurisdiccional.
El Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) cuenta con

un nuevo Plan Estratégico 2022-2026, el cual establece como un eje temá-
tico prioritario de la institución: la integridad y ética en las instituciones de
justicia. En este marco, esta publicación constituye un aporte sustantivo del
trabajo que CEJA viene desplegando en esta temática, y que será fortalecido
progresivamente, por ser la ética, integridad e independencia de las institu-
ciones de justicia, pilares fundamentales de la democracia en las Américas.
Expresamos nuestro agradecimiento a Delia De Castro, Rafael Blanco,

David Fernández Mena y Helena Hernández, colaboradores de CEJA para
esta publicación, por el gran trabajo realizado. También, nuestro agradeci-
miento a Jérémie Swinnen y Sol Osuna -representantes de INL Argentina de
la Embajada de EEUU en Argentina- por su apoyo a este material, que sin
duda contribuirá a fortalecer el adecuado desempeño profesional de los/as
operadores de la justicia en la Argentina y la región.
9
Ética y litigación en el proceso
penal adversarial **
En los últimos treinta años, la mayoría de los sistemas de justicia penal

de la región debió readecuar sus prácticas y estructuras organizativas a partir
de la implementación de Códigos Procesales Penales de carácter acusatorio
y adversarial. Este modelo de enjuiciamiento creó un nuevo escenario de
trabajo para todas las instituciones de la justicia penal y por lo tanto generó
una tensión importante en el modo de sustanciar el proceso.
En una primera etapa, las reformas a la justicia penal se concentraron

en entregar materiales y programas de formación en técnicas de litigio en
el juicio oral para litigantes. Esto obedecía al hecho de que la mayoría de los
Códigos de primera generación concentraron sus esfuerzos en fortalecer la
oralidad en la etapa de juicio y regular con mayor especificidad el modo en
que éste debía desarrollarse. Este es el caso de países como Guatemala (1992),
Costa Rica (1996), Paraguay (1998), Venezuela (1998) y Bolivia (1999),
que se caracterizaron por mostrar la nueva cara del sistema a partir de la
oralidad en juicio.
En un segundo momento de desarrollo de los procesos de cambio,

los esfuerzos estuvieron centrados en ampliar la oralidad hacia las etapas
previas al juicio. De esta manera, los llamados Códigos de segunda gene-
ración se abocaron a regular audiencias orales para la discusión y toma de
decisiones durante la investigación penal preparatoria. Chile (2000), Repú-
blica Dominicana (2002), Perú (2004), Colombia (2004) y Panamá (2008)
son algunos ejemplos de países que adoptaron este cambio y extendieron la
oralidad para todas las etapas del proceso penal. Por lo mismo, se generaron
un conjunto de prácticas y debates asociados a los problemas y desafíos del
litigio en las audiencias preliminares.
En la actualidad, en donde países como México (2014), Argentina

(2014) o Uruguay (2014) ya han avanzado hacia textos procesales penales
de tercera generación, las discusiones en torno a la oralidad y litigación se
** Leonel González Postigo, Coordinador Proyecto INL Argentina.
11
han vuelto mucho más específicas y permiten su análisis desde la experien-

cia acumulada en treinta años de avances y retrocesos en la región.
Una de las áreas problemáticas y poco abordadas dice relación con

el ejercicio ético del litigio en el proceso penal acusatorio y adversarial. Así
como se ha asentado la práctica de la oralidad en todas las audiencias del
procedimiento, lo cierto es que han surgido un conjunto de discusiones y
escenarios imprecisos atingentes al rol de los jueces, fiscales y defensores
en el ejercicio de sus funciones. A diferencia de otros procesos, en la justicia
penal hay actores privados e institucionales, que por ejemplo están regidos
por un principio de objetividad tal como es el caso del Ministerio Público.
Este tipo de exigencias vuelve necesario clarificar cuáles son sus alcances y
límites. Por lo mismo, esta publicación parte de la base de la experiencia reu-
nida en las últimas décadas en la región y sobre ella se propone sistematizar
las distintas variables éticas que pueden darse en la litigación.
Ahora bien, es relevante aclarar que se trata de un texto sustantivo

que tiene como objetivo dar cuenta y problematizar alrededor de estas
variables, en la idea de sentar las bases para un Código de Ética; es decir, no
se trata de una publicación de carácter normativo, aunque se proponen es-
tándares éticos y en algunos temas específicos se sugieren reglas que pue-
den iluminar la solución de problemas. Por consiguiente, a lo largo del texto
se hacen referencias a fuentes tales como las Reglas Modelo de Conducta
Profesional de la American Bar Association o el Código de Deontología de
los Abogados Europeos del Consejo de Colegios de Abogados de la Unión
Europea, entre otros.
En este sentido, se han seleccionado cuatro áreas específicas que

comprenden las principales dimensiones del trabajo ético de los distintos
actores del proceso penal:
1. La relación entre el cliente y su abogado. En este primer capítulo

se abordan todas las variables relativas a la ética del abogado en
el ámbito penal, dando cuenta -entre otros aspectos- de la co-
municación entre un cliente y su abogado, la confidencialidad de
la información, los conflictos de intereses, las responsabilidades
especiales de un fiscal, la posibilidad de que el abogado pueda
presentarse como testigo en un proceso judicial penal o la regula-
ción de los honorarios.
12
Ética y litigación en el proceso penal adversarial
2. La recolección de información para el litigio. En el segundo apar-

tado de la publicación se abordan los límites éticos en la búsqueda
de información para el debate en audiencias. Particularmente, se
concentra en el trabajo de los litigantes alrededor de las audien-
cias, problematizando en torno a la recolección de evidencia, los
criterios para el acceso a los legajos de investigación, la presencia
del abogado defensor en la recolección de evidencia del fiscal o el
uso de declaraciones previas.
3. La litigación en las audiencias. La tercera parte del texto se pre-

ocupa de analizar el ejercicio ético en la litigación al interior de
las audiencias del proceso penal acusatorio. En concreto, aborda
áreas como la ética en la teoría del caso, el consentimiento infor-
mado, el principio de contradicción y sus límites éticos, los testi-
gos vulnerables y el tratamiento posterior a las audiencias.
4. La actuación de la Judicatura. El cuarto capítulo de la publicación

se concentra en la función de los jueces y las juezas en relación a
los límites éticos en su actuación. Por ejemplo, aborda los alcan-
ces en su función proactiva en las audiencias preliminares, el trato
a las partes, los sesgos de género como una forma de afectación
a la imparcialidad, los deberes de los jueces y las juezas ante su-
jetos en situación de vulnerabilidad y los limites en el uso de las
redes sociales.
Para el desarrollo de este trabajo se formó un equipo de trabajo com-

puesto por expertos y expertas de distintas nacionalidades y con trayecto-
rias profesionales diversas que enriquecieron el proceso de construcción de
este texto: Delia De Castro (capítulo 1), Rafael Blanco (capítulo 2), David Fer-
nández Mena (capítulo 3) y Helena Hernández (capítulo 4).
Con el objetivo de armonizar los abordajes, se adoptaron un conjunto

de definiciones metodológicas que se expresan a continuación y que permi-
tirán advertir al lector sobre el modo en que se conceptualizan determina-
dos términos a lo largo de la publicación:
13
Un proyecto o acción que ha funcionado dentro de una o varias

organizaciones, de la cual se tiene alguna base objetiva para decir
Buena práctica
que es efectiva y tiene el potencial para ser replicada entre otras
organizaciones.
Un proyecto o acción que no ha funcionado dentro de una o varias

Mala práctica organizaciones, de la cual se tiene alguna base objetiva para decir
que no es efectiva y no debiese ser replicada entre otras organizaciones.
Una propuesta de abordaje de un proyecto o acción sobre la cual

se ha advertido, en base a la experiencia o evidencia empírica, que
Recomendación
requiere un cambio o la incorporación de nuevas estrategias para su
perfeccionamiento.
Una obligación que emana de una norma y que por lo tanto tiene un
Deber legal carácter mandatorio; sin perjuicio de lo cual se puede proponer una
nueva forma de interpretación o aplicación.
Un impedimento que emana de una norma; aunque también pueden

Regla o estándar ético considerarse, a modo ejemplar, lineamientos o estándares a nivel
internacional en esta materia.
Por último, es importante señalar que este texto tiene como pre-
tensión sentar ideas y bases para un futuro Código normativo, en tanto los
actuales Códigos de Ética Profesional son cuerpos legales muy asociados a
la regulación de requisitos para el ejercicio de la profesión. Por lo mismo, en
este texto se ha procurado abordar áreas en donde ya existen ciertas reglas
consensuadas, pero también hacerse cargo de temas que requieren mayor
profundización ya que se tratan de materias nuevas y propias de los sistemas
acusatorios adversariales que demandan ideas y estándares muy específicos.
14
Capítulo 1
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA ÉTICA

DEL ABOGADO EN EL ÁMBITO PENAL1
Aspectos introductorios
En el ejercicio de la profesión de abogado, especialmente quienes

que se dedican a la litigación en la esfera penal (en la que se presentan
casos con una diversidad de matices que afectan los bienes jurídicos
más preciados de la sociedad), se enfrentan a dilemas éticos con mucha
frecuencia, pues si bien al Ministerio Público Fiscal le corresponde perse-
guir el delito y ejercer la acción penal ante los tribunales, los fiscales que
lo integran -que no dejan de ser seres humanos- parte del conglomera-
do social, con relaciones e intereses, tienen el deber legal de efectuar
esa persecución verificando que la situación amerite la intervención del
Estado y cuando los elementos probatorios así lo indiquen, siempre res-
petando la garantía del debido proceso.
Por otro lado, si bien toda persona tiene derecho a la defensa,

independientemente del delito que presuntamente haya cometido, es
preciso que la representación, ya sea que recaiga en la defensa pública
o en abogados del sector privado, resulte efectiva. En consecuencia,
quien haga frente a la causa como letrado ante los tribunales, debe ser
una persona que no solamente tenga el conocimiento jurídico para cum-
plir con la misión, sino que lo haga alejado de prejuicios o sesgos e inte-
reses que vayan a nublar su entendimiento o su capacidad de ejercer de
modo adecuado la tarea asignada.
1 Delia A. De Castro D., Abogada. Magister en Derecho con especialización en Ciencias Penales de la
Universidad de Panamá y Magister en Derecho con especialización en Litigación Oral de California
Western School of Law, San Diego, California, Estados Unidos de América.
15
En el caso de las víctimas, cuando pueden acceder a representa-

ción legal, ya sea oficiosa (en los casos que determina la ley) o particular
en el rol de querellante, quien las represente debe cumplir el mismo es-
tándar antes mencionado sobre el conocimiento jurídico y la ausencia de
prejuicios, lo que se suma a una sensibilidad especial, un entendimiento
del rol de la víctima en el proceso penal, de sus derechos, así como de
las condiciones de vulnerabilidad que pueden rodearla y cómo procurar
superarlas para efectos del proceso penal.
Constituye entonces un deber ético del abogado litigante, ya sea

fiscal, defensor o representante de víctima, verificar ante cada caso que
asumirá, por un lado, si existe algún conflicto de interés o alguna limi-
tante que vaya a comprometer la buena representación de su cliente
en la causa y, por otro, determinar si puede verse comprometida su in-
tegridad, su reputación o imagen como abogado dada la actuación que
corresponderá desplegar.
A partir del momento en que se acepta representar a una persona

y, por ende, sus intereses en el proceso penal o que corresponde asu-
mir la tarea como parte de un equipo institucional, se está asumiendo la
responsabilidad de:
• En el caso de los fiscales: llevar la causa con objetividad du-

rante la investigación, pero una vez se cuente con elementos
que permitan establecer que efectivamente se dio un delito y
que hay personas presuntamente responsables, es también
un deber promover las salidas alternativas disponibles y, de
no ser esto viable, litigar la causa en juicio con las mejores
herramientas posibles, bajo el entendido que se procura la
sanción, proporcional y necesaria, de quien o quienes perpe-
traron la conducta punible y con ello violentaron el ordena-
miento jurídico penal y no de inocentes. En todo el contexto
del proceso penal deberá tener presente el fiscal el respeto a
los derechos fundamentales, a las reglas del debido proceso,
así como la atención y protección a la víctima del delito.
• En el caso de los defensores: realizar las gestiones dirigidas

a preservar el ejercicio uno de los derechos individuales más
preciados como lo es la libertad personal de circulación o mo-
16
Capítulo 1. Consideraciones generales sobre la ética del abogado en el ámbito penal
vilidad (sin perder de vista que en el terreno de la labor que

realiza también se encuentran en riesgo el patrimonio, el ejer-
cicio profesional, la guarda y crianza de los hijos, entre otros
aspectos que pueden verse comprometidos producto no solo
de la posible sanción principal que se enfrente, sino de las ac-
cesorias); propiciar también el uso de las salidas alternativas
en caso de ser esto posible y que en la eventualidad de que
una condena sea altamente probable, que dicha limitación de
libertades sea lo menos prolongada posible.
• En el caso de los representantes de víctimas: procurar que se

respete su espacio y sus derechos en el proceso penal, aten-
diendo a las condiciones de vulnerabilidad, estando anuente a
la aplicación de salidas alternativas y velando por que se propi-
cie la reparación o resarcimiento cuando esto resulte posible.
En atención a lo anteriormente descrito, no es poca cosa ser liti-

gante en lo penal.
Ya sea que la representación inicie producto de la solicitud de la per-

sona que enfrenta el proceso penal, de la víctima, de un familiar o por de-
signación institucional, corresponde asumirla a conciencia, comprometerse
con el estudio de la causa, brindar una asesoría adecuada y diseñar una es-
trategia que le permita hacer la mejor intervención procesal posible, de for-
ma tal que, aun cuando no se logre el objetivo definido inicialmente (pues
recordemos que en el proceso penal no estamos solos, hay una contraparte
a la que enfrentar y un juez o un tribunal colegiado que toma la decisión
final), debe quedar no solo la sensación, sino evidencia, de que se hizo todo
el esfuerzo posible y viable para alcanzar un buen resultado, pero teniendo
presente que éste, al final, no depende integralmente del abogado.
Ética y prestigio profesional del abogado
La buena reputación o el prestigio del abogado debería ser direc-

tamente proporcional al ejercicio ético de la profesión.
En la litigación penal el prestigio profesional se construye con la

actividad que se realiza caso a caso. Dependerá en gran medida del ejer-
cicio apegado a las reglas técnicas, al conocimiento del derecho, pero
también de asumir los casos con arrojo, responsabilidad2 y procurando,
17
en la medida de lo posible, empatía con la situación de su representado

o representada, de forma que sepa que, sin que el conflicto se transfor-
me en un tema personal, se procurará hacer todo lo posible, lícitamente,
para ayudar a superarlo.
También conlleva asumir apropiadamente la representación legal

del cliente durante el proceso (no solo dejar que pase), presentarse ade-
cuadamente preparado para la realización de las audiencias, expresar
buenos argumentos relacionados con el objeto concreto del debate, ma-
nejar derecho de fondo y técnicas de litigación, controvertir técnicamente
la prueba, respetar a la contraparte y al tribunal, no presentar quejas infun-
dadas contra los funcionarios, pero formalizarlas cuando hay lugar a ello.
La buena reputación se consigue, además, conociendo y utili-

zando los instrumentos legales disponibles para enfrentar la causa, sin
abusos o excesos ni generando dilaciones indebidas, sino buscando un
pronunciamiento judicial justo y oportuno.
Usualmente resulta bien ponderada la imagen de aquellos abo-

gados que logran ganar acciones constitucionales o recursos penales al
más alto nivel de la judicatura propiciando decisiones judiciales que han
marcado un antes y un después en la aplicación del derecho penal y/o
procesal penal en el medio en que se desenvuelven, así como aquellos
que han logrado una decisión condenatoria o absolutoria ante tribunales
de instancia con una presentación brillante.
Un aspecto que también guarda relación con la reputación o ima-

gen del abogado, quizás en un plano de menor intensidad que el ejer-
cicio profesional efectivo en los casos o podríamos decir en un plano
complementario, está relacionado con: los gremios u organizaciones
de los que forma parte, lo que escribe o publica (quienes lo hacen), de
2 Carlos Bolívar Pedreschi, Decálogo del Abogado (Panamá: Universidad Santa María La Antigua, 2012),
1. El abogado constitucionalista panameño, Carlos Bolívar Pedreschi, en su momento presidente
del Comité de Ética de la Universidad Santa María La Antigua expresa tres pensamientos que desde
nuestra perspectiva guardan mucha relación con la reputación y el ejercicio ético del Derecho. La
primera es: “Nunca asumas la representación de un cliente cuando no creas en su causa. El cliente
estará mejor defendido por un abogado que realmente si crea en ella.” La segunda es: “Si no
cuentas con el tiempo que reclama la atención de un caso, no lo tomes. No tienes ningún derecho
a exponer los intereses de la persona que confió en tu capacidad e integridad” y la tercera:
“Finalmente, sé leal. Leal al cliente, leal al juzgador, leal a la contraparte y leal a la sociedad. La
justicia no se sirve con mentiras ni chicanas. ¡El respeto se gana!
18
lo que muestra en mundo virtual (páginas web, redes sociales), de las

opiniones que comparte en conferencias académicas o en medios de
comunicación y de lo que los demás expresan de él o ella basado en su
trato y relaciones profesionales con sus colegas y con clientes.
Por supuesto que en la práctica existen también quienes a pesar

de no tener la mejor reputación (pues su actuar no se caracteriza preci-
samente por estilo de ejercicio ético que hemos descrito), son contrata-
dos para ejercer representación legal, ya sea porque el estilo del cliente es
compatible con aquel del que lo representará, porque venden “accesos”
existentes o inexistentes a determinados funcionarios o porque se espe-
cializan en dilatar las causas hasta lograr su prescripción. Un ejemplo de
ello es la presentación de certificados médicos de incapacidad que no se
sustentan en un padecimiento de salud real para eludir las audiencias pro-
gramadas. Esto no solo constituye una práctica antiética, sino que podría
configurar un acto delictivo según la legislación de que se trate.
Usualmente contra este tipo de actuaciones existe muy poca res-

puesta disciplinaria o de control del ejercicio profesional3, por lo que es indis-
pensable generar un mayor nivel de acción ante los tribunales que atienden
las causas penales y ante los entes que cumplen con el rol de supervisión del
ejercicio ético de la abogacía, para propiciar que las cosas cambien.
Relación entre cliente y abogado desde las reglas

del ejercicio de la abogacía
La revisión y decisión sobre aceptación del caso
Seleccionado/identificado el abogado, en el caso de aquellos que

ejercen la profesión en el ámbito privado, usualmente se da una conversa-
ción inicial entre el jurista y el cliente para generar un conocimiento perso-
nal en ambas vías, así como para estar al tanto los detalles acerca del caso.
3 “Entrevista a Carlos A. Barsallo”, por Guillermo Adames., Infoanálisis (20 de mayo de 2022): https://
www.youtube.com/watch?v=yC9Y2LRPLsY&ab_channel=OmegaStereo107.3 Sobre el particular,
Carlos A. Barsallo P., expresidente de Tribunal de Honor del Colegio Nacional de Abogados de
Panamá, expresidente de la Fundación para la Libertad Ciudadana – Capítulo Panameño de
Transparencia Internacional y Presidente del Instituto de Gobierno Corporativo hizo referencia, entre
otras cosas, a la necesidad de investigar desde el punto de vista ético el comportamiento de los
abogados que no van a las audiencias y dilatan el proceso o que son contratados con esa finalidad.
19
Desde ese mismo momento, corresponde hacer una revisión sobre es-
tándares éticos y posibles conflictos de interés existentes para determinar si
es viable acceder o no a la representación4.
En ocasiones basta con esa conversación inicial para que se gene-

re el acuerdo de representación y hay oportunidades en la que se genera
más adelante; sin embargo, en caso de que no haya acuerdo, todo lo
conversado previamente deberá ser mantenido en confidencialidad y el
abogado estará impedido para asumir la representación de otra persona
en el mismo proceso, siempre que esta tenga intereses contrapuestos al
entrevistado. Lo mismo ocurre cuando previo a determinar si se accede
o no a la representación, se da una revisión a la causa penal. Esto es un
deber ético, independientemente que se hayan cancelado honorarios o
no por la consulta o la revisión.
En definitiva, se requiere de un poder o de una designación para

actuar. Sobre este aspecto resulta ilustrativo el contenido del Código
de Deontología de los Abogados Europeos que establece las siguientes
pautas de actuación en esta materia:
“3.1.1. El Abogado no actuará sin encargo previo de

su cliente a menos que le haya sido encomendado el
asunto por otro Abogado que actúe para el cliente
o que se le haya asignado por una autoridad com-
petente.
El Abogado debe esforzarse, de manera razonable,

en conocer la identidad, la competencia y los pode-
res de la persona o autoridad de la cual recibe el en-
cargo cuando las circunstancias específicas revelen
que la identidad, la competencia y los poderes resul-
tan inciertos.
...”
4 Consejo de Colegios de Abogados de Europa AISBL (CCBE) Código de Deontología de los Abogados
Europeos. (Bruselas: CCBE, 2006), 7. Considerando que como bien indica el acápite 2.2. del Código de
Deontología de los Abogados Europeos, “las relaciones de confianza dependen directamente de la
inexistencia de cualquier duda sobre la probidad, la honradez, la rectitud o integridad del Abogado.”
20
La propuesta de honorarios, su discusión, aceptación

y cumplimiento
Superar el sistema inquisitivo caracterizado por la escritura para

instalar un sistema adversarial distinguido por la realización de audiencias
desde la fase de investigación, usualmente produce un cambio en los
honorarios que propondrá el abogado producto de la necesidad de una
litigación más activa, de un trabajo que pase por la identificación de ob-
jetivos en las audiencias y que se concentre en procurar alcanzarlos.
A pesar de ese cambio en la dinámica de trabajo es indispensable

que dichos honorarios sean fijados en función de un estándar razona-
ble5, considerando tanto la tarifa mínima de honorarios profesionales
(de existir esta) como los aspectos relacionados con la complejidad (tipo
y cantidad de delitos, cantidad de personas involucradas, entre otros).
El abogado debe considerar, al momento de la fijación de tales

honorarios, todos los aspectos que estén en sus manos para ello (du-
ración aproximada del proceso, etapas y audiencias que cubrirá, si fijará
cantidad de peticiones o incidentes cubiertos, recursos, acciones consti-
tucionales adicionales, etc.), y dejar claro qué incluye y qué no, de forma
que el cliente sepa lo que enfrentará no solo en el ámbito jurídico, sino
también en el plano económico. Es fundamental que además se veri-
fiquen las disposiciones legales aplicables en el territorio en el cual se
ejerce la profesión6.
5 A manera de reflexión, vale repasar lo expuesto por Javier Saldaña Serrano en la obra Desafíos del
Sistema Penal Acusatorio en la cual escribió el ensayo “Ética en el nuevo sistema Penal Acusatorio
y Oral. Un primer acercamiento. Disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/
libros/12/5549/11.pdf consultado: 6/05/2022, cuando dice: “En primer lugar, el buen Ministerio
Público, el buen juez, el buen perito, en definitiva, el buen jurista, no puede ver su profesión como
un simple medio para su sustento económico. Por desgracia, en el ámbito del ejercicio profesional,
especialmente entre abogados penales, se suele enfatizar mucho este aspecto como el prioritario,
y a veces único. Lo importante es hacer dinero, caiga quien caiga, desnaturalizando con esta actitud
a la profesión jurídica. Es verdad que haber estudiado una profesión y ejercerla ayuda a obtener
recursos económicos, pero “esto no ha de llevar al error de considerar que las profesiones son
exclusivamente un instrumento para obtener ganancias económicas o para lograr estatus social.”
6 El Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Guía práctica de Deontología, derechos, deberes y régimen
de responsabilidad del Abogado (Madrid: ICAM, 2015), establece que el “pacto de cuota litis en
sentido estricto ha sido derogada en virtud de sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre
de 2008.”
La Asamblea General Plenaria en el marco del X Congreso Nacional de Abogados. Código de Ética
y Responsabilidad Profesional del Abogado (Panamá: Gaceta Oficial N° 26796, 2011) establece en el
21
Considerando que en materia penal el litigio se despliega en función

del deber de persecución que tiene el Estado, en atención a lo cual concu-
rren otros actores procesales que entrar a debatir usualmente si un hecho
es o no delito y, de serlo, quién o quiénes son los responsables de su
comisión, estimamos recomendable o preferible que tales honorarios se
pacten por el trabajo a realizar7 pues no siempre hay asuntos económi-
cos de por medio y cuando los casos llegan a juicio, en muy pocas oca-
siones existe pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada del
delito ni se logra resarcimiento en dicha instancia.
Ello sin perjuicio de que sea posible establecer el pago de honora-

rios en caso de lograr ciertos objetivos procesales8, por ejemplo, cuando
en la causa se puedan aplicar métodos alternos de solución de conflicto
u otras salidas alternativas conforme a cuyas reglas resulte viable nego-
ciar una reparación económica.
Cuando además se fije cuota de gastos, estos deberán ser destina-

dos precisamente a los fines pertinentes relacionados con dicho rubro:
copias, transporte y/o viáticos para atención del caso en un área distinta
a la sede del despacho del abogado, entre otros, y estar en la capacidad
de rendir cuentas al cliente sobre el uso y destino de los mismos.
artículo 18 que el pacto cuota litis debe constar por escrito, mientras que en el artículo 19, entre otras
cosas, se expresa que la participación del abogado, conforme a dicho pacto, nunca será mayor que
la del cliente.
Finalmente, el Código de Deontología para los Abogados Europeos establece que: 3.3.1. El
Abogado no puede fijar sus honorarios en base a un pacto “de quota litis”. 3.3.2. Por pacto “de
quota litis” se entiende el acuerdo entre el Abogado y su cliente concertado antes de la conclusión
definitiva de un asunto en el que tenga intereses el cliente y en virtud del cual el cliente se
compromete a pagar al Abogado únicamente una parte del resultado, sea éste una cantidad de
dinero o cualquier otro beneficio que consiga el cliente a la conclusión del asunto. 3.3.3. No se
considerará pacto de “quota litis” el acuerdo que prevea la determinación de los honorarios en
función del resultado del asunto encomendado al Abogado, siempre que dicho valor se fije de
conformidad a un baremo oficial de honorarios o si es aprobado o admitido por una autoridad
competente que tenga jurisdicción sobre el Abogado.
7 Esto es para evitar que la ausencia de remuneración o retribución del trabajo que se realiza pueda
afectar la correcta gestión de la causa (porque no siempre se gana ni se obtiene el resultado
deseado).
8 Se trata de establecer porcentaje de honorarios que se derive de la reparación económica lograda.
Nunca puede estar vinculado a una promesa de ganar o de asegurar el logro de determinado
resultado, pues ello además de ser antiético, no depende integralmente del abogado, tal como lo
hemos anotado antes.
22
El defensor público, la confianza y los servicios gratuitos
Como bien se indica en la obra Defesa Penal Efectiva en América Lati-

na, “el derecho a contar con un abogado defensor, en su sentido más genui-
no, significa contar con un defensor de confianza; solo en sentido subsidiario
existe la obligación de que el Estado provea un defensor a quien no puede
tenerlo,…”9 No obstante, es una realidad hoy día que las defensas públicas,
estadísticamente, suelen ser las que más participan de la litigación en el
contexto de los procesos penales, en contraposición a la defensa privada.
Muchos factores pueden estar relacionados con ello, por un lado,

justamente la gratuidad del servicio y, por otro, la profesionalización que
han ido adquiriendo los defensores públicos en el contexto de los sis-
temas acusatorios orales. Aún con ello, es importante considerar que
prima la defensa de confianza y que, en el proceso, el sujeto pasivo de
la acción penal debe tener la posibilidad de elegir o seleccionar a ese
abogado que lo representará, para lo cual también el juzgador deberá
verificar que no sea una excusa para dilatar el avance del proceso.
Sumado al tema de la confianza, el sistema debe ofrecer los me-

canismos para que la defensa se materialice de forma efectiva, que sea
posible, a través de la representación letrada, debatir, argumentar, de-
fender y probar, en caso de que esto último sea necesario.
La Corte IDH, en el caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez, estable-

ció que: “la defensa suministrada por el Estado debe ser efectiva, para
lo cual el Estado debe adoptar todas las medidas adecuadas.” En tanto
que en el caso Cabrera García y Montiel Flores, indicó que: No basta con
nombrar a un defensor de oficio con el solo objeto de cumplir con una
formalidad procesal; equivaldría a no contar con defensa técnica, por lo
que es imperante que dicho defensor actúe de manera diligente con el
fin de proteger las garantías procesales del acusado y evite así que sus
derechos se vean lesionados.”10
Ello es precisamente un compromiso ético que recae tanto en

la defensa pública, como en los abogados particulares cuando asumen
una representación procesal.
9 Binder, Alberto; Ed Cape y Zaza Namoradze. Defensa Penal Efectiva en América Latina. (Colombia:
Dejusticia, 2015), 71.
10 Alberto Binder, Defensa Penal Efectiva en América Latina, 74.
23
Establecimiento de los métodos de comunicación
Uno de los primeros temas que se generan una vez instalada la

relación abogado – cliente, es definir los canales y momentos de comu-
nicación.
Teniendo presente que quien enfrenta un proceso penal usual-

mente se mantiene en zozobra y con cierto nivel de estrés por lo que
debe enfrentar, resulta bastante común que deseen saber cada paso
dado por el abogado en cuanto a la causa, cada avance, cada revés y
cómo se enfrentará o dará el paso siguiente.
Si bien el abogado tiene el deber de comunicar a su cliente los

avances en la gestión11, es recomendable que se acuerde una forma y
momento para ello, por lo que resultará muy útil tener esta conversa-
ción bastante temprano con el cliente y explicarle cada cuánto tiempo o
ante qué circunstancias podrán tener reuniones presenciales, intercam-
bio de mensajería instantánea o llamadas telefónicas, o si bien esto será
según la necesidad o la demanda. Sobre todo, porque asumir la repre-
sentación legal y luego no atender las necesidades de comunicación del
cliente, sin haber establecido pautas sobre ello, es inapropiado, desilu-
siona o genera insatisfacción, por lo que puede convertirse fácilmente
en la motivación para la interposición de algún tipo de queja o el inicio de
un proceso de cambio para la representación.
El cumplimiento o incumplimiento de lo pactado
Una vez asumida la causa, salvo circunstancias excepcionales, el

abogado debe cumplir con la representación, máxime si se le han abo-
nado los honorarios respectivos. Un cliente es un activo valioso en el
ejercicio profesional, por lo que es preciso ser cuidadoso en su trato y en
la ejecución de las actividades que corresponderá desplegar para lograr
su satisfacción con los servicios prestados.
11 De conformidad con el Código de Deontología del Abogado Europeo, antes citado, en su artículo
3.1, acápites 3.1.2 segundo párrafo y 3.1.3, segundo párrafo también, El abogado “deberá mantener
a su cliente informado sobre la evolución del asunto que le que ha sido encomendado” y “no
deberá aceptar un asunto a menos que pueda atenderlo puntualmente, teniendo en cuenta sus
restantes compromisos profesionales.”
24
En el ejercicio privado, el contrato de servicios profesionales será

el instrumento de orientación o guía de la relación en materia económica,
pues de incumplir el abogado con los compromisos pactados en cuanto
a representación, el poder otorgado se podrá revocar. De incumplir el
cliente, no abonando lo que corresponde en tiempo oportuno, también.
No obstante, es preciso tener presente que aún en circunstancias de im-
pago, el abogado no debe apartarse de la causa sin antes procurar que
el cliente goce de la representación de otro abogado, de modo que le
evite algún tipo de consecuencia perjudicial por falta de representación
en actuaciones o diligencias.
Además, el contexto de un ejercicio profesional ético y responsa-

ble, el abogado debe rendir cuenta por las acciones que despliega en el
proceso penal y estar dispuesto a que su gestión sea evaluada por cliente.
Los compromisos del abogado frente al caso

y el cliente
El conocimiento suficiente de la materia (especialidad)
Un aspecto que resulta más que vital considerar en el contexto

del ejercicio profesional ético y responsable es el relacionado con el
conocimiento de la rama del Derecho que se ejerce, en este caso, en
materia penal.
No se concibe hoy día un abogado que litigue en materia que no

conozca al menos 6 aspectos fundamentales: derechos humanos, dere-
cho penal, derecho procesal penal, derecho probatorio, derecho consti-
tucional y litigación oral.
Esto, sin dejar de lado que luego cada tipo de delito requiere de
un cierto grado de conocimiento técnico adicional pero que teniendo las
bases fundamentales es posible complementar.
De allí que para asumir un caso con responsabilidad hay que

conocer la materia, estar comprometido con el estudio constante y, en
su defecto, contactar o coordinar con otro letrado que tenga la forma-
ción y especialidad necesaria para complementar el equipo de trabajo
en beneficio del cliente.
25
En este contexto continúan resultando valiosos los Mandamientos

del Abogado desarrollados por Eduardo Couture12, especialmente y aplica-
bles para el tema que comentamos, los dos primeros, que a la letra dicen:
1. Estudia. El derecho se transforma constantemente.

Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco me-
nos abogado.
2. Piensa. El derecho se aprende estudiando, pero se

ejerce pensando.
El estudio de la causa. No prometer resultados del proceso,

pero comprometerse con el litigio responsable
En adición al conocimiento general y especial de ciertas materias

que debe tener un abogado penalista, resulta sumamente relevante
comprometerse con el estudio a detalle de la causa asumida en concre-
to o que le ha sido asignada para litigar.
En nuestro medio resulta más común de lo que pensamos la litiga-

ción superficial o de urgencia. Esa que pasa por una mirada rápida de la
causa bajo el entendido que se tienen excelentes habilidades de expre-
sión oral o capacidad histriónica, o aquella que pasa por la reasignación
del caso a un compañero ante la ausencia del titular de la causa y que
llega al tribunal sin saber qué temas se han discutido y/o decidido antes
e inclusive así lo transmite ante los estrados.
La litigación superficial o de urgencia, quizás en alguna que otra opor-

tunidad ha producido resultados; sin embargo, para que exista una litigación
ética, responsable y a conciencia, (considerando todo lo que está en juego
en el proceso penal), es indispensable conocer cada detalle de la causa que
se asume, mirar cada aspecto favorable y desfavorable, analizar los hechos
conforme a la legislación (penal y procesal incluyendo los aspectos proba-
torios), la doctrina y jurisprudencia disponible aplicable, para representar
adecuadamente los intereses del cliente o de la sociedad a la que se sirve.
Es indispensable que quien se ocupe de la litigación, sea del sec-

tor público o privado, tenga conciencia de la relevancia del trabajo que
12 Eduardo Couture, Los mandamientos del abogado (Colombia: Ediciones Coyoacan, 2013), 1-52.
26
realiza, de lo que requiere el sistema de justicia de los hombres y mujeres

que intervienen en las causas, pero particularmente, que tenga clara la
misión que le ha sido asignada y prestigie ese rol.
Por supuesto que “ganar” o que el conflicto se resuelva a favor

es otra cosa. Como hemos indicado, las decisiones interlocutorias que
dicten durante el proceso ni la decisión final dependen integralmente
del abogado, quien en ocasiones podrá tener la más magistral presenta-
ción, la litigación mejor llevada y por factores ajenos a su control termina
recibiendo una decisión contraria. Sin embargo, su preparación y pre-
sentación de argumentos ante los tribunales debe ser impecable. Si al
final no le dan la razón, que no sea porque no se esforzó.
Es ideal trabajar en un entorno de juego justo, con partes con co-

nocimiento y no sometidas a los vaivenes de la corrupción. Es la mejor
fórmula para que al final, el conflicto se resuelva a favor de quien mejor
ha podido plantear o controvertir los hechos, quien mejor ha adecuado
su posición al derecho existente y quien mejor ha podido probar o desa-
creditar los elementos probatorios.
Sobre la transparencia y honestidad
Es un deber ético del abogado decirle de forma honesta al cliente

lo que enfrenta en el proceso penal, cuáles son sus posibilidades, qué as-
pectos estarán en juego durante el proceso y cuáles serán las opciones
al llegar a la conclusión de este.
El abogado que gana un cliente prometiéndole que lo sacará de

la cárcel o que logrará su absolución, se aleja del comportamiento es-
perable desde el punto de vista ético e inclusive puede incurrir en com-
petencia desleal con otros colegas, pues tales decisiones no están en
sus manos. El abogado, simplemente debe comprometerse a hacer el
mejor esfuerzo (legal y ético) posible para el logro de los objetivos de-
seados por el cliente.
¿Se hace lo que recomienda el abogado o lo que decide el cliente?
Este es uno de los dilemas más significativos de la relación abo-

gado cliente y que puede llegar a generar las más amplias discusiones.
27
El abogado defensor que sabe y conoce su materia establecerá

pautas para hacer lo que en derecho corresponda con el propósito de
lograr su objetivo, ya sea este una absolución, un sobreseimiento, un
archivo, una salida alternativa, una nulidad o cualquier otra opción que
contemple la legislación procesal.
El que conoce de derecho es el abogado, no el cliente, por ende, el

primero tiene el deber de asesorar y el segundo debería dejarse asesorar.
Esto no quiere decir que el cliente no tenga voz en el contexto

de la litigación de la causa, pues puede tener una posición razonable
que plantear a su abogado y que tales objetivos, definidos en conjunto,
sean los que orienten las fórmulas de gestión que se adelantarán con
relación a su caso. Recordemos que el abogado responderá, además,
a título personal, por el incumplimiento de las instrucciones que reciba
por parte del cliente.
En consecuencia, se aplican los conocimientos jurídicos en su

máxima expresión, pero informando y validando con el cliente las actua-
ciones, así como considerando su parecer sobre las opciones respecto
del caso, pues al fin y al cabo quien sufrirá las consecuencias de lo que se
decida en el proceso, en caso de no ser favorable, será el representado.
No ofrecer/vender accesos con los fiscales o los jueces:
En América Latina es bastante usual que jueces y litigantes se

conozcan e inclusive que tengan excelentes relaciones profesionales
o de amistad.
En ocasiones uno ha sido profesor del otro, han sido compañeros

de licenciatura, diplomaturas, postgrados, maestría o doctorado, han
realizado alguna misión internacional de trabajo juntos o han sido com-
pañeros de trabajo en algún momento de sus carreras.
Esa cercanía, aprecio o conocimiento de una u otra parte, si bien

puede ser un elemento importante que permite saber cómo piensa el
fiscal o el juez, nunca debe ser utilizado como una herramienta personal
para tener accesos indebidos o realizar promesas infundadas.
El conocer al fiscal o al juez significa saber cómo razonan determi-

nados temas, qué argumentos presentar para ser convincente, ya sea
28
para superar su nivel de argumentación (caso del fiscal) o lograr que de-
cida conforme se le ha solicitado (caso del juez).
Es importante indicar también que las reglas de excusación (impe-

dimento) y/o recusación se verifican desde el rol del juez con respecto a
las partes procesales y el asunto. No es un tema que nace diseñado para
que los abogados litigantes se excusen de actuar (es diferente a los con-
flictos de intereses); sin embargo, considerando el contenido del Código
Procesal Penal Federal de Argentina que en su artículo 60 establece cau-
sales bastante amplias no está demás que conociendo quién es el juez,
el abogado litigante medite sobre los distintos supuestos, por ejemplo:
“f. Si, antes de iniciado el procedimiento tuvo amistad

íntima o enemistad manifiesta con alguno de los inte-
resados, si denunció o acusó a alguno de ellos o fue
acusado o denunciado por alguno de ellos, incluso
conforme al procedimiento para el desafuero o la
destitución, salvo que circunstancias posteriores de-
muestren armonía entre ambos;
g. Si mediaren circunstancias que, por su gravedad,

afecten su independencia e imparcialidad.”
Lo que se busca con este tipo de reglas es evitar que relaciones

de amistad, enemistad, parentesco o de otra naturaleza entre quien for-
ma parte del conflicto y quien decide, pueda influir en el desenlace de
la causa que se atiende, de forma favorable o desfavorable. En conse-
cuencia, es un deber legal sostenido en la ética, que los jueces deban
anunciar los impedimentos cuando se estima que algún factor puede
afectar la rectitud del juicio o de conciencia, pero también es para los
abogados de forma tal que conociendo de la existencia de alguno de los
supuestos pueda recusar.
En el ejercicio profesional, se ha detectado una mala práctica y

comportamiento antiético consistente en incluir a propósito en las cau-
sas a determinados abogados que tienen conflictos con jueces o fiscales
para provocar su excusación o plantear su recusación. Sobre tal aspecto
es importante que el sistema se blinde y genere pronunciamientos que
coarten o limiten dicho proceder, considerando precisamente si se
denota que ha sido un asunto fortuito (antes de conocer a qué juez se
29
le asignaría la causa) o si es un asunto intencional y dirigido para apartar a

determinado juez de una causa, indebidamente. Como bien lo ha expre-
sado Ángel Osorio y Gallardo, “La Abogacía no se cimenta en la lucidez del
ingenio, sino en la rectitud de la conciencia. Esa es la piedra angular;…”13
La confidencialidad de la información
En la actualidad debido a los avances tecnológicos y a la cantidad

de información que fluye gracias a la existencia de internet y múltiples
aplicaciones que facilitan la comunicación a nivel mundial, es indispen-
sable que el abogado garantice la confidencialidad de la información no
solo guardando los secretos de su cliente a título individual/personal,
sino contando con sistemas que permitan la protección de sus comuni-
caciones electrónicas y sus bases de datos.
Desde esa perspectiva, el abogado deberá conocer la regulación

relacionada con protección de datos y tomar las previsiones para cumplir
los estándares allí definidos, además de comunicar al cliente con quién se
podrán compartir eventualmente ciertos datos, sobre todo en el marco de
los deberes relacionados con prevención de blanqueo de capitales, finan-
ciamiento del terrorismo y proliferación de armas de destrucción masiva.
Es preciso indicar también que el deber de confidencialidad inclu-

ye a los colaboradores del abogado, en lo que conozcan o puedan co-
nocer en el contexto de la relación profesional y cualquier otro letrado
que producto de consulta o colaboración haya conocido algún aspecto
confidencial de la causa.
Este secreto profesional también se mantendrá frente a la fiscalía

y al tribunal (salvo alguna excepción legal, como hemos visto), por lo
que el litigante deberá ser lo suficientemente cuidadoso para que en su
gestión y expresiones no revele datos o hechos privados, reservados,
que pueden terminar afectando la causa de aquella persona a la que
representa o defiende.
La confidencialidad, es decir, ese secreto de las comunicaciones

entre abogado- cliente, deberá mantenerse para siempre (durante y
13 Ángel Osorio y Gallardo, El alma de la toga (Buenos Aires: Editorial Olejnik, 1998), 37
30
después de la relación abogado/cliente), sobre todo porque la violación

del deber de confidencialidad conllevará sanciones éticas o disciplinaria
e inclusive puede llegar al procesamiento en la esfera penal.
Conflictos de intereses en el ejercicio profesional

Se puede definir el conflicto de interés en el contexto del proce-
so penal como una confrontación entre los intereses personales y los
del representado producto de diversas circunstancias, entre ellas, situa-
ciones de familiaridad con la víctima o el imputado (cuando están en el
lado contrario), interés particular en el asunto, entre otros aspectos, los
cuales podrían influir indebidamente en el desempeño de la gestión, así
como el cumplimiento de los deberes y responsabilidades del abogado.
Es un deber ético, comunicar la existencia de conflictos de interés

y separarse de la causa para evitar generar una afectación que pudiera
ser atribuible al abogado. Ante la existencia de conflictos de interés no
es posible ejercer representación legal sin violentar las reglas de ética
profesional.
Para ilustrar mejor este punto, siguiendo los lineamientos de la Or-

ganización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) para
el servicio público14, pero repensándolos en función de su aplicación en
el contexto del proceso penal para defensores públicos y representan-
tes oficiales de víctima, podríamos decir que:
• Existirá un conflicto de interés actual cuando se encuentran en

contraposición directa los deberes y responsabilidades del abo-
gado con los intereses de su cliente, producto de alguna situa-
ción particular. Por ejemplo, la víctima del delito es una niña de
9 años, vecina de la comunidad del abogado, a quien conoce
y aprecia y se le ha asignado la defensa del presunto violador.
• Potencial: se presenta cuando la contraposición podría darse en

el futuro, en virtud de que los intereses particulares del abogado
podrían entrar en conflicto con la representación de su cliente.
14 Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Ética pública y conflictos de
intereses. (Argentina: Oficina Anticorrupción, 2019), 62-66.
31
• Aparente: cuando a pesar de que no se configura una situa-

ción de conflicto de interés o de contraposición de intereses,
actual o futura, existe la percepción, usualmente pública, de
que la representación legal se podría ver afectada.
Para mayor precisión con relación al ejercicio de la profesión, el

Código de Deontología de los Abogados Europeos que antes hemos ci-
tado, brinda orientación en la materia, al establecer en su acápite 3.2. lo
siguiente sobre los conflictos de intereses:
“ 3.2.1. El Abogado no deberá asesorar, ni represen-

tar, ni defender a dos o más clientes en un mismo
asunto si existe un conflicto o riesgo significativo de
conflicto de intereses.
3.2.2. El Abogado deberá dejar de actuar para los dos

o más clientes afectados, cuando surja un conflicto
de intereses entre ellos, cuando exista riesgo de vio-
lación del secreto profesional, o en caso de que su
independencia pueda ser menoscabada.
3.2.3. El Abogado deberá abstenerse de actuar para

un nuevo cliente si existe un riesgo de vulneración
del secreto profesional respecto a informaciones da-
das por un antiguo cliente o si el conocimiento que
el Abogado posee por otros asuntos del antiguo
cliente pudiera favorecer indebidamente al nuevo
cliente.
3.2.4. Cuando varios Abogados ejerzan la profesión

en grupo, los párrafos 3. 2.1 a 3.2.3 se aplicarán al
grupo y a cada uno de sus miembros.”
Un tanto diferente es la situación en Estados Unidos de América,

país en el cual las Reglas de la American Bar Association (Colegio de Abo-
gados de los Estados Unidos de América), si bien inicialmente regulan la
situación de forma similar a como lo hacen en el ámbito europeo, luego
permiten la representación de intereses contrapuestos siempre que se
pueda garantizar una representación competente y diligente y que los
clientes hayan suscrito un consentimiento informado. Veamos:
32
“(a) Salvo lo dispuesto en el párrafo (b), un abogado no

podrá representar a un cliente si la representación
involucra un concurrente conflicto de intereses.
Existe un conflicto de intereses concurrente si:
(1) la representación de un cliente será directa-

mente adversa a otro cliente; o
(2) existe un riesgo significativo de que la represen-

tación de uno o más clientes estarán materialmen-
te limitados por el abogado responsabilidades con
otro cliente, un antiguo cliente o una tercera perso-
na o por un interés personal del abogado.
(b) Sin perjuicio de la existencia de un conflicto con-

currente de interés bajo el párrafo (a), un aboga-
do puede representar a un cliente si:
(1) el abogado cree razonablemente que el aboga-

do será capaz de proporcionar una representación
competente y diligente a cada cliente afectado;
(2) la representación no está prohibida por la ley;
(3) la representación no implica la afirmación de

una reclamación de un cliente contra otro cliente
representado por el abogado en el mismo litigio u
otro procedimiento ante un tribunal; y
(4) cada cliente afectado da su consentimiento

informado, confirmado escrito.”
A pesar de las garantías descritas en la segunda parte de esa nor-

ma, en la mayoría de los países de América Latina es inadmisible la repre-
sentación de intereses contrapuestos.
El abogado como facilitador del acceso a la justicia para clientes

con capacidades disminuidas
El abogado históricamente ha tenido un rol de “auxiliar de la justicia”,

lo cual desde nuestra perspectiva se traduce también en facilitador del
33
acceso del ciudadano a los tribunales de justicia y, especialmente, a

decisiones sobre el conflicto en el cual la persona se encuentra inmersa.
El acceso a la justicia no es tan solo colocar un reporte o presentar

una denuncia, sino que la causa se evalúe, se adelante y obtenga un
pronunciamiento ya sea de un fiscal (solución anticipada en sede fiscal/
administrativa) o de un juez sobre el objeto de debate.
En el caso de las personas con capacidades disminuidas y en

condición de vulnerabilidad, resulta aún más necesario contar con una
representación letrada que comprenda la dimensión de la afectación,
las limitaciones que se enfrentan y que permita, a través de su asesoría,
apoyo y representación, equiparar las fuerzas y colocar a la persona ante
la posibilidad de recibir un tratamiento justo de parte de los funcionarios
judiciales.
Sobre el particular es de suma relevancia tener presente el conte-

nido de las Reglas de Brasilia15 para el acceso a la justicia de personas en
condición de vulnerabilidad, actualizadas en el año 2018, que se refieren
a la condición de vulnerabilidad en los siguientes términos:
“(3) Una persona o grupo de personas se encuen-

tran en condición de vulnerabilidad, cuando su
capacidad para prevenir, resistir o sobreponerse
a un impacto que les sitúe en situación de riesgo,
no está desarrollada o se encuentra limitada por
circunstancias diversas, para ejercitar con ple-
nitud ante el sistema de justicia los derechos re-
conocidos por el ordenamiento jurídico. En este
contexto se consideran en condición de vulnera-
bilidad aquellas personas quienes, por razón de su
edad, género, orientación sexual e identidad de
género, estado físico o mental, o por circunstan-
cias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, o
relacionadas con sus creencias y/o prácticas religio-
sas, o la ausencia de estas encuentran especiales
15 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad

(Brasilia: XIX Cumbre Judicial Iberoamericana, 2018)
34
dificultades para ejercitar con plenitud ante el sis-

tema de justicia los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico.
Conforme a las Reglas de Brasilia pueden constituir condiciones

de vulnerabilidad:
Pertenencia a
Edad Discapacidad
comunidades indígenas
Pertenencia a otras
diversidades étnicas - Migración, refugio y el
culturales entre ellas la Victimización desplazamiento interno
afrodescendiente
Género, orientación sexual

Pobreza Privacidad de libertad
e identidad de género
No obstante, la concreta determinación de las personas en con-

dición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características
específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico, como
bien las propias reglas indican.
Frente a ello, el abogado tiene un deber adicional de compromi-

so con ejercicio profesional y el servicio que brindará al cliente que se
encuentre en alguna de estas circunstancias especiales agotando las ac-
ciones dirigidas a lograr que la representación sea efectiva y beneficiosa.
En ocasiones, sobre todo en casos de discapacidad, habrá que gestionar
el acercamiento de algún familiar, la designación de tutor o curador que
contribuya en el proceso de toma de decisiones.
Desde esa perspectiva, es sumamente relevante que los aboga-

dos estén al tanto de la existencia de instrumentos de derecho blando
como lo son las ya mencionadas reglas, la Declaración de los Derechos
de las Víctimas del Delito y Abuso de Poder de las Naciones Unidas, la
35
Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia, por mencionar algu-

nos. Con mayor razón debe tenerse conocimiento acerca de las leyes
que en el país regulan la materia o que han reconocido aspectos de-
sarrollados previamente por dichos instrumentos, como ocurre con la
figura del Amicus Curiae, por ejemplo, cuando se requiere alguna repre-
sentación especial para mujeres víctimas de violencia de género o para
la defensa de intereses colectivo y/o difusos.
Es nuestra consideración que el rol del abogado frente a la defen-

sa y/o representación de personas en condición de vulnerabilidad (im-
putado o víctima) es ayudarla a superar las barreras u obstáculos que
la colocan en esa posición y que al menos, en el contexto del proceso
penal pueda ejercer sus derechos como lo haría una persona que no pa-
dece de tal condición.
Responsabilidades especiales de un fiscal
En el contexto general del proceso
La natural evolución de las instituciones jurídicas producto del

conocimiento de mejores prácticas, obliga a dejar de ver el proceso
penal como un simple conjunto de procedimientos seguido uno de
otro, dirigido a que se determine si corresponde o no imponer una
pena, y apreciarlo, en consecuencia, como un asunto estratégico en
el que los litigantes seleccionan los mecanismos jurídicos de actua-
ción más adecuados, luego de verificar la situación en concreto que
se presenta, las alternativas posibles de solución y sus probables con-
secuencias16.
Esa actuación estratégica que a los abogados no solían enseñar-

nos en las aulas universitarias, sino que se aprendía en la práctica, caso a
caso, es todavía más relevante en el marco del sistema acusatorio, en el
cual quien resulte triunfador en un juicio, no podrá estar apoyado en un
expediente o en una serie de diligencias preconstituidas, sino que debe
16 Delia A. de Castro D, “La planificación de la investigación”, La Prensa, 14 de diciembre de 2010,

sección opinión.
https://www.prensa.com/impresa/opinion/planificacion-investigacion_0_2999700167.html
Consultado: 10/05/2022.
36
convencer al juez o los jueces que tomarán la decisión final, de que los
hechos que plantea se ajustan a las normas de derecho, en razón de la
prueba que se practica en su presencia y con la intervención de la con-
traparte. Todo ello alejado de prácticas corruptas y de intervenciones
externas a la relevante misión de administrar justicia.
Conforme al nuevo modelo el sistema tiene cuatro fases funda-

mentales: investigación, intermedia, juicio oral y ejecución, pero para ga-
rantizar una buena actuación en cada una de ellas, es necesario planificar
desde el inicio. Cabe destacar que a la fase de ejecución o cumplimiento
solo se llega en caso de aplicación de alguna salida alternativa sujeta a
condiciones o cuando se dicte una condena. Además, intercalada en cada
una de ellas tendremos los recursos como mecanismos de control de las
decisiones de los tribunales de primera instancia en casos o situaciones
que se vean en juego las garantías fundamentales o el debido proceso.
En consecuencia, a lo largo de todo el proceso, le corresponde al

fiscal desplegar un comportamiento que esté, no solo apegado a la ley,
sino que además sea ético.
La fase de investigación es aquella en la que se realizan averi-

guaciones para determinar si se dio un delito e identificar a sus posibles
autores o partícipes con miras a resolver el caso a través de la aplica-
ción de una salida alternativa o llevarlos a responder en juicio. El fiscal,
quien la dirige, debe ser auxiliado por los organismos de investigación.
Así, fiscales e investigadores deben actuar como un equipo que define
estrategias, respetando el rol de cada uno, fortaleciendo la coordinación
interinstitucional, compartiendo sus experiencias y conocimientos en
materia de persecución criminal, con respeto de los derechos humanos
y plena vigencia del principio de legalidad.
En esta labor deben considerar la realización de todas las diligen-

cias necesarias y pertinentes para determinar qué fue lo que realmente
ocurrió, cómo, cuándo, dónde ocurrió y quienes intervinieron, alejándose
de una posición exclusiva de acusación o de buscar culpables, sino con
objetividad, explorando los elementos favorables y desfavorables que
existan, pues de esa manera, al concluir la investigación, si se ratifica que
hay un delito, contará con elementos de fuerza y peso que le ayuden en su
labor de acreditación de tales elementos ante un eventual juicio.
37
El cambio fundamental que debe darse en este aspecto, es pasar

del ritualismo y la improvisación que se presenta en algunos casos, a la
planificación en todos los procesos. Es superar la lógica de la tramita-
ción y recopilación de información, de manera desordenada y sin claro
sentido, en beneficio de la lógica de investigar de forma metodológica
respetando estándares éticos, de lealtad, profesionalismo y buena fe17.
Planificar la investigación permite que éstas tengan un desarrollo

más ordenado y sistemático, dándole a esta primera fase del procedi-
miento un rumbo cierto, a efectos de facilitar la obtención de resultados
más precisos, inclusive, para determinar cuándo un caso no constituye
delito o debe ser aplicado un mecanismo alternativo de solución del con-
flicto como la mediación.
Bajo este modelo, se tiene como punto de partida la adecuación

del hecho denunciado, querellado o conocido por las autoridades de ofi-
cio, a un tipo penal específico, de forma que se puedan probar luego
cada uno de sus componentes (autor, víctima, conducta cometida, me-
canismos de ejecución, bienes afectados, si se actuó con dolo o culpa,
así como si se presentan agravantes o atenuantes). Toda esta informa-
ción generará la hipótesis delictiva, es decir, lo que el litigante considera
que ocurrió al reconstruir la historia de un probable suceso delictivo, que
contribuirá luego a fundamentar su teoría del caso.
De esta forma, se recaban elementos de convicción estrictamen-

te relacionados con el delito en particular (sin manipulación de la eviden-
cia) y por ende, la prueba que luego se produce es más útil y pertinente
al caso concreto. Se ahorra tiempo y dinero, se protegen garantías fun-
damentales al tiempo que se logra mayor eficiencia en la persecución de
las conductas violatorias a la ley penal.
En este escenario, resulta trascendental que el fiscal ofrezca o

permita que la defensa tenga acceso a los elementos relevantes de la
investigación tan pronto los obtenga para que pueda ejercer amplia-
mente la defensa, de forma oportuna, salvo cuando la propia legislación
prevea algún tipo de reserva o resguardo especial de la investigación,
como suele ocurrir en causas complejas o de delincuencia organizada,
17 Mauricio Duce y Cristian Riego, Proceso Penal. (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2002),
38
por ejemplo y hasta en esos casos se prevé que la revelación o el acceso

a la investigación se dé con anticipo suficiente para que se pueda ejercer
el derecho a la defensa.
Este es un tema sobre el cual se ha pronunciado incluso la Corte

IDH, que en el caso Castillo Petruzzi y otros contra Perú, indicó que:
“la restricción a la labor de los abogados defenso-

res y la escasa posibilidad de presentación de prue-
bas de descargo han quedado demostradas en este
caso. Efectivamente, los inculpados no tuvieron
conocimiento oportuno y completo de los cargos
que se hacían; las condiciones en que actuaron los
defensores fueron absolutamente inadecuadas para
su eficaz desempeño y solo tuvieron acceso al expe-
diente el día anterior al de la emisión de la sentencia
de primera instancia. En consecuencia, la presencia y
actuación de los defensores fueron meramente for-
males. No se puede sostener que las víctimas conta-
ron con una defensa adecuada.”18
También es un deber ético informarle de manera oportuna cuando

el defensor deba intervenir en algún acto de investigación para garantizar
los derechos de su cliente, de forma que se pueda organizar y asistir.
Litigar de forma estratégica de ninguna manera debe identificar-

se con el litigio desleal ni aprovechar la flexibilidad que nos provee la
oralidad para sorprender a la contraparte con peticiones adicionales y
complejas no anunciadas previamente para control, salvo que no hubie-
ra existido otra opción por la premura o la poca antelación con la que
surgió el asunto o necesidad con relación a la cual se discutirá.
El uso de salidas discrecionales y otros procedimientos alternati-

vos para la resolución del conflicto penal debe emplearse en todos los
casos que resulte posible, de forma justa, pertinente, considerando la
proporcionalidad y la necesidad, no buscando sacar provechos o venta-
jas indebidas de ninguna de las dos partes.
18 Alberto Binder, Defensa Penal Efectiva en América Latina, 68.
39
En la fase intermedia son diversos los aspectos que más allá del
mandato legal requieren de una dosis de ética para su correcta realiza-
ción. Por un lado, que la acusación responda a los hechos de la impu-
tación, en respeto al principio de congruencia, sin variaciones añadidos
o eliminaciones. Por otro, que de darse la posibilidad de realizar alguna
corrección a la acusación esta se circunscriba al aspecto indicado o de-
batido en el tribunal y no a otros no contemplados con los cuales se
pretenda generar nuevos debates o sorpresa para la defensa.
De la misma manera, la discusión sobre la prueba que se practica-

rá en juicio y la exclusión probatoria debe basarse en aquello que esta-
blece la ley, pero además considerarse una correcta preparación de los
testigos y peritos. Como se verá más adelante, es uno de los aspectos
más críticos relacionados con el juicio oral.
El respeto a las reglas de la litigación oral para los alegatos, exa-

men, contraexamen, objeciones son fundamentales. Sobre el particular
reviste relevancia que cada una de las partes esté adecuadamente pre-
parada para enfrentar la causa conforme a las reglas pertinentes, el juez
para dirigir el debate y tomar decisiones adecuadas sobre los aspectos
que se someten a debate y los litigantes para sacar lo mejor de la prue-
ba propuesta y desacreditar la de la contraparte, ejerciendo siempre un
control horizontal entre ambos que mantenga el equilibrio o el entorno
de juego justo. Los aspectos más precisos sobre la ética en estas actua-
ciones se explicarán en detalle más adelante.
En la fase de ejecución, ya sea para el seguimiento relacionado

con la aplicación de las salidas alternativas como para la sentencia con-
denatoria, es indispensable que se revise el cumplimiento de los requi-
sitos previstos en la ley, se escoja la salida más adecuada y aplicable al
caso y se realicen los cálculos relacionados con la pena conforme a los
parámetros legalmente establecidos.
Con relación a la víctima
Como bien nos orienta Luis Rodríguez Manzanera en su obra so-

bre Victimología19, durante gran parte de la historia de la humanidad, se
19 Luis Rodríguez Manzanera, Victimología. Estudio de la Víctima (México: Editorial Porrúa, 2002),
40
consideró que el proceso penal era exclusivo para la persona que había
cometido delito; por ende, el Estado se ocupaba de investigarla, juzgarla
y sancionarla por atentar contra la convivencia pacífica y el orden social,
dejando de lado los derechos e intereses de la víctima.
Ya en la década de los setenta, se empezó a considerar que las

víctimas deberían dejar de ser “actores de reparto” y pasar a formar parte
de los “protagonistas de la trama procesal.”
Esto dio lugar a que se dictara la Declaración de Principios Funda-

mentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder20,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1985), que
estableció que son víctimas son las personas que, individual o colecti-
vamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, su-
frimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los
derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones
que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, inde-
pendientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al
perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpe-
trador y la víctima. El concepto incluye además a los familiares o perso-
nas que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas
que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o
para prevenir la victimización21.
Ahora bien, así como existen distintos tipos de víctimas, son diferen-
tes los grados de riesgo y las necesidades de protección que éstas tienen.
Por un lado, nos encontramos con aquel riesgo que guarda rela-
ción con el solo hecho de ser víctima de un delito, sobre todo si se trata
de aquellos que tienen connotaciones violentas (lesiones, violencia do-
méstica, violación sexual) o son considerados como graves (trata sexual
20 Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, Declaración de Principios

Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder (ONU, 1985)
21 Cabe reiterar que como se ha planteado en diversos espacios institucionales y en documentos
de trabajo de organismos internacionales como UNODC, por ejemplo, la victimización primaria es
aquella que deriva de la comisión del delito. Es su consecuencia natural. La victimización secundaria
es aquella que se enfrenta por el contacto con el sistema de justicia y sus actores, mientras que
la victimización terciaria se genera producto de la estigmatización y prejuicios sociales sobre las
víctimas directas e indirectas. En esencia, el trato que recibe de la sociedad cuando conocen que
ha sido víctima de un delito.
41
y tráfico de personas, explotación sexual comercial en términos genera-

les), caso en el cual de forma usual ese riesgo va a estar relacionado a la
cercanía con el agresor y la posibilidad de volver a ser víctima del delito.
El segundo tipo de riesgo deriva de la intervención de la víctima en

el proceso penal, en un contexto donde la validez de la prueba depen-
derá en su exposición en el juicio oral, por lo que puede ser intimidada o
amenazada para que no rinda aquel testimonio que podría contribuir a
la condena de su agresor o agresores.
Ambos riesgos resultan mucho más fáciles de enfrentar si la vícti-

ma cuenta con información suficiente respecto de las implicaciones del
acto por el cual ha sido afectada, cuáles son sus derechos en el proceso
(incluidas las salidas alternativas y otros mecanismos de reparación) y
cómo puede materializarlos.
Es importante indicar que coincida el Ministerio Público a través

de sus fiscales con la posición de la víctima en el proceso o no, resulta
esencial garantizar el respeto a sus derechos de acceso a la justicia, aten-
ción y protección para que pueda ejercer los demás derechos que de
ello derivan con plena libertad22.
Por ejemplo, el fiscal debe procurar la atención oportuna de la

víctima e inmediato acceso a los servicios forenses disponibles, evitan-
do excusas o demora, en caso de violación u otro delito de naturaleza
sexual, lesiones personales, violencia doméstica y de género, trata de
personas, entre otras manifestaciones delictivas que le produzcan afec-
tación física o psicológica, tanto con el propósito de contribuir a dismi-
nuir la afectación como para preservar las evidencias.
Debe desarrollar las diligencias investigativas dándole oportunidad

a la víctima de participar en todas aquellas que resulte posible conforme a
la ley, sin considerarla un obstáculo para los objetivos que persigue.
En caso de llegar hasta un debate sobre medidas cautelares, consi-

derar la situación y riesgos que enfrenta la víctima antes de decidir sobre
la medida de carácter precautorio que considera idónea, necesaria y pro-
porcional solicitar al tribunal que aplique al imputado.
22 Un catálogo de otros deberes concretos que tiene el fiscal para con la víctima se podrán apreciar
en el próximo capítulo.
42
Además, cuando la protege23, no debe ser vista con un fin utilita-

rio, es decir, simplemente si su testimonio servirá o no para condenar;
sino considerando su situación personal, su padecimiento, en fin, su con-
dición de ser humano. Por ende, merecerá protección por el solo hecho
de haber sido afectada por el delito, se logre o no identificar y sancionar
al responsable.
Un aspecto que reviste de relevancia es aquel referido a las posibili-

dades que ofrece el proceso penal en cuanto a la reparación del daño y las
opciones existen para su representación procesal, pues no pocas veces
las víctimas han llegado hasta el momento de conocer la decisión final de
una causa para enterarse en ese momento que la sanción impuesta, sin
incluye alguna determinación pecuniaria, pasará a manos del Estado y no
tiene como finalidad el resarcimiento por la afectación a ella ocasionada.
Posición del fiscal con relación al imputado
Si bien el imputado se convierte en contraparte del fiscal, una vez

materializada su intervención en el proceso a través de la formulación de
imputación, esto no es obstáculo para que se le brinde un tratamiento
ético durante todo el proceso.
En consecuencia, el Ministerio Público debe garantizar que pue-

da acceder a representación legal de su confianza tan pronto haya sido
aprehendido, por ejemplo, para que se verifique si hubo o no algún tipo
de afectación a sus derechos fundamentales.
Debe también notificarle a través de su abogado, la presentación

de un escrito de querella y la necesidad de participación en cualquier
diligencia en la que resulte indispensable su participación.
Debe dársele acceso a las actuaciones indispensables para su

defensa, tal como se indicó previamente y debe litigar limpio, lo cual
incluye abstenerse de forzar algún elemento probatorio o permitir que
se manipulen evidencias con el propósito de provocarle perjuicio.
23 En materia de protección las Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos generadas
en el marco del trabajo de la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos (AIAMP) son
fundamentales para una mejor ejecución de dicha labor. Asociación Iberoamericana de Ministerios
Públicos. Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos (República Dominicana, 2008) 1-32
43
¿Puede el abogado presentarse como testigo en un proceso penal?
Conforme a la lógica de la prueba, es testigo quien ve, escucha o

percibe de forma directa, a través de sus sentidos, la ocurrencia de un
suceso, en el caso del proceso penal: de un presunto hecho punible.
En principio, el abogado no suele ser testigo del hecho, sino que

producto de sus contactos con el cliente, llega a tener información de
oídas, acerca de su ocurrencia, y en el transcurso del proceso se va for-
mando un convencimiento acerca de la verdad de lo ocurrido producto
de la práctica de actos de investigación a los que tiene acceso o parti-
cipa, al tiempo que va estructurando la prueba que estima pertinente
para defender o sustentar la posición de su cliente. Bajo esta perspec-
tiva, el abogado no tiene por qué ser o presentarse como testigo en un
proceso.
Ahora bien, pueden darse distintas situaciones que seguramente

generarían debate, debido a la contraposición en la que se colocaría el
rol de abogado con el rol de testigo. Seguidamente, sin agotar las posi-
bilidades, planteamos algunas de ellas.
Una podría surgir dado que por la relación profesional o de fami-

liaridad del abogado con el cliente, se encontraban juntos al momento
de un suceso que luego se consideró delictivo y que se le atribuye al
segundo. En este caso, estimamos que de presentarse el debate entre
participar en el proceso como abogado o como testigo, lo correcto es
que el abogado elija el rol de testigo si desea intervenir como tal y no el
de apoderado judicial, pues eventualmente tendrá no solo que declarar
como testigo, sino además que interrogar y contrainterrogar a los de-
más testigos, dependiendo si sean suyos o de la parte contraria, lo cual
derivará en que pierda credibilidad en su testimonio o en su intervención
como litigante por tener intereses en la causa.
La otra situación que puede surgir es que el abogado producto de

su intervención en el proceso, participe en alguna diligencia en la que se
denote vulneración de derechos o la comisión de algún otro delito. En
este caso, también estimamos que si el curso del procedimiento hace
necesario que participe como testigo se debe separar del rol de litigante
y dar paso a que otro abogado intervenga para cuidar la producción de
información, respetar los roles en el proceso y evitar incurrir en alguna
44
actuación que pueda derivar en afectación a los intereses de su cliente

o a la propia reputación.
En la práctica, es cada vez más creciente el número de aboga-

dos (fiscales, querellantes o defensores) que participan en los procesos
como testigos, rompiendo el equilibrio procesal e inclusive llevando el
debate a un terreno que ni siquiera resulta pertinente para la decisión
de fondo en el caso.
Sobre el particular, es muy útil utilizar como orientación las reglas

de conducta para los abogados de la American Bar Association (Colegio
de Abogados de Estados Unidos de América), a partir de las cuales se
comenta que “la combinación de las funciones de abogado y testigo
puede perjudicar al tribunal y a la parte contraria y también implicar un
conflicto de intereses entre el abogado y el cliente.”24
Y es que como resulta conocido, el abogado (defensor público o

privado) o representante de víctima mantienen un deber de confiden-
cialidad con sus clientes, mientras que el testimonio se presta bajo la
gravedad de juramento. Por lo tanto, de asumir el rol de testigo/litigante
en el proceso penal, es evidente que puede generarse un conflicto que
termine perjudicando la causa que le ha sido confiada. Esto, sumado, a
que se parte de una disminución de la credibilidad o en el testimonio o
en el despliegue del litigio por parte de un abogado que a la vez funge
como testigo, pues no resultará claro hasta qué punto está comprome-
tido con la verdad o con determinados intereses.
Reflexiones finales
De lo desarrollado hasta aquí, es evidente que la ética debe ser

el bastión del ejercicio profesional del abogado en cualquier ámbito y,
particularmente, en la esfera penal.
24 American Bar Association, Reglas Modelo de Conducta Profesional (EEUU: ABA, 1983)
La explicación de las reglas de la ABA en esta materia indican que; “El tribunal tiene una objeción
adecuada cuando el juzgador de los hechos puede ser confundido o engañado por un abogado
que actúa como abogado y testigo. La parte contraria tiene una objeción adecuada donde la
contaminación de roles puede perjudicar los derechos de esa parte en litigio. Se requiere un testigo
para declarar sobre la base del conocimiento personal, mientras que se espera que un abogado
pueda explicar y comentar la evidencia dada por otros. Puede que no esté claro si la declaración de
un abogado – testigo debe tomarse como prueba o como un análisis de la prueba.
45
Si bien la actuación de los litigantes en el contexto de un Código

Procesal Penal novedoso y orientado a la oralidad requiere de estrategia
y creatividad para generar una interpretación que permita una aplicación
efectiva de sus disposiciones, todo ese ejercicio es necesario realizarlo con
enfoque en lo que idealmente debe ser, lo justo, lo correcto, lo que provo-
que equilibrio y materialización de los derechos previstos en los tratados
internacionales, la Constitución Política y, por supuesto, en la propia ley.
Para los defensores públicos, representantes de víctimas oficiosos

u oficiales y fiscales, como funcionarios públicos, corresponde que tengan
presente que ocupar un cargo público implica una gran responsabilidad,
no solamente en posiciones de poder o de liderazgo, sino en cualquier
nivel. Esto, porque no solo es relevante conducirse de acuerdo a altos
estándares éticos cuando se tiene facultad para tomar decisiones o influir
en ellas, sino también cuando se realiza cualquier función en el contexto
de la administración pública, incluida la representación legal, porque la de-
signación proviene de la confianza pública y tal ejercicio es pagado con los
ingresos que genera el Estado producto de los impuestos o de otras acti-
vidades económicas en las que ampliamente contribuyen los particulares.
Si bien cada uno despliega un rol distinto en el proceso penal es su deber
no cruzar las líneas de la legalidad y de la ética.
En cuanto a los abogados particulares, en los últimos años ha

sido notorio el trabajo que se ha dado en el sector privado con una alta
carga de ética, gracias al desarrollo del buen gobierno corporativo y el
cumplimiento normativo o “compliance”, pero aún se requiere más. El
ejercicio profesional desde el ámbito privado no puede identificarse con
una selva en la cual sobrevive el más fuerte, ni mucho menos un enfren-
tamiento con lo público. Este ejercicio profesional debe caracterizarse
por la lealtad a las reglas y principios que orientan la abogacía, por la
lealtad al cliente y respeto entre colegas, cada uno sirviendo con ética
para la mejor representación de los derechos, intereses y libertades que
le sean confiados.
Es pues, el propósito de estas líneas, contribuir a que se piense la

ética como el modo de vida, aquella que orienta los pasos del abogado
frente a los clientes, frente a la contraparte y ante a los tribunales. Esa
que da la tranquilidad de conciencia y la satisfacción del deber apropia-
damente cumplido.
46
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TSJ/DDHH/100%20Reglas%20de%20Brasilia%20sobre%20Acceso%20a%20
la%20Justicia.pdf
48
CAPÍTULO 2 25
BÚSQUEDA DE INFORMACIÓN PARA EL DEBATE EN

AUDIENCIAS EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO.
VARIABLES ÉTICAS RELEVANTES25
Ideas Iniciales26
Relevancia de la información necesaria para el debate en audiencias

en un sistema procesal penal acusatorio
La idea de un litigio de partes que separa radicalmente las funciones

de investigación de las funciones de garantía y juzgamiento, y donde
el juez o jueza ostenta posiciones de genuina imparcialidad en audiencia,
en su doble rol de control de garantías y/o juzgamiento, traslada a los liti-
gantes la responsabilidad de llevar la información necesaria, pertinente y
suficiente para justificar y fundamentar sus pretensiones. Ello supone im-
portantes esfuerzos de búsqueda, acopio y procesamiento de información
previo a los debates de audiencia y a su turno genera responsabilidades
25 Rafael Blanco Suárez, Abogado de la Universidad Católica de Chile. LLM (Master) en Derecho
Procesal Penal por la Universidad Interamericana de Puerto Rico. Profesor de Derecho Procesal Penal
y Litigación Penal Estratégica de la Universidad Jesuita Alberto Hurtado de Chile. Ha sido Profesor
visitante de la Facultad de Derecho de Loyola Chicago en Estados Unidos, de la Facultad de Derecho
de la Universidad Católica de Uruguay, de la Facultad de Derecho de la Universidad University of
Florida en Gainesville, profesor de cursos de Litigación en American University en Washington DC
y en la Universidad Anáhuac del Norte en México. Ha sido Consultor del Banco Mundial, del Banco
Interamericano de Desarrollo, del Programa de Naciones Unidas para el desarrollo para proyectos de
modernización del sistema de Justicia Penal.
26 Este capítulo del Libro ha sido escrito usando como apoyo, entrevistas a actores institucionales del
sistema penal y a litigantes privados. Especial mención debe realizarse a los aportes realizados por
Joanna Heskia ( Profesora de Derecho Procesal Penal y Litigación Estratégica y abogada particular),
Ángel Valencia ( Profesor de Litigación Penal Estratégica, ex fiscal del Ministerio Público de Chile y
abogado particular), Jaime Retamal ( Profesor de Derecho Penal y derecho Procesal Penal y actual
Fiscal de la Unidad de Alta Complejidad del Ministerio Público de Chile) y Leonardo Moreno (profesor
de Derecho Procesal Penal y Litigio Estratégico y ex Defensor Penal Público).
49
entre los operadores según sus roles y una fuerte competencia por con-
tar de modo oportuno con los antecedentes que se requerirán para re-
presentar los intereses de parte en cada audiencia.
Esta dinámica de búsqueda, investigación, almacenamiento, y

procesamiento de información previo a las audiencias y posteriormente
su presentación en las mismas, genera importantes debates y conflic-
tos que poseen implicancias muy complejas y variadas. En este texto
nos concentraremos en aquellas variables relacionadas con las exigen-
cias éticas que resultan esenciales para garantizar un litigio de buena fe,
responsable y compatible con las exigencias del sistema de justicia y el
Estado de Derecho27 por una parte y al mismo tiempo con la necesidad
de construir estándares y criterios que atendiendo las demandas y exi-
gencias éticas, sean compatible con la perspectiva de parte y defensa
de los intereses de quienes son representados28 por la fiscalía, defensa
penal pública o abogados o abogadas particulares que actúan en calidad
de querellantes-en los sistemas que lo permiten- o defensas.
Esta necesidad de identificar y sistematizar las variables éticas del

ejercicio profesional y las mejores prácticas de los operadores del siste-
ma de justicia penal en relación a la búsqueda y recopilación de informa-
ción en el sistema procesal penal es una condición para asegurar una
mejor justicia, que resulte legítima y creíble para los justiciables y sea la
base de un sistema de regulación de conflictos y restablecimiento de la
paz social, sin que ello lesione la adecuada representación de intereses
de las partes y sus pretensiones en el proceso penal29.
27 Ver a este respecto el Artículo 2º del Código de Ética del Colegio de Abogados de Chile que señala lo
siguiente: “Art 2. Cuidado de las instituciones. Las actuaciones del abogado deben promover, y en
caso alguno afectar, la confianza y el respeto por la profesión, la correcta y eficaz administración
de justicia, y la vigencia del estado de derecho”. Consejo Federal de Colegio de Abogados de Chile,
Código de ética profesional (Chile: Colegio de Abogados de Chile A.G, 2011)
28 Ver a este respecto el Artículo 3º del Código de Ética del Colegio de Abogados de Chile que señala
lo siguiente: “Art 3. Lealtad con el cliente y respeto por su autonomía. El abogado debe obrar
siempre en el mejor interés de su cliente y anteponer dicho interés al de cualquier otra persona,
incluyendo al suyo propio. En el cumplimiento de este deber el abogado debe respetar la
autonomía y dignidad de su cliente. El deber de lealtad del abogado no tiene otros límites que el
respeto a la ley y a las reglas de este Código”.
29 Sobre la tensión entre representación de intereses de parte y adecuado respeto a las bases del
sistema jurídico ver Rodrigo Coloma “Abogados Fastidiosos”, en Ética y Derecho: jornadas de ética
profesional del abogado (2016-2018), ed. Sebastián Contreras (Valencia: Tirant Lo Blanch, 2019)
50
Capítulo 2. Búsqueda de información para el debate en audiencias en el proceso penal acusatorio. Variables éticas relevantes
Áreas Complejas
Existen un conjunto de temas o áreas problemáticas con impli-

cancias éticas en las distintas fases y etapas del proceso penal y especial-
mente en la fase de investigación criminal y recolección de información
que requiere el desarrollo de guías, estándares y reglas éticas que gene-
ren mayores orientaciones, pautas y certezas sobre las conductas per-
mitidas, prohibidas o requeridas por parte de los operadores y actores
públicos y privados del sistema de justicia criminal, las que destacaremos
en los siguientes apartados.
Entrevista con el cliente. Litigantes Privados
Una de las primeras actuaciones que asumen los litigantes pena-

les que representan los intereses del cliente es el recibir la información y
peticiones de sus representados. Ello importa respetar un conjunto de
exigencias básicas de carácter ético entre las que es posible identificar
las siguientes:
a. Deber de Confidencialidad de la información recibida. Todo abo-

gado o abogada debe resguardar la información que recibe de
su cliente relacionada con el caso o asunto profesional para el
cual se le requiere su consejo y acciones propias del ejercicio
profesional30 31. Lo anterior supone deberes de no divulgación por
una parte a la par de deberes de resguardo de tal información32.
Resulta interesante agregar a este respecto ámbitos más precisos

a los cuales debiera extenderse el deber de confidencialidad, tal como
lo preceptúa el artículo 46 del Código de Ética Profesional del Colegio de
Abogados de Chile señala lo siguiente:
30 Ver a este respecto artículo 7 del Código de Ética del Colegio de Abogados de Chile; ver asimismo
artículo 9 del Código Deontológico del Defensor Penal Público de Chile.
31 Ver regla 2.3 del Código de Deontología de los Abogados Europeos. Consejo de Colegios de
Abogados de Europa AISBL (CCBE) Código de Deontología de los Abogados Europeos. (Bruselas:
CCBE, 2006), 7
32 Este punto fue tratado extensamente en el capítulo I del presente Manual.
51
“Título IV: Deber de confidencialidad § 1. Deber de confiden-

cialidad para con el cliente.
Artículo 46. Deberes que comprende el deber de confidencia-

lidad. El deber de confidencialidad comprende: a) Prohibición
de revelación. El abogado debe abstenerse de revelar la infor-
mación cubierta por su deber de confidencialidad, así como de
entregar, exhibir o facilitar el acceso a los soportes materiales,
electrónicos o de cualquier otro tipo que contengan dicha in-
formación y que se encuentran bajo su custodia. b) Deberes
de cuidado. El abogado debe adoptar medidas razonables
para que las condiciones en las que recibe, obtiene, mantiene
o revela información sujeta a deber de confidencialidad sean
tales que cautelen el carácter confidencial de esa información;
y c) Deber de cuidado respecto de acciones de colaborado-
res. El abogado debe adoptar medidas razonables para que la
confidencialidad debida al cliente sea mantenida por quienes
colaboran con él”.
A su turno las reglas modelos de conducta de American Bar

Association regulan los deberes de confidencialidad en la regla
1.6 que establece por una parte una regla general de prohibi-
ción y luego hipótesis específicas de excepción.
“REGLA 1.6 –CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIÓN
(a) Un abogado o una abogada no deberá divulgar informa-

ción relacionada con la representación de su cliente a no ser
que su cliente preste el consentimiento informado, la divulga-
ción de la información esté autorizada implícitamente por ser
necesaria para representar a su cliente, o la divulgación esté
permitida por el párrafo (b).
(b) Un abogado o una abogada puede divulgar la información

relacionada con la representación de su cliente que crea razona-
blemente necesaria: (1) para evitar una muerte razonablemen-
te cierta o un grave daño corporal; (2)para evitar que su cliente
cometa un crimen o acto fraudulento que con certeza razona-
ble ocasionará un daño sustancial a los intereses económicos
o propietarios de terceros y para lo cual su cliente haya usado
52
o esté usando los servicios del abogado o de la abogada; (3)

para prevenir, mitigar o rectificar un daño sustancial a los intere-
ses económicos o propietarios de otra persona que con certeza
razonable hayan sido o puedan ser resultado de un acto crimi-
nal o fraudulento de su cliente para el cual se haya valido de los
servicios profesionales prestados por el abogado o la abogada;
(4) para obtener consejo legal sobre el cumplimiento del abo-
gado o la abogada con estas Reglas; (5) para establecer una
reclamación o defensa a su favor en una controversia con su
cliente, para interponer una defensa contra cargos criminales o
reclamaciones civiles en su contra por razón de conducta en la
cual el cliente estuvo involucrado, o para contestar alegaciones
en cualquier procedimiento concerniente a la representación
de su cliente; (6) para cumplir con alguna ley u orden judicial; o
(7) para detectar o resolver conflictos de intereses que surjan
por razón de que el abogado o la abogada haya cambiado de
empleo o por cambios en la composición o los intereses propie-
tarios de una firma o bufete, pero únicamente si la información
divulgada no afectará el privilegio abogado cliente o perjudicará
a su cliente. (c) Un abogado o una abogada deberá hacer es-
fuerzos razonables para evitar la divulgación inadvertida o no
autorizada de, o el acceso no autorizado a, información relacio-
nada con la representación de su cliente.”33
b. Sobre la base de la información recibida, el litigante debe ofre-

cer al cliente una perspectiva sobre las opciones procesales de la
causa, sin decidir sobre la misma, antes que el cliente compren-
da y acepte la mejor alternativa ofrecida. Sobre este particular
es interesante revisar el contenido de las reglas contenidas en el
Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Chile,
y en especial el inciso primero del artículo 28 que señala lo si-
guiente: “Artículo 28. Deberes de información al cliente. El abo-
gado debe informar sobre los riesgos y alternativas de acción de
modo que el cliente se encuentre en condiciones de evaluarlos
sin hacerse falsas expectativas.”
33 Ver a este respecto Defensoría, “Código deóntico de defensores y defensoras penales públicos”,
93 La Revista de la Defensoría Penal Pública, septiembre 2010, 10
53
c. El litigante, previo a desplegar acciones específicas en el proce-

so penal, deberá consultar y averiguar con el cliente los intere-
ses34 que el mismo persigue a fin de satisfacer adecuadamente
el encargo procesal35. Asimismo, debe determinar la estrategia
a seguir en conjunto con su representado o representada. A
este respecto es interesante lo señalado en el Título primero,
sobre estándares de Defensa Técnica de la Defensoría Penal
Pública de Chile36: “El defensor o defensora elabora y desa-
rrolla la estrategia de defensa, de acuerdo a la decisión que
adopte la persona imputada, informada de manera completa,
objetiva y veraz, de los antecedentes del caso y la mejor solu-
ción jurídica posible”.
d. Si la información recibida coloca al abogado o abogada en una

situación de conflicto de interés37 por sus vínculos o relaciones
con la parte contraria, deberá declararlo y denegar el encargo
del caso.
e. En esa primera entrevista el litigante deberá dejar claro al cliente

las condiciones de remuneración u honorarios que serán cobra-
dos por cada actuación o fase del proceso en base a criterios
predefinidos y comprensibles38.
f. Es responsabilidad del abogado o abogada el informar perma-

nentemente al cliente de lo sucedido con la causa y sus actuali-
zaciones39.
34 Ver regla 2.7 del Código de Deontología de los Abogados Europeos. Consejo de Colegios de
Abogados de Europa AISBL (CCBE) Código de Deontología de los Abogados Europeos, (Bruselas:
CCBE, 2006), 7
35 Código del Proceso Penal (Uruguay: DO, 2017), artículo 71.3.
36 Resolución 88 exenta aprueba nuevos estándares básicos para el ejercicio de la Defensa Penal
Pública. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Resolución 88 EXENTA, (Chile: Defensa Penal
Pública, 2019)
37 Consejo de Colegio de Abogados de Europa, Código de Deontología de los Abogados Europeos, regla 3.2
38 Este tema ha sido tratado extensamente en el capítulo primero del presente manual. Ver como
complemento a este respecto los artículos 33 a 41 del Código de Ética Profesional del Colegio de
Abogados de Chile.
39 Ver regla 3.1.2 del Consejo, Código de Deontología de los Abogados Europeos; ver asimismo ABA
(2021) regla 1.4 a) (3). American Bar Association, Reglas de Conducta Profesional (EEUU: ABA, 2021)
54
g. Es deber del abogado o abogada desarrollar todas las acciones

y diligencias que el caso exige para la adecuada representación
de los intereses del cliente en cada etapa del proceso.
h. El abogado o abogada no deberá asumir la representación de

un caso en el evento de carecer de los conocimientos legales
y habilidades40 necesarios para la adecuada representación del
cliente.41 42
Buenas Prácticas
Dentro de las buenas prácticas que es posible identificar en la re-

cepción de un caso y los futuros deberes con los clientes se encuentran
las siguientes:
a. Revisar antes de la primera entrevista con el cliente el nombre

y antecedentes de las partes en el litigio a objeto de verificar la
inexistencia de conflictos de interés
b. Recabar antecedentes del caso, previo a la primera entrevista

con el cliente, a objeto verificar la inexistencia de conflictos de
interés
Entrevista con el imputado o imputada. Caso de la Defensa Penal
En el caso de los defensores y las defensoras penales, la primera

entrevista con el cliente supone distinguir el momento y contexto, pues
si se trata de una entrevista en la oficina del defensor o defensora exis-
te el tiempo para abordar los temas antes señalados con más tiempo
y dedicación, pero si el cliente está detenido, la primera entrevista se
produce en contextos de mayor precariedad y celeridad.
Lo señalado obliga a incorporar en el caso de clientes detenidos

los temas que serán propios de una audiencia o etapa de control de la
detención para lo cual deberá esmerarse en función de lógicas de eficiencia
40 Ver Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Guía Práctica 2015. Deontología, derechos, deberes y
régimen de responsabilidad del abogado (Madrid: ICAM, 2015) regla 1.1.
41 American Bar Association, Reglas de Conducta Profesional (EEUU: ABA, 2021), regla 1.1.
42 Ver Consejo Federal, Código de Ética Profesional de Chile, artículo 25.
55
y eficacia para, además de resguardar los aspectos antes enunciados,

obtener la información que le permitirá sostener en tales audiencias o
instancias las pretensiones claves de su cliente. Entre las informaciones
que deben ser buscadas y obtenidas están las siguientes:
a. Motivo43 y Condiciones de la detención. En este caso deberá

buscarse los antecedentes que permiten verificar si se justifica o
ajusta el caso concreto a la causal de detención invocada, ya sea
flagrancia, caso urgente u otra.
b. Verificar lectura de derechos del cliente
c. Verificar trato físico recibido y eventuales actos vulneratorios de

derechos y garantías del detenido o detenida
d. Tiempo transcurrido desde la detención
Temas adicionales en el caso del cliente detenido
Un factor relevante que debe tenerse presente desde la perspec-

tiva ética y las buenas prácticas en la situación del cliente detenido refie-
re a la necesidad de tener o contar con un espacio y tiempo adecuado
para entrevistarlo y preparar el caso44.
Lo anterior implica observar las siguientes directrices éticas:
a. El abogado o abogada defensora debe siempre conversar con

el cliente antes de presentar sus argumentos y pretensiones en
audiencia para recabar antecedentes útiles y necesarios y cono-
cer los intereses de la persona que será representada.
43 Esto es concordante con lo establecido en el artículo 7 numeral 4 de la Convención Americana

de Derechos Humanos que establece: “Toda persona detenida o retenida debe ser informada de
las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella”.
Organización de los Estados Americanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos (Costa
Rica: OEA, 1969)
44 Esta exigencia es un derecho reconocido en el artículo 8 numeral 2 letra c) de la Convención
Americana de Derechos Humanos que señala que “Toda persona inculpada de delito tiene derecho
a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: “c)
concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;”.
56
b. Si el tiempo o condiciones no han permitido la entrevista pre-

via, el abogado o abogada defensora deberá solicitar al juez de
control o garantías que, sin aplazar la audiencia, la suspenda
momentáneamente y por un tiempo prudencial para poder
realizar la entrevista y obtener los antecedentes para repre-
sentar adecuadamente los intereses del cliente. Obviamente
esta entrevista goza del privilegio de reserva por lo que no for-
ma parte de los temas de la audiencia inicial y no debe quedar
registro de su contenido45.
c. La necesidad de un tiempo adecuado para entrevistar y con-

ferenciar con el cliente por parte de la defensa puede también
ser alegada como un supuesto de cautela de garantías que re-
conocen varias legislaciones procesal penales.
Otras variables éticas relevantes de la entrevista del Defensor o

Defensora con el cliente.
Intervención de los hechos. El abogado o abogada defensora debe

escuchar el relato del cliente siguiendo las siguientes directivas éticas:
a. No podrá influir indebidamente en el relato para agregar hechos

inexistentes. Sobre este particular parece útil distinguir, siguien-
do en esto al profesor Rodrigo Coloma, entre hechos primarios
y hechos inferidos o explicados a partir de estos.
“…Los requerimientos acerca de la verdad en el contenido

de los discursos en un proceso serán distintos dependiendo
si de lo que se está hablando son hechos primarios o bien de
explicaciones o inferencias a partir de éstos. Entiendo por he-
chos primarios como aquellos respecto de los cuales hay un
bajo nivel de reconstrucción por parte del que los formula y,
en cambio, una estrecha conexión con lo que directamente
habría sido observado”46.
45 Ver a este respecto el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos sobre

garantías Judiciales en su numeral 2 letra d) que establece lo siguiente: “derecho del inculpado de
defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre
y privadamente con su defensor”.
46 Rodrigo Coloma, “Vamos a contar mentiras, tralará…o de límites a los dichos de los abogados”,
Revista Derecho (Valdivia) vol 19, n2, diciembre de 2006, 22.
57
b. No podrá alterarlo o modificarlo, transgrediendo la verdad de lo

escuchado y sucedido.
c. El abogado o abogada no debe aconsejar al cliente a incurrir en

actos penalmente ilícitos, debiendo además explicar al mismo
las consecuencias de tales actos.47
d. El abogado o abogada debe actuar anteponiendo los intereses

de su cliente en el proceso y siguiendo las instrucciones que ha
recibido del mismo para lograr satisfacer tales intereses, tenien-
do todo ello como límite dos elementos:
d.1. La experiencia, conocimiento o buen juicio profesional del

abogado o abogada que puede permitirle advertir los perjui-
cios de las instrucciones recibidas por el cliente para satisfacer
los intereses declarados;
d.2. Las instrucciones fueran contrarias a la ley o a la ética pro-

fesional.48
En ambos casos, es deber del abogado o abogada representar

tales situaciones para modificar las actuaciones procesales futuras o la
estrategia del caso o bien poner término a la prestación de servicios pro-
fesionales.
Sin perjuicio de ello, son acciones lícitas y legítimas las siguientes:
a. Identificar los elementos útiles y pertinentes del relato del

cliente o testigos para representar los intereses del cliente y
poder sostener las versiones y peticiones que logran mejorar la
situación procesal de la persona imputada y detenida.
La fuente de tales antecedentes es el propio imputado o im-

putada o testigos que son revelados en la entrevista y cuyas
47 Ver a este respecto ABA regla 1.2.(d), Reglas de Conducta Profesional de American Bar Association,
que señala lo siguiente: “ Un abogado o una abogada no deberá aconsejar o ayudar a su cliente
para que incurra en conducta que el abogado o la abogada sabe que es criminal o fraudulenta,
más el abogado o la abogada podrá discutir con su cliente las consecuencias jurídicas de cualquier
conducta propuesta por su cliente y puede aconsejarlo o asistirlo para que haga un esfuerzo de
buena fe para determinar la validez, alcance, significado o aplicación de una ley.
48 Ver Código de ética Profesional del Colegio de Abogados de Chile, artículo 29.
58
identidades pueden ser acreditadas para efectos de la argu-

mentación en audiencia. La otra fuente que el abogado de-
fensor debe revisar con detenimiento y exhaustividad es la
carpeta de investigación de la fiscalía, a objeto de verificar la
consistencia de los antecedentes, la veracidad de los mismos
o posibles datos que permitan sostener la posición y versiones
de la defensa.
El relato de los hechos es fundamental pues resulta ser la base

fáctica que permite al tribunal identificar los hechos y variables
jurídicas relevantes para justificar las peticiones y fundar las ar-
gumentaciones en cada fase del proceso y poder estructurar
una estrategia posible en base a la información recibida.
b. Intervenir los hechos relevantes y útiles en el sentido de selec-

cionar aquellos que representan de mejor forma los intereses
del cliente y que se basan en la información efectivamente ob-
tenida.
c. La información residual o no empleada por el abogado o abo-

gada defensor en su estrategia, no deberá ser proporcionado
en audiencia a la fiscalía o contrapartes49, dado su deber de
confidencialidad.
Debate de Medidas Cautelares
El debate de medidas cautelares personales o de coerción, que

se produce con ocasión de la imputación de los hechos o posterior a la
misma, obliga a los defensores y defensoras a acopiar información rele-
vante para hacer frente a las solicitudes de prisión preventiva u otra me-
dida cautelar personal que el fiscal solicita que se imponga al imputado
o imputada.
Dentro de los deberes básicos e ineludibles de todo defensor o

defensora está el buscar proactivamente antecedentes que permitan
49 Esta es una diferencia relevante con la fiscalía, quien no puede desechar la información residual o
que no utilizará en audiencia, debiendo siempre colocarla a disposición de los otros intervinientes,
salvo las excepciones legales procedentes.
59
establecer o acreditar las siguientes áreas de temas e informaciones que

serán requeridas en las audiencias:
a. Información sobre el hecho ilícito para eventualmente descar-

tar su existencia o recalificar jurídicamente su gravedad.
b. Información y antecedentes de respaldo para descartar la par-

ticipación del imputado o imputada en los hechos que se in-
vestigan.
c. Información personal del imputado o imputada sobre arraigo

social y familiar para acreditar ausencia de peligro de fuga.
d. Antecedentes penales previos del imputado o imputada para

poder verificar posibles áreas de argumentación sobre prog-
nosis de pena, fuga, u otras variables que el fiscal puede hacer
valer en la audiencia para sostener la plausibilidad de una pri-
sión preventiva y poder rebatir o contraargumentar las posi-
ciones o peticiones de la fiscalía.
e. Antecedentes sobre los hechos imputados, sus calificaciones

jurídicas y los contextos de los mismos, que permiten descar-
tar riesgos para el éxito de la investigación, desvirtuar riesgos
de destrucción de material probatorio por parte del imputa-
do o imputada, o riesgos relacionados con posibles atentados
contra la víctima del ilícito investigado.
Investigación Autónoma de la Defensa Penal
El conjunto de aspectos y temas expresados en los apartados

anteriores colocan de relieve el deber ético ineludible de todo aboga-
do defensor o defensora de realizar acciones de investigación propias y
autónomas50 desde los primeros momentos de una investigación crimi-
nal, para poder representar adecuadamente los intereses del imputado
o imputada y acreditar su inocencia o bien o buscar la mejor estrategia
penal posible, disponible y acreditable51.
50 Rafael Blanco et al, Litigación Penal Estratégica en Juicios Orales, (Chile: Tirant Lo Blanch, 2020), 56 y ss.
51 En este mismo sentido ver artículo 8 numeral 2 letra c) de la Convención Americana de Derechos
Humanos.
60
Si bien es cierto que la carga probatoria corresponde al Ministerio

Público, no es menos cierto que ello no resulta sinónimo de pasividad o
inacción de la defensa, pues el rol de todo defensor o defensora impone
las siguientes reglas éticas:
a. Representar los intereses de su cliente para evitar una investi-

gación penal arbitraria o injusta.
b. Recabar los antecedentes o pruebas que permiten sostener

la versión del imputado o imputada y que descartan o cuestio-
nan los antecedentes o pruebas de cargo.
c. Evitar la imputación o formalización, o bien una formalización

de carácter arbitraria,
d. Impedir la aplicación de una medida cautelar o la aplicación de

una injustificada o desproporcionada de conformidad con los
antecedentes del caso
e. Instar por una negociación que, informada y aceptada por el

cliente, sea beneficiosa para el imputado o imputada o para
acusado o acusada. En este sentido el Código de Deontolo-
gía de los Abogados Europeos establece en su regla 3.7. Asis-
tencia jurídica gratuita, y más específicamente en su acápite
3.7.1., lo siguiente: “El Abogado deberá intentar en todo mo-
mento buscar la solución más adecuada en función de la rela-
ción coste-efectividad, y deberá aconsejar a su cliente en los
momentos oportunos respecto a la conveniencia de llegar a
un acuerdo o de acudirá métodos de resolución alternativa de
conflictos”.
f. Impedir una condena penal o la procedencia de una pena des-

proporcionada en su caso.
Todo lo anterior supone una investigación propia y autónoma de

la Defensa, que se complementa con dos obligaciones adicionales:
a. Desarrollo de líneas de investigación de la Defensa para buscar

evidencias de descargo.
b. Solicitar de la propia fiscalía, en su caso y de ser necesario, la

realización de actividades de investigación para desvirtuar la
61
justificación de la investigación o imputación realizada o bien

para buscar evidencias o antecedentes de descargo. De ser
rechazadas estas solicitudes de prueba o diligencias, el aboga-
do defensor o defensora debe reclamar administrativamente
ante las instancias superiores de la fiscalía que correspondan y
en último caso recurrir ante el juez o jueza de control o garan-
tías para que, en uso de las facultades de cautela de garantías,
ordene a la fiscalía la realización de tales diligencias.52
Abandono de la Defensa
Un Abogado o abogada puede renunciar a la representación de

un cliente en los siguientes casos:
a. Cuando es relevado por el cliente del encargo profesional53
b. Cuando el abogado o abogada carece o pierde las capacida-

des, destrezas o habilidades necesarias para satisfacer ade-
cuadamente dicha representación.54
c. Cuando el cliente utiliza los servicios del abogado o abogada

para perpetrar un crimen o simple delito.55
d. Cuando existe pérdida de confianza sustancial entre cliente y

abogado o abogada fundado en desacuerdos sustantivos so-
bre la estrategia del caso56.
Si el abogado o abogada de la Defensa decide renunciar al encar-

go del cliente deberá igualmente realizar todas las actuaciones que sean
necesarias para que el imputado o imputada o acusado o acusada no
vean menoscabados sus derechos y garantías.57
52 Código Procesal Penal (Chile: DO, 2002), artículo 257: permite al defensor o defensora solicitar la
reapertura de la investigación en determinados casos por afectación de derechos del imputado.
53 American Bar Association, regla 1.16 (a) (3).
54 American Bar Association, regla 1.16 (a) (2)
55 American Bar Association, regla 1.16 (b) (3)
56 American Bar Association, regla 1.16 (b)(4)
57 Artículo 76.1 del Código del Proceso Penal Uruguayo; regla 3.1.4 del del Código de Deontología de
los Abogados Europeos. En el mismo sentido, Código Procesal Penal Federal (Argentina: BO, 2019),
artículo 77.
62
Sobre este punto específico, la regla 1.16(d) sobre Rechazo o

Terminación de la representación del cliente, contenida en las reglas
modelo de conducta profesional de American Bar Association establece
lo siguiente:
“(d) Al terminar la representación, el abogado o la abogada to-

mará las medidas que sean razonables para proteger los intereses
de su cliente, tales como notificarle con tiempo suficiente, conce-
derle tiempo para que obtenga nueva representación, entregarle
documentos y propiedad a los cuales tenga derecho y devolverle
cualquier adelanto de honorarios que no hayan sido devengados
o sumas adelantadas para gastos que no hayan sido incurridos. El
abogado o la abogada podrá retener aquellos documentos rela-
cionados con su cliente a los cuales tenga derecho según la ley”.
En el caso de las Defensas Institucionales públicas, los sistemas

de asistencia judicial deben establecer sistemas para asignar otro defen-
sor o defensora público, o privado en su caso, cuando existe pérdida de
confianza del imputado o imputada hacia su abogado defensor u otra
situación análoga.
Es una buena práctica y por tanto recomendable que las institu-

ciones que proveen servicios de Defensa Penal Pública o institucional
establezcan comisiones de ética y al mismo tiempo estándares para la
provisión de servicios de asistencia judicial de modo de guiar y resolver
problemas en las relaciones que se pueden producir entre el cliente y
su abogado o abogada, tendiendo siempre a privilegiar la adecuada re-
presentación de los intereses del representado o representada bajo las
exigencias de un sistema jurídico coherente con un Estado de Derecho.
Entrevista con la víctima. Caso de la Fiscalía
Cuando el fiscal recibe a la víctima del caso en su primera entrevista

deberá observar en su actuación las siguientes reglas y estándares éticos
a. Debe informar a la víctima de sus derechos y atribuciones en el

proceso58
58 Ver artículo 81.2 letra a) del Código Procesal Penal de Uruguay. En este mismo sentido ver art 80
letra f) del Código Procesal Penal Federal de Argentina
63
b. Si el Fiscal advierte problemas de especial vulnerabilidad de la

víctima deberá tomar las medidas para dar debida protección
y resguardo a la víctima y eventualmente su entorno59
c. Deberá advertir a la víctima de su obligación de declarar la ver-

dad de lo ocurrido60. Junto a ello deberá siempre verificar la
confiabilidad del relato y su coherencia y consistencia a objeto
de evitar los problemas de visión de túnel o sesgos de anclaje.
d. Deberá entrevistar a la víctima sobre los hechos del caso y re-

gistrar en actas las informaciones recibidas sin influir indebida-
mente en las respuestas de la víctima
e. En el proceso de entrevista y búsqueda de información, de-

berá evitar focalizar los hechos del caso en forma arbitraria
en desmedro de explicaciones alternativas, a efectos de
evitar errores o prejuicios que pueden ocasionar daños pos-
teriores a la investigación. En este punto es de especial re-
levancia evitar la visión de túnel y los denominados sesgos
cognitivos, pues estos últimos, “no solo están presentes al
momento de interpretar una evidencia en particular. Por el
contrario, una vez que se interpreta en forma sesgada una
pieza particular de evidencia, necesariamente se afectará el
análisis o interpretación de evidencias posteriores, así como
también el proceso de integración de la totalidad de las evi-
dencias del caso”61
f. El Fiscal deberá evitar conducir el interrogatorio desde este-

reotipos o prejuicios que puedan afectar las condiciones de la
entrevista o la predisposición de la víctima a entregar la infor-
mación debida y oportunamente.
g. El fiscal deberá aclarar a la víctima los roles y funciones de la fis-

calía, a objeto de evitar la confusión entre los legítimos intereses
59 Ver artículo 80 letra c) Código Procesal Penal Federal de Argentina

60 En algunas legislaciones se toma juramento o promesa de decir verdad a los testigos y víctimas que
declaran en sede de la fiscalía, otras en cambio no aplican esta exigencia. Lo señalado es materia
de profundo debate en la lógica de un sistema acusatorio.
61 Víctor Beltrán, “Visión de túnel: Notas sobre el impacto de sesgos cognitivos y otros factores en la
toma de decisiones en la justicia criminal”, Revista de Estudios de la Justicia N° 34 (junio 2021), 21
64
de la víctima y los intereses de la fiscalía. Una manifestación de

ello es el deber de informar a la víctima de su eventual deci-
sión de buscar acuerdos o salidas alternativos al proceso en
el debido momento procesal, para efectos de que la víctima
pueda preparar sus argumentos y eventualmente oponerse a
las pretensiones de la fiscalía62.
h. Un asunto de la mayor relevancia ética dice relación con la

obligación de registrar en forma íntegra la declaración de la
víctima, evitando alterar, manipular, seleccionar o parcializar
las informaciones y declaraciones que la víctima proporcione.
Lo anterior supone evitar acciones tales como:
h.1.Sostener conversaciones en off con la víctima que no que-

dan registradas
h.2.Sesgos en la transcripción de la información que reflejan

opiniones u opciones del fiscal que interroga
h.3.Realizar registros parciales de la declaración, que den cuen-

ta de un resumen, o únicamente de elementos inculpatorios
i. La fiscalía deberá evitar la revictimización de la víctima debien-

do para ello adoptar las siguientes medidas:
i.1. Evitar la repetición de entrevistas o interrogatorios ante di-

versas autoridades o fiscales. Ello importa evitar que la víctima
deba declarar sucesivamente sobre los mismos hechos ante
diversas instituciones o autoridades
i.2. En los casos en que las legislaciones procesales lo permi-

tan, se deberá instar por la recepción de la declaración de la
víctima como prueba anticipada y/o la recepción de la declara-
ción en cámara Gesell.
62 Ver artículo 80 letra h) del Código Procesal Penal Federal de Argentina
65
Entrevista con el Imputado o Imputada. Caso de la Fiscalía
Cuando la fiscalía decida entrevistar al imputado o imputada, to-

mando en cuenta por cierto la necesaria voluntariedad de tal declara-
ción63, deberá observar los siguientes lineamientos éticos:
a. Esta entrevista deberá ser siempre voluntaria, no pudiendo

forzar o coaccionar indebidamente al imputado o imputada a
efectuarla, atendido su derecho a guardar silencio64
b. La entrevista deberá efectuarse previa lectura de sus dere-

chos, especialmente su derecho a guardar silencio y a contar
con abogado que le asista, y con mención de los hechos o car-
gos por los cuales se le investiga o imputa65.
c. El tiempo de duración de la entrevista deberá considerar las

condiciones de salud y edad del imputado o imputada.
d. La entrevista deberá ser registrada en forma fidedigna e ínte-

gra en las actas y registros de la fiscalía.
e. No podrá coaccionarse indebidamente al imputado o imputa-

da o vulnerar sus derechos o garantías procesales o constitu-
cionales.
f. El imputado o imputada podrá requerir la presencia de su

abogado o abogada defensora. Siendo este por lo demás un
requisito de validez de la entrevista en algunas legislaciones
procesales66.
63 Ver artículo 65 letras c) y h) del Código Procesal Penal Federal de Argentina

64 El derecho a guardar silencio es una de las garantías judiciales que reconoce la Convención
Americana de Derechos Humanos en su artículo 8 numeral 2 letra g) que establece que: “Toda
persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantías mínimas: g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a
declararse culpable”.
65 Ver artículo 65 letra h) Código Procesal Penal Federal de Argentina
66 Ver artículo 70 inciso tercero del Código Procesal Penal Federal de Argentina
66
Entrevista con Testigos del Caso. Caso de la Fiscalía
En los casos en que el Fiscal decida entrevistar testigos del caso,

deberá seguir los siguientes lineamientos éticos
a. El Fiscal deberá informar al testigo en su primera entrevista

acerca de sus derechos y obligaciones, y en especial el ser ve-
raz en cuanto a la información que proporcione67.
b. El Fiscal deberá consignar la versión del testigo sin modificar

lo declarado o alterar las respuestas proporcionadas. Lo seña-
lado debe entenderse sin perjuicio de la necesidad de solicitar
explicaciones frente a términos o vocablos que no sean posi-
bles de entender o ampliar las respuestas a temas o hechos
que el testigo no ha referido.
c. El fiscal podrá dirigir y focalizar la entrevista en aquellos temas

que estime pertinente, sin que ello signifique o implique dejar
de consignar o registrar las respuestas del testigo que refieran
a focos o explicaciones alternativos que no coincidan necesa-
riamente con la tesis previa de quien entrevista.
d. El fiscal deberá verificar si el testigo se encuentra en una situa-

ción de riesgo con ocasión de su declaración para determinar
el uso de mecanismos de resguardo o protección del testigo o
su familia.
e. El fiscal debe registrar en forma íntegra y fidedigna las respues-

tas de los testigos
Además de los lineamientos éticos antes enumerados, la fiscalía

deberá tener a la vista los siguientes elementos como buenas prácticas:
a. El fiscal deberá mantener con el testigo una comunicación que

permita conocer su ubicación y disponibilidad para declarar en
juicio o audiencia cuando ello sea necesario.
67 En algunas legislaciones procesales los testigos declaran bajo juramento o promesa de decir
verdad ante la fiscalía por lo cual arriesgan persecución penal por el falso testimonio. En otros
casos son sólo exhortados a decir verdad sobre los hechos que declaran, como el caso de Chile
(Art 190 CPP de Chile)
67
b. El fiscal deberá realizar averiguaciones complementarias para

verificar la veracidad de los dichos del testigo y su relación o
intereses con los hechos o las partes del caso.
c. El fiscal deberá reunirse con el testigo una vez más cuando

decida llevar su testimonio a sede de Juicio, momento en el
cual podrá efectuar una simulación de examinación y contra
examinación para preparar adecuadamente al testigo de cara
a la dinámica del juicio, sin que ello importe de manera alguna
alterar o modificar lo declarado y conocido por el testigo y an-
teponiendo siempre la veracidad y conocimiento efectivo que
el testigo tiene sobre lo que declarará.
d. El fiscal podrá entregar al testigo copia de su declaración, a obje-

to de que sea usada como mecanismos para refrescar memoria
sobre lo declarado en la fase de investigación, y en la medida
que corresponde a lo efectivamente declarado por el testigo.
e. El fiscal deberá seleccionar, del conjunto de testigos que han

declarado ante la fiscalía, aquellos que resultan pertinentes y
útiles para el juicio, no siendo necesario que lleva a sede de juicio
oral al total de testigos que interrogó, y sin perjuicio de entregar
a la defensa, y la parte querellante en su caso, las declaraciones
de la totalidad de los testigos para efectos del ejercicio del dere-
cho a defensa o el desarrollo de las prerrogativas de la víctima.
f. El fiscal, luego de recibir la declaración del testigo, podrá pre-

guntar al mismo sobre antecedentes específicos del caso que
provengan de otros testigos, para verificar el conocimiento
que de los mismos tiene el testigo interrogado. Lo anterior su-
pone que el fiscal tome los resguardos para evitar incidir en la
respuesta del testigo y sin que sea necesario revelar la identi-
dad o dichos exactos del testigo anterior.
Recolección y búsqueda de información para sostener las preten-

siones de parte
La búsqueda de información de calidad por parte de los opera-

dores y litigantes es una cuestión central en un modelo acusatorio y
adversarial, pues el sistema de trabajo en audiencias orales, públicas y
68
concentradas, donde operan lógicas de contradictoriedad hace que la

disponibilidad de información oportuna, de calidad y pertinente sea críti-
ca para representar y fundamentar las peticiones de las partes.
Desde este punto de vista, fiscales, defensas y eventualmente abo-

gados y abogadas privados deberán extremar esfuerzos para contar con
información y antecedentes de respaldo para fundar sus pretensiones.
En este ejercicio de búsqueda y recolección de información se

presentan los siguientes desafíos éticos:
Búsqueda de información
Perspectiva del Fiscal
Reglas Éticas en materia de búsqueda y registro de información
En la búsqueda de información para definir un ámbito específi-

co de actuación de la fiscalía se deben tener en especial atención las
siguientes variables
a. Al ser la fiscalía un órgano público que representa a la comu-

nidad en la persecución del delito, debe respetar fielmente el
principio de objetividad68 desde el inicio de las investigaciones,
lo que implica las siguientes acciones o estándares éticos:
a.1.Debe consignarse y acopiarse toda la información recibida,

tanto la que funda la participación y responsabilidad penal del
imputado o imputada, como aquella que aminora o extingue
tal responsabilidad.
a.2.No debe destruirse material probatorio que sea favorable

a la defensa o a la parte querellante en su caso, el que debe
conservarse y estar disponible para ser revisado por los inter-
vinientes.
a.3. Debe permitirse el acceso a los distintos intervinientes en

el proceso a las actas o registros de la investigación que lleva el
68 Ver a este respecto art 91 inciso segundo del Código Procesal Penal Federal de Argentina
69
fiscal, salvo casos calificados y excepcionales que deberán ser

debidamente justificados y encontrar fundamento normativo
explícito.69
a.4. Los registros de la investigación deben dar cuenta ínte-

gra y fidedigna de las informaciones recibidas y actuaciones
realizadas70, como supuesto básico del derecho a conocer los
antecedentes de cargo por parte de la defensa y poder con-
frontarlos y buscar antecedentes o evidencias de descargo71.
Este deber de registro íntegro, fidedigno y oportuno, es en
una manifestación del derecho a defensa en su doble dimen-
sión de conocimiento y acceso a los antecedentes y eviden-
cias de cargo, como de la capacidad de buscar, seleccionar y
presentar prueba de descargo72. Este es por lo demás el crite-
rio usado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso Palamara v/s Chile que, refiriéndose al secreto del
sumario en la jurisdicción militar en Chile, sostuvo en su con-
siderando 170 lo siguiente: “…es contraria al derecho de de-
fensa del imputado, ya que le imposibilita el acceso efectivo
al expediente y a las pruebas que se recaban en su contra, lo
cual le impide defenderse adecuadamente, en contravención
de lo dispuesto en el artículo 8.2 letra c).73. De esta forma, la
Corte se pronuncia sobre una de las dimensiones del derecho
a defensa, cual es, el acceso oportuno a los antecedentes de
cargo y su dimensión correlativa de defenderse de los mismos.
a.5. Deben recibirse los antecedentes e informaciones perti-

nentes que presenta la defensa en una investigación penal, a
objeto de que sean debidamente representados los puntos de
vista que pueden favorecer a los imputados o imputadas. Ello
69 Ver artículo 182 del Código Procesal Penal de Chile y art 234 del Código Procesal Penal Federal de
Argentina
70 Leonardo Moreno, “Algunas consideraciones sobre el funcionamiento de la Reforma Procesal
Penal”. En El Modelo Adversarial en Chile. Ponencias sobre su implementación en la reforma procesal
penal” (Santiago de Chile: Thompson Reuters. Legal Publishing Chile, 2013) 80 y ss.
71 Ver a este respecto fallo Crawford v/s Washington, 541 US 36 (2004)
Penal”, 119 y ss.
73 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Palamara v/s Chile. Septiembre de 2005.
70
por lo demás es consistente con los resguardos que deben

adoptarse para evitar la configuración de una visión de túnel
en las investigaciones criminales
a.6. Lo señalado no obsta a la necesidad estratégica de la fis-

calía de seleccionar los hechos y antecedentes que permiten
luego fundar sus peticiones y actuaciones en cada fase y au-
diencia del proceso, lo cual supone presentar y argumentar
en base a tales antecedentes, pudiendo desechar o descartar
aquellos que le parecen de menor calidad, menos confiables o
irrelevantes. No obstante, este proceso de selección, la infor-
mación residual o no utilizada, debe estar siempre a disposi-
ción del resto de los intervinientes o litigantes.
Uso de sistemas de selectividad penal
Uno de los elementos relevantes que los sistemas acusatorios in-

corporaron refiere a la existencia de mecanismos de selectividad penal,
tales como archivo de causas por falta de antecedentes, aplicación de
principios de oportunidad en hipótesis de delitos de bagatela, o faculta-
des de no investigar por no existir delito, entre otras.
Estos mecanismos exigen estándares de aplicación y control a fin

de evitar su mal uso
Entre las reglas o estándares éticos que es posible exigir están los
siguientes:
a. La Fiscalía debe controlar que la aplicación de la facultad de

no investigar por ausencia de antecedentes no sea explicada
por la carga de trabajo o la falta de acuciosidad de la fiscalía o
la policía en reunir datos o información que existía o podía ser
obtenida razonablemente.
b. La Fiscalía deberá desarrollar mecanismos de control y

auditoría para evitar el mal uso de los sistemas de selectivi-
dad penal.
c. La Fiscalía debe explicar y comunicar a la víctima o denunciante

del hecho archivado, las razones de tal decisión y el fundamento
71
del mismo, a fin de evitar desinformación, descrédito del

sistema de justicia o falta de colaboración posterior de la propia
víctima74
Buenas Prácticas
El uso de sistemas de selectividad penal supone asimismo la apli-

cación de buenas prácticas que eviten la desnaturalización de estos ins-
trumentos procesales y político criminales. Entre las buenas prácticas
pueden mencionarse las siguientes:
a. Diseñar y aplicar sistemas que permitan extraer la información

político-criminalmente relevante de los casos desestimados y
que pueden resultar de utilidad para futuras investigaciones
del caso o de otros análogos.75
b. Desarrollar sistemas informáticos para almacenar y cruzar in-

formación proveniente de casos desestimados.
c. Establecer sistemas para controlar los sistemas policiales de

desestimación
d. Generar protocolos o instructivos que permitan identificar los

criterios político- criminales que desarrolla la fiscalía para tomar
decisiones de aplicación de principio de oportunidad
Relaciones del Fiscal con los Organismos Policiales

de Investigación
Uno de los aspectos más críticos de la investigación criminal, re-

fiere a las relaciones de trabajo, coordinación y dirección y control que
el fiscal del Ministerio Público realiza sobre el trabajo de la policía. Ello
puede resultar más sencillo si los cuerpos investigativos dependen de
la fiscalía y se torna más complejo cuando los cuerpos de investigación
74 Ver a este respecto art 80 j) del Código Procesal Penal Federal de Argentina
75 La información relevante puede estar referida al perfil de la víctima, la georreferenciación de los
casos desestimados, el modus operandi, horarios de comisión de los hechos, entre otros aspectos.
72
policial son independientes de la fiscalía y poseen sus propios mandos y

estructuras jerárquicas.
Independiente de la ubicación institucional de las policías en rela-

ción a la fiscalía, resulta fundamental el trabajo de dirección y control que
realiza el fiscal del caso en relación a las pesquisas que encarga a la policía.
Esta relación, que supone acciones de coordinación, dirección y

control posee lineamientos éticos y buenas prácticas que es necesario
relevar.
Buenas Prácticas
a. En la medida que resulte posible, el Fiscal debe dar instruccio-

nes precisas y claras a los órganos policiales para encaminar
una investigación y poder orientar las actividades de búsqueda
de evidencia sin dilaciones o pérdidas de tiempo.
b. La fiscalía debe entregar instrucciones orientadoras sobre la

forma en que la policía debe ejecutar las actividades autóno-
mas que le son confiadas por ley76 de modo de evitar incurrir
en errores, ilegalidades o vulneración de garantías durante las
acciones desplegadas por la policía.
c. La fiscalía debe retroalimentar a la policía en relación a sus

actividades de investigación criminal para destacar y promo-
ver las prácticas y acciones efectivas, que son de utilidad para
el trabajo del fiscal y su investigación y facilitan las solicitudes
que el fiscal realiza en las distintas etapas y audiencia del
proceso penal.
d. La fiscalía debe retroalimentar a la policía en relación a las ac-

tividades y acciones de investigación criminal donde aparecen
errores, ilegalidades, problemas de vulneración de derechos o
garantías de modo de erradicar prácticas o cambiar métodos o
estrategias inconsistentes o irreconciliables con las exigencias
76 Detención en caso de flagrancia; control del sitio del suceso; registros de personas, vehículos o
equipaje en contextos de flagrancia o hipótesis de seguridad necesarias; controles de identidad en
los países en que ello es posible, entre otras funciones.
73
de propias de un sistema acusatorio basado en el respeto de

los derechos humanos y las garantías procesales del sistema
de justicia.
e. La fiscalía debe propender a realizar en forma directa y perso-

nal los interrogatorios de testigos, peritos, víctima e imputado
o imputada en su caso, o bien entregar instrucciones precisas
a la policía cuando esta última es quien puede o debe conducir
tales interrogatorios.77
f. Cuando la fiscalía o la policía interroguen a una persona res-

pecto de quien se solicita información de un hecho y se ignore
su relación exacta con los mismos, se le deberá advertir que
está citado en condición de testigo pero que está facultado a
guardar silencio en caso de riesgo de autoincriminicación.
g. La fiscalía debe informar, instruir y generar los protocolos y li-

neamientos necesarios a la policía para para evitar problemas
en la detección, levantamiento, transporte, almacenamiento y
custodia de la evidencia de un caso.
Lo anterior supone especial preocupación para permitir la ade-

cuada trazabilidad de la cadena de custodia y la adecuada pro-
tección de la prueba o evidencia
En especial se deberá evitar lo siguiente:
g.1.- Incorrecta o dolosa manipulación de la evidencia encontrada
g.2.- Levantamientos defectuosos de evidencia
g.3.- Falta de determinación de las personas que participaron

en la cadena de custodia de la evidencia
g.4.- Almacenamiento defectuoso de los antecedentes o

evidencia
77 Hay legislaciones como la Uruguaya, donde la policía puede conducir interrogaciones en forma
autónoma para recabar elementos iniciales de un caso - art 61 CPP de Uruguay-; otras legislaciones
como la chilena requieren la delegación de atribuciones por parte del fiscal o la presencia del
abogado defensor - art 91 del CPP de Chile; Otras legislaciones como el sistema procesal penal
federal de Argentina, sólo permite la declaración ante el fiscal del Ministerio Público o ante el juez-
art 70 inciso segundo del Código Procesal Penal Federal de Argentina-.
74
h. La fiscalía instruirá a la Policía sobre la relevancia de registrar

en los procesos de interrogatorios todos los elementos que
consigna el testigo, víctima o imputado o imputada, generan-
do un registro íntegro y fidedigno de las declaraciones.
i. La fiscalía instruirá a la policía sobre la forma y relevancia de

efectuar los reconocimientos de imputados o imputadas co-
rrectamente a fin de evitar errores indebidos en este tipo de
procedimientos.
j. La policía propenderá a filmar o grabar las actuaciones o pro-

cedimientos realizados en el curso de una investigación crimi-
nal, y en especial las acciones o actuaciones más relevantes,
tales como detenciones, interrogatorios del imputado o impu-
tada, reconstituciones de escena, entre otras.
k. El fiscal debe explicar a la policía, la relevancia que posee el

que el funcionario policial que realizó materialmente el proce-
dimiento sea quien declare en la fase de juicio cuando ello sea
pertinente y necesario y no el superior jerárquico u otro funcio-
nario de la institución.
Deberes Éticos de la Fiscalía en relación al trabajo de la Policía
a. El fiscal deberá informar al Policía, cuando ello sea posible, el

momento desde el cual la persona investigada posee el carác-
ter de imputado o imputada a fin de que se puedan respetar
los derechos y garantías asociados a tal naturaleza procesal.
b. La fiscalía deberá desechar y desestimar aquella información

que proviene de la policía y que ha supuesto actuaciones vul-
neratorias de derechos o garantías78. Lo anterior se entiende
sin perjuicio del deber del fiscal de investigar las acciones
policiales que suponen la comisión de delitos penales.
78 Este aspecto debe entenderse sin perjuicio de la posibilidad de aplicar algunas de las hipótesis que
legítimamente limitan las exclusiones de prueba por ilicitud, tales como la fuente independiente,
vínculo atenuado o el descubrimiento alternativo, en la medida que las legislaciones y jurisprudencia
lo permite.
75
c. La fiscalía y la policía no deberán citar en calidad de testigos

a personas que poseen la calidad de imputados o imputadas
como forma de eludir las exigencias o derechos propios que el
sistema procesal penal le reconocen al imputado o imputada.
d. Antes de tomar declaración a una persona la policía y la fiscalía,

deberán revisar los antecedentes, carpetas, denuncias, quere-
llas, documentos, testigos entre otros insumos, para determinar
la naturaleza procesal del interviniente que será interrogado.
e. La fiscalía deberá instruir a la policía para que en el proceso de

reconocimiento del imputado o imputada no se manipule, o
induzca a la víctima o testigo a reconocer a una determinada
persona en el proceso.
f. El funcionario policial debe efectuar registros de las actuacio-

nes que realiza y consignar de modo íntegro y fidedigno las
informaciones recabadas o recibidas.
Relaciones del Fiscal y los Medios de Comunicación durante la

Fase de Investigación
Dado el carácter de órgano público del Ministerio Público, que su-

pone representar el interés de la comunidad en la persecución criminal
y su apego a lógicas y exigencias de objetividad, el fiscal deberá resguar-
dar la información recibida y permitir su acceso únicamente a los intervi-
nientes. Lo anterior no obsta a las hipótesis de reserva de la información,
aún respecto de los intervinientes, cuando el éxito y las necesidades de
la investigación lo exigen fundadamente y sin perjuicio de las instancias
de reclamación administrativa y judicial de la reserva.
El resguardo de la información posee especiales deberes de reser-

va respecto de los medios de comunicación, atendido el deber del fiscal
de velar por el derecho del imputado o imputada a ser considerado y
tratado como inocente, por una parte, y el deber de resguardar la intimi-
dad y en muchos casos la identidad o datos confidenciales de la víctima
según las reglas del procedimiento penal.
Lo anterior impone los siguientes deberes de la fiscalía ante los

medios de comunicación:
76
a. No deberá entregarse a la prensa la carpeta de investigación

de un caso.
b. No deberá proporcionarse información de la causa penal que

está sometida al deber de reserva.
c. Deberán adoptarse los mecanismos de resguardo para impe-

dir las filtraciones de información a la prensa que refieran a in-
formación sometida a reserva.
d. No deberán anticiparse las actividades de investigación es-

pecíficas que la fiscalía realizará sobre un determinado caso
cuando su divulgación pública pueda afectar la eficacia de la
misma, o bien puedan afectar la integridad física del imputado
o imputada, sin perjuicio de la mención de actividades de ca-
rácter general sobre la causa.
e. La fiscalía deberá entregar información oficial a través de los

canales institucionales que defina para ello, impidiendo la pro-
liferación de información de los casos por vías informales, de
conformidad a la organización y atribuciones procesales y le-
gales de la institución. Asimismo, no podrá entregar informa-
ción errónea, descontextualizada o distorsionada de la reali-
dad y los hechos del caso.
f. La fiscalía deberá resguardar la intimidad e integridad de la víc-

tima de un caso, impidiendo la exposición pública de aquellos
antecedentes o datos que impliquen revictimización o riesgos
de amenaza o daño a su persona o su familia.
g. La fiscalía podrá informar a la prensa los relatos que forman

parte de la imputación de cargos formulada en audiencia pú-
blica, resguardando siempre las exigencias derivadas del prin-
cipio de inocencia.79
h. La fiscalía deberá abstenerse de entregar información reser-

vada de un caso a la prensa para obtener figuración pública o
beneficios personales relacionados con la exposición pública
personal del fiscal del caso.
79 Ver artículo tercero inciso segundo del Código Procesal Penal Federal de Argentina
77
i. La fiscalía deberá resguardar la forma en la que entrega y di-

vulga la información a la prensa a fin de evitar menoscabo a su
deber de objetividad e independencia.
Búsqueda y recolección de Información. Perspectiva de la Defensa
En relación a los registros o actas de investigación de la Defensa,

pueden establecerse los siguientes criterios y reglas éticas del ejercicio
en el litigio:
a. La Defensa Penal, a diferencia de la Fiscalía, no posee deberes

de registro, por lo que sus actas de investigación son de uso
interno y exclusivo de la propia defensa, en razón de criterios
de estrategia procesal. Lo anterior supone que la Defensa no
debe compartir tales registros con la fiscalía, salvo que ello sea
decidido por razones estratégicas y de debido resguardo de
los intereses del cliente.
b. Pese a lo anterior, la defensa penal puede verse expuesta o

requerida a explicitar en las audiencias de preparación o con-
trol de acusación los puntos de prueba que permiten auxiliar y
determinar la pertinencia de la prueba presentada con fines de
admisibilidad de probatoria.
c. Sin perjuicio de lo señalado es un deber de la defensa llevar un

registro ordenado de la información recibida y las acciones de
investigación desarrolladas para evitar su extravío, deterioro o
detrimento en perjuicio de los intereses del cliente.
d. La defensa deberá agotar las instancias procesales para obtener

determinados antecedentes o evidencias que permiten descar-
tar o atenuar la responsabilidad penal de su cliente, pudiendo
para ello requerirlas de la fiscalía en su caso, o bien exigiendo la
intervención del tribunal para evitar la pérdida de tal informa-
ción. Este es un deber basado en la necesidad de obtener infor-
mación en el menor tiempo posible y poder guiar el caso hacia
la mejor solución posible en un tiempo razonable80. Ello a su vez
80 Este punto se relaciona con garantía del juzgamiento oportuno como manifestación del derecho a
defensa
78
supone un decidido esfuerzo de la defensa de tramitar el caso

con prontitud y en base a los intereses del cliente81
Relaciones de la Defensa con los Medios de Comunicación
La Defensa Penal debe guiarse por criterios éticos estrictos en su

relación con los Medios de Comunicación, entre los cuales aparecen los
siguientes:
a. La relación con los medios de comunicación deberá realizarse

en la medida que los exijan los intereses del cliente y no el po-
sicionamiento personal del abogado defensor o defensora.
b. Las apariciones del defensor o defensora en los medios de pren-

sa deberán ser analizados previamente con el cliente del caso.
c. En las comunicaciones públicas del defensor o defensora y en su

relación con los medios de prensa deberá relevarse ante todo el
principio de inocencia del defendido como medida o parámetro
de referencia para evaluar la pertinencia de una determinada ac-
ción y los intereses del cliente en el caso concreto.82
d. La defensa deberá abstenerse de entregar, filtrar o proporcio-

nar de alguna forma información reservada de la causa a los
medios de comunicación y que le fue confiada en tal calidad.
e. La defensa no podrá entregar información falsa o tergiversada

de la causa a los medios de comunicación.
Custodia, resguardo y admisibilidad de antecedentes y pruebas.

Perspectiva del Tribunal
a. Si bien es deber del fiscal el adecuado resguardo y custodia de

antecedentes y evidencias, es función del tribunal escuchar los
reclamos y alegaciones que las partes le planteen en relación a
problemas de indemnidad, destrucción o inadecuado resguardo
y custodia de las evidencias por parte de la fiscalía. Ello deriva
81 Ver American Bar Association, regla 3.2.

82 Ver Código Deontológico del Defensor Penal Público de Chile, artículo 25
79
se su deber de protección y resguardo de las garantías de los

intervinientes.
b. El Tribunal tiene el deber ético y en muchos casos, legal, de

escuchar y eventualmente acoger y ordenar medidas frente al
incumplimiento de la fiscalía del adecuado resguardo e indem-
nidad de antecedentes o prueba de la fiscalía. Esta atribución
deriva del ejercicio del rol jurisdiccional de control de garantías
como criterio general, o como manifestación de cautela de ga-
rantías83 como exigencia o posibilidad normativa que presen-
tan algunas legislaciones.
c. Es deber del tribunal, en razón de exigencias relacionadas con

el derecho a defensa y más específicamente a una cautela de
garantías, acoger reclamos de las partes que resulten funda-
dos y pertinentes para forzar a la fiscalía a realizar determina-
das diligencias de investigación que pudieran auxiliar a la de-
terminación de la inocencia o atenuación de la responsabilidad
del imputado o imputada.
d. No debiera admitirse como prueba de la fiscalía en fase de con-

trol de admisibilidad, y en su caso de la parte querellante, las evi-
dencias que no están incorporadas con anterioridad en la car-
peta o registros de investigación de la fiscalía, salvo el caso de
hipótesis de prueba nueva o prueba sobre prueba. Ello deriva
de exigencias básicas del litigio de buena fe y proscripción de la
sorpresa, unido a razones de vulneración de derechos y garan-
tías de defensa oportuna, conocimiento de los antecedentes de
cargo, ejercicio del derecho efectivo de confrontación en juicio
y problemas éticos de ocultamiento de información. Tampoco
deberá admitirse información obtenida con vulneración de de-
rechos o garantías, sin perjuicio de las excepciones procesales
que establece la ley o la jurisprudencia en su caso.
e. No deberá admitirse a juicio por parte del tribunal, las eviden-

cias que resulten impertinentes y que deriven en problemas de
dilación o sobreabundancia, que afecten el derecho a un juicio
oportuno.
83 Ver Código Procesal Penal de Chile, artículo 10.
80
f. No deben admitirse por parte del tribunal para efectos de con-

frontación o contra examinación en sede de juicio, de actas de
investigación, que pudiendo ser usadas como base del ejerci-
cio de confrontación por la normativa vigente, han sido obte-
nidas con vulneración de derechos o garantías por parte de las
autoridades de investigación criminal.
Acceso a los legajos de investigación de la Fiscalía
El Ministerio Público es el órgano encargado de dirigir las inves-

tigaciones criminales en representación de la comunidad, de lo que se
deriva la necesidad y obligación de llevar un registro de tales investiga-
ciones en carpetas, actas o legajos, que permitan acopiar, resguardar y
utilizar los antecedentes e informaciones que derivan de tales registros.
Dado su carácter de órgano público que obra conforme a criterios

y principios de independencia, objetividad y responsabilidad, el Ministe-
rio Público debe proporcionar tales antecedentes a otros intervinientes
en el proceso, lo que lleva a la necesidad de establecer reglas, están-
dares, exigencias éticas y buenas prácticas, entre las que es necesario
relevar las siguientes:
a. La regla general, que reposa en una base ética y muchas veces

legal, debe ser el acceso por parte de la Defensa y el imputado
o imputada a los legajos o actas de investigación de la fiscalía, a
objeto de permitir el adecuado ejercicio del derecho a defensa y
a su turno proveer los antecedentes para permitir la producción
de antecedentes o pruebas de descargo84. Ambas son por lo
demás manifestaciones del derecho a Defensa85.
b. Este derecho a acceder a las actas de investigación por parte de

la Defensa debe ir acompañado de las condiciones materiales
que permitan un acceso oportuno y efectivo a la información

Penal”, 119.
85 Esta exigencia es concordante con lo establecido en el artículo 8 numeral 2 letra b) de la Convención
Americana de Derechos Humanos que establece que: “Toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas: b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada”.
81
necesaria para ejercer el derecho a defensa y reconocer a su

vez el principio de inocencia86
c. Deben establecerse mecanismos de acceso que eviten dilacio-

nes indebidas, burocráticas o impertinentes que dificultan o re-
tardan el acceso a las actas de la investigación por parte de los
intervinientes legitimados. Lo anterior conlleva evitar:
c.1.- Entregas tardías de información
c.2.- Entregas parcializadas de información que dilaten indebi-

damente el deber de acceso a información por parte de los
intervinientes
c.3.- Generación de procedimientos burocráticos que dificul-

tan injustificadamente la entrega de información.
d. El derecho de acceder a la información de las actas y legajos de

investigación corresponde también a la víctima del delito inves-
tigado y el abogado querellante en los países donde existe tal
interviniente.
e. Esta información es sin embargo de carácter reservada para los

terceros ajenos a la investigación, por lo que, tal como se ha
indicado en apartados precedentes, la Fiscalía debe abstener-
se por razones éticas y muchas veces por exigencias legales de
proveer o filtrar tales antecedentes de la investigación a los me-
dios de comunicación u otros equivalentes para resguardar el
derecho a inocencia, entre otros aspectos.
f. La Fiscalía puede negar el acceso a la información de la investiga-

ción, incluso a la defensa o el imputado, cuando ello sea absolu-
tamente necesario e indispensable para resguardar la eficacia o
éxito de la investigación, debiendo en estos casos fundar tal de-
cisión87. Resulta ser una buena práctica e incluso un deber legal
en muchas legislaciones, determinar en forma precisa las piezas
o actuaciones que quedarán cubiertas bajo la reserva o secreto.
86 Ver en este sentido Brady v/s Maryland. Certiorari to the Court of Appeals of Maryland. N°490 mayo
13, 1963.
87 Ver artículo 233 y 234 del Código Procesal Penal Federal de Argentina
82
Asimismo, se deberá en lo posible y como exigencia legal en va-

rias legislaciones o buena práctica en otras, indicar el tiempo de
duración de tal reserva.
g. Se puede reclamar de las decisiones de reserva unilateral de la

fiscalía sobre las actas o legajos de la investigación ante el juez
de control o garantías, a objeto de que examine la justificación
y necesidad de tal decisión. Esta atribución reposa en la necesi-
dad de resguardar por parte del Tribunal, la garantía de conoci-
miento oportuno de los antecedentes o pruebas de cargo.
h. La Defensa tiene el deber ético de solicitar a la fiscalía el acceso

a las actas o legajos de la investigación y en su caso, reclamar
ante el fiscal del caso o su superior jerárquico en caso de nega-
tiva o declaración de reserva para hacer efectivo el derecho a
conocer los antecedentes de cargo.
i. Acceso a correos electrónicos del fiscal.
Los correos electrónicos institucionales del fiscal del caso son par-
te de los registros o actas de investigación en la medida que contengan
información que se relacione con:
a.- Trazabilidad de la información y que permiten determinar a

quién, cómo y cuándo se requirió o recibió una determinada ac-
tuación o procedimiento
b.- Permiten dar fe o explicación sobre el origen, fecha u otros ele-

mentos de una determinada información
c.- Representan antecedentes entregados por testigos o peritos

que complementan las declaraciones prestadas anteriormente
d.- Contienen informes o datos que deben formar parte de la car-

peta investigativa
e.- No se comprende en las obligaciones de entrega de información

contenida en los correos electrónicos institucionales, lo relacio-
nado con variables estratégicas o de mérito sobre el curso de
las investigaciones, planteamientos a realizar en audiencia, cri-
terios o estrategias para negociar o preparar información, ante-
cedentes o pruebas para las audiencias.
83
Negociaciones Penales
Reglas Éticas en la Negociación Penal
Las negociaciones penales que el sistema procesal penal acusato-

rio permite, reconoce e incorpora en los Códigos Procesal Penales, tales
como suspensiones condicionales o suspensión del proceso a prueba,
acuerdos económicos o reparatorios, procedimientos abreviados, me-
diaciones o procedimientos de autoinculpación, entre otros, son valio-
sas herramientas para cumplir objetivos importantes en el sistema de
justicia como evitar criminalizaciones secundarias, victimización secun-
daria, obtener soluciones para las partes dotadas de mayor estabilidad
en el tiempo que logran establecer condiciones de convivencia y paz
social, o bien obtener soluciones procesales útiles para las partes y sus
intereses con menores costos y tiempos.
Estos mecanismos de negociación presentan no obstante pro-

blemas y la subsecuente necesidad de desarrollar criterios y estándares
éticos y buenas prácticas bajo los cuales conducir tales negociaciones.
Entre las reglas o estándares Éticos más relevantes se encuentran

los siguientes:
1. Las negociaciones suponen que las partes velen por la confi-

dencialidad de la información que se produce con ocasión del
proceso de negociación y sólo sea relevado aquella porción de
información que se requiere para fundar y explicar el acuerdo en
sede judicial.
2. Las partes no deberán invocar o incorporar en sede o fase de

juicio oral los antecedentes que sirvieron de base a las propo-
siciones, debates o aceptación o rechazo de una negociación
penal88 y que derivan de una Suspensión del proceso a prueba,
de un Acuerdo Reparatorio o de un Procedimiento Abreviado.
3. Las partes no deberán cambiar o modificar los términos acor-

dados del acuerdo, guiándose en todo momento por los
88 Esta prohibición es consistente con lo dispuesto en forma expresa en algunas legislaciones

procesal penales. Ver artículo 335 del CPP de Chile y artículo 196 del Código Procesal Penal Federal de
Argentina.
84
parámetros del litigio de buena fe, salvo que exista un motivo

sobreviniente justificado que debe ser enunciado con anteriori-
dad a la audiencia o al inicio de la misma a objeto de verificar la
sustentabilidad de la negociación.
4. La Fiscalía deberá oponerse a los acuerdos que no cumplen con

las exigencias legales y procesales e incluso a los acuerdos en-
tre víctimas e imputados o imputadas cuando existan intereses
públicos relevantes comprometidos, los que deberá hacer valer
en audiencia. Asimismo, se opondrá a los acuerdos cuando ve-
rifique que el consentimiento del imputado o imputada no apa-
rece prestado en condiciones de fiabilidad y exento de coaccio-
nes, presiones o distorsión de los efectos del mismo.
5. La Fiscalía deberá informar a la víctima cuando decida nego-

ciar un acuerdo con la defensa y explicar los fundamentos del
mismo.
6. La Defensa deberá siempre consultar con su cliente o represen-

tado las posibilidades, procedencia, factibilidad o conveniencia
de un acuerdo, antes de consultarlo o negociarlo con la fiscalía,
explicando sus fundamentos, ventajas y consecuencias legales
y procesales89.
7. La Fiscalía puede explicar y asociar a la negativa de la contra-

parte, los escenarios procesales más desfavorables que pueden
presentarse en la causa, en la medida que ello no importe ame-
nazas encubiertas, manipulación indebida o tergiversación de
los hechos y su calificación jurídica.
8. La Fiscalía deberá establecer criterios, expresados en protoco-

los o instructivos acerca de los criterios que serán empleados
para validar o desechar el uso de sistemas alternativos de re-
solución de controversias90 a objeto de evitar la transgresión al
principio de igualdad ante la ley.
9. Los abogados y abogadas deberán instar por procesos de

negociación cuando los intereses del cliente así lo aconsejen,
89 Ver Código Deontológico del Defensor Penal Público de Chile, artículo 16.
90 Mediación, Suspensión Condicional del Procedimiento y Acuerdos Reparatorios.
85
debiendo explicar a sus representados los distintos escenarios

posibles y sus resultados91.
Buenas Prácticas en la Negociación Penal
Entre las buenas prácticas que es necesario relevar en relación a

las negociaciones penales en un sistema acusatorio, se encuentran las
siguientes:
Los acuerdos deberán ser específicos y contener la información

necesaria para evitar fracasos, malas interpretaciones o procesos vicia-
dos en sede administrativa o judicial. De esta forma se deberá tener es-
pecial cuidado en:
a. Describir adecuadamente los hechos que se reconocen como

parte del acuerdo
b. Los datos y elementos que sirven para explicitar el consenti-

miento del imputado, imputada, acusado o acusada y su cono-
cimiento del acuerdo y sus efectos
c. Describir, cuando es necesario y exigible, los antecedentes o

pruebas que se reconocen como parte del acuerdo
d. Clarificar la calificación jurídica del hecho sobre el cual recae la

negociación o acuerdo, la participación, iter criminis, circunstan-
cias modificatorias concurrentes, penales privativas de libertad,
penas accesorias, multas, costas, medios alternativos de cum-
plimiento, u otros elementos si forman parte del acuerdo.
Perspectiva del Tribunal en la Negociación Penal
Los Tribunales de Garantía o de Control poseen deberes de res-

guardo y control de los acuerdos penales de parte, entre los que desta-
can los siguientes:
a. Verificar consentimiento del imputado o imputada o acusado o

acusada en su caso.
91 Ver Código de Deontología de los Abogados Europeos, regla 3.7. Asistencia jurídica gratuita, acápite 3.7.1.
86
Ello incluye analizar y pesquisar el que no existan vicios del

consentimiento, que haya prestado su consentimiento libre e
informado, que la persona entienda los efectos derivados del
acuerdo, y los derechos que le asisten a tener un juicio oral.
b. Verificar que el acuerdo se realiza respetando el marco legal y

límites que lo rigen de conformidad a la ley procesal penal.
c. Verificar que los antecedentes que las partes acuerdan y que

sirven de base al acuerdo son conocidos y aceptados por el im-
putado o imputada o acusado o acusada.
d. Tratándose de acuerdos entre víctima y victimario, se debe veri-

ficar asimismo el efectivo consentimiento de la víctima y no sólo
del imputado o imputada.
e. Que los antecedentes que sirven de base al acuerdo son lícitos y

no han sido obtenidos con vulneración de derechos o garantías.
f. En el caso que el Tribunal deba imponer condiciones o bien

aprobar las condiciones negociadas, se deberá velar especial-
mente por la proporcionalidad de las mismas y sus posibilidades
materiales de cumplimiento.
g. El Tribunal deberá abstenerse de realizar juicios de mérito so-

bre las ventajas o desventajas del acuerdo negociado entre las
partes, salvo que advierta problemas de derechos o garantías
vulnerados, existan problemas de legalidad, consentimiento, o
bien se afecte el principio de proporcionalidad.
Preparación de Testigos y Peritos para las declaraciones en

audiencia
El sistema penal acusatorio supone un intenso trabajo de los liti-

gantes en audiencia, por lo que resulta crítico la información que se es
capaz de buscar, seleccionar, preparar y presentar luego en audiencia.
Una de las fuentes de dicha información reposa en los testigos

y peritos por lo que resulta necesario identificar y delimitar los límites
éticos a los que deben quedar sujetos tales acciones de preparación de
la información proveniente de tales fuentes.
87
Las principales reglas Éticas en relación a los testigos son las

siguientes:
a. Es deber profesional de los litigantes, sean fiscales o defensas

o querellantes, presentar a las audiencias información veraz y
que permita sostener sus pretensiones92
b. La entrevista previa con los testigos a ser presentados es un

deber profesional y desde luego una práctica fundamental
que resulta recomendable para permitir un mejor control de
la información que se incorporará ante el Tribunal de Control o
Garantías o bien ante el Tribunal Oral93
c. La preparación del testigo, previo a la audiencia, supone re-

querir la información que el testigo efectivamente posee a
efectos de determinar la información necesaria y pertinente
que será de utilidad para fundar las pretensiones de la parte
que lo presenta94. Los testigos requieren de ese apoyo previo
a la audiencia para estar en condiciones de aportar lo que sa-
ben. Tal como señala el profesor Fontanet, la preparación del
testigo no supone cambiar la realidad ni las circunstancias del
testigo ni tampoco afectar lo que constituye su percepción y
recuerdo de los hechos.95
d. La preparación del testigo excluye por razones éticas las si-

guientes acciones:
d.1.- la manipulación del testigo tendiente a incorporar informa-

ción falsa96 o tergiversada sobre los hechos.97
92 Ver Código de Deontología de los Abogados Europeos, regla 4.4.

93 Rafael Blanco et al, Litigación Penal estratégica en juicios orales, 177 y ss.
94 Mauricio Duce y Andrés Baytelman, Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba, (Santiago de Chile: Ediciones
Universidad Diego Portales, 2004), 104;
95 Julio Fontanet, Principios y Técnicas de la practica forense (Puerto Rico: jurídicas Editores, 2010), 29.
96 Sobre este punto ver artículo 5 del Código de Ética del Colegio de Abogados de Chile que señala lo
siguiente: “Artículo 5º. Honradez. El abogado debe obrar con honradez, integridad y buena fe y no ha
de aconsejarle a su cliente actos fraudulentos”.
97 Antonio Robinson et al, “Witness Preparation-Ethical, Practical, and Common-Sense Considerations”,
American Bar Association, Section of labor and employment Law, 11 annual labor and employment law
conference, 2017, 3.
88
d.2.- la solicitud al testigo de incorporar información falsa, o bien

para instarlo a cometer conductas constitutivas de crimen o
fraude98
d.3.- la solicitud al testigo de modificar o alterar su declaración

para ajustarla a los intereses del caso
e. El abogado o abogada no debe presentar a sabiendas testi-

gos que resulten ser falsos. Ello supone un razonable esfuer-
zo para realizar acciones que permitan descartar información
fraudulenta o de mala calidad99
La preparación del testigo permite sin embargo las siguientes

acciones previo a las audiencias:
f. Citar al testigo para determinar la información que conoce. En

el caso de la fiscalía, esa citación se encuentra asociada a de-
beres procesales.
g. Discutir y analizar con el testigo las opciones legales del caso y

sus consecuencias 100.
h. Luego de interrogar al testigo sobre la información que cono-

ce, es posible y necesario indicar al testigo los datos y hechos
más relevantes que conoce y que debe recordar y aportar en
la audiencia.
i. Interrogar al testigo acerca de antecedentes que pueden con-

tribuir a dotar de mayor credibilidad a su testimonio.
j. Entregar al testigo copia de las declaraciones que ha prestado

y que se espera que recuerde durante su interrogatorio en au-
diencia.
k. Realizar ejercicios de simulación de examen y contra examen

para preparar al testigo ante la dinámica de las audiencias.
98 American Bar Association, regla 1.2 (d).

99 American Bar Association, regla 3.3 (a) (3).
100 American Bar Association, regla 1.2 (d)
89
Deberes especiales de la Fiscalía en relación a sus testigos
La Fiscalía, en su calidad de órgano público y conforme a sus de-

beres y atribuciones, posee, además de los deberes antes señalados en
relación a los testigos, los siguientes:
a. La fiscalía debe establecer los sistemas de protección y resguar-

do de aquellos testigos que estén o puedan verse amenazados
en razón de la información o calidad procesal que poseen.
b. La fiscalía deberá solicitar la prueba anticipada de testigos en

aquellos casos en los que existe información veraz y confiable
de que el testigo no podrá declarar en la fase de juicio en razón
de una enfermedad, situación profesional u otra análoga reco-
nocida en la legislación procesal respectiva.
c. Es deber del fiscal mantener sistemas de comunicación con

sus testigos, de modo de evitar la pérdida de evidencia o in-
formación de la que son portadores o bien la posibilidad de
anticipar sistemas de protección física de los mismos.
d. La fiscalía instará por la recepción anticipada de prueba, o bien

en cámara Gesell de la declaración de la víctima del caso para
resguardar la información que posee, cumpliendo las exigen-
cias procesales en cada caso.
e. La fiscalía deberá efectuar un registro íntegro de la declaración

que recibe de los testigos.
f. No es obligación de la fiscalía presentar a juicio todos los testi-

gos que aparecen en los registros de la investigación del caso,
sin perjuicio del acceso a la defensa de tal información. Asimis-
mo, y aún habiendo solicitado el testigo para su declaración en
juicio, podrá desistirse del mismo si lo estima pertinente por
razones estratégicas.
g. Si en la preparación del testigo para el juicio u otra instancia,

aparece información exculpatoria del imputado, imputada o
acusado o acusada, que el testigo no refirió con anterioridad,
el fiscal deberá consignar tal información en los registros y no-
tificar de ello a la defensa a la brevedad.
90
h. Es válido a la fiscalía, no obstante, el cierre de la investigación,

buscar información para desacreditar a los testigos y peritos
de la defensa a objeto de proporcionar información sobre la
falta de veracidad o credibilidad del testigo, o conocimiento
científico o técnico del perito.
Deberes especiales de la Defensa en relación a sus testigos
Entre los Deberes éticos de la defensa en la preparación de los

testigos del imputado o imputada o del acusado o acusada se pueden
mencionar:
a. El Abogado defensor o defensora debe desarrollar las accio-

nes e investigaciones para contar con los testigos propios ne-
cesarios para acreditar su Teoría del Caso.
b. El abogado defensor o defensora debe conocer con exactitud

el contenido de las declaraciones de los testigos que obran en
la carpeta de la fiscalía a objeto de preparar adecuadamente
sus líneas de contra examinación.
c. El abogado defensor o defensora deberá investigar los ele-

mentos que permiten desacreditar la veracidad o el contenido
de las declaraciones de los testigos de la fiscalía.
d. El Abogado defensor o defensora deberá reunirse con los tes-

tigos propios a objeto de preparar sus declaraciones en las
audiencia y juicio correspondiente y realizar ejercicios de simu-
lación de exámenes y contra exámenes para preparar adecua-
damente a sus testigos.
e. El abogado defensor o defensora no puede modificar, alterar

fraudulenta o maliciosamente las versiones de los testigos, o
incidir o sugerir que tergiversen la verdad o mientan sobre los
hechos que conocen.
f. El abogado defensor o defensora deberán reunirse con el im-

putado o imputada o bien el acusado o acusada en su caso,
para determinar si declarará en el Juicio. De decidir declarar de-
berá preparar su declaración de conformidad al conocimiento
91
que tiene de lo sucedido y sus explicaciones de lo ocurrido sin

que ello signifique que el abogado defensor o defensora su-
giera mentir o adulterar la verdad de lo sucedido. Esto último
es una exigencia ética relevante que se entiende sin perjuicio
del derecho que le asiste al acusado de guardar silencio, si
así lo determina, o bien no ser objeto de persecución penal
en caso de falso testimonio según lo establezca la legislación
específica.
Reglas Éticas en relación a los peritos del Caso
a. Es deber profesional de los litigantes, sean fiscales, querellan-

tes o defensas, presentar a las audiencias información pericial
veraz y que permita sostener sus pretensiones.
b. La entrevista previa con los peritos privados contratados por

las partes -en los casos que las legislaciones procesales pena-
les lo permiten- deben respetar las siguientes reglas éticas:
b.1.- La información que los y las abogados le entregarán al perito

previo a la elaboración de su informe debe ser veraz y por tanto
exenta de manipulación indebida
b.2.- La información entregada al perito deberá ser pertinente y

lícita para que pueda elaborar su informe experto
b.3.- El abogado o abogada no puede demandar conclusiones es-

pecíficas al perito del caso o modificar las conclusiones obtenidas
b.4.- El abogado o abogada litigante, una vez evacuado el perita-

je, puede solicitar complementaciones o aclaraciones cuando el
informe lo requiere para su mejor comprensión
c. Es una responsabilidad y deber profesional de los abogados y

abogadas litigantes reunirse con el perito, previo a la audien-
cia, dada la necesidad de verificar la información que el perito
efectivamente posee, determinar la información necesaria y
pertinente que será de utilidad para fundar las pretensiones de
la parte que lo presenta y acreditar el conocimiento experto o
técnico del perito ante el tribunal.
92
d. La preparación del perito excluye por razones éticas las si-

guientes acciones:
d.1.- la manipulación del perito a objeto de que modifique las

conclusiones de su informe
d.2.- la solicitud al perito de incorporar información científica o

técnicamente falsa
d.3.- la solicitud al perito de incorporar información sobre la que

no posee un conocimiento experto y respaldable.
e. La preparación del perito, previo a su declaración en el juicio,

permite las siguientes acciones:
e.1.- Citar al perito para examinar las conclusiones y supuestos de

su informe pericial y permitir la explicación y traducción de la ter-
minología y vocablos técnicos o científicos
e.2.- Requerir del perito la información necesaria sobre la meto-

dología empleada y su validez y confiabilidad científica, como asi-
mismo su conocimiento en el manejo de la metodología usada, a
objeto de relevar este punto en la audiencia.
e.3.- Indicar al perito las informaciones más relevantes que cono-

ce y que debe recordar y aportar en la audiencia.
e.4.- Entregar al perito copia de su pericia y que se espera que

recuerde durante su interrogatorio en audiencia.
e.5.- Realizar ejercicios de simulación de examen y contra examen

para preparar al perito ante la dinámica de las audiencias
Uso de declaraciones previas y límites éticos
El sistema procesal penal acusatorio reemplazó la lógica del expe-

diente por la audiencia y la escrituración por la oralidad. Sin perjuicio de
ello, la mayor parte de las legislaciones reconoce la relevancia de los regis-
tros de la investigación y las declaraciones prestadas por testigos, víctima
o imputado como antecedentes que pueden servir de base para decisio-
nes relacionadas con legalidad de detenciones, procedencia de medidas
cautelares, salidas alternativas al proceso, o procedimientos abreviados.
93
Además de lo anterior, muchas legislaciones reconocen la posibi-

lidad de utilizar tales declaraciones como elementos para confrontar las
declaraciones de testigos en fase de juicio y evidenciar contradicciones
o facilitar la memoria del testigo o declarante101.
Esta misma funcionalidad se suele reconocer a los informes peri-

ciales para refrescar la memoria del perito que declara en juicio.
Sin perjuicio de estos usos, los registros de estas declaraciones no

constituyen evidencia y sólo sirven como insumos para evaluar la confia-
bilidad de la declaración prestada en juicio.
Esta funcionalidad de apoyo de los registros- donde constan de-

claraciones previas de testigos, acusado, o víctima- en fase de juicio su-
pone establecer parámetros y reglas para determinar la posibilidad de
uso de tales actas y las obligaciones correlativas de los litigantes.
Perspectiva del Fiscal
Dentro de las exigencias y obligaciones que debe asumir la fiscalía

en relación a estos registros están las siguientes:
a. Tal como señalamos en apartados precedentes, los registros o

actas que dan cuenta de declaraciones previas de testigos, víc-
tima o acusado o acusada, deben ser íntegros y deben corres-
ponder a la declaración que prestaron en sede de fiscalía. Lo
anterior supone que tales registros no pueden corresponder
a resúmenes, extractos, o información parcial o seleccionada.
Esta se constituye no sólo en una buena práctica sino además
en una exigencia ética, pues se relaciona con la obligación de
no ocultar información o manipular la misma.
b. Otra consideración ética relevante de la fiscalía es el deber de

abstenerse de utilizar en fase de juicio, registros donde cons-
tan declaraciones obtenidas con vulneración de derechos o
garantías. Ello es fundamental y por cierto se complementa
101 Ver artículo 332 del Código Procesal Penal de Chile; en el mismo sentido ver artículo 271.4 del Código
Procesal Penal de Uruguay; en el mismo sentido ver artículo 289 inciso final del Código Procesal Penal
Federal de Argentina.
94
con el deber de control de admisibilidad de tales registros en

fase de juicio por parte del Tribunal Oral.
c. Un tercer elemento relevante que hemos señalado con ante-

rioridad, radica en que el fiscal debe considerar como un deber
ético el que la declaración del acusado o acusada haya sido
obtenida en condiciones que aseguren el pleno respeto a sus
derechos y garantías. Lo anterior es sinónimo de las siguientes
obligaciones previo a la declaración del imputado o imputada:
c.1.- Indicar los derechos que le asisten entre los cuales está el
derecho a guardar silencio.
c.2.- Señalar los motivos que justifican su indagatoria o imputa-

ción en su caso.
c.3.- Indicarle que tiene el derecho a que su abogado defensor o

defensora pueda estar presente, siendo este requisito una condi-
ción de validez de la actuación en algunas legislaciones
c.4.- La declaración deberá ser grabada o registrada en su

integridad
c.5.- La existencia de otras personas presentes en el procedimien-

to deberá ser declarada y transparentada por el fiscal a cargo,
sobre todo si las mismas pueden posteriormente ser admitidas
como testigos por la legislación respectiva.
Perspectiva de la Defensa
La parte defensora tiene respecto de los registros que levanta la

fiscalía en la fase de investigación y que dan cuenta de declaraciones
previas de testigos, policías, víctima o el propio defendido las siguientes
obligaciones:
a. Es un deber ético preparar adecuadamente la defensa del acu-

sado o acusada, razón por la cual el defensor a cargo debe so-
licitar oportunamente todos los registros de la investigación y
en particular los que dan cuenta de declaraciones, ya sea para
conocer las imputaciones y los antecedentes de cargo o bien
para presentar prueba de descargo.
95
b. La defensa deberá agotar los recursos administrativos y juris-

diccionales en caso que la fiscalía decrete reserva sobre estos
registros o impida el acceso a los mismos, a efectos de que
exista un control sobre los actos denegatorios de acceso a in-
formación por parte del fiscal del caso.
c. La defensa deberá oponerse al uso de registros como meca-

nismos de confrontación en sede de juicio cuando las declara-
ciones en ellas contenidos hayan sido obtenidos con vulnera-
ción de derechos o garantías.
La misma oposición deberá sostener cuando se intente usar los

registros como mecanismos de sustitución probatoria y no exista una
causal legal que así lo justifique y habilite.
Perspectiva del Tribunal
El rol de jueces y juezas en la fase de investigación de los siste-

mas acusatorios está orientada a evitar la afectación o vulneración de
derechos o garantías de los intervinientes y en especial del imputado o
imputada.
Lo anterior tiene dimensiones que permiten controles de oficio y

otras que resultan de la petición de parte.
En relación a los registros de la investigación, y el uso de tales re-

gistros para refrescar memoria o evidenciar contradicciones, los tribuna-
les deben observar estrictamente las siguientes reglas:
a. Los tribunales de control o garantías pueden intervenir cuando

la fiscalía ha decidido impedir el acceso a los registros a otros
intervinientes y en particular cuando el afectado es el acusado
o acusada. Esta intervención puede ir desde impedir la reserva,
hasta limitar la misma a determinadas piezas de investigación,
o bien limitar el tiempo de la reserva. Esta decisión debe estar
fundada en base a justificaciones de necesidad para el éxito o
eficacia de las investigaciones invocada por la fiscalía y siempre
que existan los fundamentos y respaldos necesarios de tales
argumentaciones. En este proceso de decisión corresponde
aplicar criterios de proporcionalidad y necesariedad.
96
b. Los tribunales deberán impedir el uso de las declaraciones pre-

vias en sede de juicio o audiencia cuando se acredite que las
mismas han sido obtenidas con vulneración de derechos o ga-
rantías.
c. Los tribunales deberán impedir la sustitución de los testimo-

nios de testigos o peritos en juicio por los registros previos
donde constan sus declaraciones o los peritajes evacuados
por los peritos, salvo las excepciones legales que estén permi-
tidas por la legislación respectiva.
97
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99
CAPÍTULO 3
EL EJERCICIO ÉTICO EN LA LITIGACIÓN

PENAL EN AUDIENCIAS102
El núcleo fundamental de un sistema de justicia acusatorio es la

audiencia. En muchas ocasiones, el ciudadano ordinario considera in-
cluso que en eso consiste la práctica del derecho. Aunque existe una
influencia excesiva del cine y se toma muchas licencias dramáticas, lo
cierto es que, gracias a la inmediación, lo único que conoce el juez es lo
que le muestran o dicen en estos actos y, por tanto, de ahí es donde se
dará el juicio de la sociedad al sistema de justicia y a su utilidad, eficacia,
efectividad e incluso, a su sostenibilidad.
Por esa razón, las audiencias tienen una serie de reglas sobre el
contenido y la información que pueden ser mostrados en ellas. Las re-
glas del código procesal proveen distintos canales y filtros que evitan
que llegue información incorrecta al juez para entender el caso que se
le presenta. El filtro más importante, sin duda alguna, va a ser el com-
portamiento en la sala de los abogados litigantes, cuya principal misión
es controlar que la información que se expone cumpla con garantías de
calidad. Sin embargo, esas reglas no tienen en cuenta todas las inter-
venciones que se efectuarán en la sala de juicio ni todos los posibles
comportamientos de los abogados. Es en esos términos donde resulta
imprescindible tener en cuenta los principios éticos y reglas de mejores
prácticas que van a tener efecto sobre el sistema de justicia.
102 David Fernández Mena, Abogado penalista y experto en Tecnologías de Información. Ha sido director
de Tecnologías de Información del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Chihuahua, a cargo
de los sistemas del Poder Judicial, Instituto de la Defensoría Pública, Instituto de Servicios Previos a
Juicio e Instituto de Justicia Alternativa, entre otros. Anteriormente fue director para México para la
American Bar Association Rule of Law Initiative. Adicionalmente es consultor en materias de Gobierno
Abierto y Acceso a la Información, Tecnologías y Políticas Públicas, así como abogado de Iurismatica
Abogados, con base en San Sebastián, España. Es Profesor en Políticas Públicas y Derecho de las
Telecomunicaciones en INFOTEC, en Ciudad de México. Es abogado colegiado en el ICAM de Madrid,
certificado en el Turno de Oficio (Defensa Publica) en materia penal.
101
La diligencia del abogado litigante
La diligencia es un principio rector del actuar del abogado liti-

gante. La diligencia es el modo de percibir y realizar las acciones de la
representación del cliente, una posición intelectual general caracteri-
zada por la prevención, la agilidad y la precisión técnica en la ejecución
de la actividad profesional, todo ello con independencia del resultado
que se obtenga. Su omisión supone dejación en los comportamientos
que todo abogado debe activar en orden a lograr el buen fin de la
defensa.
El abogado debe afrontar su trabajo bajo un estándar mínimo de

calidad conforme a la “lex artis” y a los criterios básicos de conocimiento
y calidad jurídica que se le presuponen. Normalmente esta “lex artis”
está acordada por la propia profesión y concretada en los códigos deon-
tológicos de las asociaciones profesionales, de cuyo cumplimiento pue-
den estar encargadas por la ley correspondiente. Esta diligencia debe
darse de manera transversal a todas las actuaciones del abogado, aun-
que nos referiremos a ella de manera específica a la diligencia que debe
de tener el abogado en las audiencias, al comportamiento y habilidades
técnicas y éticas que debe desplegar.
La ética de La Teoría del Caso
No es posible comprender los sucesos que deben ocurrir en una au-

diencia sin comprender el concepto de Teoría del Caso. La Teoría del Caso es
un concepto heterogéneo con múltiples definiciones, que pasan desde su
carácter fáctico y de historia a ser demostrada103 a su vinculación con otros
elementos esenciales para lograr un resultado, tales como las evidencias o
los elementos jurídicos104 u otras más sofisticadas que le aportan su carácter
estratégico, metodológico y de planificación más pragmático para los abo-
gados litigantes.105 Incluso, algunas jurisdicciones de la región se han atrevi-
103 Pelayo Vial Campos, Técnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno (Chile:
Librotécnia, 2006), 53
104 Mauricio Duce y Andrés Baytelman, Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba, (Santiago de Chile: Ediciones
Universidad Diego Portales, 2004), 93
105 Leonardo Moreno Holman, Teoría del Caso (Chile: Ediciones Didot, 2014), 28.
102
Capítulo 3. El ejercicio ético en la litigación penal en audiencias
do a proporcionar una definición de trabajo mínimo, aportando la importan-

cia que tiene la intervención de las partes para el juzgador.106
Sin embargo, no debemos perder de vista que el abogado litigante

es, antes que cualquier otra cosa, el representante de una persona que
si es parte del proceso. El abogado no está involucrado personalmente
en el proceso. Esto implica que el litigante debe dar a conocer la teoría
del caso a la parte a la que representa para que esta pueda sentirse ple-
namente representada. Para ello hay que tener en cuenta una serie de
elementos que pasaremos a analizar.
El Consentimiento Informado
La mera elaboración de la teoría del caso no es suficiente. En las

últimas décadas las reglas del consentimiento informado de la profesión
médica han ido desarrollándose dogmática y normativamente. Estas re-
glas han ido adaptándose a la profesión jurídica107, la cual ha ido detallan-
do cual es el contenido de lo que debe ser informado al cliente para que
realmente este informado y pueda tomar decisiones adecuadas.
El representante debe informar al representado de su opinión

profesional al respecto de las posibilidades y la eficacia que va a tener
su pretensión basada en su teoría del caso. El Tribunal Supremo es-
pañol108 ha desmenuzado a título ilustrativo todos aquellos deberes o
comportamientos que integran esa obligación. A manera de ejemplo,
ha señalado el siguiente contenido obligacional: informar de “pros y
contras”, riesgo del asunto o conveniencia o no del acceso judicial,
costos, gravedad de la situación, probabilidad de éxito o fracaso, y
106 En la contradicción de tesis 412/2010, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de
México definió la teoría del caso como, “la idea central o conjunto de hechos sobre los que versará
la participación de cada parte, a efecto de explicarlos y determinar su relevancia, dotándolos de
consistencia argumentativa para establecer la hipótesis procesal que pretende demostrarse y que
sustentará la decisión del juzgador, la cual deberá vincularse con los datos aportados para desvirtuar
aquellos en que se apoyen las afirmaciones de su contraparte, de manera que la intervención de las
partes procesales puede resumirse en: presentación, argumentación y demostración”.
107 Joaquín Tafur López de Lemus, ¿Es posible aconsejar en el ejercicio de la abogacía la práctica del
«consentimiento informado al cliente»? Revista de Jurisprudencia El Derecho, 26 de septiembre
de 2017, 2
108 Sentencia de 23-05-2001, nº 498/2001, rec. 914/1996, después seguida por la sentencia de 12
de diciembre de 2003 (Recurso de casación núm. 463/1998) y por la sentencia de 14-07-2005,
nº 633/2005, rec. 971/1999
103
explicación sobre el conocimiento a nivel de especialidad del propio

abogado, es decir, explicar el nivel de experticia o su carencia al caso
concreto. Este análisis solo debe versar al respecto de su conocimien-
to y su opinión al respecto del caso y de su experiencia. El abogado
debe aclarar siempre que no existe forma de garantizar un resultado,
siendo una mala práctica común y grave la promesa de éxito.
Perspectiva de la Defensa
Existe una amplia discusión no resuelta en el ámbito de la profe-

sión, sobre cuál es la manera correcta de actuar de los abogados defen-
sores; si estos deben ser los que construyan su teoría del caso y expo-
nerla a su representado para que este decida si satisface sus pretensio-
nes o si, a la inversa, el representado debe presentar las pretensiones al
cliente y en función de eso, construir una teoría del caso sobre la cual el
abogado, de acuerdo a su experiencia y conocimiento, pueda manifes-
tar su opinión al respecto de la probabilidad de éxito.
El primer método es muy común en la práctica de los sistemas

penales acusatorios; el abogado, en función de los registros existentes
en la carpeta de investigación o equivalente crea una teoría del caso que
expone y defiende en audiencia frente al tribunal. Ocurre habitualmen-
te en las audiencias preliminares, puesto que al llegar a estas no suele
existir toda la investigación e incluso, el contacto con el representado
ha sido limitado, sobre todo cuando se da una situación de arresto y el
nombramiento del abogado es reciente. En este primer método podría
existir una falta ética, por falta de aceptación de la teoría por el repre-
sentado. Sin embargo, debido a la falta de tiempo de contacto que suele
existir en las primeras etapas procesal podría darse una causa de justifi-
cación a esta práctica.
El segundo método suele aplicarse más en la práctica del derecho

privado, donde el cliente tiene un objetivo claro o pretensión, y va a orien-
tarse con su representante. Este le orienta para la construcción de la teoría
que guiará el caso, así como de la obtención del material probatorio que
pudiera faltar. El abogado litigante debe de tener la experiencia y práctica
para su armado, por lo que suele ser quien realmente lleva la iniciativa en
el ejercicio de la construcción. Al efectuarse de manera conjunta, el con-
sentimiento y el conocimiento por parte del representado está implícito.
104
Es posible combinar aspectos de ambos métodos para lograr

satisfacer los deberes técnicos y éticos de una manera más adecuada,
teniendo en cuenta la celeridad y los cambios de circunstancias propias
del Proceso Penal.
Mala práctica: La ausencia de teoría del caso
En muchas ocasiones, hay litigantes que defienden la existencia

de una estrategia que denominan de manera errónea como “defensa
pasiva “ o “teoría del caso pasiva”. La teoría del caso pasiva es aquella
en la que el defensor no presenta una historia propia, sino que centra el
debate en la ausencia de pruebas o de coherencia en la teoría del caso
del rival. Lo habitual es que haya diferencias con la teoría del fiscal cuan-
do hablamos de un sistema acusatorio.
Sin embargo, se ha observado en la práctica que se confunde la

teoría del caso pasiva – o de refutación – con la pasividad en la defensa.
Esta pasividad implica que realmente no se tiene ninguna teoría del caso
propia, sino que únicamente se contradice sin orden la teoría de la fisca-
lía considerando que eso es una preparación suficiente.
Una teoría del caso pasiva exige que existan una serie de temas
en los cuales hay fallas concretas de coherencia, credibilidad, lógica o
similar en la teoría del fiscal, las cuales serán demostradas de manera
directa mediante pruebas propias, que pueden incluir los contrainterro-
gatorios de los testigos de la fiscalía. Dejar al albedrio de la fiscalía la
posibilidad de que no consiga ella por sí misma demostrar su teoría, es
una falta de diligencia inaceptable.
Perspectiva de la Fiscalía
La teoría del caso de la fiscalía está limitada, primero que nada,

por los principios de congruencia y de objetividad109. Esta congruencia es
“la obligación que la ley impone en primer lugar, al persecutor penal en
cuanto que debe respetar la necesaria correlación entre el componente
factico, material […] con aquel señalado en las acusaciones”. Por tanto,
la principal obligación ética del fiscal es presentar una teoría del caso
109 Rodrigo Cerda San Martín, La valoración de la prueba. Sana Crítica, (Chile: Librotécnica, 2008)
105
que no tuerza los hechos con el propósito de obtener un resultado. Por

muy obvio que parezca, parece necesario recordar que la obligación de
la fiscalía no es lograr condenas, sino tutelar el cumplimiento de la ley
de acuerdo con otro principio: el principio de objetividad, que consiste
básicamente en la imposición legal que recae en el órgano persecutor
de investigar y recabar -con el mismo celo- tanto los antecedentes de un
hecho delictivo que conduzcan a establecer la culpabilidad de un impu-
tado como aquellos que puedan probar su inocencia y analizar de mane-
ra objetiva los hechos y los elementos probatorios.
La mayor parte de los problemas que acaban generando un daño

reputacional a la fiscalía suelen ser precisamente debidos, a la quiebra
de estos principios y su falta de aplicación en la teoría del caso.
Perspectiva del representante de la víctima
El representante de la víctima en el proceso penal es una figura de

relativa novedad y que no existe en todos los códigos de la región. Adicio-
nalmente existe cierta discusión al respecto de sus alcances y posibilida-
des, que tienen que ver con la misma tutela de la acción penal y si corres-
ponde al estado o puede existir una meramente privada – y todas las posi-
bilidades intermedias. Pero lo cierto es que este representante solo cobra
sentido cuando tiene una teoría del caso diferenciada de la de la fiscalía.
Aunque sea únicamente a la hora de la individualización de sanciones.
El consentimiento informado que tiene que proporcionar la vícti-

ma sobre la teoría del caso, tiene que incluir, además de todo lo mencio-
nado previamente para el caso de la defensa, las diferencias que existen
entre la teoría del caso de la fiscalía y la suya propia. Estas diferencias ha-
cen que la propia figura cobre sentido y no sea meramente un repetidor
de las actuaciones de la fiscalía dentro de la audiencia.
Los límites éticos de las posibles teorías
Sin duda, la principal misión de un litigante en un sistema acusatorio

consiste en convencer de su teoría del caso a la o las personas que deciden
sobre la culpabilidad o inocencia de acuerdo con el rol que le corresponda.
Y para eso, deben tener una teoría del caso convincente, compatible con
las evidencias existentes, y debidamente informada a su representado.
106
Aun así, existen ciertas consideraciones que deben ser tenidas

en cuenta desde una perspectiva ética cuando hablamos de teoría del
caso. Estas consideraciones son las circunstancias limítrofes entre la
obligación ética del litigante hacia su representado y el abuso e instru-
mentalización del proceso para un fin indebido.
Aunque muchos de estos límites suelen ser resueltos mediante

las normas procesales, sobre todo en los ejercicios de admisión y exclu-
sión probatoria, hay muchas situaciones donde no serían suficientes y es
necesario revisar si la ética y la deontología profesional pudieran limitar
estos abusos.
Lesión injusta a la parte contraria
Es contrario a la ética lesionar los derechos de la parte contraria,

tanto los referidos al caso que se esté representando como a los ajenos
al mismo, cuando no es necesario para defender los derechos e intere-
ses de su representada. Dicha lesión se puede dar dentro de la audiencia
al tratar de exponer propuestas fácticas que sean innecesarias para la
resolución del caso y que impliquen algún tipo de lesión, por ejemplo, a
la vida privada de la contraparte o a su prestigio profesional. Esta lesión
puede producirse tanto en el ámbito personal de la contraparte como
en el ámbito familiar o laboral de la misma. Debe notarse que esta lesión
no está prohibida per se desde una perspectiva ética, sino que lo que
está prohibido es el ataque innecesario y personal a alguno de los ele-
mentos como pueden ser las pruebas testimoniales.
De acuerdo con algunos códigos éticos110 esta lesión requiere los

siguientes elementos:
• Que la lesión generada lo sea dolosamente: La intención que

tiene la actuación no es probatoria de algún hecho relevante
y necesaria para la teoría del caso del litigante, sino que su ex-
clusiva intención es causar daño a algún elemento relacionado
110 Como por ejemplo el Código de la Abogacía Madrileña. Ilustre Colegio de Abogados de Madrid,
Guía Práctica 2015. Deontología, derechos, deberes y régimen de responsabilidad del abogado
(Madrid: ICAM, 2015)
107
con la contraparte o para su representado. Normalmente es-

tos ataques suelen tener un elemento de venganza o incluso
de “chantaje” como consecuencia de acudir al sistema de jus-
ticia por lo que el control de la pertinencia es una necesidad
de control ético de la profesión para que el sistema de justicia
penal no se transforme en un simple ciclo de la venganza.
• Que el daño sea innecesario desde el punto de vista del caso,

del relato de hechos de la Teoría del Caso o de la relevancia: No
es discutido que para representar a un cliente sea necesario
lesionar derechos o prestigios de algún elemento relacionado
con las contrapartes. Si lo es el que esa lesión sea absoluta-
mente innecesaria o irrelevante para probar algún elemento
de la historia que esté relacionado con la teoría del caso. Esta
lesión deviene en injusta al transformar la audiencia en un jui-
cio paralelo a otros hechos que no tienen que ver con el caso
y que distraigan la atención de los juzgadores.
• Si esta lesión es alevosa, que no pueda reaccionar el agredido

en su defensa, el comportamiento resulta más grave. Lo habi-
tual en una audiencia es que siempre exista, debido al principio
de contradicción, algún momento posterior donde poder repli-
car a ese intento de lesión. Sin embargo, existen momentos o
formas donde no podrá ejercerse esa respuesta, por ejemplo,
en una contrarréplica de un alegato de clausura o finalizando
el desahogo de algún testigo. Algunos códigos consideran que
incluso esta alevosía es un requisito de la lesión injusta.
Especial mención al comportamiento sexual previo y posterior
Existen códigos procesales que contienen reglas que prohíben la

admisión de pruebas que tengan como objeto la demostración del com-
portamiento sexual previo o posterior de la víctima. Aunque estas reglas
suelen estar limitadas a los delitos contra la libertad sexual, en muchas
ocasiones se han ido ampliando a otros delitos y faltas, tanto normativa-
mente como de forma interpretativa.
La introducción de este tipo de reglas es un antiguo reclamo por

aquellos que consideran que existe una revictimización secundaria
108
innecesaria por parte de la defensa en muchos de estos delitos, y que se

intenta generar una confusión en el juzgador distrayéndolo de los hechos
objetivos materia del caso, generando un efecto difamatorio en la víctima.
Éticamente no existen reglas específicas en ninguno de los có-

digos existentes en derecho comparado, por lo que debe aplicarse un
análisis ético sobre cuando el uso del comportamiento sexual previo y
posterior es válido como parte de la teoría del caso.
No se observa que el uso de estos temas sea por sí mismo con-

trario a la ética o persiga necesariamente efectos difamatorios o revic-
timizantes. De nuevo y de manera general, son contrarios a la ética los
usos del comportamiento sexual que pretendan únicamente una lesión
dolosa e innecesaria para la victima o para cualquier interviniente.
En tiempos recientes111, se ha generado un debate público sobre

la adecuación ética del empleo de este tipo de líneas argumentales con
un componente de presión social, y se han manifestado dos posibles
opciones; la total negación y impertinencia de la mención del compor-
tamiento sexual previo o si, por otro lado, esta prohibición total puede
acabar generando indefensión ante una condena que suele ser elevada
debido al populismo punitivo imperante.
El núcleo del problema ético, y de las quejas legitimas sobre esto,

nace cuando se vincula causalmente el comportamiento sexual con el
hecho, por ejemplo, cuando se relaciona este comportamiento previo
con el consentimiento en el hecho. Sin embargo, es un tema delicado de
presentar en una audiencia de juicio, y debe hacerse un análisis profun-
do y específico sobre la cuestión, empleando si es posible cualquier otra
propuesta fáctica que llegue a la misma conclusión.
El posible que existan ocasiones donde sea posible que sea ne-
cesario plantear la existencia de comportamiento sexual previo o pos-
terior, debiendo ser extremadamente cuidadoso en la presentación del
alcance que tenga este comportamiento sobre los hechos del caso. De
manera general, es común encontrar lo siguiente:
111 Por ejemplo, en el conocido y mediático caso de “La Manada”, la familia contrato a una agencia
de detectives para comprobar si la joven llevaba una vida “normal” tras las agresiones que había
sufrido en Pamplona durante los Sanfermines de 2016.
109
• Para demostrar la existencia de una relación previa: La existen-

cia de comportamiento sexual previo, y normalmente reitera-
do, puede ser necesaria para acreditar agravantes o eximen-
tes, o incluso para probar o negar la tipicidad del hecho. Hay
que ser extremadamente cuidadosos en no vincular causal-
mente la existencia de este comportamiento con los hechos,
puesto que esa vinculación es la que puede ser difamante y
que cause una lesión innecesaria.
• Para probar o negar el testimonio de algún interviniente: En

caso de que alguien niegue que conozca a la persona, o de
que la existencia de ese acto concreto proporcionara una in-
compatibilidad con el relato de la contraparte, como por ejem-
plo en una coartada. De nuevo, hay que mostrar el tema de
una manera muy objetiva, haciendo énfasis en el momento
concreto y no en la generalidad del comportamiento, evitando
de nuevo el mencionar una hipotética relación causal entre el
delito y el comportamiento.
Las audiencias
Los principios del Sistema Acusatorio despliegan sus efectos en
las diferentes audiencias que el sistema tiene y que son la garantía de ga-
rantías. Las audiencias serán adecuadas y eficaces en tanto los diferen-
tes abogados tengan un conocimiento técnico suficiente para presentar
sus teorías del caso mediante las destrezas adecuadas. Esto implica que
el comportamiento de los representantes en las audiencias tiene una
serie de implicaciones al respecto de su responsabilidad profesional.
En primer lugar, hay que recordar que el comportamiento de un

abogado en audiencia es percibido por todos; el juez, las partes y el pú-
blico. Cualquier actuación es vista (y grabada) de manera integral. Por
tanto, esa actuación o esa forma de actuar nos seguirá durante nuestra
vida profesional. Normalmente el número de jueces es limitado en una
ciudad, provincia o demarcación judicial, por lo que recordaran nuestra
forma de actuar. No solamente el comportamiento adecuado en las au-
diencias es por un deber etico, sino que reputación profesional. Tanto la
personal, como la que acabamos generando en el público al respecto de
toda la profesión.
110
Relaciones entre las partes durante la audiencia
Las audiencias pueden llegar a ser emocionalmente muy compli-

cadas para todos los involucrados, incluyendo a los abogados litigantes
que participan en ellas. Los conflictos que se debaten pueden llegar a
generar una espiral de violencia verbal rápidamente, con el posible uso
de sanciones en contra de los abogados y como se mencionó previa-
mente, la perdida de prestigio profesional que ello conlleva. Para evitar
esto, hay una serie de reglas de comportamiento que deben ser emplea-
das durante toda la audiencia en cualquier intervención.
Relación con las contrapartes
De manera ordinaria y constante, debe haber un trato conside-

rado de palabra y obra hacia los demás abogados que participen en la
audiencia. Además de cooperar en la despresurización de la situación
emocional, los abogados no deben de perder su carácter de represen-
tantes y personalizar.
Este trato debe extenderse no solo al comportamiento en las au-

diencias, sino también al trato en los escritos judiciales que correspon-
dan, tales como la acusación.
Tampoco se debe involucrar a la contraparte en el asunto ni de for-

ma directa ni indirecta. La audiencia es para revisar la postura, pretensio-
nes y teoría del caso de la contraparte, no la calidad personal del abogado.
Es casi una costumbre la constante calificación y el abuso de adjetivos que
se vienen dando en las audiencias, referidos a la calidad personal del abo-
gado de la contraparte, más que a su teoría. Es éticamente necesario des-
personalizar esta cuestión en una audiencia y procedimiento que a priori,
no debería de ser un acto de reclamo entre los abogados.
Relación con los testigos
Durante el periodo de tiempo en el que están siendo desahogada

las audiencias en las que intervengan, normalmente la audiencia de jui-
cio, no se debe mantener contacto directo con los testigos que va a pre-
sentar la contraparte. Este contacto genera suspicacia y una apariencia
indebida, tanto para las contrapartes como para incluso, el juzgador que
111
conozca de este comportamiento. La forma idónea de contactar a los

testigos en este periodo debe ser a través del abogado que los ofreció
para el juicio.
No existen demasiadas razones para que a esta altura del proce-

so sea conveniente o incluso adecuado el que se tenga que contactar o
entrevistar a los testigos. Sin embargo, existen multitud de excepciones
como la prueba sobre prueba o en la búsqueda de pruebas supervinien-
tes. La casuística de los juicios es muy amplia. En esos casos es recomen-
dable las entrevistas se efectúen, si es posible, delante del abogado de
la contraparte que los ofreció.
Los Testigos deben de comparecer a estas entrevistas de manera

voluntaria y sin que medie presión, coacción o premio de ninguna clase
para que accedan a esta reunión o a proporcionar información.
Estas mismas reglas aplican desde que el testigo ha sido ofrecido

como medio de prueba y aceptado en el proceso. La limitación debe
durar hasta que su intervención haya concluido.
Relación con el público
Es común que el abogado litigante tenga que enfrentarse a infor-

mar sobre lo sucedido en las audiencias, tanto a los medios de comuni-
cación tradicionales como al público general. Aunque las audiencias son
generalmente públicas y cada vez más accesibles, en la información que
se vierte en ellas no suele ser suficiente para la demanda de información
del público. En muchas ocasiones, requiere aclaraciones, opiniones adi-
cionales, comentarios o incluso, conocer la opinión del representado a
través del abogado.
Es tan relevante, que incluso se puede llegar a considerar una he-

rramienta más del litigante, sobre todo cuando el caso se ha mediatiza-
do y tendrá necesariamente que litigar también en los medios para que
haya una diligente representación. También debe de tenerse en cuenta
que existe un interés legítimo del público sobre la manera en que se con-
ducen los procedimientos judiciales.
Es necesario aclarar que, como abogados litigantes, no existe

una prohibición ética con carácter general sobre comentar en medios
112
de comunicación o en redes sociales aspectos relevantes a lo sucedido

en las audiencias. Además, su carácter público, la libertad de expresión
debe de imperar en una sociedad democrática, sin perjuicio de que esa
información forma parte también de la representación a nivel extrajudi-
cial, mediante el ejercicio del derecho de réplica.
• Sin embargo, hay que tener en cuenta que hay ciertas infor-
maciones que, aun desveladas en audiencia, no deben de ser
compartidas por los representantes debido a la lesividad que
puedan generar en el proceso112:
• Los antecedentes penales de una parte, un sospechoso o una

sospechosa en una investigación criminal o un testigo: La men-
ción de los antecedentes penales es información que no debe
ser relevante para la existencia del hecho o no, y su difusión
solo puede generar efectos contaminantes en el proceso.
• La identidad de un testigo protegido o datos que permitan

averiguar esta identidad.
• Adelantar el testimonio que dará un testigo propio o que se

espera de uno ajeno: El anticipo de la información que propor-
cionara, genera contaminación indebida hacia el juez. Incluso,
tendrá un impacto indebido en la credibilidad del testigo, por
lo que no puede ser considerado como un comportamiento
diligente.
• Relato de información obtenida a puerta cerrada, como pueda

ser información de delitos sexuales, menores u otros.
• La existencia o el contenido de cualquier confesión, admisión

o declaración hecha por un acusado o un sospechoso o una
acusada o sospechosa registrada en las declaraciones previas,
antes de su desahogo en audiencia. Como regla procesal, los
registros previos no son prueba de ningún hecho y de acuer-
do al principio de inmediación, lo importante es la declaración
frente al juez. En caso de comentar el detalle de esas declara-
112 American Bar Association, Regla 3.7.
113
ciones previas, se estaría generando una contaminación inde-

bida y extra jurisdiccional ante los juzgadores
• La negación de dicha persona en hacer una declaración o la

ausencia de tal declaración.
• La mención de cualquier evidencia o medio de prueba cuya ad-

misión fue rechazada en cualquier etapa. La exclusión de evi-
dencia es un procedimiento que intenta evitar la contamina-
ción del juzgador con medios de prueba que no sean válidos.
Pero esta protección quedaría sin sentido cuando el abogado
pudiera mencionar la existencia y contenido de las mismas,
puesto que el juzgador ya conocería de estos medios de prue-
ba prohibidos.
• Cualquier información que fuera obtenida mediante el se-

creto profesional sin consentimiento previo por parte del
representado.
• Cualquier información que pudiera ser previsiblemente perju-

dicial para su representado.
Perspectiva de la fiscalía
La fiscalía, tiene una naturaleza de acusadora y de garante del

cumplimiento de la ley. Es habitual que deba hacer comentarios que son
necesarios para informar al público sobre la naturaleza y alcance de sus
actuaciones y que sirvan un propósito legitimo del sistema de justicia
criminal.
Sin embargo, esto implica una carga social más estricta, debiendo
abstenerse de hacer comentarios extrajudiciales que tengan la probabili-
dad sustancial de exacerbar la opinión pública en contra de una persona
imputada de delito. Además, la fiscalía la fiscalía tiene la responsabilidad
de evitar que investigadores, funcionarios del orden público, empleados
o personas asociadas o que colaboran con el ministerio público ofrezcan
información o hagan manifestaciones extrajudiciales que la propia fisca-
lía no pudiera efectuar.
114
El principio de contradicción y sus límites éticos

La contradicción es la base de los sistemas de justicia penal acu-
satorios. La gran diferencia con los sistemas inquisitivos que queremos
dejar atrás. Además, el ejercicio de esta contradicción es la base que
permite una verdadera representación de los intereses de las partes
involucradas, tanto victimas como imputados. Pero esta contradicción
llevada al exceso, acaba aniquilando su principal virtud: el obtener toda
la información de todas las perspectivas posibles.
La ausencia de comportamientos éticos puede acabar con la

atención, la relevancia y con las verdaderas finalidades del proceso.
Atención en las audiencias
Recordemos nuevamente que la audiencia es el centro de todo

sistema acusatorio. Toda la información es obtenida mediante la meto-
dología de audiencias. Esta garantiza de manera directa o indirecta los
insumos que necesita el juzgador para resolver sobre la culpabilidad o
inocencia. Gracias a la contradicción, esa misma información es de utili-
dad para todos los abogados litigantes. Al poder contradecir esa infor-
mación, la atención pasa a formar parte básica de la construcción del
ejercicio de litigación. Los contrainterrogatorios, en gran parte pueden
ser construidos en base a lo que se dice en la audiencia. En esencia man-
tener un nivel suficiente de atención para no perder información que sea
necesaria en la representación de su cliente forma parte de la Lex Artis
más básica de cualquier abogado que acuda a audiencias. El Abogado
debe mantener en todo momento la capacidad de percibir u observar
elementos o sucesos esenciales del juicio, necesarios para una adecuada
comprensión de las cuestiones que se resolverán posteriormente.
Por desgracia dejar de atender es una terrible y común mala prác-

tica una vez que ha concluido la intervención propia. Esta falta de aten-
ción puede deberse a la necesidad de revisar la documentación o para
preparar un ejercicio de litigación posterior. Esa falta de atención genera
las siguientes consecuencias:
• Ausencia de control horizontal de las preguntas de la contra-

parte: Cuando se deja de prestar atención las preguntas quedan
115
sin control, puesto que el juez no debe bajo ningún concepto

efectuar objeciones o controlar la calidad de las preguntas.
• Ausencia de oposición en caso de alguna exposición de infor-

mación indebida por la contraparte o el testigo: Los testigos
acuden a la audiencia para poder informar al tribunal de lo que
han percibido, lo que han hecho o lo que saben sobre alguna
información relevante para el caso. Sin embargo, esta haber
sido limitada en muchas ocasiones tales como que se haya ex-
cluido parcialmente en una etapa anterior, que sea relevante,
que no sea de forma coactiva… Una simple distracción ante
una intervención así puede generar un daño sustancial a la teo-
ría del caso del representado.
• Ausencia de posibilidad de rehabilitación del testigo ante algu-

na falla o contradicción: Las audiencias en materia penal son
intensas. La presión a la que se ven sometidos los testigos es
bastante elevada y es común que cometan errores. De hecho,
la preparación de los testigos mencionada en capítulos ante-
riores suele abordar esta posibilidad para proporcionar tran-
quilidad al declarante. Sin embargo, la ausencia de atención
puede hacer que el testigo se sienta abandonado cuando cae
ante una contradicción porque en el turno posterior, el abo-
gado no haya notado que necesita dar explicaciones sobre la
intervención anterior.
• Falta de protección a nuestros testigos ante ataques de la con-

traparte: Aunque los testigos no sean exclusivos del que los
ofrece, estos confían en que quien los trae a la audiencia vigi-
lará que no sean sometidos a un maltrato innecesario o que
no sean coaccionados de manera indebida. La debida falta de
atención en este supuesto incurre en una falta ética que trae
como consecuencia una lesión indebida en los derechos del
propio testigo. Incluso, del propio proceso puesto que es el
comportamiento que el sistema está esperando por parte de
los propios intervinientes
• Y hay que hacer una especial mención a la total desatención

de la audiencia por estar revisando dispositivos electrónicos
116
en labores que no tienen relación alguna con la actividad pro-

pia del litigio, tales como redes sociales u otros. En el caso de
los juzgadores ya existen antecedentes de nulidad de actos
por falta de atención puesto que se quiebra el principio de in-
mediación, pero en el caso de las y los abogados litigantes es
un deber ético que no está contemplado en las normas proce-
sales. Si bien existen muchos tribunales que por seguridad no
permiten a los intervinientes que entren con estos dispositi-
vos, es una buena práctica el mantener los dispositivos dentro
de la maleta, para que estén accesibles, pero alejados de la
tentación de la distracción.
La pertinencia de los debates en las audiencias
De manera general también existe una forma dolosa de distracción

de la atención por parte de abogadas o abogados molestos113 consis-
tente en la formulación de debates dentro de la audiencia que no están
relacionados en sí con el caso y cuyo propósito siempre es espurio. A
manera enunciativa, se advierten los siguientes:
• Debates para atacar el prestigio de la contraparte: Este tipo de

debates impertinentes no tratan sobre el caso o sobre algún
elemento relevante para la teoría del caso, sino que intentan
someter a juicio al abogado de la contraparte por un motivo
relacionado con él. Además de técnicamente incorrecta y
escasamente eficaz, este comportamiento es una falta ética
contra el proceso al generar distracción y cansancio innecesario
en los intervinientes, sin perjuicio de que pudiera incurrir en lo
mencionado previamente sobre lesión injusta y dolosa.
• Debates sobre la calidad moral del testigo: En muchas ocasio-

nes, se intenta obtener o sacar a flote información que sea refe-
rida a la calidad moral del testigo. Además del especial cuidado
que se debe tener cuando se traten estereotipos que pudieran
replicar diferencias de poder socialmente establecidas, estos
113 Rodrigo Coloma “Abogados Fastidiosos”, en Ética y Derecho: jornadas de ética profesional del
abogado (2016-2018), ed. Sebastián Contreras (Valencia: Tirant Lo Blanch, 2019)
117
debates suelen ser impertinentes y distractores de manera

innecesaria.
• Debates para demostrar actividad: Las audiencias pueden ser

largas y extenuantes. Y en muchas ocasiones, por cuestiones
estratégicas referidas a una buena teoría del caso, el abogado
puede estar un largo periodo de tiempo sin intervenir. Es habi-
tual que por lucimiento frente al cliente o para hacer que parez-
ca que está haciendo una buena labor, el abogado decida que
es buena idea el intervenir, aunque no exista necesidad alguna
o la intervención sea notoriamente impertinente. Esa dilación
indebida, además de técnicamente incorrecta, es claramente
contraria a los objetivos y la ética implícita en una audiencia.
• Debates para esconder la falta de estudio: La práctica del litigan-

te es compleja y laboriosa en la mayor parte de las ocasiones. Es
por eso por lo que comenzamos este capítulo mencionando la
diligencia del abogado y abogada. Es esencial para el caso que
están representando, y forma parte de la eficiencia que deben
mostrar ante el cliente, sobre todo en las audiencias. El exceso
de trabajo hace que muy comúnmente no se tenga la debida
diligencia a la hora de estudiar los asuntos y de preparar las in-
tervenciones. Como consecuencia, los y las litigantes generan
debates que intentan ganar tiempo mediante diferimientos u
otras estratagemas para ellos mismos saber cuál es el rumbo
de estudio que deben seguir. En tanto en cuanto esto evita
que el proceso siga su curso por únicamente por el interés del
abogado, es una inexcusable falta ética.
Dirección indebida de los testigos
Declarar en un juicio es una actividad estresante y emocionalmen-

te difícil para cualquiera. El miedo a no cumplir con la misión que el tes-
tigo tiene hace que, en muchas ocasiones, este cometa errores innece-
sarios u olvidos repentinos, causados por el nerviosismo. Esta situación
es muy normal en la práctica, y un litigante diligente así debe hacérselo
saber al testigo cuando está preparándole, advirtiéndole que es válido
el que diga que no recuerda o que no sabe, para así poder emplear los
registros previos para ayudar en su testimonio.
118
Sin embargo, en ocasiones con un afán de ayudar al testigo o por

falta de técnica adecuada, se comete una falta ética intentando apo-
yarlo: haciéndole señas, gestos u otro tipo de mecanismo para hacerle
llegar la información que el litigante quiere que sea proporcionada. En
ocasiones, hasta hay litigantes que acuerdan códigos de señas , palabras
clave, etc. para poder dirigir así al testigo, en un ejercicio que casi puede
recordar más a una obra teatral que a un testimonio.
Si bien, es comprensible que ese apoyo sea en muchas ocasiones

involuntario y en pos de la eficacia del testimonio, su forma dolosa sigue
siendo contraria a la ética profesional, puesto que se altera la informa-
ción que el testigo proporciona.
Gesticulación indebida
El juzgador en la audiencia está observando todo lo que ocurre

en la sala. Tanto que incluso algunos juzgadores se la apropian, conside-
rándola su sala. El juzgador observa al testigo, al público y a los litigantes
para poder conducir la audiencia, que es su función en el sistema.
Algunos litigantes, siendo conocedores de esto, confunden la sala

de juicios con la cancha de fútbol, y como si fueran receptores de una
falta, efectúan gestos y aspavientos grandilocuentes para hacer mostrar
al juez su desacuerdo sin necesidad de presentar objeciones, en una es-
pecie de derecho a la pataleta.
En una versión más grave de este comportamiento, existen liti-

gantes que de manera constante durante todo el desahogo de testigos
que no son propios, muestran su desagrado por las preguntas o por las
respuestas que esta escuchando. Además de la reprimenda que pueda
recibir por el juzgador, si este comportamiento es doloso y reiterado con
el propósito de distraer a los intervinientes, o incluso de coaccionar al
testigo, ese comportamiento es inaceptable éticamente.
Uso idóneo y ético de las objeciones
Las objeciones son una herramienta de la litigación en audien-

cias, regulado en los códigos procesales, que permite a los abogados
litigantes controlar la calidad de la información que va a recibir el juez,
119
vigilando la calidad de las preguntas que se efectúan a los testigos114. La

finalidad de las objeciones es garantizar que las preguntas que se efec-
túan al testigo no tienen un efecto coactivo en el testigo, no introducen
información indebidamente o no generen confusión que altere la infor-
mación que el testigo proporciona.
Sin embargo, se ha generado, incluso doctrinalmente, la idea de

que la objeción a las preguntas es también una herramienta que puede
emplearse para dificultar la labor de la contraparte, evitando su la con-
centración y obstaculizando el flujo de información en la audiencia. In-
cluso, esto ha venido llamándose “objeción estratégica”.115 No existe tal
objeción estratégica. De hecho, la estrategia correcta en lo que respecta
a las objeciones no es evitar que se detenga el flujo de información que
recibe el juez y generar molestia en él. La estrategia correcta es permitir
que la información fluya y evitar únicamente las preguntas que contie-
nen un daño hacia nuestra teoría del caso, siempre que sea pertinente.
La principal mala práctica que se encuentra en la litigación en au-

diencias de juicio tiene que ver precisamente con el abuso de las objecio-
nes. Las objeciones mal empleadas no solamente dañan a la audiencia
y por tanto al resultado del juicio, sino que son un comportamiento que
resulta incompatible con el “trato considerado” hacia cualquiera de los
demás intervinientes. El abuso de las objeciones genera la percepción
adicional de que el abogado que objeta tiene un mal conocimiento de
la técnica de litigación y, por lo tanto , carece de la diligencia necesaria
y exigible.
Únicamente las objeciones pertinentes contra preguntas que da-

ñen nuestra teoría del cumplen con la diligencia necesaria del abogado,
con el trato debido a los demás litigantes y finalmente, con los principios
del propio sistema.
114 Aunque puedan existir objeciones en una audiencia que sea diferentes a las objeciones a las
preguntas, el grueso de las objeciones en una audiencia es siempre sobre las preguntas de una
contraparte y en esos términos exponemos su problemática.
115 Existen múltiples autores que han generado esa categoría de objeciones, definiendo la objeción
estratégica como aquella que “Es utilizada por las partes con objeto de interrumpir y darle
descanso a su testigo cuando está siendo afectado por el contrainterrogatorio de la parte
adversa”. Este autor no logra precisar quien fue el inventor original de semejante concepto. Esta
categoría desnaturaliza total y absolutamente la finalidad de las objeciones y no tiene cabida, por
supuesto, en ningún código procesal penal latinoamericano.
120
Impugnación de pruebas y registros previos
El control horizontal efectuado por las partes en litigio sobre el

empleo de registros previos o a la incorporación de evidencias es básico
en la labor de los y las litigantes. El juzgador obtiene de este control una
certidumbre de que la información que le llega tiene las características
adecuadas para ser tenida en cuenta y que pueda ser valorada.
Uno de los pasos que se efectúa en la técnica que se ha desarro-

llado y empleado en nuestra región, es que se muestra o avisa a la otra
parte del documento u objeto que se va a mostrar al testigo, y por tanto
después al juez. En ese paso, se han podido observar comportamientos
que afectan al desarrollo de la audiencia y de la práctica de la prueba que
no son éticamente aceptables:
Por parte de quien las emplea:
• Anotaciones: A la hora de emplear un documento en el uso de

un registro previo, por ejemplo, para un refresco de memoria,
es común e incluso consuetudinariamente exigido que se re-
salte de alguna manera el párrafo que contiene la información
a recordar. Sea que se subraye, resalte o marque, el documen-
to que se entregue al testigo este no debe de contener infor-
mación adicional alguna, sea directamente sobre el documen-
to o con notas adhesivas u otros. Este tipo de comportamien-
to es una forma de falseamiento de evidencia que no debe
ser permisible. Aunque el control horizontal suela evitarlo es
una práctica que no debería siquiera de pensarse como una
opción. Como anécdota en otras jurisdicciones donde las re-
glas deontológicas están más desarrolladas, puede observar-
se como la confianza entre las partes es más alta y no suelen
requerir que se muestren los documentos antes de mostrárse-
los al testigo, puesto que saben que podrían ser gravemente
sancionados en caso de que hicieran algo similar.
• Adelanto del contenido del documento: Hay dos aspectos

que hay que revisar cuando hablamos del uso de declaracio-
nes previas. El primero es que hay que recordar que el juez no
tiene y no debe de tener conocimiento sobre la existencia o no
121
de los mismos, puesto que no debe de tener conocimiento

previo sobre los mismos o la audiencia dejaría de tener sen-
tido alguno. ¿Para qué escuchar a los abogados? Lo segundo
es que, en ningún momento en la audiencia, el juez debe de
tener en su mano los documentos, puesto que no solo es
innecesario, sino que existe una prohibición general para va-
lorarlos y no son considerados evidencia. Sin embargo, los
abogados en ocasiones caen en la tentación de desvelar o
adelantar el contenido del documento que van a mostrar al
testigo y mencionan el contenido al juzgador. Quizás por fa-
cilitar el uso que están solicitando por ejemplo adelantando
una contradicción. Sin embargo, esto es un comportamiento
contrario a la ética del abogado, al estar causando una con-
taminación indebida al juzgador más allá de lo establecido en
las normas procesales.
Por parte de quien revisa:
• Oposiciones infundadas: La búsqueda de algún motivo para

evitar que se pueda continuar con alguno de los ejercicios es
una práctica común. Finalmente, los ejercicios de introducción
de prueba o el uso de declaraciones previas tales como una
evidencia de contradicción, son críticos para el éxito de la pre-
sentación del caso. Sin embargo, no es un terreno donde todo
sea válido. La oposición constante e infundada al empleo de
documentos u objetos, de manera dolosa y reiterada no sola-
mente es una mala práctica que distrae la atención del juzga-
dor a aspectos que no son relevantes para el caso, sino que de
manera indebida lesiona el trato cortés con el que deben de
manejarse los abogados.
• Negaciones dolosas: En una iteración más grave del compor-

tamiento mencionado anteriormente, los abogados niegan
la existencia, posesión, conocimiento o incluso autenticidad
del objeto o documento que se va a presentar al testigo, y
por tanto al tribunal. En muchas de las ocasiones, el juez no
puede tener conocimiento de la existencia o no de estos
documentos, por ejemplo, si existe declaración previa de un
122
testigo, puesto que el juez no puede tener acceso a estos

documentos. Por lo que esa negación altera gravemente la
percepción que pueda tener el juzgador al respecto del ele-
mento probatorio. Aunque la solución técnica más adecua-
da, en nuestra opinión, debe ser siempre permitir el ejercicio
y valorar posteriormente la información a la hora del fallo y la
sentencia, la negación temeraria y dolosa de la autenticidad
del objeto o documento es un comportamiento éticamente
grave contra el trato cortes y contra la evidencia, siendo una
forma de alteración de esta.
Los testigos vulnerables
El trato que se debe otorgar a los testigos vulnerables ha sido un

tema de gran interés en las últimas décadas. A efectos de este punto, se
considera testigos vulnerables a los testigos con alguna forma de disca-
pacidad o a niños niñas y adolescentes, sin perjuicio de reconocer que
existen categorías adicionales que debieran entrar en la consideración.
Las convenciones y normatividad que regulan esta cuestión son amplias
y ricas en detalles. No es motivo de esta obra el repasarla en toda su
extensión, pero sí lo es el repasar una serie de principios básicos que van
a afectar el desempeño ético de los abogados litigantes dentro de las
distintas audiencias en las que tomarán parte.
Reducción de participaciones: Se deberá́ evitar que los testigos

vulnerables116, participen en un número excesivo de intervenciones y
todo contacto innecesario con el proceso de justicia. La participación
innecesaria, va a tener una especial tutela por parte de los juzgadores,
pero ciertamente en un sistema acusatorio la información con la que
116 En lo que respecta a Niños, Niñas y Adolescentes:

• Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, Directrices sobre la justicia en asuntos
concernientes a los niños víctimas y testigos de delito, artículos: 12; 23; 30, d); 31, a);
• ONU, Comité́ de los Derechos del Niño, Observación General No.12, El derecho del niño a ser
escuchado, 20 de julio de 2009, párrafos: 24; 134-d.
• Opinión Consultiva OC-21/14. Derechos y Garantías de niñas y niños en el contexto de la
migración y/o necesidad de protección internacional. Resolución de 19 de agosto de 2014,
solicitada por la CIDH, párrafos: 123
• Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Vulnerabilidad,
reglas: 12; 69 a 71; 76
123
contará el juez es limitada, y va a depender del comportamiento ético

de las partes que, de manera estricta no empleen las participaciones
que no sean estrictamente necesarias. Adicionalmente, las intervencio-
nes deben ser lo más menos gravosas posibles y con la menor duración
indispensable .
Consideración especial a las necesidades particulares de niños,

niñas y adolescentes, así como de discapacitados; apoyos necesarios117:
Es muy común en la práctica procesal que haya que efectuar pequeños
ajustes al procedimiento para facilitar el testimonio o la intervención de
esta clase de testigos. Por “ajustes razonables” se entenderán las mo-
dificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan
una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un
caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce
o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los dere-
chos humanos y libertades fundamentales. La obligación ética del abo-
gado en estos supuestos es ser cooperador y propositivo, facilitando al
máximo la intervención, incluyendo la propia. Esa facilitación debe darse
sin perjuicio a la reducción de participaciones que se mencionaba en el
párrafo anterior.

• ONU, Convención de los derechos del niño,artículos:12;13;17.
• Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas ,Directrices sobre la justicia en asuntos
concernientes a los niños víctimas y testigos de delito, artículos: 8, d); 21. o ONU, Comité́ de
los Derechos del Niño, Observación General No. 14, sobre el derecho del niño a que su interés
superior sea una consideración primordial, párrafos: 53; 54.
• ONU, Comité́ de los Derechos del Niño, Observación General No.12,El derecho del niño a ser
escuchado, 20 de julio de 2009, párrafos: 20; 21; 28; y 45.
Casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
• Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero
de 2012, párrafos: 196; 198; 200
• Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012, párrafos: 230
• ONU, Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y
abuso de poder, principios: 6, b).
regla: 75
• En lo que respecta a Discapacidad, revise la Convención de los Derechos de los Discapacitados,
en su Artículo 1
124
Derecho a la propia opinión118: Los testigos vulnerables tienen

siempre derecho a expresar sus opiniones y preocupaciones en cuanto
a su participación en el proceso de justicia. Tanto los niños, niñas y ado-
lescentes como aquellos con capacidades disminuidas, tienen en común
que antes de intervenir o de negarse a participar en el sistema de justicia,
deben ser preguntados sobre su intervención. Sin embargo, hay una se-
rie de malas prácticas contrarias a la ética en este tipo de asuntos:
El uso de argumentos contrarios a su capacidad: Negar la capaci-

dad de intervención debido a cualquier motivo, tal como la ausencia de
algún complemento de capacidad como una tutela o a su falta de com-
prensión. No solo es contrario a derecho, sino a la más fundamental ética.
Uso torticero de la intervención mínima: Es cierto que, para evi-

tar la revictimización y otra serie de consecuencias negativas implícitas
en el sistema de justicia, los tratados y normatividad en la materia per-
siguen garantizar la intervención mínima por parte de los testigos vul-
nerables. Sin embargo, cada testigo es diferente e incluso, en muchos
casos, estos testigos víctima tienen el interés y preferencia de intervenir
directamente y ser escuchados. Evitar esto mediante un uso doloso y
tramposo de la mínima intervención, es contrario a la ética del abogado
y una negación de la humanidad del vulnerable.

• ONU, Convención de los derechos del niño,artículos:12;13;17.
• Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, Directrices sobre la justicia en asuntos
concernientes a los niños víctimas y testigos de delito, artículos: 8, d); 21. o ONU, Comité́ de
los Derechos del Niño, Observación General No. 14, sobre el derecho del niño a que su interés
superior sea una consideración primordial, párrafos: 53; 54.
• ONU, Comité́ de los Derechos del Niño, Observación General No.12, El derecho del niño a ser
escuchado, 20 de julio de 2009, párrafos: 20; 21; 28; y 45.
Casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
• Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero
de 2012, párrafos: 196; 198; 200
• Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012, párrafos: 230
• ONU, Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y
abuso de poder, principios: 6, b).
regla: 75
125
Tratamiento posterior de las audiencias

El proceso de representación no termina con el final de la audien-
cia donde el abogado ha intervenido. Las audiencias generan una gran
cantidad de información que queda bajo resguardo y custodia de los
abogados. Por un lado, el registro de la propia audiencia, tal como au-
dios, videos o transcripciones, así como todo el material de apoyo que
se haya empleado, debe de ser custodiado y almacenado con diligencia
para todo lo que sea necesario en momentos posteriores, aspecto que
no está manejado en las leyes procesales. Solo de esta manera, podre-
mos continuar con el traspaso de la documentación cuando sea necesa-
rio a otros abogados y abogadas.
Manejo de la información
Para poder cumplir con muchas de las obligaciones posteriores,

es necesario el tener una serie de mecanismos que garantizaran una mí-
nima diligencia por parte del abogado litigante. Estos mecanismos no
son por sí mismos obligaciones éticas, pero habilitan la posibilidad de
cumplir con otras, tales como la entrega o custodia de documentación.
No tenerlos hace imposible el poder cumplir de manera efectiva esas
obligaciones.
Comunicaciones y almacenamiento seguros
Desde la aceptación del caso, y en cumplimiento del deber de

secreto, además de la legislación de Protección de Datos de Carácter
Personal, el abogado litigante debe de tener en cuenta que es un garan-
te de la protección de toda la información que se ha puesto a su dispo-
sición. Cuando hablamos de asuntos en materia penal, debemos tener
en cuenta que nuestro adversario puede ser el estado. Y que el estado
tiene a su disposición medios para poder obtener la información de ma-
nera legal o incluso, en ocasiones de manera ilegal. Y que además es
posible que esa información pueda ser del interés de terceros o de orga-
nizaciones gubernamentales de otros países para los cuales no aplica la
legalidad vigente.
En demasiadas ocasiones se transmite la información de los asun-

tos a “la nube” o a través de plataformas de terceros pensando que esta
126
es completamente segura y cómoda, sin pensar que realmente estamos

haciendo una transferencia de datos no necesariamente autorizada por
el cliente. Estas carencias en la custodia y transmisión de la información
han acabado en filtraciones que han acabado no solo con el prestigio
de grandes firmas de abogados, sino sobre todo con el de los clientes.
La puesta en riesgo por no seguir unos mínimos operacionales es una
grave falta de ética del abogado por falta de diligencia en la custodia del
secreto profesional.
Sin perjuicio de la conveniencia de seguir estándares internaciona-

les más desarrollados, una mínima diligencia del abogado nos llevaría a
cumplir con los siguientes requisitos.
• Cifrado de información: La información que se almacene en

nuestros dispositivos, debe estar mínimamente cifrada, de tal
forma que solo sea legible por la persona que tenga la clave
para descifrarla.
• Cifrado de comunicaciones: Las comunicaciones que emplean

internet como canal son interceptables de manera general.
Para que sea garantizado que estas comunicaciones solo pue-
den ser legibles por el emisor y por el receptor, deberemos
emplear algún sistema que también cifre las comunicaciones
y que solo puedan ser descifradas por el receptor al que iban
destinadas.
• Copias de seguridad: Las comunicaciones y documentación

de los casos que el abogado representa son comúnmente al-
macenadas de manera digital. Por lo tanto, la información está
sujeta a la posibilidad de que los dispositivos fallen y se estro-
peen, con la perdida de información que conlleva. Si bien, exis-
ten servicios forenses que nos permitirían tener buenas posi-
bilidades de éxito en la recuperación de esa información, es
más económico y diligente el contar con copias de seguridad,
también cifradas en los términos mencionados en el punto an-
terior. Es recomendable aplicar algún sistema que permite que
estas se efectúen automáticamente, sin que deba ser necesa-
ria intervención alguna por parte del usuario.
127
Aseguramiento de documentación
En la labor del abogado litigante, se sigue empleando una gran can-

tidad de documentación que es almacenada también en soportes físicos,
tales como papel, discos compactos u otros. Es también común que esa
documentación sea compartida y almacenada por más de una persona
que trabaje en conjunto con el abogado principal, por lo que hay una serie
de mínimas medidas que deban de tomarse, sin perjuicio de nuevo de la
conveniencia de cumplir con estándares más desarrollados:
• Cadena de Custodia: Los documentos referentes al caso de-

ben de contar con algún sistema, sea físico o electrónico, que
permita conocer quien está en posesión o conocimiento de
los documentos en un momento concreto en el tiempo. Este
mecanismo debe garantizar la trazabilidad para evitar pérdi-
das indeseadas. En caso de que sean documentos únicos, el
uso de marcas de agua o algún sistema similar de marcado
podría apoyar a identificar posibles filtraciones no deseadas.
• Almacenamiento y control de acceso: Los documentos que se

emplean para la práctica jurisdiccional no deben asentarse enci-
ma del escritorio sin cuidado alguno, sino en algún lugar que evi-
te que cualquiera pueda acceder a ellos sin restricción. Además
de la mínima seguridad que estos ameritan debido a la natura-
leza de los asuntos que potencialmente se puedan manejar, se
tendrá un mejor cumplimiento de la legislación de Protección de
Datos y una mayor tranquilidad ante posibles accidentes,
• Destrucción de documentos: Una mínima medida de seguri-

dad que se debe emplear para los documentos que no vaya-
mos a almacenar es la destrucción. Existen soluciones en el
mercado sencillas y accesibles de trituración o de quema que
evitarán el mal uso de la información contenida en los mismos
por parte de posibles adversarios.
Relación con abogados posteriores
La custodia de los documentos y registros es importante no solo

para el uso que hagamos de los mismos durante todo el proceso penal,
128
sino también para poder cumplir con nuestras obligaciones como custo-
dios de la información del cliente, no solo para entregársela a él, sino a
cualquier otro abogado o profesional que lo requiera.
Hay ciertos aspectos que hay que tener en cuenta cuando hable-
mos de remitir la información desde una perspectiva ética:
• Venia o aviso: Es un practica de mínima diligencia, regulada por

muchos códigos y legislaciones, el que el nuevo abogado debe
de pedir venia al abogado que representaba con anterioridad
al cliente. Por Venia actualmente se entiende no una solicitud
de permiso, sino únicamente un aviso al abogado anterior que
no implica limitación alguna y que es una mínima cortesía entre
profesionistas y de ahí, actualmente, se considera como una
necesidad ética. En tiempos anteriores, la venia se considera-
ba como un permiso obligatorio que había que solicitar , con
el fundamento no necesariamente ético de que el compañero
anterior tenía que minutar sus honorarios al momento de re-
cibir la venia
• Traslado o puesta a disposición de la documentación: El abo-

gado que reciba la solicitud de otro compañero donde se le
avisa de este cambio, debe de poner a disposición del nuevo
representante toda la documentación que sea necesaria para
el caso, así como cualquier información que pueda ser relevan-
te. Esta obligación no cesa con la mera entrega , sino que per-
siste en el tiempo con cualquier información que no haya sido
entregada en ese momento.
• No retención de los registros: La retención de documentos

es la conducta que sigue el abogado ante el cliente cuando
éste le adeuda todos o parte de sus honorarios, y como me-
dida de garantía del cobro de estos, retiene o retrasa la en-
trega de los documentos, condicionando dicha entrega al
efectivo pago. Si bien de manera general, esta conducta se
ha ido proscribiendo de la mayor parte de los sistemas deon-
tológicos y se considera una práctica contraria a la ética del
abogado, hay que distinguir entre tres tipos de documen-
tos y registros; los documentos entregados por el cliente,
129
los que el abogado obtuvo para el mejor desarrollo y defensa

del asunto y los que elaboró a través de la aplicación de sus co-
nocimientos técnicos. Como guía principal, todo documento
que haya sido empleado o entregado dentro de un proceso ya
judicializado deberá entregarse al cliente o al nuevo abogado,
lo cual podría llegar a excluir a los documentos elaborados y
no presentados. Cualquier otra retención de documentación o
información es una grave falta ética que perjudica la represen-
tación del cliente por vías no adecuadas, y perjudicando a los
compañeros de profesión.
Comportamiento ante instancias posteriores
La representación del abogado frente a los clientes no tiene una

fecha de terminación tan clara como pudiera parecer a primera vista. La
naturaleza dinámica del proceso penal y por otro, la existencia de múl-
tiples formas de terminación de los sistemas acusatorios y, la existencia
de medios de impugnación en distintos ordenes hacen que la previsibili-
dad de finalización no sea sencilla.
¿Hasta cuándo dura la representación?
La ley procesal penal no regula cual es la duración en el tiempo

de la representación del cliente. Este aspecto es normalmente regulado
por la normativa de contratos, puesto que la relación entre el aboga-
do-cliente, aunque especial, no deja de ser un contrato de prestación
de servicios con unos términos y una duración. Sin embargo, desde una
perspectiva ética esta duración tiene extrema importancia puesto que
va a impactar directamente en las obligaciones del abogado hacia su re-
presentado. Esto también impactará de manera indirecta en los honora-
rios del abogado como se mencionó en capítulos anteriores. Se pueden
observar esquemas habituales de duración:
• Por acto procesal: El abogado representa al cliente en actos

concretos, tales como audiencias concretas o eventos deter-
minados. Por ejemplo, la representación ante una audiencia
preliminar e intermedia, o solo en el juicio. Normalmente esta
forma es contraria a la ética puesto que lastra las posibilidades
130
de representación al obligar al abogado de manera indirecta

a cambiar u adoptar una teoría del caso con la que no esté
conforme. Si bien es posible que no esté prohibido, es sin duda
una mala práctica que debe evitarse en todo momento, enten-
diendo que en todo caso debe existir una representación para
el cliente.
• Por Instancia: Por este criterio, la representación debe de incluir

la instancia completa, independientemente de la forma de ter-
minación, sea esta un juicio oral o la aprobación de un Mecanis-
mo Alternativo de Solución de Controversias. Al encargarse de
un caso, el emplear mínimamente la instancia completa permite
al abogado mantener un catálogo de herramientas procesales
mucho más amplio que permitirá la planeación de una mejor re-
presentación.
• Criterio de representación continua: La relación con el cliente no

se finaliza con la sentencia. Después de la misma es probable
que haya necesidad de dar seguimiento y representación en
otra instancia o ante otros posibles medios de impugnación.
Por tanto, éticamente puede ser una mejor practica en que
existan incentivos para que la representación sea continua
hasta que finalice verdaderamente la relación del representa-
do con el sistema de justicia.
131
Bibliografía
Cerda San Martín, Rodrigo. 2008. La valoración de la prueba.

Sana Crítica, Chile: Librotécnica
Coloma, Rodrigo.2019. Abogados Fastidiosos, Jornadas de Ética

Profesional del Abogado (2016-2018). Valencia: Tirant Lo Blanch
Duce Mauricio y Baytelman Andrés. 2004. Litigación Penal. Juicio

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Deontología, derechos, deberes y régimen de responsabilidad del Abo-
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Moreno Holman, Leonardo. 2014. Teoría del Caso. Argentina:

Ediciones Didot.
Tafur López de Lemus, Joaquín. ¿Es posible aconsejar en el ejer-

cicio de la abogacía la práctica del «consentimiento informado al clien-
te»? Revista de Jurisprudencia El Derecho, septiembre 2017
Vial Campos, Pelayo. 2006. Técnicas y fundamentos del con-

traexamen en el proceso penal chileno. Chile: Librotécnia.
132
CAPÍTULO 4
ACTUACIÓN DE LA JUDICATURA119
La Deontología aplicable en la actuación judicial
Aspectos introductorios
La entrada en vigencia del nuevo modelo de juzgamiento introduce

el principio acusatorio, verificable en la separación entre juez120, acusación
y defensa, estos dos últimos como adversarios y el primero en calidad de
super parte. En cabeza del Ministerio Fiscal se radican las funciones de in-
vestigación y acusación, sin que en ellas tenga injerencia el Juez o jueza, a
quien corresponde la titularidad de la función de juzgamiento.
La separación de Juez o jueza y la acusación constituye el más

importante de los elementos configurativos del proceso acusatorio, y
alude no solo a la diferenciación entre el sujeto que desarrolla la labor
de enjuiciamiento y aquel que tiene atribuida la función de postulación,
sino a la ajenidad del funcionario respecto a los intereses y las partes
contrapuestas en el proceso121.
Lo anterior se logra a través de un procedimiento que cierne sus

bases en la oralidad e inmediación, cuyo cumplimiento garantizará los
119 María Helena Luna Hernández, Abogada de la Universidad de Medellín. Magíster y especialista en
derecho penal de la Universidad Eafit. Actualmente Juez Penal del Circuito de La Ceja-Antioquia. Con
experiencia como Juez Penal del Circuito, Juez Penal Municipal, Juez Penal con función de control de
garantías –incluyendo los designados exclusivamente a los casos que investigan los miembros de las
bandas criminales-. Así mismo, con experiencia como empleada de la Rama Judicial del Poder Público,
desempeñando el último cargo como auxiliar de magistrado en la Sala Penal el Tribunal Superior de
Antioquia. Docente de posgrado en las facultades de derecho de la Universidad del Rosario (Bogotá),
Universidad Santo Tomás (Bogotá), Universidad Católica (Bogotá), Universidad Luis Amigó (Medellín)
y Universidad de Nariño (Pasto). Docente de la Escuela Judicial de México. Columnista especializada
en temas jurídicos en el periódico Ámbito Jurídico, conferencista nacional e internacional en temas de
derecho procesal penal, política criminal y derechos humanos de las mujeres.
120 Luigi Ferrajoli. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, (Madrid: Estudios Políticos, 1995), 747
121 Luigi Ferrajoli. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, 567
133
principios de defensa y contradicción en un plano de alteridad respecto

del Juez como tercero imparcial. En todo caso, este modelo de juzga-
miento también deberá concretar presupuestos de igualdad material y
no discriminación, el real acceso a la administración de justicia y el equi-
librio en las oportunidades procesales de partes e intervinientes de la
contienda adversativa.
La separación de las etapas - investigación, acusación y juzgamien-

to- en el sistema penal acusatorio delimitará la función jurisdiccional de
jueces y juezas penales, a quienes se les encomienda el control de las
garantías legales y constitucionales, así como el juzgamiento mediante
el debido proceso penal. La primera etapa demanda jueces penales más
activos en la protección de las garantías y libertades individuales, por lo
que su control versará sobre actos de investigación surtidos por las par-
tes o intervinientes en la contienda adversarial. El resto de las etapas, por
su parte, implican jueces penales que aseguren las garantías procesales
y sustanciales propias del debido proceso, pues ante estos se surten los
actos de prueba, y a la postre decidirán sobre la conformación del acervo
probatorio, así como los hechos y la responsabilidad del procesado.
Ese control ejercido por jueces y juezas penales sobre los actos que
requieran ejercicio jurisdiccional o que impliquen restricción de derechos o
materialización de estos, demarca a su vez los deberes legales y el están-
dar ético de las actuaciones de funcionarios y funcionarias judiciales.
Antes de concretar distinciones y efectos prácticos del rol de la ju-

dicatura en las distintas etapas procesales, conviene resaltar algunas de
sus principales características compartidas y los deberes derivados de
estas, previendo como marco normativo un sistema de corte adversarial
y la pretensión de un Estado Social y Democrático de Derecho.
De los jueces y las juezas en un Estado Constitucional se deman-

dan atributos elementales, como la independencia e imparcialidad para
la efectiva y legítima administración de justicia122. La primera atañe a la
122 En consonancia con normas supranacionales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
al tratar las “Garantías Judiciales” en el artículo 8°, señala que “toda persona tiene derecho
a ser oída, con las debidas garantías, y dentro de una plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial…”, garantía que también es dispuesta en el artículo XXVI
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, y en el 10 de la Carta Internacional de Derechos Humanos.
134
Capítulo 4. Actuación de la judicatura
individualidad propia de cada juez y la autonomía con la que resuelve

cada caso sometido a su jurisdicción, sin distinción de jerarquía al interior
del poder público judicial, ni frente al resto de poderes o funcionarios
externos. La imparcialidad, por su parte, implica la objetividad del juez
al momento de fundamentar las decisiones. La imparcialidad no es in-
acción, y ésta se predica en ejercicio de las funciones de control de ga-
rantías, preclusión y juzgamiento, al demandar de los jueces su decisión
orientada a establecer con objetividad la verdad y la justicia123.
La imparcialidad e independencia configuran la diligencia judi-

cial , que a su vez incluye deberes de celeridad y plazo razonable para
124
resolver las causas puestas a conocimiento del despacho judicial, pre-

vención del abuso del derecho, equilibrio de cargas e intervención judi-
cial para asegurar garantías tanto de procesados como de víctimas.
Este capítulo pretende acercar situaciones problemáticas con varia-

bles éticas del ejercicio práctico en la litigación penal en sistemas acusato-
rios, enfocando las actuaciones de la judicatura y el relacionamiento de los
sujetos procesales ante la misma. Para ello, se plantearán diversas hipótesis
fácticas cotidianas en las audiencias penales más relevantes, observando
tensiones propias de la proactividad y límites de la intervención judicial, en
contraste con los intereses de partes e intervinientes en la relación procesal.
Posteriormente se abordarán algunos escenarios que exceden

las audiencias, propios del contacto del juez con las partes del proceso
penal fuera de los actos procesales, que también impactan en el buen
devenir del proceso penal acusatorio.
Luego, el capítulo volverá a centrarse en aspectos característicos

de las diligencias orales, esta vez para problematizar sobre la delimita-
ción de la publicidad de audiencias cuando se advierte necesario, y su
carácter reservado ayuda a los fines de un proceso penal respetuoso de
las garantías de todos los involucrados.
Una vez abordado dicho marco general de las diligencias penales, se

plantearán específicos escenarios de posible afectación a la imparcialidad y
123 Jacobo López Barja Quiroga, Tratado de Derecho Procesal Penal (España: Thomson Aranzadi, 2004, 357.
124 Oficina de las Naciones Unidas Contra el Droga y el Delito, UNODC. Comentario relativo a los
Principios de Bangalore sobre la conducta judicial (Nueva York: Naciones Unidas, 2019), 118.
135
la igualdad de oportunidades para acceder realmente a la administración de

justicia. Lo anterior, como consecuencia de la normalización de los sesgos
de género, el lenguaje discriminatorio, las preconcepciones que impiden un
ejercicio ético y objetivo de las funciones de cada actor en el sistema.
Se pretende que, a partir de estas reflexiones, el lector entienda

el impacto de la perspectiva de género, incluso en la fijación de los he-
chos jurídicamente relevantes y en la práctica probatoria, por lo que su
aplicación se traduce en una sustancial mejora del sistema de justicia y
del servicio brindado a la ciudadanía.
Más adelante, se esbozarán algunas conductas de las partes ante

los tribunales, las cuales contravienen los deberes éticos que se espera
de su ejercicio profesional, delimitando algunas situaciones de abuso del
derecho y obstrucción al adecuado acontecer procesal, en complemento
con múltiples supuestos fácticos previstos en el resto de los capítulos de
la obra.
Finalmente, se dedica un espacio a nuevos contextos que se ge-

neran a partir del uso de redes sociales y sus límites éticos en un proceso
judicial, tema que por supuesto no pretende agotarse ni resolverse de
tajo, pues los retos derivados del auge digital y el relacionamiento a tra-
vés de redes virtuales, requieren apertura y diálogo en la construcción
de consensos y buenas prácticas en la participación jueces y partes en
todo tipo de redes sociales, así como en el uso institucional e individual
de las redes sociales por parte de jueces y tribunales, su relacionamiento
con la ciudadanía y los límites de expresión.
En consecuencia, los insumos aportados a lo largo del capítulo

parten de la necesidad de elevar los estándares éticos en la litigación
oral en los procesos penales de carácter acusatorio, enfatizando en la
actuación de la judicatura. Sobre la proactividad del juez y la identifica-
ción de variables éticas dependiendo la tipología de audiencia, se iniciará
el hilo conductor propuesto.
136
Proactividad del juez de garantías y tribunal oral

La prohibición de iniciativa o facultad probatoria del juez en el siste-
ma penal acusatorio responde a los límites impuestos por la imparcialidad
exigida, por lo que, tampoco en la etapa de juicio al juzgador le es posi-
ble el impulso oficioso en la producción y práctica probatoria125.
Ahora, pese a dicha pasividad probatoria del juez en el sistema pe-

nal acusatorio, otro tipo de intervención ocurre con la proactividad o el
activo direccionamiento de audiencia en fase de investigación, margen
de movilidad distinto al que ocurre en el resto de las fases. Algunos de-
beres judiciales en cada una de las etapas procesales son los siguientes:
Etapa de control de garantías/Investigación
(Audiencias propias de legalidad de la detención, medidas cautela-

res, entre otras)
• El juez de la etapa investigativa deberá auscultar cuando sur-

jan dudas sobre los pormenores de los procedimientos em-
pleados para restringir garantías fundamentales. Por ejemplo,
en caso de existir incertidumbre sobre las circunstancias de la
captura en flagrancia, una forma de resolverlas sería con la de-
claración de los policiales a cargo de dicho procedimiento. En
igual sentido correspondería, cuando el informe sobre deter-
minado procedimiento investigativo no sea consecuente con
el dicho del procesado sobre el respeto al debido proceso, la
ausencia de tortura, entre otras posibilidades.
• Debe propender por la eficacia de los derechos que son objeto

de control judicial, lo que puede implicar consultas específicas
de oficio o de antecedentes no considerados inicialmente en
125 Algunas legislaciones han consagrado situaciones excepcionales en las que el juez podría decretar
pruebas de oficio (considerándoseles como rezagos de modelos inquisitivos), tal y como se
advierte en el artículo 388 de Ley 23984 de 1991 en Argentina, que dispone “si en el curso del
debate se tuviera conocimiento de nuevos medios de prueba manifiestamente útiles, o se hicieren
indispensables otros ya conocidos, el tribunal podrá ordenar, aún de oficio, la recepción de ellos”.
En todo caso, pese a la iniciativa probatoria que extiende dicha norma al juzgador, su redacción
sugiere un límite ajustado en la prueba de oficio ordenada por el tribunal, solo en el evento de
faltar una prueba evidentemente vital como producto de la contradicción ocurrida en el debate,
no así de medios de pruebas apenas conocidos, o cuya incorporación se acaba de plantear, o su
conocimiento surge de averiguaciones extrajudiciales de alguna parte.
137
la audiencia. Por ejemplo, en caso de dudas por parte del juez

sobre la obtención de una declaración sin apremio ni coacción,
deberá preguntarle directamente al procesado o las autorida-
des encargadas de dicho procedimiento.
• El juez de garantías debe asegurarse que el procesado se haya

entrevistado con su defensor o, en otras palabras, que exis-
ta una real comunicación privada con su abogado antes de la
audiencia. En igual sentido, esta manifestación del derecho
de defensa debe garantizarse en audiencias virtuales, asegu-
rando la bidireccionalidad del sistema de comunicaciones y las
condiciones del acceso a internet del procesado.
• El juez debe verificar si el procesado requiere ser asistido por

intérprete o en su defecto por traductor. Uno de los requisitos
de validez de la actuación cuando se trata de una persona que
no se puede dar a entender o que no conoce el idioma es la
presencia de interprete o traductor; de no hacerlo no podrá
llevarse a cabo la diligencia, pese a las consecuencias proce-
sales que esto pueda acarrear, por ejemplo, vencimiento de
los términos y libertades correspondientes a la etapa procesal.
• El juez de garantías deberá restar las posibilidades de doble

victimización. Hay actividades investigativas que no recaen so-
bre el victimario sino sobre la víctima, por ejemplo, en caso de
ser sujeto pasivo de lesiones o agresiones sexuales. No podría
obligarse a la víctima para ser sometida a la práctica de dili-
gencias como la obtención de muestras, o todas aquellas que
dispongan de la utilización del cuerpo humano como eviden-
cia probatoria. Por ello, el funcionario judicial deberá auscultar
la validez del consentimiento dado por la víctima del delito,
obteniendo claridad sobre su autorización; a quien se le debe-
rá comunicar la importancia que reviste el tipo de diligencia y
los riesgos que su no realización puede llevar para el esclareci-
miento de los hechos investigados (sin ejercer presión indebi-
da o coacción para lograr su voluntad).
138
De la Acusación126
• El derecho de conocer los cargos endilgados por la fiscalía im-

plica que el juez deba advertir un elemental entendimiento del
procesado sobre los hechos, que deben ser expresados por la
fiscalía en lenguaje claro, simple y comprensible, con una rela-
ción suficiente de los hechos jurídicamente relevantes.
Los hechos, a modo figurativo, son la materia prima del proce-

so penal, por lo que el real ejercicio defensivo se satisface a partir de
la adecuada fijación de la hipótesis acusatoria, y de su comunicación al
procesado.
Audiencias de postulación probatoria y juicio
• No debe el juez o tribunal sugerir la postulación de algún medio

de prueba a las partes, pues esto implica una intromisión a los
intereses que serán objeto de su decisión, por lo que una predis-
posición o actitud por parte del juez que esté orientada a asistir
o deliberar sobre un acto de parte, es contrario a la distancia
exigida con las partes procesales y el debate probatorio.
• No debe el juez decretar pruebas de oficio. Ello, por cuanto

soslaya la división de funciones de investigación y juzgamiento
en el sistema penal acusatorio. Si bien, en estricto sentido po-
dría no comprometer su imparcialidad en un caso, la aparien-
cia de esta se vería dinamitada tanto por el acusado como por
el resto de los sujetos procesales127.
Juicio oral
El juez que adelanta el juicio oral no es un fedatario, pero su di-

reccionamiento de la audiencia debe evitar interferencias excesivas, por
126 Resulta necesario integrar el marco convencional al estándar que debe exigirse para la fijación
de los hechos jurídicamente relevantes en la acusación, y a partir de ahí, establecer el control
judicial de los mismos. Sobre la obligación de una acusación detallada, también se cuenta con
precedentes de la CIDH, como el caso Barreto Leiva vs Venezuela del año 2009, de donde se debe
extraer los estándares mínimos para la acusación, y lo detallada o circunstanciada que debe ser.
127 En igual sentido la precisión por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “De
Cubber”, caso analizado –ente otros- por el tratadista argentino Eduardo M. Jauchen, para reiterar
la prohibición de decreto probatorio de oficio por parte del juez en el sistema acusatorio. Véase:
Eduardo M. Jauchen, Derechos del Imputado, (Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 2005), 219
139
ejemplo, al momento de la práctica probatoria. Si bien están facultados

para propender por las respuestas claras de los testigos, la conducción
de los testimonios es una labor principal de las partes en el desarrollo de
su teoría del caso128.
• El juez deberá resolver atenta e inmediatamente las objecio-

nes propuestas las partes en el desarrollo del interrogatorio
cruzado, limitando las explicaciones de estas. Las partes se
referirán concretamente al motivo que sustenta la objeción
alegada, y el juez no deberá entrar en discusión o deliberación
sobre la decisión que resuelva la objeción.
• El juez debe intervenir en caso de requerirse claridad y precisión

en la respuesta de los testigos, cuando sea evidente que los
mismos no han respondido a lo preguntado por la parte, se
extiendan prolongadamente en aspectos no pedidos, o sea
inentendible su declaración.
Preguntas aclaratorias o complementarias
Algunas legislaciones facultan al juez para preguntar, una vez ago-

tados los interrogatorios de las partes. Dicha facultad debe orientarse a
complementar o perfeccionar aspectos del núcleo fáctico ya introducido
por las partes en el interrogatorio cruzado, para el cabal entendimiento
del caso.
• El juez no debe introducir nuevos hechos o base fáctica al rea-

lizar preguntas aclaratorias, pues ello excedería la posibilidad
dada para complementar lo ya construido por las partes129
• Las preguntas complementarias del juez deben respetar los

principios rectores y garantías procesales, a la vez que deben
cumplir los requisitos probatorios previstos (deben ser perti-
nentes, admisibles, claras).
128 Eduardo M. Jauchen, Tratado de la prueba en materia penal, (Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni
Editores, 2004), 304.
129 Esto se encuentra en armonía con los derechos, libertades y garantías sustanciales del procesado
(arts. 28. 29, 30 C.P., arts. 7º a 10º de la Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 14 y 15
del PIDCP).
140
• El juez debe propender por un interrogatorio leal y completo,

evitando confundir al testigo o retrotraerlo a preguntas que
ya habían sido claramente respondidas por éste a las partes.
Trato a las partes y la imparcialidad
El contacto del juez con las partes del proceso penal fuera de los
actos procesales
• Se recomienda evitar encuentros o comunicaciones privadas

con alguno de los sujetos procesales. En caso excepcional que
se observe prudente escuchar a alguna de las partes, la contra-
parte deberá estar presente o tener conocimiento de dicho en-
cuentro.
• No se recomienda la asistencia a eventos o celebración de fes-

tividades organizadas por alguna de las partes. En caso de en-
cuentros cuya logística sea la colegiatura a la que pertenezca
alguno de los sujetos procesales, la finalidad de la reunión o
del espacio a compartir no debería exceder asuntos acadé-
micos o interacciones al margen de un ambiente de estrecha
confianza o intimidad.
Conducta profesional a lo largo del proceso penal

acusatorio
Publicidad de las audiencias penales en el sistema adversarial
En el sistema acusatorio la prueba se practica en juicio oral, públi-

co, concentrado, sometido a la inmediación del juez o jueza y las partes,
y al derecho de contradicción. Por regla general, se predica el carácter
público de las audiencias penales, con margen de excepción a los casos
previstos en la ley, así como a eventos de tensión entre garantías de
partes o intervinientes, casos en los que al funcionario judicial le corres-
ponde una aplicación rigurosa del test de proporcionalidad.
141
Delimitación de la publicidad130
Las audiencias de carácter reservado en el proceso penal encuen-

tran fundamento en el perjuicio o las consecuencias que podrían derivar-
se del libre acceso de su contenido, como la afectación al interés gene-
ral, o aquellas que realizan los jueces en etapa de investigación
sobre allanamientos, registros, interceptaciones de comunicacio-

nes; o las concernientes a las autorizaciones para la inspección corporal
u obtención de muestras que involucren a la persona procesada, o pro-
cedimientos en caso de víctimas de agresiones sexuales.
En todo caso, al limitarse el acceso de información, debe interpre-

tarse de forma restrictiva los eventos que justifiquen la reserva de esta,
aunada la carga argumentativa del funcionario judicial que así lo dispon-
ga. Frente a este aspecto, la judicatura tendrá en cuenta los siguientes
aspectos:
• El juez o tribunal deberá recurrir al test de proporcionalidad o

al método de razonamiento judicial que le permita resolver un
caso de colisión entre derechos fundamentales o principios,
por ejemplo, si existiera tensión entre publicidad y derecho a
la información de los medios de comunicación, y se decidiera
por limitar la primera, debe verificarse que la afectación o res-
tricción al principio de publicidad, sea lo menos lesiva para el
derecho a la libertad de información.
130 Atendiendo la regla general de la publicidad en la actuación procesal, el Código de Procedimiento

Penal colombiano consagra las siguientes excepciones que justifican la limitación de algunas
diligencias:
ARTÍCULO 18. PUBLICIDAD. La actuación procesal será pública. Tendrán acceso a ella, además de los
intervinientes, los medios de comunicación y la comunidad en general. Se exceptúan los casos en
los cuales el juez considere que la publicidad de los procedimientos pone en peligro a las víctimas,
jurados, testigos, peritos y demás intervinientes; se afecte la seguridad nacional; se exponga a un
daño psicológico a los menores de edad que deban intervenir; se menoscabe el derecho del acusado a
un juicio justo; o se comprometa seriamente el éxito de la investigación.
ARTÍCULO 150. RESTRICCIONES A LA PUBLICIDAD POR MOTIVOS DE ORDEN PÚBLICO, SEGURIDAD
NACIONAL O MORAL PÚBLICA. Cuando el orden público o la seguridad nacional se vean amenazados
por la publicidad de un proceso en particular, o se comprometa la preservación de la moral pública, el
juez, mediante auto motivado, podrá imponer una o varias de las siguientes medidas…
ARTÍCULO 151. RESTRICCIONES A LA PUBLICIDAD POR MOTIVOS DE SEGURIDAD O RESPETO A LAS
VÍCTIMAS MENORES DE EDAD. En caso de que fuere llamada a declarar una víctima menor de edad, el
juez podrá limitar total o parcialmente el acceso al público o a la prensa.
142
• Además de los motivos previstos en la ley para limitar la publi-

cidad de una diligencia, el juez podría tomar determinaciones
para restringir el medio de informar a la audiencia (por ejem-
plo, ordenar que en un caso concreto se prohíban las graba-
ciones o reproducción fotográficas, pero el medio de comuni-
cación pueda cumplir su derecho y deber de informar a través
de otras alternativas, que permitan el conocimiento pleno de
lo decidido en la diligencia que se ha limitado su publicidad).
Este tema pone de presente grandes pilares de un estado demo-

crático, como el derecho y deber de comunicar a la ciudadanía sobre los
hechos investigados, así como la publicidad en la administración de jus-
ticia, y la responsabilidad de jueces y periodistas en estas circunstancias.
Los primeros, porque tienen la carga de fundamentar en debida forma
las limitaciones a derechos fundamentales, los segundos, por cuanto su
función implica un deber legal y ético en la obtención de la información,
la veracidad de esta y su objetividad al momento de transmitirla.
-Audiencias reservadas. Deber del juez para velar por las garantías
de partes de partes e intervinientes.
Las funciones del juez en el proceso penal implican ponderar los

derechos en conflicto y buscar el equilibrio de las partes en la actuación
penal, favoreciendo a su vez la eficacia de la investigación penal. Habrá
casos en los que se deba limitar el derecho a la libertad de información,
y otros en los que resulte necesario comunicar a la comunidad el estado
del proceso.
• El juez deberá disponer el carácter reservado de las diligencias

cuando existía riesgo para las víctimas y el resultado de la acti-
vidad investigativa. Por ejemplo, en el evento que la fiscalía de
cuenta de la existencia de un riesgo para la vida de víctimas y
ARTÍCULO 152. RESTRICCIONES A LA PUBLICIDAD POR MOTIVOS DE INTERÉS DE LA JUSTICIA. Cuando

los intereses de la justicia se vean perjudicados o amenazados por la publicidad del juicio, en especial
cuando la imparcialidad del juez pueda afectarse, el juez, mediante auto motivado, podrá imponer a
los presentes el deber de guardar reserva sobre lo que ven, oyen o perciben, o limitar total o parcial el
acceso del público o de la prensa.
ARTÍCULO 152A. <Artículo adicionado por el artículo 67 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el
siguiente:> En aras de garantizar la vida e integridad personal de los testigos, el juez o tribunal podrá
decretar la prohibición de que sean fotografiados, o se capte su imagen a través de cualquier otro medio.
143
de la investigación, porque no ha culminado la labor de reco-

lección de elementos materiales probatorios que se encontra-
ban, principalmente, en el centro de reclusión cuyo director
estaba implicado. En definitiva, el Juez debe ofrecer una justi-
ficación constitucionalmente admisible para dicha limitación.
Dado que existe un conflicto de derechos constitucionales,
por un lado, supóngase, la libertad de información de los perio-
distas accionantes y, por el otro, la vida e integridad personal
de las posibles víctimas del delito, se debe acudir al ejercicio de
ponderación entre derechos en colisión, para determinar cuál
debe prevalecer en el caso concreto.
Por su parte, la fiscalía debe adoptar las medidas idóneas que per-
mitan superar la limitación del derecho a la libertad de información en el
caso concreto, que a la vez resulta necesario para comunicar a la comu-
nidad del estado del proceso, en otras palabras, la restricción de este
derecho no puede ser de forma indefinida.
Los sesgos de género como forma de afectación a la imparcialidad
Igualdad de oportunidades131
• Garantizar el balance procesal entre partes e intervinientes

en el sistema penal acusatorio puede implicar un juez o jueza
activa en dicha consecución, lo que de ningún modo deviene
en pérdida de imparcialidad. Por ejemplo, eventos de sesgos,
falta de defensa técnica, asimetrías; deben ser advertidos por
el propio juzgador/a en su función, quien tendría el deber ético
de actuar.
Algunos escenarios:
• El juez o jueza observa capacidad disminuida de la persona

defendida/ incomprensión del contexto de esta por parte de
su abogado o abogada, o incapacidad comunicativa de alguno
131 Sobre el papel activo del juez al momento de garantizar la igualdad de trato de oportunidades,
véase Oficina de las Naciones Unidas Contra el Droga y el Delito, UNODC, Los Principios De Bangalore
Sobre La Conducta Judicial (Nueva York: Naciones Unidas, 2019), Valor 5: Igualdad. Garantizar la
igualdad de tratamiento de todos ante un tribunal es esencial para desempeñar debidamente las
funciones jurisdiccionales.
144
materializar un real ejercicio defensivo. En dichos escenarios,

el juez o la jueza deberá auscultar por la situación de la perso-
na, requiriendo al abogado por los pormenores. De conside-
rarlo necesario, la diligencia podría suspenderse para garanti-
zar una presentación judicial idónea en dichas circunstancias.
Al surtirse de manera oral y pública el proceso penal, los jueces

perciben de manera directa las situaciones más evidenciables sobre las
partes e intervinientes, lo que exige una respuesta de estos, en su ca-
lidad de directores de la audiencia. Por ejemplo, con relación a la apli-
cación de la perspectiva de género por parte de funcionarios judiciales,
esto ocurre cuando advierten relaciones desiguales de poder que afecta
el acceso a la justicia en igualdad de condiciones de algún sujeto, para lo
cual debe propender por el equilibrio sustancial de su intervención (sea
en calidad de víctima o acusada).
Debe recordarse que la perspectiva crítica o enfoque de género

debe ser aplicada desde la investigación de los hechos y a lo largo del
proceso penal, por lo que muchas veces se plasma en decisiones inter-
locutorias que garantizan el acceso de las mujeres a la justicia en condi-
ciones de igualdad.
Fijación de los hechos jurídicamente relevantes por parte del

Ministerio Público
Los hechos y la adecuada tipificación de la conducta compor-

tan derechos tanto para acusados como para víctimas; bajo tal enten-
dimiento, se debe materializar el control judicial, pues las garantías de
ambos no puedan solaparse. Mientras para el acusado una deficiente
construcción de estos hechos puede derivar en detrimento a su derecho
de defensa y contradicción, para la víctima podría vulnerar el derecho
a la verdad, el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, e incluso
condicionar su reparación.
Dicha búsqueda de racionalidad en la hipótesis fáctica que sus-

tenta el proceso penal encuentra desarrollo en la perspectiva de género,
pues esta herramienta tiene su principal función en la heurística, espe-
cialmente en la etapa de investigación, en tanto que permite formular
hipótesis adecuadas sobre los hechos de la causa.
145
Lenguaje sexista
El lenguaje tiene trascendencia e impacta en la construcción de

los hechos, así como en los derechos de las víctimas, especialmente en
torno a la verdad. También importa la forma en que se presente la narra-
ción de la víctima (por ejemplo, en el caso de una hipótesis factual que
tergiversa, distorsiona, responsabiliza o pone en sospecha a la víctima).
La reproducción de hechos estereotipados afecta la objetividad

de los funcionarios y funcionarias al investigar las conductas, así como
al percibir e interpretar los hechos. Un ejemplo de esto es el entendi-
miento de las pasiones. Supóngase una hipótesis fáctica en que la Fis-
calía refiera que se cometió un “crimen pasional”132. La diferencia entre
creer que se está ante una pasión o ante un hecho discriminatorio oscila
entre un hecho propio de homicidio atenuado por ira o intenso dolor
a un feminicidio. Los estereotipos distorsionan las percepciones y dan
lugar a decisiones basadas en creencias preconcebidas y mitos, en lugar
de hechos, lo que a su vez puede dar lugar a la denegación de justicia,
incluida la revictimización de las denunciantes y la falta de debida diligen-
cia para investigar.
Hay términos que modifican, tergiversan, restan claridad o quitan

sentido a la hipótesis fáctica, por lo que afecta esa construcción de he-
chos o conducta jurídicamente relevante, o comunica algo ambivalente,
por lo que la fiscalía deberá ser especialmente cuidadosa en la construc-
ción de su hipótesis acusatoria, y en caso de ser necesario, el juez le
requerirá en este sentido. En consecuencia:
• La fiscalía no deberá valerse de estereotipos de la norma so-

cial para construir su hipótesis fáctica acusatoria, ni incluir va-
loraciones en punto de tergiversar los presupuestos o este-
reotiparlos. Supónganse, por ejemplo, que en la construcción
del hecho se señala que el niño o la niña ofrecía o negociaba
servicios sexuales. Dichos términos contravienen el enfoque
de derechos humanos, a su vez que la expresión “servicios
132 Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que el concepto “crimen
pasional” es un estereotipo que justifica la violencia contra la mujer (Caso Gutiérrez Hernández
y otros vs. Guatemala). El calificativo ‘pasional’ justifica la conducta del agresor. La Corte señala
esto como estereotipos de género incompatibles con el derecho internacional de los derechos
humanos, por lo que los Estados deben tomar medidas para erradicarlos.
146
sexuales” entraña contradicción, pues no se puede poner la

integridad sexual al servicio de la persona que paga por ello,
quien justamente la vulnera. O, piénsese que, en algún delito
de explotación sexual, se refiera en la hipótesis fáctica a la víc-
tima como una niña o niño ejerciendo la prostitución infantil o
trabajo sexual infantil, en lugar de referir la explotación sexual
de esa niña o niño.
En consecuencia, el lenguaje impacta y evidencia la falta de cla-

ridad o de conceptualización adecuada de fenómenos, lo que a veces
conllevan términos en los que se responsabilizan a las víctimas de su
propia explotación.
• Tanto los jueces como los fiscales deben propender por una
narración y fijación de los hechos, ubicándose como observa-
dores objetivos. Todo lo que la tergiverse debe corregirse.
Mujeres acusadas. Aplicación perspectiva de género desde los

jueces, el ministerio fiscal y la defensa.
La perspectiva de género debe aplicarse no solo en los casos en

que la mujer es víctima, sino en aquellos eventos en los cuales es in-
vestigada, acusada o condenada, más aún cuando existan elementos
de juicio que den cuenta de un contexto de discriminación o violencia
subyacente hacia la mujer133.
• Tanto las partes como los funcionarios judiciales deben aplicar

criterios orientadores para determinar si están ante un caso
particularmente sensible a la aplicación de la perspectiva de
género. Estos se condensan así: (i) cuando una de las perso-
nas en la disputa procesal es mujer y (ii) dependiendo de los
hechos y derechos en disputa (lo que implica hacerse pregun-
tas sobre la relación entre las partes, jerarquías, contextos de
subordinación o dependencia, derechos sexuales y reproduc-
tivos en juego, entre otras).
133 Este deber internacional materializa la debida diligencia consagrada en la Convención

interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.
147
El análisis contextual cuando las mujeres son procesadas implica

una imputación y acusación debidamente circunstanciada, incluso, la
posibilidad de salidas alternas a su judicialización. Piénsese, por ejem-
plo, en el caso de una mujer acusada por agredir o matar a su pareja,
como conducta defensiva a la agresión del hombre. Sin embargo, a raíz
del incumplimiento de la debida diligencia, dichos datos contextuales
se omiten, por lo que ni siquiera se considera la aplicación de una figura
como la legítima defensa, o el reconocimiento de tal figura ante la duda
razonable de su configuración.
• Las partes y jueces deben incorporar la perspectiva de gé-

nero en la dogmática penal, entendida como método racio-
nal que permite comprender el sistema penal, cuyos datos
agregados a las categorías de análisis están en constantes
cambios. Por ejemplo, bajo una perspectiva crítica del prin-
cipio de culpabilidad por el acto, podría determinarse que,
en un caso concreto, la violencia machista tuvo la entidad de
restringir la autonomía de la mujer, al tener fuerte impacto
en la conducción del plan de vida, incidiendo en el ámbito de
autodeterminación.
Dicho entendimiento impactará desde la estrategia del defensor

(quien, obrando con diligencia y ética, no podría sugerirle a su prohijada
que acepte cargos), hasta la pretensión punitiva del Estado y la búsque-
da de una terminación anticipada al proceso penal.
Manifestaciones/actitudes a evitar. Estereotipos, prejuicios,

tratamiento discriminatorio
• El juez no debe tener predisposición frente a algún sujeto pro-

cesal o testigo. Esto puede quedar en evidencia en desarrollo
de una audiencia, ante actitudes o comentarios que den cuen-
ta de una percepción previa del juez hacia la persona (sea por-
que exprese molestia, o anticipe un juicio de valor sobre algún
aspecto del sujeto).
• El juez debe evitar las conductas discriminatorias de las par-

tes e intervinientes, y de ser el caso, intervenir, requiriendo
a quien ha faltado el respeto, pese a no existir solicitud de la
148
contraparte en este sentido. Dichas conductas inapropiadas

pueden consistir en tratos despectivos al momento de inte-
rrogar al testigo, gestos de burla o desprecio frente a las res-
puestas de quien declara, comentarios que mancillen su buen
nombre, entre otros.
Lo anterior, pues pese a que, por regla general, el juez tiene un rol
pasivo durante el interrogatorio cruzado, y su intervención principal es
resolver las objeciones presentadas por las partes, el funcionario judicial
continúa siendo el director del proceso y de las audiencias, lo que implica
un control y direccionamiento del desarrollo de las diligencias con están-
dares éticos acorde a la profesión legal. Dependerá de la gravedad de la
ofensa, la necesidad activa del juez; así como la amonestación o sanción
a que hubiera lugar.
Práctica probatoria – Prueba testimonial
Uno de los derechos de la defensa es controvertir la prueba en el

juicio134, lo que implica la posibilidad a interrogar y contrainterrogar a
testigos y peritos, así como a solicitar la comparecencia de estos.
Lo cierto es que, la práctica probatoria y la dirección de audien-

cia por parte del juez o jueza, varía en la medida que la víctima o quien
declare en juicio, se encuentre en estado de desventaja para darse a en-
tender, o por su vulnerabilidad y falta de recursos lingüísticos no cuen-
te con suficiente claridad y riqueza argumentativa, lo que impacta en la
comprensión del magistrado/a y las partes.
Para evitar o disminuir los problemas de aprehensión y compren-

sión del testimonio, las partes deben contribuir a un adecuado desarro-
llo del interrogatorio cruzado, y de llegar a ser necesario, el juez deberá
intervenir para asegurar un adecuado desarrollo de dicha declaración.
Ser conscientes de la importancia de las formas y las particularidades en
la práctica de prueba testimonial, tendrá efectos que trascienden a la
134 Salvo los casos en que la ley autoriza la prueba anticipada, para practicarse antes el juicio oral a
solicitud de parte ante juez en función de control de garantías, y por causas extraordinarias que
tienen en riesgo la vigencia de la prueba para el juicio futuro.
149
adecuada apreciación o valoración de dicho testimonio, restando posi-

bilidades de injusticia epistémica135.
Se proponen algunas recomendaciones para contrarrestar ses-

gos, descréditos a priori del testigo a partir de prejuicios, o afectación a
derechos de la víctima declarante:
Partes (Fiscalía o defensa)
• Las preguntas limitan la narración, pero dichos límites no de-

ben fijarse a partir de generalizaciones de la experiencia o
suposiciones. Por ejemplo, en caso de una víctima de delito
sexual, su testimonio es único y debe entenderse en su con-
texto, no como “testimonio de las víctimas de delitos sexua-
les” del cual se espera satisfacer una serie de presupuestos y
puede dificultar el interrogatorio.
En contextos de violencia machista o violencia de género, hay un

marco a partir del cual son más posibles unas opciones que otras, pero
dichas alternativas están para entender, no para limitar la comprensión
o el alcance del testimonio de la víctima. En una violación, las circuns-
tancias específicas se analizarán con sus particularidades, sin pretender
que satisfagan un marco general de aspectos posibles, como la forma
de resistir la violencia. Si el victimario quedó aporreado por los golpes
de la víctima al defenderse, eso puede ser fácilmente aprehendido en
el testimonio y evidencia, pero la falta de esos golpes o de defensa de
la víctima, no se puede convertir una regla de la experiencia, que podría
estar sesgada o tener un bajo umbral de corroboración o calidad episte-
mológica.
Ese sesgo, prejuicio o falla en nuestra aprehensión del testimonio

se provoca a veces intencionalmente o es estructuralmente inducido
por las asimetrías sociales y vulnera la condición del sujeto que testifica.
135 Ocurre cuando se desacredita el discurso de un sujeto por causas ajenas a su contenido, como los
prejuicios que de éste se tienen, o cuando la credibilidad reducida es producto de incomprensión
de la experiencia social del declarante. Sobre la injusticia epistémica se recomienda la obra de la
filósofa Miranda Fricker, Injusticia epistémica (Inglaterra: Oxford University Press, 2007) Cuando
conceptualiza estos problemas, se materializa la perspectiva de género. Sobre este tema, también
se recomienda el texto de Juan Antonio González de Requena Farré, “La injusticia epistémica y la
justicia del testimonio”, Discusiones Filosóficas. Año 16 Nº 26, enero – junio, 2015, 49 – 67
150
• No siempre es posible una descripción exhaustiva de detalles

por parte de la víctima de violencia machista, o del sujeto en
condición de vulnerabilidad que declara en juicio. Es posible
que, pese a plantear preguntas abiertas y amplias, se reciba
respuestas escuetas o precisas. Dicho escenario plantea re-
tos para conseguir la información que requiere, por lo que no
debe insistir sobre puntos que no hay respuesta o apertura, y
en su lugar, enfocar consecuencias, contextos, corroboración
o hechos indirectos de su aspecto a probar.
• Conozca la vulnerabilidad de su testigo y sepa lo que implicó la

situación traumática en su vida. A partir de dicho entendimien-
to se podrá plantear alternativas para abordar vicisitudes que
se generen en la declaración (reacciones o respuestas ante
determinadas preguntas, anticipar ataques de la contraparte).
Además, conocer la experiencia social de su testigo y la posi-
ble falta de recursos interpretativos para entenderla, ayudará
a que la parte visualice la forma más clara de llevar los hechos
representados al juez.
Por ejemplo, imagínese un caso en el que declara una víctima

de trata de personas con fines de explotación sexual. Al margen de la
configuración normativa de cada país136, el fenómeno de trata de seres
humanos no es siempre tan conocido, y muchas veces, por el contrario,
es tergiversado o se tienen preconcepciones equivocadas (se cree que
136 Por ejemplo, el Código Penal colombiano consagra: “Artículo 188-A. Trata de personas. El que capte,
traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de
explotación, incurrirá en prisión de trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de ochocientos (800)
a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para efectos de este artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier
otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras
formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a
la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción
de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación.
El consentimiento dado por la víctima a cualquier forma de explotación definida en este artículo no
constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal.”
Fíjese que los componentes de engaño o violencia no hacen parte de los elementos del tipo de
Trata, así que no son hechos jurídicamente relevantes. En dicha normativa, La trata de personas
es el simple hecho de captar, trasladar, acoger o recibir a una persona, con fines de explotación.
Es decir, si miramos ese tipo penal, lo que el legislador quiso fue descartar los medios utilizados
para captar, trasladar, recibir o acoger a las víctimas. No se requiere ni de engaño, ni de violencia;
incluso la misma víctima puede consentir, y este consentimiento no exonera de responsabilidad
penal al sujeto activo de la conducta punible.
151
para ser víctima de dicho delito debe emplearse medios coercitivos, o el

imaginario colectivo recrea situaciones de mujeres encadenadas). Acer-
car a una víctima que declara a quienes le escuchan, dependerá en gran
medida de su entrevistador.
• Se debe tener especial cuidado de tratar a la declarante víc-

tima como testigo hostil o sugerir su mendacidad, a partir de
tergiversación de su narrativa, o al no separar ésta con aspec-
tos que la víctima recuerda y la forma como quiere contarlos.
A veces, el mismo contexto y medios de prueba dan insumos
para saber y conocer las condiciones de vulnerabilidad de la
víctima, sus valores, preferencias, sus traumas o temores; y
con base a estos conocimientos se recogen datos para enten-
der por qué la victima dice algo de un modo diferente a como
en realidad ocurre un hecho, no porque tenga intención de
mentir, sino porque es su percepción frente a los mismos.
Un ejemplo de lo anterior sería cuando una víctima de violencia

intrafamiliar se describe o describe la situación de violencia que vivió y
omite detalles, porque siente vergüenza o parte de culpa en lo ocurrido.
Eso puede hacer parte de su proceso de trauma, de entendimiento, no
de los hechos. Es necesario recordar que la percepción e interpretación
de los hechos no son una actividad desvinculada al sujeto, por lo que
las preconcepciones e imaginarios también afectan la configuración y
recuerdo de los mismos.
Por su parte, algunos deberes de Juezas y Jueces en eventos de

vulnerabilidad de la declarante son:
• Evitar el careo/ confrontación víctima-victimario en caso de

que el ordenamiento jurídico lo permita, y de no ser posible,
minimizar la revictimización ante su constante exposición.
Según la Opinión Técnica Consultiva 001/2014137, dirigida al Minis-

terio Público de la República de Panamá, la victimización secundaria,
137 Oficina Regional de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito para Centroamérica y el Caribe,
Opinión Técnica Consultiva Nº 001/2014, dirigida al Ministerio Público de la República de Panamá,
El uso del anticipo de prueba para disminuir la revictimización de los niños, niñas y adolescentes en la
República de Panamá (Panamá: UNODC, 2014), 1-19
152
también denominada revictimización, se entiende como la acción u omi-

sión institucional que genera un maltrato físico o psicológico a las vícti-
mas o testigos, en el proceso de acceso a la justicia. Al recordar y revivir
lo ocurrido, la víctima experimenta estados de ansiedad, estrés y malas
relaciones interpersonales que afectan la vida cotidiana de la persona,
entre otros perjuicios.
Las víctimas de delitos sexuales suelen ser interrogadas múltiples

veces a lo largo del proceso penal, desde la recepción de entrevistas
a diferentes autoridades, las remisiones al médico legista para valora-
ción de lesiones y el padecimiento de la duración de toda la etapa de
juicio, en la que pueden también ser testigos. Existe, pues, una sobre-
exposición de las víctimas. El acceso a la justicia se dificulta cuando la
posibilidad de esta victimización secundaria es tan alta, lo que ocurre
en caso de delitos sexuales, pues las víctimas son personas en especial
grado de vulnerabilidad, sea por su sexo (relaciones de poder subyacen-
te hombre-mujer), sea por la edad (niñas y niños). Sobre este aspecto,
la referida opinión consultiva señaló que “se considera en condición de
vulnerabilidad aquella víctima del delito que tenga una relevante limita-
ción para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción
penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los ries-
gos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder
de sus propias características personales o bien de las circunstancias de
la infracción penal. Destacan a estos efectos, entre otras víctimas, las
personas menores de edad, las víctimas de violencia doméstica o intra-
familiar, las víctimas de delitos sexuales, los adultos mayores, así como
los familiares de víctimas de muerte violenta”.
• Ante la duda o la manifestación del declarante en este sentido,

el juez debe verificar (sea preguntándole al testigo o requirien-
do a la fiscalía para que informe al respecto) las condiciones de
seguridad del sujeto, la libertad y el ambiente propicio para de-
sarrollar su declaración; así como las gestiones realizadas por
la fiscalía para asegurar la atención y protección del testigo.
• Si bien es cierto, las partes tiene derecho a solicitar la com-

parecencia de los testigos, aun por medios coercitivos previs-
tos para el Juez (por ejemplo, ordenar su conducción, con las
consecuencias legales que tiene la no concurrencia para los
153
testigos); no sería proporcional y entrañaría cuestionamientos

éticos, el hecho de ordenar la conducción de la víctima (su-
póngase, de una agresión sexual), que se rehúsa asistir a la
audiencia de juicio.
Precisamente, es frecuente que en ciertos delitos (especialmente

en aquellos derivados de violencia jerárquica o de prejuicio), las víctimas
-y por lo general, únicas testigos directas-, se encuentren en situaciones
de dependencia, vulnerabilidad, proceso de superación del trauma o
simple aversión a evocar lo ocurrido.
Dichas situaciones deben ser previstas por los interesados en la

obtención de su declaración, especialmente la fiscalía, quien acorde con
el programa metodológico que diseñe para cada caso, debe recaudar
suficientes elementos con vocación probatoria, de modo que el éxito
del caso no dependa o recaiga en la parte más vulnerable.
Supónganse un caso de violación de una joven, en el que luego de

transcurridos muchos años, la citan para que asista al juicio del agresor, y rin-
da su declaración. Una eventual negativa de la víctima no debe generar una
consecuencia correctiva o sancionatoria, más aún cuando se han incumpli-
do obligaciones estatales de debida diligencia y celeridad en la justicia.
Conducta ante los Tribunales
En los sistemas de tendencia acusatoria, la preclusividad de las

etapas implica mayor cuidado y diligencia en las actuaciones de litigan-
tes, por lo que debe propenderse por evitar el desmedro de la progresi-
vidad y eficacia que guía la actividad procesal en materia penal. Las pe-
ticiones inoportunas, reiteradas y sin sustento razonable, dilatan injus-
tificadamente el proceso y distorsionan la actuación, en detrimento de
una pronta, cumplida y eficaz administración de justicia (eventualmente
sería constitutivo de temeridad o maniobras desleales).
Abuso del derecho por parte de litigantes
• Los abogados y abogadas no deberán promover o fomentar

litigios innecesarios o inocuos. Lo anterior no implica que no se
agoten las posibilidades defensivas en el caso concreto, sino
154
que se incoen solicitudes sin base fáctica y jurídica, o se insis-

ta en pretensiones que ya han sido resueltas con antelación y
claridad.
• Es una prohibición ética, que a su vez genera graves conse-

cuencias en la celeridad de la justicia, entorpecer los meca-
nismos de solución alternativa de conflictos o de figuras de
terminación anticipada del proceso penal, con el propósito
obtener beneficio particular o al margen del interés y defensa
del representado.
Dilación injustificada
La jurisdicción penal debe ser pronta y eficiente al ejercer la tutela

jurisdiccional a los ciudadanos. Los jueces deben buscar la eficacia de
la justicia, lo que implica el cumplimiento de términos, restablecimien-
to o corrección de actos irregulares. Es por ello que, para asegurar los
derechos y garantías fundamentales, se dota el juez de poderes correc-
cionales que le permiten sancionar por desacato a las partes y demás
intervinientes en la actuación.
El juez debe hacer uso racional y lógico de esos poderes para que
las actuaciones cumplan su finalidad y para que haya eficacia en la admi-
nistración de justicia. La nulidad es la sanción más grave a una irregulari-
dad que no pueda ser subsanada, en caso de ser posible su corrección,
es obligación del juez, en aras de la eficacia, proceder a subsanar.
Algunos deberes y buenas prácticas de las partes para evitar dila-

ciones procesales:
• La defensa no deberá tardar en poner de presente al Despa-

cho la respectiva renuncia al poder que le fuera conseguido.
La renuncia de la defensa debe efectuarse con antelación a la
fecha fijada de la siguiente diligencia judicial, de modo que no
entorpezca su desarrollo y prevea el tiempo para la llegada de
otro letrado que continúe la actuación.
• La defensa deberá solicitar las prórrogas que procedan, cuan-

do del estudio juicioso del caso establezca la necesidad para
cumplir la función defensiva a cabalidad.
155
• Una buena práctica para dar celeridad a las diligencias judicia-

les implica la preparación previa de las mismas según el objeto
a desarrollar, por ejemplo, previo a la audiencia preparatoria
la defensa podría enviar la documentación del respectivo des-
cubrimiento probatorio, con el fin de que la fiscalía lo conozca
previo a la audiencia.
• No deben las partes ausentarse o no comparecer a la diligen-

cia judicial, estando bien citados a la misma y sin la respectiva
justificación previa o solicitud de aplazamiento.
• La diligencia y calidad del ejercicio defensivo conforme a la lex

artis, demanda de los abogados la preparación previa de cada
audiencia, con miras a su adelantamiento lo más ágil posible,
de modo que la oralidad, propia del sistema acusatorio, sí sea
un medio para lograr la celeridad y eficiencia en la justicia.
• La defensa asume en su integridad el proceso, teniendo en

cuenta el estado en el que se encuentra, por lo que, salvo las
acciones y/o solicitudes que deba tomar una vez verificadas
las actuaciones de la anterior defensa, no deberá excusar su
inactividad o desatención al proceso por el desacuerdo con la
estrategia defensiva de su antecesor.
Actitudes y relacionamiento de partes con tribunales y demás

sujetos procesales
• Es deber de las partes respetar los jueces y guardar la distancia

en el trato. Este respeto en las relaciones intersubjetivas tam-
bién abarca espacios ajenos a las respectivas audiencias y las
distintas formas de comunicación. Un incumplimiento a este
deber, lo sería el envío de un escrito a determinado despacho,
con exigencias y en términos que evidencien trato despectivo
y de subordinación.
• Es deber de las partes no influir intencionalmente ni adop-

tar comportamientos para intimidar o presionar a los sujetos
procesales, con el fin de que se comporten de determinada
forma, declaren en algún sentido o lleguen a acuerdos o de-
sistimientos.
156
• Es deber de las partes faltar por escrito, palabra u obra al respe-

to debido a jueces, contraparte y demás servidores judiciales.
Uso de redes sociales y sus límites éticos en un

proceso judicial
Problema ético de la participación de los jueces en todo tipo
de redes sociales
Es cierto que la apariencia de imparcialidad de los jueces no es un

asunto de poca relevancia en un sistema penal acusatorio, pues una de
sus características es la publicidad y el reconocimiento por parte de in-
tervinientes y de toda la comunidad de las personas que ejercen funcio-
nes jurisdiccionales. De ahí que, adquiera gran relevancia para la confian-
za en la justicia, que los jueces actúen atendiendo límites que pueden
dinamitar gravemente dicha apariencia de imparcialidad.
El estándar interamericano138 protege las expresiones críticas de

jueces sobre el sistema, así como la defensa de su propia labor, lo cual
es importante para el desarrollo jurisprudencial y la independencia de los
jueces. Sin embargo, algunos límites y buenas prácticas en el ejercicio de
la libertad de expresión son precisos para la consolidación de la confian-
za ciudadana en los jueces.
El uso institucional e individual de las redes sociales por parte de

jueces y tribunales
• Es deber de los funcionarios judiciales diferenciar entre esce-

narios institucionales y personales. Esto, por cuanto el mensa-
je y el medio en el que se transmita tendrán un margen de con-
trol distinto. Por ejemplo, si un juez tiene una cuenta personal
138 Sobre el marco de la libertad de expresión de funcionarios judiciales, resulta útil consultar
precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, comenzando por López Lone
y otros vs. Honduras, en el cual se precisó que las restricciones a la libertad de expresión de
jueces no pueden ser abusivas, debiendo atender a la proporcionalidad. Luego, en sentencia
Urrutia Laubreaux vs. Chile, se afirma que no es acorde a la Convención Americana sancionar las
expresiones de funcionarios judiciales en un trabajo académico sobre un tema general y no un
caso concreto. Por su parte, en el caso Reverón Trujillo vs. Venezuela se precisan las garantías
específicas de jueces y la necesidad de garantizar su independencia.
157
en la red social Twitter, y ésta tiene su nombre, pero su correo

electrónico hace referencia al despacho en el que trabaja, la
ciudadanía podría confundirse con los límites de esa persona y
lo que espera se comunique en su cuenta. Añádase, por ejem-
plo, que en dicha cuenta el juez tenga su foto de perfil en el
estrado judicial y con su respectiva toga. Por lo tanto, deberá
ser claro para la audiencia cuando se trate de una cuenta insti-
tucional, y cuando ésta sea personal.
• No deben los jueces utilizar cuentas para presentar informa-

ciones de casos a su cargo, así como de emitir opiniones pro-
pias a través de cuentas que se presenten como oficiales.
Relaciones del Tribunal con las partes en redes sociales
• La equidistancia exigida a jueces entre partes contrapuestas

en el proceso penal implica un consecuente alejamiento en
ámbitos extrajudiciales, que incluyen el espacio digital. Por
ello, no se recomienda la frecuente interacción y estrecha
conexión (a través de posibilidades de la red como «hacerse
amigos» o «seguir»), entre funcionarios judiciales y las partes
en una contienda adversarial, al menos no mientras ésta trans-
curre. Incluso, una constante interacción en la red sobre diver-
sos temas podría devenir en impedimentos y situaciones que
impacten propiamente el proceso penal.
• Una prohibición ética para los jueces al interactuar en sus re-

des sociales personales consiste en manifestar o comentar
aspectos sensibles sobre casos y personas sometidas a su ju-
risdicción, así como la descalificación de profesionales y cole-
gas, o apreciaciones sobre el manejo de la prueba o asuntos
procesales.
Relacionamiento del tribunal con la ciudadanía y límites de

expresión
• Es cierto que los jueces se pronuncian fundamentalmente a

través de sus providencias, pues son estas las que se susten-
tan por sí solas. Sin embargo, una recomendación en caso de
158
decisiones complejas, y para efectos de comunicación sencilla

a la opinión pública, consiste en que a través de comunicado
se dé a conocer un extracto de la decisión en lenguaje común
para el ciudadano. No solo podría servir en casos mediáticos,
sino que constituye una expresión de autonomía judicial para
garantizar una comunicación directa y veraz con la ciudada-
nía, que muchas veces se margina de las reales decisiones judi-
ciales, al no comprenderlas, o peor aún, al recibir información
errada, transmitida por medios de comunicación.
Comunicados sencillos de los Despachos a los ciudadanos, estos

últimos con legítimo interés sobre decisiones judiciales en su país, y en
algún punto de acercamiento a la justicia. Esta simple estrategia de co-
municación podría ayudar a apaciguar la erosionada credibilidad de la
ciudadanía en la administración de justicia, ésta última percibida como
lejana al lenguaje común y la interacción cotidiana.
Aunado a lo anterior, y de acuerdo con las particularidades del

caso y gravedad del error, un despacho judicial podría emitir un comuni-
cado para aclarar información tergiversada por un medio de comunica-
ción respecto de alguna decisión del funcionario judicial.
• El uso institucional de las redes sociales por parte de los tribu-

nales puede ser una útil herramienta de acercamiento y acce-
so a la justicia por la ciudadanía.
• Buenas prácticas en el uso institucional de las redes pueden

consistir en su finalidad pedagógica del proceso penal, por
ejemplo, la difusión de jurisprudencia, funciones, asuntos jurí-
dicos relevantes.
Tribunal y medios de comunicación
• Los jueces o juezas deben evitar el interés por ganar aprecio

o popularidad de sus decisiones, o preocupaciones partidistas
por lo resuelto en un proceso penal. Sin embargo, los jueces
podrían hacer declaraciones en medios de información, siem-
pre y cuando éstas no sean ni parezcan fundamentadas en las
intenciones antedichas, y su aparición no comprometa la con-
fianza ciudadana en la justicia.
159
Esto implica que el juez o jueza analice las particularidades de su

intervención, las posibilidades de que ésta no sea vista públicamente
como jurídica y ponderada, el tipo de audiencia al que va dirigida y las
personas que serán sus interlocutores. En todo caso, ninguna declara-
ción debe efectuarse sobre un proceso penal que esté en curso.
• Los jueces no deben utilizar o revelar la información obtenida

en el ejercicio de sus funciones, para fines distintos al cumpli-
miento de estas.
• No debe el tribunal ni un servidor público que, por razón de

su cargo, haya conocido una información sometida a secreto
o reserva, usarla en su provecho o en beneficio de un tercero.
Juicio justo y libertad de expresión. Límites de las partes en juicio

en relación con la información dada a medios sobre un proceso
penal en curso.
La libertad de información habilita a los medios de comunicación,

los periodistas y los particulares a comunicar hechos de los que tengan
conocimiento, incluyendo los que pueden constituir conductas delictivas.
• El juez deberá establecer límites en la libertad de expresión de

las partes por fuera de las audiencias, si llegara a verificar que
las declaraciones a medios de comunicación rendidas por al-
guno de los sujetos procesales pueden poner en grave riesgo
a los testigos, partes, pruebas o desarrollo propio del juicio.
• El juez deberá ser especialmente cuidadoso al ordenar límites

en la libertad de expresión respecto de quien ostenta la cali-
dad de víctima en el proceso. Por ejemplo, resulta en primera
medida desproporcionado que se le solicite a la víctima abste-
nerse de hacer cualquier tipo de comentario, emitir opinión, in-
formar de los procesados o sobre su propio caso en sus redes
sociales. Esto podría representar un acto de censura previa,
contrario a la libertad de expresión, protegida por el artículo 13
de la Convención Americana de Derechos Humanos.
La víctima en un proceso penal tiene el derecho de hacer pública-

mente las mismas declaraciones que ha hecho ante la justicia, pues hace
160
parte del derecho a la libertad de expresión. En todo caso, el proceso

penal es público y sobre este puede opinarse.
Actuaciones extrajudiciales del Ministerio Público en medios de

comunicación
• Atendiendo el principio de la presunción de inocencia139, la

fiscalía no debe presentar al procesado (investigado o acusado)
como penalmente responsable, hasta tanto no sea condenado
por el tribunal.
• La fiscalía puede comunicar a la ciudadanía sobre sus funciones,

rendir cuentas y dar a conocer el inicio de procesos penales de
especial interés e impacto social. Ninguna de estas declaracio-
nes podrá soslayar garantías judiciales, como la concerniente a
un juicio justo y un trato al procesado acorde con la presunción
de inocencia.
Exposición de la defensa en medios de comunicación sobre

proceso en curso
Como se ha señalado, las partes e intervinientes en el proceso

penal no pierden su libertad de expresión frente a temas desarrollados
en el propio escenario judicial. Sin embargo, los límites legales y éticos a
dicha libertad se generan, entre otros, cuando se distorsiona lo que ocu-
rre en el procedimiento judicial ante medios de comunicación, o cuando
se emplean los mismos como amplificadores publicitarios que influyen y
generan presión indebida en el proceso. Por ello:
• La defensa no debe exceder las declaraciones mediáticas que

tengan como fin informar sobre el estado de su representado,
las condiciones de su representación y los aspectos procesa-
les y procedimentales que restan en determinada actuación
judicial. Desbordaría lo anterior, las consideraciones sobre la
práctica probatoria, los juicios de valor y apreciaciones sobre
las decisiones judiciales en curso o la tergiversación de aspec-
tos eminentemente jurídicos.
139 Inciso 2 del artículo 8 de la CADH recoge el principio de inocencia: Artículo 8. Garantías Judiciales
[…].
161
• Tanto la defensa como la fiscalía, y demás intervienes en el

proceso penal, no deben mediatizar el caso penal al punto
de convertirlo en un juicio paralelo, tampoco deben emplear
la difusión de este para afectar terceras personas u obtener
provecho al margen del ejercicio propio de sus funciones en
el proceso.
• La defensa puede hacer manifestaciones extrajudiciales que

considere necesarias para contrarrestar, aclarar o precisar in-
formación que ha soslayado derechos de su cliente, como la
intimidad, la imagen o el bueno nombre (en una intensidad
desproporcionada que esté en deber de soportar). Un ejem-
plo de la vulneración de los dos primeros derechos, lo sería
que la víctima o algún testigo publicaran en su perfil de ins-
tagram o facebook el número de cédula, la dirección de resi-
dencia y las fotos del procesado con su hijo y se invitara a su
hostigamiento.
Dicha publicación ameritaría la protección constitucional del juez

para que se abstengan de publicar datos sensibles, privados o semi pri-
vados de los individuos que denuncian en sus redes sociales cuando la
divulgación de dicha información causa afectaciones desproporciona-
das a los derechos a la intimidad e imagen de los acusados, pues no está
amparada por la libertad de información y no cumple ningún propósito
constitucional legítimo. En igual sentido, la defensa podría pronunciarse
para demandar una intervención activa de las autoridades y proteger a
su cliente.
Reflexiones finales
• El adecuado funcionamiento de los sistemas penales acusato-

rios implica consensos sobre el ejercicio ético de la litigación
penal y las actuaciones de la judicatura. La celeridad y la efica-
cia en dicho modelo de juzgamiento, requiere de actores que
colaboren leal y legalmente en la recta y cumplida realización
de la justicia y los fines del Estado.
• Litigantes y jueces están sometidos a reglas éticas que se

concretan en conductas prohibitivas, a través de las cuales
162
se busca asegurar la probidad y honradez en el ejercicio de la

profesión y la responsabilidad respecto de los clientes y del
ordenamiento jurídico. El bosquejo de deberes y situaciones
problemáticas abordadas en el capítulo es solo un inicio para
construir un estándar ético y diligente en cada una de las ac-
tuaciones procedimentales en materia penal.
• La nueva dinámica del proceso penal, cuyo eje casi único lo

había constituido el procesado, incorpora a la víctima como
interviniente procesal, a quien se debe garantizar, entre otros,
el derecho a la Verdad, cuya materialización lleva implícito el
cuidado en la fijación de los hechos en materia penal, y la ti-
pificación de la conducta, en consonancia con el derecho de
acceder a la justicia en condiciones de igualdad.
• Los Jueces y juezas deben propender por la aplicación del de-

recho material, en dirección no solo de una justicia rápida sino
razonable, atendiendo a los criterios moduladores de la actua-
ción procesal, como lo es la proporcionalidad en cada escena-
rio de tensiones entre derechos. El debido proceso no es una
categoría abstracta carente de vinculación para los deberes
de los funcionarios judiciales, que a su vez tiene implicaciones
éticas, no siempre previstas o dilucidadas en los desarrollos
normativos.
163
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Lineamientos para Un Código de Ética en La Litigación Penal Oral CEJA

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