Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
A propósito de la inoportunidad
político-criminal del artículo 346.3
del Código Penal*
Ms.C. Dayan Gabriel López Rojas**
Sumario
1. Contexto y punto de partida
2. Lavado de activos y corrupción pública
3. Los actos de blanqueo «asociados a la corrupción». Alcance de la
agravación típica prevista en el art. 346.3 del CP
3.1. El blanqueo del producto de la corrupción. Su inadecuación al
tipo agravado
3.2. Supuestos en los que se acude a la corrupción para blanquear:
¿blanqueo agravado o concurso de delitos?
4. A modo de conclusión
281
Corrupción pública y lavado de activos. A propósito de la inoportunidad...
282
Ms.C. Dayan Gabriel López Rojas
y otras relacionadas de similar gravedad que conozcan por razón del ejercicio
de las atribuciones y obligaciones; Instrucciones No. 26 y 26 BIS, de la Superin-
tendente del Banco Central de Cuba, de 20 de mayo y 26 de noviembre de 2013,
respectivamente, sobre las “Normas específicas para la detección y prevención de
operaciones en el enfrentamiento al lavado de activos, al financiamiento al terro-
rismo y del movimiento de capitales ilícitos”; Acuerdo No. 1603, de 14 de abril
de 2014, adoptado por la Junta Directiva de la Organización Nacional de Bufetes
Colectivos, en cuya virtud se aprobó el “Procedimiento para la identificación de
las vulnerabilidades que puedan manifestarse en la prevención del lavado de acti-
vos, el financiamiento al terrorismo, la proliferación de armas y otras relacionadas
de similar gravedad, durante la intervención de los letrados pertenecientes a la
Organización Nacional de Bufetes Colectivos en las actividades que autoriza la
ley, así como el reporte de las operaciones sospechosas”.
3
Así se declara en el primer Por Cuanto del Decreto-Ley No. 316 “Modificativo
del Código Penal y de la Ley contra Actos de Terrorismo”, de 7 de diciembre de
2013, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición Extraordinaria, No. 44, de 19 de
diciembre de 2013.
4
Sin antecedentes en los distintos cuerpos legales que han regido los destinos del
Derecho penal cubano, el delito de «Lavado de Dinero» fue introducido en el
CP por la Ley No. 87 de 16 de febrero de 1999 (Vid, Gaceta Oficial de la República
de Cuba, Extraordinaria, No. 1, de 15 de marzo de 1999), y de acuerdo al Informe
de Evaluación Mutua de la República de Cuba, publicado por el Grupo de Acción
Financiera de Latinoamérica (GAFILAT) con motivo de la evaluación a que fue
sometida Cuba entre los días 1 y 12 de septiembre de 2014, hasta esa fecha sólo
se habían enjuiciado en el país dos casos de lavado de dinero desde la inclusión
de esta tipicidad delictiva en el CP.: el “Caso Pelegrino” (Vid, Sentencia No. 596,
de 6 de diciembre de 2007, dictada por la Sala Primera de lo Penal del Tribunal
Provincial Popular de Ciudad de La Habana), y el “Caso Mariposa” (Vid, Senten-
cia No. 158, de 5 de agosto de 2011, dictada por la Sala Segunda de lo Penal del
Tribunal Provincial Popular de Ciudad de La Habana). Cfr, GAFILAT, Informe
de Evaluación Mutua de la República de Cuba, Aprobado en el marco del XXXI Ple-
no de Representantes del Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFI-
LAT), desarrollado entre los días 9 y 10 de julio de 2015 en San José, Costa Rica,
pp. 52 y 53. Disponible en: http://gafilat.org.iplan-unix-03.toservers.com/
UserFiles//Biblioteca/Evaluaciones/IEM%204ta%20Ronda/IEM%20CUBA%20
TEXTO%20FINALf.pdf, consultado el 06/11/ 2015, a las 11.00.
283
Corrupción pública y lavado de activos. A propósito de la inoportunidad...
5
Cuba es signataria de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 (Convención de Viena) desde el 7
de abril de 1989, y la ratificó el 12 de junio de 1996; de la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia organizada Transnacional del año 2000 (Convención
de Palermo) desde el 13 de diciembre del año 2000, que ratificó el 7 de febrero de
2007; y de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del año 2003
(Convención de Mérida) desde el 9 de diciembre de 2005, cuya ratificación se
firmó el 9 de febrero de 2007.
6
Vid, López Rojas, Dayan Gabriel, “Problemas político-criminales en la configura-
ción del delito de lavado de activos en el Código Penal cubano (I)”, en prensa. So-
bre los efectos coactivos que produce la inclusión de un país dentro del grupo de
las naciones o territorios que no cooperan en la prevención y enfrentamiento del
lavado de activos, véase, Winter Etcheberry, Jaime, “La regulación internacional
del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo”, en: Ambos, Kai, Caro
Coria, Dino C. y Malarino, Ezequiel (Coords.), Lavado de activos y compliance.
Perspectiva internacional y Derecho comparado, Lima: Jurista Editores E.I.R.L., 2015,
pp. 127-128.
7
Un análisis sobre los principales aciertos y desaciertos de la reforma introducida
al art. 346 del CP por el DL-316/2013 puede verse en López Rojas, Dayan Gabriel,
Problemas…op. cit.
284
Ms.C. Dayan Gabriel López Rojas
8
NA: Un repaso por la jurisprudencia cubana permite concluir que aún no se han
juzgado en el país hechos de lavado de activos que involucren a funcionarios pú-
blicos actuando en contubernio con los blanqueadores. En la causa No. 122/2011
de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Provincial Popular de La Habana
(“Caso Mariposa”), se juzgó a la Gerente de la Sucursal Playa del Banco Inter-
nacional de Comercio SA.; pero se le condenó por la modalidad negligente (ig-
norancia inexcusable) por haber incumplido la debida diligencia bancaria. Vid,
Sentencia No. 158, de 5 de agosto de 2011, dictada por la Sala Segunda de lo Penal
del Tribunal Provincial Popular de La Habana.
9
Díaz-Maroto y Villarejo, Julio, El blanqueo de capitales en el Derecho español,
Dykinson, Madrid, 1999, p. 5. En esta misma línea sostiene Gómez Iniesta que
el blanqueo tiene lugar ante “aquella operación a través de la cual el dinero de
285
Corrupción pública y lavado de activos. A propósito de la inoportunidad...
286
Ms.C. Dayan Gabriel López Rojas
287
Corrupción pública y lavado de activos. A propósito de la inoportunidad...
15
En la doctrina cubana resaltan la naturaleza socioeconómica del blanqueo: Moret
Hernández, Oscar Luis, “Delitos contra la Hacienda Pública”, en Colectivo de
Autores, Derecho Penal Especial, Tomo II, Félix Varela, La Habana, 2005, p. 319;
Gálvez Puebla, Iracema y Arlín, Pérez Duharte, “El delito de lavado de activos:
nudos problémicos en su configuración”, en Armienta Hernández, Gonzalo, et.
al. (Coords.), El lavado de dinero en el siglo XXI. Una visión desde los instrumentos ju-
rídicos internacionales, la doctrina y las leyes en América Latina y España, Universidad
Autónoma de Sinaloa-Unijuris, Sinaloa, 2015, pp. 232-233; Goite Pierre, Mayda y
Arnel, Medina Cuenca, “El delito de lavado de activos. Necesario análisis desde
una dimensión plural”, en Armienta Hernández, Gonzalo, et. al. (Coords.), El
lavado…cit., p. 38; Rodríguez García, Mariano, “La lucha contra el lavado de ac-
tivos: análisis de una experiencia novedosa”, en Armienta Hernández, Gonzalo,
et. al. (Coords.), El lavado… op. cit., p. 182. Asimismo, en la doctrina española (si
bien no siempre convergentes en cuanto a la identificación precisa del elemento
del orden socioeconómico prioritariamente tutelado por esta figura penal), entre
otros: Gómez Iniesta, Diego J., El delito… op. cit., pp. 36-37; Vidales Rodríguez,
Caty, Los delitos de receptación y legitimación de capitales en el Código penal de 1995,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 92-93; Del Carpio Delgado, Juana, El delito
de blanqueo de bienes en el nuevo Código penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp.
81-86; Fabián Caparrós, Eduardo A., El delito de blanqueo de capitales, Colex, Ma-
drid, 1998, pp. 209-229 y 253; Díaz-Maroto y Villarejo, Julio, El blanqueo… op.
cit., pp. 14-15; Palma Herrera, José M., Los delitos de blanqueo de capitales, Edersa,
Madrid, 2000, p. 297; Aránguez Sánchez, Carlos, El delito de blanqueo de capitales,
Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 97-102; Abel Souto, Miguel A., El delito de blan-
queo en el Código penal español (Bien jurídico protegido, conductas típicas y objeto ma-
terial tras la Ley orgánica 15/2003, de 25 de noviembre), Bosch S. A., Barcelona, 2005,
pp. 83-89; Álvarez Pastor, Daniel y Eguidazu Palacios, Fernando, Manual…op.
cit., pp. 270-271; Blanco Cordero, Isidoro, El delito… op. cit., pp. 221-227; Arias
Holguín, Diana P., Aspectos político-criminales y dogmáticos del tipo de comisión dolo-
so de blanqueo de capitales (art.301 CP), Iustel, Madrid, 2011, pp. 205-220; Fernández
de Cevallos y Torres, José, Blanqueo de capitales y principio de lesividad, Ratio Legis
Ediciones, Salamanca, 2014, p. 233-234; Martínez-Buján Pérez, Carlos, Derecho
Penal Económico y de la Empresa. Parte Especial, 4ª Edición, Tirant lo Blanch, Va-
lencia, 2015, pp. 565-567; González Cussac, José L., “Delitos contra el patrimo-
nio y el orden socioeconómico (y XII): Receptación y blanqueo de capitales”, en
González Cussac, José L. (Coord.), Derecho Penal. Parte Especial, 5ª Edición, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2016, p. 507; Olmedo Cardenete, Miguel, “Delitos contra el
patrimonio y el orden socioeconómico (XII). La receptación y el blanqueo de capi-
tales”, en Morillas Cueva, Lorenzo (Dir.), Sistema de Derecho Penal. Parte Especial,
2ª Edición, Dykinson, Madrid, 2016, p. 780; Fernández Teruelo, Francisco G.,
“Blanqueo de capitales”, en Ayala Gómez, Ignacio y Ortiz de Urbina, Gimeno
(Coords.), Memento Práctico Francis Lefebvre. Penal Económico y de la Empresa 2016-
2017, Francis Lefebvre, Madrid, 2016, p. 716. Con esta postura, que aquí se en-
tiende correcta, también parece haber coincidido el legislador cubano, pues pese
288
Ms.C. Dayan Gabriel López Rojas
a lo criticable que resulta alojar esta figura bajo el Título de los delitos contra la
Hacienda Pública, al menos cabe interpretar de esa ubicación sistemática que ex-
iste claridad en cuanto a su naturaleza socioeconómica.
16
Vid, Muriel Patiño, María V., “Aproximación macroeconómica al fenómeno de
la corrupción”, en Rodríguez García, Nicolás y Fabián Caparrós, Eduardo A.
(Coords.), La corrupción en un mundo globalizado: análisis interdisciplinar, Ratio Le-
gis, Salamanca, 2004, p. 27.
17
La comunidad internacional se muestra cada vez más sensible ante la corrupción,
y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada en 2003,
es quizás la principal muestra de ello. Sin embargo, la génesis de esta agravación,
a nivel de las iniciativas globales sobre la represión penal del blanqueo, se ubica
en el art. 3.5-e) de la Convención de Viena, que estima como una circunstancia
de especial gravedad “el hecho de que el delincuente ocupe un cargo público y
de que el delito guarde relación con ese cargo”. Sobre los estrechos vínculos que
existen entre el blanqueo de capitales y la corrupción, vid., por todos, Fabián Ca-
parrós, Eduardo A., “Relaciones entre el blanqueo de capitales y la corrupción.
Algunas valoraciones a propósito de las previsiones contenidas en la convención
de la OCDE sobre soborno de funcionarios públicos extranjeros en las transaccio-
nes comerciales internacionales (1997)”, en Ferré Olivé, Juan C. (Ed.), Blanqueo
de dinero y corrupción en el sistema bancario. Delitos financieros, fraude y corrupción en
Europa, Volumen II, Ediciones Universidad de Salamanca, 2002, pp. 103-110.
18
Fabián Caparrós, Eduardo A., Relaciones… op. cit., p. 105. Le sigue Fernández de
Cevallos y Torres, José, Blanqueo de capitales y principio de lesividad, Ratio Legis
Ediciones, Salamanca, 2014, p. 157.
289
Corrupción pública y lavado de activos. A propósito de la inoportunidad...
19
Así lo califica Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio, “Corrupción y Derecho pe-
nal. Condicionantes internacionales y reformas del Código Penal”, en Demetrio
Crespo, Eduardo y González-Cuellar Serrano, Nicolás (Dirs.), Halcones y Palo-
mas: corrupción y delincuencia económica, Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, Ma-
drid, 2015, p. 56.
20
Vid, Jareño Leal, Ángeles, Corrupción y delincuencia de los funcionarios en la contra-
tación pública, Iustel, Madrid, 2011, p. 19.
21
Ídem, 19-21.
22
Como bien destaca Jareño Leal, “una mala gestión dolosa de lo público, con-
tinuada en el tiempo, y aunque no busque el lucro propio o el de un tercero,
produce daño similar a la causa pública que la corrupción estrictamente entendi-
da como aquella que persigue un propio enriquecimiento”. Jareño Leal, Ibídem,
pp. 20-21. Y esta parece ser, también, la línea asumida por el Tribunal Supremo
cubano, que en más de una oportunidad ha calificado como delitos de corrupción
a ciertas figuras penales que, aunque no implican la búsqueda de un enrique-
cimiento ilícito por parte del funcionario, constituyen verdaderos supuestos de
mala gestión dolosa: tal es el caso de los delitos de incumplimiento del deber de
preservar bienes en entidades económicas (art. 222 del CP) y uso indebido de
recursos financieros y materiales (art. 224 CP).
290
Ms.C. Dayan Gabriel López Rojas
23
NA: Con el empleo del término corrupción el legislador cubano se está refiriendo
a la corrupción pública o funcionarial, que es la única que reprime el CP. La co-
rrupción privada (o corrupción en los negocios), cuyos efectos nocivos no afectan
a la función pública sino a ciertos elementos del orden socioeconómico, no ha
recibido aún atención específica en Cuba a pesar de que nuestro país ha firmado
y ratificado la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, que sugiere
tipificar como delito el soborno activo y pasivo en el sector privado (cfr, art. 21).
291
Corrupción pública y lavado de activos. A propósito de la inoportunidad...
24
De esta opinión: Aránguez Sánchez, Carlos, El delito… op. cit., p. 316; Núñez Paz,
Miguel A., “El tipo agravado de blanqueo de dinero procedente de delitos urba-
nísticos”, en Abel Souto, Miguel y Nielson Sánchez Stewart (Coords.), III Con-
greso sobre Prevención y Represión del Blanqueo de Dinero, Tirant lo Blanch, Valencia,
2013, p. 275; Lorenzo Salgado, José M., “El tipo agravado de blanqueo cuando los
bienes tengan su origen en el delito de tráfico de drogas”, en Abel Souto, Miguel
y Nielson Sánchez Stewart (Coords.), III Congreso… op. cit., p. 231; Abel Souto,
Miguel, “El blanqueo de dinero problemática actual española, con anotaciones de
derecho comparado estadounidense”, en Crespo, Demetrio y González-Cuellar
Serrano, Nicolás (Dirs.), Halcones y Palomas: corrupción y delincuencia económica,
Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2015, p. 151.
25
Abel Souto, Miguel, El blanqueo…op. cit., p. 150.
26
Núñez Paz, Miguel A., El tipo agravado…op. cit., p. 276; Abel Souto, Miguel, El
blanqueo… op. cit., pp. 149-150.
27
En el art. 346.1 se reconocen como delitos determinantes al cohecho, la exacción
ilegal y negociaciones ilícitas, el tráfico de influencias, la falsificación de docu-
mentos públicos, la falsificación de documentos bancarios y de comercio, el enri-
quecimiento ilícito, la malversación, la apropiación indebida, y los actos en per-
juicio de la actividad económica o de la contratación. De este modo el legislador
cubano cumple con las exigencias de penalización derivadas de las Convenciones
de Palermo y Mérida, que demandan incluir dentro del catálogo de infracciones
previas a los delitos de corrupción. Cfr, art. 6.2-b) en relación con el art. 8 de la
Convención de Palermo; y el art. 23.2-b) de la Convención de Mérida. Asimismo,
Naciones Unidas, Guía Legislativa para la aplicación de la Convención de Naciones
292
Ms.C. Dayan Gabriel López Rojas
Reconducir estos casos al apartado 3 del art. 346 resulta, por ello, in-
viable. No parece que el legislador haya llegado al punto estructurar un
tipo agravado sobre la base de un elemento ya contenido en la figura
básica, pues además de constituir una ofensa para la técnica legislativa
más elemental y generar problemas de colisión normativa, ello supone
un atentado al principio non bis in idem que debería conducir, en todo
caso, a la inaplicación práctica de la norma más severa conforme a la
idea de proporcionalidad28.
293
Corrupción pública y lavado de activos. A propósito de la inoportunidad...
sospechosas. Cfr, art. 2.1 del Decreto-Ley No. 317, de 7 de diciembre de 2013,
“De la prevención y detección de operaciones en el enfrentamiento al lavado de
activos, al financiamiento al terrorismo, a la proliferación de armas y al movi-
miento de capitales ilícitos”, en relación con el art. 4.1 del Decreto No. 322, de 30
de diciembre de 2013, “De la Dirección General de Investigación de Operaciones
Financieras, sus Funciones y Estructura”.
31
Sobre este modo de interpretar el contenido material del bien jurídico «función
pública», vid, por todos, García Arán, Mercedes, La prevaricación judicial, Edi-
torial Tecnos, Madrid, 1990, p. 37; Olaizola Nogales, Inés, El delito de cohecho,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 87-89.
32
Cfr, art. 6.2-b) en relación con el art. 8 de la Convención de Palermo; art. 23 de la
Convención de Mérida, y, en especial, los comentarios contenidos en los margina-
les 178, 222, 224, 225 y 227 de la Guía Legislativa para la aplicación de la Convención
de Naciones Unidas contra la Corrupción, 2ª Edición, Oficina de Naciones Unidas
contra la Droga y el Delito, Nueva York, 2012, pp. 61 y 73. Asimismo, de acuer-
do al contenido de la Nota interpretativa de la Recomendación Tercera del GAFI
(párrafo 4), independientemente del sistema adoptado por cada país se debería
incluir un catálogo de delitos que, como mínimo, comprendiera las “categorías
designadas” (también denominadas “categorías establecidas de delitos”) que, se-
gún el Glosario, incluyen la corrupción y el soborno. Vid, http://www.fatfgafi.org/
media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF-40-Rec-2012-Spanish.pdf,
consultado el 26/12/2016, a las 14.00.
294
Ms.C. Dayan Gabriel López Rojas
33
Vid, Quirós Pírez, Renén, Manual de Derecho Penal, Tomo II, Félix Varela, La Haba-
na, 2002, p. 198.
34
NA: Singularmente curioso es el caso del tráfico de influencias de funcionario (cfr.
art. 151.2 CP), para el que se establece un marco sancionador idéntico al previsto
en el subtipo agravado de blanqueo. De esta igualdad punitiva cabe deducir, en
principio, la procedencia de apreciar un concurso de delitos, entendiendo que la
prohibición contenida en el art. 346.3 no abarca el desvalor total del atentado a la
función pública, aunque hay que reconocer que esta solución puede representar
un exceso desde la óptica del principio de proporcionalidad.
35
En general, sobre el alcance del principio de consunción: Quirós Pírez, Renén,
Manual… op. cit., pp. 276-282; Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mer-
cedes, Derecho Penal. Parte General, 8ª Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010,
pp. 472-473; Mir Puig, Santiago, Derecho Penal… op. cit., pp. 685-687.
295
Corrupción pública y lavado de activos. A propósito de la inoportunidad...
4. A modo de conclusión
Las interconexiones entre corrupción y blanqueo de dinero son in-
negables, y desde la perspectiva político-criminal resulta conveniente
que dentro del cuadro de infracciones previas al lavado se incluyan los
denominados delitos de corrupción, tal y como exigen los estándares
internacionales relativos a la penalización del lavado de activos y de la
corrupción.
Es cierto que la regulación originaria del delito de lavado de activos
en el CP, introducida por la Ley No. 87/1999, no cumplía a cabalidad
los estándares previstos en los instrumentos internacionales firmados y
ratificados por el Estado cubano; pero las presiones que tuvo que enfren-
tar el legislador encargado de la apresurada reforma de 2013 determinó
que esta tarea se asumiera sin la meditación necesaria, trayendo consigo
resultados técnico-legislativos indeseables.
36
NA: Para evitar la doble valoración se podría optar por no calificar el tipo agrava-
do y apreciar un concurso real entre el tipo básico y el delito de corrupción, pero
por esta esta interpretación conduciría a una derogación material de la figura agra-
vada (que no se llegaría a aplicar nunca), en desmedro del principio de vigencia.
37
NA: Conforme a la regla prevista en el art. 346.5 hay que descartar la posibilidad
de un concurso medial entre ambas infracciones.
296
Ms.C. Dayan Gabriel López Rojas
297