CUESTIÓN 10

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO:

ECONOMICISMO VERSUS CARACTER LIBERAL Y
OMNIMODO DEL IUS.

Cutillas Santamaría, Cristina Grupo 10 ARA

10.1 Si están mejor fundadas las tesis afirmativas o las negativas,

en esta materia.

Podemos decir que estamos ante un segundo binomio entre el

derecho público y privado. Esta dicotomía dentro del concepto de
ius enunciamos dos partes que agotan por completo. Este tiene una
terminología jurídica, por un lado, emplean el adjetivo publicus-a-
um; a propósito de este adjetivo publicus lo hemos visto nosotros
unido a otra palabra que es res que significa cosa y a veces es una
cosa material o tangible pero con el paso del tiempo se ha
espiritualizado y puede llegar a significar un fin común. Y da res
publica, que es equivalente a la república y otro sería al estado o
estatal, y el estado no hay que confundirlo con el pueblo, que es el
conjunto de los ciudadanos. Además, lo podemos considerar un
ente que se ha personificado y el pueblo actúa suele hacerlo a
través de un ente orgánico representado, que es el Estado. Se
considera que las decisiones adoptadas aunque no sean unánimes
se toman como tal. Y a propósito del estado distinguiríamos
diferentes órganos:
Dentro de la primera etapa del derecho romano, las asambleas se
conocen como comicius
La primitiva, de la época monárquica, reunidos los que tienen más
experiencia, el senatus
Determinados cargos unipersonales o pluripersonales, que tienen
un poder judicial y los magistrados.
Pero nos quedó pendiente un órgano más, a lo que hoy
designamos la hacienda pública, el fiscus o el aerarium encargado

 de clasificar los tributos, los impuestos… Los recursos que

dispone el erario son:
Primero, tendríamos determinados bienes que están fuera del
comercio y que están destinados al uso de todos, por ejemplo las
carreteras o los parques… el dominium publicum.

En segundo lugar hay otros bienes, los de patrimonio público que

se nutren de los impuestos a los particulares. Son bienes
normalmente dinerarios, y por tanto, son bienes de titularidad
pública pero están destinados a financiar servicios públicos, la
seguridad, las obras públicas…
Y la procedencia del erario, que es la explotación de los recursos
naturales, entonces es necesario obtener esos recursos a través de
los impuestos, los tributum, se nutre de los particulares. Y entre
los tributos en Roma, el antiquísimo que aplicaba el censor es el
tributum excensus. Y el censor es el magistrado que tiene por
función elaborar la lista de los ciudadanos y los distribuye según
la renta.

Y frente a ese, está el adjetivo de privatus-a-um. El término

privatus-privare, es sinónimo de propio o de individual y aparece
jurídicamente relacionado con la propiedad privada. Y a propósito
relacionamos lo privado con el ciudadano, pero no solamente al
individuo a título particular, sino también a la sociedad, a un grupo
de individuos que actúan de manera particular. Cuando se trata de
la propiedad es un conjunto de activos y pasivos que corresponden
al individuo a título particular. Y no solo hablamos del patrimonio
individual sino también del patrimonio social, pues puede ocurrir
que un conjunto de comerciantes formen una sociedad, como una
sociedad limitada. Entre estos ejemplos de sociedades, que
excluyen a la totalidad pondríamos dos ejemplos, las societates
publicarum este tipo de sociedades que vivieron un gran auge al
final república y al principio del principado eran recaudatorias.

 Las empresas privadas desempeñan funciones públicas y realizan

negociaciones con el estado.
Y el otro ejemplo, el banquero en Roma, argentarii o
nummularios;

Y en segundo término los caracteres generales, en primer lugar

esta distinción la encontramos en un manual de jurisprudencia, el
jurista Ulpiano y tiene una obra Instituciones, que las conocemos
fragmentariamente y empezaban haciendo una distinción entre el
derecho público y privado. Ahí casi se trata en insistir en la
distinción y que no se burocratice la propiedad privada. El estado
tiene el imperio de los bienes y tiene el derecho de aplicar las
tasas, de expropiar y de nacionalizar entre otras.
En primer lugar está destinada a la enseñanza, tiene carácter
educativo, didáctico o pedagógico.
En segundo lugar, también seria para el estudio científico, para la
comprensión del derecho, tiene carácter científico sistemático,
pues nos permite ordenar las instituciones.
Pero no se agota solo en esto, sino que además podríamos verle
una dimensión práctica por lo que, el tercer carácter es el práctico.
Y a diferencia del anterior binomio en el que hablamos de una
continuidad, en cuarto lugar hablaríamos de la discontinuidad en
determinadas épocas en el que hay un desarrollo económico en el
que se ha establecido la dimensión del trabajo, y no en otras como
en la primera etapa rige un sistema de economía de subsistencia o
autárquica. Y su origen histórico fue en la época avanzada a partir
de las 12 tablas en unas condiciones de cambio económico y
social; con esta conseguimos el matrimonio que es una institución
que consiste en la unión del marido y la mujer, es personal, la
affectio maritalis. Y junto al matrimonio aparece otro instituto que
es el régimen económico, que es un contrato.
Las consecuencias de este es que existiendo el matrimonio la
mujer ya no queda sometida al pater familias, ya que el

 matrimonio permite una relación basada en el consenso que hace

que la mujer goce de bienes, es decir, de bienes parafernales.

Además la dote puede tener distintos regímenes, pero es un

patrimonio que está separado del familiar destinado a las cargas
familiares pero que ha de ser destituido a la mujer si se disuelve el
matrimonio.

Una segunda institución, el patrimonio familiar se va

fragmentando y da lugar a varios patrimonios separados, cabe bajo
las 12 tablas la posibilidad de que la mujer se ausente durante tres
noches cada año del domicilio conyugal si no quiere entrar bajo la
potestad marital.

Un tercer hecho fundamental, la fragmentación da lugar a

patrimonios privativos, individuales, y al mismo tiempo el erario.
En cuarto lugar, cuando a un hijo de familia sometido a la patria
potestas y el pater familias le concede al llegar a la pubertad, la
mancipatio. Los pecurios los hijos que no están emancipados pero
ya son mayores de edad y se le concede una serie de bienes. Uno
es el adventicio que los bienes proceden de la madre o la abuela
que son de propiedad del hijo aunque sea menor.

Y por último, los bienes privativos del pater familias.

Y en relación con el binomio, plantearíamos un debate doctrinal

que tendría dos grandes manifestaciones, una primera las llamadas
tesis afirmativas, que son aquellas que hablan de dos
ordenamientos distintos claramente diferenciados; y esto en el
siglo XIV podríamos centrarnos en autores de la escuela histórica
como Savigny o la escuela de pandectas, y toman como base el
concepto de soberanía y dicen que hay unas determinadas
administraciones jurídicas en las que interviene el estado pero
como entes de un poder superior por lo que cuando legisla o juzga,

 en estas condiciones el estado se auto limita pues no hay por

encima un poder, en este tipo de relaciones públicas hay una falta
de paridad. Aunque se puede hablar de derecho hay una serie de
desventajas ante sus ciudadanos y una parte en cambio, cuando
hablamos de las relaciones del derecho privado, los sujetos están
en las mismas condiciones, no existe un desequilibrio. Aquí es
donde efectivamente estamos ante el derecho autentico, el otro
queda en segundo plano.

La teoría negativa, la tenemos en Kelsen y en la escuela de Viena.

Hay que partir de la unidad del ordenamiento jurídico, dentro del
ordenamiento puede haber unas clasificaciones, y todo
ordenamiento jurídico en conjunto emana del estado, por lo que no
es fácil establecer una distinción clara entre lo público y lo
privado.

Lo que importa es la norma jurídica y lo que realmente prevalece

es el derecho público, porque todo derecho emana del estado. Sin
perjuicio que se deje corregirlo y adaptarlo.

En las administraciones existen unas prerrogativas por ejemplo la

categoría de funcionario público con respecto al derecho laboral,
la condición de funcionario tiene toda una serie de ventajas. Por
tanto la tesis dice que el derecho público se basa en prerrogativas.
Sin embargo el privado, no existen prerrogativas pues no hay
presencia del bien general. Y el interés común entonces la tesis
afirmativa se da un equilibrio entre las partes. En cambio la
negativa es la que dice que es una distinción teórica, pero no
radical, sino que son como dos perspectivas de análisis del
derecho como dice Ulpiano. Y algunos ejemplos serían primero el
poder legislativo y segundo la propiedad privada.
El poder legislativo en principio es derecho público, pero no
solamente regula la estructura orgánica del estado sino que
también, regula tanto la organización del estado como la

 propiedad privada. Y la propiedad privada en principio parece que

es una cosa entre particulares pero la propiedad privada tiene unos
límites no es derecho absoluto, está limitada por el derecho
público como los tributos. Y teóricamente público y privado son
como dos caras de la moneda.

10.2 Si el economicismo determinista, como método de análisis y

aplicación del Derecho, es aceptable o no (Caso de dolo eventual o
imprudencia).

A propósito del caso práctico es un texto que está en el libro del

Digesto en el 25,3.
A propósito de este economicismo, de la economía y del derecho,
la ciencia económica ha estado tradicionalmente en la filosofía
moral, en los valores fundamentales, junto a la ética y la política.
Pero ya desde la época moderna con el empirismo y después como
resultado de la guerra mundial, con Adam Smith tendríamos el
origen de la ciencia económica de forma autónoma, ya no trata de
dirigir la conducta sino de describir los hechos. Luego por tanto,
en último término tendríamos la crítica a la economía política, se
trata de describir las leyes que rigen ese comportamiento, lo que se
observa como una ley necesaria es la desigualdad económica
como un hecho y no es de una sola generación sino que se trasmite
de una generación a otra hay unas leyes que son las del
desequilibrio desigualdad, lo que nos interesa ya no son los
valores sino la realidad. ¿Y la libertad del ser humano de crear de
superarse? La libertad es un factor de carácter secundario es un
concepto ideológico. Sin embargo el derecho, el ordenamiento
jurídico dice que la libertad no es una cosa despreciable, es la
capacidad de decidir de un modo u otro, que será variable,
depende de los estados, impredecible e imprevisible. El ser
humano se mueve por leyes estadísticas, por ejemplo pero no solo
por eso ya que sus decisiones son imprevisibles.

 Conclusión última, el derecho insiste en la idea de libertad del ser

humano, el derecho parece que pone énfasis en esa ideas ética del
ser humano y el derecho no solo protege lo material sino también
los inmateriales, los que son inestimables en dinero inalienables,
están fuera del comercio, y en ultimo termino irrenunciables.
Entonces el caso práctico lo podemos dividir en diferentes
términos.

Se va a proteger la vida de la persona humana desde el

nacimiento, ese es el bien protegido. Protege un bien jurídico, se
trata de un bien que no es patrimonial, por tanto es inestimable en
dinero y es inalienable.

El ilícito no es la sola conducta externa, sino la intencionalidad del

sujeto, el dolo, la actitud anímica del cual deriva una determinada
conducta, el animus necandi. El ilícito tampoco es una cosa
material exclusivamente no es un hecho tangible, sino que es la
mala intención de tal manera que si una persona causa la muerte
de otra de forma involuntaria sin estando en la totalidad de sus
facultades, no sería lo mismo. De ahí que resulte tan difícil en la
vida practica la prueba del dolo pues hay que recurrir a muchos
datos. Y el ilícito seria el atentar contra la vida.

El caso práctico nos pondría de manifiesto que el derecho protege

también otros bienes como la vida las libertades del ser humano la
integridad de la vida del ser humano. Cuando la mujer estaba
sometida al marido, el hecho biológico no daba el derecho a la
vida del hijo pues él tenía el derecho de reconocerlo como tal o no,
adquiría la condición tras la acogida por parte del padre. Este ius
exponendi queda en desuso cuando la mujer contrae matrimonio
sine manu porque ya es una persona libre. Pasamos al crimen
exposiciones, lo que en principio era un derecho pasa a ser un
crimen.

Como conclusión última diríamos que no es aceptable solo en

parte desde el economicismo. No es plenamente satisfactorio no
todo es la economía sino que hay algo más allá, no está todo
determinado ni escrito.