El Derecho Societario en los

tiempos del COVID-19

Miguel Ampudia Belling 6 mayo, 2020 En las redes, Societario 768 Visitas
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Por:  Omar Valle Vera 

(Asociado en CMS Grau). 
Desde que fue declarado el estado de emergencia y aislamiento social
obligatorio (cuarentena) en nuestro país, han surgido innumerables dudas y
preguntas en las diferentes áreas del derecho. Es así como estas medidas
restrictivas (necesarias, por cierto) han impactado considerablemente en el
derecho laboral, tributario, bancario/financiero, administrativo, aeronáutico,
minero, entre otros. Por supuesto, el derecho societario no ha sido ajeno a ello.
Y es que casualmente la inmovilización social obligatoria comenzó en el mes
de marzo, mes en que usualmente se reúnen los directores y accionistas para
deliberar sobre los estados financieros de la sociedad, conforme así lo dispone
la Ley General de Sociedades (¨LGS¨)[1]. A ello, se suma que, dada la coyuntura
actual, las sociedades deben tomar diferentes decisiones y acuerdos
corporativos respecto del posible impacto que ha tenido, tiene y tendrá
el COVID-19 sobre las operaciones de la sociedad y las medidas que se
tomarán para manejarlas. Así las cosas, las juntas de accionistas y sesiones de
directorios se convierten en herramientas indispensables para implementar
acciones necesarias para que la sociedad continúe realizando sus actividades
económicas en el contexto actual.
Por otro lado, con el objeto de garantizar el financiamiento de la reposición de
los fondos de capital de trabajo de empresas que enfrentan pagos y
obligaciones de corto plazo con sus trabajadores y proveedores de bienes y
servicios, el gobierno ha creado el Programa de Garantía del Gobierno Nacional
para la Continuidad en la Cadena de Pagos (más conocido como el programa
“Reactiva Perú”). Muchas opiniones, dudas y preguntas se han generado a
partir de la creación de este programa. No pretendemos hacer un análisis
extenso de las disposiciones legales de Reactiva Perú; sin embargo, es nuestra
intención comentar algunas disposiciones desde el punto de vista del
derecho societario que nos parecen relevantes y que probablemente, ya en la
aplicación del programa, podrían ser puntos de diferentes interpretaciones
entre la entidad financiera y las empresas que soliciten el crédito.
En el presente artículo intentaremos abordar, desde un punto de vista práctico,
estos dos temas que, dada la coyuntura actual, resultan de vital importancia
para las empresas peruanas.

1. Acuerdos societarios adoptado por la Junta de accionistas y el Directorio:

No es nuestra intención reiterar lo ya regulado por la LGS, sino, más bien,
queremos desarrollar, desde un punto de vista práctico, algunas opciones y
soluciones que, dada la coyuntura actual, nos permitan superar los
incovenientes que se presentan y que las sociedades puedan adoptar sus
respectivos acuerdos[2] [3].
Junta de accionistas
Sin ninguna duda, las juntas de accionistas no presenciales se presentan como
la mejor alternativa para estos tiempos del COVID–19. Las juntas de
accionistas no presenciales permiten a las sociedades anónimas cerradas
(siempre que no hayan pactado en contra) establecer su voluntad por cualquier
medio escrito, electrónico o de otra naturaleza[4]. Para las otras formas
societarias, el estatuto deberá regular expresamente que se permite la
celebración de junta de accionistas no presenciales.
Previamente, para la celebración de una junta de accionistas no presencial, así
como para las juntas presenciales, es importante tener en cuenta los siguientes
temas:
(i) Convocatoria:
Para las sociedades anónimas cerradas y para los otros tipos de sociedades
que lo permitan, la convocatoria puede hacerse mediante esquelas con cargo
de recepción, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita
obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección
designada por el accionista a este efecto[5]. En esta coyuntura, no creemos que
podría presentarse algún problema con convocar a junta de accionistas para
este tipo de sociedades pues la tecnología actual lo permite.
Por el contrario, en el caso de la sociedad anónima ordinaria, sociedad anónima
abierta o en cualquier otra sociedad en que el estatuto así lo regule, será
necesario que la convocatoria para la junta de accionistas (presencial o no
presencial) se publique necesariamente en el Diario Oficial El Peruano y en otro
diario de mayor circulación[6]. Esto, por ahora, es un escenario alejado de la
realidad pues, a la fecha, no se están publicando avisos de convocatoria de
ningún tipo en el Diario Oficial El Peruano.
Cabe señalar que la convocatoria no será necesaria, en ningún caso, cuando se
celebren juntas universales; es decir, con la presencia de todos los accionistas
y su aceptación, por unanimidad, para celebrar la junta y los asuntos que en ella
se proponga tratar[7].
(ii) Adopción de acuerdos:
Como ya lo mencionamos, para las sesiones no presenciales, la LGS establece
que la voluntad social se puede establecer por cualquier medio sea escrito,
electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su
autenticidad. En tal sentido, en estos casos, la deliberación de los asuntos a
tratar se podría dar a través de diversos medios tecnológicos, como por
ejemplo las conferencias telefónicas o las cada vez más usadas
videollamadas.

Por otro lado, para las sociedades que no han regulado las juntas no
presenciales, y puedan sesionar de manera universal (pues la publicación de la
convocatoria impide transitoriamente que se pueda sesionar), la LGS ha
establecido que los accionistas o socios podrán para efectos de la
determinación del quórum, así como para la respectiva votación y adopción de
acuerdos, ejercer el derecho de voto por medio electrónico siempre que (i) se
cuente con firma digital o (ii) por medio postal a cuyo efecto se requiere contar
con firmas legalizadas[8].
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19

Dicha disposición es una alternativa novedosa; sin embargo, ¿es una opción
válida en el contexto actual? Respecto al punto (i), las firmas digitales se
encuentran reguladas por la Ley de Firmas y Certificados Digitales, aprobada
por Ley N° 27269, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 052-
2008-PCM, siendo el INDECOPI la institución encargada de su implementación.
Lamentablemente esta opción no ha sido bien acogida en nuestro país. Es
importante tener en cuenta que las firmas digitales no deben confundirse con
las firmas que se encuentran escaneadas en un documento y que son
digitalizadas. Por otro lado, respecto al punto (ii), en este contexto, no es
posible obtener dicho documento pues las notarías no están brindando sus
servicios de legalizaciones.

En conclusión, en el contexto actual (y quizás en un contexto normal) este

mecanismo es (y así ha venido siendo) una herramienta en desuso dentro de
nuestra cada vez más desfasada LGS.

Ahora bien, ¿hay alguna otra alternativa? Pongámonos en los supuestos de

empresas familiares o de un mismo grupo económico o en las sociedades que,
por necesidad, tienen un accionista con una sola acción. No creemos que en
estos casos no pueda funcionar que los accionistas puedan otorgar un poder
por escrito y con carácter especial para dicha junta a una sola persona (que
podría ser uno de los accionistas o el gerente general) y de esta manera se
pueda llevar a cabo la junta de accionistas de forma universal. El representante
de los accionistas (que en este caso será una sola persona) podrá suscribir el
acta en su representación (y además como presidente y secretario pues no hay
norma expresa que impida que ambos cargos recaigan sobre una misma
persona). Situaciones excepcionales requieren medidas excepcionales.

(iii) Actas:
Si bien las actas de junta de accionistas tienen fuerza legal desde su
aprobación[9], en cualquier caso, siempre será necesario que se suscriba un
acta que contenga los acuerdos societarios. Y no solo para que sirva de medio
probatorio a los accionistas, sino también para que pueda ser acreditada frente
a terceros.
Sobre las actas de las juntas no presenciales, la LGS no establece ninguna
regulación en específico para su suscripción (salvo la suscripción de las actas
de juntas de accionistas en general[10]). No obstante, el Reglamento del
Registro de Sociedades[11] establece que, respecto de acuerdos inscribibles
tomados en juntas no presenciales, las actas deberán ser suscritas por quienes
actuaron como presidente y secretario de la sesión o por quienes fueron
expresamente designados para tal efecto. Como ya lo indicamos en el punto
precedente, no hay ninguna norma que prohíba expresamente que no se pueda
desginar a una sola persona como presidente y secretario. Bajo estos alcances,
se conseguiría que una sola persona firme el acta.
No obstante, nada impide que se use esta fórmula para los actos no
inscribibles. Claro está, posteriormente los accionistas podrían suscribir las
actas que se hayan elaborado durante la coyuntura actual para mayor
seguridad jurídica.

Finalmente, un tema no menos importante es el registro de las actas en el libro

de junta de accionistas. Es entendible que el libro de junta de accionistas podría
no encontrarse a disposición del gerente general o de los accionistas; para ello,
la LGS señala que, excepcionalmente (como lo es la coyuntura actual), el acta
podría adherirse o transcribirse al libro ni bien se encuentre disponible[12].
Directorio:
Con el fin de no ser redundantes con algunos argumentos expuestos en el
análisis precedente, vamos a enfocarnos principalmente en dos formas que
tiene el directorio para tomar sus acuerdos en el contexto actual:

(i) Resoluciones tomadas fuera de sesión de directorio:

La LGS establece que el directorio, por unanimidad de sus miembros, puede
tomar resoluciones fuera de una sesión ordinaria de directorio, las cuales
tienen la misma validez como si hubieran sido adoptadas en sesión siempre
que se confirmen por escrito[13]. A nuestro criterio, esta es la mejor opción
para tomar acuerdos de directorio en la coyuntura actual por los siguientes
motivos:
a. No es necesario que se encuentre expresamente regulado en el estatuto de
la sociedad.

b. No es necesario que haya una convocatoria previa pues no es una sesión

propiamente dicha. No hay una reunión, presencial o no prescencial, de los
directores.
c. Las actas que se elaboren conteniendo este tipo de resoluciones deben ser
suscritas por el gerente general quien certificará que los acuerdos han sido
adoptados fuera de sesión de directorio y que se encuentran en su poder las
confirmaciones escritas del voto favorable de todos los directores[14]. En ese
sentido, bien pueden los directores enviar sus votos por email a fin de que
quede constancia de los mismos.
(ii) Sesiones no presenciales:
Al igual que en las juntas de accionistas, el directorio también puede sesionar
de forma no presencial. Dichas sesiones no presenciales, a criterio del Tribunal
Registral, son aquellas en las cuales no están reunidos físicamente los
directores y obedece a la rapidez con la que se deben adoptar ciertas
decisiones empresariales, y en tanto el avance de las comunicaciones en
nuestro tiempo, hace posible la manifestación de voluntad, simultánea y veraz
de los directores, en un determinado momento[15].

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Al respecto, la LGS señala que el estatuto puede prever la realización de

sesiones no presenciales, a través de medios escritos, electrónicos o de otra
naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del
acuerdo[16]. En la misma línea, la convocatoria se realiza mediante esquelas
con cargo de recepción[17].
Sobre la suscripción de las actas, la LGS no señala expresamente a las
personas que deben firmar las actas de sesión de directorio no presencial
(salvo la suscripción de las actas para las sesiones en general[18]); sin
embargo, el Reglamento del Registro de Sociedades señala que, respecto de
actos inscribibles, el acta debe ser suscrita por el presidente del directorio,
quien haga sus veces o el gerente general[19], lineamiento que a nuestro
parecer, también pueden ser utilizados para cualquier tipo de acuerdos.
En suma, es importante que las sociedades tengan en cuenta las opciones que
se han detallado anteriormente a fin de que puedan verificar si éstas puedan ser
aplicadas a su caso en concreto. Asimismo, no creemos que el Estado deba
tener algún pronunciamiento oficial respecto de algunas soluciones societarias
relacionadas con los temas aquí presentados pues entendemos que hay temás
más relevantes que atender. No obstante, saludamos la iniciativa de la
Superintendencia del Mercado de Valores (¨SMV¨) de haber remitido al
Ministerio de Economía y Finanzas un proyecto de Decreto Legislativo
mediante el cual plantea que durante el Estado de Emergencia y en un plazo
prudencial culminado el mismo, se permita a las entidades bajo competencia
de la SMV, convocar, y celebrar juntas generales o especiales de accionistas de
manera no presencial o virtual, así como asambleas de obligacionistas,
mediante el uso de medios tecnológicos o telemáticos y de comunicaciones,
aun cuando los respectivos estatutos o respectivos contratos de emisión no los
contemplen[20]. Esto es un indicio de que el Derecho Societario debe adaptarse
a las nuevas circunstancias dadas por la coyuntura actual y por qué no también
para el futuro.
2. Programa Reactiva Perú:
Reactiva Perú es un programa que fue creado mediante Decreto Legislativo Nº
1455 (¨Decreto¨)[21] y reglamentado por la Resolución Ministerial Nº 134-2020-
EF/15 (¨Reglamento Operativo¨) y tiene por objeto promover el financiamiento
de la reposición de los fondos de capital de trabajo de las empresas que
enfrentan pagos y obligaciones de corto plazo con sus trabajadores y
proveedores de bienes y servicios, a efectos de asegurar la continuidad en la
cadena de pagos en la economía nacional.
Hay diversas disposiciones que se pueden analizar a partir de la creación de
Reactiva Perú desde una perspectiva societaria; sin embargo, en esta ocasión
sólo nos referiremos a dos. El primer tema a tratar es el referido al numeral 6.4
del Decreto el cual señala que la empresa beneficiaria de Reactiva Perú
(¨Empresa Beneficiaria¨) no debe distribuir dividendos ni repartir utilidades,
salvo el porcentaje correspondiente a sus trabajadores, durante la vigencia del
crédito otorgado. Dicha disposición es ratificada por el numeral 5.2 del
Reglamento Operativo que establece que la Empresa Beneficiaria debe
obligarse a no distribuir dividendos o aprobar el reparto de utilidades durante la
vigencia del préstamo, salvo por el monto de participación en las utilidades de
los trabajadores que sea exigible bajo las leyes laborales vigentes.

En líneas generales, nos encontramos frente a una obligación de no hacer.

Conforme al Reglamento Operativo, (i) esta restricción deberá estar
expresamente señalada en los contratos o documentos que sustenten el
otorgamiento del préstamo y (ii) debe establecerse que el incumplimiento de
tales obligaciones genera la aceleración de dicho préstamo.

Asimismo, es importante recalcar que no se debe circunscribir esta obligación

a los fondos obtenidos en el programa Reactiva Perú. Nos explicamos. La
sociedad, de manera general, no puede acordar la aprobación de reparto de
utilidades o la distribución de dividendos (que debería entenderse respecto de
cualquier periodo) así el dinero que se utilice para el pago correspondiente
provenga de los fondos de Reactiva Perú o sean ingresos de otras fuentes
distintos al programa.

Ahora bien, establecer esta disposición para algunas sociedades no será una
tarea fácil. Por ejemplo, ¿qué pasará en el caso de los accionistas que son
titulares de acciones sin derecho a voto? Las acciones sin derecho a voto, en
virtud de lo dispuesto por la LGS, dan a sus titulares el derecho a percibir el
dividendo preferencial que establezca el estatuto[22]; es decir, no queda al libre
arbitrio de la junta general de accionistas el repartir el dividendo preferencial, si
no que ello es obligatorio apenas existan utilidades distribuibles[23].
Entendemos que, a fin de no menoscabar los derechos de los accionistas
titulares de acciones sin derecho a voto, se deberá negociar con ellos y
explicarles la situación a efectos de que, a través de una junta especial[24],
puedan dar su atorización para aceptar las restricciones que implica acceder al
programa de Reactiva Perú. Otra será la discusión de qué beneficios podrán
obtener los accionistas de acciones sin derecho a voto al no tener (a partir de
ese momento), derecho al voto ni a percibir dividendos de manera preferencial.
De la misma manera, esta restricción también alcanzaría a los dividendos a
cuenta[25], al dividendo obligatorio solicitado por accionistas que representen
cuando menos el veinte por ciento del total de las acciones suscritas con
derecho a voto[26] o algún derecho preferencial en la distribución de dividendos
que se haya acordado por convenio de accionistas.

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Finalmente, si la idea es que las sociedades no entreguen dinero a sus

accionistas a costas del crédito de Reactiva Perú y también asegurarse que
cualquier ganancia futura sirva para el pago del mismo, nos permitimos
plantear una interrogante que podría darse en la práctica ¿se podría realizar
alguna reducción de capital por devolución de aportes o acordar el
otorgamiento de un préstamo a un accionista? La primera impresión es que, de
la lectura literal del Decreto y el Reglamento, sí se puede. Sin embargo, por la
naturaleza de las normas creemos que no se debería. Suponemos que estos
supuestos y algunos más (obligación de hacer y no hacer), irán expresamente
señalados en los respectivos contratos de crédito.

El segundo tema a tratar es el regulado en el acápite d) del numeral 6.2 del

Reglamento Operativo, el cual señala expresamente que no pueden otorgarse
préstamos a las Empresas Beneficiarias dedicadas a, o que pretendan
desarrollar, actividades o a la fabricación de productos señalados que no estén
en la “Lista de Exclusión” que figura en el Anexo 1 que forma parte del
Reglamento Operativo.

Respecto de esta condición sine qua non para el otorgamiento del

financiamiento de Reactiva Perú, nos ha llamado la atención dos temas
puntuales. El primero tiene que ver con el wording del Reglamento Operativo. El
numeral citado y el Anexo 1 hacen referencia expresa a ¨empresas dedicadas a,
que pretendan desarrollar¨ (el subrayado es nuestro). Conforme a la LGS, la
sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones
lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social[27].
En tal sentido, cuando el Reglamento Operativo indica que pueden acceder a
Reactiva Perú las sociedades que pretendan desarrollar actividades que estén
en la “Lista de Exclusión” del Anexo 1 de dicho reglamento, entendemos que
debe referirse a actividades relacionadas con el objeto social que coadyuven a
la realización de sus fines, los cuales no necesariamente deben estar
expresados en el estatuto. No creemos que la interpretación debería ser muy
amplia de tal forma que pueda sustentarse, por ejemplo, que una sociedad
productora de tabaco (actividad excluida) pueda brindar ahora servicios legales
(actividad permitida) con el único fin de aplicar al programa Reactiva Perú.

El segundo punto a considerar es qué sucede con las sociedades que, dentro
de su objeto social, tienen contempladas actividades que Reactiva Perú califica
como permitidas y excluidas. Este escenario puede darse pues la LGS no
establece que las actividades que realice la sociedad tienen que estar
relacionadas directamente entre sí. Tomando en consideración la naturaleza de
Reactiva Perú, pensaríamos que sí podría permitirse a la sociedad a solicitar el
crédito; sin embargo, dicha empresa debería parar la línea de negocio que se
encuentra excluida del programa y acreditarlo fehacientemente, de lo contrario,
le sería muy difícil a la entidad financiera supervisar dicha situación y
comprobar si efectivamente los fondos de Reactiva Perú están siendo
utilizados por la sociedad en las actividades que sí están permitidas por este
programa.
Conforme a lo expuesto, estos son algunos temas a considerar al momento de
solicitar un crédito de Reactiva Perú, cuyas disposiciones a incluir en los
respectivos contratos, desde un punto de vista del Derecho Societario, podrían
generar diversas interpretaciones y cuestionamientos tanto de parte de la
entidad financiera como de la Empresa Beneficiaria y quizás hasta del propio
Estado.

Fuente: Forseti

[1] Artículo 114 de la LGS.

[2] Es importante tener en cuenta que el presente análisis no incluye la
regulación de las sociedades que están supervisadas por la Superintendencia
del Mercado de Valores y la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs.
[3] Este análisis no toma en cuenta las consideraciones respecto a las
certificaciones que se deben realizar conforme lo establecido en el Decreto
Supremo No. 006-2013-JUS.
[4] Artículo 246 de la LGS.
[5] Artículo 245 de la LGS.
[6] Artículo 43 de la LGS.
[7] Artículo 120 de la LGS.
[8] Artículo 21 – A de la LGS.
[9] Artículo 135 de la LGS (último párrafo).
[10] Artículo 135 de la LGS (quinto párrafo).
[11] Resolución No. 200-2001-SUNARP-SN.
[12] Artículo 136 de la LGS.
[13] Artículo 169 de la LGS (segundo párrafo).
[14] Artículo 57 del Reglamento del Registro de Sociedades.
[15] Resolución No. 1089-2014-SUNARP-TR-L.
[16] Artículo 169 de la LGS (tercer párrafo).
[17] Artículo 167 de la LGS.
[18] Artículo 170 de la LGS.
[19] Artículo 58 del Reglamento del Registro de Sociedades.
[20] Pregunta 2.A. de las “Preguntas Frecuentes Formuladas a la SMV como
Consecuencia de la Declaratoria del Estado de Emergencia Nacional”
actualizado al 29 de abril de 2020.
[21] Modificado por el Decreto Legislativo Nº 1457.
[22] Artículo 97 de la LGS.
[23] OSSIO GARGUREVICH, Jorge. “Dividendo preferencial de las acciones sin
derecho a voto. En Ius et Veritas N° 28, Lima, 2004, pp 68-75
[24] Artículo 132 de la LGS.
[25] Artículo 230 de la LGS (numeral 3).
[26] Artículo 231 de la LGS.
[27] Artículo 11 de la LGS.