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DOCUMENTACIÓN

El Profesor D. Mariano Aguilar Benitez de Lugo, Catedrático de Derecho Internacional

Privado de la Universidad de Sevilla realiza, en el trabajo que publica este número del Bo-
letín, un detenido estudio de cual sea la ley aplicable al divorcio en el sistema español de
la disciplina cuya docencia imparte.

Se trata de un tema de evidente calado social en el que, de un modo muy directo, han
de tenerse en cuenta los hechos socio-jurídicos en que se incardina el ordenamiento nor-
mativo propio. Por ello el artículo recorre temporalmente el problema desde la óptica que le
ofrecen al autor las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado
y la varia jurisprudencia que como es patente se utiliza.

«LA LEY APLICABLE AL DIVORCIO EN EL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL»
Por MARIANO AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO
Catedrático de Derecho Internacional Privado de Sevilla

I. SISTEMA TRADICIONAL

El Derecho Internacional Privado español ha concedido a la noción de orden público

un amplio margen de actuación. Ha estado el orden público especialmente presente en
torno a la institución del matrimonio, al servicio de dos rasgos que tradicionalmente
han caracterizado al sistema matrimonial español: la nota de «confesionalidad», con-
secuencia de ser la Religión Católica la oficial del Estado, y la nota de «indisolubili-
dad», que, aunque independiente, ha estado íntimamente vinculada a la anterior.

La prohibición del divorcio del D.I. Privado español fue compatible con la admisión
de ciertos efectos secundarios o indirectos que de él derivaban o resultaban, los cuales,
considerados en sí mismos, no pugnaban con el orden público del foro. Tales efectos ha-
cían referencia a la recuperación de la nacionalidad española por la mujer divorciada
de extranjero cuya nacionalidad había adquirido por razón de matrimonio (1); a la con-
dición de los hijos nacidos del matrimonio o de la unión no matrimonial con divorcia-

(1) Res. D.G.R.N. de 26 de marzo de 1951.

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do extranjero (2); y a la separación de bienes de los esposos y negación de derechos su-

cesorios a la mujer divorciada (3).
El orden público experimentó una inflexión, una atenuación, al admitir la validez
de los matrimonios contraídos por españoles con extranjeros divorciados de anterior
matrimonio civil o religioso no católico (4). Sin embargo, las Ress. D.G.R.N. de 5 de abril
y 24 de agosto de 1976 consideraron que no cabía autorizar los matrimonios civiles que
pretendían celebrar españoles solteros y acatólicos con subditas extranjeras, peruana y
yugoslava respectivamente, divorciadas vincularmente, según su ley personal, de ante-
rior matrimonio canónico. En definitiva, la acción del orden público venía condiciona-
da por la naturaleza canónica o no canónica del matrimonio disuelto por divorcio en
el extranjero, encontrando ese distinto tratamiento del matrimonio canónico y del civil
apoyo en la Ley de 23 de septiembre de 1939 (5).

II. PERIODO COMPRENDIDO ENTRE LA APROBACIÓN DE LA

CONSTITUCIÓN DE 1978 Y LA LEY 30/1981, DE 7 DE JULIO
La necesaria ambigüedad de la fórmula redaccional empleada en el art. 32.2 del tex-
to constitucional, al declarar que la ley regularía «las causas de separación y disolución
y sus efectos», resultado de una política de compromiso para elaborar un marco amplio
susceptible de plurales y diversos desarrollos, dio pie a distintas interpretaciones (6).

(2) Disp. trans. 4.a de la Ley de 23. de septiembre de 1939; art. 69 del CC. en su redacción anterior a la re-
forma operada por la Ley de 7 de julio de 1981; Ress. D.G.RM. de 12 de enero de 1963 y 3 de marzo de 1964; Sent.
T.S. de 5 de julio de 1965; Res. D.G.R.N. de 23 de abril de 1970.
(3) Sent. T.S. de 13 de marzo de 1969.
(4) Ress. D.GJRJJ. de 25 de marzo de 1950, 27 de junio de 1969,18 de septiembre de 1971 y 23 de marzo de 1976
y Sent. T.S. de 22 de noviembre de 1977.
(5) La doctrina sentada en las anteriores Resoluciones fue criticada por algunos autores. En opinión de San-
cho Rebullida, F. («Comentario al art. 52 del CC», en Comentarios al Código Civily Compilaciones Torales», t."H,
Rev. Dr. Privado, 1978, pág. 105), esa postura «sólo se explica si la Dirección General trata de proponer, por esta
vía, un cambio en el criterio del Derecho español, para hacer del nuestro, un sistema divorcista por lo que mira .
al matrimonio civil», agregando que «semejante cambio —que pronto conduciría al divorcio también para el
matrimonio canónico— no pasa de ser una aspiración de algunos y, por lo que se refiere al Derecho vigente, el
criterio que lo inspira es un claro ataque al principio de indisolubilidad, aplicable hoy con todo rigor al matri-
monio civil». En un tono de mayor moderación, Navarro Valls, R. (en Divorcio: orden publico y matrimonio ca-
nónico, picada en España de las sentencias extranjeras de divorcio, ed. Montecorvo, Madrid, 1972, pág. 254), ha-
bía escrito que el posible efecto directo que la jurisprudencia confería al divorcio de extranjero divorciado de
matrimonio civil no sería admisible en el supuesto de matrimonio canónico, señalando que «la universalidad
del Derecho Canónico, su peculiar conceptuación del orden público en el tema de la indisolubilidad del matri-
monio y su recepción en nuestro ordenamiento civil hacía que fuera imposible la convolación a nuevas nupcias
en España de español o extranjero divorciado de matrimonio canónico».
(6) Asi, Espín Cánovas, D. (en «El derecho de familia en la Constitución y su repercusión en el Código civil»,
Rev. de la Pac. de Derecho de la Vniv. Complutense, monográfico 1, Madrid, 1978, pág. 10), dijo que «desaparecida
la anterior afirmación de rango fundamental de que «el matrimonio será uno e indisoluble» (art. 22 del Fuero
de los Españoles), la disolución vincular del matrimonio no es contraria a ninguna norma constitucional. Está
pues dentro de la competencia legislativa ordinaria su admisión y regulación». En otro lugar de su obra («Co-
mentario al art. 32 de la Constitución», en Comentarios a las Leyes Políticas, dirigidos por Alzaga Villaamil, 0.,
ed. Rev. Dr. Privado, t. III, 1983, pág. 375), distingue entre una interpretación literalista del texto constitucional,
según la cual éste remitiría al criterio del futuro legislador si entre las causas de disolución del matrimonio de-
bía figurar o no el divorcio-vincular, y una interpretación sistemática derivada de la expresión conjunta «las cau-
sas de separación y disolución y sus efectos», favorable a la contemplación en la Constitución del divorcio vin-
cular bajo la denominación de disolución del matrimonio. Por su parte, Alzaga Villaamil, O. (en La Constitución
Española de 1978 (Comentario-sistemático), Madrid, 1978, pág. 486), afirma que «estamos en presencia de una fór-
mula que posibilita una legislación de divorcio, pero que no obliga al legislador a dictarla», en tanto que Martín
Martínez, I. (en «La familia en la Constitución española de 1978», Rev. de la Fac. de Derecho de la Vniv. Compí,
monográfico 1, Madrid, 1978, págs. 34-36), es de la opinión de que «sería más exacto decir que no sólo hace po-
sible una legislación que admita el divorcio, sino que invita al legislador a la introducción» del mismo y que «)°

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En realidad, no sólo se hacía posible el divorcio, sino que se anunciaba o presagiaba su

admisión, si bien no se consideraba oportuno otorgar al divorcio consagración consti-
tucional, sino simplemente rango legal.
Durante el tiempo que transcurrió entre la aprobación de la Constitución y la admi-
sión del divorcio, la jurisprudencia hubo de hacer frente al problema de la autorización
del matrimonio de una española con un extranjero divorciado de matrimonio canónico,
al de la autorización del matrimonio de un español divorciado en el extranjero de pre-
vio matrimonio canónico, y al problema del exequátur de sentencias extranjeras sobre
divorcio de españoles.
Con relación al matrimonio de una española con un extranjero divorciado de matri-
monio canónico, las Res. D.G.R.N. de 6 de abril de 1979 consideró que la excepción de
orden público no impedía el matrimonio civil entre una española viuda y un francés di-
vorciado, «independientemente del carácter canónico o civil del matrimonio anterior
de éste, si está disuelto, según su ley personal, por sentencia firme de divorcio vincu-
lar», señalando que «no es posible hoy estimar que sólo respecto del matrimonio canó-
nico, su indisolubilidad es de orden público, pues los principios constitucionales de no
confesionalidad del Estado y de libertad religiosa (art. 16 de la Constitución) impiden
tales discriminaciones civiles por razones religiosas». Vino a significar esta Resolución
un momento culminante en el proceso de inflexión del orden público, un avance muy
considerable en el camino que conducía a su admisión.
Por lo que respecta al matrimonio de un español divorciado en el extranjero de pre-
vio matrimonio canónico, la Res. D.G.R.N. de 19 de octubre de 1979 estimó que no podía
autorizarse el matrimonio civil que intentaban contraer dos españoles, ella soltera, y él
divorciado en Inglaterra del matrimonio canónico que allí había contraído con una sub-
dita de ese país, considerando que «el estado civil de un español se rige por la Ley es-
pañola (art. 9.1 del C.C.), dé modo que, según ésta, el pretendido contrayente sigue sien-
do casado y las pretendidas nupcias aparecen impedidas por la existencia de un liga-
men anterior», agregando que el cambio en la conceptuación del orden público matri-
monial que la promulgación de la Constitución ha supuesto «no afecta en absoluto al
caso consultado, puesto que no se trata de que la ley extranjera normalmente compe-
tente deje de ser aplicada y sea sustituida por la española, por resultar aquélla abier-
tamente contraria a principios, esenciales del Derecho patrio, sino que aquí, según nues-
tras normas de conflicto, la ley española se aplica directamente, y no por excepción, y
la inglesa es incompetente para regular la relación jurídica en disputa». Comenta al res-
pecto Abarca Junco (7) que el hecho de que el estado civil del español aparezca afecta-
do por una sentencia de divorcio plantea como problema previo la eficacia en España
de una sentencia dictada por un Tribunal competente y que no infringe el orden públi-
co español, por lo que la Resolución debería haberse limitado a exigir el exequátur de
la sentencia extranjera como paso previo para el ulterior matrimonio del español di-
vorciado en el extranjero.

El paso decisivo, y por eso histórico, en opinión de Iglesias Buhigues (8), viene dado
por el Auto T.S. de 24 de octubre de 1979, que concede el exequátur de una sentencia fran-
cesa sobre divorcio de un matrimonio civil celebrado en Francia entre española y francés,
argumentando que «no es necesario insistir en él profundo cambio social, político y jurí-

cierto es que el art. 32 de la nueva Constitución española abre las puertas al divorcio, pero a diferencia de la
Constitución de 1931, no lo establece».
(7) Abarca Junco, P.: Nota en Rev. Esp. Der. Int., 1980, págs. 229-232.
(8) Iglesias Buhibues, J. L.: en Miaja de la Muela, A., Derecho Internacional Privado, II, Madrid, 1982, pág. 343.

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dico que, por influjo y mandato de la voluntad colectiva del pueblo español, aparece refle-
jado en la norma básica y primera del ordenamiento jurídico patrio, es decir, en los artícu-
los 16, atinente a la libertad religiosa y ala aconfesionalidad del Estado, y 32, que permite
la disolución del vínculo matrimonial y que priva de rango constituciqnál al principio de
indisolubilidad del matrimonio, y por ello, por integrar la Constitución la cúspide del orden
jurídico, en el cual se subsume el orden público, es evidente la necesidad de afirmar que no
choca con él la resolución judicial extranjera que decreta la disolución del vínculo conyu-
gal y, consecuentemente, que su ejecución es lícita en España». La eficacia inmediata de
la Constitución sobre él contenido del orden público en materia de divorcio, defendida en
este Auto, ha sido compartida por la mayoría de la doctrina (9), con la opinión en contra
de Tomás Ortíz de la Torre (10). La eficacia inmediata de la Constitución y, en particular,
de su art. 32.2, sobre él contenido del orden público, fue posteriormente reiterada por Auto
T.S. de 19 de enero de 1981, concediendo el exequátur de una sentencia de divorcio pro-
nunciada en la R.F.A. con relación a un matrimonio civil entre alemana y español, así
como por Auto T.S. de 30 de abril de 1981, a propósito de la ejecución de una sentencia
de divorcio argentina. Ello permitió a Fernández Rozas (11) hablar de una internacio-
'nalización del sistema español de D I . Privado, de una apertura en el ámbito de la coo-
peración judicial internacional como consecuencia de la entrada en vigor de la Consti-
tución. #

Nuestro viejo sistema matrimonial, anclado en los principios de confesionalidad e

indisolubilidad, se debatía ya en una crisis irremediable, que había de cerrarse con el
establecimiento de un sistema basado en el carácter facultativo del matrimonio civil y
en la admisión del divorcio.

III. SISTEMA ACTUAL

1. Determinación de la ley competente
La norma de conflicto contenida en el art. 107 del C.C., redactado conforme ala
Ley 30/1981 de 7 de julio, establece un orden jerárquico de conexiones, sometiendo la
separación y el divorcio a la ley nacional común de lo cónyuges en el momento de la
presentación de la demanda; en su defecto, a la ley de la residencia habitual del matri-
monio, y, finalmente, a la ley del foro.
La elección de la conexión constituida por la nacionalidad común de los cónyuges,
a.título principal, responde a la necesidad de una regulación homogénea, coherente, de
materias estrechamente vinculadas entre sí (relaciones personales y patrimoniales en-
tre los esposos, divorcio y separación de cuerpos, alimentos...), que conviene someter a
la competencia de una misma ley. La competencia de la ley nacional común, que ya ha-
bía sido defendida en principio en materia de divorcio por la jurisprudencia del perío-
do republicano, al amparo del art. 9 del C.C., al carecer la Ley de 2 de marzo de 1932
de una norma de conflicto al respecto, ha sido más recientemente acogida en materia
de separación de cuerpos por la Sent. T.S. de 6 de junio de 1969, relativa a la separación
de unos subditos finlandeses, y de 6 de abril de 1979, a propósito de la separación de

(9) González Campos, J. D.: Nota en R.E.D.I., 1980, págs. 207-210; Abarca Junco, P.: Nota en R.E.D.I., 1980,
págs. 229-232; Carrillo Salcedo, J. A.: «Nouvelle réglementation du mariage dans le droit international privé es-
pagnol», Revue critique de dr. int. privé, 1983, pág. 7.
(10) Tomás Ortiz de la Torre, J. A.: «Cuestiones prácticas: primera sentencia de divorcio exequaturada en
España (Comentario al Auto del T. S. dé 24 de octubre de 1979)», en Rev. Gral. Legisl. Jurispr., 1979, págs. 539-566.
(11) Fernández Rozas, J. C: Nota en R.E.D.I., 1982, págs. 498-503.

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unos subditos italianos, cuya ley nacional admitía la separación meramente conseñsual.
La conexión representada por la residencia habitual goza de apoyo positivo en nues-
tro sistema, habiendo sido retenida como conexión supletoria genérica (art. 9.10 C.C.),
como conexión subsidiaria específica en ciertas materias, bien referida comúnmente a
las partes (art. 10.5 del C.C., sobre obligaciones contractuales), bien individualmente a
una de ellas, concretamente el alimentista (art. 9.7 del C.C., sobre alimentos) habiéndo-
se también propugnado por razones de urgencia (art. 9.6 del C.C., en cuanto a las me-
didas provisionales o urgentes de protección del incapaz). Es una conexión objetiva, neu-
tral, homogénea, integradora, no discriminatoria, superadora de la dualidad de nacio-
nalidades en el matrimonio. Igualmente se presenta como una conexión provista de rea-
lismo, dotada de efectividad.
La conexión con el foro, que ha sido defendida a título principal en materia de adop-
ción (art. 9.5 del C.C., redactado conforme a la Ley 27/1987, de 11 de noviembre), había
sido ya anticipada en nuestro sistema como conexión última, de cierre o de cobertura
en materia de alimentos (art. 9.7 del C.C.). Pero la intervención de la ley del foro se pro-
duce, según el art. 107 del C.C., en virtud de la ausencia de conexiones personales co-
munes, y no del contenido material de las leyes reclamadas por las mismas cuando exis-
tan, es decir, al margen de que admitan o no el divorcio, a diferencia de lo que acontece
en el ámbito de los alimentos, donde la aplicación de la ley del foro está materialmente
orientada, puesta al servicio de un objetivo de política legislativa, la obtención de ali-
mentos. El recurso a la ley del foro, en defecto de conexiones personales comunes, ha-
bía sido ya aceptado por la jurisprudencia francesa (casos «Riviére», «Lewandowski» y
«Tarwid», resueltos por la Cour de Cassation en 1953, 1955 y 1961, respectivamente).
Esa solución se halla recogida en la Ley de la R.P. de Polonia sobre D.I. Privado; de 15
de noviembre de 1965 (art. 318), y en la Ley turca sobre el D.I. Privado y el procedi-
miento internacional, de 20 de mayo de 1982 (art. 13), habiéndose unilateralmente for-
mulado en el art. 310 del C.C. francés, redactado conforme a la Ley de 11 de junio de
1975. El legislador español no ha cedido a la tentación de regresar, agotada la posibi-
lidad de conexiones personales comunes, a una conexión marital como segunda conexión
subsidiaria, como hiciera el C.C. portugués de 25 de noviembre de 1966 (arts. 52 y 55).
Tampoco se ha estimado oportuno acudir a la ley más estrechamente vinculada con la
vida familiar, en línea con la modificación introducida en el C.C. portugués por el De-
creto-Ley 496/77, de 25 de noviembre de 1977, camino que ha sido más recientemente
proseguido por la Ley griega núm. 1329/1983, sobre aplicación del principio constitu-
cional de igualdad de los hombres y de las mujeres (arts. 14 y 16) y, últimamente, por
la Ley de la R.F.A. sobre D.I. Privado, de 25 de julio de 1986 (arts. 14 y 17).

En un supuesto de divorcio entre cónyuges de nacionalidad belga, la Sent. Aud. Prov.

de Valencia de 9 de enero de 1990, tras señalar que el «artículo 107 del Código Civil es-
pañol preceptúa que la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común
de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; precepto a tener en
cuenta según el artículo 12.6 del mismo texto legal que dispone que los Tribunales y au-
toridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español», considera
aplicable la ley belga como ley nacional común de los cónyuges en el momento de la
presentación de la demanda, agregando que «la determinación de la legislación sustan-
tiva por la que ha de regirse el supuesto litigioso planteado, concretada según las nor-
mas de derecho español citadas, coincide además, con lo establecido sobre el particular
por el ordenamiento jurídico de Bélgica cuyo Código Civil, en su artículo 3, párrafo 3
dispone que las leyes acerca del estado y la capacidad de las personas rigen a los belgas
incluso residentes en un país extranjero; precepto similar al que contiene el artículo 9.°,1
del Código Civil español». Como se advierte, sin aludir expresamente al problema del
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reenvío, la presente sentencia pone de manifiesto como el derecho belga es designado

competente tanto por la norma de conflicto española como por la belga.

El problema de la determinación de la ley competente en un supuesto de doble na-

cionalidad común convencional es abordado por la Sent. del Juzgado de Primera Instan-
cia de Mieres de 28 de diciembre de 1981, con relación a una demanda de divorcio pre-
sentada por un marido contra su mujer, españoles de origen ambos, que, habiendo con-
traído matrimonio canónico en nuestro país, trasladaron su domicilio a Chile, cuya na-
cionalidad adquirieron, sin perder la española, regresando posteriormente a España.
Tras señalar el carácter constitutivo de la inscripción registral del domicilio, a efectos
de la determinación del respectivo valor de las dos nacionalidades en juego, de acuerdo
con el art. 4 del Convenio de doble nacionalidad hispano-chileno de 24 de mayo de 1958,
la sentencia considera que «si la nacionalidad chilena es la que corresponde a los cón-
yuges litigantes en situación de actuante o ejerciente, y la española es la que les com-
pete en situación expectante o durmiente, la legislación aplicable al supuesto que se en-
juicia es la chilena según el art. 107 del C.c. español». Sin embargo, la referida senten-
cia, no obstante declarar la competencia en principio de la ley chilena, como ley nacio-
nal común, procedió a aplicar la ley española, favorable a la concesión del divorcio, in-
vocando, junto a razones atinentes al orden público y a la ausencia de prueba del de-
recho extranjero, el principio de economía procesal, «puesto que bastaría que el actor,
de no alcanzar éxito la acción ejercitada, simplemente cumpliera el requisito del cam-
bio de domicilio en su aspecto formal ya indicado para que interponiendo una acción
nueva, se colocase en situación de poder invocar la legislación española, y así obtener
éxito en su pretensión, para el supuesto de denegarse ahora».

En el mismo caso, la Sent. Aud. Territ. de Oviedo de 20 de octubre de 1982, por la que
se desestimó la demanda, al considerar competente la ley nacional chilena, por falta de
requisito formal de acreditamiento de la domiciliación en España, necesario en los su-
puestos de doble nacionalidad, afirma que «no cabe una anticipación de la concesión
del divorcio por el hecho de que su admisión dependa sólo de que uno de los cónyuges
se domicilie formalmente en España, pues si tal domiciliación no se ha practicado, ni.
intentado, ... es evidente que falta un requisito del ejercicio de la acción de divorcio, o
sea, una condición jurídica o condictio iuris, que no cabe suplir acudiendo a principios
de economía procesal totalmente inaplicables».

Comentando las sentencias de referencia, Fernández Fernández (12) estima critica-

ble el camino seguido para lograr una remisión al Derecho chileno, inclinándose la au-
tora, en aras de una mayor corrección técnica, aún cuando el resultado alcanzado sea
idéntico, por la aplicación conjunta de los arts. 107 y 9.9." del C.c. y 3.1.° del Convenio
de doble nacionalidad, en lugar de la aplicación exclusiva del primero de los mencio-
nados preceptos. Asimismo estima criticable, en el plano de lo deseable, «el hacer de-
pender una noción eminentemente fáctica como es la nacionalidad efectiva de un re-
quisito puramente formal tal como la inscripción en el Registro», y, refiriéndose al fa-
llo de la Audiencia, objeta «la actitud excesivamente legalista del Juzgador, quien pre-
fiere denegar un divorcio con la consiguiente molestia y desembolso que supone el pre-
sentar de nuevo la demanda una vez practicada la inscripción, antes de mantener una
postura concorde con los más elementales principios de economía procesal y disolver
el matrimonio con la advertencia hecha a los cónyuges de la obligación que sobre ellos
pesa en orden al reflejo registral de su nuevo domicilio».

(12) Fernández Fernández, M.: Nota en R.E.D.I., 1983, págs. 521-528.

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Hay que señalar que, con anterioridad, en un supuesto de hipotética doble naciona-
lidad convencional, esta vez no común a ambos cónyuges, sino individualmente referi-
da a uno sólo de ellos, la mujer, la Sent. Aud. Territ. de Palma de Mallorca de 22 de oc-
tubre de 1977, sobre modificación de medidas provisionales de separación matrimonial,
consideró que «aunque la esposa haya conservado la nacionalidad dominicana después
de su matrimonio, bien sea por aplicación del artículo 21 del C.C. en su nueva redac-
ción («Boletín Oficial del Estado» de 5 de mayo de 1975), bien sea aún con aplicación
de la legislación anterior que le imponía automáticamente la nacionalidad española al
casarse con español, mediante el cauce de la doble nacionalidad que admite el último
párrafo del artículo 22 del mismo Código para los nacionales de países iberoamerica-
nos, la determinación de sus derechos y deberes de familia corresponde a los tribunales
españoles, que deberán aplicar las leyes de este nuestro país por ser español el padre y
las hijas de su matrimonio...». Comentando esta sentencia, Cifuentes de Castro (13) se-
ñala que la relación considerada no presenta una conexión estrecha con el foro de la
nacionalidad dominicana al estar la dominicana casada con un nacional español y que
«la operatividad de la conexión, en el caso de que la demandada se hubiera acogido a
la doble nacionalidad convencional prevista en el art. 22 del C.c. y a través del Conve-
nio de 15 de marzo de 1968... con la República Dominicana sería aún menor con base
en la aplicación del artículo 9.9 del C.c. español y el artículo 3.°, párrafos 1.° y 3.° del
citado convenio, que dejan la nacionalidad de origen en estado latente y conceden la
plenitud operativa a la nueva nacionalidad».
La conexión subsidiaria de primer grado, constituida por la residencia habitual co-
mún, operativa en defecto de una común nacionalidad, fue retenida por la Sent. Aud.
Territ. de Granada de 30 de abril de 1983, señalando que «al no haberse puesto de relieve
la ley nacional común de los cónyuges, con arreglo al artículo 107 del Código Civil, la
ley aplicable a la separación postulada es la española, por residir habitualmente en este
país el matrimonio». •

2. Ámbito de aplicación de la ley competente

Por lo que respecta al ámbito de aplicación de la ley rectora del divorcio y la sepa-
ración, domina el convencimiento de que su acción debe extenderse a su admisión, cau-
sas y efectos, opinión que se sustenta en la constatación de la estrecha vinculación o
correlación existente entre las causas y los efectos y en los inconvenientes prácticos que
podrían derivarse de la aplicación fragmentaria, atomizada, de una pluralidad de leyes
no fácilmente conciliables entre sí, con los consiguientes problemas de adaptación que
ello comporta (14).
Se someten a la competencia de la ley reguladora del divorcio y la separación tanto
su admisibilidad como la concreta articulación de las causas determinantes de su po-
sible concesión, sin que pueda el orden público conducir a la imposición de las causas
comprendidas en la ley española ni a la necesaria exclusión de las recogidas en una ley
extranjera sin correspondencia con la del foro. La pretensión de dotar del carácter de
orden público de las causas de divorcio enumeradas en el art. 86 del C.C, defendida por
algún autor (15), que podría encontrar apoyo en determinados ordenamientos extranje-

(13) Cifuentes de Castro, G.: Nota en R.E.D.I., 1981, págs. 677-678.

(14) González Campos, J. D., y Abarca Junco, P.: «Comentario del articulo 107 del C.c», en Matrimonio y Di-
vorcio, Comentarios al nuevo Título IV del Libro I del Código Civil, coordinados por Lacruza Berdejo, Civitas, Ma-
drid, 1982, págs. 926-927; Carrillo Salcedo, J. A.: ob. cit., pág. 30; Espinar Vicente, J. M. : «Comentarios al art.
107 del C.c», en Comentario a la reforma del Derecho de familia, vol. I, Tecnos, Madrid, 1984,69-bis, págs. 761-762.
(15) Marín López, A.: Derecho Civil Internacional, Granada, 1982, pág. 137.

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ros, favorables a las tesis de la acumulación causal (Ley de la R.F.A. de 14 de junio de

1976 sobre la reforma del derecho del matrimonio y de la familia) o a la simple apli-
cación de la lex fori (art. 3 de la Ley belga de 27 de junio de 1960) o en la propia juris-
prudencia española del período republicano, ha sido generalmente contestada por la
doctrina (16), pues ello conduciría a la confusión entre conflictos de jurisdicciones y de
leyes, vaciando de contenido la norma de conflicto del art. 107 del C.C. Por su parte,
Tomás Ortiz de la Torre (17) observa que la invocación de los períodos de cese efectivo
de la convivencia conyugal del art. 86, aunque se considerasen de orden público, ten-
dría muy poco vigor «ya que el art. 87 hace perfectamente compatible tal cese efectivo
con el "mantenimiento o reanudación temporal de la vida en el mismo domicilio", por
lo que en los casos en que el matrimonio pretenda el divorcio por mutuo acuerdo, en
cuanto a invocación y prueba de plazos de cese de convivencia, el orden público queda
prácticamente en manos de los peticionarios, en vez de en las del juez». Pienso que la
intervención del orden público en cuanto a las causas de divorcio y separación, siempre
posible en razón de la existencia de una manifiesta incompatibilidad entre los ordena-
mientos jurídicos en presencia, tenderá especialmente a preservar los valores jurídicos
que nuestra Constitución consagra.
La Sent. Aud. Prov. de Valencia de 9 de enero de 1990, antes citada, considera aplica-
ble la ley belga, correspondiente a la nacionalidad común de los cónyuges en el mo-
mento de la presentación de la demanda, «en lo que se refiere al derecho sustantivo apli-
cable incluyendo las causas y requisitos para que se de lugar al divorcio, efectos del mis-
mo, etc., si bien, y de acuerdo al artículo 8.°, 2 del Código Civil español las leyes proce-
sales españolas serán las únicas aplicables a las actuaciones que se sustancien en terri-
torio español». Aprecia la concurrencia o no de las causas de divorcio alegadas por el
actor en la demanda, la de adulterio y la de injurias graves, respectivamente previstas
en los arts. 229 y 231 del C.C. belga, teniendo en cuenta la interpretación doctrinal y
jurisprudencial belga de estas causas de divorcio, desestimando la primera de ambas,
pero decretando el divorcio por concurrir la causa de injurias graves cometidas por la
esposa respecto del marido y comprendida en el art. 231 del C.C. belga.
A veces, como a continuación tendremos ocasión de ver, la apreciación de la con-
currencia o no de una causa de separación o de divorcio admitida por la ley española
(arts. 82 y 86 del C.C), puede venir condicionada por la solución que se adopte con re-
lación al problema del conocimiento del derecho extranjero o del reconocimiento de sen-
tencias extranjeras.
A los efectos del cómputo del plazo de cese efectivo de la convivencia conyugal exi-
gido por las causas 2.a y 3.a del art. 86 del C.C, «desde la interposición de la demanda
de separación personal... una vez firme la resolución estimatoria de la demanda de se-
paración o, si transcurridoa el expresado plazo, no hubiera recaído resolución en laapri-
mera instancia» (causa 2. ) o «desde la firmeza de la resolución judicial» (causa 3. ), la
Sent. Aud. Territ. de Burgos de 22 de mayo de 1987 considera que no puede concederse
el divorcio solicitado por la esposa al amparo de las citadas causas, no obstante darse,
ya en el momento de la presentación de la demanda, la circunstancia del cese efectivo
de la convivencia conyugal durante el tiempo requerido, y a pesar de la existencia de
una demanda de separación ejercitada por la esposa ante un tribunal francés en 1982
y de una resolución estimatoria de la misma del año 1983, por entender que ésta «ca-

(16) González Campos, J. D., y Abarca Junco, P.: ob. cit., págs. 926-927; Carrillo Salcedo, J. A.: ob. cit, págs-
28-29; Espinar Vicente, J. M.a: ob. cit.,'pág. 761; Tomás Ortiz de la Torre, J. A.: en Lecciones de Derecho Civil In-
ternacional español, obra dirigida por Aguilar Navarro, M., Madrid, 1982, págs. 183-184.
(17) Tomás Ortiz de la Torre, J. A.: ob. cit., pág. 184.

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rece de fuerza en España por falta de tratado con dicho país que le confiera validez, no
existiendo tampoco reciprocidad sobre la materia, de tal forma que la separación ha de
estimarse simplemente como un hecho y no derivada de una decisión judicial». Una vez
más un Tribunal español ignora la existencia del Convenio con Francia sobre reconoci-
miento y ejecución de decisiones judiciales y arbitrales y actas auténticas, de 28 de
mayo de 1969.
Ofrece interés la Sent. Aud. Territ. de Cáceres de 10 de diciembre de 1983, consideran-
do causa de separación, al amparo del núm. 1." del art. 82 del C.C., por constituir con-
ducta injuriosa y vejatoria, la manifestación pública y denuncia penal de bigamia he-
cha por un marido, español, contra su esposa, marroquí de origen, que había contraído
dos matrimonios anteriores con subditos marroquíes, conforme a su estatuto personal
musulmán, y un tercer matrimonio, con arreglo al rito católico, con el demandado, pre-
vio bautismo de la actora. Entiende la citada sentencia que el derecho marroquí, corres-
pondiente a la nacionalidad de los contrayentes de los anteriores matrimonios en el mo-
mento de su celebración, y competente en cuanto a sus efectos, en armonía con lo dis-
puesto en los núms. 1." y 2.° del art. 9 del C.C., debió ser invocado y probado, conforme
al art. 12.6 del C.C. «para acreditar la existencia de efectos de alguno de dichos matri-
monios, habida cuenta la diversidad de regímenes matrimoniales, e incluso falta de efi-
cacia en sí, por motivos religiosos, de matrimonios celebrados bajo forma de otras con-
fesiones religiosas de lo que constituye ejemplo el denominado Privilegio Paulino de la
Religión Católica y en la misma religión musulmana su Ley Fundamental». Agrega la
sentencia que el divorcio en la ley musulmana instado por varón no guarda analogías
en sus exigencias con la legislación española; al no concederse recurso alguno ante el
«talaq» y permitirse el divorcio sin intervención de autoridad alguna. En definitiva, la
ausencia de prueba del derecho extranjero en materia matrimonial y la liberalidad de
su admisión del divorcio, se invocan como argumentos para desmontar la acusación de
bigamia de la esposa por parte de su último marido, y considerarla injuriosa y vejato-
ria, y, por ende, constitutiva de causa de separación.

En cuanto a la capacidad nupcial del cónyuge extranjero divorciado en España, sin

que su ley nacional lo admita, existe una tendencia favorable a la competencia de la
ley rectora del divorcio, a tenor del art. 107 del C.C, por razones de coherencia interna
del sistema, que no puede negar una consecuencia que deriva de un divorcio pronun-
ciado por sus propios Jueces y conforme a sus propias leyes (18), frente a la opinión de
quienes, alegando la necesidad de evitar matrimonios claudicantes, defienden la com-
petencia de la ley nacional de cada cónyuge, conforme al art. 9.1 del C.C. (19).
Por lo que atañe a la ley aplicable a la eficacia del divorcio en el ámbito del régimen
matrimonial de bienes, cabe citar la Sent. Aud. Territ. de Cataluña de 14 de junio de 1984,
pronunciada a propósito de una demanda formulada por un español, pidiendo que se
declarase el divorcio del matrimonio que había contraído en Alemania en 1966 con una
alemana de origen y que se le acordase el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en
Barcelona, ciudad donde el matrimonio había fijado su residencia hasta que, tras el
abandono del domicilio conyugal por parte del esposo en 1970, la esposa e hijas se tras-
ladaron a Alemania en 1975, habiendo desde entonces venido a España anualmente,
pero sólo en cortas temporadas. Dicha sentencia, «sin entrar en el problema del reco-
nocimiento y validez» de la sentencia de divorcio pronunciada en 1977 por la Audien-
cia Provincial de Heidelberg (Alemania), «toda vez que ambos se hallan de acuerdo so-

(18) González Campos, J. D., y Abarca Junco, P.: ob. cit., pág. 928; Carrillo Salcedo, J. A.: ob. cit., pág. 30;
Espinar Vicente, J. M.a: ob. cit., pág. 763.
(19) Marín López, A.: Derecho Civil Internacional, Granada, 1985, pág. 153.

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bre este punto y concurren las circunstancias que nuestro Código Civil exige», se centra
en la segunda de las peticiones, considerando que «resulta más prudente y razonable
proceder de acuerdo con lo que disponen los artículos 95 y 91 del Código civil, es decir,
a la disolución y liquidación del régimen matrimonial de bienes, pues, al fin, esta es la
consecuencia de cualquier sentencia firme de divorcio y puede realizarse en el período
de ejecución de sentencia, haciéndose entonces las declaraciones que correspondan so-
bre el piso, los muebles del hogar y cualesquiera otras propiedades del matrimonio, pre-
vio el exacto conocimiento y valoración de los datos necesarios para ello...». La senten-
cia objeto de referencia parece defender la aplicación de la ley española en cuanto a la
disolución y liquidación del régimen matrimonial de bienes, como consecuencia del di-
vorcio, sin justificar su competencia, ni siquiera plantearse el problema de la ley apli-
cable. Queda en el aire la duda sobre el título de aplicación de la ley española, es decir,
si se aplicaría como ley rectora del divorcio o como ley reguladora de las relaciones pa-
trimoniales entre los cónyuges. ¿Se aplicará la ley española como ley nacional común,
en el supuesto de adquisición por la esposa, alemana de origen, de la nacionalidad es-
pañola del marido?, ¿procederá su aplicación como ley nacional del marido, competen-
te en materia de régimen económico matrimonial, según el art. 9.3 del C.C.?, o, ¿será
aplicable como ley del foro, en cuanto competente en materia de divorcio, en ausencia
de conexiones personales comunes, al no existir residencia habitual común, por haber
la esposa trasladado su residencia a Alemania, manteniendo el marido la suya en Espa-
ña?

IV. PROBLEMAS TÉCNICOS DE APLICACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO

1. El fraude a la ley

Por lo que al fraude respecta, la Sent. Aud. Prov. de Palma de Mallorca de 22 de octu-
bre de 1977, examinando la posible incidencia ejercida sobre unas medidas provisiona-
les de separación matrimonial por el hecho de haber interpuesto la esposa una deman-
da de divorcio vincular ante los tribunales de la República Dominicana, considera que
aunque la mujer hubiera conservado la nacionalidad dominicana después de su matri-
monio, la competencia, en cuanto a la determinación de sus derechos y deberes de fa-
milia, correspondería a los tribunales y a las leyes española, «por lo que al dirigirse a
un tribunal extranjero en petición de divorcio vincular no sólo ha incurrido en un frau-
de de ley, que pretende sustraer a su familia de sus jueces y sus leyes naturales...», aña-
diendo que «tal apelación a otros tribunales y a otras leyes, es decir, tal fraude de ley,
no sólo va contra sus propios actos al someterse primero a los tribunales españoles ecle-
siásticos y civiles, sino que, además, denota claramente su voluntad de burlar las dis-
posiciones de nuestros tribunales...». Refiriéndose a esta sentencia, Cifuentes de Cas-
tro (20) observa que su utilización del concepto de fraude a la ley «lleva implícita una
extensión de la definición contenida en el artículo 6.4.° del C.c. ya que se emplea para
rechazar la competencia jurisdiccional del foro de la eventual nacionalidad dominica-
na de la demandada afirmando la de los tribunales civiles españoles, en relación a las
medidas provisionales, y protegiendo la exclusiva competencia de los eclesiásticos en
relación a la sentencia definitiva sobre matrimonio canónico».

Más recientemente, el Auto T.S. de 27 de mayo de 1985 deniega la ejecución de una

sentencia mejicana de divorcio entre españoles residentes en España, de 27 de diciem-
bre de 1979, considerando que son competentes los tribunales y las leyes españolas, en

(20) Cifuentes de Castro, G.: Nota en R.E.D.I., 1981, págs. 677-678.

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virtud de las disposiciones adicionales segunda y tercera de la Ley de 7 de julio de 1981

y del art. 107 del C.C., y agregando que «de accederse a la petición formulada se infrin-
ge el artículo sexto apartado cuatro, del Código Civil, en cuanto la conducta de los pe-
ticionarios implicaría un claro fraude de ley que no impedirá la debida aplicación de
la norma que se hubiere tratado de eludir».

2. El orden público
El concepto de orden público no es estable, sino dinámico, no tiene carácter abso-
luto, sino relativo. Esa relatividad es de un doble signo: espacial y temporal, geográfica
e histórica. Lo que por orden público se entiende difiere de un país a otro, y en el inte-
rior de un mismo país de uno a otro momento. El factor «tiempo», que afecta a los ele-
mentos de una relación jurídica cuya localización es susceptible de cambio, incide tam-
bién sobre las reglas de Derecho objetivo (tanto las normas de colisión como las mate-
riales), pudiendo modificar los valores o principios fundamentales que inspiran y pre-
siden un ordenamiento jurídico en una época dada. Esos valores, las distintas concep-
ciones morales y sociales de los pueblos, la diferente manera de entender y sentir las
instituciones cada comunidad, evoluciona a medida que cambian las circunstancias so-
ciales y políticas de un país.
La nota de relatividad espacial y temporal del orden público, aunque contradicto-
riamente conjugada con la subjetiva estimación de su intangibilidad, fue ya puesta de
manifiesto por la Sení. T.S. de 5 de abril de 1966, al señalar que es «necesario proveer a
la defensa de esos principios que se consideran intangibles, y que constituyen lo que se
llama orden público nacional, que está integrado por aquellos principios jurídicos, pú-
blicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absoluta-
mente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época
determinada». Más recientemente, la Res. D.G.R.N. de 6 de abril de 1979 señala que «la
excepción de orden público es por su propia naturaleza, de carácter variable, elástico
y flexible» y que «es indudable su carácter relativo ligado a la concepción social y po-
lítica de cada momento histórico», añadiendo que «es innecesario resaltar el profundo
cambio político-social, y también jurídico, que refleja y precisa la promulgación de la
Constitución española, concretamente en el régimen del matrimonio, la indisolubilidad
de éste —que ya tenía inflexiones y matizaciones en el propio Derecho interno, a pesar
de la declaración del art. 52 del Código— ya no tiene rango constitucional y, basta, a
estos efectos, comparar el antiguo art. 22 del Fuero de los Españoles con el citado art.
32.2 de la nueva Constitución...». A su vez, el Auto T.S. de 19 de enero de 1981, en ma-
teria de divorcio, se ha referido al «contenido dinámico y cambiante del orden público».
Junto a una relatividad objetiva del orden público, dependiente de las circunstan-
cias de lugar y tiempo, puede haber una relatividad subjetiva, determinada por la dis-
tinta apreciación del orden público por parte de uno u otro órgano, dentro de un mis-
ino país y en una misma época.
Por lo que a la nota de actualidad del orden público respecta, la citada Res. D.G.R.N.
de 6 de abril de 1979 acuerda resolver la consulta planteada en el sentido de que «ac-
tualmente» la excepción de orden público no impide el matrimonio civil entre una es-
pañola, viuda, y un francés, divorciado, independientemente del carácter canónico o ci-
vil del matrimonio anterior de éste, si está disuelto, según su ley personal, por senten-
cia firme de divorcio vincular. En la misma dirección, un Auto T.S. de 24 de febrero de
1984, otorgando el cumplimiento de una sentencia venezolana, considera que «el pro-
nunciamiento de divorcio vincular no contradice actualmente (aunque si los contradi-
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 — 2638 —

jera en la fecha en que fue proferido) los principios del Ordenamiento jurídico español».
Cuestión importante es la que consiste en determinar el grado de evolución que en
el orden público se ha producido y si, una vez abolido el principio de indisolubilidad
del vínculo matrimonial, el principio contrario de la disolubilidad ha llegado a consa-
grarse como criterio inspirador en la materia. Considera al respecto la Sent. del Juzgado
de Primera Instancia de Mieres de 28 de diciembre de 1981 que «si bien es cierto que en
materia de matrimonio, a lo largo de nuestra Historia del Derecho fue principio de or-
den público la indisolubilidad del mismo, salvo en el período en que estuvo vigente la
Ley de Divorcio de 1932, en la actualidad, el principio de orden público en esa concreta
cuestión, es precisamente el de la disolubilidad del matrimonio según se recoge en el
artículo 32 de la Constitución española, colocado bajo la rúbrica del Capítulo II de di-
cho Texto constitucional, referente a los «Derechos y Libertades» de los ciudadanos...».
Sin embargo, la Sent. Aud. Territ. de Oviedo (Sala de lo Civil) de 20 de octubre de 1982
desestimó la demanda de divorcio, considerando que «no cabe acudir tampoco a prin-
' cipios de orden público, de una parte porque si bien, conforme al artículo 32.2." de la
Constitución no puede decirse que el divorcio es anticonstitucional, tampoco puede afir-
marse que el principio de disolubilidad matrimonial haya ocupado su lugar, pues sim-
plemente lo que ha ocurrido con la Ley de Divorcio es que ésta, como simple ley de ca-
rácter meramente permisivo ha facultado para pedir la disolución del matrimonio cuan-
do lo insta alguno de los cónyuges por causas previstas como de divorcio, lo cual no su-
pone que sea contrario al orden público el que los cónyuges que lo deseen lo mantegan
indivisible; y por otra parte, tampoco es posible sustituir, aunque sea eventualmente,
la ley extranjera aplicable por la ley española cuando aquella no admita la disolución
del matrimonio por divorcio, pues precisamente el Congreso de Diputados, primero, y
el Senado más tarde, rechazaron una enmienda del grupo parlamentario comunista que
proponía esa solución, sin olvidar que el artículo 107, de alcance general, se expresa im-
perativamente «se regirán» por la ley nacional común de los cónyuges en el momento
de la presentación de la demanda». A propósito de dicha sentencia, Fernández Fernán-
dez (21), partiendo de la consideración del principio de igualdad como elemento inte-
grante del orden público, estima que el hecho de que dos personas en situación de do-
ble nacionalidad ostenten en un momento dado como dominante la nacionalidad chi-
lena, no impide que sigan conservando la condición de españoles, quedando, por tanto,
al amparo del art. 14 de la Constitución, por lo que no se les podrá denegar un derecho
que está reconocido a los demás españoles, máxime cuando en la práctica se hallan ple-
namente integrados en su país de origen.

Con relación a la capacidad nupcial de españoles divorciados en el extranjero de ma-

trimonios anteriormente contraídos en España o en el extranjero, la D.G.R.N., en diver-
sas Resoluciones (22), ha considerado necesaria, conforme al segundo párrafo del
art. 107 del C.C., la obtención de «exequátur» de la sentencia extranjera de divorcio
para la producción de sus efectos en el ordenamiento español, subsitiendo, mientras tan-
to, al menos formalmente, el vínculo anterior del subdito español, el impedimento de
ligamen. La Res. D.G.R.N. de 28 de enero de 1981, con relación al matrimonio civil que
deseaban contraer en España dos españoles, él soltero, y ella, divorciada en Holanda
del matrimonio canónico que había contraído en España con un subdito holandés, tras
señalar, en línea con las Res. de 6 de abril de 1979, que no hay motivos, después de la
Constitución, para estimar que la excepción de orden público internacional impide re-
conocer eficacia en España a una sentencia extranjera de divorcio vincular, aunque haya

(21) Fernández Fernández, M.: ob. cit.

(22) Ress. D.G.R.N. de 2 de noviembre y 23 de diciembre de 1981, 11 de abril y 30 de septiembre de 1985, 4 de
marzo de 1988 y 1 de julio de 1989.

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recaído sobre un matrimonio canónico, afirma que «la contrayente debe presentar la
prueba del divorcio vincular del anterior matrimonio». Más recientemente, la Res.
D.G.R.N. de 23 de diciembre de 1981, con relación al matrimonio de una española divor-
ciada en el extranjero del matrimonio que había contraído en Tánger, considera que la
prueba de la disolución del vínculo anterior ha de consistir precisamente hoy, «no ya
por motivos superados de orden público, sino porque así lo exige el art. 107, párr. 2.°,
del C.C.» en el «exequátur» obtenido conforme a lo dispuesto en la L.E.C. Sin embargo,
la Sent. Aud. Territ. de Palma de Mallorca de 9 de diciembre de 1985, a propósito de una
demanda de separación introducida por una española contra su marido, también espa-
ñol, casados en 1980 en Canadá, donde él había obtenido en 1973 el divorcio del ma-
trimonio canónico que anteriormente había contraído en España con una española, con-
sidera de orden público la cuestión de la eficacia en España del segundo matrimonio,
por la cincunstancia de «no admitir la legislación española en aquella época —1980—
el divorcio vincular, problema, pues, de capacidad legal», concluyendo que el marido
carecía de capacidad para contraer matrimonio, según la legislación patria, no pudién-
dose reconocer eficacia al matrimonio cuya separación se insta.

3. La ausencia de prueba del derecho extranjero

La ausencia de prueba del derecho extranjero ha sido utilizada, unas veces, para apli-
car la ley del foro, y, otras, para desestimar la demanda. Durante el período republica-
no, la ausencia de prueba del derecho extranjero fue frecuentemente invocada por la ju-
risprudencia como argumento, bien con carácter exclusivo, bien a título complementa-
rio, al servicio de la aplicación de la ley del foro, favorable a la concesión del divor-
cio (23).
En ocasiones la jurisprudencia ha utilizado la ausencia de prueba del derecho ex-
tranjero como argumento en que apoyar la solución consistente en la desestimación de
una demanda de separación. Así, la Sent. T.S. de 6 de junio de 1969, relativa a una de-
manda de separación matrimonial formulada por un marido contra su mujer, ambos
finlandeses. Esta sentencia, confirmatoria de la de Audiencia, absolutoria de ambas par-
tes, se aparta, sin embargo, del criterio sustentado por el T.S. en ocasiones anteriores
en que se había manifestado favorable a la aplicación de la legislación española. Res-
pecto a la solución consistente en la desestimación de la demanda, se ha considerado
que «cuenta en su apoyo con la antigua y arraigada teoría llamada del mero hecho, se-
gún la cual incumbe a las partes la invocación y demostración del derecho extranjero»
(Sent. T.S. de 16 de octubre de 1940), pero ha sido generalmente rechazada por entender
que implica injusticia notoria o denegación de justicia, teniendo carácter excepcional
la mencionada Sent. T.S. de 6 de junio de 1969, así como la más reciente Sent. T.S. de 19
de diciembre de 1977, en un supuesto de reclamación de alimentos.
Recientemente, enlazando con la jurisprudencia del período republicano, la Sent. del
Juzgado de Primera Instancia de Mieres de 28 de diciembre de 1981 ha vuelto a invocar

(23) Sent. T.S. de 27 de enero de 1933, á propósito de una demanda de divorcio presentada por una española
de origen contra su marido italiano; Sent. T.S. de 10 de julio de 1934, con relación a una demanda de divorcio
de una mujer, originariamente española, pero italiana por razón de matrimonio, contra su marido, italiano; Sent.
T-S. de 21 de febrero de 1935, en cuanto a una demanda de divorcio formulada por una mujer contra su marido,
subditos ingleses con domicilio en España; Sent. T.S. de 4 de diciembre de 1935, respecto a una demanda de di-
vorcio presentada por un subdito inglés, contra su mujer, española de origen; Sent. T.S. de 9 de enero de 1936,
sobre una demanda de divorcio de una española de origen contra su marido, alemán; Sent. T.S. de 21 de febrero
de 1936, acerca de una demanda de divorcio de un matrimonio portugués; y Sent. T.S. de 27 de julio de 1937, a
propósito de una demanda de divorcio formulada por una mujer, al parecer española, contra su marido, húngaro.

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la ausencia de prueba del derecho extranjero como fundamento de la aplicación de la

lex fori favorable al divorcio. Tras estimar competente la ley chilena, al ser esta nacio-
nalidad la correpondiente a los cónyuges litigantes en situación de actuante o ejercien-
te, en un supuesto de doble nacionalidad convencional, considera la sentencia de refe-
rencia que «como ocurre en el supuesto litigioso que el Juzgador de instancia no cuenta
más que con una certificación o informe de vigencia de normas, referentes a los artícu-
los, uno del Código civil y otro de la Ley del matrimonio, ambos de la República de Chi-
le sin legalizar (cual exige el Tribunal Supremo, según queda dicho), y sin que se haya
completado por el informe, igualmente exigido por la jurisprudencia española de los ju-
ristas de la misma nacionalidad, no puede llegarse a otra conclusión que la prueba del
Derecho chileno sobre la materia que nos ocupa no ha sido lograda, y por tanto procede
aplicar el Derecho español». Señala Fernández Fernández (24) como «el juez de Mieres,
tras afirmar que carece de información suficiente sobre el Derecho chileno, cuando esta
circunstancia puede ser utilizada en orden a la exclusión del mismo, demuestra poseer
un conocimiento preciso de dicho ordenamiento jurídico en el momento de emplear el
correctivo del orden público».
Sin embargo, enlazando con la Sent. T.S. de 6 de junio de 1969, antes mencionada,
la Sent. Aud. Terrít. de Oviedo (Sala de lo Civil) de 20 de octubre de 1982 ha vuelto a in-
vocar la ausencia de prueba del derecho extranjero como fundamento de la desestima-
ción de una demanda de divorcio, considerando, frente a la doctrina jurisprudencial ci-
tada en la sentencia recurrida, es decir, en la Sent. del Juzgado de Primera Instancia
de Mieres, que «hay que tener en cuenta, que con la reforma del Título preliminar del
Código Civil de 1974, el último párrafo del artículo 12 vigente, es más amplio y progre-
sivo permitiendo la prueba por cualquiera de los medios admitidos en la ley española,
o sea que introduce un criterio más abierto, sin olvidar, en el presente caso, que cuando
se trata de preceptos como el artículo 102 del Código Civil chileno y el 19 de la Ley de
Matrimonio Civil, que son claros y contundentes en un sentido determinado y no admi-
ten interpretaciones diversas, ni duda alguna en cuanto a su contenido y alcance, care-
ce de aplicación la exigencia del dictamen u opinión de los jurisconsultos, que sólo cabe
recabar para dar certeza interpretativa a preceptos que hay que valorar en un conjunto
orgánico normativo, pero no cuando la posible ambigüedad o distinta interpretación
no es posible». Observa Fernández Fernández (25) como «el juez de instancia, cuya in-
tención es divorciar a los litigantes, se ve en la imperiosa necesidad de excluir el Dere-
cho chileno que prohibe el divorcio, y para ello nada mejor que seguir una postura tra-
dicional en orden a la prueba del Derecho extranjero. En sentido contrario, la Audien-
cia Territorial, al oponerse al divorcio, prefiere la aplicación de la ley chilena, objetivo
que se alcanza sosteniendo una interpretación más flexible del artículo 12.6." del Códi-
go civil. Se da la paradoja de utilizar un instrumento trasnochado para alcanzar un fin
progresista y, a la inversa, servirse de un medio avanzado para llegar a una conclusión
hoy día superada...».

V. MECANISMOS HISTÓRICOS DE ACCIÓN LEGEFORISTA

1. Aplicación de la ley del foro por razón de protección de la mujer casada

La ley del foro se ha aplicado, por razón de protección de la mujer casada, a través
de un doble cauce: como ley nacional o como ley del domicilio. Por un lado, la ley del

(24) Fernández Fernández, M.: Nota en R.E.D.I., 1983, págs. 521-528.

(25) Fernández Fernández, M.: ob. cit.
Boletín núm. 1566—Pág. 64
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foro ha sido aplicada como ley nacional de la mujer española por la Sent. T.S. de 19 de
diciembre de 1935, con relación a una demanda de divorcio presentada por una españo-
la de origen contra su marido, húngaro, y, más recientemente, por la Sent. T.S. de 13\,de
febrero de 1974, respecto de una demanda de separación conyugal planteada por una es-
pañola contra su marido, subdito alemán. En este último caso era de subrayar la pro-
funda divergencia existente entre los ordenamientos jurídicos en presencia, pues el De-
recho español, contrario al divorcio, admitía la separación de cuerpos, en tanto que el
Derecho alemán, que ignoraba esta institución, sólo conocía el divorcio. En otras oca-
siones la aplicación de la ley del foro ha respondido al deseo de protección de la mujer
casada extranjera frente a su esposo, también extranjero, cuando tenían su residencia
en España. En el ánimo del Tribunal Supremo pudo pesar la consideración sobre la si-
tuación de inferioridad en que la mujer se encontraba en el matrimonio y la estimación
de ésta como persona necesitada de amparo y defensa. En este sentido cabe citar la
Sent. T.S. de 21 de febrero de 1935, en relación con una acción de divorcio ejercitada por
la esposa, al amparo de la legislación española, contra su marido, ambos ingleses, que
habían celebrado matrimonio consular en Santa Cruz de Tenerife, lugar de su domici-
lio real y legal. En definitiva, el criterio de la protección de la mujer casada ha operado
como determinante de la atribución de competencia a los tribunales y a las leyes del
foro, en materias relacionadas con el divorcio y la separación de cuerpos, atendiendo a
la nacionalidad de la esposa, cuando era española, y a su domicilio en nuestro país, cuan-
do era extranjera. De este modo, la competencia judicial y legislativa española venía
determinada, no por la conexión marital, tradicionalmente preponderante, sino por la
de la mujer, concretada en su doble manifestación de nacionalidad y domicilio.

2. Aplicación de la ley del foro por razón de reciprocidad

El criterio de la reciprocidad ha sido utilizado para atribuir competencia a la juris-
dicción española por la Sent. T.S. de 19 de diciembre de 1935, en el supuesto de una de-
manda de divorcio formulada por una española de origen contra su marido, húngaro,
habiéndose también empleado para atribuir competencia a la ley del foro por la Sent.
T.S. de 27 de enero de 1933, con relación a una demanda de divorcio presentada por una
mujer, española de origen, contra su marido, italiano, y por la Sent. T.S. de 27 de julio
de 1937, a propósito de una demanda de divorcio presentada por una mujer, al parecer
española, contra su marido, húngaro. En tanto que en el caso de la Sent. T.S. de 27 de
enero de 1933 el principio de la reciprocidad jugaba en un plano bilateral, el de las re-
laciones hispano-italianas, en el supuesto de la Sent. T.S. de 27 de julio de 1937 el prin-
cipio de la reciprocidad en la aplicación de la ley del foro, sea ésta favorable o contra-
ria al divorcio, no jugaba en un plano meramente bilateral, es decir, en las relaciones
con un determinado país, sino que adquiría una alcance más universal, utilizándose di-
cho principio como complementario de otros criterios, como el del orden público, que
constituía el motor de la reciprocidad, así como el de la ausencia de prueba de la legis-
lación extranjera, o el mismo criterio de la ambientación.

3. Aplicación de la ley del foro por razón de ambientación social del supuesto en
territorio español
La Sent. T.S. de 27 de julio de 1937, en torno a una demanda de divorcio de una es-
pañola contra su marido, húngaro, utilizó, al servicio de la aplicación de la ley del foro,
el criterio de la ambientación o del medio social en combinación con el orden público,
considerando que «no habría razón de fuerza que aconsejase la aplicación de las Leyes
de Hungría sólo en contemplación a la nacionalidad del marido, siendo la mujer espa-
ñola, españoles los Tribunales que conocen del pleito y España el lugar de la celebra-
ción del matrimonio y el domicilio constante de los cónyuges».
Boletín núm. 1566—Pág. 65