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ÍNDICE
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INTRODUCCIÓN

El derecho es una exigencia de la sociabilidad humana. El hombre en sociedad acomoda su conducta

a preceptos de diversa naturaleza –religiosos, jurídicos, culturales, éticos, estéticos, usos de cortesía,
etc.- que muchas veces tienen zonas comunes de coincidencia, difíciles de separar, sobre todo si las
consideramos en una perspectiva histórica.

El derecho romano se aplicó a un pueblo cuya organización política, social y religiosa cambió a lo largo
del tiempo. En atención a estos cambios, el sistema jurídico vigente en Roma también se modificó
y adaptó, regulando instituciones del derecho público y del derecho privado que evolucionaron para
responder a las necesidades del pueblo romano y alcanzar la justicia. Por ello, fue un gran reto tratar de
sintetizar en este libro los más de doce siglos en los que este derecho se formó y consolidó. Si bien el
derecho romano es complejo y amplio, es formativo para quien quiere saber acerca del derecho;
también contribuye a construir los conocimientos jurídicos y desarrollar la argumentación. Para lograrlo,
es indispensable realizar un estudio de las fuentes romanas, que permitirá aproximarnos directamente a
los textos normativos y entenderlos en su contexto histórico.

CUERPO DEL TRABAJO

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ACERCA DEL DERECHO ROMANO

Cuando nos referimos al derecho romano, se podría pensar que hay un concepto único. Sin
embargo, hay varias maneras de entenderlo y, por ello, es necesario precisar qué es lo que se abordará en
este texto.

En un sentido restringido, el derecho romano es el sistema jurídico que nació con la fundación de
la ciudad de Roma en el año 753 a.C. y fue evolucionando a través del tiempo; fue el derecho que estuvo
vigente en la parte occidental del Imperio romano hasta el año 476 d.C., y en la parte oriental hasta el año
1453 d.C. Este derecho se formó a partir de varias fuentes de producción jurídica a lo largo de los siglos y
se expresó por escrito en varias codificaciones como la Ley de las XII Tablas, el Codex Theodosianus y el
Digesto del emperador Justiniano I, por señalar algunos ejemplos. En síntesis, es el derecho que se aplicó
por las autoridades romanas a quienes se encontraban en el territorio romano.

En un sentido amplio, el derecho romano es aquel que se aplicó tanto en territorio romano por
autoridades romanas, así como aquel que fue empleado por los bárbaros en Europa occidental tras la
caída de esa parte del imperio. Este derecho comprendió, además de las normas que surgieron de las
fuentes del derecho en Roma, las llamadas leyes romano-bárbaras (leges barbarorum). Estas leyes
incorporaron conceptos, instituciones y principios romanos a las normas locales con el fin de aplicarlas a
la población sometida a los bárbaros. Algunos ejemplos de las leyes romano-bárbaras son la Lex Romana
Wisigothorum o Breviario de Alarico (506 d.C.), que fue aplicada en la península ibérica; la Lex Romana
Burgundionum (al inicio del siglo VI d.C.), para quienes estaban bajo la autoridad borgoñona en territorio
francés; y el Edictum Theodorici (500 d.C.), que se aplicó a los ostrogodos y romanos.

Luego de una reflexión sobre las fuentes jurídicas disponibles, en este libro me referiré al derecho
romano en sentido restringido: el sistema jurídico vigente en el territorio romano y aplicado por las
autoridades romanas.

En segundo lugar, se debe tener en cuenta que el sistema jurídico en Roma no permaneció
inalterado en el tiempo. Por el contrario, sufrió constantes cambios debido a causas sociales, económicas
y políticas. Esta continua y fructífera evolución llevó al desarrollo de conceptos, instituciones y principios
que han tenido una influencia importante en el derecho contemporáneo. En consecuencia, no existe «un»
derecho romano, lo que encontramos es un sistema jurídico que evoluciona en el tiempo y responde a las
necesidades de justicia y de soluciones de controversias existentes.

Esta constatación nos plantea un reto muy importante: ¿qué momento histórico tomamos en
cuenta para estudiar el derecho romano? ¿Qué marco jurídico se analizará? Al momento de elaborar este
libro, me di cuenta de que sería imposible sintetizar el desarrollo histórico de todas las instituciones
jurídicas romanas en muy pocas páginas. Al revisar la doctrina romanista más importante, se puede
apreciar que esto no sería posible.

Así, Savigny (1878) y Mommsen (1889), dos destacados especialistas en el derecho romano,
hicieron obras monumentales en las que analizaron muchas fuentes jurídicas romanas; sin embargo, no
lograron abordar todos los temas regulados por el derecho romano a lo largo de varios siglos.
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En otras palabras: abordar adecuadamente todos los temas que fueron tratados en el derecho
romano tomaría varios volúmenes para poder hacer un estudio profundo de cada uno, con lo cual no se
cumpliría el objetivo de esta colección. Por ello, he decidido dar un especial énfasis al estudio del sistema
jurídico romano que tuvo una influencia directa en los ordenamientos de Europa y Latinoamérica: el
derecho romano que fue codificado en el Corpus Iuris Civilis.

Un punto importante de recordar es que el derecho romano no se limitó a regular relaciones

privadas. Aunque pareciera poco conocido o tratado por la doctrina especializada, en el sistema jurídico
romano se desarrollaron una serie de normas e instituciones de derecho público que pueden servir de
antecedentes y referentes actualmente. Esto se puede apreciar en las obras de romanistas (Lobrano,
1983; Poletti, 1996; Rinaldi, 2017), así como en investigaciones recientes de docentes de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, que analizan instituciones constitucionales romanas (Rubio Correa, 2017;
Siles Vallejos, 2014). En esta línea, en las fuentes históricas, literarias y jurídicas romanas, se encuentra un
desarrollo constitucional interesante en la República, cuando se limita el ejercicio del imperium (poder) y
se hace efectiva la responsabilidad política y jurídica de quien incumple la constitución romana, como fue
el caso de las acciones del cónsul Cicerón frente la conspiración de Catilina en el año 63 a.C.

De este modo, si consideramos algunos temas que corresponden al derecho público en Roma,
veremos que hubo un desarrollo importante. A continuación, algunos ejemplos:

• Respecto al derecho constitucional, existieron disposiciones sobre senadores y la delegación del

poder.

• Sobre el derecho penal y el derecho procesal penal, hubo normas que establecieron los crímenes y
los juicios públicos —como el crimen de peculado, establecido por Lex Iulia; o el crimen de
adulterio—.

• En relación con el derecho administrativo, se encuentran disposiciones para el nombramiento de

funcionarios y qué funciones correspondían a quienes ejercían los diversos cargos públicos.

• En cuanto al derecho procesal, se otorgaron diversas actiones (acciones) e interdictos.

• Sobre el derecho tributario, se establecieron distintos tributos para los ciudadanos romanos.

• En aplicación del ius fetiale, los romanos celebraron foedera (acuerdos) con otros pueblos.

Por ello, es importante poner atención respecto a cuáles fueron los conceptos e instituciones que
existieron en el derecho romano y qué significaron en su momento. Como se puede apreciar, no se
limitaban a las relaciones entre privados, ya que se encargaban también del poder, su ejercicio y límites,
así como las relaciones de los romanos con otros pueblos. Por ello, el estudio del derecho romano no
puede centrarse solamente en el derecho privado; debe tener en cuenta el derecho público.
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Concepto de Derecho romano

Derecho romano

En sentido estricto y desde una perspectiva normativista, el Derecho romano se entiende como el
complejo total de las experiencias, ideas y ordenamientos jurídicos que tuvieron lugar en el proceso
histórico de Roma, desde los orígenes de la ciudad-Estado (753 a.C.) hasta la muerte del emperador
Justiniano (565 d.C.).

En un sentido más amplio, el Derecho romano también se entiende como:

 El desarrollo del Derecho justinianeo en el Imperio Romano de Oriente hasta 1453.

 La recepción y reconocimiento del Derecho romano por los pueblos bárbaros primero, y más
tarde, por las incipientes monarquías medievales asentadas en el occidente de Europa.

 En el siglo XIII el Derecho romano se entendió como la elaboración doctrinaria resultante del
estudio del Corpus Iuris Civilis y su adaptación a los ordenamientos vigentes de los pueblos
europeos, desarrollándose un derecho común europeo (ius commune), cuya influencia
constituyó la base de los sistemas jurídicos nacionales.

 Como fuente utilizada en los dos últimos siglos para la formación de códigos, especialmente
de Derecho privado en gran número de legislaciones contemporáneas.

 La armonización teórico práctica que los juristas alemanes del siglo XIX hicieron de la
compilación justinianea con las necesidades y modalidades de la época hasta la
promulgación del Código Civil Alemán (BGB) en 1900.

 En la actualidad, se considera que la ciencia del derecho privado y la cultura jurídica en

Occidente hunden sus raíces en el Derecho romano, de ahí su gran valor científico.

Conceptos fundamentales del Derecho romano

a) Derecho (ius) y religión (fas)

En los orígenes de Roma, como ocurre en la mayoría de los antiguos pueblos, el derecho guardaba
vínculos estrechos con la religión y la moral; sin embargo, el derecho romano tuvo el mérito de
separar los preceptos religiosos de las normas jurídicas, a grado tal que tenían expresiones propias
para designar y comprender unos y otras.

Ius se refería al derecho propio de los humanos.

Fas era considerado como lo justo religioso o lo que está conforme a la voluntad de los dioses; lo
contrario a la voluntad divina se consideraba nefasto (nefas).

b) Preceptos del derecho (praecepta iuris)

Según el jurista romano Ulpiano (D. 1.1.10.1), los tres famosos preceptos que sintetizan los fines del
derecho para lograr la convivencia social dentro de ciertas reglas son:

 Vivir honestamente (honeste vivere).

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 No dañar a otros (alterum non ladere).

 Atribuir a cada quien lo suyo (suum cuique tribuere).

c) Justicia (iustitia)

Ulpiano define a la justicia como la constant y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (Iustitia
est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi) (D. 1.1.10).

Los romanos entendían la justicia desde un criterio práctico conforme al cual se logra resolver el
concreto y específico problema presentado ante los tribunales. Sin embargo, esta definición no
señala el modo de lograr dar a cada uno lo suyo, toda vez que en esto radica el permanente trabajo
del jurista que busca la justicia al hacer la ley y aplicarla.

d) Equidad (aequitas)

La equidad alude a la adecuación que el derecho tiene de aplicarse al caso concreto; esto es, la
justicia del caso concreto, en caso contrario, el derecho conduciría a la máxima injusticia (summum
ius summa iniuria).

Durante la época preclásica y clásica, equidad era entendida como un valor ideal y con el que se
justificaba la norma; en cambio, en el Derecho justinianeo se entendía como un criterio regulador de
los conflictos, criterio al margen y contrapuesto a la norma positiva y basado en concepciones
cristianas como las de piedad, caridad, benevolencia, benignidad, etc.

La evolución del Derecho romano busca dotar de equidad a las soluciones excesivamente rigurosas y
formalistas del derecho civil, con lo cual el primitivo derecho se universaliza.

e) Jurisprudencia (iurisprudentia)

Ulpiano definía a la jurisprudencia como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia
de lo justo e injusto (iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti
scientia).

La jurisprudendecia es entendida como aquel conocimiento del Derecho, saberes prácticos del
jurista a través del cual es capaz de establecer lo que se ajusta al derecho. Para algunos autores, la
referencia de las cosas divinas y humanas tiene su origen en la época arcaica, en donde los colegios
sacerdotales eran los únicos conocedores del ius y del fas.
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Concepto de Derecho (ius)

a) Concepto

Para los romanos la palabra ius tenía varias connotaciones, entre ellas:

 Equivale a ordenamiento jurídico, es decir, a lo que la doctrina llama Derecho objetivo, esto
es, conjunto de normas que regulan la conducta del hombre en sociedad, en donde la
organización política garantiza su cumplimiento mediante la imposición de sanciones (norma
agendi).

 Ius también es utilizada para señalar el poder o facultad derivada de la norma de derecho
objetivo para exigir de alguien determinada conducta (facultas agendi). El Derecho romano
se presenta como un sistema, no de derechos subjetivos, sino de acciones (acción es la
facultad de reclamar en juicio la concreta tutela de esos intereses jurídicamente protegidos
que son los Derechos subjetivos). En la práctica, los romanos no determinaban si una
persona en un caso determinado tenía un derecho subjetivo, señalaban si el ordenamiento
jurídico le dotaba o no de una acción; de ahí que Jhering afirmara que el Derecho romano es
un Derecho de acciones.

 También significó condición, status o situación jurídica de una persona frente al

ordenamiento. Así, por ejemplo, el sui iuris es una persona a la que se le atribuye un status
jurídico determinado.

Es importante señalar que los romanos no formularon definiciones o caracterizaciones abstractas de

ius en su principal significado de ordenamiento jurídico. En el siglo II d.C. el jurista Celso señala que
el Derecho es el arte de lo bueno y equitativo (ius est ars boni er aequi) (D. 1.1.1), idea que ha dado
lugar a varias interpretaciones, una de ellas determina que este concepto confunde el Derecho con
la moral. Otros autores, en cambio, lo refieren como la técnica utilizada por el jurista a fin de
establecer lo que es bueno y equitativo en cada caso concreto, tomando en consideración las
circunstancias específicas.

b) Distintas clasificaciones del Derecho (ius)

 Derecho quiritario (ius quiritium)

Derecho de los quirites, esto es, el de los antiguos ciudadanos romanos a quienes se les aplica
posteriormente el más antiguo derecho civil (ius civile).

 Derecho civil (ius civile)

Derecho vigente en Roma que se aplica exclusivamente a los ciudadanos romanos (cives).
Originariamente estaba formado por la interpretación de los colegios pontificios en torno a las
costumbres tradicionales (mores maiorum) y a las normas de la Ley de las XII Tablas. Con el tiempo,
su ámbito se extendió al derecho emanado de las leyes, los plebiscitos, los senado consultos, la
jurisprudencia y las constituciones imperiales (ius autem civile est, quod ex legibus, plebiscitis,
senatus consultis, decretis principum, auctoritate prudentium venit.

 Derecho honorario (ius honorarium)

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Según Papiniano, el Derecho honorario es el que por utilidad pública introdujeron los pretores con el
propósito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil (Ius praetorium est, quod praetores
introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam
quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum). Emana, por tanto, de aquellos
magistrados investidos de la facultad de decir el derecho mediante edictos (ius edicendi),
especilamente con función jurisdiccional, como es el caso de los pretores, ediles curules,
gobernadores de provincias y algunos magistrados municipales. Con la aparición de este derecho,
que se instaura paralelamente al ius civile, al que influye e inspira, surge un dualismo entre el
derecho civil y el derecho honorario que se refleja en la evolución de las instituciones jurídicas.

 Derecho de gentes (ius gentium)

Es el derecho común a todos los pueblos del Mediterráneo organizados políticamente. Comprende
las normas e instituciones jurídicas que nacen del tráfico comercial entre los pueblos de la
antigüedad. Sus reglas son simples y flexibles, desligadas de las antiguas formas solemnes y basadas
en los principios de buena fe y equidad. Se aplica para resolver conflictos entre los extranjeros o
entre éstos y los ciudadanos romanos.

 Derecho natural (ius naturale)

Derecho común a todos los animales basado en la razón natural (ratio natutalis) presente en todos
los seres humanos, incluyendo por tanto a los esclavos. Hacia el siglo II d.C. Ulpiano señala que por
derecho natural todos los hombres nacen libres y era desconocida la manumisión al no reconocerse
la esclavitud (utpote cum iure naturali omnes liberi nascerentur nec esset nota manumissio, cum
servitus esset incognita: sed posteaquam iure gentium servitus invasit, secutum est beneficium
manumissionis et cum uno naturali nomine homines appellaremur).

 Derecho público (ius publicum) y Derecho privado (ius privatum)

Existen dos aspectos del Derecho. El Derecho público se refiere a la res publica romana (ublicum et
privatum publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat), por tanto, tiene por objeto la
constitución del Estado, organización del culto y la regulación de los poderes públicos con los cives.
Asimismo, el derecho público es el ordenamiento religioso de los sacer- dotes y de los magistrados
(publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus constitit).

En cambio, el Derecho privado es la rama del derecho que regula las relaciones entre particulares, es
decir, es el relativo a la utilidad de los particulares (privatum quod ad singulorum utilitatem)

 Derecho común (ius commune) y Derecho singular (ius singulari)

El derecho común es el conjunto de normas que son de aplicación general para toda la población.

En cambio, para el jurisconsulto Paulo, el derecho singular es el que va contra el tenor de la razón,
pero ha sido introducido por la autoridad que lo constituye, a causa de alguna utilidad. Se trata de
una norma que se aparta de la ratio iuris, de la lógica jurídica que estructura el ordenamiento común
vigente por causa de utilidad pública (Ius singulare est, quod contra tenorem rationis propter
aliquam utilitatem auctoritate constituentium introductum est) y que constituye un derecho
excepcional (v.g. el testamento militar, los codicilos, etc.).
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 Derecho escrito (ius scriptum) y Derecho no escrito (ius non scriptum)

El Derecho escrito es aquel declarado por la ley o cualquier otra fuente autoritaria, que pueden ser
leyes, plebiscitos, senadoconsultos, edicto de los magistrados o constituciones imperiales.

El Derecho no escrito, en cambio, no tiene una fuente autoritaria de creación, como la doctrina,
aunque exista por escrito. Justiniano señala que procede del uso o costumbres transmitidas de
generación en generación, de manera que su existencia dependerá del uso cotidiano y respeto que
por él se observe (ex non scripto ius venit quod usus comprobavit nam diuturni mores consensu
utentium comprobati legem imitantur). En un primer momento la costumbre se denominó mores,
posteriormente, en el derecho posclásico se utilizó también el término de costumbre (consuetudo).
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CUADROS COMPARATIVOS ENTRE LAS LEYES DEL DERECHO ROMANO Y EL DERECHO PERUANO ACTUAL

CONCLUSIONES

RECOMENDACIONES

ANEXOS

BIBLIOGRAFÍA