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Apuntes Derecho Civil
Apuntes Derecho Civil
Definiciones clav
e
Persona Todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su
edad, sexo, estirpe o condición.
Cosas corporales Las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos.
Derechos reales El que se tiene sobre una cosa sin respecto de determinada
persona.
Derechos personales Los que sólo pueden reclamarse de ciertas persona, que, por un
hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas.
Cosas objetivamente Aquellas que se destruyen al primer uso completo que se hace
consumibles de ellas conveniente a su naturaleza.
Florencia Salah - 2020
Bienes fiscales Aquellos que, si bien sirven una utilidad pública, su uso no
pertenece generalmente a los habitantes.
Cosas accesorias Aquellas cuya utilidad no está determinada por sí misma sino en
relación a otra.
Dominio Derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitraria; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
Comunidad prodiviso Cuando el derecho de cada sujeto recae sobre una parte
físicamente determinada.
Mera tenencia Es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar
o nombre del dueño.
Usurpador Tercero o mero tenedor que se da por dueño, por sí y ante sí,
sin título ni circunstancia alguna que lo justifique.
Posesión regular La que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe.
Justo título El fundamento inmediato por el que se posee y que, como hecho
o acto jurídico, es apto para justificar la adquisición del
dominio.
5. 5 Comunidad.
Hay comunidad cuando dos o más sujetos tienen un derecho de idéntica naturaleza jurídica sobre la
totalidad de un mismo objeto. La comunidad puede ser proindiviso cuando el derecho de cada comunero
se extiende a la totalidad del objeto común o prodiviso cuando el derecho de cada sujeto recae sobre una
parte físicamente determinada.
La manera en que se ha conceptualizado (tradición romanista), deriva del carácter exclusivo del dominio y,
por extensión, de los derecho porque, en atención a ello, se estima que no pueden recaer dos derechos de
una misma naturaleza sobre una misma naturaleza sobre una misma cosa.
La existencia de varios titulares, por tanto, es una modalidad en que se presenta la titularidad de los
derechos. En cuanto a esta modalidad, debe entenderse que esta es un hecho, una circunstancia (el hecho de
haber varios titulares de un derecho).
Características
Se caracteriza por:
El ejercicio del derecho de dominio se realiza en proporción a la cuota, el uso y el goce, sin
entorpecer el de los demás, y la disposición de consumo, salvo acuerdo distinto de las partes.
Respecto de la cuota, cada comunero es titular exclusivo y puede realizar libremente los actos de
disposición sobre ella.
Comunidad proindiviso
La comunidad puede ser proindiviso cuando el derecho de cada comunero se extiende a la totalidad del
objeto común o prodiviso cuando el derecho de cada sujeto recae sobre una parte físicamente
determinada.
La comunidad proindiviso también es definida por Claro Solar como "El derecho de propiedad de dos o
más personas sobre una sola y misma cosa, proindiviso y que corresponde a cada una de ellas en una
Por eso, la doctrina se divide, especialmente al tratar las formalidades de la cesión del derecho real de
herencia: para unos se rige por las normas de enajenación de los muebles, debido a que es la regla
general y para otros, dada su importancia, deben aplicarse las normas correspondientes a los inmuebles.
Como primer acercamiento, se debe tener claro que el criterio distintivo de las cosas muebles e inmuebles
es el de posición física; es decir, si son susceptibles de transportarse de un lugar a otro o no. Así "Muebles
son las que pueden transportarse de un lugar a otro (...)" (artículo 567, inciso 1) e "Inmuebles o fincas o
bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro (...)" (artículo 568).
De esta forma se puede concluir que la universalidad jurídica, dado su carácter incorporal, no puede tener
posición física, no puede transportarse y, en consecuencia, es inmueble y se enajena según esas normas.
Es importante notar que en la práctica, se aplican estas normas relativas a inmuebles para evitar nulidades.
Tipos
1. Según las normas que la rigen:
a. Ordinaria: Regida por las normas comunes del Código Civil acerca de la comunidad (artículos
2304 a 2313).
b. Especial: Regida además por disposiciones propias del Código Civil o de otra norma.
2. Según la fuente:
a. De hecho.
Ej. Herencia intestada.
b. Legal.
c. Voluntaria.
b. Incidental: Con origen en cualquier hecho externo a la voluntad; es decir, ya sea hecho o ley.
Ej. Herencia (artículo 954), mezcla (artículos 662 y 663) y sociedad conyugal en los casos del
terreno contiguo de cónyuge (artículos 1728) y comunidad previa (artículo 1729).
3. Según su duración:
Partición de la comunidad
En el caso de una comunidad sobre una universalidad jurídica, se aplican las reglas de partición de la
herencia (artículos 1317 a 1353)de acuerdo a lo que se señala en el artículo 2313.
De todas formas, hay una regla común que señala que "Ninguno de los coasignatarios de una cosa
universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá
siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el
pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de
servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria" (artículo
1317).
La partición de la comunidad señalada en este artículo y los que le siguen producen la adquisición de
bienes por adjudicación. La adjudicación, a diferencia de como era en el Derecho romano, no tiene efecto
constitutivo (ex nunc), sino que declarativo (ex tunc) y sus títulos son derivativos o traslaticios de
dominio (artículo 703, inciso 3) como se señala en el inciso 4 del artículo 703: "Pertenecen a esta clase
"Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los
efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la
sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se
adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena" (artículo 1344).
"Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído
exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.
Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí
solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si
hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere
a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios"
(artículo 718).
De esta forma, se entiende que si existe una universalidad, los bienes individuales no se adquieren
según las reglas de los bienes singulares (artículo 588). Por tanto, para adquirir un inmueble
individualmente, no se requiere de la inscripción (artículos 688, 696 y 724), sino por su absorción o
incorporación en la universalidad jurídica (artículo 722). Algunos casos en los que esto se ve son:
El cedente a título oneroso del derecho de herencia ya que este responde de la existencia de la
calidad de heredero, no de la existencia de bienes determinados (artículo 1909).
La autorización que hace el juez con conocimiento para para enajenar bienes del hijo no
emancipado (artículo 254), distinguiendo entre los "bienes raíces" y "derechos hereditarios".
La orden para la inscripción del dominio y de derecho reales sobre inmuebles, pero sin aludir al
derecho real de herencia (artículo 686).
Una parte de la doctrina dice que se debe a que recae sobre una abstracción, que no es mueble ni
inmueble, pero esa doctrina está pensando en la "cesión" del derecho real. El Código en esa parte omite
la "herencia" porque se adquiere, a título universal, por sucesión por causa de muerte y de allí
que sea impertinente mencionarla al hilo de un modo de adquirir fundamentalmente cosas singulares
como tradición.
En la disolución de la sociedad conyugal (artículos 1765, 1776, 1767 y 1781), "La división de los
bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios" (artículo
1776).
En la fusión de sociedades, la cual "(...) consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que
las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio
y accionistas de los entes fusionados" (Ley 18046, artículo 99, inciso 1).
Normas de aplicación general para la partición de bienes sociales: Serán las mismas que las de la
partición de la herencia (artículos 1776, 2115 y 2313).
Especificación:"Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la hizo
o mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá en
común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del
valor de la suya y de la hechura" (artículo 662, inciso 4).
Mezcla:"Si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o líquidas, pertenecientes a
diferentes dueños, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el
dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a prorrata del valor de la materia
que a cada uno pertenezca" (artículo 663, inciso 1).
Propiedad fiduciaria: "El que constituye un fideicomiso, puede nombrar no sólo uno, sino dos o
más fiduciarios, y dos o más fideicomisarios" (artículo 742).
Reivindicación de una cuota: "Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una
cosa singular" (artículo 892).
Venta de una cuota: "Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las cuales no
intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota, aun sin el
consentimiento de las otras" (artículo 1812).
Hipoteca de una cuota: "El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su
cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha
cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos
consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción hipotecaria" (artículo 2417).
Los comuneros pueden realizar actos jurídicos sobre su cuota ya que se consideran dueños individuales
y exclusivos de su parte alícuota, por lo que pueden disponer de ella libremente por acto entre vivos
(artículos 1320, 1812 y 2417) o por causa de muerte (artículo 1110), reivindicar la cosa (artículo 892), serle
embargada, etc.
Ciertos actos celebrados por el comunero respecto de la cuota quedan subordinados a las resultas de la
partición.
Ej. Si la cosa indivisa se adjudica al comunero que constituyó una hipoteca de cuota, el acreedor consolida
su hipoteca; en el caso contrario, ésta caduca (artículo 2417).
Actos de administración de consumo, salvo los actos de mera administración. Si uno de los
comuneros hace gastos, los otros deben reembolsar.
Extinción
"La comunidad termina:
1º. Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;
2º. Por la destrucción de la cosa común;
3º. Por la división del haber común" (artículo 2312).
Las excepciones vienen dadas por el pacto de indivisión y por la ley. Mas ha de notarse que, en virtud del
inciso 2 del artículo 1317, el pacto de indivisión no permite que se exceda de cinco años renovables.
El origen de esta disposición se radica en el derecho a la libertad de asociación, que hoy en día se
encuentra garantizada en el artículo 19, número 15, inciso 3 constitucional: "Nadie puede ser obligado a
pertenecer a una asociación". El Código Civil innovó y dio a la sociedad la naturaleza de una persona
jurídica.
Previo a esto y en el Derecho comparado, la reunión de los socios daba lugar solo a una comunidad; de ahí
que el artículo 2053, inciso 1, defina la sociedad de un modo inexacto y la comunidad se defina como un
cuasicontrato próximo a la sociedad (artículo 2305).
El fundamento es el mejor aprovechamiento de los bienes pues, se estima que la explotación individual lo
optimiza.
Partición
La partición puede ser voluntaria o judicial.
Las particiones que se resuelven en sede judicial deben tener en cuenta lo que se establece en el artículo 227
del Código Orgánico de Tribunales que las particiones de bienes deben llevarse a cabo por árbitros, los
cuales deben ser abogados en virtud de lo que dispone el artículo 1323, inciso 1 de nuestro Código: "Sólo
pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesión y que tengan la libre disposición
de sus bienes".
5. 6 Copropiedad.
La copropiedad debe entenderse como una especie dentro dentro del género de la comunidad y es cuando
dos o más sujetos tiene el dominio de un mismo objeto.
Tipos
Es posible distinguir dos clases de copropiedad:
Ordinaria: La regla general, que se rige por las normas del cuasicontrato de comunidad (artículos
2304 y siguientes) y de la partición de la herencia (artículos 1317 y siguientes).
Tabla de contenidos:
6. 1 Nociones generales.
Aprovechamiento de las cosas
La posesión como hecho
Fundamentos de la protección posesoria
Fuente
6. 2 Formación del sistema posesorio del Código Civil.
Antecedentes de la redacción del artículo 700
Las Siete Partidas
Manual de Derecho romano de Andrés Bello
Tratado de la Posesión de Robert Pothier
Historia de la redacción
Proyecto de Código Civil de 1853
Proyecto de Código Civil de 1855
¿Qué sistema se adoptó?
6. 3 Conceptos clave.
Posesión
Mera tenencia
Cuasiposesión
Usurpación
Detentación
El injusto detentador
6. 4 Elementos de la posesión.
Corpus
Animus
Calidades de la posesión
Vicios de la posesión
6. 5 Clases de posesión.
En nombre propio vs. a nombre ajeno
Posesión vs. cuasiposesión
Posesión vs. coposesión
Material vs. inscrita vs. legal
Regular vs. irregular
Con vicio de violencia vs. con vicio de clandestinidad
El problema de esta clasificación
6. 6 Requisitos de la posesión regular.
Unidad 6: La posesión 1
Justo título
Títulos constitutivos de dominio
Títulos traslaticios de dominio
Títulos "declarativos" de dominio
Buena fe (subjetiva)
¿Por qué se dice que la buena fe es subjetiva?
Tradición si el título es traslaticio
6. 7 Ventajas jurídicas de la posesión.
Para el poseedor
Para el regular e irregular
Exclusivas para el regular
Exclusiva para el irregular
Para el mero tenedor
6. 8 Adquisición de la posesión.
Por sí
A través de otro
Espiritualización de la posesión
Posesión civilísima de la herencia
6. 9 Conservación de la posesión.
6. 10 Pérdida de la posesión.
Por pérdida de corpus y animus
Por pérdida del corpus
Por pérdida del animus
6. 11 Posesión inscrita de inmuebles.
Características
Críticas al sistema de posesión inscrita
Teoría de la posesión inscrita
Adquisición de la posesión del inmueble inscrito
Cuando se invoca un título constitutivo
Cuando se invoca un título traslaticio
Conservación y pérdida de la posesión inscrita
Cancelación de la posesión inscrita
Cancelación por título injusto
Cancelación por competente inscripción
Función de la inscripción registral
Modelos sobre la función del Registro
6. 12 La oficina del Registro Conservatorio.
Libros del Conservador
Registros
Repertorio
Índice particular
Índice general
Títulos que deben inscribirse
Unidad 6: La posesión 2
Títulos que pueden inscribirse
Inscripción de los títulos traslaticios y resoluciones judiciales
Contenido
Solicitud de inscripción y sus anotaciones
Solicitud
Anotaciones en el Repertorio y en el Registro Parcial
Inscripción en el Registro y devolución de título inscrito y custodia de documentos
Inscripción de un inmueble no inscrito
Rechazo a la inscripción
Causas por las que se podría rechazar
Anotación presuntiva en el repertorio
Procedimiento judicial
Subinscripciones y cancelaciones
Subinscripciones
Cancelaciones
Copia y certificados
6. 13 Posesión no inscrita de inmuebles.
Títulos constitutivos
Títulos traslaticios
6. 14 Interversión de la posesión.
Mera tenencia en posesión
Posesión en mera tenencia
6. 1 Nociones generales.
La posesión es, ante todo, un hecho, a pesar de que esto ha sido puesto en duda. Se debe entender como el
hecho material, físico de poder aprovechar económicamente (en sentido objetivo) las cosas.
Desde esos aprovechamientos que se hace de las cosas se va a avanzar en la ciencia jurídica hacia la
comprensión de ellos como la facultad de aprovechar de las cosas; lo que implica un cambio, que afectará
la manera en la que se comprende la posesión. Esta seguirá siendo un hecho, pero evolucionará desde
aprovechamiento objetivos hacia las facultades (derechos subjetivos) para aprovechar las cosas.
Unidad 6: La posesión 3
La época moderna califica a estos aprovechamientos como facultades, entendiéndolos como derechos
subjetivos, fijándose en quién tiene la facultad de la voluntad de llevar a cabo determinados actos; esto
gracias a la influencia de la neoescolástica española y el Derecho natural del siglo XVII.
Por lo mismo, a su vez, el contenido del derecho de dominio se concibe como la unión de las tres
primeras facultades de aprovechar al cosa (usar, gozar y disponer); las cuales son consideradas "partes"
o "miembros" del dominio. Esto significa que el derecho de dominio puede desmembrarse en virtud de los
derechos reales sobre una misma cosa.
Ej. La desmembración del dominio (artículo 582, inciso 2) por el usufructo (artículo 756). Se mira la
distribución de facultades la siguiente manera: el usufructuario y el nudo propietario.
Cada facultad solo corresponde al titular de estas ya que estas son indivisibles; por un lado, está el
usufructuario que puede usar y gozar de la cosa y, por el otro, el nudo propietario que tiene la
disposición de la cosa. Se desmiembra el derecho del dueño, lo que le permite conservar la disposición y
transferir el uso y goce a un usufructuario.
Se produce la idea de que el único que puede usar y gozar es el usufructuario, pero eso no es correcto y
genera confusión ya que el nudo propietario es dueño y, por tanto, puede aprovechar la cosa, incluido
el uso y goce. La conclusión de que el dueño carezca de la facultad de usar y gozar es jurídicamente falsa
desde el Derecho romano hasta el Derecho actual.
Esto no se traduce en que se pueda entorpecer el ejercicio del usufructo ya que “No es lícito el propietario
hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus derechos; a no se con el
consentimiento formal del usufructuario” (artículo 779, inciso 1). En este sentido, mejor que señalar que el
usufructuario tienen "facultades" (artículo 764), es indicar que el dueño, objetivamente, soporta un
"gravamen" (artículo 732, número 2).
Unidad 6: La posesión 4
La posesión como hecho
Savigny remite directamente en este punto a Donello, quien en
su libro noveno de comentarios, señala "ius tenendi et
possidendi".
Teoría de la posesión.
El uso y el goce se transforman en un derecho para usar y gozar (ius utendi et fruendi).
La disposición se transforma en un derecho para disponer (ius abutendi).
La posesión se transforma en un derecho para poseer (ius possidendi). Pero este derecho para poseer no se
concibe como derecho sustantivo a diferencia de los casos anteriores, sino como la legitimación procesal
activa; es decir con que el dueño cuente con una acción para recuperar su posesión.
Unidad 6: La posesión 5
Otra cosa, y ya lo destacaba el propio Donello, es
que la posesión siga siendo un hecho.
Mientras el uso y goce y disposición se transformaron en derechos, la posesión en si misma siguió siendo
considerada como un hecho amparado por el Derecho y así queda en evidencia en la teoría de la posesión,
la cual sigue citando a juristas romanos: "La posesión es cuestión de hecho, no de derecho" (Paulo, D. 41.
2. 1. 33) y "Nada en común tiene la propiedad con la posesión; y por eso no se deniega el interdicto uti
possidetis al que dedujo reivindicatoria de la cosa; pues no se considera que renunció a la posesión quien
reivindicó" (Ulpiano, D. 41. 2. 12. 1).
En este sentido, dentro de la teoría de la posesión de Savigny en adelante, y por ello también para nosotros,
se habla del derecho a la posesión, el ius possesionis. Es distinto hablar el ius possidendi, ese derecho que
se podría añadir al dominio aun que sea de materia procesal; de este ius possesionis, este derecho de la
posesión.
Cuándo habilita para la adquisición de la cosa por ocupación (artículo 606), accesión (artículo 643),
tradición (artículo 670) y prescripción adquisitiva (artículo 2498).
1. La paz social y su protección: La paz social es un objetivo del Derecho, por lo que para evitar la
autotutela, se debe otorgar cierta estabilidad a la tenencia de la cosas.
Ej. Si veo a alguien con una cosa que es mía, aún cuando tenga derecho para hacerlo, no puedo ir y
quitárselo.
Unidad 6: La posesión 6
sino el que la tiene como suya, sea que se haya materialmente en su poder, o en poder de otro que le
reconoce como dueño de ella” (Mensaje del Código Civil, párrafo 23).
Fuente
El Derecho romano con la possessio: Se entiende como género ya que las personas tienen cosas y las
especies dentro de la tenencia son:
La posesión civil o ad usucapionem, entendida como tenencia con corpus y animus y con justo
título (iusta causa possessionis).
Las clases de posesión conforman su grupos de tenedores, así los poseedores civiles son también
pretorio y naturales y los pretorios son también naturales.
La posesión pretoria es una categoría que nace para defender la paz social a través de los
interdictos.
Mientras que la posesión civil es la forma para resolver cuestiones relativas al dominio,
especialmente posesión ad usucapionem y acción publiciana.
Unidad 6: La posesión 7
possessio romana en su extensión inmediata a todo el sistema de derechos reales, ya que se entiende
como la exteriorización de cualquiera de ellos.
Admite grados en una misma cosa respecto de titulares distintos derechos.
Ej. La gewere la tiene tanto el arrendador como el arrendatario, pero este la tiene con menor intensidad.
La idea moderna de un ius possessio es como un conjunto orgánico y de la posesión de derechos,
proviene de aquí.
El Derecho canónico con la actio spolii (acción de expoliación): Opera para refrendar el fundamento
de la posesión en paz social.
Si bien tiene su origen en el Derecho germánico como excepción prejudicial (exceptio spoilii), es en el
Derecho canónico donde tiene su mayor desarrollo y se transforma en un "medio de ataque" (actio
spoilii) debido a la fuerte proscripción de la autotutela y la protección a la estabilidad de todo derecho
que esta área promovía. Ya en la Edad Media se transforma en la acción posesoria por antonomasia.
La protección de todo tenedor, a condición de que lo fuera de forma duradera y estable. Por esta
razón, todo poseedor, civil o natural, de buena o mala fe, de cosa o de derechos, debe ser restituido en
su posesión (espoliatus ante omnia restituendus).
Se percibe en el Código una falta de organicidad, porque se trata de categorías formadas desde la práctica
dinámica y teorizadas después.
"Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del
dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de
habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les
pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno" (artículo 714).
Unidad 6: La posesión 8
antiguos, possession ex tenencia (a) derecha que ome ha en las cosas corporales con ayuda del cuerpo e
del entendimiento" (III Partida, III Título, I Ley).
Se refiere a la tenencia como el dominio que un hombre tiene sobre las cosas corporales con corpus y
animus (entendimiento) y se enfoca en la posesión civil. Al entender la posesión en un sentido amplio
(como tenencia), esta se vuelve un género.
Historia de la redacción
Entonces, así se van a unir estos elementos, y se va a formar la definición de nuestro artículo 700.
Es importante, la división tajante que hace Bello con la mera tenencia. En el Derecho romano, era un
conjunto amplio de los tenedores, llamados cuando correspondía, poseedores naturales, y dentro de ellos un
subgrupo de poseedores pretorios o poseedores civiles dependiendo del problema; en nuestro Derecho, esto
ya no corre.
Unidad 6: La posesión 9
Proyecto de Código Civil de 1853
Antes de este, hubo dos proyectos que no incluían esta materia. La primera vez que va aparecer el dominio
va ser en el Proyecto de 1853: "La posesión es la tenencia de una cosa corporal con ánimo de señor o
dueño, sea que el dueño o el que se da por tal la tenga por sí mismo o por otra persona que la tenga en
lugar de él y a su nombre" (Proyecto de Código Civil de 1853, artículo 830). Es importante notar que no
agrega el "determinada" para referirse a la cosa corporal sobre la que recae la tenencia.
A esto, Bello agrega al pie de página: "Las dificultades de la materia de posesión provienen de la
inexactitud del lenguaje, y es preciso distinguir los varios tipos de posesión 1º Posesión unida al dominio;
2º Posesión del que no es dueño acompañada de justo título y buena fe: posesión civil; y, 3º Posesión del
que no es dueño, no acompañada del justo título o la buena fe: posesión natural. Se ha dado en el derecho
romano el título de posesión natural no solo a la que acabamos de definir, sino la mera detentación, que
aquí llamamos tenencia. Son tenedores y no poseedores los que tienen la cosa a nombre o lugar de otro
verbigracia: El comodato, el depositario, el arrendatario, etc. No se ha adoptado en este proyecto la
nomenclatura de las partidas en que la posesión se llama tenencia y se definen de diferente modo la
posesión civil y la posesión natural". Respecto de estos puntos se pueden hacer algunas anotaciones:
1. Al entenderla como algo unido al dominio se evidencia una conexión a la idea de gewere germana.
"(...) el poseedor es reputado mientras otra persona no justifica a serlo" (Proyecto de Código Civil de
1855, artículo 699).
Se evidencia un progreso respecto del artículo anterior, ya que se abandona la redacción romana que se
refería a cosas "corporales", en favor de una expresión más moderna: "determinada".
Este proyecto fue aprobado a libro cerrado por el Congreso, sin embargo este no fue el Código Civil que se
publicó en 1856. En el Código ya publicado la posesión pasó de los artículos 698 y 699 al 700, lo que
muestra que se fundieron y que se manipularon otros artículos anteriores.
¿Será esto ilícito? Si, porque el poder ejecutivo no debía hacer nada más que publicar lo que se aprobó en el
Congreso, pero efectivamente lo que se aprobó es distinto de lo que se publicó. Sin embargo, nadie va
alegar la nulidad de este, porque en el Derecho la ley no es lo más importante.
Unidad 6: La posesión 10
¿Qué sistema se adoptó?
En lo manuales de Derecho Civil es posible evidencia que la discusión es presidida por Savigny y Ihering.
Se especula que Bello siguió al primero con la idea del ánimo de dueño, lo que tiene como consecuencia:
1. Intentos de hacer calzar el pensamiento del jurista con disposiciones de nuestro Código para así
resolver materias que no hayan sido bien afinadas.
Respecto del segundo punto se debe precisar que no hay correspondencia entre lo que plantea uno y otro,
por lo que extender la crítica no es algo completamente pertinente.
Si bien Savigny era un autor conocido por Bello y es posible identificar algunos elementos de su doctrina
en el Código como que el animus consista en la intención de ejercer el derecho de propiedad, esto no basta
por sí solo ya que el que ejerce esa detentación puede tener la voluntad de poseer la cosa por cuenta propia
o a nombre de otro; y, de hecho, esto ni siquiera corresponde a lo establecido en nuestro Código, por lo que
se puede afirmar que Bello no lo siguió en esta materia.
Se debe señalar que el concepto de animus dominii no es algo creado por Savigny, sino que es algo presente
en la tradición jurídica española y en la doctrina de Pothier. Este último señala que la posesión es la
tenencia de una cosa corporal tenemos en nuestro poder por nosotros mismos o por alguno que la
tenga por nosotros y en nuestro nombre; es evidente la similitud con el módulo básico del artículo 700.
Por lo que se puede afirmar que, originalmente, se adoptó el sistema de Pothier, a pesar que su definición
de posesión no se completamente idéntica; de todas formas, la expresión de mera tenencia está en la
doctrina de Pothier quien señala que "no se puede confundir la posesión natural y la detentación (la
tenencia) de los que tienen una cosa por otra y a nombre de otra, por ejemplo el arrendatario, el
depositario. Dice que la tenencia de estas personas sobre la cosa arrendada, prestada, depositada, no es
más que una mera tenencia, una mera custodia".
Unidad 6: La posesión 11
Este sistema se va ajustando con el tiempo para apartarse del Derecho romano, teniendo como hito la
desaparición de la posesión natural. El mensaje incluido en este Proyecto, será el mismo que se incluirá en
la Promulgación del Código Civil en párrafo 23: "(...) acerca de la posesión se ha creído conveniente tomar
una nomenclatura menos embarazosa y ambigua que presente existe. Toda posesión es esencialmente
caracterizada por la realizada por la realidad o la apariencia del dominio no es poseedor de una finca sino
el que la tiene como suya sea que se halle materialmente en su poder o en el poder de otro que le reconoce
como dueño de ella. Pero como los derechos reales son varios, el que no es poseedor del dominio puede
serlo por ejemplo de un derecho de usufructo, de uso de habitación, de un derecho de herencia, de un
derecho de prensa o de hipoteca, de un derecho de servidumbre. El usufructuario no posee la cosa
fructuaria es decir: no inviste ni real, ni ostensiblemente el dominio de ella; posee solo el usufructo de ella
que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesión. Pero el arrendatario de una finca nada
posee, no goza más que de una acción personal para la conservación de los derechos que le ha conferido el
contrato. El que a nombre ajeno posee, no es más que un representante del verdadero poseedor, ni inviste
más que la simple tenencia. Así los términos de posesión civil, posesión natural no desconocidos en el
proyecto que os someto, las palabras posesión y tenencia contrastan siempre en él; la posesión es a
nombre propio, la tenencia siempre a nombre ajeno. Pero la posesión puede ser regular o irregular,
aquélla adquirida sin violencia, ni clandestinidad, con justo título y buena fe; la segunda sin alguno de
estos requisitos. Toda posesión es amparada por la ley; pero sólo la posesión regular pone al poseedor en
el camino de la prescripción adquisitiva. Tal es el sistema del proyecto; sus definiciones señalan límites
precisos a cada una de las dos especies de posesión, conservando siempre una y otra el carácter genérico
que consiste en la investidura de un derecho real".
Se afirma que quien posee a nombre ajeno es un representante del verdadero poseedor, y este primero
no tiene más que la mera tenencia. De acuerdo al lenguaje de Andrés Bello esto está mal dicho, lo que
demuestra que no estaba totalmente ajustada la idea, ya que no se puede ser poseedor a nombre ajeno
puesto que si se tiene la cosa en lugar y a nombre del dueño es un mero tenedor.
La posesión natural va a coincidir en buena medida con la que el Código llama "irregular". En
contraparte, la posesión civil será denominada como "regular". Lo que declara Bello es que la única
posesión que permite la prescripción adquisitiva es la regular.
6. 3 Conceptos clave.
Posesión
"La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el
que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo" (artículo 700).
Se desprende que el sujeto es el poseedor. Es poseedor quien tiene una cosa determinada dándose por
dueño con ánimo de señor o dueño; esto es importante ya que es un aspecto objetivo, se expresa en una
Unidad 6: La posesión 12
cierta forma de conducirse y de actuar que da cuenta de la intención, independientemente de la buena fe
(artículo 706) o la mala fe.
Mera tenencia
"Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del
dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de
habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les
pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno" (artículo 714).
El sujeto es el mero tenedor, este es quien tiene una cosa reconociendo dominio ajeno en lugar y a
nombre del dueño.
Cuasiposesión
La cuasiposesión es la posesión de los derechos reales (claramente no de todos, sino de los que se tienen
en cosa ajena). El cuasiposeedor es mero tenedor de la cosa ajena, pero poseedor de su derecho real
sobre ella.
"La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de
una cosa corporal" (artículo 715).
Cuando se refiere a calidades se refiere a la regularidad o irregularidad y por vicio se refiere a la violencia y
la clandestinidad.
El mensaje del Código Civil dice que "Pero como los derechos reales son varios, el que no es poseedor del
dominio, puede serlo de un derecho de usufructo, de uso, de habitación, de un derecho de herencia, de un
derecho de prenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre. El usufructuario no posee la cosa
fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de ella; posee sólo el usufructo de ella,
que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesión. Pero el arrendatario de una finca nada
posee, no goza más que de una acción personal para la conservación de los derechos que le ha conferido
el contrato".
Los derecho susceptibles de posesión son los derechos reales enumerados en el mensaje (usufructo, uso,
habitación, herencia, prenda, hipoteca y servidumbre). Pero, al mismo tiempo, este mismo dice que " el
arrendatario de una finca nada posee, no goza más que de una acción personal para la conservación de
los derechos que le ha conferido el contrato", por lo que se puede concluir que los derechos personales no
son susceptibles de posesión.
Se suma a esta discordancia el artículo 715 que se refiere a la posesión de cosas incorporales y el artículo
1576, inciso 2: "El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es
válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía" (artículo 1576, inciso 2) ya que los
créditos son derechos personales, así los define el artículo 578.
Unidad 6: La posesión 13
Ej. Le había pedido prestado el Código al profesor, pero cuando lo iba a devolver me entero que lo
atropellaron y murió. En el día del funeral decido devolverlo a su heredero, pero ¿Quién es el heredero?
Logro determinar que es el profesor Amunátegui ya que le había dejado todas sus cosas a él, así que le paso
el Código; con este gesto cumplo con mi obligación de restituir lo prestado.
¿Qué ocurre si el testamento era nulo? En ese caso no le entregue el Código al verdadero heredero, por lo
que por mucha buena fe que haya tenido al momento de realizar la devolución, no vale ya que lo devolví a
quien no debía.
¿Quién más es poseedor del crédito? Aquel que tiene en su poder la materialidad en que consta el título
del derecho personal.
Ej. Es poseedor del crédito aquel que tiene el pagaré. Si se cumple la obligación frente a quien lo tiene en su
poder de buena fe, aunque luego se pruebe que no era a aquel a quien se le debía pagar, vale.
Un sector minoritario de la doctrina cree que esto demostraría que se puede poseer un derecho personal.
Pero la mayoría no está de acuerdo con esto ya que el artículo se refiere a quien posee la materialidad del
título en que consta el crédito.
El profesor cree que la posesión a la cual hace referencia el artículo 1576, inciso 2, a la materialidad del
título, pero también se refiere al caso del heredero aparente. Lo que no se puede es ser poseedor del
crédito a secas ya que no se pueden verificar los elementos de la posesión; es decir, el heredero es ante
todo heredero aparente, posee la herencia y consecuencialmente, posee dentro de la universalidad los
créditos que puede haber. Se puede concluir que este artículo se refiere a ambos casos, solo que en uno
(materialidad del título) es por razón directa y en el otro (heredero aparente) es por razón consecuencial.
El artículo habla de la posesión regular. Esta es aquella que se tiene con justo título y buena fe. En caso
de que el título sea traslaticio de dominio, se debe contar con tradición auténtica, real y válida.
Usurpación
El sujeto de la usurpación es un tercero o mero tenedor que se da por dueño, por sí y ante sí, sin título ni
ninguna circunstancia que lo justifique, sino más bien siendo ostensible que no le corresponde la
detentación de la cosa.
Si es mero tenedor no se constituye poseedor clandestino respecto de aquel a cuyo nombre tenía la cosa:
"Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por
una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la
cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión
anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la
enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción"
(artículo 730).
El Código Civil habla de usurpación de manera general. Es usurpador el que posee cuando es visible
(ostensible) que no tiene ningún derecho para poseer y se pone en el lugar del mero tenedor que, de un
Unidad 6: La posesión 14
momento a otro, de forma clandestina, se transforma en poseedor.
¿Qué ocurre con aquel en cuyo nombre se tenía la cosa? De eso se encarga el inciso 1 del artículo 730 al
señalar que "no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra" ya que nadie puede mutar
por sí mismo la posesión. Esto es salvo que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa ya que la
compraventa de cosa ajena vale (artículo 1815). Al hacer esto, le está asegurando al comprador que es
dueño sin serlo, por lo que quien compra adquiere la posesión de la cosa y pone término al posesión
anterior. El efecto de comprar al dueño o al no dueño se produce para el comprador, quien no podrá hacerse
dueño si adquiere la cosa por medio de un usurpador.
En el caso de la posesión inscrita, se pormenoriza esta relación ya que se habla de la competente
inscripción. ¿Qué es la competente inscripción? Aquella en la que el usurpador inscribe a su propio
nombre y no al del dueño; es decir, queda claro que no es el dueño, no hay continuidad en las
inscripciones.
Detentación
La tenencia es el género material tras la posesión y la mera tenencia.
El sujeto es el poseedor no dueño que se ha apoderado de la cosa, pero no la adquirida por falta de
justo título (poseedor irregular) sea que esté de buena o mala fe; si esta última es visible u ostensible, se
le reputará usurpador; si no lo es y es el mero tenedor, se le reputará detentador.
Diccionario del Español Jurídico: "Tener, poseer, ser titular de algún bien o derecho".
Instituciones de Derecho de Romano de Andrés Bello: "De estos remedios el más importante y
general es la acción confesoria, que compete al usufructuario ya posea o no, lo cual es propio de las
servidumbres y contrario al carácter general de las acciones in rem. Se da contra cualquiera poseedor
o turbador del usufructo. El oficio del juez en ella es declarar el derecho del fructuario y condenar al
reo si hay lugar a ello; y esta condenación abraza además de la restitución de la cosa o el
desistimiento de todo género de violencia, la indemnización de los perjuicios causados, y no solamente
los frutos percibidos por el detentador desde la contestación de la litis, sino todos aquellos que dejó de
percibir pudiendo".
Esta definición de Bello se encontró con resistencia por parte de los tribunales; entre ellos, la Corte de La
Serena: "Lo dicho en este artículo acerca de la simple tenencia es arreglado, y todos los ejemplos aducidos
le cuadran; pero no conviene confundirla con la detentación. Si nos apoderamos de alguna cosa que no
nos pertenece con ánimo de apropiárnosla, nos constituimos en nuda detentación. Entre el detentador y
Unidad 6: La posesión 15
el ladrón o forzador hay esta diferencia que el primero puede obrar de buena o mala fe, pero el segundo la
lleva anexa. El que ocupa una herencia yacente creyéndose llamado, pero habiendo sido diferida a otro por
ministerio de la ley o disposición testamentaria, será el detentador, de buena o mala fe, según las
circunstancias. La prescripción resiste al simple tenedor, y al ladrón o forzador, mas no al detentador de
buena fe". Señalan que si bien es correcto el artículo acerca de la simple tenencia, la detentación es
apropiarse de la cosa, por lo que el detentador es quien tiene la cosa con ánimo y a nombre propio,
estando ya sea buena o de mala fe, siendo esta la diferencia con el ladrón que siempre está de mala fe.
Los tribunales hasta el día de hoy han entendido al detentador de la forma en la que señalaba la Corte de La
Serena: el que se apodera de una cosa que no le pertenece de buena o mala fe. Pero detentador, en un
lenguaje romanista y común, en general, es simplemente tener.
El profesor cree que esto es un error judicial ya que en el artículo 915 hay una contradicción, el poseedor
no es lo mismo que el mero tenedor.
El injusto detentador
Es aquel que posee a nombre ajeno y sin ánimo de señor; es decir, tiene la cosa y se niega a restituirla:
"Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente
una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor" (artículo 915).
La jurisprudencia, mayoritariamente, ha optado por darle sentido a este artículo como referido al mero
tenedor; esto queda en evidencia en sentencia de la Corte Suprema Fisco con Sepúlveda, rol 12.210-17
sobre una acción reivindicatoria respecto de un inmueble fiscal que estaba inscrito contra mero tenedor. En
esta causa se señaló que, al no se presentarse una autorización del demandado que lo habilitará para ocupar
el inmueble ni menos que tenga una posesión inscrita, es un injusto detentador porque no ha justificado
porque tiene la cosa en su poder e insiste en retenerla. Se debe tener en consideración que "El mero
tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo
nombre la tiene" (artículo 896) por lo que, sí se dice, termina ahí el juicio. La Corte rechaza el recurso de
casación, por lo que se condena al demandado a restituir la cosa y, además, extiende el alcance de la acción
reivindicatoria.
La doctrina presenta diferentes teorías al respecto, Penailillo recoge en su manual algunas de ellas:
"Ha sido estimada simplemente como la acción reivindicatoria que es permitida contra el mero
tenedor. En contra, ha sido calificada como una acción distinta autónoma, como puramente
restitutoria contra el mero tenedor, a la cual el Código hace aplicables las reglas de la reivindicatoria,
sobre todo en la importante materia de las prestaciones mutuas".
"También ha sido sostenido que es una reivindicatoria, pero excepcional, que tiene el que entregó a
otro la mera tenencia de una cosa por un contrato que produce ese efecto (comodato, arriendo , etc.)
cuando, al terminar la vigencia de esa relación, el tenedor no restituye, retiene la cosa (sin perjuicio
de la acción personal derivada del respectivo contrato). Conforme al texto, está poseyendo a nombre
ajeno, pero no de cualquiera, sino del que le entregó la cosa; sin el artículo 915, al ser intentada la
Unidad 6: La posesión 16
reivindicatoria, el demandado objetará que él quien le entregó la cosa en tenencia. Así, el artículo 915
constituye excepción artículo 895 (que claramente dispone el sujeto pasivo de la reivindicatoria, el
poseedor); si procediera contra cualquier tenedor sería una regla simplemente contradictoria del
895; entonces, contra el poseedor procede reivindicatoria, contra el tenedor infiel el artículo 915 y
contra otros tenedores el precario (o una innominada restitutoria del dominio).
"Otra alternativa es la de entenderla precisamente para la situación inversa: aplicable sólo a aquellos
tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un título que justifique la detentación. Ellos serían
"injustos detentadores" y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente, con un antecedente
habilitante, que después se niega a restituir".
"Y también podría estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde un comienzo
carezca de antecedente que lo justifique, pero mientras detentaba quedó sin justificación (porque ese
antecedente fue declarado nulo, resuelto, caduco, terminado, etc.); ambos serían, al tiempo de la
demanda, "injustos detentadores"".
6. 4 Elementos de la posesión.
Corpus
El corpus es la posibilidad de detentar materialmente la cosa ya que "La posesión de la cosa mueble no
se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su
paradero" (artículo 727). Entonces, no se exige la tenencia actual de la cosa; basta con la potencialidad
para hacerlo.
La última parte del artículo 727 es abstracto, pero es necesario para algunos los casos:
Los animales que tienen la costumbre de volver al amparo del hombre (artículo 608).
Los animales heridos que no le sea fácil escapar y en actual persecución ( artículo 617).
Los animales respecto de los cuales se está en actual persecución (artículo 618).
Los animales en cautiverio respecto de los cuales se está en actual persecución (artículo 619).
El periodo para pérdida de heredad por inundación (artículo 653); el plazo es cinco años.
Unidad 6: La posesión 17
Animus
El animus es conducirse como dueño. Esto no es lo mismo que creerse dueño, ya que esto es algo de
carácter más interno que conducirse como tal; quedando en evidencia en los artículos sobre la posesión y la
mera tenencia:
"La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el
que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo" (artículo 700).
"Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del
dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de
habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les
pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno" (artículo 714).
La intención es un elemento objetivo ya que la relación externa que tiene el poseedor con la cosa ya que
esto es exclusivo de los demás. La exclusividad es una característica del dominio, acá la persona se conduce
como dueño con independencia de si se cree dueño o no se cree dueño. Si se cree dueño estará de buena fe;
si no se cree, esta de mala fe. Pero en cualquier caso, es poseedor y tiene animus.
Calidades de la posesión
"La posesión puede ser regular o irregular.
Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena
fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor
de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular" (artículo 702, incisos 1
y 2).
El Código Civil no adopta el principio del Derecho canónico de que la mala fe sobreviniente perjudica,
siguiendo, así, la tradición romana en la que la buena fe era exigida sólo de manera inicial.
Por contraposición, y como lo plantea el Código, la posesión irregular es la que carece de uno o más
requisitos señalados (artículo 708). Se debe notar que basta con la pérdida de uno de los requisitos para que
la posesión se convierta en irregular.
Vicios de la posesión
"Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina" (artículo 709).
Unidad 6: La posesión 18
6. 5 Clases de posesión.
En nombre propio vs. a nombre ajeno
La posesión en nombre propio es la que se ejerce La posesión en nombre ajeno es la posesión
de manera directa o indirecta por el poseedor. indirecta o mediata ejercida a través de un
tercero subordinado, como queda en evidencia en
varios artículos del Código (artículos 700, 719,
inciso 2, 720, 721, 723, inciso 2 y 915).
Unidad 6: La posesión 19
buena fe no subsista después de adquirida la (artículo 708).
posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor
regular y poseedor de mala fe, como viceversa el
poseedor de buena fe puede ser poseedor
irregular" (artículo 702, inciso 2).
Unidad 6: La posesión 20
representante, precisando nada más que la
posesión puede adquirirse por sí o por otro
siempre que, en este último caso, se ratifique
expresa o tácitamente.
Como se evidencia en el mensaje del Código, el codificador optó por reducir la noción de posesión a una
apariencia o realidad de dominio, cuyo nombre técnico es posesión como suyo (pro suo). La pregunta
evidente es ¿Por qué posee?, que en nuestro Derecho es lo mismo a preguntarse ¿Por qué se conduce como
dueño?; esto evidencia que todo gira en torno a los títulos constitutivos (ocupación, accesión y
prescripción de acuerdo al artículo 703, inciso 2) y traslaticios (venta, permuta y donación entre vivos de
acuerdo al artículo 703, inciso 3).
Nuestro ordenamiento se refiere a lo "justo" del título en un sentido amplio; es decir, a la "aptitud"
abstracta. Por esta razón, se opone a los defectos concretos de que adolece el falsificado, el nulo y el
putativo que, por ende, son injustos.
Unidad 6: La posesión 21
"No es justo título:
1º. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2º. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3º. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4º. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario
cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativa se haya
otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o resolución; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado" (artículo 704).
1. El falsificado: La adulteración puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al funcionario
autorizante, a la sustancia del acto. Literalmente la norma limita la falsificación a los sujetos, pero
parece natural, y también más armónico con el artículo 17, entenderla con la señalada amplitud.
La forma de atacar un título falsificado variará dependiendo de cuál teoría se acoja: inexistencia o
nulidad. En el caso de adoptarse la última, el título puede sanearse tras el paso de 10 años debido a la
prescripción adquisitiva extraordinaria. Mas este título nunca servirá como título traslaticio de
dominio.
2. El conferido por un mandatario sin serlo: Se ha entendido que se incluye también aquí el título
emanado de un representante, pero que actúa extralimitándose en sus facultades; esto estando de buena
o mala fe.
Este puede sanearse por "La validación del título que en su principio fue nulo, efectuada por la
ratificación, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el título" (artículo
705).
3. El nulo: Si el título es nulo, es como si no hubiese título. Es injusto, bien que la nulidad de que
adolece sea absoluta o relativa, no se distingue.
El título que adolece de nulidad relativa puede ser saneado por validación (artículo 705).
Unidad 6: La posesión 22
la posesión efectiva el justo título que sirve de fundamento para la posesión.
Nuestro Código, siguiendo fuentes romanas y del Derecho Común, estableció un sistema para adquirir el
dominio que requiere la unión de dos cosas: título y modo.
Estos son justos títulos porque sirven para adquirir, sin importar lo que pase en concreto (son abstractos).
La doctrina ha criticado estos títulos señalando que:
Admitir la ocupación como título posesorio constituye la explicación o justificación de porqué posee.
Entonces, admitir a la ocupación como título significa aceptar como explicación poseo porque ocupo,
lo que en equivale a responder "poseo porque sí". Esto conduce a evaluar las mismas ventajas y
objeciones entre los mismos valores que están en juego en ella. Por esta razón, se habla de ocupación
pro derelicto (como abandonada), mientras que para la accesión y la prescripción hablamos de justa
causa pro suo.
Generalmente se objeta que se incluya a la prescripción dentro de los títulos constitutivos, puesto que
ella misma supone posesión; lo que es efecto no puede constituir causa.
Esto evidencia que la doctrina no ha sido capaz de verlos desde la noción de Bello.
Estos títulos generan derechos y obligaciones que conducen a la adquisición de la posesión; de forma
que no se produce una adquisición inmediata sino que se produce recién cuando se cumplan dichos
derechos y obligaciones engendrados. Puede verse que estos títulos, al mismo tiempo que inician el
proceso de transferencia del dominio, son títulos para poseer.
Esta forma de tratar los títulos ha sido criticado ya que la tradición no es un título traslaticio de la
posesión ya que la tradición es entregar el corpus de la cosa sin más, por lo que requiere de un contrato en
el que se exprese el animus. Esto en contra de la tesis del profesor Vial.
Sólo como petición de principios, para mantener la estructura del sistema general de adquisición del
dominio fundado en título y modo.
Unidad 6: La posesión 23
El profesor Peñailillo confunde esto con el título pro possessore ("poseo porque poseo"), pero los casos son
pro derelicto y pro suo, que es el único título subsidiario en nuestro sistema.
En base a esto, las sentencias de adjudicación en los juicios divisorios y actos legales de partición se han
denominado "títulos declarativos" ya que se limitan meramente a declarar que ya existía el dominio.
Esta denominación doctrinaria es poco afortunada puesto que esta forma de referirse a estos "títulos" no es
una categoría que aborde el Código Civil, sino que sólo se refiere a la transacción al decir que estas se
limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes y no forman un nuevo título. Es posible afirmar
entonces que la doctrina termina haciendo precisamente lo contrario a lo que ordena el Código.
Al decir "Pertenecen a esta clase (...)", el inciso 4 del artículo 703 está tratando de decir que los juicios
divisorios y actos legales de partición son títulos traslaticios de dominio. En vista del inciso 5 del
artículo 703, se debe recordar que la adjudicación, en nuestro ordenamiento, opera con efecto retroactivo:
" Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído
exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión"
(artículo 718, inciso 1).
La transacción se define como "un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual" (artículo 2446); es decir, para que haya una transacción deben
haber concesiones recíprocas, no es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que
no se disputa.
Se debe distinguir: la transacción cuando se refiere al objeto disputado y la que se refiere a los no
disputados. La razón de porqué debe debe haber cosas no disputadas es para poder extender a otras materias
el contrato para constituir las concesiones recíprocas.
Unidad 6: La posesión 24
Buena fe (subjetiva)
"La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos
de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de
quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario" (artículo 706).
Existe la discusión acerca de si existen dos tipos de buena fe: una subjetiva y otra objetiva. a mayoría hace
la distinción: en materia de bienes, en base al artículo 706, se dice que es subjetiva y en materia de
obligaciones, en base del artículo 1546, es objetiva. El profesor adscribe a la mayoría, pero hace la
precisión: esto es una calificación que se hace a cosas externas, ya que el Derecho sólo puede regular cosas
exteriores.
Es de hecho lo señalado en el inciso 2 del artículo 706: se pone el acento en que, para que haya buena fe en
los títulos traslaticios, debe haber una persuasión y se recibe la cosa de manos de quien tenía la
facultad para enajenarla; de no haberlo ha habido fraude u otro vicio en el acto o contrato, refiriéndose al
título, no la enajenación.
De esta forma, se puede afirmar que la buena fe se despliega en dos momentos: cuando se recibe la cosa
(modo), verificándose por la tradición y cuando en el acto o contrato mismo no hay fraude u otro vicio
(título).
El inciso 2 del artículo 706 es el corolario del inciso 1 y no un ejemplo. Esto queda en evidencia en el
hecho de que después de "Así" no hay una coma. El corolario aclara que la buena fe aplica sólo a los
títulos traslaticios no a los constitutivos en cuanto tales.
Debe ser "inicial", la sobreviniente no perjudica; como se señala en el inciso 2 del artículo 702: "Se
llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la
buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor
regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular".
Admite sólo el error de hecho, pues el de derecho no solo se excluye sino que constituye presunción
de mala fe.
La buena se presume y la mala debe probarse. Esta regla a veces se estima exclusiva del ámbito
posesorio. Se presume mala fe al haber sabido y ocultado la muerte del desaparecido o su existencia
Unidad 6: La posesión 25
(artículo 94, número 6), en los errores de Derecho (artículo 706, inciso 4) y en la existencia de un título
de mera tenencia (artículo 2510, número 3).
Se invoca título traslaticio de dominio, la exigencia de tradición se explica; el sólo título concede un
derecho personal para exigir la entrega de la cosa; sólo cuando es entregada, el que la recibe puede
dominar, gobernar, tener la cosa a su merced, comienza a poseer.
Por tanto, en este caso el "hecho" posesorio requiere que, además del título, se verifique la tradición.
Esto no se debe confundir con el derecho a poseer (ius possidendi) que confieren los derecho a a través de
la acción reivindicatoria.
Para el poseedor
Para el regular e irregular
1. Se presume dueño: "El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo"
(artículo 700, inciso 2).
3. Adquiere los frutos percibidos de buena antes de la contestación de la demanda: "El poseedor de
buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la
demanda (...)" (artículo 907, inciso 3).
2. La acción publiciana: "Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido
la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción" (artículo
894).
Unidad 6: La posesión 26
Exclusiva para el irregular
1. Adquiere por prescripción adquisitiva extraordinaria: Esto se debe a que el poseedor irregular no
tiene título alguno para la cosa que posee, por lo que no puede acceder a la prescripción ordinaria
puesto que ésta la exige. La prescripción extraordinaria no exige título alguno (artículo 2510, regla 1),
por lo que se puede adquirir el dominio de las cosas comerciales dentro de un plazo de diez años
(artículo 2511).
2. Sus facultades sobre la cosa dependen de su "título de mera tenencia": Este título de mera tenencia
es el hecho o acto que le atribuye el derecho real o personal en virtud del cual tiene la cosa.
3. Si la cosa le es reivindicada, basta con que identifique el nombre y residencia a nombre de quien
tenga la cosa: "El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y
residencia de la persona a cuyo nombre la tiene" (artículo 896); salvo que se constituya en injusto
detentador (artículo 915).
4. Tiene la acción posesoria (actio spolii) en caso de despojo violento de un inmueble: "Todo el que
violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y que por poseer a
nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere
instaurar acción posesoria, tendrá sin embargo derecho para que se restablezcan las cosas en el
estado que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, ni se le
pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. (...)" (artículo 928, inciso 1).
5. Derecho a protegerse de las turbaciones de terceros: "Si el arrendatario es turbado en su goce por
vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio
nombre perseguirá la reparación del daño" (artículo 1930, inciso 1).
6. Derecho a demandar responsabilidad extracontractual por los daños en la cosa ajena debida:
"Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño,
o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho
de usufructo o de habitación o uso. Puede también pedirla en otros casos el que tiene la cosa con
obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño" (artículo 2315).
Unidad 6: La posesión 27
6. 8 Adquisición de la posesión.
Por sí
En este caso, el Código Civil trata la capacidad como aquella que se requiere para poseer; estas son reglas
especiales ya que se está frente a un hecho y no un derecho, por lo que las reglas aplicables son diferentes.
Como la posesión es un un hecho, en el que concurre la voluntad y la aprehensión material, la capacidad
es menos exigente para la adquisición de un derecho. Por supuesto que los incapaces pueden aprehender las
cosas, pero no pueden tener la voluntad o intención (animus) para darse por dueño. Por lo que se establece
que son capaces de adquirir la posesión todas las personas, excepto los dementes y los infantes ya que el
Código establece "Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea
para sí mismos o para otros" (artículo 723, inciso 2).
Es la regla general, pero en materia de inmuebles la exigencia podría ser mayor por la necesidad de
realizar la inscripción puesto que "Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción
en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio" (artículo
724); es decir, la inscripción es ineludible. La inscripción no es un hecho, sino que un acto jurídico por lo
que para el que se requiere capacidad en diversos aspectos de acuerdo a las reglas generales.
Ej. ¿Un salido de la infancia (mayor de 12 y menor de 12 o 14 dependiendo del género de acuerdo al
artículo 26) puede pedir la inscripción de una cosa inmueble? Es debatible ya que no hay normas que se
remitan a esto (solo se refieren a la de cosas muebles).
La inscripción de los inmuebles es un acto jurídico, no un hecho, por lo que se deben aplicar las normas
correspondientes a ello, razón por la que no la podría realizar un incapaz.
Se puede revisar un caso, una compraventa celebrada por un salido de la infancia con autorización del juez,
¿Podría inscribir el título en el Conservador? La enajenación se hizo de la forma debida, pero para efectos
de la inscripción y, por ende, la adquisición de la posesión (que es un hecho) sigue siendo un tema que
divide a la doctrina. Generalmente se ha concluido que no vale ya que no se cumplirían con las normas
para celebrar el acto jurídico, ya que no hay capacidad.
A través de otro
El Código denomina a los agentes en el artículo 712, inciso 2. Estos no requieren capacidad, pero en
virtud del mismo artículo quedan fuera los incapaces y los dementes ya que el acto llevado a cabo por
estos no puede sanearse por ratificación.
De todas formas la norma sigue considerándose flexible ya que admite a los incapaces relativos: "Si se
constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto
de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; (...)" (artículo 2128).
Unidad 6: La posesión 28
Los agentes a través de los cuales se puede adquirir la posesión son:
2. Agente oficioso: Adquieren con ratificación (conocimiento y aceptación) expresa o tácita, que opera
con efecto retroactivo. "Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y
que se ejecute con su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente"
(artículo 712, inciso 2).
Espiritualización de la posesión
Consiste en conceder la posesión del ánimo solo.
Esta es una dirección que ha seguido todo el Derecho desde el siglo XVI, pero, de todas formas, nuestro
Derecho es uno en el que hay muchos límites para esta espiritualización de la posesión.
De todas formas, es posible evidenciarla en:
1. Tradición de mano breve y constituto posesorio (artículo 684, número 5): Es una forma de entrega en
el marco de la tradición consistente en un desplazamiento posesorio ficto ya que este no se produce
propiamente tal entre el tradente y el adquirente, sólo cambia el animus y el título.
Ej. El arrendatario de una cosa la compra a su dueño. El primero tenía la cosa en su poder y, luego, se
hizo dueño de ella a pesar de que no hubiera un traspaso posesorio propiamente tal de la cosa.
El constituto posesorio es precisamente lo contrario a la situación descrita en el ejemplo.
Ej. El dueño es poseedor de una cosa la vende, pero conserva el corpus de la cosa en calidad de
arrendatario.
2. Tradición de servidumbre por escritura pública (artículo 698): En el caso de la servidumbre, no hay
entrega ya que se entiende hecha por escritura pública. El elemento material se ve difuminado y
prima el animus.
La única excepción es la servidumbre de alcantarillado.
Unidad 6: La posesión 29
6. 9 Conservación de la posesión.
La posesión se conserva manteniendo el animus y el corpus ya sea por sí o por otro: "El poseedor
conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda,
depósito, usufructo o a cualquiera otro título no translaticio de dominio" (artículo 725).
Para conservar la posesión, no se requiere la intención positiva y permanente de poseer, pues ello sería
imposible, por lo que el animus se presume mientras no haya voluntad contraria. Así es que, por
cualquier motivo de inconsciencia, no se pierde la posesión.
Por eso es que tampoco se pierde por la pérdida accidental y transitoria: "La posesión de la cosa mueble
no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su
paradero" (artículo 727).
1. Voluntad contraria del propio poseedor: Este es el caso en el que el poseedor deja de conducirse
como dueño de la cosa.
Ej. El dueño vende la cosa, pero la mantiene en su poder como arrendatario.
2. Voluntad contraria de un nuevo poseedor: Este es el caso en el que un tercero se apropia de la cosa
con corpus y animus: "Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de
hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan" (artículo 726).
Exceptuando al usurpador ya que "Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa
dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos
que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena
adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior" (artículo 730, inciso 1).
6. 10 Pérdida de la posesión.
Por pérdida de corpus y animus
Es el caso del abandono o la enajenación.
Ej. El dueño poseedor vende la cosa.
1. Si un tercero se apodera de la cosa con ánimo de dueño: La posesión queda perdida cuando deje de
existir la "posibilidad" de detentarla ya que un tercero entró en posesión de ella: "Se deja de
poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que
las leyes expresamente exceptúan" (artículo 726).
Unidad 6: La posesión 30
Esto queda en evidencia los casos de:
1. Animal bravío perseguido por otro cazador o pescador: "No es lícito a un cazador o pescador
perseguir al animal bravío que es ya perseguido por otro cazador o pescador; si lo hiciere sin su
consentimiento, y se apoderare del animal, podrá el otro reclamarlo como suyo" (artículo 618).
2. Abejas fugitivas:"Las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que no sea del dueño de
ésta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los panales
fabricados por ellas, con tal que no lo hagan sin permiso del dueño en tierras ajenas, cercadas o
cultivadas, o contra la prohibición del mismo en las otras; pero al dueño de la colmena no podrá
prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas"
(artículo 620).
a. Especies náufragas: "Si naufragare algún buque en las costas de la República, o si el mar
arrojare a ellas los fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, según las apariencias, al
aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan, denunciarán el hecho a la
autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos a
quien de derecho corresponda.
Los que se los apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios, y a la pena de hurto"
(artículo 635).
"Las especies náufragas que se salvaren, serán restituidas por la autoridad a los interesados,
mediante el pago de las expensas y la gratificación de salvamento" (artículo 636).
b. Usurpación del mero tenedor:"Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa
dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a
menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior" (artículo 730, inciso 1).
2. Si es imposible hacer actos posesorios: Esto es cuando, sin entrar otro a poseer, se pierde la
posibilidad de detentar la cosa.
Ej. La cosa se cae al mar.
Esta situación se desprende del artículo 727 interpretado a contrario sensu: la cosa se entiende perdida
al no estar ya en poder del poseedor.
Esto queda en evidencia en los casos de:
a. Los animales bravíos que pierden la costumbre de volver al amparo del hombre: "Estos
últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen
la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales
bravíos" (artículo 608, inciso 2).
Unidad 6: La posesión 31
b. Los animales bravíos que pierden la costumbre de volver a sus jaulas: "Los animales bravíos
pertenecen al dueño de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques o corrales en que
estuvieren encerrados; pero luego que recobran su libertad natural, puede cualquier persona
apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya el dueño en seguimiento de
ellos, teniéndolos a la vista, y que por lo demás no se contravenga al artículo 609" (artículo 619).
La inscripción de título sustituye (en gran medida) el corpus material del inmueble, constituyendo la
posesión del inmueble mismo por el hecho de existir un título inscrito. Por tanto, ese elemento es, en
tal sentido, ficticio respecto del inmueble mismo.
3. El codificador esperaba en poco tiempo que todos los inmuebles estuvieran inscritos por efecto del
tráfico ya que creía que de manera natural se completaría el registro; lo cual favorecería la certeza
jurídica. Pero, al no obligarse a ello, nunca se ha llegado a tal inscripción de todos los inmuebles,
así es que todavía se debe estudiar algunas normas residuales sobre la posesión de los inmuebles no
inscritos.
b. La inscripción no constituye dominio sino que posesión. Sería más complejo que las
solemnidades para adquirir esta clase de bienes, lo más importantes para la economía, fueran
Unidad 6: La posesión 32
precisamente para eso: adquirir, así que para evitar forzar las cosas entonces Bello dejó un margen
más amplio.
Respecto del Conservador de Bienes Raíces, se está discutiendo en el Congreso el fuero real, con
el objeto de recuperar la información registral de forma más expedita. Habría habido la tentación
del legislador de transformar el registro en uno de dominio más que de posesión, pero si se
considera que el materia de posesión de inmuebles no sea demasiado cierta, se ha concluido que
debe seguir siendo una inscripción de posesión.
2. Existe una importante posibilidad de error en las inscripciones conservatorias, lo que dificulta la
certeza jurídica y la fluidez del tráfico.
Ej. Existen las llamadas "inscripciones de papel" que no tiene fondo ni eficacia alguna, tan sólo
aparecen ahí.
"Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro
del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca" (artículo 686,
incisos 1 y 2).
"Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la
posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en
dichos artículos se ordena; pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran
después del término señalado en el reglamento antedicho" (artículo 696).
"La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la
tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título" (artículo 702, inciso
4).
Unidad 6: La posesión 33
"Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del
Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio" (artículo 724).
"Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de
las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por
decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no
adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente"(artículo 728).
"Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde
por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin
a la posesión anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente
inscripción" (artículo 730).
"La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal
que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda
impugnarla" (artículo 924).
"Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el
dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o
sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la
posesión" (artículo 925).
"Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos
reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la
inscripción del segundo" (artículo 2505).
"El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede
serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1a. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
2a. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de
dominio.
3a. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la
prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1a. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido
expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;
2a. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo" (artículo 2510).
Debe considerarse especialmente el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Si bien se le
conoce como Reglamento, es realmente una ley.
Unidad 6: La posesión 34
Adquisición de la posesión del inmueble inscrito
La cuestión es un poco tautológica, pues para ser poseedor inscrito se requiere la inscripción, pero esta
regla general admite matices excepcionales, especialmente en el título constitutivo.
1. Accesión: No requiere inscribirse (de la misma forma que los inmuebles no inscritos), pues si se
reconoce la posesión del bien principal sin inscripción, no podría exigirse aquí la inscripción; al
poseerse el bien principal se posee el accesorio sin un acto especial, éste sigue la suerte de aquél. Se
entiende sí que para tener posesión sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse también
sobre lo accesorio.
Ej. Una persona posee un inmueble sin inscripción y cambia el curso del río, secándose su cauce
original. Aquel terreno pasa a ser parte del inmueble principal y no es necesario que se inscriba, ya que
"lo accesorio sigue la suerte de lo principal". A lo más opera la ley a través de la demarcación por el
aumento del terreno del predio.
2. Prescripción: No requiere inscribirse (de la misma forma que los inmuebles no inscritos), pues existe
un decreto judicial: "Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele,
sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, o por decreto judicial" (artículo 728, inciso 1).
Esto genera un problema práctico en torno al nombre de quien aparece inscrito el inmueble. Es
importante notar que este problema no es uno de posesión sino que de inscripción.
La sentencia, de todas formas, no se podrá hacer oponible sin inscripción en caso de un juicio en
contra del poseedor inscrito. Por lo que, por más que tenga ya la posesión por razones de prescripción,
se recomienda inscribir.
3. Ocupación: No es posible entrar en posesión por ocupación de aquello que ha se encuentra inscrito:
"Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador,
nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio" (artículo 724). Debe entenderse en
sentido contrario de lo indicado en el artículo 729 que dice "Si alguien, pretendiéndose dueño, se
apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la
posesión la pierde" (artículo 729); es decir, si alguien creyéndose dueño, se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble cuyo título está inscrito, el que tenía la posesión no la pierde.
Unidad 6: La posesión 35
Si el inmuebles no está inscrito, se inscribirá siguiendo las normas de los artículos 693 del Código Civil y
58 del Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Por otra parte, estos
preceptos distinguen entre posesión regular e irregular de modo que aduciéndose título traslaticio, si no se
inscribe no se adquiere ni siquiera la posesión irregular.
El artículo 724 dispone que: "Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el
Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio"; lo que da a
entender que no hay alternativa posible, los títulos traslaticios de dominio deben inscribirse.
1. Por voluntad de las partes: Puede acontecer cuando dos contratantes entre los cuales se ha transferido
el dominio acuerdan dejar sin efecto la transferencia.
Ej. Las partes celebran una compraventa con la el inmueble se ha inscrito a nombre del comprador,
pero después convienen una resciliación (artículo 1567); es decir, que el contrato quede sin efecto.
Habrá de exhibirse al Conservador un instrumento auténtico en que conste la voluntad de dejar sin
efecto la inscripción existente a nombre de uno de ellos (del comprador), con lo que cobrará vigencia
la precedente (del vendedor). Para estos efectos, basta con que el Conservador haga una
subinscripción en el margen derecho de la inscripción que se había hecho en la que se exprese que
se cancela (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 91).
La razón de porqué se puede cancelar la inscripción mediante voluntad de las partes radica en que
"Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces
de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula" (artículo 1567, inciso 1).
2. Por una nueva inscripción: Cuando el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.
Ej. Quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo vende; el comprador exhibe el título al
Conservador, con el que éste inscribe el inmueble ahora a nombre del comprador.
La sola inscripción del nuevo dueño de la cosa cancela de pleno Derecho (automáticamente) la
anterior (por lo que se le ha denominado "cancelación virtual"), sin que para que se tenga por cancelada
sea necesaria una subinscripción anterior. En esta última inscripción debe hacerse referencia a la
anterior como se indica en los artículos 692 del Código Civil y 80 del Reglamento para la Oficina del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces; esto con el objeto de reconstruir la historia de las mutaciones
del dominio.
Unidad 6: La posesión 36
En la práctica, el Conservador sigue haciendo tales anotaciones al margen de la inscripción
precedente y a pesar de ser beneficiosa, práctica es un uso abusivo de lo dispuesto en el Reglamento
cuando señala que "El Conservador no hará cancelación alguna de oficio; no obstante, en las
inscripciones anteriores no canceladas, será obligado a poner una nota de simple referencia a las
posteriores que versen sobre el mismo inmueble" (Reglamento para la Oficina del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 92, inciso 1).
3. Por decreto judicial: Una sentencia puede también disponer que se cancele la inscripción, cesando
así la posesión inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes.
Exhibiéndosele copia del fallo, el Conservador cancelará la inscripción, y lo hará materialmente,
mediante una subinscripción (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces, artículo 91) y así cobrará vigencia la precedente, si la había; sin perjuicio de que el mismo
fallo ordene practicar una nueva inscripción a nombre del otro litigante.
Se sabe también que dicha regla se aplica a los muebles y a los inmuebles no inscritos: "Con todo, si el
que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se
pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción" (artículo 730,
inciso 2); lo que nos dice el Código es que, para que cese la posesión del poseedor inscrito y el adquirente
entre en posesión, es necesaria "competente inscripción".
Qué se entiende por "competente inscripción" es otra materia de persistente discrepancia:
Unidad 6: La posesión 37
Según Alessandri: Es la que emana del poseedor inscrito; refiriéndose al artículo 728; sólo así queda
protegida la continuidad del Registro; es decir, la historia de la propiedad raíz.
El imperativo de que aún en el caso del usurpador se exija que la inscripción emane del poseedor es
algo que los críticos de esta explicación han denominado absurdo e imposible, pero Alessandri contesta
que es posible en varias hipótesis:
"La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de
tal desde la fecha de la venta" (artículo 1818).
"Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella,
se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio,
subsistirá el dominio de ella en el primer comprador" (artículo 1819).
Ej. Cuando se le vende la cosa a un persona y esta muere, por lo que se le hereda al hijo.
Según Somarriva, Dávila y Urrutia: Es aquella que se ha practicado observando las formalidades de
las inscripciones conforme al Reglamento y que, por tanto, puede estar desconectada de la anterior;
esto es lo que lo diferencia de Alessandri, quien considera imperativo que haya una continuidad en las
inscripciones.
La irrelevancia de la continuidad se puede desprender de el artículo 2505 que señala que lo que define
la posesión de una inscripción es una nueva inscripción, no se menciona que esta deba asegurar la
continuidad en la posesión del bien raíz y el artículo 2513 que indica que la sentencia judicial vale
para la prescripción adquisitiva, de aquí que la competente inscripción sea la que cumple con la
formalidad y el procedimiento establecido por el Conservador, también lo apoyaría el artículo 683 ya
que no puede concluirse que sea la que emana del poseedor inscrito porque a esa situación ya se
habría referido el artículo 728.
De seguirse esta solución estaríamos aquí en una situación en que una inscripción desvinculada
completamente de la anterior la cancelaría; por otra parte, esta sería una cuarta forma de cancelación,
agregada a las tres que consigna el artículo 728.
Nuestra posición: No se debe reconducir el caso del artículo 730 a las reglas generales del artículo 728,
porque hacen que la norma sea innecesaria. El contenido directamente tratado en el artículo 730 es el
de la enajenación de un usurpador a un tercero, lo cual excluye el intento de Alessandri de modificar el
supuesto de hecho tratado en la norma.
En nuestro sistema, la compraventa de cosa ajena vale (artículo 1815), de modo que no puede
sorprender que ello sea posible en materia de inmuebles inscritos. Por lo demás, al respecto hay norma
expresa de publicidad de inscripciones desconectadas de la anterior de acuerdo a lo señalado en el
Unidad 6: La posesión 38
artículo 14 del Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. De modo que
la inscripción de un título desconectado del anterior es una hipótesis perfectamente prevista incluso en
el artículo 2505 del Código Civil.
No se puede olvidar que lo que se discute es la posesión registral del tercero adquirente y no el
dominio. Tal registro, obtenido de acuerdo a las normas del Reglamento (e incluso en virtud de algún
error), debe prevalecer por razones de certeza que son esenciales para la existencia y eficacia misma
de un sistema registrado. Así, una vez cumplidas las normas rituales de la inscripción, esta debe
regir; pero ello obviamente es sin perjuicio de las acciones que tenga el dueño para pedir la
cancelación de la misma cuando proceda.
2. Es la forma de realizar la tradición del dominio y demás derechos reales sobre inmuebles. Esto con
excepción de las servidumbres que no necesitan inscripción alguna para constituirse.
3. Preserva la historia de la propiedad raíz lo que le da seguridad a los negocios puesto que es posible
hacer estudios de los títulos para asegurar que no haya vicios en ellos.
4. De publicidad a terceros sobre los derechos y los gravámenes que recaen sobre un predio.
Por tanto, la inscripción es garantía y prueba de la posesión del inmueble inscrito sólo para quienes
verdaderamente posean en los hechos el inmueble.
Los Tribunales no adoptan una posición definida. En principio, adhirieron a la ficción, pero, por razones de
justicia material, comenzaron a inclinarse hacia la segunda doctrina.
Unidad 6: La posesión 39
Así ha sido especialmente relevante en cuanto a la admisión de la prescripción adquisitiva
extraordinaria (artículo 2510) en el caso de que exista una posesión inscrita ya que como se señala en el
artículo 2505: "Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de
derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde
la inscripción del segundo". Pero se debe destacar el avance hacia la segunda teoría en materia de acción
reivindicatoria (artículo 889) de inmuebles inscritos; pues se prescinde de que el reivindicante sea el
poseedor inscrito y se admite su demanda contra el poseedor material, haciendo primar la posesión en
su regulación general (artículo 700).
El fundamento es que la inscripción existe para la defensa de los intereses del titular, pero la ficción no
puede perjudicarlo ni restringir las acciones en su favor.
1. "Uno de ellos será reservado y se conservará en él depositados en armarios seguros y con llave, los
Registros y todo lo perteneciente al archivo" (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio
de Bienes Raíces, artículo 2, inciso 2).
2. "En otro servirá para el despacho y trabajo diarios. (...)" (Reglamento para la Oficina del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 2, inciso 3).
En cuanto a los dependientes y gastos, se debe revisar el artículo 5 del Reglamento para la Oficina del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Este indica que el Conservador mantiene a sus expensas los
trabajadores necesarios para el corriente y buen orden de la oficina.
"El Conservador llevará un inventario circunstanciado de los Registros, libros y papeles pertenecientes a
la oficina (...)" (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 4); de
esta forma, se establece que debe contar con tantos libros registrales como otros necesarios y papeles
para, nuevamente, el buen orden.
Unidad 6: La posesión 40
"La oficina del Conservador será visitada en la misma forma que las escribanías públicas, y los
magistrados encargados de dichas visitas exigirán el exacto cumplimiento de todas las disposiciones
contenidas en este Reglamento" (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces,
artículo 6). Este magistrado es un ministro de la Corte de Apelaciones de la correspondiente jurisdicción
que se denomina ministro visitador.
2. Registro de Hipotecas y Gravámenes: Las hipotecas (artículo 2407), censos (artículo 579), derechos
de usufructo (artículo 764), uso y habitación (artículo 811), las servidumbres (artículo 820) y otros
gravámenes semejantes.
Es importante notar que "En cada uno de los mencionados Registros se inscribirán también las respectivas
cancelaciones, subinscripciones y demás concerniente a las inscripciones hechas en ellos" (Reglamento
para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 33).
Repertorio
"Las inscripciones se harán en cada Registro bajo una serie particular de números, independiente de la
serie general del Repertorio" (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces,
artículo 37). Los registros se van conformando con un orden numérico consecutivo que es independiente de
la serie general del repertorio.
"Tendrá el Conservador un libro, denominado Repertorio, para anotar los títulos que se le presenten"
(Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 21). De esta forma, cada
título que se le presente quedará anotado en ese libro de acuerdo al orden establecido en el artículo 24 del
Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces: "Cada página del Repertorio se
dividirá en cinco columnas, destinadas a recibir las enunciaciones siguientes:
1ª. El nombre y apellido de la persona que presenta el título.
2ª. La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de hacerse.
3ª. La clase de inscripción que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca, etc.
4ª. La hora, día y mes de la presentación.
Unidad 6: La posesión 41
5ª. El Registro parcial en que, según el artículo 32, debe hacerse la inscripción, y el número que en él le
corresponde". Estas anotaciones se hacen a medida que van llegando los títulos (Reglamento para la
Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 27).
Índice particular
"Cada Registro contendrá un índice por orden alfabético, destinado a colocar separadamente el nombre
de los otorgantes, el apellido de los mismos y el nombre del fundo, materia de la inscripción"
(Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 41).
"En un apéndice a este índice se inventariarán los documentos agregados al fin de cada Registro"
(Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 42).
Índice general
"Se llevará también un libro de índice general, por orden alfabético, el cual se formará a medida que se
vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros. En él se abrirán las mismas partidas que en el
índice particular" (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 43).
"Las partidas de ambos índices, además del nombre de los otorgantes, enunciarán el nombre particular del
fundo, la calle en que estuviere situado, siendo urbano, y si rústico, la subdelegación, la naturaleza del
contrato o gravamen, la cita de la foja y número de la inscripción.
El índice general citará también el Registro parcial en que se halla la inscripción" (Reglamento para la
Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 44).
Unidad 6: La posesión 42
Títulos que pueden inscribirse
"Pueden inscribirse:
1º. Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos reales
constituidos sobre ellos;
2º. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los números 1º y 2º del artículo
anterior, como las servidumbres.
El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya
inscripción sea permitida por la ley;
3º. Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que
embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el
embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc" (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio
de Bienes Raíces, artículo 53).
En el numeral 2 del artículo 53 del Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces
se hace la referencia puntual a las servidumbres ya que su tradición no se hace por medio de la
inscripción en el Conservador sino que por escritura pública. A esta regla general hay una excepción:
las servidumbres de alcantarillado.
También en este numeral se hace una adición acerca del arrendamiento de inmuebles por escritura
pública. El arrendamiento es un contrato consensual, por lo que se pone por escrito por temas de seguridad,
pero ¿Se puede celebrar un contrato de arrendamiento por escritura pública? Sí e incluso tiene una virtud
adicional: se vuelve oponible a cualquier nuevo propietario que adquiera la cosa en lugar del
arrendador.
Unidad 6: La posesión 43
Existe un sexto requisito oculto y que opera con los títulos traslaticios de dominio: si en el título no
apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por sí el registro, será necesario
además que las partes o sus representantes formen la anotación (Reglamento para la Oficina del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 78, inciso 2). La razón de esto es el perfeccionamiento
del registro y que este no adolezca de vicio alguno.
En las transferencias que procedan de decretos judiciales, no hay necesidad de que las partes firmen las
anotaciones. Si el juez ordena inscribir, se lleva por un receptor judicial para que esto se realice.
En el artículo 80 del Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces se suma un
nuevo requisito: "Siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionará en la nueva, al tiempo
de designar el inmueble, la precedente inscripción, citándose el Registro, folio y número de ella".
¿Qué pasa si un inmueble se encuentra situado en el territorio de más de un Conservador? Aunque esté
ubicado de manera mayoritaria en uno, se debe inscribir en los todos los Conservadores que a los que
corresponda el territorio.
¿Que hay un título que contiene varios inmuebles? ¿Dónde se debe inscribir? El título debe inscribirse
en todos los Conservadores de Bienes Raíces correspondientes a los lugares donde estos se encuentren
situados.
Ej. Si se celebra una compraventa por un local comercial en Santiago, un departamento en Concón y
una parcela en Frutillar, aquel título debe ser inscrito en Santiago, Concón y Frutillar.
2. Exhibición de copia auténtica del título o de la resolución judicial : Puede ser el caso de que un título
haya sido otorgado en el extranjero por lo que estos deben ir acompañados de un decreto judicial
que acredite la legalidad del instrumento con firma o sello del Ministro de Relaciones Exteriores que
avale la firma de los funcionarios chilenos en el extranjero frente a los que se celebró el negocio.
"Para llevar a efecto la inscripción, se exhibirá al Conservador copia auténtica del título respectivo o
de la sentencia o decreto judicial; en este caso, con certificación al pie del respectivo escribano, que
acredite ser ejecutorios.
Unidad 6: La posesión 44
Se exhibirán también los demás documentos necesarios, sean públicos o privados" (Reglamento para
la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 57).
"Los instrumentos otorgados en país extranjero no se inscribirán sin previo decreto judicial que
califique la legalidad de su forma y su autenticidad, conforme a lo dispuesto en los artículos 16, 17 y
18 del Código Civil" (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces,
artículo 63).
"No obstante lo prevenido en el artículo anterior, para los efectos de la inscripción, el Conservador
reputará legales e inscribirá los instrumentos otorgados en país extranjero y auténticas las copias, si
hubiesen pasado aquéllos y se hubieren éstas dado, con el sello de la Legación o Consulado, por un
Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación o un Cónsul de
Chile, con tal que estos dos últimos tengan título expedido por el Presidente de la República, y que el
Ministro de Relaciones Exteriores haya abonado la firma del autorizante" (Reglamento para la Oficina
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 64).
3. Por sí o por representantes debidamente acreditados: No hay que confundir la solicitud con el con el
"sexto requisito" enumerado en el artículo 78, inciso 2 del Reglamento para la Oficina del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces. La solicitud es una etapa previa a la revisión del contenido.
"Los interesados pueden pedir la inscripción por sí, por medio de personeros o de sus representantes
legales" (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 60).
"Sólo si la inscripción se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de algún otro de los
derechos reales comprendidos en el número 1º del artículo 52, será necesario que el apoderado o
representante legal presenten el título de su mandato o de su representación; en las inscripciones de
otro género bastará que exhiban la copia auténtica del título en virtud de la cual demandan la
inscripción" (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 61).
"El Conservador admitirá como auténtica toda copia autorizada, con las solemnidades legales, por el
competente funcionario" (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces,
artículo 62).
"En el acto de recibir el Conservador la copia auténtica, anotará su extracto en el Repertorio, bajo el
número que le corresponda según el orden de su presentación, y con las enunciaciones enumeradas en el
artículo 24" (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 65).
"Si dos o más personas demandaren a un tiempo inscripción de igual naturaleza sobre un mismo
inmueble, las copias presentadas se anotarán bajo el mismo número" (Reglamento para la Oficina del
Unidad 6: La posesión 45
Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 66).
"El interesado, si quiere, podrá ocurrir con la copia ante el escribano originario, quien será obligado a
trasladar la nota al margen de la escritura matriz" (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio
de Bienes Raíces, artículo 87).
Entonces, ¿Qué ocurre cuando se escribe lo mismo que el Conservador por el Notario? La escritura pública
va a tener constancia de aquella anotación en el recurso.
Es importante notar que las personas no se quedan con las escrituras públicas puesto que estas quedan en
la oficina del Notario; las personas reciben tan solo una copia de ellas. Es esta copia de la escritura
pública la que llevan las personas al Conservador para solicitar la inscripción. Una vez hecha la inscripción,
se lleva copia de ella ante el Notario original para que incorpore a la matriz la nota realizada por el
conservador. Este proceso es de suma relevancia para la seguridad jurídica y constar que operó el modo.
Unidad 6: La posesión 46
inscritos.
La inscripción no podrá efectuarse sino una vez transcurridos treinta días contados desde el
otorgamiento del certificado a que se refiere el inciso segundo" (Reglamento para la Oficina del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 58).
En resumidas cuentas:
Se debe poner avisos en el diario o, en su defecto, un cartel en la oficina del Conservador por un plazo
de quince días para hacer pública la transferencia.
En los avisos y cartel se debe indicar el contrato, las partes y el inmueble. Estos requisitos deben ser
certificados por el Conservador para protocolizarlo.
Rechazo a la inscripción
Causas por las que se podría rechazar
1. Título legalmente inadmisible, con vicios ostensibles (que se percibe con facilidad) o incompletos: Si
bien el Conservador no puede rehusarse ni retardarse en inscribir, debe negarse a inscribir títulos que
sean legalmente inadmisibles. En el artículo 13 del Reglamento para la Oficina del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces se ejemplifica con: "(...) si no es auténtica o no está en el papel
competente la copia que se le presenta; si no está situada en el departamento o no es inmueble la
cosa a que se refiere; si no se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58; si es visible en el
título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales
para la inscripción".
Ej. Que el predio que se pretende inscribir no tiene los deslindes que aparece en los registro.
El Conservador no es un juez, por lo que no puede rechazar la inscripción por cualquier tipo de vicio.
2. Venta de cosa ajena sin noticiar judicialmente al poseedor registral: "Si el dueño de un fundo lo
vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después de inscrito por uno de los compradores
apareciese el otro solicitando igual inscripción; o si un fundo apareciese vendido por persona que
según el Registro no es su dueño o actual poseedor, el Conservador rehusará también la inscripción
hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados
a quienes pueda perjudicar la anotación.
Los fundamentos de toda negativa se expresarán con individualidad en el mismo título" (Reglamento
para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 14).
En este caso, se hace lleva a cabo un trámite judicial para darle noticia a los interesados de la
situación. Además, el Conservador deberá señalar las razones de porqué se niega a inscribir.
Unidad 6: La posesión 47
Anotación presuntiva en el repertorio
Por regla general, el Conservador no puede negar la anotación en el Repertorio de inscripción, puesto
que "En el acto de recibir el Conservador la copia auténtica, anotará su extracto en el Repertorio, bajo el
número que le corresponda según el orden de su presentación, y con las enunciaciones enumeradas en el
artículo 24" (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 65), además
se señala que "El Conservador inscribirá en el respectivo Registro los títulos que al efecto se le presenten"
(Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 12).
Se exceptúan las causas de los artículos 13 y 14 del Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio
de Bienes Raíces.
En caso de rechazo de la inscripción:
No exime al Conservador del deber de anotar en el Repertorio la solicitud y motivo del rechazo de la
inscripción: El Conservador tiene la obligación de anotar todo lo que se le presente en el Repertorio
(es importante recordar que este es un libro distinto a los de Registro). La única situación en la que se
podría omitir dicho deber es cuando haya ocurrido un desistimiento expreso del solicitante.
"Devolviendo el Conservador el Título por alguna de las causas mencionadas en los artículos 13 y 14,
se expresará al margen del Repertorio el motivo de la devolución, dejando en blanco la quinta
columna para designar el Registro parcial en que debe inscribirse el título y darle el número que le
corresponda a la fecha en que de nuevo se le presente, caso de ordenarse por el juez la inscripción,
según lo prevenido en el artículo 19" (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces, artículo 25).
Se señala que debe quedar constancia del motivo del rechazo amparándose en las causas de los
artículos 13 y 14 del Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces al
margen de las columnas del Registro. La última de ellas encabezada por el título "Registro Parcial"
debe quedar en blanco ya que se puede volver a solicitar al Conservador esa inscripción.
A partir de esto puede ocurrir una o otra cosa:
Unidad 6: La posesión 48
"Fuera de este caso, si el Conservador devuelve el título, procederá según lo prescrito en el artículo
25; si lo admite, apuntará en él el número del Repertorio bajo el cual se haya anotado, el Registro
parcial en que debe inscribirse y el número que en éste le corresponda" (Reglamento para la Oficina
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 68).
Si después de ser rechazado previamente se admite el título, se debe completar la inscripción iniciada
originalmente en el Repertorio.
Da lugar a la anotación presuntiva: El artículo 15 del Reglamento para la Oficina del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces es el único de esta ley que podría resultar ambiguo al señalar que: "Sin
embargo, en ningún caso, el Conservador dejará de anotar en el Repertorio el título que se le
presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripción sea en su
concepto de efectos permanentes o transitorios y fáciles de subsanar.
Las anotaciones de esta clase caducarán a los dos meses de su fecha si no se convirtieren en
inscripción".
Para efectos de comprender a qué se refiere este artículo se puede analizar trozo a trozo:
"(...) título que se presentare para ser inscrito (...)" ¿ Inscrito en dónde? A la inscripción en el
Registro correspondiente; es decir, en el Registro de Propiedad, en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes o en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar según corresponda.
"(...) ya que el motivo que encontrare para hacer la inscripción (...)" ¿A qué inscripción se refiere?
A la que motivó el rechazo de la inscripción en el Repertorio.
"(...) dejará de anotar en el Repertorio (...)" ¿Por qué dejaría de hacerlo? Porque los defectos con
los que cuenta el título no son subsanables (son permanentes) o bien son fáciles de subsanar.
Ej. Un defecto grave del título sería que este recayera sobre un bien mueble... ¿Como se va a
inscribir algo que no es un bien raíz en el Conservador de Bienes Raíces?
Ej. Un defecto fácil de subsanar sería la falta de acreditación del poder de representación utilizado
para llevar a cabo la inscripción.
Las anotaciones realizadas en este tipo de situaciones se llaman anotaciones presuntivas. Son estas las
que proceden cuando hay razones para rechazar la inscripción, de todas formas, "La anotación
presuntiva de que habla el artículo anterior se convertirá en inscripción, cuando se haga constar que
se ha subsanado la causa que impedía la inscripción" (Reglamento para la Oficina del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 16). Se debe hacer hincapié en el hecho de que si no se
convierte la anotación presuntiva en inscripción dentro de un plazo de de dos meses, ésta caduca. La
transformación se produce cuando se subsana el impedimento detectado por el Conservador que le
impedía realizar la inscripción o cuando el juez así lo haya ordenado por sentencia judicial.
El hecho de que la anotación presuntiva se convierta en inscripción es relevante ya que en este caso "
(...) surte ésta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotación, sin embargo de cualesquiera
Unidad 6: La posesión 49
derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la otra" (Reglamento para la Oficina del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 17).
Procedimiento judicial
Este procedimiento es sumarísimo y especialísimo. Se determina que "La parte perjudicada con la
negativa del Conservador, ocurrirá al juez de primera instancia del departamento, quien en vista de esta
solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador, resolverá por escrito y sin más trámite lo que
corresponda" (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 15).
"Si manda el juez hacer la inscripción, el Conservador hará mención en ella del decreto en que le hubiere
ordenado" (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 16). En la
práctica, esto no siempre ocurre.
Se establece que "El decreto en que se niegue lugar a la inscripción es apelable en la forma ordinaria"
(Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 17); es decir, que si el
juez le da la razón al Conservador para rechazar la inscripción del título, la parte afectada deberá proceder
de forma ordinaria amparándose a las reglas generales establecidas en los artículo 186 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil.
Subinscripciones y cancelaciones
"En cada uno de los mencionados Registros se inscribirán también las respectivas cancelaciones,
subinscripciones y demás concerniente a las inscripciones hechas en ellos" (Reglamento para la Oficina
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 33). Esto permite afirmar que no solo se puede
solicitar al Conservador inscribir un título, sino que también cancelarlo o subinscribirlo en el
correspondiente Registro.
Subinscripciones
"La rectificación de errores, omisiones o cualquiera otra modificación equivalente que el Conservador,
de oficio o a petición de parte, tuviere que hacer conforme al título inscrito, será objeto de una
subinscripción; y se verificará en el margen de la derecha de la inscripción respectiva, al frente de la
designación modificada" (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo
88).
Ej. Se inscribe un título en el Registro, pero hay un error en la ortografía del nombre de la calle (se escribió
Probidencia en vez de Providencia). Para rectificar el error, el Conservador deberá corregirse anotando en el
margen derecho la inscripción correspondiente.
"Pero si en la subinscripción se requiere una variación, en virtud de un título nuevo, se hará una nueva
inscripción, en la cual se pondrá una nota de referencia a la que los interesados pretenden modificar, y en
ésta, igual nota de referencia a aquélla.
Si el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto ejecutorios, cualquiera que sea la
Unidad 6: La posesión 50
modificación que prescriban, se hará al margen del Registro, como se ordena en el artículo anterior"
(Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 89).
"Las disposiciones relativas a la forma y solemnidad de las inscripciones, son, en lo conducente,
aplicables a las subinscripciones" (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces, artículo 90).
Cancelaciones
Las cancelaciones pueden ser diferentes tipos (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces, artículo 91):
Parciales o totales.
"El Conservador no hará cancelación alguna de oficio; no obstante, en las inscripciones anteriores no
canceladas, será obligado a poner una nota de simple referencia a las posteriores que versen sobre el
mismo inmueble" (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 92).
Esto se debe a que el Conservador tiene la obligación de anotar todo lo que se le solicite en el
Repertorio, salvo el caso ya estudiado del desistimiento del requirente. Además se señala que el
Conservador no tiene potestad alguna para cancelar de oficio un título; esto sin embargo que, en el
caso de inscripciones anteriores no canceladas, se vea obligado a poner nota de simple referencia a las
inscripciones posteriores que versen sobre el mismo inmueble. De todas formas, en la práctica, esto no es
respetado por el Conservador.
Copia y certificados
"Es obligado el Conservador a dar cuantas copias y certificados se le pidan judicial o extrajudicialmente,
acerca de lo que consta o no consta de sus Registros" (Reglamento para la Oficina del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces, artículo 50). Estos certificados a los que se hace referencia pueden ser de
hipotecas y gravámenes, de interdicciones y prohibiciones de enajenar o de gravámenes y prohibiciones de
enajenar.
Unidad 6: La posesión 51
"Contendrán las subinscripciones y notas de referencia.
No se hará mención en ellos de las inscripciones canceladas o sin efecto a no ser que las partes lo hubieren
así pedido expresamente" (Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces,
artículo 51).
Títulos constitutivos
"Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción" (artículo 703, inciso 2).
1. Accesión: "La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo
que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles"
(artículo 643).
Las cosas que se adquieren por este medio no requieren inscripción, puesto que si no se requiere para
los inmuebles, menos se requerirá para las cosas que este produce o se juntan a él. Así se establece en
el Código que "Sobre la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural violenta es
transportada de un sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para el solo efecto de llevársela; pero si
no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada"
(artículo 652).
2. Prescripción: "La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales" (artículo 2492).
Las cosas que se adquieren por este medio no requieren inscripción ya que una sentencia la acredita
(sirve de título). De todas formas si se quiere llevar a cabo la inscripción se puede hacer.
El profesor Peñailillo no está de acuerdo con que con la sola sentencia se acredite la posesión.
3. Ocupación: "Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya
adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional" (artículo 606).
Las cosas que se adquieren por este medio no requieren inscripción.
Se debe tener en cuenta que "Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de
los límites territoriales, carecen de otro dueño" (artículo 590), porque la aptitud de los títulos es en
abstracto (pro derelicto), sirven para adquirir el título de la propiedad. A pesar de esto, algunos
Unidad 6: La posesión 52
autores insisten que no se puede adquirir por ocupación y que, realmente, estas tierras no inscritas no
carecen de dueño, pero esto refleja que no comprenden bien la cuestión la cuestión posesoria.
En los artículos 729 y 726 se admite la adquisición de la posesión de un inmueble no inscrito. Quienes
no están de acuerdo con esto señalan que el artículo 724 se opone a este razonamiento ya que la
disposición se aplica sólo a los inscritos al señalar que nadie puede adquirir las cosas que deben ser
inscritas sin inscribirlas.
Títulos traslaticios
"Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donación entre vivos" (artículo 703, inciso 3), se debe añadir la transacción en cuanto recae
sobre un objeto no disputado, al igual que las sentencias judiciales y las de adjudicación en juicios
divisorios.
"La tradición es un modo de adquirir de las cosas y consistente en la entrega que el dueño hace de ellas a
otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales" (artículo 670).
Las cosas que se adquieren por tradición (artículo 670) requieren inscripción, haya o no una inscripción
previa del inmueble, eso queda en evidencia en los artículos 702, inciso 3, 686, inciso 1, 696 y 724).
Un sector minoritario de la doctrina estima que estas normas no se aplican a los inmuebles no inscritos y
que los artículos 728, 729 y 730 sustentan dicha distinción ya que se referirían a inmuebles inscritos.
6. 14 Interversión de la posesión.
Se basa en el aforismo "nadie puede cambiar por sí mismo la causa de la posesión" y hace referencia a la
transformación de la mera tenencia en posesión o de la posesión en mera tenencia.
Unidad 6: La posesión 53
tenedor; por esto el usurpador no hace perder la posesión al dueño: "Si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere
por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior" (artículo 730, inciso 1).
Lo que el artículo 716 alude como "salvo el caso", es un complejo que requiere, además del lapso de
años, una determinada conducta del verdadero dueño y unas ciertas circunstancias de la adquisición
y ejercicio de la posesión del prescribiente respecto de aquel (sin vicios). Es más, sin tales condiciones,
acreditando que sea que la cosa se tenía con un título de mera tenencia (y, por tanto, que hubo una mera
mudanza de animus), se presume la mala fe y no hay lugar a la prescripción.
"El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por
la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción,
a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1a. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido
expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;
2a. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción
por el mismo espacio de tiempo" (artículo 2510, regla 3).
Sobre el artículo 716, Raúl Lecaros señala que "Realmente no se trata de que el mero tenedor mude o
cambie de ánimo; es la ley la que por criterios de conveniencia crea una ficción en virtud de la cual el que
fue mero tenedor puede llegar a prescribir si concurren las circunstancias que exige la regla tercera del
artículo 2510".
Unidad 6: La posesión 54
Unidad 7: La tradición
Florencia Salah
Tabla de contenidos:
7. 0 Introducción.
7. 1 Características como forma de adquirir.
7. 2 Requisitos.
Partes
Actuación por sí o por otro
Capacidad
Vicios de la voluntad
Cosa
Título traslaticio de dominio
Requisitos del título
Modalidad de la tradición
Entrega
De una cosa mueble
7. 0 Introducción.
"La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace
de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales" (artículo 670).
Como acto jurídico, consistiría en la manifestación de la voluntad de dos partes hecha con la intención
de "modificar" un derecho; es decir, con la intención de cambiar el titular del derecho real de dominio,
por lo que es un modo de adquirir derivativo.
La "tradición" es la "entrega" (tra-dere), quedando esto en evidencia en los artículos 1443, 2197, 2174,
inciso 2 (conviene recordar aquí que, en el caso del comodato, con la tradición no se transfiere el dominio
de la cosa) y el artículo 1834.
Por lo tanto, es ante todo un modo de adquirir la posesión (o mera tenencia), y eventualmente además
del dominio. Pero para ello se requiere siempre de un título traslaticio del dominio (artículo 703, inciso
3) y "Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de
donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges" (artículo 675, inciso 2). Si en alguno de
estos requisitos falla, pero hay título, la posesión que en todo caso si será adquirida eventualmente por
prescripción adquisitiva: "La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el
Unidad 7: La tradición 1
derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya
tenido ese derecho" (artículo 683).
El título hoy se entiende como un contrato, el cual "sirve" para la adquisición del dominio por los
derechos u obligaciones que engendra, no porque en sí produzca la adquisición. Tal adquisición se
producirá después, con el pago (artículo 1568), el cual es en sí también una tradición. El principio a este
respecto es: "los contratos por sí solos no transfieren el dominio".
El tradente debe ser dueño o tener la facultad de enajenar, porque es un modo derivativo en el que
opera, por tanto, el aforismo "nadie puede transferir más derechos que los que tiene".
El sistema de adquisición de propiedad en nuestro Derecho es "causado", lo que quiere decir que
requiere de título y modo. Se opone, así, al sistema alemán en el que la tradición se considera un contrato
real abstracto en virtud del parágrafo 929 del BGB.
1. El pago de una obligación de dar hecho por un tercero: "Puede pagar por el deudor cualquiera
persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del
acreedor" (artículo 1572, inciso 1).
a. Cuando sea una cosa fungible: "El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, es
obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad.
Si ha recibido de mala fe, debe también los intereses corrientes" (artículo 2300).
b. Cuando sea una especie: "El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída,
por un tercero de buena fe, a título oneroso; pero tendrá derecho para que el tercero que la tiene
por cualquier título lucrativo, se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su poder.
Las obligaciones del donatario que restituye son las mismas que las de su autor según el artículo
2301" (artículo 2303). El lenguaje es equívoco ya que por "reivindicable" se refiere a
identificable, no quiere decir que se ha transferido el dominio y que quepa la reivindicación
puesto que tan sólo crea obligaciones.
Es entre vivos: Produce sus efectos en vida de los otorgantes, por lo que no requiere la muerte de
alguno de ellos puesto que se perfecciona con la entrega. A pesar de que en el proceso, una de las
partes muera, esto no tiene nada que ver ya que esta no es necesaria para el modo.
Es a título gratuito u oneroso: Requiere un título traslaticio de dominio ya sea establecido para la
utilidad de una de las partes, soportando la otra el gravamen o para utilidad de ambas partes, las
Unidad 7: La tradición 2
cuales se gravan recíprocamente.
La donación entre vivos es gratuita, mientras que la compraventa y la permuta son onerosos.
El título lucrativo o lucro es una especie dentro del título gratuito en el que se produce una
adquisición con este título, la cual tiene necesariamente un carácter permanente, esto es, sin
obligación de restituir.
Ej. Un mutuo sin intereses es gratuito, pero no lucrativo ya que después se debe restituir, pero, en una
donación, si bien es también un contrato gratuito, no hay una obligación de restituir la cosa donada.
Es a título singular o universal: Las cosas que se adquieren a título singular son aquellas que son
ciertas, mientras que las que se adquieren a título universal son universalidades jurídicas.
Respecto de los modos de adquirir a título singular, sólo es dudoso que el modo sea exactamente la
tradición en la cesión de créditos, ya que estos no pueden ser objeto de posesión.
Que la tradición pueda operar a título universal es muy discutible ya que no es claro que se trate de
un mismo modo de adquirir. Esto puesto que los modos de adquirir a título singular (artículo 588)
se rigen por reglas distintas, como queda en evidencia en los casos de los artículos 734 y 733, inciso
4; 1764, 1767 y 1776; 1909 y 1910; y, 99 de la Ley 18.046.
Ej. La mujer que estaba casada en sociedad conyugal si es dueña ya que es titular del patrimonio que
administra el marido, sin necesidad de incurrir en ninguno de los modos de adquirir el dominio, entre
ellos la tradición ya que "Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el
Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio" (artículo 764)
y "Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la
posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en
dichos artículos se ordena; pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran
después del término señalado en el reglamento antedicho" (artículo 696). ¿Entonces cómo adquirió la
mujer viuda si no hubo tradición? Ya que lo que se adquiere es una cosa universal, que, por ende, se
rige por normas distintas a las que se ciñen las cosas singulares.
7. 2 Requisitos.
Partes
"Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su
nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su
nombre" (artículo 671, inciso 1).
Unidad 7: La tradición 3
inciso 4). Por lo que "Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o representantes
legales, se requiere además que éstos obren dentro de los límites de su mandato o de su representación
legal" (artículo 764).
En el caso de las ventas forzadas, el tradente es el deudor y su representante es el juez (artículo 761,
inciso 3).
Capacidad
En cuanto a la capacidad, se requiere la normal para todos los actos jurídicos, pero se agrega para el
tradente, el hecho de ser dueño de la cosa o tener capacidad de enajenarla.
El mandatario del tradente o del adquirente puede ser un menor adulto: "Si se constituye mandatario a un
menor adulto [mujeres mayores de 12 y varones mayores de 14 hasta los 18 años como indica el artículo
26], los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y
al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto
sino según las reglas relativas a los menores" (artículo 2128).
Si el tradente o adquirente son incapaces relativos, la tradición sólo vale como adquisición de posesión:
"Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la
posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensión material o legal;
pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa" (artículo 723,
inciso 1).
La tradición es una forma de transferir la posesión, por lo que si no se cumplen todos sus requisitos tan
solo no se transfiere el dominio; de forma que si participa de ella un incapaz relativo, no hay transferencia
del dominio por tradición ya que falta la capacidad, pero se produce la adquisición de la posesión por lo que
podría adquirir el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva.
En esta materia, hay una incapacidad especial: "Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad" (artículo 1796). Esta
es una norma general, que si bien está estipulada para la compraventa, tiene aplicación para otros modos
de adquirir.
Hay una excepción: "El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que
paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño.
Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene
facultad de enajenar.
Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el
pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad de enajenar" (artículo 1575).
Es posible sanear por ratificación una tradición que fue nula: "Para que la tradición sea válida debe ser
hecha voluntariamente por el tradente o por su representante.
Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa
Unidad 7: La tradición 4
como dueño o como representante del dueño" (artículo 672) y "La tradición, para que sea válida, requiere
también el consentimiento del adquirente o de su representante.
Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida
retroactivamente por la ratificación" (artículo 673).
Vicios de la voluntad
Respecto de los vicios de la voluntad se aplican las reglas generales, puede haber error, fuerza y dolo, pero
respecto del primero hay disposiciones especiales:
"Si la tradición se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de éstos invalida
la tradición" (artículo 678).
"Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad
de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título.
Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición" (artículo 676).
La razón de porqué el error en la persona invalida la tradición se debe a que este es un acto inuitu
personae (con consideración de la persona), por lo que mientras no vaya error en la identidad del
adquirente, no hay vicio alguno: "El error acerca de la persona con quien se tiene intención de
contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa
principal del contrato" (artículo 1455, inciso 1).
La razón de que se trate aquí es porque se habla del error en los contratos.
"El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título
translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de
comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las dos partes
se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y
por otra donación" (artículo 677).
En el primer caso, si tan solo una parte entiende que hay un título traslaticio de dominio, no se
puede transferir el dominio ya que no hay un acuerdo de voluntades congruente. Este era la única
situación en la que, en el Derecho romano, se recoge tal cual. En este caso, la posesión no se adquiere
ya que el ánimo se verifica en el título y no hay título.
En el segundo caso, las partes entendían que había un título traslaticio, pero cada una entendió un
título diferente, por lo que no se transfiere el dominio ya que la voluntad es sumamente relevante. En
el Derecho romano, este caso de error si transfería el dominio ya que, aunque no fuese el mismo, ambas
habían entendido que este era traslaticio y eso bastaba. Esto, claramente, obstaculiza la libre
circulación de los bienes. En este caso, si se adquiere al posesión de la cosa, pero de forma
irregular ya que podría no darse cuenta en el momento de la tradición, habiendo buena fe, pero no hay
título porque no hubo acuerdo de voluntades; de todas formas, se debe revisar caso a caso.
Unidad 7: La tradición 5
Cosa
Las cosas pueden ser corporales, muebles o inmuebles, pero se añade también algo que no se encontraba
en el Derecho romano: se puede hacer tradición de las cosas incorporales, especialmente por nuestro
sistema de posesión: "Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales" (artículo
670, inciso 2).
Herencia (artículos 1909 y 1910): ): Es un derecho a título universal, y las adquisiciones a título
universal operan de manera distinta que las adquisiciones a título singular. Entonces, en el caso de la
herencia no está tratada propiamente en materia de tradición sino que en materia de obligaciones
Acerca de los derechos personales (artículos 1901 a 1908) conviene preguntarse si hay verdaderamente una
tradición. El artículo 670, inciso 2 sólo se refiere a la tradición de los derechos reales, no refiere a los
derechos personales. La posesión no opera en los derechos personales; hay sin embargo, un tratamiento
de cesión de derechos personales, pero no está esta en materia de tradición.
En esa cesión se va a decir que los créditos personales, nominales, se va a requerir de la entrega de
título, no del derecho personal (del título), y va a requiere no solo de la entrega del título sino que
también de la notificación de la cesión del crédito sino no se va a producir la cesión. ¿Es la cesión una
especie de tradición? ¿Es para el caso de la entrega del título una especie de entrega simbólica? La doctrina
aquí se divide, no son pocos que estiman que la tradición del derecho personal es lo que se trata en la
cesión. El profesor cree, que por coherencia interna del Código Civil la cesión de derechos personales no
es una tradición, es un modo de adquirir la titularidad del derecho personal, pero ese modo de adquirir
la titularidad no es una especie dentro del género tradición, porque el género de tradición solo se aplica en
materia de posesión, y los créditos personales no se pueden poseer
No debe haber objeto ilícito ya que "Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenación no esté prohibida por ley" (artículo 1810). Aquellas prohibidas son las incomerciables, los
derechos personalísimos, las cosas embargadas y aquellas cuya propiedad se litiga (artículo 1464).
Algo que de acuerdo a la doctrina de Velazco es relevante, pero en términos prácticos no lo es, es el hecho
de que el artículo 1464 sería una norma imperativa de requisitos y no una de carácter prohibitivo, por esta
razón respecto de los números 3 y 4 del artículo 1464 se podría enajenar con las autorizaciones
correspondientes.
Incluso con esta doctrina, se prohíbe que sea objeto de tradición un objeto cuya propiedad se litiga,
pero se debe distinguir esto de otras situaciones: si se puede o no enajenar el derecho litigioso. El
primero se refiere a la cosa misma, mientras que el segundo corresponde a la posición como parte del
Unidad 7: La tradición 6
juicio. Se puede vender una posición como demandante en un juicio a través de la cesión (modo) de un
derecho litigioso; esto tiene un tratamiento propio, distinto de la cesión de derecho personal, y que se
encuentra en los artículo 1911 a 1914. El profesor no cree que esto sea tradición ya que no es un objeto de
posesión así que menos será objeto de tradición, por lo que solo hay cesión.
Contratos idóneos para transferir el dominio: Aquellos que conducen a la adquisición del dominio
por las obligaciones que engendran; ya que "Son translaticios de dominio los que por su naturaleza
sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos" (artículo 703, inciso 3).
La transacción también funciona como título traslaticio de dominio: "Las transacciones en cuanto se
limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto
transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo" (artículo 703, inciso
6). De aquí nace un aforismo sumamente relevante: "los contratos por sí solos no transfieren el
dominio"; el contrato (título) sólo engendra derechos personales, sólo al momento del
cumplimiento de las obligaciones con el pago, se ejecuta la tradición (modo) y con eso la
adquisición del dominio.
Sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legal de partición: Bello jamás tuvo dudas
de clasificar las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y actos legales de partición como
títulos traslaticio de dominio. La extensión en este caso no solo responde a una consideración técnica
(pues, "por su naturaleza", las sentencias de adjudicación "sirven para transferirlo"), sino que tiene
una razón histórica. La adiudicatio romana era título de posesión, pero no tenía un nombre propio,
sino que los juristas siempre señalaron que el adjudicatario poseía pro emptore (como comprador)
la cosa adjudicada. Por tanto, desde todo el desarrollo de nuestro Derecho en Occidente se ha
estimado equivaler la adjudicación a la compraventa, en cuanto título de la posesión; y de allí que
Bello, quien sabía esto perfectamente, dijera sin mayor explicación que ellas "pertenecen a esta clase".
Un asunto extraño a esto, y superfluo, es lo dispuesto en los artículos 718 y 1344. Las adjudicaciones
en juicios divisorios, en Chile, establecen el derecho del adjudicatario desde el inicio de la
comunidad, por efecto evidente de la ficción establecida en el artículo 718. Es decir, las
adjudicaciones operan con efecto retroactivo, de modo que no se entiende haber adquisición desde
que se declaran (como en el Derecho romano), sino que desde el inicio de la coposesión (se dice por los
Unidad 7: La tradición 7
manuales que la adjudicación romana tiene efecto constitutivo) de la propiedad singular (y, en Chile,
declarativo). Como es obvio, el legislador nacional tuvo que declarar expresamente el efecto
retroactivo porque es una ficción, lo que no cambia en nada la naturaleza de la adjudicación, sino
sólo su efecto nada más que respecto al tiempo de adquisición. Así, la sentencia de adjudicación,
como título de la posesión, cumple exactamente la misma función de título con o sin efecto
retroactivo; es la única justificación de la apariencia o realidad del dominio singular (posesión) que
puede invocar el adjudicatario de la cosa adjudicada que antes poseía proindiviso y que, por la ley, se
entiende transferida desde el antecesor de la comunidad.
Si se trata de la tradición de un inmueble, como regla general, se requiere la inscripción del título, ¿Si
no hay inscripción falta el título? ¿Es esta un requisito del título o de la entrega? Es un requisito de la
entrega (artículo 724), así que si falta aún hay título.
2. Validez: Se requiere que el título sea válido, por lo que si adolece de algún vicio de nulidad:
b. Declarada la nulidad del título, igualmente hubo traspaso posesorio y permanecerá la posesión
de la cosa en aquel que la recibió, solo que ahora su título será injusto por vicio de nulidad
(artículo 704, número 3); perdiéndose la posesión regular a favor de la irregular (artículo 708).
Unidad 7: La tradición 8
Cuando en juicio se demanda la nulidad, suele incluirse dentro del petitorio que se entregue de
vuelta la cosa.
Si se reúnen los requisitos, pero se da la prescripción adquisitiva extraordinaria (artículo 2510),
se puede demandar de reconvención; es decir, se debe interponer una contrademanda (Código de
Procedimiento Civil, artículo 314) en la que el demandado pasa a ser demandante.
c. Por la íntima unión entre título y modo, la consideración del otro contratante es muy
importante y eso se reflejará en el artículo 675, inciso 2 donde se señala que el título debe
también ser válido respecto de quien lo adquiere y existe posibilidad de revocación en caso de
que se no sea válido el título.
d. El título putativo (artículo 704, número 4) valida la tradición muy excepcionalmente, por lo que
no tienen justo título aquellos que se constituyen como herederos putativos o legatarios del mismo
carácter. Puede haber posesión, pero esta será irregular.
Si el falso heredero adquiere la posesión efectiva (donde según el artículo 688, las testadas se
declaran por decreto judicial y las intestadas por resolución administrativa), podrá adquirir la
cosa por prescripción ordinaria (artículo 2508) ya que esta se reputa título.
Modalidad de la tradición
La regla general se encuentra en el artículo 680, inciso 1: "La tradición puede transferir el dominio bajo
condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese", por lo que queda sin efecto la tradición si se no
se cumple la condición establecida y esto vale.
Ej. Mi papá me dice "Te entrego el auto y será tuyo si apruebas el examen". Si me echo Civil II, pierdo el
auto.
El problema es el pacto de reserva de dominio. Este tiene origen medieval y moderno y es propio de la
compraventa en virtud del cual celebrada la compraventa perfecta y realizada la entrega, aún así no se
transfiere el dominio sino hasta que el comprador haya pagado totalmente el precio. Este pacto
introduce una condición suspensiva en la tradición; es decir, que se pague o no el precio por parte del
comprador es un hecho futuro (se verifica más adelante) y precisamente se pacta porque es un hecho
incierto del cual depende el nacimiento del derecho de dominio.
En el Derecho comparado, esta fue una garantía sumamente eficaz ya que el vendedor puede reivindicar la
cosa si su comprador no la paga. Esto responde a los principios de las garantías:
Unidad 7: La tradición 9
3. Que sean eficaces.
La necesidad de contar con este pacto se asomó en el leasing (arrendamiento con promesa de venta que se
aplica en todos los campos) ya que lo que está detrás de él es un pacto de reserva de dominio. En nuestro
Derecho, el leasing es un contrato innominado (no tiene una regulación propia), con excepción a la
materia de viviendas en la que se tiene la Ley 19.281 sobre el Arrendamiento de Viviendas con Promesa de
Compraventa.
Los incisos 1 y 2 del artículo 25 de la Ley 19.281 evidencia este pacto en el leasing. Aún así no se admite
el pacto de reserva de dominio ya que no cabe en nuestras normas, especialmente debido a la
contradicción entre los artículos 680, inciso 2 y 1874:
El inciso 2 del artículo 680 establece como regla general que cuando hay compraventa y tradición, se
transfiere el dominio y pone como excepción el caso de que el vendedor se haya reservado el dominio
hasta el pago de la cosa o el cumplimiento de alguna otra condición en virtud del artículo 1444.
Según el artículo 1489 en todos los contratos bilaterales, la parte cumplidora puede exigir a la
incumplidora:
2. La resolución del contrato por el evento futuro e incierto del incumplimiento (acción resolutoria).
Unidad 7: La tradición 10
Esto mismo aplica a la compraventa de acuerdo al artículo 1873: "Si el comprador estuviere constituido en
mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la
resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios". De acuerdo al artículo 1837 el vendedor tiene la
obligación de entregar la pacífica posesión de la cosa, responder por los vicios redhibitorios y la evicción.
En el artículo 1874 se pone la situación en la que el pacto tiene como único efecto la demanda
alternativa enunciada en el artículo precedente; o sea, ¿Se transfiere el dominio cuando se ha pactado la
reserva de dominio antes de pedirse la resolución del contrato? Si porque se puede pactar lo que se quiera,
pero no producirá otro efecto que la demanda alternativa (exigir cumplimiento o resolución más
resarcimiento de perjuicios) y mientras ello no ocurra, el dominio corresponde al comprador ya que hay
título y modo. Aún así, pagando el precio, valen sus enajenaciones hacia terceros y si lo hacen es porque el
comprador era dueño porque "nadie puede transferir más derechos de los que tiene".
La contradicción radica en que el artículo 680, inciso no transfiere el dominio en el caso de que el
vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, mientras que el artículo 1874 señala que a pesar
de haber reserva, se transfiere el dominio ya que ante el no pago lo único que se adquiere es la
demanda alternativa lo que, sumado al hecho de que se puede enajenar a terceros, permite concluir que si
se transfiere el dominio.
Alessandri: Cree que no hay contradicción, sin embargo opta por el artículo 1874 ya que responde
mejor a los criterios del Código Civil en relación a la acción resolutoria (artículo 1489).
Bodanovic: Según el artículo 13, la norma especial desplaza a la general y al ser el artículo 1874 una
norma especial para la compraventa, prima sobre el artículo 680 que es una norma aplicable a la
tradición en general. Esta idea es muy débil y se plantea que no hay norma que sea más especial que la
otra ya que el problema es tanto de la compraventa como título y la tradición como modo y ambos
artículos se refieren con igual grado de especificidad a la compraventa y a la tradición. Concluye que la
contradicción es irreductible.
Peñailillo: Genera una doctrina que tampoco es muy solvente: preferir el artículo 1874 porque este
garantiza mejor los derechos de los terceros subadquierentes. El artículo 680 tiene un gran
problema que es que de forma subrepticia tiene un mero tenedor que da a todos los demás la impresión
de ser dueño, quedando en una situación de usurpador.
Entrega
Hay autores que traen a esta materia los requisitos del acto jurídico, distinguiendo entre requisitos de
existencia y requisitos de validez, pero como nuestro Código no recibe esta teoría, incorporar esta visión
sólo es un factor que distrae.
Unidad 7: La tradición 11
De una cosa mueble
"La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le
transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes
1º. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
2º. Mostrándosela;
3º. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa;
4º. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y
5º. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio;
y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario,
arrendatario, etc" (artículo 648).
Unidad 7: La tradición 12
Unidad 7: La tradición
Florencia Salah
Tabla de contenidos:
7. 0 Introducción.
7. 1 Características como forma de adquirir.
7. 2 Requisitos.
Partes
Actuación por sí o por otro
Capacidad
Vicios de la voluntad
Cosa
Título traslaticio de dominio
Requisitos del título
Modalidad de la tradición
Pacto de reserva de dominio
Entrega
De una cosa mueble
7. 2 Relación con el mutuo
7. 0 Introducción.
"La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace
de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales" (artículo 670).
Como acto jurídico, consistiría en la manifestación de la voluntad de dos partes hecha con la intención
de "modificar" un derecho; es decir, con la intención de cambiar el titular del derecho real de dominio,
por lo que es un modo de adquirir derivativo.
La "tradición" es la "entrega" (tra-dere), quedando esto en evidencia en los artículos 1443, 2197, 2174,
inciso 2 (conviene recordar aquí que, en el caso del comodato, con la tradición no se transfiere el dominio
de la cosa) y el artículo 1834.
Por lo tanto, es ante todo un modo de adquirir la posesión (o mera tenencia), y eventualmente además
del dominio. Pero para ello se requiere siempre de un título traslaticio del dominio (artículo 703, inciso
3) y "Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de
donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges" (artículo 675, inciso 2). Si en alguno de
Unidad 7: La tradición 1
estos requisitos falla, pero hay título, la posesión que en todo caso si será adquirida eventualmente por
prescripción adquisitiva: "La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el
derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya
tenido ese derecho" (artículo 683).
El título hoy se entiende como un contrato, el cual "sirve" para la adquisición del dominio por los
derechos u obligaciones que engendra, no porque en sí produzca la adquisición. Tal adquisición se
producirá después, con el pago (artículo 1568), el cual es en sí también una tradición. El principio a este
respecto es: "los contratos por sí solos no transfieren el dominio".
El tradente debe ser dueño o tener la facultad de enajenar, porque es un modo derivativo en el que
opera, por tanto, el aforismo "nadie puede transferir más derechos que los que tiene".
El sistema de adquisición de propiedad en nuestro Derecho es "causado", lo que quiere decir que
requiere de título y modo. Se opone, así, al sistema alemán en el que la tradición se considera un contrato
real abstracto en virtud del parágrafo 929 del BGB.
Hay excepciones respecto de las tradiciones abstractas o sin título o causa:
1. El pago de una obligación de dar hecho por un tercero: "Puede pagar por el deudor cualquiera
persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del
acreedor" (artículo 1572, inciso 1).
a. Cuando sea una cosa fungible: "El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, es
obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad.
Si ha recibido de mala fe, debe también los intereses corrientes" (artículo 2300).
b. Cuando sea una especie: "El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída,
por un tercero de buena fe, a título oneroso; pero tendrá derecho para que el tercero que la tiene
por cualquier título lucrativo, se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su poder.
Las obligaciones del donatario que restituye son las mismas que las de su autor según el artículo
2301" (artículo 2303). El lenguaje es equívoco ya que por "reivindicable" se refiere a
identificable, no quiere decir que se ha transferido el dominio y que quepa la reivindicación
puesto que tan sólo crea obligaciones.
Es entre vivos: Produce sus efectos en vida de los otorgantes, por lo que no requiere la muerte de
alguno de ellos puesto que se perfecciona con la entrega. A pesar de que en el proceso, una de las
partes muera, esto no tiene nada que ver ya que esta no es necesaria para el modo.
Unidad 7: La tradición 2
Es a título gratuito u oneroso: Requiere un título traslaticio de dominio ya sea establecido para la
utilidad de una de las partes, soportando la otra el gravamen o para utilidad de ambas partes, las
cuales se gravan recíprocamente.
La donación entre vivos es gratuita, mientras que la compraventa y la permuta son onerosos.
El título lucrativo o lucro es una especie dentro del título gratuito en el que se produce una
adquisición con este título, la cual tiene necesariamente un carácter permanente, esto es, sin
obligación de restituir.
Ej. Un mutuo sin intereses es gratuito, pero no lucrativo ya que después se debe restituir, pero, en una
donación, si bien es también un contrato gratuito, no hay una obligación de restituir la cosa donada.
Se mencionan los títulos lucrativos en los artículo 1962 y 2303.
Es a título singular o universal: Las cosas que se adquieren a título singular son aquellas que son
ciertas, mientras que las que se adquieren a título universal son universalidades jurídicas.
Respecto de los modos de adquirir a título singular, sólo es dudoso que el modo sea exactamente la
tradición en la cesión de créditos, ya que estos no pueden ser objeto de posesión.
Que la tradición pueda operar a título universal es muy discutible ya que no es claro que se trate de
un mismo modo de adquirir. Esto puesto que los modos de adquirir a título singular (artículo 588)
se rigen por reglas distintas, como queda en evidencia en los casos de los artículos 734 y 733, inciso
4; 1764, 1767 y 1776; 1909 y 1910; y, 99 de la Ley 18.046.
Ej. La mujer que estaba casada en sociedad conyugal si es dueña ya que es titular del patrimonio que
administra el marido, sin necesidad de incurrir en ninguno de los modos de adquirir el dominio, entre
ellos la tradición ya que "Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el
Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio" (artículo 764)
y "Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la
posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en
dichos artículos se ordena; pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran
después del término señalado en el reglamento antedicho" (artículo 696). ¿Entonces cómo adquirió la
mujer viuda si no hubo tradición? Ya que lo que se adquiere es una cosa universal, que, por ende, se
rige por normas distintas a las que se ciñen las cosas singulares.
7. 2 Requisitos.
Partes
"Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su
nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su
nombre" (artículo 671, inciso 1).
Unidad 7: La tradición 3
Actuación por sí o por otro
Cuando el artículo dice "por él o a su nombre", hay una representación directa: "La tradición hecha por o
a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante" (artículo 671,
inciso 4). Por lo que "Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o representantes
legales, se requiere además que éstos obren dentro de los límites de su mandato o de su representación
legal" (artículo 764).
En el caso de las ventas forzadas, el tradente es el deudor y su representante es el juez (artículo 761,
inciso 3).
Capacidad
En cuanto a la capacidad, se requiere la normal para todos los actos jurídicos, pero se agrega para el
tradente, el hecho de ser dueño de la cosa o tener capacidad de enajenarla.
El mandatario del tradente o del adquirente puede ser un menor adulto: "Si se constituye mandatario a un
menor adulto [mujeres mayores de 12 y varones mayores de 14 hasta los 18 años como indica el artículo
26], los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y
al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto
sino según las reglas relativas a los menores" (artículo 2128).
Si el tradente o adquirente son incapaces relativos, la tradición sólo vale como adquisición de posesión:
"Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la
posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensión material o legal;
pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa" (artículo 723,
inciso 1).
La tradición es una forma de transferir la posesión, por lo que si no se cumplen todos sus requisitos tan
solo no se transfiere el dominio; de forma que si participa de ella un incapaz relativo, no hay transferencia
del dominio por tradición ya que falta la capacidad, pero se produce la adquisición de la posesión por lo que
podría adquirir el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva.
En esta materia, hay una incapacidad especial: "Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad" (artículo 1796). Esta
es una norma general, que si bien está estipulada para la compraventa, tiene aplicación para otros modos
de adquirir.
Hay una excepción: "El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que
paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño.
Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene
facultad de enajenar.
Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el
pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad de enajenar" (artículo 1575).
Unidad 7: La tradición 4
Es posible sanear por ratificación una tradición que fue nula: "Para que la tradición sea válida debe ser
hecha voluntariamente por el tradente o por su representante.
Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa
como dueño o como representante del dueño" (artículo 672) y "La tradición, para que sea válida, requiere
también el consentimiento del adquirente o de su representante.
Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida
retroactivamente por la ratificación" (artículo 673).
Vicios de la voluntad
Respecto de los vicios de la voluntad se aplican las reglas generales, puede haber error, fuerza y dolo, pero
respecto del primero hay disposiciones especiales:
"Si la tradición se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de éstos invalida
la tradición" (artículo 678).
"Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad
de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título.
Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición" (artículo 676).
La razón de porqué el error en la persona invalida la tradición se debe a que este es un acto inuitu
personae (con consideración de la persona), por lo que mientras no vaya error en la identidad del
adquirente, no hay vicio alguno: "El error acerca de la persona con quien se tiene intención de
contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa
principal del contrato" (artículo 1455, inciso 1).
La razón de que se trate aquí es porque se habla del error en los contratos.
"El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título
translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de
comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las dos partes
se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y
por otra donación" (artículo 677).
En el primer caso, si tan solo una parte entiende que hay un título traslaticio de dominio, no se
puede transferir el dominio ya que no hay un acuerdo de voluntades congruente. Este era la única
situación en la que, en el Derecho romano, se recoge tal cual. En este caso, la posesión no se adquiere
ya que el ánimo se verifica en el título y no hay título.
En el segundo caso, las partes entendían que había un título traslaticio, pero cada una entendió un
título diferente, por lo que no se transfiere el dominio ya que la voluntad es sumamente relevante. En
el Derecho romano, este caso de error si transfería el dominio ya que, aunque no fuese el mismo, ambas
habían entendido que este era traslaticio y eso bastaba. Esto, claramente, obstaculiza la libre
circulación de los bienes. En este caso, si se adquiere al posesión de la cosa, pero de forma
Unidad 7: La tradición 5
irregular ya que podría no darse cuenta en el momento de la tradición, habiendo buena fe, pero no hay
título porque no hubo acuerdo de voluntades; de todas formas, se debe revisar caso a caso.
Cosa
Las cosas pueden ser corporales, muebles o inmuebles, pero se añade también algo que no se encontraba
en el Derecho romano: se puede hacer tradición de las cosas incorporales, especialmente por nuestro
sistema de posesión: "Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales" (artículo
670, inciso 2).
Respecto de los derechos reales, conviene mencionar el caso de:
Herencia (artículos 1909 y 1910): ): Es un derecho a título universal, y las adquisiciones a título
universal operan de manera distinta que las adquisiciones a título singular. Entonces, en el caso de la
herencia no está tratada propiamente en materia de tradición sino que en materia de obligaciones
Acerca de los derechos personales (artículos 1901 a 1908) conviene preguntarse si hay verdaderamente una
tradición. El artículo 670, inciso 2 sólo se refiere a la tradición de los derechos reales, no refiere a los
derechos personales. La posesión no opera en los derechos personales; hay sin embargo, un tratamiento
de cesión de derechos personales, pero no está esta en materia de tradición.
En esa cesión se va a decir que los créditos personales, nominales, se va a requerir de la entrega de
título, no del derecho personal (del título), y va a requiere no solo de la entrega del título sino que
también de la notificación de la cesión del crédito sino no se va a producir la cesión. ¿Es la cesión una
especie de tradición? ¿Es para el caso de la entrega del título una especie de entrega simbólica? La doctrina
aquí se divide, no son pocos que estiman que la tradición del derecho personal es lo que se trata en la
cesión. El profesor cree, que por coherencia interna del Código Civil la cesión de derechos personales no
es una tradición, es un modo de adquirir la titularidad del derecho personal, pero ese modo de adquirir
la titularidad no es una especie dentro del género tradición, porque el género de tradición solo se aplica en
materia de posesión, y los créditos personales no se pueden poseer
No debe haber objeto ilícito ya que "Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenación no esté prohibida por ley" (artículo 1810). Aquellas prohibidas son las incomerciables, los
derechos personalísimos, las cosas embargadas y aquellas cuya propiedad se litiga (artículo 1464).
Algo que de acuerdo a la doctrina de Velazco es relevante, pero en términos prácticos no lo es, es el hecho
de que el artículo 1464 sería una norma imperativa de requisitos y no una de carácter prohibitivo, por esta
razón respecto de los números 3 y 4 del artículo 1464 se podría enajenar con las autorizaciones
correspondientes.
Unidad 7: La tradición 6
Incluso con esta doctrina, se prohíbe que sea objeto de tradición un objeto cuya propiedad se litiga,
pero se debe distinguir esto de otras situaciones: si se puede o no enajenar el derecho litigioso. El
primero se refiere a la cosa misma, mientras que el segundo corresponde a la posición como parte del
juicio. Se puede vender una posición como demandante en un juicio a través de la cesión (modo) de un
derecho litigioso; esto tiene un tratamiento propio, distinto de la cesión de derecho personal, y que se
encuentra en los artículo 1911 a 1914. El profesor no cree que esto sea tradición ya que no es un objeto de
posesión así que menos será objeto de tradición, por lo que solo hay cesión.
En nuestro sistema, no hay tipicidad acerca de los títulos traslaticios de dominio, pero hay dos grandes
clases:
Contratos idóneos para transferir el dominio: Aquellos que conducen a la adquisición del dominio
por las obligaciones que engendran; ya que "Son translaticios de dominio los que por su naturaleza
sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos" (artículo 703, inciso 3).
La transacción también funciona como título traslaticio de dominio: "Las transacciones en cuanto se
limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto
transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo" (artículo 703, inciso
6). De aquí nace un aforismo sumamente relevante: "los contratos por sí solos no transfieren el
dominio"; el contrato (título) sólo engendra derechos personales, sólo al momento del
cumplimiento de las obligaciones con el pago, se ejecuta la tradición (modo) y con eso la
adquisición del dominio.
Sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legal de partición: Bello jamás tuvo dudas
de clasificar las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y actos legales de partición como
títulos traslaticio de dominio. La extensión en este caso no solo responde a una consideración técnica
(pues, "por su naturaleza", las sentencias de adjudicación "sirven para transferirlo"), sino que tiene
una razón histórica. La adiudicatio romana era título de posesión, pero no tenía un nombre propio,
sino que los juristas siempre señalaron que el adjudicatario poseía pro emptore (como comprador)
la cosa adjudicada. Por tanto, desde todo el desarrollo de nuestro Derecho en Occidente se ha
estimado equivaler la adjudicación a la compraventa, en cuanto título de la posesión; y de allí que
Bello, quien sabía esto perfectamente, dijera sin mayor explicación que ellas "pertenecen a esta clase".
Un asunto extraño a esto, y superfluo, es lo dispuesto en los artículos 718 y 1344. Las adjudicaciones
en juicios divisorios, en Chile, establecen el derecho del adjudicatario desde el inicio de la
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comunidad, por efecto evidente de la ficción establecida en el artículo 718. Es decir, las
adjudicaciones operan con efecto retroactivo, de modo que no se entiende haber adquisición desde
que se declaran (como en el Derecho romano), sino que desde el inicio de la coposesión (se dice por los
manuales que la adjudicación romana tiene efecto constitutivo) de la propiedad singular (y, en Chile,
declarativo). Como es obvio, el legislador nacional tuvo que declarar expresamente el efecto
retroactivo porque es una ficción, lo que no cambia en nada la naturaleza de la adjudicación, sino
sólo su efecto nada más que respecto al tiempo de adquisición. Así, la sentencia de adjudicación,
como título de la posesión, cumple exactamente la misma función de título con o sin efecto
retroactivo; es la única justificación de la apariencia o realidad del dominio singular (posesión) que
puede invocar el adjudicatario de la cosa adjudicada que antes poseía proindiviso y que, por la ley, se
entiende transferida desde el antecesor de la comunidad.
Si se trata de la tradición de un inmueble, como regla general, se requiere la inscripción del título, ¿Si
no hay inscripción falta el título? ¿Es esta un requisito del título o de la entrega? Es un requisito de la
entrega (artículo 724), así que si falta aún hay título.
2. Validez: Se requiere que el título sea válido, por lo que si adolece de algún vicio de nulidad:
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b. Declarada la nulidad del título, igualmente hubo traspaso posesorio y permanecerá la posesión
de la cosa en aquel que la recibió, solo que ahora su título será injusto por vicio de nulidad
(artículo 704, número 3); perdiéndose la posesión regular a favor de la irregular (artículo 708).
Cuando en juicio se demanda la nulidad, suele incluirse dentro del petitorio que se entregue de
vuelta la cosa.
Si se reúnen los requisitos, pero se da la prescripción adquisitiva extraordinaria (artículo 2510),
se puede demandar de reconvención; es decir, se debe interponer una contrademanda (Código de
Procedimiento Civil, artículo 314) en la que el demandado pasa a ser demandante.
c. Por la íntima unión entre título y modo, la consideración del otro contratante es muy
importante y eso se reflejará en el artículo 675, inciso 2 donde se señala que el título debe
también ser válido respecto de quien lo adquiere y existe posibilidad de revocación en caso de
que se no sea válido el título.
d. El título putativo (artículo 704, número 4) valida la tradición muy excepcionalmente, por lo que
no tienen justo título aquellos que se constituyen como herederos putativos o legatarios del mismo
carácter. Puede haber posesión, pero esta será irregular.
Si el falso heredero adquiere la posesión efectiva (donde según el artículo 688, las testadas se
declaran por decreto judicial y las intestadas por resolución administrativa), podrá adquirir la
cosa por prescripción ordinaria (artículo 2508) ya que esta se reputa título.
Modalidad de la tradición
La regla general se encuentra en el artículo 680, inciso 1: "La tradición puede transferir el dominio bajo
condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese", por lo que queda sin efecto la tradición si se no
se cumple la condición establecida y esto vale.
Ej. Mi papá me dice "Te entrego el auto y será tuyo si apruebas el examen". Si me echo Civil II, pierdo el
auto.
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En el Derecho comparado, esta fue una garantía sumamente eficaz ya que el vendedor puede reivindicar la
cosa si su comprador no la paga. Esto responde a los principios de las garantías:
La necesidad de contar con este pacto se asomó en el leasing (arrendamiento con promesa de venta que se
aplica en todos los campos) ya que lo que está detrás de él es un pacto de reserva de dominio. En nuestro
Derecho, el leasing es un contrato innominado (no tiene una regulación propia), con excepción a la
materia de viviendas en la que se tiene la Ley 19.281 sobre el Arrendamiento de Viviendas con Promesa de
Compraventa.
Los incisos 1 y 2 del artículo 25 de la Ley 19.281 evidencia este pacto en el leasing. Aún así no se admite
el pacto de reserva de dominio ya que no cabe en nuestras normas, especialmente debido a la
contradicción entre los artículos 680, inciso 2 y 1874:
El inciso 2 del artículo 680 establece como regla general que cuando hay compraventa y tradición, se
transfiere el dominio y pone como excepción el caso de que el vendedor se haya reservado el dominio
hasta el pago de la cosa o el cumplimiento de alguna otra condición en virtud del artículo 1444.
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Según el artículo 1489 en todos los contratos bilaterales, la parte cumplidora (parte diligente) puede exigir a
la incumplidora:
2. La resolución del contrato por el evento futuro e incierto del incumplimiento (acción resolutoria del
artículo 1489).
Alessandri: Cree que no hay contradicción, sin embargo opta por el artículo 1874 ya que responde
mejor a los criterios del Código Civil en relación a la acción resolutoria (artículo 1489) porque el
principio general en los contratos es que, ante el incumplimiento, opera dicha acción.
Bodanovic: Según el artículo 13, la norma especial desplaza a la general y al ser el artículo 1874 una
norma especial para la compraventa, prima sobre el artículo 680 que es una norma aplicable a la
tradición en general. Esta idea es muy débil y se plantea que no hay norma que sea más especial que la
otra ya que el problema es tanto de la compraventa como título y la tradición como modo y ambos
artículos se refieren con igual grado de especificidad a la compraventa y a la tradición. Concluye que la
contradicción es irreductible.
Peñailillo: Genera una doctrina que tampoco es muy solvente: preferir el artículo 1874 porque este
garantiza mejor los derechos de los terceros subadquirentes. El artículo 680 tiene un gran problema
que es que de forma subrepticia tiene un mero tenedor que da a todos los demás la impresión de ser
dueño, quedando en una situación de usurpador.
Unidad 7: La tradición 11
Caprile: A partir de los 2000, comienza un giro hacia la preferencia del artículo 680 para favorecer
las conveniencias prácticas que tienen aceptar el pacto de reserva de dominio para las relaciones
comerciales y homologación con el Derecho comparado.
Alcalde: Plantea nuevamente la tesis de compatibilidad con mayor sensibilidad dogmática que
Alessandri: si no se paga el precio, no se transfiere el dominio de acuerdo a lo que señala el artículo
680, inciso 2, pero queda un título "dando vuelta" ya que sólo se resuelve el modo, por lo que entra
el artículo 1874 a resolver esto y dejarlo sin efecto.
Antes de 1853, no había normas relativas a la tradición, contrario a la compraventa que tiene un tratamiento
desde los primeros proyectos. Primitivamente, la compraventa se entendió de la misma forma que se hacía
en el Código de Justiniano: si el vendedor confiaba en el comprador se transfería el dominio, esto como
regla excepcional ya que si nada se decía no se transfería hasta que se pagara el precio. Cuando aparece la
regulación de la tradición, esta se agrega a la nomenclatura anterior, por lo que todas las disposiciones del
Código Civil se construyen entorno a este principio. En el proyecto inédito, desaparece de la compraventa
el requisito del pago del precio para incorporarse a la tradición.
La razón que hubo para establecer el artículo 1874 fue atenuar lo más posible la norma de Justiniano.
Entrega
Hay autores que traen a esta materia los requisitos del acto jurídico, distinguiendo entre requisitos de
existencia y requisitos de validez, pero como nuestro Código no recibe esta teoría, incorporar esta visión
sólo es un factor que distrae.
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