Universidad Autónoma de Santo Domingo

Primada de América

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

Unidad de Postgrado y Educación Continuada

DIVISION DE POSTGRADO Y EDUCACION PERMANENTE

Impacto del Derecho de Familia en el Contexto de la

Constitución de 2010
Tesis de Cuarto Nivel para optar por el título de Maestría
Profesionalizante en Derecho Civil y Procedimiento Civil

Sustentante:
Ana Lucía Díaz García

Los conceptos emitidos en esta investigación

son de la responsabilidad del sustentante

Asesor de contenido:
Gregorio de la Cruz, M.A.

Asesora Metodológica
Odalys Otero Núñez, M.A.

SANTO DOMINGO, R.D.

Enero, 2016
 Universidad Autónoma de Santo Domingo
Primada de América

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

Unidad de Postgrado y Educación Continuada

DIVISION DE POSTGRADO Y EDUCACION PERMANENTE

Impacto del Derecho de Familia en el Contexto de la

Constitución del 2010
Tesis de Cuarto Nivel para optar por el título de Maestría
Profesionalizante en Derecho civil y procedimiento civil

Sustentante:
Ana Lucía Díaz García
C.I.E. #001-0386789-1

Asesor de contenido:
Gregorio de la Cruz, M.A.

Asesora Metodológica
Odalys Otero Núñez, M.A.

SANTO DOMINGO, R.D.

Enero, 2016
 Índice
Pág,

Introducción..........................................................................................................i

Capítulo I: Aspectos Teóricos – Metodológicos

1.1 Planteamiento del Problema ........................................................................1

1.1.1 Origen del problema.............................................................................1
1.1.2 Descripción del problema ....................................................................1
1.1.3 Formulación del problema....................................................................2
1.1.4 Sistematización del problema..............................................................2

1.2 Antecedentes de investigación.....................................................................2

1.3 Revisión de la literatura.................................................................................4

1.4 Justificación de la investigación ...................................................................6

1.4.1 Importancia ..........................................................................................6
1.4.2 Relevancia ...........................................................................................7
1.4.3 Aportes ................................................................................................7
1.4.4 Novedad...............................................................................................8
1.4.5 Motivos ................................................................................................8

1.5 Objetivos de la investigación.........................................................................8

1.3.1 Objetivo General .................................................................................8
1.3.2 Objetivos Específicos ..........................................................................8

1.6 Marco Teórico................................................................................................9

1.7 Idea a defender.............................................................................................15

1.7.1 Variables e indicadores.......................................................................15

1.8 Diseño empírico............................................................................................16

1.8.1 Tipo de Investigación..........................................................................16
1.8.2 Método para generar los datos...........................................................17
1.8.3 Técnicas e instrumentos.....................................................................17
1.8.4 Tratamiento de la información.............................................................18

Capítulo II: Familia y Derecho de Familia

2.1 La familia: conceptualización general ..........................................................20
2.1.1 Definición de la familia en las legislaciones americanas....................22
2.2 Derechos de familia en la Constitución dominicana....................................24

2.3 El Derecho de familia. Creación, evolución, naturaleza, caracteres............34

2.3.1 Caracteres generales del derecho de familia.....................................34

2.4 El Derecho de Familia en Instrumentos Internacionales..............................36

2.4.1 Instrumentos de carácter general.......................................................36
2.4.2 Instrumentos de carácter específico...................................................37
2.4.3 Normas relativas al estatuto de la familia ............................................

Capítulo III: Constitucionalización del Derecho de

Familia o Familiar
3.1 Constitucionalización del derecho como proceso........................................40
3.1.1 Constitución como norma jurídica suprema y como fenómeno
jurídico de la familia...........................................................................48

3.2 Responsabilidad del Estado frente a la familia............................................52

3.3 El derecho de familia en América Latina......................................................55

3.4 Obligaciones del Estado y de las familias ...................................................56

3.4.1 Objeto y principios rectores de las legislaciones comparadas...........60

Capítulo IV: Derecho de Familia en la República

Dominicana
4.1 Evolución del Derecho de Familia en la República Dominicana.................66

4.1.1 Período del derecho canónico..........................................................66

4.1.2 Principales instituciones de derecho de familia reguladas por
el derecho canónico: matrimonio y filiación.......................................67
4.1.3 Periodo de primacía del derecho civil napoleónico..........................68
4.1.4 Periodo de otras iniciativas normativas............................................69

4.2 La ordenación del derecho y los tribunales de familia. La transición...........75

4.2.1 La experiencia de las salas de familia..............................................75

4.2.2 Expectativas sobre el derecho procesal familiar..............................76

4.3 Ventajas de la codificación del Derecho de Familia.....................................79

4.3.1 Otras razones a favor de la creación de un Código de Familia
en la República Dominicana..............................................................81
4.4 Desventajas de la aprobación de un Código de Familia en la
República Dominicana.................................................................................82

CONCLUSIONES...............................................................................................86
RECOMENDACIONES.......................................................................................90
BIBLIOGRAFIA...................................................................................................92
Introducción
 i

Introducción

La institución familiar es tan antigua como el hombre mismo y surge de su

necesidad de vivir en comunidad, de agruparse y ayudarse mutuamente a
solventar sus necesidades básicas, las cuales con el correr de los años se
fueron diversificando, hasta el punto de que hoy en día no se concibe un ser
humano sin una familia.

Los modelos de familias con el tiempo han sufrido cambios en la medida que el
hombre va evolucionando en distintos aspectos, descubriendo nuevas
herramientas y formas de trabajo, lo que ha generado cambios en su estilo de
vida.

La familia es la institución primigenia nucleadora de las relaciones entre

hombres y mujeres. Su importancia deviene de su carácter histórico. Ha estado
inscrita en todas las culturas y de ahí su importancia intemporal.

Desde el momento en que el hombre se sedentariza empieza a valorar la

existencia de un sitio de recogimiento (llámese casa), acompañado de una
mujer como complemento para atemperar sus miedos, alegrías y penas. La
familia se convierte de esa forma en el verdadero epicentro natural para la
transmisión de valores societarios formales1.

El núcleo familiar es la unidad básica de la sociedad, epicentro del desarrollo

psicoafectivo del ser humano. Es en su seno donde se transmiten y cultivan los
valores, la ética y la moral de cada uno de sus integrantes, ya que es una
institución educativa por excelencia. Este núcleo familiar es una estructura
social vital en toda comunidad, es un sistema social viviente y complejo en la
1
GARCÍA Sarmiento, Eduardo. Derecho de familia en el Código del Menor. El foro de la justicia,
Bogotá, 1992, p. 9
 ii

que sus miembros desempeñan diferentes roles y se interrelacionan para llevar

a cabo una serie de funciones importantes para cada miembro, para la familia
como un todo, contribuyendo así a la sociedad en la que se encuentra inmersa.

A pesar de su larga existencia, y de la multiplicidad de formas que ha adoptado

a través de los años, la familia se encuentra, quizás como nunca antes,
sometida a presiones extraordinarias, derivadas de transformaciones socialesy
de la variación de fuerzas que la empujan y la modifican: nuevas formas de
familia surgen en las sociedades modernas, como las formadas por
homosexuales con hijos adoptados o sin hijos, las familias creadas por
experimentación biomédica, la influencia de los hogares unipersonales, la de las
familias dirigidas por mujeres, en fin, existen varias formas que el Derecho no
había previsto ni ha podido regular todavía.

Al problema se suma la disponibilidad de los bienes por parte de la mujer y los

hijos, los intereses de terceros en relación con bienes de la comunidad, la
aceptación de nuevos tipos de divorcios, en fin, demasiados temas que
actualmente permanecen dispersos a pesar de ser, todos ellos, relativos a una
misma y sola estructura jurídica: la familia.

Se requiere, en consecuencia, crear normas articuladas de Derecho, que

contemplen todas las posibilidades actuales, o la mayoría de ellas. De eso trata
esta investigación.

La investigación se desarrolló en cuatro capítulos, el primero de los cuales

define los aspectos teóricos y metodológicos generales, incluyendo el
planteamiento del problema, su formulación y sistematización, así como la
definición de los objetivos del estudio, la justificación e importancia del problema
y la metodología implementada, entre otros aspectos. El segundo capítulo trata
sobre la familia y el derecho de familia o familiar, definiendo qué es esa
institución jurídica y cómo la definen la legislación comparada americana, así
 iii

como explicando el origen, evolución, naturaleza, caracteres del derecho de

familia y los instrumentos en los que consta.

El tercer capítulo describe el proceso de constitucionalización del derecho de

familia o familiar en América Latina, tanto desde la óptica de la
constitucionalización del derecho en general como de lo familiar en particular, la
redefinición de los roles del Estado frente a la familia, las menciones
constitucionales de la familia y las obligaciones estatales respecto de ella.

El cuarto y último capítulo considera el derecho de familia o familiar en la

República Dominicana, especificando las formas en las que surgió
originalmente como fruto del derecho canónico, la regulación de sus
instituciones representativas (matrimonio y filiación), y considerando el tránsito
de la primacía del derecho civil napoleónico a la etapa de transición actual, en
la que se está creando un verdadero Derecho de Familia o Familiar
completamente autónomo, lo que no se ha obtenido todavía por la falta de
promulgación del Código de Familia dominicano, objeto de estudio.

La investigación termina con las respectivas conclusiones y recomendaciones.

 iv

Capítulo I
Aspectos Conceptuales y
Teóricos de la Investigación
 1

Capítulo I
Aspectos Conceptuales y Teóricos de la Investigación

1.1 Planteamiento del problema

1.1.1 Origen del problema

Es cierto que la República Dominicana cuenta con varias leyes que regulan el
Derecho de Familia y la misma va desde la conformación del matrimonio y sus
diferentes regímenes, hasta la forma de disolución del mismo, incluyendo lo
relativo al Derecho sucesoral, la disposición de los bienes de la familia y otras
normas, las cuales no necesariamente están cubiertas por la consagración de la
familia de acuerdo al artículo 55 de la Carta Magna de 2010.

1.1.2 Descripción del problema6

La dificultad o problema reside en que no todas las normas dispersas

actualmente vigentes persiguen un criterio uniforme en el manejo jurídico
procesal de los principios que regulan el derecho de familia. Pero están de
espaldas a lo establecido por la Constitución del año 2010, ya que datan de
tiempo anterior a la promulgación de ésta y no se han renovado.

La República Dominicana debe dotarse de un Código de Familia que propugne

por la convivencia familiar, promoviendo espacios de socialización y
culturalización que dignifiquen al ser humano y promuevan su bienestar físico,
psicosocial, educativo y científico, según lo establecido en la Constitución
vigente dominicana, en el capítulo IV, título II, referente a los Derechos,
Garantías y Deberes Fundamentales.
 2

1.1.3 Formulación del problema

¿Cuenta la República Dominicana con las estructuras fundamentales para tener

un Código de familia adecuado a lo que establece la Constitución del año 2010?

1.1.4 Sistematización del problema

¿Se cumple en la República Dominicana con el Derecho de Familia?

¿Qué se entiende por Derecho de Familia?

¿Se respetan los derechos de familia en la República Dominicana?

¿Cómo se presentan y desarrollan los Derechos de Familia, tales como la

adopción, la paternidad, la patria potestad entre otros, en la República
Dominicana?

1.2 Antecedentes de la Investigación

En visitas a varias universidades del país se encontraron investigaciones

relacionadas con la nuestra, de manera directa o indirecta, siendo las más
importantes o dignas de mención aquí las que se resumen a continuación. La
primera, obra de Lidia María Durán Capellan, se titula “Derecho de familia y
fecundación asistida en la República Dominicana”2. Si bien el tema objeto de
estudio se aparta del propósito emprendido por la autora, contribuye
decisivamente a nuestro estudio porque analiza en profundidad la importancia
del Derecho de Familia y lo crucial que resulta poder estructurar reglas claras
2
DURÁN Capellan, Lidia María. Derecho de familia y fecundación asistida en la República
Dominicana. Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD). Tesis de grado. Número de
Clasificación: UPV 0001 2013
 3

en materias que el viejo Derecho civil francés ni otras normas actualmente en

curso contemplan, respecto de relaciones familiares.

En la investigación de marras se determina que realmente el derecho de familia

en la República Dominicana adquirió rango constitucional a partir de la
promulgación de la Constitución de la República en fecha 26 de Enero de 2010,
según lo establece en el numeral 6 del Artículo No. 55 de dicho texto legal; en
consecuencia todo lo relativo a la familia adquiere rango de derecho
fundamental y como tal debe ser protegido por el Estado por los poderes
públicos.

José Francisco Zapata Pichardo3 propuso para la Universidad Autónoma de

Santo Domingo la investigación titulada “Ley no. 855 del año 1978: el caos en el
derecho de familia “. La investigación se relaciona con el esfuerzo personal
debido a que detalla la génesis del derecho de familia, la forma en la que ha
evolucionado en la República Dominicana y las dificultades derivadas del hecho
de que no existe un Código de Familia.

Afirma que como lo sostuvo en su momento OSSORIO, madre es, en su

conceptualización jurídica, “la mujer que ha tenido hijos. En relación con el hijo,
representa el primer grado de parentesco consanguíneo en línea recta
femenina ascendente”. Vista así, la maternidad es una condición con serias
implicaciones en varias ramas del Derecho, entre ellas el Derecho civil, que
determina así la condición legal de los hijos de acuerdo al estado civil de la
madre durante la concepción y el parto. Respecto del padre, tiene también
connotación jurídica porque dependerá entonces de la relación entre éste y la
madre si es legítimo o natural –diferenciación que entre nosotros ha dejado de
tener importancia en materia sucesoral a partir del Código del Menor, como se
conoce en la actualidad la Ley núm. 136-03.
3
ZAPATA Pichardo, José Francisco. Ley no. 855 del año 1978: el caos en el derecho de familia.
Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD). Tesis de grado. Número de Clasificación: D-
0078 FCJP 1988
 4

De donde es fácil colegir que la familia moderna no es ya únicamente producto

de relaciones personales similares a las del pasado, sino que éstas se
modifican y crean otros patrones con influencia y derivación jurídica, lo que a su
vez implica necesariamente efectos de diferente orden que actualmente o no
contempla la ley, o lo hacen tantas leyes diferentes que existe dispersión
normativa. La conclusión obvia es que necesaria la creación de un Código de
Familia.

1.3 Revisión de la literatura

El trabajo realizado por KIELMANOVICH y Benavides en 2008, titulado

“Derecho Procesal de Familia: tras las premisas de su teoría general” analiza la
normativa americana respecto del paradigma en la cultura jurídica, el derecho
procesal de familia y su orientación normativa a convertirlo en el centro del ser
humano y los derechos humanos en y de la familia.

El contenido de la obra hace referencia al tema de Derecho Procesal

Internacional de Familia, el acceso a dicha materia como una prioridad y la
participación de los niños y adolescentes en el campo.

También se hace un análisis de los elementos que intervienen en la materia

objeto de estudio, como son las medidas cautelares, las pruebas, las sentencia
y la cosa juzgada. De igual manera, dedican un espacio a la protección contra
la violencia doméstica, la desjudicialización en el derecho procesal de familia y
su enseñanza.

El eminente jurista dominicano Dr. Salvador Jorge Blanco, en la obra titulada

“Introducción al Estudio del Derecho”, sostuvo que las reglas del Derecho no
 5

son uniformes para todas las relaciones del hombre en la sociedad, la distinción
del derecho público y del derecho privado tiene un valor científico y también un
valor práctico, en aras de contemplar las jurisdicciones encargadas de resolver
distintos conflictos que se presentan en ocasión de la aplicación de las normas
de esa respectiva rama del Derecho.

BENAVENT Beneyto, Antonio. (2011). “Derecho de Familia y Medidas

Alternativas para la Solución de Conflictos Familiares”. A través de su
exponencia estableció que es un prejuicio muy extendido es que el conflicto es
negativo y hay que evitarlo. Pero no hay que olvidar que forma parte de la
esencia de las relaciones personales y es inevitable, es un hecho natural y vivo,
que crece y evoluciona a pesar de que lo neguemos, ignoremos o lo evitemos.
No obstante se pueden atribuir aspectos positivos al conflicto: 1. La diversidad y
la diferencia son un valor. Convivir con ellas origina conflictos; 2. El conflicto es
una oportunidad para aprender. Es un reto saber intervenir delante de un
conflicto.

Daniel Nolasco4, en la literatura dominicana sobre el tema, publicó una

interesante y al parecer ya agotada obra titulada “Instituciones de Derecho de
Familia”. La primera edición, de 2005, proponía, en síntesis, que la familia era el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a que sea
garantizada su protección por la sociedad y el Estado, así lo claman diversos
instrumentos normativos internacionales, tales como la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Convención
de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño; por esta razón no es casual
que todos los que se matriculan en las universidades locales para realizar
estudios de derecho reciban como materia propedéutica el Derecho de Familia.

4
NOLASCO, Daniel. Instituciones de Derecho de Familia. Santo Domingo, R.D.: Ediciones
Jurídicas Trajano Potentini, -----
 6

El Derecho de Familia es una rama del derecho que ha adquirido su autonomía

con respecto al Derecho Civil, debido a que tiene reglas sustantivas y
procesales que le son propias y que no responden a los principios del Derecho
Privado.

En nuestro país estamos en los umbrales de la creación de un Código de

Derecho de Familia que regule las relaciones de las personas unidas por el lazo
de consanguinidad, afinidad o con vínculos jurídicos propios de la relación
familiar, a los fines de que las normas tuitivas que tiendan a garantizar la
protección de la familia estén enmarcadas en un cuerpo integrado, tal como
existe en la mayoría de los países centroamericanos, entre ellos Costa Rica,
Honduras, El Salvador y Panamá.

1.4 Justificación de la Investigación

1.4.1 Importancia

La codificación del Derecho de Familia y el respeto por la Constitución como

norma suprema, dependiendo de la forma en la que es consagrada por las
legislaciones más modernas, representa uno de los métodos jurídicos más
interesantes, orientados a poner fin a situaciones sociofamiliares superadas, en
las que no existían leyes características, independientes o autónomas de este
derecho, o se utilizaban muy poco y sin el interés que actualmente se les
concede. Es una rama del Derecho que ha crecido tanto en los últimos años
que resoluciones de la Suprema Corte de Justicia han creado una jurisdicción
especializada en el tema de la mediación familiar, y el Poder Ejecutivo ha
impulsado una jurisdicción de familia completa, tanto en el ámbito civil como en
el penal. Pero las normas sobre derecho de familia continúan totalmente
 7

dispersas, inconexas, aisladas. Es de allí la importancia del tema, que permite

analizar el tema de Derecho de Familia y proponer la creación de un Código de
Familia integral, que recopile las normas dispersas existentes, dentro de un
contexto puramente material, recogiendo los temas y eventos nuevos que no
han sido objeto de ningún tipo de normas o aquellos que, de manera colateral y
aislada, han sido tratados por normas inferiores a la Constitución.

1.4.2 Relevancia

Es importante resaltar que la investigación es relevante en la medida en que un

Código de Familia puede operar con todas la garantías necesarias, lo que
puede hacer solamente cuando está acompañado íntegramente por todas las
normas formales, es decir, normas ajustadas a un marco procesal exclusivo en
donde estén garantizados los principios caracterizantes del Derecho de Familia.
Así, la relevancia del estudio se caracteriza por demostrar que ninguna ley está
por encima de la Constitución y que ésta debe estar ajustadaa sus preceptos
legales.

1.4.3 Aportes

La inserción en el sistema jurídico dominicano de nuevos mecanismos legales

que hacer constar el Derecho de Familia en un cuerpo único, es un tema que
afecta considerablemente a la sociedad dominicana de forma silente y directa;
por lo tanto de una forma práctica analizaremos las razones que justifican o
niegan la necesidad de esa unificación a nuestro juicio necesaria del Derecho
de Familia, con lo que la investigación publicita las causas hasta ahora
alegadas para una u otra postura, permitiendo comprender el tema y tomar una
decisión definitiva al respecto.

1.4.4 Novedad
 8

Si bien es cierto que es mucho lo que se ha estudiado sobre el Derecho de

Familia de forma general, no menos cierto es que no se le ha dado el enfoque
que mediante la presente investigación pretende darle a este tema; el hecho de
que se plantee la posibilidad de que en la República Dominicana el Derecho de
Familia sea utilizado como un mecanismo legal que genere derechos y
obligaciones entre partes diferentes, que consagre normas jurídicas apra tan
variadas situaciones como las que son susceptibles de generarse en la materia,
constituye un aporte totalmente distinto y novedoso a este tema

1.4.5 Motivos

Lo que nos ha motivado es el sentido de que en el tiempo transcurrido desde la

votación de la Constitución de 2010 no se cuenta todavía con un Código de
Familia, y además la desactualización de las normas sobre el tema de Derecho
de Familia, que ha generado un verdadero vacío jurídico al respecto.

1.5 Objetivos

1.5.1 General

Analizar el impacto que ha tenido el Derecho de Familia en la República

Dominicana, ajustado a las normas establecidas en la Constitución del año
2010.

1.5.2 Específicos

1. Detallar el concepto, origen y evolución del derecho de familia o familiar y

su finalidad
 9

2. Evaluar la constitucionalización del derecho de familia en Iberoamérica y

la República Dominicana

3. Compendiar las estructuras fundamentales más relevantes del Derecho

de Familia en Iberoamérnica

4. Describir los beneficios para la sociedad dominicana en caso de contar

con un Código de Familia, apegado a las normas constitucionales.

1.6 Marco teórico

Tradicionalmente se ha considerado que el Derecho de Familia es una subrama

del Derecho Civil, sin embargo, puesto que este último se estructura sobre la
base de la persona individual que habitualmente se ha estimado que las
relaciones de familia no pueden quedar regidas sólo por criterios de interés
individual y la autonomía de la voluntad, en la actualidad gran parte de la
doctrina considera que es una rama autónoma del Derecho, con principios
propios. Sin embargo, para considerarse autónoma, es necesario que se den
tres supuestos: la independencia doctrinal, la independencia legislativa y la
independencia judicial.

Varios países que han recogido legislativamente este cambio doctrinario

creando códigos de familia (como rama aparte y diferente de los códigos civiles)
son Argelia, Bolivia, Canadá, Cuba, Costa Rica, El Salvador, Honduras,
Panamá y otros, citando solamente a los países americanos que lo han hecho.
 10

Además, y por similares consideraciones, desde hace varios años diversos

Estados crearon judicaturas especializadas en áreas específicas del Derecho
de Familia, como por ejemplo lo son los juzgados o tribunales de familia.

El Derecho de familia, según la clasificación tradicional, es una rama del

Derecho Civil y este, a su vez, una rama del Derecho Privado, cuya
característica es establecer el conjunto de normas que gobiernan las relaciones
particulares de grupos privados. En tanto el Derecho Civil constituye en esencial
el conjunto de reglas relativas a las instituciones, a los actos y a las relaciones
jurídicas entre particulares, así como a las obligaciones que se forman entre
ellas.

El derecho de familia, según está contenido en la obra “Curso de Derecho de

Familia, haciendo referencia a Julian Bonnecase en su obra “Elementos de
Derecho Civil”, define el Derecho de Familia como el conjunto de reglas de
derecho de orden personal y de orden patrimonial cuyo objeto exclusivo,
principal, accesorio e indirecto es presidir la organización, vida y disolución de
la familia.

Otra contradicción importante dentro del debate se presenta al considerar el

Derecho de Familia como parte del Derecho Privado o del Derecho Público, lo
que de hecho se ha citado en párrafos anteriores. La consideración más
socorrida y vista desde el Derecho romano y el Derecho napoleónico la une al
Derecho Privado. El profesor Antonio Cicu se ha opuesto a esta consideración
desde distintos enfoques y analiza la naturaleza jurídica del derecho de familia,
resaltando … el predominio del interés solidario del grupo familiar sobre el
interés individual y la detallista e imperativa reglamentación de las relaciones
familiares con el Estado, y por consiguiente, la estricta limitación de la libre
voluntad de las partes. De hecho, en muchas de las normativas de familia se
coloca el interés de la descendencia por encima de las prerrogativas
 11

individuales del sujeto, como es el caso del embargo del salario del padre que
falta a la obligación alimentaria.

La naturaleza jurídica del Derecho Familiar es la de constituir un tercer género,

al lado del Público y Privado. No como Civil sino como una nueva rama jurídica,
con principios y objeto de estudio propios, que hoy, rebasa las instituciones
tradicionales y va más allá de los límites, que desde la época de los romanos,
se le ha marcado, al incluirlo en el Derecho Privado y en el Civil.

La sustentante se adscribe a la doctrina que ve en el Derecho Familiar una

rama autónoma, con su propia naturaleza jurídica, cuyo contenido no es
Privado ni Público, mucho menos Civil.

El Derecho Familiar es una nueva rama de la ciencia del Derecho, con

características singulares. Su objeto de estudio propio es la familia. Sus
relaciones jurídicas quedan sometidas al orden público, pero sin ser una parte
orgánica del Estado. Tiene sujetos a quienes se aplica –cónyuges, hijos,
abuelos, padres, hermanos, madres, primos, divorciados, adoptantes,
adoptados, concubinos, emancipados, incapacitados, discapacitados, ausentes,
desheredados, herederos, etcétera–; quienes se rigen por normas de orden
público, que no son las del Derecho Público, sino solamente que el Estado se
ha preocupado por promulgarlas, con características especiales, donde se
imponen a las personas a través del Derecho.

La imposición que de estas normas hace el Derecho, no las deja, como ocurre
en el Derecho Civil o en el Privado, al arbitrio o a la libre expresión y autonomía
de la voluntad, de quienes intervienen en ella. Las relaciones jurídicas entre los
sujetos del Derecho Familiar no se pueden sujetar a la voluntad de estos, si
bien es cierto el matrimonio es uno de los actos más privado que hacen las
personas. En el momento mismo que acepta, cuando manifiesta su voluntad y
dice “sí me caso”, una vez en la situación familiar de cónyuge, la ley le impone,
 12

sin concesiones, términos ni condiciones, el contenido de derechos y deberes.

Los cónyuges no pueden, aunque quieran, sujetar su vida matrimonial a un
término, como si fuera un contrato de alquiler o de arrendamiento de predios
rurales. Tampoco pueden someter su relación a condiciones suspensivas ni
resolutorias.

Tampoco pueden renunciar a los deberes de fidelidad y asistencia mutua,

aunque se haga en la práctica, lo que en sí mismo no quiere decir que lo admita
el Derecho. En la familia las obligaciones son compartidas por varios sujetos,
uno activo con el derecho subjetivo de exigir; otro pasivo, con el deber jurídico
de cumplir.

Los cónyuges se someten al imperio de la ley. Ésta ordena, no discute.

Cumplen o los hacen cumplir, y si se trata del deber de dar alimentos y ellos no
se dan, puede exigirse con cárcel el cumplimiento de ese deber u obligación.

Incluso, en el supuesto del divorcio se requiere, se exige, es un elemento “sine

qua non”, la intervención del Juez, puesto que sin él no hay divorcio, ni siquiera
el que se realiza por mutuo consentimiento.

La voluntad de los cónyuges es insuficiente por sí sola para disolver un vínculo

matrimonial; en cambio, en Derecho Civil, por ejemplo, en un contrato de
arrendamiento, los sujetos, arrendador y arrendatario, discuten, argumentan,
pactan y hasta aceptan las cláusulas, el pago, los términos, las condiciones, las
cargas, la cláusula penal, las causas de rescisión, etcétera, porque la
naturaleza jurídica del Derecho Civil, es de orden privado, individual, personal,
egoísta, económico, patrimonial, de dinero, donde la autonomía de la voluntad,
es casi la suprema ley, es el principio que regirá las relaciones en Derecho Civil;
sin olvidar lo que tradicionalmente afirma el propio Código Civil en el sentido de
que los actos pactados o ejecutados contra las leyes de orden público son
nulos. El Derecho de Familia no admite, como el civil, el arbitraje. Tampoco las
 13

modalidades del acto jurídico de Derecho Civil se le aplican, puesto que

rechaza la autonomía de la voluntad.

Sólo son renunciables los derechos particulares, los privados, los que no
afecten el orden público y aquí surge una pregunta: ¿Cuál de los derechos
familiares se deja en su cumplimiento, al arbitrio de las partes o simplemente no
se cumple?

ESPÍN5 aporta a esta tesis su concepto de estado de familia, que “surge por
medio del matrimonio y la procreación”; es decir, no se habla de estado civil,
sino el que deriva del matrimonio, del parentesco, incluido el civil y por
adopción.

Desde la época en que en Rom, el Derecho se dividía en dos grandes partes, el

Público y el Privado, éste hacía hincapié en tener por objeto, las relaciones
entre los particulares6. Ya en ese tiempo, al Civil se le daba un contenido
personal y particular. Para Ulpiano, por ejemplo, el Derecho positivo incluía
preceptos naturales, el Derecho de Gentes y el Civil. Tal como lo cita
CLEMENTE, destaca que el Derecho Civil era “todo el Derecho, en particular el
emanado de la autoridad de los jurisconsultos” 7.

Así lo admitía, con extensividad a la familia, ROJINA Villegas, sosteniendo que

“el Derecho Civil es Privado, su objeto es regular los atributos de las personas
físicas y morales, y organizar jurídicamente a la familia y al patrimonio,
determinando el orden económico entre los particulares, que no tenga
contenido mercantil, agrario u obrero”8.
5
ESPÍN, Diego. Manual de Derecho Civil Español. Volumen I. Parte General. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, España, 1982. p. 331.
6
PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Traducido por José Fernán González.
Editorial Nacional. 1961. p. 21.
7
ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Editorial Porrúa, S. A. México, D. F.,
1963.
8
MARGADANT. Guillermo Floris. El Derecho Privado Romano. 4ª edición. Editorial Esfinge, S. A.
México, 1970. pp. 101, 102 y 103.
 14

No obstante, según se ha visto ya, el Derecho Familiar va más allá de los fines
particulares. Sus instituciones básicas, esenciales –matrimonio, familia,
divorcio, alimentos, estado familiar, concubinato, parentesco, filiación, hijos,
adopción, patria potestad, tutela, emancipación, consejos de familia,
personalidad jurídica de la familia y otros temas –subsisten y producen sus
efectos jurídicos, en ocasiones imponiéndose; en otras, aun en contra de la
voluntad de los miembros.

El Derecho Familiar, dado su naturaleza jurídica de lograr los fines de la familia,

se funda más en obligaciones por cumplir que en derechos por exigir. Impone
más deberes que facultades. Sanciona, aun en contra de la voluntad de los
miembros de una familia, cuando aquéllos atentan contra ésta. El Derecho
Familiar no permite el abuso o el mal ejercicio de los derechos que otorga,
porque, entonces, interviene y sanciona de manera tal, que en ocasiones hace
perder la patria potestad a sus titulares o les impone sanciones, considerando
que primero está la familia y después, sus miembros en lo particular.

En consecuencia, se acepta la teoría de que la naturaleza jurídica del Derecho

de Familia le hace diferente al derecho civil, en razón de su realidad social.

La participación del Estado en su expresada manifestación constitucional en la

República Dominicana permite, además de las razones ya expuestas,
considerar al Derecho de Familia como de tipo autónomo, con matices y
combinación por la mezcla de los derechos público y privado, de donde cabe
afirmar que en nuestro caso particular, el Derecho de Familia es de tipo mixto,
con elementos de uno y otro derechos, regulando situaciones exclusivas.

1.7 Idea a defender

 15

Contar con un Código de Familia apegado a las nuevas normas

constitucionales deberá orientarse a mantener la seguridad jurídica y la vigencia
del Estado de Derecho, pues las normas constitucionales constituyen la base
del resto del ordenamiento jurídico.

1.7.1 Variables e indicadores

Independiente

 La función elemental de la familia ha conducido a la tergiversación de las

relaciones entre ella y la sociedad entera, como lo establece la
Constitución de 2010.

Indicadores

 Convivencia
 Crianza de los hi8jos
 Protección y Educación

Dependiente

 Que la regulación del Código de Familia esté sujeta a la Constitución

como órgano regulador supremo.

Indicadores

 El matrimonio
 Manutención de los hijos menores de edad
 La adopción
 16

 Patria potestad
 Maternidad
 Problemas conyugales entre las parejas
 Socorrer a la familia en crisis
 Prevalencia de los Derechos del Menor

1.8 Diseño empírico

1.8.1 Tipo de investigación

La investigación responde al diseño de las denominadas técnicas bibliográficas

o documentales. Como parte de la investigación se utilizan estrategias con la
finalidad de obtener explicaciones profundas y al detalle de las unidades. Se
realizó una investigación descriptiva, bibliográfica y de carácter documental,
exploratoria y basada en el análisis de textos jurídicos, de carácter cualitativo
porque se fundamenta en la recolección de datos sin algoritmos matemáticos,
siendo las fuentes primarias del estudio materiales escritos (libros, documentos
jurídicos, revistas).

Consiste en un análisis de la información escrita sobre el Derecho de Familia en

la República Dominicana y en el derecho comparado latinoamericano, con el
propósito de describir tanto los contenidos reglamentarios de los sistemas
Derecho de Familia como los requisitos de procedimiento que manifiestan los
patrones interpretativos relativos a dicho Derecho de Familia. Dentro de los
aspectos descriptivos puede afirmarse que lo es porque permitirá obtener una
visión amplia del fenómeno a explorar, de ahí que este tipo de investigación
describa la situación del objeto de estudio, y explicativa porque permite explicar
 17

las causas que generan el desarrollo de un fenómeno y las condiciones en que

el mismo se origina.

La investigación es exploratoria, por ser el primer acercamiento científico

realizado a un problema, en este caso la factibilidad de la creación de un
Código de Familia y las ventajas que representaría para la República
Dominicana. Este tipo de investigación se utiliza cuando el problema aún no ha
sido abordado, como es el caso dominicano, o no ha sido suficientemente
estudiado y las condiciones existentes no son determinantes.

1.8.2 Métodos para generar los datos

En la pesquisa se hace un razonamiento deductivo ya que se analiza el

problema desde lo general a lo particular, es decir, de la constitucionalización
del Derecho de Familia en las legislaciones americanas a la propia dominicana,
identificando las tendencias mundiales y el tratamiento que ha recibido este
problema durante años por parte de la comunidad internacional, y la tendencia
local aplicada a la realidad, destacando los posibles incumplimientos a los
principios y obligaciones a los que el país se ha comprometido a través de la
ratificación de diversos instrumentos internacionales. También se utiliza el
razonamiento inductivo, aplicado a casos locales que proporcionen
generalizaciones aplicables al objeto de estudio, como verdades generales.

1.8.3 Técnicas e instrumentos

Las principales técnicas utilizadas son propias de estudios bibliográficos, entre

las cuales predomina la el uso de fichas de resumen y de control, para anotar
los datos que luego serán utilizados en el desarrollo de la investigación.

1.8.4 Tratamiento de la información

 18

Los datos obtenidos se procesaron a fines de generar resultados, es

decir, datos ordenados. Los pasos fueron:

- Obtención de la información,

- Ordenación de los datos a partir del diseño de las variables,

- Definición de las herramientas estadísticas,

- Análisis de datos y generación de resultados.

El resultado del precedente manejo de los datos permitió formalizar

conclusiones y recomendaciones, respecto de la creación de un Código de
Familia en la República Dominicana.
 19

Capítulo II
Familia y Derecho de Familia:
Conceptualización general
 20

Capítulo II
Familia y Derecho de Familia:
Conceptualización general

2.1 La familia: conceptualización general

El término Procede del latín famīlia, "grupo de siervos y esclavos patrimonio del
jefe de la gens", a su vez derivado de “famŭlus”, con el significado de "siervo,
esclavo", abrió su campo semántico para incluir también a la esposa e hijos del
pater familias, a quien legalmente pertenecían, hasta que acabó reemplazando
a gens9. Tradicionalmente se ha vinculado la palabra famŭlus y sus variantes,
asociadas a la raíz “fames” (hambre), de forma que la voz se refiere, al conjunto
de personas que se alimentan juntas en la misma casa y a los que un pater
familias tiene la obligación de alimentar según la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, es el elemento natural y fundamental de la sociedad, y
tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

Los lazos principales que definen una familia son de dos tipos: vínculos de
afinidad derivados del establecimiento de un vínculo reconocido socialmente,
como el matrimonio —que, en algunas sociedades, sólo permite la unión entre
dos personas mientras que en otras es posible la poligamia—, y vínculos de
consanguinidad, como la filiación entre padres e hijos o los lazos que se
establecen entre los hermanos que descienden de un mismo padre. También
puede diferenciarse la familia según el grado de parentesco entre sus
miembros.

La dificultad para establecer un concepto de familia que suscite aceptación

general o mayoritaria, es ya una referencia común en la doctrina de las ciencias
9
BIAGGI Lama, Juan Alfredo. Los regímenes matrimoniales. Santo Domingo, R.D.: Ediciones
Librería Jurídica Internacional, p. ----
 21

sociales y, particularmente, en las ciencias jurídicas. De igual modo, una

pretensión de alcance más reducido, como establecer una concordancia en sus
bases mínimas o en la selección de los criterios necesarios para la construcción
conceptual, también parece lejana, reconociendo esta dificultad su origen en la
radicación de la noción de familia en distintas esferas disciplinarias, allende el
Derecho.

Como acertadamente constata Estrada 10, su causa fundamental la brinda la

relatividad y temporalidad del concepto, es decir, la necesidad de aceptar la
concurrencia de distintas visiones sociológicas, teológicas y filosóficas
conjuntamente con su necesaria apreciación histórica. Asimismo, la actual
realidad, muchas veces crítica de las situaciones de convivencia, ha contribuido
con lo suyo a la ampliación de la búsqueda de las causas de los problemas
paterno filiales y de convivencia conyugal en la propia definición de familia y su
íntima ligazón histórica con el matrimonio, antes aceptada como dato necesario
de su comprensión y hoy como causa de sus problemas 11.

En la visión tradicional, muy arraigada en la enseñanza histórica del Derecho de

familia, se han distinguido las funciones afectiva, procreadora,
cultural, económica y política, adquiriendo preeminencia las dos primeras, pues
aseguran la existencia de la familia16.

Sin embargo, al aplicar una visión más contemporánea, las funciones atribuidas
a la familia adquieren mayor complejidad al ser analizadas multidisci-
plinariamente12.

10
 ESTRADA Alonso, Eduardo, Las uniones extramatrimoniales en el Derecho civil español, Civitas,
Madrid, 1986, p. 93.
11
MALUQUER De Motes, Carlos, Derecho de familia, Bosch, Barcelona, 2005, pp. 19-20. 
12
Tercera Conferencia General del Episcopado Latinoamericano , La evangelización en el presente y
en el futuro de América Latina. Documento de Puebla, CECH, Santiago de Chile 1979, p. 199
 22

Así, se pueden distinguir otras funciones, partiendo por distinguir en primer

lugar una función de equidad generacional, caracterizada por la promoción de la
solidaridad diacrónica, entendida como la corresponsabilidad intergeneracional
entre ascendientes y descendientes.

En segundo lugar, la función de transmisión cultural, pues se considera que la

familia natural educa en la lengua, las costumbres, las creencias religiosas, las
formas de relación legitimadas socialmente y el trabajo.

En tercer lugar, la función de socialización, que alude a la provisión de los

conocimientos, habilidades, virtudes y relaciones que permiten a una persona la
pertenencia a un grupo social más amplio, pues se tiende a coincidir en su
apreciación como una comunidad, inserta en una red de comunidades.

En cuarto lugar, cumple una función de control social, pues transmite e irradia
el compromiso de sus integrantes con la vigencia de normas justas, con la
observancia de preceptos que involucran asumir responsabilidades de interés
colectivo y con la adscripción a códigos morales que promueven la virtud.

En quinto lugar, cumple una función de afirmación de la persona por sí misma,

ofreciendo a sus integrantes el respeto, el resguardo y la promoción de su valor
como persona, al margen de consideraciones de edad, sexo, capacidad
económica e influencia de su integridad moral.

Por tanto y con un carácter comprensivo de lo ya dicho, la familia tiene una

razón de funcionalidad social, por cuanto constituye en definitiva el factor que
hace que la sociedad funcione.

2.1.1 Definición de la familia en las legislaciones americanas

 23

En Argentina las disposiciones que rigen las relaciones de los miembros de las
familias están contenidas en el Código Civil, original de 1869, pero las normas
referentes a las familias fueron modificadas en 1985 y 1987, mientras que las
de filiación y adopción en 1995 y 1997. Este cuerpo legal no da una definición
de familia.

El Código de Familia de Bolivia (1972) tampoco da una definición de familia,

aunque establece sus requisitos y características en distintas partes. Además la
doctrina nacional, siguiendo a la doctrina francesa, ha interpretado que se
entiende por tal a un órgano social que reposa en la diferenciación entre los
sexos, con la diferenciación correlativa de funciones y cuya misión suprema es
asegurar la perpetuación de la especie13.

Esta interpretación es acorde con distintas regulaciones del Código, por ejemplo
con el manifiesto que debe leer el oficial del registro civil al momento de
celebrar un matrimonio que será mencionado más adelante. La nueva
Constitución Política del Estado, a pesar de avanzar hablando de las familias,
en plural, no innova mucho más allá, declarando que: El Estado reconoce y
protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará
las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral.
Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y
oportunidades (art. 62).

En Chile, la Constitución Chilena (1980) declara en su primer artículo que: La

familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. De igual manera lo reitera la
nueva Ley de Matrimonio Civil (2004), acotando que: El matrimonio es la base
principal de la familia (art. 1). El Código Civil chileno, que data de 1857 pero que
un su texto refundido incluye importantes modificaciones recientes –la última del
año 2008– no incluyen una definición de familia.

13
MORALES, Carlos. Código de Familia Anotado y Concordado, Bolivia: Ed. Gisbert, 1999, p. 122
 24

En Colombia, la Constitución (art. 42, primer párrafo) reconoce a la familia como

el núcleo fundamental de la sociedad, la misma que se constituye por vínculos
jurídicos o naturales, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio.

Por su parte, la Constitución Venezolana establece que: El Estado protegerá a

las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio
fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones
familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el
esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus
integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes
ejerzan la jefatura de la familia, entre otras disposiciones.

2.2 Derechos de familia en la Constitución dominicana

La Constitución de la República establece en su artículo 47 el “derecho de

asociación”, como una de las libertades fundamentales que el Estado está
llamado a tutelar y a proteger. Se trata de la positivización de un instinto
animal, el gregario, que procura con la unión de otros el facilitarse la vida, en
toda la extensión de este término: seguridades alimenticia, corporal y sexual;
asimismo la posibilidad de unirse a otros u otras para la creación de una
familia. El Estado mismo es una consecuencia inmediata de este atributo
connatural al género humano como también al régimen animal.

A la par de este derecho-libertad de asociación el constituyente proclama otro

íntimamente al precedentemente referido, definido como “libertad de reunión”,
en términos tales que es posible afirmar que uno sin otro no existiría: no puede
existir asociación sin reunión, pues la primera supone la unión de dos o más
 25

personas para la consecución de un objeto, lo que implica que a estos fines se

precise de la reunión de ellas con y para estos propósitos.

Como todo en la vida, sin embargo, no se trata de principios absolutos pues

estas libertades, como otras consagradas por el texto constitucional, tendrían
por límites el bien común y el orden público, íntimamente ligados al bienestar
colectivo, a la seguridad de todos. Estos límites procuran, esencialmente,
asegurar la convivencia de estas libertades y es así que el constituyente, limita
el derecho de libertad de asociación a que se realice con fines lícitos y a que la
libertad de reunión se ejerza ya no tan solo con fines lícitos, sino también
pacíficos.

La unión de dos seres humanos para compartir sus destinos en forma común,
con fines lícitos y pacíficos, es pues el ejercicio de estas libertades, que pueden
y de hecho se manifiestan en diversas instituciones reguladas por leyes
adjetivas, y que en esencia son tipificadas como “sociedades”, distinguiéndose
así, en una primera subdivisión, las sociedades civiles y comerciales, con fines
o sin fines de lucro.

Derivándose de estas libertades de asociación y reunión, se dispone en el

artículo 55 de la Constitución política que la familia es el fundamento de la
sociedad y el espacio básico para el desarrollo integral de la persona.

Al desarrollar estos valores a los que se contrae la parte capital del artículo 55,
se establece que esta, la familia, “Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio
o por la voluntad responsable de conformarla.”

De donde, y desde la misma Carta Magna, el Estado Dominicano entiende por

“familia”, de manera exclusiva, la unión singular de un hombre y una mujer,
 26

negando validez a uniones entre seres del mismo sexo basadas en el propósito
de compartir sus vidas, sexo y fortuna, en forma tal que dichas uniones no
puedan ser consideradas como tal, aunque existan hijos de uno u otro de los
convivientes o de ambos que pueda evocar o asimilarse a lo que
tradicionalmente conocemos como familia.

No obstante, a partir de este reconocimiento el Constituyente de 2010 señala

una serie de principios que, como tales, son asimilables a normas de aplicación
directa por parte de los jueces y, por ende, reclamable por sus titulares, que
van a conformar la visión de la familia desde la óptica de la Constitución
Política de la República. A saber:

“1) Toda persona tiene derecho a constituir una familia, en cuya formación y
desarrollo la mujer y el hombre gozan de iguales derechos y deberes y se
deben comprensión mutua y respeto recíproco;”

De aquí que, y en principio, la formación o conformación del núcleo primario de

la sociedad, la familia, es libre. Y como antes hemos expresado, solo será
considerada como tal la unión de un hombre y una mujer, no existiendo otras
limitaciones o impedimentos que aquellos que las leyes adjetivas, al desarrollar
este derecho puedan imponer a los fines de protección de las mismas personas
que puedan unirse con este propósito, y en aras de preservar las buenas
costumbres, el interés colectivo y el orden público. Como lo sería el caso de
exigir que un menor de edad para contraer matrimonio cuente con la expresa
aprobación de sus padres o tutores o del Consejo de Familia, según fuera el
caso.

“2) El Estado garantizará la protección de la familia. El bien de familia es

inalienable e inembargable, de conformidad con la ley;”
 27

Siendo la base fundamental de la sociedad, y de la población, como elemento

conformante del Estado, que esta obligación, que justificaría en principio la
razón de ser del mismo, resulte ser esencial. 14 Porque, será dentro de esta
célula primaria donde empezarán a conformarse y desarrollarse los individuos
en todos sus aspectos, económico, social, cultural, psíquico y físico.

“3) El Estado promoverá y protegerá la organización de la familia sobre la base

de la institución del matrimonio entre un hombre y una mujer. La ley
establecerá los requisitos para contraerlo, las formalidades para su celebración,
sus efectos personales y patrimoniales, las causas de separación o de
disolución, el régimen de bienes y los derechos y deberes entre los cónyuges;”

El contrato de matrimonio va a conferir a estas uniones, las de un hombre y

una mujer, un elemento de estabilidad y de formalidad que, y en principio, no lo
hacen las uniones consensuales o convivencia de hecho, toda vez que
mientras en el primero la terminación de dicho contrato por cualquiera de las
causas que contempla la ley, requiere el cumplimiento de una serie de
formalidades y la intervención del Estado a través de sus Órganos, entre ellos
el Poder Judicial y el Poder Electoral, en las uniones consensuales bastará la
voluntad de uno cualquiera de los convivientes para extinguir esta sociedad, sin
necesidad de cumplir con alguna otra formalidad de publicidad. De aquí que, y
en aras de la protección de la familia, en la condición señalada
precedentemente de núcleo esencial de la sociedad general, el constituyente
proclame su preferencia para que estas uniones de un hombre y una mujer, se
formalicen bajo el contrato de matrimonio, sin que al hacerlo se pretenda
desconocer una realidad social, cada vez más popular, que son las uniones
consensuales de hecho. No se desprende de este ordinal ni la voluntad ni el
deseo del constituyente de desconocer o discriminar en su obligación de
14
Al efecto el Artículo 8 de la Constitución proclama que “Función esencial del Estado. Es función
esencial del Estado, la protección efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad y
la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y
progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden
público, el bienestar general y los derechos de todos y todas.”
 28

protección a estas relaciones. Por el contrario, y como veremos, conjugando el

principio de igualdad que ella misma (la Constitución) consagra como uno de
los grandes pilares en que descansa, que este tipo de contrato verbal también
sea reconocido y recibirá la protección por parte del Estado.

“4) Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que
establezca la ley, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales;”

La nación dominicana, desde su fundación, ha sido considerada como una

nación eminentemente católica y, como tal, ha venido reconociendo como la
religión Oficial del Estado dicha religión, y ha firmado compromisos con el
Estado Vaticano, reconociéndole primeramente como tal (Estado) y luego la
autoridad que el Papa, en su condición de jefe máximo de la Iglesia, tiene y
mantiene. Se define como “religión” al conjunto de creencias o dogmas, normas
éticas y morales de comportamiento social e individual, y prácticas rituales de
oración o sacrificio que relacionan al hombre con la divinidad. Por extensión, es
la profesión y observancia de la doctrina religiosa. 15

El ordinal 5 del artículo 55 de la Constitución vigente, cónsono con el principio

de igualdad de todos ante la Ley prescrito en su artículo 39 16, y haciendo suyo
15
OCAMPO, Martín. Vocabulario de Términos Religiosos. Buenos Aires, Argentina: Ed. Azor, 2003,
p. 89.
16
Dispone el mismo que “Artículo 39.- Derecho a la igualdad. Todas las personas nacen libres e
iguales ante la ley, reciben la misma protección y trato de las instituciones, autoridades y demás
personas y gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación
por razones de género, color, edad, discapacidad, nacionalidad, vínculos familiares, lengua,
religión, opinión política o filosófica, condición social o personal. En consecuencia: 1) La República
condena todo privilegio y situación que tienda a quebrantar la igualdad de las dominicanas y los
dominicanos, entre quienes no deben existir otras diferencias que las que resulten de sus talentos o
de sus virtudes; 2) Ninguna entidad de la República puede conceder títulos de nobleza ni
distinciones hereditarias; 3) El Estado debe promover las condiciones jurídicas y administrativas
para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas para prevenir y combatir la
discriminación, la marginalidad, la vulnerabilidad y la exclusión; 4) La mujer y el hombre son
iguales ante la ley. Se prohíbe cualquier acto que tenga como objetivo o resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos
fundamentales de mujeres y hombres. Se promoverán las medidas necesarias para garantizar la
erradicación de las desigualdades y la discriminación de género; 5) El Estado debe promover y
garantizar la participación equilibrada de mujeres y hombres en las candidaturas a los cargos de
elección popular para las instancias de dirección y decisión en el ámbito público, en la
administración de justicia y en los organismos de control del Estado.”
 29

el constituyente una realidad social que se impone, consagra lo que se resume

a seguidas:

Art. 55. Derechos de Familia, numeral 5) La unión singular y estable

entre un hombre y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho, genera derechos y deberes en sus
relaciones personales y patrimoniales, de conformidad con la ley;”

En este texto el constituyente de 2010 reitera la voluntad de no reconocer como

ente protegido por sus disposiciones, y por ende no generador de derechos ni
obligaciones, a uniones diferentes a las de un hombre y una mujer, cerrando
con ello la posibilidad de que las uniones de “parejas homo” pudieran
beneficiarse de la protección legal.

En otro sentido, dado que solo se acepta como relación matrimonial valida “la
unión singular y estable entre un hombre y una mujer…”, entonces se consagra
la realidad social y se concluye una etapa en la que a las uniones
concubinarias no se les reconocían derechos, por considerarlas contrarias a la
ley.

De aquí que, en primer lugar, para la aplicación de este principio constitucional

se requiere la reunión, imprescindible, de las siguientes condiciones:

(1) Singularidad. Vale decir, que la pareja de hecho cuya protección se

procura, no ha de tener ningún otro vinculo, ya sea legal, contractual o de
hecho, con ninguna otra persona. Es decir, si una de las partes en la unión
concubinaria estuviese casada, o mantuviera paralelamente a esta otra unión
de hecho secundaria, no habría protección jurídica para la más reciente.
 30

(2) Estabilidad. Se debe tratar de una relación estable y no pasajera, que se

prolongue en el tiempo, que reúna la condición de ser pública y notoria, de
donde las uniones pasajeras, que no se mantengan en el tiempo ni en el
espacio, no puedan ser reputadas como reguladas por el artículo 55
constitucional. Es preciso acotar que, y al momento de escribirse este libro, no
existe disposición legal que establezca el tiempo mínimo a considerar para la
validez de la unión de hecho, para ser reputada como estable dicha
convivencia, como tampoco se establece en el Proyecto de Código Civil.

(3) Inexistencia de impedimento. Que para dicha unión no exista ningún

impedimento, ya sea legal o de hecho, a los fines de que una cualquiera de los
dos partes pueda contraer matrimonio. Y esto nos lleva a afirmar que, cuando
una de las dos partes en la unión de hecho tuviese un impedimento para
casarse, porque ha estado y continua estando atado a otra persona por un
vinculo matrimonial, porque se trate de un menor o un incapaz –quien no puede
consentir válidamente sin estar autorizado previamente para ello por sus padres
o el Consejo de Familia, según sea el caso– no puede extenderse esta
protección a la unión que, violando estos requisitos, pueda formarse;

(4) Formación de un hogar de hecho. Esto es, la convivencia sostenida con

la obligación y el deber de respetarse y comprenderse mutuamente.

En este aspecto, el constituyente 2010 vuelve a insistir en el requisito de que se

debe tratar de una unión estable, no esporádica o pasajera, queriendo con ello
excluir a las denominadas “queridas, mistress o amantes” de su mandato, o
aquellas uniones pasajeras de momento. La fundación de un hogar conlleva la
convivencia estable, prolongada, de un hombre y una mujer bajo el mismo
techo, de forma pública y notoria, de suerte y manera que haga presumir frente
a los demás la idea de un matrimonio.
 31

Esta unión, conforme al ordinal analizado, “genera derechos y deberes en sus

relaciones personales o patrimoniales”: De donde, y a partir de este mandato
que, cuando dicha relación de hecho concluya por la voluntad unilateral de una
de las partes, por su fallecimiento, o por cualquier otra razón, que haya
imposible su continuidad, se podrá pretender y demandar la partición de los
bienes que hubieren sido fomentados por ambos en el transcurso de su unión.
Vale decir que, el legislador tiene la responsabilidad de desarrollar el
procedimiento para producir la partición de los bienes fomentados durante la
unión de hecho, toda vez que la misma no podrá ser demandada como
partición de la comunidad de bienes que es propia y privativa del régimen
matrimonial de la comunidad, conforme lo ha reconocido y proclamado
innúmeras veces la doctrina jurisprudencial, amparada para ello en el artículo
1399 del Código Civil.17

El noveno ordinal del artículo 55 de la Constitución de la República, formando

parte del principio de igualdad de todos ante la ley, proclama que: “Todos los
hijos son iguales ante la ley, tienen iguales derechos y deberes y disfrutarán de
las mismas oportunidades de desarrollo social, espiritual y físico. Se prohíbe

17
En este sentido ha sido juzgado: … que, tradicionalmente esta Suprema Corte de Justicia, como
Corte de Casación ha sostenido el criterio de que las uniones no matrimoniales, consensuales, libres
o de hecho, no podían presentar, en razón de su irregularidad misma, el carácter de un interés
legítimo, jurídicamente protegido, criterio basado, obviamente, en la concepción de que la unión
consensual constituye un hecho ilícito en el derecho dominicano; que, empero, en tal sentido, es
preciso indicar que un hecho es ilícito en la medida en que transgreda una norma previa establecida
por el legislador; que en ese aspecto, la unión consensual que nos ocupa, ya se encuentra prevista,
considerada o aceptada por el legislador en el ordenamiento legal como una modalidad familiar,
criterio que debe ser admitido, en casos como el de la especie, siempre y cuando esa unión se
encuentre revestida de las características siguientes: a) una convivencia “more uxorio”, o lo que es
lo mismo, una identificación con el modelo de convivencia desarrollado en los hogares de las
familias fundadas en el matrimonio, lo que se traduce en una relación pública y notoria, quedando
excluidas las basadas en relaciones ocultas y secretas; b) ausencia de formalidad legal en la unión;
c) una comunidad de vida familiar estable y duradera, con profundos lazos de afectividad; d) que la
unión presente condiciones de singularidad, es decir, que no existan de parte de los dos convivientes
iguales lazos de afectos o nexos formales de matrimonio con otros terceros en forma simultánea, o
sea, debe haber una relación monogámica, quedando excluidas de este concepto las uniones de
hecho que en sus orígenes fueron pérfidas, aún cuando haya cesado esta condición por la disolución
posterior del vínculo matrimonial de uno de los integrantes de la unión consensual con una tercera
persona; e) que esa unión familiar de hecho esté integrada por dos personas de distintos sexos que
vivan como marido y mujer sin estar casados entre sí; Sentencia No. 44 del 17 de octubre del 2001,
B. J. No. 1091, páginas 506-510, Segunda sala Corte de Casación.
 32

toda mención sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en todo

documento de identidad.” Al hacerlo así, está reafirmando indirectamente el
reconocimiento de la familia de hecho que consagra el ordinal 5 del mismo
artículo, precedentemente analizado.

No obstante, la misma voluntad de no discrimen y de reconocimiento de dos

tipos de familias, las “de hecho” y las “de derecho”, con similares
consecuencias, queda reiterada por el mandato del ordinal 10 del artículo 55 de
la Constitución vigente, cuando dispone: “10) El Estado promueve la paternidad
y maternidad responsables. El padre y la madre, aun después de la separación
y el divorcio, tienen el deber compartido e irrenunciable de alimentar, criar,
formar, educar, mantener, dar seguridad y asistir a sus hijos e hijas. La ley
establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad
de estas obligaciones.” Así, se cuida el constituyente de 2010 de diferenciar la
forma de terminación de la unión de los cónyuges o de los convivientes, al
señalar que esta obligación esencial puesta a cargo de bien sea los esposos o
los convivientes, de alimentar, criar, formar, educar, mantener, dar seguridad y
asistir a sus hijos e hijas, se mantiene aún después de la separación y el
divorcio. La separación será la forma más usual de terminar una relación de
hecho, mientras que el divorcio lo es para los matrimonios.

Uno de los grandes aportes y novedades que en lo relativo a los regímenes

matrimoniales como a las uniones de hecho introduce el constituyente de 2010,
se encuentra en el ordinal 11) del artículo 55 constitucional, cuando dispone:
“El Estado reconoce el trabajo del hogar como actividad económica que crea
valor agregado y produce riqueza y bienestar social, por lo que se incorporará
en la formulación y ejecución de las políticas públicas y sociales.”

Así, se desprende de este texto sustantivo que, contrario a lo que sucede en

muchas leyes adjetivas, y separándose de la doctrina y la jurisprudencia
francesa, el aporte en industria a la sociedad de derecho o de hecho que se
 33

forma a partir del matrimonio o de la unión consensual es válido, cuando por el

citado texto se reconoce expresamente que “el trabajo del hogar como
actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar
social”, constituyendo ello una vuelta a tiempos ya superados, cuando igual
criterio prevalecía.

En aras de proteger la niñez y garantizar el desarrollo integral de aquellos

menores que puedan haber sido objeto de abandono por sus padres, o que
impulsados por un estado de necesidad deban hacerlo, se establece en el
ordinal 12 del precitado artículo 55 constitucional la obligación a cargo del
Estado de garantizar “mediante ley, políticas seguras y efectivas para la
adopción.”

Si bien el constituyente y desde el propio artículo 55, como llevamos dicho, al

referirse a la familia lo circunscribe y limita a la unión de un hombre y una
mujer, no menos verdad resulta ser que ello no impedirá que dos personas del
mismo sexo, puedan, sin embargo y en ejercicio de la autonomía de sus
voluntades, y de otras libertades consagradas por la propia Constitución
(artículo 43, derecho al libre desarrollo de la personalidad, que no tiene otras
limitaciones “que las impuestas por el orden jurídico y los derechos de los
demás”) regular de forma contractual su unión de hecho que en ningún caso
podría adoptar la forma de un matrimonio.

De este artículo 55, asimismo se desprenden otras consecuencias jurídicas. El

Estado dominicano sólo protege y reconoce los matrimonio monógamos,
evitando de este modo, y estando expresamente vedada, la poligamia como
figura generadora de derechos, principio que se extiende y aplicará a las
uniones libre o uniones de hecho, siempre que se produzcan entre un hombre y
una mujer, y cuyas obligaciones y derechos siendo esbozados primariamente
por dicho texto, son abandonadas al desarrollo legislativo.
 34

2.3 El derecho de familia. Creación, evolución, naturaleza,

caracteres

Muy sintéticamente se puede señalar que es el conjunto de normas que

regulan, protegen y organizan a la familia. Ferrara señala que es "el complejo
de las normas jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales
de los pertenecientes a la familia entre sí y respecto de terceros". 18 Según
Rossel, se denominan derechos de familia las "vinculaciones jurídicas
establecidas por ley -respecto de los individuos que han contraído matrimonio o
se han conocido carnalmente, o que están unidos por parentesco". 19 También
se puede señalar que el Derecho de Familia es el conjunto de normas que
regulan las relaciones familiares, principalmente entre esposos y entre padres e
hijos, aunque también tiene en cuenta otras relaciones de parentesco. 20

2.3.1 Caracteres generales del derecho de familia

El Derecho de familia tiene caracteres propios que le dan una fisonomía

peculiar.

a) Ninguna otra rama del Derecho está tan directamente influida como ésta por
ideas morales y religiosas.

b) Los llamados derechos de familia son, por lo general, complejos de derechos

y deberes. Ejemplo típico, la patria potestad. Es verdad que esta situación no
existe sólo en nuestra materia; también la propiedad, que tiene una función
social, implica deberes. Pero en materia patrimonial, el acento se pone en los
derechos, mientras en las relaciones de familia el centro de gravedad está en el
18
Citado por RAMOS Pazos, René, Derecho de Familia, Tomo I, Chile: Editorial Jurídica de Chile,
2007, p. 14.
19
ROSSEL, Enrique, Manual de Derecho de Familia, Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 71.
20
BORDA, Guillermo, Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993, Tomo I,
p. 7
 35

deber. En este punto, la evolución de nuestra institución es muy interesante.

Mientras en la familia primitiva el padre ejercía un poder arbitrario y sin
limitaciones, en la moderna la autoridad paterna ha sufrido sustanciales
restricciones, e importa, más que nada, cargas y responsabilidades.

Se cree, sin embargo, que en este camino no debe irse demasiado lejos; está
bien que se acentúe el carácter ético de las relaciones de familia, está bien que
se ubique al deber en un lugar preeminente. Pero de ahí a ver en los poderes
de familia nada más que una función social; de ahí a negar que impliquen
derechos subjetivos, hay una dilatada distancia. Es necesario afirmar que los
padres, los esposos, tienen auténticos derechos personales que les
corresponden como personas que viven en el seno de la familia.

c) El papel de la voluntad es, en materia de familia, mucho más restringido que

en otras. Casi todas las normas reguladoras de esta institución tienen carácter
imperativo.

De ahí que a veces los derechos y deberes se impongan con entera

independencia del deseo de quienes están sujetos a la norma; otras veces el
papel de la voluntad se limita a expresar el consentimiento para que constituya
una determinada relación jurídica, pero todos los efectos y consecuencias de
esa relación están fijados imperativamente por la ley; tal es lo que ocurre con el
matrimonio, la adopción, el reconocimiento de la filiación.

d) Mientras los derechos patrimoniales se asientan sobre una base de igualdad

entre las partes, los de familia, por el contrario, se refieren a relaciones de
superioridad y relativa dependencia, lo que ha motivado el papel activo de la
jurisprudencia en torno a la caducidad de las acciones para reclamar la
partición, la imprescriptibilidad de la acción en reclamación de paternidad, entre
otros.
 36

2.4 El derecho de familia en Instrumentos Internacionales

2.4.1 Instrumentos de carácter general sobre Derecho de Familia

a) Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), 1948, Naciones

Unidas.

b) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADD),

1948, Organización de Estados Americanos.

c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDC), 1966, Naciones

Unidas.

d) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDE),

1966, Naciones Unidas.

e) Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José de

Costa Rica (PSJC), 1969, Organización de Esta-dos Americanos.

2.4.2 Instrumentos de carácter específico sobre Derecho de familia.

a) Convención internacional para la represión de la trata de mujeres y niños,

1921, Sociedad de las Naciones.

b) Convención internacional sobre la trata de mujeres y niños, 1921, Sociedad

de las Naciones.

c) Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra

la mujer (CEDM), 1979, Naciones Unidas.
 37

d) Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), 1989, Naciones Unidas.

e) Recomendación sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima

para contraer el matrimonio y el registro de los matrimonios, 1965, Declaración
de las Naciones Unidas.

f) Declaración de las Naciones Unidas sobre los principios sociales y jurídicos

relativos a la protección y bienestar de los niños, con especial referencia a la
adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e
internacional, 1986.

g) Declaración sobre la supervivencia, la protección y el desarrollo de la

infancia. Declaración de las Naciones Unidas aprobada en la Cumbre Mundial a
favor de la Infancia.

h) Convenio de La Haya sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de

Adopción Internacional.

i) Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia

contra la Mujer, Organización de Estados Americanos.

2.4.3 Normas relativas al estatuto de la familia

a) Reconocimiento de la familia como núcleo fundamental de la sociedad.

Artículo 16, 3 DUDH; Artículo 23, 1 PIDC; Artículo 17, 1 PSJC.

b) Protección legal de la familia. Art. 10, 1 PIDE; art. 17, 1 PSJC; art. 6 DADD.

c) Derecho a contraer matrimonio. Art. 16, 1 DUDH; art. 23, 2 PIDC; art. 16, 1,
CEDM; art. 17, 2 PSJC.
 38

d) Derecho a fundar una familia. Art. 16, 1 DUDH; art. 23, 2 PIDC; art. 17, 2
PSJC; art. 6 DADD.

e) Igualdad de derechos entre los cónyuges. Art. 16, 1 DUDH; art. 23, 4 PIDC;
art. 16, 1, CEDM; art. 16, 1,
 39

Capítulo III
Constitucionalización del
Derecho de Familia o Familiar
 40

Capítulo III
Constitucionalización del
Derecho de Familia o Familiar

3.1 Constitucionalización del derecho como proceso

Aunque se puede hablar de constitucionalización del derecho en varios

sentidos, para efectos de este trabajo dicho fenómeno será entendido como el
evento que surge durante la posguerra durante la segunda mitad del siglo XX 21,
y consiste en la irradiación de los valores y principios señalados por la
Constitución a todo el sistema jurídico; y por lo tanto, estos valores y principios
constitucionales, de acuerdo con Barroso 22 “condicionan la validez y el sentido
de todas las normas infraconstitucionales”, entendidas como todo el conjunto de
normas jurídicas de rango inferior a la Constitución.

También puede entenderse que ocurre la constitucionalización cuando, como lo

señala este último autor “los principios y reglas específicos de una disciplina
ascienden a la Constitución”23, pues debido a ello su interacción con las demás
normas del sistema cambia de cualidad y empieza a tener un carácter
subordinante, y aunque se considera que esta circunstancia no siempre es
deseable, lo cierto es que “interfiere en los límites de la actuación del legislador
ordinario y también en la lectura constitucional que será hecha por el poder
judicial en relación al tema que fue constitucionalizado” 24. Finalmente, Barroso
también habla de la constitucionalización del derecho infraconstitucional, en el
sentido de “la reinterpretación de sus institutos bajo una nueva óptica
constitucional”25.

21
SÁNCHEZ Lorenzo, Sixto. Globalización, pluralidad cultural y derecho internacional de la
familia. Madrid: IHLADI, p. 57.
22
BARROSO, Luís Roberto. El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del derecho. El
triunfo tardío del derecho constitucional en Brasil. Instituto de Investigaciones Jurídicas,
Universidad Nacional Autónoma de México, 2008. 19
23
Ibidem, p. 32
24
Ibidem.
25
Ibidem.
 41

Como consecuencia de la constitucionalización, cambian las relaciones entre

las ramas del derecho26 y la Constitución, pasando de la incomunicación a la
complementariedad y dependencia.

Esta complementariedad y dependencia entre las ramas del derecho,

especialmente entre el derecho civil, y la Constitución también es defendida en
la doctrina española. Al efecto, señala Arce y Flórez 27 que el derecho civil
constitucional es:

“El sistema de normas y principios normativos institucionales integrados en la

Constitución, relativos a la protección de la persona en sí misma y sus
dimensiones fundamentales familiar y patrimonial, en el orden de sus relaciones
jurídico – privadas generales, y concernientes a aquellas otras materias
residualmente consideradas civiles, que tienen por finalidad fijar las bases más
comunes y abstractas de la regulación de tales relaciones y materias, a las que
son susceptibles de aplicación inmediata o pueden servir de marco de
referencia a la vigencia, validez e interpretación de la normativa aplicable o de
la pauta para su desarrollo.”

Es entonces a partir de la trascendencia de los valores y principios

constitucionales hacia todo el ordenamiento jurídico, que Guastini 28 señala siete
condiciones que deben cumplirse para establecer si un determinado
ordenamiento jurídico está constitucionalizado. Estas son:

a) “La existencia de una Constitución rígida, a partir del cumplimiento de tres

condiciones: en primer lugar, que la Constitución esté escrita; en segundo lugar,

26
JELIN, Elizabeth, La familia en Argentina: modernidad, crisis económica y acción política. En
Ximena Valdés y Teresa Valdés Editoras Famillia y vida privada ¿Transformaciones, tensiones,
resistencias o nuevos sentidos?, Santiago de Chile, CEDEM, FLACSO, 2005, pp. 33-42.
27
ARCE y Flórez Valdés, Joaquín. El derecho civil constitucional. Editorial Civitas, Madrid, 1986, p.
68.
28
GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas.
México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2001, pp. 154-164
 42

hay una Constitución rígida cuando ésta tiene supremacía en relación con la
legislación ordinaria y; en tercer lugar, la rigidez de la Constitución hace
referencia a la complejidad de los procedimientos para modificarla, si se
comparan con los procedimientos para la modificación de las leyes ordinarias.

b) La garantía jurisdiccional de la Constitución, esto es, la existencia de un

control, realizado por jueces, cuyo objeto es establecer la conformidad de las
leyes con la Constitución. Este control se puede hacer en tres modalidades, a
saber: Un primer modelo, llamado por Guastini, de control a posteriori y en
concreto, en el que cada juez se pronuncia sobre la inconstitucionalidad de una
disposición legislativa, y sus efectos son exclusivamente frente a las partes de
la controversia. El segundo modelo, a priori y en abstracto, es el sometimiento
de las leyes, antes de su entrada en vigencia, a un control de constitucionalidad
ejercido por un tribunal constitucional. El tercer modelo de control constitucional
es el que se realiza a posteriori y en concreto, por un tribunal constitucional,
cuya decisión de inconformidad tiene efectos erga omnes.

c) La fuerza vinculante de la Constitución, expresada en que cualquier norma

constitucional, sin importar si hace referencia a la estructura y organización del
Estado, o trata de los derechos y garantías de las personas, es una norma que
produce plenos efectos jurídicos.

d) Estrechamente enlazada con la fuerza vinculante de la Constitución, una

interpretación extensiva o “sobreinterpretación” –en los términos de Guastini- de
la Constitución, tiene como consecuencia la inexistencia de espacios para el
ejercicio de discrecionalidad por parte del legislativo.

e) A consecuencia de la fuerza vinculante de la Constitución y de su

interpretación extensiva, las normas constitucionales son de aplicación directa
y, en este sentido, la Constitución es entendida como moldeadora de las
relaciones sociales.
 43

f) La interpretación de la ley conforme a la Constitución19; que ocurre cuando

una ley es susceptible de dos interpretaciones: una contraria a la Constitución y
otra que armoniza con ella, prefiriendo, en este caso, conservar la validez de la
norma legal mediante la interpretación que se adecua a los postulados
constitucionales.

g) La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas, se presenta

cuando algunos tribunales constitucionales tienen como función decidir sobre
los conflictos de competencia entre órganos del Estado; así como también en el
uso del principio de igualdad, el juicio de proporcionalidad y la ponderación
como herramientas para resolver conflictos entre principios constitucionales;
finalmente, la influencia de la Constitución en las relaciones políticas se pone de
manifiesto en el uso, por parte de órganos y actores políticos, de las normas
constitucionales, para justificar sus acciones y decisiones.”

La República Dominicana no ha sido ajena a esta transformación del

ordenamiento jurídico, y con la expedición de la Constitución Política de 2010,
puede señalarse que el sistema jurídico dominicano cumple con todas las
condiciones señaladas por Guastini para entenderse constitucionalizado,
porque:

a) En el texto de la Constitución Política, se señala la supremacía de la

Constitución respecto de las demás normas del ordenamiento jurídico, así como
también un procedimiento más riguroso para su modificación 29.

b) Existe una jurisdicción constitucional, encabezada por el Tribunal

Constitucional, encargado de “la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución”30.
29
SUÁREZ Franco, Roberto. Derecho de familia Tomo I Régimen de las personas. Novena Edición.
Bogotá: Editorial Temis S.A., 1991, p. 228.
30
VILLA Guardiola, Vera J., Desarrollo del Derecho Fundamental a la educación en familia en
instituciones de enseñanza. Barranquilla: Corporación Universitaria de la Costa, p. 45.
 44

c) La Constitución tiene fuerza vinculante

f) La Ley debe interpretarse conforme a la Constitución, y por ello entre dos

interpretaciones posibles, prima aquella conforme a sus postulados, sobre la
que es contraria a la Constitución y a los Tratados y Convenios Internacionales
que forman parte del Bloque de Constitucionalidad26.

g) La Constitución influye en las relaciones políticas, tanto porque es utilizada

por los organismos y entidades del Estado para justificar sus acciones y
decisiones; como porque el Tribunal Constitucional en ejercicio de la guarda y
supremacía constitucional, utiliza el principio de igualdad y herramientas como
la ponderación y el juicio de proporcionalidad para resolver conflictos entre
principios constitucionales.

El desarrollo de las revoluciones inglesa y francesa en Europa, y la

independencia de los Estados Unidos en América se consideran los principales
aportes para la consolidación del Estado Constitucional a partir el siglo XVIII.

a) La posibilidad de limitar al gobierno mediante el derecho y la supremacía de

la ley que es dictada por el Parlamento son los legados de la Revolución
Inglesa de 16883.

b) El legado de la Revolución Inglesa, fue puesto en práctica a partir de los

sucesos que culminaron con la Declaración de Independencia de los Estados
Unidos en América y complementados con las ideas de una constitución rígida
y escrita así como también con el control judicial de constitucionalidad de las
leyes4.

c) Finalmente, con la Revolución Francesa se consolidan otros rasgos

distintivos de lo que denominamos el Estado Constitucional moderno, como
 45

ocurre con la igualdad de las personas ante la ley y el reconocimiento de la

soberanía en cabeza del pueblo31.

Todos estos mecanismos son retomados e integrados con unos nuevos luego
de la segunda mitad del siglo XX, dando origen a la corriente teórica del
neoconstitucionalismo6.

Estos nuevos elementos, según lo señala Carbonell 32 son:

a) En primer lugar, la adopción de Constituciones que señalan tanto la

estructura y funcionamiento del Estado, como los fines y objetivos que éste
debe realizar.

b) En segundo lugar, y como consecuencia de estos textos constitucionales

sustantivos y principialistas, se modifican las prácticas jurisprudenciales de los
Tribunales Constitucionales, los que incorporan técnicas de interpretación como
la ponderación y el efecto irradiación de los principios constitucionales a todo el
ordenamiento jurídico.

c) En tercer lugar, los desarrollos teóricos que explican la Constituciones y

crean nuevas prácticas jurisprudenciales.

Sobre el neoconstitucionalismo, compartimos plenamente la opinión de

Carbonell33 quien señala, respecto de los elementos ya mencionados: “No
faltará quien diga que ninguno de estos tres elementos es, en rigor, novedoso, y
que no hacía falta inventar una nueva etiqueta para identificarlos, pues ya
estaban bien analizados bajo las coordenadas teóricas tradicionales del
positivismo de la primera mitad del siglo XX. Quizá tengan razón quienes así
31
VILLA Guardiola, Vera J. Desarrollo del Derecho Fundamental … obra citada, p. 46.
32
CARBONELL, Miguel (editor). Teoría del neoconstitucionalismo ensayos escogidos. Editorial
Trotta, Madrid, 2007.
33
Idem.
 46

opinan, pero sigo creyendo que la novedad está en el conjunto: tal vez no tanto
en uno de los tres elementos si los tomamos por separado, pero sí cuando los
ponemos en común, compartiendo coordenadas de tiempo y espacio muy
parecidas.”

Es así como esta dinámica de la Constitución con eficacia directa en el

ordenamiento jurídico, y la consecuente función de los Tribunales
Constitucionales respecto la garantía y efectividad de los derechos de las
personas, implican constitucionalizar el derecho en todas sus ramas (civil,
penal, laboral, procesal, relaciones de familia, etc.); esto es, hacer que los
mandatos que contiene la Constitución se hagan realidad en todo el
ordenamiento jurídico y para todas las personas.

Es en este sentido que Aragón 34 señala que constitucionalizar el derecho es

impregnar al ordenamiento jurídico de los mandatos constitucionales, así como
elaborar, teorizar y transmitir los conocimientos necesarios para realizar esta
tarea. A este efecto afirma el autor:

“De ahí la necesidad de constitucionalizar el derecho para hacer que la

Constitución, como derecho, rija. No sólo constitucionalizar el derecho como
ordenamiento (hacer que la Constitución llegue a todos los rincones del sistema
normativo), sino también, y muy principalmente, al derecho como saber, a la
ciencia del derecho. No puede haber, sencillamente, Constitución duradera sin
derecho constitucional desarrollado. Ésa es una de las características más
profundas del Estado constitucional y, por ello, una de sus más rigurosas
exigencias.”

Esta irradiación constitucional se logra, desde el campo jurídico tanto con el

desarrollo de líneas jurisprudenciales de garantía y protección de los derechos

34
ARAGÓN Reyes, Manuel. La Constitución como paradigma. En Carbonell, Miguel (editor). Teoría
del neoconstitucionalismo ensayos escogidos. Editorial Trotta, Madrid, 2007, p. 37.
 47

de las personas, como con la expedición de legislación que incorpore y

desarrolle los mandatos constitucionales; y desde la práctica, con el
señalamiento de acciones públicas –políticas públicas-, destinadas a hacer
efectivos los derechos subjetivos de los individuos.

Diversos autores se han pronunciado sobre los efectos que esta trasformación
tiene, tanto respecto del funcionamiento del sistema jurídico, como en relación
con la actividad del Estado, y de los particulares.

Sobre los efectos de la constitucionalización en el funcionamiento del

ordenamiento jurídico, Favoreau35 señala que éstos pueden ser de dos clases:
unos efectos directos, que se refieren a tres clases de constitucionalización; y
unos efectos indirectos, que se traducen en la modernización, la unificación y la
simplificación del ordenamiento jurídico.

En cuanto a los efectos directos, Favoreau señala que estos se traducen en:

a) La constitucionalización – juridización, que busca hacer efectivas todas las

disposiciones contenidas en el texto constitucional.

b) La constitucionalización – elevación, que hace referencia al cambio en el

sistema de fuentes del derecho.

c) La constitucionalización – transformación, que refleja la forma en la cual la

teoría de los derechos fundamentales modifica las diferentes ramas del
derecho.

35
FAVOREAU, Louis. Legalidad y constitucionalidad. La constitucionalización del derecho. Trad. de
Magdalena Correa Henao. Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios
Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, 2000, pp. 52–60
 48

Respecto de los efectos indirectos de la constitucionalización, Favoreau

considera que estos son de tres tipos:

a) La modernización del derecho, a partir de la doctrina de los derechos

fundamentales.

b) La unificación del orden jurídico, evidenciada en la mención constitucional de

algunos principios generales del derecho, y la utilización de los tratados y
convenios internacionales como base para sustentar diferentes ramas del
derecho, y poniendo en entredicho, aún más, la distinción entre derecho público
y derecho privado.

c) La simplificación del ordenamiento jurídico, a través de la reducción de la

jerarquía normativa, sin acudir a criterios externos.

3.1.1 Constitución como norma jurídica suprema y como fenómeno

jurídico de la familia

La Constitución dominicana declara que es la “norma suprema y fundamento

del ordenamiento jurídico del Estado”, (Art. 6) y que los poderes públicos
“interpretan y aplican las normas relativas a los derechos fundamentales y sus
garantías, en el sentido más favorable a la persona titular de los mismos” (Art.
74.4). Sin embargo, dispone también que los tratados internacionales deben ser
sometidos a un “control previo” de constitucionalidad por el Tribunal
Constitucional (Art. 185.2), lo que indica inevitablemente que el tratado sólo es
válido cuando un acto de derecho interno lo pone en vigencia.

Esta es la aplicación más clara del principio de la Supremacía Constitucional

como un principio teórico del Derecho en virtud del cual, originalmente, se ubica
a la Constitución de un país jerárquicamente por encima de todas las demás
 49

normas jurídicas, internas y externas, que puedan llegar a regir sobre ese país.
Esto incluiría a los tratados internacionales ratificados por el país y cuyo ámbito
de aplicación pueda ser también sobre las relaciones jurídicas internas.

Por supuesto, es claro que uno de los objetivos centrales de las constituciones
modernas es, precisamente, reconocer derechos del ciudadano frente al
Estado. Ninguna constitución moderna se propone disminuir ni alterar el
sistema democrático, sino al contrario, establecerlo y ampliarlo.

Tampoco se proponen las constituciones alterar el balance interpretativo pro-

persona de los derechos humanos, ni restringirlos. De modo que la “supremacía
constitucional” no puede significar, en forma alguna, que se consagren menos
derechos personales, o que se restrinjan los existentes.

El concepto de supremacía constitucional se relaciona con la “pirámide” jurídica

de Hans Kelsen, quién ubicaba a la Constitución en la cima de esa pirámide
para representar gráficamente su importancia. Debajo de la Constitución ubica
al resto de la normativa interna de un Estado. 36 Pero en la actualidad esa
pirámide jurídica ha sido modificada por la realidad internacional, marcada
particularmente por dos aspectos derivados necesariamente de la
internacionalización o creciente integración mundial: los procesos de integración
regional, como la Unión Europea, y la proliferación de tratados internacionales
globales, como la Declaración de Derechos Humanos 37 limitan la validez de los
controles internos sobre los tratados que consagran derechos fundamentales.

De acuerdo a esto, ningún Estado puede interponer reglas internas para

modificar, anular o alterar el contenido de tratados internacionales de derechos
fundamentales, inclusive cuando no están aprobados por ese Estado.
36
BALDIVIESO Guzmán, René. Composición y atribuciones del Tribunal Constitucional de
Bolivia. Ius et Praxis, año 8 N 1, Ed. Universidad de Talca, Talca, Chile, 2002, Pág. 320.
37
BERNALES, Enrique. El Tribunal Constitucional Peruano, entre la necesidad y la
incertidumbre. Ed. CIEDLA, Buenos Aires, Argentina, 1999, Pág. 35.
 50

El sistema de responsabilidad internacional de los Estados se aplicaría en esos

casos, y dependiendo de la importancia del asunto podría encontrarse en
presencia incluso de una “invasión internacional humanitaria”.

Resulta, no obstante, que en la práctica constitucional dominicana tal proceso

resulta cuando menos limitado y parcial, ajeno al valor de la
supraconstitucionalidad del derecho internacional convencional como
característica dimanante de la participación estatal en un sistema internacional
de sociedades.

Si bien se refirió un aparte en el capitulo precedente, se retoma con mayor

amplitud el tema.

Se tiene por entendido que la Constitución es la norma fundamental y, por

tanto, se encuentra por encima de las demás normas del ordenamiento. Esta
superioridad de la Constitución respecto del resto de las fuentes, no solo se
encuentra explícitamente reconocida por la misma Constitución, sino que se
distribuye a lo largo del ordenamiento a través de múltiples disposiciones que
regulan los procedimientos de creación normativa. La disposición, textualmente
citada, es la siguiente:

Artículo 6.- Supremacía de la Constitución. Todas las personas

y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la
Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento
jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto,
resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución.

Haciendo un análisis somero del marco constitucional se tiene que el artículo

128 de la Carta Magna otorga al Presidente de la República la facultad de dirigir
la política exterior y la de celebrar y firmar tratados internacionales (128.1.d).
 51

Al igual que la familia, la Constitución Política tiene su historia y evolución. En la

antigüedad los griegos denominaban politeiaa la constitución del Estado,
aludiendo a la unidad corporativa del total de los ciudadanos o la estructura
socio-jurídica que ordena en una entidad a la ciudadanía. A la vez que el
derecho del ciudadano a decidir en las cuestiones de la polis 38.

Aristóteles39 hablaba ya de constitución como del principio según el cual está

ordenada la autoridad política. Constitución política o gobierno, dice, es la
organización o el orden establecido entre los habitantes de la ciudad. Además,
Constitución equivale a régimen, a estructura, a contextura: es el modo de ser
de la ciudad, su compostura o naturaleza total 40.

En Roma, Cicerón fue el primero en utilizar el término constitución en su sentido

actual. Cuatro siglos más tarde, las Instituciones de Justiniano la definieron
como “lo que el pueblo romano solía establecer, a iniciativa de una magistratura
senatorial como cónsul”.

Modernamente, Jelinnek41 hace coincidir la Constitución con el principio de

ordenación conforme al cual el Estado se constituye y desarrolla su actividad.
Hegel, por su parte, refiere este concepto a la idea de un código superlegal que
ordena coercitivamente la composición y las tendencias de desarrollo de la
estructura dominante de poder, o sea, a la organización del Estado y al
progreso de su vida, la que depende del modo y formación de la conciencia que
tenga el pueblo de sí mismo. “(…) una Constitución es la obra de los siglos, es
la idea y conciencia de lo racional, pero solo al punto al que está desarrollado
un pueblo”.

38
SAMPAY, Arturo Enrique. El pueblo y la Constitución. Buenos Aires: Ediciones Cuenca. 1973, p.6
39
Aristóteles. (s.f.) La política. Libro 3°, capítulo I.
40
BIDART Campos, Germán. J. Derecho Constitucional. Buenos aires: Edit. Ediar, 1968, p. 99
41
ESCUDERO Alzate, María Cristina. Procedimiento de familia y del menor. Colombia: Editorial
Leyer, decimocuarta edición, 2006, p. 44..
 52

Para Kelsen42, la Constitución es la norma que regula la creación de las demás

normas jurídicas esenciales del Estado, determina los órganos que legislan y
los procedimientos para hacerlo, y que además establece las relaciones básicas
entre los asociados y las formas de aplicación del Derecho, esto es, que
contiene una superlegalidad.

Para Eduardo De Enterría43, la Constitución se presenta como “un sistema

perceptivo que emana del pueblo como titular de la soberanía, en su función
constituyente, preceptos dirigidos tanto a los diversos órganos del poder de la
propia Constitución establecidos como a los ciudadanos” 44.

Al abrigo de estos conceptos, puede decirse que la Constitución representa la

voluntad suprema de un pueblo, sus ideales, su cultura, su visión política y
porqué no, sus anhelos, así como también la estructura y división de los
órganos del poder público y las directrices para el ejercicio de los derechos allí
consagrados y las garantías de las libertades dentro del Estado. De ahí que se
le considere la “Norma de Normas”, de suerte que las demás deben estar
subordinadas a ella y en ningún caso en contraposición o discordia.

3.2 Responsabilidad del Estado frente a la familia

La familia, como célula infraestatal, es el factor esencial en la organización de la

sociedad y del Estado; esto explica por qué en las naciones civilizadas se han
expedido estatutos que reglamentan los derechos y obligaciones surgidas de su

42
GALVIS Ortiz, Ligia. los niños, las niñas y los adolescentes titulares activos de derechos. Bogotá:
Ediciones Aurora, 2006.
43

44
LOBATO Gutierrez, Roberto. La constitución y la supremacía constitucional. Disponible en línea:
http://www.derechoecuador.com/index2.php?
option=com_content&task=view&id=2626&pop=1&page=0
 53

seno, tendencia que se agudiza día a día a medida que se resalta la influencia
trascendental que ejerce la célula familiar. Para la mayoría de los hombres la
familia es el factor esencial de virtud y felicidad, primero en la infancia -tiempo
de su formación-, después en la edad adulta, en el hogar que ellos fundan. El
nivel de una nación depende, ante todo, aunque no exclusivamente, del respeto
de la institución familiar45.

La familia juega un papel preponderante en la organización y funcionabilidad de

cualquier sociedad medianamente civilizada; por ello el Estado, a través de sus
diversos poderes y organismos está en la obligación de brindarle todas las
herramientas necesarias para su buen desarrollo y así alcance su objetivo ideal,
cual es formar hombres y mujeres íntegros, con valores y virtudes, capaces de
transformar su entorno y calidad de vida. De acuerdo a REYES 46: “La familia es
el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado”47.

El Estado, entidad rectora custodia el bien común; tiene como función primordial
crear las instituciones que favorecen el desarrollo del hombre. La familia,
institución primigenia, merece una especial protección, porque constituye el
adecuado desarrollo y complemento del individuo. Teniendo en cuenta el
carácter moral y consuetudinario de las relaciones familiares, donde el Estado
ha observado cierto retraimiento, encomendando la reglamentación de esas
relaciones a la autonomía privada y reconociendo la autoadministración de la
familia, los padres gozan del derecho de la educación de sus hijos. Si esta
función no es posible cumplirla directamente y a cabalidad, por lo menos tiene
el derecho de orientar a sus hijos y escoger los centros educacionales donde
pueden cumplir con ese anhelo natural.

45
Leclero, Jesús. La familia. Barcelona: Editorial Herder, 1986, p. 49.
46
REYES Ríos, Nelson. Enfoque social de la familia del Perú. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2000, p. 117.
47
Idem., p. 149
 54

El Estado debe favorecer ese derecho recíproco, ayudando a los padres a

cumplir su misión48. Si la concepción generalizada es que la familia se
considera la célula fundamental de la sociedad, el Estado debe tener dentro de
sus principales obligaciones y prioridades la defensa y protección de la misma,
reprimiendo y sancionando aquellas conductas que atentan contra su integridad
física o sicológica, propiciando las condiciones para que esta cumpla con su
deber de educar y orientar a sus miembros, sin sobrepasar los límites de la
privacidad.

El Estado tiene cierto derecho de tutela sobre la familia. Su deber de proteger a

la familia implica un derecho de control. Tiene que vigilar que los padres
cumplan con sus deberes. Siempre se ha admitido que en ciertos casos
extremos, el Estado declare a los padres indignos, desposeídos de sus
derechos paternos. De la ley ordinaria, el Estado tiene encomendada la misión
de vigilar que los padres cumplan sus deberes49.

El Estado en cumplimiento de sus deberes debe vigilar y custodiar los interese

de la sociedad y, por tanto, de la familia, adelantando políticas tendientes a su
fortalecimiento, ya que dada su importancia es de interés general.

La intervención estatal tiene lugar mediante leyes, las cuales no solo han de
dirigirse a darle a la familia una estructura interna, acorde con las concepciones
y las aspiraciones y posibilidades actuales, misión del derecho civil, sino que,
en el campo del derecho social, e inclusive en el derecho fiscal, tenderán a
crear las condiciones más favorables para la subsistencia y desarrollo de esta.
La intervención tendrá como fin no sustituir a la familia, sino facilitar el
cumplimiento de su misión, supliendo la acción de los esposos o compañeros y
de los padres donde ellos no pueden llegar favoreciendo la de nuevas familias y
el aumento de las ya existentes, y cerciorándose de que las funciones familiares

48
SUAREZ Franco, Derecho de familia. Bogotá: 9ª. Edición, Temis, 2006, p. 14
49
LECLERO, Jesús. La familia… obra citada, p. 150.
 55

se desempeñen debidamente y que los miembros débiles no sean objeto de

abusos por parte de los fuertes50.

3.3 El derecho de familia en América Latina

Dados sus orígenes coloniales españoles y franceses, el Derecho de Familia en

América Latina quedó totalmente circunscrito a la esfera civil, y en
consecuencia, las normas que regulaban las relaciones, derechos y
obligaciones de los miembros de las familias entre sí se encontraban
precisamente en el Códigos Civil.

No es de extrañar que en la actualidad gran parte de las normas relativas al

Derecho de Familia se encuentren en esos cuerpos legales, a veces como
capítulos especiales que reflejan una posición propia del derecho de familia en
el derecho privado, sin que por ello dejen de existir leyes específicas de familia,
de filiación o de otros aspectos como matrimonio civil, e incluso en algunos
países se han promulgado códigos de familia, siendo estos los más avanzados
y minoritarios. Resalta en este aspecto Bolivia, país que adoptó un Código de
Familia en 1972.

La codificación específica del Derecho de Familia responde a que sus

relaciones pasaron a considerarse como pertenecientes al ámbito de los
derechos humanos y a las demandas de los movimientos de mujeres para
eliminar distintas formas de discriminación que existían en las normas, dotando
de una nueva naturaleza jurídica al Derecho de Familia 51.

50
GONZALEZ Porras, José Manuel. Libro Homenaje a Manuel Albaladejo García. España: Servicio
de Publicaciones de la Universidad de Murcia, Vol. I, 2004, p. 488.
51
Acosta, 2007
 56

Las regulaciones de la familia pertenecieron siempre al derecho privado y en

América Latina estuvieron influenciadas primero por el monumento napoleónico,
el Civil de 18904, texto que contemplaba, e incluso todavía lo hace en algunos
países, instituciones relativas a la potestad marital, a los hijos, a los bienes
familiares, etcétera52.

Parte de los cambios ocurridos en las legislaciones americanas respecto de la

codificación del Derecho de Familia se fundamentan en los compromisos
asumidos por los Estados americanos en el marció de la Convención para
Eliminar todas la Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, 1979) y
de la Convención sobre los Derechos del Niño (de 1989).

Estos dos convenios eliminaron disposiciones como la potestad marital

masculina (que sujetaba las mujeres a la voluntad del marido) y la distinción
entre hijos legítimos e ilegítimos, que entre nosotros no se eliminó sino muy
recientemente, quedando fijada por completo en 2003 con la Ley núm. 136, que
instituyó el Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. También
fueron instrumentos vitales que influyeron en la regulación y sanción de la
violencia intrafamiliar, cuyas leyes pueden considerarse una primera gran
victoria que tiene en común el movimiento de mujeres latinoamericano.

3.4 Obligaciones del Estado y de las familias

Las nuevas legislaciones establecen más obligaciones para los Estados y en

especial para los gobiernos, como contracara de los nuevos derechos
reconocidos a la niñez y adolescencia. No obstante, igual el rol de las familias
figura como de mucha responsabilidad e incluso se les atribuye un papel
garantista. En efecto, la legislación argentina dice que: La familia es
52
MORALES, Carlos. Código de Familia … obra citada, p. 125.
 57

responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes

el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías. El padre y la
madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que
respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos (art. 7) y antes
habla del fortalecimiento del rol de la familia en la efectivización de los derechos
de las niñas, niños y adolescentes (art. 4, a) como uno de los principios para la
elaboración de políticas públicas para la niñez y adolescencia.

Los otros principios son la descentralización en su aplicación, la gestión

asociada de organismos y niveles de gobierno y con la sociedad civil, la
promoción de redes intersectoriales locales y de organismos de defensa de los
derechos de la niñez y la adolescencia. También establece el derecho y deber
de la comunidad de ser parte activa en la defensa de los derechos de la niñez y
adolescencia.

Como responsabilidades estatales se establece la elaboración y aplicación de

políticas a nivel federal con asignación privilegiada de recursos y el asegurar
que las familias puedan cumplir con sus responsabilidades.

El Código Boliviano del Niño, la Niña y el Adolescente establece que es deber

del Estado garantizar y proteger los derechos reconocidos en la legislación.
Dispone también que es deber del Estado, de las instituciones públicas,
privadas y de los empleadores en general, proporcionar las condiciones
adecuadas para la lactancia materna, inclusive en aquellos casos en que las
madres se encuentran privadas de libertad (art. 17).

También establece la prioridad presupuestaria en los Municipios y gobierno

nacional para cubrir las necesidades de salud y el deber del Estado de asegurar
la educación en sus distintos niveles, incluyendo la pre-escolar y la especial,
para niños y niñas con necesidades diferenciadas. Para los padres establece la
obligación de dar sustento, cuidado y educación a sus hijos, también
 58

establecida en el Código de Familia; de inscribirlos en las escuelas y apoyarlos

en todo el proceso escolar; de hacer cumplir las decisiones judiciales a favor del
niño, niña o adolescente; cuando tengan un menor con discapacidad, de
asegurarse que reciban los servicios de atención y rehabilitación oportunos a
través de las instituciones especializadas y la obligación de cumplir con el
tratamiento.

Además se establecen una serie de deberes para los centros de salud,

educativos y medios de comunicación tendientes al ejercicio de los derechos de
la niñez y adolescencia.

En el Código Civil Chileno no se especifican obligaciones de la familia o el

Estado, ni la Ley del Menor tampoco, pero el primero define la patria potestad
como el conjunto de derechos y deberes de los padres respecto del hijo menor
de edad no emancipado y estas obligaciones están a lo largo de la norma y son
las más clásicas (manutención, educación, cuidado).

Llama la atención que en esta norma a falta de acuerdo entre los padres la
patria potestad corresponde al padre, luego de que al igual que en los otros
países abordados estableciera que esta facultad corresponde a ambos
progenitores.

La Ley de la Infancia y la Adolescencia Colombiana declara que la obligación de

proteger y garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes es de la
familia, la sociedad y el Estado. También dispone que los alcaldes y
gobernadores tienen la obligación de elaborar y ejecutar políticas para la niñez
y adolescencia, priorizando la inversión para el resguardo de los derechos de
estas poblaciones.
 59

Esta legislación parece ser, entre las legislaciones nuevas de los países
abordados, tal vez junto con la argentina, la que carga más responsabilidades a
las familias. Para los padres establece, además de las obligaciones de cuidado,
crianza, educación, alimentación- la de asegurar el máximo nivel de disfrute de
los derechos para el niño o niña.

A la familia en su conjunto se le atribuye el deber de promover la igualdad, el

respeto y la solidaridad entre sus integrantes; proteger al niños de cualquier
acto que vulnere su vida, integridad o dignidad; inscribir a los niños en el
registro civil al momento de su nacimiento; participar en espacios y proyectos
de interés para la adolescencia y la familia; proporcionarles las condiciones
necesarias para un óptimo desarrollo físico, psicomotor, intelectual, emocional y
educarles en la salud preventiva y en la higiene; promover el ejercicio
responsable de los derechos sexuales y reproductivos y colaborar con la
escuela en la educación; incluir a los niños en el sistema de salud y de
seguridad social desde el momento de su nacimiento y llevarlos en forma
oportuna a los controles periódicos de salud; decidir libre y responsablemente el
número de hijos e hijas a los que pueda sostener y formar; brindarle a los niños,
niñas y adolescentes las condiciones necesarias para la recreación y la
participación en actividades deportivas y culturales de su interés; prevenirles y
mantenerles informados sobre los efectos nocivos del uso y el consumo de
sustancias psicoactivas legales e ilegales, entre otros deberes.

La Ley orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente de Venezuela

establece que: El Estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las
medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que
sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes
disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías (art. 4).

Por su parte, también la familia es responsable, de forma prioritaria, inmediata e

indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno
 60

y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen

responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al
cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos (art. 5), pero el mismo
artículo dispone además que el Estado debe asegurar las políticas y los
programas para que la familia pueda asumir esta responsabilidad.

En este contexto, el Estado se obliga a ejecutar programas de asistencia para la

niñez en situación de pobreza o necesidad.

Al igual que la legislación argentina, esta ley venezolana explicita los principios
que deben orientar las políticas hacia la infancia y la adolescencia. Tal es el
caso de la igualdad y la no discriminación; la prioridad absoluta de todos los
derechos y garantías de los niños y adolescentes, que comprende la
preferencia en la elaboración y ejecución de políticas públicas, en la atención de
los servicios públicos, en la protección ante cualquier circunstancia, y en la
asignación privilegiada del presupuesto público; la gratuidad en todos los
procesos judiciales en que se vean involucrados niños y adolescentes; el
carácter enunciativo de sus derechos, así como su interdependencia,
indivisibilidad y su carácter irrenunciable.

3.4.1 Objeto y principios rectores de las legislaciones

Las legislaciones modernas en muchos casos definen su objeto para explicitar

su ámbito de regulación, facilitando luego a los tribunales la determinación de la
normativa aplicable. La explicitación del objeto de regulación interesa en este
documento porque da cuenta cuáles derechos y relaciones se consideraron
deben protegerse y cuáles excluirse en el ámbito de las familias. Por su parte,
los principios rectores son de suma importancia pues revelan explícitamente la
ideología de la ley y además son los criterios de interpretación normativa en
caso de duda en el momento en que la ley se está aplicando a un caso
concreto.
 61

En la legislación argentina, los capítulos del Código Civil que regulan las
relaciones de los integrantes de las familias, y sus derechos y obligaciones en
tanto tales, no establecen objeto o principios rectores para estas materias, lo
que puede obedecer a la época de su promulgación (1869), cuando no se
estilaba explicitar los principios orientadores como criterios de interpretación
legal. Ya la Ley 23515 de Matrimonio Civil de 1987 establece la igualdad de
condiciones en varios aspectos.

El Código de Familia boliviano se limita definir como su objeto que las

relaciones familiares se establecen y regulan por el presente Código (el
subrayado es de la autora). De esta manera, la ley da cuenta del nivel de
injerencia estatal en la materia, al menos para algunos temas, pues deja
claramente establecido que las relaciones familiares no sólo se regulan por la
ley sino que se originan en ésta.

Este código no tiene una declaración de principios unificada, aunque a lo largo

de su articulado se van refiriendo varios. Así se destaca como criterio rector la
preponderancia del interés de la familia, por sobre el particular de sus
miembros. Este principio ha sido utilizado para postergar a la mujer, dificultando
sus procesos de autonomía y en casos concretos suponiendo trabas para el
divorcio. Sin embargo también ha sido utilizado para proteger el patrimonio
familiar, impidiendo la disposición de bienes ante la ausencia o falta de
consentimiento de uno de los cónyuges.

También se establece el trato jurídico igualitario en las relaciones conyugales y

de filiación, que luego es reiterado al regular diversas relaciones: igualdad de
los convivientes, igualdad de derechos y deberes de los cónyuges respecto de
la educación de los hijos y de la dirección del hogar, y de derechos y deberes
de los hijos respecto de los padres.
 62

Los principios citados en conjunto con el principio constitucional de igualdad

dieron lugar a que la jurisprudencia reconozca que la potestad marital, es decir
la obediencia debida por la mujer al marido, había sido dejada de lado 53.

Sin embargo, el principio de igualdad entre los cónyuges convivía hasta hace
poco con un artículo que sostenía que cada uno de los cónyuges podía ejercer
libremente su profesión u oficio, pero que el marido podía pedir judicialmente
que no se permita a la mujer el ejercicio de su profesión cuando ésta atente
contra la moral o perjudique la labor que la esposa debe cumplir en el hogar 54.

Los títulos del Código Civil Chileno que refieren a las familias, son los relativos
al matrimonio, la filiación y la patria potestad, dentro del capítulo relativo a las
personas. Además está la mencionada Ley de Matrimonio Civil que establece
como su objeto los requisitos para contraer matrimonio, la forma de su
celebración, la separación de los cónyuges, la declaración de nulidad
matrimonial, la disolución del vínculo y los medios para remediar o paliar las
rupturas entre los cónyuges y sus efectos (art. 1).

Esta misma ley establece como principios, y en tal calidad orientaciones que
deben tener siempre presente los tribunales, la protección del interés superior
de los hijos y del cónyuge más débil. El Código Civil en cambio no tiene una
declaración expresa de principios, lo que era más común en los cuerpos
legales tan amplios como éste y que además han sido modificados
reiteradamente para hacer frente a los cambios en la sociedad, dando lugar a
un texto sistematizado y refundido que da cuenta de distintas ideologías.

De todas formas la predilección del Código por las familias fundadas en el

matrimonio legal se aprecia en la Ley sobre Registro Civil, al final del Código,
53
MORALES, Carlos. … obra citada, p. 126.
54
RUIZ, Alicia, La construcción jurídica de la subjetividad no es ajena a las mujeres. En Birgin,
Haydee. Comp. El derecho en el género y el género en el derecho. Buenos Aires: Ed. Biblios, 2000,
p. 193.
 63

en su Título V Medidas que favorecen la constitución legal de la familia, que

establece: Los Oficiales del Registro Civil visitarán su respectiva comuna o
sección, en la forma que determine el reglamento, a fin de procurar la
celebración del matrimonio del hombre y la mujer que, haciendo vida marital,
tengan hijos comunes. Durante su visita, harán las inscripciones de nacimiento
que procedan, denunciarán aquellos que no se hubieren inscrito en época
oportuna y cuidarán de que esas inscripciones se verifiquen.

En Colombia, el Código Civil es el cuerpo legal que regula las relaciones de los
miembros de las familias y data de 1873, con modificaciones desde 1887 hasta
el año 2006. En cuanto a los principios orientadores de la legislación, la
Constitución (art. 42, cuarto párrafo) establece que las relaciones familiares se
basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto
recíproco entre todos sus integrantes, mientras que el Código reconoce
igualdad de derechos y responsabilidades de los cónyuges en la administración
y dirección de los asuntos del hogar, igualdad de derechos para fijar el domicilio
o residencia conyugal y para recurrir al juez.

También en diversos artículos está el interés superior de los hijos como guía
para el juez o para las decisiones de las partes.

Por su parte, la legislación venezolana establece que tiene por objeto

establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral
a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas
responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los
conflictos y violencia intrafamiliar; educando para la igualdad, la tolerancia y el
respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes
una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática,
participativa, solidaria e igualitaria.
 64

Se aprecia así desde el primer artículo de esta norma la orientación de la

misma, que tiende más a la protección de las familias, que a resaltar las
funciones y responsabilidades de éstas y sus integrantes como sucede en otros
ordenamientos. En el mismo sentido, el artículo reproducido se complementa
con una declaración de principios que incluyen la igualdad y la no
discriminación, la solidaridad, corresponsabilidad y la responsabilidad social,
entre otros.
 65

Capítulo IV
Derecho de Familia o Familiar en Derecho
Comparado Iberoamericano y en la República
Dominicana
 66

Capitulo IV
Derecho de Familia o Familiar en Derecho Comparado
Iberoamericano y en la República Dominicana

4.1 Evolución del Derecho de Familia o Familiar en la

República Dominicana

4.1.1 Período del derecho canónico

A la llegada de los españoles a América pusieron en vigencia el derecho que

regía en su territorio, Castilla, donde se concentraba el más alto poder de la
época; allí se habían adoptado desde el año 1260 el Código de las Siete
Partidas y Las Leyes de Toro 55. Las primeras constituían una adaptación a las
leyes romanas, base jurídica y política del reinado de Castilla, con una
poderosa influencia en Europa occidental, las otras, eran una recopilación de
todas las leyes vigentes.

A fin de cuentas el derecho español de entonces, que se introdujo a las indias

fue una combinación del Derecho Romano, -el cual había penetrado con fuerza-
y del derecho canónigo, además de algunas disposiciones que aún
permanecerían del visigótico germánico.

Hay que añadir que antes de la desaparición de la raza aborigen existió el

derecho indiano de muy poca permanencia entre nosotros por la desaparición
de la raza indígena a mediados del siglo XVI.

55
VEGA, Wenceslao. Historia del Derecho Dominicano, Editora Amigo del Hogar. Santo Domingo.
Cuarta edición, 2004.
 67

4.1.1 Principales instituciones de Derecho de Familia reguladas por

el derecho canónico: matrimonio y filiación

Fue en la etapa de la colonia un sacramento de la iglesia católica, regido por el

Código de las siete partidas y disuelto sólo por la muerte de uno de los
cónyuges, pues no existía el divorcio, sino la separación legal. En cambio la
nulidad era invocada en caso de demencia, de minoridad, de falta de
consentimiento, de error en cuanto a la persona de uno de los contrayentes.
También se permitía en caso de haber hecho voto de castidad.

Como impedimento para la celebración del matrimonio se admitía, el pertenecer

a distintas religiones, el parentesco, la imposibilidad de procreación.

Un matrimonio podía ser disuelto cuando no se había consumado, cuando uno

de los posibles contrayentes prefería integrarse a una orden religiosa. No
obstante, la separación legal fue permitida por razones expresas como las
sevicias graves, la enfermedad contagiosa o el adulterio.

Los menores de edad podían ser unidos desde los siete años por los
esponsales, que producían el impedimento para contraer otro matrimonio. Hubo
en este derecho tres tipos de regímenes matrimoniales, el dotal, el de
comunidad de bienes o gananciales y el de separación de bienes.

Los hijos legítimos en el derecho de la colonia eran los que se concebían y

nacían dentro del matrimonio canónico, pues no existía el civil. Por supuesto,
había también hijos naturales, los que eran producto de una relación de hecho.
Tenían derecho a suceder a su padre y madre si no había descendencia
legítima. Los naturales eran pues, hijos de hombre y mujer soltera. Se
denominaron también hijos espurios, bastardos, quedando incluidos en este
grupo, además, aquellos productos de personas que no podían contraer
 68

matrimonio, como padre e hija, hermanos, o hijos de monjas y/o curas. Estos
hijos nunca heredaron de su padre, aunque sí de su madre, siempre y cuando
esta no contara con descendencia legítima.

Los hijos naturales podían ser legitimados por un posterior matrimonio de su

padre y madre por disposición del rey y por testamento. Sólo los primeros
tenían vocación sucesoral. Los hijos naturales no pudieron penetrar a las
órdenes religiosas. Fueron bastante discriminados, siendo la condición de hijo
natural una limitante real para el desarrollo personal.

4.1.3 Periodo de primacía del derecho civil napoleónico

El derecho civil napoleónico, surge a propósito de la Revolución burguesa de

1789, ocurrida en Francia, de todas las revoluciones europeas, fue la que logró
mayor incidencia en todo el mundo y particularmente en las naciones
latinoamericanas que en ese periodo buscaban su independencia de la propia
Francia de España y Portugal. Posiblemente también por la codificación de las
leyes civiles y penales. A la República Dominicana este derecho llegó a través
de Haití, que ya había logrado su independencia en 1804, y más próxima a la
cultura jurídica francesa por razones obvias. Coincidieron el periodo de apogeo
de los códigos franceses y la presencia haitiana que duró 22 años al frente de la
cosa pública.

Sin embargo las leyes civiles llegadas de Haití en idioma francés y obligatorias
para la nación, que fueron traducidas 20 años después, no estudian la familia
en sí misma, no encontramos ningún capítulo, ningún titulo ni sección dentro del
Código Civil dedicada a su tratamiento, no aparece ni siquiera su definición, y
sí, una que otra mención tangencial por lo que hay que coludir su existencia
integrada a otras instituciones como el matrimonio, y dentro de él, privilegiando
lo referente a su régimen económico. Concede administración legal y jefatura
familiar al marido, ignora la mujer como sujeto de derecho y desconoce los hijos
 69

fuera del matrimonio, de manera que se ganó merecidamente los calificativos

de clasista y sexista. Y no es que en aquel entonces no apareciera quien
recordara la existencia de los ignorados sujetos de derecho, Olimpia de
Gouges8 defendió y escribió sobre los derechos de la mujer, según ella tan
iguales a los del hombre, incluyendo el derecho al voto, el derecho al trabajo a
hablar en público, acceder a la vida política, a la educación y a la igualdad de
poder en el ámbito familiar y eclesiástico. Esta frase la hizo famosa “la mujer
tiene el derecho de subir al cadalso, debe tener también el de subir a la tribuna”
en una clara referencia al sistema legal, Olimpia de Gouges insinúa que no se
puede ser sujeto de derecho solo para que las leyes criminales le penalicen 56.

Casi siglo y medio, durante la década de los cuarenta ocurren de nuevo

momentos históricos de relevancia para las mujeres y para la familia, como la
lucha por la conquista de los derechos políticos o de ciudadanía y los derechos
civiles. En la República Dominicana ese reconocimiento de los derechos civiles
y políticos de la mujer aparecen por vez primera en la ley 390 y la aceptación
legal del hijo o hija natural y adulterino en la ley 985 de la misma década. Todo
esto ocurrió en medio de la dictadura de Rafael Trujillo Molina, la que no pudo
sustraerse a la ola de cambios que se extendió por todo el mundo, en ese
periodo importante de la humanidad

La ONU aprueba e internacionaliza la declaración Universal de los Derechos

Humanos. Todos esos avances se vinculan a los efectos de la segunda guerra
mundial.

4.1.4 Periodo de iniciativas normativas

Esta etapa se inicia en la Republica Dominicana con la inclusión de la disciplina

Derecho de Familia en el currículo de las universidades. Su estudio

56
EUSEBIO Gautreau, Dora. Derechos de Familia y Menores. Santo Domingo, R.D.: Editora Buho,
2004.
 70

especializado va señalando el posible perfil del egresado y egresada del área,

con desventajas por la ausencia de leyes particulares que conozcan con
profundidad e interés los problemas de la familia y de tribunales para aplicar
eficazmente los conocimientos adquiridos.

La década de los ochenta y la de los noventa del pasado siglo pasarán a la

historia del derecho latinoamericano y dominicano como aquellas en las que se
estudió analizó y debatió más intensamente las reformas sobre derechos de la
mujer, el menor, las personas y de la familia en su conjunto, fue también la
época de la reforma judicial. Es también el fin de la hegemonía del derecho
francés, en lo adelante el derecho será mas plural, los sistemas jurídicos
abandonan su rigidez y aceptarán propuestas de leyes importantes que no
provengan de su tronco dominante.

Hay que tomar muy en cuenta que en Latinoamérica nos encontrábamos

huérfanos de legislaciones de familia, por lo que hubo que crear nuevas, unos
países primero, otros después, presentándose unos de los periodos más
interesantes y enriquecedores de la historia del derecho en la región.

En la República Dominicana y talvez en varios países de América Latina

quienes protagonizaron la primera fase del cambio, investigadoras,
investigadores, intelectuales, profesores y profesoras universitarias estudiaron y
promovieron sus estrategias transformadoras, que luego pasaron a las
instancias oficiales, al interior de las organizaciones no gubernamentales.

Un tanto tardíamente, ya en los noventa, se hizo posible introducir en las

cámaras legislativas dominicanas nuevas legislaciones. Se logra por fin la más
importante y trascendental ley de ese siglo XX, el Código de las niñas, niños y
adolescentes y la creación del tribunal especializado de menores. Con el se
reconoce la familia natural, la unión consensual y se aprueba el principio de
igualdad de todos los hijos y las hijas frente a la ley, sobre la base de la
 71

ampliación del concepto familia, pues ya no solo se reconocerá como tal la

basada en el matrimonio, sino también la natural nacida de la unión consensual.
Se introduce el desuso paralelo lingüístico que aunque ocurrió en 1994, aún
resulta pertinente resaltarlo. Se trata del uso del género masculino no
equivalente al género femenino, en reconocimiento, a que la usanza gramatical
del género masculino incluyendo al femenino, constituye una manifestación más
de desigualdad y subordinación de la mujer y una reafirmación del lenguaje
sexista”. Siempre deberemos reconocimiento a los redactores y redactoras del
Código del Menor que no sólo han incluido desde la titulación la distinción sino
que lo han incorporado al propio Tribunal de las Niñas, Niños y Adolescentes.

Esta importante obra reconoce al menor como un sujeto de derecho para el que
crea un sistema de protección, que va mas allá, de las normas de derecho para
incluir el ámbito sanitario, educativo y social. Introdujo nuevas figuras jurídicas y
dio un tratamiento diferente a otras en beneficio de la persona del menor. La
guarda, la autoridad, la administración legal, la adopción internacional,
constituye ejemplos importantes a nombrar y algo, que no se puede pasar por
alto, la prueba científica de la filiación por medio del ADN.

Tres años más adelante las cámaras legislativas aprueban y el ejecutivo pone
en vigencia, la ley que sanciona la violencia intrafamiliar y de género, conocida
como 24-97. Se sanciona la violencia domestica, previéndola como un patrón
de conducta, la de género definiéndola como aquella que recibe la mujer por
serlo. Se introduce las órdenes de protección a favor de las víctimas de
violencia con interdicción de acceso y obligatoriedad de reponer bienes
destruidos y reparar el daño ocasionado, rendir cuentas sobre la administración
de bienes comunes.

En los comienzos del siglo XXI continúa el proceso de reforma aprobándose la

ley 189-01, que suprime la administración única del marido, e instituye la
administración conjunta de ambos conyugues. Esta modificación al artículo
 72

1421 del Código Civil, que concedía la disposición plena de la comunidad de

bienes comunes al marido, había sido anteriormente muy demandada. Provino
como todas las reformas tardías y paulatinas, pues ya había perdido
contundencia con la aprobación de la ley 855, de 1978, reintrodujo sobre la
mujer casada la misma capacidad que la mujer soltera y en torno al régimen
matrimonial adoptado por la esposa y el esposo su imposibilidad de restringir la
capacidad civil de la esposa que no sea la indicada en la ley. Como vemos
mantenía incongruencias, por lo que fue necesario que otra normativa hablara
con mayor claridad.

Como era de esperarse los tribunales civiles y de menores reaccionan

positivamente y emiten importantes sentencias que reconocen los derechos de
las mujeres convivientes a indemnización por la muerte del marido y aceptan la
división de bienes en la comunidad de hecho. En otro orden acogen acciones
de Amparo de padres de nacionalidad haitiana a cuyos hijos e hijas se les ha
negado el derecho a la educación10. Pero algo novedoso ocurre en nuestra
jurisprudencia, estos jueces además se incluyen para facilitar la ejecución de la
sentencia, introduciendo el principio de la inmediación procesal tan importante
en el tratamiento de los asuntos de familia.

Ya en esta primera década de los dos mil, comenzamos a experimentar algunas

involuciones o retrocesos. Los adelantos producidos en un país de una cultura
jurídica muy limitada produjeron espanto y miedo en algunos sectores
eclesiales, políticos y de poder, que han lograron incidir a través de los medios
de comunicación, muy próximos a sus puntos de vista, cuestionamientos y
algunas modificaciones importantes.

Por ejemplo la ley 14-94, es derogada y sustituida por la ley 136-03,

principalmente para contrarrestar el principio de inumputabilidad de la conducta
infractora del menor y para introducir en el derecho a la nacionalidad, el
concepto ley natural de la madre, a modo de crear una base legal que
 73

permitiera a la Suprema Corte de Justicia, años después en el 2006, rechazar el

recurso de inconstitucionalidad contra varios artículos de la ley de migración,
incluyendo el que niega la nacionalidad a los hijas y las hijas de inmigrantes
haitianos que viven en el país porque vienen contratados a realizar alguna
labor.

Los desaciertos no quedaron ahí. La insistencia por imputar la conducta del y la

menor se llevó por delante la Defensoría de la niñez y la adolescencia, e
introdujo un ministerio público del menor con funciones idénticas a las de los
procuradores fiscales, por lo que ahora resulta que el Sistema de Protección
para la niñez y la adolescencia no cuenta con su procuraduría propia.

Hay otra cuestión importante. El Sistema de Protección a Menores en la ley

anterior 14-94, estaba presidido por un consejo denominado Organismo Rector
para la Niñez y la Adolescencia, que luego de la modificación de la ley 136-03
se le dio el nombre de CONANI, nombre designado a una organización sin fines
de lucro, creada por una primera dama, doña Rene Klang de Guzman, entidad
por tanto no despolitizada. El resultado es un órgano descentralizado del
Estado dominicano con funciones más que confusas.

Por otro lado, por disposición de una resolución de la Suprema Corte de

Justicia, que recientemente se ha convertido en ley, el conocimiento de las
demandas de alimentos regresó a los Juzgados de Paz rompiéndose el
principio de la jurisdicción especializada. El tema es complejo.

Los tribunales de Niñas, niños y adolescentes están constituidos por salas

civiles y penales de primera instancia ubicadas en cabeceras de provincias
como es regular y conforme a la ley, lo que impide el acceso a una
administración de justicia posiblemente a las madres más necesitadas que
habitan en municipios lejanos a las capitales de provincias. Posiblemente este
asunto requiera una reflexión mayor en torno al modelo de tribunales de familia.
 74

En otros países latinoamericanos se implementan los Juzgados de

Familia .Parece que hay que estudiar esa posibilidad para la República
Dominicana.

Posiblemente el mayor de los retrocesos al Derecho de Familia se lo propinara

la reforma constitucional del año 2009. Luego de un intenso debate
caracterizado por la estridencia y el fundamentalismo religioso de los sectores
conservadores, al frente de los que participan las iglesias católica y protestante,
se aprueba constitucionalmente, que el derecho a la vida se inicia con la
concepción, este principio desestimado por la teoría jurídica, a principios del
siglo XX, tiene el propósito de impedir la aprobación del aborto terapéutico. Sus
consecuencias repercutirán en las prácticas médicas y en la fertilización
humana asistida.

Además de que nos sitúa a nivel internacional como un país de cuestionado

conocimiento jurídico, que accede a las presiones dogmáticas, sacrificando la
racionalidad científica.

La nueva Constitución ha introducido normas sustantivas importantes sobre la

familia. Otros principios ya previstos en las leyes y aquí mencionados han sido
ratificados.

En lo adelante me he de referir exclusivamente a las nuevas. El derecho al

reconocimiento de la personalidad, a un nombre propio y al apellido del padre y
de la madre y a conocer su identidad. La paternidad y maternidad responsables
aun después de la separación.

El reconocimiento del trabajo del hogar como actividad económica que crea
valor agregado y produce riqueza y bienestar social. El valor de los jóvenes
 75

como actores estratégicos del desarrollo de la nación y la promoción de su

capacitación y acceso al primer empleo.

4.2 Ordenación de los tribunales de familia como

transformación del Derecho de Familia dominicano

Se inicia con la Resoluciones 439 y 1371 del 2004 de la Suprema Corte

deJusticia atribuyendo a las salas sexta y séptima competencias de familia.

En la mencionada resolución el tribunal superior argumenta “que en las Salas

de la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito
Nacional se ha venido observando un incremento de los asuntos sobre derecho
de familia, tanto de carácter administrativo como contencioso, por lo que se
hace necesario la especialización de una o más de las salas que funcionan en
la aludida cámara civil, para ser destinadas exclusivamente, al conocimiento de
los indicados casos, con lo que se obtendría una mayor agilización de los
expedientes y además, la especialización del juez en los asuntos de familia;

4.2.1 La experiencia de las salas de familia

Un sondeo preliminar a las salas de familia, a las sentencias evacuadas y al

ejercicio de profesionales del área nos ha permitido aproximarnos a las
siguientes aseveraciones:

 Constituye una experiencia positiva que prueba el principio de la

celeridad porque los abogados de las demás provincias introducen los
asuntos familiares, aquellos asuntos que se puede hacer elección o
fijación de domicilio.
 Han descongestionado los tribunales de derecho común.
 76

 Se denota cierta duplicidad de competencia con el Tribunal de niñas,

niños y adolescentes.
 La mediación no es obligatoria. Solo se aplica algunos casos. Las partes
pueden solicitarla.
 No funciona la interdisciplinaridad.
 Los jueces no son necesariamente especialistas en el área.
 Los abogados y las abogadas señalan críticamente la ausencia de la
especialización y la ausencia de la celeridad, burocratismo.
 Elevación en el dominio y aumento de la capacidad para el tratamiento
de los asuntos de familia, se denota en importantes sentencias recientes:
Sobre la legitimación de los hijos, la que ordena la prueba de ADN al
padre, la que acepta la adopción simple.

4.2.2 Expectativas sobre el derecho procesal familiar

A diferencia de épocas anteriores, alrededor de la materia familiar se presentan

en República Dominicana perspectivas de avance puestas hoy en: la
aprobación del Código de familia, la implementación de la jurisdicción
especializada a nivel nacional y en el ordenamiento procesal.

En este segmento me dedicaré a esto último por dos razones básicas

interconectadas, llamar la atención en la necesidad de pasar un balance
quinquenal a la creación y funcionamiento de las salas de familia y en observar
su marcha, porque ella puede enrumbar por sí misma el tipo de modelo al que
nos acogeremos.

Una tendencia que se ha podido percibir sobre todo en los inicios es el apego a
la normativa procedimental de derecho común, posiblemente porque no se
cuenta con otra, pero además porque el paradigma positivista técnico, tiene aún
mucho peso en la esfera judicial y el mismo impide que jueces avezados
 77

aprovechen los periodos transitorios para introducir innovaciones que luego se

extiendan y acepten como normas.

Hay que Coincidir con Diego Benavides Santos, juez y conciliador familiar del
Tribunal de Familia de Costa Rica en la importancia de construir un derecho
procesal familiar, como un componente convenientemente separable del resto
del ordenamiento, asumiéndose como parte del orden judicial total y con una
referencia inexorable a la teoría general del proceso. A propósito de lo tratado
no huelga un llamado lacónico. Si estamos en el umbral imperativo de la
ordenación de un derecho procesal familiar evitemos incluirle los
procedimientos y las normas que criticamos porque hacen pesado y dilatado el
proceso de derecho común.

Otra coincidencia con el trabajo de Benavides es el resaltar la labor orientadora

del trabajo “El proceso familiar y sus características” de la profesora argentina
Aida Kemelmajer de Carlucci presentado en el Congreso mundial de Derecho
de Familia celebrado en El Salvador en el año 1992 57. El mismo ha servido
como una fuente de inspiración para incluirlo en las cátedras de grado y post
grado y en la labor de promover las reglas particulares del proceso familiar,
además contiene las indicaciones propicias para asumir un modelo interesante.

En la medida que una persona se acerca a un tribunal de familia y precisa de

las leyes de familia a las que acude, debe admitir su importancia al comprobar
la existencia de un proceso particular con técnicas y procedimientos no
enteramente tradicionales, pero eficaces conforme a las necesidades que debe
satisfacer. En efecto, en ese campo “parece operar un sistema particular de
normas y sanciones, que los implicados aplican en forma autónoma y paralela
al sistema normativo de justicia, que el resto de los ciudadanos ve
obligatorio”.13 Muchas de estas medidas procésales requieren de un

57
KEMELMAJER de Carlucci, Aida. El proceso familiar y sus características. Memoria del VII
Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, El Salvador, 1992, p. 419
 78

tratamiento distinto y hasta contrario al que es utilizado en el derecho común,

(procesal civil), del cual si analizamos su particularidad principal, destacaremos
el excesivo formalismo, que se traduce en un alargamiento innecesario del
proceso.

Estas ideas expuestas persiguen que nuestros jueces observen que igual que
como existen leyes derechos y próximamente un Código de Familia, igualmente
ha de requerirse normas procesales especiales y en ocasiones innovadoras,
tomando en cuenta que en estos casos se requiere de principios particulares.
Veamos un gran principio general: Tribunales especializados técnicamente
asesorados: Partiendo de él, no solo deben implementarse las jurisdicciones
familiares como garantía del proceso, sino que los jueces y las juezas deben
ser especialistas en la materia y presentar un perfil especial de servicio en
áreas afines.

Por supuesto estos tribunales deben ser interdisciplinarios, es decir contar con
la presencia de profesionales de otras áreas a ser consultados en el momento
preciso, es otra característica que demarca la separación del área de familia
manteniéndola mas próxima al resto de las ciencias sociales. De este modo
rechaza la autosuficiencia del modelo técnico positivista dejando de paso rodar
la pretensión kelseniana absurda por demás, de separar el derecho de las
demás ciencias, mediante la llamada “pureza del método”.

La celeridad, aconseja la urgencia frente a asuntos familiares casi todos de gran

importancia personal para las personas implicadas, la inmediación procesal, un
deber de alejar a funcionarios y funcionarias judiciales espectadores y muy por
el contrario involucrar más directamente los y las jueces en los casos,
dialogando con las partes y asumiendo responsabilidades para facilitar la
ejecución de las sentencias. Destacar además la conciliación, la gratuidad, y el
impulso procesal de oficio,
 79

El primer impulso progresivo hacia la jurisdicción especializada en la materia de

familia, fue la Resolución 430-04 del 30 de Marzo del 2004 de la Suprema Corte
de Justicia mediante la cual le ha atribuido funciones de familia a tres salas
civiles (sexta y séptima y octava) del Distrito Nacional, para conocer de los
asuntos de familia que anteriormente se decidían en los tribunales civiles. En
ampliación a lo que llamamos el primer impulso progresivo hacia la jurisdicción
especializada en la materia de familia ha sido implantado por resolución de la
Suprema Corte de Justicia el sistema alternativo de solución de conflictos,
instaurado a modo de centros de mediación familiar, los que vienen conciliando
diputas relativas a partición de bienes, comunidad conyugal, entre otras.

Finalmente, este periodo de transición está marcado por la decisión consignada

en un decreto del Poder Ejecutivo que designó una comisión para trabajar en la
creación de un anteproyecto de Código de familia.

A pesar de que las salas de familia solo funcionan en el Distrito Nacional como
una especie de plan piloto, de que el proyecto de Código de familia ya debió
estar terminado a final del 2006, ambos acontecimientos enriquecen el sistema
judicial del país y solo podemos recordar a quienes están al frente de la toma
de decisiones que su solución definitiva resolverá necesidades fundamentales
de las familias dominicanas.

4.3 Ventajas de la codificación del Derecho de Familia

Indudablemente que un Código de Familia constituye un cuerpo estructurado,

especializado y abarcador de todos o la mayoría de los fenómenos jurídicos
susceptibles de presentarse en una materia de Derecho, y se ha visto ya que en
cuanto al Derecho de Familia son varias.
 80

Semejante cuerpo jurídico, por su sola armonía, comprende todo lo relativo a la

regulación de institutos vitales de la vida social. Esa vida social no es la de un
grupo de pertenencia cualquiera, es el grupo social que posee la particularidad
de ser en conjunto y, sin excluir a nadie, el núcleo primario de la sociedad a la
cual está llamado a regir el mismo.

De modo que la creación de un Código de Familia no importa sacarlo del ámbito

que en el derecho privado posee la legislación civil, sino desglosar de éste una
parte importante que necesita de su materia para presentarla en forma acabada
y autónoma, no solamente en cuanto a sus normas se refiere, sino evitando de
ese modo la confusión de las mismas y la afectación por otras normas que ante
su eventual dictado deberán tener en cuenta, forzosamente, aquel cuerpo legal
referente.

Para encarar un trabajo semejante hay que recordar que, si difícil es legislar
adecuadamente, más aún lo es hacerlo sobre una temática tan delicada como
la familia. El eminente maestro Castán Tobeñas lo advertía en su obra “Hacia
un nuevo derecho Civil”, cuando decía: “Difícil y delicado es el tratamiento
jurídico y legislativo de la familia”58.

Las características del derecho de familia y la importancia del conocimiento

orgánico de las normas que la componen hacen conveniente la sanción de una
ley de familia que deberá seguir las técnicas de la codificación y ajustarse a la
naturaleza de las instituciones consideradas. Comprendería la regulación del
matrimonio, de la filiación, de la tutela de menores e incapacitados, del
parentesco y de las demás instituciones que por las condiciones particulares de
cada país revisten carácter familiar, todo ello tanto en sus aspectos personales
como patrimoniales, incluyendo, por lo tanto, lo relativo a la situación familiar de
los menores. en materia de enseñanza del derecho de familia y la formación
consecuente de los abogados se tiene que el mejor aprendizaje del derecho de
58
CASTÁN Tobeñas, José. Hacia un nuevo derecho civil, Madrid: Reus, 1933 p. 123.
 81

familia es conveniente que sea enseñado en forma separada del derecho

sucesorio aunque formando parte del derecho civil.

Las universidades deben responder actualmente a la necesidad de organizar

cursos de postgrado que formen a verdaderos especialistas en los problemas
de familia, completando la formación jurídica con información sobre las ramas
auxiliares de la justicia.

4.3.1 Otras razones a favor de la creación de un Código de Familia

en la República Dominicana

El Código de Familia es un asunto de justicia social. Nuestras leyes no deben

condicionar negativamente las circunstancias de vida de nuestros ciudadanos,
todo lo contrario, deben servir para potenciar sus cualidades y permitirles vivir
en un país que les respete su dignidad. Si queremos hacer realidad la idea de
tener un país con justicia social, tenemos que trabajar desde la familia, como
núcleo de la sociedad. He manifestado, e insisto en ello, que fortalecer la familia
es luchar por la seguridad ciudadana, por el desarrollo económico y social, por
la justicia, por la paz y el bienestar de nuestros ciudadanos. La incertidumbre, la
desesperanza  y el desconcierto desaparecen cuando la familia se siente
protegida y se mantiene unida con un mismo propósito: ser la cuna del
desarrollo, apoyo y formación en valores de sus miembros.

Se creó una comisión por parte del Poder Ejecutivo, que entregó al Presidente
Lic. Danilo Medina Sánchez, el anteproyecto de Código de Familia creado al
efecto. La comisión fue creada en 2004por el entonces Presidente Dr. Leonel
Fernández, mediante el Decreto núm. 1602-04. Cuando fue designada, la
Comisión se dedicó a un arduo trabajo de revisión y análisis de todo el marco
jurídico existente en materia de familia a nivel nacional e internacional. Un gran
número de legislaciones especiales, principalmente las que se han promulgado
en los últimos 30 años de vida legislativa de la Nación, han desmembrado el
 82

Derecho de Familia, resultando en discrepancias a la hora de aplicar las leyes

vigentes en la materia.

Concomitantemente, se revisaron y discutieron las tendencias del Derecho

Familiar que se discutían en aquel momento en Francia, España y otros países
de Europa, las cuales mostraban el rezago de nuestro marco jurídico con
respecto a otros países de la comunidad internacional.

De igual forma, se revisaron casi 100 años de jurisprudencia dominicana en

materia de familia; jurisprudencia que había modificado sustancialmente casi
todo el entramado jurídico que estaba vigente desde los Códigos de
Napoleón. El Código propuesto recogía la necesaria actualización de las reglas
sobre la adopción de niños, niñas y adolescentes y la regulación de la adopción
por parte de adultos, para no dar cabida a la Trata y tráfico de personas, lastres
que representan la esclavitud moderna y aniquila la dignidad del ser humano.
Entre otros temas. Pero el Código propuesto fue retirado del Senado de la
República, donde cursaba y se encontraba, de acuerdo a informaciones
públicas, aceptado como ley. El Presidente Medina se negó a promulgarlo,
alegando diferentes motivos que se analizan a seguidas.

4.4 Desventajas de la aprobación de un Código de Familia en

la República Dominicana

 De aprobarse el Código de Familia, sometido por el Poder Ejecutivo al Senado,

quedarían derogadas por lo menos quince leyes diferentes, mientras que otras
cuatro disposiciones legales, entre ellas algunos Códigos sobre los que se han
recientes modificaciones que nada tienen que ver con el Derecho de Familia,
tendrían también que ser modificados.
 83

Es el caso del artículo 852 del proyecto, que derogaría las leyes No. 1306-bis,
sobre Divorcio; la No. 3805, que deroga varios artículos del Código Civil
referente al reconocimiento de los hijos naturales; la No. 121, que modifica
también varios artículos del Código Civil referente al reconocimiento; la No.
5152, sobre Adopción; la No. 855, sobre la Autoridad del Padre y de la Madre; y
la ley No. 452, sobre la Tutela de los Hijos Menores, al disolverse el
Matrimonio59.

Además, la Ley No. 390, que modifica el Código Civil en lo referente a la Tutela;
la Ley No. 440, que modifica el Código Civil sobre la Exclusión, Incapacidad y
Destitución de Tutores; la Ley No. 3079, que modifica el Código Civil en lo que
se refiere a la Venta de Bienes de Menores; la Ley No. 585, sobre las Acciones
del Pupilo contra su Tutor; la Ley No. 189-2001, que modifica los Regímenes
Matrimoniales; la Ley No. 2125, sobre las Cláusulas de Separación de Bienes,
la Ley 224, sobre constitución de bien de familia; la Ley 339, sobre bien de
familia y la Ley 1097, sobre desheredación de hijos.

Asimismo, deberán ser modificados el Código Civil Dominicano, el Código de

Procedimiento Civil, la Ley No. 659, sobre Actos del Estado Civil; la Ley No.
136-03, Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales
de Niños, Niñas y Adolescentes; y el Código de Trabajo o Ley No. 16-92.

Cada ley derogada, dada la importancia actual que tiene cada una, supondría
no solamente una extraordinaria carga de trabajo para el Congreso Nacional,
sino que de hecho implicaría la necesaria imposibilidad de incorporarse tal cual
en el nuevo texto, lo que acarrearía la necesidad de consensar intereses
sociales contrapuestos expresados en cada una de esas normas: los Notarios
públicos, los abogados, los jueces tienen todos intereses particulares en las
formas en las que se realizarían los matrimonios y divorcios, el Estado Civil en

59
En línea: http://www.diariolibre.com/noticias/el-cdigo-de-familia-implica-la-modificacin-de-quince-
leyes-OPDL522851
 84

el tema de las declaraciones de nacimiento (y este solo tema es actualmente

uno de los principales problemas jurídicos de la República Dominicana, que la
mantiene enfrentada con naciones desarrolladas como Estados Unidos y de la
Unión Europea por el registro de los descendientes de extranjeros).

Como se ve, el problema de derogar tantas leyes como las que se necesitaría
es lo que se llama un verdadero problema de Estado.

La modificación del Código de Trabajo tendría también que emprenderse con la

creación de un Código de Familia, en lo que refiere a que el empleador debe
permitir que su empleado adaptar su convivencia familiar a sus horarios
laborales y, en ese sentido, señala que deben asegurar facilidades a las madres
que lactan a sus infantes de menos de 6 meses de nacidos, así como otorgar
permisos especiales para que los trabajadores participen en conmemoraciones
familiares, como cumpleaños, graduaciones, actos escolares, fallecimientos,
entre otros60.

El matrimonio de adolescentes de hasta 14 años con autorización de sus

padres y una dispensa judicial que planteaba el proyecto de Código, fue una
piedra de tropiezo como se verá más adelante.

Entre las razones que se argumentaron en contra del proyecto de ley de Código
de Familia se encontraba que “estaría desfasado con relación a los de código
Penal, Civil y de Procedimiento Civil, que también cursan en el Congreso”61, de
acuerdo a lo dicho por el diputado Demóstenes Martínez, presidente de la
Comisión de Justicia de la Cámara baja.

60
http://www.7dias.com.do/portada/2014/03/19/i160093_proyecto-codigo-familia-estaria-desfasado-con-
relacion-codigo-civil.html#.VlzRutIvfhk
61
En línea: http://www.diariolibre.com/noticias/el-cdigo-de-familia-implica-la-modificacin-de-quince-
leyes-OPDL522851
 85

De acuerdo a las informaciones que dio a la prensa el diputado Martínez, si se

aprueba la pieza “elaborada bajo el liderazgo de la vicepresidenta Margarita
Cedeño de Fernández, implicaría que el trabajo de más de 10 años en el
Congreso sobre el Código Civil habría que retomarlo y hacer las exclusiones
sobre el Código de Familia”. Además, en el Congreso Nacional se dijo que era
preferible dejar los procedimientos de familia dentro del Código Civil y no en un
instrumento diferente.
 86

Conclusiones
 87

Conclusiones

La familia es, ante todo, una institución de carácter social y parte del origen y
evolución misma del hombre, quien para subsistir se vio en la necesidad de
agruparse en células que le permitieran desarrollarse socialmente y
transformarse de acuerdo con los cambios que el paso del tiempo, las
costumbres, la economía, y la política han requerido, para estar acorde con las
exigencias de la modernidad y el mundo globalizado del día de hoy.

La importancia y necesidad de la institución familiar como elemento

fundamental de la sociedad ha sido reconocida y aceptada por la mayoría de
las constituciones de todo el mundo, dada la internacionalización de las
relaciones familiares que surgen entre los diferentes Estados, razón por la cual
deben legislar en concordancia con esto.

El Estado dominicano, a través de los órganos Legislativo y Judicial se han

dado a la tarea de rescatar, dignificar y fortalecer la institución familiar,
reconociéndole su importancia y trascendencia dentro del ordenamiento político
y social de la Nación, tomando como punto de partida la Constitución Política de
2010.

Las Constituciones y los Tratados reconocen a la familia como núcleo esencial

de la sociedad. Igualmente, reconocen los derechos prevalentes de los
menores y el interés del menor como principal interés jurídicamente protegido.

Lo más importante es que hay consenso en que la familia es la institución

esencial de la sociedad y que debe ser protegida por el Estado.

Este es el marco jurídico que permite adoptar legislaciones que respeten los
derechos de la familia, especialmente su dignidad e intimidad.
 88

Hay consenso en que los derechos de la familia se han internacionalizado y

constitucionalizado, lo cual constituye un avance en la protección nacional e
internacional de la familia.

Las leyes de familia, más o menos antiguas según los países americanos, ya
sea codificadas en un cuerpo legal específico o como capítulos de los códigos
civiles, han evolucionado de manera importante en los últimos veinte años,
luego de ser sobrepasadas por realidades innegables que hacen a la vida
cotidiana de las personas y las familias en transformación. La existencia de
Códigos de Familia es opción minoritaria en América, donde de hecho rigen
más las leyes como forma de regulación, pese a la necesaria dispersión que
ello provoca.

En todas las legislaciones vistas y analizadas en el desarrollo de la

investigación se observa, entre otros aspectos, que las definiciones de familia
son restrictivas y no admiten las nuevas formas de familia existentes, como la
de los homosexuales, por poner un ejemplo.

Países grandes en la zona como Argentina, Chile y Colombia no tienen un

Código de Familia, tampoco implementan listados de principios orientadores de
la aplicación e interpretación de la norma. Bolivia y Venezuela, que sí tienen
Códigos de Familia, sí tienen dichos principios.

Otro tema relevante para el ejercicio de los derechos relacionado con el

Derecho de Familia como el matrimonio, sobre el que se establece en general
la edad mínima para contraerlo, se hace de manera diferenciada para mujeres y
hombres, como ocurre en Argentina, Bolivia y Venezuela, contraviniendo la
Convención de los Derechos del Niño y las Recomendaciones del Comité que
evalúa el cumplimiento de la misma por parte de los Estados.
 89

Esto da una idea de la complejidad del tema, de la multiplicidad de aspectos

que debe tratar el Derecho de Familia y por eso mismo, da una idea de la
necesidad de unificar normas creando un Código de Familia.

En relación con el problema objeto de estudio, se demostró que la República

Dominicana cuenta con las estructuras fundamentales para tener un Código de
Familia adecuado a lo dispuesto por la Constitución de 2010: existen decenas
de leyes dispersas que regulan aspectos diferenciados del Derecho de Familia
y la sola dispersión constituye un elemento de necesaria consideración al
respecto.

La investigación cumple sus objetivos porque analizó el impacto del Derecho de

Familia en la República Dominicana, ajustado a las normas establecidas en la
Constitución del año 2010, detallando el concepto, origen y evolución del
derecho de familia o familiar y su finalidad; evaluando la constitucionalización
del derecho de familia en Iberoamérica y la República Dominicana,
compendiando las estructuras relevantes del Derecho de Familia y describiendo
los beneficios, ventajas y desventajas de contar con un Código de Familia,
apegado a las normas constitucionales.

En cuanto a la idea a defender, la investigación comprueba su certeza y

viabilidad: contar con un Código de Familia apegado a las nuevas normas
constitucionales provee seguridad jurídica, consolida el Estado de Derecho y
facilita la comprensión de lo que actualmente es un entorno jurídico disperso y
complejo.
 90

Recomendaciones
 91

Recomendaciones

Al momento de finalizar la investigación se recomienda: En relación a la

legislación específica sobre la familia: Unificar las leyes dispersas que tratan
sobre aspectos del Derecho de Familia, creando un Código de Familia que
consolide los actos del Estado Civil, el matrimonio y el divorcio, la disposición
de los bienes, los derechos y deberes de los integrantes, entre otros temas.

Es factible proponer que el actual Proyecto de Código de Familia, realmente

aprobado por el Congreso Nacional pero no promulgado y “devuelto” al Poder
Ejecutivo, sea objeto de una discusión socializada, amplia, incluyente de
sectores diferentes, incluyendo las Iglesias, entidades de la sociedad civil y de
otro tipo. Se propone al respecto seguir con el Proyecto de Código de Familia la
metodología de vistas públicas implementada en otras ocasiones por el
Congreso Nacional.
 92

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 93

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