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M AN U AL DE DERECH O PROCESAL: LOS

PROCESOS DECLARAT I V OS
(ÁLEX CAROCCA PÉREZ )
 
 
 
 
ÍNDICE 
 
Introducción 
 
CAPÍTULO PRIMERO 
 
GENERALIDADES SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS 
 
1.     Los procedimientos como las normas y formalidades que permiten constituir los procesos  
 
1.1.     El proceso 
 
1.2.     Los procedimientos 
 
2.     En el establecimiento de los procedimientos debe respetarse la esencia del proceso 
 
3.     Pluralidad de procedimientos en cada sistema procesal 
 
3.1.     La necesidad de establecer una variedad de procedimientos 
 
3.2.     Los grandes procedimientos originales 
 
4.     Clasificación de los procedimientos 
 
4.1.     Según la materia 
 
4.1.1.     Procedimientos civiles 
 
4.1.2.     Procedimientos penales 
 
4.1.3.     Procedimientos laborales 
 
4.1.4.     Procedimientos de menores 
 
4.1.5.     Procedimientos tributarios 
 
4.1.6.     Procedimientos administrativos o contencioso‐administrativos 
 
4.1.7.     Procedimientos de Juzgados de Policía Local 
 
4.1.8.     Procedimientos sobre acciones constitucionales 
 
4.1.9.     Otros procedimientos 
 
4.2.     Según su finalidad 
 
4.2.1.     Declarativos o de conocimiento 
 
4.2.2.     Ejecutivos 
 
4.3.     Según su ámbito de aplicación 
 
4.3.1.     Procedimientos universales 
 
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4.3.2.     Procedimientos singulares 
 
4.4.     Según la extensión de su competencia 
 
4.4.1.     Procedimientos de lato conocimiento 
 
4.4.2.     Procedimientos de contradicción limitada 
 
5.     Los principios formativos de los procedimientos 
 
5.1.     Antecedentes generales 
 
5.2.     Concepto de principios de los procedimientos 
 
5.3.     Importancia de los principios formativos del procedimiento 
 
5.4.     Análisis particular de los principios formativos de los procedimientos 
 
5.4.1.     Principio dispositivo y principio de la oficialidad o inquisitivo 
 
a)      Principio dispositivo 
 
b)      Principio inquisitivo o de la oficialidad 
 
5.4.2     Principio de aportación de parte y principio de investigación  de  oficio 
 
a)      Principio de aportación de parte 
 
b)      Principio de investigación de oficio 
 
5.4.3.     Principio de la oralidad y principio de la escrituración 
 
a)      Principio de la oralidad 
 
b)      Principio de la escrituración 
 
5.4.4.     Principios consecuencia de la oralidad: principios de la inmediación, de la concentración 
y de la publicidad 
 
a)      Principio de inmediación 
 
b)      Principio de concentración 
 
c)      Principio de la publicidad 
 
5.4.5.     Principios consecuencia de la escrituración: principios de la  mediación, de la preclusión 
y de la eventualidad, y del secreto 
 
a)      Principio de mediación 
 
b)      Principios de preclusión y eventualidad 
 
c)      Principio del secreto 
 
5.4.6.     Principio de la economía procesal  
 
5.4.7.     Principio de la buena fe o de la probidad procesal 
 
CAPÍTULO SEGUNDO 
 
ANTECEDENTES GENERALES SOBRE 
 
LOS PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS EN CHILE 
 
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1.     Importancia de los procedimientos declarativos 
 
2.     Estructura básica de los procedimientos declarativos 
 
2.1.     La investigación previa 
 
2.1.1.     Período de discusión 
 
2.1.2.     Período de prueba 
 
2.1.3.     Período de decisión 
 
2.1.4.     Período de recursos 
 
3.     Principales procedimientos declarativos en Chile 
 
3.1.     Procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía 
 
3.1.1.     Matriz europea medieval combinada con ideología liberal 
 
3.1.2.     Principales características 
 
a)      Es un procedimiento absolutamente escrito 
 
b)      Está establecido en base a una sucesión de plazos 
 
c)      Predominio absoluto de la mediación 
 
d)      Se permite la promoción de incidentes a lo largo de todo el  proceso 
 
e)      Impugnabilidad inmediata de la mayoría de las resoluciones, generalmente a través de la 
apelación 
 
f)      Sistema de prueba legal o tasada 
 
g)      Aplicación de los principios dispositivo y de aportación de parte, que determinan la 
pasividad del juez en la conducción del proceso escrito 
 
h)      Corolario: los procesos pueden alcanzar una gran duración 
 
3.1.3.     Importancia del procedimiento ordinario de mayor cuantía para  el ordenamiento 
jurídico nacional 
 
3.2.     Procedimiento sumario 
 
3.3.     Otros procedimientos declarativos establecidos en el Código  de Procedimiento Civil 
 
4.     Propuesta para estructurar nuevos procedimientos civiles 
 
4.1.     Superación del procedimiento totalmente escrito y sobre bases  liberales en el Derecho 
Comparado 
 
4.2.     Propuesta de nuevas bases para estructurar los procedimientos civiles en Chile 
 
a)      Estructuración del proceso en base a audiencias orales:  una de preparación y otra(s) de 
prueba 
 
b)      Persistencia de la escritura en la fase de discusión 
 
c)      Audiencia previa de conciliación y de preparación del juicio  oral 
 
d)      Efectiva igualdad entre los litigantes 
 
e)      Poderes judiciales dirigidos al control del desarrollo del justo  o debido proceso 
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f)      Supresión de la doble instancia y, en su lugar, establecimiento de recursos de Derecho 
 
CAPÍTULO TERCERO 
 
EL PERÍODO DE DISCUSIÓN 
 
1.     Modos de iniciar un proceso declarativo 
 
2.     La Demanda 
 
2.1.     Concepto de demanda 
 
2.2.     Características de la demanda 
 
a)      Es el acto de incoación (iniciación) de un proceso 
 
b)      Es un acto de alegación y más específicamente de petición 
 
c)      La demanda contribuye a delimitar el objeto del juicio 
 
2.3.     Supuestos de demanda obligatoria 
 
2.4.     Contenido de la demanda 
 
2.5.     Antecedentes que deben acompañarse a la demanda 
 
2.6.     Modificación de la demanda 
 
a)      antes de notificarla 
 
b)      después de notificada y antes de ser contestada 
 
c)      después de contestada 
 
2.7.     Admisibilidad de la demanda 
 
2.8.     Efectos de la interposición de la demanda 
 
2.8.1.     Efectos procesales o litispendencia 
 
a)      La litispendencia se inicia con la presentación de la demanda 
 
b)      El proceso se da por iniciado por el comienzo de la actividad de las partes 
 
c)      Se produce la perpetuatio iurisdictionis 
 
d)     Se produce la perpetuatio legitimationis 
 
e)      Delimita el objeto del juicio 
 
f)      Se prohíbe la incoación de un juicio posterior sobre el mismo objeto 
 
2.8.2.     Efectos extraprocesales 
 
3.     El emplazamiento 
 
3.1.     Providencia que ha de recaer sobre la demanda 
 
3.2.     Concepto e importancia del emplazamiento 
 
3.2.1.     El emplazamiento propiamente tal 
 
3.2.2.     El emplazamiento para comparecer a tramitar los recursos 
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3.3.     Elementos del emplazamiento 
 
a)     Notificación legal de la demanda 
 
b)     Transcurso de un plazo para contestar la demanda 
 
4.     Actitudes del demandado frente a la demanda 
 
4.1.     Actitudes negativas del demandado 
 
4.1.1.     La incomparecencia del demandado 
 
4.1.2.     La rebeldía del demandado 
 
4.2.     Posturas positivas del demandado frente a la demanda 
 
4.3.     El allanamiento 
 
4.3.1.     Concepto 
 
4.3.2.     Características 
 
4.3.3.     Obligación del juez de dictar sentencia ante el allanamiento 
 
5.     La contestación a la demanda 
 
5.1.     Diferencias entre los efectos procesales de la demanda y los  de la contestación a la 
demanda 
 
5.2.     Contenido de la contestación a la demanda 
 
5.3.     Requisitos formales de la contestación a la demanda 
 
5.4.     La interposición de excepciones 
 
5.4.1.     Concepto de excepciones 
 
5.4.2.     Diferencias entre las excepciones y las meras defensas 
 
5.4.3.     Clasificación de las excepciones 
 
5.4.3.1 En dilatorias y perentorias 
 
a)     Dilatorias 
 
b)      Perentorias 
 
c)      Críticas al mecanismo de las dilatorias y propuestas de  reemplazo 
 
5.4.3.2.  En materiales y procesales 
 
a)      Materiales 
 
b)      Procesales 
 
5.4.4.     Estudio particular de las excepciones dilatorias 
 
5.4.4.1 Dilatorias propiamente tales 
 
5.4.4.1.1. Enumeración 
 
5.4.4.1.2. Oportunidad y tramitación de las excepciones dilatorias 
 
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5.4.4.2.     Excepciones perentorias que pueden oponerse como dilatorias 
 
5.4.4.3.     Dilatorias que pueden oponerse en Segunda Instancia 
 
5.4.5.     Efectos de la sentencia que resuelve sobre las dilatorias 
 
5.5.     Oposición a la demanda en cuanto al fondo 
 
5.5.1.     La admisión de los hechos 
 
5.5.2.     La negación de los hechos 
 
5.5.3.     Negación de las consecuencias jurídicas 
 
5.5.4.     Alegación de hechos nuevos 
 
a)      Hechos impeditivos 
 
b)      Hechos extintivos 
 
c)      Hechos excluyentes 
 
5.5.5.     Excepciones perentorias que pueden oponerse en cualquier estado del juicio 
 
5.5.5.1 Oportunidad y procedimiento 
 
5.5.5.2.     Examen de las perentorias que pueden alegarse en cualquier estado 
 
6.     La reconvención 
 
6.1.     Límites de la reconvención 
 
a)      Competencia absoluta del tribunal que conoce la causa principal 
 
b)      La pretensión reconvencional debe estar sujeta al mismo procedimiento 
 
6.2.     Tratamiento procesal de la reconvención 
 
6.2.1.     Momento para deducirla 
 
6.2.2.     Forma de la reconvención 
 
6.2.3.     Contestación a la reconvención 
 
6.2.4.     Tramitación de la demanda reconvencional 
 
6.2.5.     Efectos que produce la interposición de la demanda reconvencional 
 
7.     La Réplica y la Dúplica 
 
7.1.     La Réplica 
 
7.1.1.     Definición 
 
7.1.2.     Plazo 
 
7.1.3.     Requisitos del escrito de réplica 
 
7.2.     La Dúplica 
 
7.2.1.     Definición 
 
7.2.2.     Plazo 
 
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7.2.3.     Contenido del escrito de Dúplica 
 
8.     Término del período de discusión 
 
9.     La conciliación 
 
9.1.     Antecedentes generales 
 
9.2.     Conciliación obligatoria y no obligatoria 
 
9.3.     Presupuestos de procedencia de la conciliación obligatoria 
 
9.3.1.     Debe tratarse de un juicio civil 
 
9.3.2.     En ese juicio civil debe ser legalmente admisible la transacción 
 
9.3.3.     Se debe tratar de procesos en que proceda recibir la causa a prueba 
 
9.4.     Tramitación y aprobación del acuerdo 
 
CAPÍTULO CUARTO 
 
GENERALIDADES SOBRE LA PRUEBA 
 
1.     Importancia y eventualidad de la prueba  
 
2.     Aproximación al concepto de prueba 
 
2.1.     Noción general sobre la prueba en los diversos ámbitos de la  actividad humana  
 
2.2.     Importancia de trasladar al ámbito jurídico la noción general de prueba 
 
2.3.     Rasgos esenciales que permiten distinguir a la prueba en el  ámbito del proceso 
 
2.3.1.     Debe producirse de acuerdo a las normas de procedimiento 
 
2.3.2.     Es actividad que contribuye a conformar el propio proceso 
 
2.3.3.     Le corresponde una intervención esencial al juez 
 
2.3.4.     La finalidad de la prueba es producir el convencimiento del juzgador y no puede ser 
lograr "la verdad", ni menos la llamada   "verdad formal" 
 
3.     Las distintas acepciones del término prueba como manifestaciones de la complejidad de la 
actividad procesal 
 
4.     Garantía constitucional del derecho a la prueba 
 
4.1.     Contenido del derecho a la prueba 
 
a)      A que la causa sea recibida a prueba  
 
b)      A que se contemple un término probatorio o una audiencia  para producir la prueba 
 
c)      A que las partes puedan proponer válidamente todas las   fuentes de prueba de que 
dispongan 
 
d)      A que la prueba propuesta válidamente sea admitida 
 
e)      A que la prueba admitida, sea practicada  
 
f)      A todas las partes se les permita intervenir en su práctica 
 
g)      A que la prueba practicada sea valorada por el tribunal  
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4.2.     Reconocimiento constitucional del derecho a la prueba y consecuencia 
 
5.     Regulación positiva de la prueba 
 
6.     El objeto de la prueba 
 
6.1.     Las afirmaciones de hecho efectuadas por las partes 
 
6.2.     Algunas máximas de la experiencia 
 
6.3.     Exclusión de las normas jurídicas como objeto de prueba. Excepciones 
 
6.3.1.     Cuando se invoca el derecho extranjero 
 
6.3.2.     Cuando se invoca la costumbre 
 
7.     La necesidad de la prueba 
 
7.1.     Hechos afirmados que requieren prueba: controvertidos, sustanciales y pertinentes 
 
7.1.1.     Hechos contradictorios 
 
7.1.2.     Hechos substanciales 
 
7.1.3.     Hechos pertinentes 
 
7.2.     Hechos que no requieren prueba 
 
7.2.1.     Hechos admitidos 
 
7.2.2.     Hechos notorios 
 
7.2.3.     Hechos presumidos 
 
8.     Clases y grados de prueba 
 
8.1.     Prueba directa e indirecta  
 
8.2.     Prueba principal, contraprueba y prueba de lo contrario 
 
8.3.     Prueba preconstituida y prueba causal 
 
8.4.     Prueba plena, principio de prueba y falta de prueba 
 
9.     Fuentes y medios de prueba 
 
9.1.     Fuentes de prueba 
 
9.2.     Medios de prueba  
 
9.3.     Imposibilidad de reglamentar exhaustivamente las fuentes de prueba y sí los medios de 
prueba 
 
9.4.     Operatoria concreta de las fuentes y medios de prueba 
 
9.5.     Resumen: las limitaciones de los medios de prueba 
 
10.     La prueba ilícita 
 
10.1.     Las limitaciones del derecho a la prueba 
 
10.2.     Concepto de prueba ilícita  
 
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10.3.     Aplicación en Chile de la doctrina de la prueba ilícita en los procesos civiles 
 
10.3.1.     Argumentos en contra el reconocimiento de la prueba ilícita 
 
10.3.2.     Argumentos a favor de la doctrina de la prueba ilícita 
 
10.3.3.     Conclusión: debe negarse valor a la prueba ilícita en el proceso  civil chileno 
 
CAPÍTULO QUINTO 
 
EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO 
 
1.     Recepción de la causa a prueba 
 
1.1.     Situaciones en las que procede la recepción de la causa a prueba 
 
1.2.     El "Auto de prueba" 
 
1.3.     Recursos contra el "Auto de Prueba" 
 
a)      Recurso de Reposición 
 
b)      Recurso de Apelación 
 
1.4.     Ampliación del "Auto de prueba" 
 
a)      Hechos nuevos ocurridos durante el probatorio 
 
b)      Hechos acaecidos, pero que no pudieron ser alegados antes  del probatorio 
 
c)      Facultad de la otra parte de alegar también hechos nuevos 
 
d)      Tramitación y efectos de la solicitud de ampliación 
 
2.     Requisitos para que se practique una diligencia de prueba 
 
3.     Término probatorio 
 
3.1.     Concepto 
 
3.2.     Inicio del término probatorio 
 
3.3.     Principales características del término probatorio 
 
a)      Es fatal sólo para rendir la prueba testimonial 
 
b)      Es un término común 
 
3.4.     Tipos de término probatorio 
 
3.4.1.     Término probatorio ordinario 
 
3.4.2.     Término probatorio extraordinario 
 
3.4.2.1 Características generales 
 
a)      Corre a continuación del término probatorio ordinario 
 
b)      Procedimientos en que procede el aumento extraordinario 
 
c)      Oportunidad en que debe pedirse 
 
d)      Lugar en que puede rendirse prueba 
 
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3.4.2.2.     Término probatorio extraordinario para rendir prueba dentro del   territorio nacional 
 
a)      Requisitos de la solicitud 
 
b)      Forma en que se concede 
 
c)      Obligación de pagar los gastos de la contraria si no se rinde prueba 
 
3.4.2.3.     Término probatorio extraordinario para rendir prueba en el extranjero 
 
a)      Requisitos para concederla 
 
b)      Forma en que se concede 
 
c)      Caución que se exige 
 
d)      Sanción para el caso que no se rinda la prueba ofrecida 
 
e)      Obligación de pagar los gastos de la contraria 
 
3.4.3.     El denominado "término probatorio especial" 
 
3.4.3.1 Definición 
 
3.4.3.2. Requisitos de procedencia 
 
3.4.3.3 Casos específicos de término especial 
 
CAPÍTULO SEXTO 
 
LA PRUEBA INSTRUMENTAL 
 
1.     Consideraciones generales 
 
2.     Elementos de la noción de instrumento 
 
a)      Es un objeto material que contiene afirmaciones o permite  deducirlas 
 
b)      No se puede identificar con un escrito 
 
c)      Más importante que la materialidad del documento es su   contenido 
 
3.     Clases de documentos 
 
3.1.     Públicos y privados 
 
a)      público 
 
b)      privado 
 
3.2.     Auténtico, indubitado y legalizado 
 
a)      Auténtico 
 
b)      Indubitado 
 
c)     Legalizado 
 
3.3.     Nacionales y extranjeros 
 
a)      Nacionales 
 
b)      Extranjeros 
 
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4.     Instrumento públicos 
 
4.1.     Requisitos 
 
a)      Que sea otorgado por competente funcionario 
 
b)      Que sea otorgado cumpliendo con las exigencias legales 
 
5.     Las escrituras públicas 
 
5.1.     Concepto 
 
5.2.     Requisitos 
 
a)      Debe ser otorgada ante Notario Público 
 
b)      Debe ser incorporada a su Protocolo o Registro Público 
 
5.3.     Escrituras consideradas no públicas o no auténticas 
 
5.4.     Protocolización de documentos 
 
5.4.1.     Concepto 
 
5.4.2.     Efectos de la protocolización 
 
5.5.     Agregación de instrumentos públicos en juicio 
 
5.6.     Oportunidad para producir la prueba instrumental 
 
5.7.     Iniciativa para la producción de la prueba documental 
 
5.8.     Forma en que deben agregarse al proceso los instrumentos   públicos 
 
5.9.     Instrumentos en poder de un tercero o de la contraparte 
 
5.10.     Instrumentos públicos otorgados en el extranjero 
 
5.10.1. Legalización 
 
5.10.2. Traducción 
 
a)      Se acompaña con traducción 
 
b)      Se acompaña sin traducción 
 
5.11.     Valor probatorio de los instrumentos públicos 
 
5.11.1 Valor probatorio entre las partes 
 
a)      Produce plena prueba sobre el hecho de haberse otorgado 
 
b)      Produce plena prueba del hecho de haberse otorgado por  las personas que se señalan 
 
c)      Produce plena prueba del hecho de haberse otorgado de  la manera que en él se expresa 
 
d)      Produce plena prueba en cuanto a su fecha 
 
e)      En cuanto a las declaraciones que contiene 
 
5.11.2. Valor probatorio respecto de terceros 
 
a)      Hace plena prueba del hecho de haberse otorgado 
 
 12 
 

b)      Hace plena prueba respecto a su fecha 
 
c)      En cuanto a su contenido 
 
5.12.     Impugnación de los instrumentos públicos 
 
5.12.1 Causales de impugnación 
 
5.12.1.1. Por la causal de nulidad del instrumento 
 
5.12.1.2. Por la causal de falta de autenticidad o de falsificación 
 
5.12.1.3. Por la causal de falsedad o insinceridad de las declaraciones  de las partes 
 
5.12.1.4. Por la falta de integridad del instrumento 
 
5.12.2 Formas o vías de efectuar la impugnación 
 
a)      Por vía incidental 
 
b)      Por vía principal 
 
6.     Los instrumentos privados 
 
6.1.     Definición y la cuestión de si deben ser escritos y/o firmados 
 
6.2.     Oportunidad e iniciativa para acompañar los instrumentos privados 
 
6.3.     Forma en que deben acompañarse los instrumentos privados 
 
6.3.1.     Instrumento emanado de la parte contraria  
 
6.3.1.1.     Tipos de reconocimiento de instrumentos privados 
 
a)      Reconocimiento expreso 
 
b)      Reconocimiento tácito 
 
c)      Reconocimiento judicial 
 
6.3.2.     Instrumentos emanados de un tercero 
 
6.4.     Cotejo de letras 
 
6.5.     Valor probatorio de los instrumentos privados 
 
CAPÍTULO SÉPTIMO 
 
LA PRUEBA TESTIMONIAL O TESTIFICAL 
 
1.     Fundamento e importancia de la prueba testimonial 
 
2.     El testigo 
 
2.1.     Características de los testigos 
 
a)      Es una persona física 
 
b)      Desde del punto de vista del proceso es un tercero 
 
c)      No debe tener interés en los resultados del juicio 
 
d)      Ha tomado un conocimiento de los hechos en el pasado 
 
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e)      Aporta al juicio su apreciación individual sobre los hechos 
 
2.2.     La habilidad que deben reunir los testigos 
 
2.2.1.     Fundamento y crítica 
 
2.2.2.     Tipos de inhabilidades 
 
a)      Inhabilidades absolutas 
 
b)      Inhabilidades relativas 
 
2.2.     Forma de hacer valer las inhabilidades 
 
3.     Admisibilidad de la prueba testimonial 
 
4.     Obligaciones de los testigos 
 
4.1.     Obligación de concurrir al tribunal 
 
4.1.1.     Personas exceptuadas de la obligación de comparecer 
 
4.1.2.     Sanción para el caso de incomparecencia 
 
4.2.     Obligación de declarar en el proceso 
 
a)      Personas obligadas a mantener el secreto profesional 
 
b)      Personas ligadas por una relación de parentesco con aquel  que solicita su declaración 
 
c)      Personas interrogadas sobre hechos que puedan afectar  su honor o autoincriminarse o 
incriminar a sus parientes 
 
4.3.     Obligación de ser sincero 
 
5.     Dinámica procesal de la prueba testimonial 
 
5.1.     Proposición de la prueba testimonial 
 
5.1.1.     A iniciativa de las partes 
 
a)      Presentación de una lista de testigos y minuta de puntos  de prueba 
 
b)      Oportunidad para presentar la lista y la minuta 
 
5.1.2.     De oficio por el tribunal 
 
5.2.     Producción de la prueba testimonial 
 
5.2.1.     Oportunidad 
 
5.2.1.1 En primera instancia 
 
a)      A iniciativa de parte 
 
b)      De oficio por el tribunal 
 
5.2.1.2 En segunda instancia 
 
5.2.2.     Recepción de las declaraciones 
 
a)      De los testigos que residen en el territorio jurisdiccional del   tribunal del juicio 
 
b)      De los testigos que residen fuera del territorio jurisdiccional   del tribunal del juicio 
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6.     Las tachas 
 
6.1.     Presentación 
 
6.2.     Prueba y decisión sobre las tachas 
 
7.     Valor probatorio de las declaraciones de los testigos 
 
7.1.     Testigos directos o personales 
 
7.2.     Testigos indirectos o de oídas 
 
CAPÍTULO OCTAVO 
 
LA PRUEBA CONFESIONAL 
 
1.     Definición 
 
a)      Declaración de la parte 
 
b)      Declaración sobre hechos perjudiciales para el confesante 
 
c)      Obligatoriedad de la declaración de la parte 
 
2.     Clases de confesión 
 
2.1.     Según dónde se presta 
 
a)      Judicial 
 
b)      Extrajudicial 
 
2.2.     Según si se produce o no previo requerimiento 
 
a)      Provocada 
 
b)      Espontánea 
 
2.3.     Según si se realiza expresamente 
 
a)      Expresa 
 
b)      Tácita o ficta confessio 
 
3.     Elementos de la confesión 
 
3.1.     Capacidad 
 
3.2.     Voluntad 
 
4.     Dinámica procesal de la confesión 
 
4.1.     Momento durante el cual puede solicitarse o decretarse 
 
a)      Momento desde el que se puede solicitar 
 
b)      Momento hasta el que se puede pedir 
 
4.2.     Sujetos procesales que pueden solicitarla o decretarla 
 
4.3.     Oportunidades en que puede solicitarse o decretarse 
 
4.4.     Práctica de la prueba de confesión 
 15 
 

 
4.4.1.     Citación de la parte y listado de preguntas o "posiciones" 
 
4.4.2.     Posibilidades de redacción de las preguntas 
 
a)      en forma interrogativa 
 
b)      en forma asertiva 
 
4.4.3.     Efectos de la incomparecencia o de las respuestas evasivas 
 
4.4.3.1.     Situaciones en las cuales se considera que el absolvente no responde las preguntas 
 
a)      el absolvente no concurre 
 
b)      el absolvente concurre y se niega a contestar 
 
c)      el absolvente da respuestas evasivas 
 
d)      Efectos de la falta de respuesta 
 
4.4.3.2.     Tribunal ante el que se debe efectuar la absolución de posiciones 
 
4.4.4.     Partes domiciliadas fuera del asiento del tribunal 
 
4.4.5.     Personas exentas de la obligación de concurrir al tribunal 
 
4.5.     Desarrollo de la diligencia 
 
5.     Valor probatorio de la confesión 
 
5.1.     Confesión judicial 
 
5.1.1.     Confesión sobre hechos personales 
 
5.1.2.     Confesión sobre hechos no personales 
 
5.1.3.     Limitaciones al valor probatorio de la confesión 
 
5.1.2.1. Divisibilidad o indivisibilidad de la confesión 
 
5.1.2.2 Retractación o revocación de la confesión 
 
a)      Error de hecho 
 
b)      Revocación en caso de acreditar que no son efectivos los  hechos confesados 
 
5.2.     Confesión extrajudicial 
 
a)      Valor probatorio de la confesión extrajudicial verbal 
 
b)      Valor probatorio de la confesión extrajudicial escrita 
 
c)      Valor probatorio de la confesión prestada ante juez incompetente o en otro juicio que no 
sea entre las mismas partes 
 
d)      Valor probatorio de la confesión prestada en otro juicio entre las mismas partes 
 
CAPÍTULO NOVENO 
 
LA PRUEBA PERICIAL 
 
1.     Características generales de la prueba pericial 
 
 16 
 

a)      Es actividad procesal 
 
b)      Aporta "máximas de la experiencia" especializadas 
 
c)      Es una prueba de carácter personal 
 
2.     Naturaleza de la prueba 
 
3.     Procedencia 
 
3.1.     Por regla general, es facultativa del tribunal 
 
3.2.     Procedimientos en que la prueba pericial es obligatoria 
 
4.     Omisión del informe en caso de peritaje obligatorio 
 
5.     El perito 
 
5.1.     Requisitos que debe reunir el perito 
 
a)      debe ser una persona natural 
 
b)      debe contar con título profesional por regla general 
 
c)      no debe estar inhabilitado 
 
d)      puede incurrir en responsabilidad civil o penal 
 
5.2.     Nombramiento del perito 
 
5.3.     Aceptación del cargo 
 
6.     Práctica de la prueba pericial 
 
7.     El informe pericial 
 
8.     Valor probatorio de la prueba pericial 
 
CAPÍTULO DÉCIMO 
 
LA INSPECCIÓN PERSONAL DE UN TRIBUNAL 
 
1.     Algunas particularidades en la operatoria de esta prueba 
 
1.1.     No siempre recae sobre hechos, sino sobre cosas o lugares 
 
1.2.     No siempre la realiza el juez de la causa 
 
1.3.     Conclusión: consiste en la inspección practicada por "un" juez  y no por el juez de la causa 
 
2.     Definición 
 
3.     Elementos 
 
3.1.     La percepción judicial 
 
3.2.     La percepción judicial debe consignarse en un acta 
 
3.3.     Objeto de la inspección personal 
 
4.     Procedencia de la inspección personal 
 
4.1.     Obligatoria 
 
 17 
 

4.2.     Facultativa 
 
4.2.1.     A solicitud de parte 
 
4.2.2.     De oficio como medida para mejor resolver 
 
5.     Oportunidad 
 
6.     Práctica de la inspección personal 
 
6.1.     Resolución judicial 
 
6.2.     Práctica de la diligencia 
 
6.3.     Concurrencia con el informe de peritos y otros medios de prueba 
 
7.     Valor probatorio 
 
CAPÍTULO UNDÉCIMO 
 
LAS PRESUNCIONES 
 
1.     Concepto y fundamento 
 
2.     Principios en los que se fundamentan las presunciones 
 
a)      de normalidad 
 
b)      de causalidad 
 
c)      de oportunidad 
 
3.     Estructura de la presunción 
 
a)      El hecho base o "indicio" 
 
b)      La afirmación presumida 
 
c)      La deducción o enlace 
 
4.     Naturaleza de la presunción 
 
5.     Clases de presunciones 
 
5.1.     Presunciones legales 
 
5.1.1.     Presunciones simplemente legales 
 
5.1.2.     Presunciones de Derecho 
 
5.2.     Presunciones judiciales 
 
a)      grave 
 
b)      precisa 
 
6.     Base de una presunción 
 
7.     Imposibilidad de hablar del valor probatorio de la presunción 
 
CAPÍTULO DUODÉCIMO 
 
TRÁMITES POSTERIORES A LA PRUEBA 
 
 18 
 

1.     Observaciones a la prueba 
 
2.     Agregación de la prueba 
 
3.     Citación para oír sentencia 
 
3.1.     Definición 
 
3.2.     Efectos de la citación para oír sentencia 
 
a)      Cierra el debate 
 
b)      Empieza a correr el plazo para pronunciar la sentencia 
 
3.3.     Actuaciones que proceden después de la citación para oír sentencia 
 
4.     Medidas para mejor resolver 
 
4.1.     Fundamento y definición 
 
4.2.     Análisis particular de las medidas para mejor resolver 
 
a)      La agregación de documentos (art. 159 Nº 1 CPC) 
 
b)      La confesión judicial (art. 159 Nº 2 CPC) 
 
c)      La inspección personal del tribunal (art. 159 Nº 3 CPC) 
 
d)      El informe de peritos (art. 159 Nº 4 CPC) 
 
e)      La comparecencia de testigos (art. 159 Nº 5 CPC) 
 
f)      Agregación de copias de otros expedientes (art. 159 Nº 6 CPC) 
 
4.3.     Práctica de las medidas para mejor resolver 
 
CAPÍTULO DECIMOTERCERO 
 
LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y LA SENTENCIA 
 
1.     Estructura de la valoración de la prueba 
 
1.1.     Las reglas de la lógica 
 
1.2.     Las máximas de la experiencia o reglas de la sana crítica 
 
1.2.1.     Concepto 
 
1.2.2.     Clasificación 
 
a)      Generales o comunes 
 
b)      Particulares o especializadas 
 
2.     Sistemas de valoración de la prueba 
 
2.1.     Prueba legal o tasada 
 
2.2.     Libre valoración de la prueba o de la sana crítica 
 
2.3.     Apreciación en conciencia o de la íntima convicción 
 
3.     El sistema acogido en el procedimiento civil nacional 
 
 19 
 

4.     El resultado de la valoración de la prueba 
 
4.1.     Tener por probada la afirmación de hecho 
 
4.2.     La falta de prueba sobre una afirmación 
 
4.3.     Carencia de resultados intermedios entre la prueba y la falta de  prueba 
 
5.     El control de la valoración de la prueba 
 
6.     La carga de la prueba  
 
6.1.     Fundamento del onus probandi 
 
6.2.     Distribución de la carga de la prueba 
 
a)      Corresponde probar al que alega la existencia de un hecho  o la extinción de sus efectos 
jurídicos 
 
b)      Corresponde probar al que la ley ha obligado a hacerlo 
 
c)      Corresponde probar los hechos constitutivos al actor y los  extintivos, impeditivos y 
excluyentes al demandado 
 
d)      Corresponde probar al que tenga más fácil acceso a las  pruebas 
 
e)      Corresponde probar al que la jurisprudencia ha establecido que debe hacerlo 
 
6.3.     Inversión de la carga de la prueba 
 
7.     Normas legales sobre apreciación comparativa de los medios  de prueba 
 
7.1.     Debe estarse a lo que digan los preceptos especiales 
 
7.2.     Entre dos o más pruebas contradictorias 
 
8.     La sentencia 
 
8.1.     Definición 
 
8.2.     Requisitos 
 
8.2.1.     Parte expositiva 
 
8.2.2.     Parte considerativa 
 
8.2.3.     Parte resolutiva 
 
CAPÍTULO DECIMOCUARTO 
 
EL PROCEDIMIENTO SUMARIO 
 
1.     Rol dentro del sistema procesal civil nacional 
 
2.     Origen 
 
3.     Ámbito de aplicación 
 
3.1.     La regla general 
 
3.2.     Casos particulares 
 
4.     Características 
 
 20 
 

5.     Tramitación 
 
5.1.     Período de discusión 
 
5.1.1.     Demanda 
 
5.1.2.     Contestación a la demanda 
 
5.1.3.     Otras personas que pueden asistir al comparendo de contestación y prueba 
 
5.1.4.     Acogida provisional de la demanda 
 
5.1.5.     Incidentes y plazo para pronunciar las resoluciones 
 
5.2.     Período de prueba  
 
5.2.1.     Recepción de la causa a prueba 
 
5.2.2.     Término probatorio y producción de la prueba 
 
5.3.     Período de decisión 
 
6.     Recursos contra la sentencia definitiva 
 
CAPÍTULO DECIMOQUINTO 
 
EL PROCEDIMIENTO 
 
DECLARATIVO ORDINARIO DE MENOR CUANTIA 
 
1.     Generalidades 
 
2.     Particularidades del procedimiento de menor cuantía 
 
2.1.     Período de discusión 
 
2.2.     Período de prueba 
 
2.3.     Período de decisión 
 
3.     Recurso de apelación contra la sentencia definitiva 

INTRODUCCIÓN

Es evidente que a medida que nuestra sociedad aumenta su

desarrollo económico y social, el proceso adquiere creciente
importancia como mecanismo de solución de conflictos. Tanto es así,
que ya no sólo se lo utiliza para resolver los tradicionales conflictos de
carácter civil, patrimonial, penal, de familia, etc., sino que se expande
a los de otros órdenes, en un movimiento que algunos consideran
negativo, pues creen que se está traduciendo en la judicialización de
los más importantes ámbitos de la actividad nacional.
 21 
 

Sin perjuicio de que los extremos nunca son buenos, a nuestro

parecer, se trata de una consecuencia lógica de la legitimidad y
calidad de la decisiones que se pueden obtener a través de este
sofisticado mecanismo, que es el proceso o juicio, que ha sido
perfilado a lo largo de los siglos, en una larga y compleja evolución
histórica.

En efecto, el proceso se caracteriza porque permite adoptar

decisiones de carácter jurídico definitivas, obligatorias, cuyo
cumplimiento se puede realizar compulsivamente, pero, por sobre
todo, porque tales decisiones son el resultado de la actividad que
desarrollan las partes interesadas y un tribunal. Es decir, se trata de
un método en el cual aquellos que van a ser afectados por la decisión,
podrán intervenir en su formación y, además, que deberán hacerlo
ante un funcionario estatal, experto jurídico, quien será el que la
emitirá bajo la prestigiada fórmula de la sentencia judicial. Ésta deberá
ser siempre fundamentada, que es la manera de asegurarse que
efectivamente es resultado del proceso y, especialmente, que es
dictada aplicando, en el evento de que las haya, las pertinentes
normas jurídicas preestablecidas o las que obtenga de otras fuentes.

El estudio de los procesos o juicios es, en consecuencia, de gran

importancia en la preparación jurídica, y la intervención en la defensa
de los intereses de los ciudadanos en ellos, una de las tareas más
propias de los profesionales jurídicos.

Ahora bien, resulta que, además de lo dicho, los procesos o juicios, se

caracterizan señaladamente porque la actividad que desarrollan las
partes y el tribunal para arribar a esa decisión, no es libre, sino que se
encuentra regulada por normas jurídicas, que son las que constituyen
los procedimientos.

Parece más o menos evidente que, para conocer e intervenir,

representando intereses propios o ajenos, en un proceso, hay que
conocer los procedimientos, pero, al mismo tiempo, que ambos
conceptos no pueden ser confundidos. Definitivamente proceso y
procedimiento no son lo mismo, aunque es muy difícil entender el uno
sin el otro.

El presente texto pretende enseñar una parte del Derecho Procesal,

que es la rama del Derecho que estudia los procesos. Pero lo que no
 22 
 

quiere para cumplir este objetivo, es estudiar sólo los procedimientos,

aunque son los que permiten constituirlos, porque considera que ese
saber es insuficiente, por varias razones. Desde luego, porque tales
procedimientos, en la medida que son básicamente creación
legislativa, pueden cambiar de manera sustancial o completa, como
necesariamente debe suceder después de espacios de tiempo más o
menos largos, o bien, pueden cambiar en aspectos más sencillos,
como acontece frecuentemente. También porque si tales
procedimientos se apartan de la lógica del proceso, debe prevalecer
este último, lo que hoy día se encuentra garantizado
constitucionalmente, en cuanto existe un derecho fundamental a un
proceso, que además debe ser debido o justo, que las reglas legales
de procedimiento deben asegurar y, si no lo hacen, simplemente
entran en contradicción con la Constitución y son nulas. Esto significa
aceptar que el proceso, en sí mismo, está constituido por conceptos,
elementos e instituciones que trascienden a los meros procedimientos.

Los procesos o juicios son de diferentes clases, porque atienden a

distintos objetivos. Los procesos que queremos analizar en este texto,
son los denominados declarativos, que son aquellos que persiguen la
finalidad más clásica del sistema procesal, que es la declaración de un
derecho, que ha sido desconocido o no era reconocido con
anterioridad. Tan clásicos son, que las reglas de procedimiento que los
rigen, por tradición histórica, se han constituido en las reglas generales
y supletorias para cualquier otro tipo de procesos. Es decir, estas
normas entran a regir en caso de silencio o vacío en todos los demás
procedimientos.

Luego, este estudio se hace con el convencimiento profundo de que

los actuales procedimientos no permiten constituir los procesos civiles
dotados de los rasgos que requiere hoy día nuestro país. Esto por
cuanto el procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía, cuyo
tronco es de tan larga data, que a lo menos se puede situar en La
Partida III (s. XIII), está constituido sobre la base de principios e ideas
que han dejado de tener vigencia, porque la realidad social y
económica ha cambiado de manera radical desde su elaboración. Esto
explica que este procedimiento, a pesar de sus múltiples reformas
parciales, no responde suficientemente a los requerimientos de
celeridad y contacto directo con el juez que actualmente reclama el
ciudadano, afectando el funcionamiento de todo el sistema procesal.

Admitiendo que puedo estar equivocado en estos planteamientos, en

este texto procedo a efectuar una exposición sintética propia de un
 23 
 

Manual, sobre la forma de constituir los principales procesos de

carácter declarativo en Chile.

Se trata de un texto dirigido fundamentalmente a alumnos de Derecho,

de modo que contiene esencialmente la exposición de la regulación de
los principales componentes de esta clase de procedimientos, según
la actual dogmática –más la jurisprudencia, en la forma que
explicaremos–, pero advirtiendo, generalmente, que esa
reglamentación, que se recoge en la legislación nacional, no es la
única que permite constituir un proceso de esta clase. Que las formas,
ritualidades, plazos que constituyen esos procedimientos, responden a
decisiones circunstanciales, por ahora hechas suyas por el legislador
nacional, pero que mañana podrían o deberían ser distintas. Este es el
plus, si alguno puede haber, que tratamos de trasuntar en este libro;
una disposición abierta, un espíritu de análisis, de no aceptar que la
vigente –que en otras materias puede ser muy adecuada y, cuando
nos parece, así lo destacamos– como la única forma de regular la
respectiva institución procesal.

En el fondo, se trata de resaltar que la norma que constituye un

procedimiento es un instrumento, que debe medirse en términos de
eficacia para alcanzar sus finalidades. Por eso, si ha quedado
desfasada y ya no sirve para cumplir eficazmente su contenido, debe
ser cambiada, para poder constituir un mejor proceso. Pero, que, a su
vez, el proceso tampoco es un fin en sí mismo, sino un medio para
conseguir en un caso particular una decisión, la que debe satisfacer
las expectativas de justicia de las partes y, en último término, de la
comunidad.

Para cumplir esta finalidad, desde el punto de vista expositivo, el libro

presenta algunas novedades respecto a lo que suele ser, por ahora, la
monótona presentación de este tipo de textos jurídicos en nuestro
país. Ciertamente, reconocemos que se trata de pequeñas
innovaciones, que con toda la utilidad que puedan tener para los
estudiantes, no pueden compararse, con las presentaciones útiles y
coloridas que revisten otras publicaciones dirigidas a los jóvenes.

Así, cada uno de los temas más importantes se analiza partiendo de la

definición de los conceptos, que son destacados en un cuadro, que
puede ser aceptado o no, pero que constituye el punto de partida para
referirse a la institución, elemento o figura de que se trata. Lo cierto es
que tales definiciones, que hemos dudado mucho en incluir, porque
 24 
 

podría considerarse que son la antítesis del espíritu abierto y crítico

que propugnamos, responden a la necesidad del joven que se
introduce en un tema por vez primera, de conseguir el lenguaje de la
disciplina que le permita, luego, criticar y mejorar tal definición.

Con caracteres topográficos normales, se entregan los contenidos

esenciales o mínimos, que consideramos fundamental conocer y
comprender –no memorizar– para dominar una determinada materia
de la disciplina. En cambio, con letras más pequeñas, se entregan
comentarios o datos adicionales, que complementan aquel contenido
esencial, que muchas veces corresponde a las soluciones de Derecho
Comparado o a mis propias opiniones personales.

Mención aparte merece el tratamiento que se le da a la jurisprudencia.

Convencidos de que su conocimiento es indispensable para conocer el
Derecho vigente y que, efectivamente, es la fuente primaria de
creación normativa, por razones que no es posible explicar en esta
oportunidad, hemos incluido en los lugares correspondientes una serie
de sentencias sobre las respectivas materias. Se trata sólo de
sentencias que han sido pronunciadas en los últimos 5 años, desde
1998 a 2002, por la Corte Suprema o que proviniendo de tribunales
inferiores, han sido confirmadas por ella, rechazando diversos
recursos. Estas sentencias han sido obtenidas exclusivamente del
programa "Jurisprudencia on line" de esta misma editorial, Lexis-Nexis
ConoSur.

Estos fallos, que alguien, con razón, podrá considerar aislados o no

representativos, se incluyen con el exclusivo afán de familiarizar desde
un principio al alumno con ellos, de modo que pueda apreciar la forma
cómo se concretan y utilizan en la práctica las normas jurídicas que
está conociendo, a modo meramente ejemplar. No son sentencias
incluidas con la intención de señalar que estatuyen normas
obligatorias para el resto de los tribunales, porque no es así, sin
perjuicio de que al emanar del máximo tribunal pueden desempeñar
un rol orientador, sino que, reiteramos, se trata de fallos citados para
ejemplificar la aplicación de esas normas en los casos concretos, en
estos mismos instantes, si se considera que se ha examinado toda la
jurisprudencia del máximo tribunal en el período señalado, para buscar
estos ejemplos, hasta diciembre de 2002.

Debemos admitir que tampoco es casualidad que consideremos sólo

sentencias del último lustro, sino que lo hacemos porque
 25 
 

personalmente consideramos que su valor es superior a la de los años

inmediatamente precedentes, por varias razones, la principal de las
cuales, es que efectivamente en este tiempo la Corte Suprema ha
asumido crecientemente su rol de tribunal de Derecho, conociendo
decididamente recursos de casación o, en general, recursos propios
de un máximo tribunal, y luego, porque la especialización en Salas y
renovación de sus miembros ha rendido sus frutos y se trata de fallos
que son evidentemente más interesantes que los de los años
inmediatamente anteriores. Esto nos sirve de ejemplo como,
actualmente, en un breve lapso, se puede producir un cambio
fundamental en el funcionamiento de un aspecto esencial del sistema
procesal.

Agradezco, una vez más, la confianza depositada por la Editorial

Lexis-Nexis ConoSur Ltda., al incluir este texto en su nueva Colección
de Manuales Jurídicos. Sin embargo, debo hacer presente que
constituye el segundo volumen de un proyecto personal, cuyo Tomo
Primero, que denominamos "El sistema procesal chileno", de próxima
aparición, sienta las bases de nuestra visión sobre los conceptos
esenciales de la disciplina y debería ser necesario antecedente de
éste. Luego, según este mismo proyecto, le deberían seguir al menos
otros dos, uno sobre recursos y otro sobre cautela y ejecución.

Finalmente, debo agradecer a mi familia, sin cuyo apoyo habría sido

imposible escribir este texto en el brevísimo plazo de que dispuse,
particularmente a Sandra y a mis hijitos Alexandra, Alexito y Aldito, a
quienes, para cumplir el encargo, les he debido quitar tiempo que les
estaba destinado.

Convencido de que ésta sólo constituye una primera versión, que

tendrá que perfeccionarse en el futuro, agradeceré gustoso cualquier
comentario, crítica, corrección o sugerencia, a mi correo
acarocca@corpus.cl

SANTIAGO, febrero de 2003.

CAPÍTULO PRIMERO
 26 
 

GENERALIDADES SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS

1. LOS PROCEDIMIENTOS COMO LAS NORMAS Y

FORMALIDADES QUE PERMITEN CONSTITUIR LOS PROCESOS

La noción de procedimiento sólo se puede entender, en el ámbito del

Derecho Procesal, comprendiendo su relación con la de proceso.

De partida, aunque es usual que se utilicen ambas expresiones en

forma indiferenciada y que existe una estrecha vinculación entre ellas,
claramente representan realidades que, por una serie de razones,
conviene distinguir.

1.1. El proceso

El proceso es un mecanismo que opera en un caso concreto para

producir una decisión, que pondrá término en forma definitiva a un
determinado conflicto de relevancia jurídica, surgido entre dos o más
personas. Luego, cada proceso es único.

Que el proceso es una unidad, se comprueba porque existen

diferentes mecanismos para individualizarlo. Así, en nuestro sistema
jurídico, tratándose de un proceso singular, como son la inmensa
mayoría, se lo identifica con el primer apellido de ambas partes y
también con un número, llamado Rol, que ahora último se fija por año,
asignado por cada tribunal. Por ejemplo, "MARTÍNEZ con
RODRÍGUEZ", Rol 1354-2001, del Primer Juzgado de Letras de
Puente Alto.

Como cada proceso se constituye para solucionar un conflicto

específico entre determinadas personas, no se admiten dos procesos
idénticos, debiendo anularse el segundo, lo que puede conseguirse a
través de las excepciones de cosa juzgada, si el primero ya ha
terminado, o de litispendencia, si se encuentra pendiente.

A partir de aquí, un proceso, puede ser definido como:

 27 
 

La actividad que desarrollan las partes y del tribunal para producir un

juicio jurisdiccional, que declare el derecho de las partes en un caso
concreto.

Evidentemente en una sociedad tan compleja como la actual, cada

año surgen millones de procesos o juicios, para poner término a una
infinidad de conflictos de los más diversos órdenes.

En Chile cada año se desarrollan alrededor de 3 millones de procesos

o juicios, de la más diversa naturaleza.

Lo singular del proceso es que se compone de actividad, es decir, de

lo que hacen determinadas personas, muy lejos de ser una cosa
material. Es cierto que desde un punto de vista que podríamos calificar
como estático, esa actividad se puede descomponer en un "conjunto
de actos sucesivos" o "una sucesión de actos", que es como
tradicionalmente se suele definir al proceso.

Esta "actividad" que constituye cada proceso, necesariamente

proviene de dos fuentes diferentes:

a) de las partes, que son las personas entre las que se plantea la
disputa de relevancia jurídica y quienes solicitan que sea resuelta por
un tribunal, conforme a Derecho. Su actividad de inicio y desarrollo del
proceso, es lo que constituye la acción procesal.

b) del tribunal, que es el órgano estatal que debe emitir, como

resultado de su propia actividad y la de las partes, y haciendo
aplicación de las normas jurídicas correspondientes, la decisión que
venga a resolver definitiva e irrevocablemente la controversia,
estableciendo el derecho de cada una de ellas. Esta actividad es la
que constituye la jurisdicción, que actualmente el Estado ha reservado
para sí y que ejerce a través de los jueces.

Entonces, queda claro que el proceso se constituye en un sofisticado

mecanismo en el cual se permite que los propios interesados en una
decisión puedan participar en su formación, interactuando con los
jueces, expertos conocedores de las normas jurídicas y con las
 28 
 

facultades necesarias para obligar a las personas a observar una

determinada conducta.

La finalidad del proceso es obtener un juicio, el que se forma,

precisamente, a través del proceso que, entonces, se constituye en un
processus iudicii. Por eso es que en lenguaje común se identifica el
proceso con el juicio, sinonimia rigurosamente exacta.

Luego, el proceso está dotado de una profunda legitimidad, ya que

deben ser siempre oídos y pueden intervenir a lo largo de todo su
desarrollo, las personas que van a ser afectadas por la sentencia, que
es la resolución judicial que le pone término.

Efectivamente, la sentencia, constituye la expresión formal del juicio, y

una vez terminado definitivamente el proceso, en todas sus instancias
y recursos, se transforma en la solución definitiva e irrevocable al
conflicto o problema planteado.

1.2. Los procedimientos

El proceso jurisdiccional se caracteriza señaladamente porque la

actividad que desarrollan las partes y el tribunal no es libre, sino que
se encuentra reglada exhaustivamente por normas jurídicas
preestablecidas.

Esta regulación es la que constituye los diversos procedimientos, que

el sistema procesal pone a disposición de los ciudadanos, que
necesitan iniciar un proceso.

En consecuencia, los procedimientos son indispensables para

constituir cada uno de los procesos, ya que si faltan no habrá un
cauce, un orden ni formas preestablecidas para que las partes y el
tribunal puedan actuar, demostrando la inescindible relación entre
ambos términos.

Por eso, los procedimientos pueden ser definidos como:

 29 
 

El conjunto de formalidades preestablecidas por normas jurídicas,

contenidas en diversas fuentes formales, que el ordenamiento jurídico
pone a disposición de las personas, para constituir en conjunto con el
respectivo tribunal, un proceso jurisdiccional.

Estando constituidos por normas jurídicas, los procedimientos son

obligatorios para las partes y el tribunal. Pero, como cualquier
regulación, actualmente se encuentra sujeta al respeto de ciertos
principios y garantías esenciales, establecidos fundamentalmente en
la Constitución Política del Estado, que no pueden ser sobrepasados.
Es decir, no se puede establecer como "proceso" un remedo de tal,
que no cumpla efectivamente con las exigencias mínimas para ser
considerado como tal, que han sido elevadas a la categoría de
garantías constitucionales, tales como, por ejemplo, la independencia
e imparcialidad del tribunal; el derecho de defensa de ambos litigantes;
la igualdad entre las partes, etc.

Cabe hacer presente que las reglas que constituyen los

procedimientos se encuentran en múltiples fuentes formales, no sólo
en la ley, sino que también en Tratados Internacionales, Autos
Acordados o Instrucciones de los propios tribunales, Reglamentos y
Decretos de autoridades del Poder Ejecutivo, Instructivos o
Resoluciones de organismos públicos (Servicio de Impuestos Internos,
Contraloría General de la República, Ministerio Público, etc.), usos y
costumbres de los tribunales, etc.

Esto a pesar de que en nuestro país, existe una reserva legal en la

propia Constitución, que dispone que serán materias de ley, las que
sean objeto de codificación procesal (art. 60 Nº 3 Constitución), lo que
incluye a los Códigos de Procedimientos. A esto se añade que, según
la misma Ley Fundamental, corresponde al legislador –no a otras
fuentes productoras de normas– establecer las garantías de un
racional y justo procedimiento en toda clase de materias (art. 19 Nº 3
inc. 5º Constitución).

Sin embargo, en la práctica existen procedimientos completos, aunque

breves, establecidos para tramitar procesos particularmente
relevantes, que están contenidos en Autos Acordados de la Corte
Suprema, como acontece con las Acciones constitucionales de
protección (de 24 de junio de 1992, modificado el 4 de mayo de 1998),
de amparo (de 19 de diciembre de 1932), de inaplicabilidad de las
 30 
 

leyes (de 22 de marzo de 1932); del Recurso de Queja ( Auto

Acordado de 6 de noviembre de 1972), etc.

En otros casos, se trata de normas que se refieren a temas

específicos, generalmente de capital importancia para la tramitación
de cualquier proceso, que incluso, a veces, han sido dictadas
contando con autorización o delegación legal, tales como los Autos
Acordados de la Corte Suprema sobre "La Forma de las sentencias"
(Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920); "Sobre vista de la
causa" (Auto Acordado de 2 de septiembre de 1994); "Distribución de
las materias en Salas de Corte Suprema, por especialidades" (Auto
Acordado de 27 de marzo de 1996); "Instrucciones respecto de
documentos y expedientes que las Cortes de Apelaciones ordenan
traer a la vista y diligencias para mejor resolver que decretan los
Tribunales" (Auto Acordado de 12 de agosto de 1963); "Reglamento
para la labor de los sábados y la distribución de la jornada de trabajo
en los Tribunales y Reparticiones Judiciales los días lunes y viernes de
cada semana" (de 22 de diciembre de 1969), etc. También existen
Acuerdos de Cortes de Apelaciones, tales como "Acuerdo de la Corte
de Apelaciones de Santiago sobre distribución de la tramitación de
exhortos emanados de Tribunales Extranjeros" (4 de octubre de 1982);
"Acuerdo de la Corte de Apelaciones de Santiago sobre Turnos
Mensuales de los Juzgados del Crimen de Santiago y Distribución de
los Exhortos entre los mismos para su tramitación", etc.

Por otro lado, se encuentran reglamentos o decretos, tales como el

decreto supremo Nº 154 (Justicia), de 21 de febrero de 1997, que "Fija
territorios jurisdiccionales de los Juzgados del Crimen dependientes de
la Corte de Apelaciones de Santiago", etc.

A nuestro entender, esto es inevitable y demostración de la falacia

legalista –de la que lamentablemente muchos siguen siendo
fervorosos partidarios en nuestro país– porque es imposible exigir que
toda la reglamentación que constituye un procedimiento jurisdiccional
esté establecida en la ley, pues siempre y en cada uno de los millones
de procesos, surgirán problemas o cuestiones imposibles de prever
por el legislador y habrá que acudir, en primer lugar, a otras fuentes
normativas: la costumbre, instrucciones judiciales, etc.

Pero, como estas últimas seguirán siendo insuficientes, además hay

que considerar incluidos en esta regulación, los principios, las
garantías y otros conceptos jurídicos relevantes, que son los que en
 31 
 

último término permitirán arreglar a Derecho la conducta de litigantes y

jueces y constituir procesos tolerables para el ordenamiento jurídico.

Por su propia naturaleza, un buen procedimiento es aquel que resulta

más adecuado para constituir el proceso que requieren las partes para
obtener la más pronta y justa decisión jurídica.

Entonces, queda claro que el procedimiento es básicamente un

instrumento para poder constituir un proceso, que, a su vez, es un
instrumento para adoptar una decisión. Esto obliga a situar a ambos
en su adecuada dimensión; ninguno constituye un fin en sí mismo,
sino medios a disposición de las personas para conseguir soluciones a
los problemas más graves de convivencia social.

2. EN EL ESTABLECIMIENTO DE LOS PROCEDIMIENTOS DEBE

RESPETARSE LA ESENCIA DEL PROCESO

Más allá de consideraciones de filosofía jurídica, parece evidente que

el concepto de proceso, es previo y anterior a cualquier
reconocimiento normativo, estando constituido por elementos que
jamás pueden ser desconocidos.

La concurrencia de las partes; la preexistencia de un tribunal, diferente

a las primeras; la existencia de un conflicto de relevancia jurídica que
las primeras someten al segundo; la oportunidad de exponer sus
alegaciones; la de probarlas; la de concurrir a las diligencias
probatorias, etc., son exigencias indispensables para constituir algo
que pueda ser considerado proceso.

Por lo tanto, cualquiera sea su fuente, las normas que constituyen los
procedimientos deben respetar este contenido mínimo, que constituye
la esencia del proceso. De lo contrario constituirán un remedo del
mismo, una fórmula distinta de adoptar decisiones, que no estará
revestida de la precisión y legitimidad propia de las resoluciones de
carácter jurisdiccional. No existe, por lo tanto, libertad absoluta para
establecer los procedimientos y constituir los concretos procesos, sino
que siempre habrá de respetarse este contenido esencial.
 32 
 

El conocimiento adecuado de los procedimientos, pero asumiendo su

carácter instrumental, constituye uno de los saberes relevantes para
los profesionales jurídicos. No obstante, de acuerdo a lo señalado, es
necesario considerar dos prevenciones al respecto:

a) El procedimiento regula cuáles son las formalidades para

constituir un proceso, que las normas de procedimiento no pueden
sobrepasar, de modo que tan o más importante que conocer estas
últimas, es conocer los elementos constitutivos y esenciales de todo
juicio.

Estos elementos constitutivos actualmente han sido acogidos como

garantías constitucionales bajo la fórmula del justo o debido proceso,
con instrumentos propios para conseguir su vigencia efectiva, que es
imprescindible conocer y aplicar en la tramitación de los concretos
juicios.

Los mecanismos para lograr la vigencia de las garantías

constitucionales, se caracterizan porque se imponen incluso al
legislador, obligándolo en su regulación a respetar el contenido
esencial de tales garantías.

b) Constituyendo los procedimientos un conjunto de reglas, para su

estudio ha de tenerse en cuenta que, como, en general, acontece con
cualquier norma jurídica, son mandatos abstractos que corresponde
aplicar a personas, sean como partes o como integrantes de los
tribunales, de modo que para conocerlos efectivamente, no basta con
dominar la mera planificación normativa, sino que hay que estar a la
aplicación real que los usuarios realizan de ellas.

De allí que por mucho que una norma de procedimiento disponga la

realización de determinados actos procesales de una forma, no es raro
que en la práctica se realicen de otra, que es también necesario
conocer para intervenir en él, por más que se pueda discrepar de esa
aplicación, considerando que se aparta del mandato normativo.

3. PLURALIDAD DE PROCEDIMIENTOS EN CADA SISTEMA

PROCESAL
 33 
 

3.1. La necesidad de establecer una variedad de procedimientos

En el último tiempo, la importancia que ha adquirido el proceso como

método de adopción de decisiones, ha sido abrumadora, de tal
manera que cada vez es mayor el ámbito de materias en las que los
ciudadanos consideran necesario acudir a un juicio jurisdiccional para
determinar su derecho.

Como son tantos los procesos que se requieren y tan diferentes los
temas sobre los que pueden recaer, los procedimientos que ofrece un
sistema procesal, han debido ir aumentando proporcionalmente. Por
eso es que ya no se puede contar como antaño, con un par de
procedimientos para conocer y resolver las materias penales y otros
para conocer de los asuntos civiles, sino que se han debido ir
multiplicando y especializando según la naturaleza de los conflictos y
cuestiones que se someten a los tribunales.

De todos modos, un elemental criterio de racionalidad económica,

aconseja evitar la absoluta dispersión de procedimientos, debiendo
esmerarse los ordenamientos por establecer algunos dotados de las
características adecuadas y de la flexibilidad necesaria, para constituir
los procesos adecuados para grandes géneros de materias, lo que
dista de acontecer en la mayoría de los ordenamientos jurídicos,
especialmente en los países de menor desarrollo social y económico.

Concretamente, en Chile, de los de alrededor de 3 millones de

procesos que se constituyen cada año, conforme a diferentes
procedimientos, en toda clase de materias, el porcentaje de causas
contenciosas civiles es considerablemente bajo.

En materia civil, en Santiago, el año 2001, ingresaron 210.536 causas.

De ellas, 103.357 (49%) fueron juicios ejecutivos. Las gestiones de

preparación de la vía ejecutiva, alcanzaron a 54.049 (25%) y los
asuntos no contenciosos ascendieron a 14.038 (6%).

Los juicios contenciosos, incluyendo juicios ordinarios, sumarios y

sobre violencia intrafamilar, alcanzaron entre todos la cantidad de
38.596 (18%).
 34 
 

Más allá de lo que sería necesario, el sistema procesal chileno

contempla un gran número de procedimientos, que resulta muy difícil
de determinar exactamente, ni siquiera para los funcionarios o
profesionales más actualizados.

En realidad, más que de procedimientos completos, en muchas

oportunidades se trata de variantes procedimentales, en las cuales,
por ejemplo, en materia civil, se toman generalmente los
procedimientos ordinarios de mayor cuantía o sumario y se le restan
determinados trámites o facultades de valoración de la prueba, que el
legislador considera necesario alterar para conseguir procesos más
rápidos.

Ciertamente, algunos de estos procedimientos o variantes

procedimentales son mucho más importantes, de modo que a través
de ellos se encauzan un gran número de procesos, mientras que otros
apenas tienen aplicación o simplemente no la tienen, a pesar de que
formalmente permanecen vigentes.

3.2. Los grandes procedimientos

Históricamente, los procedimientos no surgieron separados en las

grandes ramas en que se comenzó a dividir el estudio del Derecho,
que fueron el Derecho Civil y el Derecho Penal, sino que como en un
primer momento esta división del derecho sustantivo no estaba clara,
tampoco lo estaban las normas que regulaban los respectivos
procesos.

Lo concreto es que, producida la consolidación del Estado, se produjo

en la creación de dos grandes procedimientos, uno civil y otro penal,
que, en pleno auge de la codificación, fueron recogidos en los
respectivos Códigos de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal,
cada uno de los cuales contempla un abanico de procedimientos.

A partir de estos dos grandes bloques jurídicos, comenzaron a surgir

otros múltiples procedimientos, con diversas particularidades, que se
consideraron necesarias para responder a las exigencias de las
respectivas ramas del Derecho. Fue así como nacieron
 35 
 

procedimientos propios para conocer materias de Derecho del

Trabajo, Derecho de Menores, Derecho Tributario; Derecho de Policía
Local; Derecho Administrativo, etc., en lo que, sin duda, constituye una
manifestación de la especialización del conocimiento jurídico,
requerida por su creciente extensión.

En el fondo, lo que ha sucedido es que cada una de estas ramas del

Derecho ha ido alcanzando autonomía conceptual, desarrollando sus
propios principios y normas. Luego, como una manifestación de esta
consolidación, han requerido la creación de procedimientos
particulares, dotados de las características y especialidades que se
han estimado las más adecuadas para constituir los procesos,
destinados a solucionar los conflictos que requieren la aplicación de
aquellas normas y principios.

4. CLASIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS

En el sistema procesal chileno, en la actualidad nos encontramos con

múltiples procedimientos que se pueden clasificar conforme a
diferentes criterios:

4.1. Según la materia

Esta clasificación atiende al sector del Derecho a que se refieren las

normas jurídicas que deben aplicarse para solucionar el problema
jurídico que se plantea por las partes. Se habla entonces de una
"tutela diferenciada", que exige la creación de múltiples
procedimientos.

Así, se pueden encontrar, en nuestro país, al menos los siguientes

tipos de procedimientos:

4.1.1. Procedimientos civiles

Son aquellos procedimientos que sirven para dar origen a los procesos
para solucionar los conflictos que dicen relación con las normas que
constituyen el Derecho Civil y el Derecho Comercial
 36 
 

En esta clase de procedimientos, por regla general, teniendo en

cuenta que en este sector del ordenamiento jurídico prevalece la
autonomía de la voluntad, también se contemplan procedimientos con
esas características, estructurándolos conforme a principios que
favorecen una menor intervención estatal.

Estos procedimientos civiles se encuentran contenidos

fundamentalmente en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo,
también existen procedimientos importantes de este orden contenidos
en otras leyes. Así acontece, por ejemplo, con el procedimiento
ejecutivo contemplado en la Ley General de Bancos, Ley de
Arrendamientos Urbanos, etc., que el legislador considera que deben
revestir características particulares.

4.1.2. Procedimientos penales

Son los procedimientos que permiten configurar los procesos para

decidir si una persona ha incurrido en un hecho ilícito penal y, en
consecuencia, si debe imponérsele una sanción de este orden.

Considerando que desde hace tiempo se ha establecido que la

mayoría de los delitos deben ser perseguidos de oficio por el Estado,
aun frente a la pasividad de la víctima directa, los procedimientos
penales se caracterizan por la intervención de un órgano público de
persecución penal, que ha terminado por ser denominado Ministerio
Público.

Actualmente, estos procedimientos se encuentran contemplados en

dos cuerpos legales totalmente distintos: el Código de Procedimiento
Penal, que data del año 1906 y cuya vigencia termina definitivamente
en todo el país el 15 de diciembre de 2004 y que establece un
procedimiento escrito, a cargo del juez del crimen; y en el nuevo
Código Procesal Penal, vigente desde el 16 de diciembre de 2000 en
dos Regiones y que luego ha ido entrando en vigor de acuerdo a un
calendario que concluye el 16 de diciembre de 2004, que crea un
procedimiento oral y acusatorio, con intervención del Ministerio
Público.
 37 
 

Este último Código Procesal Penal ha tenido el mérito de reunir la

mayoría de los procedimientos que estaban dispersos en diversas
leyes, aunque subsisten particularidades en algunas materias.

Asimismo, permanecen vigentes algunos procedimientos penales más

próximos al antiguo procedimiento, contemplados en el Código de
Justicia Militar.

4.1.3. Procedimientos laborales

Son los procedimientos que permiten configurar los procesos para

solucionar los conflictos que deben ser resueltos de acuerdo a las
normas que constituyen el Derecho del Trabajo o Derecho Laboral.

Estos procedimientos se caracterizan porque prevalece la protección

del interés del trabajador por sobre la del empleador, que se considera
la parte más débil de la relación laboral.

Estos procedimientos se encuentran establecidos actualmente en el

Código del Trabajo.

4.1.4. Procedimientos de menores

Son los procedimientos establecidos para configurar los procesos que

permitan solucionar las cuestiones reguladas por el Derecho de
Menores, que son aquellas en que interviene un menor de edad.

El rasgo esencial de estos procedimientos es que persigue una

especial protección del menor de edad. Por esa razón se los dota de
características y principios que permiten obtener este objetivo.

Los principales de estos procedimientos están establecidos en la Ley

de Menores y en la Ley de Pensiones Alimenticias.

4.1.5. Procedimientos tributarios

 38 
 

Son los procedimientos que permiten constituir los procesos en que se

debaten cuestiones sobre impuestos que deben pagar las personas al
Fisco de Chile, de acuerdo a la regulación que se establece en la
legislación tributaria.

Estos procedimientos se encuentran contenidos esencialmente en el

Código Tributario, pero también en otras leyes especiales, tales como
la Ordenanza de Aduanas.

4.1.6. Procedimientos contencioso-administrativos

Son los procedimientos que permiten dar origen a los procesos

necesarios para resolver los conflictos que se planteen por las
personas frente a la Administración Pública, cuando actúa en la esfera
de sus propias atribuciones, conforme a las normas de Derecho
Administrativo.

En Chile ha existido una histórica omisión en el establecimiento de

esta clase de procedimientos, porque durante mucho tiempo se aceptó
la absurda doctrina de que la separación de poderes impedía a los
tribunales integrantes del Poder Judicial conocer de los conflictos que
involucraban a la Administración Pública, por lo que la propia
Constitución de 1925, así como también la de 1980, en su redacción
original, luego modificada en esta materia en 1989, disponían la
creación de tribunales especiales en el seno del Poder Ejecutivo, que
al no ser nunca creados, impedían a las personas demandar a la
Administración, ya que los tribunales ordinarios argumentaban carecer
de jurisdicción para conocer de estas materias. Afortunadamente, esta
doctrina fue desechada, desde los años 90 en adelante, por lo que
actualmente se pueden iniciar procesos en contra de la Administración
Pública ante los tribunales ordinarios.

Sin embargo, lo que no se ha conseguido es establecer un

procedimiento contencioso-administrativo de carácter general, en lo
que constituye un gravísimo vacío en nuestro ordenamiento jurídico,
por lo que la única posibilidad para conocer de estos procesos es
aplicar el procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía, poco
adecuado para resolver estas materias, ya que está estructurada para
resolver conflictos entre personas privadas.
 39 
 

Por excepción, en algunas leyes, existen procedimientos contencioso-

administrativos especiales, como acontece con la Ley de
Municipalidades, Ley de Expropiación, etc.

4.1.7. Procedimientos de Juzgados de Policía Local

Son los procedimientos que permiten constituir los procesos

necesarios para aplicar las normas de Policía Local,
fundamentalmente por infracciones a la Ley de Tránsito sin causar
lesiones graves a personas, a la Ley de Alcoholes, a la Ley de
Protección a los Consumidores y Ordenanzas Municipales.

Esta clase de procedimientos se encuentra a cargo de los Jueces de

Policía Local, administrativamente dependientes de las respectivas
Municipalidades, aunque integran el Poder Judicial como tribunales
especiales, para efectos de recursos y control en el ejercicio de sus
funciones jurisdiccionales.

Estos procedimientos están contenidos en las leyes señaladas y,

además, en la Ley de Juzgados de Policía Local.

4.1.8. Procedimientos sobre acciones constitucionales

Son los procedimientos establecidos para que las personas puedan

iniciar los procesos necesarios para obtener el respeto de sus
derechos y garantías fundamentales, establecidos a nivel
constitucional. Se trata de las acciones constitucionales de protección,
de amparo, de amparo económico, de reparación de los errores y
arbitrariedades judiciales, de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y
de reclamación por pérdida de la nacionalidad.

Generalmente, por su trascendencia, ha sido el propio Constituyente

quien ha entregado el conocimiento de los procesos a que da origen el
ejercicio de estas acciones, a los tribunales superiores, que son las
Cortes de Apelaciones y Corte Suprema.
 40 
 

Sin embargo, hasta ahora el legislador no ha establecido los

procedimientos necesarios para configurar estos procesos –salvo el
recurso de amparo económico–, con omisión de su obligación
constitucional de acuerdo al art. 60 Nº 3 y art. 19, Nº 3, inc. 5º de la
Constitución que le ordenan establecer las normas de procedimientos
para tramitar los diversos procesos judiciales.

En consecuencia, en todas las demás acciones constitucionales

señaladas, la Corte Suprema ha debido establecer los respectivos
procedimientos a través de Autos Acordados, con las limitaciones
propias de esta clase de regulación, situación que debiera
solucionarse cuanto antes, dictando una Ley de Tramitación de las
Acciones Constitucionales.

4.1.9. Otros procedimientos

En un ordenamiento jurídico tan complejo y sofisticado como el que

requiere un Estado moderno, los procedimientos judiciales son
prácticamente innumerables, de modo que existen muchísimos otros
que no hemos mencionado.

Así, por ejemplo, existen procedimientos especiales establecidos en el

propio Código de Procedimiento Civil y en una serie de leyes
especiales (de arrendamiento, etc.). Asimismo, existen otro tipo de
tribunales diferentes a los ordinarios que pueden contar con sus
propios procedimientos, como acontece con los tribunales y jueces
árbitros (regulados en el Código Orgánico de Tribunales).

4.2. Según su finalidad

Atendiendo al objetivo perseguido por los procesos que se pueden

tramitar conforme a los procedimientos, éstos se clasifican en
procedimientos declarativos o de conocimiento y procedimientos
ejecutivos

4.2.1. Declarativos o de conocimiento

 41 
 

Son aquellos que persiguen la obtención de una sentencia, que

declara el derecho de las partes. Se contraponen, como veremos, a
los de carácter ejecutivo.

Se acostumbra a distinguir entre los siguientes procedimientos, en una

manifestación de las denominadas "finalidades" de la Jurisdicción:

a) de condena, que serían aquellos que permiten constituir procesos

que declaran un derecho preexistente, conferido por una norma
jurídica;

b) constitutivos, que hacen posible los procesos que crean un

derecho que no existía con anterioridad;

c) meramente declarativos o de certeza, que dan origen a procesos

que solo persiguen constatar situaciones jurídicas preexistentes, sin
que requieran su ejecución, y

d) cautelares, se dirigen a asegurar el cumplimiento de una

sentencia.

No obstante, a nuestro parecer, todos estos procedimientos comparten

el mismo objetivo, que es el de solucionar un conflicto, creando el
derecho concreto entre las partes, por lo que todos serían
constitutivos. Tanto es así que el legislador no establece una real
diferencia entre todos estos procedimientos, salvo quizás con los de
carácter cautelar.

4.2.2. Ejecutivos

Se caracterizan porque a través de ellos se pide el cumplimiento en

forma forzada, frente a la negativa del obligado, de un derecho
preestablecido, indiscutido o indubitado. Se trata de llevar a la realidad
en forma compulsiva el mandato contenido en la sentencia, cuando no
es cumplido voluntariamente.
 42 
 

Como el derecho que reúne estas características sólo puede ser

establecido por una sentencia judicial, que debe emanar de un
proceso, en principio, el procedimiento ejecutivo requiere de una
sentencia declarativa o constitutiva.

Por eso es que en un principio la ejecución constituía una etapa del

mismo proceso, no un juicio distinto, lo que se mantiene a través del
procedimiento ejecutivo denominado cumplimiento incidental de la
sentencia (arts. 231 y ss. CPC).

Posteriormente, el legislador ha otorgado el mismo valor de una

sentencia a otros documentos que dan cuenta en forma indubitada de
una obligación, los que son denominados "títulos ejecutivos", con los
que se consigue evitar el procedimiento declarativo o constitutivo.

En consecuencia, en Chile los procedimientos ejecutivos principales

son dos: el procedimiento ejecutivo incidental (arts. 231 y ss. CPC) y el
procedimiento ejecutivo de las obligaciones de dar (art. 434 y ss.
CPC), que constituye el procedimiento general y supletorio de este
carácter, al que se agregan los procedimientos ejecutivos de las
obligaciones de hacer y de no hacer (arts. 530 y ss. CPC).

Además existen procedimientos ejecutivos especiales de gran

importancia, como son los procedimientos de ejecución hipotecaria de
la Ley General de Bancos.

4.3. Según su ámbito de aplicación

En cuanto a la extensión del objeto, se clasifican en procedimientos

universales y procedimientos singulares o particulares.

4.3.1. Procedimientos universales

Son aquellos que permiten dar origen a un proceso en el que se

discute sobre una universalidad jurídica.
 43 
 

Los principales procedimientos de este orden son los procedimientos o

juicios de quiebra, en los que deben concurrir simultáneamente todos
los acreedores del fallido y, en algunas oportunidades, los de carácter
sucesorio, cuando deben comparecer todos los herederos.

4.3.2. Procedimientos singulares

Son los procedimientos en que se discute sobre un conflicto que

afecta a personas determinadas.

Constituyen la regla general, ya que los procesos se producen

generalmente entre partes, que pueden estar constituidas por una o
más personas.

4.4. Según la extensión de su competencia

Teniendo en cuenta las atribuciones del tribunal que ha de conocer el

proceso, se clasifican en:

4.4.1. Procedimientos de lato conocimiento

Son aquellos que se resuelven sobre la totalidad del conflicto sometido

a su conocimiento, de modo que sobre el mismo no podrá iniciarse un
nuevo proceso.

Constituyen la regla general, ya que la esencia de la decisión

jurisdiccional es resolver el conflicto de manera definitiva e irrevocable,
prohibiendo que se pueda iniciar un nuevo proceso entre las mismas
partes, sobre la misma materia, que es el efecto propio de la cosa
juzgada material.

4.4.2. Procedimientos de contradicción limitada

Son los que permiten conocer procesos en los cuales la cuestión

planteada es limitada, de manera que no impide que posteriormente
se inicie un proceso más amplio sobre la misma materia.
 44 
 

La sentencia que se pronuncia en esta clase de juicios no puede

producir el mismo efecto que la que se dicta en los de lato
conocimiento, ya que no impide que se pueda iniciar un nuevo juicio.
Se habla entonces de efecto de cosa juzgada formal.

Los más conocidos de los procedimientos de este orden contemplados

en nuestro ordenamiento son los interdictos posesorios,
procedimientos especiales situados en el Código de Procedimiento
Civil (arts. 549 y ss. CPC).

5. LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DE LOS PROCEDIMIENTOS

5.1. Antecedentes generales

El orden que requiere la actividad jurisdiccional para desarrollarse, es

una exigencia lógica si tenemos en cuenta que el proceso constituye
un mecanismo para ordenar un conflicto.

Al momento de establecer este orden y las formalidades conforme a

las que deben actuar las partes y el tribunal, que son las que
constituyen un procedimiento, el legislador dispone de distintas
posibilidades.

Estas alternativas han sido estudiadas tradicionalmente a nivel de

Derecho Comparado bajo la rúbrica de "principios del procedimiento",
aunque en rigor, desde un punto de vista general y teórico, debiera
hablarse de "principios formativos de los procedimientos" o "principios
de los procedimientos", porque son los que se pueden descubrir detrás
de las normas que constituyen los diferentes procedimientos que se
identifican en un sistema procesal.

Estos principios deben ser diferenciados netamente de aquellos

referidos al proceso, usualmente llamados "principios del proceso",
que dicen relación con la tramitación de los concretos juicios.
 45 
 

Sin embargo, entre nuestros autores, no parece haberse asumido

completamente la distinción entre ambos géneros de principios, de
modo que bajo la nomenclatura de "principios del procedimiento",
encontramos tratados conjuntamente a ambos. Así, por ejemplo, el
profesor MOSQUERA, entre estos últimos incluye la "bilateralidad de
la audiencia", que equivale al principio de audiencia, que todos los
autores extranjeros consideran incluidos entre los "principios del
proceso".

Por nuestra parte, para referirnos a las exigencias del proceso, no

siempre consideramos adecuado utilizar la expresión "principios", a la
que usualmente se le confiere un valor meramente descriptivo, sino
que preferimos hablar de "garantías del proceso" y, en definitiva, de la
garantía del "debido o justo proceso", porque la mayoría de ellos han
sido reconocidos y elevados a la categoría de garantías
constitucionales.

Como hemos dicho, en Derecho Comparado se suele distinguir entre

"principios del proceso" y "principios de los procedimientos".

Los primeros son definidos como "las ideas bases de determinados

conjuntos de normas que se deducen de la propia ley aunque no estén
expresamente formulados en ellas" (MONTERO AROCA). Es así que
se estima que "estas ideas o criterios constituyen el sustrato de los
distintos tipos procesales, informan su estructura y se manifiestan en
su construcción o regulación legal" (BERZOSA).

Entre estos "principios del proceso", la doctrina unánimemente sitúa

los denominados "principios de audiencia" y "principios de igualdad de
partes" (así, por ejemplo, MONTERO; DE LA OLIVA y BERZOSA).
Otros añaden el "principio de dualidad de partes" (BERZOSA). Estos
primeros principios son caracterizados como principios "comunes a
todos los procesos" (BERZOSA), o bien, como "principios jurídico-
naturales del proceso" (DE LA OLIVA), queriendo poner de relieve que
están presentes en toda clase de procesos y que no pueden faltar en
una estructura que merezca el nombre de tal. Como se puede
comprender inmediatamente, si esto es así, no nos encontramos ante
meras ideas que informan la estructura de los procesos, sino ante
exigencias fundamentales para constituir verdaderos procesos
jurisdiccionales.
 46 
 

Luego, también entre los principios del proceso, la doctrina comparada

estudia los "principios dispositivo y de la oficialidad", considerándolos
de carácter jurídico-técnicos (DE LA OLIVA), o bien, principios
específicos (BERZOSA), queriendo poner de relieve que el primero
predominaría en el proceso civil y el segundo en los penales. Nos
parece, sin embargo, que estos últimos principios deben ser incluidos
entre los criterios de carácter técnico, que el legislador debe tener en
cuenta para estructurar los distintos procedimientos y de allí que los
incluyamos entre los principios del procedimiento, tal como hacen
otros autores2.

5.2. Concepto de principios de los procedimientos

La elección de las normas que constituyen los diferentes

procedimientos, aunque son de carácter técnico, depende de criterios
de orden político en su más amplio sentido.

En efecto, el legislador debe elegir si establece un procedimiento que

permite tramitar un proceso oral o escrito; regido por la inmediación o
la mediación; concentrado o desconcentrado; que sólo pueden
iniciarse por las partes o de oficio por el tribunal; si permite la doble
instancia o no, etc., lo que hará dependiendo de las materias de que
se trata y los objetivos que persigue con el respectivo procedimiento.

A partir de aquí podemos definir los principios formativos de los

procedimientos como:

Son aquellos criterios, usualmente expuestos en forma de opciones

contrapuestas, que el legislador debe tener en cuenta para articular los
diferentes procedimientos a través de los cuales se tramitarán los
procesos en un determinado sistema procesal.

Demasiado general es, en cambio, su definición como "las diferentes

orientaciones que sigue cada nación para constituir su sistema
procesal"3, que se formula en nuestro Derecho.

Hacemos presente que ninguna de estas opciones se encuentra

asumida en forma pura en los diferentes procedimientos, sino que más
bien se puede hablar de preponderancia de las mismas. Así, por
 47 
 

ejemplo, un procedimiento podrá considerarse regido por el principio

de la oralidad, sin perjuicio de que puedan existir determinadas
actuaciones escritas, y por el contrario, podrá considerarse regido por
la escrituración, a pesar de que incluya –sin que lleguen a
predominar– determinadas actuaciones procesales de carácter oral.

5.3. Importancia de los principios formativos del procedimiento

Por otra parte, se ha puesto de relieve que la importancia de estos

principios es múltiple4:

a) Contribuyen a explicar la estructura de los procedimientos, es

decir, permiten comprender por qué se han establecido determinadas
cargas, derechos y posibilidades a cada una de las partes y el
momento en que se han establecido;

b) Para los supuestos de lagunas legales, son elementos auxiliares

de la interpretación jurídica, puesto que permiten al juez completar la
analogía para determinar la regulación en una determinada situación
no prevista expresamente por el legislador.

c) Aportan el marco teórico para las discusiones de lege ferenda,

es decir, de la futura regulación legal;

d) Ofrecen un claro interés pedagógico, pues facilitan una visión

resumida pero global de los diferentes procedimientos existentes en
un determinado sistema procesal.

5.4. Análisis particular de los principios formativos de los

procedimientos

En concreto, consideramos que los más importantes de estos

principios, examinados entre sus contrapuestos, son los siguientes:

5.4.1. Principio dispositivo y principio de la oficialidad o inquisitivo

 48 
 

Estos principios, opuestos entre sí, responden esencialmente a dos

interrogantes: quién inicia el proceso y quién fija o determina su
objeto5.

Es esencial diferenciarlos de los principios de aportación de parte y de

su opuesto principio de investigación de oficio, los que durante mucho
tiempo estuvieron confundidos a nivel normativo y de doctrina6,
produciendo distorsiones en su aplicación y regulación, y que
responden, como veremos más adelante, a la pregunta acerca de
quién debe aportar los hechos y producir la prueba para tenerlos por
acreditados.

El primero de ellos, el dispositivo, tiene su punto de partida en el

reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de los derechos
privados subjetivos, entregando la iniciativa a los particulares. Es
decir, en los procedimientos regidos por este principio, serán las
partes quienes deben decidir si inician o no un proceso y determinan
su objeto, es decir, aquello sobre lo cual versará el juicio. Por esta
razón, usualmente informa los procedimientos de carácter civil.

Por el contrario, el principio de la oficialidad, implica que es el propio

tribunal o un organismo público el que pueden dar comienzo a un
proceso, por sobre el interés de las partes, y, además, que el mismo
tribunal puede determinar el contenido del juicio. Dadas estas
características, se emplean en aquellos procedimientos que operan en
materias en que se considera prevaleciente el interés de la comunidad
y, por lo tanto, tradicionalmente se lo considera subyacente en la
regulación de los procedimientos de orden penal.

Sin embargo, es muy notorio que ni el principio dispositivo ni el de la

oficialidad se encuentran presentes sólo en esas respectivas esferas,
apareciendo, como se ha dicho, debido a su combinación, una zona
intermedia, más o menos amplia, en la que se sitúan con especial
importancia los procesos civiles inquisitivos y los procesos penales por
delitos de acción privada.

Es fácil comprobar que en los denominados procesos civiles

inquisitivos, entre los que se encuentran aquellos que versan sobre
cuestiones matrimoniales, de paternidad y filiación y de declaración de
 49 
 

incapacidades, a pesar de su objeto eminentemente civil, influye de

manera decisiva el interés público; de modo que el objeto del proceso
se transforma en indisponible para las partes y su incoación no
depende siempre de la voluntad de las partes privadas, pues hay
ocasiones en que pueden ser iniciados por organismos públicos,
especialmente por el Ministerio Público.

A su vez, los procesos penales por delitos de acción privada, o de

acción mixta, el interés público se encuentra retraído y, por lo tanto, se
autoriza que el desarrollo del proceso penal y aun la imposición de la
pena, puedan quedar condicionados a la voluntad del ofendido por el
delito.

a) Principio dispositivo

Se puede decir que consiste en la disponibilidad que los litigantes

tienen sobre el interés privado y sobre la conveniencia o no de acudir
al órgano jurisdiccional pretendiendo su satisfacción.

En nuestro país este principio encuentra amplia acogida, y su

fundamento hay que encontrarlo en el generoso reconocimiento
constitucional que se hace del derecho de propiedad privada en
nuestra Carta (art. 19 Nº 24), y de otros derechos anexos a este
último, tales como el derecho al desarrollo de cualquier actividad
económica (art. 19 Nº 21) y el derecho a adquirir el dominio de toda
clase bienes (art. 19 Nº 23).

Con este reconocimiento, está claro que se opta por un determinado

modelo económico y jurídico, que implica admitir la existencia de
intereses privados; un amplio margen a la autonomía de la voluntad y
a la iniciativa de los particulares, y un reconocimiento a la existencia
de derechos subjetivos. Este modelo económico trasladado al proceso
civil da origen a un proceso regido por este principio dispositivo, pues,
tal como ha dicho CALAMANDREI: "El deducir un derecho en vía
jurisdiccional es un modo de disponer del mismo y, por consiguiente,
el condicionar la tutela jurisdiccional a la petición del interesado es una
consecuencia lógica de la autonomía negocial reconocida al particular
sobre su propia esfera jurídica"8.
 50 
 

A partir de aquí, se estima que las manifestaciones o notas esenciales

del principio dispositivo, son las cuatro siguientes:

a) La actividad jurisdiccional sólo puede iniciarse a petición de

parte. Es decir, se requiere que una persona que pretende obtener la
tutela de un órgano jurisdiccional inicie el proceso, ponga en marcha al
tribunal, lo haga pasar de potencia en acto. Lo que caracteriza esta
primera manifestación del principio, es que la persona puede con
plena libertad, hacer valer o no su derecho e, incluso, puede acudir a
otras formas legítimas de tutela, como podrían ser, por ejemplo, la
mediación, el arbitraje, etc.

En Chile, comprobando el pleno reconocimiento de este principio en

materia civil, se establece expresamente que: "Todo juicio ordinario
comenzará por demanda del actor..." (art. 253 CPC). Luego, en otras
disposiciones se reconoce también que la decisión de iniciar o no el
juicio depende del titular del interés que se hace valer, tales como, por
ejemplo, art. 273 CPC, etc.

Excepcionalmente, este principio también se encuentra presente en

algunos procesos penales. Así acontece en los denominados delitos
de acción privada, que sólo pueden iniciarse a petición –es decir, de
una querella– del afectado, tal cual lo establece el art. 55 Código
Procesal Penal: "No podrán ser ejercidas por otra persona que la
víctima...".

b) La determinación del objeto del proceso es facultad exclusiva de

las partes litigantes. Son éstas las que fijarán mediante sus
alegaciones, qué es lo que piden y por qué razones o argumentos
formulan estas peticiones.

Cabal comprobación de esta manifestación del principio la hallamos en

los requisitos que debe cumplir la demanda que establece el art. 254
CPC: Nº 4 "La expresión clara de los hechos y fundamentos de
derecho en que se apoya"; y Nº 5 "La enunciación precisa y clara,
consignada en la conclusión de las peticiones que se someten al fallo
del tribunal". Lo mismo sucede con la contestación a la demanda, en la
cual el demandado, si lo desea, debe hacer valer "las excepciones que
se oponen a la demanda y la exposición clara de los hechos y
fundamentos de derecho en que se apoyan" (art. 309 Nº 3 CPC), de
modo que ésta debe culminar con "La enunciación precisa y clara,
 51 
 

consignada en la conclusión, de las peticiones que se someten al fallo

del tribunal" (art. 309 Nº 4 CPC).

Evidentemente, en ninguna de estas manifestaciones, las partes

pueden ser reemplazadas por el tribunal, que no puede formular por sí
alegaciones o defensas de hecho que no han efectuado las propias
partes y si lo hace, su sentencia es nula, ya que ese defecto constituye
una causal del recurso de casación en la forma.

JURISPRUDENCIA: La sentencia impugnada presenta el vicio

señalado en el artículo 768 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, es
decir, los jueces se extienden a puntos que no fueron sometidos a su
decisión. Para desestimar la demanda del señor H., se argumenta que
el contrato de transacción cuyo incumplimiento se alegaba "no resulta
vinculante para las partes ni obliga al club demandado", puesto que el
abogado que suscribe el contrato a nombre de ese actor no acreditó
su condición de apoderado o mandatario judicial. El demandado –club
deportivo– no hizo valer en la oportunidad procesal correspondiente la
excepción dilatoria de falta de personería o representación legal del
que comparece a nombre del demandante ni la perentoria de falta de
representación del abogado para celebrar el contrato de transacción
por cuenta del señor H. De este modo, la Corte de Apelaciones
respectiva efectivamente se pronuncia sobre materias que sólo podían
plantearse por la demandada a través de las excepciones pertinentes
y que, sin embargo, no fueron interpuestas por ella, extendiéndose a
puntos no sometidos a su decisión, y no tratándose de un caso en que
esa Corte hubiere estado facultada para actuar de oficio (s. Corte
Suprema, 2 de mayo de 2002, causa Rol Nº 2.712-2001).

c) Las resoluciones dictadas por los órganos jurisdiccionales deben

ser congruentes con las peticiones de las partes. Es decir, en sus
decisiones, el tribunal no puede otorgar más de lo pedido por los
litigantes, ni pronunciarse sobre algo no solicitado, ni tampoco emitir
sus decisiones fundándose en hechos o argumentos jurídicos no
invocados por las partes. Esto es lo que da origen a la exigencia de la
"congruencia" de la decisión judicial, que se ha de considerar
amparada en nuestro país, como hemos visto, por las garantías
constitucionales del debido proceso y de la defensa.

Expresión de esta exigencia del principio, la hallamos en nuestro

procedimiento civil en el art. 170 Nº 6 CPC, en relación al art. 768 Nº 4
 52 
 

CPC, que contemplan el vicio de ultra petita como causal del recurso
de casación en la forma.

JURISPRUDENCIA: Es dable concluir que los jueces del fondo no

pudieron, sin incurrir en ultra petita, revocar la decisión de primera
instancia para los efectos de condenar a la demandada al pago de la
remuneración por el período trabajado por el actor, ya que tal
prestación no fue solicitada en la acción ejercida.

En armonía con lo razonado procede acoger el recurso en examen,

por cuanto el fallo impugnado adolece del vicio denunciado por el
demandado, error que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del
mismo, por cuanto condujo a condenar al recurrente al pago de una
remuneración que no fue reclamada por el dependiente. (Consids. 4º y
5º fallo de casación, Corte Suprema, 23 de agosto de 2001, causa Rol
Nº 2.672-2001).

e) Iniciado el proceso y fijado su objeto los litigantes pueden

ponerle término en cualquier momento. Vale decir, las partes
conservan su poder de disposición, que les permite poner fin a la
actividad jurisdiccional, ya sea porque disponen del bien litigioso
mediante un acto dispositivo, que puede ser bilateral: transacción,
avenimiento, etc., o bien unilateral (renuncia, abandono del
procedimiento), o deciden mantener imprejuzgada la cuestión debatida
y renuncian a la prosecución del juicio.

Entre nosotros se reconoce esta manifestación del principio en el CPC

desde todas las perspectivas. Así, por ejemplo, se faculta al actor para
desistirse de la demanda y al demandado para desistirse de la
reconvención (art. 148 y ss. CPC), la que aceptada produce la
extinción de las acciones (art. 150 CPC). También se le faculta para
paralizar la prosecución del juicio, abandonando el proceso9, lo que le
obligará a iniciar uno nuevo (art. 156 inc. 1º CPC). Asimismo, las
partes pueden llegar a un avenimiento o conciliación (art. 267 CPC),
etc.

JURISPRUDENCIA: "La institución del abandono del procedimiento,

que se encuentra reglamentada en los artículos 152 a 157 del Código
de Procedimiento Civil, está establecida para sancionar la negligencia
de las partes en procurar la continuidad del proceso e instar por el
término del juicio, atendido que es fundamental para el legislador que
 53 
 

prime la certeza jurídica que las partes requieren y, asimismo, para

que se consoliden los derechos de aquéllas, de modo que impere el
estado de derecho que toda sociedad organizada requiere" (s. Corte
Suprema, 16 de marzo de 1999, causa Rol Nº 2.990-1998).

En materia penal, excepcionalmente en los procesos por delitos de

acción privada, se dispone que se extinguen por la renuncia a la
acción penal efectuada por la persona ofendida, de modo que el
desestimiento de la acción privada producirá el sobreseimiento
definitivo de la causa.

b) Principio inquisitivo o de la oficialidad

Opuesto al anterior, significa que el inicio del proceso y la

determinación de su objeto no están subordinados al poder de
disposición de los sujetos jurídicos particulares involucrados, sino que
dependen de la actuación de determinados órganos públicos,
incluyendo al propio tribunal.

Su justificación se encuentra en la existencia de ámbitos jurídicos en

que predomina el interés público, en lo que se considera necesario
establecer procesos cuyo inicio, contenido y terminación no dependen
sólo de la voluntad de las personas afectadas.

De allí que este principio tiene su campo esencial de aplicación en el

proceso penal, debido a que el Estado asume el ius puniendi,
impidiendo que los particulares dispongan de la consecuencia del
delito, esto es, de la imposición de la pena. Sin embargo, esto no
implica que se pueda afectar la garantía de la imparcialidad del
tribunal, por lo que moderadamente la actuación del Estado se ejerce
a través de otro organismo, denominado Ministerio Público.

Teniendo en cuenta que se configura en oposición al dispositivo, sus

características esenciales son también las contrarias:

a) El inicio de la actividad jurisdiccional no depende de la decisión

de un particular, sino de un órgano público, al que se confía la tutela
de los intereses colectivos. Es decir, el proceso comienza a iniciativa
 54 
 

de organismos tales como el Ministerio Público, o el defensor público

entre nosotros, en materias de familia.

Cabe hacer presente que además, en estos casos, el proceso

constituye la única forma de obtener la tutela, sin que sea posible
acudir a otras formas de solución de conflictos.

b) La determinación del objeto del proceso no es facultad de las

partes. En efecto, teniendo en cuenta que este objeto vendrá
delimitado por un hecho, cuyas consecuencias jurídicas deben
extraerse como resultado de la actividad jurisdiccional, su
determinación permanece ajena a la mera voluntad de los interesados.

Por ejemplo, es lo que acontece en los procedimientos para conocer

de las acciones constitucionales de protección y de amparo, en los
cuales los hechos del proceso pueden ser determinados o ampliados
por el tribunal.

JURISPRUDENCIA: Corresponde admitir a tramitación un recurso de

protección, dirigido en contra de quien no se divisa como autor del
ilícito que se reprocha, atendida su tramitación desprovista de
formalismos, considerando, además, el deber de todo tribunal de
adoptar medidas para evitar la ineficacia de los procedimientos y
finalmente porque el Nº 3 del Auto Acordado que regula su tramitación,
dispone que se requerirá informe a aquel que, según el recurso o en
concepto del Tribunal, son las causantes del acto u omisión arbitraria o
ilegal (s. Corte Suprema, 26 de marzo de 1998, causa Rol Nº 653-
1998).

c) La indisponibilidad del objeto que se somete a juicio, no exige la

congruencia en términos rigurosos. Vale decir, debido a que el
planteamiento jurídico de las partes no enlaza con un poder de
disposición particular que haya de ser respetado, el tribunal no se
encuentra sujeto absolutamente a las alegaciones de las partes.

Es decir, en esta clase de procedimientos, el tribunal podrá agregar

hechos por su propia cuenta, sin que hayan sido incorporados al
proceso por las partes.
 55 
 

d) Los sujetos procesales no pueden poner término al proceso.

Esto es lógica consecuencia de que no tienen la facultad de disponer
del interés colectivo en juego, de modo que los sistemas de
terminación del proceso civil, en los que se dispone de su objeto, no
tienen aplicación en materia civil.

Y tanto es así, que en el proceso penal acusatorio el desestimiento de

la querella no implica el término del proceso, el cual debe continuar
adelante en mérito a la actuación del Ministerio Público. A su vez, por
regla general, tampoco el acusado podrá disponer de la consecuencia
penal del proceso y solicitar que se le imponga la pena, sin que
previamente se demuestre la existencia del delito y su autoría.

5.4.2. Principio de aportación de parte y principio de investigación

de oficio

Después de estudiar la cuestión de quién puede iniciar el proceso y

fijar su objeto, un problema distinto que surge es el determinar si la
aportación de la prueba corresponde a las partes o, por el contrario, al
órgano jurisdiccional.

En el primer caso, el proceso estará informado por el principio de

aportación de partes, ya que será a éstas a quienes corresponderá la
dirección del proceso, y, en el segundo, el juicio estará inspirado por el
principio de investigación de oficio, caracterizado porque tales
facultades están entregadas al juez.

Cabe hacer presente que, por regla general y casi sin excepciones, los
procedimientos regidos por el principio dispositivo lo estarán también
por el principio de aportación de parte, mientras que, a su vez, los
inspirados en el principio de la oficialidad lo estarán también por el de
la investigación de oficio. Sin embargo, no se los puede hacer
sinónimos o necesariamente correlativos, como ocurrió durante mucho
tiempo en la generalidad de las doctrinas italiana, española y
latinoamericana, ya que sus fundamentos son completamente
distintos. En efecto, estos últimos, a diferencia de los principios
dispositivo y de la oficialidad, no derivan del carácter privado o
colectivo de los intereses discutidos, puesto que la aportación de parte
o la investigación de oficio, se refieren a la conformación del proceso y
no a la disposición de su objeto.
 56 
 

a) Principio de aportación de parte

Se caracteriza porque el dominio sobre el material procesal que

constituirá fundamento de la sentencia, corresponde a las partes
litigantes10. Por lo tanto, a ellas corresponde tanto la introducción de
los hechos en el proceso, como también su prueba.

El punto de contacto con el principio dispositivo es evidente, puesto

que éste determina que sean las partes las que deban introducir los
elementos fácticos esenciales integradores de la causa de pedir, ya
que junto al petitum constituyen el objeto del proceso; mientras que el
principio de aportación de partes, establece que son los litigantes los
que deban realizar la actividad probatoria para probar esas
alegaciones.

La prueba de estos últimos hechos son los que permitirán que el actor
pueda conseguir que su demanda sea acogida, o bien, que harán
posible que el demandado obtenga el rechazo de la demanda.

Igualmente, en función de este principio, se les confiere la iniciativa

para solicitar la recepción de la causa a prueba y para proponer que
se practiquen las concretas diligencias probatorias, haciendo uso de
los medios probatorios correspondientes. Es así que en un proceso
informado completamente por el principio de aportación de partes, el
juez no puede tener en cuenta hechos que las partes no hayan
alegado, ni tampoco decretar de oficio diligencias probatorias que las
partes no hayan propuesto.

A estas notas responde el procedimiento civil chileno, con mayor

fuerza en la redacción original, y con morigeraciones en virtud de
reformas que se le han ido introduciendo con posterioridad. Con
carácter general, este principio se encuentra reconocido en el art. 160
CPC, conforme al cual "las sentencias se pronunciarán conforme al
mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan
sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto
las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio",
siendo esto último excepcional.
 57 
 

En materia probatoria, tenemos disposiciones tales como el art. 402

CPC, conforme al cual se deben considerar como ciertos los hechos
personales confesados por los litigantes, lo que incluye los
reconocidos en sus respectivos escritos, al margen incluso de la
propia convicción del juez.

También se concede a las partes la iniciativa preponderante en la

práctica de todas las diligencias de prueba, ya que éstas deben
proponer los medios concretos de que piensan valerse (v. gr., art. 320
CPC, respecto a la prueba de testigos, que exige a los litigantes una
minuta de los puntos sobre los que piensa pedir prueba testimonial y
una nómina de los testigos; art. 385 CPC, respecto a la confesión; art.
403 CPC, en relación a la inspección personal del tribunal, etc.).

Sin embargo, ya desde su redacción original, nuestro CPC de 1902,

recogiendo tendencias más modernas en la configuración de los
procedimientos y superando en este punto, por ejemplo, a la Ley de
Enjuiciamiento Civil española de 1881, confiere importantes facultades
al tribunal que atenúan la completa pasividad en que se lo pretendía
dejar por el liberalismo extremo vigente a la época de su redacción.
Por supuesto, que esta tendencia a conferir mayores facultades de
dirección del proceso se ha incrementando con el tiempo, a través de
numerosas reformas legales. Es así, entonces, que actualmente se
admiten numerosas y muy importantes excepciones a este principio de
la aportación de partes, que en buenas cuentas vienen a traducirse en
el acogimiento de manifestaciones del opuesto principio de
investigación de oficio, que analizaremos a continuación.

b) Principio de investigación de oficio

Superando una concepción extrema de la oposición entre este

principio y el de aportación de parte, conforme a la cual habría que
concluir que correspondería al órgano jurisdiccional el dominio del
material de hecho que constituye el fundamento fáctico de la
sentencia, actualmente este principio está definido desde el punto de
vista de las partes.

Con esta base, se acepta que el principio de investigación de oficio

implica que la actividad alegatoria y probatoria de las partes no vincula
ni limita los poderes de dirección material del juez o tribunal dirigidos a
la investigación y prueba de los hechos11.
 58 
 

Esto significa que el órgano jurisdiccional está obligado por sí mismo a

la aportación de los datos fácticos y a la práctica de la prueba con
independencia de la voluntad de las partes12.

El fundamento de este principio se halla en la idea de que existen

bienes jurídicos que interesan a la sociedad, de modo que su
determinación en el proceso no se puede dejar a la sola voluntad de
las partes. Es así que se estima que el establecimiento del contenido
de la cuestión sobre la que versa el juicio, se debe obtener mediando
también la actividad del tribunal, por lo que la aplicación de este
principio da origen a un procedimiento que se reduce a una
investigación judicial, denominada instrucción o inquisición.

Evidentemente, este principio se manifiesta plenamente en el

procedimiento penal y, en general, en todos los procesos en que
recibe aplicación el principio de la oficialidad, sin perjuicio de sus
manifestaciones al excepcionar el principio de aportación de parte.

En materia civil, este principio sólo rige excepcionalmente, aunque lo

ha ido haciendo con mayor intensidad a medida que se ha ido
reconociendo el interés público en la solución de los conflictos, de
modo que se han de reconocer mayores facultades a los jueces para
quedar en disposición de hacerlo. Por esa razón contamos hoy en día
con una buena cantidad de disposiciones del CPC, cuyo sentido es la
aplicación del principio de investigación de oficio.

La norma más clásica en ese sentido, es el art. 159 CPC, que confiere
a los jueces, dentro del plazo para dictar sentencia, la facultad para
decretar de oficio las denominadas "medidas para mejor resolver".
Estas dicen relación con prácticamente todos los medios probatorios
que contempla el CPC; confiriéndole al juez la posibilidad de decretar
su práctica, aunque una importante limitación respecto a la prueba
testimonial.

Asimismo, en las normas que regulan la práctica de los diferentes

medios probatorios, hallamos importantes manifestaciones de este
principio, v. gr. el art. 412 CPC, que autoriza al juez para decretar de
oficio la prueba pericial en cualquier estado del juicio.
 59 
 

También en el ámbito de los procedimientos civiles inquisitivos,

encontramos preceptos perentorios que obedecen en gran parte al
"principio de investigación de oficio". Es así que, por ejemplo, en la Ley
de Menores, art. 31, se dice que: "El juez podrá ejercer las facultades
que le confiere esta ley, a petición de la Policía de Menores, de los
órganos o entidades que presten atención a menores, de cualquier
persona o aun de oficio. En el ejercicio de estas facultades podrá el
juez ordenar las diligencias e investigaciones que estime conducentes.
Siempre que el hecho que motive el denuncio fuere de aquellos que
sólo dan acción privada, el juez practicará personalmente la
investigación, evitando comprometer la reputación de las personas". Y,
entre otras varias disposiciones del mismo tenor, el art. 32 de este
mismo cuerpo legal, obliga para aplicar las medidas de protección que
contempla la misma ley, al propio juez a "establecer la circunstancia
de haberse cometido tal hecho y la participación que en él ha cabido al
menor".

Por su parte, en la "Ley sobre Abandono de Familia y pago de

pensiones alimenticias", ley Nº 14.908, se establece que cuando los
alimentos "se deban a menores o al cónyuge del alimentante cuando
éste los solicitare conjuntamente con sus hijos menores, conocerán los
Jueces de Letras de Menores y se tramitarán con arreglo a lo
dispuesto en la Ley sobre protección de menores", en la que se
encuentran las disposiciones que acabamos de transcribir.

Del mismo modo, en los interdictos posesorios se contienen normas

que autorizan al juez a obrar de oficio. Específicamente en la denuncia
de obra ruinosa, en el art. 571 CPC, se dice que presentada la
querella "el tribunal practicará, a la mayor brevedad, asociado de un
perito nombrado por él mismo y con notificación a las partes y
asistencia de la que concurra, una inspección personal de la
construcción o árboles denunciados". Incluso se establece que
"cuando la diligencia de reconocimiento no haya sido practicada por el
tribunal, podrá éste, disponer como medida para mejor resolver,
disponer que se rectifique o amplíe en los puntos que estime
necesarios" (art. 572 inc. 2º CPC).

5.4.3. Principio de la oralidad y principio de la escrituración

Más que principios, teniendo en cuenta que llevan consigo la

aplicación de otros de similar naturaleza e importancia, se ha dicho
con razón, que ante la oralidad y la escrituración, nos encontramos
 60 
 

ante dos modos de hacer el proceso completo, antes que frente a la

forma que pueda adquirir un único acto procesal13.

a) Principio de la oralidad

Es el principio que permite basar la resolución judicial sólo en el

material procesal y, en particular, de la prueba, aportados en forma
oral14.

Esto se traduce en que la palabra se transforma en el medio de

comunicación entre las partes y el tribunal15.

La doctrina resalta que en la actualidad es imposible configurar un

procedimiento totalmente oral –así como tampoco uno totalmente
escrito–, reduciéndose la cuestión al predominio de la oralidad, pero
no a su exclusividad. Se trata, en definitiva, de delimitar qué actos
pueden realizarse por escrito sin que el proceso deje de estar
informado por la oralidad.

En la necesidad de tratar de establecer lo que caracteriza a un

procedimiento estructurado en base a la oralidad, se ha dicho que su
momento cúlmen es una audiencia oral en la que el juez toma
contacto directo con las pruebas personales y con las partes. Es decir,
el material probatorio en base a los cuales forma su convencimiento,
se adquiere a través de la percepción directa del tribunal, de la
información que ve y percibe a través de sus propios sentidos.

La oralidad fue dominante en el Derecho Romano clásico y en el

Derecho Germánico, aunque a partir del s. XII comenzó a imponerse
en toda Europa la escritura. Sólo durante el siglo XX comenzó a
renacer la tendencia hacia la oralidad, especialmente en el ámbito
penal, pero también con reflejos en el civil. La Ordenanza Procesal
Civil Alemana de 1877 y la austríaca de 1895, fueron los primeros
cuerpos legales modernos de este orden en incorporar la forma oral.

En el ordenamiento procesal chileno, hasta antes de la Reforma

Procesal Penal, la oralidad prácticamente no recibía aplicación, lo que
se mantiene en el procedimiento civil, que es total y absolutamente
escrito.
 61 
 

Las pocas excepciones que suelen citar los autores nacionales son la
relación que deben hacer los relatores ante los tribunales colegiados
(art. 372 Nº 4 COT), y los alegatos que pueden realizar los abogados
en la mayoría de las causas que conocen estos mismos tribunales
(arts. 226 y 223 CPC). Empero, en ambos casos nos parece que se
trata de un profundo error, puesto que la primera es apenas un
resumen de un expediente, pero no suprime sino que profundiza la
escrituración como fuente de información del tribunal para dictar sus
resoluciones, y los segundos, constituyen en definitiva un mero
ejercicio de oratoria, que generalmente influye poco en el resultado
final del juicio, ya que se sigue fallando en base a la lectura o al relato
del expediente escrito.

b) Principio de la escrituración

Es aquel principio que sólo permite al tribunal tomar en consideración

para fundar su sentencia en un proceso, los datos deducidos o
alegados por escrito16.

Es decir, la fuente de la información en base a la cual el juez funda su

convencimiento, será únicamente la lectura del expediente.

Nuevamente hay que tener presente –para concluir que un

procedimiento está regido por él– que se trata de identificar el
predominio de la escritura y no su implantación absoluta. Aun en los
procedimientos regidos por la escrituración pueden haber actos orales,
de modo que la cuestión consiste en establecer qué actos, a pesar de
haberse realizado oralmente, no impiden que el procedimiento pueda
calificarse de escrito.

Debemos recordar que al igual que la oralidad, la escrituración

constituye más bien un modo de hacer el proceso, un modelo procesal
de características opuestas al del modelo procesal oral, antes que la
forma de un único acto procesal.

Si se quiere identificar un dato que caracterice la escritura como

principio de este orden, debe ser el de la accesoriedad de toda
actuación oral, entendida en el sentido de que el juez dictará sentencia
 62 
 

basándose en los actos realizados por escrito o en la documentación

de los actos que se hayan llevado a efecto en forma oral.

Existiendo quienes se declaran partidarios de los procedimientos

estructurados en base a este principio, en abono de su postura
arguyen que permite mayores facilidades para el conocimiento exacto
del contenido de la causa por el tribunal superior, al ser impugnada la
resolución de un inferior, por la existencia de un expediente escrito17.
Desde luego, tal ventaja es claramente insuficiente frente al gran
defecto que presentan un procedimiento escrito: impedir que las partes
puedan tomar contacto directo con el juez, que éste oiga sus
alegaciones y que tome conocimiento directo de las diligencias de
prueba. De allí que la tendencia actual sea la de constituir
procedimientos basados en la oralidad en toda clase de materias.

Este principio de la escrituración rige plena, cabal y absolutamente, sin

excepciones, en todos nuestros procedimientos civiles y especiales.

De hecho, la observación atenta de nuestros procesos, parece haber

inspirado la calificación de ser "desesperadamente escritos" efectuada
por ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, que se ha aplicado a muchos del
entorno hispanoamericano.

Comprueban la absoluta vigencia de este principio, en el

procedimiento civil, entre otros, el art. 61 CPC: "De toda actuación
deberá dejarse testimonio escrito en el proceso..."; a lo que se añade
el art. 169 CPC, conforme al cual todas las resoluciones judiciales
deben ser igualmente escritas.

En la fase probatoria rige también en forma expresa la escrituración,

especialmente en las siguientes situaciones: confesión judicial
expresa; prueba instrumental, que algunos sólo reducen a la escritura;
resolución que recibe la causa a prueba y las que ordenan la práctica
de diligencias probatorias (arts. 318 a 324 CPC), etc.

Son incluso escritos procedimientos en los que expresamente la

intención del legislador, es que sean de carácter oral. Quizás el caso
más importante sea el del "procedimiento sumario", respecto del que el
legislador dice perentoriamente: "El procedimiento sumario será
verbal" (art. 682 CPC). Sin embargo, es también un procedimiento
 63 
 

escrito, tan o más que el ordinario de mayor cuantía. Y esto porque en

la práctica no se ha logrado implementar la oralidad, porque se
dispone inmediatamente después de proclamarla, "pero las partes
podrán, si quieren, presentar minutas escritas en que se establezcan
los hechos invocados y las peticiones que se formulen" (art. 682 CPC),
y, finalmente, siendo de aplicación supletoria las normas que rigen el
procedimiento ordinario, con facilidad logran arrastrar a este
procedimiento sumario a la escrituración.

5.4.4. Principios consecuencia de la oralidad: principios de la

inmediación; de la concentración, y de la publicidad

La forma oral del proceso trae consigo una serie de principios

íntimamente ligados entre sí, que al concurrir siempre asociados
hacen difícil determinar si alguno de ellos es prioritario respecto del
primero; es decir, si son consecuencia de la oralidad, o, si su
concurrencia es la que determina que el proceso adopte la forma oral.

Concretamente, estos principios son los de inmediación, de

concentración y de la publicidad.

a) Principio de inmediación

Este principio exige que el juez que debe pronunciar la sentencia haya
asistido a la práctica de las pruebas de que extrae su convencimiento
y haya entrado, por lo tanto, en relación directa con las partes, con los
testigos, con los peritos y con los objetos del juicio, de forma que
pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las condiciones
de los sitios y cosas litigiosas, fundándose en la impresión inmediata
recibida de ellos y no en referencias ajenas18.

La importancia de la inmediación en la práctica de la prueba es

manifiesta, razón por la que es frecuente que como principio
procedimental, la inmediación sólo sea referida a la actividad
probatoria, que es en el ámbito en el que tiene sus manifestaciones
más importantes, pero en la que no se agota, pues su contenido es
aun mucho más amplio.
 64 
 

Los procedimientos presididos por la oralidad son los únicos en los

que se cumple casi automáticamente con la inmediación, aunque es
cierto que en teoría también podría estar presente en los
procedimientos regidos por el principio de la escrituración, pero por la
expansiva agresividad que muestra esta última, se trata de una
combinación casi imposible de mantener.

No existiendo procedimientos orales en nuestro Derecho Procesal Civil

y ni siquiera excepciones significativas a la escrituración, la
inmediación se encuentra también casi completamente ausente en
nuestros procedimientos de este orden, en lo que constituye uno de
los reproches más sensibles que las personas hacen al actual sistema
judicial: la dificultad para acceder al juez.

Parece exagerado, por tanto, sostener que "dentro del procedimiento

civil nuestro legislador ha querido que, sobre todo en materia
probatoria respecto de la prueba confesional y la prueba testimonial,
rija el principio de la inmediación"19, toda vez que en realidad, en
virtud de otros preceptos legales, como reconocen estos mismos
autores, por muy diversas razones, este principio no tiene ninguna
aplicación.

Ni siquiera cambian la situación algunos preceptos del CPC que

ordenan una intervención directa del juez en la práctica de las
pruebas, tales como por ejemplo, el art. 724 CPC, que a propósito del
juicio de mínima cuantía, por cierto, sin ninguna vigencia práctica,
facultan al juez para estimar la prueba "conforme a conciencia y según
la impresión que le haya merecido la conducta de las partes
declarantes en el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en
él"; en relación a la prueba testimonial, el art. 365 CPC, que establece
que "los testigos serán interrogados personalmente, por el juez (...)" y
el art. 366 CPC, conforme al que "cada parte tendrá derecho para
dirigir, por conducto del juez, las (...)"; respecto a la prueba de
confesión en juicio, el art. 388, establece que "(...). Siempre que
alguna de las partes lo pide, debe el tribunal recibir por sí mismo la
declaración del litigante"; y también en relación a la inspección
personal del tribunal, el art. 405 dispone que: "se llevará a efecto la
inspección con la concurrencia de las partes y peritos que asistan, o
sólo por el tribunal en ausencia de ellas", a lo que añade el art. 407,
que: "de la diligencia de la inspección se levantará acta, en la cual se
expresarán las circunstancias materiales que el tribunal observe (...)" y
que concluye en el art. 408, al ordenar que: "la inspección personal
constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o hechos
 65 
 

materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su

propia observación". Incluso en el propio Mensaje del CPC, se insiste
en la necesidad de la inmediación, preceptos legales todos y
admonición que ninguna aplicación tienen en la práctica –y el Derecho
Procesal tiene que operar siempre con la realidad–, por lo que no
existe ningún fundamento para considerar vigente en nuestro sistema
procesal este principio.

En realidad, lo que aplican son otros preceptos legales, algunos sitos

en cuerpos legales distintos al CPC, que autorizan que estas
diligencias probatorias se lleven a efecto por personas diferentes al
tribunal. Así tenemos que la prueba testimonial y la prueba confesional
son realizadas por el receptor judicial, quien se limita a tomar acta, la
que sólo es leída por el juez al momento de dictar sentencia, lo que
puede acontecer mucho tiempo después de su práctica, y que ningún
problema ofrece para que sea hecha por un juez distinto al que
ocupaba el tribunal al momento en que se rindió la prueba.

b) Principio de concentración

Constituye una de las consecuencias más importantes de la oralidad,

ya que es la expresión exterior que asume el proceso oral y la que
produce los efectos más llamativos, pues se concreta en la brevedad
de los juicios20.

Tal es su importancia en relación a la oralidad, que no ha faltado quien

confiere a la concentración el rol esencial, al que supedita la oralidad,
de modo que preconiza la utilización de la expresión "juicio
concentrado" en lugar del juicio oral21.

La doctrina distingue actualmente en este principio dos puntos de vista

complementarios: uno referido a la actividad procedimental, y otro que
atañe al contenido del proceso.

Desde la primera perspectiva, supone que los actos procesales se

desarrollen en una sola audiencia y, si ello no es posible, en varias
próximas temporalmente entre sí, de modo que el juez, en el momento
de citar sentencia, conserve en su memoria las manifestaciones
realizadas por las partes y el resultado de las pruebas practicadas22.
En la práctica, en los procedimientos extranjeros, este aspecto del
 66 
 

principio se manifiesta en tratar de impedir, salvo causas muy

justificadas, la suspensión del juicio oral.

El segundo punto de vista hace aplicable la concentración a las

cuestiones prejudiciales, previas e incidentales, evitando, en la medida
de lo posible, su tratamiento separado y las impugnaciones con efecto
suspensivo. Se trata de evitar de este modo, el tratamiento separado
de estas cuestiones, para no paralizar o diferir el negocio principal,
procurando un proceso de mayor eficacia23.

La concentración no significa que no exista una fijación legal ordenada

de momentos y oportunidades para realizar las diversas actuaciones
procesales, ni tampoco que el juez no tenga facultades para ordenar
los debates y evitar alegaciones y pruebas efectuadas sólo con ánimo
dilatorio.

Desde luego, la concentración se encuentra regularmente ausente en

nuestros procedimientos civiles, ya que ninguno se desarrolla en base
a audiencias orales.

Esto, a pesar de que, como hemos dicho, es la introducción de este

principio el que justifica entre nosotros la existencia del "procedimiento
sumario" (art. 683 y ss. CPC), al que la ley trata de dotar, sin éxito en
la práctica, de esta característica, ya que fácilmente su tramitación se
dispersa en el tiempo y puede durar tanto o más que un procedimiento
ordinario.

c) Principio de la publicidad

El último de los principios que se encuentra íntimamente conectado

con la forma oral de los procedimientos, es el de la publicidad.

Es lo cierto que la publicidad tiene dos aspectos diferentes. El primero

es el de la publicidad en relación a las partes, y el segundo, el de la
publicidad respecto a las demás personas, es decir, a los terceros o al
público en general24.
 67 
 

Sin embargo, según ha establecido MONTERO AROCA, el primer

aspecto no constituye un principio procedimental, sino una de las
manifestaciones de la defensa como garantía constitucional de todo
proceso, ya que lo mínimo que se requiere para poder intervenir en un
juicio –y eso trata de asegurar siempre el derecho a la defensa–, es
saber en qué consiste la demanda o acusación. Tal cual se ha
señalado, el proceso puede ser secreto respecto a los que no son
partes, pero sin oportunidad de defensa o de bilateralidad para los que
son partes, simplemente no nos encontraremos en presencia de un
verdadero proceso25.

Como principio procesal, la publicidad de las actuaciones procesales

se encuentra reconocida en el art. 9º COT: "Los actos de los tribunales
son públicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por la
ley".

En materia civil, esta disposición alcanza plena aplicación, sin que

apenas existan excepciones.

Incluso, algunas de las excepciones establecidas normativamente no

son plenamente respetadas en la práctica, como sucede con los
expedientes tramitados conforme a la Ley de Menores, que aunque la
ley ordena que sean mantenidos en reserva, en la práctica no es muy
difícil que puedan ser examinados por cualquiera.

5.4.5. Principios consecuencia de la escrituración: principios de la

mediación, de la preclusión y de la eventualidad, y del secreto

La forma escrita del proceso genera una serie de caracteres propios,

opuestos a los que concurren en el proceso oral, aunque debemos
recordar, una vez más, que no existen procedimientos completamente
escritos, pues siempre podrán incluir algunas actuaciones verbales.

a) Principio de mediación

Supone que entre el juez y las personas que intervienen en el proceso

no se produce una relación directa, sino que está intermediada por
otros funcionarios.
 68 
 

Es aquel principio en virtud del cual el tribunal no tiene un contacto

directo con las partes, con el material mismo de la causa y la prueba
rendida en ella, sino que toma conocimiento y tiene contacto a través
de un agente intermediario26.

Se lo encuentra presente, al igual que acontece con su antagónico

principio de la mediación, esencialmente en la práctica de las pruebas,
pero no previendo la ley la intervención del juez ni la necesidad de su
contacto con los medios de prueba de carácter personal.

Constituye el principio vigente en prácticamente todos los

procedimientos existentes en nuestro país. Y ello a pesar, como
hemos dicho, de que existen múltiples preceptos que tratan de
imponer la inmediación.

Se suele argüir en nuestro país y en otros del mismo entorno cultural,

que la inmediación no se puede llevar a afecto "por razones no del
todo imputables a los jueces"27, que serían reconducibles al exceso
de trabajo que se les impone, de modo que se les haría físicamente
imposible estar presente en la práctica de todas las pruebas.

Sin negar las razones de ese orden, pareciera que es el procedimiento

escrito vigente en nuestro país, el que se revela incompatible con la
inmediación, es decir, trae siempre consigo la mediación.

Y esto por varias razones:

i) porque al estarle permitido al juez fallar con los antecedentes

escritos, no se le obliga y ni siquiera incentiva a estar en contacto
directo con las partes y a estar presente en la práctica de las pruebas;

ii) luego, porque tampoco está el órgano jurisdiccional seguro de

que él es quien dictará la sentencia, considerándose de hecho en
nuestro ordenamiento procesal, natural el cambio de juez durante la
tramitación de los procesos;
 69 
 

iii) y, por último, tampoco se logra la inmediación en un

procedimiento escrito, como los nuestros, a pesar de todas las normas
legales que tratan de compelerlo, porque el juzgador no dicta nunca la
sentencia bajo el recuerdo cercano de lo presenciado, dado el lapso
considerable que transcurre desde la práctica de las pruebas hasta el
momento en que ha de dictar la sentencia.

b) Principios de preclusión y eventualidad

En contraposición al principio de concentración que rige en los juicios

orales, en los procedimientos escritos se alzan los principios de la
preclusión y de la eventualidad.

La preclusión se explica porque en los procedimientos escritos se

exige que se establezcan lapsos determinados para que cada parte
cumpla con sus respectivos trámites y se los comunique a la otra, lo
mismo que acontece con las resoluciones del juez. Por esta razón, el
proceso resulta dividido en fases o períodos que se habrán de
desarrollar ordenadamente en el tiempo28.

Siendo así, conforme a este principio, las partes deben realizar cada
acto procesal en el momento que corresponde, y el que así no lo hace,
pierde su oportunidad.

Concretamente, la preclusión consiste en la pérdida, extinción o

caducidad de una facultad procesal que se produce por no haberse
observado el orden señalado por la ley para su ejercicio, haber
realizado un acto incompatible con el ejercicio de la facultad o haberse
ejercitado ya una vez válidamente la facultad.

De acuerdo a este concepto, las formas en que opera la preclusión de

la facultad de realizar un acto procesal son cuatro:

i) por no haberse ejercido dentro del plazo establecido por la ley;

ii) por no haber respetado en su ejercicio el orden establecido por la

ley para llevarla a efecto;
 70 
 

iii) por haber realizado un acto incompatible con su ejercicio, y

iv) por haberse ejercido válidamente.

En nuestro ordenamiento, la concreción normativa de la preclusión, se

encuentra en el art. 64 CPC, al establecer que "los plazos que señala
este Código son fatales, cualquiera sea la forma en que se exprese,
salvo aquéllos establecidos para la realización de actuaciones propias
del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la
oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo.
En estos casos, el tribunal, de oficio o a petición de parte, proveerá lo
que convenga para la prosecución del juicio, sin necesidad de
certificado previo"29.

Lo cierto es que la necesidad de la preclusión se advierte en todos los

procedimientos, cualquiera sea su forma procesal, escrita u oral. Pero
la preclusión es imprescindible para hacer avanzar el proceso escrito
ordenadamente. Es la que hace posible, junto a la facultad para
proceder de oficio, que los procesos, una vez puestos en movimiento,
puedan llegar a su final30.

A su vez, dividido el procedimiento en fases, en cada una de las

cuales deben llevarse a efecto determinadas actuaciones, se exige a
los litigantes que acumulen en cada una de ellas los medios de ataque
o defensa de que dispongan para no perder la oportunidad de hacerlo.
Surge entonces, el denominado principio de la eventualidad o de la
acumulación eventual.

Conforme a este último principio, es que se permite hacer valer

alegaciones o argumentaciones, incluso incompatibles entre sí, para el
caso de que si una no es estimada, puedan ser acogidas las demás
deducidas en forma alternativa o subsidiaria.

En Chile, acreditan la vigencia de este principio, preceptos tales como

los arts. 254 y 309 CPC, que obligan a las partes a incluir
respectivamente en su demanda y contestación a la demanda, todas
sus alegaciones; art. 170 Nº 6 CPC, que al establecer los requisitos de
las sentencias, autoriza para omitir el pronunciamiento sobre las
 71 
 

acciones o excepciones "que sean incompatibles con las aceptadas";

art. 208 CPC, que autoriza al tribunal de alzada para "fallar las
cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se
haya pronunciado la sentencia apelada, por ser incompatibles con lo
resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento del
tribunal inferior", etc. Incluso en materia de incidentes, se obliga a que
todos aquellos cuyas causas existan simultáneamente, deberán
promoverse al mismo tiempo (art. 85 inc. 1º CPC).

c) Principio del secreto

Se vincula este principio con la escrituración, porque en la práctica un

procedimiento escrito puede ser fácilmente transformado en secreto.
Nos referimos, por cierto a la publicidad respecto de terceras personas
y público en general, porque la exigencia de dar cuenta de las
actuaciones procesales a las partes e interesados, como hemos visto,
es una exigencia de la garantía de la defensa.

No obstante, en nuestro procedimiento civil rige expresamente el

principio de la publicidad (art. 9º COT), que resulta así combinado con
un proceso escrito.

Sin embargo, en la práctica, se advierte que la vigencia de la

publicidad no resulta del todo posible en un procedimiento escrito.
Según se ha advertido, las "dificultades derivan de que consistiendo el
procedimiento en que las partes presenten sus escritos en los
juzgados y tribunales y el juez dicte los proveídos necesarios, lo único
que presenciaría el público sería la entrega de esos escritos. Además,
sin tener conocimiento de ellos, presenciar la práctica de una prueba o
la celebración de una vista se convierte en algo ininteligible y carente
de sentido para terceras personas"31.

5.4.6. Principio de la economía procesal

Persigue obtener el máximo resultado en la obtención del juicio

jurisdiccional, con el menor desgaste posible de la actividad
jurisdiccional.
 72 
 

En el fondo, es una aplicación de la economía en general, conforme a

la cual el proceso constituye un instrumento de otorgamiento de tutela;
no puede exigir un gasto superior al valor de los intereses en juego.

Se traduce, por lo tanto, en una serie de importantes consecuencias,

entre las cuales pueden citarse las siguientes:

a) Adopción de procedimientos adecuados según la naturaleza del

asunto. Que mientras menor sea el valor de lo discutido, menor ha de
ser el desgaste que exija la tramitación del proceso. Esto incluye la
reducción del número de instancias y también de la posibilidad de
interponer otra clase de recursos.

b) Limitaciones de las pruebas onerosas. Esto se traduce en

impedir la práctica de aquellas que impliquen un desembolso excesivo
en relación al valor de lo debatido.

c) Evitar todo derroche jurisdiccional, vale decir, practicar

diligencias o actuaciones que no sean útiles o que puedan llevarse a
efecto con menores costos, económicos y humanos.

Es una afirmación común de que en nuestro Derecho Procesal,

recibiría plena aplicación el principio de economía procesal, lo que, sin
embargo, parece tremendamente discutible.

De partida, en materia civil se crean una serie de procedimientos, para

tramitar las cuestiones según el valor de lo discutido. Así, en el
primero de estos órdenes, como veremos en este texto, existen
procedimientos de mínima, de menor y de mayor cuantía, además del
juicio sumario.

Luego, en el ámbito probatorio, se establecen oportunidades

determinadas para rendir las pruebas, que, por ejemplo, en el
procedimiento civil ordinario, tratándose de la testimonial, es el término
probatorio. Asimismo, se excluyen ciertos medios de prueba para
establecer determinados hechos, como por ejemplo, prohibir la prueba
testimonial para acreditar las tachas (art. 378 CPC). Más en general,
se contemplan ciertas limitaciones para las partes en la utilización de
los diversos medios de prueba previstos en la ley. V. gr., en la prueba
 73 
 

testimonial sólo se admiten hasta 6 testigos por cada parte de cada

uno de los hechos que deben acreditarse (art. 372 inc. 1º CPC).

5.4.7. Principio de la buena fe o de la probidad procesal

Es aquel que establece que el proceso debe desarrollarse de buena

fe, esto es, las partes deben actuar con honorabilidad, no permitiendo
que ni dentro del proceso ni a través de él, se actúe por las partes
torcidamente para lograr objetivos ilícitos.

Es lo cierto que en ocasiones el procedimiento se presta para el abuso

o el fraude, dejando de lado su carácter de instrumento para facilitar el
acceso a la jurisdicción y el otorgamiento de la tutela jurisdiccional. A
impedir la consumación de este torcido objetivo, se dirige el principio
de la buena fe, que tiene diversas manifestaciones, todas de la
máxima importancia.

Lo primero es que en su virtud, los órganos jurisdiccionales tienen un

deber de control de la rectitud con que se utilizan las normas de
procedimiento, para lo cual deben ejercer todas sus facultades.

Aunque este deber no está expresamente establecido en nuestro

sistema, a diferencia de otros ordenamientos (v.gr., art. 11.2 LOPJ
española: "Los juzgados y tribunales rechazarán fundadamente las
peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto
abuso de derecho, entrañen fraude de ley o procesal"), existen
algunas manifestaciones como, por ejemplo, en el art. 88 inc. 2º CPC,
en que se señala que la parte que ha promovido y perdido dos o más
incidentes en un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que
previamente haga un depósito en la cuenta corriente del tribunal, cuyo
monto será determinado considerando la actuación procesal de la
parte, aunque "si observara mala fe en la interposición de los nuevos
incidentes podrá aumentar su cuantía hasta por el duplo"; pudiendo en
la misma resolución que rechace el nuevo incidente, "imponer
personalmente al abogado o al mandatario judicial que lo hubiera
promovido, por vía de pena, una multa a beneficio fiscal (...), si
estimare que en su interposición ha existido mala fe o el claro
propósito de dilatar el proceso" (art. 88 inc. 4º CPC).
 74 
 

En segundo lugar, tal como se establece en otros sistemas

procesales, los obstáculos formales y los defectos procedimentales no
deben ser motivos que, por regla general, impidan el examen del
fondo del asunto. Esto es de la máxima importancia, porque importa
situar al proceso en su lugar exacto: un medio para lograr una decisión
jurídica, y no un fin en sí mismo.

En nuestro Derecho haría falta una norma como la del art. 11.3 Ley
Orgánica Poder Judicial Española: "Los tribunales deberán resolver
siempre las peticiones que les formulen, y sólo podrán desestimarlas
por motivos formales cuando el defecto fuere insubsanable o no se
subsanare por el procedimiento establecido en las leyes".

Una manifestación en nuestro procedimiento, lo encontramos en la

proscripción de las nulidades fundadas en vicios formales cuando no
produzcan, como se dice en nuestro CPC, "un perjuicio reparable sólo
con la declaración de nulidad" (art. 83 inc. 1º CPC).

Por último, también debería ser una concreción de este principio una
norma que establezca que las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, violentando los derechos fundamentales, no pueden
surtir efecto alguno. Esto es lo que se establece en el Derecho
español y aunque una norma semejante no se encuentra establecida
expresamente en nuestro Derecho, habría de derivarla de otras32.

CAPÍTULO SEGUNDO

ANTECEDENTES GENERALES SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS

DECLARATIVOS EN CHILE

1. IMPORTANCIA DE LOS PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS

Los procedimientos declarativos son componentes sustanciales del

sistema jurídico que requiere cualquier comunidad organizada, por
cuanto son los instrumentos que se ponen a disposición de las
 75 
 

personas para que constituyan los procesos que necesitan para

obtener la solución a sus conflictos y la declaración de sus derechos.

Por esa razón, los procedimientos declarativos no pueden faltar, por

cuanto equivaldría a la ausencia del elemento constitutivo esencial del
sistema procesal, a su vez, imprescindible para mantener la
convivencia social. Simplemente, las personas no dispondrían del
proceso como método de solución de conflictos.

En cambio, no sucede lo mismo con los demás tipos de

procedimientos, que están revestidos de esa esencialidad. Así, los
procedimientos ejecutivos, que aunque concretan el mandato judicial
previo contenido en una sentencia o título equivalente, no se requieren
si hay un acatamiento voluntario. Por su parte, los cautelares están
precisamente subordinados a un proceso principal, generalmente
declarativo, de modo que son dependientes del mismo.

2. ESTRUCTURA BÁSICA DE LOS PROCEDIMIENTOS

DECLARATIVOS

Los procedimientos declarativos deben permitir el desarrollo de la

actividad de las partes y del tribunal que constituye el proceso, para
obtener el juicio jurisdiccional. Para arribar a ese resultado, estos
procesos deben cumplir con determinadas exigencias mínimas que
harán posible cumplir sus finalidades.

Esta estructura se encuentra recogida por el ordenamiento jurídico al

establecer los procedimientos y es producto de una larga evolución
histórica.

2.1. La investigación previa

Aunque formalmente el proceso comienza con el planteamiento de la

cuestión ante el tribunal, iniciando su primera fase, en realidad esta
presentación requiere de una investigación previa, para acumular los
antecedentes que permitan elaborarla.
 76 
 

Esta indagación la debe realizar cada una de las partes y sus

respectivos abogados, por su propia cuenta.

No se encuentra reglamentada en ninguno de los procedimientos de

carácter civil, por lo que, en rigor, no constituye actividad procesal, es
decir, no forma parte del juicio, salvo excepciones como las medidas
prejudiciales.

Si hubiere que calificarla de alguna manera, habría que llegar a la

conclusión de que constituye actividad preprocesal.

En cambio, se encuentra regulada en los procesos penales, por lo que

pasa a ser parte de ellos, en los que constituye la fase de la
investigación, a cargo del Ministerio Público, de cuyos resultados
dependerá si ejerce o no la acusación.

2.1.1. Período de discusión

Es la primera fase del proceso declarativo, en la cual las partes

exponen al tribunal el conflicto o cuestión cuya resolución le solicitan,
lo que hacen a través de un relato de hechos, constituido por una serie
de afirmaciones.

El acto procesal esencial que contiene ese relato de hecho, que

proviene del demandante, es la Demanda, que jamás puede faltar
para dar inicio a un proceso, a la que se le exige que añada, además,
las consideraciones de derecho. Se trata de la primera manifestación
de la actividad procesal del demandante y, por ende, la que constituye
el inicio del ejercicio de la acción procesal.

En el proceso penal, de carácter acusatorio, el acto procesal que debe

contener ese relato de hecho y su calificación jurídica, es la acusación.
En otros procedimientos, puede tener una denominación diferente,
tales como reclamación o similar.

Luego, el demandado tiene derecho a presentar su Contestación a la

Demanda, para exponer sus consideraciones de hecho y de Derecho.
 77 
 

Incluso existen algunos procedimientos en los cuales se agregan

sucesivas oportunidades para complementar las alegaciones iniciales,
generalmente conocidos como Réplica y Dúplica, con las cuales
culmina esta primera fase.

2.1.2. Período de prueba

El planteamiento por las personas interesadas de la cuestión sobre la

cual solicitan el pronunciamiento del tribunal, en la inmensa mayoría
de los casos, será insuficiente para que éste pueda emitir su
resolución.

Por eso es que la configuración del proceso requerirá de la posterior

actividad de la prueba, que como veremos en su momento, es aquella
que tiene por objeto formar el convencimiento del tribunal acerca de la
efectividad de las afirmaciones iniciales de los litigantes.

La normativa regula entonces diversos aspectos de la actividad

probatoria, tales como el momento en que se puede realizar, las
fuentes de convencimiento que se pueden llevar al proceso, la forma
en que se debe hacer la valoración de las pruebas producidas, etc.

Esto explica que prácticamente en todos los procedimientos

declarativos, una gran parte de su normativa esté compuesto
precisamente por aquella que rige la actividad probatoria, de modo
que, consecuentemente, los concretos procesos de esta clase tienen
como componente esencial, la prueba.

2.1.3. Período de decisión

Concluido el período de prueba, los procesos de carácter declarativo,

terminan con la fase de decisión, que es aquella en la que el tribunal
elabora en base al mérito del proceso, su sentencia definitiva.

Cabe hacer presente que lo valioso y característico del proceso es que

la decisión se debe ir formando a medida que se va constituyendo, es
 78 
 

decir, lo propio del juicio no es acumular antecedentes escritos, que

luego se pueden leer y como resultado de esa lectura emitir el fallo,
sino que el convencimiento del juez se debe ir produciendo como
consecuencia de su desarrollo.

Asimismo, es también un rasgo esencial del proceso el que la

sentencia pone término al juicio resolviendo la cuestión o asunto
sometido a su decisión, de manera definitiva e irrevocable, una vez
que terminan todas las instancias y recursos.

2.1.4. Período de recursos

Desde hace mucho tiempo, una vez consolidada una organización

jerarquizada de los tribunales, la mayoría de los procedimientos
declarativos contemplan una fase ulterior, compuesta por la actividad
que desarrollan las partes y los tribunales superiores para conocer de
los medios de impugnación que se puedan interponer en contra de la
sentencia definitiva del tribunal que ha conocido en primer lugar del
asunto.

Una vez emitida esta decisión por el tribunal que ha conocido del
proceso en primera instancia, si el procedimiento lo permite, las partes
que hayan sufrido perjuicio pueden interponer recursos en su contra,
los cuales sólo una vez que sean resueltos permiten dar por terminado
el proceso de manera definitiva.

3. PRINCIPALES PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS EN CHILE

Siguiendo la tradición hispana, y sobre todo siguiendo lo establecido

en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, en nuestro país, el
legislador en el Código de Procedimiento Civil, establece básicamente
dos grandes procedimientos declarativos, de origen y características
muy diferentes.

Por una parte, se encuentra el llamado "procedimiento declarativo

ordinario de mayor cuantía" y, por otra, el llamado "procedimiento
sumario", que conviene apreciar en sus rasgos generales antes de
entrar a su análisis detallado.
 79 
 

3.1. Procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía

El procedimiento declarativo por antonomasia de nuestro

ordenamiento jurídico procesal es el juicio ordinario de mayor cuantía.
Para comprender su estructura y principales características, es
necesario examinar su origen.

3.1.1. Matriz europea medieval combinada con ideología liberal

El origen de este procedimiento se encuentra en el solemnis ordo

iudiciorum medieval, que se formó sobre la base del Derecho Romano.

Este procedimiento se caracterizaba esencialmente por lo siguiente:

i) era rigurosamente escrito;

ii) estaba dividido en una larga sucesión de fases o terminus;

iii) contempla por un extenso período de discusión compuesto por

escritos sucesivos (demanda, contestación, réplica, dúplica, triplica,
cuadruplica, etc.), que incluso podía renovarse en segunda instancia;

iv) permitía la interposición de incidentes o cuestiones accesorias

durante la tramitación de todo el juicio, algunos de ellos con la
capacidad para paralizar el desarrollo de la cuestión principal;

v) permitía la interposición inicial de alegaciones formales bajo la

forma de excepciones dilatorias, que permitían retardar la entrada al
juicio;

vi) por contener un número limitado de medios de prueba;

 80 
 

vii) por permitir la interposición de recursos de apelación en contra

de un gran número de resoluciones judiciales y particularmente contra
la sentencia definitiva, dando lugar a una doble instancia.

Con esta estructura, los procesos tramitados conforme a este

procedimiento, eran capaces de alcanzar una duración desmesurada,
que generalmente se contaba en años.

A este viejo procedimiento, recogido en Las Partidas (Partida III), por

influencia del liberalismo del siglo XIX, se le vino a agregar una
pasividad absoluta del juez en la conducción del proceso y en la
producción de la prueba34. Cada trámite permitía pasar al siguiente si
no se realizaba dentro del plazo establecido por la ley, siempre y
cuando se acusara la rebeldía por la contraria, y la única posibilidad
del juez de la causa de producir prueba de propia iniciativa, era una
vez ya concluida su tramitación y estando vigente el plazo para
pronunciar la sentencia definitiva, a través de las denominadas
"medidas para mejor proveer" o resolver.

3.1.2. Principales características

Este procedimiento fue recogido en nuestro Código de Procedimiento

Civil, que comenzó su vigencia en el año 1903, en su Libro Segundo
como "Juicio Ordinario" (actualmente arts. 253 a 433). En su versión
inicial, recogía prácticamente en todas sus partes las características
reseñadas, con escasas modificaciones respecto a su regulación
hispana.

Es evidente que este procedimiento ha ido quedando paulatinamente

obsoleto, por lo que con el tiempo se le han ido introduciendo diversas
modificaciones, dirigidas esencialmente a acortar la duración de los
procesos, con medidas bastante poco sofisticadas, tales como
disminuir los plazos, dificultar o impedir la promoción de incidentes
sucesivos, etc.

Estas medidas, si bien han conseguido importantes resultados, tales

como disminuir la duración de los juicios, han sido insuficientes para
alterar su estructura esencial, que sigue incólume.
 81 
 

Consecuentemente, las principales características del actual juicio

Ordinario en el Código de Procedimiento Civil, siguen siendo las
mismas de sus orígenes:

a) Es un procedimiento absolutamente escrito

El procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía, se

caracteriza, quizás como pocos en el Derecho Comparado, por su
carácter total y absolutamente escrito.

Se aplica de manera radical el adagio "quod non est in actis non est in
mundo", conforme al cual son inexistentes, sin que puedan
considerarse parte del mismo, los actos procesales que no constan en
las "actas" o escritos que conforman el expediente.

En cabal aplicación de esta regla, en nuestro Código de Procedimiento

Civil, se establece que "se formará el proceso (sic) con los escritos,
documentos y actuaciones de toda especie que se verifiquen en el
juicio" (art. 29 CPC), disposición en la que es notorio que el propio
concepto de proceso es reducido a expediente escrito. Luego, se
añade que: "De toda actuación deberá darse testimonio escrito en el
proceso, con expresión del lugar, día, mes y año que la ley o el
tribunal dispongan".

Pero, no sólo se exige que todos los actos sean reducidos a escritos,
sino que, además, dispone que: "La autorización del funcionario a
quien corresponde dar fe o certificado del acto es esencial para la
validez de la actuación" (art. 61 CPC).

Incluso, más allá de las disposiciones legales, la mayoría de los

operadores jurídicos hemos sido formados y estamos habituados a la
escrituración, por lo que hasta nos resultaba difícil concebir un
procedimiento oral o, al menos, predominantemente oral, antes de la
Reforma Procesal Penal.

b) Está establecido en base a una sucesión de plazos

 82 
 

La estructura de este procedimiento se caracteriza esencialmente

porque contempla una larga sucesión de etapas o "terminus", en el
que se deben ir realizando diferentes actos escritos o que deben
reducirse a escritos.

Luego, generalmente, cada escrito provoca un contraescrito de la

contraria, con lo que el proceso se transforma en una larga sucesión
de etapas separadas entre sí.

Esta sucesión compartimentada es particularmente clara en la fase de

discusión, compuesta por escritos alternados, que actualmente son
sólo 4 (demanda, contestación a la demanda, réplica y dúplica), pero
que en el pasado se prolongaban mucho más (triplica, cuadriplica,
etc.)

La consecuencia más importante de esta configuración del proceso, es

que se retarda demasiado cualquier decisión, aun las más triviales,
porque se suelen presentar escritos una y otra vez, muchas veces
reiterativos, por ambas partes, antes que el juez resuelva.

c) Predominio absoluto de la mediación

Consecuencia de su carácter escrito, es que entre el tribunal y las

demás personas que intervienen en el proceso, que son las partes y
las fuentes de prueba, entre las cuales se encuentran los testigos, los
peritos, los instrumentos, lugares o cosas, no existe un contacto
directo e inmediato.

Por el contrario, la relación entre el juzgador y estos elementos

personales y materiales, está intermediada por otras personas,
generalmente empleados del mismo tribunal, a veces otros jueces,
que han recibido la información, y la han transcrito en actas, que son
las que leerá el juez que deberá dictar la sentencia definitiva.

De hecho, constituirá una infracción legal tomar en cuenta

antecedentes que no consten en el expediente escrito, aunque hayan
sido percibidos por el juez durante el desarrollo de alguna actuación
judicial.
 83 
 

Esta carencia de la inmediación o, mejor dicho, el predominio de la

mediación, incluyendo la segunda instancia, es una característica
fuertemente arraigada de nuestro proceso civil.

d) Se permite la promoción de incidentes a lo largo de todo el

proceso

Otro de los rasgos esenciales del procedimiento ordinario, es la

autorización que se concede a las partes para promover cuestiones
accesorias, prácticamente desde antes que éste se inicia hasta que
termina. Se trata de los incidentes, que mientras más controvertido
sea un proceso, más aumentan.

Estas cuestiones accesorias, que pueden referirse a una gama casi

ilimitada de aspectos y materias, deben ser conocidas y resueltas
especialmente por el tribunal, a través de una sentencia denominada
interlocutoria. Tanta es la importancia que se les confiere, que se ha
establecido un procedimiento completo, con períodos de discusión, de
prueba y de decisión, para conocerlos y resolverlos, en lugar de
supeditarlos completamente al desarrollo del proceso, que sería lo
propio.

La existencia de tales incidentes, en ocasiones llega a consumir gran

parte del tiempo y de las energías de las partes y de los jueces,
retardando por larguísimo tiempo los procesos. Bien podría decirse
que, a veces, incluso se llega a perder la noción de que lo importante
es la resolución de la cuestión principal, distrayéndose las partes y el
tribunal en discutir esos accesorios.

e) Impugnabilidad inmediata de la mayoría de las resoluciones,

generalmente a través de la apelación

Uno de los efectos más importantes que naturalmente produce el

procedimiento escrito, es la posibilidad de impugnar la mayoría de las
resoluciones judiciales.
 84 
 

En efecto, este procedimiento se traduce en que las decisiones se

adoptan en base al mérito de lo que se lee en el expediente, en el cual
se acumulan todos los escritos y actuaciones que se han ido
generando durante el desarrollo del proceso. Pues bien, el expediente
escrito hace posible que se puedan interponer fácilmente toda clase
de recursos, pero especialmente el de apelación, que permite al
tribunal superior de aquel que dicta la resolución impugnada, revisar
todos los hechos y el Derecho establecidos por el inferior.

Es un procedimiento, por lo tanto, que hace factible la mayor vigilancia

posible sobre el actuar del tribunal que ha llevado el juicio en las
instancias inferiores, por parte del que conoce en segunda instancia,
que es siempre considerado su superior jerárquico.

Más aún, el expediente escrito legitima absolutamente este control,

por cuanto permite al superior utilizar exactamente los mismos
antecedentes que el inferior, que son los consignados en el
expediente. En esas circunstancias, es natural que pueda hacer
prevalecer su decisión, porque generalmente tales superiores son
tribunales colegiados e integrados por magistrados con más
experiencia.

Evidentemente, la interposición de recursos no se ve favorecida en un

juicio oral, en el que la decisión se basa en lo que el juzgador ve y
percibe por sus propios sentidos, lo que descarta desde luego la doble
instancia y sólo permite recursos de derecho, destinados a cautelar la
regularidad del juicio y el pronunciamiento de la sentencia conforme a
Derecho.

La proliferación de recursos en el procedimiento civil chileno, a pesar

de que en los últimos años ha disminuido, merced a diversas reformas
legales, es especialmente notoria porque se permite apelar de
diversas resoluciones parciales, así como también de las sentencias
interlocutorias recaídas en los incidentes. Como estos recursos se
conceden generalmente en el solo efecto devolutivo, es decir, no
suspenden la tramitación de la causa principal, se produce la situación
de que dos tribunales están conociendo simultáneamente de un
mismo proceso, pero en diversos estadios, con la consiguiente
dilación.
 85 
 

De hecho, como prevalece la decisión del tribunal superior, es posible

que obligue al inferior a tener que invalidar lo que hizo en el intertanto
en el proceso, produciendo el consiguiente retraso y desconcierto de
los litigantes.

f) Sistema de prueba legal o tasada

Producto de la desconfianza del legislador en los jueces, que obedece

a razones históricas, como hemos señalado, se regula
minuciosamente la producción y, sobre todo, el valor probatorio que
cabe atribuir a los diversos medios de prueba, no sólo en la legislación
procesal sino que también sustantiva.

Como resultado, no caben dudas de que en nuestro procedimiento

declarativo ordinario de mayor cuantía, en torno al cual gira el sistema
procesal nacional en materias no penales, se establece el régimen de
valoración de la prueba legal o tasada.

Es cierto que respecto a algunos medios de prueba, como acontece

con la pericial, se permite mayor libertad, al establecer que su mérito
probatorio se apreciará conforme a las reglas de la sana crítica.
Asimismo, es efectivo que existen algunas reglas, entre otras, sobre
apreciación de la prueba de testigos, sobre apreciación comparativa
de los medios de prueba, etc., que parecieran dejar al juez la facultad
de determinar su valor probatorio. Todo lo cual ha llevado a algunos a
sostener que en realidad no se consagra este sistema de prueba legal
o tasada en nuestro procedimiento civil, porque el juez no se
encuentra estrictamente limitado por el legislador para determinar el
valor de convicción de la mayoría de los elementos probatorios.
Incluso, advierten que tan es así, que la aplicación de tales normas
legales por parte del juez de la causa, en la medida que le conceden
facultades propias para apreciar el valor de convicción de tales fuentes
de prueba, nunca podrían ser consideradas como constitutivas de
infracción de ley y, por ende, no son susceptibles de casación en el
fondo.

Sin embargo, nos parece que esto no empece para que se deba
considerar vigente en nuestro país el régimen de valoración de prueba
señalado, porque la inserción de una normativa específica en una
categoría dogmática, es siempre una cuestión de graduación y útil, por
sobre todo, para estudiar y comprenderla. Por ende, el que existan
 86 
 

algunos rasgos de mayor libertad para la valoración de pruebas

específicas, como acontece con la pericial, no atenta contra la
calificación del sistema procesal nacional, como de prueba legal o
tasada.

Más aún, esto se corrobora si tenemos en cuenta que este sistema de

apreciación de la prueba se caracteriza, además, porque el legislador
pretende limitar las fuentes de prueba que se pueden utilizar en el
juicio y excluye ciertos medios de prueba, incluso limitando la especie
y número de los que pueden presentarse, o exige otros para acreditar
determinados hechos, circunstancias todas que concurren en nuestro
procedimiento civil.

Los principales efectos que produce este sistema de valoración de la

prueba, son los de extremar el control a los tribunales en la adopción
de sus decisiones, especialmente el de los tribunales superiores a
través de los recursos, entre los que se encuentra aquel dirigido por
antonomasia a conseguir la sujeción del juez a la ley, cual es el
recurso de casación. Esto, por cierto, a la larga extiende la duración de
los procesos y desvaloriza la decisión del juez de la causa,
favoreciendo la mediación y la desconcentración.

g) Aplicación de los principios dispositivo y de aportación de parte,

que determinan la pasividad del juez en la conducción del proceso
escrito

Aunque puede parecer repetitivo, el procedimiento declarativo de

mayor cuantía ha sido estructurado acogiendo otros principios
formativos del procedimiento, que hemos examinado y que
contribuyen poderosamente a darle su sello.

Desde luego, nos hemos referido suficientemente al principio

dispositivo, cuya importancia para determinar los rasgos de un
procedimiento son evidentes, porque se traducen en la imposibilidad
del juez de intervenir en el inicio y la terminación del juicio.

Singular importancia tiene también el principio de aportación de parte,

que generalmente concurre con el anterior, que se traduce en la
pasividad del juez en traer al proceso el material probatorio, que le
permitirá decidir el juicio.
 87 
 

h) Corolario: los procesos pueden alcanzar una gran duración

Como corolario de los principales rasgos del procedimiento civil,

resulta que los procesos son capaces de alcanzar una gran duración,
incluso respetando los plazos regulares que contempla la legislación.

Sencillamente, lo que sucede es que este procedimiento contempla

trámites y plazos, incluyendo recursos, que determinan una extensión
en el tiempo del proceso, que no se corresponde con la celeridad con
que se toman actualmente las decisiones en los demás ámbitos de la
actividad social y económica.

Esto es natural si se considera la época en que fue redactado el

Código de Procedimiento Penal, lo que determinaba que las
exigencias y los presupuestos del legislador eran muy diferentes a los
actuales al configurar este procedimiento.

El problema, entonces, ha sido no ser capaces de reformar seriamente

ese procedimiento, otorgándole una estructura y recogiendo unos
principios que permitan producir procesos congruentes con el actual
ritmo de vida, aprovechando, por cierto, todos los conocimientos
acumulados y los adelantos técnicos que son los que marcan nuestra
época.

3.1.3. Importancia del procedimiento ordinario de mayor cuantía

para el ordenamiento jurídico nacional

El procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía, ha sido

históricamente el que marca las características de todo el sistema
procesal nacional.

Bien se podría decir que este último está constituido alrededor de este
procedimiento escrito, de lato conocimiento, incluyendo la posibilidad
de interponer toda clase de incidentes, regido por los principios
dispositivo y de aportación de parte, etc., rasgos que se extienden
prácticamente a todos los demás procedimientos.
 88 
 

Desde luego, esto se debe fundamentalmente a que la comunidad

nacional ha aceptado y hecho suyas, hasta ahora, las premisas sobre
las cuales se ha construido este procedimiento. Por cierto, en esta
situación, han jugado un rol fundamental los cultores nacionales de la
ciencia jurídica, que no han sido capaces de ofrecer un modelo
procedimental diferente.

Sin embargo, en estos momentos la situación ha hecho crisis y en los

últimos años se ha extendido la demanda por una superación de este
modelo procesal. La primera respuesta se ha producido en los
procedimientos de carácter penal, produciéndose cambios tan
drásticos que se ha terminado por estructurar un nuevo sistema
procesal penal, que está constituido por nuevos procedimientos, de
características totalmente diferentes: orales, concentrados, regidos por
la inmediación, con libre valoración de la prueba, etc.35

No obstante, es tan fuerte la inercia de considerar a este

procedimiento civil como el que contiene la "esencia" de todos los
procedimientos jurisdiccionales en Chile, que el propio Código
Procesal Penal, (art. 52) dispone que se aplicará supletoriamente a
sus normas, el Libro I del Código de Procedimiento Civil, que a su vez
se remite al procedimiento ordinario de mayor cuantía, a pesar de que
las características de este último son radicalmente distintas a las de
los nuevos procedimientos de orden criminal.

La consagración legal de la obligación de aplicarlo supletoriamente en

toda clase de procedimientos, se encuentra en el art. 3º CPC, de
manera muy clara: el procedimiento declarativo ordinario de mayor
cuantía, "se aplicará en todas las gestiones, trámites y actuaciones
que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que
sea su naturaleza".

Además, a mayor abundamiento, existen bastantes preceptos

dispersos en procedimientos especiales, que replican esta norma,
obligando a sus operadores a acudir en todos los aspectos en que
falte regulación, a este procedimiento ordinario.

Esto significa que todas los trámites y actuaciones en cualquier clase

de proceso, se deben realizar conforme a este procedimiento escrito,
de lato conocimiento, cuando no se encuentren expresamente
reglamentados en tales preceptos especiales.
 89 
 

Lógicamente, entre las materias que suelen no encontrarse

reglamentadas en los procedimientos especiales, está el
planteamiento de todas las cuestiones accesorias al conflicto principal,
por lo que se deben tramitar conforme a las reglas generales, que
permiten el surgimiento de múltiples incidentes, con su completa
tramitación; lo mismo ocurre con la producción de los diferentes
medios de prueba, con la procedencia y conocimiento de los recursos
contra las resoluciones judiciales, etc.

En definitiva, casi todos los procesos nacionales se tramitan, en mayor

o menor medida, conforme a procedimientos que, por una u otra
razón, terminan por constituirse esencialmente en una réplica del
procedimiento ordinario de mayor cuantía.

3.2. Procedimiento sumario

La Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, contenía un segundo

procedimiento declarativo ordinario, denominado procedimiento o
juicio verbal, que también fue incluido en la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1881 (arts. 715 a 740), constituyendo ambos cuerpos legales el
modelo esencial para el Código de Procedimiento Civil chileno, para
establecer un procedimiento de un origen y una finalidad
sustancialmente diferente al declarativo de mayor cuantía.

En el Código chileno, este procedimiento fue denominado "juicio

sumario", apareciendo regulado en el Libro Tercero, de los
Procedimientos especiales, arts. 680 a 692 CPC.

Según ha demostrado esencialmente el autor español FAIREN

GUILLÉN, el juicio verbal español y consecuentemente el
procedimiento sumario chileno, tiene su origen en los llamados
plenarios rápidos surgidos en Europa en la Edad Media, para resolver
conflictos que requerían procedimientos mucho más acelerados que
los que ofrecía el ordenamiento general.

Se trataba de conflictos de comercio marítimo, que por su naturaleza

era –y sigue siendo– necesario resolver rápidamente. Por eso, se
desarrollaron estos procedimientos concentrados en una audiencia
 90 
 

oral, de contestación de la demanda y de recepción de la prueba, en

que todas las incidencias debían promoverse y resolverse en la misma
audiencia, con la obligación del juez de emitir su sentencia en un plazo
de pocos días una vez concluida la audiencia.

A partir de este modelo, el legislador nacional estableció similares

rasgos para el procedimiento sumario en el Código de Procedimiento
Civil.

Sin embargo, a pesar de que el procedimiento sumario quedó

establecido normativamente con las características de oralidad y
concentración de su modelo español, en la práctica ha dado siempre
origen a procesos escritos que han estado lejos del modelo normativo.

3.3. Otros procedimientos declarativos establecidos en el Código de

Procedimiento Civil

En el Código de Procedimiento Civil se contemplan otros

procedimientos declarativos ordinarios, que a lo largo del tiempo han
tenido muy escasa aplicación.

En efecto, la intención de los redactores del Código era reservar el

juicio declarativo ordinario para los asuntos de cuantía más alta, así
como para resolver las cuestiones no susceptibles de apreciación
pecuniaria o de cuantía indeterminada.

Luego, para resolver las cuestiones de un monto inferior al señalado,

pero superior a un cierto mínimo, se estableció el procedimiento
declarativo ordinario de menor cuantía y, finalmente, para conocer de
aquellos de una cuantía inferior, se dispuso el procedimiento
declarativo ordinario de mínima cuantía.

Todos ellos están reglamentados en el Código de Procedimiento Civil,

y lo cierto es que en los últimos años ha existido un esfuerzo por
aplicar estos últimos procedimientos, cuya estructura, a primera vista,
permitiría constituir procesos de menor duración.
 91 
 

En la práctica, sin embargo, estos procedimientos han seguido siendo

de escasa aplicación, sin que hayan logrado diferenciarse realmente
del de mayor cuantía, porque siendo éste de aplicación supletoria,
terminan tramitándose de manera muy similar.

4. PROPUESTA PARA ESTRUCTURAR NUEVOS

PROCEDIMIENTOS CIVILES

El procedimiento civil chileno fue estructurado de acuerdo a los

principios en boga en el Derecho Comparado al momento de su
elaboración que, por cierto, respondían a las exigencias de la sociedad
y del desarrollo económico en ese momento histórico, es decir, del
siglo XIX.

4.1. Superación del procedimiento totalmente escrito y sobre bases

liberales en el Derecho Comparado

Esas circunstancias han cambiado de manera radical desde entonces,

de modo que no se justifica mantener un procedimiento sobre tales
bases. Así lo comprendieron en la mayoría de los países europeos, en
los que este modelo de procedimiento comenzó a ser paulatinamente
reemplazado desde principios del s. XX.

Concretamente, el primer gran Código de Procedimiento Civil europeo

que comenzó a sentar las bases de un nuevo modelo, fue la
Ordenanza Procesal Civil Austríaca de 1895, debido al genio de Franz
KLEIN.

La aspiración era establecer un procedimiento más simple, más rápido

y menos oneroso que, además, en ese planteamiento aspiraba a la
igualdad entre los litigantes más pobres y los más ricos, para quienes
la duración excesiva del proceso no es tan perjudicial como para los
primeros.

Bajo el influjo de esas ideas se fueron introduciendo cambios que

consistían básicamente en establecer procedimientos
predominantemente orales y regidos por otros principios que permitían
superar la pasividad del juez en la conducción del proceso, con un
menor número de recursos, etc. Concretamente, estas reformas en los
 92 
 

Códigos de Procedimientos Civiles europeos continentales y

latinoamericanos, se caracterizaron por constituir procesos sobre las
siguientes bases:

a) Consolidación del carácter público del proceso

Esto se traduce en que las partes, aun pudiendo disponer de los

derechos sustanciales deducidos en juicio, no son libres para disponer
del proceso mismo, que se considera un instrumento del Estado para
solucionar conflictos, justificando una mayor intervención del tribunal
en su conducción.

Se trata de una reacción frente a la pasividad absoluta en la

conducción del proceso, que se había establecido por influencia del
liberalismo decimonónico.

b) Estructuración de los procesos en base a audiencias orales,

aunque persistencia de la escrituración en la fase de discusión

Se revaloriza la oralidad, de modo que el proceso se constituye

básicamente a través de audiencias, con asistencia del juez, ante el
que se produce la prueba.

De todos modos, se mantiene la presentación escrita de los actos de

alegaciones, fundamentalmente la demanda y la contestación a la
demanda.

c) Poderes judiciales de dirección y de control formal del proceso

Asumiendo que el juez no debe conformarse con un rol meramente

pasivo, observador del desarrollo del juicio, se le confieren las
facultades necesarias para que asuma como "director del proceso".

No se trata de transformarlo en dueño del mismo, de modo que pueda

sentirse autorizado para dejar de lado el interés y la iniciativa de las
partes, pero tampoco se desea que se mantenga como un mero
 93 
 

espectador pasivo, que debe esperar que sean los litigantes los que
promuevan cualquier iniciativa para avanzar y llegar a la sentencia.

d) Iniciativa probatoria del juez

Las anteriores características se manifiestan en que el juez puede

adoptar las medidas para suplir las deficiencias de las partes, por lo
que se le concede iniciativa probatoria para poder salir a buscar las
fuentes de prueba que no presenten las partes.

Lo importante es que esta iniciativa se le concede durante la

tramitación, y no como acontecía con las medidas para mejor resolver,
cuando el proceso prácticamente ya había concluido.

e) Efectiva igualdad entre los litigantes

Asumiendo que la parte más débil económicamente es la que requiere

de una actitud más activa del juez, se considera que su deber es
procurar establecer en todo momento una efectiva igualdad jurídica
entre las partes.

Así, por ejemplo, hay Códigos en los cuales se establece que el juez
debe advertir a las partes los vacíos que aprecie en sus alegaciones, o
convocarlas en cualquier momento para interrogarlas personalmente.

f) Persistencia de la doble instancia

A pesar de haberse establecido una tramitación de los juicios en base

a audiencias, en la mayoría de los países que han modificado sus
procedimientos conforme a este modelo, se ha mantenido la
procedencia del recurso de apelación contra la sentencia definitiva.

Esto se ha traducido en que las reformas en pro de la oralidad, han

sido más aparentes que reales, por cuanto no se ha logrado
efectivamente que las sentencias se pronuncien en base a la prueba
apreciada personalmente por el juez.
 94 
 

Desde luego, esto nunca va a suceder cuando la sentencia la

pronuncie el tribunal de apelación, ya que éste siempre se basará en
un acta escrita del juicio o de la audiencia de prueba, o en una
grabación de la misma, sin inmediación.

4.2. Propuesta de nuevas bases para estructurar los procedimientos

civiles en Chile

El modelo reseñado, de superación del procedimiento escrito y de

absoluta pasividad del juez, se corresponde, a rasgos generales, con
los procedimientos establecidos actualmente en la mayoría de los
países europeos continentales y, sobre todo, latinoamericanos.

En consecuencia, es el modelo que muchos de los procesalistas

nacionales, fuertemente influidos por el Código Procesal Civil Modelo
para Latinoamérica, que a su vez ha servido de base para los
procedimientos establecidos en los Códigos de Procedimientos Civiles
de países tales como Uruguay, Perú, Colombia, Argentina, etc., tienen
en mente para una futura reforma a nuestra legislación.

Sin embargo, a nuestro parecer, en algunos de sus lineamientos

fundamentales, este modelo procedimental ya ha quedado también
desfasado frente a los requerimientos de la actual sociedad.

Por eso es que consideramos que, en particular en nuestro país, en el

que se ha avanzado más que en cualquier otro de los señalados,
incluyendo europeos continentales tales como España e Italia, en la
consolidación de un procedimiento penal genuinamente oral,
concentrado, regido por la inmediación, presidido por el respeto a las
garantías constitucionales, de única instancia, con rigurosos recursos
de derecho, los presupuestos de un nuevo procedimiento civil
debieran acercarse a este último.

Evidentemente, estas bases van en la misma dirección del Código

Procesal Civil Modelo, pero buscan avanzar más en expedición,
rapidez, respeto a los derechos fundamentales, etc., pero se alejan en
confiar al juez el logro de tales objetivos. A partir de aquí
consideramos que debieran ser los siguientes:
 95 
 

a) Estructuración del proceso en base a audiencias orales: una de

preparación y otra(s) de prueba

Lo básico debe ser tomar conciencia de que el procedimiento

declarativo adecuado para la época actual, caracterizada por la
velocidad en la toma de decisiones y por la exigencia de las personas
de tener la certeza de que sus argumentaciones serán oídas y
consideradas por el juez, es decir, que efectivamente van a ser
partícipes en la formación de la decisión jurisdiccional, es aquel que
permite que los procesos se desarrollen en base a audiencias orales.

No se trata de una moda, ni mucho menos, sino que, al contrario, de

recuperar la esencia del proceso, que siempre ha sido el contacto
directo del ciudadano con el juez que va a adoptar la decisión que lo
afecta. Este contacto no tiene por qué estar mediado por funcionarios,
como acontece en el procedimiento escrito, consignando en el acta la
información que la lógica indica que es mucho más conveniente que
sea recogida directamente por el juez, que debe tomar la decisión.

Más aún, como el desafío de los nuevos procedimientos, es satisfacer

a ciudadanos que reclaman resoluciones rápidas a sus conflictos de
carácter jurídico, lo conveniente es constituirlos sobre la base de
trámites que hagan descansar en ellos la carga de producir toda su
prueba en una o más audiencias, que se deberán llevar a efecto en
días consecutivos, después de una breve preparación y de
intercambio de sus escritos de alegaciones. Es decir, consagrar
derechamente la inmediación y la concentración, que están en la
esencia del proceso.

Desde luego, esto supone la instauración de juicios orales, los que

para ser considerados como tales, requieren que la sentencia sea
pronunciada por el o los jueces exclusivamente en base a lo que ven y
perciben personalmente por sus propios sentidos, lo que requiere fijar
audiencias.

Dos deberían ser al menos las audiencias esenciales:

 96 
 

i) una o varias audiencias previas, de preparación de la audiencia

de prueba oral o juicio oral propiamente tal, en la cual se depuran los
hechos; se sanean todos los vicios formales; se ofrecen las pruebas y
de determina cuáles deberán ser excluidas, por haber sido obtenidas
ilícitamente, ser dilatorias o por otras circunstancias; se trata de arribar
a una conciliación, y

ii) otra u otras audiencias o juicio oral propiamente tal, destinada a

recibir la prueba en la que, una vez concluida, deberá pronunciarse la
sentencia definitiva, por el o los jueces que presenciaron la prueba.

Cualquier incidencia que se vaya produciendo deberá ser resuelta de

inmediato, oralmente, sin ulteriores recursos, que carecen de sentido
tratándose de una cuestión accesoria, salvo excepciones muy
justificadas.

b) Persistencia de la escritura en la fase de discusión

A pesar de que el proceso se construye en base a audiencias, en

especial para preparar y recibir la prueba, la fase inicial, de
alegaciones, se realiza a través de actos procesales escritos.

Se trata de la demanda y la contestación a la demanda, en la que

deberán fijarse con toda precisión los hechos y las peticiones
concretas que realizan los litigantes.

Incluso, es posible que se les exija desde el inicio la presentación de

sus medios de prueba o que se les exija concurrir con este listado a la
audiencia preparatoria y saneadora, en la que, en caso de no arribarse
a acuerdo, se fijarán los hechos controvertidos. De todos modos,
tratando de producir la conciliación, aunque sea parcial, el juez
debería exigirles, además, que hagan llegar bases de arreglos o
peticiones mínimas, para tratar de llegar a reconocimientos de hechos,
a convenciones probatorias y todos los acuerdos posibles.

c) Audiencia previa de conciliación y de preparación del juicio oral

 97 
 

En el nuevo modelo procesal se debería llevar a efecto una audiencia

después de la contestación a la demanda, a la que nos hemos
referido, como de preparación de la prueba, pero que persigue varios
objetivos, que suponen necesariamente la presencia del juez.

El primero, es tratar de lograr la conciliación entre las partes, lo que

sólo se puede lograr con el interés y esfuerzo personal del juez, que
incluso le pueden llevar a manifestar opinión sobre las posturas de las
partes, por lo que pueden ser necesarios. Además, tratando de
producir esa conciliación, aunque sea parcial, el juez debería exigirles
que hagan llegar bases de arreglos o peticiones mínimas, para tratar
de conseguir reconocimientos de hechos, convenciones probatorias y
todos los acuerdos posibles, que servirán para concentrar la prueba
sólo en las cuestiones controvertidas.

El segundo objetivo debe ser el establecer esos hechos sustanciales,

pertinentes y controvertidos.

Luego, el tercer objetivo debe ser recibir o formalizar el ofrecimiento de

prueba de las partes, depurando aquella que previo debate pueda ser
ilícita, dilatoria o inútil, estableciendo en definitiva, una nómina de
todas las personas, documentos y peritos que se recibirán en la
audiencia de prueba o juicio oral.

d) Efectiva igualdad entre los litigantes

Somos de la opinión que la efectiva igualdad entre los litigantes sólo

se puede conseguir manteniendo una actitud imparcial ante las partes.

Por lo demás, en un proceso con esta estructura, la intervención del

juez sólo debe consistir en dirigir las audiencias, sin favorecer ni a una
ni a otra parte, en lo que debe ser especialmente escrupuloso.

Por consiguiente, la acción del Estado, para favorecer al litigante

menos poderoso, no debe realizarse a través del juez, sino que de
otros organismos públicos, que deben proporcionarle la asistencia
letrada que precisa para participar en el juicio, la que debe disponer de
los recursos suficientes para conseguir sus propias pruebas y
producirlas en las audiencias correspondientes.
 98 
 

e) Poderes judiciales dirigidos al control del desarrollo del justo o

debido proceso

Este modelo procesal supone que la única razón por la que el juez
puede asumir una función activa, es la de lograr que los procesos se
desarrollen respetando los derechos fundamentales de las personas.

Esto es lo que los autoriza para intervenir activamente durante el

desarrollo del proceso; de modo que deben tomar las medidas
necesarias para asegurar las diversas garantías de orden procesal,
tales como el derecho de defensa, el derecho a la igualdad procesal,
etc., que son garantías especiales constitutivas del justo o debido
proceso.

f) Supresión de la doble instancia y, en su lugar, establecimiento de

recursos de Derecho

Una de las exigencias indispensables para poder establecer

efectivamente la oralidad es limitar la doble instancia, que significa que
un tribunal superior podrá conocer y revisar tanto los hechos como el
Derecho, lo que es posible cuando se admite un recurso de apelación.

Lo cierto es que el recurso de apelación es efectivamente incompatible

con el juicio oral, en la medida que este último es aquel en que la
sentencia se dicta sólo con la información que ha sido captada
directamente por el juez por sus propios sentidos, lo que sólo puede
acontecer con el juez de la causa y no por el superior. En
consecuencia, por definición el juicio oral es de única instancia.

En la práctica, en todos los países en que se ha pretendido establecer

procedimientos orales, pero se ha mantenido el recurso de apelación,
la reforma ha fracasado, porque se ha debido seguir de una u otra
manera, utilizando un expediente o una grabación, que impedirán la
inmediación y, por consiguiente, desmejoran la calidad de la
información de acuerdo a la que el tribunal dictará su sentencia.
 99 
 

Esto no significa que no deban contemplarse recursos contra la

sentencia definitiva en esta clase de juicios, pero éstos deberán estar
dirigidos a controlar la regularidad del proceso, fundamentalmente que
se hayan respetado las reglas esenciales del procedimiento, que son
aquellas cuya infracción se traduce en la violación de una garantía
constitucional, no sólo las más conocidas, sino algunas tales como la
obligación de motivar las sentencias, de permitir a las partes rendir las
pruebas de que dispongan, etc., que se traducen en el respeto al justo
o debido proceso.

Además, los recursos deben permitir controlar la sujeción de la

sentencia a la ley, siempre que se trate de una infracción que influya
sustantivamente en su contenido.

CAPÍTULO TERCERO

EL PERÍODO DE DISCUSIÓN

1. MODOS DE INICIAR UN PROCESO DECLARATIVO

Los procesos civiles declarativos deben iniciarse por una demanda o,

excepcionalmente, por alguna medida prejudicial, que son actos
procesales propios de una persona que decide acudir a un tribunal
para conseguir la tutela de sus propios intereses.

Se trata, evidentemente, de la manifestación más importante del

principio dispositivo, conforme al cual en los asuntos de orden civil,
particularmente en los de carácter patrimonial, es el interesado quien
debe decidir si acude al sistema procesal a solicitar la declaración de
su derecho frente a una situación concreta.

Esto significa que no puede ser el Estado, a través de algún órgano

público, incluyendo al mismo tribunal, quien pueda decidir el inicio de
un proceso de orden civil.
 100 
 

Por esta razón, es que el equivalente a este principio en el Derecho

Procesal italiano se denomina precisamente "principio de la demanda".

Sin embargo, este principio admite excepciones, tratándose del inicio

de procesos de carácter familiar o de incapacitación, que, en nuestro
Derecho, pueden ser iniciados por organismos públicos (arts. 841
CPC, 441, 443, 459, etc., CC).

Al respecto, el legislador señala de modo categórico que todo juicio

ordinario principiará por demanda (art. 253 CPC), lo cual debe
entenderse complementado con las normas sobre las medidas
prejudiciales, que pueden ser anteriores a la presentación de la
demanda.

2. LA DEMANDA

La forma natural de comenzar un proceso civil es a través de la

interposición de una demanda, que constituye uno de los actos
procesales de mayor importancia para cualquier clase de proceso.

2.1. Concepto de demanda

Existen varias definiciones de demanda en la doctrina, algunas muy

parecidas entre sí, pero que no siempre consiguen dar cuenta del
verdadero sentido de la institución, de acuerdo a la evolución del
Derecho Procesal.

La más común es aquella que señala que es la "presentación formal

que el actor hace ante el tribunal para que éste se pronuncie sobre las
acciones sometidas a su conocimiento"37. El problema es que está
supeditada a la noción de acción procesal.

En cambio, parece atrasada la definición como "medio legal de hacer

valer una acción y ésta, a su vez, como el medio de hacer valer en
juicio el derecho que se reclama"38, ya que supone mantener la
concepción de principios de siglo, que considera a la acción como una
cualidad o característica del derecho que se hace valer en juicio, lo
que no explica lo que sucede cuando no existe ningún derecho
 101 
 

preexistente, como, por ejemplo, si se ejercen acciones de nulidad y,

en general, todas las constitutivas, que precisamente dan nacimiento
al derecho, o en el caso de la demanda infundada, respecto de las
cuales esta noción no explica cómo se han podido iniciar los procesos.

Por nuestra parte, definimos a la demanda de la siguiente manera:

Es el acto inicial del proceso a través del cual una o más personas
solicitan la determinación de su derecho respecto a un conflicto o
cuestión de relevancia jurídica, suscitado frente a otra u otras
personas.

2.2. Características de la demanda

Más importante aun que la definición, para comprender la importancia

del rol de la demanda en el proceso, es referirse a sus rasgos o
características esenciales:

a) Es el acto de incoación (iniciación) de un proceso

Se trata, en la inmensa mayoría de los casos, del primer acto procesal,

aquel que da inicio a un juicio (art. 353 CPC) y del cual deriva a
continuación toda la actividad procesal destinada a culminar con la
sentencia definitiva.

La interposición de la demanda produce unos efectos complejos en el

mismo proceso que se denominan litispendencia, a lo cual nos
referiremos más adelante. Además, da origen a otros efectos reflejos
que dan cuenta de que un proceso se ha iniciado, que ya existe, como
son la interrupción de la prescripción; la mora del deudor, etc.

b) Es un acto de alegación y más específicamente de petición

La demanda constituye la más genuina expresión de la acción

procesal, constituida por la actividad de cada parte en pos del juicio,
que en este caso proviene de la persona que primero decide acudir al
tribunal a solicitar un pronunciamiento jurídico en contra de otro.
 102 
 

La demanda, dice RAMOS MÉNDEZ, "es la fórmula que traduce la

iniciativa de la parte respecto del derecho"39. Es, en el fondo, petición
de juicio, de declaración y ejecución de derecho, y de allí que sea el
medio para dar inicio al proceso, que es el mecanismo que permitirá
obtener ese resultado.

En todo caso, la demanda no agota la acción procesal, pues ésta debe

continuar desarrollándose a lo largo de todo el juicio. Como ha dicho
gráficamente ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, la acción no es un
empujón inicial, sino que se va desenvolviendo a lo largo de todo el
juicio. Tener acción es disponer de la facultad para poder demandar,
pero se demanda para obtener la declaración del derecho, lo que
exige una compleja actividad ulterior, sin la cual no se podrá obtener
tal resultado.

c) La demanda contribuye a delimitar el objeto del juicio

A través del contenido de la demanda queda delimitada una

proporción importante del problema o conflicto concreto respecto del
que se solicita la declaración del derecho. Específicamente ello ocurre
porque debe contener la narración o exposición de unos hechos (art.
254 Nº 4 CPC) y formular unas peticiones concretas (art. 254 Nº 5
CPC), que permiten definir los límites de la cosa litigiosa. Luego, se
complementa con la contestación a la demanda, que puede contener
iguales menciones (art. 309 Nºs. 3 y 4 CPC), y, entre ambas,
determinan definitivamente el objeto del juicio.

Es cierto que a la demanda se debe agregar la invocación de normas

jurídicas que respalden esa petición de derecho, pero ello no es
esencial, porque en nuestro sistema jurídico, es el juez el que debe
conocer el derecho (iura novit curia), de modo que las partes pueden
errar en su impetración, sin consecuencias negativas para ellas.

La determinación del objeto del juicio es esencial para identificar o

individualizar cada uno de los procesos, permitiendo establecer el
ámbito de la cosa juzgada y de la litispendencia. Además, impide al
juez conceder al demandante más o algo distinto a lo solicitado en su
demanda, so pena de incurrir en el vicio de ultra petita, que permite
 103 
 

anular la sentencia a través del recurso de casación en la forma (art.

768 Nº 4 CPC) o de la apelación, si éste no procede.

JURISPRUDENCIA: "2º Que de lo reseñado precedentemente fluye

que a través de ese libelo el demandante ejerció una acción de
cumplimiento de contrato con indemnización de perjuicios. Dicho en
otras palabras, hizo valer el derecho que confiere el artículo 1489 del
Código Civil, al contratante que ha cumplido su obligación o que ha
estado llano a cumplirla, frente al otro que ha incurrido en
incumplimiento. 3º Que, en el fallo de reemplazo aludido, se discurre
en torno a la responsabilidad en que incurre quien se retracta de
celebrar un contrato solemne. Luego, asumiéndose en esa sentencia
que la pretensión de resarcimiento del actor corresponde a una acción
destinada a hacer efectiva la responsabilidad pre-contractual del
demandado, se condena a éste al pago de la indemnización
correlativa. 4º Que al razonar y resolver del modo indicado, la Corte de
Apelaciones altera el contenido de la acción ejercida, puesto que
modifica su causa de pedir. En suma, falla una acción distinta de la
planteada. En tales condiciones, no cabe sino concluir que la
sentencia examinada se encuentra afectada por un vicio de aquellos
que dan lugar a la casación en la forma, desde que se extiende a un
punto que no fue sometido a su decisión, configurándose la causal que
estatuye el artículo 768 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil. De
otra parte, el vicio apuntado sólo es susceptible de remediarse con la
invalidación del fallo que lo contiene" (s. Corte Suprema, de 22 de
noviembre de 2000, causa Rol Nº 2.217-2000).

2.3. Supuestos de demanda obligatoria

En principio, toda persona es libre o no de presentar una demanda.

Esta libertad de interponer una demanda es una de las
manifestaciones del principio dispositivo prevaleciente en materia civil,
concreción del derecho de propiedad y, en el fondo, de la libertad
económica.

Sin embargo, por excepción, hay casos en que por actos propios la
persona se pone en situación de tener que presentar una demanda, so
pena de no poder hacerlo después. Por eso, se habla en estos
supuestos de una "obligación de presentar demanda".

Los casos contemplados en nuestro ordenamiento, son los siguientes:

 104 
 

a) En el evento que el demandado pida que se ponga la demanda

en conocimiento de otras personas que tengan derecho a ejercer la
misma acción

Se trata de la situación que se produce cuando un demandado, en un

juicio ya iniciado, solicita que se ponga la demanda en conocimiento
de otra u otras personas determinadas a quienes correspondiera
también la acción ejercida y que no la hubieran entablado, para que se
adhieran a ella o manifiesten que no lo harán.

Las actitudes que puede observar la persona notificada son tres:

i) adherirse a la demanda dentro del término de emplazamiento,

pasando a ser co-demandante para todos los efectos legales,
produciéndose una situación de litisconsorcio activo necesario;

ii) manifestar que no lo hará, caso en el que caduca su derecho;

iii) no decir nada dentro del término de emplazamiento, situación en

la que les afectará el resultado del juicio sin nueva citación (art. 21
CPC).

Luego, ejercido este derecho por el demandado, una persona que no

había deducido una demanda puede verse obligada a intervenir en un
juicio, porque si no lo hace, verá menoscabados sus intereses.

b) La jactancia

La jactancia consiste en que una persona (el jactancioso) manifiesta,

por escrito o de viva voz ante al menos dos personas hábiles,
corresponderle un derecho en contra de otro (el jactado), de que no
está gozando (arts. 269 a 272 CPC).

Entonces, aquél a quien la jactancia pueda afectar (el jactado), podrá

acudir al tribunal, en el plazo de seis meses –presentando una
 105 
 

demanda de jactancia– pidiendo que se obligue al jactancioso a

deducir demanda por el supuesto derecho que dice tener en su contra,
dentro del plazo de 10 días, ampliable a 30 días por motivos fundados.
Se inicia así el proceso de jactancia y si la demanda es acogida, el
jactancioso debe presentar su demanda en esos plazos. Si no lo hace,
se extingue su supuesto derecho, y/o si la ejerce con posterioridad,
será rechazada.

Lo cierto es que se trata de una institución muy difícil de comprender

en la actualidad, correspondiente a una mentalidad del pasado. En
efecto, no tiene sentido que producida la jactancia –es decir, la
manifestación de corresponderle un derecho–, si el afectado (el
jactado), decide presentar en contra del jactancioso la demanda de
jactancia, debe hacerlo en un plazo de 6 meses, iniciándose la
tramitación de un proceso conforme al procedimiento sumario, para
decidir si existió la jactancia. Si esta demanda es acogida, el
demandado –el jactancioso– estará obligado a presentar su demanda
en el señalado plazo de 10 días, ampliable a 30 días, con lo cual
tenemos que se deben iniciar dos procesos sucesivos, cuando
perfectamente se pudo iniciar uno de carácter declarativo.

c) En el evento de haber solicitado y obtenido una medida

prejudicial precautoria

El que ha obtenido una medida prejudicial precautoria está obligado a

deducir demanda en el término de 10 días, bajo apercibimiento de
alzarse la medida y quedar responsable de los perjuicios causados,
estimándose doloso su procedimiento (art. 280 CPC).

d) En el caso de reserva del derecho en el juicio ejecutivo

En el juicio ejecutivo, cuando el ejecutado hace reserva de sus

derechos para el juicio ordinario, está obligado a deducir demanda en
el plazo de 15 días desde que se le notifique la sentencia definitiva en
el juicio ejecutivo, bajo apercibimiento de procederse a ejecutar esta
sentencia sin previa caución o que esta última quede ipso facto
cancelada, si se ha otorgado (arts. 473 y 474 CPC).

Se trata de la situación que se produce cuando el demandado no tiene

medios de prueba para acreditar rápidamente sus excepciones frente
 106 
 

a la demanda ejecutiva, por lo que se reserva su derecho para

hacerlas valer en un juicio ordinario, que queda obligado a iniciar en
un plazo de 15 días, presentando su demanda contra el ejecutante.

2.4. Contenido de la demanda

Por la necesidad de fijar perentoriamente los hechos descritos y las

peticiones formuladas por el demandante, se ha llegado a consenso
en orden a que en cualquier clase de procedimientos, conviene que
las demandas sean escritas.

Esto es así incluso en los modernos juicios orales, en los cuales se ha

llegado a la conclusión de que es conveniente que el objeto del juicio
quede fijado en escritos de cada una de las partes.

La demanda debe comenzar por una suma (art. 30 CPC), que es un

resumen de su contenido.

Actualmente se ha establecido, en algunas Cortes de Apelaciones40,

para efectos de su registro informático, que la demanda debe estar
precedida por otras menciones, que han pasado a constituir la
denominada ante-suma. Estas menciones son las siguientes: materia;
tipo de procedimiento; nombre y Cédula Nacional de Identidad del
demandado; Nombre y Cédula Nacional de Identidad de su abogado;
nombre del demandado y su Cédula Nacional de Identidad, si se
conoce.

Además, la demanda debe ser patrocinada por un abogado habilitado

para el ejercicio de la profesión y el demandante ser representado por
un abogado o persona habilitada, de acuerdo a la Ley de
Comparecencia en Juicio (Ley

Nº 18.120, sobre Comparecencia en Juicio, arts. 1º y 2º).

Luego, se establecen los requisitos específicos de la demanda (art.

254 CPC):

a) Individualización del tribunal

 107 
 

Se trata de la individualización del tribunal ante el que se presenta la

demanda (art. 254 Nº 1 CPC).

Esto en la práctica se realiza a través de iniciales que indican

genéricamente este tribunal, tales como, por ejemplo, S.J.L. (señor
Juez de Letras).

b) Individualización del demandante

A continuación, se exige la individualización completa del propio

demandante, indicando su nombre, profesión u oficio y su domicilio.

Si se trata de persona jurídica o de alguien que comparece por otro,

deberá contener también la individualización del representante (art.
254 Nº 2 CPC), recordando que la verdadera parte es siempre el
representado.

c) Individualización del demandado

En nuestro sistema jurídico, no se admiten las demandas contra

personas desconocidas, de modo que necesariamente el demandado
debe incluir "el nombre, domicilio, profesión u oficio del demandado"
(art. 254 Nº 3 CPC).

Se trata de los antecedentes personales que se consideran

indispensables para individualizarlo, agregando el domicilio que será
imprescindible para poder practicar la notificación de la demanda.

En la práctica, lo más que se permite omitir, señalando expresamente

que se desconoce, es el segundo apellido del demandado y su
profesión u oficio, que también se puede decir que se ignora.

c) Exposición de los hechos

 108 
 

La parte más importante, el cuerpo del escrito de demanda

propiamente tal, es el que consiste en la descripción de los hechos
(art. 254 Nº 4, primera parte) que debe efectuar el demandante.

En realidad lo que hace es un relato, más o menos completo, de los

hechos que han dado origen al conflicto o situación que, según su
parecer, hacen necesario el pronunciamiento de una sentencia. Este
relato, lógicamente, reflejará su propia visión de los hechos, por lo que
siempre será de carácter subjetivo. En el fondo, lo que hará son una
serie de afirmaciones de hechos, que si no son aceptadas por el
demandado, y revisten carácter sustancial para el resultado del juicio,
deberán ser probadas.

En un procedimiento regido por el principio dispositivo, este relato, en

caso alguno, podrá ser alterado por el propio tribunal, que debe
ceñirse estrictamente a él, para dictar su sentencia, acogiendo o
rechazando la demanda.

No sucede lo mismo en los procedimientos sujetos al principio

inquisitivo, denominados así, porque el propio tribunal puede
incorporar hechos al objeto del juicio, aunque no hayan sido alegados
por el demandado. A nuestro parecer, en muchas oportunidades esta
facultad puede importar la infracción de la garantía del debido proceso,
debiendo traer consigo la invalidez de la ley que concede esta facultad
o del proceso concreto en que se ha aplicado, por lo que debe poder
utilizarse en muy contadas excepciones. Un buen ejemplo en nuestro
país, en que sería necesario que el tribunal se considere dotado de
esta facultad, podría ser la acción constitucional de protección, que,
nos parece, por su naturaleza, reclama un procedimiento regido por el
principio inquisitivo.

d) Los fundamentos de derecho

La demanda debe contener los fundamentos de derecho en que se

apoya el actor (art. 254 Nº 4 CPC), los cuales, a diferencia de los
hechos, en caso alguno son vinculantes para el tribunal.

Esto quiere decir que en nuestro sistema, la parte puede considerar

que son aplicables determinadas normas de derecho, pero será
siempre el tribunal, conforme al aforismo iura novit curia, el que
 109 
 

determinará si las citas fueron acertadas o si, por el contrario, son

aplicables otras normas jurídicas.

En definitiva, el objeto del juicio, aquel que determinan las partes, está
constituido sólo por las afirmaciones de hecho, pero no por las reglas
de derecho invocadas.

Generalmente esto no era así en los procedimientos conocidos y

resueltos por jurados, cualquiera sea la materia, porque no se les
puede exigir que sean sus miembros quienes conozcan y determinen
las normas de Derecho aplicables a los hechos establecidos. Las
soluciones para esta cuestión han sido, básicamente, tres: i) integrar a
los jurados a jueces profesionales, transformándoles en tribunales
escabinos o mixtos; ii) limitar el pronunciamiento del jurado sólo a los
hechos, debiendo a continuación un juez de carrera, aplicar las
normas jurídicas, y iii) obligar a que la demanda o acusación contenga
tanto los hechos como el derecho, en sus múltiples versiones posibles,
de modo que el jurado puede pronunciarse sobre ese amplio abanico
de posibilidades.

JURISPRUDENCIA: La demandante no ha ejercitado una acción

cambiaria, sino que ha pedido al tribunal que declare la existencia de
la obligación del demandado de pagarle una suma de dinero, solicitud
que funda en el hecho de haber solucionado una deuda que aquél
mantenía con el Banco, a la que su parte estaba obligada
solidariamente. El que en el libelo haya empleado la palabra
reembolsar, no importa necesariamente el ejercicio de la acción a que
alude el artículo 82 de la ley Nº 18.092, como tampoco que la actora
haya citado disposiciones de la ley Nº 18.092, pues sin perjuicio que
en la réplica dejó en claro que estaba interponiendo una acción distinta
de la cambiaria, las citas legales no pueden modificar la naturaleza de
la acción ejercida, por lo que el error de la actora carece de
trascendencia, pues la acción judicial queda configurada por la
concurrencia de sus elementos y no por la referencia a determinadas
leyes (considerando 1º, s. Corte Suprema, 7 de mayo de 2001, causa
Rol Nº 2.802-2000).

e) Las peticiones concretas

Finalmente, la demanda deberá contener las peticiones precisas y

claras, que se someten a consideración del tribunal (art. 254 Nº 5
 110 
 

CPC), que son aquellas que tendrán que acogerse o rechazarse

explícita y determinadamente en la sentencia definitiva.

Este parte de la demanda, configura el petitum, que es también de la

máxima importancia, pues importa fijar lo que se pide por el
demandante, y sobre lo cual el tribunal, necesariamente, tendrá que
pronunciarse.

Es tal la importancia que adquiere en un procedimiento regido por el

principio dispositivo, que cualquier error del tribunal al respecto, se
traduce en la nulidad de la sentencia: si omite resolver sobre todas o
algunas de las peticiones, incurre en el vicio de falta de decisión del
asunto controvertido (art. 768 Nº 5 en relación al art. 170 Nº 6 CPC); si
concede más de lo pedido incurre en el vicio de ultra petita (art. 768 Nº
4 CPC), lo mismo que si concede una cosa distinta a la pedida (en
doctrina extra petita) o si confiere menos de lo pedido (infra petita).

2.5. Antecedentes que deben acompañarse a la demanda

Actualmente no es necesario que se acompañen a la demanda los

documentos en que se funda, al contrario de lo que sucedía hasta
hace algunos años, cuando éstos debían ser adjuntados a ella.

Lo cierto es que sobre esta materia ha existido en nuestro país, una

errática política procesal durante el último tiempo, que desfavorece la
concentración y la buena fe que deben presidir los procesos.

En efecto, el actual art. 255 inc. 1º CPC establece que "los

documentos acompañados a la demanda deberán impugnarse dentro
del término de emplazamiento, cualquiera sea su naturaleza"
(redacción ley Nº 18.705, de 1988).

Este precepto vino a modificar la clásica norma anterior en el mismo

artículo del CPC que señalaba que "El actor deberá presentar con su
demanda los instrumentos en que se funde". Esto permitía distinguir
entre documentos fundantes de la demanda y documentos no
fundantes.
 111 
 

Los primeros debían ser necesariamente acompañados a la demanda.

En el caso que no se hiciera, exigiéndolo el demandado, los
instrumentos que se acompañaban después sólo se podrían tomar en
consideración si el demandado los hacía valer también en apoyo de su
defensa, o si se justificaba o aparecía de manifiesto que no pudieron
ser presentados antes, o si se referían a hechos nuevos alegados en
el juicio con posterioridad a la demanda. Si el demandado no exigía
que se acompañaran por el actor los documentos omitidos, entonces
el demandante los podía presentar con posterioridad durante el curso
del juicio.

Nos parece que esta regulación respondía mejor al principio de la

buena fe, que debe regir el moderno proceso civil en la producción de
la prueba, conforme al cual no deben existir documentos o
antecedentes en los que se funda la demanda, que puedan
permanecer en poder de la parte sin presentarlos al inicio del juicio,
que permanezcan ocultos y para ser presentados tratando se
sorprender a la contraria.

La superación de este peligro es lo que explica el pre-trial discovery

(audiencia de descubrimiento de pruebas) del procedimiento
anglosajón, que consiste en una audiencia en la que cada parte debe
señalar cuáles son los documentos y, en general, las pruebas con las
que cuenta, todos los cuales pueden ser conocidos por la otra parte –
lo que muchas veces favorece un avenimiento–, sin que puedan
aparecer sorpresivamente con otros con posterioridad.

En rigor, la reforma al señalado art. 255 del año 1988, no tuvo por
finalidad evitar que se ocultaran documentos a la parte contraria, sino
que evitar los problemas de interpretación que generaba determinar
cuáles eran los documentos fundantes.

Lo lógico y lo que cabría exigir de lege ferenda, es que el actor señale

en su demanda o en un acto posterior, todos los medios de prueba de
que dispone, incluyendo documentos, lo mismo que deberá exigirse al
demandado que haga en su contestación a la demanda, de modo que
sea esa la única prueba que pudiera ser recibida en la audiencia de
prueba, que auspiciamos para el futuro.

2.6. Modificación de la demanda

 112 
 

A través de la presentación de su demanda, el demandante realiza su

descripción de los hechos, argumentos de derecho y peticiones
concretas, de modo que no debería permitirse que le introdujera
modificaciones posteriores.

No obstante, se presentan tres situaciones diferentes, que nuestro

legislador regula, cuando el actor, después de presentada, pretende
alterar su demanda: a) antes de que la demanda sea notificada; b)
después de notificada, pero antes de contestada, y c) después de
contestada.

a) Antes de notificarla

El legislador nacional permite que en este caso, aunque haya sido

proveída por el juez, y que, por lo tanto, el proceso ya se haya
iniciado, de todos modos el actor pueda retirarla sin trámite alguno, la
que se considerará como no presentada (art. 148 CPC).

Luego, a continuación podrá presentarla de nuevo, ampliarla o

restringirla libremente, dando inicio a un nuevo juicio, con el mismo o
con un objeto diferente.

b) Después de notificada y antes de ser contestada

Esta situación se encuentra específicamente reglamentada por el

legislador procesal chileno, permitiendo al demandante hacer en ella
"las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes" (art. 261
inc. 1º CPC).

Incluso se pone en el caso de que los demandados sean varios, caso

en el que dispone que estas modificaciones se pueden hacer antes de
que cualquiera de ellos la conteste. Es decir, si alguno de ellos ya la
ha contestado, no puede modificarla ni siquiera respecto a los demás
codemandados.
 113 
 

Efectuadas, estas modificaciones a la demanda, "se considerarán

como una demanda nueva para los efectos de su notificación" (art. 261
inc. 2º CPC). Es decir, su notificación deberá realizarse de la misma
forma en que se notifica la demanda original, lo que, por regla general,
es personalmente, como veremos oportunamente.

Luego, el plazo para contestar toda la demanda, incluyendo la original

y las modificaciones, se contará desde que se notifiquen estas últimas
(art. 261 inc. 2º CPC).

La jurisprudencia ha establecido que los hechos consignados en la

demanda se pueden modificar antes de su contestación, porque la
parte es soberana para exponerlos como estime conveniente41, y que
si el actor abandona parte de las acciones, el juicio queda reducido a
las restantes.

No cabe confundir modificar la demanda, con retirarla completamente,

poniendo término al juicio. Esto último también lo puede hacer el
demandante, después de notificada y antes de contestada, pero
deberá hacerlo a través del "desistimiento" de la demanda, el que el
legislador considera un incidente del juicio, regulándolo expresamente
en el Código de Procedimiento Civil (arts. 148 y ss.).

c) Después de contestada

Después de contestada la demanda, el actor no puede alterarla o

modificarla en forma alguna.

Lo único que puede hacer, es desistirse de la demanda, conforme a la

reglamentación establecida en el Código de Procedimiento Civil, que
lo regula como un incidente especial (Libro I, Título XV, CPC, arts. 148
a 151 CPC), concediendo traslado al demandado, de modo que si éste
se opone o sólo lo acepta condicionalmente, deberá el tribunal
resolver si continúa o no adelante el juicio (art. 149 CPC).

En caso de aceptarse el desistimiento, haya habido o no oposición, la

sentencia que pronuncie el tribunal extingue las acciones con relación
a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado
 114 
 

el juicio (art. 150 CPC). Vale decir, esta sentencia produce cosa
juzgada.

2.7. Admisibilidad de la demanda

Una vez interpuesta la demanda en el juicio ordinario de mayor

cuantía, ésta debe ser admitida a tramitación, salvo que adolezca de
defectos formales que hagan imposible considerarla como tal.

Lo que no es admisible, es que se confieran facultades al tribunal para

rechazarla inmediatamente, por considerarla infundada u otras
razones similares que, en rigor, importan un pronunciamiento sobre su
fondo.

En efecto, como ha advertido RAMOS MÉNDEZ, no puede distinguirse

a priori entre demanda fundada e infundada. En particular, sostener
que una demanda pueda ser calificada como carente de fundamento
por el contenido de su exposición de hechos, argumentos de derecho
y/o sus peticiones concretas, en un momento posterior a su
presentación, implica una contradicción, porque ese pronunciamiento
significará poner término a un proceso, comprobando que éste ya se
ha iniciado.

Por lo tanto, el juez, por más descabellado que pueda parecer su

contenido, no puede inadmitirla definitivamente a tramitación. Porque
el derecho a presentar una demanda, dando inicio a un proceso, que
culmine con una sentencia definitiva, es una manifestación del
derecho fundamental a acceder a la jurisdicción, comprendido o
formando parte del derecho al debido proceso o a la tutela judicial
efectiva42.

Sólo por excepción, que debe ser interpretada restrictivamente, en

nuestro sistema procesal, el juez podría no admitir a tramitación la
demanda, en supuestos contemplados en la ley sustantiva, como
aquellos en que no se permitirá acceder a los tribunales, es decir, que
no se concederá acción procesal, tales como una demanda dirigida a
obtener el cumplimiento de una promesa de celebrar un matrimonio
(art. 98 CC), o aquella destinada a obtener lo ganado en juegos de
azar, no autorizados por la ley (art. 1466 CC).
 115 
 

Quizás la excepción más importante en nuestro ordenamiento jurídico,

es la que se produce en el juicio ejecutivo, que puede ser inadmitida a
tramitación por no reunir los requisitos para despachar el
mandamiento de ejecución y embargo (art. 441 inc. 1º CPC).

Diferente es la situación que se produce cuando el escrito de demanda

no reúne las exigencias básicas para poder iniciar siquiera un proceso.
En ese supuesto, el legislador autoriza al juez para "no dar curso a la
demanda, que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres
primeros números del art. 254, expresando el defecto de que adolece"
(art. 256 CPC). Estas tres primeras indicaciones se refieren a la
señalización del tribunal, y a la individualización del demandante y del
demandado, los que si faltan hacen imposible siquiera dictar el decreto
o providencia que dé curso a la demanda.

Cabe hacer presente que, en este caso, se podría hablar también de

"suspensión" del curso de la demanda, ya que en la medida que se
subsanen esos defectos, el juez debería dar curso a la demanda.

En cambio, si se trata de defectos referidos al contenido sustancial de

la demanda, como la carencia o una defectuosa exposición de los
hechos, fundamentos de derecho o peticiones concretas, exigidos por
los dos últimos números del art. 254 CPC, el tribunal de todos modos
debe dar curso a la demanda, dejando a la parte demandada el
derecho a hacer valer esos defectos de la demanda, a través de la
excepción dilatoria de ineptitud del libelo (art. 303

Nº 4 CPC).

El mismo efecto de impedir dar curso progresivo a la demanda, se

produce en el evento que la demanda no sea patrocinada por un
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y el demandante
no sea representado por un abogado o persona habilitada, de acuerdo
a la Ley de Comparecencia en Juicio (Ley Nº 18.120, sobre
Comparecencia en Juicio, arts. 1º y 2º).

2.8. Efectos de la interposición de la demanda

 116 
 

La existencia e interposición de la demanda es un acto jurídico de

tanta importancia, porque da nacimiento a un juicio, lo que produce
una serie de efectos de muy diferente naturaleza.

Tradicionalmente estos efectos se clasifican entre "efectos materiales"

y en "efectos procesales". Según se señala, los primeros son las
consecuencias que tiene la presentación de la demanda en el Derecho
sustantivo, es decir, en la relación jurídica material, entre los que se
incluyen algunos tales como la interrupción de la prescripción de la
acción correspondiente, mientras que los segundos serían los efectos
propios en el proceso. El problema es que en algunos casos, como
acontece con las acciones llamadas constitutivas, tal relación
sustancial o material no se puede dar por preexistente, ya que siempre
surge con la demanda, por lo que mal podría hablarse de efectos
materiales o sustanciales.

A nuestro parecer, la correcta apreciación de la cuestión, es

considerar que la presentación de la demanda es un acto procesal, del
cual se pueden extraer algunas consecuencias extraprocesales o
fuera del proceso.

Siguiendo a RAMOS MÉNDEZ, distinguiremos entre el conjunto de

actos procesales o litispendencia y efectos extraprocesales.

2.8.1. Efectos procesales o litispendencia

Por litispendencia se denomina al conjunto de efectos que produce

una demanda con su mera existencia, al dar comienzo a un proceso.

No debe confundirse con la "excepción de litispendencia" (art. 303 Nº

3 CPC), que sólo alude a un aspecto, que es la prohibición de
proseguir con un juicio posterior, por existir otro vigente sobre la
misma materia entre las mismas partes.

La litispendencia significa literalmente "pendencia de un juicio" y

designa el estado que se produce por su inicio. Se trata de una ficción,
que por la naturaleza temporal del proceso, consiste en que durante
su transcurso, la realidad a la que se refiere permanece inmóvil, fija,
desde su inicio hasta su término: "lite pendente nihil innovetur".
 117 
 

En el fondo, lo que se pretende es que la sentencia se pronuncie en el

statu quo existente al momento de la presentación de la demanda, de
modo que el tiempo que toma la tramitación del juicio, no perjudique a
las partes.

De aquí se pueden extraer las siguientes consecuencias:

a) La litispendencia se inicia con la presentación de la demanda

Esto significa aceptar que el proceso existe desde que se lleva a cabo
el primer acto que lo constituye, que es la presentación de la
demanda.

Se descarta que esto pueda suceder en otros momentos, en los que a

lo largo del tiempo se ha situado el comienzo del juicio, y que son:

i) la admisión de la demanda por el tribunal;

ii) la resolución recaída en la misma dándole curso;

iii) el emplazamiento al demandado, y

iv) con su contestación por el demandado.

Sin embargo, esta última doctrina, es decir, la que considera que el

proceso existe y despliega sus efectos desde la contestación a la
demanda, parece ser para muchos autores nacionales la acertada,
puesto que consideran que es el acto que da origen a la "relación
procesal", es decir, al proceso, dejando sin explicar que es lo que
existe antes, compuesto a lo menos por la demanda y la resolución
recaída en ella y, en no pocas oportunidades, incidentes, medidas
precautorias, etc.
 118 
 

b) El proceso se da por iniciado por el comienzo de la actividad de

las partes

A partir del primer acto, la presentación de la demanda, las partes, e

inmediatamente el tribunal, comienzan a desarrollar ordenadamente
sus respectivas actuaciones, que serán las que constituirán el
respectivo proceso.

Esto es lógico si se considera que el proceso es mera actividad de los

litigantes y del tribunal, de modo que ya la del demandante, de acudir
al tribunal a presentar la demanda, es un acto procesal y,
generalmente, el primer acto constitutivo del proceso.

Luego, desde ese momento, el tribunal queda obligado a pronunciar

su sentencia definitiva que ponga término al proceso, pues de lo
contrario incurrirá en el delito de denegación de justicia (arts. 224 Nº 3
y 225 Nº 3 del Código Penal y art. 324 del COT).

c) Se produce la perpetuatio iurisdictionis

La litispendencia produce la perpetuatio iurisdictionis, lo que significa

que el juez conserva la jurisdicción y competencia que tiene al
momento de la presentación de la demanda, a lo largo de todo el
juicio, independientemente de los cambios posteriores que pudieran
afectar la regulación de estos temas.

Esto quiere decir que no se puede sustraer al conocimiento del

tribunal, un asunto que ya le está sometido, tal como lo asegura el
principio de radicación en nuestra legislación procesal orgánica (art.
109 COT). Y, por ende, un cambio de domicilio, de nacionalidad de las
partes, aumento del valor del objeto del juicio, etc., no alterarán la
competencia del tribunal.

Una manifestación de este efecto se produce en los casos de prórroga

de la competencia, en cuanto se considera que el actor, con la
presentación de la demanda ante un tribunal incompetente
territorialmente, manifiesta irrevocablemente su voluntad de extender
 119 
 

su competencia (art. 187 Nº 1 COT), a la espera de lo que realice el

demandado (art. 187 Nº 2 COT).

d) Se produce la perpetuatio legitimationis

Este efecto consiste en hacer irrelevantes los cambios que afecten la

calidad jurídica de las partes durante la tramitación del juicio.

Vale decir, cualquier alteración en la legitimación de las partes, una

vez que ya se ha iniciado el juicio y, por lo tanto, se encuentra
pendiente, no altera la estructura del proceso.

Este es el efecto que impide, por ejemplo, que la pérdida de la calidad

de propietario o poseedor de la cosa disputada, por parte de alguno de
los litigantes, durante el juicio, pueda alterar la competencia del
tribunal ante el que inició el proceso.

JURISPRUDENCIA: "2º Que la demandada al alegar que ocupa la

propiedad en calidad de heredera está reconociendo ser la legítima
contradictora de la actora, por lo que no puede prosperar su alegación
en orden a que con ella viven otras personas a las que también debió
demandarse. De aceptarse esta argumentación podría presentarse el
absurdo que después de incoado un juicio el ocupante precario podría
invitar a otras personas a vivir con él, los que no podrían ser lanzados,
a menos de iniciarse un nuevo juicio" (s. Corte de Apelaciones de
Concepción, dejada a firme por s. Corte Suprema, de 16 de octubre de
2000, causa Rol Nº 1.539-2000).

También se encuentra incluido en nuestro ordenamiento jurídico

procesal el principio general de competencia de la "radicación", cuyos
términos regula el Código Orgánico de Tribunales (art. 109 COT).

Sin embargo, al tratarse de una ficción, este principio no impide que

opere la sucesión de alguna de las partes, tanto por acto entre vivos,
por ejemplo, la cesión de derechos litigiosos, como por causa de
muerte, a favor de los herederos de la parte que fallece. En estos
casos, nuevas personas pueden llegar a ocupar el rol de uno de los
litigantes.
 120 
 

e) Delimita el objeto del juicio

Con la demanda, se delimita el objeto del juicio por parte del

demandante, que luego de presentada, no le puede introducir
modificaciones esenciales, y que, en el fondo, significa determinar
aquello sobre lo cual pide el pronunciamiento del tribunal.

Éste queda limitado por ese objeto o thema decidendum, sin que
pueda alterarlo por su cuenta en un procedimiento regido por el
principio dispositivo. Si llegara a hacerlo, incurrirá en el vicio de ultra
petita, que autoriza para anular la sentencia por la vía del recurso de
casación en la forma (art. 768 Nº 4 CPC). Tampoco puede dejar de
resolver todas las cuestiones planteadas por el demandante (art. 170
Nº 6 CPC).

JURISPRUDENCIA: Hay ultra petita cuando la sentencia otorga más

de lo pedido por las partes o se extiende a puntos no sometidos a la
decisión del tribunal, o sea, cuando apartándose de los términos en
que las partes situaron la controversia por medio de sus respectivas
acciones o excepciones, altera el contenido de éstas cambiando su
objeto o modificando su causa de pedir. Y en la especie, la Corte de
Apelaciones se ha extendido a un punto no sometido a su decisión,
alterando el objeto de la acción, al decidir que el Fisco restituya un
bien raíz en circunstancias que ello no fue solicitado por la sociedad
demandante la que, como se señaló, ni siquiera mencionó que aquél
estuviera poseyendo el inmueble (s. Corte Suprema, 27 de septiembre
de 2000, causa Rol Nº 3.287-1999).

Lo único que el demandante puede hacer con posterioridad, es

efectuar peticiones complementarias que no alteren el objeto principal
del juicio, a través de los escritos de réplica y dúplica (art. 312 CPC).

La demanda también determina la extensión de las defensas del

demandado, que sólo pueden referirse a su contenido, salvo que
decida interponer una demanda reconvencional.

f) Se prohíbe la incoación de un juicio posterior sobre el mismo

objeto
 121 
 

Uno de los efectos procesales más conocidos que produce la

pendencia del juicio, es la prohibición de que se pueda iniciar otro
juicio posterior sobre el mismo objeto, entre las mismas partes. En
particular, el demandante no podría entablar otra demanda idéntica.

Esto es lo que se consigue evitar a través de la excepción dilatoria de

litispendencia, de que dispone el demandado, de acuerdo al art. 303
Nº 3 del CPC.

2.8.2. Efectos extraprocesales

Hay determinados efectos, fuera del proceso, que derivan de la

interposición de la demanda y del inicio del juicio entre las partes.

Algunos de ellos están establecidos en reglas legales de carácter

general, mientras que otros lo están en leyes especiales, por lo que
resulta difícil enumerarlos todos. Los principales de estos efectos, son:

a) interrumpe la prescripción de la acción, tanto extintiva como

adquisitiva (art. 2503 CC);

b) en determinadas obligaciones, se constituye en mora del deudor

(art. 1551 Nº 3 CC);

c) en los juicios de alimentos, la obligación surge desde la

presentación de la demanda (art. 331 CC);

d) en el caso de las obligaciones alternativas, la demanda

individualiza la cosa debida cuando la elección es del acreedor (art.
1502 inc. 2º CC), etc.

3. EL EMPLAZAMIENTO
 122 
 

Presentada la demanda, se da inicio al proceso, por lo cual es

necesario adoptar las medidas necesarias para que el demandado
tome conocimiento de su existencia y disponga de la posibilidad de
hacer valer sus derechos.

3.1. Providencia que ha de recaer sobre la demanda

Una vez presentada la demanda, siempre que cumpla con las

exigencias de al menos los tres primeros números del art. 254 CPC, el
tribunal la debe proveer, con una resolución de mero trámite,
destinada a permitir que sea puesta en conocimiento del demandado.
De acuerdo con el legislador, "admitida la demanda, se conferirá
traslado de ella al demandado para que la conteste" (art. 257 CPC).

MODELO RESOLUCIÓN: "Santiago, a 1 de marzo de 2003. A lo

principal: Por interpuesta la demanda en juicio ordinario, traslado. Al
Primer Otrosí, por acompañados los documentos, con citación.
Segundo Otrosí, Se tenga presente". Rol Nº 00125-2003. Cuantía de $
5.000.000. Firma Juez y secretario.

3.2. Concepto e importancia del emplazamiento

Lo cierto es que el concepto de emplazamiento, actualmente, se

refiere propiamente al conocimiento que se entrega al demandado de
la existencia de la demanda. Sin embargo, por razones históricas, se
utiliza también para referirse a la comparecencia de las partes a
proseguir la tramitación de los recursos, particularmente del recurso de
apelación.

El emplazamiento se debe practicar siempre a la persona del

demandado o a su representante legal, si se trata de un incapaz o de
una persona jurídica.

JURISPRUDENCIA: Las personas emplazadas en su calidad de

representantes de la Sociedad demandada, son constituyentes de la
misma y se les confirió, entre otras facultades, la de representarla
judicialmente en forma conjunta, sin perjuicio de que para todo crédito,
acto o negocio, superior al equivalente a 1.500 U.F. deben requerir la
firma de un tercer socio. Esta excepción dice relación con crédito, acto
 123 
 

o negocio y en ningún caso con representación judicial, pues la

actuación en juicio no es un acto o negocio jurídico, sino el ejercicio
del derecho a impetrar justicia o el cumplimiento del deber de
responder a una demanda, de manera que la limitación a su mandato
no puede ser aplicable a la representación judicial.

La resolución que falla un incidente de nulidad por falta de

emplazamiento no reviste la naturaleza jurídica de aquellas conforme
a las cuales proceden los recursos de casación en la forma y en el
fondo (s. Corte Suprema, 9 de marzo de 1999, causa Rol Nº 195-
1999).

3.2.1. El emplazamiento propiamente tal

Admitida a tramitación la demanda y dictada la providencia que

confiere traslado de ella al demandado, es necesario ponerla en su
conocimiento para que la conteste o haga lo que estime conveniente,
que es precisamente la finalidad del emplazamiento.

Por eso, podemos definir al emplazamiento como:

La notificación legal de la demanda interpuesta en su contra, a la cual

se le agrega un plazo para que el demandado comparezca a
contestarla.

De esta definición se desprende que el emplazamiento está

constituido por dos elementos:

i) la notificación de la demanda, y

ii) el transcurso del plazo que la ley confiere al demandado para

que conteste la demanda por escrito.

El emplazamiento es esencial para la constitución de cualquier clase

de juicio, pues permite dar cumplimiento a la exigencia del derecho o
garantía constitucional a la defensa, que a su vez constituye el origen
del principio contradictorio, condensados ambos en la fórmula
 124 
 

"audiatur altera pars", de los cuales depende la validez de cualquier

clase de juicio.

Ningún proceso puede constituirse válidamente, sin permitirle al

demandado intervenir a lo largo de todo su desarrollo, para lo cual, por
cierto, se requiere darle a conocer su existencia y, luego, concederle
un plazo para participar.

Los mecanismos para hacer valer algún vicio en el emplazamiento,

que se encuentra sancionado con la nulidad de todo lo obrado en el
juicio, son variados, pero destacan:

a) El art. 80 CPC, que contempla el denominado incidente especial

de nulidad por falta de emplazamiento;

b) Puede ser también invocado como fundamento de un recurso de

apelación, y

c) Es causal del de casación en la forma (art. 768 Nº 9 en relación al

art. 795 Nº 1 CPC).

3.2.2. El emplazamiento para comparecer a tramitar los recursos

Hemos dicho que por razones históricas, también se comprende en la

noción emplazamiento, a la notificación y al plazo conferido a la parte
recurrida para comparecer a proseguir la tramitación de un recurso
interpuesto en un proceso en el cual es parte.

Se trata de una manifestación de la autonomía de las instancias de un

proceso, lo que estaba muy marcado en los antiguos procedimientos,
que permitían discutir todos los hechos y el derecho ante el tribunal de
alzada.

Téngase en cuenta que en el Derecho histórico, la interposición de la

apelación se hacía para ante un tribunal que solía estar muy apartado
del de primera instancia, por lo que se justificaba notificar al apelado la
prosecución del juicio en segunda instancia o para conocer de otro
 125 
 

recurso. Por ejemplo, en la Colonia, los recursos que se interponían

ante el Consejo de Indias (de segunda suplicación y de injusticia
notoria), en España, contemplaban un larguísimo término de
emplazamiento para comparecer a proseguirlo.

Por extensión, este concepto de emplazamiento se aplica también a

los demás recursos, aunque son de derecho y no dan lugar a una
instancia.

En ese sentido, el art. 800 Nº 1 CPC, eleva a la categoría de trámite

esencial en la segunda instancia, "el emplazamiento a las partes,
hecho antes que el superior conozca del recurso". La cuestión es que
esta notificación al apelado se realiza mediante la notificación por el
estado diario de la resolución del tribunal a quo, que es aquel que
concede el recurso, al que se le agrega un plazo para comparecer
ante el tribunal de segunda instancia (art. 200 CPC), de modo que
intervienen dos tribunales, a diferencia del emplazamiento
propiamente tal, que se realiza ante el juez de la causa.

JURISPRUDENCIA: El emplazamiento de las partes, hecho antes de

que el superior conozca del recurso, es decir, en segunda instancia, se
produce con la notificación de la resolución que concede el recurso de
apelación más el transcurso del plazo para comparecer ante el tribunal
ad quem, que se computa desde que se reciben los autos en
Secretaría (s. Corte Suprema, 31 de marzo de 1999, causa Rol Nº
4.065-1997).

3.3. Elementos del emplazamiento

El emplazamiento es un efecto jurídico, que supone la concurrencia de

dos hechos o circunstancias materiales, de los cuales depende su
producción y que son: la notificación legal de la demanda y el
transcurso del plazo legal para contestarla.

JURISPRUDENCIA: "El emplazamiento no es un hecho, no es un

suceso o acaecer del mundo exterior, sino que es un resultado
jurídico, producido por la notificación válida de la demanda y el
transcurso del plazo para contestarla. Estimar esto como un hecho y
fijarlo como punto de prueba, es recibir a prueba la existencia o
inexistencia de un trámite procesal, que, por cierto, no es un hecho, y
 126 
 

no puede ser considerado como substancial y controvertido" (s. Corte

Suprema, 14 de abril de 1987, causa Rol Nº 3.286).

a) Notificación legal de la demanda

Presentada y proveída la demanda, debe notificarse esta resolución

en forma legal al demandado.

Como generalmente la notificación de la resolución recaída en la

demanda, va a ser la primera notificación que se haga al demandado
en el juicio, deberá ser hecha personalmente (art. 40 inc. 1º CPC).
Esto significa que deberá entregarse en persona al demandado copia
íntegra de la demanda y de la resolución recaída en ella, sin perjuicio
de que si el demandado no es habido, pueda ser notificado conforme
al art. 44 del CPC o, si por su número u otras circunstancias no se
puede realizar en otra forma, se pueda efectuar por avisos publicados
en diarios o periódicos (art. 54 CPC). Evidentemente, estas últimas
clases de notificaciones sólo pueden realizarse cumpliendo con las
exigencias legales de procedencia.

JURISPRUDENCIA: Al no darse los presupuestos legales para

notificar por aviso al demandado, se entiende mal emplazado y siendo
este hecho constitutivo de causal de casación en la forma y estando
facultados para hacerlo, se anula todo lo obrado y se ordena retrotraer
el proceso a la etapa de notificación para que ésta se haga legalmente
(s. Corte Suprema, 1 de septiembre de 1998, causa Rol Nº 3635-
1997).

En cambio, al demandante se le notifica dicha resolución por el estado

diario (art. 40 inc. 2º CPC).

b) Transcurso de un plazo para contestar la demanda

Este plazo es el denominado término de emplazamiento, que el

legislador establece con una diferente extensión de acuerdo al lugar
en que es notificado el demandado en relación a aquél en que se lleva
el proceso.
 127 
 

Cabe hacer presente que estos plazos son legales; son fatales; están
establecidos a favor de las partes; son comunes, porque corren para
todos los demandados a la vez, hasta que expire el último término
parcial que corresponde a los notificados (art. 260 CPC), y
discontinuos, porque son plazos de días establecidos en el CPC,
entendiéndose suspendidos durante los feriados (art. 66 CPC).

Concretamente nuestro Código de Procedimiento Civil, para

determinar este plazo, obliga a distinguir:

i) Cuando el demandado es notificado dentro de la comuna en que

funciona el tribunal

En el evento que el demandado sea notificado en la comuna en que

funciona el tribunal, el plazo de que dispondrá para contestarla será de
15 días (art. 258 inc. 1º CPC).

Cabe hacer presente que el legislador toma en consideración el lugar

en que se notifica la demanda, y no aquel en que se fijó el domicilio
del demandado para practicar dicha notificación, que puede ser
diferente, ya que la notificación puede llevarse a cabo en el recinto del
tribunal y no en el domicilio del demandado.

Luego, al contestar la demanda, deberá fijar domicilio dentro del radio

urbano de la ciudad (art. 49 inc. 1º CPC), para futuras notificaciones.

ii) Cuando el demandado es notificado dentro del territorio

jurisdiccional, pero fuera de la comuna que sirve de asiento al tribunal.

En este caso, el legislador considera aumentar brevemente el plazo de

que dispone el demandado para contestar la demanda.

Al respecto, se dispone que el referido plazo de 15 días, "se

incrementará en 3 días si el demandado está en el mismo territorio
jurisdiccional, pero fuera de los límites de la comuna que sirve de
asiento al tribunal".
 128 
 

iii) Cuando el demandado es notificado fuera del territorio

jurisdiccional de la comuna asiento del tribunal.

Si el demandado es notificado en un territorio jurisdiccional diverso,

entonces se aplica un aumento al señalado término de 18 días, en
conformidad a la llamada "Tabla de emplazamiento" que cada 5 años
debe formar la Corte Suprema, tomando en cuenta las distancias y las
facilidades o dificultades que existan para las comunicaciones (art. 259
CPC).

Lo cierto es que este domicilio fuera del territorio jurisdiccional, puede

ser: a) dentro del territorio de la República; b) en el extranjero,
contemplando en la Tabla, los correspondientes aumentos del término
de emplazamiento.

En ambos casos, la demanda deberá ser notificada mediante un

exhorto o carta rogatoria, enviado al tribunal correspondiente al
domicilio que registre el demandado (arts. 71 y 76 CPC).

iv) Cuando son varios los demandados

En el evento de que sean varios los demandados, el término para

contestarla comenzará a correr para todos a la vez, sea que estén
actuando en forma conjunta o separadamente.

El plazo se contará hasta que expire el último término parcial que

corresponda a cualquiera de los notificados (art. 260 CPC).

4. ACTITUDES DEL DEMANDADO FRENTE A LA DEMANDA

Una vez notificada la demanda, el demandado se encuentra con un

abanico de posibilidades, que pueden ser aprovechadas según su
conveniencia.

Se pueden distinguir dos géneros de posturas:

 129 
 

a) Meramente negativas, es decir, de inactividad del demandado

b) Otras positivas, que pueden ir desde un contenido mínimo de

simple comparecencia del demandado, hasta una postura extrema que
le lleve a convertirse a su vez en demandante.

4.1. Actitudes negativas del demandado

Son aquellas constituidas por la inactividad del demandado,

incluyendo su ausencia, la cual es particularmente significativa, ya que
da origen a la solución técnico-jurídica de la rebeldía.

De todos modos, hay que estudiar exhaustivamente las diferentes

posibilidades que se presentan y los efectos que produce cada una de
ellas.

4.1.1. La incomparecencia del demandado

La falta de respuesta del demandado a la demanda, se traduce en una

postura negativa de ausencia, que se aprecia objetivamente al margen
de la voluntad del demandado.

En efecto, la ausencia no equivale necesariamente a inactividad

absoluta, lo que quiere decir que el demandado puede haber realizado
la actividad necesaria para concurrir al juicio, pero al final no lo hace o
lo hace sin sujetarse a las formalidades exigidas por el procedimiento,
por lo que a la postre también se traduce en ella.

Esta postura trae consigo la preclusión del derecho a contestar la

demanda, lo que implica en que el proceso deberá seguir adelante sin
este acto procesal.

Este efecto es connatural al carácter reglado del juicio, particularmente

importante en aquellos que se rigen por un procedimiento escrito,
como acontece en nuestro país. La preclusión se produce porque la
ausencia de la parte demandada, importa la pérdida de sus
 130 
 

expectativas procesales, ya que el proceso no puede retrotraerse,

echando pie atrás.

4.1.2. La rebeldía del demandado

La ausencia inicial del demandado no se soluciona por la sola

constatación de su incomparecencia, sino que para avanzar en el
desarrollo del proceso, en esta clase de juicios escritos, se requiere
crear un verdadero estado jurídico del demandado, denominado
precisamente la rebeldía.

Antiguamente, en el Código de Procedimiento Civil, cuando habían

plazos fatales y otros no fatales, el plazo para contestar la demanda
no lo era, de modo que la rebeldía del demandado requería de una
previa resolución judicial, que mientras no se declarara significaba que
la parte podía llevar a cabo el acto procesal correspondiente.

En la actualidad, el estado de rebeldía se produce por el sólo

transcurso del plazo para contestar la demanda, porque la ley ha
señalado que es de carácter fatal, de modo que precluye
automáticamente. Luego, el tribunal, de oficio o a petición de parte,
deberá proveer lo necesario para la prosecución del juicio, sin
necesidad de certificado previo (art. 64 CPC), dictando una resolución
del siguiente tenor:

MODELO RESOLUCIÓN: "Puente Alto, a 15 de abril de 2000.

Habiendo vencido el plazo para contestar la demanda, traslado para
replicar". Firma juez y secretario.

Se producirá, de ese modo, lo que se suele denominar "contestación

ficta" de la demanda, que consiste en darla por contestada frente al
silencio del demandado.

Hacemos presente que para estos efectos, es indiferente la voluntad

del demandado, ya que su ausencia puede deberse a su propia
voluntad o ser involuntaria, pero en ambos casos se produce el efecto
de la rebeldía, ya que la ley no distingue (art. 78 CPC). No obstante, si
esta ausencia se debe a fuerza mayor, con posterioridad el litigante
 131 
 

rebelde podrá solicitar la nulidad de lo obrado, acreditando esa

circunstancia (art. 79 CPC).

Los efectos de la rebeldía del demandado en la contestación de la

demanda:

a) Precluye el plazo del demandado para contestarla

Aunque este efecto resulta de la simple incomparecencia del

demandado.

b) Se le practicarán todas las notificaciones por el estado diario

Mientras dura la rebeldía del demandado, todas las notificaciones, aun

aquellas que se le deberían hacer por cédula o personalmente, se
realizarán por el estado diario (art. 53 CPC).

c) El litigante rebelde puede sufrir las consecuencias de su

inactividad

Aunque no esté presente en el juicio, de todos modos el demandado

puede ser objeto de atención directa por el demandante.

Así, por ejemplo, se puede solicitar que sea objeto de la prueba de

confesión a través de la absolución de posiciones (art. 385 CPC) a la
que si no comparece, puede acarrear su ficta confessio (art. 394 CPC)
que puede llegar a determinar el resultado del juicio.

d) El juicio se sigue desarrollando en rebeldía del demandado

Aparte de lo señalado, el juicio sigue su curso normal hasta su

conclusión, debiendo seguir el curso trazado por las normas de
procedimiento.
 132 
 

Sin embargo, la rebeldía no supone ni equivale a ninguna otra ventaja.

Desde luego, no equivale al allanamiento a la demanda, ni tampoco a
la admisión de los hechos de la demanda. Es decir, el actor no queda
relevado de la carga de la prueba y el juicio se ha de fallar siempre de
acuerdo al resultado de la prueba.

JURISPRUDENCIA: La rebeldía del demandado no importa en nuestro

derecho la aceptación de todos los hechos aseverados por el actor en
su demanda los que, por ende, tienen la calidad de controvertidos.
Conforme a ello, ha de tenerse por discutido en la especie el que se
refiere al carácter de contiguos o colindantes de los predios y su
pertenencia a la persona de los demandados, aspectos que, como se
dijo a propósito de la sentencia de casación, corresponden a un
elemento esencial de la acción ejercida en autos. Luego, según fluye
del principio general contemplado en el artículo 1698 del Código Civil,
recae en el actor la obligación de demostrar tal hecho, toda vez que ha
sido él quien lo alegó. Las pruebas producidas en autos no logran esa
necesaria comprobación (s. Corte Suprema, 4 de junio de 2002, causa
Rol Nº 1638-2001).

4.2. Posturas positivas del demandado frente a la demanda

Las que hemos denominado posturas positivas frente a la demanda,

suponen una reacción por parte del demandado, pero que no
necesariamente consisten en una contestación propiamente tal, es
decir, en plantear una controversia con el actor.

En este sentido, las posturas que puede asumir el demandado, son

muy variadas, sin que puedan agotarse en una enumeración, ya que
pueden ir desde la simple comparecencia del demandado, hasta la
reconvención, pasando por las posibilidades intermedias: contestación
a la demanda, allanamiento, interposición de excepciones, etc., cada
una de las cuales conviene tratar por separado.

4.3. El allanamiento

Entre las actitudes que puede adoptar el demandado frente a la

demanda, que se encuentran expresamente reguladas por el
legislador, se encuentra la de allanarse a la pretensión contraria.
 133 
 

4.3.1. Concepto

Se lo define como:

El reconocimiento expreso de las peticiones de la parte demandante,

que realiza el demandado.

En el fondo, supone la admisión por parte del demandado, del objeto

del juicio planteado por el actor. No se dirige a reconocer simplemente
los hechos alegados por el actor, ni su fundamentación jurídica, sino
que mucho más importante aún, gráficamente lo que acepta en forma
explícita, es la parte petitoria de la demanda.

Se ha discutido en la doctrina si se trata de una figura

autocompositiva, es decir, de un acuerdo entre las partes para
solucionar un conflicto, como sostiene ALCALÁ-ZAMORA, o si se trata
de un equivalente jurisdiccional, lo que quiere decir una fórmula
competitiva con el proceso para poner término a una controversia,
como postula CARNELUTTI.

En nuestro país ninguna de dichas doctrinas tiene demasiado asidero,

puesto que aunque el demandado se allane, de todos modos, el
proceso ha de terminar con una sentencia definitiva, que ponga
término al juicio.

4.3.2. Características

Las principales notas que configuran al allanamiento como una

institución procesal en nuestro Derecho, son las siguientes:

a) Consiste en una declaración de voluntad

El allanamiento es esencialmente una declaración de voluntad del

demandado, muy diferente a la admisión de los hechos de la
demanda, o a la confesión de hechos que puedan hacer las partes.
 134 
 

En efecto, la admisión, consiste sólo en no controvertir un hecho, pero

perfectamente podrían negarse sus consecuencias jurídicas. Y la
confesión es únicamente una fuente de prueba, que le proporciona al
juez elementos para formar su convicción sobre la efectividad de las
afirmaciones de hecho de las partes, pero por sí sola no determina el
contenido de la sentencia, ya que debe concurrir con otros medios de
prueba.

En cambio, en el allanamiento se produce una declaración mucho más

trascendente, pues afecta todo el objeto del juicio, que gracias a la
voluntad del demandado, es aceptado íntegramente en la forma
sostenida por el demandante.

Por eso es que el allanamiento sólo puede provenir de un acto

expreso. Nunca puede provenir del silencio o de la respuesta evasiva
del demandado.

b) El sujeto del allanamiento es únicamente el demandado

Se trata de un acto unilateral del demandado, ya que es una

expectativa procesal que sólo a él se le brinda.

Por eso, cuando ha constituido mandatario, éste, para allanarse,

requiere de una facultad expresa (art. 7º inc. 2º CPC), en resguardo de
los intereses del propio demandado.

Y cuando existe pluralidad de demandados, entonces para que el

allanamiento produzca sus efectos, se requiere la concurrencia de
todos ellos.

c) Puede ser total o parcial

Se permite que el allanamiento recaiga sobre todo o parte del objeto

litigioso, según la manifestación expresa que formule el demandado.
 135 
 

En el evento de que el allanamiento recaiga sólo sobre una parte de lo

solicitado por el actor, entonces el juicio continuará adelante sobre el
resto, lo que se desprende de las reglas generales, ya que nuestro
legislador no se refiere expresamente a esta situación.

d) Límites del allanamiento

La facultad de allanarse en los diferentes procesos depende de que se

constituya conforme a un procedimiento regido por el principio
dispositivo, es decir, se requiere que el objeto litigioso sea disponible
para las partes.

En consecuencia:

i) La figura no cabe en los procedimientos civiles no regidos por el

principio dispositivo, como acontece con aquellos inspirados en el
principio inquisitivo. Por ejemplo, no procede en aquellos sobre estado
civil de las personas o nulidad de matrimonio. No obstante, es válido
en los aspectos patrimoniales en esta misma clase de juicios.

ii) No procede cuando se trata de procesos que versan sobre

derechos irrenunciables (art. 12 CC).

iii) No es admisible, cuando suponga afectar el interés o el orden

público.

iv) No procede cuando se realiza en perjuicio de terceros, porque

es necesario prevenir juicios fraudulentos.

v) Es irrelevante cuando se trata de prestaciones imposibles o

ilícitas, ya que en esos casos no puede producir ningún efecto.

Luego, fuera de estas limitaciones, el allanamiento se permite sin

condiciones, determinando el contenido de la sentencia, ya que
vincula al juez que debe aceptarlo.
 136 
 

Lo que no existe es una regulación expresa sobre condena en costas

en el caso del allanamiento, como acontece en otros ordenamientos
procesales, pero es evidente que se autoriza al tribunal para eximir al
demandado del pago de ellas.

4.3.3. Obligación del juez de dictar sentencia ante al allanamiento

En nuestro ordenamiento procesal, el allanamiento del demandado no

exime al tribunal del deber de pronunciar su sentencia definitiva.

Lo que dispone el legislador, es que "si el demandado acepta

llanamente las peticiones del demandante... el tribunal mandará citar a
las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado
de la réplica" (art. 313 CPC).

Es decir, de todos modos se requiere el pronunciamiento de la

sentencia definitiva por el tribunal, que debe cumplir con todas las
exigencias de cualquier sentencia pronunciada en un juicio declarativo.

5. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La actitud normal del demandado frente a la presentación de una

demanda en su contra, es que ella sea contestada y no que el
demandado permanezca silente.

La contestación a la demanda, en rigor, es el único acto procesal

comparable a la demanda, en cuanto a contenido e importancia para
los resultados del juicio, aunque, en el fondo, no existe una verdadera
isonomía entre ambas, por lo que su comparación debe ser muy
cuidadosa.

En efecto, en los procedimientos escritos, como son todos los de

orden civil en nuestro Derecho, al establecerse requisitos formales
más o menos similares, la tendencia natural es a asimilar la demanda
a la contestación a la demanda, en circunstancias que son actos
procesales sustancialmente diferentes, con efectos muy diversos entre
sí.
 137 
 

De partida, la contestación a la demanda es un escrito puramente

formal, pues no debe contener un contenido necesario y homogéneo
como acontece con la demanda.

Por eso, la contestación a la demanda únicamente se puede definir

como:

El acto procesal a través del cual el demandado manifiesta lo que

estima conveniente frente a la demanda.

Normalmente tendrá un contenido positivo, de contradicción a la

demanda, exponiendo hechos y argumentos de derecho, pero,
insistimos, no es estrictamente necesario.

5.1. Diferencias entre los efectos procesales de la demanda y los de

la contestación a la demanda

Consecuentemente, a pesar de que puede hacerse un paralelo con la

demanda, lo cierto es que el significado y el rol de ambas en el
proceso puede ser totalmente diverso.

a) La demanda es imprescindible para que se pueda iniciar un

proceso civil, por aplicación del principio dispositivo; en cambio, la
contestación a la demanda puede o no existir, ya que su presentación
corresponde a una decisión del demandado. Y tanto es así, que
aunque no se presente, de todos modos el juicio sigue su curso
normal.

b) La demanda debe contener siempre una pretensión contra el

demandado, algo que se pide en su contra. En cambio, el contenido
de la contestación a la demanda no es único ni homogéneo. No es
inherente a la contestación la oposición del demandado frente a la
demanda, pues también es posible el allanamiento total o parcial,
entre otras varias opciones.
 138 
 

c) La demanda debe contener siempre una exposición de hechos,

alegaciones de derecho y peticiones concretas que determinan el
objeto del juicio. Como la contestación a la demanda puede o no
contenerlas, sólo en el evento que las contenga, ellas pasarán a
integrar el objeto del juicio y, por lo tanto, establecer los límites de la
congruencia, haciendo surgir sólo en ese evento parte del material
fáctico y jurídico que permite elaborar el juicio.

5.2. Contenido de la contestación a la demanda

No existe una norma que pueda señalar imperativamente cuál ha de

ser el contenido de la contestación a la demanda, porque es imposible
reducirlo a un solo precepto legal.

Así, sólo por vía ejemplar, la contestación a la demanda puede

contener:

a) El allanamiento, total o parcial.

b) La oposición a la demanda, por razones procesales o de fondo.

i) Total.

ii) Parcial.

c) La admisión de los hechos de la demanda.

d) La negación de los hechos de la demanda.

e) La admisión de los fundamentos jurídicos de la demanda.

f) La negación de los fundamentos jurídicos de la demanda.

 139 
 

g) La introducción de nuevos hechos.

i) Impeditivos.

ii) Extintivos.

iii) Excluyentes.

h) La oposición de "excepciones".

i) Dilatorias.

ii) Perentorias.

Cada una de estas opciones trae consigo sus propias consecuencias

para la marcha del juicio, pero lo importante es que cualquiera de ellas
puede ser adoptada por el demandado libremente y según su
particular opción.

5.3. Requisitos formales de la contestación a la demanda

Formalmente, el legislador establece para el supuesto en que el

demandado decida contestar la demanda, oponiéndose a ella y/o
invocando sus propios hechos y/o fundamentos de derecho y
peticiones concretas, unos requisitos muy similares a los de la
demanda.

De partida, debe cumplir con los requisitos generales de todo escrito,

que son los mismos tratados a propósito de la demanda:

i) la antesuma;

ii) la suma;
 140 
 

iii) acompañar copias, y

iv) designar abogado patrocinante y apoderado.

Además, debe cumplir con los requisitos especiales del escrito de

Contestación a la demanda, que están establecidos en el Código de
Procedimiento Civil (art. 309 CPC) y que son:

a) Designación del tribunal

Al igual que acontece en la demanda, este requisito (art. 309 Nº 1

CPC), se cumple indicándolo genéricamente, sin ir más allá de incluir
mediante una sigla el tipo de tribunal de que se trata.

b) Individualización del demandado

Se acuerdo con el legislador, la individualización para estos efectos,

debe incluir nombre, profesión y domicilio (309 Nº 2 CPC).

En caso que la contestación a la demanda no contenga la

individualización del demandado, en particular, no indique su domicilio
dentro del radio urbano de la ciudad, lo que dificultará la posibilidad de
notificarle las resoluciones durante el transcurso del juicio, se sanciona
practicándole en adelante la notificación de todas las resoluciones por
el estado diario (art. 53 CPC).

c) Las excepciones o defensas que se oponen a la demanda

Se trata del contenido sustancial de la contestación, que puede

revestir el más amplio sentido.

Lo que se exige literalmente es una exposición clara de tales

alegaciones (art. 309 Nº 3 CPC), es decir, de los hechos que las
 141 
 

constituyen. Es conveniente hacer esta exposición en paralelo o en

forma correlativa a la demanda.

Sin embargo, no se trata de una obligación propiamente tal, sino de

una carga procesal, de modo que si el demandado no cumple con esta
exigencia, el único perjudicado será el mismo. Lo que no se puede
hacer es declarar inadmisible o impedir la contestación de una
demanda que no cumpla con estas exigencias.

d) Los fundamentos de Derecho en que se apoya el demandado

Se requiere también que la contestación contenga las

argumentaciones de carácter jurídico (art. 309 Nº 3 CPC) que el
demandado considera conveniente exponer, lo que debiera ser
correlativo a sus propias alegaciones fácticas, pero no hay manera de
controlar que efectivamente sea así.

Evidentemente, constituirá una carga procesal referirse al fundamento

jurídico de todas sus alegaciones, incluyendo las excepciones de
cualquier orden que oponga a la demanda.

e) Las peticiones que formula al tribunal

La contestación a la demanda debe concluir con la enunciación,

precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones del
demandado (art. 309 Nº 4 CPC) y respecto de las cuales deberá
necesariamente pronunciarse el tribunal.

Suele suceder que estas peticiones aunque precisas, sean genéricas.

Es así como, por ejemplo, se suele solicitar la desestimación íntegra
de la demanda, con costas, lo cual en todo caso, es preciso. En
cambio, pueden existir peticiones no precisas, como, por ejemplo, la
de tener por contestada la demanda y/o dar curso progresivo a los
autos, etc.

JURISPRUDENCIA: No hubo petición precisa y clara alguna

consignada en la conclusión, como lo exige el artículo 309 Nº 4 del
Código de Procedimiento Civil, tendiente a obtener la declaración de la
 142 
 

nulidad absoluta, por ser simulado el contrato de transacción y finiquito

que contiene la dación en pago de los bienes embargados en la
causa, limitándose el ejecutante a solicitar el rechazo de la tercería de
dominio, sin más. Así las cosas, con lo razonado precedentemente,
forzosamente habrá de negar lugar a su pretensión, siendo inoficioso
entrar al análisis del fondo de la cuestión (sentencia de primera
instancia confirmada por la Corte de Apelaciones de Temuco,
declarada firme por s. Corte Suprema, de 20 de septiembre de 2000,
causa Rol Nº 2.921-2000).

5.4. La interposición de excepciones

Uno de los contenidos posibles de la contestación a la demanda,

consiste en la oposición de excepciones, que pueden ser de diferente
contenido y que, de acuerdo a nuestro procedimiento, dan origen a
una dinámica procesal muy distinta según su naturaleza.

5.4.1. Concepto de excepciones

En sentido amplio, algunos hablan de la excepción como opuesto a la

acción procesal. En este sentido, cualquier alegación del demandado,
que signifique oponerse a la demanda, debería ser considerada una
excepción.

Así, COUTURE, por ejemplo, señala que si la acción es el sustituto

civilizado de la venganza, la excepción es el sustituto civilizado de la
defensa.

Sin embargo, no es este sentido amplio el que prevalece actualmente

en el Derecho Procesal, sino que se considera que las excepciones
son alegaciones del demandado con un determinado contenido muy
específico.

En sentido estricto, entonces, concebimos las excepciones como:

Las alegaciones de hechos efectuadas por el demandado, excluyentes

de las pretensiones del actor.
 143 
 

Lo primero, es que se caracterizan porque son alegaciones del

demandado, que no niegan el nacimiento o la existencia de la relación
jurídica hecha valer por el actor, pero que le restan valor en base a los
hechos en que se funda la excepción.

Como consisten en la alegación de hechos nuevos que invoca el

demandado en la fase de discusión, en los procedimientos regidos por
el principio dispositivo, deben ser siempre hechas valer por él mismo y
no podrían ser introducidas de oficio por el tribunal.

Sin embargo, en algunos procedimientos, como una manifestación del

movimiento de "publicización" del proceso, la situación está cambiando
y, actualmente, en base a las garantías constitucionales, que el juez
tiene el deber de proteger de oficio, se comienza a admitir que algunas
excepciones, cuya omisión podría importar la infracción de esas
garantías, tales como la litispendencia, la cosa juzgada, la falta de
litisconsorcio pasivo necesario, la incompetencia relativa del tribunal,
etc., podrían ser consideradas de oficio por el tribunal.

5.4.2. Diferencias entre las excepciones y las meras defensas

En la doctrina nacional se viene advirtiendo persistentemente la

necesidad de distinguir entre las excepciones y las defensas43.

Se dice que las defensas consisten en una verdadera negación del

derecho reclamado. Comprende entonces todos los argumentos y
actos, en general, toda manifestación de la actividad del demandado
para impedir que la demanda prospere. Por ejemplo, una defensa del
demandado sería decir frente a la demanda de cobro de una suma de
dinero, que no la debe, que no existe la obligación.

En cambio, la excepción da por supuesta la existencia de la obligación

o derecho en que se funda la demanda, pero le agrega un hecho
coetáneo o posterior que destruye dicho derecho u obligación. Por
ejemplo, cuando frente a la misma demanda de cobro, el demandado
señala que efectivamente debía, pero que ya pagó.
 144 
 

A partir de aquí, las diferencias más importantes que se pueden

encontrar entre una y otra son las siguientes44:

a) La defensa es la total negación del derecho reclamado; la

excepción reconoce la existencia del derecho, pero pretende que se
ha extinguido por un hecho posterior, independiente de su constitución
o existencia.

b) La defensa se funda en los requisitos del derecho que invoca el

actor, los que deben ser conocidos por el juez; la excepción se funda
en una situación de hecho que el juez desconoce.

c) La defensa niega la existencia del derecho; la excepción niega

solamente su actual eficacia

Estas diferencias se traducen en un efecto práctico muy importante:

si el demandado sólo hace valer una defensa, entonces nada tiene
que probar, porque las afirmaciones negativas no se prueban. En
cambio, si invoca una excepción, deberá probarla, ya que le
corresponde asumir el peso de la prueba, porque introduce nuevas
afirmaciones de hecho, que el demandado no ha realizado.

5.4.3. Clasificación de las excepciones

Atendiendo a su contenido, las excepciones se clasifican en grandes

categorías, que determinan además su tramitación y sus efectos.

Las principales son las de excepciones dilatorias y perentorias; y de

excepciones materiales y procesales.

5.4.3.1. Excepciones dilatorias y perentorias

Esta clasificación parece remontarse prácticamente a los orígenes del

solemnis ordo iudiciorum, en el medioevo. Tanto es así, que su
reglamentación constituye una de las características más señaladas
del procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía que consagra
el CPC, heredadas de sus ancestros españoles.
 145 
 

a) Dilatorias

Tradicionalmente se las define como aquellas excepciones que miran

a la corrección del procedimiento, sin afectar el fondo de la acción
deducida. Al consistir en alegaciones de tipo formal, mientras no sean
resueltas impiden proseguir con la tramitación del juicio, de modo que
por eso se las pasó a denominar "dilatorias".

A partir de aquí, se puede definir a las excepciones dilatorias, de la

forma siguiente:

Son aquellas alegaciones del demandado que atienden a aspectos

formales del proceso y que buscan impedir su prosecución más allá de
la demanda, mientras no desaparezca el obstáculo en que consisten.

Su característica esencial es que de ser aceptadas, impiden estimar

idónea a la demanda para dar inicio a un proceso, por lo que no tiene
sentido seguir adelante con su tramitación, mientras no se tomen las
medidas para subsanar estos defectos, siempre que sea posible.

Si no es factible subsanar el defecto, impedirán definitivamente la

prosecución del juicio.

b) Perentorias

Son todas aquellas excepciones que no tienen el carácter de

dilatorias, es decir, que miran a aspectos de fondo o referidos al
derecho cuya declaración se pretende por el actor a través de su
demanda.

Son alegaciones formuladas por el demandado que excluyen

definitivamente la posibilidad de que la demanda puede ser acogida.
 146 
 

Se trata de las excepciones propiamente tales, lo que incluye todas

aquellas alegaciones que no puedan ser consideradas excepciones
dilatorias ni meras defensas.

En cuanto a su origen, pueden ser propias y personales del

demandado o pertenecientes a cualquier persona.

Su número es ilimitado, aunque generalmente se basan en

alegaciones de derecho sustantivo, es decir, en argumentaciones
dirigidas a demostrar que las normas jurídicas invocadas por el
demandante no son aplicables, porque sus presupuestos fácticos no
concurren en la especie, sino que deben utilizarse otros preceptos
normativos conforme a los mismos hechos o a otros sostenidos por el
demandado como los que han tenido lugar entre las partes.

c) Críticas al mecanismo de las dilatorias y propuestas de

reemplazo

A pesar de la autoridad con que se expone la clasificación entre

acciones dilatorias y perentorias, lo cierto es que el CPC no es
completamente sistemático.

De partida, al definir a la excepción dilatoria como aquella "que tiende

a corregir el procedimiento sin afectar el fondo de la acción deducida"
(art. 303 Nº 6 CPC), se considera que únicamente incluye aquellas
que sirven para corregir la tramitación del proceso.

Se vincula entonces el concepto de excepción dilatoria a la teoría de

los "presupuestos procesales", según la cual como el proceso necesita
la concurrencia de determinados presupuestos para su válida
constitución, su ausencia impide el desarrollo del juicio hasta que éste
desaparezca o se subsane el vicio, si es posible. Pues bien, el
principal mecanismo para poner de relieve estos defectos, es la
excepción dilatoria.

Sin embargo, hay que advertir que un defecto de fondo puede impedir
pronunciar la sentencia resolviendo el fondo de la cuestión debatida,
obligando a dilatar el juicio. Así, por ejemplo, si se demanda el cobro
de una suma de dinero que no está vencida, se puede dilatar el juicio.
 147 
 

El problema principal es que esta identificación no es exacta, porque

no todos los presupuestos procesales son controlables por la vía de
las excepciones dilatorias, ni las dilatorias son la única vía de control
de aquéllos.

Lo primero, o sea, que hay presupuestos procesales no controlables

por la vía de las dilatorias, se demuestra porque únicamente
corresponden al demandado, en circunstancias que también podrían
provenir del actor.

A su vez, que existen otros medios para controlar los presupuestos

procesales, se acredita porque existen defectos que deben ser
controlables de oficio por el tribunal, como, por ejemplo, la
incompetencia absoluta del tribunal y la falta de jurisdicción.

En definitiva, como instrumento para conseguir que se resguarden los

requisitos constitutivos del proceso, el mecanismo de las excepciones
dilatorias es tremendamente anticuado e ineficiente. Se presta para el
abuso por parte de los litigantes que sólo persiguen dilatar el juicio, lo
que pueden conseguir a través de argucias formales, que se elevan a
la categoría de importantes, lo que generalmente se hace invocando la
ineptitud del libelo de demanda (art. 303 Nº 4 CPC) o de cualquier otro
defecto formal (art. 303 Nº 6 CPC).

En el proceso civil moderno, como hemos señalado, lo que se

recomienda es la realización de una audiencia preparatoria, que tiene
por objeto, entre otros, corregir todos los defectos formales que
pudieran presentar los escritos de alegaciones de ambas partes, para
luego, una vez depurado el proceso, entrar a la audiencia de prueba.
Luego, cualquier otro vicio que se presente durante el juicio oral
propiamente tal o audiencia de prueba, debe ser resuelto en el mismo
instante.

5.4.3.2. Excepciones materiales y procesales

De acuerdo a su contenido, que es un criterio muy similar al que

permite la clasificación precedente, pero con una terminología más
 148 
 

moderna, podemos clasificar las excepciones en materiales y

procesales.

La distinción tiene valor pedagógico, pero no se debe perder de vista

que toda excepción es por esencia, de carácter procesal, porque sólo
se puede hacer valer y tiene justificación en un proceso concreto.

a) Materiales

Son aquellas alegaciones del demandado, que cuestionan la

procedencia de la demanda, invocando cuestiones referidas al fondo
del asunto discutido.

b) Procesales

Son aquellas alegaciones del demandado que se refieren a problemas

puramente formales, a inobservancias de las normas de
procedimiento.

5.4.4. Estudio particular de las excepciones dilatorias

5.4.4.1. Dilatorias propiamente tales

En el sistema del Código de Procedimiento Civil, la enumeración de

las excepciones dilatorias no es taxativa, porque existe una regla
general en el art. 303 Nº 3 CPC, conforme a la cual revisten este
carácter "las que se refieren a la corrección del procedimiento, sin
afectar el fondo de la acción deducida".

5.4.4.1.1. Enumeración

Las demás que contempla el art. 303 CPC son las siguientes:

a) Incompetencia del tribunal

 149 
 

Se puede hacer valer tanto la incompetencia absoluta como la relativa

(art. 303 Nº 1 CPC). Sin embargo, hay diferencias entre ambas, ya que
la primera puede ser declarada de oficio, conforme al art. 84 inc. 4º
CPC, mientras que la incompetencia relativa, debe ser siempre
alegada, siendo ésta la oportunidad procesal del demandado para
hacerlo.

JURISPRUDENCIA: "6º. Que limitada la competencia de los

Tribunales Aduaneros a las materias que expresamente la ley señala,
no pueden en consecuencia, por impedírselo lo dispuesto en los
artículos 5º y 108 del Código Orgánico de Tribunales, abocarse el
conocimiento de asuntos que en razón de la materia le correspondían
a los tribunales ordinarios que dicha legislación establece;

7º. Que tratándose de un asunto de competencia absoluta donde es

inadmisible la prórroga de la jurisdicción, todo lo obrado en el Tribunal
Aduanero ha sido nulo, declaración que esta Corte en uso de sus
facultades disciplinarias está en el deber de declarar" (s. Corte
Suprema, 21 de junio de 1985, causa Rol Nº 48-85).

En nuestro Derecho, se considera que la excepción dilatoria de

incompetencia del tribunal no comprende su falta de jurisdicción, que
atiende al fondo del asunto, ya que implica negar su calidad de
tribunal, lo que le impide emitir un pronunciamiento y, por lo tanto, no
se trata de una mera corrección de la tramitación del proceso.

JURISPRUDENCIA: "Indudablemente la excepción opuesta y que los

jueces de la instancia fallaron de la manera que se viene señalando,
es la dilatoria de incompetencia. Así lo han entendido las partes y así
fue decidido. Se trata de una cuestión distinta a la defensa de fondo,
cual es la falta de jurisdicción, que es una excepción perentoria, pues
impide a todos los tribunales de la República juzgar sobre el asunto, y
que en el evento de haberse opuesto no pudo ser decidida por los
jueces del fondo en el estadio procesal en que ocurrió" (s. Corte
Suprema, 19 de marzo de 1998, causa Rol Nº 322-1997).

Asimismo, la excepción de arbitraje, se considera equivalente a la falta

de jurisdicción y, por lo tanto, tampoco puede ser asimilada a esta
excepción dilatoria.
 150 
 

En España, en cambio, la alegación de falta de jurisdicción del tribunal

en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, antecedente de nuestro
Código de Procedimiento Civil, se consideraba una excepción dilatoria.

b) Incapacidad o falta de personería del demandante

Comprende, a lo menos, tres situaciones diferentes45:

i) Falta de capacidad para ser parte, es decir, de aptitud para

ejercer una acción procesal a través de la presentación de una
demanda. En definitiva, lo que se niega es que el actor disponga de la
capacidad, en abstracto, para ser demandante.

ii) Incapacidad procesal, lo que equivale a falta de aptitud para

actuar personalmente en ese juicio, debiendo hacerlo a través de un
representante legal, como acontece con los incapaces y las personas
jurídicas. Evidentemente, la comparecencia de estas personas a
través de quien el demandado estima que no es su representante
legal, debe ser alegada por esta vía.

JURISPRUDENCIA: "Resulta evidente que la demanda fue deducida

por don P.G.Ch. en representación de la Inmobiliaria, aun cuando en
el petitorio de la misma se haya consignado "(...) y en definitiva
declarar que me adeuda la suma de (...)" lo cual indudablemente
constituye una expresión desafortunada, pero que no hace variar el
sentido general o contexto de la demanda, quedando absolutamente
en claro que ella se deduce en representación de la empresa, como
acertadamente fue entendido por los jueces del fondo.

Esta circunstancia ya fue hecha notar en la contestación de la

demanda, pero, sin embargo, no fue opuesta como correspondía, esto
es, por la vía de la ineptitud del libelo, lo que denota que para el
mismo demandado dicha circunstancia no revestía importancia
ninguna. Por lo anterior y acorde a la realidad procesal, la
indemnización fue otorgada a la empresa demandante y no a la
persona natural P.G.Ch., pues éste es sólo su representante" (s. Corte
Suprema, de 23 de mayo de 2001, causa Rol

Nº 1.866-2000).
 151 
 

iii) Incumplimiento de los requisitos de postulación procesal, es

decir, de comparecencia mediante un abogado que asuma su
patrocinio y del mismo abogado o de otra persona autorizada, que
asuma su representación en el juicio, todo ello de acuerdo a las
exigencias de la ley Nº 18.120.

JURISPRUDENCIA: Al solicitar se tenga presente que el poder donde

consta su personería se encuentra en custodia en la Secretaría del
Tribunal y proveerse "téngase presente", se acreditó plenamente la
representación del demandante para actuar en representación del
Banco, ya que el mandatario cumplió con la obligación legal de
"exhibir" el título de su representación, el que no ha sido necesario
agregar materialmente al escrito de demanda, por no ser elemento
probatorio ni fundante (s. Corte Suprema, de 30 de diciembre de 1987,
causa Rol Nº 5.865).

c) Litispendencia

Esta excepción supone la existencia de un juicio pendiente entre las

mismas partes y sobre la misma materia, lo que no se encuentra
permitido por el ordenamiento jurídico, que permite invalidar el
segundo proceso a través de la excepción de litispendencia (art. 303
Nº 3 CPC), efecto jurídico de la interposición de la demanda al cual ya
nos hemos referido.

Los requisitos para que opere la litispendencia son todos aquellos que
permitan concluir que el segundo proceso es idéntico al primero. Por
eso se requiere:

i) que ambas causas se encuentren pendientes y

ii) que exista identidad legal de personas, de cosa pedida y de

causa de pedir.

d) Ineptitud del libelo de demanda

 152 
 

La ineptitud del libelo de demanda, vale decir, del escrito que la

contiene, se traduce en la falta de algún requisito en el modo de
proponerla (art. 303 Nº 4 CPC).

Se trata, en definitiva, de la carencia de alguno de los requisitos

generales de todos los escritos contemplados en el mismo CPC, o
bien, de la carencia de alguno de los requisitos especiales del art. 254
CPC.

e) Beneficio de excusión

Supone la existencia de un contrato de fianza, en virtud del cual el

fiador (art. 303 Nº 5 CPC) invoca este derecho exigiendo que antes de
proceder en su contra se persiga la deuda en los bienes del deudor
principal (art. 2357 CC).

f) Cualquier otro defecto formal

La regla general es que cualquier vicio o defecto, que en concepto del

demandado, miren a la corrección del procedimiento, sin afectar el
fondo de la acción deducida (art. 303 Nº 6 CPC), pueden fundamentar
una excepción dilatoria.

Se trata de una norma tan amplia, que no es posible establecer a priori

cuáles pueden ser estas cuestiones, produciéndose una casuística
inabarcable.

En la práctica son pocos los juicios importantes en los que el

demandado deja de interponer excepciones dilatorias, muchas veces
con el evidente propósito de demorarlo o, al menos, de conseguir más
tiempo para la contestación a la demanda.

5.4.4.1.2. Oportunidad y tramitación de las excepciones dilatorias

Las excepciones dilatorias, en rigor, son tales no sólo por su

contenido, sino que, sobre todo, por su tramitación, antes de la
contestación a la demanda, que contempla el procedimiento ordinario
 153 
 

de mayor cuantía. Sin embargo, si se examina con cuidado, en

realidad las alegaciones en que consisten no sólo se pueden hacer
valer en este momento procesal, sino que también en otros
posteriores. Por eso, hay que distinguir entre una regla general y las
demás oportunidades en que se pueden invocar estos vicios formales.

a) Regla general

Lo singular de las excepciones dilatorias es el momento en que deben

oponerse, que, por regla general, es antes de la contestación a la
demanda propiamente tal. En realidad, deben interponerse en lugar de
esta contestación.

Todas deben incluirse en un mismo escrito, el cual debe ser

presentado antes del vencimiento del término de emplazamiento (art.
305 inc. 1º CPC).

En cuanto a su dinámica procesal, las excepciones dilatorias se

tramitan como incidentes (art. 307 CPC), de acuerdo al procedimiento
establecido en los arts. 89, 90 y 91 CPC, con las característica
esencial de que se tramitan en el cuaderno principal, suspendiendo,
por tanto, su desarrollo.

En este caso, el procedimiento incidental significa que una vez

interpuestas, en el término de emplazamiento, se da traslado del
escrito de excepciones dilatorias al demandante, por un plazo de 3
días, para que manifieste lo que estime conveniente. Vencido este
plazo, con o sin la respuesta del demandante, se abren dos
posibilidades: si no hay necesidad de prueba, el tribunal resuelve; si es
necesaria la prueba, se abre un término probatorio ordinario de ocho
días, que se puede extender hasta 20 días, transcurrido el cual, se
dicta la sentencia interlocutoria que pone término en primera instancia
a la excepción dilatoria.

Todas las excepciones se fallan a la vez. Pero si entre ellas figura la

de incompetencia, y el juez de la causa la acoge, entonces se
abstendrá de pronunciarse sobre las demás (art. 306 CPC).
 154 
 

b) Otras oportunidades para hacer valer y tramitar vicios formales

constitutivos de excepciones dilatorias

Si las alegaciones formales que constituyen las excepciones dilatorias

no se oponen dentro del término de emplazamiento, no se pierde
definitivamente la posibilidad de hacerlas valer después.

En efecto, el legislador contempla expresamente la eventualidad de

que pueden hacerse valer con posterioridad, no sólo en uno, sino que
en varios momentos procesales, aunque sujetas a condiciones más
severas, que no se exigen cuando se hacen valer como dilatorias.

El primer momento al que la ley alude, es la contestación a la

demanda, pero advirtiendo que, en ese evento, ya no podrán ser
efectuadas como dilatorias, sino que por vía de alegación o defensa
(art. 305 inc. 2º CPC).

Esto es particularmente negativo, porque se está permitiendo dejar

prácticamente sin efecto la arquitectura inicial del procedimiento, que
parecía ser el que todos los vicios formales debían depurarse antes de
entrar al fondo del asunto, lo que sucederá con la contestación a la
demanda, ya que se está autorizando que el demandado pueda
transformar sus alegaciones formales, en cuestiones de fondo, las que
de ser acogidas, impedirán que prospere la demanda, con vicios que
pudieron y debieron corregirse apenas iniciado el proceso.
Afortunadamente, son raras las ocasiones en que el demandado deja
de hacerlos valer como excepciones dilatorias.

En este caso, tales alegaciones serán admisibles, de acuerdo a lo que

establecen los arts. 85 y 86 CPC, que son los que contemplan los
requisitos para admitir a tramitación un incidente de nulidad. Esto
significa que deberán ser interpuestas apenas el vicio llegue a
conocimiento de la parte demandada, de lo contrario, serán
rechazadas de plano, salvo que: i) se trate de un vicio que anule el
proceso; ii) de una circunstancia esencial para la marcha del juicio (art.
84 inc. 3º CPC). Es decir, en estos últimos casos, aunque se conozca
de mucho antes, podría reservarse la invocación del vicio para un
momento muy posterior del proceso, consiguiendo anular todo o parte
importante de la actividad realizada hasta entonces.
 155 
 

Luego, estos mismos defectos de forma podrán ser causal de

interposición de un incidente de nulidad, cuya procedencia se rige por
los citados arts. 85 y 86 CPC.

Además, y siempre de acuerdo con preceptos generales, el juez podrá

corregir de oficio los errores de este orden que observe en la
tramitación del proceso (art. 84 inc. 3º CPC), además de tomar las
medidas para evitar la nulidad del proceso, salvo que se trate de
actuaciones viciadas por estar fuera de plazo.

5.4.4.2. Excepciones perentorias que pueden oponerse como

dilatorias

Existen ciertas excepciones que, a pesar de ser perentorias, pueden

oponerse y tramitarse conforme a las reglas generales sobre
interposición y tramitación de las dilatorias.

Es decir, deben oponerse dentro del plazo para contestar la demanda,

todas a la vez, y su tramitación será incidental.

La razón por la que se las ha sometido a este régimen es por su

importancia y naturaleza. Porque ambas pueden ser fácilmente
constatadas por la vía incidental y, comprobada su concurrencia, deja
de tener sentido la tramitación de un proceso completo, que
indefectiblemente deberá terminar con una sentencia que rechace la
demanda. Para evitar todo esto, es que se permite que se las pueda
alegar, conocer y resolver antes de entrar al fondo del asunto con la
contestación a la demanda.

Se trata, evidentemente, de una facultad del demandado, porque éste

perfectamente puede reservar su interposición para la contestación de
la demanda e, incluso, en el caso de la excepción de cosa juzgada,
para todos los demás momentos procesales que el legislador
contempla para hacerla valer.

Sin embargo, el mismo precepto que las establece dispone que puede
hacerse de manera distinta, puesto que si el tribunal considera que
"son de lato conocimiento, se mandará contestar la demanda, y se
reservarán para fallarlas en la sentencia definitiva" (art. 304 CPC), con
 156 
 

lo cual le entrega la facultad de aplicarles el régimen jurídico general

de las perentorias y no el de las excepciones dilatorias.

Estas excepciones (art. 304 CPC) son las de:

a) Cosa juzgada

El efecto de cosa juzgada, el más importante y característico de la

Jurisdicción, es aquel que producen las sentencias definitivas firmes o
ejecutoriadas (art. 175 CPC), que impide que la cuestión resuelta
pueda ser objeto de un nuevo juicio entre las mismas partes (art. 177
CPC).

Precisamente, para impedir que comience a tramitarse este nuevo

proceso, sobre el mismo objeto y con la misma causa de pedir, es que
se permite que la excepción de cosa juzgada pueda invocarse antes
de contestar la demanda como dilatoria. Si se acoge, se termina
definitivamente este nuevo juicio que se estaba iniciando.

JURISPRUDENCIA: La circunstancia de existir sentencia ejecutoriada

recaída en juicio ejecutivo, por cobro de pagaré de la deuda que en
estos autos persigue el actor se declare, no significa que exista cosa
juzgada, por cuanto, si bien hay identidad legal de personas, no existe
identidad de cosa pedida ni de causa de pedir respecto de ambos
procesos. En aquél, tales elementos están dados por el cumplimiento
forzado de una obligación contenida en un título ejecutivo que se hace
valer y en éste, por la declaración, mediante sentencia judicial, del
reconocimiento de una determinada suma de dinero por concepto de
créditos concedidos en virtud de un contrato de cuenta corriente con
línea de sobregiro (s. Corte Suprema, 10 de marzo de 1999, causa Rol
Nº 223-1999).

b) Transacción

La transacción es un contrato, definido por el Código Civil (art. 2446

CC), como aquel en virtud del cual las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual,
haciéndose concesiones recíprocas.
 157 
 

Pues bien, asumiendo que tampoco tiene sentido tramitar un proceso

completo, cuando previamente, las propias partes han arribado a una
transacción, se permite que la excepción perentoria, de haberse
suscrito una convención de este orden, sea hecha valer por el
demandado y resuelta por el tribunal como dilatoria.

5.4.4.3. Dilatorias que pueden oponerse en Segunda Instancia

También con carácter excepcional, atendiendo a su importancia, el

legislador contempla dos excepciones dilatorias que pueden
interponerse en la Segunda Instancia (art. 305 inc. 3º CPC), cuando no
se hayan promovido en primera.

Se trata de las excepciones de:

i) incompetencia del tribunal y

ii) litispendencia.

Se tramitan también en forma de incidente, ante el tribunal que conoce

del recurso de apelación.

5.4.5. Efectos de la sentencia que resuelve sobre las dilatorias

La sentencia interlocutoria que se pronuncia sobre las excepciones

dilatorias, puede acogerlas o rechazarlas, siendo muy diferentes sus
efectos.

a) si las desecha, el demandado tendrá 10 días de plazo para

contestar derechamente la demanda, cualquiera hubiera sido el lugar
en que haya sido emplazado (art. 308 CPC). Este plazo no puede
ampliarse.
 158 
 

Esta sentencia será apelable, aunque el recurso se concederá en el

sólo efecto devolutivo (art. 307 CPC), de manera que no paralizará el
curso del cuaderno principal.

b) si se acogen las dilatorias, hay que distinguir si los vicios pueden

subsanarse o si no pueden subsanarse.

En este último caso, se pone término al proceso, como sucede, por

ejemplo, si se acoge la excepción de incompetencia absoluta del
tribunal.

Si los vicios pueden subsanarse, el demandante deberá corregir su

demanda, pero sin que disponga de un plazo para ello. Mientras no lo
haga, el proceso queda suspendido. Una vez que corrija los vicios, a
satisfacción del tribunal, entonces comienza a correr el mismo plazo
de 10 días, para que el demandado conteste derechamente la
demanda.

La sentencia que acoge las excepciones dilatorias será apelable, la

que, de acuerdo a las reglas generales, se concederá en ambos
efectos.

5.5. Oposición a la demanda en cuanto al fondo

Al momento de contestar la demanda, si el demandado decide

formular alegaciones de fondo, dispone de muchas opciones, como
hemos explicado.

Sin embargo, conviene examinar al menos cuatro posibilidades

generales, a las cuales se pueden reducir otras específicas, que
producen consecuencias muy diferentes, que son:

i) admitir los hechos;

ii) negar los hechos;

 159 
 

iii) negar sus consecuencias jurídicas, y

iv) alegar hechos nuevos

5.5.1. La admisión de los hechos

El demandado puede admitir todos o algunos de los hechos de la

demanda, en ejercicio de su derecho de defensa que, en caso alguno,
le obliga a solicitar su rechazo, sino sólo de contestarla. Ya hemos
dicho que el demandado siempre es libre para fijar el contenido de su
contestación.

Las razones por las que el demandado puede admitir los hechos
pueden ser muchas: esos hechos pueden fundar consecuencias
jurídicas diferentes, la versión del actor puede ser considerada útil
para su propia tesis jurídica, etc.

La consecuencia de la admisión por el demandado, de todos o parte

de los hechos alegados por el demandante, es que quedan fijados
definitivamente y el juez no puede alterarlos. Por consiguiente, no
necesitan prueba y de allí que si son aceptados todos, no existirán
hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, de modo que el juez
no deberá recibir la causa a prueba y deberá citar a las partes para oír
sentencia sin más trámites (art. 313 inc. 1º CPC).

5.5.2. La negación de los hechos

Se producirá cada vez que el demandado se defiende negando total o

parcialmente los hechos de la demanda. Es una de las posturas que
normalmente asume el demandado.

Incluso, es frecuente y produce el efecto de hacer controvertido todos

los hechos de la demanda, la negativa genérica, que es perfectamente
legítima, ya que no existe un deber genérico de veracidad por parte de
ningún litigante. Es la que se produce, por ejemplo, cuando dice:
"Niego todos los hechos de la demanda".
 160 
 

La simple negación no supone en principio la alegación de ningún

hecho nuevo, aunque también es posible la negación indirecta de un
hecho mediante la alegación de otro incompatible con el primero. Es lo
que se llama comúnmente la "coartada".

La negación de un hecho, por cierto, lo hace controvertido, originando

para el tribunal la obligación de recibirlo a prueba, si es de carácter
sustancial y pertinente. A su vez, para el actor hace surgir la carga de
su prueba.

5.5.3. Negación de las consecuencias jurídicas

Otra fórmula de defensa consiste en negar sólo los fundamentos de

derecho de la demanda.

En este evento, al rechazar las consecuencias jurídicas de los hechos

invocados por el demandante, se está negando la fundamentación
jurídica de toda la demanda e implícitamente se está solicitando su
rechazo.

Sin embargo, los efectos de esta actitud son distintos a los de la mera
negación de los hechos. Y esto porque en virtud del principio "iura
novit curia", el juez no está vinculado ni por la alegación, ni por la
negación de la norma jurídica. Siempre que respete la "causa petendi",
el juez puede aplicar la norma que estime conveniente.

Por eso es que no procede recibir la causa a prueba –suponiendo que

no hay negación de los hechos–, sino que citar inmediatamente a las
partes para oír sentencia, la que deberá pronunciar aplicando el
derecho según su propio parecer, sin tener que aceptar las normas
jurídicas invocadas ni por el demandante ni por el demandado.

5.5.4. Alegación de hechos nuevos

Oponiéndose a la demanda, el demandado puede introducir hechos

nuevos, que normalmente consistirán en aquellos que constituyen
excepciones perentorias.
 161 
 

De todos modos, estos hechos se pueden sistematizar en 3 categorías

distintas: impeditivos, extintivos y excluyentes. Hay que advertir que en
teoría son fáciles de definir, pero que en la práctica es muy difícil
diferenciarlos.

Esta clasificación tiene importancia por las consecuencias jurídicas

que produce.

a) Hechos impeditivos

Son aquellos hechos que impiden a la norma jurídica alegada por el

actor desplegar su eficacia.

Por ejemplo, cuando frente a la demanda de cumplimiento de un

contrato de compraventa, el demandado opone su simulación, su
nulidad, etc.

Por regla general, son de dos órdenes: i) aquellos que conforme a la

experiencia de la vida contradicen el estado y curso normal de las
cosas; y ii) aquellos que por disposición legal, han de considerarse
como excepciones a la regla.

En definitiva, contradicen directamente los hechos constitutivos de la

pretensión del actor, que ha debido exponer en su demanda, lo cual es
esencial para efectos de su prueba. Así, los hechos constitutivos
deben ser probados por el demandante, mientras que los extintivos,
deben ser acreditados por el demandado.

Por ejemplo, lo normal es la validez del contrato, que sería el hecho

constitutivo de la pretensión demandada, que tiene que ser probado
por el actor, y lo excepcional, su nulidad, que por consiguiente, debe
ser probada por el demandado.

El problema se complica cuando el actor fundamenta su pretensión en

hechos negativos, como, por ejemplo, en la falta de diligencia del
 162 
 

demandado. En estos casos, la inexistencia de los hechos impeditivos

debe ser probada por el actor.

En resumen, los hechos impeditivos deben ser probados por el

demandado, pero si resultan probados por la otra parte, el juez debe
extraer sus consecuencias jurídicas. Por ejemplo, el actor acredita su
propia incapacidad.

b) Hechos extintivos

Son aquellos que no impiden que se produzca el efecto pedido por el

actor, pero que lo hacen desaparecer por una causa posterior.

Por ejemplo, consisten en el pago, la compensación, la novación, la

dación en pago o cualquier otra forma de extinguir las obligaciones.

En principio, también incumbe al demandado la carga de su prueba,

pero si resultan acreditados por cualquier parte, el juez debe extraer
sus consecuencias jurídicas.

c) Hechos excluyentes

Son hechos que no obstante la veracidad de los hechos constitutivos

invocados por el actor y, por lo tanto, de su aptitud para producir sus
efectos jurídicos, los extinguen cuando se hacen valer por el
demandado.

Así ocurre, por ejemplo, cuando se alega la prescripción de una

deuda, el beneficio de excusión, etc., que importan aceptar la
existencia de la obligación.

Por su naturaleza, deben ser alegados y probados por el demandado.

Si éste no los hace valer en juicio, el juez de oficio no puede
considerarlos, tratándose de un procedimiento regido por el principio
dispositivo.
 163 
 

Son constitutivos de una excepción en sentido estricto y por ello deben

ser alegados y probados en exclusiva por el demandado.

5.5.5. Excepciones perentorias que pueden oponerse en cualquier

estado del juicio

El procedimiento ordinario de mayor cuantía contempla ciertas

excepciones perentorias que dejando de lado las reglas generales,
pueden hacerse valer en cualquier estado del juicio.

5.5.5.1. Oportunidad y procedimiento

El legislador considera que, por su importancia, ha de permitirse que

ciertas excepciones perentorias puedan ser alegadas, después del
momento natural para alegarlas que es la contestación a la demanda,
siempre que la causa se encuentre pendiente.

Evidentemente, si la causa ya ha entrado en estado de sentencia, ya

no se podrán hacer valer. Este estado o fase de sentencia, se produce
en primera instancia con el pronunciamiento de la resolución
denominada "citación para oír sentencia", hasta el cual se pueden
alegar estas excepciones. Pero, además, se permite invocarlas en
segunda instancia, hasta el momento en que la causa ingresa a un
complejo de trámites que constituyen la "vista de la causa" (art. 310
inc. 1º CPC).

Por si hiciera falta, el legislador exige que se hagan valer por escrito,
cuando prácticamente todas las peticiones deben efectuarse de esta
forma.

Ejercidas estas excepciones perentorias, con posterioridad a la

contestación a la demanda, su tramitación será siempre incidental.
Como tal, podrá recibirse a prueba, aunque su resolución debe
reservarse para la sentencia definitiva (art. 310 inc. 2º CPC).

Lo mismo sucederá si se hacen valer en segunda instancia –se

tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a prueba–, y su
resolución se dejará para la sentencia definitiva, pero no procederá
 164 
 

recurso de apelación en su contra (art. 310 inc. 3º CPC), por lo que

será resuelta en única instancia.

5.5.5.2. Examen de las perentorias que pueden alegarse en cualquier

estado

Estas excepciones son las siguientes:

a) La prescripción

Es sabido que existen dos tipos de figuras jurídicas que se denominan

prescripción: un modo de adquirir toda clase de bienes ajenos, por
haberlos poseído durante un cierto tiempo y cumpliendo otras
condiciones legales, llamada prescripción adquisitiva; y un modo de
extinguir las obligaciones, por no haberse ejercido durante un cierto
lapso, denominada prescripción extintiva (art. 2492 CC).

Se conoce también que aunque comparten su denominación, la

naturaleza jurídica de ambas es absolutamente distinta, a pesar de lo
cual el Código Civil, la regula conjuntamente.

El Código de Procedimiento Civil incluye entre las excepciones

perentorias que pueden hacerse valer en cualquier estado del juicio a
la "prescripción" (art. 310 inc. 1º CPC), sin señalar a cuál de ellas se
refiere.

A primera vista, al no distinguir el legislador, habría que comprender a

ambos tipos de prescripción. Sin embargo, la jurisprudencia parece
haberse inclinado definitivamente por considerar que sólo se incluye a
la prescripción extintiva.

JURISPRUDENCIA: La excepción de prescripción de la acción fue

alegada por el demandado en su escrito de contestación de la
demanda y al haber sido acogida por el tribunal de alzada no incurrió
en el vicio de ultra petita invocado por el recurrente, toda vez que el
tribunal se limitó a acoger una de las excepciones opuestas por el
demandado y por la misma causa de pedir planteada. Tampoco es
posible afirmar que la prescripción no se alegó en forma legal, toda
 165 
 

vez que de conformidad a lo establecido en el artículo 310 del Código

de Procedimiento Civil, esta excepción perentoria puede hacerse valer
en la contestación de la demanda, como lo hizo el demandado o en
cualquier estado del juicio, pero antes de citar a oír sentencia en
primera instancia, y antes de la vista de la causa en segunda instancia
(s. Corte Suprema, 22 de mayo de 2000, causa Rol Nº 2.127-1999).

Esto significa que la única forma como el demandado podría hacer

valer su prescripción adquisitiva, al ser una acción propia del
demandado, sería a través de una demanda propiamente tal o de una
demanda reconvencional.

JURISPRUDENCIA: El artículo 310 del Código de Procedimiento Civil

modifica la norma que le precede inmediatamente, y autoriza al
demandado para alegar en cualquier estado de la causa las
excepciones que enumera taxativamente, entre otras, la de
prescripción. Pero esta facultad, según se ha sostenido en reiteradas
oportunidades por este Tribunal, se refiere únicamente a la
prescripción como excepción, esto es, como un medio de extinguir las
acciones y derechos ajenos, mas no a la prescripción como acción

–que es a la vez título y modo de adquirir–, por cuanto la misma

requiere que se someta al pronunciamiento del tribunal una pretensión
propia del demandado, excluyente de la principal del juicio,
circunstancia inadmisible de conformidad a lo dispuesto en los
artículos 309 y 312 del Código de Procedimiento, y no es de aquellas
que puedan oponerse en cualquier estado de la causa (s. Corte
Suprema, 10 de marzo de 1999, causa Rol Nº 2.869-1997).

JURISPRUDENCIA: La prescripción adquisitiva opuesta como

excepción es del todo improcedente, ya que ella debe alegarse por
quien pretende ser dueño como acción, sea por medio de una
demanda o una reconvención (s. Corte Suprema, 15 de marzo de
1999, causa Rol Nº 1.601-1998).

JURISPRUDENCIA: La prescripción adquisitiva requiere que sea

alegada por quien la invoca y declarada por el tribunal, es una acción
cuyo objetivo es establecer una situación jurídica nueva e
independiente, que como tal debe ser ventilada en un juicio
declarativo. Si es el demandado en un juicio declarativo quien desea
alegarla, debe necesariamente reconvenir, sólo así habrá lugar a
ventilar su acción en juicio declarativo completo. El artículo 310 del
Código de Procedimiento Civil al referirse a la excepción de
 166 
 

prescripción sólo ha podido referirse a la extintiva de obligaciones

porque efectivamente mediante ella se alega el efecto tiempo sobre la
obligación que ha dado lugar a la demanda; es propiamente una
excepción (s. Corte Suprema, de 28 de junio de 2001, causa Rol Nº
366-2000).

b) Cosa juzgada

Ya la hemos analizado como excepción perentoria, que puede hacerse

valer como dilatoria, por lo que nos remitimos a lo señalado.

Cabe recordar que el efecto de cosa juzgada, el más importante y

característico de la Jurisdicción, es aquel que producen las sentencias
definitivas firmes o ejecutoriadas (art. 175 CPC), que impide que la
cuestión resuelta pueda ser objeto de un nuevo juicio entre las mismas
partes (art. 177 CPC), de modo que el legislador permite que se pueda
hacer valer en una serie de momentos del proceso.

c) Transacción

También ha sido examinada, entre las excepciones dilatorias que

puede hacerse valer como perentoria.

d) Pago efectivo de la deuda

Es el modo de extinguir las obligaciones, consistente en la prestación

efectiva de lo que se debe (art. 1568 CC).

Se puede invocar como excepción perentoria, en cualquier estado del

proceso, siempre que "se funde en un antecedente escrito" (art. 310
inc. 1º CPC). Es decir, debe acompañarse como medio de prueba, un
recibo o escrito, que dé cuenta o permita finalmente acreditar el pago.

Si el demandado no dispone de ese antecedente escrito, entonces

deberá deducir esta excepción perentoria de acuerdo a las reglas
generales, o sea, en la contestación a la demanda.
 167 
 

6. LA RECONVENCIÓN

La defensa u oposición del demandado se transforma en ataque

directo a través de la reconvención.

Se la ha definido como:

La demanda que a su vez formula el demandado contra el

demandante, aprovechando la oportunidad que le ofrece la pendencia
del juicio46.

Su interposición se permite obedeciendo a criterios de oportunidad y

de economía procesal, intentando aprovechar el mismo procedimiento
para constituir dos juicios simultáneamente, que tendrán lugar
exactamente entre las mismas partes.

En efecto, el objeto de reconvención podría constituir un juicio

independiente, pues para que proceda se requiere siempre que sea
distinto al de la demanda principal, y que no se trate de una mera
defensa del demandado. Por eso es que su rasgo esencial es que no
se dirige a impedir que prospere la demanda, sino que contiene
pedimentos independientes susceptibles de obtener la condena del
actor.

Introduce, entonces, un nuevo objeto litigioso, aunque tanto el primitivo

como el nuevo deben ser resueltos en una única sentencia, porque
van a ser configurados utilizando el mismo procedimiento.

6.1. Límites de la reconvención

En nuestro procedimiento civil, la reconvención es ampliamente

admisible, puesto que ni siquiera se exige un punto de conexión con la
demanda inicial, como acontece en otros ordenamientos.

Sólo deben respetarse los siguientes límites:

 168 
 

a) Competencia absoluta para conocer la reconvención por parte

del tribunal que conoce la causa principal

El contenido de la reconvención debe ser de la competencia absoluta

del juez que conoce de la demanda principal, es decir, debe ser de su
competencia de acuerdo a los criterios del fuero y la cuantía, salvo que
en este último caso, por su cuantía deba ser conocida por un juez
inferior. Agrega el legislador que, para estimar la competencia, se
considerará el monto de las cosas reclamadas, separadamente de las
que son materia de la demanda (art. 315 inc. 2º CPC).

Luego dispone que: "No podrá deducirse reconvención, sino cuando el

tribunal tenga competencia para conocer de ella, estimada como
demanda o cuando sea susceptible la prórroga de la competencia"
(art. 315 inc. 1º CPC), lo que significa que si existe incompetencia
relativa, se puede conocer de la reconvención, entendiéndose en ese
caso producida la prórroga de la competencia.

Evidentemente, en este último evento, el demandado reconvencional,

no podrá deducir la excepción de incompetencia, porque eso
significaría frustrar la intención del legislador.

b) La reconvención debe estar sujeta al mismo procedimiento que

la demanda principal

La reconvención debe contener una pretensión que esté sujeta al

mismo procedimiento que la demanda principal. Es decir, ambas
deben estar sometidas a los trámites del juicio declarativo ordinario de
mayor cuantía.

Aunque no se trata de una condición expresamente prevista en la ley,

se desprende de las reglas generales, además de la orden de que se
sustancien y fallen conjuntamente (art. 316 inc. 1º CPC) y ha sido
aceptada por la jurisprudencia.

6.2. Tratamiento procesal de la reconvención

 169 
 

6.2.1. Momento para deducirla

La reconvención necesariamente debe ser interpuesta en el escrito de

contestación a la demanda (art. 314 CPC).

Es decir, no procede una vez contestada la demanda, en un escrito

independiente, ni aunque quede plazo pendiente para este efecto. En
todo caso, siempre queda a salvo el derecho del demandado a deducir
su demanda por separado, iniciando el juicio correspondiente.

6.2.2. Formalidades de la demanda reconvencional

La reconvención debe ser presentada por escrito, cumpliendo con

todos los requisitos de una demanda, tanto generales como especiales
(art. 314 CPC).

Además, puede ser ampliada o rectificada, también de acuerdo a la

regulación establecida al efecto para cualquier otra demanda.

Puede formularse en Lo Principal del escrito de contestación a la

demanda o en un Otrosí. Sin embargo, en Chile no se admite como
acontecía en España la reconvención implícita, entendiendo por tal
aquella que se deducía del tenor de la contestación a la demanda.

6.2.3. Contestación a la reconvención

Al ser una demanda autónoma, el demandante principal y demandado

reconvencional, deben tener la oportunidad de oponerse a ella, lo que
deberán hacer necesariamente en el escrito de Réplica de la demanda
principal.

Se pueden oponer contra la reconvención todas las excepciones

dilatorias individualizadas en el art. 303 CPC. En caso de ser
acogidas, el demandado deberá subsanar los defectos dentro del
plazo de 10 días.
 170 
 

Si el demandado no lo hace, es decir, si no toma las medidas de

corrección necesarias, entonces la reconvención se tiene por no
presentada (art. 317 inc. 2º CPC).

6.2.4. Tramitación de la demanda reconvencional

La importancia que tiene la interposición de la reconvención, es que se

tramitará y fallará conjuntamente con la demanda principal (art. 316
CPC).

Esto quiere decir que una vez interpuesta, las etapas serán comunes
para ambos procesos, que se constituyen aprovechando el mismo
procedimiento.

Las excepciones a esta tramitación común, son mínimas, consistiendo

básicamente en la agregación de algunos trámites adicionales.

El primero es la Dúplica del demandado reconvencional, para lo cual

dispone del plazo de 6 días, que se le confiere para contestar la
Réplica de la reconvención (art. 316 inc. 2º CPC).

Luego, ya durante el desarrollo de la fase de prueba, la única

excepción que se contempla para la tramitación de la reconvención, es
que no se concederá aumento extraordinario para rendir prueba fuera
del territorio de la República en el proceso reconvencional cuando no
deba concederse en la cuestión principal (art. 316 inc. 2º CPC), lo que
no tiene justificación y constituye una razón para desaconsejar la
reconvención, si se visualiza que podría requerirse prueba en el
extranjero.

6.2.5. Efectos que produce la interposición de la demanda

reconvencional

La demanda reconvencional produce múltiples efectos que conviene

poner de manifiesto:
 171 
 

a) La reconvención produce una litispendencia propia, ya que

constituye una verdadera demanda y da inicio a un proceso del todo
independiente al proceso iniciado por la demanda principal, con la
única salvedad que se tramitan simultáneamente. Por lo tanto, sirve de
fundamento para las excepciones de litispendencia y de cosa juzgada,
respecto a algún nuevo proceso que se pudiera iniciar.

b) La reconvención supone una acumulación objetiva de acciones

y, por lo tanto, la constitución de dos procesos diferentes, a través de
un único procedimiento.

c) La reconvención se tramita y se concluye en conjunto con la

cuestión principal, resolviéndose en una única sentencia, que pone
término a ambos procesos.

La sentencia definitiva que le pone término es autónoma de la

sentencia definitiva que resuelve la cuestión principal, aunque
formalmente aparezcan unificadas. Por eso es que la decisión de la
demanda reconvencional puede ser totalmente diferente a la de la
demanda principal, pudiendo también ser objeto de diferentes
recursos.

JURISPRUDENCIA: Habiendo la sentencia de primera instancia

omitido las consideraciones de hecho y derecho sobre la acción
reconvencional y pronunciarse sobre ella en lo resolutivo, y en esas
condiciones, ser confirmada por la de segunda y por aplicación del
artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, se incurre, por la
sentencia de primera instancia en la causal de casación en la forma
prevista en el artículo 768 Nº 5 del Código de Enjuiciamiento Civil, esto
es, haberse pronunciado con omisión de las consideraciones de hecho
y de derecho que deben servir de fundamento al fallo respecto de la
acción reconvencional y la decisión del asunto controvertido, que debe
comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho
valer en juicio, infracciones que hizo suyas la sentencia recurrida al
confirmar sin modificación la de primera, faltándose de ese modo a los
requisitos del artículo 170 (s. Corte Suprema, de 22 de noviembre de
2001, causa Rol Nº 4.838-2000).

7. LA RÉPLICA Y LA DÚPLICA
 172 
 

El período de discusión del procedimiento declarativo ordinario de

mayor cuantía, no sólo está compuesto por la demanda y la
contestación a la demanda, sino que también incluye otros actos
procesales, que son la Réplica y la Dúplica.

En su estructura histórica, el solemnis ordo iudiciorum, incluía una

serie de escritos sucesivos, aún más extensos, que se denominaban
réplica, dúplica, triplica, cuadriplica, etc.

7.1. La Réplica

El primero de estos actos es aquél que le corresponde al demandante,

frente a la contestación a la demanda, que se denomina Réplica.

7.1.1. Definición

Puede ser definida como:

El acto propio del demandante por el que procede a manifestar lo que

estime conveniente frente a la contestación a la demanda que realiza
el demandado, pudiendo ampliar, adicionar o modificar sus acciones,
pero sin que pueda alterar las que sean objeto principal del juicio.

Tiene lugar luego de la contestación a la demanda, sea pura o simple

o vaya acompañada de una reconvención, ya que siempre el tribunal
debe proveerla confiriendo "traslado al demandante para Replicar".
Esta resolución se notifica por el estado diario.

7.1.2. Plazo

El actor dispone de un plazo de 6 días para Replicar y, si se ha

presentado demanda reconvencional, para contestarla.

Transcurrido este plazo, precluye la facultad de ejercer este acto

procesal, por lo que el tribunal, de oficio o a petición de parte, conferirá
traslado al demandado para duplicar.
 173 
 

7.1.3. Requisitos del escrito de Réplica

En el escrito de Réplica, el actor puede manifestar lo que estime

conveniente frente a la contestación a la demanda, en la idea de
extender la fase de discusión del proceso.

Sin embargo, se plantean ciertas limitaciones a las alegaciones que

puede efectuar el actor, en una fórmula gramatical difícil de aplicar, ya
que lo que se permite es:

i) ampliar;

ii) adicionar, y

iii) modificar, las acciones entabladas por el actor.

Pero lo que no se puede hacer, según el legislador, es "alterar" las

acciones que sean objeto principal del juicio (art. 312 CPC).

La dificultad práctica es diferenciar lo que es ampliar, adicionar o

modificar, de lo que es alterar. Lo cierto es que extender
obligatoriamente la discusión después de la demanda y contestación,
no se justifica.

Por ejemplo, en aplicación de estas reglas, se ha sostenido por la

jurisprudencia, que el cambio en la calificación jurídica de los hechos,
no importa alterar las acciones, por lo que estaría permitido por la ley.

7.2. La Dúplica

El acto procesal simétrico a la Réplica por parte del demandado es la

Dúplica, a través de la cual el legislador permite al demandado
exponer lo que estime conveniente frente a la primera.
 174 
 

7.2.1. Definición

La Dúplica, se debe definir en paralelo a la Réplica como:

El acto propio del demandado por el que procede a manifestar lo que

estime conveniente frente a la Réplica que realiza el demandante,
pudiendo ampliar, adicionar o modificar sus excepciones, pero sin que
pueda alterar las que sean objeto principal del juicio.

Exactamente igual que acontece con la Réplica, se trata de un trámite

cuya existencia no parece justificarse en la actualidad, porque debiera
exigirse que todos los argumentos y peticiones fueran formulados en
la demanda y contestación a la demanda.

7.2.2. Plazo

Siguiendo con la simetría con la Réplica, el demandado dispone del

plazo de 6 días para duplicar. En el mismo escrito deberá evacuar la
Réplica de la demanda reconvencional, en el caso de que se haya
presentado esta última.

Vencido el plazo, sin que se haya presentado, precluye la facultad y de

oficio o a petición de parte, se proveerá lo conveniente para la
prosecución del juicio.

7.2.3. Contenido del escrito de Dúplica

Al igual que el actor en la Réplica, el demandado podrá:

i) ampliar;

ii) adicionar, y

iii) modificar, las excepciones que haya formulado en la

contestación a la demanda.
 175 
 

No obstante, lo que no puede hacer es alterar las excepciones que

sean el objeto principal del juicio (art. 312 CPC).

La jurisprudencia ha establecido que esta limitación significa que no se

pueden oponer nuevas excepciones o defensas que no se hayan
opuesto con anterioridad.

En Derecho Comparado, en algunos sistemas que mantienen estas

fases del procedimiento, posteriores a la demanda y contestación a la
demanda, se los utiliza para que cada parte señale expresamente,
enumerándolos, los hechos que considera controvertidos, lo que es de
gran utilidad.

8. TÉRMINO DEL PERÍODO DE DISCUSIÓN

Con la presentación o preclusión de los plazos para hacerlo, de los

escritos fundamentales del inicio del procedimiento declarativo
ordinario de mayor cuantía, que son la demanda, la contestación a la
demanda, la Réplica y la Dúplica, se pone término normalmente al
período de discusión.

Pero en el evento de que haya existido reconvención, debe darse

traslado al demandante para que evacue la Dúplica a la demanda
reconvencional (art. 316 inc. 2º CPC), con cuya presentación
efectivamente se pone fin a esta etapa.

9. LA CONCILIACIÓN

El procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía contempla

actualmente una etapa especial para tratar de que las partes logren
poner término al juicio a través de la conciliación.

9.1. Antecedentes generales

 176 
 

En los últimos años se ha verificado en nuestro país un aumento por el

interés en las soluciones alternativas a los conflictos, entendiendo por
tales, todos aquellos mecanismos de solución a la cuestión
controvertida en el proceso que no sea una sentencia definitiva.

Entre estas soluciones se encuentra la conciliación, que puede ser

definida como:

Una salida alternativa consistente en un acuerdo entre las partes, al

que se llega con la intervención del juez de la causa, del que una vez
producido se levantará un acta, que suscrita por las partes y el
tribunal, adquiere el valor de una sentencia ejecutoriada en todo
aquello a que se extiende el acuerdo, de modo que si es total
producirá el término del juicio.

Lo esencial es que se trata de una salida alternativa, que supone un

acuerdo entre las partes sobre la cuestión controvertida, que se
caracteriza porque ha sido incorporada al procedimiento judicial, de
modo que en cada uno de los concretos procesos, las actuaciones
para tratar de conseguirla constituirán parte de los mismos.

A nuestro parecer, entonces, por conciliación se entiende tanto el

resultado producido, como las actuaciones reguladas por el legislador
como parte del procedimiento, para tratar de conseguir el acuerdo.

Como se trata de estudiar los procedimientos conforme a los cuales se

deberá actuar para constituir un proceso, lo que interesa serán las
actuaciones que establece el legislador para producir y validar la
conciliación, aunque debemos advertir que hay materias en las que él
mismo excluye que en los procesos que las tratan pueda producirse
esta clase de acuerdos.

Constituyendo parte de la mayoría de los procesos, el legislador

contempla tanto la intervención del tribunal como de las partes, que es
lo propio de la actividad procesal. Por la misma razón, teóricamente
puede tener lugar a lo largo de todo el proceso, sin perjuicio que por
decisión de política legislativa se disponga que en determinados
momentos, el juez deba tomar la iniciativa para tratar de producirla.
 177 
 

Luego, el acuerdo mismo puede tener el contenido que le quieran dar

las partes, sin que existan limitaciones al respecto, en aquellos
procesos en los cuales esté permitida la conciliación.

Una vez producido, éste deberá ser reducido a un acta, que deberá
firmar el propio tribunal y el ministro de fe, que adquiere el valor de
una sentencia.

En este sentido, se diferencia de la transacción, que además de ser un

contrato, exige necesariamente que las partes se hagan concesiones
recíprocas, la que, además, puede recaer tanto sobre un juicio
pendiente como sobre un litigio eventual, es decir, que aún no se ha
producido.

Asimismo, se diferencia del avenimiento, que es un acuerdo que tiene

lugar directamente entre las partes de un juicio en tramitación, pero sin
que sea necesaria la intervención del tribunal en su gestación, aunque
para que adquiera valor como título ejecutivo se requiere su
aprobación judicial. De todos modos, suele producirse cierta confusión
entre conciliación y avenimiento, por lo que a veces se usan
indistintamente.

9.2. Conciliación obligatoria y no obligatoria

En el año 1994, a través de la ley Nº 19.334, se modificó

drásticamente la regulación sobre la conciliación que contenía hasta
entonces el Código de Procedimiento Civil, transformándola para una
serie de juicios, desde un trámite voluntario, en uno obligatorio, una
vez concluido el período de discusión, y antes de comenzar el período
de prueba.

Estos son los casos que estudiaremos a continuación, porque la

celebración de al menos una audiencia para tratar de conciliar a las
partes, forma parte del procedimiento declarativo de mayor cuantía.

Esto no obsta a que en el mismo juicio se puedan producir otros

llamados a conciliación por parte del juez, los que pueden tener lugar
durante todo el transcurso del proceso, en cualquier estado en que se
encuentre (art. 262 inc. 3º CPC), sea en primera o en segunda
 178 
 

instancia, e incluso pendiente la decisión de un recurso, ante un

tribunal superior

JURISPRUDENCIA: "Que compareciendo ante esta Excma. Corte

Suprema, según lo acordado en la audiencia de conciliación celebrada
el día veinticuatro de noviembre del presente año, los apoderados de
las partes, antes individualizados, vienen en materializar y concretar el
principio de acuerdo a que se llegó en dicho comparendo consistente
en rebajar de la suma consignada ante el Juez Árbitro don H. R. de M.
la cantidad de un mil unidades de fomento, y con ello poner término al
juicio" (C. Suprema, 30 de noviembre de 2000, causa Rol Nº 3.224-
1999).

9.3. Presupuestos de procedencia de la conciliación obligatoria

La conciliación no está contemplada o permitida en toda clase de

procesos, sino que se requiere la concurrencia de determinados
presupuestos, que cabe examinar a continuación:

9.3.1. Debe tratarse de un juicio civil

La regla general es que procede obligatoriamente en todo juicio civil

(art. 262 CPC).

Por excepción, no procede en algunos procedimientos especiales, que

aparte de los juicios ejecutivos, son de escasa aplicación práctica, y
que son los siguientes:

i) Los juicios ejecutivos de obligaciones de dar, hacer o no hacer

(regulados en el Libro Tercero, Títulos I y II del CPC).

ii) En el procedimiento para hacer valer el derecho legal de

retención (Libro Tercero, Título III CPC).

iii) En el procedimiento para hacer valer la citación de evicción

(Libro Tercero, Título V CPC).
 179 
 

iv) En el procedimiento tramitar los juicios de Hacienda (Libro

Tercero, Título XVI).

También procede obligatoriamente en los procedimientos laborales

(art. 442 Código del Trabajo). No proceden, en cambio, en los juicios
sumarios, pero sí en los declarativos ordinarios de menor cuantía (art.
698 Nº 3 CPC).

9.3.2. En ese juicio civil debe ser legalmente admisible la

transacción

Posiblemente, la exigencia más significativa para que proceda la

conciliación es que el proceso de que se trata, no debe versar sobre
determinados bienes jurídicos indisponibles para las propias partes.

Por eso es que el legislador exige que se trate de un juicio en el que

sea legalmente admisible la transacción. Y, a su vez, se señala que
son susceptibles de transacción todos los derechos y relaciones
jurídicas disponibles.

Luego, no es disponible una serie de derechos, tales como:

i) los referentes a la personalidad;

ii) los que recaen sobre derecho de familia, y

iii) aquellos sobre los que no se puede celebrar actos o contratos,

por ejemplo, por constituir objeto ilícito, etc.

Además, los arts. 2449 a 2455 CC, establecen otras materias en las
cuales no procede la transacción.

9.3.3. Se debe tratar de procesos en que proceda recibir la causa a

prueba
 180 
 

Tampoco procede realizar el trámite de la conciliación, si en el proceso

concreto, no procede recibir la causa a prueba.

Enseguida veremos que hay tres situaciones en las cuales no procede

recibir la causa a prueba (art. 313 CPC), que son:

i) Si el demandado se allana a todas las peticiones del actor;

ii) Si el demandado no contradice de manera sustancial y pertinente

los hechos del juicio planteados por el actor, y

iii) Si las partes piden que se falle el juicio, sin más trámites.

Por ende, en cualquiera de estas situaciones no tiene lugar el trámite

de la conciliación obligatoria.

9.4. Tramitación y aprobación del acuerdo

El juez debe citar a las partes a una audiencia de conciliación. Ésta

debe tener lugar en un día no anterior al 5º ni posterior al 15º, desde la
fecha de la notificación de la resolución a las partes (art. 262 inc. 2º
CPC). La notificación a las partes se hará por cédula, ya que se trata
de requerir la comparecencia personal (art. 48 CPC).

JURISPRUDENCIA: Si bien es obligación del juez dictar la providencia

destinada a producir la audiencia de conciliación en primera instancia,
corresponde al demandante llevar la iniciativa en esta parte del
proceso, gestionando la notificación a la demandada para que se
cumpla el referido trámite (s. Corte Suprema, 5 de marzo de 1998,
causa Rol Nº 1.389-1997).

A la audiencia de conciliación deberán concurrir las partes por sí o por

apoderados, aunque el juez puede exigir la comparecencia personal
de las partes, sin perjuicio de la asistencia de sus abogados (art. 264
inc. 1º CPC).
 181 
 

En los procesos con pluralidad de personas, se llevará a efecto la

audiencia con los que asistan, y si éstos llegan a acuerdo, el juicio
continuará con los que no lo hicieran (art. 264 inc. 2º CPC).

En la audiencia, el juez obrará como amigable componedor y tratará

de obtener un avenimiento total o parcial (art. 263 CPC). Para ello,
puede proponerles –personalmente, según recalca el legislador–
bases de arreglo (art. 262 inc. 1º CPC), aunque las opiniones que
emita no lo inhabilitarán para seguir conociendo de la causa (art. 263
CPC).

Si las partes lo piden, la audiencia se suspenderá hasta por media

hora para deliberar. Más aún, si el tribunal lo estima necesario,
postergará la audiencia para dentro de tercero día, salvo que las
partes pidan un plazo mayor, de lo que se dejará constancia. A la
nueva audiencia éstas deberán concurrir sin nueva notificación (art.
265 CPC).

De la conciliación total o parcial se levantará un acta, que consignará

sólo las especificaciones del arreglo, que suscribirán el juez, las partes
que lo deseen y el secretario, y se estimará como sentencia
ejecutoriada para todos los efectos legales (art. 267 CPC).

Si no se produce la conciliación o no se puede efectuar el

comparendo, el secretario certificará este hecho de inmediato y
entregará los autos al juez para que éste proceda a recibir la causa a
prueba y fije los hechos controvertidos (art. 268 CPC).

Aunque fracase en esta oportunidad, el juez puede llamar a una nueva

audiencia de conciliación, en cualquier estado del juicio (art. 262 inc.
final).

El llamado a conciliación, en los casos en que es obligatorio,

constituye un trámite o diligencia esencial, cuya omisión acarrea la
nulidad de la sentencia, la que se puede conseguir a través de la
interposición del recurso de casación en la forma (arts. 768 Nº 9 y 795
Nº 2 CPC).
 182 
 

CAPÍTULO CUARTO

GENERALIDADES SOBRE LA PRUEBA

1. IMPORTANCIA Y EVENTUALIDAD DE LA PRUEBA

Terminada la fase de discusión o alegaciones, puede sobrevenir la

segunda etapa del juicio declarativo, que es la denominada "fase o
período de prueba", en la cual tiene o debería tener lugar naturalmente
la actividad probatoria o prueba, sin perjuicio de que en nuestros
procedimientos civiles escritos se puede llevar a cabo prácticamente
durante todo el proceso, salvo excepciones.

El que se contemple una fase o período de prueba, que suele durar

varios días, para que durante su transcurso se pueden producir las
pruebas, siendo únicamente un plazo fatal para producir la prueba
testimonial, aunque respecto de ella se permiten aumentos
extraordinarios cuando los testigos se presentan fuera del lugar del
juicio, y términos especiales, si los testigos no comparecen por causas
ajenas a las partes, determina en gran medida las características
esenciales de todos los procesos civiles chilenos. Es decir, el proceso
completo se transforma en un período durante el cual se pueden ir
presentando escritos, para conformar el expediente, en base al cual se
proporciona la información que se considera necesaria en nuestro
ordenamiento para que el tribunal deba fallar.

En rigor, la prueba constituye un capítulo más en el desarrollo de la

actividad de las partes en pos del juicio jurisdiccional, es decir, se trata
de una manifestación de la acción procesal, aunque de capital
importancia, puesto que sin ella es muy difícil para el juez emitir su
sentencia. Por eso es que negarle indebidamente a la parte la
producción de la prueba, como veremos más adelante, equivale a
negarle el acceso a un proceso justo, ya que la prueba es la forma de
producir el fundamento fáctico de las normas jurídicas que
determinarán el contenido de la sentencia.

Tal cual explica RAMOS MÉNDEZ, desde el punto de vista de acción,

la prueba es "un acto de humildad", ya que así como en el período de
 183 
 

discusión o alegaciones las partes pueden proceder libremente, ya

que no existe ningún deber o carga de decir la verdad, ni de exponer
todos los hechos, en el período de prueba debe preocuparse de
acreditar legalmente esas afirmaciones.

Sin embargo, a pesar de esta trascendencia, es una fase eventual

dentro del juicio puesto que puede faltar, incluso a petición de las
propias partes, cuando piden prescindir de ella de común acuerdo, lo
que, en todo caso, ocurre muy rara vez. Las situaciones en las que
faltará esta fase o período de prueba son las siguientes:

a) Cuando el juicio esté constituido sólo por cuestiones jurídicas, es

decir, sólo hay discusión respecto del derecho, ya que el demandado
acepta o no contradice de manera sustancial los hechos expuestos por
el demandante (art. 313 inc. 1º CPC).

b) Cuando no es necesario pronunciarse sobre los hechos, ya que

el demandado acepta las peticiones del demandante, es decir, se
allana a la demanda (art. 313 inc. 1º CPC).

c) Cuando las partes de común acuerdo solicitan al tribunal que

falle sin más trámite (art. 313 inc. 2º CPC).

2. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE PRUEBA

Probar significa en su sentido natural, comprobar, verificar, corroborar,

acreditar, etc.

Sin embargo, no resulta fácil establecer su contenido desde el punto

de vista jurídico, lo que obliga a tener en cuenta que se trata de un
concepto presente en muchos otros aspectos de la actividad de las
personas, lo que permitirá profundizar en su noción procesal.

2.1. Noción general sobre la prueba en los diversos ámbitos de la

actividad humana
 184 
 

Es evidente que la prueba no es exclusiva de la actividad jurídica, sino

que tiene lugar en todos los órdenes de la actividad humana,
alcanzando particular trascendencia en sectores como el científico.

Siendo así, para descubrir o establecer en qué consiste la prueba en

el proceso, convendrá tener como punto de partida la concepción a la
que se ha arribado en las demás áreas del conocimiento, para
apreciar las diferencias que presenta en materia jurisdiccional47.

En este sentido, lo primero que cabe resaltar es que la prueba

requiere siempre de dos términos, dos afirmaciones:

i) una cuya exactitud se quiere establecer, y

ii) aquella mediante la cual se pretende hacerlo.

No hay prueba si no se produce esta dualidad de proposiciones.

Ambas son indispensables, constituyendo la primera la afirmación a
probar y, la segunda, aquella a través de la cual se pretende producir
la prueba, ya que "en rigor, probar consiste en verificar la exactitud de
una afirmación, mediante su comparación con otra encontrada por
diversos cauces"48.

Luego, podemos observar que se necesitan al menos tres sujetos para

llevar a cabo la actividad probatoria:

i) uno que realiza la afirmación inicial.

ii) otro que efectúa la segunda afirmación, que servirá para tener o
no por probada a la primera.

iii) el tercero, probablemente el más importante, porque es quien

debe evaluar esa actividad y decidir si considera o no probada la
primera afirmación, a través de la segunda.
 185 
 

Parece fácil concluir que esta última decisión la tomará esta persona
realizando una comparación entre ambas proposiciones, es decir,
analizando a la segunda y estableciendo si coincide o no con la
primera. Si es así, la dará por probada y, si no, considerará que tal
acreditación no se ha producido.

Esta actividad constituye, sin ir más lejos, la esencia de la actividad

científica, en la que se realizan afirmaciones denominadas hipótesis, y,
luego, mediante sucesivas operaciones o experimentos se obtienen
nuevas afirmaciones, que se compararán con la primera y se dará o
no por probada la hipótesis.

Por lo tanto, podemos concluir que la esencia de la prueba, en

cualquier ámbito de la actividad humana, radica en ser una actividad
de comparación entre afirmaciones provenientes de distintas fuentes,
que realiza una persona, a quien corresponde dar o no por acreditada
aquella que le interesa.

2.2. Importancia de trasladar al ámbito jurídico la noción general de

prueba

La traslación de esta concepción de la prueba al ámbito jurídico, es

muy útil para precisar su sentido, porque una de las primeras
dificultades que existen en torno al tratamiento del tema probatorio en
el Derecho Procesal, es la creencia que se trata de una institución que
únicamente tiene lugar en el proceso, por lo que se la comienza a
considerar sólo a partir de este último.

Por el contrario, es necesario admitir que la prueba es una actividad

generalizada, que tiene lugar en los más diversos ámbitos de la vida,
que también se emplea en el proceso. Luego, deberemos descubrir
cuáles son las características específicas que permiten diferenciar a la
prueba que tiene lugar en el resto de las materias, de aquella
producida en el proceso jurisdiccional.

De partida, la consideración de que la prueba es básicamente

actividad de comparación entre distintas afirmaciones, permite
desterrar la idea tan común de que lo que se debe probar en el
proceso son los hechos. Tal cual se ha señalado con claridad, esto "no
es cierto. Los hechos, entendidos como fenómenos exteriores al
 186 
 

hombre en su acepción más general, son de una forma y no de otra, y

como tales no requieren prueba. Es imposible probar una mesa, una
obligación"49.

Lo que se puede probar, en consecuencia, son las afirmaciones

respecto de unos determinados hechos que efectúan los litigantes.
Estas afirmaciones –en los procedimientos civiles regidos por el
principio dispositivo–, son introducidas al proceso necesariamente por
las partes, en sus actos procesales de alegación, surgiéndoles a
continuación, el desafío de producir las afirmaciones que permitan al
juez obtener el segundo término de comparación, para dar o no por
probadas aquellas aseveraciones iniciales.

A partir de aquí, podemos definir a la prueba procesal como:

La actividad de comparación entre las afirmaciones efectuadas por las

partes en sus alegaciones y otras afirmaciones emanadas de terceras
personas, destinadas a formar el convencimiento del juzgador.

Esta concepción importa dejar atrás la idea de que la finalidad de la

prueba sea descubrir la "verdad", que se manifestaba en las
definiciones tradicionales de la prueba como "la averiguación de la
verdad de un hecho".

2.3. Rasgos esenciales que permiten distinguir a la prueba en el

ámbito del proceso

A partir de esta definición, podemos esbozar los rasgos que permiten

distinguir a la prueba en el proceso respecto a la prueba que tiene
lugar en otras áreas no jurídicas.

En realidad, un examen preliminar de la noción de "prueba procesal",

nos permite comprender que implica una importante conjunción entre
los conceptos de prueba y de proceso. Porque esta prueba constituye
una parte esencial del juicio y no algo ajeno, un fenómeno exterior que
le es añadido al proceso, como a veces pareciera suponerse, puesto
que evidentemente se trata de una porción de la actividad que deben
desarrollar las partes y el tribunal para llegar a juicio jurisdiccional.
 187 
 

Por consiguiente, las características diferenciadoras de la prueba

jurídica, que cabe examinar con detención, son las siguientes:

a) se lleva a efecto de acuerdo a normas jurídicas;

b) contribuye a constituir el proceso, y

c) en su desarrollo y en la evaluación de sus resultados, le

corresponde un rol decisivo al juez, según pasamos a exponer a
continuación:

2.3.1. Debe producirse de acuerdo a las normas de procedimiento

Se ha advertido que el proceso como medio de solución de conflictos,

se caracteriza por su carácter reglado, surgiendo de la actividad de las
partes y del tribunal realizada según determinadas normas jurídicas,
que son las que constituyen precisamente los procedimientos.

En rigor, la única que se puede considerar prueba procesal, es aquella

actividad de convencimiento que se desarrolla de acuerdo a las
normas jurídicas que disciplinan específicamente esta parte del
proceso.

JURISPRUDENCIA: "No puede admitirse la invocación al supuesto

mérito o valor de pruebas rendidas en otro proceso y con motivo de
otras acciones. Para demostrar los fundamentos de hecho de sus
correspondientes pretensiones o alegaciones, el deber de los litigantes
es producirlas en el procedimiento en el que unas y otras se insertan.
Cosa diversa es que existan determinados hechos declarados
verdaderos en otra causa cuyo no es el caso" (considerando 6º, s.
Corte Suprema, 22 de mayo de 2001, causa Rol Nº 45-2000).

De allí que en todos los procedimientos –no en todo los procesos, ya

que en algunos de ellos podrá no ser necesaria– se puede identificar
una etapa especial destinada a este fin, que es la denominada fase o
período de prueba, que se sitúa a continuación de la fase de
 188 
 

alegaciones y antes de la etapa de sentencia50. Incluso, usualmente

se trata de la fase más extensa de las que contempla cualquier
procedimiento y a cuya adecuada producción están orientadas las que
le anteceden (fases de preparación y de alegaciones) y a recoger
adecuadamente sus resultados, las que le siguen (fases de
conclusiones o de sentencia).

Por consiguiente, para referirse a las reglas que regulan la producción

de la prueba, es adecuado hablar de procedimiento probatorio, porque
en rigor tales reglas constituyen un procedimiento, si bien que inserto
en uno más extenso que es el procedimiento completo.

Es cierto que, como hemos dicho, en algunos juicios no se verifica

actividad probatoria, pero lo que no sería válido es que se establezca
algún procedimiento que omita un período destinado a su producción,
puesto que como se ha dicho "el período de prueba resume una buena
parte de la esencia de la actividad de enjuiciamiento"51.

Las reglas que reglamentan la producción de la prueba suelen ser

bastante rigurosas, como, en general, ha resultado ser la regulación
de los procesos durante buena parte de la historia. Lo cierto es que
mientras más formalismos se exijan para la producción del proceso en
un momento determinado, más exigente será en ritos la producción de
la prueba, porque se trata de la principal de las actividades que lo
constituyen.

Por esa razón, el paroxismo en la exigencia de ritualidades para

realizar la actividad probatoria, se alcanzó en la Edad Media, y
específicamente en el ámbito del procedimiento penal.

Hoy en día, en una sociedad que desarrolla los distintos procesos

productivos a una velocidad vertiginosa, que como consecuencia del
avance de los medios de transporte y de comunicaciones, permite
viajar y comunicarse rápidamente con cualquier lugar del planeta, esta
clase de ritualismos, con sus extensos plazos para llevar a cabo
cualquier acto en el ámbito del proceso jurisdiccional, queda
totalmente fuera de lugar. Por lo tanto, el formalismo procesal se bate
en retirada en los distintos ordenamientos, lo que tendrá que suceder
también en nuestro país.
 189 
 

Los distintos elementos probatorios deben ser propuestos en un

determinado momento procesal y en la producción de cada uno de los
medios de prueba también se deben observar rigurosas formalidades,
etc.

Incluso algunas de estas normas también están presentes en la

valoración de la prueba, cualquiera sea el sistema probatorio que se
consagre en un determinado ordenamiento y por más libre que pueda
ser.

La falta de respeto de estas normas sobre la producción de la prueba,

tendrá como sanción la nulidad de la decisión, consecuencia natural
del carácter reglado del proceso jurisdiccional. Empero, de acuerdo a
la evolución que se ha ido produciendo en el instituto de la nulidad
procesal, por su drasticidad, ella quedará reservada sólo para aquellas
infracciones que perjudiquen o menoscaben el legítimo ejercicio de las
garantías constitucionales de las partes, es decir, para la transgresión
del justo o debido proceso52.

2.3.2. Es actividad que contribuye a conformar el propio proceso

El proceso como tal es pura actividad, ya sea de las partes o del

tribunal, caracterizada por su finalidad que es la obtención del juicio
jurisdiccional. Por lo mismo, la prueba, es decir, la actividad probatoria,
constituye uno de los componentes esenciales del proceso.

Debemos resaltar que no es que la prueba se agregue al proceso,

como algo externo o distinto al mismo, sino que precisamente éste se
conforma, constituye o construye de manera esencial con la actividad
probatoria.

Tanto es así que si se analiza el tiempo que consume el desarrollo de

las demás fases de cualquier proceso, normalmente resultará mucho
menos extenso que el que se destina a la prueba. Definitivamente, se
trata de la etapa principal en la mayoría de los procesos
jurisdiccionales.

Si el proceso está compuesto por la actividad conjunta de las partes y

del tribunal, también la prueba jurídica resulta de la actividad de todos
 190 
 

ellos. Es decir, en su producción intervienen tanto el juzgador como los

litigantes, en un agere dinámico, en el que resulta indispensable la
participación de unos y otros.

De las partes al formular las alegaciones que requerirán de la prueba,

al proponer sus medios de prueba, al intervenir en el desarrollo de la
misma, etc.; del tribunal, al fijar los hechos sobre los que deberá
recaer la prueba, al pronunciarse sobre la admisibilidad de los
elementos de prueba propuestos por las partes, al intervenir en su
producción, al valorar sus resultados, etc.

Esta participación de las partes y del juzgador en la producción de la

prueba resulta muy fácil de apreciar en los juicios orales, ya que en las
audiencias que lo constituyen se puede observar la actividad que van
desarrollando todos ellos. En cambio, es más difícil de visualizar en un
procedimiento escrito, en que las páginas de papel en el que las
partes proponen sus medios y en que se escriben las actas de las
declaraciones de las partes e informes periciales o demás diligencias
probatorias, terminan por confundir y hacer creer que ese conjunto de
hojas de papel constituye el propio proceso53.

En todo caso, es indudable que el rol protagónico en la proposición y

en la producción de la prueba debe ser asumido por las partes,
quienes serán las que deberán proporcionar las afirmaciones que se
utilizarán como segundo término de comparación por el juzgador, a
quien corresponde en cambio el rol indelegable de valoración de la
prueba.

2.3.3. Le corresponde una intervención esencial al juez

Otra de las características esenciales de la prueba jurídica, que

permiten diferenciarla de la prueba como fenómeno extrajurídico, es la
intervención decisiva que le corresponde al juez.

En realidad, no se trata de algo distinto a lo señalado y comentado en

el epígrafe precedente, en orden a que la prueba jurídica que nos
interesa es fundamentalmente parte del propio proceso. Y un proceso,
es siempre la actividad del juez a la que se une la actividad de las
partes interesadas para poder arribar al juicio que declare el derecho
en un caso concreto.
 191 
 

No obstante, lo que queremos resaltar en este acápite, es el rol

exclusivo y excluyente que le corresponde al juez en la producción de
ese complejo fenómeno denominado prueba, cuando tiene lugar en un
proceso jurisdiccional. Es lo cierto que ese rol es o debería ser
diferente al que le corresponde a aquéllas.

Así, en la proposición y producción de la prueba, corresponde a las

partes el rol central, especialmente porque en un adecuado
procedimiento se les debe dejar entregada la carga de acreditar sus
alegaciones, para evitar que el juez deba salir a buscar la prueba, vale
decir, los medios de convicción, ya que cuando lo debe hacer, termina
inevitablemente comprometiendo su propia imparcialidad. Esta
pasividad del tribunal, desde siempre ha aparecido adecuadamente
reconocida en nuestros procedimientos de orden civil, que han sido
estructurados por regla general por el principio de aportación de
partes.

En cuanto a la participación en la actividad probatoria de los tribunales

que intervienen en un proceso, que es lo que nos interesa relevar en
estos momentos, es importantísima porque debe permitir equilibrar y
hacer efectiva la de las partes. Así, frente a la proposición de la
prueba, el juez deberá evaluar su procedencia y admitirla, fijando las
audiencias en las que deberá rendirse; luego, en la producción misma,
el mismo u otro tribunal, por exhorto nacional o internacional, según
corresponda, deberá intervenir en la audiencia respectiva.

Con todo, hay una parte de la actividad probatoria, en que el único que
interviene es el juez. Nos referimos a la valoración de la prueba, es
decir, a la operación mental a través de la cual se comparan entre las
afirmaciones iniciales de las partes, componentes de su relato fáctico,
con las afirmaciones instrumentales producidas por los medios de
prueba.

Esta comparación le puede llevar a diferentes resultados: "Si coinciden

total o parcialmente, admite las primeras [las iniciales de las partes],
en todo o en parte, para integrar el supuesto de hecho de la sentencia.
Si no coinciden, por tener las afirmaciones instrumentales signo
contrario a las iniciales, rechaza estas últimas por haber resultado
probadas negativamente"54. Es decir, la determinación del relato de
hechos que deberá contener la sentencia, será producto de la
coincidencia o no entre tales términos de comparación, según la
 192 
 

apreciación única y exclusiva que efectúe el propio tribunal y respecto

de la que cesa la intervención directa de otros sujetos procesales, ya
que se trata de su actividad más preciada, justificadora de su propia
existencia: emitir el juicio.

Los problemas para él o los juzgadores se presentan cuando las

afirmaciones instrumentales producidas por los elementos de prueba
allegados por las partes, no coinciden con las afirmaciones iniciales.

Esta falta de coincidencia puede producirse, en primer lugar, porque

las afirmaciones instrumentales exceden a las iniciales, es decir, los
elementos de prueba (testigos, instrumentos, etc.) producen
afirmaciones de hechos que no estaban contempladas en las
alegaciones de las partes, casos en los que el juez no puede tomar en
cuenta estas afirmaciones probatorias, puesto que si lo hiciera estaría
admitiendo nuevos hechos no contenidos en la acusación, en directa
infracción del principio dispositivo. Es este principio el que delimita el
objeto del proceso respecto del cual se pide el pronunciamiento del
tribunal, en torno al que se debe producir el debate entre las partes y,
por lo tanto, el juzgador no puede excederlos, so pena de incurrir en
un grave vicio de ultra petita o de incongruencia, según los casos, en
el pronunciamiento de su sentencia.

La segunda posibilidad es que esta falta de coincidencia se deba a

que las afirmaciones que resultan de las fuentes de prueba son
diferentes a las afirmaciones iniciales de las partes. La primera y
lógica consecuencia en este evento, es que el juez no podrá dar por
probadas las afirmaciones de la respectiva parte, específicamente la
que presentó ese medio de prueba, aunque en realidad esto debe ser
resuelto de manera más amplia, conforme a las reglas legales que
establecen a cuál de los distintos litigantes perjudica la falta de prueba,
en lo que se conoce como la carga de la prueba, figura jurídico
procesal compleja, a la que nos deberemos referir más adelante.

Si el tribunal infringe estas reglas sobre apreciación de la prueba,

incurrirá en un grave vicio, especialmente cuando da por establecidos
hechos que conforman el relato fáctico de la demanda, respecto de la
que en definitiva no se han producido afirmaciones instrumentales, es
decir, no se ha producido prueba, no se han probado, para lo cual el
Derecho Procesal deberá contemplar soluciones adecuadas.
 193 
 

2.3.4. La finalidad de la prueba es producir el convencimiento del

juzgador y no puede ser lograr "la verdad", ni menos la llamada
"verdad formal"

La concepción que venimos desarrollando, importa dejar atrás a la

doctrina que considera que la finalidad de la prueba es descubrir la
"verdad", que se manifestaba en las definiciones tradicionales de la
prueba como "la averiguación de la verdad de un hecho",
prevaleciente hasta ahora en parte de la doctrina nacional.

Sin embargo, esta concepción es inexacta en el proceso civil, y en

toda clase de procesos, puesto que puede suceder que:

a) Se den por probados hechos establecidos por ambas partes, de

común acuerdo, que el juez no tiene forma de controlar si son
"verdaderos" o no.

b) Se tengan que dar por probadas ciertas afirmaciones de hechos,

exclusivamente como producto de las reglas de procedimiento sobre
producción de la prueba, tales como, por ejemplo, una confesión
espontánea o provocada sobre hechos personales del confesante, que
obligará al tribunal a aceptarlos.

c) Por aplicación de tales reglas de prueba, el juez puede verse

obligado a acreditar hechos que como persona, rechazaría.

Esto llevó hace tiempo, a constatar que la "verdad" no siempre podía

ser alcanzada en el proceso. Sin embargo, estando demasiado
arraigada la noción de que la adopción de una decisión judicial, debía
responder a la verdad de lo establecido, en lugar de abandonar el
concepto de "verdad" como finalidad de la prueba y del entero
proceso, surgió una nueva doctrina. Ésta señalaba que la finalidad de
la prueba, en particular en el ámbito civil, no sería hallar la "verdad"
propiamente tal, que se denominó "material", sino algo posible de
alcanzar en el proceso que se llamó "verdad formal".

Fue CARNELUTTI, quien demostró que lo que se consigue en el

proceso mediante la prueba es la verdad, en cuyo caso no debe ser
calificada de "formal", ni de ninguna otra forma (usó su conocido símil
 194 
 

del agua: la verdad es como el agua, o es pura, o no es agua); o bien

es otra cosa distinta a la verdad, a la que cabe asignarle otro término.
El que propone es el de "fijación de los hechos controvertidos".

Por nuestra parte, consideramos mucho más acertado decir que la

finalidad de la prueba es la de "formar el convencimiento del juzgador".

Nos parece evidente que el proceso no es nunca un instrumento

idóneo para lograr la verdad, en la medida que está constituido
principalmente por la actividad de los propios interesados. De modo
que no es posible saber a ciencia cierta si el resultado que se
consigue en el proceso es o no la verdad. A veces será así, pero en
otros casos no, lo que nunca se puede saber.

Sobre este tema, SERRA DOMÍNGUEZ, poniendo de relieve esta

misma imposibilidad, señala que entonces la finalidad de la prueba
será establecer la búsqueda de la "realidad de los hechos", lo que a
nuestro parecer es equivalente a la "verdad", por lo que no soluciona
la cuestión. Pero en lo que sí tiene razón el maestro español, es que
"el fin de la prueba no es fijar unos hechos descarnados, sin vida, sino
que el fin de la prueba es acercarse lo más posible a la realidad de los
mismos. Porque precisamente una de las funciones de la prueba es
tratar de lograr la traslación de los hechos al proceso".

Por nuestra parte, estimamos que ya que en proceso se trabaja en

base a afirmaciones sobre hechos que el juez no presencia,
simplemente no es posible saber qué tipo de verdad se alcanza, de
modo que la "verdad" no es el resultado de la prueba, pero tampoco su
finalidad.

No obstante, tanto el jurista como el ciudadano común, intuyen que la

prueba no es una actividad carente de alguna finalidad, pareciendo
indispensable algún parámetro de control de los resultados obtenidos
por la prueba y, en último término, de la decisión judicial. La
explicación actual que nos parece más satisfactoria, es aquella que
encuentra en la "socialización" de la persuasión judicial el fin de la
prueba. Y esto porque probar tiene una función social: "probar es
hacer aprobar", porque lo probado es lo aceptado por la sociedad, al
menos por un tiempo.
 195 
 

La actividad del juez debe aspirar a la adhesión de la comunidad

social en que se desenvuelve, es decir, ella será tenida por buena en
la medida en que logre la adhesión de los miembros de la comunidad,
ya que, en último término, la sociedad es la única legitimadora de la
decisión judicial.

3. LAS DISTINTAS ACEPCIONES DEL TÉRMINO PRUEBA COMO

MANIFESTACIONES DE LA COMPLEJIDAD DE LA ACTIVIDAD
PROCESAL

Constituyendo la prueba un componente sustancial del proceso, que

no es más ni menos que la actividad que durante un tiempo deben
desarrollar las partes y un tribunal para llegar a solucionar un conflicto
preciso y determinado, resulta natural concluir que la prueba es
también una actividad compleja, que se va extendiendo por una parte
significativa de lo que dura cualquier proceso.

Por esta razón es que el término "prueba" se ha ido utilizando para

designar distintos momentos de esa actividad o diferentes aspectos de
la misma que deben llevar a cabo los litigantes o el tribunal.

Producto de esta situación ha sido habitual hasta ahora que la doctrina

constate con cierta perplejidad, que la misma expresión "prueba" se
emplea para designar distintas instituciones en el ámbito del proceso.
Concretamente, se ha advertido que se trata de una palabra que tiene
distintas acepciones en el ámbito del Derecho Procesal, íntimamente
relacionadas entre sí.

Así, se utiliza fundamentalmente para designar:

a) a una fase del procedimiento, que es denominada el período o

etapa de prueba;

b) a la actividad de promoción y de práctica de los medios aptos

para formar la convicción del juez, como cuando se dice que se
producirá prueba;
 196 
 

c) a los elementos o instrumentos utilizados para formar esa

convicción del juzgador, lo que acontece cuando se habla de prueba
instrumental o testimonial;

d) al resultado obtenido con la utilización de esos mismos medios,

como cuando se dice que se ha probado un hecho determinado.

Constituyendo todas estas acepciones manifestaciones del mismo

fenómeno, no resulta extraño que se concluya que es prácticamente
imposible diferenciarlas de antemano, por lo que para saber cuál de
ellas se está utilizando en un momento determinado, no queda más
remedio que atender al contexto en el que se la emplea55.

4. GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA PRUEBA

En el último tiempo se ha establecido la existencia de una garantía o

derecho constitucional, que ha sido denominado "derecho a la
prueba", que permite superar el estudio de los temas tradicionales en
esta materia, que se centraban a lo más, en el de la "carga de la
prueba".

Se ha discutido si este derecho a la prueba, es autónomo o se

encuentra incluido en el más amplio derecho a la defensa, en la
medida que éste constituye la "garantía constitucional o derecho
fundamental que asegura a los interesados la posibilidad de efectuar a
lo largo de todo el proceso sus alegaciones y sus pruebas y
contradecir las contrarias con la seguridad de que serán valoradas en
la sentencia". En otras palabras, se trata de la garantía "de la
participación de los interesados en la formación de la decisión
jurisdiccional"56.

En efecto, si la defensa se considera el derecho a intervenir en el

proceso, una de las exigencias indispensables para poder hacerlo
eficazmente es la posibilidad de presentar pruebas, con la finalidad de
convencer al tribunal de la efectividad de las alegaciones propias.

Por nuestra parte, consideramos factible conceptualizar un derecho a

la prueba, como garantía constitucional autónoma, que confiere a todo
 197 
 

litigante, la facultad de producir las probanzas que requiere para

demostrar la efectividad de sus alegaciones de hecho.

En todo caso, más allá de la ubicación del derecho fundamental, lo

trascendente son las facultades que concede a cada una de la partes.

4.1. Contenido del derecho a la prueba

Específicamente, la garantía del derecho a la prueba, se traduce a lo

menos en los siguientes derechos:

a) A que la causa sea recibida a prueba

El litigante que expone sus hechos en sus escritos de alegaciones,

debe disponer del derecho a que la causa sea recibida a prueba,
cuando dichos hechos sean contradichos por la parte contraria.

Esta facultad se encuentra reconocida en el Código de Procedimiento

Civil, en cuanto todos los procedimientos declarativos contemplan el
deber del juez de recibir la causa a prueba, siempre que estime que
"hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y
pertinente en el juicio" (art. 318 inc. 1º CPC).

b) A que se contemple un término probatorio o una audiencia para

producir la prueba

Siempre que exista controversia entre las partes respecto a hechos

esenciales para resolver la cuestión sometida al tribunal, el
procedimiento debe contemplar un período suficiente para que puedan
presentar y producir sus pruebas.

Actualmente, en nuestro procedimiento civil, lo que se contempla es

un período, denominado "término probatorio", que puede ser ordinario
o extraordinario, que puede ser extendido por un término especial,
para rendir la prueba. No obstante, resulta ser sólo exclusivo para
rendir la testimonial, de modo que el resto de los medios de prueba
prácticamente se pueden rendir durante todo el proceso.
 198 
 

En definitiva, legislativamente, en estos procedimientos, se encuentra

plenamente reconocido este aspecto de la garantía, pero en otros
puede ser más dudoso. En cambio, en los concretos procesos, es muy
factible que se niegue por algún magistrado, la recepción de la causa
a prueba en circunstancias que era imprescindible, y con ello se
produzca el desconocimiento de este aspecto de la garantía.

c) A que las partes puedan proponer válidamente todas las fuentes

de prueba de que dispongan

Una vez que se constata la necesidad de recibir la causa a prueba, es

necesario permitir a las partes que puedan proponer la prueba de que
dispongan y que estimen conveniente.

Desde luego, esta proposición de la prueba debe poder realizarse en

una determinada oportunidad procesal, suficiente para que las partes
hayan podido buscar previamente las fuentes de prueba y, luego,
presentarlas a través de un escrito o la ejecución de otro acto procesal
fehaciente en que conste la solicitud del litigante.

Hacemos notar que, a nuestro parecer, este aspecto de la garantía,

implica que los elementos de prueba no tienen por qué estar limitados
sólo a los enumerados expresamente por la ley, sino que, por el
contrario, cualquier medio idóneo, incluyendo por cierto los últimos
adelantos tecnológicos de fijación de hechos, puede ser llevado al
proceso.

Esto debería llevar a que el art. 341 CPC ("Los medios de prueba de
que puede hacerse uso en el juicio son: instrumentos; testigos;
confesión de parte; inspección personal del tribunal; informe de
peritos, y presunciones") no puede ser interpretado de tal manera de
excluir la presentación de cualquier otra fuente de prueba que no
figure en ese listado, que sólo es de medios de pruebas, como
veremos en su momento.

Una interpretación distinta o una norma legal que pretendiera excluir

fuentes probatorias, debería ser considerada, por ende, atentatoria
contra la garantía constitucional del derecho a la prueba y, con ello, a
 199 
 

la del debido proceso. En el fondo, estaría impidiendo a la parte probar

sus alegaciones simplemente porque habría una enumeración
anticuada de la ley.

d) A que la prueba propuesta válidamente sea admitida.

Una vez propuesta la prueba, es necesario que sea admitida, lo que

significa que se permita rendirla y que no sea rechazada por motivos
meramente formales, que puedan subsanarse.

Por el contrario, una decisión del tribunal que implique negar la

admisión de una fuente de prueba, sin un fundamento sólido,
implicaría un desconocimiento de este aspecto importante de la
garantía. Por cierto, podrán existir razones fundadas para negar la
admisión de algún elemento de prueba, tales como la presentación
fuera de plazos u otro tipo de negligencia de la parte.

e) A que la prueba admitida sea practicada

Admitida alguna fuente de prueba, es necesario que se le permita a la

parte practicarla oportunamente.

Evidentemente, la producción de la prueba es sumamente importante,

en términos de que de eso dependerá en gran medida el resultado del
juicio, porque está destinada a formar directamente el convencimiento
del juzgador.

La primera consecuencia es que no deben existir obstáculos formales

en la recepción de las probanzas.

A nuestro parecer, este aspecto de la garantía exige que la prueba sea

recibida personalmente por el propio juez. En consecuencia, cabría
revisar la mediación generalizada que se admite en nuestro actual
procedimiento civil, que no asegura de manera alguna la calidad de la
información con que juzgan los tribunales.

f) A todas las partes se les permita intervenir en su práctica.

 200 
 

Consecuencia directa del carácter procesal de la prueba, es que está

compuesta por la actividad de ambas partes, además del tribunal, lo
que se traduce en que ambas deben poder participar en su
producción.

No se trata sólo de la prueba propia, sino que también de aquélla

llevada a cabo por la contraria.

Por cierto que esto es mucho más fácil de concretar cuando se lleva
efecto en una audiencia, especialmente establecida para practicar la
prueba, mientras que es mucho más difícil en un procedimiento
totalmente escrito, que es lo que sucede actualmente en nuestro
sistema procesal.

De todos modos, existen importantes preceptos que ordenan hacer

efectivo este aspecto de la garantía.

Entre éstos se pueden citar, entre otras, aquel que señala que
"finalizada la exposición del perito o la declaración del testigo, el
tribunal permitirá a las partes que lo interroguen directamente,
comenzando por aquella que hubiere solicitado su informe o
declaración, o la que lo hubiere hecho en primer lugar" (art. 364 inc. 5º
CPC).

g) A que la prueba practicada sea valorada por el tribunal

Finalmente, lo más importante, es que se requiere que todas las

pruebas practicadas válidamente en el proceso, sean objeto de
apreciación por el tribunal, señalando qué hechos y por qué medios se
han tenido por acreditados, en fundamento de su decisión.

Al respecto, aunque el legislador procesal civil no es todo lo claro que

debiera ser, esta exigencia se debe considerar comprendida en el art.
170 CPC, al señalar que la sentencia definitiva, de primera o segunda
instancia que modifique o revoque la de primera, deberá referirse a
todas las acciones y excepciones hechas valer por las partes, lo que
debería comprender también todas las probanzas producidas.
 201 
 

Además, existe jurisprudencia que ha establecido con claridad este

deber del tribunal.

JURISPRUDENCIA: La sentencia recurrida ha incurrido en el vicio de

nulidad al haber silenciado parte importante de la prueba de la actora,
vicio que la hace anulable por cuanto su incidencia ha determinado la
conclusión equivocada a que llegó el tribunal (s. Corte Suprema, 18 de
junio de 1998, causa Rol Nº 4.278-1996).

4.2. Reconocimiento constitucional del derecho a la prueba y

consecuencia

El reconocimiento del derecho a la prueba debe considerarse

producido en nuestro país como consecuencia del establecimiento del
derecho a la defensa, sobre el cual no existen dudas que se encuentra
reconocido en el art. 19 Nº 3 inc. 3º de la Constitución, además de ser
una garantía constitutiva del debido proceso, también consagrada en
el mismo precepto de la Carta Constitucional (art. 19 Nº 3 inc. 5º
CPC).

Esto porque, como hemos señalado, el derecho a la prueba puede

considerarse incluido en el derecho a la defensa.

Además, a mayor abundamiento, se debe considerar que el derecho a

la prueba, así como el derecho de defensa, se encuentran reconocidos
en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, vigentes en
Chile de acuerdo al art. 5º inc. 2º de la Constitución Política del
Estado.

Entre estos Tratados internacionales, se encuentran en el art. 8 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14 del
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.

Las consecuencias de este reconocimiento constitucional son

múltiples. Entre ellas se puede señalar que son normas que obligan a
todas las autoridades estatales y, en definitiva, a todas las personas.
Entre las autoridades, las más importantes son las legislativas, por lo
que el Poder legislativo, se encontrará obligado a respetar su
contenido en la instauración de todos los procedimientos. Es decir,
 202 
 

debe establecer reglas que permitan a las partes producir sus

pruebas, de acuerdo a las exigencias constitucionales, en los diversos
procesos.

Luego, debe ser respetada también por todos los tribunales y jueces,
en los procesos concretos, de modo que aunque el legislador no
contemple expresamente algún trámite o incluso contemplándolo, sea
insuficiente para lograr el respeto del derecho constitucional a la
prueba, de todos modos, deberá adoptar las medidas para
conseguirlo, siempre que no signifique faltar el respeto a otros
derechos procesales de carácter constitucional.

5. REGULACIÓN POSITIVA DE LA PRUEBA

La actividad probatoria, se encuentra regulada por una parte

sustancial de las normas jurídicas que constituyen el procedimiento
civil, en particular el declarativo ordinario de mayor cuantía.

Desde luego, como todo procedimiento, constituye un modelo

normativo, pero en la realidad infinita de cada proceso, se observarán
o no en mayor o en menor medida, hasta alcanzar la sentencia
definitiva, que, salvo muy contadas excepciones, sanea cualquier
infracción que pudo haberse producido durante el proceso.

Esta regulación normativa en el Código de Procedimiento Civil, que

incluye tanto el desarrollo de la acción y de la jurisdicción en la
producción de la prueba, da origen y exige estudiar, como lo haremos
a lo largo del texto, una serie de temas, los más importantes de los
cuales son:

a) Decidir sobre qué recae la prueba, vale decir, aquello que se

prueba, lo que da origen a la determinación del "objeto de la prueba".

b) Establecido lo anterior, se requiere determinar qué es lo debe

probarse en un juicio concreto o, lo que es lo mismo, cuándo se
requiere la actividad probatoria, lo que conduce al tema de la
"necesidad de la prueba".
 203 
 

c) El "período de prueba" es una expectativa que se ofrece a las

partes en el desarrollo del juicio. Por lo tanto, corresponde en principio
a las partes la iniciativa para utilizar dicha expectativa, solicitando que
se abra el período correspondiente, sin perjuicio de que en nuestro
procedimiento civil declarativo ordinario de mayor cuantía, sea también
reconocida al juez la facultad de decretarla de oficio, a través de las
medidas para mejor resolver. Esto obliga a estudiar el tema del
"recibimiento de la causa a prueba".

d) Recibida la causa a prueba, se abre un período de una

determinada duración dentro del cual deberá desarrollarse la actividad
probatoria, aunque en nuestro procedimiento civil no siempre ocurre
así, ya que se puede rendir prueba antes o después de ese término.
Este período es el que se conoce como "término probatorio".

e) La actividad probatoria consiste en incorporar al proceso

instrumentos, personas o mecanismos capaces de producir
afirmaciones de hecho, que puedan compararse con las realizadas
inicialmente por cada parte en los escritos de alegaciones. Aquéllos
son los que constituyen las "fuentes de prueba".

f) Los instrumentos, personas o mecanismos capaces de producir

nuevas afirmaciones en el proceso, deben ser incorporados a éste,
mediante determinadas vías, enumeradas y reglamentadas en el
procedimiento legal, que son las que se conocen como "los medios de
prueba".

g) Las partes, una vez abierto el período probatorio, deben indicar

en concreto de qué medios de prueba piensan valerse. La relación de
dichos medios es lo que constituye la "proposición de la prueba".

h) Luego de propuestos los medios de prueba, el juez debe decidir

sobre su procedencia, dando origen a la "admisión de la prueba".

i) Enseguida, tiene lugar la "práctica de la prueba" propiamente tal,

es decir, la realización de la actividad de producción de las diversas
fuentes de prueba propuestas por cada una de las partes.
 204 
 

j) Conocidas las pruebas por el juez, tienen lugar las complejas

operaciones de apreciación y estimación de los resultados probatorios,
originando la "valoración de la prueba", según diversos sistemas
normativos existentes. Con ello se depuran los resultados probatorios
fijando los elementos fácticos en que se ha de apoyar la sentencia.

k) Y, por último, en el caso de que un determinado hecho no resulte

probado, se establece a quién ha de perjudicar la falta de prueba,
mediante un sistema de reglas al respecto, originando el tema de la
"carga de la prueba".

Pero modernamente no se acaba aquí el tema de la prueba procesal,

ya que la prueba trasciende al juicio.

Tal cual se ha dicho, si la prueba es una actividad de verificación,

lógicamente se debe haber seguido un camino para llegar a alcanzar
el convencimiento psicológico del juez. Este camino anterior al juicio y
previo a la prueba se ha denominado "heurística", a la que MUÑOZ
SABATE ha definido como "la disciplina o método tendente a la
averiguación preprocesal de los hechos para su posterior alegación y
prueba".

Incluso dentro de la heurística ya se ha situado una parte dedicada a

la búsqueda y estudio de los indicios, que se denomina "semiótica". Se
trata de una actividad que si bien en estricto rigor no constituye
actividad probatoria, sirve para prepararla, tal cual acontece con la
investigación en el proceso penal.

Por otro lado, la regulación positiva de la prueba a aplicar en los

procesos de carácter no penal, en Chile se contiene en dos cuerpos
legales diferentes: por una parte, en el Código Civil y, por otra, en los
Códigos o leyes de Procedimientos, en especial, en el Código de
Procedimiento Civil.

Por la época de que data la normativa, el siglo XIX, se pretende

separar la parte sustantiva de la prueba, regulada en el primero, que
contiene las "reglas de fondo" sobre la prueba (arts. 1698 y ss. del
Código Civil, que se titula "La prueba de las obligaciones"). En cambio,
el CPC se refiere a la parte adjetiva, "formal" o "procesal" de la misma
 205 
 

(arts. 318 y ss. CPC, que se titulan "De la prueba en general", "Del
término probatorio" y "De los medios de prueba en particular").

Tal dispersión normativa es, actualmente, inaceptable, pues toda la

regulación referente a la prueba tiene carácter estrictamente procesal.
No porque esté colocado en un cuerpo legal, esa normativa puede ser
calificada en otro sentido, debiendo atenderse más a las garantías que
a la legalidad.

6. EL OBJETO DE LA PRUEBA

Se trata de abordar la cuestión sobre qué es lo que se debe probar, es

decir, determinar aquello que debe ser probado en toda clase de
procesos, lo que no resulta fácil establecer en muchas oportunidades.

Concretamente, lo que debe probarse es lo siguiente:

6.1. Las afirmaciones de hecho efectuadas por las partes

La afirmación generalizada de que la prueba recae sobre los hechos,

no es exacta, pues lo que prueba no son los hechos, los que son de
una determinada manera y no de otra, al margen del resultado
probatorio en un juicio. Vale decir, un hecho pudo haber sucedido de
una determinada forma, pero, posteriormente, como consecuencia del
proceso, se puede llegar a establecer que fue de otra, quizás no por
un defecto en la prueba, sino porque la parte lo presentó así, lo que
ratificaron sus propios elementos de prueba y quizás hasta los de la
parte contraria.

En consecuencia, lo único que se puede probar son las afirmaciones

sobre los hechos efectuadas por las partes, o sea, la forma en que los
propios litigantes señalan que ocurrieron los hechos.

Tales afirmaciones constituyen precisamente las alegaciones, que, sin

embargo, no son exposiciones objetivas o neutras, sino que están
mediatizadas por la propia valoración de cada parte, por su percepción
personal, de buena o mala fe. Lo que no se puede esperar, es que el
 206 
 

litigante exponga los hechos de manera que le perjudiquen o logre

deshacerse, de su propia visión subjetiva de los mismos.

No sólo eso, sino que tampoco las afirmaciones instrumentales que se

obtienen ya en el proceso, a través de la práctica de los medios de
prueba, son asépticas, sino que puros juicios de valor, a pesar de lo
cual, no es posible obtener algo diferente.

Por lo tanto, se puede concluir que el "objeto de la prueba", es el

elemento fáctico que se presenta en el proceso, los datos aportados al
juicio, que no son más que las afirmaciones sobre los hechos
efectuadas por las partes, en el momento y con las formalidades
contempladas en el procedimiento, que es al inicio del juicio.

6.2. Algunas máximas de la experiencia

Por excepción, también pueden ser objeto de prueba, algunas

"máximas de la experiencia", esto es, aquellas reglas de experiencia
común que pertenecen al acervo de un determinado grupo cultural y,
por ende, también del juez, salvo que se trate de máximas de la
experiencia propias de los cultores de una determinada ciencia o arte,
que serán los únicos que las conozcan.

Lo usual es que las máximas de experiencia "comunes", no requieran

de prueba, ya que normalmente el juez las tiene incorporadas en su
acervo y las despliega al momento de la valoración de la prueba.

Pero, cuando no conoce las máximas de experiencia que debe aplicar,

deben serle aportadas, lo que ocurre normalmente con las máximas
de experiencia especializadas, que son aquellas propias de una
determinada ciencia o arte. En este caso, requiere de la prueba
pericial, para proporcionárselas.

6.3. Exclusión de las normas jurídicas como objeto de prueba.

Excepciones
 207 
 

En cambio, no son ni deben ser objeto de prueba las normas jurídicas

aplicables, ya que el juez debe conocerlas, de acuerdo a la máxima
jurídica "iura novit curia".

Por excepción, debe probarse el Derecho en dos casos:

6.3.1. Cuando se invoca el derecho extranjero

A los tribunales nacionales no se les exige que conozcan el Derecho

extranjero, por lo que la parte que lo invoca es la que deberá
acreditarlo, habiéndose establecido que la existencia de la ley
extranjera y su verdadero sentido es un "hecho" de la causa que debe
establecerse por los medios de prueba, según el art. 411 CPC.

La tendencia en el Derecho Comparado, considerando los adelantos

de los medios de información, es a superar esta dualidad,
considerando que las extranjeras son siempre normas jurídicas y
obligando al juez a conocerlas o, como sucede con las nacionales, a
procurarse su contenido.

6.3.2. Cuando se invoca la costumbre

Se debe probar en los pocos casos en que adquiere el carácter de

norma jurídica en nuestro Derecho, que son:

i) cuando la ley se remite a ella, que son los supuestos en los que
se puede aplicar como norma jurídica en nuestro ordenamiento
jurídico civil.

ii) a la falta de ley, si se trata de asuntos de Derecho Comercial.

En esos casos, lo que debe acreditarse son los hechos en que se

funda la costumbre y, consecuentemente, extraer la norma
consuetudinaria.

7. LA NECESIDAD DE LA PRUEBA
 208 
 

Del objeto de la prueba, debe distinguirse la cuestión de cuándo

necesitan prueba las afirmaciones de hecho de las partes, que es algo
sustancialmente distinto.

7.1. Hechos afirmados que requieren prueba: controvertidos,

sustanciales y pertinentes

La regla general es que la prueba recaerá sobre las afirmaciones de

hecho efectuadas por cada una de las partes en sus respectivos
escritos de alegaciones, que han debido presentar en el período de
discusión (demanda, contestación a la demanda, réplica y dúplica),
siempre que sean controvertidos por las afirmaciones de la contraria, y
revistan además el carácter de sustanciales y pertinentes. Estos
hechos afirmados serán los que constituirán el llamado "thema
probandi".

Así lo establece con claridad el art. 318 inc. 1º CPC, al disponer que
"concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se
proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía,
el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o
puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente
en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución
los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá
recaer", lo que nos obliga a reflexionar sobre cada una de tales
exigencias.

7.1.1. Hechos contradictorios

Lo que cada una de las partes deberá probar, serán sus afirmaciones,
siempre que sean discutidas expresamente por la parte contraria.

No basta con una controversia tácita o implícita, sino que se requiere

que sean explícita y expresamente contradichos, no en cualquier
momento, sino que exclusivamente en los escritos de alegaciones:
"Sólo podrán fijarse como puntos de prueba los hechos substanciales
controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena
recibirla" (art. 318 inc. 2º CPC).
 209 
 

En todo caso, se considera una controversia de este orden, aquella

que se produce cuando en rebeldía del demandado, se tiene por
contestada fictamente la demanda y, por ende, por negados todos los
hechos afirmados por el actor.

7.1.2. Hechos substanciales

No es suficiente que las afirmaciones de una parte sobre los hechos

sean contradichas por la contraria, para que se requiera que sean
probadas, sino que se requiere además, que se refiera a hechos
esenciales para resolver la cuestión.

Se consideran tales, aquéllos sin los cuales no se pueda pronunciar la

decisión del asunto controvertido, de modo que necesariamente el
juez debe darlos o no por acreditados para pronunciar su sentencia
definitiva.

7.1.3. Hechos pertinentes

Se trata de aquellos hechos que son útiles para la decisión del

conflicto.

Por el contrario, impertinentes son aquellos hechos cuya resolución no

es necesaria para pronunciar la sentencia definitiva.

7.2. Hechos que no requieren prueba

Por el contrario, hay determinados hechos que no requieren de

prueba, por las más diversas razones, que conviene examinar.

7.2.1. Hechos admitidos

Son aquellos afirmados por alguna de las partes, que resultan

expresamente aceptados por la contraria.
 210 
 

Desde luego, la regla general es que los hechos admitidos por las
partes no necesitan prueba y, por ende, no deberían ser incluidos por
el tribunal entre los hechos a probar.

Esto es así porque el principio dispositivo que rige el procedimiento

civil hace que estos hechos queden fijados definitivamente por las
partes, debiendo el juez aceptarlos y partir de ellos al pronunciar su
sentencia, sin que pueda modificarlos, aunque no resulte
personalmente convencido de su acaecimiento.

De allí que la prueba que se proponga sobre tales hechos, sea

impertinente y superflua y, por lo tanto, no debería recibirse por el
juez.

Pero si los hechos no están admitidos expresamente, sino que en

forma tácita, entonces no quedan fijados en forma inamovible,
pudiendo, por lo tanto, ser objeto de prueba y, en consecuencia, ser
desvirtuados.

De todos modos, lo que puede suceder es que el tribunal, en su

sentencia aplique la ficta confessio (confesión tácita) y dé por
reconocidos los hechos que estén admitidos.

7.2.2. Hechos notorios

Tampoco necesitan prueba los hechos notorios. Son tales, aquéllos

conocidos por todos los integrantes de una comunidad, entre los
cuales se encuentra el juez.

La notoriedad es un concepto relativo, pues lo que es de general

conocimiento en un lugar y en una época determinada, puede no serlo
en otros, de modo que debe ser definido según las circunstancias
concretas del caso.

El hecho notorio introducido en el juicio sólo requiere ser alegado, pero

no probado, según se resume en los brocardos "notorium non eget
probationem" y "no potest ignorari quod publice notum est".
 211 
 

Sin embargo, si el hecho no es conocido por el juez, se debe probar su

notoriedad, con lo que indirectamente se prueba el hecho.

7.2.3. Hechos presumidos

La presunción es una actividad probatoria integrada

fundamentalmente por:

i) un hecho base o indicio;

ii) una afirmación presumida.

Cuando esta última está recogida en una norma legal, se habla de

presunciones legales, mientras que si ésta es obtenida por el tribunal,
se denomina presunciones judiciales.

Los hechos presumidos no necesitan ser probados, pero se requiere

siempre probar el hecho base o indicio. Por ejemplo, el art. 700 CC,
señala que el poseedor de un bien se presume dueño, de modo que lo
que debe acreditarse es la calidad de poseedor. Después volveremos
sobre las presunciones.

8. CLASES Y GRADOS DE PRUEBA

Según la finalidad o contenido de la prueba respecto a las

afirmaciones de hecho de las partes, se pueden distinguir varias
clases de pruebas.

A su vez, según el resultado de la prueba, se habla de grados de la

prueba.

Lo cierto es que se trata de sistematizaciones que se justifican

fundamentalmente en un sistema de valoración de la prueba, de
carácter legal o tasada y no en el de la libre apreciación. Como, sin
 212 
 

duda, es el primero el que está recogido en nuestra legislación

procesal civil, es necesario exponerlas, porque muchos de estos
conceptos son empleados precisamente por el legislador.

A partir de estas dos categorías, de clases y grados de prueba, las

clasificaciones que se deducen, son las siguientes:

8.1. Prueba directa e indirecta

De acuerdo al objetivo perseguido por el respectivo medio de prueba,

se habla de:

a) Prueba directa o inmediata

Es la que tiene por finalidad producir afirmaciones susceptibles de ser

comparadas directamente con las vertidas por los litigantes en los
escritos de alegaciones. Vale decir, esta prueba sirve para comprobar
directamente tales afirmaciones.

A su vez, se distingue según de donde proceda, entre:

i) pruebas personales (testigos, confesión, peritajes), porque las

nuevas afirmaciones son entregadas al tribunal por las personas que
comparecen ante el tribunal en sus respectivas calidades, y

ii) pruebas reales (instrumentos), en las cuales, en cambio, las

personas realizan sus afirmaciones con anterioridad, las que son
consignadas en un soporte material o bien se extraen por el juez de
este último.

b) Prueba indirecta o mediata

Es aquella que sirve para extraer nuevas afirmaciones, a partir de

otras que ya se han efectuado por los medios de prueba. Luego, este
tipo de prueba permitirá fijar por deducción los hechos controvertidos.
 213 
 

Se trata de las presunciones, por lo que se habla también de prueba

indiciaria, crítica o de presunciones.

Sin embargo, como explicaremos oportunamente, a nuestro entender

es muy difícil aceptar que las presunciones sean efectivamente
medios de prueba.

8.2. Prueba principal, contraprueba y prueba de lo contrario

También de acuerdo a la finalidad perseguida por el respectivo medio

de prueba, se distingue entre:

a) Prueba principal

Es la que va encaminada a producir afirmaciones instrumentales que

corroboran las vertidas por la propia parte en sus escritos de
alegaciones.

Constituye la regla general, ya que la parte que quiere obtener en el

juicio, debe convencer al tribunal sobre la efectividad de sus
afirmaciones iniciales.

b) Contraprueba

Es la prueba destinada únicamente a destruir la veracidad de las

afirmaciones de la parte contraria.

Por cierto, esto supone que se niegan los hechos afirmados por la otra
parte, y, por ende, se procede a acreditar esa negativa, ya sea
demostrando que no ocurrieron o, lo que es más común, que
sucedieron de otra manera.

c) Prueba de lo contrario
 214 
 

Es la denominación que se puede dar a la actividad tendiente a

destruir el hecho presumido, normal o legalmente, en virtud de una
presunción legal o judicial.

Se trata de poner de relieve que la forma de impedir que pueda operar

una presunción, especialmente cuando es el legislador el que la
establece, es convenciendo al juzgador que el hecho base, no ha
tenido lugar.

8.3. Prueba preconstituida y prueba causal

Atendiendo a la intencionalidad o destino que se va a dar a una

prueba.

a) Prueba preconstituida

Es aquella que se realiza con anterioridad al proceso. Es típicamente

la prueba instrumental.

b) Prueba causal

Es aquella que se prepara dentro del mismo juicio. Por ejemplo, es lo

que acontece con la confesión y con la prueba testimonial.

8.4. Prueba plena, principio de prueba y falta de prueba

Según la doctrina, si se atiende al resultado de la prueba, se pueden

distinguir 3 estadios diferentes, que pueden llamarse grados de
prueba.

Lo importante es no perder de vista que será siempre el tribunal el que

decidirá si resulta convencido de la afirmación de la parte o si no
resulta convencido, caso este último en el que considerará
simplemente que falta la prueba necesaria y de ello derivar las
diversas consecuencias jurídicas.
 215 
 

a) Plena prueba

Es aquella afirmación de hecho que ha quedado completamente

probada, en concepto del tribunal que realiza la valoración.

En los diversos procedimientos nacionales existen preceptos legales

que obligan al juez a dar por acreditada una determinada afirmación
de las partes, a partir de la producción de un medio de prueba, de
modo que señalan que produce plena prueba, aplicación de la norma
que, evidentemente, siempre depende del propio juzgador.

b) Prueba semiplena o principio de prueba

Se considera como tal, aquella afirmación de un hecho que ha

quedado probada sólo indiciariamente.

Es decir, por sí misma, a partir de lo que se desprende del respectivo

medio de prueba, de acuerdo con el legislador, no puede producir el
convencimiento completo del tribunal, pero sí puede servir para
complementarla con los resultados de otros elementos probatorios y,
finalmente, tener por acreditada la afirmación de hecho.

c) Falta de prueba

Aquel hecho afirmado que simplemente no ha podido ser probado, ya

sea porque no se ha producido prueba alguna, o bien, porque la que
se ha producido no ha logrado el convencimiento del juzgador.

d) Principio de prueba

Toda esta gradación sólo se comprende en un sistema de prueba legal

o tasada, y aun en éste es poco aceptable, pero lo más rescatable es
el concepto instrumental de principio de prueba.
 216 
 

En efecto, el principio de prueba, responde a un momento previo a la

prueba. Consiste en una valoración sumaria de las pruebas,
fundamentalmente documentales, realizada antes del inicio del
procedimiento probatorio.

Constituye una estimación anticipada y, por ende, provisional, del

resultado que pretenden arrojar determinadas pruebas. Esto permite
también adoptar una resolución provisional y de eficacia limitada
temporalmente, pero suficiente para permitir el desarrollo de una
determinada cuestión procesal. En este sentido se utiliza el concepto
para acreditar in limine, por ejemplo, el fumus boni iuris en materia de
medidas cautelares.

9. FUENTES Y MEDIOS DE PRUEBA

Aunque en materia probatoria no existe una gran precisión

terminológica, parece posible distinguir con claridad entre fuentes de
prueba y medios de prueba, que son conceptos muy útiles para:

i) ayudar a la comprensión del funcionamiento de la actividad

probatoria, y

ii) especialmente, solucionar la cuestión de si se pueden presentar

elementos de prueba no reconocidos expresamente por el legislador,
en un sistema de prueba legal o tasada.

9.1. Fuentes de prueba

Es un concepto extrajurídico, metajurídico o ajurídico que se

corresponde a una realidad anterior al proceso y extraña al mismo.

Es decir, el punto de partida de la actividad probatoria, es que las

partes acuden al tribunal realizando afirmaciones de hecho, cuya
prueba no podrá lograrse sino contando con algo que preexista al
proceso, por ejemplo, un vecino que vio el hecho, una fotografía, una
escritura pública, etc., que son las que constituyen lo que podemos
denominar fuentes de prueba.
 217 
 

Lo importante es comprender que estos elementos materiales o

personas, existen con independencia de que llegue a realizarse o no
un proceso57.

Luego, la fuente de prueba, puede ser definida como:

La persona o elemento material que proporciona o en el que constan

las afirmaciones instrumentales que permitirán al juez compararlas con
las afirmaciones iniciales de las partes, para tener o no por probadas
estas últimas.

Evidentemente, el legislador nunca podrá enumerar o prever todas las

fuentes de prueba, es decir, artefactos, cosas, personas, etc., de la
cual se puedan desprender afirmaciones sobre los hechos, porque
simplemente son innumerables.

Más aún, estos elementos necesariamente van aumentando a medida

que se progresa tecnológicamente, y nuevos medios de reproducción
de afirmaciones e imágenes se están creando constantemente.

9.2. Medios de prueba

Es un concepto jurídico, que tiene lugar en un proceso concreto, que

produce efectos de carácter procesal y que presupone la existencia de
las fuentes de prueba.

En efecto, la actividad probatoria supone que las partes, antes de

iniciar el proceso o durante sus primeras etapas, deberán buscar las
fuentes de prueba, mediante su actividad de investigación (heurística y
fases de investigación del proceso penal) y, luego, iniciado el juicio
deberán observar las reglas de procedimiento para incorporarlas
válidamente al proceso.

Pues bien, esas normas de procedimiento, que les permitirán producir

sus afirmaciones para formar el convencimiento del tribunal, son las
que constituyen los medios de prueba.
 218 
 

A partir de aquí, se puede definir a los medios de prueba como:

El conjunto de formalidades establecidas por el legislador para

incorporar a un proceso las fuentes de prueba.

Esto es así, porque como hemos explicado, la prueba en el proceso

consiste en comparar afirmaciones de las partes con otras
afirmaciones que deben provenir de elementos ajenos a ella, que son
precisamente las fuentes de prueba. Luego, deberá desarrollarse una
actividad para introducir legalmente al proceso esas fuentes de
prueba, actividad que constituye cada uno de los medios de prueba,
que necesariamente deberá establecer el legislador.

Por eso es que se trata, por definición, de un concepto procesal, que

no se entiende ni funciona fuera del proceso.

9.3. Imposibilidad de reglamentar exhaustivamente las fuentes de

prueba y sí los medios de prueba

Se ha discutido y criticado que la legislación procesal civil nacional aún

contemple un número reducido de medios de prueba, es decir, un
numerus clausus, en sus arts. 341 CPC que señala perentoriamente:
"Los medios de prueba de que puede hacerse uso en el juicio son:
instrumentos, testigos, confesión de parte, inspección personal del
tribunal, informe de peritos, y presunciones", y 1698 CC, que dispone:
"Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos,
presunciones, confesión de parte, juramento deferido (derogado), e
inspección personal del juez".

Estas normas se han interpretado siempre en el sentido de que no se

puede recibir en los procesos civiles, elementos de prueba que no
estén comprendidos en esa enumeración, lo que impediría, se
sostiene, admitir algún artefacto que registre palabras o voces que no
sean escritas. Así, no podría aceptarse, mientras no se reduzcan a
escrito, grabaciones en casetes, disquetes, discos compactos, videos,
etc.
 219 
 

Los mismos operadores jurídicos señalan que mientras no se reforme

la ley –como ocurrió en su momento en el Código de Procedimiento
Penal (art. 113 bis, modificado en 1989–, no será posible admitir estos
elementos probatorios, así es que esperan una modificación legal, que
no se ha producido desde 1902, en el caso del CPC, y desde 1855, en
el del CC.

Es cierto que en los últimos años, algunos magistrados han

comenzado a recibir estos elementos de reproducción de afirmaciones
en los procesos civiles y otros no penales –que ya ni siquiera pueden
considerarse nuevos–, pero aún dista mucho de ser la mayoría y, en
todo caso, siempre se cuidan de reducirlo a escrito.

Consideramos que se trata de una situación que no puede

mantenerse, porque revela un retraso muy grande de la constitución
de los procesos, en relación al resto de las actividades económicas y
sociales, a las cuales se debe el sistema procesal, en la realización de
las cuales se utilizan generalizadamente medios tecnológicos que no
son el papel escrito. Debe buscarse una solución pronta y adecuada
sin esperar la modificación legal.

Este mismo problema se presentó en su momento en el Derecho

Comparado, en el cual ha sido solucionado generalmente al momento
de establecer nuevos procedimientos, o bien, con ya antiguas
reformas legales.

En España, con la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, se

produjo un debate en el año 1981, cuando el Tribunal Supremo
rechazó como pruebas unas cintas magnetofónicas por no haber sido
incluidos entre los medios de prueba por el legislador decimonónico, lo
que provocó tal reacción de la doctrina y sociedad, que a partir de allí
sin reforma y sin mayores depuraciones dogmáticas, se comenzó a
admitir generalizadamente toda clase de elementos probatorios.

El problema, en realidad es de muy fácil solución, como ha explicado

MONTERO AROCA en España, si se considera que cada vez que se
rinde una prueba, concurren simultáneamente una fuente y un medio
de prueba.
 220 
 

De entre ambos, como hemos dicho, los únicos que la ley reglamenta
son los medios de prueba (art. 1698 CC y art. 341 CPC), pero no lo
puede hacer con las fuentes de prueba. Es decir, los medios de
prueba son creaciones normativas, de modo que pueden y quizás
deben ser limitados, es decir, un numerus clausus, ya que los
tribunales no podrían permitir que se rinda actividad procesal que no
esté reglamentada expresamente por la ley.

Esto no puede suceder con las fuentes de prueba, que nunca podrían
ser enumeradas exhaustivamente por el legislador, ya que éste no
puede prever todos los instrumentos, mecanismos o aparatos capaces
de registrar hechos. Tal enumeración sería imposible y absurda, pues
equivaldría a querer detener el paso del tiempo, ya que nuevas
fuentes de prueba siempre irán surgiendo, porque se seguirán
inventando nuevos elementos o ingenios que permitan la fijación de
afirmaciones de hechos.

Por lo tanto, los medios de prueba deben considerarse de manera más

general, teniendo en cuenta que deberían poder permitir la
introducción de diferentes fuentes de prueba.

No obstante, la cuestión es aún más simple, porque lo que debe

ampliarse es la interpretación del medio de prueba instrumental, de
acuerdo a las lógicas exigencias de la actual sociedad.

En efecto, si se reduce la noción de instrumento a papel escrito –como

únicamente podía predecir el legislador del siglo antepasado–,
resultaría difícil aceptar que se pueda presentar en los procesos
chilenos otros elementos de prueba. Pero, en cambio, el problema
desaparece con una interpretación progresiva, asumiendo que como
medio de prueba instrumental, debe permitir la introducción de otras
fuentes de prueba, que son de papel escrito y, por lo tanto, que
comprende también otros elementos de fijación de hechos, tales como
videos, discos compactos, casetes, disquetes, etc.

Incluso, la actual regulación de la prueba instrumental permite

solucionar el principal obstáculo que se arguye para negarse a
incorporar estos elementos probatorios, cual es el control de su
autenticidad, que se encuentra reglamentada exhaustivamente por las
normas procedimentales.
 221 
 

En realidad el problema de la posible falsificación de estos elementos

de prueba diferentes al escrito, es una falacia. Sobre todo, porque
también los documentos escritos pueden ser falsificados y, de hecho,
se sostiene que generalmente es más fácil falsificar una letra o una
firma, que un casete o un disquete, que requiere conocimientos
técnicos avanzados y, a veces, sofisticados instrumentos. Pero,
además, porque al igual que acontece con el documento falsificado, se
podrá impugnar y a través de peritajes establecer su autenticidad, se
dice, con mejores posibilidades de descubrir la falsificación que en los
escritos.

Así, se deberán acompañar con citación o bajo apercibimiento, según

sean públicos o privados como veremos más adelante, y si se
impugnan dentro de dicho plazo, se podrá comprobar su veracidad por
la vía de los peritajes, con todas las posibilidades de impugnación. Es
decir, se le aplica íntegramente la normativa del medio de prueba
instrumental.

9.4. Operatoria concreta de las fuentes y medios de prueba

La mejor manera de comprobar la certeza y utilidad de las nociones de

fuentes y medios de prueba, es apreciando su concreta operatoria en
cada uno de estos últimos:

i) En la confesión

La fuente de prueba es la persona del litigante y su conocimiento de

los hechos, que le permitirán declarar sobre la efectividad de las
declaraciones de la contraria.

El medio de prueba es precisamente la confesión, es decir, la

declaración del litigante en el proceso que le perjudica y que en
nuestro procedimiento civil se realiza a través de una diligencia
extraordinariamente formalista, denominada "absolución de
posiciones", consistente en la presentación de un listado de preguntas
que presenta la contraria en un sobre cerrado.
 222 
 

ii) En la prueba documental

La fuente de prueba, es el instrumento como materialidad en la que

constan determinadas afirmaciones de hecho.

El medio de prueba, es la prueba documental, que permite aportar al

proceso los documentos, actividad que puede llegar a ser muy
compleja cuando la parte contraria impugna la autenticidad del
documento, caso en el que se ha de proceder a establecer su
autenticidad por una serie de actos que son los que se integran el
medio de prueba.

iii) En la prueba testifical

La fuente de prueba se aprecia con mayor claridad, ya que reviste el

carácter de tal la persona que no es parte en el juicio, y su
conocimiento de los hechos del mismo.

El medio de prueba es el testimonio que constituye la declaración del

testigo en el proceso según las formalidades legales, que, en
definitiva, es lo único que puede ser tomado en cuenta por el juez.

iv) En la inspección personal

La fuente de prueba es el lugar, la cosa, materia o persona que se

somete a la inspección del tribunal.

El medio de prueba está constituido, en este caso, por la actividad de

reconocimiento que realiza el propio juez, que se debe plasmar en un
acta, que se agrega al expediente escrito.

v) En la prueba pericial

La fuente de prueba no es el perito, sino la cosa, materia o persona

que se somete a la pericia.
 223 
 

El medio de prueba, es la actividad de reconocimiento que realiza el

perito, aplicando sus conocimientos especializados, que se traducen
en un Informe pericial, que en nuestros procedimientos civiles, debe
ser introducido al proceso e incorporado al expediente mediante
determinadas y precisas reglas legales.

9.5. Resumen: las limitaciones de los medios de prueba

Establecido que los medios de prueba producen en el proceso

determinadas afirmaciones de hecho, es evidente que sólo pueden
provenir de fuentes de prueba muy determinadas, que son, en último
término, las que han dado origen, luego de un largo recorrido histórico,
a cada una de ellas.

Por lo tanto, las afirmaciones únicamente pueden provenir:

i) de la parte contraria, dando lugar al medio de prueba confesión.

ii) de un tercero ajeno al juicio, lo que origina la prueba testimonial.

iii) del contenido de un documento, caso en el que surge la prueba

documental.

iv) de una información recogida directamente por el juez, dando

lugar a la inspección personal del tribunal.

v) del conocimiento especializado entre quienes cultivan una

determinada ciencia o arte, generando la prueba de peritos.

Sin embargo, se discute si alguno de éstos son efectivamente fuentes

y/o medios de prueba. Así acontece con la inspección personal del
tribunal, llamada también prueba de reconocimiento, porque carece de
carácter instrumental, pues se advierte que no existe ningún elemento
entre el juez y el hecho a probar, por lo que es clasificada como
prueba directa. Empero, a nuestro parecer, constituyendo la fuente de
 224 
 

prueba el elemento, cosa o lugar que es objeto de la inspección, opera

igual que los demás medios de prueba.

Completamente diferentes son los problemas que producen otros

medios de prueba.

Es lo que ocurre con las presunciones, que no constituyen un

instrumento que produzca afirmaciones, sino una actividad del juez,
que se rige por las leyes de la lógica y en las que el juez aplica sus
máximas de experiencia comunes, es decir, aquellas que posee como
individuo que pertenece a una determinada colectividad, y
especializadas, propias de una ciencia o arte. Lo cierto es que esta
operación o actividad judicial, en que consisten las presunciones, tiene
lugar en un momento posterior a la práctica de los demás medios de
prueba.

Por eso es que a nadie se le ocurre proponer prueba de presunciones

en algún escrito, demostrando que en realidad es una actividad que
tiene lugar y que forma parte de la valoración de la prueba.

También se discute lo que acontece con la prueba de peritos, quienes

en realidad no prueban directamente, sino que suministran al juez una
máxima de experiencia especializada que el juez no posee. Esta
máxima la utiliza el juez para las actividades de valoración, por lo que
los peritos sólo suplen la lógica falta de conocimientos especializados
por parte del juez. No obstante, como se trata también de una
actividad de convencimiento del tribunal, lo cierto es que, por ahora,
nos parece que debe mantenerse entre los medios de prueba. Incluso,
debe recordarse que hemos incluido entre lo que se debe probar, las
máximas de la experiencia, cuando el juez no las conoce.

10. LA PRUEBA ILÍCITA58

10.1. Las limitaciones del derecho a la prueba

Hemos puesto de manifiesto la importancia del derecho a la prueba,

que concede a las partes la facultad de utilizar los medios de prueba
pertinentes, de que la parte disponga para acreditar sus afirmaciones
de hecho.
 225 
 

Sin embargo, todo derecho fundamental tiene límites que derivan de la

necesidad de respetar otros derechos fundamentales, los que siempre
deben conjugarse de acuerdo al principio de proporcionalidad.

Tratándose del derecho fundamental a la prueba, los más importantes

de estos límites59, son los que se han denominado límites intrínsecos,
que son inherentes a la actividad probatoria, que son de tres órdenes:

i) la impertinencia;

ii) la inutilidad y/o

iii) la licitud, que es la que nos interesa.

Antes, conviene aclarar que, para estos efectos, prueba impertinente

es "aquella que no versa sobre hechos que suponen un elemento útil
para la declaración judicial del factum probandum". Es decir, que se
trata de prueba que no se refiere a las afirmaciones de hecho que
deben probarse para resolver la cuestión, de modo que es legítimo
rechazarla, sin que se menoscabe el derecho a la prueba de la parte.

No debe confundirse, "prueba impertinente" con "hechos

impertinentes", ya que estos últimos, como lo veremos, son aquellos
que no deben recibirse a prueba, formando parte del "Auto de prueba",
porque no son apropiados para la resolución del conflicto.

Luego, la prueba inútil, es aquella "que por su inadecuación de medio

a fin, se puede conjeturar razonablemente que no alcanzará el
resultado previsto". Siendo así, no debe accederse a su proposición y
práctica, sin afectar el derecho a la prueba del litigante que la ofrece.

Así, se pueden rechazar pruebas superabundantes, costosas e

impracticables.

10.2. Concepto de prueba ilícita

 226 
 

A pesar de tratarse de un tema ampliamente tratado en el último

tiempo en el Derecho Comparado –o quizás por lo mismo–, no resulta
fácil establecer qué es lo que se entiende por la tercera de las
limitaciones del derecho a la prueba, que es la ilicitud.

Lo que se tiene claro, es que se trata de aquella prueba obtenida con

infracción de determinadas normas jurídicas, pero la discrepancia
surge al momento de determinar cuáles son éstas:

i) Así, para algunos, sobre todo al comienzo del tratamiento del

tema, prueba ilícita era la contraria al "ordenamiento jurídico",
comprendiendo las normas contenidas en la Constitución, la ley, la
moral y las buenas costumbres, e incluso las disposiciones o principios
de carácter general del Derecho. Se trata, por cierto, de una noción
extraordinariamente amplia y vaga, de poca operatividad práctica.

ii) Luego, ha ido prevaleciendo un concepto más restringido que

considera que prueba ilícita es la que vulnera normas legales
importantes y, en especial, normas constitucionales.

iii) Por último, se vincula la prueba ilícita a la vulneración de

derechos fundamentales, que es el concepto más acertado a nuestro
parecer –aunque más restringido–, por constituir una excepción al
derecho a la prueba.

En efecto, la noción de prueba ilícita sólo se puede comprender

admitiendo que el litigante tiene derecho a la prueba, a producir la
prueba necesaria para acreditar sus afirmaciones de hecho. En ese
sentido, los procedimientos deben contemplar las normas adecuadas
para concretar ese derecho, que ha sido elevado a la categoría de
fundamental.

Sin embargo, no todas las pruebas propuestas por las partes, pueden
admitirse, pues es posible excluir aquellas que han sido obtenidas
vulnerando normas jurídicas, que no pueden ser de rango inferior, sino
que del mismo de aquellas que consagran el derecho a la prueba, es
decir, normas constitucionales.
 227 
 

Por ende, podemos definir a las pruebas ilícitas como:

Aquellas pruebas propuestas por las partes que han sido obtenidas
con infracción de derechos fundamentales y que, por lo tanto, pueden
ser excluidas de un proceso.

Cabe hacer presente que este tema, también conocido bajo la

denominación de "exclusión de prueba" o de "exclusiones probatorias",
ha sido una particular preocupación de la doctrina en el último tiempo,
sobre todo en materia penal.

No caben dudas de que la prohibición de utilizar pruebas ilícitas ha

sido admitida en el nuevo Código Procesal Penal, en el cual se
dispone que el juez de garantía, en la audiencia de preparación del
juicio oral, debe excluir la prueba obtenida con infracción de las
garantías constitucionales.

10.3. Aplicación en Chile de la doctrina de la prueba ilícita en los

procesos civiles

Existen muy buenas razones para considerar plenamente aplicable la

doctrina de la prueba ilícita en nuestro procedimiento civil, impidiendo
la admisión de prueba que ha sido obtenida con infracción de normas
constitucionales. Si se conoce su origen, evidentemente, debería ser
excluida de cualquier proceso civil nacional.

No obstante, la situación no es tan sencilla, porque no existe ninguna

norma expresa que consagre expresamente esta doctrina en materia
procesal civil, de modo que se pueden alzar voces para defender la
necesidad de admitir toda clase de pruebas que sean presentadas
conforme a las normas de procedimiento, independientemente de su
origen –como ha ocurrido en la doctrina extranjera– aun cuando es
una postura ya prácticamente desechada.

10.3.1. Argumentos en contra del reconocimiento de la prueba ilícita

Es cierto que existen quienes se niegan a restarle valor probatorio a

los medios de prueba que han sido presentados con las formalidades
 228 
 

legales, es decir, sostienen que no debería existir la prueba ilícita,

basándose en los siguientes argumentos:

a) el principio de la búsqueda de la verdad procesal y la justicia

como fin del proceso, que deben prevalecer por sobre cualquier
limitación si es necesaria para alcanzarlas;

b) la autonomía de las normas procesales, considerando que las

que regulan la prueba ilícita operan en un plano distinto a aquellas
normas constitucionales o de derecho sustantivo de los cuales puede
derivarse esta prohibición.

c) el principio "male captum, bene retentum", conforme al cual lo

que interesa es que la fuente de información esté en manos de la
parte a quien sirva, al margen de cómo la obtuvo, lo que se considera
que no es problema que pueda afectar al proceso.

d) impedir la doble sanción por un mismo acto, ya que supondría

una acumulación de sanciones, por una parte, la que se impone por la
legislación sustantiva y, ésta, de carácter netamente procesal, que le
impide utilizar la fuente de prueba.

En el fondo, lo que se hace prevalecer con esta postura es la

necesidad de no impedir al juez tomar en cuenta todas las pruebas
que se le presenten, al margen de su origen, porque se considera que
lo importante es obtener la verdad en el proceso, lo que se dificulta, si
se excluyen estos medios de prueba.

10.3.2. Argumentos a favor de la doctrina de la prueba ilícita

Los argumentos a favor de la doctrina de la prueba ilícita, que implican

sostener que no debe dársele valor a ninguna prueba obtenida con
vulneración de garantías constitucionales, son bastante más
numerosos, siendo los que han prevalecido a nivel internacional.

Entre ellos se cuentan los siguientes:

 229 
 

a) el proceso debe resolver los conflictos de acuerdo al

ordenamiento jurídico, de modo que no debe admitirse nada que lo
infrinja. El solo hecho de aceptar en un juicio una actuación que
contraría una norma jurídica, atentaría contra el debido proceso.

b) se infringiría el principio de la probidad o lealtad procesal, si se

diera valor a la prueba ilícita, que es uno de los pilares de los
modernos procedimientos.

c) se debe aplicar el principio de que los actos ilícitos no pueden

beneficiar a su autor, lo que se estaría haciendo si se concede valor a
la prueba ilícita, lo que sería particularmente negativo, pues, de alguna
manera, se estaría condonando una actuación dolosa.

d) se debe negar valor a esta prueba, por su efecto disuasorio para

evitar la vulneración de las normas jurídicas en la obtención de la
prueba. No hacerlo así, importaría prácticamente un incentivo para
procurarse elementos probatorios de cualquier manera.

e) la nulidad del acto material de obtención de la prueba produce la

nulidad posterior de toda eficacia. En efecto, las normas de derecho
sustantivo, generalmente sancionan el acto material de obtención de
esa prueba, de modo que no se divisa por qué no debería extenderse
la sanción a la utilización procesal de tales medios.

f) es una aplicación de la prohibición del ejercicio arbitrario del

propio derecho, pues, permitir procurarse por cualquier vía una fuente
de prueba, casi equivale a autorizar una especie de autotutela, lo que
actualmente es inaceptable.

g) es una aplicación de la debida sanción del fraude a la ley, ya que

la acción destinada a obtener el elemento probatorio, con infracción de
garantías, importa un acto fraudulento, que debe ser sancionado en
todos sus aspectos y consecuencias, etc.

En buenas cuentas, lo que se persigue es desterrar la idea de que en

el proceso pueda admitirse cualquier clase de prueba, por muy
importante que pueda ser para la resolución del caso, porque el fin no
puede justificar los medios. Si para conseguir una prueba se han
 230 
 

debido vulnerar derechos fundamentales, jamás se podrá utilizar en un

proceso, de cualquier orden.

10.3.3. Conclusión: debe negarse valor a la prueba ilícita en el

proceso civil chileno

Nos parece claro que en nuestro país, debe darse plena aplicación a
la doctrina de la prueba ilícita, restándose valor a cualquier elemento
probatorio obtenido con infracción de las garantías constitucionales, ya
que por esa sola razón, adolecería de nulidad.

Así, sería prueba ilícita la que infringe derechos fundamentales

reconocidos expresamente por la Constitución chilena, que podrían
ser vulnerados al obtener una prueba, tales como el derecho a la vida
privada y a la honra (art. 19 Nº 4 inc. 1º Constitución)); a la
inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada (art.
19 Nº 5); a la libertad de conciencia (art. 19 Nº 6); a la vida y a la
integridad física y psíquica (art. 19 Nº 1); a la libertad personal e
individual (art. 19 Nº 7), etc.

Además, se debería agregar a este listado, cualquier otro derecho

fundamental reconocido en los tratados internacionales sobre
Derechos Humanos, de acuerdo al art. 5º inc. 2º de la Carta
Constitucional.

Lo deseable sería en el futuro, consagrar una norma específica que

señale que no se puede utilizar la prueba ilícita, como acontece en
otros ordenamientos. Por ejemplo, en España, la Ley de Organización
y Atribuciones de los Tribunales de 1985, dispone expresamente que:
"No surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa e indirectamente,
violando los derechos o libertades fundamentales" (art. 11.2).

La sanción de nulidad, debería desprenderse directamente de los

preceptos constitucionales, que someten a los dictados de la Ley
Fundamental, a todas las personas, instituciones o grupos (art. 6º inc.
2º, Constitución) y que señalan que su infracción generará
responsabilidades y sanciones, entre ellas la nulidad de tales actos.
 231 
 

Se discute, además, la aplicación de la doctrina del "fruit of the

poisonus tree doctrina", que resta valor, no sólo a la prueba obtenida
con infracción a las garantías constitucionales, sino que también a
aquella que deriva directamente de la misma.

Sin embargo, en este evento resulta muy difícil determinar qué

elementos de prueba resultan contaminados por la prueba ilícita, por lo
que simplemente se debe resolver jurisprudencialmenre en cada caso
específico.

CAPÍTULO QUINTO

EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO

1. RECEPCIÓN DE LA CAUSA A PRUEBA

El período de prueba es eventual dentro de un proceso, aunque todos

los procedimientos deben contemplarlo. Como se ha dicho
tradicionalmente, viene exigido por las imperfecciones del juicio
humano, que requiere de la actividad de contrastación de las
afirmaciones iniciales de las partes.

De allí que es perfectamente posible excluir la fase probatoria en

cualquier juicio concreto, por lo que es necesario tomar una decisión
acerca de su procedencia, lo que se hace a través del
pronunciamiento de una resolución judicial.

1.1. Situaciones en las que procede la recepción de la causa a

prueba

La resolución judicial que decide si en el proceso tiene lugar la fase de

prueba, se denomina en el foro nacional "auto de prueba", de un
contenido más complejo, pero cuya primera determinación es
precisamente la de recibir la causa a prueba.
 232 
 

En nuestro procedimiento civil, regido básicamente por la iniciativa

probatoria de las partes, éstas pueden decidir que el asunto sea
decidido sin que tenga lugar la prueba, lo que puede suceder en los
siguientes casos:

a) Si las partes piden que se falle el juicio sin más trámite.

Entonces, se omite la fase probatoria, debiendo el juez acoger siempre
esta petición (art. 313 inc. 2º CPC), de modo que evacuada la dúplica
o fracasado el llamado a conciliación, si éste procede, debe citar
inmediatamente a las partes para oír sentencia.

Esta norma, que se ha considerado una manifestación del liberalismo

que preside el procedimiento civil de mayor cuantía, ya que impide que
se reciba la causa a prueba, a pesar de que el tribunal puede estimarlo
necesario para poder sentenciar, es similar a la del art. 552 LEC
española de 1881.

b) Si el demandado se allana totalmente a las peticiones del

demandante. Hemos analizado el allanamiento y concluido que si es
total –salvo que se trate de derechos indisponibles– obliga al tribunal a
citar a las partes para oír sentencia, una vez evacuada la dúplica (art.
313 inc. 1º CPC).

c) Si el demandado no contradice de manera sustancial y

pertinente los hechos afirmados por el demandante en sus escritos de
alegaciones, también deberá citar a las partes para oír sentencia,
omitiendo la fase de prueba (art. 313 inc. 1º CPC). Aunque en este
evento, ya no será una obligación del tribunal, sino una decisión suya
(art. 318 inc. 1º CPC), que incluso podrá ser recurrida por las partes.

En los demás casos el juez debe recibir, de oficio o a petición de parte,

la causa a prueba.

Lo cierto es que el CPC, superando el modelo español, en el que no

se contemplaba la facultad del juez para recibir de oficio la causa a
prueba, dispone que el juez está obligado a abrir el término probatorio,
si hay hechos sustanciales y pertinentes controvertidos.
 233 
 

El legislador pone el acento en que para tomar esta decisión, el juez

debe examinar personalmente el expediente –como si hasta ese
momento le hubiere estado permitido no hacerlo– y establecer si
existen hechos que reúnan esas características: sustanciales,
controvertidos y pertinentes (art. 318 inc. 1º CPC).

Si el tribunal estima que no hay hechos de ese carácter, debe citar

inmediatamente a las partes para oír sentencia (art. 313 inc. 1º CPC),
sin que ni siquiera deba llamar a las partes a conciliación, que procede
obligatoriamente cuando la causa deba recibirse a prueba.

1.2. El "Auto de prueba"

Si el tribunal estima que hay hechos controvertidos, sustanciales y

pertinentes, entonces dicta una resolución, el llamado "Auto de
Prueba", cuyo contenido es el siguiente:

a) La orden de recibir la causa a prueba

b) La determinación de los hechos sustanciales, pertinentes y

controvertidos, sobre los cuales debe recaer la prueba

Hechos controvertidos son, evidentemente, aquellos sobre los cuales

no hay acuerdo entre las partes.

Hechos sustanciales son aquellos esenciales para la resolución de la

controversia. Se oponen, por cierto, a los meramente circunstanciales,
que no influyen en la determinación de las normas de derecho
aplicables a la cuestión.

Hechos pertinentes, aunque parecen difíciles de diferenciar de los

sustanciales, son aquellos necesarios o adecuados para la resolución
del asunto, tales como aquellos no invocados por las partes.

c) Por costumbre, la fijación de los días y horas, dentro del término

probatorio ordinario, en que se recibirá la prueba testimonial.
Generalmente, se fijan los 5 ó 2 últimos días del término probatorio, a
 234 
 

pesar de que perfectamente podría ser antes.

Esta costumbre es prácticamente una norma jurídica, pues jamás

hemos sabido de un Auto de Prueba que haya omitido la decisión de
fijar día y hora para recibir la prueba testimonial.

La denominación de "auto" se debe a la tradición histórica, porque en

nuestro Derecho Procesal se ha aceptado que, según la clasificación
del art. 158 CPC, es una sentencia interlocutoria de segunda clase, en
cuanto resuelve sobre un trámite que sirve de base para el
pronunciamiento de la sentencia definitiva.

Si el juicio se ha seguido en rebeldía del demandado, de todos modos

el juez debe recibir la causa a prueba, puesto que el demandante debe
acreditar los hechos afirmados en su demanda.

Incluso hay jurisprudencia que estima que la rebeldía del demandado

equivale a no aceptar los hechos invocados por el actor, quedando el
juez obligado a fijar los hechos de prueba.

Si el tribunal omite la dictación del "Auto de Prueba", porque estima

que no hay hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, y alguna
de las partes no está de acuerdo, entonces puede apelar.

En efecto, el art. 326 inc. 1º CPC señala que: "Es apelable la

resolución en que explícita o implícitamente se niegue el trámite de la
recepción de la causa a prueba, salvo el caso del inc. 2º del art. 313".
Este último se refiere al supuesto en que todas las partes de común
acuerdo pidan que se falle sin más trámite.

Este recurso se refiere a la situación que se produce cuando se niega

la recepción de la causa a prueba, es decir, no se dicta el "Auto de
Prueba". Pero si éste se dicta, también proceden recursos en su
contra, que son los que examinaremos a continuación.

1.3. Recursos contra el "Auto de Prueba"

 235 
 

La resolución que recibe la causa a prueba y fija los hechos

sustanciales, pertinentes y controvertidos –el "Auto de Prueba"–, por
su importancia, según el art. 48 CPC, se notifica por cédula.

Al dictar esta resolución, las partes pueden quedar disconformes

porque, por ejemplo, ha contemplado hechos no controvertidos u
omitido otros que sí lo eran en concepto de alguna de ellas.

Entonces, las partes pueden entablar en su contra dos recursos

diferentes:

a) Recurso de Reposición

Lo primero que se permite interponer, es un "recurso de reposición",

en contra de dicha resolución (art. 319 CPC). Se trata de un recurso
dotado de especiales características, porque:

i) Tratándose de una sentencia interlocutoria, no podría ser

impugnada mediante la Reposición, que sólo procede contra autos y
decretos.

ii) El plazo para pedir esta Reposición es de tercero día, siendo que
la regla general es que este recurso se interpone dentro de 5º día.

En la Reposición puede solicitarse:

i) que se rectifiquen los hechos sustanciales, pertinentes y

controvertidos.

ii) que se eliminen algunos hechos considerados por el tribunal con

esas características.

iii) que se agreguen nuevos hechos (art. 319 inc. 1º CPC).

 236 
 

El tribunal puede resolver de plano esta Reposición, o bien, darle

tramitación de un incidente (art. 319 inc. 2º CPC).

b) Recurso de Apelación

Además, en contra del "Auto de Prueba" procede el recurso de

Apelación, pero sólo en subsidio de la Reposición y para el caso que
ésta no sea acogida. Como deben entablarse ambos en un mismo
escrito, se ha dispuesto que no es necesario fundamentarla ni formular
peticiones concretas, siempre que el Recurso de Reposición cumpla
con esas exigencias (art. 189 inc. 3º CPC). Lo que se hace
comúnmente es remitirse y dar por reproducidos todos los argumentos
y peticiones concretas que fundamentan el recurso de reposición.

Esta Apelación se concede en el sólo efecto devolutivo (art. 319 inc. 3º

CPC).

Una vez admitido a tramitación el Recurso de Apelación, se pueden

presentar las siguientes situaciones:

a) Que se confirme la resolución apelada, caso en el que la

sentencia del tribunal de segunda instancia no presenta problemas.

b) Que el tribunal superior modifique o agregue hechos nuevos. En

este caso se presentan dificultades, porque el término probatorio
puede haber vencido en el curso de todas estas diligencias, lo que
tiene mucha importancia para efectos de la prueba testimonial, ya que
el término es fatal para rendirla.

En este caso, lo que procede es abrir un término especial de prueba,

por un tiempo prudencial, que no podrá exceder de 8 días (art. 339 inc.
4º CPC).

La procedencia de este recurso de apelación en contra del Auto de

Prueba suele ser causa de dilación, ya que, una vez concedido, si bien
es cierto que se puede avanzar en la tramitación del juicio hasta llegar
a la sentencia definitiva, las partes y el propio tribunal, suelen esperar
la resolución del tribunal superior para no tener que soportar todas las
 237 
 

complicaciones que derivan de la modificación del Auto de Prueba, ya

sea agregando o restando hechos controvertidos.

Por otro lado, la resolución que acoge la reposición del Auto de

Prueba es apelable, aunque en el solo efecto devolutivo (art. 326 inc.
1º CPC).

1.4. Ampliación del "Auto de prueba"

El "Auto de Prueba" sólo puede referirse a los hechos afirmados por

las partes en sus respectivos actos procesales de alegación, que son
los que determinan la "causa petendi".

No obstante, en un rasgo muy singular y atentatorio a todas luces

contra la celeridad de los procesos, en el procedimiento civil chileno se
permite la "ampliación" del "Auto de Prueba", es decir, la agregación
de nuevos hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos al listado
que contiene dicha resolución, en dos situaciones completamente
diferentes.

Es cierto que no suele ser frecuente que esto se produzca, pero se

trata de una posibilidad contemplada en el ordenamiento procesal, que
conviene poner de relieve, pues cuando tiene lugar, genera grandes
dificultades.

a) Hechos nuevos ocurridos durante el probatorio

La primera situación en que puede tener lugar la "ampliación" del Auto

de Prueba, es aquella en que uno de los litigantes sostiene que se han
producido hechos nuevos, que han tenido lugar después de la
presentación de los escritos de alegaciones.

Concretamente, se exigen dos requisitos:

i) que se trate de un hecho que tenga lugar durante el término

probatorio (art. 321 inc. 1º CPC);
 238 
 

ii) que este hecho esté "substancialmente relacionado con el asunto

que se ventila" (art. 321 inc. 1º CPC).

b) Hechos acaecidos, pero que no pudieron ser alegados antes del

probatorio

La segunda situación, es aquella que se produce cuando alguna de las

partes solicita la incorporación de hechos que tuvieron lugar antes de
concluir la fase de alegaciones, pero que no fueron hechos valer
oportunamente por ninguna de ellas (art. 321 inc. 2º CPC).

Específicamente, las exigencias son las siguientes:

i) que se trate de hechos verificados antes de recibirse la causa a

prueba.

iii) que tales hechos no hayan sido alegados por las partes, antes
de recibirse la causa a prueba.

iii) que el litigante que formula la alegación, jure que tales hechos
sólo han llegado a su conocimiento al momento en que los ha alegado.

Esta última exigencia no revela la vetustez de la figura, ya que en una

sociedad heterogénea como la actual, para muchas personas la
exigencia del juramento no representa ningún freno para efectuar esta
alegación, a pesar de que es poco probable que sea admitida.

c) Facultad de la otra parte de alegar también hechos nuevos

Producida la alegación por una parte de que se agreguen nuevos

hechos al "Auto de Prueba", debe darse traslado de la solicitud a la
otra (art. 322 inc. 1º CPC).
 239 
 

Esa parte, al responder dicho traslado, podrá también alegar hechos

nuevos, en dos casos distintos:

i) que se trate de hechos que reúnan las condiciones reseñadas, es

decir, que sean hechos acaecidos durante el término probatorio o
antes del mismo, siempre que la parte jure que sólo entonces han
llegado a su conocimiento.

ii) que se trate de hechos "que tengan relación" con los invocados
por la parte contraria.

d) Tramitación y efectos de la solicitud de ampliación de la prueba

La solicitud de ampliación de la prueba se tramita conforme al

procedimiento incidental, en cuaderno separado, sin que suspenda el
término probatorio (art. 322 inc. 2º CPC).

Luego, es posible que se acoja o rechace la petición de ampliación de

prueba.

i) Si se rechazan, no se plantean problemas.

ii) Si se acoge, como el término probatorio ordinario no se podrá

aplicar a estos nuevos hechos controvertidos, se deberá conceder a
las partes un término especial de prueba, para que rindan toda la
prueba que deseen sobre estos nuevos hechos. Este término especial,
no puede exceder de 15 días (art. 327 inc. 2º CPC), y se le aplican
además las reglas sobre la prueba en los incidentes (art. 90 CPC), sin
que su transcurso pueda impedir el pronunciamiento de la sentencia
definitiva.

Por último, la resolución que acoja la ampliación de la prueba a

hechos nuevos alegados durante el término probatorio, es inapelable
(art. 326 inc. 2º CPC).

2. REQUISITOS GENERALES PARA QUE SE PUEDA

PRACTICAR UNA DILIGENCIA DE PRUEBA
 240 
 

Para que se pueda cumplir válidamente una diligencia probatoria,

cualquiera que sea, en términos generales, se debe cumplir con los
siguientes requisitos:

a) Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del

tribunal que conoce de la causa, notificado a las partes (art. 324 CPC).

b) La resolución que dispone la práctica de una diligencia de

prueba, es inapelable (art. 326 inc. 2º CPC).

3. TÉRMINO PROBATORIO

3.1. Concepto

Constituyendo el proceso la actividad de diversas personas a lo largo

del tiempo, para arribar a una decisión, y siendo la prueba una parte
relevante de dicha actividad, ha de fijarse una audiencia, si se trata de
un procedimiento oral, o un período de tiempo, si es un procedimiento
escrito, que se puede establecer en días o en otras medidas, para
llevar adelante la actividad probatoria.

En nuestro procedimiento civil, ese período se fija en un número de

días en los cuales pueden practicarse las diligencias probatorias, que
se denomina "término probatorio".

Por eso, podemos definir al término probatorio como

El período que se fija por la ley para que las partes puedan rendir su
prueba y particularmente su prueba testimonial.

En estos procedimientos se trata simplemente de un plazo, del mismo

tenor que todos los demás que se fijan para realizar la actividad que
compone el proceso.
 241 
 

Por cierto, que abogando por el reemplazo del procedimiento escrito,

por uno realizado en base a audiencias orales, consideramos
indispensable contemplar una audiencia de prueba, destinada a
recibirla, regida por los principios de inmediación y concentración, que
se han revelado como los más eficaces y que permiten la mejor
calidad de la información en base a la cual los jueces pueden
pronunciar sus decisiones.

3.2. Inicio del término probatorio

Todo término probatorio comienza a correr desde una determinada

actuación judicial, que puede ser cualquiera de las siguientes:

a) La última notificación a las partes de la resolución que recibe la

causa a prueba y fija los hechos controvertidos, sustanciales y
pertinentes ("Auto de Prueba"), si no se ha deducido en su contra
recurso de Reposición.

Esta resolución ya vimos que se debe notificar por cédula (art. 48

CPC).

b) La notificación, a todas las partes, por el estado diario, de la

resolución que se pronuncia sobre la última Reposición interpuesta
contra el "Auto de Prueba" (art. 320 inc. 1º CPC).

Como esta resolución pudo rechazar la reposición, entonces es lo

único que se notifica por el estado diario.

Pero si acoge la Reposición, inmediatamente deberá corregir el

Auto de Prueba, agregando, modificando o quitando hechos
controvertidos, lo que también se notifica por esta vía.

3.3. Principales características del término probatorio

Como todo plazo dentro del procedimiento declarativo ordinario

establecido por el CPC, el término probatorio tiene determinadas
características:
 242 
 

a) Es fatal sólo para rendir la prueba testimonial

A pesar de la importancia que aparentemente se le concede como

etapa dentro del procedimiento civil, resulta que sólo es fatal, es decir,
se extingue con el solo transcurso del plazo e impide que la actuación
procesal se pueda llevar a cabo con posterioridad, respecto a la
prueba testimonial (art. 340 inc. 1º CPC). Lo cual es sin perjuicio de los
términos especiales de prueba, que permiten rendir prueba de testigos
fuera del término ordinario y extraordinario.

En cambio, los otros medios de prueba pueden producirse en otras

etapas del procedimiento, antes o después del término probatorio.

Por ejemplo, los documentos pueden acompañarse en cualquier

estado del juicio, hasta el vencimiento del término probatorio (art. 348
CPC). Las demás pruebas pueden rendirse incluso una vez vencido, si
se hubieran solicitado antes de su iniciación (art. 327 inc. 1º CPC).

b) Es un término común

Es un plazo común para todas las partes del proceso. Por

consiguiente, comienza a correr desde la última notificación de la
resolución que recibe la causa a prueba o desde la notificación por el
estado diario de la resolución que se pronuncia sobre la última
Reposición interpuesta contra el "Auto de Prueba" (art. 320 inc. 1º
CPC).

3.4. Tipos de término probatorio

El legislador contempla dos tipos diferentes de término probatorio,

según el lugar en el que deba producirse la prueba, en particular, la
prueba testimonial, que son el término probatorio ordinario y el
extraordinario.

Es cierto que usualmente se habla de tres tipos de término probatorio,

ya que además del ordinario y del extraordinario, se agrega el término
 243 
 

especial de prueba, que, para nosotros, reconociendo que es una

cuestión meramente convencional, no es un término diferente, sino un
agregado de variable duración, para realizar diligencias determinadas
que no pudieron realizarse dentro de los términos probatorios.

3.4.1. Término probatorio ordinario

Constituye el genuino término probatorio, que se debe utilizar para

rendir la prueba dentro de la comuna asiento del tribunal.

Se puede definir, como:

El plazo de que disponen las partes para producir su prueba, y en

particular la testimonial, dentro del territorio jurisdiccional del tribunal
ante el que se sigue el juicio.

Dura 20 días (art. 328 inc. 1º CPC), que como todos los plazos de
días, se suspende durante los feriados.

Sin embargo, todas las partes de común acuerdo, pueden:

i) restringirlo, y, por lo tanto, reducir su duración (art. 328 inc. 2º

CPC).

ii) suspenderlo, y, por ende, hacer inhábiles determinados días para

rendir prueba y permitir que la fecha de su extinción se extienda en el
tiempo (art. 339 inc. 1º CPC).

Durante el término probatorio ordinario, puede rendirse toda clase de

pruebas, tanto en el territorio del tribunal como fuera de él (art. 334
CPC), aunque lo normal es que este plazo se considere insuficiente
cuando se trata de producir prueba en otra ciudad diferente o en el
extranjero, caso en el que procede el término probatorio extraordinario.

3.4.2. Término probatorio extraordinario

 244 
 

De acuerdo al nivel de desarrollo económico y social en la época en

que se fue consolidando la estructura del procedimiento civil de mayor
cuantía, se consideraba que junto al término probatorio ordinario,
debería contemplarse un término probatorio extraordinario, que puede
ser definido como:

Aquel término probatorio que se agrega al término probatorio ordinario,

para rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal ante el
que se sigue el juicio.

La razón por la que se creó este probatorio, es porque en esa época,

las distancias entre las diferentes ciudades y localidades, y las
dificultades de desplazamiento hacían muy difícil producir la prueba,
especialmente la de los testigos que residían en otras ciudades, en el
lugar en que se seguía el juicio y, además, en el término probatorio
ordinario.

Incluso, es posible que se haya partido de la base que los mismos

abogados que intervenían en el juicio en el lugar en que se seguía,
eran los que debían viajar a los demás tribunales en que debía
rendirse la prueba, lo que también justificaba este término probatorio
extraordinario.

Por consiguiente, se contemplaron para efectos de su reglamentación,

básicamente sobre la manera en que debe concederse y la caución
que debe rendirse, dos clases de términos probatorios extraordinarios:

i) para rendir prueba en otra comuna, dentro del territorio nacional,

y

ii) para rendir prueba en el extranjero.

Antes de referirse detenidamente a cada uno de ellos, es necesario

analizar, primero, algunas características generales.
 245 
 

3.4.2.1. Características generales del término probatorio

extraordinario

Los requisitos de procedencia del término probatorio extraordinario y

otras características generales son los siguientes:

a) Corre a continuación del término probatorio ordinario

El término probatorio extraordinario corre a continuación del término

ordinario una vez que éste vence, puesto que se trata de un plazo que
se le agrega a este último.

Por eso es más propio hablar de aumento extraordinario del término

probatorio, como se hace a veces.

Este plazo agregado dura un número variable de días, de acuerdo a la

distancia en que se encuentra el lugar en que se va a rendir la prueba,
respecto a aquél en que está ubicado el tribunal en que se sigue el
juicio.

b) Tiene lugar en procedimientos especialmente indicados

Aunque se advierte que sólo procede en algunos procedimientos, que

la ley enumera especialmente, lo cierto es que prácticamente se los
incluye a todos.

Es así como se señala expresamente que procede en los siguientes

procedimientos:

a) Juicio ordinario de mayor cuantía (arts. 329 y ss. CPC).

b) Juicio ordinario de menor cuantía, aunque no puede ser superior

a 20 días (arts. 698 Nº 3 CPC).
 246 
 

c) Juicio sumario, sin que pueda exceder de 30 días (arts. 682 y 90

CPC).

d) Juicio sobre alimentos.

e) Juicio ejecutivo, siempre que lo pida el ejecutante y sin que

pueda exceder de 20 días (art. 468 CPC).

c) Oportunidad en que debe pedirse

El aumento extraordinario para rendir prueba fuera del territorio del

tribunal debe solicitarse antes de vencido el término probatorio
ordinario. Esto quiere decir que sólo puede pedirse mientras esté
pendiente, precisamente para que pueda seguir corriendo sin
interrupción una vez concluido el probatorio ordinario (art. 333 CPC).

Ciertamente, como su duración depende del lugar en que deba

concederse, al solicitarse deberá indicarse expresamente cuál es el
lugar en que dicha prueba debe rendirse.

d) Lugar en que puede rendirse prueba

Una vez concedido el término probatorio extraordinario, sólo se puede

rendir prueba en aquel lugar para el cual se ha concedido (art. 335
CPC).

Cabe hacer presente que en la práctica, lo que la parte presenta es

una lista de testigos que incluye algunos domiciliados fuera del asiento
del tribunal de la causa, por lo que solicita que se despache un exhorto
al juzgado de sus domicilios y la concesión del término probatorio
extraordinario que corresponda.

3.4.2.2. Término probatorio extraordinario para rendir prueba dentro

del territorio nacional
 247 
 

Se trata del plazo que se agrega al término probatorio ordinario, para

rendir prueba dentro del territorio de la República, pero fuera del
territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio.

a) Requisitos de la solicitud

Los requisitos de la solicitud son los siguientes:

a) Se debe conceder por el solo hecho de que la parte lo pida.

b) Por excepción, podría no concederse cuando "haya justo motivo

para creer que se pide maliciosamente con el solo propósito de
demorar el curso del juicio" (art. 330 CPC).

b) Forma en que se concede

Este término probatorio se concede "con citación", lo que quiere decir

que el tribunal debe acoger la solicitud, pero, al mismo tiempo,
confiere a la otra parte la posibilidad de oponerse dentro de tercero día
a dicha decisión.

Si la contraria, dentro de ese plazo, se opone, se da origen a un

incidente, que se tramitará de acuerdo a las reglas generales y que
terminará con una resolución que acoge o deniega la mantención del
aumento extraordinario.

Si la contraparte no se opone, se rinde la prueba en el término

extraordinario concedido por el tribunal (art. 336 inc. 1º CPC).

c) Obligación de pagar los gastos de la contraria si no se rinde la

prueba

Otorgado el término probatorio extraordinario dentro del territorio

nacional, si la parte que lo ha solicitado, no rinde la prueba ofrecida o
rinde una prueba impertinente, será obligada a pagar a la otra parte,
los gastos en que haya debido incurrir para acudir a participar en esa
 248 
 

prueba, ya sea personalmente o por intermedio de mandatarios (art.

337 inc. 1º CPC).

Esta condena se fija en la sentencia definitiva, aunque el tribunal

podrá exonerar de ella a la parte que acredite no haber rendido la
prueba por motivos justificados (art. 337 inc. 2º CPC).

3.4.2.3. Término probatorio extraordinario para rendir prueba en el

extranjero

Se trata del plazo que se añade al término probatorio ordinario, para

rendir prueba fuera del territorio de la República.

a) Requisitos para concederlo

En su solicitud se deben acompañar al tribunal antecedentes que

hagan verosímil la existencia de medios probatorios en el extranjero o
la existencia de testigos que puedan deponer sobre el asunto
controvertido, lo que se traduce en lo siguiente, de acuerdo al art. 331
CPC:

a) Del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza del

expediente, aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias
probatorias solicitadas han acaecido en el país en que deben
practicarse tales diligencias, o que allí existen los medios probatorios
que se pretenden obtener.

b) Se determine la clase y condición de los instrumentos que el

solicitante piense valerse y el lugar en que se hallan.

c) Si se trata de prueba de testigos, se señale su nombre y

residencia, o bien, se acompañe algún antecedente que haga presumir
la conveniencia de obtener su declaración.

b) Forma en que se concede

 249 
 

La solicitud de término probatorio extraordinario para rendir prueba

fuera del territorio de la República, se concede con audiencia (art. 336
inc. 1º CPC).

Esto quiere decir que no se acoge automáticamente la petición, sino

que se confiere traslado a la contraparte, con lo cual siempre se da
lugar a un incidente, haya o no oposición de la parte contraria. Luego,
este incidente debe ser resuelto por el tribunal, decidiendo si otorga o
no el término extraordinario solicitado.

c) Caución que se exige

Para dar curso a la solicitud de término probatorio extraordinario en el

extranjero, el tribunal debe exigir una caución, consistente en el
depósito de una suma de dinero, en la cuenta corriente del tribunal
(art. 338 inc. 1º CPC).

Esta caución se constituye para el caso de que no se rinda la prueba

que se había ofrecido al momento de solicitar el aumento
extraordinario, como veremos inmediatamente.

d) Sanción para el caso de que no se rinda la prueba ofrecida

La parte que ha solicitado y obtenido aumento extraordinario para

rendir prueba en el extranjero y no la rinde, pierde la cantidad
consignada, si resulta que:

a) No ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba.

b) Los testigos señalados no tenían conocimiento de los hechos, ni

se han hallado en situación de conocerlos.

c) Los testigos o documentos no han existido nunca en el país en

que se ha pedido que se practiquen las diligencias (art. 338 inc. 2º
CPC).
 250 
 

En estos casos, la cantidad consignada se aplica al Fisco, una vez

certificada la verificación de alguna de las circunstancias señaladas.

e) Obligación de pagar los gastos de la contraria

Además de la sanción consistente en perder la caución en beneficio

del Fisco, si la parte no rinde la prueba ofrecida o rinde una prueba
impertinente, será obligada a pagar a la otra parte, los gastos en que
haya debido incurrir para acudir a participar en esa prueba, ya sea
personalmente o por intermedio de mandatarios.

Esta condena se fija en la sentencia definitiva y podrá el tribunal

exonerar de ella a la parte que acredite no haber rendido la prueba por
motivos justificados (art. 337 CPC).

3.4.3. El denominado "término probatorio especial"

3.4.3.1. Definición

Según la mayoría de la doctrina nacional, hay un tercer tipo de término

probatorio, que se agrega al ordinario y al extraordinario.

Empero, a poco que se examine, se constata que, en rigor, no se trata

propiamente de un plazo preestablecido por el cual se extienda la
posibilidad de las partes para rendir su prueba, en particular, la prueba
testimonial, sino que simplemente se trata de la posibilidad que se
confiere al tribunal para aumentar los términos probatorios ordinario y
extraordinario, cuando ha ocurrido algún entorpecimiento que ha
impedido a la parte producir su prueba dentro de ellos.

Se puede definir como:

El período fijado por el tribunal para recuperar los días durante los
cuales no ha sido posible para las partes rendir prueba, por razones
ajenas a su voluntad, sea durante el término ordinario o extraordinario.
 251 
 

Queda claro que su existencia se justifica porque el mismo legislador

ha establecido que los términos probatorios corren sin interrupción y
que no se suspende, salvo que todas las partes de común acuerdo lo
soliciten (art. 339 inc. 1º CPC).

Como es posible que durante el transcurso de estos términos se

produzcan situaciones que impidan a alguna de las partes rendir
alguna prueba, la ley le confiere al juez la facultad para conceder a la
parte afectada un plazo adicional para rendir únicamente esta prueba,
que es precisamente el llamado "término especial" de prueba.

Siempre se requiere que la parte reclame oportunamente la dificultad,

que se denomina "entorpecimiento", que puede ser cualquier
circunstancia de hecho. Por ejemplo, una enfermedad, un incendio, un
corte de camino, que impidan al testigo asistir a la audiencia de
prueba, etc.

Luego, la solicitud de este término especial, se tramita como incidente,

en cuaderno separado (art. 339 inc. 1º CPC), resolviéndose por el
tribunal si se admite y su duración. Como puede tratarse de un término
especial para el término probatorio extraordinario, dentro o fuera de la
República, en este caso, también deberá indicar el lugar para el que
se concede.

3.4.3.2. Requisitos de procedencia

Recapitulando, para que proceda un término especial de prueba, se

requiere la concurrencia de una serie de requisitos:

a) Tiene que estar corriendo un término probatorio ordinario o

extraordinario.

b) Ocurre un acontecimiento que impide la recepción de la prueba,

que se denomina legalmente "entorpecimiento".

c) Este acontecimiento puede impedir la prueba con carácter

general o respecto a algún lugar determinado, lo que en este último
 252 
 

caso se producirá cuando se haya solicitado término probatorio

extraordinario.

d) El tribunal podrá –no es imperativo, sino facultativo– otorgar un

término especial.

e) El término durará el número de días que haya durado el

entorpecimiento, según el tribunal, y para el lugar en que haya
ocurrido.

f) La parte que lo alega tiene que haber reclamado el

entorpecimiento en el momento de presentarse o dentro de los 3 días
siguientes (art. 339 inc. 3º CPC).

g) El entorpecimiento no debe atribuirse a culpa de quien lo solicita.

Luego, el mismo tribunal fijará el número de días por el que se

extenderá el término especial.

3.4.3.3. Casos específicos de término especial

Además de la hipótesis general de procedencia de un término especial

de prueba, el legislador contempla algunos casos específicos en que
siempre debe concederse:

a) Cuando se acoge un Recurso de Apelación contra el "Auto de

Prueba"

Cuando se interpone un recurso de apelación en contra del "Auto de

Prueba", es posible que sea acogido y se agreguen hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos, lo cual se puede producir
porque la apelación se concede en el solo efecto devolutivo, por lo que
mientras se conoce y resuelve en la respectiva Corte de Apelaciones,
pueden haber transcurrido los términos probatorios ordinario o
extraordinario.
 253 
 

En este caso, la ley establece que debe concederse un término

especial de prueba por el número de días que fije el tribunal, que no
puede exceder de 8 días.

Lo más importante, es que el entorpecimiento procede

automáticamente, sin que deba alegarse ni probarse por la parte (art.
339 inc. final CPC), ya que precisamente consiste en esta
circunstancia ajena a la voluntad de las partes.

En realidad, aunque es posible que se produzca en la práctica, se trata

de una situación bastante absurda, ya que no es lógico que un
proceso se resuelva a través de una sentencia definitiva, pronunciada
sin que haya quedado definitivamente establecido el thema probandi,
lo que se trata de corregir a través de este término especial, que, de
todos modos, puede llegar muy tarde.

b) Cuando se trata de una prueba testimonial comenzada durante

el probatorio ordinario o extraordinario

La prueba testimonial puede haber comenzado a recibirse en tiempo

hábil, pero es posible que no haya podido concluirse por causas
ajenas a la voluntad de las partes.

En este caso, expresamente, el legislador le permite al litigante

afectado solicitar un término especial, que debe ser breve y cuya
duración debe ser fijada por una sola vez por el juez.

La petición debe hacerse en el término probatorio o dentro de los tres

días siguientes a su vencimiento (art. 340 incs. 1º y 2º CPC).

c) Inasistencia del juez a la audiencia

Otro supuesto que contempla el CPC, propio de la época de su

redacción más que de la actualidad, es la inasistencia del juez, caso
en el que el secretario debe certificarlo y automáticamente el tribunal
debe fijar de oficio un nuevo día para la recepción de la prueba (art.
340 inc. 3º CPC).
 254 
 

Tampoco es lógico que se pueda suspender la audiencia por la

ausencia del juez, en circunstancias de que actualmente el
ordenamiento jurídico contempla siempre una subrogación automática
del juez que no pueda desempeñar sus funciones aunque sea por un
solo día. Es cierto que excepcionalmente podría darse esta situación,
pero no sería como para contemplarla especialmente.

CAPÍTULO SEXTO

LA PRUEBA INSTRUMENTAL

1. CONSIDERACIONES GENERALES

Uno de los medios de prueba por excelencia de los que pueden

valerse las partes, son los instrumentos o documentos, los que
generalmente pueden ser preconstituidos, es decir, preparados para
utilizarlos en un juicio.

Constituyen un medio de prueba real, en oposición a los medios de

prueba personales, ya que se instrumentalizan en un objeto que puede
ser aportado físicamente al juicio. De allí su denominación de prueba
instrumental, aunque también suele ser llamada documental.

Personalmente, consideramos que documento e instrumento son

sinónimos, a pesar de que se suele plantear gran discusión al
respecto, cuya utilidad no visualizamos. Usualmente, se señala que
instrumento sería únicamente el escrito, y que todo el resto de
elementos materiales capaces de contener afirmaciones de las
personas, sería documento.

Por otro lado, la preeminencia que se le concede en el actual

procedimiento civil chileno a la prueba documental es manifiesta, por
cuanto es la primera que se menciona y regula en el CPC, luego, se
exige perentoriamente para acreditar determinados hechos, aparte de
aquellos en que se exige escritura pública ad solemnitatem.
 255 
 

En definitiva, hay una correspondencia entre el procedimiento escrito y

la prueba documental entendida también como escrito, que se puede
incorporar naturalmente al expediente, en torno al cual, conforme a
estas reglas procedimentales, gira la construcción del proceso.

2. ELEMENTOS DE LA NOCIÓN DE INSTRUMENTO

Los elementos principales que componen la noción de instrumento o

documento, son los siguientes:

a) Es un objeto material que contiene afirmaciones o permite

deducirlas

El instrumento o documento es, en general, producto de un sujeto que

se identifica como su autor, que deja normalmente huellas de su
autoría aunque en realidad el instrumento adquiere vida
independientemente de él.

A veces la relación con su autor se toma en cuenta para atribuirle al

documento una determinada cualidad: documento indubitado,
auténtico, legítimo, legalizado, etc.

El rasgo esencial del instrumento es que contiene –expresa o

implícitamente– afirmaciones o permite deducirlas, que serán
utilizadas para compararlas con las afirmaciones iniciales de las partes
y, consecuentemente, formar el convencimiento del tribunal.

b) No se puede identificar con un escrito

Por influencia del proceso escrito, se suele identificar el documento

con un escrito. Y los escritos han sido, hasta ahora, los documentos
por antonomasia.
 256 
 

No obstante, el contenido del documento trasciende al simple escrito,

que constituye simplemente una forma de expresión de las
afirmaciones o ideas que contiene.

La escritura con el papel como soporte de la expresión de

afirmaciones, vivió su auge entre los s. XIX y principios del XX, pero es
evidente que el s. XXI, se bate en retirada frente a la utilización de
sistemas electrónicos, computacionales y digitales.

Por la misma razón, es evidente que otras materias pueden servir de

soporte físico a tales ideas y afirmaciones, las que también
constituirán un instrumento o documento.

La utilización de otros materiales de soporte de ideas y afirmaciones

ocurrió antes del auge del papel escrito (pieles, tablillas de barro,
piedras, etc.) y está ocurriendo actualmente, en el que está siendo
desplazado crecientemente por nuevas tecnologías: casetes, videos,
disquetes, discos compactos, etc., así es que desde el punto de vista
conceptual, este tránsito no representa un gran problema.

Admitido que reviste el carácter de instrumento o documento cualquier

tipo de materialidad capaz de registrar y reproducir ideas y
afirmaciones, sin embargo, en ocasiones, la materialidad tiene
trascendencia respecto a la forma en que se traslada al juicio. Y así,
por ejemplo, una inscripción en una piedra o pared, se pueden aportar
al proceso a través de una fotografía, pero también de un
reconocimiento judicial.

Lo que no es aceptable es que en Chile se pretenda reducir la fuente

de prueba instrumental al papel escrito, en circunstancias que, según
demostramos, el medio de prueba admite cualquier soporte material
de afirmaciones. Por lo tanto, tampoco en nuestro país puede
reducirse el instrumento al papel escrito.

c) Más importante que la materialidad del documento es su

contenido

La materia está en función del contenido del documento. Precisamente

el documento vale en cuanto elemento representativo que recoge la
 257 
 

representación de una afirmación, e incluso, en ocasiones, de un

pensamiento, de un conocimiento o de cualquier actividad humana.

El documento tiene importancia como elemento representativo que

permite a cualquier persona ajena a su autor, tomar conocimiento de
la afirmación de hecho que recoge. Por eso se habla gráficamente de
"documentar" un acto.

Para dejar testimonio del acto, es que se otorga un documento, el que

aunque se exija ad solemnitatem, siempre tendrá valor ad
probationem. Su carácter estable le confiere una función de seguridad
respecto a lo que en él han reflejado su autor o autores.

Esto no significa que el documento por sí mismo, por el mero hecho de

su existencia, pruebe sin más su contenido, puesto que siempre podrá
acreditarse que no son ciertas las afirmaciones de que da cuenta, para
lo cual están sujetos a diversas normas de valoración.

3. CLASES DE DOCUMENTOS

Hay distintas clases de documentos, dependiendo de diversos

criterios.

3.1. Públicos y privados

La clasificación más conocida es entre documentos públicos o

privados, de acuerdo a la forma del documento y a la persona que los
autoriza.

Tan importante es esta clasificación, que procesalmente la prueba

documental se debe estudiar en el actual procedimiento civil,
distinguiendo entre documentos públicos y privados.

a) Público
 258 
 

Es el otorgado por el competente funcionario con las solemnidades

legales.

b) Privado

Es el que no reúne las características propias del instrumento público.

3.2. Auténtico, indubitado y legalizado

Esta clasificación es muy relativa, y se refiere a determinada cualidad

del documento en relación a ciertas actuaciones procesales concretas.

a) Auténtico

Se opone al falsificado, ya sea de forma o de fondo, es decir, que no

es otorgado por el funcionario o por las personas que en él se indican
o cuando se han alterado las declaraciones que contiene.

b) Indubitado

Es aquel cuya autenticidad no se pone en duda. Por esa razón, se los

requiere para efectuar el cotejo de documentos, ya que equivale a
documento incontrovertido, que puede servir como término de
comparación para demostrar la autenticidad de otro.

c) Legalizado

Es un documento indubitado, al que se le añade un requisito de

garantía, cual es que la firma que aparece en él corresponde a la
persona que lo suscribe.

Se lo exige generalmente en el campo del Derecho Internacional.

 259 
 

3.3. Nacionales y extranjeros

Según el lugar en que son otorgados, respecto a aquel en que se lleva

a cabo el juicio.

a) Nacionales

Son aquellos otorgados en el mismo Estado en que se realiza el juicio.

b) Extranjeros

Son los otorgados o que se hallan en otras naciones distintas a

aquella en que se sigue el juicio.

Tiene relevancia el idioma en que está redactado el documento para

los efectos de su presentación en el juicio.

4. INSTRUMENTOS PÚBLICOS

La gran clasificación de los instrumentos es entre públicos y privados,

la que determina en gran medida la reglamentación de toda la prueba
instrumental.

Al instrumento público se lo define legalmente como:

El instrumento autorizado con las solemnidades legales por el

competente funcionario (art. 1699 inc. 1º CC).

4.1. Requisitos

A partir de esta definición se pueden extraer los requisitos del

instrumento público:
 260 
 

a) Que sea otorgado por competente funcionario

El instrumento público debe ser otorgado por un funcionario público,

es decir, perteneciente al Estado, cualquiera sea el organismo.

Luego, se requiere también que este funcionario sea competente, lo

que se producirá cumpliendo con las siguientes exigencias:

i) Que esté autorizado por la ley para hacerlo.

ii) Que actúe dentro del marco de las facultades que la ley le
confiere.

iii) Que actúe dentro de su territorio jurisdiccional.

Consecuentemente, este funcionario competente será distinto según el

documento de que se trate. Así, por ejemplo, en un decreto supremo,
será el Presidente de la República; en una sentencia, el juez o tribunal;
en una escritura pública, un notario, etc.

b) Que sea otorgado cumpliendo con las exigencias legales

No basta que sea otorgado por funcionario público, sino que se

requiere además que éste actúe cumpliendo con todos los requisitos
legales.

Éstos, por cierto, serán diferentes según el tipo de instrumento público

de que se trate.

5. LAS ESCRITURAS PÚBLICAS

5.1. Concepto
 261 
 

Hay dos clases de instrumentos públicos, las escrituras públicas y los

demás.

Se la define como:

El instrumento público otorgado con las solemnidades que fija la ley,

por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro
público (art. 430 COT).

5.2. Requisitos

La escritura es una especie de instrumento público, caracterizada por

cumplir los siguientes requisitos:

a) Debe ser otorgada ante Notario Público

Los Notarios también están definidos por el mismo COT, como

"ministros de fe pública encargados de autorizar y guardar en su
archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las
partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las
demás diligencias que la ley les encomiende" (art. 399 COT).

Luego, el COT establece su organización y atribuciones y, además, las

solemnidades para el otorgamiento de una escritura pública.

Entonces, la escritura pública debe ser siempre otorgada por Notario

Público competente y con las solemnidades legales.

b) Debe ser incorporada a su Protocolo o Registro Público

Al respecto, el COT señala que todo Notario debe llevar un Protocolo,

el que se formará insertando la escritura en el orden numérico que les
haya correspondido en el Repertorio (art. 429 COT).
 262 
 

A continuación de las escrituras se agregan los "documentos

protocolizados", también de acuerdo al orden numérico asignado en el
Repertorio (art. 415 COT).

Estos Protocolos deberán empastarse, a lo menos cada dos meses,

no pudiendo formarse cada libro con más de 500 fojas, incluyendo los
documentos protocolizados. Luego, cada Protocolo deberá llevar un
índice de las escrituras y documentos protocolizados.

La escritura pública queda incorporada al Protocolo, formando parte

integrante de él, sin que pueda ser desglosada. Los particulares sólo
pueden obtener copias de ellas.

5.3. Escrituras consideradas no públicas o no auténticas

El legislador procesal se encarga también de señalar cuando una

escritura debe ser considerada no pública o auténtica y, por ende,
carece de su valor probatorio:

a) Cuando esté autorizada por quien no sea Notario, o se trate de

un Notario incompetente, suspendido o inhabilitado.

b) Que no esté incorporada en el respectivo Protocolo.

c) Que no conste la firma de los comparecientes.

d) Que no esté escrita en idioma castellano.

e) Que las firmas de las partes o del Notario o en las escrituras

manuscritas no se haya usado tinta indeleble.

f) Que no se firme dentro de los 60 días siguientes a su fecha de

anotación en el Repertorio.

5.4. Protocolización de documentos

 263 
 

5.4.1. Concepto

La Protocolización consiste en "agregar un documento al final del

Registro de un Notario a pedido de quien lo solicita" (art. 415 inc. 1º
COT).

Es decir, pareciera que los documentos protocolizados no forman

parte del Protocolo o Registro del Notario, sino que serían documentos
agregados al final del mismo, lo que no tiene importancia ni
justificación.

Como consiste en agregarlos materialmente en ese Registro,

evidentemente se requiere que se trate de documentos o instrumentos
de papel. Puede referirse tanto a instrumentos públicos como
privados.

Además, para que la protocolización produzca efectos legales, debe

dejarse constancia de ella en el Repertorio el día en que se presente
el documento. En la práctica, se hace una pequeña nota que es muy
similar a una escritura pública, que queda incorporada al Registro del
Notario.

5.4.2. Efectos de la protocolización

La protocolización surte importantes efectos, en particular, respecto al

valor probatorio del instrumento, constituyéndose en lo que justifica su
realización tanto para instrumentos públicos como privados.

Concretamente, la protocolización produce los siguientes efectos:

a) Permite al instrumento privado adquirir fecha cierta respecto de

terceros (art. 419 COT).
 264 
 

b) El documento queda guardado y protegido de cualquier

adulteración o pérdida, ya que sólo puede ser desglosado del
protocolo en virtud de un decreto judicial (art. 418 COT).

c) Pueden obtenerse del documento las copias autorizadas que se

deseen (art. 421 COT).

d) Determinados documentos una vez protocolizados, pasan a

adquirir la misma fuerza que un documento público, entre los cuales
se encuentran:

i) testamentos abiertos y cerrados;

ii) otros testamentos;

iii) actas de ofertas de pago;

iv) instrumentos otorgados en el extranjero (art. 420 CPC).

5.5. Agregación de instrumentos públicos en juicio

Los instrumentos públicos en muchas oportunidades constan de un

solo ejemplar, por lo que para efectos de su agregación en juicio, el
legislador permite que se agreguen copias, siempre que cumpla con
los requisitos legales. Lo importante es que conste efectivamente que
se trata del documento original o de sus copias.

Por esa razón, el CPC señala que se pueden agregar al juicio como
instrumentos públicos:

a) Los documentos originales, siempre que esté suscrito por las

partes y/o el funcionario público competente (art. 342 Nº 1 CPC).
 265 
 

b) Las copias dadas cumpliendo con las exigencias legales para

que tengan valor respecto de toda persona o, al menos, contra quien
se invocan (art. 342 Nº 2 CPC).

c) Las copias que hayan sido obtenidas sin cumplir con todas las
exigencias legales, pero que puestas en conocimiento de la parte
contraria, no sean objetadas como inexactas por la parte contraria,
dentro de tercero día (art. 342 Nº 3 CPC).

d) Las copias que hayan sido objetadas por la parte contraria,

dentro de tercero día, pero sean cotejadas y halladas conforme con su
original u otras copias que hagan fe respecto a la parte contraria (art.
342 Nº 4 CPC).

Se trata, en este caso, de practicar el denominado cotejo de

instrumentos, que consiste en comprobar judicialmente la autenticidad
de una copia de un instrumento público acompañada al proceso,
comparándola con su original o con otras copias ya reconocidas (art.
344 CPC).

El legislador ordena que este cotejo se haga por un ministro de fe –no

por el juez–, que puede ser el secretario del tribunal, el que haya
autorizado la copia acompañada o cualquier otro (receptor, notario,
etc.).

e) Los copias que el tribunal ordene agregar durante el juicio,

autorizadas por el secretario del tribunal u otro ministro de fe (Notario,
receptor judicial, funcionario público que otorgó el original, etc.)
sacados de los originales o de copias que reúnan las condiciones
señaladas precedentemente (art. 342 Nº 5 CPC).

5.6. Oportunidad para producir la prueba instrumental

Los instrumentos se pueden acompañar prácticamente durante todo el

transcurso del juicio.

Conforme a una de las características que más crítica nos merece, en

el procedimiento civil no se deben acompañar necesariamente durante
 266 
 

el término probatorio. Es así que se pueden acompañar antes de su

inicio e incluso se pueden acompañar en segunda instancia.

Concretamente, los documentos públicos (lo que también se aplica a

los privados), se pueden acompañar:

a) desde que se inicia el proceso, es decir que al momento de la

presentación de la demanda, tratándose del demandante, y de ahí en
adelante tratándose del demandado.

b) hasta el vencimiento de término probatorio en primera instancia

o hasta la vista de la causa en segunda instancia (art. 348 inc. 1º
CPC).

Particularmente llamativo es que los documentos se puedan presentar

en segunda instancia. En ese caso, el legislador señala que en ningún
caso suspenderán la vista de la causa. Pero si el término de la citación
por tres días, que se debe conferir al acompañarlos, está pendiente
cuando tiene lugar la vista de la causa, hay que esperar el vencimiento
de este plazo, para que la Corte pueda pronunciar su sentencia
definitiva.

JURISPRUDENCIA: La producción de prueba instrumental es

oportuna hasta antes de la vista de la causa; y la excepción de autos
se sustenta en la falta de personería, esto es, en un hecho que admite
prueba documental; en consecuencia, ningún error de derecho se ha
cometido al tenerse por acreditada la personería con los documentos
acompañados en la segunda instancia (considerando 7º, s. Corte
Suprema, 12 de septiembre de 2000, causa Rol Nº 2.978-1999).

5.7. Iniciativa para la producción de la prueba documental

La iniciativa para acompañar los documentos al proceso le

corresponde a las partes. Son ellas las que deben decidir qué
documentos y cuándo, dentro del lapso contemplado por la ley, van a
presentar en el juicio.
 267 
 

Se trata de una manifestación del principio de aportación de parte, que

preside la producción de la prueba en nuestra legislación procesal
civil.

Excepcionalmente, es posible que algunos documentos se agreguen

al proceso después de la citación para oír sentencia, de oficio por el
tribunal, a través de una medida para mejor resolver. Como tal, lo que
se admite es la agregación "de cualquier documento que estimen
necesario para esclarecer el derecho de los litigantes" (art. 159 Nº 1
CPC).

5.8. Forma en que deben agregarse al proceso los instrumentos

públicos

Una fuente de prueba de la importancia de un instrumento público, no

puede agregarse al expediente sin darle a la contraria la oportunidad
de manifestar lo que estime conveniente sobre su autenticidad, su
integridad o incluso sobre su valor probatorio.

Por eso es que se dispone que todos los documentos públicos que
presenten las partes, deben acompañarse con citación (arts. 342 Nº 3
y 795 Nº 5 CPC), es decir, la parte contraria dispondrá del plazo de 3
días para exponer su opinión.

JURISPRUDENCIA: Se acoge el recurso de casación en la forma en

atención a que un documento privado se acompañó con citación en
circunstancias que debió serlo bajo el apercibimiento establecido en el
artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por provenir de la parte
contraria (s. C. Suprema, 28 de junio de 1998, Rol Nº 16.748).

Si la contraparte, dentro de este plazo legal, objeta el documento,

dependiendo de lo que exponga, podrá dar lugar a un incidente, que
terminará con una sentencia interlocutoria, que acogerá o rechazará la
objeción y, por ende, que otorgará o no mérito probatorio al
instrumento.

Si la parte no lo acompaña con citación y, sobre todo, si el tribunal

tampoco la decreta de oficio, entonces el instrumento no puede ser
considerado para fundar el fallo. Si lo hiciera, es decir, si toma en
 268 
 

cuenta instrumentos que no han sido tenidos por legalmente

acompañados, incurrirá en un vicio de casación en la forma, que traerá
consigo la anulación de la sentencia definitiva (art. 768

Nº 9 en relación al art. 795 Nº 5 CPC).

JURISPRUDENCIA: De acuerdo con lo estatuido por el artículo 795 Nº

5 del Código de Procedimiento Civil, la agregación de los instrumentos
presentados oportunamente por las partes, en la forma legal que
resultare pertinente a su naturaleza, constituye un trámite o diligencia
esencial en la primera instancia. Cabe a ello añadir que, según se
infiere de su texto, tal agregación involucra una obligación que la ley
impone al tribunal y no a los litigantes. En efecto, son los jueces los
llamados a disponerla o decretarla, en tanto que el deber de las partes
se agota en la presentación oportuna de los mismos (s. Corte
Suprema, de 29 de noviembre de 2000, Rol causa

Nº 1.904-00).

5.9. Instrumentos en poder de un tercero o de la contraparte

Una situación habitual es que los instrumentos públicos no se

encuentren en poder de la parte que pretende presentarlos, sino que
los tenga un tercero o la contraparte.

En ese evento, podrá solicitarse su exhibición por el litigante que lo

requiera; siempre que:

i) se señale la parte o el tercero en cuyo poder se encuentren;

ii) que se trate de instrumentos que tengan directa relación con la

cuestión controvertida, y

iii) que no tengan el carácter de secreto o confidencial (art. 275

CPC).

Si no se exhiben sin justa causa, hay dos sanciones posibles:

 269 
 

i) podrá apremiarse al desobediente, sea que se trate de la

contraparte o de un tercero, con multa o arresto y decretarse
allanamiento al lugar en que se encuentra el instrumento (art. 276
CPC).

ii) si se trata de la parte contraria, pierde su derecho a hacerlo valer

en juicio, salvo que:

i) la otra parte los haga valer también en apoyo de su defensa;

ii) se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir

antes;

iii) si se refiere a hechos distintos a aquellos que motivaron la

solicitud de exhibición (art. 277 CPC).

La exhibición consiste en mostrar el instrumento, sin que sea

necesario agregarlo al expediente el original, pero como se trata de un
procedimiento escrito, siempre deberá dejarse copia, la que se
agregará al expediente para su lectura por el juez que pronuncie la
sentencia.

La exhibición debe practicarse ante el juez, quien debería tomar

conocimiento personal del instrumento, lo que en la práctica no
sucede, ni tampoco tiene mucho sentido que ocurra en un
procedimiento escrito. Pero, cuando se trata de un tercero ajeno al
juicio, puede exigir que se saque copia autorizada por un Ministro de
Fe, en el lugar en que se encuentre el documento.

5.10. Instrumentos públicos otorgados en el extranjero

Los instrumentos públicos extranjeros, para que puedan adquirir valor

probatorio en Chile, deben ser legalizados y si están en lengua
extranjera, deben ser traducidos.

5.10.1. Legalización
 270 
 

Las formalidades de los instrumentos públicos, "se determinan por la

ley del país en que se otorgaren. Pero su autenticidad se prueba
según el CPC" (art. 17 CC). Es decir, en cuanto a las formalidades
externas, rige el principio "locus regit actum".

Consecuentemente, los requisitos de los instrumentos extranjeros, son

dos:

i) Su forma debe ajustarse a la ley del país en que se otorgó.

ii) Se debe acreditar su autenticidad, lo que significa demostrar que

fue realmente otorgado por las personas y de la manera que en él se
señala.

El procedimiento para acreditar la autenticidad de un instrumento

público extranjero, constituye la legalización.

Se considera que un instrumento está legalizado, cuando en ellos

conste el carácter público y la verdad de las firmas de las personas
que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los
funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deben
acreditarlas (art. 345 inc. 1º CPC).

Luego, debe legalizarse en Chile, lo que según el CPC, se puede

realizar por tres vías destinadas a comprobar que realmente han sido
firmados por las autoridades extranjeras, en particular la autenticidad
de las firmas y el carácter de los funcionarios públicos (art. 345 CPC).

5.10.2. Traducción

Un instrumento otorgado en el extranjero puede haber sido redactado

y presentado en castellano o en idioma extranjero.
 271 
 

En caso de ser presentado en idioma extranjero, es posible que sea

acompañado con traducción o sin traducción, siendo diferentes los
trámites en cada caso.

a) Se acompaña con traducción

Si la parte interesada acompaña el documento con una traducción,

ésta adquiere pleno valor, salvo que la parte contraria, dentro del plazo
de seis días, la objete y exija que sea revisada por un perito (art. 347
inc. 2º CPC).

En este último caso, se procederá de la misma forma que si fuera

acompañado sin traducción.

b) Se acompaña sin traducción

Cuando el documento en lengua extranjera se acompaña sin

traducción, se mandará traducir por un perito.

Este perito, a diferencia de lo que constituye la regla general, será

designado directamente por el tribunal. Además, sus honorarios
deberán ser pagados por la parte que presente el documento, sin
perjuicio de lo que resuelva sobre costas en la sentencia definitiva (art.
347 inc. 1º CPC).

5.11. Valor probatorio de los instrumentos públicos

En lo que constituye una de las manifestaciones más importantes de la

consagración del sistema de prueba legal o tasada, la legislación
chilena trata de establecer en forma muy precisa cuál es el valor
probatorio que los jueces deben otorgar a los instrumentos públicos.

Se trata de normas complejas, que se ponen en diferentes situaciones,

pero cuyo sentido es uno solo: disminuir la discrecionalidad del juez
para apreciar el valor probatorio de estas fuentes de prueba.
 272 
 

Concretamente, estas reglas generales sobre el valor probatorio que

cabe atribuir a los instrumentos públicos, no se encuentran en el
Código de Procedimiento Civil, sino que están situadas
fundamentalmente en los arts. 1700 y 1706 CC, sin perjuicio de otras
normas dispersas en el mismo cuerpo legal o en otros.

Sistematizando las primeras de estas reglas, que son las más

importantes, se puede advertir que hay que distinguir entre el valor
probatorio del instrumento entre las partes y su valor probatorio
respecto de terceros en el juicio.

5.11.1. Valor probatorio entre las partes

Entre las partes en un juicio, un instrumento público legalmente

acompañado, hace plena prueba.

Esto quiere decir que el juez debe dar por probadas las afirmaciones
respectivas, sobre determinadas circunstancias contenidas en el
instrumento, mientras que respecto del resto de las afirmaciones, no
produce esos efectos:

a) Produce plena prueba sobre el hecho de haberse otorgado

Lo primero que el juez debe dar por establecido con el instrumento

público, es la efectividad del hecho de haberse otorgado (art. 1700
CC).

b) Produce plena prueba del hecho de haberse otorgado por las

personas que se señalan

Luego, el instrumento público produce plena prueba, del hecho de

haberse otorgado por las personas que en él se señalan (art. 1700
CC), que son el funcionario público respectivo y los demás
comparecientes, de los cuales podría quedar constancia en el mismo
instrumento.
 273 
 

c) Produce plena prueba del hecho de haberse otorgado de la

manera que en él se expresa

Asimismo, el instrumento público produce plena prueba del hecho de

haberse otorgado de la manera que él se señala (art. 1700 CC), lo que
quiere decir que no puede desconocerse que se ha extendido en la
forma que se indica en su propio contenido.

d) Produce plena prueba en cuanto a su fecha

Por último, en uno de sus efectos más importantes, el instrumento

público siempre produce plena fe de la fecha de su expedición (art.
1700 CC), la que no puede ser desconocida por las partes.

e) En cuanto a las declaraciones que contiene

Respecto a las declaraciones de las partes que contiene, el

instrumento público no produce plena prueba en todo su contenido,
porque son sus propias afirmaciones las que constituyen el objeto de
la prueba y no el medio a través del cual se puede formar la convicción
del tribunal.

No obstante, hay ciertos aspectos y afirmaciones respecto a las que

un instrumento público produce prueba, que son los siguientes:

i) Produce plena prueba sobre el hecho de haberse efectuado

El instrumento público, produce prueba respecto al hecho de haberse

efectuado las declaraciones que contiene, por cuanto son realizadas
con la intervención de un funcionario público.

JURISPRUDENCIA: El artículo 308 del Código Civil obedece al criterio

de que los documentos sólo hacen fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la veracidad de las
declaraciones que en ellos hayan hecho los interesados y el inciso 2º
del mismo señala expresamente que las partidas sobre estado civil
pueden impugnarse haciendo constar que fue falsa la declaración que
 274 
 

ellos contienen (s. Corte Suprema, 13 de enero de 2000, causa Rol Nº

971-1999).

ii) Produce plena prueba respecto a la verdad de algunas

declaraciones

En relación a la veracidad de las afirmaciones contenidas en el

instrumento público, no produce plena prueba respecto a la veracidad
de todas las declaraciones, sino que sólo respecto a algunas de ellas,
que reúnan determinadas condiciones.

Por eso es que hay que diferenciar entre, declaraciones dispositivas y

declaraciones enunciativas:

ii.a) Declaraciones dispositivas

Son aquellas que se hacen con el fin de expresar el

consentimiento, vale decir, de manifestar la voluntad de dar vida a un
acto jurídico, ya sean actos que creen, modifiquen o extingan
derechos.

Según el legislador, el documento público no hace fe respecto a la

verdad de las declaraciones dispositivas (art. 1700 CC), es decir, no
asegura que las declaraciones sean sinceras, que no sean simuladas.

Esto guarda perfecta concordancia con la norma acogida en el

Código Civil, conforme a la cual entre la voluntad real y la voluntad
declarada, debe prevalecer la primera.

JURISPRUDENCIA: 1. El acta de matrimonio no garantiza la

veracidad de las declaraciones de los testigos de información y de los
contrayentes, de suerte que a este respecto no constituye plena
prueba, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 308 del Código de
Procedimiento Civil

2. El acta de matrimonio, de conformidad al artículo 1700 del

Código Civil, sólo da cuenta del hecho de haberse celebrado el acto
 275 
 

jurídico y de su fecha (Consid. 3º sentencia de casación, s. Corte

Suprema, 20 de diciembre de 2000, causa Rol Nº 70-2000).

Sin embargo, se presume que esas declaraciones son sinceras,

porque lo normal es que los actos jurídicos sean reales, que la
manifestación de voluntad dirigida a obligarse sea efectiva, y no
simulada.

Como tampoco el ordenamiento puede favorecer la simulación y el

perjuicio a terceros, prevaliéndose de sus propios actos, el legislador
establece que las declaraciones dispositivas hacen fe contra las
propias partes que las efectúan (art. 1700 CC).

ii.b) Declaraciones enunciativas

Las declaraciones enunciativas son aquellas que se refieren a hechos,

es decir, que dan cuenta de ciertos acontecimientos, situaciones,
antecedentes o datos, pero sin crear derecho alguno.

Por regla general, no hacen plena fe, salvo que tengan directa relación
con lo dispositivo del acto. Según el art. 1706 CC, hace fe en lo
meramente enunciativo, cuando tenga relación directa con lo
dispositivo, de lo cual hay que colegir que, la regla general, es la
contraria.

JURISPRUDENCIA: La sentencia impugnada ha comparado las

declaraciones de los testigos que depusieron en autos con la
documental consistente en el Acta del Matrimonio, donde consta que
los testigos de la información matrimonial al igual que los
contrayentes, señalaron como domicilios de éstos la ciudad de
Coquimbo, prefiriendo esta última prueba de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil. Al proceder de
esta forma, la sentencia ha cometido error de derecho, toda vez que
ha conculcado la norma del artículo 308 del Código Civil, que
establece que el documento referido no garantiza la veracidad de las
declaraciones de los contrayentes y de los testigos del acto, de suerte
que a este respecto no constituye plena prueba. Así, el Acta
Matrimonial, de acuerdo al artículo 1700 del Código Civil, sólo da
cuenta del hecho de haberse celebrado el acto jurídico y de su fecha,
no pudiendo, entonces, los jueces del mérito sin cometer error,
 276 
 

comparar la prueba testimonial con la mencionada documental en

orden al establecimiento de la verdad de los dichos de los contratantes
y de los testigos (s. Corte Suprema, de 21 de noviembre de 2001,
causa Rol Nº 166-2001).

5.11.2. Valor probatorio respecto de terceros

Respecto a las personas que no son parte en el juicio, el valor

probatorio del instrumento público es aún menor, circunscribiéndose a
los siguientes aspectos:

a) Hace plena prueba del hecho de haberse otorgado

Al igual que respecto de las partes, el instrumento público hace plena

prueba del hecho de haberse otorgado, que es lo mínimo que puede
esperarse de su carácter público. Hace fe de que existe.

b) Hace plena prueba respecto a su fecha

Asimismo, el instrumento público hace plena prueba aun respecto de

terceros, en cuanto a la fecha de su otorgamiento, lo que también es
una consecuencia natural de su carácter público.

c) En cuanto a su contenido

Respecto al contenido de las declaraciones que contiene el

instrumento público, al igual que respecto de las partes, también hay
que efectuar distinciones en cuanto al tipo de declaración de que se
trata.

i) hace plena fe haberse efectuado las declaraciones

Lo primero es que hace plena prueba respecto de terceros, es del

hecho de haberse efectuado las declaraciones que se consignan en el
instrumento público, más allá de su contenido.
 277 
 

ii) hace plena prueba del otorgamiento del acto o contrato

Luego, sirve para acreditar la existencia de los respectivos actos o

contratos de que se da cuenta en el instrumento público, porque la
existencia de las declaraciones no puede discutirse y, como se
presumen sinceras, el acto o contrato quedan probados.

iii) las declaraciones enunciativas hacen prueba contra el otorgante

Respecto a las declaraciones enunciativas, la parte que las formula no

puede invocarlas en contra de los terceros, porque nadie puede
constituir sus propias declaraciones en medios de prueba; pero, el
tercero, sí puede invocarlos en contra de la parte, por lo que deberían
adquirir el valor de una confesión extrajudicial.

Es decir, todas aquellas manifestaciones meramente informativas que

suelen encabezar los instrumentos, tales como sus antecedentes
personales (domicilio, lugar de nacimiento, etc.), no pueden ser
desconocidas por el mismo otorgante.

5.12. Impugnación de los instrumentos públicos

En todo proceso en que se presenten instrumentos públicos, las partes

pueden intentar destruir su valor probatorio, a través de su
impugnación, que se puede hacer valer invocando diversas causales y
utilizando diferentes vías procedimentales.

5.12.1. Causales de impugnación

La impugnación puede producirse por tres causales distintas, es decir,

argumentando cuatro tipos de razones para negarles valor probatorio,
que son:

i) la nulidad;
 278 
 

ii) la falta de autenticidad;

iii) la falta de sinceridad, y

iv) la falta de integridad.

Cabe hacer presente que en lugar de "causales" de impugnación, se

suele hablar de "vías" de impugnación, lo que es confuso, porque en
realidad lo que examinaremos ahora son los motivos o fundamentos
para solicitar que se reste valor probatorio al instrumento, y, luego,
analizaremos los procedimientos, que son los verdaderos "caminos" o
"vías" para hacerlas valer, pero no los primeros.

5.12.1.1. Por la causal de nulidad del instrumento

La primera causal que se puede invocar por un litigante para pedir que
se prive de valor probatorio a un instrumento acompañado a un
proceso, es la de su nulidad.

Se considera nulo un instrumento al que le falta algún requisito de

validez, el que debe ser siempre establecido por el legislador (art.
1699 CC).

Recordemos que estos requisitos de validez son:

i) debe haber sido otorgado por un funcionario público;

ii) este funcionario público debe ser competente para el

otorgamiento del acto de que se trata;

iii) debe cumplirse con las solemnidades legales.

En consecuencia, cualquiera de estos requisitos que falten producirá

la nulidad del instrumento, de modo que las partes pueden impugnarlo,
pidiendo que se le niegue valor probatorio.
 279 
 

Esta nulidad se puede probar por cualquier medio de prueba y,

acreditada, evidentemente, perderá cualquier valor probatorio,
simplemente no podrá ser considerado por el tribunal para formar su
convencimiento.

En un procedimiento escrito, esto último es más aparente que real,

porque de todos modos el documento se agregará al expediente y
será leído por los integrantes del tribunal, cada vez que deban emitir
una sentencia en la causa.

5.12.1.2.Por la causal de falta de autenticidad o de falsificación

El instrumento auténtico es aquel otorgado por las personas y de la

manera que en él se expresa.

Si no cumple con estas condiciones, entonces no será auténtico. Si el

documento se crea cuando en realidad no existe, entonces será
falsificado, lo mismo que si se alteran las declaraciones consignadas
en él.

La diferencia entre la nulidad y la falta de autenticidad, es que en el

primero se omiten requisitos para su validez (por ejemplo, si se trata
de una escritura pública, no otorgada por Notario Público), mientras
que en el carente de autenticidad, no ha sido otorgado por quien se
señala o éste, aunque intervino, no hizo las declaraciones que se
consignan (por ejemplo, no interviene el Notario Público que aparece
firmando, cuyo timbre y firma son falsificados; o un tercero se hace
pasar por el otorgante).

Para acreditar la nulidad, se puede emplear cualquier medio de

prueba, señalando expresamente el legislador que se puede utilizar el
cotejo de instrumentos, así como cualquier elemento probatorio que
sea útil para acreditar el fraude (art. 355 CPC).

Sin embargo, para acreditar la falsificación de una escritura pública,

utilizando prueba de testigos, se exigen requisitos especiales y
específicos (art. 429 CPC), que son:
 280 
 

i) la concurrencia de, al menos, 5 testigos.

ii) que estén contestes en el hecho y en sus circunstancias

esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus
dichos (art. 384 inc. 2º en relación al art. 429 inc. 1º CPC).

iii) que acrediten que la parte que se dice haber asistido

personalmente al otorgamiento, o el escribano, o alguno de los
testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha
permanecido fuera del lugar el día del otorgamiento y en los sesenta
días subsiguientes.

iv) esta prueba queda sujeta a la apreciación del tribunal conforme

a las reglas de la sana crítica.

Se trata, evidentemente, de requisitos muy difíciles de cumplir, porque

la escritura pública se encuentra dotada de una fuerte presunción de
autenticidad y, además, el legislador no considera fiable la prueba
testimonial para estos efectos.

En todo caso, son exigencias para impugnar la autenticidad de la

escritura pública completa, como instrumento público, pero no de las
declaraciones contenidas en ella.

5.12.1.3. Por la causal de falsedad o insinceridad de las declaraciones

de las partes

Los terceros, aquellos que no han intervenido en su otorgamiento,

siempre pueden impugnar un instrumento público por falta de
sinceridad de las declaraciones de las partes. Lo que tendrán que
acreditar es que no son ciertas, lo que generalmente resulta muy
difícil. Pero se trata simplemente de un problema de calidad de la
prueba, no de imposibilidad jurídica.

En cuanto a las mismas partes, también pueden impugnar el

instrumento público por la falta de sinceridad de las declaraciones que
 281 
 

contiene. Esto es lógico si se considera que el instrumento es

simplemente un medio para acreditar ciertas afirmaciones de hecho,
las que pueden ser desvirtuadas por afirmaciones provenientes de
otras fuentes de prueba, de mejor calidad, que el juez puede preferir
por diversas circunstancias.

5.12.1.4. Por la falta de integridad del instrumento

Es posible que el instrumento no sea acompañado en forma íntegra,

vale decir, que le falte una parte.

El legislador autoriza también, en este caso, para impugnar el

instrumento público, de modo que si no se completa, debería
restársele valor probatorio.

En todo caso, la regulación de esta causal de impugnación (art. 343

CPC) es un tanto confusa y contradictoria, porque señala que los
litigantes pueden exigir que se agregue todo o parte de lo omitido,
como es lógico, pero, a sus propias expensas, lo que no tiene
justificación porque es un defecto de la parte que acompaña el
documento, sin perjuicio de lo que resuelva sobre costas. Pero
tampoco parece ser una obligación asumir estos gastos, además que
puede ser imposible de conseguir para la parte contraria.

Lo concreto es que si el instrumento público no está íntegro, puede ser

objetado por esta razón por la parte contraria y si no se completa, por
cualquier razón, debería restársele valor probatorio.

5.12.2. Formas o vías de efectuar la impugnación

Las causales de impugnación señaladas pueden impugnar por dos

formas o vías diferentes:

a) Por vía incidental

 282 
 

Un instrumento público puede ser impugnado por vía incidental, es

decir, a través de la promoción de un incidente, al cabo del cual, se
decidirá si se acoge o no la causal invocada.

El incidente surgirá cuando la parte contraria a aquella que acompaña

el documento, dentro del plazo de citación, lo impugna, por cualquiera
de las causales señaladas.

Evidentemente, el procedimiento incidental puede hacer necesaria la

prueba, la que tendrá que rendirse de acuerdo a las reglas generales.

b) Por vía principal

También puede ser impugnado por vía principal, mediante un juicio

especialmente iniciado al efecto, que puede ser civil o penal. Este
nuevo proceso tendrá por objeto acreditar la causal de impugnación,
es decir, la nulidad o la falsificación del instrumento o la falsedad de
las declaraciones que consigna.

En el caso que se alegue la falta de sinceridad de las declaraciones,

entonces debe ejercerse la acción de simulación de contrato.

Luego, será necesario que este proceso termine antes que aquél en
que se hace valer el instrumento, de manera que la sentencia que se
obtenga en este último, se pueda presentar en el primero.

6. LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS

El segundo gran género de instrumentos o documentos, cuyo estudio

permite completar el tratamiento de la prueba documental o
instrumental, son los privados.

6.1. Definición y la cuestión de si deben ser escritos y/o firmados

El instrumento privado ha sido concebido por oposición al instrumento

público, de modo que se lo puede definir como:
 283 
 

Cualquier instrumento que no sea público, es decir, cualquier medio de

fijación de afirmaciones de hechos o ideas, que no emane de un
funcionario público actuando en calidad de tal.

Desde luego, esta definición parte de la base que el instrumento

puede ser cualquier medio material, artefacto, elemento, etc., de
fijación de afirmaciones o ideas.

No obstante, la doctrina nacional discute si el instrumento debe o no

ser escrito, y, luego, si debe o no ser firmado.

El que se exija que deba ser escrito nos parece incomprensible,

porque actualmente, como lo hemos dicho repetidamente, es de toda
evidencia que, por sobre el papel escrito, prevalecen otros elementos
de fijación de afirmaciones de hechos, tales como disquetes, casetes,
discos compactos, etc.

Por la misma razón, tampoco nos parece procedente la discusión en

orden a si los instrumentos deben o no ser firmados, ya que ésta es
propia del papel escrito.

Es cierto que el art. 1702 CC, señala contra quiénes un instrumento

privado puede adquirir el valor probatorio de un instrumento público,
que son aquellos que lo suscribieron y sus sucesores (art. 1701 CC),
de lo que se concluye que la ley estaría exigiendo que estén firmados.

No compartimos esa afirmación, porque la expresión "suscribieron"

debe entenderse en sentido amplio, como sinónimo de intervenido en
su confección, pero en el de firma o rúbrica. Además, en la práctica
cotidiana, de la que los procedimientos no pueden desentenderse,
muchos de los instrumentos privados no son firmados, incluso ni
siquiera escritos, sin que sea lógico que se les quiera restar valor
probatorio.

6.2. Oportunidad e iniciativa para acompañar los instrumentos

privados
 284 
 

Los instrumentos privados pueden presentarse en la misma forma que

los instrumentos públicos:

i) desde el inicio del proceso.

ii) hasta el término del período probatorio en primera instancia y en

segunda instancia hasta antes de la vista de la causa.

En cuanto a iniciativa de quién se puede producir, puede ser de las

partes, que es lo habitual, tratándose de un procedimiento regido por
el principio de aportación de parte.

Pero, por excepción, también se puede producir a iniciativa del tribunal

a través de las medidas para mejor resolver (art. 159 Nº 1 CPC).

6.3. Forma en que deben acompañarse los instrumentos privados

Para establecer cómo debe acompañarse un instrumento privado,

para que tenga valor probatorio en el proceso, debe distinguirse entre
instrumento emanado de la parte contraria e instrumento emanado de
terceros.

6.3.1. Instrumento emanado de la parte contraria

Como en el otorgamiento del instrumento privado no interviene

funcionario público, para adquirir valor probatorio requiere:

i) ser reconocido por aquella persona de la cual emana,

ii) que se declare su autenticidad, ya sea en forma expresa, tácita o

judicial.

Por esa razón, el instrumento privado se acompaña según el art. 346

Nº 3 CPC, bajo apercibimiento de tenerlo por reconocido si no es
objetado de falsedad o falta de integridad, dentro de sexto día.
 285 
 

La ley le concede tanta importancia, que dispone que se trata de un

trámite o diligencia esencial, cuya omisión acarrea la nulidad de la
sentencia, la que puede ser declarada a través de un recurso de
casación en la forma (art. 768 Nº 9 en relación al art. 795 Nº 5 CPC).

JURISPRUDENCIA: Se acoge el recurso de casación en la forma en

atención a que un documento privado se acompañó con citación en
circunstancias que debió serlo bajo el apercibimiento establecido en el
artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por provenir de la parte
contraria (C. Suprema, 28 de junio de 1991, Rol Nº 16.748).

Lo cierto es que el plazo de 6 días que se concede para impugnar el

instrumento privado, que es el doble del que se otorga para el público,
pareciera justificarse en la mayor dificultad que podría tener para la
parte establecer los antecedentes del primero. No obstante, no parece
una razón suficiente para mantener la diferencia, sobre todo, cuando
hay documentos en que resulta difícil determinar si son públicos o
privados, por lo que se corre el riesgo de errar en la forma como se
pide que se tengan por acompañados, generándose extensos
incidentes al respecto. Todo esto se soluciona en un juicio por
audiencia, donde el alegato contra el instrumento, público o privado,
debe hacerse inmediato.

6.3.1.1. Tipos de reconocimiento de los instrumentos privados

Como hemos señalado, hay diferentes formas de efectuar el

reconocimiento de un instrumento privado.

a) Reconocimiento expreso

Se produce cuando la parte contraria reconoce explícitamente la

validez del instrumento privado.

Esto puede ocurrir de varias formas, a las cuales se refiere el

legislador procesal civil (art. 346 CPC) y que son:
 286 
 

i) cuando así lo ha declarado en el mismo juicio la persona a cuyo

nombre aparece otorgado el instrumento.

En este caso, debe tratarse de una persona natural, que al mismo

tiempo es parte de la cual emana el documento, y quien procede a
reconocerlo expresamente. Esto puede ocurrir con ocasión de alguna
diligencia probatoria, tal como, por ejemplo, absolución de posiciones,
oportunidad en que se le exhibe un documento, el que reconoce
expresamente, o bien, en forma espontánea a través de algún escrito.

ii) cuando así lo ha declarado en el juicio la parte contra quien se

hace valer. Recordemos que el concepto de parte es complejo, es un
rol, de modo que, por ejemplo, si la parte es una persona jurídica, ésta
puede reconocer expresamente un instrumento emanado de un
empleado suyo.

iii) cuando ha sido reconocido por la persona de quien emana el

instrumento o de la parte contra quien se hace valer, en un
instrumento público. Por ejemplo, en una escritura pública, a través de
la cual reconoce expresamente la autoría de un instrumento privado.

iv) cuando ha sido reconocido por la persona contra quien se hace

valer, en otro juicio diverso.

Este juicio puede ser uno entre las mismas partes o entre terceros.
Lo importante, es que en él se ha declarado expresamente, por
aquella persona de quien emana o contra quien se hace valer, que el
documento es auténtico y se encuentra íntegro, de modo que adquiere
pleno valor probatorio.

b) Reconocimiento tácito

Se produce cuando la parte contraria no alega la falta de integridad o

falsedad (falsificación) del instrumento privado, dentro del plazo de 6
días que se le confiere para hacerlo (art. 346 Nº 3 CPC).

Se puede apreciar que las causales por las cuales puede impugnarse
un instrumento privado, son dos –la falsedad y la falta de integridad–,
 287 
 

pero no se incluye la nulidad, que es una causal de impugnación de

los instrumentos públicos, imposible de aplicar a los privados.

i) La falsedad o falsificación

La falsedad, que a nuestro parecer, equivale a la falsificación de los

instrumentos públicos, consiste en la falta de autenticidad del
instrumento, es decir, de no haber sido realmente otorgado por las
personas y de la forma que en él mismo se señala.

Por ejemplo, se trata de un documento que en realidad nunca existió y

que fue inventado por una persona determinada; que se ha alterado su
contenido, etc.

Evidentemente, la falsedad o falsificación del instrumento privado,

puede llegar a constituir un delito, si bien que suele ser menos patente
y grave que cuando se trata de uno público.

ii) La falta de integridad

La falta de integridad del instrumento, se refiere a que no ha sido

acompañado en forma completa, es decir, que le falta una parte. Por
tal razón, se considera que debe restársele valor probatorio.

Para que se produzca el reconocimiento tácito, se requiere siempre

que la parte que acompaña el documento aperciba expresamente en
la forma señalada a la contraria con su reconocimiento, si el
instrumento no es impugnado dentro de sexto día.

Luego, si la parte contraria objeta el documento, se producirá un

incidente y, en definitiva, será el juez quien resolverá si es auténtico o
no, pero en ese caso ya no habrá un reconocimiento tácito, sino un
reconocimiento judicial.

c) Reconocimiento judicial
 288 
 

Este es el que se produce por medio de una resolución judicial, luego

que la parte objeta el documento dentro de sexto día, por falso o falto
de integridad.

Entonces, debe iniciarse un incidente, abriéndose un período de

prueba, si es del caso, dentro del cual son admisibles todos los medios
de prueba, incluyendo especialmente el "cotejo de letras", al cual nos
referiremos enseguida.

Vencido el término probatorio incidental, se resuelve si el instrumento

es o no auténtico.

6.3.2. Instrumentos privados emanados de un tercero

Se discute acerca de la regulación, es decir, el procedimiento que

debe aplicarse a esta clase de instrumentos, para que adquieran valor
probatorio.

Hay autores que estiman que a los instrumentos privados debe

dárseles el mismo tratamiento que a los privados emanados de una
parte, es decir, deben acompañarse bajo apercibimiento de ser
reconocidos si no son objetados dentro de sexto día.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, entienden

que la manera cómo se puede acompañar estos instrumentos al juicio,
es mediante la declaración del tercero de quien emana, quien citado
como testigo, lo reconoce como propio.

En consecuencia, sólo tendrá el valor de una declaración anticipada

de testigos, y, por ende, ningún valor si no es reconocido por el tercero
citado como testigo.

6.4. Cotejo de letras

Junto al cotejo de instrumentos, propio del instrumento público, que ya

se ha examinado, existe también el cotejo de letras.
 289 
 

Su objetivo es comprobar si la letra o firma de un instrumento privado

objetado es la misma de un documento indubitado, es decir, de un
instrumento sobre cuya autenticidad no se duda.

No debe ser confundido con el cotejo de instrumentos públicos, que

regula el art. 344 CPC.

Este cotejo se debe practicar por el juez (art. 353 CPC), oyendo a
peritos, los cuales se deben nombrar de acuerdo a las reglas
generales (art. 350 inc. 2º CPC), debiendo el solicitante indicar los
instrumentos con los cuales deberá hacerse el cotejo (art. 351 CPC).

Los instrumentos que se consideran indubitados para estos efectos,

son:

i) instrumentos que las partes acepten de común acuerdo.

ii) instrumentos públicos no impugnados.

iii) instrumentos privados reconocidos según el art. 346 CPC, es

decir, reconocidos expresamente (art. 352 CPC).

En cuanto al valor probatorio del cotejo de letras, no constituye plena

prueba, pero sí puede servir de base para una presunción judicial (art.
354 CPC).

6.5. Valor probatorio de los instrumentos privados

De partida, sólo pueden adquirir valor probatorio, los instrumentos

privados reconocidos.

Si no es reconocido, de cualquiera de las formas señaladas,

sencillamente no debería ser considerado por el juez para formar su
 290 
 

convencimiento, en una manifestación del sistema de prueba legal o

tasada.

Como el instrumento permanece siempre agregado al expediente,

aunque haya sido objetado, igual va a ser leído en su momento por el
juzgador, de modo que sigue siendo muy difícil que no lo tome en
cuenta para formar su convencimiento, aunque en este caso, no lo
consigne en la sentencia.

Luego, de acuerdo al art. 1702 CC, su valor probatorio es el mismo

que el de una escritura pública: "el instrumento privado reconocido o
que se ha mandado tener por reconocido, tiene el valor de escritura
pública respecto de las personas que aparecen o se reputan haberlo
suscrito".

Por lo tanto, lo que cabe, respecto al valor probatorio de los

instrumentos privados, es remitirse a las normas sobre el valor
probatorio de los instrumentos públicos.

CAPÍTULO SÉPTIMO

LA PRUEBA TESTIMONIAL O TESTIFICAL

1. FUNDAMENTO E IMPORTANCIA DE LA PRUEBA

TESTIMONIAL

Tiene lugar cuando se recurre a personas ajenas a las partes, para

que introduzcan al proceso afirmaciones instrumentales destinadas a
formar el convencimiento del juzgador sobre las afirmaciones iniciales
de las partes.

Constituye la prueba personal por antonomasia, pues se utiliza a una

persona como fuente de información: el testigo.
 291 
 

Históricamente, en los inicios del proceso como forma de resolución

de disputas, era la única prueba que existía, descontando a las
propias partes, de modo que se sitúa en el origen del juicio, como
medio de producción de decisiones imperativas.

En ese sentido, se trata de una figura íntimamente vinculada a la

esencia del proceso, por cuanto es natural que la producción de las
afirmaciones instrumentales a comparar con las afirmaciones iniciales
de las partes, provengan de terceros ajenos al conflicto, que son
precisamente los testigos.

Sin embargo, con el correr del tiempo, el reconocimiento de su

importancia como medio de prueba en los diversos procedimientos ha
variado, puesto que después de largas épocas históricas y sistemas
en las que se situaba en el centro de los procesos, lo que es inevitable
en los juicios orales, se ha pasado a otros períodos y sistemas, de
carácter escrito, en los cuales ha cedido en importancia frente a los
instrumentos y, particularmente, frente al instrumento público.

Nótese que el instrumento, entre los cuales el instrumento por

antonomasia es el público, también recoge declaraciones de personas,
pero que son prestadas previamente ante funcionarios administrativos
del Estado, en lugar de los jueces. Por ende, un procedimiento que
pone en el centro la prueba instrumental, está privilegiando en la
determinación de la juridicidad de las conductas, a otros poderes
públicos en lugar del jurisdiccional, con las ventajas y desventajas que
trae consigo.

Claramente, el solemnis ordo iudiciorum, trató de restringir la prueba

testimonial, de sujetarla a numerosas reglas, de manera de no hacer
depender de ella la decisión. Lo cierto es que este procedimiento fue
elaborado en un momento histórico en que en la cultura jurídica
europeo-continental, se dio preferencia a la prueba documental, que
es la que mejor se aviene con los procesos escritos.

Razones poderosas pudieron existir entonces, tales como la

desigualdad entre las personas, de modo que la declaración de unos
adquiría un valor muy diferente al de otros, tal cual se aprecia de la
lectura de preceptos anquilosados sitos en nuestro CPC.
 292 
 

En cambio, en el sistema anglosajón, con el predominio de la oralidad,

que prácticamente exige y pone en el centro, por sobre la prueba
instrumental, a la de testigos, su prevalencia ha sido manifiesta. De
hecho, el mismo juicio es concebido como el gran momento en el que
los terceros ajenos al juicio, los testigos, expondrán su versión de los
hechos, para que los tribunales, generalmente un jurado, también
compuesto por ciudadanos, adopte la decisión.

Quedan claras, nos parece, las profundas diferencias en la concepción

de la organización social que trasuntan estos diferentes sistemas
procesales. Por un lado, en Europa continental y por extensión en
Latinoamérica, el predominio de la intervención de funcionarios
estatales en la formalización de las actividades económicas a través
de la exigencia de los instrumentos públicos y, por ende, prevalencia
de la prueba documental en los juicios, rigurosamente escritos,
complementado con jueces profesionales, organizados
jerárquicamente, obligados a resolver según criterios legales
previamente tasados. Por otro, en la Europa anglosajona, predominio
de la oralidad y consecuentemente de la prueba testimonial en los
juicios, generalmente resueltos por jurados, ciudadanos que no
quedan sujetos a normas legales preestablecidas en la determinación
de lo justo en la sentencia. A nuestro entender, en el primer caso, se
revela una manifiesta tendencia al ejercicio del poder de manera
jerárquica y centralizada; en el segundo, de manera descentralizada y
desjerarquizada. Luego, podemos avizorar, el tránsito hacia la oralidad
del proceso, importa una profunda revolución, que en los países
europeos continentales lleva aproximadamente 50 años, con parciales
resultados.

No parece posible entonces, ni suprimir ni desvalorizar la prueba

testimonial, por cuanto existen hechos que difícilmente podrán
probarse por otras fuentes de prueba. Por eso es que nuestro
legislador debió aceptar la prueba de testigos, aunque lo hizo con
importantes limitaciones.

2. EL TESTIGO

El elemento central de la prueba testimonial, la fuente de prueba, es el

testigo, que puede ser definido como:
 293 
 

Una persona determinada, con ciertas características de capacidad,

que suministra afirmaciones acerca de los hechos del juicio que ha
percibido.

Sólo son testimoniales, las declaraciones emitidas personal y

verbalmente en el tribunal.

No obstante, en nuestro procedimiento se permite que ciertos testigos,

por los cargos que detentan, presten su declaración por escrito (art.
361 Nº 1 y 2 CPC).

Además, dichas declaraciones debieran ser recibidas personalmente

por el juez, que es lo propio del testimonio, ya que su recepción por
terceros le resta gran parte de su valor de convicción, al ser
mediatizadas por las apreciaciones del funcionario que las consigna
en las actas.

Sin embargo, en nuestro procedimiento escrito, a pesar de que existen

disposiciones que presuponen que tales declaraciones las debe recibir
personalmente el juez, sólo sucede por excepción, de acuerdo a la
propia lógica del sistema. Por regla general, se prestan ante un
Receptor judicial, como ministro de fe, que transcribe en actas las
declaraciones, que serán leídas posteriormente por los sucesivos
juzgadores.

El resultado de la declaración del testigo, es el testimonio, que

constituye, como se ha explicado, propiamente el medio de prueba.

2.1. Características de los testigos

Las características de los testigos, son las siguientes:

a) Es una persona física

Sólo pueden comparecer como testigos, las personas naturales, no

siendo concebible que las declaraciones sean prestadas por personas
jurídicas.
 294 
 

La utilidad del testigo deriva de su capacidad para percibir

personalmente los hechos y realizar afirmaciones sobre ellos, razón
por la que la ley les exige determinados requisitos.

b) Desde del punto de vista del proceso es un tercero

No pueden ser testigos, quedando automáticamente excluidos como

tales, las partes y los integrantes del órgano jurisdiccional.

Tampoco pueden serlo los abogados y apoderados de las partes, ni

los auxiliares de la administración de justicia.

c) No debe tener interés en los resultados del juicio

La desvinculación del testigo, no sólo debe referirse a su calidad de

parte, sino que tampoco debe tener interés en el juicio y en sus
resultados.

Aunque tradicionalmente se reduce ese interés al de carácter

pecuniario, lo cierto es que debería ser amplio aún, incluyendo
cualquier interés jurídico.

d) Ha tomado un conocimiento de los hechos en el pasado

La información que puede proporcionar el testigo se refiere a hechos

que han tenido lugar en el pasado, los que puede haber apreciado
tanto circunstancialmente como en calidad de testigo instrumental.

De su proximidad o presencia al ocurrir los hechos, se puede graduar

su valor probatorio, lo que permite distinguir entre testigos
presenciales y testigos de oídas.

e) Aporta al juicio su apreciación individual sobre los hechos

 295 
 

Lo que interesa es que el testigo introduzca sus afirmaciones

instrumentales, basadas en sus propias afirmaciones sobre los hechos
que son objeto de controversia.

Por esa razón, no es suficiente que el testigo formule sus

afirmaciones, sino que además debe explicar cuáles son las fuentes
de su conocimiento, gráficamente según la fórmula hispana recogida
por nuestro legislador debe dar "razón de sus dichos".

2.2. La habilidad que deben reunir los testigos

2.2.1. Fundamento y crítica

En una clara limitación a la prueba testimonial y en una fuerte

manifestación del sistema probatorio de prueba legal o tasada, en
nuestro procedimiento civil, no cualquier persona puede comparecer a
prestar su testimonio, sino que se requiere que reúna determinadas
condiciones.

Es decir, el legislador impide que las partes y el tribunal puedan

siquiera recibir las declaraciones en calidad de testigos de
determinadas personas, porque a priori considera que carecen de la
aptitud necesaria en razón de sus características personales.

Se trata de una normativa retrógada, en la que el legislador a través

de una regla general y abstracta y, por ende, sin considerar las
circunstancias del caso, impide al tribunal y a las partes, recibir la
deposición de una persona, a pesar de que puede ser el único testigo,
o el más informado de que la parte disponga.

Es cierto que la regla general, es que todas las personas se

consideran hábiles para declarar (art. 356 CPC), pero las excepciones
son importantes, sobre todo, inadecuadas para los valores vigentes en
estos tiempos.

Actualmente, la aplicación de esas normativa, a nuestro parecer,

según las circunstancias del caso, puede constituir una grave
limitación al derecho constitucional a la prueba y, por ende, ser
 296 
 

atentatoria contra el debido proceso. Por ejemplo, esto acontecería si

los únicos testigos de que dispone una parte, son personas sin
ocupación u oficio conocido, cuyo testimonio se encuentra prohibido
para toda clase de juicios (art. 357 Nº 7 CPC) o parientes de la parte
que los presente (art. 358 Nº 1 CPC), a los que el legislador impide
presentar a declarar, lo que dejará a ese litigante sin la posibilidad de
producir afirmaciones para convencer al juzgador, es decir, sin prueba.

2.2.2. Tipos de inhabilidades

Las inhabilidades pueden ser de dos clases: absolutas y relativas.

a) Inhabilidades absolutas

Son aquellas que afectan a una persona para prestar declaración en

cualquier clase de juicios, cualquiera sea la materia o las partes.

En el fondo, se refieren a dos géneros de circunstancias que el

legislador estima que impiden considerar los testimonios.

i) la falta de aptitud sensorial del testigo para apreciar determinados

hechos (art. 357 Nº 1 a 5 CPC)

Entre estas causales se encuentran, por regla general, que el testigo

sea menor de 14 años, porque se considera que carecería del
discernimiento y capacidad suficiente para deponer objetiva e
imparcialmente. Sin embargo, el juez podrá aceptar sus declaraciones,
siempre que a su parecer "tengan discernimiento suficiente", caso en
que serán interrogados sin previo juramento, aunque sus
declaraciones sólo tendrán el valor de base de una presunción judicial
(art. 357 Nº 1 CPC).

Luego, se excluye a los dementes, en cuanto personas privadas de

razón de manera permanente, siempre que se encuentren en
interdicción por causa de demencia (art. 357 Nº 2 CPC).
 297 
 

Tampoco se admite el testimonio de quienes se encuentren privados

de razón, por cualquier causa, incluyendo a los que se encontraren en
estado de ebriedad (art. 357 Nº 3 CPC). Esta privación de razón del
testigo, puede producirse en dos momentos diferentes, aunque en
ambos excluye la posibilidad de que presten declaraciones: al
momento de verificarse los hechos sobre los que declare; o al
momento en que preste su declaración.

Evidentemente, se impide también deponer al testigo que carece de

los sentidos necesarios para percibir los hechos sobre los que declara,
al momento en que ellos ocurren (art. 357 Nº 4 CPC).

Finalmente, en este género de inhabilidades, se debe incluir a los

sordomudos que no pueden darse a entender por escrito (art. 357 Nº 5
CPC).

ii) la carencia de probidad suficiente por parte del testigo

El segundo gran género de causales de improcedencia de la prueba

testimonial, se refiere a la presunta falta de probidad del testigo, que el
legislador presume en una serie de situaciones, impidiendo que las
partes y el tribunal puedan disponer de las declaraciones de esas
personas (art. 357 Nºs. 6 a 9 CPC).

En primer lugar, se considera como tales a las personas que hayan

participado en un delito de cohecho o, lo que es peor, en hechos que
presuntamente lo constituyen. En efecto, se prohíbe recibir el
testimonio de los que en el mismo juicio han sido cohechados, hayan
cohechado o intentado cohechar a otros. Desde luego, ese delito sólo
podrá darse por existente cuando sus partícipes sean condenados por
sentencia ejecutoriada. Sin embargo, lo increíble es que el legislador
señala que quedarán inhabilitados "aun cuando no se los haya
procesado criminalmente" (art. 357 Nº 6 CPC).

Luego, se incluye también a "los vagos sin ocupación u oficio

conocido". Constituye, a nuestro entender, una abierta discriminación y
en una intolerable manifestación de clasismo, propia de la época en
que se redactó el CPC, que, por lo mismo, debería ser derogada.
 298 
 

Asimismo, se impide declarar a todas aquellas personas que hubieran

sido condenados con anterioridad, por cualquier clase de delitos y en
cualquier época, cuando el tribunal considere que esa circunstancia,
los transforma en "indignos de fe". Nuevamente, se trata de una causal
que no se justifica en la época actual, por las mismas razones
señaladas precedentemente.

Finalmente, la última de las causales de inhabilidad absoluta, se

refiere a las personas que "hagan profesión de testificar en juicio", vale
decir, los que habitualmente presten testimonio cobrando por ello, lo
que deberá probarse.

b) Inhabilidades relativas

Son aquellas inhabilidades que sólo afectan a determinadas personas

para prestar declaración en algún juicio concreto.

En el fondo, el legislador considera necesario excluir los testimonios

de estas personas en un proceso determinado, porque estima a priori,
basándose en máximas de experiencia que decide recoger a nivel
legal para obligar a todos los jueces, que carecerán de la imparcialidad
necesaria al declarar sobre los hechos controvertidos (art. 358 CPC).

Se incluye entre ellos al cónyuge y parientes más cercanos de la parte

que los presenta (art. 358 Nº 1 y Nº 2 CPC), a los pupilos y a los
guardadores (art. 358 Nº 3 CPC).

Luego, se considera a "los criados domésticos o dependientes de la

parte que los presenta" (art. 358 Nº 4 CPC), expresiones que por sí
solas son suficientes para demostrar la necesidad de ajustar la
legislación procesal a la sociedad actual, y los trabajadores y
labradores dependientes de la persona que exige sus testimonios (art.
358 Nº 5 CPC), aclarando que se entenderá por dependiente al que
presta habitualmente servicios retribuidos al que lo presenta, aunque
no viva en su casa.

También se impide declarar a los que tengan interés directo o indirecto

en el juicio, lo que les priva de la imparcialidad necesaria (art. 358 Nº 6
CPC).
 299 
 

Finalmente, se impide prestar testimonio a los que tengan amistad

íntima con la persona que los presenta o enemistad contra quien
declaren (art. 358 Nº 7 CPC), la que deberá ser manifestada por
hechos graves que el tribunal calificará según las circunstancias.

2.2. Forma de hacer valer las inhabilidades

Las inhabilidades de los testigos deberán ser hechas valer a iniciativa

de las partes, por medio de un procedimiento especial contemplado
por el CPC, denominado "tachas".

Esta variante procedimental, contempla una oportunidad procesal para

promoverla, una para que la parte contraria la conteste, eventualmente
la recepción a prueba de los fundamentos de la inhabilidad y, la
resolución, que generalmente se deja para la sentencia definitiva.

Sólo por excepción, el juez puede impedir ("repeler", dice textualmente

el CPC) de oficio a los testigos que notoriamente adolezcan de una
inhabilidad absoluta.

3. ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

En nuestro actual procedimiento civil, manteniendo la vigencia de

normas concebidas en un momento histórico de absoluta prevalencia
de la escrituración y, por consiguiente, de la prueba documental, se
establecen importantes limitaciones a la procedencia de la prueba
testimonial.

En cambio, en el Derecho Comparado, como una manifestación

natural de la complejidad de la vida moderna, con el auge de los
medios audiovisuales en lugar de la escritura, ha comenzado a
prevalecer el juicio oral y, por consiguiente, se tiende a liberalizar la
prueba testimonial.

En Chile, las limitaciones a la admisibilidad de la prueba testimonial,

se refieren a las obligaciones, de singular trascendencia en el tráfico
 300 
 

jurídico, aunque no se extienden, en general, a la acreditación de otras

afirmaciones de hecho.

Concretamente, las limitaciones están establecidas en el art. 1798 CC,

que dice que "no se admitirá prueba de testigos respecto de una
obligación que haya debido consignarse por escrito".

A su vez, diversos preceptos señalan cuáles son las obligaciones que

deben consignarse por escrito:

a) Las que emanan de actos o contratos solemnes, ya que la

omisión de las solemnidades correspondientes, no puede suplirse por
ninguna otra formalidad (art. 1701 CC).

b) Los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de

entrega de una cosa que valga más de 2 UTM (art. 1709 inc. 1º CC).
Es de hacer notar que se refiere a "actos o contratos", lo que excluye
otras fuentes de las obligaciones, y no impide que se utilicen otros
medios de prueba.

c) Las modificaciones y alteraciones de cualquier acto o contrato

que contenga la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga
más de 2 UTM, aunque se refieran a una cosa cuyo valor sea menor
(art. 1709 inc. 2º CC).

d) Las reglas señaladas tienen importantes excepciones (art. 1711

CC):

i) Cuando exista un principio de prueba por escrito, es decir, un

acto escrito del demandado que haga verosímil la existencia de la
obligación (art. 1711 inc. 1º CC).

ii) Cuando ha sido imposible obtener una prueba escrita (art. 1711
inc. 3º CC).
 301 
 

iii) Casos expresamente exceptuados por la ley. Por ejemplo, el

comodato (art. 2175 CC); depósito necesario (arts. 2237 y 2241 CC),
etc.

4. OBLIGACIONES DE LOS TESTIGOS

Los testigos, por el solo hecho de ser calificados como tales,

adquieren de acuerdo a la ley, importantes obligaciones: a) concurrir al
tribunal; b) declarar en el proceso, y c) ser sincero.

4.1. Obligación de concurrir al tribunal

La regla general es que toda persona está obligada a acudir a la

audiencia que fije el tribunal para recibir la prueba testimonial.

Recordemos que estas audiencias son fijadas en el "auto de prueba",

durante el término probatorio, generalmente para días sucesivos y en
los últimos días del probatorio.

La citación legal al testigo, personalmente o por cédula, siempre que la

parte lo pida, deberá ser hecha por un Receptor Judicial, para un día y
hora determinados, cuando residan en el territorio jurisdiccional del
tribunal (art. 380 CPC).

Si residen en otro territorio jurisdiccional, la citación deberá efectuarse

para ante el tribunal respectivo, al cual se deberá despachar exhorto,
para que reciba la declaración.

4.1.1. Personas exceptuadas de la obligación de comparecer

Existen determinadas personas a quienes el legislador les autoriza

para que puedan excusarse de comparecer ante el tribunal a la
audiencia respectiva, aunque no se encuentran exentos de la
obligación de declarar.
 302 
 

Los fundamentos para estas exenciones son variados, pudiéndose

clasificar de la siguiente manera:

a) Las más altas autoridades del Estado, tales como Presidente de

la República, Ministros de Estados, Subsecretarios, Jefes superiores
de Servicios, Intendentes, Gobernadores y Alcaldes; Miembros de la
Corte Suprema y Cortes de Apelaciones, Jueces letrados; Oficiales
Generales, Arzobispo y otras autoridades religiosas, entre otros (art.
361 Nº 1 CPC).

Estas personas deberán prestar declaraciones mediante informes –

que es la antítesis de la prueba testimonial, con lo que en el fondo,
quedan eximidas de ella– y expresarán que prestan el juramento que
les exige la ley. Pero, tratándose de miembros de las Cortes y jueces
letrados, requerirán permiso del tribunal, previa comprobación de que
la solicitud de prestar declaración como testigos no busca inhabilitarlos
para seguir conociendo de la causa (art. 362 inc. 1º CPC).

b) Las personas que gozan de inmunidad diplomática (art. 361 Nº 2

CPC).

También deberán declarar a través de informe, señalando que

prestan el juramento que exige la ley, siempre que acepten hacerlo
voluntariamente. Sin embargo, si se trata de chilenos que ejerzan
funciones diplomáticas para un Gobierno extranjero, no podrán
excusarse (art. 362 inc. 2º CPC).

c) Los religiosos, incluso los novicios (art. 361 Nº 3 CPC).

d) Las mujeres siempre que por su estado o posición no puedan

concurrir sin grave molestia (art. 361 Nº 4 CPC).

e) Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el

tribunal, se encuentren imposibilitados de hacerlo (art. 361 Nº 5 CPC).

En estos tres últimos casos –letras c), d) y e)–, los testigos deberán
prestar declaraciones en su propia morada, a la cual deberá
 303 
 

desplazarse el juez (art. 362 inc. 3º CPC) y las partes si desean

intervenir en la diligencia.

4.1.2. Sanción para el caso de incomparecencia

Si el testigo no comparece, estando legalmente citado, puede ser

compelido por medio de la fuerza pública a presentarse, salvo que
acredite encontrarse imposibilitado (art. 380 inc. 2º CPC).

El testigo tiene derecho a una indemnización por los gastos que le

demande la comparecencia de parte de la persona que los presente,
los que deberán ser reclamados dentro del plazo de 20 días, que en
caso de desacuerdo serán regulados por el tribunal, sin que proceda
recurso alguno (art. 381 CPC).

4.2. Obligación de declarar en el proceso

La segunda de las obligaciones de todo testigo, es la de prestar

declaraciones en el proceso acerca de los hechos controvertidos, ya
sea que estén contenidos en el "Auto de Prueba" o en una Minuta de
preguntas que presente la parte interesada, sin perjuicio de las
repreguntas y contrainterrogaciones que luego de cada respuesta
puede formular cada litigante.

Todo testigo está obligado a declarar, salvo aquellas que la ley

exceptúa expresamente. Estas personas exentas de la obligación de
declarar, se pueden agrupar según sus fundamentos, de la siguiente
manera:

a) Personas obligadas a mantener el secreto profesional

El legislador considera que determinadas personas, que pueden haber

adquirido conocimiento sobre los hechos de parte del propio litigante,
en el ejercicio de sus respectivas profesiones, no pueden ser
obligados a prestar declaraciones en su contra.
 304 
 

La regla se justifica por razones morales, ya que de lo contrario se

impediría establecer una relación de confianza entre el litigante y el
profesional, frente a la expectativa de que este último podría
posteriormente declarar en contra del primero.

Puede tratarse de cualquier profesional o técnico, a quien le hayan

sido comunicados confidencialmente hechos con motivo del ejercicio
de su profesión u oficio. El CPC contempla expresamente a los
profesionales del ámbito jurídico: abogados, notarios (escribanos),
procuradores; del ámbito religioso (eclesiáticos), y de la medicina
(médicos, matronas, enfermeras) (art. 360 Nº 1 CPC). Evidentemente,
la excepción incluye a otros técnicos o profesionales que se
encuentren en la misma situación, aunque no estén expresamente
considerados en esta enumeración.

A su vez, el art. 247 del Código Penal, establece que incurrirán en el

delito de violación de secreto profesional, los profesionales que
revelen los secretos que se les hubieren confiado en ejercicio de sus
tareas propias.

b) Personas ligadas por una relación de parentesco con aquel que

solicita su declaración

También se excluye de la obligación de declarar, a determinadas

personas, que se encuentran en relación de parentesco con el litigante
que solicita su declaración (art. 360 Nº 2 CPC, que se remite al art.
358 Nºs. 1, 2 y 3 del mismo Código).

Esta prohibición se constituye en una manifestación del derecho a no

declarar contra sí mismo o de sus parientes más cercanos, que en
materia penal se encuentra consagrado constitucionalmente, sin
perjuicio de autorizarse a la ley para ampliar estas prohibiciones (art.
19 Nº 7, letra f) Constitución Política). De no existir, se estaría
poniendo al testigo en la disyuntiva de perjudicar a sus parientes,
declarando en su contra, en una conducta prácticamente heroica, que
el ordenamiento jurídico no puede exigir; o bien, lo que es más
probable, mentir para no perjudicarlo y, por consiguiente, incurrir en el
delito de falso testimonio.
 305 
 

Específicamente, se incluye al cónyuge y los parientes legítimos más

cercanos, por consanguinidad y afinidad; los ascendientes,
descendientes y hermanos legítimos, y los pupilos y guardadores (art.
358 Nº 1, 2 y 3 CPC).

c) Personas interrogadas sobre hechos que puedan afectar su

honor o autoincriminarse o incriminar a sus parientes

El tercer género de excepciones, está constituido por el derecho del

testigo a negarse a declarar sobre dos tipos de hechos (art. 360 Nº 3
CPC):

i) hechos que afecten su honor, o de sus parientes más cercanos,

incluyendo su cónyuge.

ii) hechos que importen un delito de que pueda ser criminalmente

responsable el propio declarante o cualquiera de las personas
referidas.

En este caso sí que nos encontramos con una manifestación del

derecho constitucional a no declarar bajo juramento contra sí mismo
(art. 19 Nº 7 letra f) Constitución Política), aunque en esta situación se
trata de un proceso de orden civil.

4.3. Obligación de ser sincero

La última de las obligaciones del testigo, además de concurrir al

tribunal y de prestar declaraciones sobre los hechos del juicio, es la de
ser sincero.

A nuestro parecer, teniendo en cuenta que el juicio no puede asegurar

de ningún modo que lo que en él se establece es la verdad, y no algo
que se le parezca, tampoco podrá exigírsele al testigo en estricto rigor
que declare la verdad. Lo que se le puede pedir es que no mienta
respecto a su propio conocimiento de los hechos, que siempre puede
ser equivocado.
 306 
 

Por eso, si miente deliberadamente, será sancionado penalmente,

considerándoselo incurso en el delito de falso testimonio. No incurrirá
en el delito cuando incurra en un error en sus afirmaciones respecto a
lo realmente acontecido.

Lo cierto es que el Código de Procedimiento Civil no establece

explícitamente este deber, se desprende de numerosos preceptos
contenidos en diversos cuerpos legales.

De partida, se establece la obligación de prestar juramento antes de

declarar (art. 363 CPC).

Luego, el Código Penal sanciona el delito de "falso testimonio en

materia civil", con una pena de prisión y de multa, que se rebaja
cuando el monto de la demanda es bajo (art. 209 CP).

5. DINÁMICA PROCESAL DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

La prestación del testimonio se encuentra reglamentada en detalle en

el procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía.

Esta regulación rigurosa parece ser producto de la desconfianza del

legislador sobre este medio de prueba, pareciendo prácticamente que
se quisiera reemplazar el testimonio verbal por declaraciones escritas,
lo que es, por cierto, congruente con los rasgos esenciales de este
procedimiento.

5.1. Proposición de la prueba testimonial

La prueba testimonial se puede producir a iniciativa de las partes,

pero, por excepción, también del tribunal.

5.1.1. A iniciativa de las partes

 307 
 

Son siempre los litigantes los que deben decidir a qué personas
solicitan que declaren en el tribunal sobre la efectividad de sus
afirmaciones de hecho.

Se trata de una manifestación del principio de aportación de parte, en

torno al cual se construye en materia probatoria el procedimiento
ordinario nacional.

Para que puedan recibirse las declaraciones de un testigo, se deben

cumplir, por consiguiente, los siguientes requisitos:

a) Presentación de una lista de testigos y minuta de puntos de

prueba

Las partes deben presentar por escrito una lista de los testigos de que
piensan valerse, indicando su nombre, profesión u oficio, y su domicilio
(art. 320 inc. 1º CPC).

Se trata, lógicamente, de los antecedentes personales suficientes para

identificar sin ningún género de dudas a los testigos, lo que deberá ser
calificado por el propio tribunal.

En el mismo escrito en que presente la lista de testigos, la parte debe

presentar una "minuta de puntos sobre que piense rendir prueba de
testigos, enumerados y especificados con claridad y precisión" (art.
320 inc. 1º CPC).

Debe ser un listado escrito, bastante formal, de preguntas, que son las
que se le deberán hacer al testigo. Estas preguntas o puntos de
prueba, constituirán un desarrollo de los hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos que contiene el "Auto de Prueba".

Afortunadamente, luego de responder estas preguntas, los

apoderados de las partes, presentes en la audiencia en que se reciben
los testimonios, pueden formular repreguntas y contrainterrogatorios,
que permiten completar sus respuestas.
 308 
 

De lege ferenda, teniendo en cuenta que, evidentemente, un sistema

tan formal de preguntas atenta contra la calidad de la información que
se puede obtener del testimonio, abogamos decididamente por el libre
interrogatorio de todos los testigos, con preguntas que las partes
puedan realizar en la audiencia oral, siempre en presencia del juez, las
que no pueden contener afirmaciones si el testigo es propio,
prohibición que desaparece si el testigo es de la parte contraria, que
constituye la clave de la "cross examination", que parece ser la mejor
técnica conocida para extraer información a los testigos.

b) Oportunidad para presentar la lista y la minuta

La lista de testigos y minuta de puntos de prueba debe presentarse

dentro de los primeros 5 días del término probatorio.

Recordemos que el término probatorio comienza a correr desde:

i) la última notificación a cualquiera de las partes, que

generalmente se hará por cédula (art. 48 CPC) del "Auto de Prueba",
si no se ha deducido Recurso de Reposición en su contra (art. 320 inc.
1º CPC).

ii) la notificación por el estado diario (por regla general, pues podría
disponerse otra forma de notificación), de la resolución recaída en la
última reposición deducida en contra del "Auto de Prueba" (art. 320
inc. 1º CPC).

5.1.2. De oficio por el tribunal

Sin embargo, por excepción, se permite que sea el propio tribunal el

que disponga la recepción de prueba testimonial, como medida para
mejor resolver (art. 159 Nº 5 CPC).

Esta prueba se encuentra limitada a la declaración de los testigos que

ya han declarado en el proceso, para que aclaren sus dichos oscuros
o dudosos.
 309 
 

5.2. Producción de la prueba testimonial

La producción de la prueba testimonial consistirá en la prestación de

declaraciones por parte de los testigos, cumpliendo con las exigencias
formales del procedimiento.

5.2.1. Oportunidad

La prueba testimonial se puede producir tanto en primera como en

segunda instancia:

5.2.1.1. En primera instancia

En primera instancia, la prueba testimonial se puede llevar a cabo a

iniciativa de las partes o de oficio por el juez, siendo diferentes la
oportunidad contemplada en el procedimiento para una u otra.

a) A iniciativa de parte

A iniciativa de parte, la prueba testimonial sólo puede producirse

dentro del término probatorio.

Recordemos que la testimonial es el único de los medios de prueba

que sólo puede rendirse en el término probatorio, que en principio será
el término ordinario.

Sin embargo, admitiendo que es difícil conseguir que todos los testigos
declaren dentro de este plazo, para aquellos que residen fuera del
territorio jurisdiccional del tribunal del juicio, se ha establecido el
término probatorio extraordinario.

Luego, es también la imposibilidad de recibir algún testimonio lo que,

generalmente, motiva la solicitud de términos especiales de prueba,
que se agregan a los términos ordinario o extraordinario.
 310 
 

En definitiva, en gran medida la existencia del término probatorio se

justifica en la necesidad de fijar un cierto período para producir la
prueba testimonial, según el diseño del actual procedimiento civil en
términos o períodos.

b) De oficio por el tribunal

La prueba testimonial de oficio, como medida para mejor resolver, sólo

puede tener por objeto la citación a los testigos que hayan declarado
previamente, para que aclaren sus dichos obscuros o contradictorios,
y procede una vez citadas las partes para oír sentencia, es decir,
dentro del plazo que el juez dispone para pronunciar su sentencia (art.
159 inc. 1º CPC).

5.2.1.2. En segunda instancia

En una manifestación de que, efectivamente, el recurso de apelación

en nuestro procedimiento da origen a una instancia, aunque limitada,
se permite que en situaciones excepcionales se pueda recibir prueba
de testigos en segunda instancia.

Se trata de dos situaciones diferentes, en las que se puede decretar

como medida para mejor resolver:

a) Cuando se trate de la comparecencia de testigos que hayan

declarado en el juicio, para que expliquen o aclaren sus dichos
obscuros o contradictorios (art. 159 Nº 5 CPC), al igual que sucede
con medidas para mejor resolver en primera instancia.

b) Cuanto se trate de la recepción de las declaraciones de nuevos

testigos aportados por las partes, siempre que se cumplan las
siguientes exigencias:

i) Recaiga sobre hechos que no figuren en la prueba rendida.

ii) La testimonial no se haya podido rendir en primera instancia.

 311 
 

iii) Los hechos sean considerados por el tribunal como

estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio.

Además, el legislador señala que en este caso, el tribunal deberá

indicar "determinadamente los hechos sobre los que debe recaer y
abrir un término especial de prueba por el número de días que fije
prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días". La lista de
testigos deberá presentarse dentro del plazo de dos días, desde que
sea notificada por el estado diario la resolución que decreta esta
medida (art. 207 inc. 2º CPC).

5.2.2. Recepción de las declaraciones

El momento más importante de la prueba testimonial debe ser aquel

en que el testigo presta efectivamente sus declaraciones, es decir,
realiza sus afirmaciones sobre los hechos, que servirán para que el
juzgador funde su convicción sobre los hechos controvertidos.

Por esa razón, las normas de procedimiento establecen que estas

declaraciones deben ser prestadas personalmente ante el juez.

Ya se ha señalado reiteradamente que esto no ocurre así en la

práctica, ya que las declaraciones son recibidas, en presencia de los
abogados de las partes, por un Receptor Judicial, que las consigna por
escrito.

Sin embargo, las mismas reglas disponen que este tribunal no será el
mismo que lleva el proceso, cuando los testigos tengan su domicilio
fuera de su territorio jurisdiccional, lo que obliga a distinguir ambas
situaciones:

a) De los testigos que residen en el territorio jurisdiccional del

tribunal del juicio
 312 
 

El tribunal del juicio, según el número de testigos y los puntos de

prueba, deberá fijar una o más audiencias para recibir la prueba
testimonial de los testigos domiciliados en su territorio.

En la práctica, el tribunal fija las audiencias para recibir la testimonial,

en el "Auto de Prueba", y, por lo general, corresponde a los cinco o los
dos últimos días del término probatorio ordinario.

El legislador establece que la recepción de la prueba la debe realizar

personalmente el juez o un ministro de Corte, si se trata de un tribunal
colegiado (art. 365 inc. 1º CPC), debiendo actuar como ministro de fe
un Receptor Judicial, a quien también corresponderá consignar por
escrito las declaraciones, levantando un Acta, que debe ser firmada
por el juez, por el declarante, si sabe, y por las partes, si saben y se
hallan presentes (art. 370 inc. 2º CPC).

Cabe hacer presente que de acuerdo con la ley, "las declaraciones se

consignarán por escrito, conservándose en cuanto sea posible las
expresiones de que se haya valido el testigo, reducidas al menor
número de palabras" (art. 370 inc. 1º CPC). Esta acta deberá ser
finalmente firmada por el juez, el testigo y el propio Receptor Judicial
que intervino en la diligencia como Ministro de Fe, además de los
abogados de las partes, si asisten.

JURISPRUDENCIA: Es requisito esencial para la validez de la prueba

testimonial, que el acta en que ella conste, sea suscrita por el
Magistrado del respectivo Juzgado. Por lo que al no haberse dado
cumplimiento a la obligación mencionada, la testimonial rendida
carece de todo valor y no sirve para comprobar la existencia de los
hechos en que la acción ejercida se afinca quedando, en
consecuencia, sin acreditar (s. Corte Suprema, de 19 de julio de 2001,
causa Rol Nº 3.751-2000).

Los testigos deben ser previamente juramentados, es decir, se les

hace prometer por Dios que van a decir la verdad, debiendo responder
"sí, juro" (art. 364 CPC). De lo contrario, la diligencia adolecerá de un
vicio de nulidad.

Los testigos de cada parte deberán ser interrogados por separado,

principiando por los de la parte demandante, sin que los demás
 313 
 

testigos puedan presenciar sus respectivas declaraciones. Por eso, el

tribunal debe ir adoptando las medidas, generalmente dejándolos en
salas separadas, para evitar que los que ya declararon, se
comuniquen con los que no lo han hecho (art. 364 CPC).

Generalmente, el interrogatorio comienza con las denominadas

"preguntas de tachas", es decir, aquellas dirigidas a establecer si
existen causales para declarar la inhabilidad del testigo por algunas de
las causales contempladas por la ley (art. 365 inc. 2º CPC). El
legislador discurre sobre la base de que tales preguntas pueden ser
hechas tanto por el juez como por las partes, aunque estas últimas
deberán hacerlo por "conducto" del juez (art. 366 inc. 1º CPC), es
decir, no pueden dirigirse directamente al testigo.

Luego, se les formularán las preguntas que están establecidas en la

Minuta de puntos de prueba, que ha debido presentar la parte al
solicitar su declaración. Sin embargo, cuando no se presenta dicha
Minuta, lo que no es poco frecuente, se ha establecido que podrán ser
interrogados al tenor de los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos, contenidos en el "Auto de Prueba".

Enseguida, tanto el tribunal, como las partes pueden dirigir preguntas

para que "rectifiquen, esclarezcan o precisen" sus respuestas.
Nuevamente, las partes deberán realizar estas preguntas, por
intermedio del tribunal (art. 366 inc. 1º CPC), que si provienen de la
parte que presentó el testigo, se denominan "repreguntas" y si
provienen de la contraria, "contrainterrogaciones".

Por cierto, en caso de dudas sobre la conducencia de tales preguntas

de las partes, resolverá el tribunal. Sin embargo, su resolución será
apelable en el solo efecto devolutivo (art. 366 inc. 2º CPC).

Parece un despropósito, por muy importante que pueda ser la

pregunta, que se conceda recurso de apelación, respecto a la
procedencia de una pregunta en el interrogatorio de un testigo.
Simplemente, debería dejarse constancia de la negativa del tribunal y
si, finalmente, al revisar la sentencia definitiva, se aprecia que esa
decisión afectó el resultado del juicio, invalidar la sentencia.
 314 
 

Si algún testigo no entiende o no habla castellano, será examinado por

medio de intérprete (art. 382 CPC).

Los testigos deben responder en forma clara y precisa a todas las

preguntas, debiendo dar razón de sus dichos. No se les permitirá
llevar escritas sus declaraciones (art. 367 CPC).

En la práctica, la recepción de los testimonios, como venimos

insinuando se aparta notoriamente de este diseño normativo. Desde
luego, la realiza un Receptor Judicial, que el abogado de la parte que
los presente debe contratar previamente y pagarle sus honorarios.
Luego, ya en la audiencia, una vez individualizados por intermedio de
su cédula de identidad, son juramentados, lo que en algunas
oportunidades se realiza personalmente ante el juez, y comienzan a
ser interrogados al tenor de la minuta de puntos de prueba, cuyas
respuestas son transcritas por el Receptor. Respondida cada
pregunta, el apoderado de la parte que presenta al testigo, realiza sus
repreguntas y, enseguida, el de la parte contraria, las
contrainterrogaciones, en ambos casos por conducto del Ministro de
Fe. Se produce así la extraña situación de que el abogado de la parte
comunica las preguntas al Receptor y éste a su vez se las formula al
testigo. Si alguna de las partes se opone a una pregunta, el Receptor
acude al despacho del Juez a preguntarle si procede o no la oposición,
lo que comunica a los abogados de las partes –que, por ende, no
pueden exponer sus argumentos personalmente ante el juez–, en un
ritual que se repite día a día, con pocos que cuestionen su falta de
idoneidad como método para obtener información de los testigos y
para agilizar la diligencia.

En cuanto al número de testigos que pueden declarar por cada parte,

se encuentra limitado a seis por cada hecho controvertido, sustancial y
pertinente, incluido en el "Auto de Prueba" (art. 372 inc. 1º CPC),
aunque en el listado de testigos, se pueden incluir todos los que
desee.

Esta norma suele pasar desapercibida, pero es una las máximas

manifestaciones del sistema de prueba legal o tasada y de
desconfianza en el medio de prueba, ya que impide que la parte pueda
hacer declarar a todos sus testigos, si son más de seis, debiendo
elegir algunos, lo que en ocasiones no tiene justificación. En casos
complejos, la parte puede quedar prácticamente en la indefensión, por
 315 
 

infracción a su derecho a la prueba y, en último término, a su debido

proceso.

Sólo podrán examinarse testigos que figuren en la lista (art. 372 inc. 2º
CPC). No obstante, el tribunal puede admitir testigos que no estén
incluidos en la lista, siempre que:

i) se trate de casos muy calificados, y

ii) la parte jure que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de

elaborar su lista de testigos (art. 372 inc. 2º CPC).

La declaración constituye un solo acto no interrumpido, que no puede

interrumpirse, sino por causas graves y urgentes (art. 368 CPC).

b) De los testigos que residen fuera del territorio jurisdiccional del

tribunal del juicio

Para recibir la declaración de estos testigos, será necesario despachar

un "exhorto" al tribunal del territorio jurisdiccional en que se domicilia
cada uno de dichos testigos.

Lógicamente que este exhorto no sólo deberá contener la lista de

testigos, sino que además deberá incluir "copia de los puntos de
prueba fijados" (art. 371 inc. 1º CPC). Esto se cumple generalmente
acompañando la copia del "Auto de Prueba" y, en caso de que exista,
la minuta de puntos de prueba de la parte que presenta al testigo.

Luego, el examen de los testigos se lleva a cabo con las mismas

formalidades que cuando se realiza ante el tribunal de la causa.

En cuanto a la tramitación del exhorto, generalmente, son las propias

partes las que solicitan autorización para "tramitarlo" personalmente,
esto es, para presentarlo ante el tribunal correspondiente y, luego, una
vez cumplida la diligencia, para solicitar su devolución y entrega al
tribunal de la causa, quien lo agrega al expediente.
 316 
 

En el tribunal exhortado, la realización de los trámites se puede

encomendar al apoderado de la parte o cualquier otro que se designe
(art. 371 inc. 2º CPC), cuando se pida expresamente que puede
diligenciarlo el que lo presente o cualquier persona (art. 73 CPC).

6. LAS TACHAS

Aunque puede resultar confuso su significado, lo cierto es que la tacha

es básicamente un mecanismo procesal, que puede ser definido así:

Son las formalidades que permiten hacer efectiva la inhabilidad de

algún testigo.

Por consiguiente, las tachas las opone la parte en contra de quien va a

declarar un testigo, es decir, la parte contraria a la que lo presentó, sin
que, lógicamente, se pueda tachar un testigo propio

6.1. Presentación

Deben deducirse antes de que el testigo comience a hacer sus

declaraciones, y después de que hayan sido juramentados (art. 373
inc. 1º CPC).

Extrañamente, el legislador añade que si se trata de testigos que son

presentados con posterioridad a la lista de testigos, en los casos que
eso puede hacerse, entonces el plazo para deducir las tachas será de
3 días desde el examen de los testigos (art. 373 inc. 1º CPC). Esto
hace suponer que la parte se presenta con sus testigos no
mencionados anteriormente, al momento de su declaración.

Las tachas sólo se pueden fundar en las causales de inhabilidad que

contempla el legislador procesal civil, que son tanto las absolutas,
contempladas en el art. 357 CPC, como las relativas, que están
establecidas en el art. 358 CPC.
 317 
 

JURISPRUDENCIA: 1º. Que la demandada a fs. 104 y 104 vta. tachó

a los testigos del actor señores Delgado y Valdés por ser sus
dependientes. Tales inhabilidades no serán acogidas porque no se
acreditó que el primero de ellos prestaba servicios en la época en que
depuso, y, en cuanto al segundo, porque de la sola circunstancia de
trabajar en el estudio del actor no se desprende la falta de
imparcialidad atribuida (s. Ministro de Fuero, 31 de marzo de 1998,
dejada a firme por s. Corte Suprema, 19 de agosto de 1999, causa Rol
Nº 3.023-1998).

La parte afectada tiene derecho a retirar al testigo tachado, antes de

que preste declaración y reemplazarlo por otro que esté en la lista (art.
374 CPC).

La oposición de la tacha no impide interrogar al testigo tachado (art.

375 CPC), por lo que sólo al pronunciarse sobre la misma, se sabrá si
la declaración tuvo o no validez. Sin embargo, si se trata de testigos
que "notoriamente" aparezcan comprendidos en las causales de
inhabilidad absoluta contempladas en el Código de Procedimiento
Civil, los tribunales podrán "repelerlos de oficio" (art. 375 inc. 1º CPC).

Estas resoluciones pueden ser apeladas de acuerdo a las reglas

generales, pero la apelación se concederá en el solo efecto devolutivo
(art. 375 inc. 2º CPC).

Se trata de una norma poco acertada en estos momentos, porque

significa que podrá mantenerse vigente una apelación sobre la
habilidad de un testigo para declarar, pero que seguramente ya prestó
su declaración en el mismo momento en que se dedujo el recurso, que
quedará agregada al expediente y que será leída por el tribunal al
resolver. Por lo tanto, con el recurso no se consigue evitar que el
testigo declare ni que sus declaraciones sean consideradas por el
juzgador, sino que a lo más que sean citadas en la sentencia, cuando
se acoja el recurso de apelación, lo que puede tardar en algunas
Cortes de Apelaciones, recargadas de trabajo, mucho tiempo de
espera.

6.2. Prueba y decisión sobre las tachas

 318 
 

Una de las características más importantes del procedimiento para

tramitar las tachas es que el tribunal puede recibirlas a prueba (art.
376 CPC), la que se rige por las mismas reglas de la prueba de la
cuestión principal (art. 377 CPC), siendo inapelable la resolución que
ordena la recepción de la tacha a prueba (art. 379 inc. 1º CPC).

Esta prueba sobre las tachas deberá presentarse en el término

probatorio ordinario, pero si éste se encuentra vencido o lo que resta
de dicho término es insuficiente, se puede ampliar el término
probatorio hasta por 10 días, pudiendo además solicitarse término
probatorio extraordinario, dentro o fuera de la República para rendir
prueba en otros lugares (art. 376 CPC).

Desde luego, abierto el término probatorio para las tachas, se puede

recibir la declaración de testigos y de todos los demás medios de
prueba. Lo que no se encuentra permitido es que se produzca nueva
prueba de testigos para inhabilitar a los testigos que hayan declarado
sobre las tachas, es decir, no se admite prueba de "tachas sobre
tachas". Lo cual no impide al tribunal aceptar otros medios probatorios,
sin abrir un término especial de prueba para recibirlos. Y, además,
podrá tomar en cuenta las inhabilidades de tales testigos que se
desprendan de los demás elementos del proceso (art. 378 CPC).

La decisión sobre las tachas, según el legislador, deberá ser tomada al

momento de pronunciar la sentencia definitiva (art. 379 inc. 2º CPC),
pero, por cierto, constituye una resolución diferente a la de dicha
sentencia.

JURISPRUDENCIA: La decisión sobre las tachas no reviste la

naturaleza de una sentencia definitiva o interlocutoria que ponga
término al juicio o haga imposible su continuación, por lo que el
recurso de casación en la forma deberá ser declarado inadmisible
(considerando 5º, s. Corte Suprema, 6 de marzo de 2001, causa Rol
Nº 4.702-2000).

7. VALOR PROBATORIO DE LAS DECLARACIONES DE LOS

TESTIGOS
 319 
 

En relación a la valoración de la prueba testimonial, no cabe ninguna

duda que el legislador sigue el sistema probatorio de la prueba legal o
tasada.

Esto se comprueba porque es la ley, a través del Código de

Procedimiento Civil y otros cuerpos legales, la que dispone que
carezcan de valor las declaraciones de algunas personas que
pretendan deponer como testigos, a través de las tachas; la que limita
el número de testigos que pueden presentarse; la que establece cuál
es el valor de convicción que tribunales deben asignar a los testigos
que hayan depuesto en los diferentes procesos; y la que excluye la
prueba de testigos para acreditar algunas afirmaciones de hecho,
entre otras limitaciones.

Esto lo hace, en definitiva, recogiendo algunas reglas o máximas de la

experiencia a nivel legal, que, en definitiva, lo que persiguen es limitar
la libertad de valoración por parte del juez.

Es cierto, como han puesto de relieve con especial énfasis algunos

comentaristas, que aun dichos cuerpos legales dejan un espacio
importante de libertad a cada juez, pero en realidad constituye más
bien manifestación de la imposibilidad de la ley, de regular
absolutamente una conducta humana completa. Por ejemplo, es casi
imposible que el legislador pueda establecer él quién es un testigo
imparcial o un testigo verídico, de modo que por más que entregue o
trate de entregar definiciones, ellas siempre serán incompletas frente a
la infinita realidad. De modo que ese es el espacio de libertad que se
puede apreciar.

En la práctica, a nuestro parecer, estas reglas legales son muy difíciles

de seguir, y de hecho no lo hacen generalmente los tribunales o lo
hacen parcialmente. Ello ocurre, según nuestra impresión, no por un
defecto personal de los magistrados, sino que sencillamente porque el
racionalismo y positivismo, es simplemente impracticable, falaz, y
atenta contra la esencia de la labor jurisdiccional. Ésta es mucho más
rica y compleja de lo que podía imaginar el legislador decimonónico,
ya que siempre en la formación de la decisión judicial, influye una
infinidad de factores personales del juez, que le llevan a considerar los
hechos de una determinada manera, mientras que a otro magistrado
igualmente probo y justo, lo hacen considerarla de otra diferente.
 320 
 

En último término, constituyendo la cuestión central el cómo impedir la

arbitrariedad judicial, la fórmula consistente en tratar de establecer
rigurosamente a través de la ley, cuál es el valor probatorio que debe
asignar a cada medio de prueba en cada proceso, ha estado muy lejos
de conseguir su objetivo.

Tradicionalmente, para estudiar el valor probatorio que cabe asignar a

la prueba de testigos, hay que distinguir entre testigos directos o
presenciales y testigos de oídas.

7.1. Testigos directos o personales

Testigos presenciales o directos, son aquellos que han estado

presentes en el momento en que tuvo lugar el hecho sobre el cual
declaran.

Las reglas legales sobre el valor probatorio que el juez debe

atribuirles, se encuentran establecidas en el art. 384 CPC, las que
pueden ser agrupadas en 6 reglas principales.

a) Primera regla: la declaración de un testigo imparcial y verídico

La declaración de un solo testigo, siempre que reúna condiciones de

veracidad e imparcialidad, a juicio del juez, deberá ser considerada
como una "presunción judicial" (art. 384 Nº 1 CPC).

A su vez, una presunción judicial puede llegar a constituir plena

prueba en la medida que a juicio del tribunal reúna caracteres de
gravedad y precisión suficientes para fundar su pleno convencimiento
(art. 426 inc. 2º CPC) sobre una afirmación de hecho.

Esto quiere decir, que un solo testigo podría finalmente llegar a

constituir plena prueba, si el tribunal así lo establece.

b) Segunda regla: la declaración de dos o más testigos

 321 
 

La declaración de dos o más testigos puede producir plena prueba

sobre determinadas afirmaciones de hecho, siempre que reúnan las
siguientes características:

i) hayan estado contestes en el hecho y en sus circunstancias

esenciales.

ii) no hayan sido tachados.

iii) hayan sido legalmente examinados.

iv) hayan dado razón de sus dichos.

v) que esas declaraciones no hayan sido desvirtuadas por otra

prueba en contrario (art. 384 Nº 2 CPC).

Lo que señala el legislador es que "puede" producir plena prueba,

siempre que el tribunal considere que reúnen todos estos requisitos.
Es decir, se trata de una facultad y no de una obligación legal –por lo
que no podrá ser acusado de infracción de ley–, lo que significa que
podría estimar que no produce plena prueba, cuando considere que no
concurren todas esas exigencias, que de por sí son muchas y, por
ende, difíciles de dar por establecidas. Así, bastaría con considerar
que concurre prueba en contrario, tales como documentos, testigos,
etc.

JURISPRUDENCIA: De acuerdo a la disposición del artículo 384 regla

2ª del Código de Procedimiento Civil, los jueces del fondo pueden
otorgar valor de plena prueba a la declaración de dos o más testigos
que reúnan los requisitos que en la norma se señalan, de suerte que al
entender el fallo impugnado que la testimonial de autos no produce
prueba completa sobre lo que deponen, están obrando en uso de una
facultad privativa que no es posible de revisar por la vía del recurso de
nulidad en estudio (s. Corte Suprema, 20 de septiembre de 2000, Rol
causa Nº 4.562-1999).
 322 
 

c) Tercera regla: los testigos de una parte son contradichos por los
testigos de la otra, por lo que deberán prevalecer los más imparciales
y verídicos

Es usual que las declaraciones de los testigos de una parte sean

contradichas por las declaraciones de la otra parte.

En ese caso, el juez hará prevalecer las declaraciones de los testigos

de aquella parte, que aunque sean menores en número, considere que
reúnan los siguientes requisitos:

i) parezca que dicen la verdad porque están mejor instruidos sobre

los hechos o por ser de mejor fama.

ii) sean más imparciales y verídicos.

iii) se hallen más conformes con otras pruebas del proceso (art. 384
Nº 3 CPC).

Es significativo que el legislador ordene al juez que haga prevalecer la

declaración de aquellos testigos de una parte, aunque sean menores
en número, lo que ha llevado a decir que los "testigos primero se
pesan", antes que se cuentan.

d) Cuarta regla: los testigos de las partes son contradictorios e

iguales en conocimiento, imparcialidad y veracidad, por lo que deberá
prevalecer el mayor número

Otra situación que puede producirse es que los testigos de una parte,
que sean contradictorios con los testigos de la otra, sean en concepto
del tribunal iguales en calidad, es decir, de conocimiento, de veracidad
o imparcialidad.

En este caso, deberá acudir el mayor número de testigos, de modo de

dar por establecido lo que afirmen los que sean más (art. 384 Nº 4
CPC).
 323 
 

e) Quinta regla: los testigos de una parte que favorezcan a la otra

serán considerados entre los de esta última

Lo que interesa a efectos de considerar las declaraciones de los

testigos es el contenido de sus afirmaciones, más que la parte que los
ha presentado, a pesar de que el legislador en las primeras reglas
discurre sobre la base de que los testigos de cada parte apoyarán sus
respectivas afirmaciones.

Por eso, se ve obligado, más adelante, a establecer que los testigos

que favorezcan a la parte contraria de aquella que los presentó,
deberán considerarse presentados por la contraria (art. 384 Nº 6
CPC), para efectos de valorar sus declaraciones.

Obviamente, esta regla debe aplicarse en todo caso, y no sólo cuando

las declaraciones de una parte sean contradictorias entre sí: podría
ocurrir que todas fueren contestes en favorecer a la contraria.

f) Sexta regla: los testigos de las partes son contradictorios e

iguales en conocimiento, imparcialidad, veracidad y número

La última de las reglas desde el punto de vista lógico, es aquella que

debe aplicarse cuando los testigos que confirmen las aseveraciones
de una parte reúnan exactamente las mismas características que los
que confirmen las de la otra.

Esta equiparidad debe ser tal, que "la sana razón no pueda inclinarse
a dar más crédito a los unos que a los otros", frente a lo cual el juez
deberá dar igualmente por no probados los hechos afirmados por
ambas partes.

7.2. Testigos indirectos o de oídas

Son los testigos que relatan hechos que no han percibido por sus
propios sentidos, sino que han conocido por los dichos de otras
personas.
 324 
 

Las declaraciones de esta clase de testigos sólo podrán constituir una

"base de una presunción judicial" (art. 383 inc. 1º CPC). Una base de
una presunción judicial sólo puede llegar a constituir una presunción
cuando concurra en conjunto con otras bases de presunción.

Es importante tener presente que lo que exponga el testigo deben ser

expresiones oídas, que se refieran directamente a los hechos
afirmados por las partes, debiendo expresar de quienes las han oído,
lo que equivale a dar razón de sus dichos.

Una situación diferente es aquella que se produce cuando el testigo se

refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes, porque en ese caso
está sirviendo para acreditar una confesión extrajudicial de esa parte.
Por eso, esa declaración del testigo vale cuando de ese modo explica
o esclarece el hecho de que se trata, que sirve de base a una
presunción, la que unida a otras, puede finalmente llegar a producir
plena prueba.

CAPÍTULO OCTAVO

LA PRUEBA CONFESIONAL

1. DEFINICIÓN

En un juicio puede prestar declaración un tercero, caso en el que se

da origen a la prueba testimonial, o bien puede prestar declaración
alguna de las propias partes, evento en el que se da lugar a la prueba
de confesión o confesional.

Se puede definir a la confesión como:

Un medio de prueba que consiste en la declaración de una parte a

instancia de la contraria o del tribunal sobre los hechos controvertidos
en el juicio que le perjudican.
 325 
 

Por su parte, COUTURE, dice que la confesión consiste en admitir

como cierto, expresa o tácitamente, dentro o fuera del juicio, un hecho
cuyas consecuencias de derecho son perjudiciales para aquel que
formula la declaración.

Sin embargo, para comprender exactamente en qué consiste la

confesión, hay que analizar los problemas que presentan los
elementos de la definición señalada:

a) Declaración de la parte

Uno de los medios típicos de que pueden valerse las partes, en el

modelo procedimental continental europeo, que sigue nuestro
procedimiento, consiste en el interrogatorio formal de la parte
contraria.

Lo cierto es que las formalidades de que aparece revestida esta

declaración son muchas, lo que constituiría una demostración de su
importancia, aunque en la práctica muchas veces más parecen
destinadas a alejar a las personas de los tribunales.

Teniendo en cuenta estas rigurosas formalidades, no constituye

confesión la "admisión de hechos" que se efectúa en los escritos de
alegaciones, la que sólo produce el efecto de delimitar el debate, pues
el hecho admitido no requerirá de prueba.

Tampoco constituye prueba de confesión el "reconocimiento de

deuda", que sirve para constituir un título ejecutivo y que, por ende,
evita la realización de un proceso declarativo.

Muy distinto es también el "allanamiento", que supone conformidad

con el objeto del juicio, y que, por consiguiente, pone término al
proceso.
 326 
 

La prueba de confesión sólo resulta de la declaración de la parte,

prestada en el período probatorio, con las formalidades que establece
la ley.

Esto también permite concluir que sólo la parte puede ser sujeto de la
prueba de confesión, ya sea que intervenga en el instante inicial o con
posterioridad.

Por eso, a nuestro entender, no tiene mucho sentido que el legislador

permita citar al procurador de la parte a absolver posiciones, aunque
sobre hechos personales y aunque no tenga poder para absolver
posiciones (art. 396 CPC). En la práctica, generalmente será muy
poco lo que podrá declarar, ya que se lo impedirá su obligación de
guardar secreto profesional.

En definitiva, la confesión es expectativa y carga exclusiva del litigante

(385 inc. 1º CPC).

b) Declaración sobre hechos perjudiciales para el confesante

El hecho confesado puede o no ser personal del litigante, lo importante

es que sea perjudicial en contra del confesante. Sólo éste constituirá la
prueba de confesión.

La razón por la que se exige que se trate de afirmaciones

perjudiciales, es porque una máxima de la experiencia indica que
cuando una parte admite libre y conscientemente un hecho que le
perjudica, es porque es efectivo. Por eso, sólo tiene valor cuando es
desfavorable, pero si no es así, no tiene ningún efecto.

c) Obligatoriedad de la declaración de la parte

Todo litigante está obligado a declarar si es citado a hacerlo bajo

juramento, en toda clase de juicios (art. 385 CPC).

Es decir, la admisibilidad de la prueba confesional es muy amplia, sin

que, por cierto, pueda confundirse la admisibilidad de la prueba de
 327 
 

confesión con su valor probatorio, ya que este último se aprecia al final

del juicio.

Sólo por excepción, no procede admitir la prueba testimonial en los

siguientes supuestos:

a) Cuando se requiere un instrumento público como solemnidad de

un acto (arts. 1701 y 1713 CC).

b) En los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio, ya que se

trata de procedimientos civiles inquisitivos, en los que el objeto del
juicio no es disponible para las partes.

c) En los juicios sobre separación de bienes entre cónyuges por el

mal estado de los negocios del marido (art. 157 CC).

d) En los juicios sobre legitimidad del hijo, no se admitirá la

confesión de la madre que lo concibió en adulterio (art. 188 inc. 3º
CC), etc.

La obligatoriedad de tener que prestar la confesión, se traduce en:

i) tener que comparecer, salvo casos justificados.

ii) tener que prestar juramento de ser sincero.

iii) responder categóricamente las preguntas que se le formulen.

2. CLASES DE CONFESIÓN

Como es tradicional en materias jurídicas, con miras a delimitar el

tema concreto, se acostumbra realizar diferentes clasificaciones de la
confesión, las más importantes de las cuales son las siguientes:
 328 
 

2.1. Según dónde se presta

La primera clasificación es aquella que atiende a la manera y lugar en

que se presta:

a) Judicial

Es aquella que se realiza dentro del juicio en que se invoca. Para que
tenga valor debe realizarse cumpliendo con todas las formalidades
que la ley establece.

En nuestro derecho, en rigor, es la única que constituye

verdaderamente un medio de prueba.

b) Extrajudicial

Es aquella que se presta fuera del juicio en que se invoca, ya sea en

uno diferente o totalmente al margen de la existencia de cualquier
clase de proceso.

En el fondo, sólo tiene valor en la medida que sea acreditada, de

modo que en ese sentido, se constituye en objeto de prueba. Luego,
una vez establecidos los dichos del litigante a través de los demás
medios de prueba, en el fondo los que adquirirán valor probatorio
serán estos últimos medios de prueba.

2.2. Según si se produce o no previo requerimiento

Una segunda clasificación que usualmente se hace es entre la

confesión que se presta a solicitud de otro sujeto procesal o en forma
espontánea por el litigante.

a) Provocada
 329 
 

Es aquella que se efectúa a requerimiento de la parte contraria, que en

nuestro procedimiento se debe hacer mediante la citación a absolver
posiciones, o de oficio por el tribunal de conformidad al art. 159 CPC.

JURISPRUDENCIA: "La confesión judicial provocada, es aquella que

se obtiene mediante el procedimiento denominado absolución de
posiciones, que se encuentra regulado expresamente en los artículos
385 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Dados los efectos
que dicha probanza puede ocasionar, respecto de las pretensiones
que han formulado los litigantes, es menester que en su generación se
cumpla con todos y cada uno de los requisitos que se establecen en el
referido código, especialmente que se rinda ante tribunal y funcionario
competentes. De no darse cumplimiento a dichos requisitos, no se
perfecciona el trámite de absolución de posiciones y, por lo mismo, no
puede entenderse que en el juicio se rindió el medio de prueba de la
confesión judicial provocada. De lo contrario, se conculcaría lo que
dispone el artículo 1713 del Código Civil, al otorgarle el valor que dicha
norma señala a una gestión que, por lo ya señalado, no puede ser
considerada como el medio de prueba a que aluden los artículos 385 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil" (s. Corte Suprema, 29
de diciembre de 1998, causa Rol Nº 3.061-1997).

Lo cierto es que pareciera que la única confesión propiamente tal es

ésta, ya que en nuestro procedimiento escrito no está contemplada la
comparecencia personal de la parte ante el tribunal a prestar
declaraciones si no es previamente citado por alguna de estas formas.

b) Espontánea

Es aquella que el litigante realiza de propia iniciativa sin que medie

una solicitud de la parte contraria o una medida para mejor resolver
decretada de oficio por el tribunal.

A nuestro parecer, no constituirían esta clase de confesión las

afirmaciones que efectúan las partes en su contra en sus escritos
presentados durante el juicio y que son incorporados al expediente, ya
que en ese caso, si lo que hace es aceptar los hechos tal como fueron
alegados por la parte contraria, hay una admisión de hechos, que los
releva de prueba. Si estos hechos no son contradictorios con los
alegados por la contraria, entonces no pueden considerarse
procesalmente perjudiciales.
 330 
 

2.3. Según si se realiza expresamente

Las declaraciones perjudiciales para el propio litigante pueden

realizarse, cuando son provocadas, en forma expresa, o bien,
considerarse realizadas en forma tácita.

a) Expresa

Es aquella que se presta explícitamente, realizando el mismo litigante

las declaraciones que le resultan perjudiciales, ya sea al absolver
posiciones o declarando a través de una medida para mejor resolver.

b) Tácita o ficta confessio

Es la que tiene lugar cuando el litigante citado a absolver posiciones,

no comparece o da respuestas evasivas, caso en el que si la otra
parte lo pide, se le debe tener por confeso de todos los hechos
categóricamente afirmados en el pliego o listado de posiciones (art.
394 inc. 1º CPC).

3. ELEMENTOS DE LA CONFESIÓN

Para que la confesión adquiera valor como medio de prueba, se

requiere la concurrencia de diferentes elementos, que son:

3.1. Capacidad

Aunque la legislación procesal chilena no establece la capacidad

jurídica que se necesita para que la confesión adquiera valor, es
indudable que sólo podría prestarla la parte que pueda actuar
personalmente en el juicio.

Es decir, si la parte es una persona incapaz, debe declarar su

representante legal, que seguramente será quien los represente
 331 
 

también en el juicio. En todo caso, recordemos que la capacidad se

presume (art. 1447 CC), de modo que si algún litigante sostiene que
carece de capacidad para ser citado a absolver posiciones, deberá
probarlo.

En el evento que estas reglas no se cumplan y preste declaración un

absolutamente incapaz, entonces tal declaración, que constituye un
acto jurídico de carácter procesal, será nula (art. 1447 inc. 1º CPC).

En cambio, los relativamente incapaces siempre conservan su

derecho a declarar sobre los hechos que quedan comprendidos en la
esfera de sus atribuciones para actuar personalmente (por ejemplo,
peculio profesional o industrial, etc.).

Por las personas jurídicas declaran sus representantes legales. El juez

deberá apreciar si al hacerlo pudiera sobrepasar los límites de su
capacidad.

Pero, además, puede ser citado a confesar el procurador que tenga

poder especial para ello, recordando que se trata de una facultad del
mandato judicial, que debe ser conferida expresamente, pues se
encuentra mencionada en el art. 7º inc. 2º CPC.

En otros ordenamientos, en cambio, como acontece, por ejemplo, en

España, no se puede prestar confesión por otra persona, ni aun con
poder especial.

3.2. Voluntad

La confesión debe ser prestada por el litigante con plena conciencia de

que se trata de un medio de prueba y de los efectos que es capaz de
producir.

Por esta razón, la prueba de confesión requiere de un litigante que

comprenda exactamente la importancia de la diligencia, de tal manera
que carece de valor si es prestada por error o mediando fuerza.
 332 
 

4. DINÁMICA PROCESAL DE LA CONFESIÓN

Las reglas sobre procedimiento para llevar a cabo el medio de prueba

confesión, son complejas, centrándose especialmente en las fases de
proposición y de práctica.

4.1. Momento durante el cual puede solicitarse o decretarse

Como acontece con prácticamente todos los medios de prueba,

menos la testimonial, la prueba de confesión se puede realizar fuera
del término probatorio, tanto ordinario como extraordinario, tanto a
iniciativa de las partes, como de oficio por el tribunal.

Y no sólo eso, sino que se puede realizar tanto en primera como en

segunda instancia, aunque, en este último caso, es muy poco
frecuente.

a) Momento desde el que se puede solicitar

En primera instancia, la diligencia de absolución de posiciones de la

parte contraria se puede pedir en cualquier estado del juicio y sin
suspender por ella el procedimiento (art. 385 inc. 1º CPC).

Como se suele debatir cuál es el momento en que se considera

iniciado el proceso, y no son pocos los que en nuestra doctrina
consideran que ello acontece desde la notificación o la contestación a
la demanda, estiman que desde ese momento puede pedirse la
citación a confesar del litigante.

A nuestro entender, como hemos explicado, el proceso se considera

iniciado desde que se presenta la demanda, de modo que desde ese
mismo instante, ambas partes pueden ser citadas a absolver
posiciones. Esto no plantea ningún problema para el demandante, que
incluso ha podido pedir diligencias probatorias como medida
prejudicial y, en particular, la absolución de posiciones del futuro
demandado (art. 284 CPC), por lo que con mayor razón podrá hacerlo
una vez presentada la demanda.
 333 
 

En cuanto al demandado, antes de contestar la demanda, también

podría darse por tácitamente notificado de la misma –a partir de lo cual
comenzará su plazo para contestarla– y citar inmediatamente al actor
a absolver posiciones.

Es decir, esta diligencia probatoria se puede solicitar y practicar aun

antes de la recepción de la causa a prueba e incluso de la
contestación a la demanda.

Desde luego, es criticable que se pueda producir esta diligencia

probatoria sin siquiera fijar los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos, de modo que para el tribunal será muy difícil resolver
sobre la procedencia de alguna pregunta, cuando ni siquiera se
terminan por afinar las afirmaciones de hecho que serán objeto de
prueba.

Como medida para mejor resolver, se puede decretar de oficio por el

tribunal, después de citadas las partes para oír sentencia y dentro del
plazo de que dispone para pronunciar su sentencia definitiva, que es
de sesenta días (art. 159 inc. 1º CPC), sin perjuicio de que deberán
cumplirse en un plazo de 20 días (art. 159 inc. 3º CPC).

b) Momento hasta el que se puede pedir

En cuanto el momento hasta que se puede pedir, es hasta antes del

vencimiento del término probatorio, en primera instancia (art. 385 inc.
2º CPC).

Aunque la norma legal no distingue, como, evidentemente, la

diligencia se ha de pedir ante el tribunal en que se sigue la causa, este
término probatorio debe ser el término probatorio ordinario.

En segunda instancia, puede solicitarse hasta antes de la vista de la

causa (art. 385 inc. 2º CPC).

4.2. Sujetos procesales que pueden solicitarla o decretarla

 334 
 

La prueba de confesión, a través de la absolución de posiciones puede

ser pedida tanto por el demandante como por el demandado, respecto
a su contendor (art. 385 inc. 1º CPC).

Como la ley se refiere a todo contendor, hay que considerar

comprendidos también a los terceros que hayan intervenido
legalmente en el juicio, que adquieren la calidad de partes, de modo
que, lógicamente, pueden solicitarla, o ser citados a confesar.

La duda se presenta cuando son varios los demandantes o

demandados, si uno de ellos puede pedirla respecto a los sujetos que
se encuentran en su misma postura procesal, es decir, si puede
solicitar la absolución de posiciones de sus codemandantes o
codemandados respectivamente. Nuestra postura es que sí, tal cual
acontece en España.

Por último, como medida para mejor resolver puede ser decretada de
oficio por el juez, siempre que se cumplan los requisitos generales
establecidos para decretar esta clase de medidas y los particulares de
la diligencia de confesión (art. 159 Nº 2 CPC).

4.3. Oportunidades en que puede solicitarse o decretarse

El legislador ha limitado el número de oportunidades en que se puede

producir la diligencia de absolución de posiciones y,
consecuentemente, la confesión en juicio.

Cada parte puede pedir que la contraria absuelva posiciones hasta por
dos veces en primera instancia, y una vez en segunda instancia (art.
385 inc. 2º CPC).

Luego, el Código de Procedimiento Civil, en una norma bastante poco

congruente con la lógica del proceso, dispone que "si se alegan
hechos nuevos durante el juicio, podrá exigirse una vez más" (art. 385
inc. 2º CPC).
 335 
 

En realidad, es bastante difícil que se produzca esta situación, porque,

como es lógico, los hechos controvertidos, pertinentes y sustanciales,
quedan fijados en los escritos de alegaciones de las partes, sin que
formalmente se contemple con posterioridad una oportunidad para que
éstas puedan introducir hechos nuevos, lo que contribuiría a hacer
casi imposible el término del juicio, que es uno de los principales
defectos de los procedimientos herederos del solemnis ordo
iudiciorum.

4.4. Práctica de la prueba de confesión

La práctica de la prueba de confesión está rodeada de formalidades,

que a estas alturas resultan bastante incomprensibles y poco útiles,
que justifican nuestra petición de lege ferenda de que sea
reemplazada por el libre interrogatorio de las partes.

4.4.1. Citación de la parte y listado de preguntas o "posiciones"

En nuestra legislación, la producción de la prueba comienza con un

escrito de la parte, pidiendo que se cite a la contraria a absolver
posiciones.

Este escrito va acompañado de un sobre cerrado, que contiene una

lista de preguntas o posiciones que deberá responder el absolvente, el
que es mantenido en reserva por el secretario del tribunal (art. 387
CPC).

Proveyendo el escrito de la parte en que solicita la citación de la

contraparte, el tribunal fija día y hora para la diligencia. Como se trata
de una resolución que dispone la comparecencia personal de la parte,
se ha de notificar por cédula, de conformidad al art. 48 CPC.

4.4.2. Posibilidades de redacción de las preguntas

Las preguntas o posiciones, deben redactarse, según exige el

legislador, en forma clara y precisa, de manera que puedan ser
entendidas sin dificultad (art. 386 CPC).
 336 
 

Lo cierto es que en la práctica es frecuente que estas preguntas sean

redactadas de manera poco clara, generalmente con la finalidad de
dificultar su comprensión por el litigante, nervioso y sorprendido por el
ritualismo judicial, de modo que reconozca hechos que le perjudican.
Es usual que se utilicen expresiones rebuscadas, términos legales,
preguntas que supongan afirmaciones que el litigante no ha hecho,
etc. Es deber del abogado del absolvente oponerse a esas preguntas,
debiendo resolver el juez si cumplen con estas exigencias de claridad
y precisión, de modo que si concluye que no es así, deberá eliminarlas
del listado, como es frecuente que lo hagan.

La redacción de las preguntas, puede adoptar dos fórmulas verbales

diferentes, que pueden producir consecuencias ulteriores muy
distintas, y que son:

a) En forma interrogativa

La primera posibilidad es que sean redactadas en forma interrogativa,

es decir, derechamente en forma de pregunta o interrogante.

Por ejemplo, "¿Por qué acudió Ud. el día 4 de noviembre de 2000, a la

Casa de Reposo ‘Roma’?".

b) En forma asertiva

La segunda posibilidad es que sean redactadas en forma asertiva, lo

que significa que conllevan una afirmación.

Esta exigencia, desde tiempos inmemoriales, se ha traducido en que

las preguntas comienzan por la frase, que se ha transformado en
sacramental, "Diga cómo es efectivo", frente a las cuales, el
absolvente, necesariamente, deberá contestar: "Sí, es efectivo" o "No,
no es efectivo".

Por ejemplo: "Diga cómo es efectivo que el día 4 de noviembre de

2000, Ud. acudió a la casa de Reposo ‘Roma’, porque su padre iba a
 337 
 

otorgar un testamento abierto, ante un Notario y tres testigos". La parte

absolvente, necesariamente, deberá contestar, "Sí, es efectivo" o "No,
no es efectivo", salvo que dé respuestas evasivas.

4.4.3. Efectos de la incomparecencia o de las respuestas evasivas

La importancia de redactar las preguntas en forma asertiva o en forma

interrogativa es enorme, ya que se pueden presentar las siguientes
situaciones:

4.4.3.1. Situaciones en las cuales se considera que el absolvente no

responde las preguntas

Una primera posibilidad que puede producirse es que el absolvente no

responda las preguntas o posiciones efectuadas por la contraria, lo
que puede ocurrir por varias razones, que se pueden clasificar en 3
grandes situaciones:

a) el absolvente no concurre

Si el absolvente, citado legalmente, no concurre, se comprobará

mediante un certificado del Ministro de Fe que debe llevar a cabo la
diligencia, dejando constancia en el expediente que llamada el
absolvente, el día y hora señalados, no compareció.

b) el absolvente concurre y se niega a contestar

Puede acontecer que el litigante citado asista a la audiencia, pero

sencillamente se niegue a prestar declaración. Vale decir, no emita
respuesta alguna en relación a las preguntas que se le formulan.

Nuevamente, el Ministro de Fe que interviene en la diligencia deberá ir

dejando constancia de que ha formulado cada una de las preguntas,
pero que ellas no han sido respondidas por el litigante.

c) el absolvente da respuestas evasivas

 338 
 

Una tercera situación que puede producirse es que la parte citada

acuda a la audiencia, oportunidad en que se le hacen las preguntas
respectivas del pliego o listado, pero en lugar de responderlas
derechamente con un "sí, es efectivo", o "no, no es efectivo", responde
evasivamente, negándose a hacerlo con un sí o un no, y/o aludiendo a
otras cuestiones, etc.

La calificación de evasiva de la respuesta, sólo la podrá efectuar

válidamente el juez al momento de pronunciar su sentencia definitiva.

d) Efectos de la falta de respuesta

Los efectos de la falta de respuesta, en cualquiera de las situaciones

señaladas, serán muy diferente si las preguntas están redactadas en
forma asertiva o en forma interrogativa.

i) frente a las preguntas redactadas en forma interrogativa

Si las preguntas están redactadas en forma interrogativa, ante las

situaciones reseñadas de falta de respuesta, el tribunal puede imponer
al absolvente una sanción consistente en una multa o arresto hasta
por 30 días, "sin perjuicio de exigirle su declaración".

Incluso, si la parte interesada lo pide, puede "también suspenderse el

pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesión se preste" (art.
394 inc. 2º CPC).

ii) Ante las preguntas formuladas en forma asertiva

En cambio, si las preguntas están redactadas en forma asertiva, lo que

quiere decir que los hechos estén perentoriamente afirmados, "se le
dará por confeso, a petición de parte, en todos aquellos hechos que
estén categóricamente afirmados en el escrito en que se pidió la
declaración" (art. 394 inc. 1º CPC).
 339 
 

Evidentemente, la parte solicitante debe pedir expresamente que se

tenga al absolvente por apercibido, de que en caso de que no
comparezca, o compareciendo se niegue a declarar o dé respuestas
evasivas, se le tendrá por confeso de todos los hechos
categóricamente afirmados en el pliego de posiciones.

El tribunal debe acceder a esta petición y citar al absolvente, bajo

apercibimiento de que se produce alguna de estas situaciones, se le
tendrá por confeso de los hechos afirmados categóricamente.

4.4.3.2. Tribunal ante el que se debe efectuar la absolución de

posiciones

La diligencia de absolución de posiciones puede revestir una gran

importancia para los resultados del juicio, a pesar de lo cual el
legislador admite que puede ser encomendada por el juez al secretario
del tribunal o a otro Ministro de Fe (art. 388 inc. 1º CPC).

Sin embargo, cualquiera de las partes puede pedir que la diligencia

sea tomada personalmente por el juez, quien deberá acceder (art. 388
inc. 2º CPC).

En la práctica, la diligencia la realiza en la inmensa mayoría de los

casos un Receptor Judicial, quien debe ser contratado previamente
por el abogado de la parte que ha hecho la citación y que deberá
pagarle sus honorarios, que transcribe por escrito las respuestas.
Frente a cualquier oposición o incidente, pregunta al magistrado, quien
resuelve, generalmente con el mérito de la explicación que le
proporciona este funcionario.

4.4.4. Partes domiciliadas fuera del asiento del tribunal

Puede acontecer que la parte citada tenga su domicilio fuera de la

comuna asiento del tribunal.

No es una situación habitual, porque la parte generalmente va a ser

compelida por la contraria a designar un domicilio dentro del radio
urbano de la ciudad asiento del tribunal, de conformidad al art. 49
 340 
 

CPC, bajo apercibimiento de serle notificadas todas las resoluciones

por el estado diario, tal cual lo prescribe el art. 53 CPC. Fijado este
domicilio, en él se notificará al absolvente.

En consecuencia, esta situación se podría presentar cuando el

demandado se encuentre rebelde o efectivamente no haya señalado
domicilio conforme a la ley.

En ese caso, se deberá despachar un exhorto al tribunal de su

domicilio, para que sea éste quien proceda a citar al absolvente y a
practicar la diligencia de absolución de posiciones (art. 388 inc. 3º
CPC).

4.4.5. Personas exentas de la obligación de concurrir al tribunal

La parte a quien se cita tiene la obligación de comparecer ante el

tribunal de la causa o, en caso de que no tenga domicilio en su
territorio jurisdiccional, ante el tribunal exhortado a quien se
encomiende la diligencia.

Sin embargo, el legislador del CPC, de acuerdo a los criterios

existentes a la época de su redacción, exime a ciertas autoridades o
personas de la obligación de tener que comparecer ante al tribunal
para absolver posiciones.

Se comprenden tres géneros de personas, que son:

i) Altas autoridades políticas (Presidente de la República, Ministros

de Estado, Senadores y Diputados e Intendentes), judiciales (Ministros
de Corte Suprema y Cortes de Apelaciones) y religiosas (Arzobispos,
Obispos, etc., art. 389 Nº 1 CPC).

ii) Los que por enfermedad o por otro impedimento calificado por el
tribunal, se encuentren imposibilitados de comparecer a la audiencia
fijada para prestar su declaración (art. 389 Nº 2 CPC).
 341 
 

iii) La mujeres, en caso de que el tribunal estime prudente eximirlas

de esta asistencia (art. 389 Nº 3 CPC).

Lo cierto es que esta última causal es incomprensible a estas alturas.

La única situación que, actualmente, al contrario de lo que acontecía
en el s. XIX, podría eximir a una mujer de la obligación de comparecer,
podría ser un embarazo, pero se encontraría incluida en la situación
precedente.

En estos casos, lo que deberá hacer el juez es trasladarse él a la casa

de estas autoridades y personas para practicar la diligencia de
absolución de posiciones (art. 389 inc. 2º CPC), de acuerdo a las
formalidades generales.

El juez podría delegar la práctica de la diligencia en el secretario (art.

389 inc. 2º CPC), aunque deberá realizarla él mismo, si así lo pide
alguna de las partes (art. 389 inc. 5º CPC).

Este juez puede ser tanto el de la causa, como el respectivo tribunal

exhortado, en el evento que este litigante tenga su domicilio fuera del
territorio jurisdiccional del primero (art. 389 inc. 4º CPC).

4.5. Desarrollo de la diligencia

El día y hora señalados, el Ministro de Fe, que es el receptor judicial,

salvo que se encomiende al Secretario, efectúa el llamado en voz alta
en el propio tribunal y verifica la identidad del litigante que comparece.

Luego, a la parte se le toma el juramento de decir verdad, con la

misma fórmula verbal que a los testigos (art. 390 CPC). Lógicamente,
la falta de juramento torna nula la diligencia y la negativa a jurar del
litigante, lo transforma en un rebelde, que se tiene por no
comparecido.

Se abre el pliego de posiciones, y se van leyendo las preguntas.

 342 
 

Según el legislador, las respuestas del absolvente deben ser verbales,

claras y precisas. En el evento que el confesante no pueda hablar, por
ejemplo, porque sea sordomudo, podrá escribir su confesión delante
del tribunal o ministro de fe (art. 391 inc. 1º CPC).

Si las preguntas se refieren a hechos personales, al margen de su

redacción en forma asertiva o interrogativa, que tiene sus propias
sanciones, la parte deberá contestar afirmándolos o negándolos (art.
391 inc. 2º CPC), sin perjuicio de añadirle posteriormente otros
detalles.

La parte que solicita la diligencia puede estar presente, así como, en

general, todo litigante. Luego, la parte que pide la diligencia, puede
hacer al tribunal las observaciones que estime necesarias para
"aclarar, explicar o ampliar las preguntas", lo que, se sobreentiende,
ha de ocurrir antes de que sea respondida.

Luego, una vez que ya se preste la declaración, pero antes de que

termine la diligencia, el mismo litigante puede pedir que se repita
alguna pregunta, siempre que haya "en las respuestas dadas algún
punto oscuro o dudoso que aclarar" (art. 392 inc. 2º CPC).

Todas estas formalidades, muchas veces tornan muy poco fluida la

diligencia y, lo que es peor, pueden frustrar sus resultados, que es
obtener información directa del litigante sobre los hechos del juicio.

Asimismo, el absolvente puede pedir que se le otorgue un plazo

razonable para consultar sus documentos antes de contestar, el que le
puede ser concedido, siempre que: i) haya fundamento plausible; ii) el
tribunal lo estime indispensable o consienta el contendor. Si se le
confiere este plazo, la resolución será inapelable (art. 394 inc. 3º
CPC).

De las declaraciones se levantará un acta, en la que se deberán

consignar literalmente las declaraciones del absolvente. Luego, si
sabe, debe firmar, lo mismo que el juez y el Ministro de Fe (art. 395 en
relación al art. 375 CPC).
 343 
 

Evidentemente, el abogado del absolvente puede concurrir a la

diligencia, a pesar de que algunos han cuestionado que lo pueda
hacer a falta de un precepto legal expreso que lo autorice. Sin
embargo, no hace falta, ya que la asistencia a la diligencia forma parte
de los actos de defensa, para evitar preguntas capciosas o poco claras
y, en general, para hacer valer los intereses de su representado.

5. VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIÓN

Respecto al valor probatorio de la confesión, lo cierto es que tiene

gran importancia, y es tratado con cierta complejidad por el legislador,
por lo que es necesario diferenciar entre la confesión judicial y la
confesión extrajudicial.

5.1. Confesión judicial

Recordemos que es aquella prestada ante el tribunal que conoce de la

causa en la que se hace valer, aunque cualquiera sea la clase de
confesión, expresa o tácita, espontánea o provocada, tiene el mismo
valor probatorio.

Sólo hay que distinguir, según las normas del Código de

Procedimiento Civil, si versa sobre hechos personales o no personales
del absolvente.

5.1.1. Confesión sobre hechos personales

Debemos entender por hechos personales todos aquellos hechos

controvertidos, en los cuales ha participado directamente el litigante
citado a absolver posiciones.

Cuando estos hechos son confesados, sea por sí o por apoderado

especial o por representante legal, produce plena prueba en contra de
la parte del litigante que presta la confesión.
 344 
 

Vale decir, estos hechos afirmados por la parte, deberán ser tenidos
por efectivamente acontecidos por el tribunal, sin que pueda
considerar lo contrario.

Las únicas excepciones en que no podrá concedérsele este valor será

en la confesión prestada en todas aquellas clases de procesos en los
cuales no se admite o se desprende que no ha sido admitida por el
legislador la confesión como medio de prueba. Por ejemplo, es lo que
ocurre en los arts. 1713 CC, 399 y 400 CPP, etc.

JURISPRUDENCIA: "12º. Que, en consecuencia, la sentencia

recurrida ha infringido el art. 1876 del Código Civil al declarar resuelto
el contrato de compraventa por falta de pago del precio, aceptando
como prueba contraria a lo establecido en dicho contrato la confesión
prestada por el demandado, error de derecho que ha influido de
manera substancial en lo dispositivo pues, de haber respetado lo
prescrito en aquella norma, no podría haber aceptado tal prueba ni
ninguna otra que no fuera la de nulidad o falsificación de la escritura,
cuyo no es el caso sub-lite, debiendo, consecuentemente, haber
rechazado la acción resolutoria interpuesta" (s. Corte Suprema, 29 de
mayo de 2000, causa Rol Nº 4.229-1999).

A mayor abundamiento, para reafirmar este gran valor probatorio, el

legislador establece que no se admitirá prueba alguna contra los
hechos personales claramente confesados por los litigantes (art. 402
CPC).

Esto es lo que hace a algunos colocar en primer lugar entre todos los
medios de prueba, a la confesión sobre hechos personales, ya que
confesado un hecho, éste queda establecido para todos los efectos
legales.

5.1.2. Confesión sobre hechos no personales

La confesión que versa sobre hechos no personales, también produce

plena prueba (art. 399 inc. 2º CPC).

Pero, a diferencia de la confesión sobre hechos personales, en este

caso, versando sobre hechos no personales del confesante, su valor
 345 
 

probatorio puede ser destruido mediante prueba en contrario, que

puede provenir de cualquier otro medio.

Incluso el legislador permite que el juez pueda abrir un término

especial de prueba, para desvirtuar los hechos no personales
confesados, cuando ya ha vencido el término probatorio (art. 402 inc.
final CPC).

5.1.3. Limitaciones al valor probatorio de la confesión

Por otra parte, el valor probatorio de la confesión en nuestro

ordenamiento resulta limitado por la divisibilidad de la confesión y por
la posibilidad de su retractación, que son dos situaciones
completamente diferentes.

5.1.2.1. Divisibilidad o indivisibilidad de la confesión

La indivisibilidad de la confesión viene a significar que:

Un litigante debe invocar la declaración de la parte contraria en su

totalidad, sin dejar de lado aquellos aspectos que favorecen y tomando
en cuenta sólo los que perjudican al confesante.

Por el contrario, la divisibilidad de la confesión, permite que se pueda

invocar únicamente la parte que perjudica al litigante confeso y no la
parte favorable.

En Chile, la regla general es la indivisibilidad de la confesión (art. 401

inc. 1º CPC), salvo dos excepciones que contempla el art. 401 inc. 2º
CPC.

A su vez, la doctrina ha establecido que la confesión, desde el punto

de su divisibilidad o indivisibilidad, puede ser de tres clases:

i) Pura y simple, es decir, se niega o afirma categóricamente un

hecho, sin añadirle otras circunstancias.
 346 
 

Ésta será siempre indivisible (art. 401 inc. 1º CPC), ya que por
definición no se agregan hechos que podrían hacer posible su división.

ii) Calificada, es aquella en que el confesante reconociendo la

efectividad de un hecho controvertido, le agrega otro que lo modifica
en su naturaleza jurídica, atribuyéndole una circunstancia especial.

Será también indivisible, porque los hechos que se le agregan van

unidos al confesado, sin que sea posible su separación.

iii) Compleja, es la que se produce cuando el confesante reconoce

un hecho material controvertido, pero le agrega uno o varios hechos
diversos que alteran las consecuencias jurídicas del primer hecho.

Será divisible, porque los hechos agregados por el confesante son

diversos a los confesados, de modo que naturalmente puede
diferenciarse.

No obstante, se acostumbra a distinguir dos tipos de confesión

compleja, que son:

iii-a) Confesión compleja de primera categoría, es aquella en que el

hecho o hechos agregados por el confesante pueden existir
independientemente del hecho controvertido confesado.

Siempre será divisible, porque los hechos que le agrega el

confesante están totalmente desligados del hecho confesado, de
modo que naturalmente deben ser considerados por separado, y, por
ende, la afirmación de los segundos no afecta la confesión del primero
(art. 401 inc. 2º Nº 1 CPC).

iii-b) La confesión compleja de segunda categoría, es la que se verifica

cuando los hechos nuevos agregados por el confesante están unidos
al hecho confesado, que es antecedente de los primeros.
 347 
 

Esta confesión puede dividirse, siempre que se pruebe la falsedad de

los hechos agregados, que según el litigante modifican o alteran el
hecho controvertido que ha confesado (art. 401 Nº 2 CPC).

JURISPRUDENCIA: La prueba, independiente de quien la aporte, se

adquiere para el proceso, de lo que se colige que, probada la falsedad
del hecho ligado a la confesión, ésta es divisible (s. Corte Suprema, 26
de mayo de 1998, causa Rol Nº 2.125-1997).

5.1.2.2. Retractación o revocación de la confesión

La retractación de la confesión, es la situación que se produce cuando

el confesante, en el mismo proceso, manifiesta que los hechos que ha
confesado con anterioridad, no son efectivos.

El principio general en nuestro procedimiento, es que la confesión es

irrevocable (arts. 1713 inc. 2º CC y 402 inc. 1º CPC), es decir, no se
permite que el litigante con posterioridad intente desdecirse de su
confesión.

Sin embargo, el mismo legislador contempla la retractación o

revocación de la confesión, en 2 casos muy limitados:

a) Error de hecho

Se produce cuando el confesante alega, para revocar su confesión

sobre hechos personales, que ha sufrido un error de hecho y ofrezca
probarlo (art. 402 inc. 2º CPC).

Este error se puede probar por cualquier medio de prueba. Incluso,

puede abrirse un término especial de prueba si el término probatorio
ordinario ya se encuentra concluido (art. 402 inc. 2º CPC).

b) Revocación en caso de acreditar que no son efectivos los

hechos confesados
 348 
 

Si la confesión se refiere a hechos no personales del confesante, haya

o no incurrido en error de hecho, puede revocarla, siempre que
acredite por cualquier medio que no son efectivos los hechos que ha
confesado (art. 402 inc. 3º CPC).

También se puede abrir por el tribunal un término especial de prueba

en el evento que el probatorio ordinario se encuentre concluido (art.
402 inc. 2º CPC)

5.2. Confesión extrajudicial

De partida es dudoso que se encuentre comprendida en el medio de

prueba, en la medida que se trata de afirmaciones de un litigante
realizadas fuera del proceso en que se invocan, que es lo propio de la
confesión.

Sólo ingresan al proceso, comprobándose que fueron realizadas, a

través de otros medios de prueba.

Sin embargo, debemos admitir que el legislador y la doctrina nacional

no se cuestionan su calidad de medio de prueba y la regulan y tratan
como tal.

Luego, esta confesión debe ser siempre acreditada, lo que en el caso

de ser verbal, ocurrirá generalmente por testigos y, si es escrita, por
instrumentos.

Respecto a su valor probatorio, no es uniforme, diferenciándose entre

la confesión prestada en forma verbal, escrita y la efectuada ante juez
incompetente o en otro juicio.

a) Valor probatorio de la confesión extrajudicial verbal

Hay que distinguir al menos dos situaciones:

 349 
 

i) si se ha prestado ante la parte interesada en presencia de

terceros, se estimará como "presunción grave para acreditar los
hechos confesados" (art. 398 inc. 2º CPC), lo que significa que podría
llegar a constituir plena prueba, si según el tribunal reúne caracteres
de precisión suficiente para formar su convencimiento (art. 426 inc. 2º
CPC).

ii) es prestada solamente ante terceros, caso en que sólo tendrá el

valor de "base de una presunción judicial" (art. 398 inc. 1º CPC),
siempre que tales terceros declaren como testigos y la testimonial sea
admisible como prueba.

b) Valor probatorio de la confesión extrajudicial escrita

En este caso, como las declaraciones del litigante están recogidas en

un documento, tendrán el valor de la prueba instrumental, es decir, la
genuina prueba será el instrumento en el que aparecen las
declaraciones de la parte.

c) Valor probatorio de la confesión prestada ante juez incompetente

o en otro juicio que no sea entre las mismas partes

La confesión prestada en presencia de un juez incompetente, ante el

que en algún momento se haya seguido la causa, haciendo excepción
a la regla de que tales actos serán sancionados con su nulidad, "se
estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos
confesados" (art. 398 inc. 2º CPC).

La misma regla deberá aplicarse si la confesión se ha prestado en un

juicio que se siga entre otras partes (art. 398 inc. 2º CPC), porque tal
declaración se ha hecho ante un tribunal y un mínimo de coherencia
obliga al litigante a mantener sus afirmaciones en todos los juicios que
mantenga en el sistema procesal.

d) Valor probatorio de la confesión prestada en otro juicio entre las

mismas partes
 350 
 

Si la confesión se ha prestado en otro juicio seguido entre las mismas

partes, el tribunal podrá darle el "mérito de prueba completa", es decir,
dar por plenamente acreditado el hecho.

Esto lo podrá hacer siempre que "existan motivos poderosos para

estimarlo así", que deberá explicar en su sentencia (art. 398 inc. 2º
CPC).

CAPÍTULO NOVENO

LA PRUEBA PERICIAL

1. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA PRUEBA PERICIAL

El CPC regula expresamente la prueba pericial, pero también existen

normas dispersas en leyes especiales, en las que se alude a las
pericias, como, por ejemplo, ocurre en los interdictos, en los que hay
reglas particulares de singular importancia en esa clase de
procedimientos.

Se trata de una prueba compleja, que requiere de un análisis profundo

para determinar en qué sentido la pericia puede ser considerada
actividad probatoria.

a) Es actividad procesal

La pericia tiene lugar durante el juicio con la finalidad específica de

facilitar la percepción y la apreciación de los hechos objeto del debate.

No produce afirmaciones como los demás medios, sino que ayuda a

su valoración. Es decir, a través de ella no se producen afirmaciones
de hechos, sino que se explican las causas técnicas o razonamientos
para valorarlos, pero esa actividad es muy importante y, en algunos
procesos, esencial, para que ésta pueda cumplir su finalidad.
 351 
 

b) Aporta "máximas de la experiencia" especializadas

Lo propio de la pericia es la aportación al juicio de lo que se

denominan "máximas de la experiencia" especializadas o según la
terminología del CPC, conocimientos especializados de una ciencia o
arte.

Esto se explica porque el juez tiene unos saberes limitados, sólo de

carácter jurídico, sin que pueda exigírsele conocimiento propio de
quienes cultivan otras ciencias o técnicas, menos aún en la actualidad,
en los que éstos alcanzan una dimensión inabarcable para una
persona.

Sin embargo, estos últimos conocimientos especializados pueden ser

imprescindibles para juzgar en un determinado caso, por lo que deben
establecerse medios para proporcionarle al juez las reglas básicas de
la disciplina, que constituyen las "máximas de la experiencia
especializadas". Este es el cometido de la prueba pericial.

c) Es una prueba de carácter personal

Los peritos son las personas que poseen estos conocimientos

especializados, razón por la que se puede considerar una prueba
personal. De hecho, el legislador nacional discurre sobre la base de
que los peritos son personas individuales, regulando requisitos,
inhabilidades, etc.

No obstante, el incremento de los caudales de conocimientos, está

conduciendo a que en el futuro, las pericias tendrán que ser
encomendadas a personas jurídicas, centros de estudios, etc., es
decir, a grupos de especialistas.

Por eso es que el acento se tendrá que poner más en el Informe

pericial, en el resultado de la pericia, que en la persona que lo
confecciona.

2. NATURALEZA DE LA PRUEBA
 352 
 

La polémica a nivel de Derecho Comparado, se centra en establecer si

el peritaje es un medio de prueba, tal como lo considera la ley; o un
mecanismo auxiliar para el cumplimiento de las funciones del juez, que
es lo que tiene su fundamento en la naturaleza de la actividad.

En realidad, las diferencias entre la pericia y los demás medios son

notorias.

Los demás medios proporcionan afirmaciones sobre los hechos

debatidos, que permitirán al juez compararlos con las afirmaciones
iniciales de las partes.

El informe pericial, en cambio, no proporciona esas afirmaciones

fácticas, sino los conocimientos que el juez requiere para comprender
esas afirmaciones de hechos, para apreciarlos, constituyéndose en un
elemento valioso para la valoración de la prueba. Por eso es que aun
tratándose de conocimientos técnicos, no se requieren si el juez los
posee.

A pesar de lo cual, no deja ser una discusión teórica, ya que en la

práctica se produce en el proceso a través de reglas similares a las de
los demás medios de prueba.

En cambio, en el Derecho anglosajón, el perito es considerado un

"testigo experto", que en cuanto a sus declaraciones y demás
formalidades para introducirlas al juicio oral, se rige por las mismas
reglas que el resto de los testigos.

3. PROCEDENCIA

La prueba pericial es facultativa para el tribunal, salvo algunos casos

en que la ley ha establecido su obligatoriedad.

3.1. Por regla general, es facultativa del tribunal

 353 
 

La regla general, es que son las partes (art. 412 inc. 1º CPC), las que
deben recurrir de esta clase de prueba, discurriendo sobre la misma
base que los demás medios; solicitando al tribunal la designación de
un perito y la determinación de las materias sobre las cuales deberá
recaer su informe.

Sin embargo, esta solicitud no es obligatoria para el tribunal, salvo

casos excepcionales en que la ley dispone que siempre debe oírse el
informe de peritos.

Por eso, procede en forma facultativa, de acuerdo al art. 411 CPC, en

los siguientes casos:

a) cuando hay un punto de hecho, para cuya apreciación se

requieren conocimientos especiales de alguna ciencia o arte.

b) cuando sea necesario conocer puntos de derecho referentes a

legislación extranjera.

Por su parte, el juez la puede decretar de oficio en cualquier momento

del juicio (art. 412 CPC).

3.2. Procedimientos en que la prueba pericial es obligatoria

Por excepción hay procedimientos en los cuales se establece su

obligatoriedad. Estos casos son los siguientes, según los arts. 409 y
410 CPC:

a) Cuando la ley ordena que "debe oírse a peritos", sea que se

valga de esta expresión o de otra semejante que signifique necesidad
de consultar opiniones periciales.

b) Cuando la ley dispone que se ha de proceder en "juicio práctico".

Así, por ejemplo, hay varios casos: arts. 848, 855, 1335, 1943, 1997,
1998, 2002, 2006, 2012 del Código Civil; arts. 438 Nº 2, 567, 602, 657,
745 y 865 del Código de Procedimiento Civil; arts. 133, 134, 208, 209
y 534 del Código de Comercio.
 354 
 

4. OMISIÓN DEL INFORME EN CASO DE PERITAJE

OBLIGATORIO

Cuando se omita un informe pericial, porque el juez no lo decreta, y se

trata de una de aquellas situaciones de peritaje facultativo,
evidentemente no se presenta problema alguno.

Pero, en los casos de peritaje obligatorio, si se omite la pericia, la

sentencia debe ser anulada, procediendo recurso de casación en la
forma, según se desprende de las reglas generales, ya que ha de
considerarse como trámite esencial cuya omisión produce indefensión
(art. 795 Nº 4 CPC) para la parte afectada.

5. EL PERITO

Es la persona que posee determinados conocimientos técnicos de una

ciencia o arte, que los proporciona en un proceso.

Para ser designado perito, se requiere un determinado grado de

competencia técnica, porque se lo designa según sus conocimientos,
sin que sea tan importante cómo los ha conseguido, aunque en
nuestro país se debe elegir en primer lugar a los que tengan un título
profesional.

En principio, no interesa quién sea la persona del perito, sino su

dominio de una determinada ciencia, arte u oficio.

El perito generalmente no ha presenciado los hechos, sino que toma

conocimiento de ellos con posterioridad al momento del juicio. Y es
que el perito no debe proporcionar conocimiento sobre los hechos, lo
que sí es clave cuando se trata de testigos, sino la aplicación de sus
conocimientos para explicar esos hechos.

Por eso es que la declaración del perito no puede traducirse en una

mera exposición de su saber. Debe responder las interrogantes
concretas que se le plantean, previo examen de la cuestión y, luego,
 355 
 

efectuar las deducciones que su ciencia aconseje, traduciéndola en

conclusiones que se plasman en el "informe pericial".

5.1. Requisitos que debe reunir el perito

El legislador establece una serie de requisitos que debe cumplir el

perito para asumir y desempeñarse como tal.

a) Debe ser una persona natural

El Código de Procedimiento Penal discurre sobre la base de que el

perito debe ser una persona natural, sin que se encuentre
contemplada la posibilidad de que pueda desempeñarse como perito
una persona jurídica.

En efecto, el art. 413 CPC, dispone que sólo puede ser perito quien
sea persona capaz, es decir, que sea hábil para declarar en juicio, lo
que implica también que debe prestar juramento y cumplir con las
formalidades propias de una persona natural.

En el futuro, en un juicio oral, como el que proponemos de lege

ferenda no deberían existir problemas para que un informe pericial sea
realizado por personas jurídicas y presentado por un representante en
la audiencia respectiva.

b) Debe contar con título profesional por regla general

El perito debe disponer de título profesional, si se cumplen dos

circunstancias:

i) la ciencia o arte está regulado por la ley.

ii) en el territorio jurisdiccional existen dos o más personas tituladas

que pueden desempeñar el cargo (art. 413 Nº 2 CPC).
 356 
 

Cuando no se cumplen esas exigencias, entonces puede designarse a

la persona que no tenga título profesional.

c) No debe estar inhabilitado

Los peritos pueden ser inhabilitados por cualquiera de las causales de

implicancia y recusación de los jueces (contempladas en los arts. 195
y 196 COT), de acuerdo al art. 113 inc. 2º CPC.

Recuérdese que existen diferencias entre implicancias y recusaciones,

que, sin embargo, no se aplican estrictamente a las partes, ya que
existen algunas causales que naturalmente no son exigibles a quienes
no son jueces.

Por otro lado, las inhabilidades pueden renunciarse de común acuerdo

por las partes, ya que el art. 413 Nº 1 CPC, señala que "salvo acuerdo
expreso de las partes" los peritos deben ser hábiles, lo que equivale a
establecer que si éstas lo deciden podrían estar afectados por alguna
causal de implicancia o recusación.

Si la causal existe con anterioridad al inicio del desempeño de su

cargo, puede hacerse valer por la parte antes de que asuma. Si la
causa es posterior o no ha llegado a conocimiento de la parte, deberá
proponerla tan pronto tenga noticia de ella. No justificándose esta
circunstancia, será desechada, salvo que se trate de una implicancia
(art. 114 CPC).

La solicitud de que se declare la inhabilidad del testigo, se tramita

como un incidente especial contemplado en el CPC (arts. 113 y ss.),
ante el tribunal que conoce del juicio (art. 117 CPC). De acuerdo al art.
115 debe invocarse la causa legal; los hechos que la constituyen
serios y precisos; acompañarse las pruebas necesarias; efectuarse
una consignación (art. 118 inc. 2º CPC), y solicitarse expresamente
que se inhabilite al perito.

Luego, el tribunal puede declarar inhabilitado al perito sin más trámites

si la causal está contemplada en la ley y ha sido acreditada por la
prueba ofrecida por las partes o la decretada de oficio por el tribunal
(art. 119 CPC).
 357 
 

También puede desechar de plano la solicitud, si la causal alegada no

es legal o no se especifica debidamente (art. 119 inc. 1º CPC). Si
requiere prueba, la solicitud de inhabilidad, se tramita como incidente,
en cuaderno separado.

d) puede incurrir en responsabilidad civil o penal

De acuerdo al art. 420 CPC, si los peritos no evacuan su informe en el

plazo señalado, pueden ser multados a solicitud de parte; prescindir
de su informe o decretar el nombramiento de nuevos peritos.

En cuanto a la responsabilidad penal, en el caso de mentir, pueden

incurrir en el delito de falso testimonio que contempla el art. 209
Código Penal.

5.2. Nombramiento del perito

Solicitada por alguna de las partes la designación de un perito, si el

tribunal accede a ella, debe citar a una audiencia, fijando día y hora
para llevarla a cabo. Esta citación debe notificarse por cédula.

Esta audiencia, es una de las más complejas de las que contempla el

CPC, de tal suerte que las partes deberán ponerse de acuerdo sobre
los siguientes extremos:

i) Número de peritos.

ii) Calidad, aptitudes o título.

iii) Puntos materia del informe.

iv) Nombre de él o los perito(s).

 358 
 

Si las partes no consiguen ponerse de acuerdo en las tres primeras

cuestiones, entonces las decide el tribunal, quien será el que
determine el número de peritos; sus calidades, aptitudes o títulos, y los
puntos a los que deberá referirse el Informe.

En cuanto a la última cuestión –el nombre de los peritos–, si las partes

no se ponen de acuerdo, los determina el tribunal. Pero la designación
no puede recaer en ninguna de las 2 primeras personas propuestas
por cada una de las partes (art. 414 inc. 2º CPC).

Se entenderá que las partes no están de acuerdo en la persona del

perito, si no concurren todas a la audiencia, caso en el que siempre el
nombramiento deberá hacerlo el tribunal (art. 415 CPC).

Si el nombramiento lo hace el tribunal, debe notificarse a las partes

para que dentro de tercero día, deduzcan su oposición al perito
designado. De lo contrario, se entenderá que aceptan el
nombramiento (art. 416 CPC).

5.3. Aceptación del cargo

Nombrado el perito, debe ser notificado de su designación, la que

deberá practicarse en forma personal (arts. 417 inc. 2º y 40 CPC).

Luego, el perito debe aceptar el cargo y, en caso de que así suceda, a

continuación deberá jurar que va a desempeñarlo adecuadamente (art.
417 inc. 1º CPC).

El juramento puede prestarse en forma verbal ante el tribunal, o bien,

a través de la presentación de un escrito (art. 417 inc. 2º CPC), que se
agrega al expediente.

El legislador presupone que el nombramiento de los peritos, puede dar

lugar a incidentes, los que deberán tramitarse en cuaderno separado
(art. 424 CPC).

6. PRÁCTICA DE LA PRUEBA PERICIAL

 359 
 

El perito deberá practicar su informe de manera de asegurar a las

partes que emitirá un informe fundamentado, que será realizado
apreciando la cosa o lugar que debe ser objeto de la pericia y
aplicando sus conocimientos especializados.

Para este efecto, el legislador contempla una diligencia esencial, que

es el denominado reconocimiento.

Para la práctica de este reconocimiento, u observación directa por

parte del perito de la cosa o lugar a que se refiere el peritaje, deberá
fijar un día y hora determinado, del que deberá dejar constancia en el
expediente. Luego, las partes deberán ser notificadas para que
concurran en el caso que deseen asistir (art. 417 inc. 3º CPC), lo que,
por supuesto, podrán hacer personalmente o representados por sus
abogados.

Si los peritos son varios, entonces deberán proceder a practicar unidos

el reconocimiento, a menos que sean autorizados por el tribunal a
proceder de otra manera (art. 418 CPC), que puede consistir en
realizarla separadamente o de otro modo.

Del reconocimiento se deberá levantar un Acta, en que las partes

podrán dejar constancia de sus observaciones. Lo que no pueden
hacer es tomar parte en las deliberaciones de los peritos, ni estar
presentes en ellas (art. 419 CPC).

7. EL INFORME PERICIAL

Luego de practicar el reconocimiento, los peritos deberán presentar

sus Informes, que si son varios, pueden ser conjuntos o separados
(art. 423 CPC).

El plazo para presentar estos informes debe ser fijado en cada caso
por el juez, advirtiéndoles que en caso de desobediencia, se les podrá
aplicar una multa, prescindir de su Informe, o decretar el
nombramiento de nuevos peritos (art. 420 CPC).
 360 
 

El Informe es siempre escrito, sin perjuicio de que puede ir

acompañado de todos los anexos que el perito estime conveniente y
que, actualmente, suelen estar establecidos en otros medios
audiovisuales.

Aunque el legislador no lo dispone expresamente, el Informe pericial

se suele tener por acompañado "con citación", para que las partes
puedan hacer dentro del plazo de 3 días las observaciones que
consideren convenientes.

Sólo podrá ser considerado en la sentencia el Informe Pericial que sea

acompañado al expediente, cumpliendo con todos los requisitos
legales.

JURISPRUDENCIA: La normativa del Código de Procedimiento Civil

relativa a la prueba pericial, tiene total aplicación en el procedimiento
de reclamo, siendo plenamente válido que se efectúe un peritaje en él.
No puede tener el carácter de peritaje aquel informe, que como en la
especie, fue anexado por el reclamante al proceso, a título
enteramente particular, sin que el experto que lo suscribe fuese
instituido perito como lo ordena la ley y sin que conste al tribunal que
éste reúne los requisitos para ser designado en tal carácter. Así, el
contenido en el documento señalado, sólo tiene la naturaleza jurídica
de una declaración extrajudicial de testigo, probablemente con
conocimientos sobre la materia en debate, pero, irregularmente
prestada; por lo que no tiene valor alguno, ya que los testimonios
deben ser rendidos ante el tribunal y con las formalidades legales (s.
Corte Suprema, 30 de mayo de 2001, causa Rol Nº 1.841-2000).

Una situación particular que se reglamenta expresamente es aquella

que se produce cuando los peritos son varios, y presentan
discordancias entre ellos sobre los resultados de la pericia. En ese
caso, según el CPC, se debe proceder a nombrar un nuevo perito,
cuya designación se deberá hacer de acuerdo a las reglas generales
(art. 421 CPC), y que es denominado el "tercero en discordia", quien
deberá proceder a efectuar el reconocimiento y evacuar su propio
Informe.

Si este nuevo perito no logra tampoco ponerse de acuerdo con los

demás, y emite un Informe diferente a los anteriores, el juez apreciará
 361 
 

libremente las opiniones de cada uno de ellos, de acuerdo a los demás

antecedentes del proceso (art. 422 CPC).

8. VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA PERICIAL

En una norma clásica, que viene desde el antiguo Derecho Procesal

español, los jueces deberán apreciar el valor probatorio del Informe
Pericial, conforme a las "reglas de la sana crítica".

Tradicionalmente se dice que esto significa que tendrán que tener en

cuenta las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

Para nosotros no es así, como explicaremos al exponer los sistemas

de valoración de la prueba.

Porque las reglas de la lógica son diferentes a las reglas de la sana

crítica. Ya que este último, es un conocimiento variable en cada
sociedad y épocas históricas, mientras que la lógica es inmutable a lo
largo del tiempo. Y, porque, las máximas de la experiencia
corresponden a la traducción alemana de las mismas reglas de la
sana crítica, de modo que hay una redundancia.

En definitiva, la apreciación conforme a las reglas de la sana crítica,

significa, simplemente, que el juez debe valorar la prueba libremente,
lo que equivale a decir que no tiene limitaciones preestablecidas por la
ley, que debe pronunciarse conforme al mérito del proceso, que debe
exponer los antecedentes en base a los cuales el tribunal forma su
convencimiento, sin que pueda contradecir las reglas de la lógica y
que debe aplicar las reglas de la sana crítica o máximas de la
experiencia que el tribunal considere necesarias.

CAPÍTULO DÉCIMO

LA INSPECCIÓN PERSONAL DE UN TRIBUNAL

 362 
 

1. ALGUNAS PARTICULARIDADES EN LA OPERATORIA DE

ESTA PRUEBA

Uno de los medios de prueba contemplados en el ordenamiento

procesal chileno, es la inspección personal de un tribunal, que en otros
sistemas se conoce también con la denominación de "reconocimiento
judicial".

Se advierte que se trata de un medio de prueba directo e inmediato,

pues consiste en un contacto del juez –se supone que de aquel que va
a resolver el litigio– con los hechos controvertidos, a diferencia de los
demás que admiten la existencia de un intermediario entre el juzgador
y los hechos62.

Tal concepción, nos parece que incurre en dos problemas importantes

que es necesario clarificar para comprender el real sentido del medio
de prueba en un procedimiento escrito.

1.1. No siempre recae sobre hechos, sino sobre cosas o lugares

A pesar de que se advierte que recae sobre los "hechos", lo cierto es

que esto sólo puede suceder en contadas ocasiones, ya que los
hechos sobre los que solicita el pronunciamiento judicial,
generalmente han tenido lugar en el pasado, por lo que no será
posible que sean presenciados por el juez en el presente.

Sólo podría ocurrir cuando tales hechos están ocurriendo al momento

en que se desarrolla el proceso y se practica la diligencia, lo cual no es
imposible.

Por ejemplo, serían hechos que están ocurriendo al momento de la

inspección personal, aquella que recae sobre un curso de agua que ha
sido desviado; un deslinde que ha sido corrido; un edificio que
amenaza ruina, etc., versando el juicio precisamente sobre tales
acontecimientos.

En consecuencia, con mayor frecuencia, que sobre hechos que están

ocurriendo, la inspección recae sobre cosas u objetos cuya
 363 
 

observación es de importancia para la resolución del juicio, porque

permite formarse convicción acerca de la efectividad de las
afirmaciones fácticas de las partes.

Es lo que acontece, por ejemplo, cuando una de las partes sostiene

que una cosa cayó desde una gran altura, y la inspección consiste en
observar el lugar de la caída; que un accidente de automóvil ocurrió en
un lugar de escasa visibilidad, o en una curva muy cerrada, etc.

1.2. No siempre la realiza el juez de la causa

En el procedimiento civil chileno, la inspección personal no es

efectuada necesariamente por el juez que va a pronunciar su
sentencia definitiva, a pesar de que el legislador y la doctrina discurren
como si siempre fuera así.

Por el contrario, es habitual que sea realizada por un juez diferente del
que va a fallar, ya sea porque estaba a cargo de la tramitación del
proceso en el momento en que se llevó a cabo, pero que por el
habitual sistema de traslados, subrogaciones y suplencias, resulta no
ser quien finalmente pronuncia la sentencia.

Por otro lado, aunque la ley autoriza al juez para realizar la inspección
personal fuera de su territorio jurisdiccional (art. 403 inc. 2º CPC),
generalmente en esta situación se despacha un exhorto para que sea
efectuada por el juez del lugar en que se debe llevar a cabo la
diligencia, y no por el que tramita el proceso.

Lo mismo ocurrirá siempre que la sentencia definitiva sea modificada o

revocada por un tribunal superior conociendo de un recurso de
apelación, pues en ese caso los hechos serán siempre establecidos
intermediando la percepción de el o los jueces de primera instancia.

1.3. Conclusión: consiste en la inspección practicada por "un" juez y

no por el juez de la causa

En conclusión, en un procedimiento escrito como el nacional, donde

los procesos tienen una extensión considerable en el tiempo, el medio
 364 
 

de prueba consiste actualmente, no en la inspección personal del juez

que pronuncia la sentencia y/o que ha estado a cargo del proceso,
sino en la inspección personal realizada por un juez.

Luego, como éste debe consignar en un acta el resultado de sus

observaciones, que se incorpora al expediente, ésta será la
información que adquirirá el tribunal que pronuncie la sentencia
definitiva.

Por lo tanto, será siempre una información intermediada, lo que es

necesario tener en cuenta para manejar con realismo este medio de
prueba.

2. DEFINICIÓN

A partir de aquí, en el actual procedimiento, podemos definir a la

inspección personal como:

La percepción inmediata por parte de un juez, con cualquiera de sus

sentidos, de cosas, lugares o hechos, que son objeto de prueba, y de
lo cual deja constancia en un acta que se incorpora al expediente.

3. ELEMENTOS

Los elementos constitutivos de la prueba de inspección personal del

tribunal, son los siguientes:

3.1. La percepción judicial

Aunque pudiera pensarse que el único sentido a través del cual el juez
puede percibir los hechos útiles para resolver el juicio, es la vista, la
verdad es que puede efectuarlo a través de cualquiera de sus
percepciones sensoriales.

Por ejemplo, se pueden producir las siguientes situaciones:

 365 
 

i) El juez puede ver si efectivamente se han realizado determinadas

construcciones no autorizadas; si en una página web se publica
determinada información, etc.

ii) Puede oír, si determinada melodía musical es idéntica a otra,

cuyo autor reclama plagio.

iii) Puede oler lo que emana de una industria o de una alcantarilla.

iv) También puede probar una comida o bebida, para comprobar su

sabor.

v) Finalmente, puede tocar una superficie para ver si es lisa o

áspera.

En definitiva, no existe limitación respecto a las representaciones

sensoriales que puede realizar el juez63.

3.2. La percepción judicial debe consignarse en un acta

El rasgo más característico de la inspección personal, es que la

percepción de los hechos, lugares o cosas, se produce directa e
inmediatamente por un juez.

Lo ideal, lo más conveniente, siendo la circunstancia sobre la que

discurre el legislador, es que ese magistrado sea efectivamente el que
va a resolver la controversia, pronunciándose sobre las afirmaciones
de hecho de las partes que da por probadas a través de los medios de
prueba.

Esta circunstancia ha permitido que se dude de su carácter de medio

de prueba, al no existir una verdadera fuente de prueba que permita al
juez conocer nuevas afirmaciones instrumentales para compararlas
con las afirmaciones iniciales de las partes. Sin embargo, en la medida
que se trata de una actividad destinada a obtener percepciones
 366 
 

sensoriales, serán éstas las que se transformarán en las afirmaciones

instrumentales.

El problema consiste, por lo tanto, en diferenciar entre la mera

percepción del juez y la convicción definitiva del juez, que debería ser
adquirida a través de todos los medios de prueba y no sólo la
inspección personal, lo que es de suyo difícil. Sin embargo, la
dificultad desaparece, paradójicamente, cuando los jueces que
realizan una y otra actividad son diferentes, como acontece en muchos
casos.

El resultado de la diligencia será la percepción sensorial efectuada por

el juez que realizó la diligencia, quien deberá consignarla en el acta
que necesariamente deberá levantar (art. 407 CPC), para que luego el
juez que deba dictar la sentencia, la valore en conjunto con todas las
demás pruebas.

Por lo demás, el legislador nacional advierte que esas observaciones

consignadas por escrito, no pueden considerarse como una "opinión
anticipada" sobre los hechos debatidos, obligando a distinguir entre
percepción y convicción.

Esta acta, incorporada al expediente, será leída por el juez que emita
la sentencia definitiva y constituirá la fuente de su información, con lo
que desaparecerá la inmediación que se predicaba de este medio de
prueba, pero no de las percepciones que deberán ser las propias del
juez que realizó la diligencia.

3.3. Objeto de la inspección personal

La observación del juez puede recaer sobre toda clase de cosas u

objetos e incluso personas:

a) Los hechos sobre los que debe pronunciarse y que están

teniendo lugar al momento en que acude el juez.

b) Los lugares o sitios, es decir, los inmuebles que puedan tener

relación con el juicio.
 367 
 

c) Los bienes o cosas muebles relacionados con el proceso.

d) Las personas, cuyo estado o características puedan ser de

interés para los resultados del juicio.

4. PROCEDENCIA DE LA INSPECCIÓN PERSONAL

En la legislación nacional se contempla la procedencia de la

inspección personal en diversas circunstancias:

4.1. Obligatoria

Son dos los tipos de procesos respecto a los que se establece la

obligación del tribunal de la causa de decretar la inspección personal,
porque por las materias a que se refiere se considera necesario que el
tribunal que dicta la sentencia, conozca personalmente los inmuebles
sobre los que recae el juicio.

Se trata de los siguientes juicios o interdictos posesorios:

a) los destinados a conocer de una demanda –"denuncia" como la

denomina la ley–, por obra ruinosa (art. 571 CPC).

b) los interdictos posesorios especiales (art. 578 CPC), que tienen

diversos objetivos.

La omisión de esta diligencia, al constituir un trámite declarado

esencial por la ley para esta clase de juicios, es causal de casación en
la forma (art. 768 Nº 9 CPC), lo que se confirma al tener en cuenta
que, además, se tratará de una diligencia probatoria cuya omisión
producirá indefensión (art. 795 Nº 4 CPC), de modo que no caben
dudas de que la sanción será la nulidad de la sentencia.

4.2. Facultativa
 368 
 

En las demás clases de procesos, la inspección personal del tribunal

será facultativa, aunque podrá decretarse a petición de parte o de
oficio por el tribunal.

4.2.1. A solicitud de parte

Constituye la regla general teniendo en cuenta que nos encontramos

ante un procedimiento regido por el principio de aportación de parte.

Las partes pueden pedir la diligencia, pero no es obligatorio del

tribunal acceder a ella, pues la ley lo autoriza para llevarla a cabo
cuando "la estime necesaria" (art. 403 inc. 1º CPC).

Evidentemente, el solicitante deberá argumentar los motivos por los

cuales considera que es necesaria, que el tribunal podrá o no aceptar.

En la actualidad, las partes no pueden solicitar en segunda instancia,

como diligencia probatoria la inspección personal del tribunal (art. 207
inc. 1), acorde con las restricciones que se han impuesto a la prueba
en segunda instancia, pero sí puede ser decretada de oficio por el
tribunal, como veremos a continuación.

4.2.2. De oficio como medida para mejor resolver

La diligencia se puede ordenar también a iniciativa del tribunal, de

acuerdo al mecanismo de las medidas para mejor resolver.

En primera instancia, no existe ninguna restricción adicional, por

cuanto la inspección personal del tribunal se encuentra contemplada
entre las medidas de ese orden, en el art. 159 Nº 3 CPC, quizás con la
salvedad que sólo se puede referir al "objeto de la cuestión", es decir,
del juicio.
 369 
 

En segunda instancia, también se puede decretar, exactamente con

las mismas exigencias, como medida para mejor resolver (art. 207 inc.
2º CPC).

Si el tribunal de la causa es un tribunal colegiado, la práctica de la

inspección personal se puede –no es obligatorio, por ende–,
comisionar a uno o más de sus miembros (art. 405 inc. 2º CPC),
demostrando que en ese caso no habrá tampoco inmediación respecto
a aquellos miembros del tribunal que no participaron en su práctica,
quienes tomarán conocimiento de las apreciaciones de los que
asistieron mediante la lectura del acta respectiva.

5. OPORTUNIDAD

Son diversas las oportunidades procesales en las cuales se puede

llevar a efecto la inspección personal del tribunal, lo cual dependerá si
es obligatoria o facultativa, a solicitud de parte, o de oficio por el
tribunal.

Si se decreta a solicitud de parte, lo mismo que si la ley la establece

obligatoriamente para el tipo de proceso de que se trate, podrá
realizarse, por regla general, durante el término probatorio (art. 327
inc. 1º CPC).

No obstante, el legislador la contempla entre las medidas prejudiciales

probatorias, cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o
se trate de hechos que puedan desaparecer fácilmente (art. 281), lo
que, por lógica, debería llevarnos a la conclusión, que también es
procedente solicitarla y decretarla, una vez iniciado el juicio, pero
antes de la recepción de la causa a prueba.

Como medida para mejor resolver en primera instancia, sabemos que

procede después de la citación para oír sentencia y dentro del plazo
que el juez dispone para dictar su sentencia, aunque si ordenada, no
se lleva a efecto dentro del plazo de 20 días, se tendrá por no
decretada (art. 159 CPC).

6. PRÁCTICA DE LA INSPECCIÓN PERSONAL

 370 
 

Las reglas de procedimiento que la ley establece para practicar la

inspección personal del tribunal, son sencillas.

6.1. Resolución judicial

Se requiere siempre de un decreto judicial que disponga la inspección

personal.

Esto, ya sea que la ordene a petición de parte, la ordene la ley o la

disponga como medida para mejor resolver, que señale precisamente
la cosa, lugar o persona que serán objeto de la inspección.

Este decreto judicial deberá contener la designación del día y hora en

que se practicará, el que deberá ser fijado con el tiempo suficiente
para notificar a las partes, de modo que éstas puedan concurrir con
sus abogados (art. 403 inc. 1º CPC). Como se trata de una resolución
que dispone la comparecencia personal de las partes, se debe
notificar por cédula (art. 48 CPC).

6.2. Práctica de la diligencia

El día y hora señalado, se llevará cabo la diligencia, con la

concurrencia de las partes que asistan o sólo por el tribunal si aquéllas
no acuden (art. 405 CPC).

El tribunal se compone, por cierto, del juez y del secretario, quien será
el Ministro de Fe.

El legislador obliga a que la parte que solicita la diligencia se haga

cargo de los gastos que implica para el tribunal su realización. Para tal
efecto, ordena que se consigne previamente una suma para costear
esos gastos y que si la diligencia se dispone de oficio por el tribunal,
se deben dividir por mitades entre los litigantes (art. 406 CPC).
 371 
 

Sin embargo, en la práctica no se hace así, sino que el día y hora

señalados, la parte que ha efectuado la petición o aquélla a la que
más interesa la medida para mejor resolver, proporciona transporte al
tribunal y demás facilidades para la práctica de la diligencia.

Lo más importante, es que de la diligencia se ha de levantar un acta,

en la cual se deberán consignar todas las apreciaciones sensoriales
del juez (art. 407 CPC), cuidando de no emitir opinión anticipada sobre
su convicción. El acta deberá ser firmada por el juez y el secretario,
autorizando la firma del primero, debiendo ser puesta en conocimiento
de las partes, en ese mismo momento, o con posterioridad, para que
puedan ejercer sus derechos.

En esta misma acta, las partes podrán pedir, durante la diligencia, que
se deje constancia de las circunstancias o hechos materiales que
consideren pertinentes (art. 407 CPC).

6.3. Concurrencia con el informe de peritos y otros medios de

prueba

Hay muchas oportunidades en que para obtener mayor provecho de la

inspección personal del tribunal, es necesario o conveniente que el
juez sea acompañado de un perito, porque se requieren de
conocimientos especializados de alguna ciencia, arte o técnica. En
definitiva, el perito le podrá proporcionar al juez la información que
precise para apreciar mejor los hechos, lugares, cosas o personas
objeto de la diligencia.

Por eso es que el legislador ha contemplado expresamente que se

combine la inspección personal con la prueba de peritos.

Para ello se exige que la concurrencia de estos peritos sea solicitada

por las partes, debiendo ser designados de acuerdo a las reglas
generales. El tribunal accederá a esta petición, siempre que lo
considere necesario "para el éxito de la inspección" y haya sido pedida
con la suficiente anticipación (art. 404 CPC), ya que la nominación de
los peritos se realiza a través de un procedimiento más o menos
complejo, según se ha explicado, que requiere la realización de una
audiencia convocada con antelación (art. 414 CPC).
 372 
 

En nuestro procedimiento, no está prevista la concurrencia de la

inspección personal con otros medios de prueba, tales como la prueba
testimonial o la confesión. Esto lleva a decir a la doctrina que no sería
posible recibir esas probanzas al mismo tiempo que se practica la
inspección.

Sin embargo, creemos perfectamente factible que se puedan combinar

los demás medios probatorios.

7. VALOR PROBATORIO

De acuerdo al legislador, y según mandatos legales propios del

sistema de prueba legal o tasada, la inspección personal constituye
plena prueba de determinadas afirmaciones de hecho, siempre que se
cumplan las siguientes exigencias:

a) debe tratarse de hechos y circunstancias materiales.

b) deben estar consignados en el acta.

c) la apreciación consignada en el acta debe hacer sido realizada

personalmente por el juez.

En cambio, no constituye plena prueba aquello que no fue observado

personalmente por el juez, ni tampoco lo que no revista el carácter de
hecho material, sino que, por ejemplo, sean deducciones del juzgador
o afirmaciones de carácter científico o máximas de experiencia
especializadas.

Luego, cumplidas todas estas circunstancias, necesariamente el

tribunal que dicte la sentencia, deberá hacerse cargo de las
observaciones consignadas en el acta, ya sea para acogerlas o
rechazarlas.
 373 
 

JURISPRUDENCIA: Al no considerar y no hacer análisis de ningún

tipo el fallo recurrido, respecto de la inspección personal del tribunal al
predio en disputa, entre las pruebas rendidas en juicio ha faltado al
requisito del artículo 170 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, por
cuanto no contiene las consideraciones de hecho o de derecho que
sirven de fundamento a la sentencia, lo que importa una causal de
casación en la forma, de conformidad con lo establecido en el artículo
768 Nº 5 del mismo cuerpo legal. Por ello, como no hubo
razonamiento alguno sobre la referida prueba y ello influye en lo
dispositivo del fallo es que el tribunal haciendo uso de la facultad que
el artículo 775 del Código del ramo le concede procede a casar de
oficio la sentencia recurrida (s. casación de oficio, Corte Suprema, 22
de mayo de 2000, causa Rol Nº 2.430-1999).

CAPÍTULO UNDÉCIMO

LAS PRESUNCIONES

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Cuando la ley procesal chilena, siguiendo la antigua legislación

española, enumera las presunciones entre los medios de prueba, en
realidad, no está aludiendo a un medio probatorio propiamente tal,
como persona u objeto del cual se deducen afirmaciones, que
comparadas con las iniciales de las partes, permiten formar el
convencimiento del juzgador, sino que más bien se está refiriendo a
una determinada actividad que tiene lugar en el proceso y que
únicamente realiza el propio juez.

Pero no sólo en el proceso, sino que incluso en el lenguaje vulgar,

como pone de relieve RAMOS MÉNDEZ, cuando se habla de
"presumir alguna cosa", se está aludiendo a la posibilidad de que sea
cierta, y a veces se da por cierta aunque no se haya podido comprobar
fehacientemente. Esta actividad es la que se utiliza en el ámbito
probatorio, y dado que se basa en máximas de experiencia comunes,
se la utiliza para inducir al juez a dar por acreditado un determinado
hecho, que no se ha podido probar directamente.
 374 
 

En el ámbito de la prueba, en rigor, la presunción se sitúa en el

momento de la valoración de la prueba. Es en este instante en que es
posible efectuar una presunción, es decir, extraer las consecuencias
que se derivan lógicamente de hechos alegados y probados, por
cualquiera de los medios de prueba, con anterioridad, que constituyen
el hecho base. Nótese que jamás la presunción sirve para probar el
hecho base, sino que precisamente a partir de él es que se llega a la
afirmación presumida. Pero sin un hecho base acreditado, no se
puede hablar de presunción.

A partir de aquí, siguiendo al profesor español RAMOS MÉNDEZ, ya

citado, que a su vez se inspira en SERRA DOMÍNGUEZ, se puede
definir la presunción como:

Una actividad lógica de inferencia de nuevas afirmaciones de hechos

en el proceso, que se realiza en el momento de la valoración de la
prueba, a partir de las afirmaciones bases, ya fijadas en el juicio, en
virtud del nexo que existe entre ellas.

2. PRINCIPIOS EN LOS QUE SE FUNDAMENTAN LAS

PRESUNCIONES

Se ha establecido que las presunciones se fundamentan en

determinados principios, que determinan que de unos hechos ya
establecidos en el proceso, se pueda extraer una nueva afirmación
fáctica.

La regla o norma construida a partir de estos principios, que es la que

señala que de un determinado hecho conocido se debe extraer como
consecuencia un determinado hecho desconocido y no otro, constituye
una regla o máxima de la experiencia o regla de la sana crítica.

Esta "regla o máxima de la experiencia" se puede establecer por el

tribunal o por el propio legislador, pero siempre se basa en la
concurrencia de principios muy generales, como son los:

a) De normalidad
 375 
 

En la vida real, cuando opera una presunción es porque los hechos

normalmente ocurren así. Es decir, que lo usual, lo esperable en la
generalidad de los casos, es que producidos unos determinados
hechos, tengan lugar otros, consecuencia de los primeros.

Esto no significa, por cierto, que no puedan existir excepciones, o que,

en este caso particular, no hayan ocurrido así. Sin embargo, la regla
común sigue manteniéndose en el sentido que se presume que en un
caso concreto, ha ocurrido lo mismo que en la mayoría de los casos.

b) De causalidad

La presunción está basada en que determinadas causas producen

determinados efectos, lo que tampoco asegura que en este caso
preciso haya acontecido.

Pero lo importante es que se extrae la consecuencia lógica que

normalmente se sigue de la constatación de un determinado hecho.

c) De oportunidad

Esto significa que entre varias opciones de hechos que pueden

extraerse a consecuencia de un hecho conocido, en ocasiones el
legislador selecciona uno para evitar las dificultades probatorias.

Se trata, lógicamente, de un principio especialmente relevante en las

presunciones legales, en las que el legislador establece cuál es el
hecho presumido.

3. ESTRUCTURA DE LA PRESUNCIÓN

La presunción tiene una estructura lógica, que es la que le da su sello

y que es necesario examinar:

a) El hecho base o "indicio"

 376 
 

El punto de partida de toda presunción está constituido por el hecho

base o indicio, ya que sin él no puede producirse la inferencia en que
consiste, en esencia, una presunción.

Este hecho base debe ser siempre establecido por el tribunal del
juicio, pudiendo ser probado por cualquier medio de prueba apreciado
por el tribunal, producido de acuerdo con la ley.

JURISPRUDENCIA: Al dar mérito probatorio a un recorte de prensa no

se han violado las normas reguladoras de la prueba, por cuanto no ha
sido el único medio de prueba en que se sustenta la sentencia
recurrida para dar por establecida la infracción. Además, dicha
publicación se ha utilizado como base o indicio, que con otros
antecedentes, permite una prueba de presunciones (s. Corte
Suprema, 18 de mayo de 2000, causa Rol

Nº 964-2000).

También puede tratarse de un hecho admitido expresamente por las

partes, es decir, ser un hecho no controvertido, el que se emplea como
hecho base o indicio.

Se discute si en el caso que no se admita prueba de testigos, el hecho

base puede probarse a través de prueba testimonial. La doctrina
nacional concluye que no, que se requiere acreditarlo a través de los
medios de prueba legales, en una rígida aplicación del sistema de
prueba legal o tasada.

Es tan importante el hecho base, que su solidez determina la de la

presunción. Por lo tanto, un hecho base débil producirá posiblemente
una presunción también débil, que podrá ser dejada sin efecto por otro
tribunal al revisar la sentencia a través de los medios de impugnación.

b) La afirmación presumida

Es lo que aporta la presunción a los hechos probados y, estos últimos,

aquellos conforme a los cuales el juez procederá a aplicar las normas
jurídicas que corresponden según su apreciación.
 377 
 

El hecho presumido es la consecuencia que se deduce a partir del

hecho base, quedando ambos igualmente fijados en el proceso, con
relevancia para la decisión del asunto controvertido.

Lo característico de la afirmación o hecho presumido es que es distinto

al hecho base. Se trata de una nueva afirmación de hecho que se
forma a partir del hecho base y cuya importancia radica en que aporta
un elemento fáctico que no ha sido posible obtener por otros medios.

c) La deducción o enlace

La deducción o inferencia es el mecanismo mental que hace posible la

formación de una presunción. En el fondo, constituye el enlace o nexo
lógico entre el hecho base y la afirmación presumida.

Supone pues, la existencia o constatación de la existencia de una

máxima de la experiencia, que como ya hemos dicho, puede estar
fijada previamente por el legislador, o bien, ser establecida por el juez.
Pero, en ambos casos, será posible descubrir una regla o máxima de
la experiencia, que es la que permite al juez realizar la inferencia o
deducción.

4. NATURALEZA DE LA PRESUNCIÓN

La cuestión se traduce en establecer si se trata o no de un verdadero

medio de prueba, como lo contempla nuestro legislador.

Lo cierto es que no se trata de un medio de prueba, que permita

producir en el proceso nuevas afirmaciones de hecho, incorporando
alguna fuente de prueba, que es como operan los demás medios de
prueba.

El profesor RAMOS MÉNDEZ, advierte sobre la carencia de normas

procedimentales en la presunción, en contraste con los demás medios
de prueba, que están constituidos precisamente por esas reglas de
procedimiento.
 378 
 

Desde luego, las presunciones no necesitan de tales normas de

procedimiento. Porque en el fondo, las presunciones son un capítulo
en el tema de la valoración de la prueba, de modo que debiera estar
incluida en esa materia, pero nunca entre los medios de prueba.

La mejor forma de comprobar que las presunciones no son un medio

de prueba, es constatando que ningún litigante podrá planificar que va
a producir "prueba de presunciones", porque se trata de una operación
mental que deberá realizar el juez.

5. CLASES DE PRESUNCIONES

Las presunciones se dividen tradicionalmente en presunciones

legales, que pueden ser a su vez, simplemente legales o de Derecho,
y presunciones judiciales.

5.1. Presunciones legales

Son aquellas en las que:

El enlace entre el hecho base y el hecho presumido está

predeterminado y fijado por la ley.

En nuestra legislación, el Código Civil, en su art. 47 señala que son

aquellas presunciones que deduce expresamente la ley, dando por
cierto un hecho, supuestos ciertos antecedentes y circunstancias.

Al estar establecida en la ley, la presunción es obligatoria para el juez.

Esto quiere decir que dado el hecho base, necesariamente debe
extraer el hecho presumido, sin que pueda poner en duda el criterio de
oportunidad elegido por el legislador.

En nuestro país se clasifican a su vez en:

 379 
 

5.1.1. Presunciones simplemente legales

Se las define como "aquellas que admiten prueba en contrario" (art. 47

inc. 3º CC). Es decir, se puede probar, a través de los medios de
prueba, que, en el caso concreto, la consecuencia normal que se
sigue del hecho base o indicio, en esta oportunidad, no se ha
producido.

Son muchas las presunciones de este orden contempladas en nuestro

ordenamiento jurídico. En particular, el Código Civil contempla
numerosas: arts. 180 inc. 1º, 700 inc. 2º, 1739 inc. 1º, etc.

Algunos han señalado que la presunción simplemente legal, no es un

medio de prueba, sino que simplemente una norma que establece una
inversión del onus probandi, porque el favorecido por ella no debe
probar el hecho presumido, sólo el hecho base, mientras que pone de
cargo de la otra parte la prueba de que el hecho presumido no ha
existido. Sin embargo, se trata de una afirmación bastante dudosa,
cuando existe obligación de probar por ambas partes, y más que una
inversión propiamente tal, deben ser consideradas simplemente
normas de carga de la prueba, es decir, reglas que establecen a quien
perjudica la falta de prueba.

Ejemplo, en una acción reivindicatoria, el demandante poseedor de

conformidad al art. 700 inc. 2º CC, se presume dueño, por lo que debe
probar su posesión sobre el inmueble, de modo que si lo consigue, el
juez deberá presumir que es propietario; si no prueba la posesión, no
podrá aplicarse en su favor esta presunción, perjudicándole la falta de
prueba, demostrando que se trata de una regla sobre onus probandi.

5.1.2. Presunciones de Derecho

Se las define como:

Aquellas presunciones establecidas en la ley, que no admiten prueba

en contrario, una vez establecido el hecho base o indicio (art. 47 inc.
final CC).
 380 
 

Lo importante es tener en cuenta que operan siempre que se acredite

el hecho base o indicio. Por ende, puede destruirse el hecho base,
demostrando por todos los medios de prueba, que no ha existido o ha
sido distinto al exigido por la ley, caso en el que la presunción no
opera.

Pero, si se ha establecido el hecho base, no se puede acreditar que la

consecuencia, en esta oportunidad, no se ha producido, a diferencia
de las presunciones simplemente legales.

Existen varias presunciones de Derecho en el Código Civil. Las más

importantes de las cuales son las de los arts. 76 y 706 inc. final CC.

En el fondo, lo que sucede con estas "presunciones", es que una vez

establecido el presupuesto de aplicación de la norma, el juez está
obligado a dar por producidos sus efectos, con lo que, en rigor,
constituyen normas prohibitivas, que se imponen a todas las personas,
incluyendo al juez. Por ende, no son normas relacionadas
directamente con la valoración de la prueba, en el sentido que no
permiten deducir eventualmente un nuevo hecho según la apreciación
del juez, ni tampoco reglas sobre onus probandi. Esto es lo que ha
llevado a considerarlas simplemente normas legales de carácter
prohibitivo.

5.2. Presunciones judiciales

Son aquellas:

En las que el enlace o deducción entre la afirmación base y la

presumida la efectúa directamente el juez.

En este caso, el nexo no está fijado previamente por la ley, sino que
se efectúa en base a reglas o máximas de la experiencia del propio
juez, sean comunes o generales o especiales.

No existe un deber legal de extraer a partir de un determinado hecho

conocido, el hecho desconocido o presumido. Esta operación se
 381 
 

produce tomando en cuenta las reglas o máximas de experiencia del

juez.

JURISPRUDENCIA: "Los antecedentes tenidos en consideración por

el sentenciador al decretar la interdicción provisoria, y que se refieren
al estado habitual de demencia senil del interdicto, permiten por lo
menos presumir que a la fecha de la suscripción de los instrumentos
que se impugnan en estos autos, esto es un año antes al informe
psiquiátrico que le sirvió de antecedente, su estado psicológico no era
diferente y que por lo tanto se hallaba en un estado habitual de
demencia" (considerando 6º, s. 22º Juzgado Civil Santiago, confirmada
por la Corte de Apelaciones de Santiago y dejada a firme por s. Corte
Suprema, 11 de septiembre de 2000, causa Rol Nº 1.366-2000).

El legislador pretende que el razonamiento se produzca a partir de

circunstancias que sean calificadas de "graves, precisas y
concordantes" (art. 1712 inc. 3º CC).

Se trata, entonces, de una norma que limita la libertad del juzgador

para deducir un hecho y sólo permite darlo por acreditado por
múltiples presunciones que sean concordantes entre ellas, graves y
precisas. Sin embargo, la determinación en cada caso de qué
considera el tribunal como presunciones "graves, precisas y
concordantes", no puede ser considerado como una infracción a la ley
(y por ello susceptible de casación en el fondo)

JURISPRUDENCIA: "El determinar si las presunciones judiciales

reúnen o no los caracteres de gravedad, precisión y concordancia, son
de exclusivo conocimiento y fallo de los jueces del fondo, apreciación
que no queda sometida a la revisión por la vía del recurso de casación
en el fondo" (considerando 4º, s. Corte Suprema, 16 de mayo de 2001,
causa Rol

Nº 1.003-2000).

De todos modos, pareciera que el art. 426 inc. 2º CPC vino a modificar
esta norma del Código Civil (art. 1712 inc. 3), que exigía varias
presunciones concordantes, al establecer que un hecho puede darse
por establecido con una sola presunción, siempre que reúna
caracteres de gravedad y precisión suficientes, según la convicción del
tribunal.
 382 
 

Concretamente, las exigencias de gravedad y precisión tienen el

siguiente significado:

a) Grave

Quiere decir que los antecedentes de los cuales se deduce la nueva

afirmación presumida, deben ser de tal naturaleza que hagan sacar
como consecuencia casi necesaria, la existencia del hecho
desconocido que se establece.

No debe tratarse de una consecuencia eventual, que otra persona

diferente del juzgador dudaría en extraer, sino que cualquiera en su
lugar debiera hacerlo de la misma manera.

b) Precisa

Significa que él o los antecedentes –hecho base– de los cuales se

infiere la afirmación presumida, deben referirse exclusivamente a
hechos controvertidos, que se tratan de probar o justificar.

No deben ser susceptibles de aplicarse indistintamente a varias

situaciones, ni ser vagos.

6. BASE DE UNA PRESUNCIÓN

Se trata de hechos a los que el legislador considera necesario

concederles el carácter de hechos bases o indicios, para que el juez
pueda extraer, según su propio criterio, un hecho presumido.

Se trata en este caso de permitir al juez –no obligarlo, porque

entonces sería una presunción legal–, para que un hecho que al
legislador le parece susceptible, lo pueda utilizar para presumir nuevos
hechos.
 383 
 

Evidentemente, el juez podrá o no realizar esta operación a partir del

hecho base, pero si no lo hace, no tiene ninguna consecuencia
negativa para él.

El Código de Procedimiento Civil, señala en su art. 427, que se

estimarán como base de una presunción:

i) los hechos certificados por un ministro de fe, según orden de

tribunal competente, y

ii) los hechos declarados en otro juicio entre las mismas partes.

Sin embargo, esta última norma debe compatibilizarse con otras, tales
como las que regulan el valor probatorio de la confesión, que le
atribuyen pleno valor cuando se presta en otro juicio entre las mismas
partes; así como también el reconocimiento de un instrumento, que
adquiere pleno valor si se presta en otro juicio entre las mismas
partes.

7. IMPOSIBILIDAD DE HABLAR DEL VALOR PROBATORIO DE

LA PRESUNCIÓN

Considerando la presunción como un medio de prueba, se sostiene

que incluso la presunción de Derecho, sería el más fuerte de todos, ya
que obligaría a dar por establecido un hecho, sin posibilidad de prueba
en contrario.

Ya hemos aclarado que en estas llamadas presunciones, lo cierto es

que no dan por acreditado ningún hecho, sino que son simples normas
legales que deben aplicarse obligatoriamente por el juez una vez
establecidos sus presupuestos fácticos.

Luego, en cuanto a las presunciones legales, tampoco constituyen

medios de prueba, porque lo que prescriben es que si se establece un
hecho, el juez debe dar por establecido otro, por mandato legal, salvo
que la parte a la que perjudica este último pruebe que, en este caso,
no corresponde extraer esa consecuencia. Si la primera no prueba el
hecho que permite aplicar la norma legal que establece la presunción,
 384 
 

sale perjudicada porque no se podrá aplicar esa regla, ni tener por

acreditado ni el primero ni el segundo hecho; por su parte, la contraria,
si la prueba de la primera se produce, siempre podrá acreditar que la
consecuencia establecida por el legislador no se produjo en este caso;
pero si no lo hace, ella pierde y deberá darse por establecida la
consecuencia legal.

Es decir, en definitiva, las reglas que establecen las presunciones

legales, genuinamente corresponden a normas que distribuyen la
carga de la prueba u onus probandi.

Finalmente, en cuanto a las presunciones judiciales, se sostiene que

como su valor queda entregado al juez, pueden llegar a constituir
plena prueba. En realidad, precisamente por eso, lo que en rigor se
produce es la explicitación de un razonamiento judicial: el juez da por
establecido un hecho, y explica cómo, aplicando una máxima de la
experiencia, deduce otras consecuencias fácticas del mismo.

CAPÍTULO DUODÉCIMO

TRÁMITES POSTERIORES A LA PRUEBA

1. OBSERVACIONES A LA PRUEBA

Terminado el período de prueba en los procesos en los que ha tenido

lugar, viene el otorgamiento a las partes del plazo para la presentación
del "escrito de observaciones a la prueba".

Este escrito vino a reemplazar el "alegato de bien probado", que

contemplaba el antiguo procedimiento español.

El art. 430 CPC, señala que "vencido el término de prueba y dentro de

los 10 días, las partes podrán hacer por escrito las observaciones que
el examen de la prueba les sugiera".
 385 
 

Este plazo comienza a correr desde la fecha de la última notificación

del auto de prueba. Se trata de un término común, del cual como todo
término en el procedimiento civil, se excluyen los días feriados.

Se trata de un plazo fatal, durante el cual el expediente debe quedar

en la secretaría del tribunal.

En la práctica, este escrito es de mucha importancia, pero no siempre

se presenta. Su importancia radica en que constituye la oportunidad
de hacer al tribunal una exposición sobre cómo debería valorar la
prueba y pronunciar su sentencia.

2. AGREGACIÓN DE LA PRUEBA

El legislador contempla una situación que puede llegar a producirse

por la posibilidad de que el proceso pueda tramitarse simultáneamente
ante tribunales diferentes, para rendir prueba fuera de la comuna
asiento del tribunal. Como se ha visto, esta prueba se produce a
través de un exhorto y puede dar lugar a un término probatorio
extraordinario, que puede concluir muchos días después de vencido el
término probatorio ordinario ante el tribunal de la causa.

El legislador dispone que esta prueba se agregará al expediente

principal, al momento en que sea recibida desde el tribunal exhortado.

Se trata de una norma establecida, sin duda, para evitar que la falta de
recepción de esta prueba pueda dilatar el pronunciamiento de la
sentencia.

Por eso, añade que la falta de esta prueba no suspenderá el curso del
juicio. Y, sobre todo, dice explícitamente que no será obstáculo para la
dictación del fallo.

Empero, esta regla contempla una excepción, cual es que el tribunal

estime a esa prueba que no se ha recibido, como estrictamente
necesaria para la acertada resolución del juicio. Sólo en este último
caso debe reiterar la diligencia como medida para mejor resolver.
 386 
 

3. CITACIÓN PARA OÍR SENTENCIA

El tribunal de la causa debe dar por terminado el período de prueba, e

iniciar el período de sentencia, a través del pronunciamiento de la
resolución gráficamente denominada "citación para oír sentencia", que
se debe dictar después de vencido el término probatorio y el plazo
para observaciones a la prueba.

JURISPRUDENCIA: Atendido el estado de la causa, vencido el

término probatorio, y lo dispuesto en el artículo 431 del Código de
Procedimiento Civil, a las partes no les cabía otra actividad útil, que
pedir la citación para oír sentencia, por lo que el fallo impugnado no
yerra al calificar de inútil la solicitud de un oficio (considerando 2º
sentencia de casación, Corte Suprema, 17 de octubre de 2000, causa
Rol Nº 324-1999).

3.1. Definición

Esto lo debe hacer a través del pronunciamiento de una resolución

judicial, denominada citación para oír sentencia, que puede ser
definida como:

La resolución que da por terminado el período de discusión y que da

inicio al plazo de que dispone el juez para pronunciar su sentencia
definitiva.

Evidentemente, su denominación tiene una reminiscencia a los lejanos

tiempos en que este procedimiento contemplaba la lectura oral de la
sentencia. Hoy día, la sentencia escrita se notifica entregando una
copia a las partes, a través de la notificación por cédula.

Corresponde dictar esa resolución:

i) Si el demandado se allana a la demanda en su contestación o

reconoce los hechos contenidos en ella o no los contradice de manera
 387 
 

sustancial y pertinente en sus escritos de contestación a la demanda y

dúplica (art. 313 inc. 1º CPC).

ii) Si las partes piden que se falle el juicio sin más trámite (art. 313
inc. 2º CPC).

iii) Una vez vencido el plazo de 10 días que se concede a las partes
para presentar su escrito de observaciones a la prueba, se hayan o no
presentado escritos y aunque existan diligencias pendientes (art. 432
inc. 1º CPC).

La "citación para oír sentencia" es un decreto que se notifica por el

estado diario.

Sólo procede en su contra, por regla general, el recurso de reposición,

el que únicamente puede fundarse en un error de hecho e
interponerse dentro de tercero día (art. 433 inc. 1º CPC). Salvo que se
trate de la citación para oír sentencia que se dicta después de la
dúplica, porque el tribunal considera que no hay hechos sustanciales
controvertidos, es decir, que evita que se abra el término probatorio, la
que es apelable (art. 226 inc. 1º CPC).

La omisión de su pronunciamiento, es castigada con la nulidad de la

sentencia definitiva, porque se considera un trámite o diligencia
esencial, que constituye causal del recurso de casación en la forma
(arts. 795 Nº 7 y 800 Nº 3 CPC).

3.2. Efectos de la citación para oír sentencia

Los efectos de la resolución que cita a las partes para oír sentencia
son muy importantes, ya que ponen término a la discusión y prueba y
abren el período de sentencia.

a) Cierra el debate

Por eso es que el legislador señala que el primer efecto es el de cerrar

el debate, sin que se admitan escritos ni pruebas de ninguna especie
 388 
 

(art. 433 inc. 1º CPC), salvo las excepciones que analizaremos a

continuación.

JURISPRUDENCIA: El artículo 433 del Código de Procedimiento Civil

clausura toda actividad procesal de las partes una vez que éstas han
sido citadas para oír sentencia, lo que autoriza a la señora juez
recurrida a no acoger a tramitación un recurso de apelación
interpuesto en forma subsidiaria de una solicitud de reposición en
dicha etapa procesal (considerando 3º, s. Corte Suprema, 5 de enero
de 2000, causa Rol Nº 6.639-99).

Por ende, a contar de este momento será responsabilidad del tribunal

hacer lo necesario para poner término al juicio, a través de la dictación
de la sentencia y, excepcionalmente, la adopción de algunas de las
medidas y actuaciones que la ley le permite.

JURISPRUDENCIA: Yerra el derecho el juez a quo, toda vez que la

citación a las partes a oír sentencia, hace cesar la obligación de
activar el proceso a las partes, trasladándose dicha carga al tribunal
por lo que no puede sancionarse a las partes del juicio por no
desplegar una actividad a la que no están obligados (considerando 3º
fallo de casación, Corte Suprema, 11 de diciembre de 200, causa Rol
Nº 2.407-2000).

b) Empieza a correr el plazo para pronunciar la sentencia

El plazo para dictar la sentencia será de 60 días que se cuentan desde

que la causa quede en estado de sentencia (art. 162 inc. 3º CPC).

Si el juez no dicta la sentencia, será amonestado por la Corte de

Apelaciones y si a pesar de ello no lo hace, debe ser suspendido de su
empleo por el plazo de 30 días, que deberá ser impuesto por la misma
Corte (art. 162 inc. 4º CPC).

3.3. Actuaciones que proceden después de la citación para oír

sentencia
 389 
 

El legislador admite algunas importantes excepciones a la regla de

que después de la citación para oír sentencia no se admiten escritos ni
diligencias de ningún género. Se trata de actuaciones que las partes o
el tribunal pueden realizar en el proceso, a pesar de que se haya
citado a las partes para oír sentencia (art. 433 inc. 2º CPC) y que son:

a) Promover, conocer y resolver incidentes de nulidad

Se trata de los incidentes de nulidad contemplados y regulados por los

arts. 83 y 84 CPC, incluyendo los casos en que el juez de oficio corrija
los errores en la tramitación del proceso y tome las medidas para
evitar la nulidad de los actos que lo componen.

b) Solicitar y conceder medidas precautorias

Las medidas cautelares, por su propia naturaleza, se pueden decretar

en cualquier estado del proceso (art. 302 inc. 1º CPC), incluso aunque
se haya practicado la citación para oír sentencia (art. 433 inc. 1º CPC).

c) Impugnación de instrumentos

De acuerdo al procedimiento civil, según se ha explicado, los

instrumentos públicos o privados se acompañan con un escrito,
concediéndole a la parte contraria un plazo, de 3 (art. 342 Nº 3 y 795
Nº 5 CPC) o de 6 días (art. 346 Nº 3 y 347 CPC), respectivamente,
para que lo impugne por alguna causa legal. Pues bien, si ese plazo
está pendiente al momento de ser citadas las partes para oír
sentencia, el tribunal deberá recibir el escrito de impugnación e
incorporarlo al proceso.

Se requiere necesariamente que el plazo de impugnación haya

comenzado a correr antes de la citación para oír sentencia. Y, luego,
obviamente, si se produce la impugnación, se iniciará un incidente
para decidir si se acoge o rechaza, la que tramitará en cuaderno
separado y se fallará en la sentencia definitiva (art. 433 inc. 2º CPC).

d) Solicitar y decretar la acumulación de autos

 390 
 

La acumulación de procesos, sujetos a un procedimiento común, es

una facultad de las partes y una obligación del juez si las causas que
deban acumularse se encuentran en el mismo tribunal, que se debe
decretar en cualquier estado del juicio (art. 98 CPC), incluyendo el
período posterior a la citación para oír sentencia.

e) Desistirse de la demanda

En los procedimientos civiles, regidos por el principio dispositivo, la

facultad del demandante de desistirse de la demanda, siempre se
mantiene vigente, aunque se haya citado a las partes para oír
sentencia (art. 148 CPC).

f) Llamar a conciliación

El juez puede efectuar el llamado a conciliación facultativa, en

cualquier estado de la causa, incluso después de la citación para oír
sentencia (art. 262 inc. 3º CPC).

g) Decretar las medidas para mejor resolver

Se trata de las diligencias de prueba de oficio que puede decretar el

tribunal en el procedimiento civil (art. 159 CPC) y que constituyen la
actividad procesal más importante que se puede desarrollar después
de la citación para oír sentencia.

4. MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER

4.1. Fundamento y definición

Una de las características más conocidas del solemnis ordo iudiciorum

es que no se autoriza al juez a practicar prueba de oficio durante el
desarrollo del proceso, sino hasta el momento en que se apreste a
dictar su sentencia definitiva, en que puede decretar diligencias
probatorias, aunque sujeto a importantes limitaciones legales.
 391 
 

Estas pruebas, son conocidas como medidas para mejor resolver, a

las cuales se las puede definir como:

Las diligencias probatorias decretadas de oficio por el tribunal después

de citadas las partes para oír sentencia y antes de su
pronunciamiento, sujetos a las limitaciones y regulaciones
establecidas por el legislador.

Durante el período probatorio, en el procedimiento civil declarativo

ordinario de mayor cuantía, acogiendo plenamente el "principio de la
aportación de parte", se establece que la iniciativa probatoria sólo
corresponde a las partes, quienes son las únicas que pueden producir
los pruebas necesarias para convencer al tribunal de la efectividad de
sus afirmaciones.

Una vez vencido ese período de prueba, cuando el tribunal se apronta

a dictar su sentencia, es muy factible que descubra que hay
determinadas afirmaciones respecto a las que no puede formarse
convicción para darlas o no por probadas. Por eso es que el legislador
considera conveniente que el juez disponga de la facultad de ordenar
la práctica de estas diligencias.

En el Derecho Comparado, como una manifestación muy fuerte del

movimiento denominado de la "publicización" del proceso civil, se
considera conveniente que el juez disponga de iniciativa probatoria
para producir la prueba que requiera para dictar la sentencia más
justa, pudiendo y debiendo suplir las omisiones de las partes, para
probar sus propias afirmaciones. Por esta razón, no se considera
conveniente como solución técnica "las medidas para mejor resolver",
ya que son postreras y limitadas.

A nuestro parecer, esta discusión carece de sentido, porque

auspiciando un proceso oral en base a audiencias, serán siempre las
partes las que deberán producir las pruebas necesarias para probar
sus afirmaciones de hecho, debiendo solucionarse los problemas que
pueda producir la debilidad de alguna de las partes, con una adecuada
asistencia y defensa jurídica, financiada por el Estado.
 392 
 

El titular de la facultad de ordenar las medidas para mejor resolver, es

el tribunal, aunque es común que las partes pidan al juez que
haciendo uso de estas atribuciones, disponga la práctica de alguna de
ellas.

De todos modos, las únicas medidas para mejor resolver que se

pueden decretar son aquellas expresamente contempladas en la ley,
sin perjuicio de que, en definitiva, entre ellas están incluidos todos los
medios de prueba contemplados en el procedimiento legal, aunque
algunos sujetos a mucho más limitaciones que otros.

Estas medidas sólo se pueden decretar después de citadas las partes

para oír sentencia y dentro del plazo que el tribunal dispone para emitir
el fallo, que es de 60 días.

El legislador señala que las medidas para mejor resolver que se

decreten fuera de este plazo, "se tendrán por no decretadas" (art. inc.
2º CPC), queriendo decir que debe procederse igual que si no
existieran, dictando la sentencia definitiva.

4.2. Análisis particular de las medidas para mejor resolver

Las medidas para mejor resolver que contempla la ley (art. 159 inc. 2º
CPC), son las siguientes:

a) La agregación de documentos (art. 159 Nº 1 CPC)

El tribunal puede decretar la agregación de cualquier documento, es

decir, puede ser público o privado, se encuentre en manos de las
partes o de terceros.

Por cierto, debe tratarse de un documento que considere necesario

para esclarecer el derecho de cualquiera de los litigantes.

b) La confesión judicial (art. 159 Nº 2 CPC)

 393 
 

Cualquiera de las partes puede ser citada a declarar ante el juez,

sobre los hechos del juicio que sean objeto de prueba.

Cabe hacer presente que, lógicamente, en este caso, no existe

absolución de posiciones, sino libre interrogatorio a las partes por
parte del tribunal, el que debe recaer sobre "hechos que considere de
influencia en la cuestión" y que no "resulten probados", en concepto
del mismo juzgador.

c) La inspección personal del tribunal (art. 159 Nº 3 CPC)

Se puede decretar la inspección personal del juez a la cosa, persona o

lugar a que se refiera el juicio

Tampoco existen limitaciones en este caso, recordando que incluso se

puede practicar fuera del territorio jurisdiccional del tribunal.

d) El informe de peritos (art. 159 Nº 4 CPC)

El tribunal puede disponer libremente cualquier informe pericial, sobre

cualquier materia, sin que sea necesario sujetarse a la reglas sobre
determinación del número de peritos, objeto del informe pericial, ni
designación de los peritos, todo lo cual debe ser decidido libremente
por el mismo juez.

e) La comparecencia de testigos (art. 159 Nº 5 CPC)

Las mayores limitaciones a la procedencia de los diferentes medios de

prueba en calidad de medida para mejor resolver, se produce en
relación a la prueba testimonial, confirmando la desconfianza del
legislador en esta prueba, que es la menos congruente con el
procedimiento escrito.

Estas limitaciones son de antigua data, sin que hayan sido objeto de
modificaciones, a pesar de que todo el art. 159 ha sufrido diversas e
importantes modificaciones a lo largo de la vigencia del CPC. Su
 394 
 

redacción actual fue fijada por la ley Nº 18.705, de 24 de mayo de

1988.

Se exige que se trate de testigos que ya hayan declarado en el juicio,

sin que se autorice al tribunal para citar por su cuenta nuevos testigos,
sino que debe tratarse de aquellos que hayan sido citados por las
partes.

Luego, es necesario que la medida para mejor resolver tenga por

objeto que aclaren o expliquen sus dichos oscuros o contradictorios.

JURISPRUDENCIA: "4º) Que de todo lo que se ha venido exponiendo,

aparece de manifiesto que, encontrándose en estado de sentencia la
causa tenida a la vista, no era procedente accediera el Juez a decretar
la medida para mejor resolver de que se viene tratando no sólo porque
la prueba testimonial debía rendirse en la audiencia especial
contemplada por la ley en los procedimientos de esta clase de juicios,
sino también porque en la especie se trataba de un testigo que no
había declarado con anterioridad en la causa y no podía ser llamado
entonces para que declarara o explicara dichos obscuros o
contradictorios, único caso en que el expresado artículo 159 del
Código de Procedimiento Civil autoriza la comparecencia de testigos
en el estado del proceso en que se hallaba el que se tiene a la vista"
(s. Corte Suprema, 6 de octubre de 1987, causa Rol Nº 10.825).

f) Agregación de copias de otros expedientes (art. 159 Nº 6 CPC)

Finalmente, la última de las medidas para mejor resolver que

contempla el legislador, se refiere a la presentación de cualquier otro
expediente que dé cuenta de algún proceso que tenga relación con el
juicio de que se trata.

En principio, esta medida se cumple obteniendo copia del expediente,

pero si se remite el original, sólo lo puede retener por un plazo máximo
de 8 días si se trata de un proceso pendiente (art. 159 inc. 3º CPC).

4.3. Práctica de las medidas para mejor resolver

 395 
 

Las medidas para mejor resolver se deben decretar por el tribunal, en

una resolución judicial que debe contener específicamente la o las
medidas de que dispone el tribunal, de acuerdo a las respectivas
exigencias legales.

Esta resolución se notifica a las partes por el estado diario (art. 159
inc. 4º CPC) y es inapelable, es decir, no se puede recurrir al tribunal
superior para que declare la procedencia de la medida.

Por excepción, son apelables las resoluciones dictadas por un tribunal

de primera instancia ordenando la práctica de un informe pericial (art.
159 inc. 6º CPC), apelación que se concede en el sólo efecto
devolutivo (art. 159 inc. 7º CPC).

JURISPRUDENCIA: Comete falta o abuso el juez de primera instancia

que da lugar a la solicitud de la parte ejecutante en orden a emitirse
informe de perito contable, encontrándose la causa en estado de fallo,
es decir, solicitado fuera de la oportunidad que la ley le confiere para
dicho efecto; en dicho caso sólo cabía que el juez de oficio y no a
petición de parte, decretara esa medida para mejor resolver, caso en
el cual el Juez de primera instancia es soberano en cuanto a la
apreciación de la necesidad de efectuar tal prueba como medida para
mejor resolver, y las partes pueden reclamar contra su resolución
mediante el recurso de apelación ante el tribunal de segunda
instancia, ocasión en que es este tribunal el que pasa a apreciar en
forma soberana privativa la necesidad de decretar dicha prueba para
mejor resolver (s. Corte Suprema, 24 de junio de 1987, causa Rol Nº
10.337).

Las medidas deben cumplirse en un plazo de 20 días desde la

notificación de la resolución. Si no se cumplen dentro de ese plazo, las
no cumplidas se tendrán por no decretadas, por lo que el tribunal
deberá proceder a pronunciar su sentencia definitiva sin ellas (art. 159
inc. 4º CPC).

La preocupación por evitar que las medidas para mejor resolver se

transformaran en un subterfugio para retrasar el pronunciamiento de la
sentencia definitiva, que según muchos era lo que estaba sucediendo,
fue lo que condujo a modificar el art. 159 en este punto a través de la
ley
 396 
 

Nº 18.705, de 1988, estableciendo este plazo perentorio de 20 días –el

mismo por el que se extiende el término probatorio ordinario– para su
concreción y la sanción para el caso de no cumplirla, de tenerlas por
no presentadas y disponiendo que el juez debe pronunciar su
sentencia inmediatamente.

JURISPRUDENCIA: Según lo previene el inciso 3º del artículo 159 del

Código de Procedimiento Civil, decretada una medida para mejor
resolver y no cumplida ésta dentro de plazo, el juez debe tenerla por
no decretada, y, atento al mandato contenido en la norma aludida,
debe proceder a dictar la sentencia correspondiente. En consecuencia,
en dicha situación la actividad procesal está radicada en el tribunal y
no en las partes y, por lo mismo, no puede sino concluirse que no
concurrían los presupuestos legales para declarar que el
procedimiento se encuentra abandonado (s. Corte Suprema, 16 de
marzo de 1998, causa Rol Nº 2.990-1998).

En el evento que la práctica de las medidas para mejor resolver haga

aparecer de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos
indispensables para dictar la sentencia, se autoriza al tribunal para
abrir un término especial de prueba, para que las partes puedan
producir nueva prueba. Este nuevo término probatorio no podrá ser
superior a 8 días, será improrrogable y la prueba deberá versar sobre
los puntos de prueba que el mismo tribunal establezca (art. 159 inc. 5º
CPC), debiendo las partes presentar sus listas de testigos y puntos de
prueba, dentro de los dos primeros días.

La resolución que decreta este término especial es apelable (art. 159

inc. 6º CPC) en el sólo efecto devolutivo (art. 159 inc. 7º CPC).

CAPÍTULO DECIMOTERCERO

LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y LA SENTENCIA

1. ESTRUCTURA DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

 397 
 

Practicadas las pruebas, el juez debe formar sus juicios acerca del
material probatorio aportado por las partes, fundamentalmente con
criterios sicológicos y humanos. Esto es absolutamente necesario, ya
que son las partes las que han realizado dicha actividad de producción
de la prueba.

Toda esta actividad que realiza el juez, es la que constituye la

denominada "valoración de la prueba".

Se trata de una operación muy compleja y en gran parte sicológica, de

modo que resulta muy difícil de explicar y describir en forma completa.

El juez debe enfrentarse en ese momento a las afirmaciones que han

realizado las partes en sus escritos de alegaciones y a aquellas
afirmaciones que resultan de los medios de prueba practicados, los
cuales le proporcionan los elementos para formar su convicción sobre
el thema probandi.

Lo cierto es que existen circunstancias concretas que determinan la

convicción que producen en el juez cada uno de los medios de prueba.
Se trata de los argumentos o motivos de prueba, que determinan que,
por ejemplo, se le dé crédito a un testigo o que se estime veraz lo que
se afirma en un documento.

Sin embargo, con esto no se agota la explicación sobre el mecanismo

de valoración de la prueba. Porque se precisa, además, de la asunción
de la prueba para obtener los resultados de los medios de prueba
practicados. Precisamente estos actos de asunción son el punto de
enlace entre lo objetivo y lo subjetivo de la apreciación de la prueba.

Luego, el juez utiliza, consciente o inconscientemente, las

denominadas "máximas de la experiencia" o "reglas de la sana crítica",
que constituyen el principal elemento de la compleja serie de
operaciones mentales a través de la cual se efectúa la valoración de la
prueba, que examinaremos a continuación.

Pero, no solamente debe utilizar "las máximas de experiencia", sino

que también debe emplear las reglas de la lógica, que son
sustancialmente diferentes a aquélla.
 398 
 

1.1. Las reglas de la lógica

Las reglas de la lógica son aquellas que han sido establecidas como
resultado del uso de la razón humana, que se caracterizan por ser
válidas en todo tiempo y lugar.

En términos prácticos, esto se traduce en que el juez al valorar la

prueba, debe aplicar las reglas de la lógica, para dar por acreditados
los diversos hechos.

Así, si establece que se trata de una parte de un todo, esta última

necesariamente debe ser mayor que la primera; que si una persona
estuvo en un lugar, no pudo estar en otra parte al mismo tiempo; que
si se trataba de una especie perteneciente a un género, este último
comprende al primero; que si en un lugar había una unidad y en otro
lugar una más, entonces eran dos, etc.

Estas reglas son inmutables en el tiempo y en el espacio, son

conocidas por la generalidad de las personas, de modo que su
determinación no ofrece grandes dificultades, de tal suerte que es
relativamente sencillo saber si en la valoración de la prueba en el
pronunciamiento de una sentencia, se han infringido.

1.2. Las máximas de la experiencia o reglas de la sana crítica

Las máximas de la experiencia, que para nosotros son sinónimos de

las "reglas de la sana crítica", desempeñan un rol central en la
valoración de la prueba, a pesar de lo cual es un concepto difícil de
comprender y de asir.

Tanta es su importancia, que prácticamente la forma en que se las

trate normativamente, determina los diferentes sistemas de valoración
de la prueba.

JURISPRUDENCIA: Los jueces del fondo han hecho una correcta

evaluación de la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, lo
 399 
 

que implica que han expresado las razones jurídicas y las

simplemente lógicas, científicas, técnicas o de la experiencia en cuya
virtud les designe valor o las desestime. En general, se deben tomar
en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión,
concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso
que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la
conclusión que convence al sentenciador (s. Corte Suprema, 6 de
junio de 2000, causa Rol Nº 2.198-1999).

1.2.1. Concepto

Una observación más o menos atenta de la valoración de la prueba

nos permite comprobar que el juez interpreta y valora los resultados
probatorios, a través de "juicios de valor", que se apoyan en su propia
experiencia humana y cultural.

Es así que cuando el juez en una sentencia, utiliza nociones como la

velocidad de un automóvil ("aquel automóvil iba a exceso de
velocidad"), se están efectuando valoraciones que suponen el
concepto de velocidad, aprendido en reiteradas situaciones similares.

Fue en el siglo XIX, a propósito de una controversia suscitada en

Alemania, sobre cuáles eran los elementos de convicción que podía
tomar en cuenta el juez al pronunciar su sentencia, que H. STEIN,
resumió y definió estos conceptos, denominándolos "máximas de
experiencia", como:

"Definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de

los hechos concretos que se juzgan, procedentes de la experiencia,
pero independientes de los casos particulares de cuya observación se
han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener
validez para otros nuevos".

Lo esencial es que las máximas de la experiencia, son reglas que se

infieren a partir de casos particulares, de modo que se establecen en
un proceso de inducción.

Sostenemos que son sinónimos de las "reglas de la sana crítica", que

es la denominación que se les ha dado en España, en cuyo derecho
 400 
 

su concepto tampoco ha podido ser depurado. Tanto es así que se ha

advertido que "nadie ha podido establecer cuántas ni cuáles son las
reglas de la sana crítica, ni mucho menos, si alguien y, en tal caso,
quién las ha dictado. Sentis Melendo se pregunta sugestivamente:
"¿Qué será la sana crítica, además de una expresión idiomática?"64.

En realidad, lo que se suele citar es un conocido pasaje de

COUTURE, en el que afirma que "las reglas de la sana crítica son,
ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas
interfieren las reglas de la lógica con las reglas de la experiencia del
juez"65.

A nuestro parecer, tal estructura no es exacta, porque las reglas de la

lógica son totalmente diferentes a las máximas de la experiencia, y
éstas no pueden sino ser las mismas que las de la sana crítica, razón
por la que no se han podido encontrar otras. Se trata de reglas
obtenidas a partir de la observación de casos concretos, que se
pueden utilizar para nuevos casos, reflejando los valores y usos de
una sociedad en un momento determinado.

Hay ocasiones en que la ley ha preferido codificar algunas máximas

de la experiencia, como garantía de su aplicación. Surgen así, reglas
legales que determinan la valoración que ha de darse a un medio de
prueba, o que señalan las consecuencias que hay que extraer de un
determinado indicio. Se constituyen así el sistema de la prueba legal y
las presunciones legales. En estos casos se trata de prescribir a los
tribunales las máximas de la experiencia que deben aplicar.

Como se desprenden de los sucesos de la vida cotidiana, están

sujetas a variaciones, a evolución en el seno de la sociedad. De la
misma manera, el juez también puede incrementar su conocimiento e
ir incorporando constantemente a su acervo nuevas máximas de la
experiencia.

Tampoco se aplican sólo en materia de prueba. Sirven también para

interpretar y aplicar las normas jurídicas en su aplicación al caso
concreto. Así acontece con los denominados estándares jurídicos o
conceptos jurídicos determinados, tales como, buen padre de familia,
buena fe, etc., resultan de la aplicación de juicios de valor en base a
las máximas de experiencia.
 401 
 

1.2.2. Clasificación

Hay dos tipos de máximas de la experiencia:

a) Generales o comunes

Pertenecen a la experiencia general de cualquier ciudadano,

incluyendo a los jueces. Por lo tanto, las pueden aplicar directamente,
ya que las tiene incorporado a su acervo cultural.

Por regla general, entonces, no requieren de prueba. Sin embargo, por

excepción, si el juez no las posee, es posible que deban serle
acreditadas, a través de los medios ordinarios de prueba.

b) Particulares o especializadas

Normalmente las poseen sólo determinadas personas que han

estudiado o practicado una ciencia o arte u otra actividad práctica.

En principio, el juez no tiene por qué conocerlas y por eso surge la

necesidad de la prueba pericial para obtenerlas, que conseguirá su
objetivo en la medida que permita al juez obtener estas reglas y,
consecuentemente, formar su convencimiento sobre la efectividad de
las afirmaciones de las partes.

Por ejemplo, el perito tendrá que demostrar al juez que determinado

material es altamente inflamable, luego, establecido por los medios de
prueba que el demandado mantenía una gran cantidad de él a la
intemperie, se deberá tener por acreditada su negligencia; que la
construcción del muro debía hacerse con determinada resistencia,
para lo cual debieron utilizarse tales materiales, etc.

Por supuesto que la labor del perito no puede suplir la del juez, a quien
le sigue correspondiendo la valoración de la prueba. Por eso, si el juez
conoce esa máxima de experiencia especializada no se necesitará de
 402 
 

la prueba pericial, ya que el peritaje en rigor no lo necesitan las partes,

sino el juez. Tanto es así, que, en nuestro procedimiento, siempre es
facultad suya decretarlo (art. 412 CPC).

2. SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La regla general es que las máximas de la experiencia no estén

codificadas, a pesar de lo cual en algunos sistemas procesales, se ha
considerado necesario hacerlo, para tratar de asegurar su aplicación
por los tribunales.

Esto permite que se puedan distinguir diferentes sistemas de

valoración de la prueba, los principales de los cuales son:

2.1. Prueba legal o tasada

Se han establecido sistemas procesales en los cuales la ley fija las

máximas de la experiencia, disponiendo un determinado efecto para el
resultado de cada uno de los medios de prueba66.

El objetivo perseguido con el establecimiento de este sistema de

valoración de la prueba, es la seguridad y uniformidad de las
resoluciones judiciales, tratándose de constituir en garantía para las
personas, de poder predecir el valor probatorio de los diferentes
medios de prueba.

Por supuesto que se trata de restringir la libertad del juez, en la

apreciación de la prueba, de modo que se añaden otras regulaciones,
tales como:

i) limitar el número de las fuentes de prueba que se pueden

emplear.

ii) exigir que determinados hechos se prueben sólo a través de

ciertos medios de prueba.
 403 
 

iii) prohibir que algunos hechos se prueben por determinados

medios.

iv) limitar el número de medios de prueba que se pueden utilizar

para acreditar cada hecho, etc.

Empero, los defectos que presenta este sistema, es que hace correr el
riesgo de obtener sólo verdades formales como resultado del proceso.
Se busca un cierto automatismo o mecanicismo en la valoración de los
resultados probatorios. Por eso este sistema fue utilizado
especialmente en épocas históricas y en sociedades en que ha
prevalecido el autoritarismo y el positivismo jurídico, que persiguen
transformar al juez en mero "aplicador de la ley, concebida a su vez en
la ‘razón escrita’". No es sorprendente, entonces, por la época de su
elaboración, que haya sido el sistema ampliamente acogido en el
Código de Procedimiento Civil67.

Actualmente, este sistema ha sido objeto de grandes críticas, aunque

en nuestro país se han centrado más bien en el proceso penal, en el
que constituye un gran avance la instauración del sistema de libre
valoración de la prueba en el nuevo Código Procesal Penal, con lo que
se ha superado el problema.

En el proceso civil, en Chile, sigue prevaleciendo este sistema, en

cuanto se reglamenta por la ley en forma exhaustiva cuáles son los
medios de prueba que pueden utilizarse (pretendiendo incluso
reglamentar las fuentes de prueba, lo que no es posible); el valor
probatorio de cada uno de ellos y la preferencia que ha de darse a
cada uno de ellos cuando concurren varios en un mismo juicio68.

Todas estas reglas que se conocen como "reglas reguladoras de la

prueba", deben ser observadas estrictamente por el juez, pues si no lo
hace, su fallo incurre en un vicio que constituye causal de casación en
la forma, e incluso de casación en el fondo, si se infringen tales leyes
reguladoras de la prueba.

Así, la Corte Suprema, ha establecido y es una norma de aplicación

cotidiana, que se incurre en infracción cuando se admiten pruebas que
la ley no permite o se rechazan medios que la ley autoriza, o no se
respetan las normas legales sobre el valor de convicción que debe
 404 
 

atribuir, según el legislador a cada medio de prueba, normas que son

precisamente las "leyes reguladoras de la prueba".

JURISPRUDENCIA: Cabe entender vulneradas las normas

reguladoras de la prueba, principalmente, cuando los sentenciadores
invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite,
aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las
que se produjeron en el proceso cuando la ley asigna uno de carácter
determinado o alteran el orden de precedencia que la ley le diere
(considerando 6º, s. Corte Suprema, 11 de abril de 2001, causa Rol Nº
28-2000).

JURISPRUDENCIA: Las normas reguladoras de la prueba son

aquellas normas fundamentales impuestas por la ley a los falladores
en forma ineludible y que importan limitaciones dirigidas a asegurar
una decisión correcta en el juzgamiento, de manera que para que se
produzca infracción de las mismas es necesario que se haya incurrido
en error de derecho en su aplicación (considerando 4º, s. Corte
Suprema, de 30 de abril de 2001, causa Rol Nº 2.403-2000).

2.2. El sistema de la libre valoración de la prueba o de la sana

crítica

Cuando en un sistema procesal no se establecen reglas legales sobre

el valor probatorio de los medios de prueba, el juez queda facultado
para valorar libremente su resultado, de acuerdo con sus propias
máximas de experiencia.

Por consiguiente, la convicción judicial no se halla sujeta a unos

resultados predeterminados. Sin embargo, en caso alguno esto
significa que la valoración que el tribunal pueda realizar de la prueba,
pueda ser arbitraria.

La libre valoración debe ser razonada, crítica y estar basada en las

reglas de la lógica y en las máximas de la experiencia.

Además, la libre valoración, prácticamente, supone o exige la

inmediación judicial, ya que de lo contrario seguirán encontrándose
decisiones meramente formales, de acuerdo a lo que se transcribe en
 405 
 

las actas, emanadas de funcionarios administrativos que documentan

la prueba.

Las ventajas de este sistema radican en que permite que el fallo se

ajuste más a la justicia, de acuerdo a la percepción de la misma por
parte del tribunal.

Por el contrario, se dice que produce menos certeza, ya que las partes
no podrán saber nunca el valor real que el juez asignó a cada prueba.
Empero, esto no es cierto, por cuanto se puede exigir al juzgador que
explicite cuál es el valor de convicción que asigna a cada una de las
pruebas que se hayan producido en el proceso.

Nótese que no es esencial para la constitución del sistema de libre

valoración de la prueba, que se consagre una absoluta libertad de
medios de prueba y, además, deben admitirse siempre formalidades
para su validez, que es lo propio del proceso.

Según la mayoría de la doctrina nacional, habría un sistema

intermedio entre la prueba legal o tasada y la libre valoración de la
prueba, que denominan "sistema de la sana crítica". Su ventaja es que
no tendría la excesiva rigidez del primero, ni la excesiva incertidumbre
del segundo.

Definiéndolas, se señala que las reglas de la sana crítica serían –

como hemos advertido– "las reglas del correcto entendimiento
humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica con las reglas de la
experiencia del juez (...) con arreglo a la sana razón y a un
conocimiento experimental de los casos. El juez que debe decidir con
arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad,
discrecionalmente".

Sin embargo, nos parece que precisamente éstas son las exigencias
del sistema de la libre valoración de la prueba, tal como se la entiende
actualmente, en la medida, que:

i) el juez sólo puede basar su convicción en la prueba rendida en el

proceso con arreglo a las normas de procedimiento, sin que pueda, en
 406 
 

consecuencia, tomar en cuenta elementos de convicción que no

provengan de los medios de prueba legales.

En particular, no puede considerar su "conocimiento privado", es

decir, aquellos elementos de convicción de que toma conocimiento
fuera del proceso.

ii) el juez debe tomar en cuenta toda la prueba producida en el

proceso, tanto para aceptar como para rechazar los diferentes medios
de prueba.

iii) el juez debe valorar la prueba producida conforme a las reglas

de la lógica, es decir, aquella parte del conocimiento humano de
carácter inmutable y válida en cualquier tiempo y lugar.

iv) el juez debe valorar además la prueba conforme a las "reglas o

máximas de la experiencia".

JURISPRUDENCIA: En este sentido, es decir, al apreciar las pruebas

conforme a las reglas de la sana crítica, los sentenciadores deben
expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas,
técnicas o de experiencia en cuya virtud les designe valor o las
desestime. En general, se deben tomar en especial consideración la
multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las
pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el
examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al
sentenciador (s. Corte Suprema, de 12 de septiembre de 2001, causa
Rol Nº 2.901-2001).

Como consecuencia, como en este sistema no se establece a priori a

través de normas legales, el valor de convicción que el juez debe
atribuirle a cada medio de prueba, no se le puede reprochar
incumplimiento de ley alguna por la valoración que efectúa de cada
una de las probanzas producidas en un juicio. Por ende, desaparece la
posibilidad de impugnar por esta razón la resolución judicial. Esto hace
que el recurso por antonomasia destinado a controlar el apego del juez
a las normas legales, cual es el recurso de casación en el fondo, deje
de ser procedente para controlar la valoración de la prueba.
 407 
 

Por ende, en todos aquellos procedimientos o medios de prueba en

que se autorice al juez para apreciar libremente la prueba, conforme a
las reglas de la sana crítica o similares, no puede controlarse la
valoración vía casación en el fondo.

JURISPRUDENCIA: Los artículos 384 y 425 del Código de

Procedimiento Civil no constituyen leyes reguladoras de la prueba, por
cuanto sólo otorgan a los jueces una facultad para apreciar la testifical
y pericial rendida en la causa (considerando 2º, s. Corte Suprema, 23
de abril de 2001, causa Rol Nº 10-2001).

2.3. Apreciación en conciencia o de la íntima convicción

En el extremo opuesto al sistema de la prueba legal o tasada, en

cuanto al grado de libertad que se entrega al tribunal para valorar la
prueba producida en el proceso, se encuentra el de la apreciación en
conciencia o de la íntima convicción.

Éste se caracteriza porque permite al juzgador tomar en cuenta

cualquier elemento de convicción, sea que se produzca o no en el
proceso y que cumplan o no con las exigencias de las reglas de
procedimiento para su producción.

Siendo así, no se le exige al tribunal que exponga los motivos de su

decisión, sino que es suficiente que la dé a conocer. Por eso es que
puede tomar en cuenta afirmaciones no producidas en el proceso, con
lo que, en definitiva, con este método el juez puede formar su
convencimiento aun con las afirmaciones que adquiera antes o fuera
del juicio. Es decir, en este sistema, sí que el tribunal puede tomar en
cuenta su propios conocimientos, sin tener que sujetarse al mérito del
proceso.

Este método de valoración de la prueba era el único que cabía esperar

en la Antigüedad, y, lógicamente, la exigencia de la fundamentación
de las sentencias fue muy posterior, lo mismo que la intención de
sujetar a los jueces a reglas de valoración de la prueba.

Asimismo, tiene justificación en juicios por jurados, pero aun con

reparos, que han llevado a la paulatina introducción de los escabinos y
 408 
 

del pronunciamiento de una sentencia motivada por un juez

profesional, después del dictamen del jurado.

En este régimen sí que es aplicable aquella explicación, que

equivocadamente daba COUTURE para el sistema de libre valoración
de la prueba, como aquel en que "el magistrado adquiere el
convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la
prueba de autos y aun contra la prueba de autos"69.

Actualmente, nos parece que el sistema de la íntima convicción o de la

apreciación de la prueba en conciencia, es inconstitucional, por cuanto
no es compatible con las garantías constitucionales del proceso, que
exigen la motivación de las resoluciones judiciales y un debido
proceso legal, lo que excluye que se pueda tomar en cuenta
elementos de convicción producidos fuera del mismo o, como se ha
dicho, "conocimiento privado del juez".

Por eso es que en los procedimientos en que fue consagrado en Chile,

como en el procedimiento de menores, la jurisprudencia,
especialmente de la Corte Suprema, ha exigido la motivación de las
sentencias y que respeten los antecedentes del proceso, con lo que,
en definitiva, prácticamente ha abandonado este sistema y lo ha
reemplazado por el de la libre valoración de la prueba70.

3. EL SISTEMA ACOGIDO EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL

NACIONAL

En la legislación procesal civil chilena, no caben dudas de que se ha

acogido el sistema de la prueba legal o tasada.

Los rasgos de la regulación legal, que así lo comprueban son muy

numerosos. En realidad, nos parece que prácticamente no hay
espacio para sostener que otro puede ser el sistema de valoración de
la prueba, en particular, el de libre valoración de la prueba, porque los
márgenes de libertad del tribunal son escasos.

Desde luego, un somero repaso de lo que se ha expuesto a propósito

de cada uno de los medios de prueba, nos permitirá tenerlo por
acreditado:
 409 
 

a) Se limita el número de las fuentes de prueba que se pueden

emplear

Los arts. 341 CPC y 1698 CC, pretenden establecer un numerus

clausus de los elementos probatorios que se pueden emplear en el
procedimiento civil, característica de este régimen de valoración de la
prueba.

Esto no obsta a que actualmente se impone una interpretación

progresiva, que nos debe obligar a considerar que se trata de una
enumeración de medios de prueba y no de fuentes de prueba, de
modo que no se puede impedir la entrada de nuevos soportes
materiales de afirmaciones.

b) Se exige que determinados hechos se prueben sólo a través de

ciertos medios de prueba

A lo largo de todo el ordenamiento jurídico nacional, existen

numerosas normas, especialmente de carácter civil, que exigen que
determinados actos o contratos se prueben sólo a través de ciertas
formalidades, que se denominan ad probationem.

Incluso, existen otras formalidades elevadas a la categoría de

solemnidades, sin las cuales ni siquiera nace el acto o contrato.

En ambos casos, generalmente, se trata de formalidades consistentes

en escritos (art. 1709 CC) o del otorgamiento de instrumentos
públicos, que se constituyen en los únicos medios de prueba para
acreditar esos actos o contratos (art. 1701 CC).

c) Se prohíbe que algunos hechos se prueben por determinados

medios

En la legislación procesal civil se prohíbe expresamente que

determinados hechos se prueben a través de la prueba de testigos.
 410 
 

Es lo que sucede con los actos o contratos que contengan la entrega o

promesa de una cosa que valga más de 2 UTM, respecto de los que
no será admisible la prueba de testigos (art. 1709 inc. 2º CPC).

d) Se limita el número de algunos elementos de prueba que se

pueden utilizar para acreditar cada hecho

En la prueba testimonial, se prohíbe que cada parte pueda hacer

declarar más de 6 testigos por cada hecho de prueba (art. 372 CPC).

O la absolución de posiciones sólo se puede pedir por dos veces en

primera instancia y una en segunda (art. 385 inc. 2º CPC), entre otras
restricciones de este tipo.

e) Se impide a priori la admisión de ciertos elementos de prueba

En la prueba testimonial se establecen inhabilidades absolutas y

relativas (arts. 357 y 358 CPC), que obligan al juez a prescindir de las
declaraciones de ciertos testigos, al margen de su valor para el caso
particular.

f) Se dispone cuál es el valor de convicción de cada uno de los

medios de prueba

El rasgo más importante de la actual legislación procesal civil, en lo

referente a la valoración de la prueba, es que se disponen preceptos
legales que indican el valor de convicción de todos los medios de
prueba.

Así ocurre respecto a la prueba instrumental (arts. 1700 y ss. CPC);

testimonial (art. 384 CPC); confesional (arts. 399 a 402 CPC), y de
inspección personal (art. 408 CPC).

4. EL RESULTADO DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

 411 
 

Cualquiera sea el sistema de valoración de la prueba, efectuadas las

completas operaciones mentales en que consiste la valoración de la
prueba, el juez llega a sus resultados o conclusiones, que no son más
que afirmaciones instrumentales depuradas que sirven como término
de comparación con las afirmaciones iniciales de las partes expuestas
en sus respectivos escritos de alegaciones.

Lo cierto es que no se pueden traducir estos resultados en términos de

certeza, duda o probabilidad, pues el mito de la verdad formal y la
verdad material son irrelevantes para el juicio. Lo que el juez debe
hacer siempre es dictar su sentencia, dando por establecidos ciertos
hechos y decidiendo en consecuencia, las normas jurídicas aplicables.

Esto se ratifica si tenemos en cuenta que el juez se ve obligado a fallar

siempre el juicio (art. 10 inc. 2º COT), aun en el evento que las partes
no rindan prueba.

En realidad, lo que prevalece es la convicción del juez, por encima de

cualquier apreciación lógica. Por eso bastaría, en estricto rigor, conque
la resolución contuviera la parte resolutiva.

Sin embargo, por razones de garantía de los justiciables y

posibilidades de control de la valoración de la prueba, actualmente se
le exige que dé a conocer los motivos de la decisión, aun en los casos
en que la ley obliga a fijar con claridad los resultados de los hechos
probados. La resolución debe contener siempre la expresión externa
de la valoración.

Luego, desde el punto de vista del juicio, el resultado de la valoración

de la prueba se puede traducir en:

4.1. Tener por probada la afirmación de hecho

La prueba como resultado típico de la valoración judicial, quiere decir

que se produce la constatación de que un hecho controvertido
afirmado ha resultado acreditado para el tribunal. Este hecho queda
fijado y de él ha de partir la resolución para establecer el fallo.
 412 
 

En otras oportunidades, este hecho puede servir de base para una

presunción judicial, de la cual el juez puede presumir ciertos hechos.

4.2. La falta de prueba sobre una afirmación

La falta de prueba se produce cuando no se ha intentado o no se ha

conseguido probar un determinado hecho controvertido afirmado.

Como actualmente el non liquet, es decir, la falta de decisión del

asunto controvertido, está prohibido, el juez debe echar mano a las
reglas de la "carga de la prueba" para ver a quién ha de perjudicar la
falta de prueba.

4.3. Carencia de resultados intermedios entre la prueba y la falta de

prueba

Fuera de estos dos extremos, no existe ningún resultado intermedio en

lo referente a la valoración de la prueba. Procesalmente, un hecho se
prueba o no se prueba; si existe alguna duda el juez la resuelve en
uno u otro sentido.

Esto, si bien aparece más difícil de comprender en materia civil, se ve

con más claridad en el juicio penal, en el que la duda favorece al
acusado (in dubio por reo).

Pero lo mismo ocurre en materia civil, puesto que los hechos no se

fijan por probabilidad o por aproximación, sino porque el juez se
convence de ellos, bien a través de presunciones que se apoyan en un
hecho incuestionado, bien por el resultado que arrojan los medios de
prueba en su conjunto. Cuando el juez estima que un hecho no ha
quedado lo suficientemente probado, no parte de él en su resolución,
sino que determina a quién perjudica su falta de prueba en virtud de
las reglas de la carga de la prueba.

JURISPRUDENCIA: En los juicios de precario, el actor probará el

dominio que invoca, y la demandada el título que legitima dicha
ocupación. En autos, no se acreditaron ni un dominio absoluto sobre el
bien raíz materia de la litis, y tampoco se probó que la ocupación que
 413 
 

de él se hace, no era ajustada a la mera tolerancia de la actora, por lo

que la demanda debe ser rechazada (s. Corte Suprema, 6 de marzo
de 2000, causa Rol Nº 3.672-1998).

5. EL CONTROL DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La cuestión se presenta muy complicada, debido al carácter interno de

la valoración de la prueba.

No obstante, se hace imprescindible algún tipo de control de la

valoración de la prueba, a lo largo de las diversas etapas del juicio.

a) En principio, al propio juez se le exige un autocontrol de su

propia valoración, a través de la exigencia de la fundamentación de la
sentencia (art. 170 Nº 4 CPC, ya que debe exponer las
consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la
sentencia), art. 171 CPC, etc.

b) Durante la primera instancia de un juicio, únicamente se puede

controlar la valoración, a través de la producción adecuada de los
medios de prueba, porque si no se producen legalmente, de acuerdo a
las normas de procedimiento, no podrán ser apreciados.

Sólo en materia de presunciones legales, puede producirse la

contraprueba o prueba de lo contrario.

c) Durante la segunda instancia el control de la valoración de la

prueba se realiza a través del recurso de apelación entablado contra la
sentencia definitiva de primer grado.

En nuestro sistema, se permite fundamentar esta sentencia de

segunda instancia, en cualquier medio de prueba producido en
primera.

d) En el recurso de casación en el fondo, toda vez que se ha

considerado siempre que aunque los hechos son inamovibles, pueden
ser variados a través de la infracción de las normas reguladoras de la
 414 
 

prueba, cuando se consagra el sistema de prueba legal o tasada, así

como cuando se infringe una garantía constitucional o legal
relacionada con la prueba.

6. LA CARGA DE LA PRUEBA

6.1. Fundamento del onus probandi

Al término de la valoración de la prueba y antes de emitir su sentencia,

como hemos explicado, el juez se puede encontrar con hechos
necesitados de prueba, pero que no han sido probados.

Sin embargo, sabemos que de acuerdo al principio de inexcusabilidad

(art. 73 inc. de la Constitución y art. 10 inc. 2º COT), de todos modos,
el juez está obligado a pronunciar su sentencia, sin que pueda
escudarse en la falta de prueba.

En estos casos, la ley le ofrece al juez un mecanismo sustitutivo que

opera de la siguiente forma: este hecho debió ser probado, pero no lo
fue. ¿Quién debiera haberlo probado? En consecuencia, a ese
litigante ha de perjudicarle la falta de prueba y, por lo tanto, le atribuye
todas sus consecuencias. Se trata de un mecanismo para evitar el non
liquet.

El problema consiste en determinar cuál es la parte gravada con la

carga de probar. La solución mira a criterios de justicia distributiva.
Cada parte ha de probar aquellos que normalmente le resulta más fácil
y que constituye la regla general para su postura. Por ejemplo, el
demandante debe probar la existencia del contrato y con ello cumple;
pero, a su vez, el demandado debe probar las causas que alegue
contra la vigencia del contrato, como la simulación, la nulidad, etc.

Evidentemente, esto no quiere decir que cada parte no puede ampliar

su actividad probatoria a cualquier hecho. Y esto porque la prueba
redunda en provecho y perjuicio de ambas partes, de acuerdo al
principio de adquisición procesal, formulado por CHIOVENDA.
Aunque, en principio, para respetar la igualdad entre las partes, se ha
de distribuir el riesgo de la falta de la prueba entre las partes.
 415 
 

6.2. Distribución de la carga de la prueba

Dada la importancia y las consecuencias que se atribuyen a la falta de

prueba, podría esperarse que existieran reglas claras sobre esta
materia. Sin embargo, no es así. Las reglas más importantes son las
siguientes:

a) Corresponde probar al que alega la existencia de un hecho o la

extinción de sus efectos jurídicos

El texto literal del art. 1698 CC establece que corresponde la prueba

de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y su extinción al
que la alega. Es decir, se recogen los viejos aforismos de "ei incumbit
probatin qui affinmat non qui negat" y "reus in excipiendo fil actor".

En la práctica esta norma se utiliza para toda clase de materias, fuera

del ámbito de las obligaciones. Así, se establece que, en general,
corresponde probar la existencia de un hecho, al que alega que existe,
y que debe probar su extinción, al que la invoca.

Esto es bastante lógico, porque el que sostiene la existencia de una

relación de derecho está alegando algo excepcional, pues la regla
general es que las personas no estén vinculadas por relaciones
jurídicas. Pero si la obligación o hecho jurídico existió y se alega que
fue modificada o extinguida, debe probarlo, porque lo normal es que
las obligaciones o hechos jurídicos estén vigentes71.

JURISPRUDENCIA: "Corresponde probar las acciones y su excepción

a quien alega aquellas o éstas, según previene el artículo 1698 del
Código Civil, de esta manera y ante la rebeldía de la demandada en la
etapa de discusión ha tocado a la demandante acreditar la existencia
del seguro contratado, el término de dicho contrato, los hechos
imputables a la demandada que le produjeron el perjuicio reclamado,
la existencia de ese perjuicio y finalmente el monto al cual ascienden
los indemnizaciones demandadas por concepto de daño emergente,
lucro cesante y daño moral. De esta manera, los hechos que sirven de
fundamento a la demanda han sido desvirtuados por la prueba
 416 
 

documental rendida por la demandada que se hizo presente en la

etapa de prueba" (s. Corte Suprema, causa Rol Nº 2.217-2000).

Sin embargo, aunque en nuestro país parece no plantear problemas,

la moderna doctrina pone de relieve que esta norma resulta
claramente insuficiente como regla general.

Así, la referencia sólo a las obligaciones, ya que constituye una copia

del art. 1214 del Código Civil Español, sólo se refieren a los hechos
extintivos y constitutivos, pero olvida los hechos impeditivos y
excluyentes.

b) Corresponde probar al que la ley ha obligado a hacerlo

La ley ha previsto en algunos casos una regla específica sobre carga

de la prueba, es decir, respecto a quién ha de probar.

Ciertamente, en estos casos, habrá de estarse a estas normas

especiales, que prevalecen sobre las generales.

c) Corresponde probar los hechos constitutivos al actor y los

extintivos, impeditivos y excluyentes al demandado

La regla general más aceptable que se puede construir es a partir de

la clasificación de los hechos en constitutivos, impeditivos, extintivos y
excluyentes.

Así, entonces corresponde probar al actor los hechos constitutivos de

su pretensión.

Al demandado corresponde probar los hechos que habitualmente son

impeditivos, extintivos y excluyentes.

JURISPRUDENCIA: Que de acuerdo al peso de la prueba,

corresponde al demandado acreditar que la tenencia en estudio la
ejerce en virtud de un título distinto que la simple tolerancia del
 417 
 

demandante, pues, si se pretende lo contrario y se exige al actor que

acredite la concurrencia de ese requisito, se lo obligaría a una prueba
imposible: establecer la inexistencia de un título. En consecuencia,
habiendo en la especie acreditado la actora el dominio del inmueble
que reclama, y no habiendo probado la parte demandada que la
tenencia la ejerce en virtud de un título distinto que el de la mera
tolerancia del dueño, debe darse por acreditada legalmente la
existencia del precario invocado como fundamento de la acción por la
actora de autos (s. Corte de Apelaciones de Concepción, confirmada
en s. Corte Suprema, 16 de octubre de 2000, causa Rol Nº 1.539-
2000).

No obstante, tampoco es tan sencillo como pudiera preverse, ya que,

por ejemplo, el pago es un hecho constitutivo de la acción de
enriquecimiento sin causa, y en las obligaciones de no hacer, es el
actor quien debe probar que el demandado realizó determinada
conducta, lo que normalmente corresponde al propio demandado.

d) Corresponde probar al que tenga más fácil acceso a las pruebas

Un criterio lógico que se ha venido a utilizar en el último tiempo es el

de la facilidad en el acceso a las pruebas, según la experiencia
común.

En el caso de la falta de prueba, se analiza para cual de las partes es

más fácil, en el caso concreto, probar un determinado hecho. Se trata
de evitar que una determinada regla general se convierta en "prueba
diabólica" o casi imposible para una parte. La regla se va aplicando
jurisprudencialmente, especialmente en casos como la prueba de los
hechos negativos.

e) Corresponde probar al que la jurisprudencia ha establecido que

debe hacerlo

Hay otras materias concretas, respecto de las que existe una

casuística jurisprudencial.
 418 
 

Es lo que ocurre, por ejemplo, en materia de simulación, de

responsabilidad extracontractual, etc., en las cuales se ha establecido
que la prueba deben producirla los litigantes que las demandan.

6.3. Inversión de la carga de la prueba

En determinados supuestos se alteran las normas sobre distribución

de la carga de la prueba, haciéndola recaer sobre una parte distinta a
la que normalmente le correspondería.

La "inversión de la carga de la prueba" se ha aplicado a tres

fenómenos distintos, de los cuales, sin embargo, sólo uno importa
verdaderamente una inversión de la carga de la prueba:

a) Se habla de inversión legal de la carga de la prueba para

referirse a las presunciones legales, pues relevan de la prueba a la
parte favorecida por la presunción.

Empero, se ha demostrado que las presunciones legales

constituyen la regulación ordinaria de la carga de la prueba, es decir,
fijan imperativamente un determinado hecho, el que puede ser
modificado por las partes.

b) Tampoco existe una inversión judicial de la carga de la prueba,

aunque se suele utilizar la expresión para referirse a la prueba que se
le exige por el juez a una parte. Así ocurre, por ejemplo, en la prueba
de los hechos negativos, en las normas sobre libertad de apreciación
de la prueba por parte del juez, o en materia de responsabilidad
extracontractual.

c) En realidad, la única y verdadera inversión de la carga de la

prueba que puede existir es la de origen convencional.

Así, por ejemplo, acontece con algunas cláusulas frecuentes en

algunos contratos, en las cuales se dispone expresamente que en
caso de juicios, la prueba de algún hecho corresponde a uno de los
celebrantes.
 419 
 

Pero en verdad lo que sucede en estos casos es que la inversión

no afecta a la regla de juicio, a la distribución en abstracto de la carga
de la prueba, sino que sólo afecta el supuesto de hecho de la norma
material.

En cambio, en el Derecho Comparado se prohíben las cláusulas

sobre inversión de la carga de la prueba en perjuicio de consumidores
y usuarios.

7. NORMAS LEGALES SOBRE APRECIACIÓN COMPARATIVA

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

De acuerdo al sistema de prueba legal o tasada, se hace necesario

estudiar el valor comparativo que tienen los distintos medios de
prueba.

El art. 341 CPC, enumera los diversos medios de prueba, pero no

indica preeminencia de uno respecto de otro.

Esa preeminencia está dada por el valor probatorio de cada medio.

Pero, además, el CPC ha establecido normas especiales para tratar

del valor comparativo de los diversos medios de prueba, que según la
doctrina, son las siguientes:

7.1. Debe estarse a lo que digan los preceptos especiales

En muchas ocasiones la ley dispone que para probar una determinada

afirmación, debe rendirse una prueba específica.

Por ejemplo, el dominio de los inmuebles sólo se puede acreditar por

inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, pero no por testigos.

7.2. Entre dos o más pruebas contradictorias

 420 
 

Entre dos o más pruebas contradictorias y a falta de ley que resuelva

el conflicto, el juez debe elegir la que crea más conforme con la verdad
(art. 428 CPC), sin que esta apreciación pueda ser considerada como
infracción legal.

JURISPRUDENCIA: Atento lo que ordena el artículo 428 del Código

de Procedimiento Civil, entre dos o más pruebas contradictorias y a
falta de ley que resuelva el conflicto, los Tribunales preferirán la que
crean más conforme a la verdad, atribuyéndosele en este caso mayor
valor probatorio a la ley del instrumento público, acta de matrimonio, si
se razona que las propias partes consignaron sus domicilios y
residencias, la cual es jurada como hecho verdadero por los testigos
que concurrieron al acto (s. Corte de Apelaciones de La Serena,
dejada a firme por s. Corte Suprema, de 24 de mayo de 2001, causa
Rol Nº 1.461-2001).

De todos modos, se ha establecido que esta facultad, en consonancia

con el sistema de prueba legal o tasada, no es tan amplia como para
que se puedan dejar de aplicar las reglas legales específicas sobre
valoración de los diferentes medios de prueba. Así, de acuerdo con la
norma precitada del art. 402 CPC, la clara confesión sobre hechos
personales del confesante, prevalece sobre las demás pruebas,
porque no se admite prueba alguna en contrario, salvo error de hecho
justificado o que no sean hechos personales del confesante

JURISPRUDENCIA: Si bien es cierto que el artículo 428 del Código de

Procedimiento Civil parece entregar a la prudencia de los jueces del
fondo la determinación de cuál medio probatorio, de varios que se
contradicen, es el más conforme con la verdad, no es menos efectivo
que tal declaración no puede hacerse en contravención a las normas
que regulan la prueba, pues el mérito del medio preferido debe
determinarse con estricto apego a ellas (s. Corte Suprema, 12 de abril
de 1999, causa Rol Nº 1.851-1998).

La apreciación comparativa de la prueba se realiza en la sentencia

definitiva, en la que deberá dejarse constancia de qué forma son
apreciadas cada una de las probanzas rendidas y por qué se prefiere
una a la otra.
 421 
 

JURISPRUDENCIA: Con el mérito de la prueba documental se

establece que la demandante ha sido dueña del vehículo sub lite, y
con la declaración de un testigo más la confesión del demandado, no
cabe sino concluir que este último es quien debe probar el título
traslaticio que invoca, cuando alega que recibió el vehículo en virtud
de una permuta. Las declaraciones de los testigos reúnen los
requisitos de precisión y gravedad suficientes para presumir que fue a
título de comodato y que por lo tanto se le faculta a la autora para
reclamar su restitución (s. Corte Suprema, 19 de abril de 2000, causa
Rol Nº 1.888-1999).

8. LA SENTENCIA

8.1. Definición

Aunque se dice que el medio "normal" de terminación del juicio es la

sentencia, la verdad es que el juicio siempre debe terminar por
sentencia, salvo cuando se aplica otro medio de solución de conflictos,
diferente al proceso.

Se define a la sentencia definitiva, de acuerdo al art. 158 inc. 2º CPC,

como:

Aquella resolución judicial que pone término a la instancia, resolviendo

la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.

La sentencia debe resolver todas las cuestiones, acciones y

excepciones opuestas en el proceso, constituyendo la resolución
judicial por antonomasia, aquella en la que el juez decide conforme a
derecho, el asunto sometido a su decisión.

En realidad, se trata del acto jurídico procesal más importante, aquel

en que se concretan los mandatos jurídicos generales, en una norma
para resolver una situación concreta, que afecta a personas
determinadas, quienes estarán obligadas a acatarla, pues, de lo
contrario, serán obligados a hacerlo a la fuerza, en virtud del efecto de
cosa juzgada que produce la sentencia definitiva, cuando adquiere el
carácter de firme o ejecutoriada.
 422 
 

8.2. Requisitos

La sentencia definitiva debe cumplir con los requisitos generales de las

resoluciones judiciales.

Pero, además, debe cumplir con requisitos específicos, que están

contemplados en el art. 170 CPC y Auto Acordado de la Corte
Suprema 30 de septiembre de 1920.

Se trata de las exigencias suficientes para que las partes puedan

conocer las razones por las que se ha adoptado la decisión. En
definitiva, de la lectura del fallo debe desprenderse cuáles fueron las
cuestiones sometidas por las partes a la decisión del tribunal,
incluyendo sus argumentos de hecho y de derecho, terminando con
sus peticiones concretas; las consideraciones que llevaron al tribunal a
aceptar unas y otras, y finalmente, el pronunciamiento del juez.

JURISPRUDENCIA: "2º) Que, sobre el particular, debe tenerse

presente que, por imperativo legal, toda sentencia debe contener
consideraciones relativas al establecimiento de los hechos acreditados
en la causa y la indicación de las normas jurídicas aplicables, y el
pronunciamiento acerca de la procedencia o improcedencia de las
acciones o excepciones deducidas;

3º) Que con el cumplimiento de estas exigencias se pretende asegurar

la justicia y legalidad de los fallos y demostrar a las partes los motivos
que determinaron la decisión dejándolas en situación de promover los
recursos pertinentes; en el caso de las sentencias de segunda
instancia, permite al tribunal de casación pronunciar la sentencia de
reemplazo que corresponda en el evento de ser acogida una nulidad"
(s. Corte Suprema, casación de oficio, 31 de agosto de 2000, causa
Rol Nº 271-1999).

Estas exigencias están establecidas respecto a las sentencias

definitivas que ponen término efectivamente al juicio, ya que al
legislador le interesa que sean ellas las que contengan la
fundamentación suficiente para las partes y el cuerpo social. Por eso
 423 
 

es que se refiere a la sentencia de primera instancia y a la de segunda

instancia, que modifique o revoque la de primera.

JURISPRUDENCIA: A una sentencia de segundo grado que confirma

una de primero, no le son exigibles los requisitos que contempla el
artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, pues ellos se refieren a
sentencias definitivas de primera o de única instancia y sentencias de
segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de
otros tribunales (s. Corte Suprema, de 18 de marzo de 2002, causa
Rol Nº 1.005-2001).

Doctrinariamente, se exige que la sentencia contenga tres partes

diferentes, que den debida cuenta de las cuestiones sometidas la
decisión del tribunal y de lo sucedido en el proceso:

8.2.1. Parte expositiva

La primera de las partes que debe contener una sentencia es un

resumen de todas las cuestiones sometidas a la decisión del tribunal,
que se debe elaborar a partir de la individualización de las partes y la
descripción de sus peticiones, las afirmaciones de hecho que han
efectuado y las normas de Derecho que consideran aplicables.

Concretamente, el Código de Procedimiento Civil chileno exige que la

sentencia contenga:

a) La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y

profesión u oficio (art. 170 Nº 1 CPC).

b) La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por

el demandante y de sus fundamentos (art. 170 Nº 2 CPC).

c) La misma enunciación de las excepciones o defensas alegadas

por el demandado (art. 170 Nº 3 CPC).

JURISPRUDENCIA: "La exigencia contenida en el artículo 170 Nº 3

del Código de Procedimiento Civil consiste en enunciar las
 424 
 

excepciones o defensas alegadas por el demandado, actividad que se

agota en la mera exposición de unas y otras. Reprochando el
recurrente el que no se haya ocupado de las pruebas y defensas, su
reclamo apunta a que el sentenciador no se habría hecho cargo de las
mismas, que no habría cumplido con su deber de examinarlas, todo lo
cual, supera con mucho la simple enunciación. Con todo ninguno de
los demandados evacuó los trámites de contestación y dúplica,
estuvieron rebeldes en lo que hace a toda la fase de discusión, por lo
que difícilmente podía la sentencia enunciar defensas o excepciones
que nadie opuso" (considerandos 2º y 3º, s. Corte Suprema, 17 de
mayo de 2001, causa Rol Nº 1.594-2000).

8.2.2. Parte considerativa

Luego, la sentencia debe contemplar una exposición de los

razonamientos en virtud de los cuales el tribunal forma su
convencimiento sobre la efectividad de las afirmaciones de hecho de
las partes, a partir del análisis de la prueba rendida en el proceso.

Enseguida, debe contener los argumentos que el juzgador ha

considerado para determinar las normas de Derecho aplicable al caso,
las que, por cierto, debe establecer determinadamente en la misma
sentencia.

El legislador nacional lo plasma en la exigencia de que la sentencia

definitiva deba contener las "consideraciones de hecho o de derecho
que sirven de fundamento a la sentencia" (art. 170 Nº 4 CPC). Lo
cierto es que se debe tratar de unas y otras, ya que los géneros de
consideraciones son indispensables para estimar fundamentado
cualquier fallo.

JURISPRUDENCIA: "El fundamento de la sentencia de primera

instancia, que otorga valor a la testimonial rendida y el pertinente de la
sentencia Corte de Apelaciones, por el cual no se les da valor a los
mismos testimonios, son inconciliables entre sí. Así ambos se anulan
recíprocamente y la sentencia carece de fundamentos o
razonamientos, no reuniendo en la especie, la sentencia el
presupuesto contemplado en el artículo 458 Nº 5 del Código del
Trabajo en relación con el artículo 170 Nº 4 del Código de
Procedimiento Civil y Nº 10 del Auto Acordado de 30 de septiembre de
 425 
 

1920 sobre Forma de las Sentencias" (s. Corte Suprema, de 14 de

mayo de 2001, causa Rol Nº 52-2001).

JURISPRUDENCIA: La sentencia carece de los fundamentos o

motivaciones que le sirven de sustento, ya sea para ordenar sobre
cuáles ítemes o estipendios percibidos por la actora e imponibles debe
proceder la demandada a la revisión de la base de cálculo de la
pensión inicial; como también, si la asignación judicial debe
considerarse íntegramente o hasta el tope de las sesenta unidades de
fomento. De esta manera, la sentencia no cumple con los
presupuestos que debe reunir, en especial el contemplado en el
numeral 4º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil y 10º del
Auto Acordado de esta Corte de 30 de septiembre de 1920 sobre
Forma de las Sentencias. Omisión constitutiva del vicio de nulidad
formal, preceptuado en el artículo 768 Nº 5º del Código de
Procedimiento Civil, en relación al artículo 170 Nº 4 de mismo Código
de Procedimiento Civil (s. Corte Suprema, de 25 de julio de 2001,
causa Rol Nº 1.046-2001).

JURISPRUDENCIA: "La causal contenida en el artículo 768 Nº 4 del

Código de Procedimiento Civil, ultra petita supone, por una parte, que
se ha dado más de lo solicitado por los litigantes y ello no puede
producirse si en la sentencia impugnada se ha rechazado la acción
deducida. Por otra parte, el vicio importa extender la decisión a puntos
que no se han sometido a la resolución del Tribunal, circunstancia que
tampoco puede darse en el fallo atacado desde que, como se dijo, se
limitó a denegar la demanda interpuesta, sin perjuicio que para ello
haya tomado en consideración la normativa aplicable al caso" (s. Corte
Suprema, 19 de julio de 2001, causa Rol Nº 1.653-2001).

Asimismo, requiere la enunciación de las leyes o, en su defecto, los

principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (art.
170 Nº 5 CPC).

JURISPRUDENCIA: Las causales invocadas: haberse pronunciado la

sentencia impugnada con omisión de las consideraciones de hecho o
de derecho que le sirven de fundamento, y omitir la enunciación de las
leyes –y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los
cuales se dictó– no se dan en la especie, puesto que la Corte
Suprema constata que el fallo recurrido contiene las consideraciones
que se echan de menos. La apreciación de la prueba rendida es una
materia de fondo, y el vicio que se denuncia a través del recurso
 426 
 

interpuesto consiste en que no se ha realizado dicha apreciación de la

manera que pretende el recurrente, asunto ajeno a la nulidad formal
(s. Corte Suprema, 17 de junio de 2002, causa Rol Nº 2.125-2000).

JURISPRUDENCIA: "3º Que, como se infiere de lo expuesto en el

motivo primero de esta sentencia, en la propia demanda se reconoce
la existencia de otros herederos y, sin embargo, no concurren en ella,
pero por sobre todo, en parte alguna de ese libelo se hace la
necesaria determinación de las cuotas que, respectivamente,
corresponderían a los demandantes, a pesar de que –como se dijo–
tal precisión atañe a una exigencia fundamental en un caso como el
propuesto en autos. No obstante lo anterior, la sentencia examinada
no hace reflexión alguna en torno a esa falta de determinación; 4º
Que, por lo tanto, la sentencia que se analiza aparece dictada con
omisión del requisito que prescribe el artículo 170 Nº 4 del Código de
Procedimiento Civil, esto es, carece de los fundamentos de hecho y de
derecho que sirvan de sustento a la decisión adoptada. De este modo,
es dable sostener que le afecta un vicio de aquellos que dan lugar a la
casación en la forma, según lo dispone el artículo 768 Nº 5 del Código
de Procedimiento Civil;

5º Que, de otra parte, el vicio demostrado sólo puede remediarse con

la invalidación del fallo que lo contiene, debiendo añadirse que esta
Corte se encuentra facultada para actuar de oficio, conforme lo
autoriza el artículo 775 del Código de Enjuiciamiento Civil" (s. Corte
Suprema, 26 de marzo de 2002, causa Rol Nº 444-01).

8.2.3. Parte resolutiva

La última de las partes que una sentencia debe contener es su

decisión o resolución. Equivale a la norma jurídica concreta que se
establece como resultado del proceso.

En términos muy claros, en el Código de Procedimiento Civil, se

señala que la sentencia debe terminar "con la decisión del asunto
controvertido" (art. 170

Nº 6 CPC).
 427 
 

Sin embargo, añade que esta decisión debe comprender todas las
acciones y excepciones hechas por las partes en el juicio. Empero,
como es lógico, autoriza para omitir el pronunciamiento sobre aquellas
que sean incompatibles con las aceptadas (art. 170 Nº 6), debiendo
entenderse que son tales, aquellas que no se puedan cumplir
simultáneamente al mismo tiempo.

JURISPRUDENCIA: Toda sentencia definitiva debe contener una

parte expositiva, otra considerativa y finalmente una resolutiva. La
omisión de cualquiera de ellas hace procedente el recurso de casación
en la forma. A la inversa, la presencia de todas y cada una de ellas
hacen improcedente el recurso, independientemente de la buena o
mala calidad de tales partes, o si los considerandos expuestos son los
adecuados o no para resolver el asunto controvertido, pues lo que se
sanciona con la nulidad es su omisión, lo que no sucede con la
sentencia impugnada, pues de su sola lectura aparece que éste tiene
una parte expositiva, otra considerativa y otra resolutiva. Respecto de
la parte considerativa se aprecia claramente que se entregaron los
fundamentos tanto para acoger la demanda como para rechazar la
demanda reconvencional, los que resultaron adecuados para resolver
el asunto controvertido sin que existan razones para estimar que en
dicha sentencia se omitió alguno de los requisitos mencionados en el
artículo 170 del ya citado Código de Procedimiento Civil. Por lo que
apareciendo del propio recurso que se critica que las consideraciones
que tuvo en cuenta la Juez a quo para pronunciarse sobre la demanda
principal y la demanda reconvencional no son las adecuadas, lo que
es impropio de este recurso sino que más bien del recurso de
casación en el fondo, pues se ha criticado el establecimiento de
hechos erróneos como consecuencia de no haber apreciado
correctamente los medios de pruebas allegados a la causa, lo que es
constitutivo de causal del recurso de casación en el fondo (s. Corte
Suprema, 8 de abril de 2001, causa Rol Nº 3.912-2001).

CAPÍTULO DECIMOCUARTO

EL PROCEDIMIENTO SUMARIO

El otro procedimiento civil declarativo que ha alcanzado importancia en

el sistema procesal chileno, es el procedimiento sumario, que ha
competido con el ordinario de mayor cuantía.
 428 
 

Cabe dejar constancia que a pesar de estar establecido en el Libro

Tercero del Código de Procedimiento Civil, que contempla los
Procedimientos Especiales, en realidad se trata de un procedimiento
ordinario. Recordemos que éstos se caracterizan porque proceden por
regla general para conocer procesos referidos a toda clase de
materias y no a alguna en particular.

1. ROL DENTRO DEL SISTEMA PROCESAL CIVIL NACIONAL

La característica esencial conforme a la cual ha tratado de articularse

el procedimiento sumario es la de su rapidez. Y para conseguirlo se ha
dispuesto por el legislador una tramitación que tiene como elemento
central, la celebración de una audiencia de contestación a la demanda
y de recepción de la prueba de que dispongan las partes, que se debe
llevar a cabo al quinto día desde la notificación de la demanda.

La existencia de esta audiencia ha llevado a que el legislador, con

excesivo optimismo, haya establecido que el "procedimiento sumario
será verbal" (art. 682 CPC), lo que podría hacer pensar que
efectivamente se trata de un procedimiento que permite tramitar juicios
orales. No es así, el procedimiento sumario da origen a procesos
escritos, que se diferencian muy poco de aquellos tramitados
conforme al procedimiento ordinario de mayor cuantía.

Las razones por las que se produce en la práctica este incumplimiento

de este tibio mandato legal, son variadas, pero nos parece que lo más
importante es que no existe una organización judicial que permita
tramitar juicios orales, en que se puedan realizar audiencias de
contestación de la demanda y, lo más importante, de prueba.

En efecto, hemos explicado que para que un juicio pueda ser

calificado de oral, se requiere que el tribunal forme su convencimiento
con lo que ve y percibe por sus propios sentidos. Esto no es posible
actualmente, ya que no existe ninguna conciencia ni convencimiento
entre los diferentes actores sobre la necesidad de que la prueba sea
rendida y recibida en una o más audiencias, que sean dirigidas por el
mismo juez, el que debe pronunciar su sentencia inmediatamente,
conforme al resultado de lo que ve y percibe en esas audiencias.
 429 
 

Por el contrario, es más o menos evidente que todos tienen asumido,

por influencia del procedimiento ordinario de mayor cuantía, que el
procedimiento sumario también se constituye en base a períodos o
terminus para realizar los diferentes actos procesales. Evidentemente,
esto se debe a que el procedimiento ordinario es supletorio del
sumario, para la realización de todos los trámites y actuaciones que no
tengan una reglamentación especial diversa (art. 3º CPC).

Esto se traduce en lo esencial, en que la prueba se recibe de la misma

manera que en los demás procedimientos, por escrito y en el caso de
los testigos, ante un Ministro de fe, que consigna en actas sus dichos,
en base a cuya lectura el juez forma su convencimiento. Por eso, no
es necesario que el mismo magistrado sea el que se encuentre
presente en el tribunal al momento de recibirse la prueba y aquel en
que dicta la sentencia, lo que es normal que se produzca cuando los
procesos duran tanto tiempo, y que es congruente con la gran
movilidad de los jueces nacionales, que están cambiando
constantemente en aplicación de mecanismos de subrogación y
reemplazo.

No obstante, aunque las diferencias de tramitación y de duración no

son tan significativas, la disconformidad que se ha venido
manifestando con el procedimiento ordinario de mayor cuantía, ha
determinado que una gran cantidad de leyes hayan establecido que
las controversias que se originen en la materia que regula, se
someterán a la tramitación del procedimiento sumario.

Por eso es que existe un paulatino desplazamiento como eje central

del sistema desde el procedimiento ordinario de mayor cuantía al
procedimiento sumario en muchas materias. Pero, no se trata del
genuino juicio sumario, sino de un procedimiento escrito, con plazos
un poco más breves.

2. ORIGEN

El origen del procedimiento sumario se encuentra en el procedimiento

verbal, que contemplaban las Leyes de Enjuiciamiento Españolas de
1855 y de 1881, que, como se sabe, fueron las principales fuentes de
inspiración del Código de Procedimiento Civil chileno.
 430 
 

Este procedimiento verbal español se caracterizaba por su estructura

muy simple: una vez presentada la demanda, el juez ordenaba el
emplazamiento del demandado y la citación de las partes a una
audiencia de contestación y prueba, en un plazo breve, que en la
legislación española, era hasta de 6 días. En caso de incomparecencia
del demandante, se le tenía por desistido de la celebración del juicio, y
si no lo hacía el demandado, se proseguía en su rebeldía. Una vez
recibida la prueba, el juez debía dictar su sentencia inmediatamente o
dentro de tercero día.

Ha sido mérito del autor español, Víctor FAIREN GUILLÉN, haber

establecido que este procedimiento verbal, ha estado siempre
presente en la legislación procesal española desde la Edad Media, en
paralelo con el solemnis ordo iudiciorum, el procedimiento escrito por
antonomasia, para resolver asuntos que requerían procesos
declarativos mucho más ágiles y expeditos. El origen de este
procedimiento verbal, se encuentra en los llamados "plenarios
rápidos", surgidos para solucionar los conflictos del comercio marítimo,
en los puertos mediterráneos.

3. ÁMBITO DE APLICACIÓN

El procedimiento sumario se aplica a dos tipos de asuntos: algunos en

los que procede por aplicación de una regla general y, otros, en los
que se debe utilizar en casos particulares:

3.1. La regla general

La regla general establecida por el legislador, es que este

procedimiento se aplica en todos los casos en que, por la naturaleza
de la acción, es decir, de la materia a que se refiere el proceso, se
requiera de una "tramitación rápida para que sea eficaz" (art. 680 inc.
1º CPC).

Esta norma es la que transforma al procedimiento ejecutivo en un

procedimiento ordinario, pues se puede aplicar a juicios que se
refieran a cualquier clase de conflictos, sin que exista una exclusión de
materias a las que no se pueda aplicar este procedimiento.
 431 
 

Lo que se exige es que el proceso requiera de una tramitación rápida,

expedita, para que su resolución sea eficaz, es decir, permita alcanzar
su objetivo de solucionar oportunamente el conflicto que da origen al
juicio.

Como se trata de una apreciación a priori sobre las características del

conflicto, se admite que con posterioridad se pueda cambiar la
decisión, permitiéndose el cambio de procedimiento, desde el sumario
al ordinario de mayor cuantía, siempre que "existan motivos fundados
para ello" (art. 681 inc. 1º CPC).

Asimismo, se autoriza para que iniciado un juicio conforme al

procedimiento ordinario, se pueda cambiar a procedimiento sumario,
"si aparece la necesidad de aplicarlo" (art. 681 inc. 2º CPC), lo que
tendrá que evaluar el tribunal.

3.2. Casos particulares

Además de esta regla general, el procedimiento sumario se debe

aplicar en todos aquellos casos en que la ley lo dispone
expresamente.

Se trata de una serie de materias, en las que la ley establece que los
conflictos que se originen siempre serán conocidos y resueltos a
través de un proceso tramitado conforme al procedimiento sumario.
Son los siguientes:

a) Casos en que la ley ordene proceder sumariamente o breve y

sumariamente

A lo largo del ordenamiento jurídico nacional, se encuentran diversos

preceptos en los cuales se dispone que los procesos que surjan se
han de tramitar "sumariamente", "breve y sumariamente", u otras
expresiones análogas (art. 680 Nº 1 CPC).

b) Cuestiones sobre servidumbres

 432 
 

Los juicios que se originen sobre constitución, ejercicio, modificación o

extinción de servidumbres, tanto naturales como legales. Y no sólo
sobre la existencia, sino también sobre las prestaciones que dé lugar
(art. 680 Nº 2 CPC).

c) Cobro de honorarios

Los juicios sobre cobro de honorarios, que se refieran a la prestación

de un servicio profesional, en cualquier clase de materias deben
realizarse conforme a las reglas del procedimiento sumario (art. 680 Nº
3 CPC).

Sin embargo, si se trata de honorarios por servicios prestados en un

juicio, es decir, que se refieran a un contrato de mandato judicial, el
demandante puede elegir entre tramitar este nuevo juicio de acuerdo a
las reglas del procedimiento sumario, o bien, de manera incidental en
el proceso en el que se prestaron los servicios (art. 697 CPC).

d) Cuestiones entre representantes y representados

Las controversias que se producen entre representante y representado

y también la remoción de los guardadores, deben ser conocidas y
resueltas en un juicio tramitado conforme al procedimiento sumario,
porque se considera que se requiere de un juicio rápido (art. 680 Nº 4
CPC).

e) Separación de bienes

Los juicios sobre separación de bienes, según el legislador, también

deben ser tramitados conforme al procedimiento sumario (art. 680 Nº 5
CPC).

f) Comodato precario

Un tipo de juicio que en la práctica se da más, es el de comodato

precario, que también se rige por las reglas del juicio sumario (art. 680
Nº 6 CPC).
 433 
 

g) Acciones ordinarias a que se hallan convertidas las ejecutivas

Es sabido que las acciones ordinarias tienen un plazo de prescripción

que es de 5 años, en contraste con las acciones ejecutivas, que
prescriben en un plazo de 3 años. Pues bien, las acciones ejecutivas
una vez prescritas, se pueden ejercer como acciones ordinarias (art.
2515 CC), pero en ese caso, el juicio respectivo se tramitará conforme
a las reglas del procedimiento sumario (art. 680 Nº 7 CPC).

h) Juicio sobre rendición de una cuenta

También considera la ley que se tramiten conforme a las reglas del

procedimiento sumario, los juicios que tengan por objeto únicamente
obtener la declaración de la obligación de rendir una cuenta, que
puede haber sido impuesta por el legislador o por el contrato (art. 680
Nº 8 CPC).

Cuando se trata de exigir la rendición de la cuenta, en cumplimiento de

esa obligación, existe un procedimiento especial, contemplado en los
arts. 693 a 696 CPC.

4. CARACTERÍSTICAS

Se acostumbra a señalar que las características esenciales del

procedimiento sumario, son las de un procedimiento concentrado, oral
y breve, que si bien es lo que pretende el legislador, dista de ocurrir en
la práctica.

Ya hemos señalado que no es concentrado, porque no se tramita en

una o más audiencias, en un corto espacio de tiempo, en las cuales se
realicen las alegaciones y pruebas, sino que se desarrolla mediante la
presentación de escritos en diversos términos o plazos, que se
contemplan para cada uno de ellos, tal cual ocurre con los demás
procedimientos civiles nacionales.
 434 
 

Se permite la interposición de incidentes, lo que conspira contra la

concentración, si bien la ley ordena que se tramiten conjuntamente
con el juicio principal, por lo que deberán fallarse conjuntamente con la
cuestión principal (art. 690 CPC) en la sentencia definitiva.

Más lejos aún está de ser un procedimiento oral, a pesar del mandato
del art. 682 CPC. Lo que prevalece es la presunta excepción que
contempla este mismo precepto cuando autoriza a las partes para
presentar minutas escritas, lo que en la práctica es lo único que se
puede hacer. En consecuencia, el planteamiento del conflicto y las
peticiones de las partes y, sobre todo, la prueba, se producen por
escrito y los jueces pronuncian sus resoluciones con la información
que adquieren de la lectura del expediente, que es lo propio de un
procedimiento escrito.

En realidad, con esto se demuestra que no basta con disponer en una

norma legal aislada que un juicio será verbal o rápido para
conseguirlo. Se requiere una profunda reforma a todo el sistema
procesal.

5. TRAMITACIÓN

La estructura del procedimiento sumario está constituida por un

conjunto de trámites que están contemplados expresamente por el
legislador, al cual se le agregan en forma complementaria todos
aquellos que constituyen el procedimiento ordinario de mayor cuantía,
de aplicación supletoria, que terminan por hacer de cualquier proceso
una combinación de trámites de uno y otro procedimiento.

Por lo tanto, cualquier descripción del procedimiento sumario es

siempre incompleta, por cuanto en la mayoría de los concretos
procesos, son muchos sus trámites y actuaciones que se toman del
procedimiento ordinario de mayor cuantía.

5.1. Período de discusión

El inicio del proceso se produce a través de la presentación de las

alegaciones de las partes.
 435 
 

5.1.1. Demanda

El juicio sumario ha de comenzar siempre por la presentación de la

demanda –salvo que se inicie por medida prejudicial–, que contiene
las afirmaciones de hecho y de derecho y peticiones concretas de la
persona que acude al tribunal a solicitar la declaración de su derecho
para solucionar un conflicto.

Como no existen reglas especiales respecto al contenido del escrito de

demanda en el procedimiento sumario, se aplican íntegramente las
normas del procedimiento ordinario de mayor cuantía (art. 254 CPC),
lo mismo que respecto a la forma de notificación de la demanda.

5.1.2. Contestación a la demanda

Una vez presentada la demanda, se cita a las partes a una audiencia

de contestación y prueba, que se deberá llevar a efecto al 5º día desde
la notificación a la demanda (art. 683 inc. 1º CPC).

Esta es la primera diferencia en relación al procedimiento ordinario de

mayor cuantía, ya que el término de emplazamiento, en lugar de
extenderse por un plazo de 15 días, va a equivaler a este lapso para la
realización del comparendo.

Este plazo se aumentará si el demandado se encuentra fuera del lugar

del juicio, de acuerdo a la Tabla de emplazamiento que contiene el art.
259 CPC.

En esta audiencia, que necesariamente se deberá llevar a cabo en el

tribunal ante el que se ha presentado la demanda, el demandado
puede contestar la demanda, ya sea en forma escrita o verbalmente
(art. 682 CPC), de la que se dejará constancia en el acta del
comparendo.
 436 
 

En cuanto a los requisitos del escrito de contestación a la demanda,

también se han de aplicar las reglas del procedimiento ordinario de
mayor cuantía (art. 309 CPC).

5.1.3. Otras personas que pueden asistir al comparendo de

contestación y prueba

Es posible que algunos juicios, muy escasos en la práctica, en que

según la materia a que se refiera el juicio, sea necesaria según la ley o
la decisión del tribunal, la intervención del defensor público (art. 683
inc. 2º CPC).

Es cierto que el art. 683 inc. 2º incluye además del defensor público, al
"respectivo oficial del ministerio público judicial", que, como sabemos,
actualmente no existe en los juzgados de letras, sólo ante las Cortes
de Apelaciones y Corte Suprema, por lo que prácticamente es
imposible que pueda asistir. Por lo demás, quedan escasas materias
civiles en las que en primera instancia se contemple la intervención del
ministerio público judicial.

En ese caso, el defensor público deberá ser debidamente emplazado

y, por ende, deberá acudir a la audiencia de contestación, para
exponer lo que estime necesario. Si el defensor público no asiste, de
todos modos el proceso seguirá adelante en su rebeldía.

Asimismo, podrá ser necesario oír a los parientes de acuerdo al art. 42

CC, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior,
notificándose personalmente a los que puedan ser habidos, quienes
podrán exponer lo que estimen conveniente, pudiendo incluso
suspender la audiencia y ordenar que se los cite (art. 689 CPC).

5.1.4. Acogida provisional de la demanda

En el evento que el demandado no asista al comparendo de

contestación, el legislador contempla el derecho del demandante a
pedir, con fundamento plausible, lo que se denomina el "acogimiento
provisional de la demanda" (art. 684 inc. 1º CPC), es decir, se accede
 437 
 

inmediata aunque provisionalmente a lo pedido en su demanda,

mientras se concluye la tramitación del juicio.

Si el tribunal acoge esta petición, el demandado se puede oponer

dentro de un plazo de 5 días, contados desde la notificación de la
resolución. Si así sucede, se citará a una nueva audiencia, en que se
debatirá y resolverá (art. 684 inc. 2º CPC).

En la práctica, este mecanismo casi no se utiliza, porque no es

razonable que si un actor tiene fundamento plausible para ganar el
juicio, pida que se acceda provisionalmente, en lugar de apurar la
tramitación para obtener una sentencia definitiva.

5.1.5. Incidentes y plazo para pronunciar las resoluciones

Se permite la promoción de incidentes durante la tramitación del

procedimiento sumario.

Sin embargo, se persigue que su interposición y conocimiento no

entorpezcan el curso del juicio principal. Por eso, se dispone que los
incidentes deberán promoverse en la misma audiencia de contestación
a la demanda, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el
proceso (art. 690 CPC).

Por cierto, sólo se refiere a los incidentes surgidos con anterioridad a

la contestación a la demanda, ya que los surgidos después, a falta de
regulación expresa, se deberán deducir en el momento en que surjan.

JURISPRUDENCIA: En el procedimiento sumario no se legisla sobre

la excepción de prescripción, por lo que debe aplicarse el artículo 310
del Código de procedimiento Civil que dispone que esta excepción
puede oponerse en cualquier estado de la causa, siempre que sea por
escrito y antes de la citación para oír sentencia en primera instancia, o
de la vista de la causa en segunda (s. Corte Suprema, 14 de abril de
1987, causa Rol Nº 3.286).
 438 
 

En todo caso, se dispone que todos ellos deberán ser resueltos en la

sentencia definitiva, la que incluso podrá resolver sólo tales incidentes,
cuando sean incompatibles con la acción principal (art. 690 CPC).

Empero, siempre hay incidentes, por ejemplo, como los que se

originen en la producción de los diferentes medios de prueba, que
necesariamente deberán resolverse antes de concluir el juicio, para
decidir el curso de las diligencias durante su tramitación, por lo que
tampoco es posible cumplir este mandato legal.

Por otro lado, el legislador dispone que todas las resoluciones en el

procedimiento sumario deben pronunciarse a más tardar en el plazo
de 2 días (art. 688 inc. 1º CPC).

La verdad es que no es factible controlarlo en la práctica, porque se

trata de un plazo judicial, cuyo transcurso no hace perder al tribunal su
facultad para dictar la decisión, lo que revela que estos plazos no son
el mejor mecanismo para evitar dilaciones en el pronunciamiento de
las decisiones judiciales.

5.2. Período de prueba

Vencido el período de alegaciones, puede tener lugar el período de

prueba, que en el procedimiento sumario tiene algunas
particularidades en relación al procedimiento ordinario de mayor
cuantía.

5.2.1. Recepción de la causa a prueba

Una vez recibida la contestación a la demanda en el comparendo

correspondiente o en rebeldía del demandado si éste no comparece,
el tribunal deberá recibir la causa a prueba, en el evento de existir
hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos (art. 685 CPC).

Si no existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos,

entonces, deberá citar a las partes para oír sentencia (art. 685 CPC).
 439 
 

En el procedimiento sumario, las reglas sobre la prueba que se

aplicarán, serán las establecidas para los incidentes (art. 686 CPC), de
modo que la resolución que recibe la causa a prueba deberá contener
los puntos de prueba sobre los que deberá recaer.

Por cierto, deberá recibirse la causa a prueba siempre que existan

hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.

JURISPRUDENCIA: De las alegaciones de opositora y adjudicataria,

se desprende la existencia de hechos sustanciales y pertinentes
controvertidos, que hacen ineludible recibir a prueba la cuestión
debatida, como única forma de permitir a las partes demostrar sus
respectivas afirmaciones, de acuerdo a lo prevenido en el artículo 90
del Código de Procedimiento Civil. Por lo que, el juez de la causa al no
recibir el asunto a prueba, omitió un trámite esencial, de conformidad
con lo establecido en el Nº 3º del artículo 795 del Código de
Enjuiciamiento Civil (s. Corte Suprema, de 9 de agosto de 2000, causa
Rol Nº 4.450-1999).

5.2.2. Término probatorio y producción de la prueba

De acuerdo a las reglas establecidas para los incidentes, se establece

un término probatorio que será de 8 días, para que dentro de él se
rinda toda la prueba de que dispongan las partes (art. 90 inc. 1º CPC).

Si alguna de las partes quiere rendir prueba testimonial, deberá

acompañar su listado de testigos dentro de los 2 primeros días del
término probatorio, con todos los datos personales que permitan
individualizarlos (art. 90 inc. 2º CPC).

Evidentemente, mientras se mantenga un plazo para la producción de

la prueba, que es lo propio de un procedimiento escrito, no existe
ninguna posibilidad de instaurar un juicio oral, que requiere de una
audiencia en la cual se reciba toda la prueba que cada una de las
partes desee practicar, la que debe ser presenciada por el o los
jueces, quien deberá proceder a pronunciar de inmediato su sentencia.

Para rendir la prueba fuera del lugar en que se sigue el juicio, el

tribunal puede, por motivos fundados, por una sola vez, establecer un
 440 
 

término especial de prueba por el número de días que considere

necesarios, que no podrán ser superior a 30 días, desde que se
recibió el incidente a prueba (art. 90 inc. 3º CPC). Es decir, puede
agregar hasta 22 días al término probatorio ordinario, para rendir
prueba en cualquier lugar del país o del extranjero, sin que se
aumente el plazo automáticamente por rendirse la prueba en un lugar
más alejado.

Las resoluciones que se pronuncien respecto a la concesión, aumento

y demás aspectos del término probatorio son inapelables (art. 90 inc.
4º CPC).

En cuanto a la producción de la prueba, no existen otras reglas

especiales aparte de las reseñadas, de modo que en todo lo demás,
rigen totalmente las normas contenidas en el procedimiento ordinario
de mayor cuantía.

5.3. Período de decisión

Una vez vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato, citará

a las partes para oír sentencia (art. 687 CPC).

Luego, la sentencia definitiva, deberá dictarse en el plazo de 10 días,

desde que se citó a las partes para oír sentencia (art. 688 inc. 2º
CPC).

No existiendo reglas especiales sobre el contenido de la sentencia, se

aplican las normas generales ya referidas.

6. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA

DEFINITIVA

La sentencia definitiva será susceptible del recurso de apelación (art.

691 inc. 1º CPC) por cualquiera de las partes que haya sufrido agravio,
de acuerdo a las reglas generales.
 441 
 

Esta apelación será concedida en ambos efectos, y de acuerdo con la

intención del legislador de acelerar su tramitación, se dispone que se
tramitará de acuerdo con las reglas establecidas para los incidentes
(art. 691 CPC).

Finalmente, como regla excepcional, se establece que el tribunal de

segunda instancia, a solicitud de parte, podrá pronunciarse sobre
todas las cuestiones que se hayan promovido y debatido en primera
instancia, aunque la sentencia apelada no las haya resuelto (art. 692
CPC). La intención de la norma es ampliar las atribuciones del tribunal
superior para resolver excepciones que no hayan sido decididas por
éste, por considerarlas incompatibles con aquellas aceptadas (art. 170
Nº 6 CPC), pero como esto sólo puede hacerlo a petición de la parte
apelante, en realidad la excepción es más aparente que real.

CAPÍTULO DECIMOQUINTO

EL PROCEDIMIENTO DECLARATIVO ORDINARIO DE MENOR

CUANTÍA

1. GENERALIDADES

La estructura del Código de Procedimiento Civil contemplaba dos

procedimientos declarativos ordinarios, destinados a aplicarse según
la cuantía de las causas, y cuya extensión y complejidad iba
disminuyendo según el monto de lo disputado: se trataba de los
procedimientos de mayor cuantía y el de menor cuantía.

Sin embargo, con posterioridad se modificó esta nomenclatura y se

estableció un tercer procedimiento declarativo ordinario, que fue el de
mínima cuantía, pero cuya regulación, en el fondo pasó a ser la del
anterior procedimiento de menor cuantía.

Entre estos tres procedimientos, el declarativo de mayor cuantía,

estaba destinado a tramitar los procesos de montos más altos y
asuntos no susceptibles de apreciación pecuniaria, y el de mínima
 442 
 

cuantía, se reservó para los procesos de menor importancia, casi de

nivel vecinal y doméstico.

Por ende, el procedimiento de menor cuantía quedó reservado para

los juicios de monto intermedio entre los dos restantes. Es cuanto a su
estructura, el legislador estuvo lejos de crear efectivamente un nuevo
procedimiento, sino que lo que hizo simplemente fue quitar algunos
pocos trámites y, sobre todo, acortar algunos plazos, en breves
preceptos, al procedimiento de mayor cuantía, con la intención de
obtener una tramitación más rápida.

Se trata, por lo tanto, de un procedimiento que carece de personalidad

propia, que apenas constituye una modalidad procedimental respecto
al de mayor cuantía y, que por lo tanto, nunca ha revestido mayor
importancia en el sistema procesal nacional.

La época en que el juicio de menor cuantía fue más utilizado, fue

mientras estuvieron vigentes los Juzgados de Letras de Menor
Cuantía, encargados de conocer los juicios tramitados conforme a los
procedimientos de menor y de mínima cuantía, los que fueron
suprimidos por el decreto ley Nº 2.416, de 10 de enero de 1979.

Sin embargo, en el año 1998, la ley Nº 19.594 intentó hacer del

procedimiento de menor cuantía el aplicable a la mayor cantidad de
materias, al elevar considerablemente la cuantía de las materias que
deberían ser tramitadas conforme a sus reglas, dejándola entre 10 y
500 Unidades Tributarias Mensuales, que en este último caso
equivalen a aproximadamente 15 millones de pesos.

En la práctica, sin embargo, pareciera que el resultado perseguido con

esta última modificación no se ha conseguido del todo, porque no se
advierte una utilización masiva de este procedimiento.

2. PARTICULARIDADES DEL PROCEDIMIENTO DE MENOR

CUANTÍA

Lo único que se puede estudiar del procedimiento de menor cuantía

son algunos rasgos específicos, que presentan en relación al
procedimiento ordinario de mayor cuantía, cuyos trámites y
 443 
 

actuaciones se aplican en todo lo que no exista una reglamentación

especial.

Se trata, por lo tanto, de un procedimiento escrito, regido por los

mismos principios del de mayor cuantía.

2.1. Período de discusión

La primera diferencia importante en lo que se refiere al período de

discusión, es que se suprimen los trámites de réplica y dúplica (art.
698 Nº 1 CPC).

Es decir, se persigue disminuir la duración de los juicios, eliminando

estos trámites que la experiencia común demuestra que pocas veces
revisten mayor utilidad. En consecuencia, en lo que son los requisitos
y exigencias de la demanda y la contestación de la demanda, rigen
íntegramente las reglas del procedimiento ordinario de mayor cuantía.

En cambio, se disminuye el término de emplazamiento, que será de 8

días, más un aumento si el demandado se encuentra fuera del radio
urbano de la ciudad asiento del tribunal, de acuerdo a la tabla de
emplazamiento, pero sin que su plazo pueda exceder de 20 días (art.
698 Nº 2 CPC).

Se permite al demandado la interposición de excepciones dilatorias.

En el evento que sean desechadas o, siendo acogidas, el demandante
subsane los defectos, el demandado dispondrá del plazo de 6 días
para contestar la demanda (art. 698 Nº 2 inc. 2º CPC).

Si se deduce apelación en contra de las resoluciones que se refieran a

la competencia o a la inhabilidad del tribunal, o sobre algún vicio que
anule el proceso, el recurso debe tenerse por interpuesto y
concederse de inmediato (art. 698 Nº 7 inc. 1º CPC). Lo mismo que si
trata de un recurso de apelación concedido en contra de resoluciones
que se pronuncian sobre medidas prejudiciales y precautorias (art. 698
Nº 7 inc. 2º CPC).
 444 
 

En cambio, si se refiere a otro tipo de incidentes o excepciones

dilatorias, el recurso de apelación deberá tenerse por interpuesto "para
después de la sentencia que ponga término al juicio" (art. 698 Nº 7 inc.
1º CPC). En ese caso, el apelante deberá reproducir el recurso dentro
del plazo de 5 días a la notificación de la sentencia, y en virtud de esta
reiteración, deberá concederlo el tribunal (art. 698 Nº 7 inc. 1º CPC).

Luego, se permite al demandado la presentación de una Demanda

reconvencional. De ella de deberá dar traslado al demandante, pero
como se ha suprimido el trámite de la réplica, el legislador establece
que se le deberá conceder al demandante un plazo de 6 días para que
la conteste (art. 698 Nº 1 inc. 2º CPC).

También se debe llevar a cabo una audiencia de conciliación como

está establecido para el procedimiento de mayor cuantía, pero se
acortan los plazos, disponiendo el legislador que se debe citar para un
día que va entre el tercero y el décimo día desde la notificación de la
resolución (art. 698 Nº 3 CPC).

2.2. Período de prueba

Una vez contestada la demanda, el tribunal debe examinar el

expediente y decidir si recibe la causa a prueba o cita a las partes para
oír sentencia, todo de acuerdo a las reglas generales.

Una vez recibida la causa a prueba, el término probatorio será de 15

días (art. 698 Nº 4 CPC), en lugar de los veinte días que constituye el
probatorio ordinario de procedimiento de mayor cuantía.

Podrá concederse un término probatorio extraordinario para rendir

prueba fuera del lugar del juicio, por un máximo de 20 días (art. 698 Nº
4 CPC).

En todo lo demás, en particular en la producción de cada uno de los

medios de prueba, interposición de incidentes y demás trámites
característicos de este procedimiento escrito, rigen íntegramente las
normas del ordinario de mayor cuantía.
 445 
 

Se contempla también un período de observaciones a la prueba del

art. 430 CPC, pero el plazo se reduce a 6 días (art. 698 Nº 5 CPC).

2.3. Período de decisión

Una vez vencido el término de observaciones a la prueba, se citará a

las partes para oír sentencia, trámite que se rige en todo por las reglas
del procedimiento ordinario de mayor cuantía.

Notificada esta resolución, el legislador exige que se dicte la sentencia

dentro del plazo de 15 días (art. 698 Nº 5 CPC), plazo que como todos
aquellos que imponen un deber al tribunal, no implica la extinción de
su facultad, por lo que en caso de incumplimiento sólo se puede
imponer otro tipo de sanciones.

En cuanto a las exigencias de la sentencia, no existiendo reglas

especiales, se aplican las normas generales.

3. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA

DEFINITIVA

El recurso de apelación contra la sentencia definitiva se tramitará

conforme a las reglas que rigen la apelación de las sentencias
recaídas en los incidentes (art. 699 inc. 1º CPC).

Por cierto, en caso de que se haya concedido algún recurso de

apelación de aquellos que se ha debido dejar para después del
pronunciamiento de la sentencia definitiva, la apelación de esta última
se verá conjuntamente con las primeras.

El legislador –probablemente como mecanismo para acelerar el

conocimiento del recurso, pero cuya utilidad en ese sentido no
visualizamos– estima necesario restringir el tiempo de alegatos a 15
minutos. Sin embargo, autoriza al tribunal para prorrogar este tiempo
hasta el doble (art. 699 inc. 2º CPC).
 446 
 

No comprendemos de qué manera la disminución legal, en algunos

minutos, del tiempo de alegatos puede acelerar el conocimiento y fallo
de una causa. Más bien, lo que demuestra es su desvalorización,
consecuencia lógica del carácter escrito del proceso, que hace que
prácticamente la única fuente de información del tribunal para fallar,
sea la lectura del expediente.

También establece que la Corte de Apelaciones deberá destinar al

menos un día para conocer en forma preferente los recursos de
apelación en contra de sentencias dictadas en juicios de menor
cuantía (art. 701 CPC).

Finalmente, con la misma finalidad, se ordena que la sentencia debe

dictarse dentro del plazo de 15 días, contados desde el término de la
vista de la causa (art. 602 CPC).