Libro Digitalizado de RAFAEL GOMEZ

DEONTOLOGÍA JURIDICA
RAFAEL GOMEZ PEREZ
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Primera édición: Enero 1982
Segunda edición: Noviembre 1988
Tercera edición: Mayo 1991
© Copyright 1982. Rafael Gómez Pérez
Ediciones Universidad de Navarra, S. A. (EUNSA)
Plaza de los Sauces, 1 y 2. Barañáin-Pamplona (España)
ISBN: 84-313-0737-4
Depósito legal: NA 546-1991
Imprime: LINE GRAFIC, S. A. Hnos. Noáin, s/n. Ansoáin
Printed in Spain - Impreso en España
RAFAEL GOMEZ PEREZ
DEONTOLOGIA JURIDICA
Tercera edición
EDICIONES UNIVERSIDAD DE NAVARRA, S. A PAMPLONA
INDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN ...
PAGINA
11
PRIMERA PARTE
CUESTIONES MORALES BASICAS
1. Esencia de la moralidad
2. La ley
2.1. Clases de leyes
2.2. Justificación de este planteamiento
2.3. La ley eterna
2.4. La ley natural
2.4.1. Existencia de la ley natural
2.4.2. Contenido de la ley natural
2.4.3. Propiedades de la ley natural
2.4 4. Ley natural y doctrina cristiana
2.5. La ley divino-positiva
2.6. La ley. civil ... .......................................................................................
2.6.1. Naturaleza
2.6.2. Características
2.6.3. Conexión de la ley civil con la ley natural ...

2.6.4. La ley civil como ley moral
2.6.5. La ley civil injusta
<•2.6.6. Leyes meramente penales
2.6.7. Interpretación de la ley
2.6.8. La epiqueya o equidad
2.6.9. La cesación de la ley ..............................................................................................................
2.7. Reflexión sobre las leyes civiles
3. La conciencia .................. ...........................................................................................................................
3.1/Naturaleza
3.2. Diferencia con conceptos afines ................................................................................................
3.3. Estados en que puede encontrarse la conciencia

3.4. Conciencia verdadera y conciencia errónea
3.5. Conciencia cierta y conciencia dudosa
3.6. La formación y educación de la conciencia
3.7. Libertad de la conciencia y libertad de conciencia ...
• ’■4.) Determinación dela moralidad de un acto 59.

4.1 El objeto o finalidad objetiva de la acción 59
4^. Las circunstancias 60
4.5 La finalidad del agente 61
5. Condiciones y condicionamientos de los actos humanos .........65
■ 5.1/ Condiciones para que se dé un acto moral ......................................................................................
5.1.1.El conocimiento o advertencia 65
5.1.2.La voluntariedad
66
5.1.5. 'Impedimentos a la voluntariedad 68
5.2, Condicionamientos de los actos humanos ................................................................................................
6. La cooperación al mal 75
6.1. Noción de cooperación al mal 74
6.2. Tipos de cooperación al mal 75
6.5. Cualificación ética 75
SEGUNDA PARTE
CUESTIONES ^GENERALES DE DEONTOLOGIA JURIDICA
A. DERECHO Y MORAL A 81
1. Sentidos del término derecho .............................. 81
2. Naturaleza humana y derecho 82
5. La existencia del derecho natural 85
4. Propiedades del derecho natural 85
5, Derecho natural y derecho positivo 86
6. Legalidad y moralidad 89
7. El eterno retorno del derecho natural 91
B. NATURALEZA DEL PROCESO 95
1. Proceso en su sentido más amplio 96
2. Proceso y procedimiento 98
5. Los motores del proceso 99
4. Tipos de proceso 105
5. Tipos de proceso e implicaciones deontológicas 104
TERCERA PARTE
DEONTOLOGIAS DE LAS PROFESIONES JURIDICAS
A. DEONTOLOGÍA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL 115
1. La función judicial y su trascendencia ética 115
2. Los deberes del juez v.......................................................... .
114
5. Certeza motivada y certeza personal 116
4. Tiempo y justicia 117
5. Certeza y sentencia . 118
6. El juez ante la ley injusta 120
7. Algunos casos concretos 122
7.1. El juez ante la aplicación de una ley de divorcio
122
7.2. El juez y su asistencia al matrimonio civil 124
8
PAGINA
8. Muestras de agradecimiento, regalos, soborno 125
9. Recomendaciones y presiones 126
B. LA FIGURA DEL FISCAL 129
C. DFONTOLOGIA DE LA PROFESIÓN DF. NOTARIO 133
1. La profesión de notario 133
2, El instrumento público 135
3. Los deberes del notario 136
4, El notario y la verdad 140
5. Cualidades del notario 145
6. Incompatibilidades 147
7. Los honorarios 150
8. Responsabilidades del notario 152
8.1. Responsabilidad penal 152
8.2. Responsabilidad disciplinar 153
8.3. Responsabilidad civil 154
8.4. Algunos ejemplos 155
Apéndice. Elementos de casuística.............................................................................................................
D.- DEONTOLOGÍA DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO ........................................................................................
1. La profesión de abogado 161
2. Causas ti vi les que pueden éticamente aceptarse 162
3. Causas penales que pueden éticamente aceptarse 166
,4. Condiciones para aceptar un encargo ....................................................................................................
5. Relaciones entre el abogado y el cliente 168
5.1. Deber de conocimiento 168
X 5.2. Deber de fidelidad .................... 169
; 5.3. Deber de igualdad de trato 169
5.4. Deber de información ... 17Ü
5.5. Deber de buscar la mejor solución 170
* 5.6. Deber de diligencia en la tramitación de la
causa 171
6. Los medios de la defensa 171
X 6.1. En las causas penales ......................................................................................................................
6.2. En las causas civiles ... 172
7. Las normas del decoro profesional 173
7.1. Propaganda del propio bufete
…………………………………………………….. 175
7.2. Compra del pleito 175
7.3. Comportamientos indecorosos 176
Los honorarios^.................................................................................................................................................
Pacto de quota litis............................................................................................................................................
TJS. La provisión de fondos 179
7.7. Dicotomía 180
7.8. Retención de documentos como garantía del pago de
honorarios 180
8. El abogado ante la ley injusta 181
8.1. Principio general 181
8.2. El abogado y las causas matrimoniales …………….. 182
9. Cese de la relación con el cliente………………………………………. 184
Apéndice. Código internacional de deontología forense ...........................................................................
E. CUESTIONES VARIAS ... ................................................................................................................................
1. Los derechos del reo 192
9
PAGINA
2. El beneficio de pobreza 194
3. Las relaciones entre colegas 195
3.1. Derivaciones inmediatas de la colegialidad ……………………………… 196
3.2. La colegialidad en la función notarial ……………………………………… 197
3.3. La colegialidad en los abogados 200
4. La reserva y el secreto profesional 203-
4.1. Deberes del juez y del fiscal 203
4.2. Deberes del notario 204
4.3. Deberes del abogado 206
5. La obligación de reparar . …………………………………………….…… 208
6. Validez natural del testamento ineficaz según el Derecho Civil 211
7. Usos admitidos, abusos y corruptelas ……………………… 214
8. Cuestiones fiscales 216
8.1. Soluciones ante leyes fiscales injustas 218
8.2. Soluciones ante leyes justas injustamente aplicadas ……........…………219
8.3. Casos concretos y criterios 220
EPÍLOGO
DEMOCRACIA Y CLAUSULA DE CONCIENCIA
APÉNDICE
MAGISTERIO DE LA IGLESIA
A. Cuestiones comunes 235
1. La virtud de la justicia 235
2. Ley moral y conciencia 238
3. Derecho y moral 242
4. Ley y libertad 246
5. Positivismo jurídico ..248
6. Moral de situación 252
7. Matrimonio: causas jurídicas 258
8. Derecho penal; fundamentos 261
B. Jurista. Deberes generales 268
C. El juez …………………..……………………………………………………272
1. Juez, actitud ante la ley injusta ... 272
2. Juez, deberes 274
3. Certeza y sentencia 275
4. Oficiales judiciales, deberes 280
D. El notario, deberes...............................................................…….. 285
E. El abogado, deberes 293
BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................................................................
INTRODUCCION
No es frecuente encontrarse hoy con escritos de deontología, que es otro modo de
referirse a la moral o a la ética. Menos aún de deontologías regionales o sectoriales, que
sigan de cerca los inevitables problemas que se presentan en el ejercicio de cualquier
profesión. Y la razón de todo esto parece clara: no es posible hablar de ética sin hacer
referencia a sus fundamentos filosóficos, metafísicos. Sin embargo, poco a poco se está
llegando de nuevo a afirmar que la metafísica es inevitable. Entre los resquicios de las
corrientes filosóficas dominantes —al menos en la publicística habitual de los últimos
decenios—, la metafísica se está reintroduciendo. La filosofía analítica (uno de los
nombres actuales del viejo positivismo), la filosofía existencialista y la de inspiración
marxista tienen que hacer un hueco a la metafísica, aunque en algunos casos se trate de
una metafísica sui generis.
El carácter peculiar de esa metafísica se nota, sobre todo, en sus consecuencias
éticas. La filosofía analítica, preocupada por la ética del lenguaje (o por el lenguaje de la
ética), no se compromete con nada. La filosofía existencialista, o se declara
continuamente inacabada (Heidegger) o termina en un individualismo que necesita
completarse con la entrega a una acción social, cambiante e inútil (Sartre). La filosofía
de orientación marxista combina una metafísica de la revolución (el materialismo
dialéctico) con una ética que acaba siendo una nueva edición del pragmatismo.
Los más modernos o jóvenes cultivadores de estas tendencias filosóficas coinciden
en la adoración de lo inacabado, de lo provisional, de la ambigüedad y, en los casos
extremos, del mismo vicio. Se explica que, en este clima de pensamiento, una
deontología suene como algo «dogmático» (al parecer, éste es el peor calificativo que
pueda darse). Pero, contra esta adoración de lo inacabado, está la fuerza de la realidad.
Cualquier persona —incluso cualquier filósofo— se queja de las actuaciones de
médicos, abogados, periodistas, profesores, políticos, etc. cuando estima que no son ac-
tuaciones éticas, honradas. Es muy corriente también, dentro de cada gremio, una
catalogación de los colegas según sus mayores o menores escrúpulos; y esto implica,
inevitablemente, un juicio ético. Se ha señalado muchas veces que, en el límite, el Killer
profesional puede considerarse a sí mismo por encima del bien y del mal, con una moral
desresponsabilizada; pero la víctima no piensa lo mismo. En la «dialéctica» asesino-
víctima incluso el filósofo más iconoclasta se coloca al lado de la víctima; y al hacer
esto actúa éticamente.
En otras palabras: la moral o lo moral es inevitable. Actuar sin atender a un criterio
no es amoral, sino inmoral. En definitiva, toda persona es sensible a la falta de
moralidad cuando ella es la víctima. En este supuesto, un mínimo deseo de coherencia
obliga a aceptar la famosa regla áurea, conocida por pueblos de todas las épocas y
culturas: «No hagas a otro lo que no quisieras que te hiciesen a ti».
Esto es un principio moral, pero es necesario profundizar más. Lo moral no puede
estar, si se desea cumplir esa regla áurea, en la «sensación» individual y efímera; no se
puede contentar con un simple criterio subjetivista; tiende, también inevitablemente, a la
objetividad. En este momento la ética se encuentra —como ocurre siempre— con la
metafísica; pero con la metafísica realista, con la metafísica del ser.
Este libro está escrito sobre la base de la metafísica del ser, cuyos presupuestos
fundamentales son: a) es posible conocer en qué consiste la naturaleza humana, el
hombre compuesto de cuerpo y alma; b) el hombre, ser encamado, es racional y libre; su
alma no está limitada a lo material, sino que lo trasciende; es inmortal; c) la razón
humana es capaz de llegar a conocer, a través de ella misma y de las demás realidades
existentes, la existencia de Dios.
Es necesario clarificar desde ahora que esto no es una suposición confesionalmente
cristiana. En muchos pueblos y culturas —no sólo en la cultura griega y romana— el
hombre ha llegado por sí sólo al descubrimiento de esas verdades. A posteriori puede
alcanzarse la misma conclusión. La repugnancia hacia la mentira es una coincidencia en
hombres de todas las épocas y de todas las culturas. No ha hecho falta, para esto, una
explicación teórica. Por eso, no es postular exageradamente afirmar que la
consideración de la mentira pomo un mal está en la naturaleza del hombre, en su
estructura de funcionamiento, porque la inteligencia está hecha —diseñada— para
conocer la verdad.
Una moral profesional no es algo distinto de la moral sin más. Y, sin embargo, se
justifica: porque se trata de llegar, con más detalle, a situaciones específicas, concretas,
cercanas, a las que se presentan, por ejemplo, en la actuación de un abogado y no de un
ingeniero o de un literato. Los principios morales son los mismos, pero la perennidad de
los principios no significa descuido por los casos singulares, por la complejidad de las
circunstancias.
La moral profesional ha sido presentada, en muchos casos, como simple casuística,
porque la casuística es inevitable y la realidad presenta siempre una sucesión de
situaciones. Pero los casos no son un fin en sí, sino ocasiones para realizar los fines más
altos de lo moral. Respecto a esos fines, en este libro se argumenta preferentemente
atendiendo a la ética natural, a lo que la inteligencia de cualquier hombre puede
descubrir por sus propios medios, a aquello que puede ser conocido por una persona
honrada aun careciendo de fe religiosa. Pero, además, los creyentes tienen derecho a que
la realidad sea analizada también con la claridad de la fe. De ahí que aparezcan en esta
obra referencias a la doctrina del Evangelio y a su presentación por parte del Magisterio
de la Iglesia, a quien corresponde también la interpretación de la ley moral natural de
modo auténtico e infalible (cfr. Pablo VI, encíclica Humanae vitae).
NOTA A LA TERCERA EDICION
Al revisar el libro para la tercera edición, es posible comprobar la vigencia de las
cuestiones éticas que se plantean, desde siempre, en la profesión jurídica. Pero, a la vez,
en el último período de la historia del mundo, la urgencia de lo ético se ha hecho, si
cabe, más profunda. La «galaxia» marxista o ha desaparecido o está en proceso de
sustancial transformación. Quizá por eso parece que sólo queda en pie —si se prescinde
de la trágica realidad de los países del ya imposible de denominar Tercer Mundo— una
combinación de reglas democráticas, liberalismo y capitalismo.
Esta modificación de la historia trae consigo un cambio en la perspectiva. No es
extraño que durante los últimos diez años se hayan multiplicado, en el mundo
occidental, tanto las llamadas a lo ético o deontológico como un variado mosaico de
corrupciones, también, sin ir más lejos, en España. Por un lado, sin la urgencia
contradictoria de una utopía social, parece que el campo queda libre para el que carece
de escrúpulos. Pero, a la vez, por poco que se piense, se llega a la conclusión de que la
generalización de la corrupción —además de lo que tiene en sí misma de repugnante—
haría inviable la vida social y, por tanto, la propia seguridad personal.
Sí se permite una sugerencia de autor, insistiría en las cuestiones teóricas de la
primera parte. Los casos deontológicos que pueden surgir en el ejercicio de las
profesiones jurídicas son muy variados. Pero todos pueden ser resueltos, con más o
menos dificultad, si se parte de una justeza en los principios. Al final siempre hay que
dar una respuesta concreta; pero la respuesta es más clara, y más ajustada a la realidad,
en la medida en que los principios hayan sido cultivados con más profundidad.
Cuestiones como la naturaleza de los actos humanos, la voluntariedad, la ley, la
conciencia son perennes. Escribió Tucídides en el siglo V antes de Cristo, hablando de
un episodio de la guerra del Peloponeso: «Recayeron sobre las ciudades con motivo de
las revueltas muchas y graves calamidades, como las que se suceden y sucederán
siempre, mientras la naturaleza humana siga siendo la misma, con violencia mayor o
menor y cambiando de aspecto de acuerdo con las alteraciones que se presenten en cada
circunstancia» (Historia de la Guerra del Peloponeso, III, 82).
PRIMERA PARTE
CUESTIONES MORALES BASICAS
1. Esencia de la moralidad
¿Qué queremos significar cuando decimos «esto es inmoral»? Que se aleja, se
separa de una actuación distinta, la moral. Es inmoral que el médico utilice, en
determinadas circunstancias, la vida del paciente para «comprobar» una hipótesis; es
inmoral que un juez acepte dinero para fallar a favor de una persona determinada; es
inmoral que un político se aproveche de su cargo para enriquecerse personalmente.
Estas cosas, si son descubiertas y denunciadas, se convierten en «escándalos».
Escandaliza la falta de moralidad, porque se esperaba la moralidad. Incluso un autor que
defienda la inmoralidad en un libro de éxito, acusará de inmoral a otro que lo haya
plagiado o al editor, en el caso de que éste se quede con los derechos de autor.
Estas son comprobaciones sencillas, pero la sencillez ha sido siempre, y lo sigue siendo,
un modo de acercarse a la verdad de las cosas. Todos entendemos por moralidad la
regulación de los actos humanos de acuerdo con algunos criterios, normas o leyes. De
cualquier acto humano—es decir, de los actos que el hombre realiza con conocimiento y
con libertad— se espera que se ajuste a algún criterio. La moralidad se refiere siempre a
los actos libres del hombre (ya que la libertad implica un previo conocimiento). No
consideramos inmoral que una persona privada de sus facultades mentales robe; le falta
conocimiento y libertad.
«Los actos libres del hombre se hallan, precisamente por eso, vinculados por una
obligación (ob-ligados). Y esta obligación es un vínculo, se presenta como un deber,
como algo que debe hacerse aunque físicamente pueda no hacerse. La obligación está
dirigida a la voluntad: «Tienes que hacerlo, porque debes hacerlo, aunque puedas
(físicamente) no hacerlo».
La moralidad es, inmediatamente, algo subjetivo o, mejor, personal. La norma
próxima, inmediata, de moralidad es la conciencia personal (y no hay otra: «conciencia
colectiva» es una expresión metafórica). La conciencia juzga si este acto que se piensa
realizar o que se ha realizado se ajusta a lo que debe ser, es decir, a la norma de
moralidad objetiva, a la ley moral en su sentido más amplio. «La voz de la conciencia»
no es una expresión sin sentido. El juicio de conciencia es siempre un juicio de la
inteligencia, a partir de los primeros principios morales, y acompaña a todo acto libre.
Puede ser verdadero o erróneo, pero se da siempre. Nunca tendremos una conciencia
absolutamente vacía.
En la exposición de las cuestiones básicas de la moralidad, el orden es, hasta cierto
punto, indiferente. Según la lógica, habría que empezar por las condiciones de la mora-
lidad de los actos humanos; genéticamente, sería mejor iniciar el análisis con un estudio
de la conciencia. Aquí hemos preferido comenzar por lo más evidente desde un punto
de vista «exterior»: por la ley. Pero hay que tener en cuenta que la ley, si es justa, es la
condición de la libertad. Y la ley que realiza la justicia se encuentra inmediatamente en
sintonía con la rectitud de conciencia.
18
2. La ley
El término ley tiene distintos significados y, de hecho, se emplea en todos los
ámbitos humanos: leyes físicas, leyes económicas, leyes jurídicas, ley moral, ley divina,
etc. Pero el sentido más amplio de ley es el de ordenación. La ley físico-natural es la
patentización de un orden de hechos. Todas las leyes referidas al hombre son también
una ordenación, pero no de carácter necesario, sino libre. La ley referida al hombre
significa un deber ser, pero no como algo distinto del ser, entendido metafísicamente, ya
que el deber ser implícito en la ley moral no es una simple posición de la voluntad, sino
una exigencia de la misma naturaleza de las cosas.
Es clásica la definición de ley propuesta por Santo Tomás: «Ordenación de la razón,
dirigida al bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad» *.
En esta definición no se descuida el elemento voluntarista y, de hecho, la ley es siempre
preceptiva, pero se subraya que su causa principal es la inteligencia, única capaz de
ordenar (y el término ordenar, en sus dos sentidos de clarificar y mandar, muestra cómo
en la ley están presentes las dos facultades principales, la inteligencia y la voluntad).
La ordenación al bien común es un requisito general de cualquier ley, con tal de que
se entienda bien común en su sentido más profundo y escalonado: el bien común del
uni-
1. 5. Th., Ill, 9.90, a. 4.
19
RAFAEL GOMEZ PEREZ
verso (y, por tanto, de los hombres) es Dios2; el bien común de la sociedad política es la
realización del bien propio de todos los hombres que la componen. Bien común, en el
caso de la sociedad política, puede entenderse también como «situación de concordia»,
como «utilidad común». No es éste el sentido más profundo, pero tampoco es falso.
La ley es dada por «aquel que tiene a su cuidado la comunidad». Ese es Dios, para la
totalidad del universo; y es la autoridad política en la sociedad civil. Claramente no se
señala aquí un matiz «monárquico»; considerando al pueblo como depositario de la
autoridad (depositario porque toda autoridad viene de Dios), la organización jurídica
que se dé el pueblo es —en sus órganos— lo que está al cuidado de la comunidad.
Quiere decirse con esto que la definición de ley no está reñida ni siquiera con las formas
puras de democracia directa.
Finalmente, para que exista ley ha de estar «suficientemente promulgada». La ley
eterna de Dios es promulgada a través de su participación en la criatura racional (ley
natural moral). La ley divino-positiva ha sido promulgada en la Revelación
sobrenatural. La ley humano-positiva a través de distintas formas de publicación.
2.1. Clases de leyes
La división clásica atiende al criterio del autor. Dios y el hombre.
La ley divina se divide a su vez en:
a) ley eterna, que es la ordenación de todas las criaturas por Dios hacia su bien
último o común, que es el mismo Dios;
2. «Ultimo fin exclusivo del hombre en la vida presente y en la vida eterna» (Pío XI, Divini Redetnptoris, 27;
AAS 29 [1937], 78), «Señor de la historia humana y de la historia de la salvación» (C. Vaticano II, Const. Gau- dium
et spes, 41, AAS 58 [1966], 1060).
20
b) ley natural o participación de la ley eterna en la criatura racional;
c) ley divino-positiva, u ordenación promulgada en la Revelación sobrenatural.
La ley humana puede ser: '

a) ley civil, elaborada y promulgada por la autoridad política;
b) ley eclesiástica, elaborada y promulgada por la autoridad eclesiástica.
2.2. Justificación de este planteamiento
En cuanto al simple criterio de facticidad, no hay dificultad alguna para entender la

existencia de las leyes humanas: están ahí, se dan en cualquier comunidad humana. En
cambio, ¿por qué una ley natural? Podemos razonar del siguiente modo: la ley humana
ha de ser justa, es decir, ha de suponer una ordenación que dé a cada uno lo suyo, que es
el acto de la virtud de la justicia. "En este supuesto, ¿por qué el hombre ha de dar a cada
uno lo suyo? O, más incisivamente: ¿qué es lo suyo? Los derechos humanos, según
acuerdo general, son naturales, el hombre nace con ellos. No son otorgados por la
sociedad y mucho menos por el Estado: sociedad y Estado deben reconocerlos, como se
reconoce lo que está ya ahí.
Si el hombre nace con esos derechos, ¿de dónde proceden éstos? ¿Cómo los ha
conseguido? Sólo caben dos respuestas, ya que el hombre no puede darse a sí mismo los
derechos naturales (si fuera así, cualquier hombre podría naturalmente suprimirlos). No
cabe más que esta solución: los ha recibido. Y si los ha recibido sólo puede ser de una
extraña causa ciega de la materia en evolución o del autor de la naturaleza, de Dios. La
hipótesis de la evolución de la materia sin Dios, lo que equivale a postular la existencia
de una materia eterna, no tiene consistencia filosófica. Por otra parte, cualquiera, en
nombre de esa evolución, podría
21
RAFAEL GOMEZ PEREZ
establecer como «natural» la supresión de esos derechos. La respuesta clara es que
el hombre nace con derechos naturales» suyos, porque como suyos los ha recibido de
Dios. Y los conoce en sí mismo, en su naturaleza racional y libre. Ese es el fundamento
de la ley natural.
Para la ley eterna cabe la siguiente argumentación: la ordenación —a través de la ley
natural— de lo humano se extiende también a las demás criaturas, a todo el universo
creado. Y eso es la ley eterna.
La ley divino-positiva sólo se entiende a partir de la fe sobrenatural, es decir, del
asentimiento del hombre a las verdades reveladas por Dios.
2.3. La ley eterna
La noción de ley eterna (con ésta o con una expresión equivalente) ha sido
presentada en las más diversas culturas por todos los, que han reconocido la existencia
de Dios, creador del mundo y providente. En ese sentido, es común a muchas formas
religiosas. Es conocida la frase de Cicerón: «Veo que ésta fue la enseñanza de los más
sabios: que la ley no ha sido excogitada por el ingenio humano, ni es algo pronunciado
por los pueblos, sino algo eterno, que rige a todo el mundo con la sabiduría del mandar
y del prohibir»3 4. Esta sabiduría que gobierna el mundo, mandando y prohibiendo, no es
algo originariamente humano. Está ahí, antes de los hombres.
La misma idea late, en una forma imperfecta, incluso en algunos textos deístas. Por
ejemplo, en éste de Rousseau: «La conciencia es la voz del alma» *. Aunque el deísmo
fue históricamente un camino hacia el ateísmo, no se puede desconocer que, en ese
proceso, fue necesario no romper
3. «Hanc igitur video sapientissimonjm fuisse sententiam, legem ñeque honiinum ingenio excogitatam ñeque
scitum aliquod esse populorum, sed aeternum quidquam, quod universum mundum regeret imperandi prohibendi- que
sapientia» (De Legibus 2, 4, 8).
4. ROUSSEAU, Emile, libro IV.
22
violentamente con algo que todo hombre conoce: el orden de lo natural y la
exigencia de una Suprema Inteligencia que lo haya ordenado.
Existen muchos testimonios de un cierto acercamiento a esta verdad. Incluso
quienes afirman sólo una genérica «religión cósmica» incluyen un elemento de
racionalidad. Como ejemplo, puede verse este texto de Albert Einstein: «Su religiosidad
(la del investigador) se apoya en el asombro ante la armonía de las leyes que rigen la
Naturaleza, en la que se manifiesta una racionalidad tal que en contraposición con ella
toda estructura del pensamiento humano se convierte en insignificante destello»5.
Las definiciones clásicas de ley eterna son mucho más precisas: «Lex aeterna est
ratio divina vel voluntas Dei ordinem naturalem conservan jubens, perturban vetans»,
de San Agustín6: la razón y voluntad divinas que mandan conservar, respetar el orden
natural y prohíben perturbarlo. Santo Tomás de Aquino lo enfoca desde otro ángulo,
sustancialmente idéntico: «Lex aeterna est ratio divinae sapientiae, secumdum quod est
directiva omnium actuum et motionum»7, es decir, el plan de la sabiduría divina que es
la directriz de todas las acciones y movimientos que se dan en lo creado.
La ley eterna se realiza de modo necesario en las criaturas no dotadas de razón; en
las criaturas racionales se ha de cumplir de forma consciente y libre. En ese sentido, la
ley eterna es la primera y gran ley moral.
2.4. La ley natural moral
Santo Tomás, recogiendo una tradición filosófica anterior al cristianismo, define la ley
natural como «participa-
5. A. EINSTEIN, Mi visión del mundo, Barcelona 1980, p. 24.
6. S. AGUSTÍN, Contra Faustum 22, 27 (MIGNE 42, 418).
7. S. TOMÁS, S. Th., 1-2, 93, 1.
RAFAEL GOMEZ PEREZ
tio legis aeternae in creatura rational!»*. Con esto, la expresión ley natural adquiere
un sentido moral, porque sólo los seres raciónales y libres* son capaces de esa
participación.
La ley natural lo es porque comprende preceptos que están en la misma naturaleza
del hombre y, además, porque puede ser conocida con la sola luz de la razón. En la
práctica moral, la ley natural es un continuo criterio de referencia. Por su importancia
merece una detenida clarificación.
2.4.1.
Existencia de la ley natural
La existencia de la ley natural no se entiende sin aclarar los fundamentos

metafísicos del orden moral. Por ejemplo, si se niega la posibilidad de alcanzar la
verdad de forma objetiva (relativismo histórico), es imposible dar con la naturaleza del
hombre y, por tanto, con el deber ser moral implícito en su ser. Tampoco se entiende la
ley natural si por natural se considera simplemente lo que se da (pragmatismo) o lo más
frecuente o usual («lo normal»), como es corriente en algunas formas de sociología. La
ley natural no deja de serlo porque sus preceptos sean incumplidos (aunque, por lo
demás, nunca lo son totalmente ni por la totalidad de los hombres); la ley natural es una
ley moral y, por tanto, ofrecida a la libertad; el incumplimiento de la ley natural es una
afirmación de esa misma ley, de modo semejante a como «la hipocresía es un homenaje
que el vicio rinde a la virtud».
Cualquier hombre es consciente de que determinadas acciones (mentir, maltratar a
los padres, matar a un inocente, etc.) son naturalmente malas, por encima de las
vicisitudes de las épocas y de las culturas. Las deformaciones de la conciencia en el
respeto a la ley natural suponen la exactitud de la conciencia en el respeto a esa ley. Un
hombre, un grupo o incluso todo un pueblo puede equivocarse en lo que considera
«bueno» y «malo», pero está de acuerdo en que el bien ha de ser hecho y el mal evitado,
que es el primer principio de la ley natural, en modo alguno tautológico.
Además, es fácil comprender cómo el recurso a la ley natural ha sido en todas las
épocas y sigue siéndolo, la mejor defensa contra la tiranía política o social. El llamado
«derecho de resistencia» contra una ley humana injusta tiene como base la existencia de
una ley anterior a la sociedad política, porque el hombre nace con ella: y no otra cosa es
la ley natural. En un planteamiento muy sencillo puede decirse que las genéricas pero,
por otro lado, muy concretas protestas del estilo del no hay derecho (referidas tanto a
una actuación personal como a una situación o a una ley) están tomando como
referencia la ley natural no escrita9.
2.4.2. Contenido de la ley natural
La dignidad de la persona humana, que se funda en el hecho de que ha sido creada a

imagen y semejanza de Dios, es inseparable de la ley natural. Su espiritualidad
(inteligencia y voluntad libre) hace que el individuo humano sea persona: dueño de sus
propios actos, sujeto de derechos y deberes. Es un ser racional y libre, ordenado a
alcanzar su fin último, Dios, que coincide con su felicidad. Por eso, el conocimiento
acabado del contenido de la ley natural exige una profundización metafísica en la
naturaleza del hombre. Así se explica que, salvo en sus primeros principios, el con
9. En la práctica, ley natural y derecho natural se equivalen, aunque la segunda expresión hace referencia a la alter idad,
característica' del~concepto de derecho y de justicia. La doctrina de la iglesia sobre la ley natural es abun dantísima, Cfr., por
ejemplo, los documentos más significativos: LEÓN XIII, ene. Libertas, 7 (AL 8, 220); Pío XI, ene. Summi Pontificatus, 20 (AAS 31,
1939, p. 423), Mit brennender Sorge, 38 (AAS 29, 1937, p. 160); Pío XII, discurso In questo giorno, 7 (AAS 32, 1940, p. 8),
Alocución 18-IV-1952 (AAS 44, 1952, p. 417); JUAN XXIII, ene. Pacen in terris, 160 (AAS 55, 1963, p. 258, 300, etc.); CONCILIO
VATICANO II, Cons. Gaudium et spes, 79 (AAS, 58, 1966, p. 1102).
25
RAFAEL GOMEZ PEREZ
tenido de la ley natural pueda ser desconocido, culpable o inculpablemente, por muchos
hombres.
El contenido de la ley moral natural es el conjunto de derechos y deberes que derivan de
la naturaleza humana y son, por tanto, comunes a todos los hombres. En este contenido
se suelen distinguir unos primeros principios que todos conocen con evidencia y que
pueden reducirse al primario y fundamental «debe hacerse el bien y evitarse el mal».
Este principio, a veces criticado como tautológico, es, en cambio, de una profundidad
inagotable. Quiere decir que nadie busca el mal en cuanto mal, aunque, por deformación
o por ignorancia, pueda considerarse bueno lo que es objetivamente malo. Quiere decir,
en forma positiva, que existe en el hombre una inclinación natural hacia el bien, aunque,
por otro lado, las pasiones dificulten el libre ejercicio de la voluntad y obstaculicen la
práctica del bien.
Se llaman conclusiones inmediatas (o, también, principios secundarios) las que se
deducen de modo fácil y directo de los primeros principios; entre esas conclusiones
inmediatas se encuentran los preceptos del Decálogo.
Finalmente cabe hablar de conclusiones remotas, que son las que se obtienen, por
medio de un raciocinio diligente, aplicando a cuestiones particulares los primeros
principios y las conclusiones inmediatas.
La división anterior está hecha teniendo en cuenta la mayor o menor evidencia de
los diversos preceptos para la razón humana. Desde otra perspectiva, el primer y más
importante precepto de la ley moral natural es amar a Dios sobre todas las cosas, que en
la división citada es una de las conclusiones inmediatas, ya que racionalmente sé deriva
de aplicar el primer principio—hacer y amar el bien— al Sumo Bien, que es Dios. En el
orden del conocimiento es antes «hacer el bien» que «amar a Dios», pero en el orden
real el precepto del amor a Dios es anterior, ya que la misma noción del bien depende de
Dios: es, en efecto, moralmente bueno aquello que conduce al fin último. En otras
palabras, algo es bueno en la medida en que es, al menos implícitamente, manifestación
del amor a Dios.
26
2.4.3. Propiedades de la ley natural
2.4.3.1. Universalidad
La ley natural se extiende a todos los hombres, en cualquier época y cultura. La

promulgación de la ley natural está hecha en cada persona humana por el hecho de
serlo. No se quiere decir con esto que cualquier persona conozca de hecho todo lo que
es de ley natural, sino que puede conocerlo si consigue superar algunos inconvenientes.
Estos obstáculos (que inciden, sobre todo, sobre las antes llamadas conclusiones
remotas) son a veces muy graves: piénsese, por ejemplo, en la influencia de una
civilización materialista, en la presión de una educación que desconoce los más
elementales fundamentos metafísicos, etc.
Con mayor dificultad se puede reconocer la ignorancia acerca de las conclusiones
inmediatas: no matar, no mentir, no robar, etc. Basta un sencillo razonamiento para
darse cuenta, por ejemplo, de que el que miente no quiere ser, a su vez, engañado.
Cuando se actúa en contra de estos preceptos puede ser que, alguna vez, no se advierta
la radical inmoralidad de esa conducta. Pero basta situarse en el ámbito de la persona
ofendida, agraviada, etc. para darse cuenta de su negatividad ética.
2.4.32. Inmutabilidad
_L
En sí, la ley natural —en cuanto dimensión ética de la naturaleza humana— es
inmutable, como lo es, metafísicamente, esa naturaleza. En cualquier época y cultura el
hombre es racional y libre y su inteligencia se dirige hacia la verdad y su voluntad hacia
el bien. La inmutabilidad alcanza tanto a los primeros principios como a las
conclusiones inmediatas y las conclusiones remotas.
Cabe hablar, sin embargo, de una mutabilidad por adición o por perfeccionamiento,
en cuanto que los preceptos inmutables de la ley natural pueden ser mejor conocidos.
Así, en la actualidad se considera la esclavitud contraria a la ley natural; así lo ha sido
siempre, a pesar de que en determinadas épocas no todos los hombres hayan reconocido
27
RAFAEL GOMEZ PEREZ
esa verdad en toda su radicalidad. Por el contrario, no cabe una mutabilidad por
sustracción: lo que es de ley natural no puede dejar de serlo; nunca serán lícitos el
homicidio, el robo, el aborto, la mentira, etc.
Se ha hablado a veces de que los preceptos secundarios de la ley natural admiten
excepciones o dispensas. Dispensa propiamente hablando sólo puede darla el autor de
esa ley: el mismo Dios. En cuanto a las excepciones no son propiamente tales, ya que no
se refieren a la ley en sí, sino a su formulación. «Estas formulaciones efectuadas por una
autoridad humana no son siempre perfectamente adecuadas a la realidad regulada por la
ley natural; en efecto, la formulación positiva, por su carácter social, no puede prever
todos los casos personales, y a menudo no expresa tampoco todas las condiciones
circunstanciales que permitirían dar una definición perfectamente adecuada de la ley
natural» ro. No hay excepción, sino un mejor o peor reconocimiento —con la
correspondiente formulación— de lo que es ley natural. “La naturaleza humana no
cambia en el curso de su historia; lo que cambia es la relación del hombre con su medio
geográfico, económico y social, así como la capacidad para conocer mejor sus propias
exigencias y el mundo en que está inmerso» 10 11.
Esta inmutabilidad de la ley no está reñida con su historicidad, en este sentido
preciso: «en cuanto que es aplicada constantemente a la realidad humana de cada época,
para regularla» 12. La historicidad implica un mayor y mejor conocimiento de las
inmutables exigencias de esa ley.
2.4.3.3. Cognoscibilidad
El hombre puede conocer todo el contenido de la ley natural; sin embargo en razón
de la mayor o menor evidencia de los diversos preceptos de la ley natural, puede existir
10. AUBERT, Ley de Dios, leyes de los hombres, Barcelona 1969, p. 118.
11. AUBERT, Ley de Dios..., p. 118.
28
ignorancia sobre algunos, de esos preceptos en circunstancias concretas: «a veces ocurre
que la conciencia yerra por ignorancia invencible, sin que por eso pierda su dignidad.
Esto no puede, decirse, en cambio, cuando el hombre se preocupa bien poco de buscar
la verdad y el bien, y la conciencia se va casi cegando por la costumbre de pecar» n. ’
Resulta claro que el principio fundamental de la ley moral natural no puede ser
ignorado por ninguna persona adulta que esté en uso normal de la inteligencia. Como ya
se ha visto, el principio «hay que hacer el bien y evitar el mal» es conocido y
reconocido en todas las circunstancias.
¿Puede haber ignorancia sobre las conclusiones que se derivan inmediatamente de
ese principio fundamental?. Se trata de los mandatos del Decálogo: no matar, no robar,
no mentir, etc. La mayoría de los autores13 14 afirman que pueden ignorarse sin culpa al
menos por un tiempo. Pero no durante toda la vida. Parece, en efecto, difícil de admitir
que no se pueda llegar a considerar ilícito lo que se considera ilícito en los demás,
cuando uno es la víctima. Sobre los preceptos del Decálogo no suele haber una
ignorancia invencible, sino una deformación de conciencia y una ignorancia afectada.
Es útil repetirlo: al que roba no le parece bien que alguien le robe, el que miente no
quiere ser engañado, etc. Prueba suficiente de que considera el robo, la mentira, etc.,
como un mal: algo que no debe hacerse.
En cambio, cabe la ignorancia inculpable sobre las llamadas conclusiones remotas
de la ley natural. Esta ignorancia inculpable puede tener su origen en una deformación
educativa, en la incapacidad personal de resistir a numerosas y frecuentes expresiones
de propaganda, etc.
2.4.4. Ley natural y doctrina cristiana
El Magisterio de la Iglesia enseña que «Dios, principio y fin de todas las cosas,
puede ser conocido con certeza por
13. C. VATICANO II, Const. Gaudium el spes, n. 16.
14. Cfr. PRUMMER, Theologia moralií, I, n. 158.
29
RAFAEL GOMEZ PEREZ
la luz natural de la razón humana partiendo de las cosas creadas» I5. El conocimiento de
Dios abre así el camino para el conocimiento de los primeros principios o preceptos
fundamentales de la ley natural. Esta enseñanza del Magisterio se basa en un famoso
pasaje de la Epístola a los Romanos, referido a los gentiles: «lo cognoscible de Dios es
manifiesto entre ellos, pues Dios se lo manifestó. Porque, desde la creación del mundo,
lo invisible de Dios, su eterno poder y divinidad, son conocidos mediante las criaturas»
16 17
.
El mismo Magisterio de la Iglesia es intérprete auténtico de la ley natural: es misión
suya «exponer y enseñar auténticamente la Verdad, que es Cristo, y al mismo tiempo
declarar y confirmar los principios de orden moral que fluyen de la naturaleza humana»
n
. Se trata de que, como afirma el Concilio Vaticano II, «la ley divina quede grabada en
la ciudad terrena» 18. Por eso, al enseñar y defender la ley moral natural los cristianos no
imponen a los demás sus propias creencias religiosas, sino comunican el camino real
que todos los hombres tienen el deber de recorrer, por ser hombres. La doctrina cristiana
refuerza desde dentro la ley natural moral válida para todos los hombres. Esto es una
enseñanza explícita, muchas veces repetida por la Iglesia: «Es incontrovertible... que
Jesucristo, al comunicar a Pedro y a los Apóstoles su autoridad divina, y al enviarlos a
enseñar a todas las gentes sus mandamientos, los constituía en custodios e intérpretes
auténticos de toda ley moral, también de la natural, expresión de la voluntad de Dios,
cuyo cumplimiento fiel es igualmente necesario para salvarse »19.
15. Concilio Vaticano I, Cfr. Denz.-Sch. 3004.
16. Romanos, 1, 19-20.
17. Concilio- Vaticano II, Deci. Dignitatis humanae, n. 14. Los textos son abundantísimos. Cfr. también Gaudium et spes, n.
89. En los textos del Concilio Vaticano II $e encuentran también las referencias al Magisterio anterior.
18. Gaudium et spes, n. 43.
19. PABLO VI, Encíclica Humanae vitae, n. 4.
30
2.5. La ley divino-positiva
La ley divino-positiva ha sido promulgada por Dios» no en el orden natural de la

creación (como la ley eterna y la ley natural) sino a través de la Revelación. Esta ley
recoge y, en determinados puntos, aclara y perfecciona desde dentro la ley natural.
Según Santo Tomás de Aquino, la ley divina es moralmente necesaria, es decir, no con
necesidad estricta, por dos razones principales: a) para que el hombre pueda conocer sin
ningún género de duda lo que tiene que hacer y lo que tiene que evitar; b) porque el
hombre ha sido ordenado por Dios a un fin sobrenatural y era necesaria una norma que
le dirigiera adecuadamente hacia ese fin20.
La ley divino-positiva está contenida en el Antiguo y en el Nuevo Testamento (a la
luz de este último, ha de ser interpretado el primero). En la práctica esta ley se resume
en la doctrina moral del Evangelio y de los demás libros del Nuevo Testamento. «Pero
la moral cristiana no para en ser —aunque esto sea ya tanto— la perfecta expresión y
salvaguardia de la moral natural: al contenido de la moral cristiana pertenecen como
propias el conjunto de las exigencias del fin sobrenatural al que el hombre está llamado
por la gracia. Exigencias que es imposible conocer sin la fe; y menos aún vivir sin la
gracia (...). Es patente, pues, que la moral cristiana comporta preceptos nuevos, que ya
no son exigibles a todo hombre, sino sólo al cristiano: en primer lugar, todos los deberes
que se refieren al ejercicio de las virtudes teologales; el deber de hacer actos de fe, es-
peranza y caridad y de evitar los actos que les sean contrarios. Todos los deberes que se
refieren al culto de Dios y a la recepción, con todas las condiciones, de los sacramentos.
En fin, el fundamentalismo deber del apostolado»21.
Esta ley divino-positiva es, antes que nada, una ley inte-
20. S. TOMÁS, S. Th., Ill, q. 91, a. 4.
21. R. GARCÍA DE HARO, I. CELAYA, La moral cristiana, Madrid 1975, pp. 126-127.
31
RAFAEL GOMEZ PEREZ
rior: la gracia del Espíritu Santo, comunicada por Cristo. «La nueva ley divina no es
otra cosa que el dinamismo divino que hace al hombre capaz de alcanzar el fin sobrena-
tural: la participación de la naturaleza divina y la filiación adoptiva de Dios» 22. Es una
ley de libertad, ya que se basa en la aceptación voluntaria de la fe, en el movimiento del
hombre —en virtud de la gracia— de corresponder a Dios. Sólo secundariamente esta
ley es externa, ya que así lo exige la naturaleza del hombre. «El hombre, en efecto, no
es puro espíritu, es cuerpo y alma y, en su situación presente, su vida espiritual no puede
nunca ser puramente tal; lleva siempre consigo cierta participación corporal y sensible,
ora como punto de partida para conocer y amar (nihil in intellectu nisi prius in sensu),
ora como manifestación inevitable de la vida interior»23 24 25.
No se puede olvidar, por tanto, que la ley divino-positiva es antes que nada una ley
interior, una ley de libertad. Por eso hay que conocer el «peligro de dar a la ley externa
la primacía sobre la ley interior y de tender a reducir toda la moral cristiana a un código
de leyes precisas, olvidando que debe estar al servicio de una ley en el fondo de los co-
razones »2*.
El contenido de la nueva ley se advierte claramente en su principal precepto, que los
resume todos: el de la caridad, «Así pues, la caridad es el contenido fundamental y de
suyo único de la ley evangélica: amar a Dios por sí mismo y por encima de cualquier
otro ser, sin poner límites a una progresión en este sentido» s. Este es el sentido de las
definitivas enseñanzas de las Escrituras: «Toda ley se cifra en un solo mandamiento:
Amarás a tu prójimo como a ti mismo» (Gal. 5, 14). «La plenitud de la ley es la
caridad» (Rom- 13, 10). «El que no ama a su hermano, a quien ve, ¿cómo puede amar a
Dios a quien no ve?» (I Juan 4, 20).
22. J. M. AUBERT, Ley de Dios, leyes de los hombres, Barcelona 1969, p. 165.
24. AUBERT, Ley de Dios..., pp. 172-173.
32
DEONTOLOG1A JURIDICA
Amor a Dios y amor al prójimo son dos aspectos de una misma realidad y es, a la
vez, lo que constituye la raíz de todos los comportamientos morales del cristiano. La
caridad perfecciona desde dentro la justicia, la templanza, la prudencia, la fortaleza, y
todas las demás virtudes morales. En cierto modo, la ley divina, resumida en la caridad,
constituye un principio para la invención de modalidades morales riquísimas, llenas de
matices, lejanas de cualquier tipo de legalismo. El ideal es nada menos que tratar a los
demás de un modo lo más semejante posible a como Dios trata y ama a los hombres. Es
en virtud de esta invención por lo que, en un determinado sentido, la caridad es un
mandamiento nuevo (Juan 13, 34-35). Nuevo es el clima —el de la fe y la gracia—,
nuevo es el ejemplo —la vida de Cristo—; por eso el cristiano cuenta con todas las
garantías para no considerar nunca el comportamiento ético como una «moral de
conveniencia» o un «simple respeto a lo usual». La ley divina le incita a una fidelidad a
la fe que es siempre creativa y creadora.
2.6. La ley civil
(Las anotaciones que siguen tienen como objeto clarificar las implicaciones
deontológicas de esta materia. En este contexto no es necesario descender a un
pormenorizado tratamiento teórico ni a una casuística. De esto último se tratará con
detalle en la segunda parte).
2.6.1. Naturaleza
La ley civil, en su sentido más amplio (que abarca desde la Constitución hasta un
reglamento) es una declaración de voluntad hecha por el legislador para que sirva como
ordenación de la sociedad. Esta declaración es, a la vez, descripción, conocimiento y
mandato imperativo. La ley va acompañada también de una sanción jurídica externa, co-
mo garantía de la eficacia de su cumplimiento.
33
RAFAEL GOMEZ PEREZ
La ley emana del Estado a través del poder legislativo.
Aparentemente el poder vinculador de la ley deriva de su sanción, de su
legitimación como expresión de la voluntad general y de la necesidad pragmática de
ordenar el tráfico social. Más profundamente, como se verá luego, la obligatoriedad de
la ley deriva de su conexión con la ley natural.
2.6.2. Características
La ley civil reúne, entre otras, las siguientes características: a) generalidad; la ley
difícilmente puede descender a los casos concretos, sino que establece una media apli-
cable en principio a todos los ciudadanos: «la ley es igual para todos»; b) permanencia:
la ley surge para solucionar o regular una situación general y permanece vigente hasta
que no sea expresamente derogada. Esto, en función de la seguridad jurídica ya que una
ley imperfecta es, con frecuencia, mejor que la ausencia de ley. Por otro lado, la ley sólo
rige desde la promulgación y de ahí el principio de irretroactividad. La permanencia de
la ley se prolonga, en el caso de que sea derogada, con el respeto a los derechos
adquiridos; c) coactividad: la ley civil presenta siempre la posibilidad de una sanción
externa.
2.6.3. Conexión de la ley civil con la ley natural
La finalidad de la ley civil es la realización de la justicia y ése es el principal punto

de su conexión con la ley natural. En muchos casos, la ley civil explicita contenidos que
son de ley natural; por ejemplo, en la regulación de los contratos, en la regulación del
matrimonio cuando protege sus propiedades esenciales, en la regulación de la herencia,
en asuntos penales, etc. En otros casos, el contenido de la ley natural puede ser
alcanzado de diferentes formas, perfectibles y contingentes; en este sentido, la ley es
una solución concreta, que trata de encontrar el mejor medio técnico-jurídico.
34
2.6.4. La ley civil como ley moral
Una ley humana justa, obliga moralmente en conciencia. La entidad de esta

obligación deriva de la gravedad de la materia y de la voluntad del legislador. Por eso,
en principio, despreciar formalmente una ley civil es ilícito.
Por otra parte, cabe hacer la siguiente distinción; el deber general de sometimiento
al ordenamiento jurídico no incluye que se dé a todas sus leyes el mismo valor, entre
otras razones porque, también según el legislador, existe una jerarquía de normas.
Naturalmente, aun tratándose de leyes justas, la obligación en conciencia de observarlas
se atiene a esa jerarquía.
Existe un deber moral de conocer las leyes (y de modo especial los preceptos de
carácter general, así como las que afectan a la propia profesión) y de poner los medios
ordinarios para cumplirlas. Los medios extraordinarios son moralmente obligatorios
atendiendo, sobre todo, a la materia y al hecho de que puedan estar en juego legítimos
intereses de terceros. Es un principio moral que las leyes no obligan en caso de extrema
necesidad (imposibilidad moral de cumplirlas) o en casos de imposibilidad física o
material. Si la imposibilidad es física, la cuestión es evidente; la justificación del caso
de extrema necesidad reside en el hecho de que nadie está obligado moralmente a lo
imposible. Para valorar mejor el caso de extrema necesidad hay que verlo como
conflicto entre el bien que se pretende con la ley, y el mal particular que puede acarrear
su cumplimiento. Por ejemplo, es lícito no pagar una deuda si esto supone emplear el
único dinero de que se dispone para el sustento de la familia.
2.6.5. La ley civil injusta
La obligatoriedad moral de la ley civil deriva de su conexión con la ley moral

natural. Por eso, una ley injusta —es decir, una ley contraria al derecho natural— no
sólo no obliga moralmente, sino que moralmente hay obligación
35
RAFAEL GOMEZ PEREZ
de resistir, de oponerse a ella con medios lícitos. Por ejemplo, una ley legalizadora del
aborto sólo no obliga en conciencia, sino que existe la obligación de incumplirla, de
criticarla, de trabajar por su derogación. Puede suceder que el bien común y la
necesidad de la concordia civil hagan conveniente sólo una resistencia pasiva. Sin em-
bargo, hay que tener siempre en cuenta que, desde el punto de vista profundo de la
moral, una ley injusta no es ley, porque no es una ordenación racional dirigida al bien
común.
En general, puede afirmarse que, contra la ley injusta, no sólo es lícita sino además
obligatoria la resistencia. Esta resistencia puede adoptar diversas formas, siendo la
rebelión el caso extremo. Su licitud depende de que se hayan agotado los demás
recursos y de que de la rebelión no surja un mal mayor que el que se trata de evitar.
2.6.6. Leyes meramente penales
Leyes penales son las que infligen una pena por la violación de otras leyes. A estas
leyes es aplicable todo lo dicho anteriormente sobre las leyes civiles. Se llaman, en cam-
bio, leyes meramente penales —según algunos, las que no obligan en conciencia en
cuanto al contenido de la misma ley, pero sí en cuanto al cumplimiento de la pena aneja
a su infracción. Suelen incluirse en este supuesto las leyes fiscales, leyes sobre
exportación de divisas, leyes sobre el tráfico rodado, etc.
La cuestión es importante porque, si se admite la no obligatoriedad moral de las
leyes meramente penales, no habría culpa moral alguna en transgredirlas. Quienes
defienden la existencia de leyes meramente penales se basan, modernamente, en la
realidad del creciente intervencionismo estatal. Si cualquier normatividad es obligatoria
en conciencia, el ciudadano está continuamente expuesto a un comportamiento
antiético. Además, en el caso de las leyes fiscales, se objeta que el producto de la
recaudación fiscal está destinado, con frecuencia, a fines contrarios a la ley
36
moral: ayudas a prensa y a cinematografía inmorales, programas de anticoncepción,
clínicas que facilitan el aborto, etcétera. Una forma de defensa o de resistencia ante esas
realidades sería la consideración de esas leyes como meramente penales.
Los que niegan la existencia de leyes meramente penales argumentan que, en
principio, toda ley está encaminada a la consecución del bien común. Además, la
deseducación que significaría distinguir leyes meramente penales puede fácilmente
trasladarse al resto del ordenamiento jurídico. Por otro lado, algunas de las leyes
consideradas meramente penales acarrean, en caso de incumplimiento, consecuencias
importantes en la vida personal y social; piénsese, por ejemplo, en las leyes de tráfico.
En principio, parece que no se viola nada cuando se marcha a 120 Km/h. en una
carretera con indicación de un límite de 100 Km/h.; pero del incumplimiento de esta
norma pueden originarse accidentes mortales. Se trata de una cuestión aún muy
discutida, aunque es preciso reconocer que, después de una creciente importancia en el
siglo XIX y a principios de éste, hoy día existen menos partidarios de las leyes
meramente penales. Una opinión intermedia ha sido reflejada así por autores recientes:
«Como parece lo normal que una ley imponga la obligación inmediata de cumplirla, las
leyes puramente penales pueden considerarse relativamente excepcionales. Por esta
razón, su existencia sólo debe admitirse cuando lo abonen razones suficientes y
fundadas. Entre éstas pueden contarse: a) la forma expresamente disyuntiva de la ley; b)
el carácter superficial y ligero de la prescripción, en la cual no es posible descubrir la
existencia de una obligación moral, sino la de una sanción para lograr una determinada
conducta; c) según muchos teólogos, también la intención manifiesta de la ley se revela
al castigar con multas considerables pequeñas lesiones de los intereses del Estado» 26.
26. J. MAUSBACH, G. ERMEGKE, Teología moral católica, I, Pamplona 1971, p. 211. Si se desea una mayor clarificación del
tema, pueden consultarse dos obras clásicas pero, en muchos aspectos, ya anticuadas; V. D. RENARD, La
37
RAFAEL GOMEZ PEREZ
Probablemente, en la práctica puede funcionarse sin recurrir a la existencia de las
leyes meramente penales, gracias a la aplicación de los siguientes principios: a) la obli-
gación en conciencia de toda ley humana justa; b) la gradación de esta obligatoriedad
según la importancia que las distintas leyes tienen en el conjunto del ordenamiento ju-
rídico; c) la obligación de resistencia contra la ley humana injusta.
2.6.7. Interpretación de la ley
Interpretación de la ley es la explicación de su objeto y de la voluntad del legislador.

Se llama interpretación auténtica a la dada por el mismo legislador; usual, a la que
procede de la costumbre; doctrinal, a la realizada por los peritos en la materia. La
interpretación puede ser también:a) simplemente declarativa; b) extensiva o ampliadora;
c) restrictiva.
La interpretación auténtica, en cualquiera de sus formas (declarativa, extensiva,
etc.), obliga como la misma ley. La interpretación usual y la doctrinal se pueden seguir
en la práctica, mientras el legislador no diga otra cosa.
El tema de la interpretación de la ley cobra especial importancia en la práctica, ya
que toda ley es interpretada. Y la práctica ha dado origen también a una serie de
criterios que valen ya como normas de interpretación. Estos son los principales:
a) Hay que entender las leyes según el significado propio de las palabras, en el texto
y en el con texto. Se deduce de esto que las palabras claras de la ley no admiten inter-
pretaciones ni conjeturas; que los términos generales, han de ser entendidos
generalmente; que donde la ley no distingue no se debe distinguir;
b) Si las palabras de la ley son dudosas u oscuras, hay
¿héorte des leges mere poenales, Paris 1929; V. VANGHELUWE, De lege mere poemili, Lovaina 1938,
38
que acudir a los lugares paralelos, si existen, y, después, al fin próximo de la ley, a las
circunstancias y a la voluntad del legislador;
c) Las consecuencias odiosas han de ser restringidas; las favorables, ampliadas;
d) La ley dudosa no obliga; si los términos de la ley son oscuros, hay que exigir el
mínimo posible;
e) La ley especial posterior deroga a la ley general anterior, siempre que las dos
tengan el mismo rango. La ley general posterior no deroga la ley especial anterior, a no
ser que se haga constar así expresamente. En los ordenamientos jurídicos civiles hay
que atender, en este punto, a la voluntad expresa del legislador y a la jurisprudencia de
los tribunales, pero, en general, la regla se basa en que una ley especial puede acercarse
mucho más a los hechos y, por tanto, regularlos de una forma más adecuada.
2.6.8. La epiqueya o equidad
La epiqueya o equidad es la interpretación benigna de la ley, atendiendo a la mente

del legislador y con el deseo de hacer justicia en un caso singular. La epiqueya no sus-
pende la obligatoriedad de la ley; simplemente la adapta a un caso concreto cuando su
cumplimiento puede resultar demasiado oneroso, difícil y, sobre todo, injusto. *
Al tratarse de una interpretación de la presumible mente del legislador, la epiqueya
tiene su lugar más propio en la tarea de los jueces y otros administradores de la justicia.
Es fácil que una aplicación privada de la epiqueya se convierta en una excusa para dejar
de cumplir la ley. Sin embargo, en algunos casos, la epiqueya puede ser la forma de
solucionar un conflicto de conciencia ante una ley positiva injusta (No es lícita, en
cambio, la epiqueya en el caso de la ley natural).
La epiqueya está siempre referida a casos concretos y singulares, en los que no es
posible el recurso al superior. Por eso no se puede dar, crónicamente y durante largo
tiem-
39
RAFAEL GOMEZ PEREZ
po, una situación de epiqueya. Finalmente, hay que observar que la epiqueya tiene su
campo propio de actuación en leyes muy generales y que, por su propia naturaleza, no
pueden abarcar todos los casos. Por eso mismo, a sensu. contrario, no se aplica la
epiqueya a las leyes irritantes, es decir, a las que sancionan claramente los requisitos
indispensables para la validez de un negocio jurídico.
2.6.9. La cesación de la lev
La ley puede cesar como tal ley: (a) por derogación; $2) por cesación del fin que se
pretendía conseguir; (c) por una costumbre contraria.
La ley puede cesar, en lo que tiene de obligación para uno o varios sujetos, por las
siguientes razones: a) imposibilidad de cumplirla; b) dispensa del legislador; c) privile-
gio concedido a una persona o a un grupo o clase.
2.6.9.1. La imposibilidad de cumplir la ley
La obligatoriedad.de la ley cesa cuando resulta imposible, absoluta y ffeic^rpi?nte,
cumplirla? Por ejemplo’ alguien que Tía sido víctimaae un robo, en el que pierde todos
sus bienes, está absolutamente imposibilitado para cumplir con las leyes fiscales. La
imposibilidad puede ser también moral: en el mismo caso que el ejemplo anterior se
encontraría —al menos transitoriamente— el que tuviera que asistir a la muerte de un
pariente próximo, coincidiendo con el momento del cumplimiento de una ley.
Es imposible cumplir la ley, en definitiva, en los llamados estados de necesidad.
Todas las legislaciones han’excusado, por ejemplo, el llamado «hurto famélico»: la
apropiación de algún bien comestible ajeno cuando es imprescindible. En estos casos no
se desea realmente incumplir las leyes que ordenan respetar la propiedad ajena; simple-
mente se hace un uso urgente y moderado de algo que se necesita perentoriamente.
40
Numerosas leyes son incumplidas también en las grandescatástrofes, que son
estados de necesidad generalizados. En estos supuestos, las circunstancias del
biencomún han cambiado y ante esto ceden la mayoría de las leyes positivas, aunque,
naturalmente, no la ley moral.
2.6.9.2. La dispensa
Se llama dispensa a la relajación o suavización de la ley o de su obligación, en casos
particulares, hecha por la autoridad competente por una causa especial y suficiente. La
dispensa requiere siempre esa causa suficiente; de ahí que solicitar a sabiendas una
dispensa sin causa sea inmoral; y lo mismo su otorgamiento. Es también ilícito
continuar en la situación de dispensa cuando ha desaparecido la causa que la justificó
2.6.9.3. La revocación de la ley y la cesación de su fin
En la práctica, la revocación de la ley es sinónimo de abrogación o derogación. Los
problemas morales suelen presentarse en los casos en los que de la derogación de una
ley parece seguirse la derogación implícita de otras normas íntimamente conectadas con
la primera. En estos casos, no es raro que esas normas «conectadas» estén en trance de
ser también derogadas y de esto suele derivarse un cierto incumplimiento. En rigor, toda
ley no derogada sigue obligando moralmente, pero si se observa, por parte de la auto-
ridad, una positiva no insistencia, puede afirmarse que la obligación moral se hace
mucho más tenue. En realidad, está sucediendo que el fin para el que fue promulgada la
ley ya se ha cumplido, resulta inoperante o ha sido modificado por nuevas
circunstancias. También pueden quedar derogadas tácitamente normas que se apoyan o
justifican en las expresamente derogadas. En virtud de esta derogación aquellas normas,
aunque no hayan sido derogadas, pierden todo su sentido.
41
RAFAEL GOMEZ PEREZ
2.6.9.4. La cesación de la ley por la costumbre
Costumbre, en este sentido, es cierta normatividad introducida por el uso social y
mantenida en el tiempo, con el consentimiento al menos tácito del legislador. La dura-
ción necesaria para que algo sea considerado costumbre varía en las diversas
legislaciones, pero el tiempo forma parte de la costumbre y de su racionalidad.
La costumbre puede ser: a) iuxta legem, que aclara o perfila la ley; b) praeter legem,
es decir, que va más allá de la ley; c) contra legem, contra lo dispuesto en la ley. A efec-
tos prácticos, la costumbre se presenta con frecuencia como usos admitidos praeter
legem, sobre los que no recae ninguna disposición explícita del legislador. Estos usos
pueden estar generalmente extendidos o sólo en el ámbito de una determinada clase de
personas (por ejemplo, algunas profesiones). Para que estos usos admitidos puedan ser
moralmente seguidos, su contenido ha de ser lícito, es decir, no deben atentar ni a la ley
natural ni a las leyes civiles que existan sobre esa materia. Por ejemplo, no es lícita la
costumbre de hacer regalos al juez, como reconocimiento de una sentencia favorable.
No es lícita tampoco la costumbre de la recomendación que llega al resultado
efectivo de la promoción de alguien incompetente, en detrimento de personas más aptas,
pero no recomendadas.
2.7. Reflexión sobre las leyes civiles
La obediencia a las leyes civiles puede plantear algunos problemas graves; de ahí la
tentación de pensar que, refiriéndose a esas leyes, no quepa hablar ni de moralidad ni de
inmoralidad; serían simplemente «reglas del juego». Es- _ta mentalidad se apoya, en
primer lugar, en el hecho de que algunas leyes resultan molestas de cumplir, en cuanto
suponen una cierta limitación de la libertad de movimiento; en
■' “ “ - ■ TT r- - — IIT I ■- -I
■■ ■ I 1 LJ-l ■ ,----
, ■ ■ 9
segundo lugar, en el hecho de que se considera más humano escapar de las leyes
siempre que sea posible. Se dice, en ese sentido, que una atención a lo legal, en sus
menores deta-
42
ifoONTOLOC.IA JURIDICA
lies, puede ser un vicio: el juridicismo. Por otro lado, la ley civil se ha desprestigiado a
veces por una legislación abundantísima, extremamente cambiante y de discutible efica-
cia. Finalmente, cabe hablar de un desprestigio moral, en el caso de leyes que sancionan
actuaciones éticamente ilícitas..
Frente a todo esto hay que resaltar que la obediencia a las leyes es una obligación
moral general y una garantía de la libertad personal. Si aumentasen las actuaciones
contrarias a la ley se estaría deformando la conciencia. Por otro • •••------
-T— ■ A. .
—
lado, se comprende bien la responsabilidad de los legisladores cuando, por medio de
leyes técnicamente mal pensadas o por medio de leyes injustas, están, en la práctica,
favoreciendo la mentalidad de desprecio al ordenamiento jurídico.
______.Modernamente se ha extendido la idea de que la ley no es más que un mal
menor, con lo que estaría siempre éticamente permitido sustraerse a ella, siempre que
sea posible ^sinjgrave riesgo. Contra esto hay que insistir en la idea elemental, pero
muy importante, de que la ley es la ley por encima dé los defectos personales de los
legisladores y de los condicionamientos ideológicos. Si por algún motivo, la ley parece
ineficaz o injusta, lo ético es acudir a los recursos existentes en el mismo ordenamiento
jurídico. Estos recursos —al ser también leves— tienden a establecer de modo claro el
imperio de la ley al servicio de la justicia. Entre estos recursos cabe destacar la objeción
de^ conciencia o las cláusulas de conciencia, que cada día recogen una adhesión mayor
por parte de numerosas personas27.
27. Sobre el tema de la
cliíusuki de conciencia se trata extensamente en
el Epílogo de este libro.
43
3. La conciencia
A esta realidad moral fundamental que es la conciencia se puede llegar a través de
expresiones muy comunes: «actuar en conciencia», «defensa de la libertad de las
conciencias». Existe además una extensa literatura sobré la conciencia, en autores
precristianos, cristianos y no cristianos. Se trata, por tanto, de una realidad humana
insuprimible. San Agustín escribe: «Entra dentro de tu conciencia e in-
>. .........................................• „ • •• •. , -
.. . - । . ■■■!■ If r
teirógala. No prestes atención a lo que florece fuera, sino a ía raíz que está en la tierra»
*. Y Dante, en unos versos famosos: «O dignitosa coscienza e netta / come t’é picciol
fallo amaro morso»; conciencia digna y neta, para ti una pequeña falta es un amargo
remordimiento1 2.
Siempre ha sido considerada la conciencia lo que técnicamente se llama «norma
próxima de moralidad». Su peso se advierte siempre: «de gran peso es el testimonio que
la conciencia se forma del vicio y de la virtud; si lo suprimís, nada permanece»3.
También autores agnósticos han reconocido esta realidad. Víctor Hugo llama a la
conciencia «la brújula deHo desconocí do»4; Rou sseau habla de «la voz del alma»5.
1. S. AGUSTÍN, Sernio 355.
2. DANTE, Divina comedia, Purgatorio III, 8.
3. CICERÓN, De natura deorum, III, 35.
4. V. HUGO, LOS miserables.
5. ROUSSEAU, Emilio.
45
RAFAEL GOMEZ PEREZ
Toda la moral cristiana está basada en un tratamiento profundo y delicado de la
conciencia. Entre otros muchos
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textos que podrían citarse, véase éste de Pío XII: «La conciencia es como el núcleo
más íntimo y secreto def hombre. Dentro de ella se refugia con sus facultades
espirituales en absoluta soledad: solo consigo mismo o, mejor, solo con Dios —de cuya
voz la conciencia es un eco— y consigo mismo. Allí dentro se determina por el bien o
por el mal; allí
1
..................... । ■ . .......... । . ........................................
I i*.............^^1
dentro escoge entre el camino de la victoria o el de la derrota. Aunque alguna vez
quisiese, jamás lograría el hombre quitársela de encima; en su compañía, ora apruebe,
ora desapruebe, recorrerá todo el camino de su vida, y
J
......................................... ------------------------- 1 - - ■ K m
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siempre con ella, como testigo veraz e insobornable, se pre-
” 'I r -,r.„. .-^x_ —X.
í-,, .... . . J 7!. ~ ’.T' ■ ■ 1 .
sentará al juicio de Dios»6 * *.
y i ,■ i - . . <■ ■"■’T: - J.i*** ‘uv.'i 'iiw n»i“l ug-
Antes de entrar en un análisis de la conciencia, hace falta aclarar que la conciencia
es norma de moralidad, pero no
.1-1 1- n I di II III dfW 11 iJ-M* +1J 4 I !■ M ‘ ■— —— “- d
-i
norma única y sin referente. El referente de la conciencia es la leVmóral, es decir, la
ley eterna, la ley natural, ía ley divino-posítiva y la ley humana justa.
3.1. Naturaleza
No se entiende aquí conciencia en el sentido de conciencia psicológica
(consciencia}, ni tampoco en un sentido cog-
noscitivo (tomar conciencia de algo). Se entiende en su sen-
í I .Z ^XWIII Id-R I Fdl I . U . 111.1 -
*
tido explícitamente moral- Conciencia es un juicio o dicta- I ■MUI *■ I* <1 I ■
W— m-n TI —1-^
í rnen 4e! entendimiento prácticov. que califica la bondad o la malicia de un acto necho o
por hac:er.
Hay que recordar aquí que la infeJTgenciahumana posee dos dimensiones, una
feórÍGa^ otrafpráctica. |Sus juicios están basados en primeros principios evidentes por
sí mismos
e indemos-trable&^porque son la raíz de cualquier demostración. El [primer
principio^ del (entendimiento teórico)es el
6. Pío XII, Radiomensaje del 23 marzo 1932, en Doctrina Pontificia. Do
cumentos jurídicos, Madrid 1960, p. 331. Cfr. Apéndice, Ley moral y con
ciencia.
46
de| no contradicción?^nada puede ser y no ser a la vez, en el mismo sujeto y en el
mismo aspecto., EÍ/prímer principio 4_el (entendimiento práctico ¡ también es evidente:
hay que hacer el bien y evitar el mal/
El Jicíojde esta capacidad de dar con los primeros principios morales (stndére'sísf es
la conciencia moral.-Por tan*- to, la conciencia es un
un hábito. Y, como juicio, es algo que corresponde al entendimiento, que lo presenta a
su vez a la voluntad moviéndose ésta a la acción o a la omisión.
La conciencia juzga de acuerdo con unos criterios anteriores a?
el^jy_.que¿ella^tto..c.r.eg«...5¿wo
rql, la ley humana en cuanto aplicación o explicitación de la ley natural, la ley divino-
positiva. En otras palabras, Ja
conciencia no es autónoma si por autonomía se entiende crear su propia ley; si, en
cambio, por autonomía se entien
MMÍMb
de libertad, la conciencia es autónoma, en el sentido de que
••................. », ...................................... ..... -...............................................................................i.
i if í-.WiÉrw i,.................................................-
no es licito nunca coaccionar la conciencia. «Este es el su-
premo grado de dignidad en los hombres: que no por otros, sino por ellos mismos
lleguen a lá*realización del bien» 7.
Estos conceptos, que son fundamentales al referirse a la
realidad de la conciencia, se explicitarán más adelante.
3.2. Diferencia con conceptos afines
(Con la sindéresis./La sindéresis es el hábito' de los primeros principios morales.
La ^conciencia es un acto\ que, en forma de juicio, dictamina sobre la bondad o maldad
de un caso particular.
-~^Qon la ciencia moral^ La ciencia moral deduce conclusiones objetivas de los
principios morales. La conciencia es
ii -■ .---ji A hJJTTn rrnrrTf i II ~I.JT_-I-.T-LJ
algo subjetivo, en el sentido de personal (no de subjetivista); su dictamen puede estar
de acuerdo o en desacuerdo
7. S. TOMÁS, Super Epistuliuii S. Pnuli in Roi/i., Marietti, Turin 1953, pp. 38-39.
47
RAFAEL GOMEZ PEREZ
con esas conclusiones objetivas. Alguien puede estar dotado de una gran ciencia moral
y, sin embargo, actuar inmoralmente. Y al revés, personas que carecen de ciencia moral
pueden actuar moralmente bien.
/éon la prudencia^La prudencia es una virtud que incluye el hábito de obrar bien,
mientras que la conciencia es un acto. El juicio de la prudencia coincide con la propia
conciencia. Por eso, los actos de la conciencia recta se facilitan con la virtud de la
prudencia.
— Estas diferencias no significan que la conciencia sea algo (separado de la sindéresis,
de la ciencia moral y de la prudencial Al contrario,, el ejercicio de la conciencia —apli-
cación de la sindéresis— .lleva a adquirir el hábito de la prudencia, lo que, a su vez,
perfecciona la conciencia, Junto a esto se da, en la medida de las posibilidades persona-
les, un aumento de la ciencia moral. Se verá más adelante cómo la necesaria formación
de la conciencia trae consigo el perfeccionamiento en la virtud de la prudencia y en la
ciencia moral.
'3.3.) Estados en que puede encontrarse la conciencia
Se trata aquí de los diferentes tipos o clases de conciencia. Las divisiones de la
conciencia ~se han hecho, tradició- nalmente, atendiendo a varios criterios. Se señalan
aquí los principales.
3.3.1. En razón del acto [
Concienciafantecédente) y conciencia(porisecuente?)La an tecedente juzga sobre un
acto que se va a hacer; Ja consecuente, sobre un acto va realizado.
3.3.2, (En "razón "de la coôrmi^d
con la ley moral I
W'■■T'. 1 lj»mm ■ vr* »—■-
Concienciafrecta\ conci encía (erróñeaÊsta es la distinción fundamental, básica en
cualquier consideración ética.
48
Conciencia recta, llamada también verdadera, es la que juzga rectamente, la que da
con la verdad de los principios verdaderos, aplicados al caso concreto. Por ejemplo, se
actúa con conciencia recta o verdadera cuando se dictamina que el homicidio es ilícito;
en efecto, está prohibido por la ley natural y por la ley civil.
Conciencia errónea, llamada también falsa, es la que, de acuerdo con principios
falsos _(que, sin embargo, se estima que son verdaderos) juzga sobre la licitud o ilicitud
de algo.
Esta terminología clásica ha de ser bien entendida. Conciencia recta es la que
conoce rectamente, es decir, dando con la verdad. Sin embargo, a veces se piensa que
actuar «rectamente» es actuar —«de buena fe»—, aunque se esté equivocado. Ese modo
de hablar no clarifica nada. Para referirse a esas situaciones, la terminología clásica
habla de conciencia i^^ctFlemente errónea (hay un error que no puede superarse y el
error es debido a la ignorancia, a la X-— 1 —UL ---------------------------------------------------------------
falta de formación, etc.) y de conciencia venciblemente errónea.
La conciencia errónea puede presentarse también en otras situaciones, que han
sugerido la siguiente terminología:
— conciencia escrupulosa: la que estima mala una acción, basándose en razones que
no lo son y, a menudo, eh detalles que carecen de importancia;
4
— conciencia perpleja: la que por todas partes ve mal, 1 • 1 *<।■!
A
II
tanto si se decide por un extremo como si se decide por el otro;
— conciencia laxa: la que no concede importancia a lo que, en si, es objetivamente
grave y moralmente negativo: si esta laxitud se hace crónica, hasta el punto de no plan-
tearse problema moral alguno, se habla de conciencia cauterizada (se ha hecho un callo
en la conciencia);
— conciencia farisaica o hipócrita: la que concede gran importancia a asuntos que
no la tienen y, simultáneamente, páSq por alto actuaciones gravemente inmorales.
49
RAFAEL GOMEZ PEREZ
33.3.( En razón del asentimiento
^.Conciencia cierta, conciencia probable y conciencia dudosa. K J
La/conciencia cierta\es la que juzga con seguridad que una acción es buena o mala.
Se está seguro v no hav miedo
a equivocarle.
V,afconciencia
_________________________i probables la que dictamina que un acto
es bueno o malo
ero con temor a eauiv
sitivo con prudente temor de equivocarse, o pronuncia un juicio negativo declarando
que no sabe si el acto es lícito
o no.
~<—1^1 I...IU '
Una vez más es preciso clarificar la terminología de algunas ambigüedades usuales.
Una conciencia cierta no es necesariamente una conciencia recta (sinónimo, como ya se
vio, de verdadera). Se actúa con conciencia cierta cuando no se tiene duda alguna sobre
la bondad o malicia de la acción; sin embargo, ese juicio puede estar equivocado y
darse, por tanto, una conciencia cierta y, a la vez, falsa (sinónimo de errónea).
Ordinariamente, toda conciencia recta ,(sinónimo: verdadera) es conciencia cierta,
porque la verdad comunica la
**<^*^^WMMIBI III ■
certeza; pero también es muy frecuente que una conciencia cierta («segura de sí
misma») esté objetivamente equivocada (sea una conciencia errónea, con un, error
vencible o invencible).
Aun a costa de repetir conceptos y con independencia de un tratamiento
pormenorizado en las páginas que siguen, se puede resumir lo que se lleva estudiado
afirmando que, para la buena actuación moral, es preciso obrar con con- ctencia recta
^s^^^^^^verdadéTa^ y cierta- ~~
3.4. Conciencia verdadera y conciencia errónea.
La obligación central en materia moral se puede resumir así: hay que juzgar siempre
con conciencia cierta y verda-
50
dera (recta), lo que supone el conocimiento de la ley moral (ley natural, ley divino-
positiva^Jey humana). La razón es clara: siendo la conciencia nZírma próxima y
subjetiva de moralidad, si falla la conciencia-falla el conjunto de la ac-
>. H r—■ "I IM
tuación moral.
Por la misma razón es preciso dejar claro otro principio: ha de seguirse la conciencia
invenciblemente errónea. En efecto, la conciencia invenciblemente errónea es cierta, es
decir, se cree que es verdadera subjetivamente. La ley moral se hace presente en el
hombre a través de la conciencia, que, por esta razón, se denomina «norma próxima de
moralidad». La conciencia, como se ha visto, es un juicio del entendimiento práctico, en
el que va incluida la libertad. El acto de una conciencia invenciblemente errónea es, por
tanto, un acto humano libre, una decisión a favor de la ley moral (aunque se equivoque).
Como esta equivocación no es conocida, no seguir esa conciencia sería ir contra la ley
moral (formalmente, aunque no materialmente) y contra la propia libertad: sería, en
definitiva, elegir el mal en lugar del bien. Santo Tomás escribe concisamente: «el que
obra con conciencia eyrópea, creyendo que es recta (en otro caso no obraría con
conciencia invenciblemente errónea, sino contra conciencia, que no es lo mismo)
nojiace sino adherirse a esa conciencia errónea por causa de la rectitud que supone
haber en ella, és decir, se adhiere sus-
-— ■!■I iw ■■■—<1 • 1*aww* 1 1-ul-'’rT‘' ■
tancialmente a una conciencia recta y sólo accidentalmente a la errónea, en tanto la
conciencia que juzga recta resulta no serlo, por lo tanto, propiamente hablando, está
ligado por una conciencia recta y sólo accidentalmente por una conciencia errónea» * * * *
8
.
IWWl ■ II
Ante los casos de conciencia vencifr/emenie errónea lo
ético es superar ese, error (cosa posible) y, por tanto, no
actuar ni según la conciencia venciblemente errónea ni en
contra de ella. Es decir, como la conciencia invencible-
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
-------------- ------------------------------------------------------------------------- ■■■_— .-f-
y . _ •_• —-un ■!■ -HTJ i • ••
8. De Vertíate, q. 17, a. 4.
RAFAEL GOMEZ PEREZ
mente errónea no puede corregirse normalmente, no se le puede imputar la malicia del
acto. Sin embargo, estamos obligados a corregir la conciencia venciblemente errónea
puesto que serían moralmente imputables los actos realizados en esa condición, sobre
todo cuando están comprometidos legítimos intereses y expectativas de terceros; por
tan- to, muy frecuentemente en la actuación profesional. Ordinariamente siempre es
posible salir del error a través de una jnvestigación más atenta, pidiendo consejo,
revisando precedentes, etc. Nunca es lícito, por tanto, mantenerse conscientemente en
una conciencia venciblemente errónea para poder actuar «más libremente». Esto
equivaldría a una cociencia laxa.
En el extremo contrario se sitúa la conciencia escrupulosa que, como se ha visto, es
la que por motivos inexistentes o de poca consistencia juzga ilícito lo que en realidad no
lo es. La conciencia escrupulosa no ha de ser seguida nunca. Sin embargo,
hayjjiie_anotar aquí que, en el lenguaje corriente, por «conciencia escrupulosa» sé
entiende a veces —sin propiedad— la esmerada, legítima y obligatoria investigación de
todos los detalles. Naturalmente, en ese"'sentido impropio la llamada conciencia
escrupulosa no es más que la rectitud de conciencia.
A mitad de camino entre la conciencia laxa y la escrupulosa está la conciencia
perpleja, es decir, la que en los dos o más supuestos que se ven como posibles encuentra
el mismo peso y valor. En este caso, lo ético es superar esa perplejidad mediante los
mismos medios válídbs pafá salir de la conciencia venciblemente errónea: mejor
investiga- ción, consulta, etc. Si, por cualquier motivo, esto no es posible, lo ético es
decidirse, sin escrúpulos, por la solución que mejor salvaguardó los principios morales.
Hay que tener en cuenta que esta perplejidad acompaña con frecuencia a la actuación
profesional, sobre todo en los inicios del desempeño de una ocupación. En cierto modo,
la competencia profesional equivale a salir progresivamente de la perplejidad.
52
3.5. Conciencia cierta y conciencia dudosa
Con conciencia cierta, la voluntad se decide por algo sin miedo a errar La certeza es
la adhesión fírme deFentendi-
miento a lo que conoce. Puede ser intrínseca (basada en la misma naturaleza de las
cosas: ahora es de día) o extrínse- ca (que se apoya en el testimonio autorizado de otra
persona).
x
Clásicamente, la certeza también se divide en (fisióa (el
'sol saldrá mañana), metafísica (hay qug jiacer el bien, lo que ha sido no puede haber no
sido) y pior<fy (mi mejor amigo no me engaña). La certeza puede ser'Zsificta, que es la
que excluye cualquier duda razonable, y lata, basada en motivos fundados, pero sin
excluir algún género de duda. Finalmente, la certeza puede ser directa^ que es la que
nace de principios claros y manifiestos o indirecta, que se basa de ordi- —— ,fcl!■ I*til
111 MTÍ i lUI
nario en presunciones.(por ejemplo, estoy en la certeza de que Ano es culpable de
parricidio porque toda su vida y conducta apoyan, la presunción de una actuación
claramen-
' "‘"L"' WW-X IWJL .J-A-l... . ife-IL-U. >_ ^.:r. ...............................................................—» •
-T ■■ -................................................................................................................-
te filial).
Se comprende que la certeza total, plena y sin el más mínimo género de duda sea
poco corriente, salvo en algunas cuestiones fundamentales. De ahí los principios éticos
en
esta materia:
— sólo la conciencia cftertji (directa o indirecta) es regla suficiente para actuar, pero
de ordinario basta con úna certeza lata. Es decir. puede ser conciencia cierta la que
llega a la certeza a través de presunciones fundadas, aunque quede algún tipo de
inquietud.
- En general, se presupone que existe conciencia vierta cuando se actúa con
diligencia, cuando no se abandonan i»^4^Mp!l ■■■ Il I !■> f ■ H l ■ ■ !■!■ II los
estudios profesionales, cuando existe un interés positivo
—¿||||T, ----- Hilt II ■ I .. HIM.W Aj r.H»r- T f—t.«n. por estar al día, cuando se
repasan con cierta frecuencia los principios fundamentaiesr cuando los asuntos son re-
sueltos después de seria y madura reflexión, cuando existe el hábito de aconsejarse con
personas que conocen mejor el tema.
Lo contrario de la conciencia cierta es la conciencia
IPWWTWWmi .11 r ™ I I I< I,) iiBr
dudosa. Se trata de un estado en el que se da un asentimien-
53
RAFAEL GOMEZ PEREZ
to sin certeza, con algún miedo al error. Los motivos de duda no impiden el
asentimiento, pero hacen que éste sea inseguro y frágil.
Existen varios tipos de duda:
2^Juda de derecho falta de certeza sobre la existencia de una norma) yfduda de falta
de certeza sobre si se ha dado o no un hecho concreto);
—<úuda pos i tÍVa>( o la que se funda en graves razones, si hay motívensenos para
dudar de la rectitud de In -que se va a hacer) yfduda
guando las razones son leves

o colaterales a la sustancia1 del asunto).
El principio fundamental en esta materia es el siguiente: no es lícito actuar con
conciencia ^Máciicamen te-dudosa (es decir, si hay duda sobre si esto, en concreto, es
bueno o malo) cuando la duda es positiva (fundada en graves razones). Por ejemplo, no
es lícito que el juez que duda de la comisión de un delito (con una duda fundada en
graves razones) dé sentencia condena toria.^Las dos únicas soluciones éticas son:
resolver la duda, si es posible, o absolver al presunto reo, ya que toda persona es
inocente, mientras no se demuestre lo contrario.
La duda puede resolverse apelando a principios directos (una vez más, los ya
citados: mayor y mejor investigación, consulta, etc.) o a principios indirectos.
La práctica jurídica conoce desde antiguo algunos aforismos que son, en realidad,
principios indirectos para resolver la duda. Pero esos mismos principios son válidos en
la casi totalidad de las actuaciones profesionales, con tal de que se tenga en cuenta que
es preciso usarlos con cautela en el plano moral, que exige más matices que el plano
jurídico-procesal en el que esas sentencias se originaron. Veamos los principales:
a) (/Lex dubia non obliga^. La ley dudosa no obliga. En la práctica, sin
embargo, si se trata de una causa civil, el
54
juez está obligado a sentenciar según la opinión más probable. Este principio se
completa con los tres que siguen:
b) In dubio standum est pro eot pro quo stat prae-
sumptio. En la duda, hay que estar a favor de aquel que tiene a su favor la presunción.
Por ejemplo, en la duda sobre si A ha insultado a B, hay que decidir que si Á
--------- i— -.r _ . . "iWTi.i.uinuj. -------,i„ IIIÍIH HIRIII—i .....
-----‘-- "—
no ha incurrido nunca en ese tipp de acciones y ha dado .'.••• T r ■ _r ■■■__- - JTT
IMI ±i J. -ñ. ...J -.i rr íi- ~ ijin .. 7 . .i iu. n . . - - . - "T-t 1 muestras suficientes de
honradez. Una variante de este principio suena así: «En la duda, la cosa hecha se
presume bien
hecha». Por ejemplo, si se litiga sobre la validez de un testamento, y no hay argumentos
ciertos que prueben su invalidez, se ha de actuar como sí ese acto testamentario
fuera válido.
c) In dubio melior est condicio possidentis. En la duda, es mejor decidirse
a favor del que ya posee la cosa. Quien ha poseído hasta ahora, pacíficamente y sin
contienda, está favorecido no sólo por esa situación anterior, sino también por la
necesidad de un mínimo de seguridad jurídica. Naturalmente, esto es válido sólo si
existe duda sena y fundada sobre la razón del oponente. En la duda de si, como afirma
B, A no es el verdadero autor de un libro pu blicado hace cinco, diez, etc., años, «melior
est condicio possidentis».
d) In dubio favendum est reo o in dubio pro reo. En la duda, hay que estar
a favor del reo, Y esto por la razón elemental de que el delito ha de ser siempre probado.
La misma idea late en un aforismo similar: m aubto favores sunt atnpliandi et odiosa
restrineenda; en la duda, hay que estar a favor de las consecuencias que benefician y en
contra de las consecuencias perjudiciales. Se trata, en definitiva, de que las leyes se
hacen para favorecer la libertad y los derechos.
Insistimos, finalmente, en que estos principios han de ser aplicados con extremo
cuidado en el plano moral donde siempre, en la duda, hay que decidirse por lo más
seguro, por lo que mejor deje a salvo los principios éticos esen-
J
----------------- - ' ir .... n.~ 1111 i* _______
cíales.^7
55
RAFAEL GOMEZ PEREZ
3.6. La formación y educación de la conciencia
Actuar en conciencia y a conciencia es el ideal moral en un planteamiento ético
personal y, por tanto, en la ocupación profesional. Se ha visto ya cómo, en resumen,
esto se traduce en actuar con conciencia verdadera (recta) y cierta, es decir, en actuar
con certeza sobre el deber ser concreto, que estará señalado por el dictamen de la
conciencia que conoce la auténtica y verdadera ley moral (ley moral natural, ley civil
justa).
Este ideal no es una utopía. Los defensores del relativismo moral han silenciado
crónicamente los innumerables casos de actuaciones éticas basadas en las constantes
morales de la existencia humana. Esos actos no obedecen a una simple «espontaneidad
ética», sino que son resultado de la primera y principal responsabilidad moral: la
formación y educación de la conciencia. «Es la responsabilidad por alcanzar una recta
conciencia: la luz de la norma llega a través de la conciencia que descubre la moralidad
de la situación personal y señala el orden objetivo a nuestra conducta subjetiva. No hay
otro camino para que se presente obligando la norma moral (...). Nadie puede
sustituirnos en nuestros juicios de conciencia, no es posible delegar la responsabilidad
moral hasta tal punto: la conciencia es singular, propia, intransferible»
Los principales medios naturales para la formación de la-conciencia pueden
reducirse a dos. En primer lugar, la sinceridad de vida, es decir, la claridad del hombre
consigo nftsmo,"el examen atento de sus propias intenciones, el enjuiciamiento de la
rectitud de sus actuaciones. La sinceridad es incompatible con el escrúpulo —que tiene
siempre algo de morboso—, pero también con la hipocresía. En segundo lugar, la
paulatina adquisición de la ciencia ética. «La ciencia moral debida para la rectitud de la
conciencia comprende, para todo hombre, el conocimiento de la ley natural;
9. R. GARCÍA DE HARO, La conciencia moral, Madrid 1978, p. 167.
56
para el cristiano, además, el conocimiento de la ley divina positiva y de los
mandamientos de la Iglesia» 10.
Por otro lado, la formación de la conciencia no puede limitarse a la simple
adquisición de una ciencia moral, sino que es, en sí misma, una tarea moral, de
adquisición de virtudes. En efecto, la prudencia, que lleva al juicio habitualmente recto
y verdadero de la conciencia, no es posible sin el esfuerzo por adquirir las demás
virtudes morales.
La formación y educación de la educación no_ puede imponerse coactivamente,
porque no hay ética sin libertad. Pero cualquier persona puede darse cuenta de que lo
ético se impone por sí solo, intrínsecamente, con la fuerza de la racionalidad y de la
libertad. Por otro lado, hay que tener en cuenta también el esfuerzo que supone la
solidaridad que debemos a los demás hombres. Una actuación antiética no es nunca un
fenómeno exclusivamente individual; sus consecuencias trascienden siempre.
3.7. Libertad de la conciencia y libertad de conciencia
Es preciso clarificar esas dos expresiones, que <no son en modo alguno sinónimas.
Libertad déÎ^conciencia quiere decir que cada conciencia, al ser perSonal e
intransferible, ha de decidir por sí misma. Cualquier coacción de la conciencia es
antimoral, i
El juicio que prefiere la conciencia, en su libertad, puede estar equivocado; pero
hasta tal punto se trata de algo personal que, si el error no es conocido en cuanto tal (de
forma invencible), sería inmoral actuar en contra de ese dictamen. J ~~
Cosa muy distinta es lo que se entiende de ordinario por libertad de conciencia: la
conversión de la conciencia en legisladora en materia moral. En este supuesto, sería
verdadero lo que la conciencia decidiese, incluso cuando actuase a
10. R. GARCÍA DE HARO, La conciencia moral, p. 169.
57
RAFAEL GOMEZ PEREZ
sabiendas en contra de la ley moral. Esta libertad de conciencia equivale en la práctica a
la negación de U moral, porque, en el límite, cada hombre sería el creador de su propia
moral, y lo haría de manera contingente, efímera, cambiante. Matar a otro sería bueno
hoy y malo mañana, según la situación de «mi» conciencia. Naturalmente, en estos
casos no se comprende la necesidad de formar la conciencia, ya que la formación es la
asimilación e interiorización de criterios morales objetivos, válidos para todos y en
todos los tiempos.
Tampoco es éticamente aceptable una especie de situación intermedia: entender la
libertad de conciencia como correspondencia de la conciencia con el estado contingente
de los comportamientos morales dominantes o más frecuentes. Aparte de que, en ese
caso, hoy habría auténtica interiorización y espontaneidad de la conciencia, lo
dominante o lo más frecuente no ha sido ni puede ser criterio de moralidad. La.mentira,
por ejemplo, no puede nunca convertirse en un bien, aunque esté muy extendida. Por
otro lado, la adaptación al comportamiento moral (inmoral) dominante significaría, por
lo menos, un atentado a aquellas personas que se comportasen éticamente 11.
11. Por todo esto no se puede seguir la llamada «moral de situación». Sobre este
tema, cfr., al final, Apéndice. Magisterio de la Iglesia.
58
4. Determinación de la moralidad de un acto
Se ha visto en los apartados anteriores, en primer lugar, las normas objetivas de
moralidad (la ley en su sentido más amplio); en segundo lugar, la conciencia, en cuanto
norma próxima o subjetiva de moralidad, la que dictamina la moralidad de un acto. Nos
preguntamos ahora a qué criterios hay que atender para determinar que un acto es bueno
o malo.
Estos criterios somQêl contenido o resultado que trae consigo la acción u omisión;
el objeto de ese acto, ya que los actos se especifican siempre por sus objetosl as circuns-
tancias que rodean al acto; el fin subjetivo qué pretende el que :i realiza eT acto. Estos
criterios de determinación de la moralidad de un acto se denominan también principios
o fuentes de la moralidad.
4.1. El objeto o
finalidad óbjetivji
de la acción
Aquello a lo que tiende cualquier acción humana es la finalidad intrínseca de esa
acción, su objeto y, en algún sentido, su objetivo, el resultado. El objeto, en cuanto
criterio de moralidad, no es la simple realidad física^ sino su califica- ción moral: el
objeto de un robo no es la cosa,^.n sí roba- da, sino adueñarse de la cosa en cuanto que
e3< ajenja, sin el • muy ufaióáám --
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n. •‘AwS'.- ■'
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permiso de su dueño. El objeto de soborno no eis entregar dinero u otraclase de bien a
alguien, sino entregarlo a cambio de una acción injusta.
59
RAFAEL GOMEZ PEREZ
El objeto es el primero y principal criterio de moralidad.
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La cualidad de objeto se conoce atendiendo a la ley moral.
Hay que mirar a la ley (eterna, natural, divino-positiva, hu- actos son moralmente
buenos, malos
mana) para sa- o indiferentes.
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Para saber si un acto es bueno o malo hay que contestar antes que nada a esta
pregunta elemental: ¿qué ha hecho N.? Es decir, hay que preguntarse por el objeto,
eTfín intrín-
I■ .,W-.| U»q«l^ ..tux-'î—|| T~i I?,-?! "
seco ae su acción. Su acto se conocerá por su objeto: na quitado injustamente la vida a
alguien (homicidio); ha tenido relaciones sexuales con una persona casada (adulterio);
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• .te ♦ .* . * ..te.
ha dicho a sabiendas que es asi lo que no es asi (mentira), etc.
4.2.
Las circunstandas
Circunstancia, en este sentido, es una condición que modifica más o menos
gravemente la sustancia del acto moral. No se aplica a las circunstancias que ño
afectañFpára nada a la actuación moral; por ejemplo, un robo no es más o menos grave
porque el ladrón tenga los ojos negros o azules.
Las circunstancias que afectan al acto moral han sido clasificadas tradicionalmente
con una mnemotécnica relación de-términos latinos: quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur,
quomodo, guando. Una muestra de la utilidad de esta relación es su trasvase a la teoría
de la información, como condiciones de una noticia completa (who, ‘.jhat, why, etc.).
Quién (quis) se refiere a la âlidad, del agente. No es lo mismo la mentira de üñ
amigó aolní que la mentira de un testigo en un proceso. ■■■- .1. • J»»-
Qué (quid) designa la calidad o la cantidad del objeto. No es lo mismo
fobaf~cmcó"pesétás^qüé ürTmitíómNo es lo mismo falsificar eTprópio'‘documentó' de
identidad que un billete de banco.
Lkmde (ubi) es la especificación del lugar: el roboren una iglesia de un objeto
sagrado es, además de robo, ofensa a la religión y sacrilegio
60
Con qué medios (quibus auxiliis}', el apropiarse con engaño de lo ajeno es estafa;
con violencia es robo.
Por qué (cur) expresa el fin extrínseco que se pretende con el acto. En realidad, esta
circunstancia se confunde~con el fin del agente.
Cómo (quotnodo) indica el modo moral (no instrumental) con el que se realiza el
acto: con pasión, por juego, etc.
Cuándo (quando) es la especificación temporal. No_es lo mismo mentir durante una
charla informal con el propio abogado que en el desarrollo de un proceso.
Las circunstancias tienen importancia porque pueden
modificar e incluso cambiar totalmente la calidad del acto.
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En unos casos disminuyen la culpabilidad; en otros la agrava. Son las circunstancias
eximentes, atenuantes o agravantes, dicho con la terminología jurídica.
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4.3. La finalidad del agente _■■■ ■ I . J .. ■ ■ •
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Se entiende con esto la finalidad subjetiva que persigue el agente, o, mejor, los
motivos que le llevan a obrar así. El fin del agente rriqdifica la moralidad del acto. Por
ejemplo, . e.?1 ■** i ..ci. ".i i i¿. |^~ ■» ■■■ ...
-rrinr.^’1 - •_ —
un acto indiferente (pasear) puede convertirse en algo bueno si se pretende con ello
acompañar a alguien que lo nece site; es malo si se hace con objeto de encontrar una
ocasión de robar. Un acto bueno (por ejemplo, ayudar económicamente a otro) puede
hacerse menos bueno ~si se pretende presumir de ello; o incluso malo, si se pretende
sentar las bases para un chantaje posterior. Finalmente, el fin pretendido con una acción
mala puede distqipuir sp-gravedad (robar para ayudar a uno que necesita dinero), pero
nunca convertirla en una acción buena, ya que el robosigue siendo robo a pesar de la
«buena» tención del agente. El fin nunca justifica los medios.
61
5. Condiciones y condicionamientos de los actos humanos ♦ ♦ ■ » • _ • • ****&• — •
♦ — • ■ — ■ ♦ ♦♦♦♦♦. ___ *• • *• * ■—
Hasta ahora se ha hablado de los actos humanos, utilizando el sentido habitual de la
expresión. En este apartado —una vez conocidas la ley, la conciencia y las fuentes de
moralidad— se delimitan más de cerca estos actos.
Acto humano es el que procede de la deliberada voluntad del hombre. La
expresión acto humano es sinónima de las siguientes: acto libre, acto voluntario, acto
moral, acto
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imputable. La ética se refiere sólo a esos actos humanos, libres, morales, voluntarios e
imputables, excluyendo por tanto los actos meramente naturales (como la digestión), los
físicamente coaccionados (que llegan a anular por completo la voluntad), los no
imputables (por ejemplo, los de enfermos mentales graves, niños pequeños, los
realizados en sueños, etc.). *'
5.1 . Condiciones para que se dé un acto moral
El hombre, a diferencia de los animales, está dotado de f - ___ r
intîigépcia y de /oluntad, de libre voluntad. Por eso, para que^se- pueda habíár de acto
moral han de darse esas dos condiciones o requisitos: el conocimiento o advertencia y la
voluntad libre.
5.1 J. El conocimiento o advertencia
El acto moral requiere, para serlo, que se sepa lo que se hace o lo que se está haciendo,
que haya conocimiento, _________________________♦♦♦ — —.
____________________________________________1L ■,
63
RAFAEL GOMEZ PEREZ
advertencia. Este conocimiento o advertencia reviste una gama compleja, que va desde
la plena consciencia a la distracción. Para que el acto humano sea moral se requiere que
haya conocimiento de la relación del acto con el orden moral; ese conocimiento ha de
ser anteribr a la realización del” acto.
5.1.1.1. Impedimentos a la advertencia
El principal impedimento a la advertencia es la ignorancia o carencia déla ciencia
debida, de aquel conocimiento que se debe y se puede tener. Ignorancia no es nesciencia
{o carencia de conocimiento no debido), ni inadvertencia (que es falta de atención), ni
olvido (que es ausencia de un conocimiento que se tenía).
En los ordenamientos jurídicos se prescribe que la ignorancia de las leygs no excusa
de su cumplimiento. En el orden moral, en tarrtbio, la ignorancia ejerce un influjo in-
dudable en la culpabilidad.
Se distinguen diversos tipos de ignorancia:
a) Según el objeto', ignorancia de derecho (se ignora que exista la ley
que manda o prohíbe algo) e ignorancia de_ h££ho (se ignora que un hecho esté
comprendido éñ determinada ley);
b) Según el sujeto: ignorancia invencible (ignorancia que no sabe que
lo es y, por tanto, nó~püecté ser evitada, vencida} e ignorancia vencible (la que puede
ser vencida, superada, con una razonable diligencia). La ignorancia vencible juega un
papel importante en la actuación moral. No és lo mismo la ignorancia vencible simple
(que implica la simple ausencia de una acción que podría superarla) que la ignorancia
crasa (que indica que no se ha hecho expresamente nada por vencer la ignorancia).
Mayor gravedad revisten los actos realizados con ignorancia vencible afectada, es decir,
conscientemente falsa: no se quiere poner los medios para vencer la ignorancia, para
poder actuar con «más tranquilidad de conciencia»;
64
c) Según el tiempo: ignorancia antecedente es la que precede a la
voluntad y, por tanto, es en parte involuntaria; en realidad, en muchos casos se
identifica con la ignorancia invencible; ignorancia concomitante, cuando acompaña a la
acción, pero no la origina y el acto se hubiera originado aunque no hubiera habido
ignorancia; ignorancia con si- guíente es la que sigue al acto y supone una negligencia
querida por la voluntad, con lo que, de alguna forma, se asemeja a la ignorancia
vencible.
En la práctica, como puede apreciarse en las divisiones anteriores, los tipos de
ignorancia más influyentes son la invencible y la vencible, en su combinación con la
antecedente y la consiguiente. El concepto clave en estos temas es la diligencia debida,
y de ahí la importancia de estas nociones en la actuación profesional.
Sentadas estas bases, pueden deducirse las siguientes conclusiones:
— la ignorancia invencible, en cualquier estado que se presente, no trae consigo
responsabilidad moral, aunque sí posible responsabilidad jurídica. La razón es clara: la
pro- __ w rr
rw
pía conciencia es testigo de la realidad de la ignorancia invencible; sin embargo,
jurídicamente se presume siempre el conocimiento de la ley, ya que, de otro modo,
cualquier norma podría ser burlada apelando a la ignorancia;
— la ignorancia vdog|ble trae siempre consigo responsabilidad moral: más
leve en el caso de la ignorancia simple que en la crasa; la ignorancia afectada aumenta
la malicia moral del acto;
— la ignorancia antecedente excusa de culpa moral si es invencible; no
excusa si es vencible. Hay que añadir que no se puede éticamente admitir una
ignorancia antecedente en aquellos temas o asuntos que, por oficio o profesión, han de
conocerse bien;
— la ignorancia concomitante revela también una falta de disposición
habitual para conocer la moralidad y, por este motivo, puede ser culpable;
G5
RAFAEL GOMEZ PEREZ
— la ignorancia consiguiente de ordinario implica culpa moral. Por ejemplo, un
profesional es responsable de las consecuencias que se siguen de sus actos cuando con
una diligencia razonable podrían evitarse. Así, en el caso de una intervención quirúrgica
en una ^persona gravemente Afectada de una dolencia cardíaca desconocida para el
médico, pero que podría haberse conocido y debería haber sido conocida. -•
5.1.2.
La voluntariedad
Acto voluntario es el que procede de un principio intrínseco, con conocimiento del
fin. Ese principio es la voluntad. No son actos voluntarios, por no cumplir estos
requisitos, los naturales (la circulación de la sangre), los instintivos, los físicamente
coaccionados^
El acto voluntario que se realiza con plena advertencia se llama perfecto;
imperfecto, si Falla en algún aspecto~la T S* ■ ■ I If! I ■
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advertencia.
El acto voluntario que se quiere por sí mismo, intentan- dolo directamente, se llama
voluntario directo; el que no se quiere en sí mismo pero es permitido al intentar otro que
sí se desea, se llama voluntario mdirecto. Esta distinción es esencial, y trae consigo
importante consecuencias en la actuación moral.
Los actos voluntarios también se modifican según la atención con la que son
realizados: actual (atención mantenida en la realización), virtual (atención que se
mantiene durante la realización pero no de forma expresa), habitual (atención que se ha
tenido alguna vez y se presume que sigue existiendo mientras que no haya actos en
contra).
En la práctica, estas distinciones tienen, como consecuencia, los siguientes
principios:
— el voluntario imperfecto disminuye la responsabilidad moral, bien por falta de
advertencia o por falta de consentimiento;
el voluntario realizado con atención actual, virtual y
66
DEONTOLOGIA JURÍDICA
habitual cs imputable moralmente, de modo especial en los asuntos ordinarios y en los
actos de la ocupación profesional. La atención se presume siempre.
5.1.2.1. Consideración especial del voluntario indirecto
Como se ha visto, se_llama voluntario indirecto al acto que no se pretende por sí
mismo, pero que es consecuencia de otro que sí se desea en sí mismo. Se explica
rácilmen- te que un acto voluntario indirecto pueda tener de ordinario dos efectos: el
querido directamente y el que sucede indirectamente. En el caso de que esos dos efectos
sean buenos no hay problema moral alguno. Los problemas, muy frecuentes, se plantean
cuando, al realizar una acción, se siguen un efecto bueno y otro malo. Por ejemplo, un
farma- céutijcq vende un Jármaco y el cliente lo utiliza para suicidarse .
Para que sea lícito realizar un acto del que se sigue un efecto indirecto taalp se
requieren todas estas condiciones:
(a) que la acción sea buena en sí, o indiferente; esto es obvio;
¿J?) que el efecto primero e inmediato sea el bueno, es decir, que el bien que se
pretende no debe ser consecuencia del efecto malo. En realidad, aquí tiene más
importancia la condición de inmediatez, del primero intentado (véase punto siguiente),
ya que a veces los dos efectos pueden producirse simultáneamente;
c) que el fin del que actúa sea honesto, es decir, que intente primera y únicamente el
efecto Trueno, no queriendo expresamente el efecto malo; a lo más, se limita a permitir
el resultado malo ya que es inseparable del bueno. Así, el médico que interviene
quirúrgicamente a una mujer embarazada y aquejada de uñ tumor (de lo cual se sigue el
aborto) quiere la curación (efecto bueno), y sólo permite el posible aborto (efecto malo).
Caso muy distinto, y por tanto es un supuesto ilícito, es el de matar a un niño en el seno
de la madre para salvar la vida de ésta; aquí lo que se in-
67
RAFAEL GOMEZ PEREZ
tenta primera y directamente es un acto malo. Tampoco es ilícito mentir para ayudar a
otra persona. Una vez más hay que insistir en el principio moral de que un fin bueno no
justifica nunca el empleo de un acto intrínsecamente malo;
d) que exista una causa proporcionada a la gravedad del efecto malo que se produce.
En el ejemplo anterior de la extirpación de un tumor existe esa causa proporcionada. Se
da también una justa causa en la actuación de un abogado defensor que, con el fin —
intrínsecamente bueno— de defender a su cliente, ha de descubrir situaciones que su-
ponen, para otras personas, la revelación de hechos que les perjudican pero hasta
entonces desconocidos.
5.1.3. Impedimentos a la voluntariedad
Afectan a la voluntariedad del acto: las pasiones, la vio- '
... ■! l"W|l III WU Ulitis rr.T.Lu X..X--T
. x-> %. —
lencia o coacción, los hábitos o costumbres.
5.1.3.1. Las pasiones — -r— —f ■ • • • 4 .
Se entiende por pasión el movimiento de la sensibilidad (apetito sensitivo, en la
terminología clásica) que se origina de la aprehensión del bien o del mal sensible, lo
cual produce cierta conmoción en el organismo. Abarcan las pasiones todo lo que, en
el lenguaje ordinario, se entiende por emociones, estados intensos dF sensibiIidacT
La_clasificación^ clásica, y siempre útil, de las pasiones, nace de ía distinción entre
el apetito o tendencia al bien que agrada (apetito concupiscible) y el apetito que tiende
hacia el bien arduo difícil de conseguir (apetito irascible).
Resultan de esta distinción once pasiones, seis del apetito concupiscible y cinco del
apetito irascible. ♦ ♦ , •
Respecto al bien agradable, al que tiende el apetito, resulta:
68
cuando es aprehendido *......................................................................................................................
cuando algo se opone a ese bien ... cuando se trata de un bien futuro cuando se trata
de un mal futuro cuando se trata de un bien presente ................................................................................
cuando se trata de un mal presente ............................................................................................................
el amor
el odio
el deseo
la aversión, la fuga
el gozo
la tristeza
Respecto al bien difícil de conseguir resultan las siguientes pasiones: — ■
cuando ese bien es considerado posible..................................................................................................... esp
cuando es considerado imposible desesperación •
cuando se trata de un mal todavía
no presente pero superable ... audacia
cuando se trata de un mal aún no
presente pero insupereable ... temor, miedo
cuando se trata de un mal presente ............................................................................................................ ira
Por otro lado, estas pasiones pueden ser antecedentes al acto o directamente
queridas. En general, las pasiones antecedentes aumentan la vQhmtariedad_deL_acio,
pero dis- miñuyen su libertad. Otra cosa son las pasiones di rectamente _ queridas para
reforzar el act^£eK2^steZcásQ laiimeriian la responsabilidad morálZPor ejemplo, el que
es «atacado» repentinamente por una pasión como la ira e injuria a otro, es moralmente
culpable; pero lo es más aún si alimenta esa ira para obrar con más fuerza y
contundencia.
Las pasiones fuertes no directamente queridas, resultado quizá del temperamento o
de una situación difícil y no buscada, disminuyen la libertad. El que, jaensando que en
un accidente ha matado a alguien, cae en la desesperación y en la tristeza, y huye, es
culpable; pero esas pasiones son también atenuantes de su conducta.
Entre las pasiones hay que situar el miedo, o estado ansioso ante un mal presente o
futuro. Lo que se realiza con
69
RAFAEL GOMEZ PEREZ
miedo o por miedo es plenamente voluntario; sin embargo, pueden darse casos de miedo
antecedente grave, que ofusca ¡a razón y, por tanto, disminuye la responsabilidad moral,
llegando a veces a suprimirla del todo. Para que el miedo pueda ser atenuante o
excusante ha de tratarse de un miedo injusto, lo que equivale a una forma de violencia.
5.1.3.2. La violencia ■ ■ I • V?
Violencia es la fuerza física o moral ejercida contra alguien, coaccionándole para
que haga lo que no quiere ojió haga lo que quiere. No puede haber nunca violencia
contra el acto interno de la voluntad que obedece sólo a la propia libertad. La voluntad
puede así resistir incluso a la mayor violencia física o moral; pero no se puede decir lo
mismo del hombre entero. Las amenazas de un daño físico (lo que ya es, antes de
cumplirse, una violencia moral) pueden influir tan decisivamente en la conducta que de
ese modo se realicen actos no queridos. Estos actos no son, por tanto, morales, y su
autor no es responsable de ellos. Moralmente, si no existe consentimiento interno en
aquello a lo que se es coactivamente llevado a hacer, no hay tampoco culpa. Se trata de
actos involuntarios y, por tanto, no morales.
5.1.3.3. Los hábitos
Algunas actuaciones morales están.enraizadas en hábitos adquiridos. Puede darse que,
por la fuerza de un náhito~íh- * r ■ — 1---------------------------------------------------------------------------------
moral, la persona realice inconscientemente o con una atención habitual actos que
conscientemente reprobaría. En estos casos los actos son voluntarios, pero están
jhsminui- dos en su libertad, coriTtál de que exista la voluntad de corregir ese hábito.
Sin embargo, cuando los hábitos no sólo son rechazados, sino reforzados, los actos
procedentes de él son. más voluntarios, tanto si se trata de un acto moral como si es un
acto inmoral. Por ejemplo, quien ha adquirí- do el hábito de mentir es culpable
moralmente cada vez que miente, aunque tenga la impresión de que lo hace sin
70
darse cuenta. El habituado a recibir injustamente dinero u otros bienes a cambio de un
favor que lesiona la justicia distributiva es responsable por diversas razones: por haber
adquirido ese hábito, por no desarraigarlo, por cada acto de injusticia.
Condicionamientos
de los actos humanos
Ordinariamente se justifica la inmoralidad de algunos actos’recurriendo
áexpresiones"tales como «presión social», «condicionamientos externos», «ambiente en
que se vive», etc. Otras veces esas justificaciones hacen referencia al tem- ____• III. I ■ i
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peramento (introvertido, extrovertido, estable, inestable), a la edad, ál sexo, a la
herencia, etc. Hay que decir que, en - -—I ■ I " ■ •
f]y.T^TTflrnrJ~nrwip*jjirwPW<k-lu-m-LTBM in ~
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los casos normales, estos factores constituyen, a lo mas, circunstancias atenuantes de la
moralidad del acto, por falta
• -B । _ - ■ j ■ ■ j ■ ¡q ■w-yr r y "J, LF_L11 s »*. ■- -w • ■ **a-^*—11 ur ,,y —a
**-*■ I'I "■< i
de advertencia y, más raramente, por falta de voluntariedad. Sin duda, los
condicionamientos pueden hacer más difícil el conocimiento de la ley moral o su
práctica, pero no convierten los actos en algo desligado de la moralidad. Si así fuera,
cuaTquícFbompórtaniiénto inmoral se justificaría por ¿1 simple darse: ün üsuféfó
estaría condicionado por su condición de tal, por el hábito adquirido, por el ambiente en
que se mueve; un explotador del trabajo ajeno tendría fácil excusa en una situación más
o menos extendida de ex
plotación. En el límite, un comportamiento ético en un ambiente de falta de ética tendría
que ser considerado inmoral, precisamente por escapar de esos condicionamientos.
Es distinta la perspectiva en los estados patológicos, en los trastornos mentales de
diversa gravedad. És suficiente-
. . — AA-ira-n II-
^--»RM I ■■ -■*** • ..v- - — T, ■
mente conocido que algunos de estos estados patológicos eximen completamente de
responsabilidad moral, al afectar a las dos condiciones esenciales de ios actos humanos:
la ad- ,, .......- - -------„------........................................................................................................ ... .................
---------------------- -- - -------- ------—................................................................................................—— —
vertencia y la voluntariedad.
71
6. La cooperación al mal
Se trata aquí de este tema por su importancia en la práctica profesional. Cualquier
actividad —y de modo muy especial las de carácter médico, jurídico, periodístico, mer-
cantil, etc.— supone siempre relación con los demás hombres, con sus opiniones y sus
acciones. Es frecuente que parezca que no hay a veces más remedio que cooperar con
quienes realizan acciones éticamente negativas, aunque uno mismo nunca se
comportaría de ese modo. Algunos ejemplos claros: la enfermera que asiste en un caso
de aborto; el farmacéutico que vende fármacos con los que se perpetra un suicidio; el
que alquila un piso a personas de mala fama, etc.
Es preciso, en este tema, tener en cuenta que la cooperación al mal de otro es un
caso anómalo y límite —aunque resulte frecuente— en un contexto mucho más amplio
y positivo: la cooperación al bien.
En efecto, la naturaleza social del hombre trae consigo una variadísima red de
relaciones interpersonales, que manifiestan el hecho de que cada persona necesita la
ayuda de otras para su perfeccionamiento. Además, la mayoría de las empresas humanas
son empresas comunes, asociadas. Esta realidad implica la verdad de que cada persona
sea moralmente responsable, no sólo de sus propios actos, sino también de la influencia
que puede tener en las demás personas. El principio primario de la ley moral
naturalTTiacer el bien y evitar el mal, ha de considerarse en toda su amplitud. No basta
obrar individualmente el bien; es preciso coope-
73
RAFAEL COMEZ PEREZ
rar en el bien ajeno. Los principios morales han de ser continuamente difundidos,
ampliados, dados a conocer. No se trata sólo de tener una personal actuación honrada,
sino de contribuir eficazmente a la extensión de la honradez.
Todo esto es particularmente urgente en los cristianos. Al cumplir el deber de
difundir la verdad y de procurar que las leyes civiles sean conformes a la ley natural,
han de estar preparados para sufrir incomprensiones. De ordinario, se en t iende que
basta el comportamiento moral individual porque cada uno ha de atender a lo suyo.
Esta actitud, impropia del hombre, es por eso mismo impropia de un cristiano.
Con este enfoque, resulta claro que los casos de licita cooperación al mal no son
excepciones al deber general de hacer el bien, sino circunstancias extraordinarias en las
que algunos aprovechan, para hacer el mal, la legítima y honrada actividad de otros. La
cuestión de conciencia surge, por tanto, cuando, al desarrollar acciones moralmente bue-
nas, se advierte que sin quererlo se puede estar cooperando a que otros realicen el mal.
Estamos ante una cuestión grave, delicada, que hay que resolver caso por caso, con
atención a todas las circunstancias, con conciencia verdadera y cierta y sin admitir
actitudes escrupulosas que condenarían a la inactividad. Como ocurre siempre en los
planteamientos éticos, hay que huir simultáneamente de la «falta de escrúpulos» (en el
sentido usual de esta expresión) y de los escrúpulos morbosos.
6.1. Noción de cooperación al mal
En general, se entiende por cooperación al mal cualquier ayuda que se presta a la
acción mala de otro. En este sentido amplio coopera al mal tanto el mandante como el
inductor, el cómplice, el encubridor, el intermediario, etc. En estos supuestos existe una
orden o una incitación o un favo- recimiento voluntario de la acción mala de otro. Por
tanto, se trata de algo ilícito.
En un sentido más restringido, se entiende por coopera-
74
♦♦
ción al mal la acción propia con la que se hace posible o se facilita la realización de un
mal por parte de otra persona, sin que se influya directamente en su voluntad.
6.2. Tipos de cooperación al mal
Cooperación formal: cuando de forma positiva o negativa (por omisión) se coopera
en el mal perpetradqjpor otro, que. riéndolo a la vez, consintiendo en él.
Cooperación material: cuando se coopera en el mal realizado por otro sólo en cuanto
a la acción física, sin quererlo y sin consentir en él.
Cooperación directa o inmediata: cuando se concurre a la acción misma del que
hace el mal.
Cooperación indirecta o mediata: cuando se proporciona un medio que otro utilizará
para el mal, pero que en sí no tiene una relación necesaria con el pecado.
Se habla también de cooperación próxima o remota, según la mayor o menos
proximidad física o moral entre la acción propia y aquella con la que se coopera. Como
es evidente, toda cooperación inmediata es próxima. Sin embargo, una cooperación
mediata puede ser próxima o remota. El que tiene una cuenta corriente en una entidad
bancaria que ayuda a financiar una empresa inmoral, coopera de forma mediata y
remota con esa empresa; los dirigentes ban- carios que conceden el crédito cooperan de
forma mediata y próxima.
6.3. Cualificación ética
Como ya se vio, la cooperación que influye directamente en la voluntad del otro —
del que actúa mal— es siempre ilícita. En este caso está el mandante, el inductor, el
cómplice, etc. También es ilícita la cooperación formal (sea inmediata o mediata,
remota o próxima), pues equivale a con-
75
RAFAEL GOMEZ PEREZ
sentir en el mal realizado por otra persona. El que co-opera, aunque sólo sea
consintiendo, es un co-autor del mal.
La cuestión resulta aparentemente más compleja en la cooperación material. Los
principios fundamentales en esta materia son los siguientes:
6.3.1. Genéricamente considerada, la cooperación material es
ilícita, porque, como se ha visto, existe la obligación personal no sólo de hacer el bien,
sino de evitar el mal que realizan otros. Por tanto, no es un criterio ético válido tran-
quilizar la conciencia con el pensamiento de que se trata de una simple cooperación
material.
6.3.2. Existen circunstancias particulares en las que puede resultar
física o moralmente imposible no prestar un concurso material al mal ajeno. Estas
circunstancias particulares se suelen dar en dos supuestos: a) no hay otro modo lícito de
obtener un bien necesario; b) no hay otro modo lícito de evitar un grave daño a sí
mismo (al que coopera materialmente).
6.3.3. En las circunstancias anteriores es preciso aplicar Ja doctrina
del voluntario indirecto o acción con doble efecto. Para esto, como se sabe, se requieren
las siguientes condiciones:
6.3.3.1. Que la acción del que coopera sea, en sí misma, buena o
indiferente. Como es lógico, si esa acción es mala se está, en la práctica, en un caso de
cooperación formal al mal;
6.3.3.2. Que la intención del que coopera ha de ser buena; no
basta no querer la acción mala resultante: la intención resulta ilícita si se desea otro
resultado malo, concomitante al del que realiza el mal;
6.3.3.3. Que exista una justa causa, es decir, una adecuada
proporción entre el bien que se desea (o el mal que se quiere evitar) y el mal que se
produce cooperando;
76
6.33.4. Que el efecto bueno que se pretende no sea consecuencia
del efecto malo; es decir, el efecto bueno ha de ser inmediato a la acción del cooperante.
6.3.4. En la práctic¿i la cooperación material es un tema de justa y
ética valoración de la causa suficiente. En este punto hay que tener en cuenta lo
siguiente:
63.4.1. Que el motivo o la causa que justifique una cooperación
material al mal debe ser tanto más importante cuanto más grave sea el mal ajeno que se
comete;
63.4.2. Que la causa ha de ser tanto más grave cuanto más
probable resulte que, sin esa cooperación, el mal ajeno no se daría;
63.43. Que el motivo ha de ser tanto más serio cuanto más
próxima a la acción del que coopera sea la acción del que hace el mal;
63.4.4. Que la causa ha de ser tanto más grave cuando menor
derecho tenga el cooperante en la acción en la que coopera;
63.4.5. Que no es justa causa suficiente el hecho de que, si uno
no coopera, otro lo haría;
63.4.6. Que no es justa causa suficiente el hecho de que se
prevea que el mal se efectuaría de todos modos, con o sin cooperación.
63.5. Si, teniendo en cuenta todo lo anterior, se coopera con el mal es preciso evitar
en lo posible el escándalo que se podría dar a los demás.
77
SEGUNDA PARTE
CUESTIONES GENERALES
DE DEONTOLOGIA JURIDICA
A. DERECHO Y MORAL
1. Sentidos del término ‘derecho’
El sentido etimológico de derecho es claro: derecho es lo que no está inclinado ni a
un lado ni a otro, implicando por tanto una ordenación. Derecho es también, en el
mismo, sentido, lo recto. Todas estas son significaciones objetivas de derecho, a lo que
puede sumarse el sentido más inmediato y fácil, aunque no el más profundo: derecho es
lo que está, vigente como tal derecho. Ordinariamente, entendiendo por derecho la
legalidad vigente, no se plantean mayores problemas y el positivismo jurídico ha sabido
aprovechar esta veta. Sin embargo, cuando se pregunta por qué lo derecho lo es, por qué
criterio se rige cuál es la razón de rectitud, no se puede ya escapar al orden de los fines.
La labor del positivismo jurídico ha dado sus frutos en el aspecto formal, contribuyendo
a crear una depurada técnica jurídica. Pero el mismo Kelsen, principal defensor de la
«teoría pura del derecho* (de sabor kantiano), tuvo que recurrir a la" postulación de
unos determinados fines (la concordia internacional, la paz). Fines que, al no hacer
referencia a lo trascendente, estaban apoyados simplemente en la «voluntad estatal?.
Al establecerse lo derecho (el derecho objetivo) se está dando entrada a una
pretensión o exigencia, que es lo que se suele llamar derecho subjetivo. En realidad,
derecho objetivo y derecho subjetivo son, con la imagen famosa, co-
81
RAFAEL GOMEZ PEREZ
mo las dos caras de una misma hoja de papel. Se explica así que, sin necesidad de
entrar en más dilucidaciones, sean aplicables tanto al derecho objetivo como al
subjetivo las propiedades esenciales del (Jerecho y de la justicia:
a) Referencia a otro o a otros: la alter idad;
b) la razón de debido (por eso es exigible);
c) la razón de igualdad: el derecho es una
ordenación, un criterio en busca de un equilibrio, v
2. Naturaleza humana y derecho
La expresión derecho humano es pacífica y prácticamente aceptada hoy
generalmente. Quiere decirse con esto que al hombre le corresponden, simplemente por
serlo, determinados derechos, y que éstos han de ser expresados objetivamente a la vez
que han de ser exigibles subjetivamente. Cuando en la conocida Declaración universal
de los derechos humanos (ONU, 10 diciembre 1948) se lee que «todos tienen derecho a
la vida, libertad y seguridad de la persona» etc., se está haciendo referencia a derechos
humanos que existen por el hecho de que existen hombres. El hombre nace con estos
derechos y por eso son válidos erga omnes, frente a los demás hombres y frente a
cualquier tipo de organización jurídica de la sociedad. Propiamente hablando, este
derecho humano es un derecho natural, con todas las propiedades generales del derecho:
alteridad, razón de debido, razón de igualdad.
Se han hecho diversos intentos para fundamentar los derechos humanos o derechos
naturales (utilidad general, contrato social, consentimiento universal, etc.), pero si se
desea profundizar en una justificación razonada, es preciso vincular el derecho natural
con la ley natural moral. Como ya se vio, la ley natural moral es la participación de la
ley eterna en la criatura racional; gracias a esa partici- cipación, el hombre puede saber
cómo comportarse moralmente en relación con Dios y en relación con los demás
82
DEONTOLOGÍA JURÍDICA
hombres. Así se explica que el derecho natural sea una parte (o un aspecto) de la ley
natural o ley moral natural. Todo lo que es derecho natural es ley moral, pero no toda
ley moral está extendida al derecho natural, ya que el derecho implica siempre alter
idad. En efecto, hay exigencias morales personales que no son derechos; por ejemplo, el
amor al prójimo, el cuidado del propio cuerpo y de la salud.
La ley natural presenta, en cierto modo, un carácter más íntimo, más interior que el
derecho natural. Por otra parte, como el hombre es social, también por naturaleza, la
mayoría de su conducta ética cae en el campo del derecho natural. De ahí que en la
práctica ley natural moral y derecho natural se empleen como sinónimos.
3. La existencia del derecho natural
Es frecuente, entre algunos profesionales del derecho, opinar que «el derecho
natural no existe». Esta afirmación sólo es posible si previamente se ha entendido por
derecho sólo la legalidad jurídica vigente, típica postura positivista. Otto von Gierke
escribía en 1883: «La lucha contra el derecho natural pertenece en el fondo al pasado.
Lo que de él ha sobrevivido a los espadazos de la escuela histórica no es más que la
sombra de su antiguo poder orgulloso» *. Estas invectivas se Hicieron después más
frecuentes. Hoeff- ner cita tambiéi a Karl Bergbohm para quien es -< el derecho penal
positivo» el que convierte una acción en crimen, y añade: «quien suponga que hay
acciones que son de suyo crímenes tiene en la cabeza alguna especie de derecho na-
tural» 1 2.
1. O. v. GIERKE, Naturrecht und Deutsches Recht, Frankfurt 1883, p. 13, citado por
J. HOEFFNER, Manual de doctrinal social cristiana Madrid 1974 (2.* ed.), p. 61.
2. K. BERGBOHM, Jurisprudent und Rechtsphilosophic, Leipzig, t. I, 1982, en
HOEFFNER, p. 61.
83
RAFAEL GOMEZ PEREZ
Estas posiciones, prolongadas con Kelsen (cuya obra principal data de 1925) fueron
después corregidas, fundamentalmente por los hechos. Gustav Radbruch escribía en
1948 que el positivismo jurídico «dejó sin defensa a la ciencia y a la jurisprudencia
alemana frente a tan gran crueldad y capricho»3 (se refería a los crímenes nazis, perfec-
tamente encuadrables en un positivismo jurídico, pero no en una doctrina del derecho
natural). Pío XII recogía en el fondo posiciones de importantes juristas cuando en un
discurso de 1949 (13 de noviembre) repetía una doctrina clásica: «El mero hecho de que
algo sea declarado norma obligatoria por el Estado, por el poder legislativo no basta,
en sí ni por sí solo, para crear verdadero derecho... tuvo que venir el Estado totalitario
(Te carácter anticristiano, el Estado que se saltó por principio, o por lo menos de hecho
toda contención por parte del derecho divino supremo para descubrir ante el mundo el
verdadero rostro del positivismo jurídico... Se ha comprobado que sobre la base de los
principios del positivismo jurídico estos procesos tendrían que haber terminado con
otras tantas sentencias absolutorias. Los acusados estaban, por así decirlo, protegidos
por el derecho vigente»4.
La existencia del derecho natural es negada también por la postura relativista*
frecuente en el tratamiento del derecho por parte de la sociología y de la antropología
social. Se suele decir que en algunos pueblos y culturas se han considerado de derecho
natural instituciones que, en otros tiempos y en otras circunstancias, se veían
simplemente como un uso social más, sin mayor importancia. O bien que algunos
pueblos han practicado «legalmente» el infanticidio, los sacrificios humanos, etc.
En realidad, no hace falta acudir a los datos históricos o antropológicos para detectar
situaciones contrarias al de- I
3. G. RADBRUCH, Vorschulc der Rechtspbilosophie, Gottingen 1948, p. 108.
4. Pío XII, Discurso ante la Rota Romana, 13-XI-1949. Cfr. Apéndice. Magisterio
de la Iglesia.
84
recho natural. En la sociedad actual está relativamente extendido el aborto, tanto en
su forma legal como de manera clandestina, y el aborto va en contra de ese derecho na-
tural elemental que es el derecho a la vida. Ocurre que estas objeciones al derecho
natural desconocen la esencia propia de este derecho. El derecho natural, como la ley
natural moral, es un deber ser, algo que está escrito en la naturaleza de las cosas, en la
naturaleza racional y libre del hombre. Precisamente porque es un deber ser ha de ser
realizado en libertad, y la libertad del hombre puede de hecho escoger un
comportamiento que está por debajo de su naturaleza. Ha ocurrido históricamente con
instituciones como la^ssclavitud, los Sacrificios humanos, lavántropofagia, etcétera. Si
hoy, en una sociedad occidental, se deseara reestablecer la esclavitud se hablaría, con
razón, de un atentado a los elementales derechos humanos. Con el mismo fundamento
se condena él genocidio. Pero si no existe más fundamento que el de la «sensibilidad»
cambiante según los tiempos y las épocas, cualquier atentado a esos derechos humanos
estaría justificado por el simple hecho de darse.
4. Propiedades del derecho natural
Son las mismas que las de la ley natural:
a) universalidad, entendida no como universalidad de
hecho, sino como universalidad de su validez, de su deber ser;
b) inmutabilidad. Al estar basado el derecho natural 1
en la naturaleza humana —y en la naturaleza de su relación con los demás:
aUeridack—, es inmutable como esa naturaleza. Esta inmutabilidad —insistimos:
inmutabilidad del deber ser— no se ve contrastada por la existencia de usos o
instituciones históricas contrarios al derecho natural; ,
c) cognoscibilidad. El. derecho natural es cognoscible por
el simple uso de la razón, aunque de hecho este conocimiento no se vea favorecido
cuando existe una situación en la que se educa en una concepción relativista del derecho
85
RAFAEL GOMEZ PEREZ
y de la moral. La cognoscibilidad del derecho natural explica cómo, a través de los
tiempos, se da una continuidad real entre los defensores del derecho natural paralela a
otra continuidad de práctica: consideración de la mentira, el homicidio, el robo, etc.,
como contrarios a las exigencias del deber ser.
Una vez más hay que señalar que si se pide como condición de validez del derecho
natural el hecho de que sea universalmente respetado en todo tiempo y por todas las per-
sonas (sin excepción alguna), se desconoce la naturaleza del deber ser o, lo que es lo
mismo, la verdadera esencia de la libertad humana.
5. Derecho natural y derecho positivo
Es relativamente corriente presentar en antítesis el derecho natural y el derecho
positivo. Esta tendencia surge a principios del siglo xix, con el desarrollo de la que se
llamó «Escuela Histórica del Derecho». Los autores de la Escuela Histórica no tuvieron
excesivo trabajo en registrar las variaciones de las instituciones jurídicas según los
tiempos y las diversas épocas. Esto les pareció una refutación práctica del derecho
natural. En realidad se referían a lo que desde el siglo xvu se venía llamando derecho
natural (una corriente que abarca a Hugo Grocio, Puffendorf, Wolff, etc.). Hay que decir
que este iusnaturalismo ilustrado tenía poco que ver, si algo tenía que ver, con la
doctrina clásica del derecho natural. __________________________________
Para estos autores, el derecho natural era un sistema de deducciones fundado en la
racionalidad (en la racionalidad de una razón autónoma respecto a Dios o, en cualquier
caso, válida «aunque Dios no existiese», como escribió Gro- ció). El derecho natural
era, así, un sistema a priori, que «racionalizaba» las exigencias de una filosofía del
progreso (elemento típico de la Ilustración).
Contra esta visión del derecho natural los ataques de la Escuela Histórica resultaban
muy fáciles; y lo mismo ocu- - “ ■
w
86
rrió cuando nació la sociología jurídica., Los ataques adquirieron nueva forma con el
positivismo jurídico^ que, considerando notas esenciales del derecho la coactividad y la
voluntad del Estado, estimaron que ese derecho natural no era derecho, ya que esas
exigencias «racionales» no estaban dotadas del refuerzo de la coactividad y del
encuadramien- to en un claro ordenamiento jurídico que^ emanase del Estado.
Surgió así la antítesis derecho^jiatural-derecho positivo. El primero sería derecho
sólo metafóricamente; el verdadero, único y auténtico derecho era el positivo.
La diferencia fundamental entre el auténtico iusnaturalismo y el positivismo queda
establecida netamente por los positivistas en la siguiente afirmación: «la. validezdel
derecho positivo es independiente de su relación con una norma de justicia, ^mientras
que para el iusnaturalismo la validez de la norma dejusticia es el fundamento de la
validez del derecho positivo»s. Para los positivistas/ la norma de justicia no puede ser lo
natural, porque, aun prescindiendo de las contradictorias definiciones que se han dado
de lo natural, de los hechos no puede deducirse una norma: «el ser no implica un deber
ser»*6. Este es el fondo filosófico (de origen kantiano) del normativismo o teoría pura
del derecho- Respondiendo plenamente a él, se podrá admitir que existe una aspiración
nunca colmada hacia la justicia, pero que sobre esa aspiración no puede hacerse ciencia,
conocimiento intelectual7 8.
Sin embargo, a partir de ahí, las anotaciones de algunos positivistas empiezan a
acercarse a algunas observaciones fundamentales del iusnaturalismo clásico. Advierten,
por ejemplo, que establecer un fundamento natural , es, en el fondo, llegar a un
planteamiento metafísico y teológico’.
5. Cír. H. KELSEN, Le droit naiurel, Paris 1959, p. 5.
6. Cfr. KELSEN, Le droit nature!, p. 104.
7. KELSEN lo afirma explícitamente en la obra citada, p. 119.
8. KELSEN; «el intento de fundar la teoría del derecho natural en el comportamiento
normal acaba por dar al derecho natural un fundamento teo-
87
RAFAEL GOMEZ PEREZ
Además de estas observaciones hay que decir que es falsa la oposición derecho
natural-derecho positivo. Lo que afirma el iusnattiraHsmo es que el derecho positivo no
puede (debe ser) oponerse, a las exigencias de justicia implícitas en los
príncipiosJíindamentales del derecho natural. Pero, a partir de ahí, es necesario que el
derecho positivo ex- plicite y adapte esas normas naturales a las concretas cir-
cqpstancias históricas.
Las relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo pueden, por tanto,
entenderse según principios claros, que han sido resumidos así por Hoeffner:
—obligatoriedad del orden jurídico positivo: se basa en el principio de derecho
natural que obliga al legislador a promulgar leyes/para el bien común y obliga al
ciudadano a obedecerlas;
(J) en algunas leyes positivas, las exigencias de derecho natural resultan tan claras
(por ejemplo, las leyes que prohíben y penan el robo, los atentados al hombre, el homi-
cidio, etc.), que se puede hablar de derecho natural codificado;
c) otras leyes positivas son realizaciones concretas de los
principios del derecho natural, aplicados en las concretas circunstancias históricas; así,
por ejemplo, muchas de las disposiciones jurídicas sobre la propiedad de los bienes;
d) la mayoría de las leyes positivas no se refieren direc-
tamente en su contenido al derecho natural, pero sirven a la exigencia general de
justicia; así, las leyes de procedimiento, las leyes administrativas, etc.;
lógico» (p. 82). Muy claras también las palabras de la Reine Recbtslehre (ed.
italiana La teoría pura del diritto, Turin 1966): como el derecho ha de ser puesto,
ordenado por una voluntad, el verdadero iusnaturalismo supone la ordenación hecha por
Dios. KELSEN sostiene que esto es legítimo, pero no científico. Sin embargo, el misino
KELSEN trabaja sobre una concepción filosófica: el panteísmo y el relativismo moral
(cfr. Reine Recbtslehre, pp. 79-82). Lo que falta en la postura de KELSEN es la clara
afirmación de una metafísica. Actualmente, el positivismo se ha visto obligado a
recurrir a una cierta concepción metafísica.
88
( é}/ aquellas leyes positivas que directa y claramente se opüngan a-alguna
exigencia fundamental de derecho natural son inválidas, porque sqrfinmstas. El Concilio
Vatica- । no II, recogiendo una doctrin¿pntigua y no necesariamen- | te sólo cristiana,
ha declarado que_los__actps que_van en contra «del derecho natural de gentes y de sus
principios universales» son «un crimen» y «las órdenes que mandan tales actos son
criminales, y la obediencia ciega no puede excusar a quienes las acatan» ’.
Legalidad y moralidad ÜP
Este último principio adquiere hoy —como na sucedido
en otras épocas— upa-importancia fundamental. En principio, la legalidad (íebeija
coincidir con la moralidad, en aquellos aspectos de latnoralidad que son de derecho
natural. Esto quiere decir que la ley positiva no tiene como fin realizar la moralidad en
todas sus dimensiones, porque los
actos internos o estrictamente personales no caen bajo el imperio de la ley humana.
Ningún moralista cristiano dotado de un mínimo de coherencia ha pretendido que la ley
civil tenga que castigar, por ejemplo, la sospecha temeraria sobre la forma ajena, ni el
vicio de la gula, ni los deseos (no llevados a la práctica) de subvertir por la violencia el
orden social, etcétera.
La ley positiva, al ser derecho, connota siempre alteridad, es decir se refiere a
aquellos actos que tienen trascendencia social. Este derecho positivo tiene que estar
basado en el derecho natural. Por ejemplo, el juicio temerario proferido de forma
privada no es perseguible jurídicamente; otra cosa es cuando ese juicio temerario se
da en circunstancias «sociales» y con trascendencia jurídica (por ejemplo, en un
proceso).
Actualmente, sin embargo, se advierte una tendencia a
9. Concilio Vaticano II, Cons. Gaudinm ct spes, n. 79. Cfr. HOEFFNER, Doctrina
social cristiana, pp. 69-70.
89
RAFAEL GOMEZ PEREZ
trasladar al ámbito meramente personal, de ley moral, acciones antes consideradas con
trascendencia social. Esto es lo que ha llevado, por ejemplo, a la despenalización del
adulterio, del concubinato, del comercio pornográfico, etc. Es preciso afirmar
claramente que cuando esos comportamientos son legalizados no^sarr-
automáticamente «mora 1 i- zados»: el adulterio, que ya/no es delito, sigue siendo como
es lógico una grave actuacióiHnráoral. Esta tendencia se ha proseguido con leyes que
establecen el divorcio o que legalizan el aborto. En algunos países existen movimientos
que pretenden la legalización del uso de algunas drogas, de la eutanasia, etc.
La mayoría de estas acciones legislativas inciden claramente en el ámbito del
derecho natural, dándose así una diferencia o margen cada vez mayor entre la legalidad
y la moralidad (o, más claramente, entre lo jurídico-positivo y lo jurídico-natural). Esta
diferencia, que es una antítesis, hace que aumente el número de las leyes que pueden y
deben denominarse injustas. Esta situación no está exenta de contradicciones. Por
ejemplo, mientras se «liberalizan» conductas como las que llevan al adulterio, al
concubinato, al divorcio, al aborto, etc., las leyes se hacen más rígidas en materias que,
en ocasiones, son moralmente menos graves: régimen fiscal, leyes de tráfico,
autorizaciones para la importación o exportación, construcción, etc.
La situación afecta de modo especial a los profesionales de las carreras jurídicas
(jueces, fiscales, abogados, notarios, etc.), pero sus efectos alcanzan a todas las
personas. Motivos de seguridad jurídica, de supervivencia profesional, de necesaria
retribución económica, etc., pueden llevar a tolerar una cooperación material con esas
leyes. Pero nunca es lícito aprobarlas en el fuero interno, ya que son inmorales y, por la
misma razón, existe la obligación natural de oponer una legítima resistencia a esos
ordenamientos. Esa legítima resistencia implica, antes que nada, el mantenimiento del
criterio claro de la posible diferencia entre *
.legalidad y moral; en segundo lugar, la difusión de ese criterio diferencia do r; en tercer
lugar, la educación en esa
90
actitud de resistencia, de las personas que a cada uno están encomendadas (los hijos, los
alumnos, etc.).
El Estado —es preciso afirmarlo con toda claridad— no es afead for de moralidad.
Y, por otra parte, ni la extensión de un.determinado comportamiento antiético, ni la
existen- ícia de una ley que la permita, pueden cambiar la sustancia de ese acto. Esta
afirmación, además de estar fundada en un concepto claro e irrefutable de lo moral, es
también garantía de defensa de la libertad. S£el Estado fuese creador de la moralidad,
sería por ejemplo éticamente bueno el genocidio dictado por una ley que contase con la
sufi- cíente mayoría parlamentaria o, simplemente, que emanase de la voluntad de un
dictador.
7. El eterno retorno del derecho natural
Como se ha visto, la doctrina del derecho natural (es decir, aquella parte de la ley
natural moral que es derecho) supone el puente de unión entre el derecho y la moral.
Des de el siglo XIX son constantes los anuncios de muerte del derecho natural, pero con
más persistencia aún se señala su «retorno» (en ese sentido, la expresión «eterno
retorno» lfl es claramente irónica).
Se trata de una exigencia de auténtica metafísica. La misma —en otro nivel— que
se advierte en la Grundnorm de Kelsen: o bien se da un proceso hasta el infinito o se
10. H. ROM MEN, Die ewige Wiederkebr des Naturrechts, Leipzig 1936.
La bibliografía es muy abundante. Entre otros títulos: J. CHARMONT, La renaissance du
droit na tur el, Paris 1927; CH. A. HAINES, The revival of natural Law concepts,
Harvard 1930; PH. DEL HAVE, Permanence du droit naturel, Lovaina 1960; H. WELZEL,
Naturrecbt und Materiale Gerecbtigkeit, Gottinga 1962. No todos estos autores parten
de una filosofía realista. Para una valoración de fondo sobre la doctrina en los primeros
siglos del cristianismo (con textos de San Ireneo, San Justino, Tertuliano, S. Juan
Crisóstomo, S. Jerónimo, S. Agustín, etc.) cfr. R. GÓMEZ PÉREZ, La ley eterna en la
historia, Pamplona 1972.
91
RAFAEL COMEZ PEREZ
remite a un contenido material que, se desee o no, implica una valoración ll 12.
Si todo derecho implica en el fondo una valoración, só-
lo caben d
osturas: esa valoración «se queda» en el hom
bre (antrppoc^njrismo) o se remite al autor del hombre
(teocentr
.En el primer caso, o se adopta una postura
en clave kantiana («sujeto trascendental», fenomenismo de la obligación moral) o se va
hacia cualquier forma de relativismo. En la práctica, la pretendida objetividad de tipo
kantiano no reviste la prueba de los hechos (salvo en personalidades singulares, de
comprobada finura jurídica y moral).
Un derecho fundado en el Hombre acaba siendo un derecho fundado en lo que
quiere la mayoría dTe los hombres, en el juego de las influencias y presiones (y, no en
segundo lugar, de las influencias y presiones intervencionistas del Estado).
En la práctica, este relativismo desconecta la actuación jurídica de la moral. Será
legal (o estará permitido) aquello que, en la práctica, se demuestra que se da sin graves
inconvenientes. «La justicia, o conformidad con el derecho, no puede ser entendida
únicamente como conformidad con el derecho positivo. Este último siempre puede ser
injusto y, por tanto, no utilizable como criterio último para distinguir lo justo de lo
injusto. En efecto, también aquéllos que rechazan el concepto de derecho natural no
renuncian a juzgar como injusto algunas leyes positivas: aquéllas, por ejemplo, que
sancionan el apartheid*“
¿De dónde arrancaría esa catalogación de injusto? La respuesta inmediata, hoy, es
simple: de la sensibilidad vigente. Pero si un grupo determinado de personas tienen una
sensibilidad favorable de apartheid (y, con arreglo a eso, establece las leyes), ¿en
nombre de qué pueden ser conde
11. Cfr. J. DE LUCAS, en Etica y teología ante la crisis contemporánea (Actas del I
Simposio Internacional de Teología), Pamplona 1980, p. 393, quien se remite a la
actitud crítica de RECASÉNS, LEGAZ, etc.
12. V. MATHIEU, en Etica y teología, p. 269.
92
nados poi’ otro. Sólo en nombre de la moral. Los argumentos a favor de la completa
desligación del derecho respecto a la moral pueden llevarse al absurdo: «Lo común es
juzgar como justo que los policías metan en prisión a los delincuentes; si alguna vez ¡os
delincuentes consiguen meter en prisión a los policías se podría muy bien aceptar esto
como justo, si se llega a un acuerdo diverso» n.
La disyuntiva es: o renunciar a pensar el Derecho o establecer alguna forma de
derecho ideal. Significativamente, si no vuelve la doctrina clásica (tan antigua como el
hombre) del derecho natural fundado en la ley moral, es decir, en Dios, vuelve Kant.
«Como afirma expresamente Kant, el hombre, en cuanto sujeto de la moralidad, es un
bien absoluto, un fin en sí mismo, que, por tanto, no puede ser tratado sólo como medio,
sino siempre al mismo tiempo como 'fin en sí mismo'. Esto constituye un límite, una
limitación o determinación de lo que puede ser Derecho, que, a la vista de los excesos
del poder que se han manifestado en la línea de la degradación de la persona a mero
instrumento de los fines de la política, no puede decirse en modo alguno que sea
irrelevante» M. Pero esta vuelta a Kant carece de profundo fundamento ontológico:
considerar al hombre como «un fin en sí mismo» es objeto de una creencia; en la prác-
tica, de una opinión.
Significativamente, las apelaciones a un «derecho ideal» se hacen para evitar que el
derecho se convierta nada menos que en instrumento de la injusticia. Si, como todos
pensamos, el derecho ha de ser instrumento de la justicia, hemos de buscar los
fundamentos de la justicia.
La investigación sobre la justicia no puede prescindir de la metafísica 13 14 15. Nos
encontramos siempre con la pregunta
13. V. MATHIEU, Etica y teología..., p. 270.
14. J. M. RODRÍGUEZ PANIAGUA, Derecho y ética, Madrid 1977, pp. 89-90. En un
sentido similar, A. P. D’ENTREVES, Derecho natural, Madrid 1972, pp. XV-XVI, 158-
159.
15. Este es el error de autores no positivistas pero afectados quizás por la falta de
una completa formación filosófica. Inexplicablemente, filósofos del derecho no se dan
cuenta de que una metafísica existe siempre.
93
RAFAEL GOMEZ PEREZ
crucial: ¿Por qué hay que dar al otro lo suyo? Y antes aún: ¿por qué es suyo lo
suyo? La respuesta kantiana (porque el hombre es un fin en sí mismo) alcanza sólo a
una parte de la realidad, al destacar la libertad. Pero la libertad del hombre no es un
absoluto; nada humano puede serlo, porque el hombre, como cualquier otra criatura, es
limitadamente; tiene el ser, pero no es el Ser. Si lo que es (pero no es el Ser) remite
naturalmente al que es por esencia, la naturaleza humana —con su inseparable
propiedad de libertad— remite a su autor. Dios es el que funda la justicia. El es el que
da a cada hombre lo suyo como suyo. Como cada uno ha recibido lo suyo de Dios, Dios
se constituye en garante de la justicia, de la libertad y del derecho.
Todo esto es así, pero hay que reealizarlo históricamente, en libertad. Ahora se
comprende cómo la tarea de administrar justicia o de colaborar en su administración se
convierte en uno de los trabajos humanos más difíciles, complejos y audaces. De ahí
también su insustituible dignidad w.
16. La bibliografía que puede ser útil en esta tarea es amplísima. Señalamos entre lo
más reciente: J. PIEPER, Las virtudes fundamentales, Madrid 1976, pp. 85-175, (sobre la
justicia); A. FUENMAYOR, Legalidad, moralidad y cambio social, en I Simposio
Internacional de Teología, pp. 285-507, Pamplona 1980; J. HERVADA, M. SANCHO
IZQUIERDO, Compendio de derecho natural, Pamplona 1980; J. M. AUBERT, Ley de
Dios, leyes de los hombres, Barcelona 1969.
94
B. NATURALEZA DEL PROCESO
Para enmarcar las consideraciones deontológicas de la' profesión de juez y de fiscal
(con sus repercusiones en las de abogado y de notario) es oportuno resumir los puntos
esenciales de la naturaleza del proceso. Esta introducción puede parecer, a primera
vista, superfina: tanto para los estudiantes de Derecho como, con mayor razón, para los
profesionales con amplia experiencia. Sin embargo se justifica por el enfoque, más
filosófico que jurídico-positivo. Se explica así también el uso abundante que se hará, en
estas páginas, de una teoría procesal que linda con la filosofía del derecho y que ha
encontrado recientemente expresión en una obra de Ramos Méndez, Derecho y proceso
*. Dice este autor: «La perspectiva que podríamos denominar clásica y que viene
explicada lógicamente por el esfuerzo histórico del derecho procesal por construirse
como ciencia autónoma, es la que se denomina dualista. Derecho y proceso se. conciben
como dos entes independientes cuyo estudio se asigna a sectores, distintos: el derecho
sustantivo o material y el derecho procesa! (...) Aun hoy hay que proclamar la
legitimidad de esta concepción dualista que en muchos casos se hace imprescindible a la
hora de hacer una explicación pedagógica del tema y también en el ámbito forense, por
el peso de la tradición. Frente a esta visión estática que aporta la teoría dualista, se alzan
los postulados de las teorías monistas que reducen los
1. F. RAMOS MÉNDEZ, Derecho y proceso, Barcelona 1978.
95
RAFAEL GOMEZ PEREZ
dos términos del problema derecho-proceso a uno sólo, a la experiencia procesal del
derecho. Es decir, el derecho material no es un prius preexistente al proceso. En el
proceso, gracias a la dinámica conjunta de la acción y de la jurisdicción, se crea caso
por caso el derecho, de tal manera que gráficamente puede decirse que 'derecho es lo
que aprueban los jueces’»2.
No se trata de zanjar una discusión doctrinal, en la que la teoría monista aparece aún
como minoritaria. Simplemente se trata de hacer ver cómo ese planteamiento monista
permite un mayor acercamiento del proceso (y, por tanto, del derecho) a dimensiones
humanas, de las que a su vez se deducen inmediatamente consecuencias deontológicas.
De todas formas, para contrastar la teoría monista se cita también la obra de un
procesalista bien conocido, partidario de la concepción dualista tradicional3 4.
1. Proceso en su sentido más amplio
Puede entenderse el proceso como «la resolución de un conflicto social, La idea
fundamental de que parte esta orien- tación es sencilla, por lo menos en su formulación
elemental. Se arranca del hecho evidente de la existencia del hombre como ser que
vive en sociedad. La convivencia humana , r r j । n —wtTUi i i
da lugar a roces o fricciones entre los miembros de la comunidad» í Esto, evidente a
primera vista, olvida, como señala también, Guasp, que puede haber proceso sin
conflicto. Con una fórmula más amplia, el mismo autor define el pro-
2. RAMOS MÉNDEZ, Derecho..., p. 18-18. La frase citada al final pertenece a A. D’ORS,
Escrito!: varios sobre el derecho en crisis, Roma-Madrid 1973, p.45, mismo autor Una
introducción al estadio del Derecho, Madrid 1973), pp. 14 y ss. Autores cercanos a esta
postura o, al menos, no claramente dualistas son SEFRA, GUTIÉRREZ DE CABIEDES (cfr.
passim el libro de RAMOS MÉNDEZ).
3. J. GUASP, Derecho procesal civil, vol. I y II, Madrid 1977.
4. GUASP, Derecho procesal..., I, p. 11.
96
DEONTOLOGÍA JURIDICA
ceso como «
un instrumento de satisfacción de pretensio-
»
La aproximación de Ramos Méndez es más clara: «En su acepción más simple,
proceso no. (es/) más que una serie o sucesión de actos. La idea es particularmente grata
a la doctrina española, pero ha sido Fenech quien magistralmente ha puesto de relieve
cómo la noción de proceso trasciende el campo del derecho procesal, pues no es un
concepto específico y limitado de esta ciencia. En el mundo de las ideas y en la realidad
existen muchos procesos, de los cuales solamente uno es objeto de estudio por el
derecho procesal. Característica común de todos los procesos es el desarrollarse en el
tiempo, realizándose el proceso (intencional) jurídico cuando este desarrollo temporal
está regulado por el derecho» 5 6.
La utilidad de este planteamiento sencillo reside, en nuestro caso, en sus
consecuencias deontológicas. Como sucesión de actos (que, como se verá, no se dan
solos, ni espontáneamente) , el proceso trae consigo la necesidad de la diligencia, de la
información, de la oportunidad. De ahí el grave incumplimiento que supone desatender
(con retrasos injustificables) la naturaleza temporal del proceso.
La sucesión de actos es posible en atención ajaxausa-fi* .. _ /-—-
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nal o al fm deFirQceso: lasa.tisfaccióii„dc.un.a_.preJ.en5Íóih ordenada a su vez a la
realización de la justicia. El fin arrastra hacia sí todo lo demás. Por ahí será posible
descubrir la inmoralidad del «litigio a toda costa», cuando existan otros medios de
satisfacción de la pretensión: arbitraje, conciliación, etc.
En general, puede verse ya cómo la deontología jurídica no es la simple aplicación
externa de las normas de la moralidad a la profesión jurídica. Las normas deontológicas
han
5. GUASP, Derecho procesal..., I, p. 16. «Todo proceso exige una pretensión, toda
pretensión lleva consigo un proceso, ningún proceso puede ser mayor, menor o distinto
que la correspondiente pretensión».
6. RAMOS MÉNDEZ, Derecho..., p. 43.
97
RAFAEL GOMEZ PEREZ
de tener en cuenta la naturaleza misma de la actividad humana, en sus rasgos
esenciales.
2. Proceso y procedimiento
«El desarrollo del proceso en el tiempo no es libre, como ocurre en Jos procesos
naturales, sino que está reglado por el derecho, medido por las normas técnico jurídicas
del prcZ cedí miento. Esto significa que el proceso discurre desde su nacimiento hasta
su terminación por cauces previamente fi- ■ । >■, ■■ ■ ..................
m । 11,111
jados. Incluso cualquier evento que se presente en su curso tendrá un cauce
adecuado para su realización. Cuando el proceso se desvía de los moldes jurídicos
marcados por el procedimiento y se desliza al margen de los mismos, los actos
procesales son ineficacesÊl procedimiento es, en suma, la medida del procesmXEn
cuanto tal, prescribe la forma en que han de realizarse los actos y también mide el
tiempo del u. oceso limitando su duración en pequeñas unidades (dis- tancias). En este
aspecto de duración y lentitud, el tiempo del proceso es un interim necesario para la
seguridad del propio instrumento procesal y su fin esencial: la determinación del
derecho entre las partes con fuerza de cosa juzgada. Tan sólo Dios para juzgar no
necesita proceso»
El tema proceso-tiempo (o la índole temporal del proceso) ha de ser explicado,
cuando sea oportuno, a las partes litigantes, ya sea por el juez, ya, con más frecuencia,
por los abogados. Sea lo que sea de la lentitud de los procesos (causa frecuente de
injusticias materiales, aunque no siempre formales), es preciso recordar que los tiempos
de un proceso juegan a favor de todos y, en concreto, de la seguridad. Un procedimiento
demasiado agilizado podría correr el peligro de «ir más deprisa» que la realidad. Por
otro lado, de Ja discrecional!dad del juez y de la diligencia de los abogados depende en
gran parte alcanzar el ideal: que el tiempo
7. RAMOS MÉNDEZ, Derecho..., pp. 43-44. Una
consideración más tradicional en GUASP, Derecho procesal..., I, pp. 17-18.
98
I
del proceso se acomode al tiempo de la realidad, para la realización de la justicia.
3. Los motores del proceso
Estas consideraciones nos introducen en otro tema esen
cial. «La corriente procesal se pone en movimiento y se mantiene viva hasta
alcanzar su finalidad, gracias a la actividad de las personas que en él se mueven. La
actividad proviene de dos fuentes: las partes procesales y el órgano jurisdiccional. La
actividad de las partes conduce así al pr(> blema de la acción; la actividad del juez al de
la jurisdicción» 8.
Respecto a la facción^ damos sólo las consideraciones esenciales: «En el actual
sistema jurídico, sin la actividad de las partes no surge el proceso civil» 9 10. «Por la
acción existe el proceso: la sucesión de actos en que este consiste es en gran medida un
sucederse de la actividad de las partes
procesales, de tal manera que la acción resulta del conjunto de las actuaciones de las
partes. Pero además la acción procesal es jurisdiccional: la acción procesal en su
juridicidad es petición del juicio y en último extremo exigencia del derecho . Si el
derecho no existe sin el juicio, éste no existe sin la acción. Esta es por tanto necesaria en
un triple sentí ao: para el sujeto, que pide su derecho mediante ella; para el proceso, en
cuanto deviene en gran medida a través del desarrollo de la acción; para el propio
ordenamiento jurí
dico que se crea en el juicio pedido por la acción. Pero es también libre, porque
depende tan sólo de la voluntad del sujeto agente. La acción es así iniciativa, pero
también desarrollo de la actividad hasta su fin en el juicio» '°.
8. RAMOS MÉNDEZ, Derecho..., pp. 44-45. GUASP, Derecho procesal..., I, p. 16.
9. RAMOS MÉNDEZ, Derecho..., p. 51. «El eje del proceso es, desde luego, el
pretendiente» (GUASP, Derecho procesal..., I, p. 16).
10. RAMOS MÉNDEZ, obr. cit. p. 110. Algunos de estos conceptos son discutidos por
otros autores. No entramos aquí en el campo de la controversia.
99
RAFAEL GOMEZ PEREZ
«El proceso no sc forma sólo por la actuación de las partes. La iniciativa de éstas
induce la actuación del órgano jurisdiccional y así se convierte necesariamente en
proceso. De esta forma en el proceso, junto a la sucesión de la acción de las partes, se
desarrolla paralela y simultáneamente la actividad del órgano jurisdiccional. Esta
última, aun resultando excitada por la iniciativa de parte en el proceso civil, es
autónoma una vez puesta en movimiento, de tal manera que en gran medida asume la
tarea de impulsar la corriente procesal hacia su fin_cn la sentencia» 11.
En la práctica, esta autonomía del órgano jurisdiccional es decisiva. El ritmo del
proceso depende en gran parte del juez, y ésta es una de las claves para entender las
i’mplica- ciones deontológicas de su trabajo. Estas implicaciones deontológicas están
más relacionadas de lo que a primera vista podría parecer, con las discusiones teóricas
sobre la verdadera naturaleza de la jurisdicción. Entendida normalmente como «una
parte» del poder del Estado (precisamente el jurisdiccional) n, se olvida que,
históricamente, el Estado surge, en gran medida, para solucionar los inevitables
conflictos de la convivencia, desde el momento en el que £1. hombre renuncia a
«tomarse la justicia por su propia mano». Los dirigentes políticos de muchos pueblos
han sido, antes que nada, jueces (y así queda registrado, por ejemplo, en la Biblia). Si no
se entiende esto se corre el peligro de caer en una concepción simplemente positivista
del derecho, con lo que se carecería de argumentos para explicar, por ejemplo, la
actuación del juez ante una ley injusta.
No es éste el lugar para abundar en la «independencia natural» de la función
judicial, que llevaría a defender una
Sin embargo, como descripción general, nos parece que esc resumen es útil, y
válido, para destacar el papel activo de las partes y la responsabilidad que siempre se
adquiere al iniciar un proceso.
11. RAMOS MÉNDEZ, Derecho, p. 115.
12. GUASP define la jurisdicción «como una función
estatal de satisfacción de pretcnsiones» (Derecho procesal..., I, p. 104). En el mismo
sentido, PRIETO CASTRO y la mayoría de los procesalistas.
100
tesis contraria a la excesiva «funcionarización» del juez. Pero las antiguas doctrinas
sobre el juez como creador de derecho resultan más de acuerdo con la deontología que
las teorías sobre el papel, casi meramente pasivo, del juez como simple «aplicador» del
ordenamiento jurídico de! Estado. «La jurisdicción es necesaria tanto para el su jeto,
como para el proceso y en último término para el ordenamiento jurídico: para, el.su je
to, pues potencia y fecunda su acción en orden al derecho; para el proceso, porque
deviene en gran parte de su esencia por medio .de Ja .actividad jurisdiccional; y en fin,
para el ordenamiento jurídico, que encuentra su voz en la persona del juez» l\
El mismo autor dice, en otra ocasión: «Si el proceso es siempre un problema
humano, en su meta, esto es, en el juicio, se potencia al máximo el conflicto de los
hombres implicados en el drama, diría mejor, en la tragedia. Las partes exigen el juicio
de un tercero, formulando a la vez juicios parciales sobre su derecho. El juez, que en
realidad es un ausente del conflicto planteado, se ve obligado a pronunciar un juicio por
encima de los juicios de las partes; El compromiso entre la necesidad de juzgar y el
temor a hacerlo es el sentimiento que anima los hilos de la trama procesal. La tragedia
tiene un final clásico: los juicios de las partes fenecen en la lucha por el derecho, pero su
muerte fecunda el juicio jurisdiccional, que a su vez zanja irreversiblemente el conflicto
de los protagonistas: el derecho de las partes queda consagrado en el juicio. Tal es la
suprema y trascendental vocación del juicio (...) Sucesivamente e! juicio nos ofrece uno
de sus aspectos más fascinantes en su iter hacia el derecho. Por encima de las partes se
crece hasta un primer plano la figura del juez, que hasta el momento se había mantenido
discretamente en un segundo plano. En este instante el juez asume la primacía como
centro de atención (...) (se trata) de delimitar la función que cumplen las normas ju-
13. RAMOS MÉNDEZ, obr. cit., pp. 165-166.
101
RAFAEL GOMEZ PEREZ
rídicas. Este aspecto es quizá el más complejo y el de más difícil estudio, pues versa
sobre la actividad interna del juez antes de exteriorizarse, y es precisamente en donde el
problema derecho-proceso aflora en toda su plenitud. A la postre el problema del
derecho y de la justicia se nos confirma una vez más como un problema de hombres. La
bondad de los jueces es la única garantía de la bondad práctica de las leyes» 14.
De la bondad del juez (en cuanto juez y en cuanto persona, profesional y
moralmente, si estos dos aspectos pudieran separarse) dependen muchas cosas: porque
la sentencia es definitiva e irreversible; porque la sentencia puede ser injusta; porque la
opinión pública sobre la aplicación práctica de las leyes (que es casi creación de
derecho) está en la base de la estima en que se pueda tener el entero ordenamiento
jurídico de la sociedad. Aquí confluyen, como es obvio, la actividad de casi todos los
demás profesionales del derecho: de los notarios y registra i . res, en cuanto ga-
rantizadores de documentos que se erii.ben en el proceso; de los abogados y
procuradores, en cuanto patrocinadores de la acción de las partes.
«El dato inerte de la norma sólo cobra significación en la sentencia del juez. El
problema no.es de leyes, sino de jueces. De aquí que paradójicamente lo que cobra
importancia es un mero dato instrumental: k< selección de jueces. Sobre esta operación
recae toda la gi ^ve responsabilidad de la trascendencia del juicio jurisdiccional en su
papel creador del derecho. Un humilde problema orgánico, a la postre, rige el buen
funcionamiento de todo el sistema procesal. Una vez más los problemas d d juicio y del
derecho se presentan como problemas humanos, que superan y hace parecer
inmediatamente caduca cualquier construcción doctrinal, apenas esbozada. Son éstas las
miserias del juicio humano, profetizadas en el nolite judicare divino» 15.
102
I
I
4. Tipos de proceso
Los tipos de proceso se suelen fijar según «el sector del ordenamiento jurídico al
que pertenece la materia de que el el proceso se ocupa». Damos a continuación la
división que
presenta Guasp:
a) proceso áíyiJJ, en i rias de derecho privado;
b) proceso pendil, que comprende las materias penales;
c) proceso adminislrátivo (que comprende también el
c) proceso adminislrátiv< > ( proceso fiscal o tributario); •
d) proceso labora’ o del (rab^j ôidnal;
e) proceso intern
JO;
16
«Dentro de cada uno de los tipos señalados es posible establecer todavía nuevas
distinciones según el carácter peculiar (significación de la pretensión) que asume la
materia del proceso. Por ello, recordando las clases principales de las pretensiones
procesales, se tienen correlativamente procesos de cognición y procesos de ejecución;
los primeros subdivididos en constitutivos, declarativos y de condena; los segundos
subdivididos en de dación y de transformación» ,7.
Aunque los procesos de ejecución son tan procesos como los de cognición, éstos son
más frecuentes y, en muchos casos, el preámbulo obligado para aquéllos. También han
sido los más elaborados por la práctica y por la doctrina. Por eso, para hacerse una idea
global del iter o de las etapas procesales, nada mejor que ofrecer las de un proceso
ordinario de mayor cuantía, ya que «el juicio de mayor cuantía es el pro-
16, GUASP, Derecho procesal,.., I, p. 26. (En lugar de proceso
canónico habría que poner procesos canónicos, Guasp parece contemplar sólo el
proceso canónico matrimonial, pero en la Iglesia hay además procesos penales, conten
ciosos-administrativos, etc.).
17. GUASP, Derecho procesal..., I, pp. 26-27.
103
RAFAEL GOMEZ PEREZ
ceso de cognición común que el derecho positivo español considera como ordinario
o plenario, es decir, aplicable a toda clase de pretensiones procesales para las que no se
disponga lo contrario» ,8.
Los trámites de un proceso o juicio de mayor cuantía «son susceptibles de agruparse
en tres grandes fases o períodos: la fase de introducción o expositiva, la fase de desa-
rrolla Q prueba y la fase de conclusión o decisión. A la fase introductoria)pertenecen los
trámites de: la demanda, con
1
I— . -■ ™ “I
“H, . _ T 1-1
el consiguiente examen por el juez; el emplazamiento^ la. personación o
comparecencia del demandado;, las defensas previstas constituidas fundamentalmente
por la inLeí posición de excepciones dilatorias; la contestación (a la demanda), con
eventual reconvención (o contraataque del demandado); la réplica y dúplica y, también
eventualmente, pero dentro ya de la fase siguiente, el escrito de ampliación. A la fase de
¡?ruebq)corresponden los trámites de: recibiendo a prueba o admisión genérica de la
misma; proposición de prueba y práctica de la prueba. A 1 arfase dec i so ríanse
adscriben los trámites de: escrito de conclusiones, eventualmente sustitui- ble por una
vista oral, y sentencia» 18 l9.
La aparente complejidad de estos trámites tienen su razón de ser en uno de los
principios del proceso civil: la de ofrecer a las partes las mismas oportunidades de
defensa, tiempo, pruebas, etc.
5. Tipos de procesos e implicaciones deontológicas
Si cualquier ocupación profesional reviste siempre implicaciones deontológicas, en
las profesiones jurídicas esto es cierto de un modo especial. La mayoría de los procesos
se plantean porque existe un conflicto y el desarrollo de cualquier pretensión modifica,
en mayor o menor medida, las
18. GUASP, Derecho procesal..., II, p. 17.
19. GUASP, Derecho procesal..., II, pp. 22-23.
104
DEONTOLOGIA JURÍDICA
actitudes, los sentimientos e incluso las ideas de las personas afectadas.
Jueces, abogados, procuradores, notarios y otras profesiones jurídicas están
acostumbrados a lo que genéricamente se llaman «problemas humanos». Como ocurre
en otras profesiones (médicos, por ejemplo) lo habitual de esta cer- /canía con el drama
o con la tragedia puede engendrar una ciqrta insensibilidad «técnica» (que, por otro
lado, facilita el ejercicio de la profesión). No debería darse nunca, sin embargo,
însensibilidad moral.
Como un breve recordatorio —probablemente muy incompleto— de las ocasiones
más frecuentes de problemas humanos, se señalan a continuación algunos tipos de
procesos característicos, en los que, si cabe, se debería extremar la prudencia.
En primer lugar, todos los procesos penales por delitos (y por faltas, cuando se trata
de menores), sobre todo cuando no es el caso de delincuentes reincidentes o habituales.
En segundo lugar, muchos de los procesos laborales, especialmente cuando pueden
traer consigo el despido. Aquí está en juego el trabajo de la persona, que es un aspecto
esencial e inseparable de su vida.
Entre los procesos civiles de cognición se pueden destacar:
— algunos procesos ordinarios de mayor cuantía, sobre todo cuando afecta a
personas singulares, a familias y a empresas pequeñas o medianas;
— la mayoría de los denominados procesos especiales. Valgan sólo algunos
ejemplos, en los que se advierte, incluso a primera vista, la gravedad de los problemas
que pueden plantearse: proceso de incapacitación por enfermedad; proceso de
incapacitación por prodigalidad; procesos en materia de arrendamiento, especialmente
el proceso de deshaucio; procesos de responsabilidad civil de funcionarios judiciales y
administrativos; procesos en materia de tutela; procesos de alimentos; procesos
matrimoniales; procesos sucesorios, etc.
105
RAFAEl, GOMEZ PEREZ
Los procesos de ejecución, especialmente cuando afectan a personas singulares:
ejecución cxpropiatoria (para la entrega de una determinada cantidad de dinero),
ejecución satisfactoria (para la entrega de una cosa mueble o inmueble), procesos
concúrsales, etc.
Finalmente, también relacionado con el problema destacado en primer lugar (el
proceso penal), el caso de los llamados «preventivos», o presuntos delincuentes en
espera de juicio. La lentitud de los procesos penales (en parte debido a la facilidad con
que se suspenden las vistas por incomparecencia de los abogados o de testigos de cargo
o de descargo), ha creado una situación crónica —generalizada en muchos países—, en
la que el presunto delincuente ve cómo pasan los años sin que haya nada definitivo
sobre su suerte. No es excusa el hecho de que, probablemente, ipuchos de esos
presuntos delincuentes son realmente culpables. En la teoría y en la práctica esto sólo
puede saberse a través de la sentencia. Unas declaraciones de un ministro de Justicia, ha
IP» «ir. ■■ n,i
ce pocos años, permitían saber que «un 70 % largo de la población penitenciaria son
presos preventivos y solamente un 30 % escaso están cumpliendo sus condenas».
La lectura de las consideraciones anteriores puede evocar, por contraste, una
realidad corriente: la lenta y con frecuencia inútil maquinaria de la administración de la
justicia, en no pocos países. Enumeramos sólo algunos de los problemas o vicios que se
tejen en torno al proceso:
— escasez de jueces o deficiente distribución por el territorio;
— como consecuencia, exceso de trabajo para jueces y magistrados,
lo que lleva a dedicar escaso tiempo a cada causa;
— insuficiente retribución económica del personal judicial;
— escasez de oficiales y de personal auxiliar, junto con un
tratamiento económico insuficiente, lo que induce a la práctica del soborno;
106
— la abundancia de trabajo no es la menor de las causas de una corruptela corriente:
que declaraciones o pruebas que deben hacerse ante e£ juez (y así constará en el
proceso) se hagan en realidad ante un oficial;
— 1
* '—" 11 1 ,bl i» » »< R < < i» i— ■■■< • ■ -*z-
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— otras irregularidades están motivadas, al menos en parte, por la falta de medios
materiales, ausencia de instalaciones, lentitud de la máquina burocrática para la aproba-
ción de los presupuestos, etc. En las grandes ciudades, la imagen de juzgados
abarrotados, donde los clientes tienen que hacer cola, que declarar (incluso intimidades)
c?si en público, etc., no es una ficción. En muchos sitios parecería que la solemnidad
del momento de la sentencia es un inútil esfuerzo para superar el ambiente de sordidez
por el que se ha caminado hasta llegar a esa fase crucial y definitiva.
107
TERCERA PARTE
DEONTOLOGIAS
DE LAS PROFESIONES JURIDICAS
K
I
Resulta difícil un tratamiento completo de todas las profesiones desarrolladas por
personas con formación jurídica. Hay que tener en cuenta el fenómeno corriente de que
muchos licenciados en Derecho trabajan en funciones asesoras. En estos trabajos de
asesoría, la vertiente deontológica no es otra cosa sino la práctica de virtudes válidas en
cualquier profesión: veracidad, lealtad, diligencia, etc. Como es lógico, resultan también
plenamente vigentes los deberes morales generales. Por último, la solución de los casos
más delicados ha de hacerse con arreglo a la doctrina, ya reseñada, sobre el voluntario
indirecto y la cooperación al mal.
En esta parte, el análisis se concreta al trabajo judicial, al trabajo notarial (que
incluye, de algún modo, el de los Registradores de la Propiedad y el de los Agentes de
Bolsa, Corredores de Comercio, etc.), y al trabajo de abogado, con una gama amplísima:
desde el Abogado del Estado hasta las tareas de los procuradores, todos con el
denominador común de la defensa del derecho.
Las razones de estaxlimitacióm-son bastante claras; en ^primer lugar, itíeês,
notarios y abogados son las tres figuras clásicas de jurista y las"que conservan, a pesar
del transcurso del tiempo, sus perfiles más netos; en segundo lugar, en estas tres
profesiones se tiene un contacto directo con la práctica privada del derecho. Es cierto
que los jueces componen un Cuerpo estatal, pero no lo es menos que, por su misión, no
puede hablarse de ellos como de «simples funcionarios». Los notarios desarrollan una
función pública, pero no son tampoco simples funcionarios.
Quedan fuera de estas páginas el trabajo de profesiona-1 les que quizá tengan una
formación jurídica, pero que no
111
RAFAEL GOMEZ PEREZ
evocan claramente la figura del jurista. Es el caso de los abogados del Estado, de los
inspectores de Hacienda, de los inspectores de Trabajo, etc. En primer lugar, son
funcionarios y su estudio cabría, más bien, en una deontología de la función pública,
terreno virgen; campo aún por descubrir. En segundo lugar, a muchas de esas
profesiones se accede ya no sólo a través de los estudios jurídicos, sino también de los
económicos e incluso de carreras técnicas.
Con todo, muchas de las páginas dedicadas a la deontología profesional de los
jueces, notarios y abogados tienen completa vigencia para Jas demás profesiones
mencionadas. Piénsese, por ejemplo, en lo que se refiere al secreto profesional, a los
deberes de la colegialidad, a las relaciones entre el abogado y el cliente (perfectamente
válidas cuando el cliente es el Estado o cualquier entidad pública). Especial interés
revisten los principios que se dan sobre la actitud del juez y del abogado ante la ley
injusta.
112
A. DEONTOLOGÍA JUDICIAL Y SU TRASCENDENCIA ÉTICA
1. La Junción judicial y su trascendencia ética
Algunas comprobaciones elementales sobre la función judicial, como las que se
exponen a continuación, pueden parecer obvias, pero no hay que olvidar que ja función
de juzgar, una de las más antiguas en la historia del hombre, conserva hasta hoy los
rasgos primitivos y esenciales. La vida social, en efecto, es siempre, aunque no
exclusivamente, conflictiva. Lo que es debido a cada uno no es algo diáfano en la
práctica, y esa obscuridad se conjuga con lá aspiración permanente, natural, a que se
haga justicia.
—. Existen soletees modos posibles de dirimir los conflictos: laômposício4^jxincijiac|
on o reconciliación entré íos litigantes; ^r^S?^_a_lajueya^ con Ta victoria del más
fuerte; la constitución de unatfuncion arbitral o ludicia! pública con la posibilidad de
obligar al cumplimiento de lo decidido o sentenciado. €1 consejo del suegro de Moisés
(tal como se lee en Exodo 18, 20-22) sigue siendo válido: «Escógete de entre el pueblo
hombres capaces, temerosos de Dios,, hombres íntegros, libres de la avaricia, y
constitúyelos sobre el pueblo como jefes de millar, de centena, de cincuen- tena y de
decena, para que juzguen al pueblo en to<fo tiem-. po. Que a ti te lleven únicamente los
asuntos más importantes; los demás, que los juzguen ellos». Aunque existe ahí todavía
una cierta confusión entre el poder judicial y el poder ejecutivo, se señalan claramente
—además de las cualidades esenciales del juez— las diversas instancias y una cierta
gradación por materias.
113
RAFAEL GOMEZ PEREZ
En un Estado de Derecho están claramente separadas las funciones legislativa,
ejecutiva y judicial, pero el juez sigue siendo el encargado de solucionar los conflictos,
a través de la conciliación o del proceso, que no es más que una lucha q contienda (litis)
ordenada y con cauces públicos y preestablecí dos. La gravedad y la importancia de la
función judicial se advierten de un modo gráfico en la fuerza que adquiere una sentencia
firme. Sobre la cosa juzgada no se., puede volver El juez tiene por tanto la capacidad de
transformar^ lo ambiguo en jurídicamente definitivo, aunque esto no siempre se
corresponda con la realidad de las cosas.
. ----- . - .MlT------------------------------------p-■ .........
■■■' . i ■■
— Si es grande la responsabilidad ética de quienes elaboran, aprueban y promulgan las
leyes, no es menor, si cabe, la de los jueces, que tienen que aplicarlas. La ley, en su
generalidad, todavía no ha alcanzado al caso concreto, es decir, a los intereses, deseos,
expectativas y sentimientos de personas singulares. El juez hace que entren los casos
concretos en el ámbito de la ley, suponiéndose con esto que realiza la justicia: «da mihi
factum et dabo tibí ius». ■ ■■ p.
La importancia práctica y ética de la sentencia explica suficientemente las
condiciones necesarias para el ejercicio *p*a*w—y—। mini - de la función judicial, tal
como se vio en el pasaje deí Exo- Jo antes citado:fa) capacidad, es decir, suficiente
conocimiento dejas leyes; (b) temor de Dios, es decir, calidad de conciencia íc)
integridad o, lo que es lo mismo, imparcialidad deriyadade la práctica de las virtudes
personales y sociales ild^no venalidad (o estar «libre de avaricia»).
Todas o casi todas las legislaciones tienen de algún modo en cuenta estas exigencias
al rodear a la función judicial de jas características de(independenciaînamovihdadg
salyopor las razones previstas en la misma ley) y suficientefrétribu- ción económica?)
2. Los deberes del juez
El primer y principal deber del juez es la fon parcialidad En este contexto —a la vez
moral y jurídico—'êntienden
114
las normas jurídicas dirigidas a preservar esa independencia de juicio, sin la cual no es
posible que se den los requisitos para la administración de la justicia.
Esto explica la existencia de incompatibilidades generales (el desempeño de cargos
políticos, el arraigo profundo en una zona aeterminadaTjo^nteresés económicos o comer
cíales de especial trascendencia, etc.). El juez se constituye, en cierto modo, como una
figura separada de los intereses más acuciantes y más proclives a engendrar pleitos: las
am- biciones económicas, Jas de tipo político, etc.
Para defender la imparcialidad existen también incompatibilidades relativas, que son
motivos de abstención o de recusación. Por ejemplo, que el juez esté unido en
parentesco con las partes litigantes o con la defensa; que el juez tenga bajo tutela a
alguno de los pleiteantes; que exista manifiesta amistad o enemistad con alguna de las
partes, etc. El deber moral, en esos casos y en otros semejantes, es abstenerse, Si
alguno de los pleiteantes plantea la recusación, el deber moral es atender a su justicia,
sin crear inconvenientes injustos a una acción legítima.
Otro deber frecuentemente comentado, el de prestar la función, no ofrece dificultad
alguna. Es innecesario añadir míe la prestación de la función exige los hábitos de la dili-
gencia, el estudio atento y la puesta al día de Ta ciencia jurídica.
Él deberde residencia también es obvio. La presencia del juez es una constante
garantía de ja realización de la justicia.
Como garantía de la imparcialidad, de la prestación de la función y del deber de
residencia, el juez tiene el derecho de inamovilídad. Quiere decir esto que no puede ser
privado dé la ejecución de su función, en cuanto al tiempo, lugar o forma, sino con
arreglo a la ley La inamovilídad no implica que el juez no pueda ser trasladado o
destituido, Subjetivamente, el juez, por razones personales, puede renunciar, pedir la
jubilación voluntaria, la licencia, la excedencia o el *............», |||*WI M....— III ....................
»»■■■■■ I........................................— .....■■ ■■'■■■....................—
■■■■-* W «I I I ■ I
traslado. Las motivaciones de estas acciones pueden no tener nada que ver con
implicaciones deontológicas, pero no cabe
115
RAFAEL GOMEZ PEREZ
duda de que algunos conflictos de conciencia pueden ser solucionados por medio de
algunas de esas acciones.
La Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la responsabilidad civil del juez por existencia
de dolo o de negligencia en el ejercicio de su función, con la obligación de reparar. Lo
misino se recoge en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tenemos aquí casos claros de
exigencias éticas asumidas por el ordenamiento jurídico. Todas las garantías que rodean
a la función del juez (sus deberes y derechos, cuidadosamente regulados) implican por
sí mismas que no se trata de una tarea más. Si, como sucede en la mayoría de los casos,
se recurre al proceso cuando los demás procedimientos están agotados o se prevén que
serán ineficaces, esta consideración de última ratio hace ver por sí Sola que la decisión
del juez cierra cualquier otra posibilidad. No es extraño que se prevea la sanción en el
caso de una actuación dolosa o meramente culposa. Si el juez no hace justicia, ¿a dónde
se podrán acudir?
Finalmente cabe destacar que aunque la responsabilidad del juez es siempre la
misma (se trate de un juez de paz o de un Magistrado del Tribunal Supremo) se acentúa,
si cabe, cuando se trata de decir, literalmente, la última palabra: o bien porque no quepa
apelación o porque se trate de la sentencia firme y definitiva en la última apelación.
3. Certeza motivada y certeza personal
______: El juez debe fallar, como es sabido, según lo alegado y lo_probado en eT
proceso, no según los conocimientos alcan- zados fuera del proceso (conocimiento
privado) La ciencia privada y la experiencia deben aplicarse a la valoración de lo
alegado y probado. No puede éticamente un juez dictar sentencia condenatoria en un
enésimo cagiÂ, de un género por él suficientemente conocido, si lo alegado y probado
no lo permite. Con toda probabilidad este presunto delincuente es corno otros muchos
que ya ha tenido ocasión de juzgar y de condenar; ..pero esa probabilidad puramente
experien- ciaLno es suficiente.
116
Este principio puede dar lugar a casos trágicos, al menos en apariencia. Supóngase,
por ejemplo, que el juez sabe que A es completamente inocente o que es
inequívocamente culpable. Pero no lo sabe como resultado de la valoración de lo
alegado y probado en el proceso. Aplicando el principio explicado, tendría que condenar
a un inocente o absolver a un culpable; y las dos situaciones son, en la teoría y en la
práctica, una injusticia.
La conciencia moral se rebela explicablemente contra esa solución. El duro aforismo
«fíat justitiá, pereat rtiundus» es válido sólo en la medida én que significa una
aportación a la seguridad jurídica, sin la cual se perpetran numerosas injusticias. ¿Cuál
es la solución ética a los casos anteriores? Depende de dos supuestos: (a) que el juez
personalmente pueda aportar pruebas que demuestren la inocencia o la culpabilidad;
^qu_e no puedaapoytaria^pprque .no existen, o porque laley no se lo permite. En
el(pnmer caso, el juez de- beinTiibif se,ábs tener sede juzgar y, casoHeque se promue-
va, actuar en un nuevo procescFcbmo testigo de cargo o de descargo. En el segundo
caso, jurídicamente no es posible hacer nada. La ley nó le permitirá inhibirse ya que, en
el
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fondo, se trataría de que otro juez, con los mismos elemen-
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bl%- . • r- • - x • 1 -A-I- -
tos de juicio, emitiese la sentencia prevista. En este caso li-
Tníte,"ño'^üe3alfias''soluciori~ qüé^émjtjf una sentencia jurídicamente justa, en contra
de la propia opinión subjetiva. Unicamente cabe, en la medida en que la ley lo permita,
utilizar todas las atenuantes o agravantes posibles y, si no se trata de la última instancia,
favorecer por todos los medios legales la apelación, en la espera de que mientras tanto
puedan emerger las pruebas de la inocencia o de la culpabilidad.
4. Tiempo y justicia
Lo que se acaba de escribir ayuda a entender mejor las complejas relaciones
existentes entre el tiempo y la administración de la justicia. En muchos países, la
lentitud de la maquinaria judicial ha hecho que surjan peticiones constan-
RAFAEL GOMEZ PEREZ
tes de una mayor celeridad y agilización de los procesos. Se ha solicitado, en este
sentido, un aumento del poder discrecional del juez.
En la mayoría de las causas, la celeridad es un elemento que coadyuva a la
realización de la justicia, ya que los retrasos suelen ser causa de nuevas complicaciones
jurídicas, alargándose así el tiempo del cumplimiento de las legítimas expectativas del
inocente (o del que tiene mejor derecho), y de terceros. Es difícil emitir un juicio ético
sobre los procedimientos técnicos para favorecer esa celeridad (proceso
prevalentemente oral o escrito, discrecionalidad en la valoración de las pruebas, etc.).
Por otro lado, no se puede silenciar que, en ocasiones, la lentitud de la «maquinaria ju-
dicial» opera a favor de la justicia. En el fondo, la diversidad de instancias para las
causas de mayor entidad juega también con el factor tiempo, como, por ejemplo, en el
caso de una previsible concesión de indultos o amnistías.
5. Certeza y sentencia
Todas las exigencias éticas generales sobre la actuación en conciencia rigen de un
modo especial en el caso de la función judicial. Para poder éticamente emitir sentencia
se ha de actuar con conciencia verdadera y cierta. Como la ley suele ser en la mayoría
de los casos suficientemente clara, es difícil que se den casos de conciencia
invenciblemente errónea; la conciencia venciblemente errónea ha de ser superada para
poder emitir sentencia.
Más problemático es el supuesto de la certeza. No se pide al juez una certeza
absoluta (que se da difícilmente en cualquier asunto humano), sino una certeza moral
que excluya toda duda razonable sobre el acto externo y su imputabili- dad. Aunque no
se requiera la certeza absoluta, la certeza moral ha de estar fundada en razones
objetivas. Para llegar a esta certeza moral, el juez ha de atenerse al comportamiento
externo, a las reglas de investigación y de valoración de las pruebas y, en su caso, al
asesoramiento de peritos cualificados y objetivamente serios.
118
ODONTOLOGIA JURIDICA
Si después de haber realizado a conciencia esta labor, queda alguna duda importante
y seria, no es ético emitir una sentencia de condena, sobre todo en causas criminales y,
con mayor razón, si las penas previstas por la ley son graves. Se impone en este
supuesto la sentencia absolutoria por insuficiencia de pruebas.
En las causas civiles la probabilidad basada en razones de peso puede ser éticamente
suficiente para emitir sentencia, contando con las presunciones ordinarias en el tráfico
jurídico, sabiendo que con mucha frecuencia la falta de una sentencia firme acarrea
perjuicios a las dos partes litigantes y a terceros.
Sobre este tema, especialmente importante, Pío XII, en un discurso a la Rota
Romana, dio el siguiente criterio: «Hay una certeza absoluta, en la cual toda posible
duda sobre la verdad del hecho y la inexistencia del hecho contrario está totalmente
excluida. Esta certeza absoluta no es necesaria, sin embargo, para dictar sentencia. (...)
En oposición a este supremo grado de certeza, el lenguaje ordinario llama, no raras
veces, cierto a un conocimiento que, estrictamente hablando, no merece tal calificativo,
sino que debe considerarse como una mayor o menor probabilidad, porque no excluye
toda duda razonable y deja en pie un fundado temor de errar. Esta probabilidad o cuasi
certeza no ofrece una base suficiente para una sentencia judicial acerca de la objetiva
verdad del hecho. (...) Entre la certeza absoluta y la cuasi-certeza o probabilidad está,
como entre dos extremos, aquella certeza moral de la que de ordinario se trata en las
cuestiones sometidas a vuestro fuero... Esta certeza moral está caracterizada, en su lado
positivo, por la exclü- sión de toda duda fundada o razonable y, así considerada, se
distingue esencialmente de la mencionada cuasi-certeza; por otra parte, del lado
negativo, deja abierta la posibilidad absoluta de lo contrarío y con esto se diferencia de
la certeza absoluta. La certeza de que ahora hablamos es necesaria y suficiente para
pronunciar una sentencia, aunque en el caso particular fuese posible obtener por vía
directa o indirecta una certeza absoluta. Sólo así se puede conse-
119
RAFAEL GOMEZ PEREZ
guir una regular y ordenada administración de la justicia, que proceda sin retrasos
inútiles y sin excesivo gravamen para el tribunal no menos que para las partes»
Esta doctrina, cuya validez —como es lógico— rebasa el ámbito estrictamente
eclesiástico, ha sido recordada por Juan Pablo II. Citando ampliamente el discurso de
Pío XII, añade: «Esta certeza moral da garantías al juez de haber descubierto la verdad
del hecho que debe juzgar, es decir, la verdad fundamento, madre y ley de justicia, que
por ello le da seguridad de poder, por este lado, dictar una sentencia justa»2. No basta,
por tanto, la simple probabilidad.
6. El juez ante la ley injusta
No se trata aquí de la actitud del juez ante los resultados injustos de la aplicación de
una ley justa, sino de su actitud ante una jeyûe nace ya injusta, por ser contraria a
exigencias fundamentales de la justicia, es decir, del derecho natural. Estos casos no son
raros: al contrario, al establecerse una separación entre legalidad y moralidad, estas
situaciones pueden formar parte de la práctica diaria del juez. Piénsese en el caso de la
ley de divorcio, en una ley que legalice -el aborto, en una ley qué permita el
«matrimonio» éntre homosexuales, en una posible legalización de la eutanasia o del uso
de drogas que con toda probabilidad traen consigo la ruina fisiológica y psíquica del
individuo.
,El principio fundamental en esta materia es que el juez no puede descargar la
responsabi lidad en los autores de la ley (que, indirectamen te, en una sociedad política
con régimen democrático, es todo el pueblo). No es lícita la actitud del que afirma que
«me limito a cumplir o aplicar las leyes vigentes» El juez, precisamente porque aplica
las leyes, es corresponsable.
1. Pío XII, Discurso a la Rota Romana, 1 octubre 1942; cfr, el texto
íntegro y las referencias en el Apéndice.
2. JUAN PABLO II, Discurso a la Rota Romana, 4 febrero 1980; cfr. Do-
cumentación Palabra, I>33, p, 42, 1980.
120
DEONIOLOGIA JURIDICA
De lo anterior se deduce que el juez no puede lícitamente, con sus sentencias,
obligar a nadie a realizar un acto intrín- secaméhté^nmóral,âunque esté mandado o
permitido por la ley. La razón es que no es lícito nunca hacer el mal, bajo ningún
concepto, ni siquiera para que se sigan algunos bienes. Un juez no puede, por ejemplo,
aunque la ley lo sancione así, condenar a alguien a la esterilización, ni siquiera como
medida preventiva.
Por los mismos motivos, el juez no puede lícitamente reconocer y aprobar, con su
sentéhciarüña ley~injusta. En ese mismo momento sería cómplice de los autores de la
ley.
Hay que añadir, sin embargo, que qo toda sentencia en materia de ley injusta
equivale a una implícita o explícita aprobación de esa ley. El juez puede limitarse,
éticamente, a dejar que esa ley siga su curso, sobre todo cuando, actuando de este modo,
evita un mal mayor. Encontramos aquí una nueva aplicación de los principios que rigen
el voluntario indirecto. Salvada la recta intención del juez, el cumplimien. to de sus
deberes deontológicos —la aplicación de la ley— puede considerarse algo
positivamente bueno, pero el juez no puede olvidar que su actuación recibe también
calificación moral atendiendo al fin y a las circunstancias.
En otros supuestos cabe aplicar los principios sobre la cooperación material en el
mal. Ha de resultar claro que no se trata de una cooperación positiva, ni física, ni
formal, sino de un caso típico de cooperación material. Esta cooperación material
tampoco ha de ser inmediata, sino mediata; la labor del juez es una mediación exigida
por el entero ordenamiento jurídico del que hay que presumir que tiene como fin el bien
común. Por otro lado, resulta claro que esta cooperación material y mediata suministra
los medios de forma próxima y necesaria para la realización de un acto intrínsecamente
inmoral. En efecto, no hay actuación legítima sin sentencia firme del juez. Por tanto,
para que sea lícita esa cooperación se requiere un motivo grave: en el caso del juez
puede ser la amenaza de su inhabilitación temporal o perpetua. Esto, además de suponer
en ciertos casos la ruina económica personal y de la familia, significa dejar la ma-
121
RAFAEL GOMEZ PEREZ
gistratura en poder de otras personas, quizá favorecedoras de acciones inmorales con
la menor de las excusas.
7. Algunos casos concretos
7.1. El juez ante la aplicación de una ley de
divorcio
En algunos países se reconoce la existencia del único matrimonio válido y lícito
entre bautizados: el matrimonio sacramento, uno e indisoluble. En otros países, el
Estado se ha asumido el ordenamiento jurídico del matrimonio, estableciendo causas de
disolución aplicables también a los matrimonios contraídos canónicamente.
Se plantea entonces cuál debe ser la actitud del juez civil ante los asuntos que
alcancen al sacramento del matrimonio. En principio, el juez civil debe reconocer
explícitamente su incompetencia en estos temas. Puede, sin embargo, decretar la
separación temporal de los cónyuges en un matrimonio canónico, cuando haya sido
expresamente autorizado para conocer de estas causas, por ley acordada con las
autoridades eclesiásticas.
También puede decretar el divorcio en cuanto al vínculo, en los siguientes
supuestos:
a) cuando el anterior matrimonio no existió, era
nulo; por ejemplo, por tratarse de un matrimonio civil contraído por católicos. Como es
bien conocido, si el matrimonio se contrajo bajo forma canónica, esa nulidad sólo puede
ser declarada por tribunal eclesiástico y por alguna de las causas canónicas previstas en
el ordenamiento jurídico de la Iglesia;
b) cuando el anterior matrimonio, por sus especiales
circunstancias, fue objeto de dispensa pontificia.
El problema más grave es el de la licitud de una sentencia de divorcio aplicable a un
matrimonio canónico válido. Hay que tener en cuenta, una vez más, los principios sobre
cooperación material al mal, para lo que se exige una causa
122
grave (pérdida del empleo, inhabilitación, etc.). En ese supuesto, el juez puede
avenirse a dictar sentencia de divorcio, con las siguientes condiciones:
(a) ha de manifestar de forma inequívoca que su senten- ciano afecta en absoluto al
matrimonio religioso, sobre el cual carece de competencia;
debe explicar que su actuación se reduce a declarar que el caso que se le presenta es
uno de los contenidos en la ley como causantes del divorcio.
Cumpliendo estas condiciones, nadie puede acusarle de haber roto un vínculo que
nadie puede romper: sólo ha declarado que, ante el Estado, esos cónyuges ya no se con-
sideran marido y mujer. Esa sentencia priva a un matnmo- nio, válido ante Dios, de los
efectos civiles y del reconocí- H I . • FIR —| , É miento legal.
Esa sentencia no es, por parte del juez que la dicta, intrínsecamente mala, pero hace
posible un matrimonio civil y, por eso mismo, el juez se convierte en cooperador mate-
rial y próximo al mal ajeno. Pero el juez no puede olvidar que esa sentencia, de hecho,
no alcanza sólo a los efectos civiles, sino que induce al error de considerar roto el
vínculo actual, y válido el nuevo que puede contraerse. Por eso se precisa una causa
grave, proporcionada al daño que se ocasiona y al escándalo que se produce.
En los países en los que la ley de divorcio está vigente desde hace mucho tiempo o
el matrimonio canónico no está socialmente extendido o no existe una conciencia firme
acerca de la indisolubilidad del matrimonio, no suele producirse escándalo ante una
sentencia de divorcio. Sin embargo, se necesita siempre causa grave para que el juez
pueda dictar una sentencia que crea la apariencia de una disolución del vínculo.
En los países en donde empiece a aplicarse una ley de divorcio, a la grave causa que
se requiere como requisito previo para la lícita cooperación material, hay que añadir la
importancia del mal que se ocasiona introduciendo un daño social tan profundo como la
pérdida de la conciencia de la indisolubilidad del matrimonio. Esto se traduce en la
prác-
123
RAFAEL GOMEZ PEREZ
tica en la obligación, siempre que sea posible, de eximirse de intervenir en estos
casos. Si es necesario —y si es factible— se podrá invocar la cláusula de conciencia.
Además, los jueces pueden introducir en la sentencia una cláusula de estilo en la que se
afirme que no se juzga la validez del matrimonio canónico celebrado anteriormente por
los demandantes \
7.2. El juez y su asistencia al matrimonio civil.
Cuando se trate de contrayentes no bautizados, está claro que el juez puede asistir y
autorizar el matrimonio legítimo, cuando le consta que no existe impedimento alguno de
derecho natural. No existe tampoco dificultad alguna cuando los contrayentes sean
cristianos no católicos. El supuesto cambia cuando uno de los que solicitan casarse
tuviera un impedimento cierto para contraer válidamente matrimonio. El caso más
frecuente será el de una pareja de no católicos, cuando uno está divorciado y el otro
desea casarse cuando aún vive el legítimo consorte. En este caso, si el juez puede
rehusar asistir al matrimonio sin que le amenace un perjuicio grave, está obligado a
hacerlo. Ante un mal grave, puede asistir a ese matrimonio, ya que su cometido se limita
a ser mero testigo y su cooperación es simplemente material.
¿Qué sucede cuando el juez sabe que son católicos los que atentan un matrimonio
civil? Según el Código de Derecho Canónico, sólo es válido el matrimonio contraído
ante el párroco competente o su delegado, fuera del caso contemplado en el canon 1098
(en peligro de muerte o si prudencialmente se prevé que el párroco no podrá asistir en
un mes). Por tanto, el juez no puede autorizar ese matrimonio. Sin embargo, como no se
trata, por parte del juez, de algo intrínsecamente malo, puesto que el matrimonio lo
perfeccionan los contrayentes y el juez actúa para llenar una formalidad civil, puede
asistir si existe una causa proporciona-
3. Cfr. Apéndice, Pío XII, Discurso del 6 de noviembre 1949.
124
da, y previa protesta de no hacer otra cosa que cumplir, por necesidad, un requisito
civil, con la finalidad de evitar males mayores. El juez debe, además, plantearse la
oportunidad de advertir, al menos privadamente, a los contrayentes de la gravedad de su
acción y de la invalidez de su matrimonio.
8. Muestras de agradecimiento, regalos, soborno
Un juez que, en causa civil o criminal, ha fallado en favor de una de las partes,
cumpliendo estrictamente la ley y con conciencia recta y cierta, ¿puede recibir, además
de las muestras verbales de agradecimiento, regalos, dinero, prestaciones diversas? La
actitud netamente ética es negarse rotunda y claramente, ya que una conducta contraria
obscu- "
recería la necesaria opinión pública de imparcialidad que ha de rodear la función
judicial. Colateralmente, la aceptación de regalos y de otras prestaciones podría
significar un descrédito que se extendería a todo el cuerpo, dañando injustamente a los
colegas.
Difícilmente escapa a la figura del soborno, corrupción o cohecho la aceptación de
dinero, promesas de ventajas de diverso tipo, etc., durante el curso del proceso. El
soborno y corrupción se darían no sólo con el fallo en contra de la justicia, sino incluso
en el caso de que la ley estuviese del lado de los sobornadores. En cualquiera de estos
supuestos existe una grave falta a la objetividad necesaria para la administración de la
justicia y, posiblemente, una injusta damnificación a la parte perdedora (lo que exige un
resarcimiento de los daños causados).
Para entender en profundidad éstos casos, es preciso recordar que la administración
de la justicia exige una situación constante de igualdad: antes del proceso (la ley es
igual para todos), durante el proceso (utilizando por igual los pro. cedimientos
establecidos, la valoración de las pruebas, etc.), y después del proceso. Esta exigencia
de igualdad hace que tampoco sea lícito inclinarse, con motivo de regalos, prestaciones,
promesas, etc., a favor de la parte que está asistida de razón o del inocente en una causa
criminal.
125
RAFAEL GOMEZ PEREZ
9. Recomendaciones y presiones
Distinto del caso de corrupción o cohecho es la aceptación de recomendaciones a
favor de una o de las dos partes litigantes en una causa civil, laboral, etc., o a favor del
procesado en una causa criminal. Estas recomendaciones pueden ser intrínsecas a la
misma persona del juez (porque conozca a las personas implicadas, en razón de
circunstancias familiares, de amistad, etc.) o extrínsecas (las personas son
recomendadas por amigos comunes al juez y a los litigantes o al procesado).
La aceptación de estas recomendaciones, sin promesa alguna en cuanto al resultado
de la sentencia, es lícita, ya que en la práctica resultan inoperantes, porque el juez debe
fallar según lo alegado y probado, sin valerse de otras informaciones. Sin embargo,
muchos jueces consideran casi un insulto personal el que se les diga que estudien un
asunto «con especial cuidado», por lo que esto implica la admisión que en los demás no
usa la misma diligencia. Si por alguna razón se ve conveniente aceptar la
recomendación, lo ético es que el juez haga notar al recomendante que todo dependerá
del resultado del proceso, porque él, en estos casos, no es más que una persona que
aplica las leyes.
Las presiones se distinguen de las recomendaciones por el hecho de que no son
simples intercesiones, sino amenazas veladas. Las presiones pueden provenir de
personajes influyentes en la vida económica, de personalidades políticas, de figuras más
o menos claras de gangsterismo, etc. La presión se configura de este modo como una
forma de miedo o incluso de coacción. Sin embargo, no se trata generalmente de un
miedo o coacción que supriman la voluntariedad de la acción; por eso, el juez se
comportaría ilícitamente si obedeciera a esas presiones. Una vez más hay que repetir
que se ha de fallar según lo alegado y lo probado. Naturalmente, la ilicitud es mayor si,
por efecto de las presiones, el juez falla en contra de la justicia.
En un Estado de Derecho, la profesión de juez es incom- ~ ■■■-"“M.fc-.Mi!—- I -
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patiblé con determinadas” profesiones (por ejemplo, mer-
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126
DEONIOLOGIA JURIDICA
cantiles) y, de modo especial, con la política activa. Es una de las exigencias para la
independencia de la función judicial.
Tía falta de una dedicación activa a la política no signi- fíca, naturalmente,
prohibición de mantener ideas políticas, como cualquier otro ciudadano. Sin embargo, la
postura política del juez ha de estar éticamente velada, para evitar incluso la apariencia
de parcialidad.
En contra de esto, en algunos países se han creado organizaciones quasi gremiales
de jueces y magistrados que reproducen el esquema político de la sociedad, según la
clásica repartición entre derecha, centro e izquierda. Esta situación es un claro atentado
a la imparcialidad, porque significan un refuerzo de la tendencia natural a favorecer, en
los juicios, a personas de la misma tendencia política del juez. Ciertas formas de
corrupción en algún país europeo han llegado al extremo de confiar a un juez «de
derecha» a los activistas políticos «de derecha» procesados por delito de terrorismo,
tenencia ilícita de armas, etc. Y lo mismo en la izquierda.
Como la afiliación a estas «corrientes» de la Magistratura no es preceptiva, actúa
éticamente el juez que mantiene su independencia, a la vez que evita positivamente que
sus propias ideas políticas influyan en la marcha del proceso y en la sentencia. De
ordinario, esta actitud profundamente ética exige algunas renuncias: no frecuentar
sistemáticamente personas de un solo partido; no asistir a manifestaciones y mítines
políticos, no declararse (aunque se diga «en cuanto persona privada») a favor de una
tendencia política.
127
B. LA FIGURA DEL FISCAL
Aunque el ministerio fiscal interviene en algunos procesos civiles, nos referimos
aquí a él en el ámbito del proceso penal, donde su parte es, con mucho, más importante
y decisiva. Tratamos además el tema desde una perspectiva general y deontológica, sin
referimos al Estatuto Jurídico del Ministerio Fiscal.
Como a los jueces, incumbe a los fiscales antes que nada la imparcialidad.
Deontológicamente hablando, el fiscal no está principalmente al servicio del
mantenimiento del orden jurídico, ni tampoco del interés social público. No es cierto, a
pesar de las tendencias que se advierten en los últimos decenios, que el fiscal sea el
defensor de las libertades públicas (o de los derechos humanos). Mejor, el fiscal es esto
en tanto en cuanto busca, antes que nada, que se aplique la justicia. Por eso la
terminología de «acusador público» no es correcta: el fiscal puede trabajar tanto para
procurar el castigo del procesado (si es culpaple) como para sostener su absolución (si
es inocente). «Su misión no consiste únicamente, como acusador, en. afirmar la
pretensión punitiva del Estado. Ejerce asimismo su función peculiar cuando apreciando
el resultado de las averiguaciones del sumario, pide el sobreseimiento, o, una vez
abierto el juicio, la absolución de las personas que, injustificadamente, son acusadas por
otras partes; cuando interpone o apoya recursos a favor del reo, etc.» l.
1. GÓMEZ ORBANEJA • HERCE QUEMADA, Derecho procesal penal, p. 53.
129
RAFAEL GOMEZ PEREZ
La obligación de trabajar en favor de la justicia explica también el llamado principio
de legalidad. El Ministerio Fiscal está obligado a ejercitar la acción penal apenas llegue
a conocimiento de que existen indicios de delito. Pero insistamos en que este
automatismo ha de estar acompañado por una seria investigación sobre la realidad de
los hechos. Como con mucha frecuencia el indicio de delito es real, la figura del fiscal
se acostumbra a ver desde ese ángulo, acentuándose su figura punitiva. Pero el fiscal, al
intentar antes que nada que se haga justicia, debe pensar siempre en la posible inocencia
del acusado.
En contra de esto puede recordarse que en algunos países (entre ellos España) el
Ministerio Fiscal es uno e indivisible está organizado según una escala jerárquica, con el
vértice en el Fiscal del Tribunal Supremo que depende, a su vez, del Ministerio de
Justicia. «Lo que la unidad y dependencia orgánicas del Ministerio Fiscal se proponen
conseguir es la uni- form i dad de interpretación de la ley y la continuidad en la
actividad, a despecho de los cambios de funcionarios; no abrir un camino al arbitrio
gubernativo» 2. Es discutible que ésa sea la mejor forma de asegurar la independencia y
la uniformidad del Ministerio Fiscal. En cualquier caso, por encima de las instrucciones
jerárquicas debe estar la práctica concreta de la justicia. Como se sabe, incluso en los
sistemas jerarquizados el fiscal tiene la suficiente autonomía para poder obrar, si el caso
lo requiere, en beneficio del acusado, aunque tenga luego que razonar ante sus
superiores las causas de la decisión adoptada.
Este mismo criterio ha de regir en las relaciones entre el Ministerio Fiscal y el
acusador particular (si existe). Ni legal ni moralmente puede el fiscal solidarizarse sin
más con el acusador particular. Y esto, porque el acusador particular es difícil que se
mueva con esa imparcialidad que es una obligación del fiscal. A
El fiscal puede encontrar en su actuación delicados pro-
2. GÓMEZ ORBANEJA - HERCE QUEMADA, Derecho procesal penal, p. 55.
130
blemas de conciencia, sobre todo en aquellos delitos que, por presión de grupos de
opinión pública, se pretende que dejen de serlo, que sean destipificados. Así, mientras
no se arriesga la impopularidad (al contrario) manifestando la dureza de la ley contra un
acusado de violación, el supuesto es distinto si se incoa una acción penal en un delito de
aborto. En algunos países, como preparación a la legalización del aborto, un proceso de
este tipo engendra un movimiento de opinión pública, cuidadosamente preparado:
manifestaciones callejeras, recogida de firmas en favor de las acusadas, etc. Es plausible
que el Ministerio Fiscal se resista a afrontar un proceso impopular. Sin embargo, tiene
obligación jurídica (mientras el aborto sea delito) y moral (en cualquier caso) de
oponerse claramente a ese hecho. El fiscal puede pecar aquí por omisión y, de esta
forma, preparar el camino para que un mal moral sin excusa alguna (el aborto) se
convierta en legal.
Un supuesto parecido puede presentarse en procesos por delitos que tienen alguna
repercusión política: delitos comunes cometidos por personajes de la vida pública (Go-
bierno, oposición, banqueros, militares, etc.). Én principio parece más fácil proceder
contra un particular que contra una persona que ocupe un puesto relevante en la vida pú-
blica. Sin embargo, es una exigencia de justicia tratar igualmente los dos supuestos, a
pesar de los inconvenientes de todo tipo que pueden derivarse de la actuación legal y
moral del fiscal. Naturalmente, tan injusto es ceder a presiones para «no castigar» como
ceder para incoar un proceso y continuarlo donde no hay indicios de delito (pero a
alguien interesa que esas personas sean condenadas o, al menos, desprestigiadas en su
buen nombre).
Casos más difíciles aún pueden presentarse cuando la acusación hecha por el fiscal
puede atraer sobre él o sobre su familia represalias violentas. Piénsese, por ejemplo, en
el comportamiento de algunos grupos terroristas, en casos de violencia con
intencionalidad política, etc. Puede parecer que la acusación del fiscal adquiere entonces
las características de una imposibilidad moral y, como se sabe, nadie está obli-
131
J
RAFAEL GOMEZ PEREZ
gado a lo imposible. Sin embargo, la acusación en justicia es un deber claro del fiscal, y
no puede prescindir de él a pesar de que su vida corra un grave riesgo. Esta solución
puede parecer fácil en teoría y difícil en la práctica; así es. Pero no es lícito suavizarla;
si el fiscal tuviese que usar mayor comprensión, por los motivos que sea, con los pre-
suntos delincuentes que además amenazaban, se habría borrado cualquier sentido de la
justicia.
132
C. DEONTOLOGÍA DE LA PROFESIÓN DE NOTARIO
1. La profesión de notario
El notario es una figura bifronte; por un lado» ejerce una función pública (sin ser en
todos los sentidos funcionario público, a pesar del tenor de la ley vigente en España y en
otros países); por otro, es un profesional de Derecho, con una clara misión asesora y de
consejo. Es decir, por un lado es la persona autorizada para dar fe, conforme a las leyes,
de los contratos y demás actos extrajudiciales. Función pública pero, a la vez,
independencia. Además, el notario siempre es elegido por el particular (carácter rogado
de su función) y del particular recibe también la retribución económica.
Este carácter bifronte del notario ha dado origen a múltiples polémicas. Algunas
corrientes de opinión querrían asimilar en todo al notario a un funcionario público. Pero
con esto se perdería una función real, y muy positiva, que el notario viene realizando
desde hace siglos: la de asesorar y aconsejar los medios jurídicos más adecuados para*
el logro de los fines lícitos que los particulares se proponen alcanzar. El notario es
modelador de actos y negocios jurídicos y precisamente en ocasiones en las que no se
plantea litigio alguno. Puede decirse por tanto que es el asesor jurídico en el
cumplimiento pacífico del derecho. «La función notarial es la constatación de la
realidad, de una realidad querida como tal por los otorgantes y como tal conservada» \
pero
h A. MARTÍNEZ SARRIÓN, El notario en la sociedad, en «Jornadas Notariales de
Poblet», Barcelona 1974, p, 429.
133
RAFAEL GOMEZ PEREZ
de una realidad que en muchos casos el notario ha contribuido a modelar.
Es difícil separar estas dos funciones del notario: la de dar fe y la de asesoramiento y
consejo. Puede decirse que, en síntesis, el notario da fe, en muchos casos, de aquello
que ha contribuido a modelar y encauzar.
El notario trabaja, preferentemente, en el ámbito del derecho privado. Véanse, a
modo de ejemplo, algunas de las materias en las que se exige la actuación exclusiva del
notario:
a) otorgamiento de poderes;
b) renuncia o repudiación de los derechos de la sociedad
conyugal;
c) constitución de hipotecas, donaciones, capitulaciones matri
moniales;
d) sociedades mercantiles que exigen escritura pública;
e) aceptación de la herencia, etc.2.
En otras materias el notario actúa en concurrencia con funcionarios del Estado o con
otras personas. He aquí algunos casos, como ilustración:
a) aceptación de herencia a beneficio de inventario (en
concurrencia con los jueces de primera instancia);
b) contratos administrativos de las entidades municipales o
regionales (con los secretarios de las respectivas entidades) ;
c) emancipación por concesión materna o paterna (en
concurrencia con los jueces encargados del Registro Civil).
La anterior enumeración, que dista mucho de ser completa 3, sirve, en este contexto,
para hacer ver el amplio es-
2. P. AVILA, Estudio de Derecho notarial, Madrid 1973, 4.‘ ed., p. 39.
3. P- AVILA, Estudio..., cfr. pp. 40-43.
134
pectro del trabajo del notario, precisamente en los ámbitos más comunes de la vida
jurídica: familia, sucesiones y contratos. Ambitos que, a su vez, suelen tener profundas
implicaciones éticas. El notario se sitúa de ese modo en el centro de cuestiones con
frecuencia muy delicadas, a veces de situaciones límites. Se verá a continuación cómo
las cualidades que se requieren, y los deberes, están en consonancia con esa realidad.
2. El instrumento público
La casi totalidad de la actuación del notario estriba en la preparación y redacción, a
lo que se suma la autorización, de unos documentos otorgados por los clientes. (El
notario, como se sabe, no otorga, sino que autoriza, autentifica, da fe). Una idea, aunque
sea sumaria, de los instrumentos públicos es útil para comprender las implicaciones
deontológi- cas de la función notarial.
Los instrumentos públicos son «documentos autorizados, con las solemnidades
legales, por Notario competente, a requerimiento de parte, e incluidos en el protocolo, y
que contienen, revelan o exteriorizan un hecho, acto o negocio jurídico, para su prueba,
eficacia o constitución, así como las copias o reproducciones notariales de ellos» 4. El
carácter de prueba, y de prueba preconstituida, no quiere decir en modo alguno que los
instrumentos públicos se preparen sólo con vista a un proceso. Al contrario, la
existencia de estos documentos evitan en muchos casos inútiles litigios, y ése es uno de
los sentidos de la célebre frase de Costa, tantas veces citada: «Notaría abierta, juzgado
cerrado».
No todos los documentos públicos son «instrumentos públicos». En efecto, «la
intervención del Notario eleva a públicos todos los documentos que autoriza, pero de
ellos sólo son instrumentos públicos los que reúnan (estas) dos notas
4. AVILA, Estudios..., p. 55.
135
RAFAEL GOMEZ PEREZ
diferenciales: autorizarse a requerimiento de parte, incluirse en el protocolo» 5. La
finalidad del instrumento público es la seguridad jurídica, la obligatoriedad de la
seriedad y ponderación en asuntos que pueden traer fácilmente implicaciones de todo
tipo.
En concreto, el derecho civil vigente en España «si bien se contenta en ocasiones
con la forma escrita (v. gr., contrato de seguro) o con la pública no notarial
(intervención de jueces, corredores, etc.), recurre con más frecuencia al instrumento
público. Y por eso mismo, los particulares, por su parte, elevan en ocasiones, el
otorgamiento del instrumento público a elemento imprescindible para la validez de los
negocios que celebran (si bien lo más corriente es que establezcan tal otorgamiento
como medio de prueba más perfecto, de un negocio ya existente). La doctrina señala co-
mo casos en que se exige en nuestro Derecho el instrumento público como elemento
esencial del negocio, los siguientes: el reconocimiento de hijos naturales; la adopción; la
emancipación; las capitulaciones matrimoniales; la donación de inmuebles; el
testamento común, abierto o cerrado; el censo enfitéutico; la sociedad civil y mercantil;
la hipoteca; el compromiso en árbitros, el laudo arbitral»6.
De ordinario, el Protocolo de una Notaría está compuesto principalmente —aunque
no exclusivamente— por instrumentos públicos cuyo contenido entra en la enumeración
anterior. (Recuérdese que se entiende por Protocolo la colección ordenada
cronológicamente de instrumentos públicos o de alguna clase de ellos, autorizados en
cierto tiempo en una Notaría determinada).
3. Los deberes del notario
La simple advertencia de la función del notario hace ver inmediatamente cuáles son
sus principales y esenciales de-
5, AVILA, Estudios..., p. 58.
6. AVILA, Estudios..., pp. 81-82.
136
beres, a los que deben corresponder las respectivas cualidades o virtudes. Hay que
señalar que la ley ha recogido las principales implicaciones éticas de la función notarial.
Es fundamental, en ese sentido, el artículo 145 del Reglamento Notarial vigente en
España: «El notario no sólo deberá excusar su ministerio, sino negar la autorización
cuando, a su juicio, el acto o contrato, en todo o en parte, sean contrarios a las leyes, a la
moral o a ías buenas costumbres».
Como es sabido, la moral reviste mayor amplitud que el derecho. Por otro lado, las
buenas costumbres caen dentro del ámbito de la moral, aunque no todas las buenas
costumbres tengan necesariamente un contenido ético (existen buenas costumbres de
educación, cortesía, decoro). En cualquier caso, derecho y moral se unen, y más
concretamente aún en el caso del jurista, en el valor de la justicia.
De ahí se induce el primer deber del notario: el de atenerse a un equitativo y humano
concepto de la justicia. El notario no debe nunca limitarse a tomar nota y a autorizar; la
moral y la ley le obligan a entrar en la sustancia del acto o del negocio jurídico. Por eso
se ha advertido con razón que este primario deber de justicia ha de hacerle atento para
detectar y rechazar las cláusulas leoninas, los préstamos hipotecarios con interés
encubierto, las condiciones resolutorias con aditamentos de cláusulas penales
draconianas, las rentas vitalicias sin garantías, etc.7.
No se puede aceptar, sin más, que «quien utiliza un derecho, bien sea derivado de
pacto, bien tenga su origen en un texto legal, no perjudica a nadie, es decir, realiza un
acto lícito» 8. Hay que tener en cuenta la posibilidad de abusar del propio derecho; de
ese modo el derecho se desvirtúa porque se convierte en un instrumento de injusticia.
El mismo autor pone de manifiesto otra posibilidad de injusticia: el cumplimiento de
normas legales que, de hecho, no están vigentes porque, a pesar de lo que diga la Ley,
ha prevalecido el desuso contra legem. La razón de este de-
7. R. FAUS, Deberes del Notario, en «Jornadas Notariales...», p. 50.
8. L. FIGA, La función asesora, en «Jornadas Notariales...», p. 528.
137
RAFAEL GOMEZ PEREZ
suso puede ser el sentido de la moralidad de las personas. «Todos conocemos
preceptos de la Legislación de Arrendamientos, de la Ley del Suelo, incluso del Código
Civil que nuestra sociedad considera disonantes, que nadie quiere ser el primero en
invocar. Se trata de leyes no recibidas, de leyes no vigentes en el verdadero y correcto
uso de la expresión. Y no solamente se da este hecho en los derechos y obligaciones
derivadas de un precepto legal. No hace mucho tiempo,en una notaría de Barcelona, se
ofreció a la parte vendedora, a cambio del aplazamiento de parte del precio, una
condición resolutoria que implicaba una suculenta cláusula penal de un millón de
pesetas. La parte vendedora no aceptó la cláusula y su razonamiento fue clarísimo:
'Ustedes me ofrecen un millón en caso de incumplimiento, pero, ¿creen ustedes que yo
tendría la desvergüenza de quedármelo?’» 9.
En otras palabras, el notario ha de trabajar con un sentido de la justicia que supere
siempre el mero legalismo. Pero como su labor tampoco es arbitraria, precisamente para
poder cumplir con ese imperativo de justicia, el segundo deber —en orden de
importancia— es el de estar al día de la legislación y de la ciencia jurídica en aquellas
materias que habitualmente trata. Este deber de ciencia y competencia ha de llevarle a
superar el concepto de notario como simple redactor de fórmulas. «¿No nos hemos
detenido a pensar que mucho más importante que el cómo es el porque se redacta de tal
o cual manera? Los formularios no han añadido nada al prestigio de la institución» 10.
Ligados con los dos deberes anteriores está el de imparcialidad, que lleva consigo
una atención esmerada al cliente, para no caer en la acepción de personas o de asuntos.
Los notarios, al reflexionar sobre su profesión, han advertido con claridad, por ejemplo,
la necesidad de estar atentos a la natural atracción hacia la «gran empresa», con
perjuicio del cliente normal, ordinariamente de modestos o apenas sufi-
9. FIGA, La junción..., en «Jornadas Notariales...», p. 329.
10. FAUS, Deberesen «Jornadas notariales...», p. 29.
138
cien tes recursos económicos. Es fácil que el asesoramiento a la gran empresa —a
pesar de que el tipo de negocios jurídicos implicados sean casi mecánicos— merezca
mayor interés que el servicio en asuntos de menor entidad o cuantía, pero que supone
una auténtica labor creadora y modeladora.
La imparcialidad obliga también a prestar la necesaria atención a las escrituras de
turno, para que no se conviertan en las «cenicientas del despacho» 11. Nos encontramos
en un caso semejante al del abogado ante la defensa de oficio o ante el patrocinio
gratuito.
Puede suceder en algún caso que la imparcialidad entre en conflicto con el deber de
guardar el secreto profesional, al que nos referimos en otro lugar. «El supuesto es el si-
guiente: un otorgante (cliente) trata de transmitir o gravar, como propia o como libre
una cosa respecto de la cual consta al notario, en virtud de una información amparada
por su deber de secreto, que no es de dicho otorgante o que está gravada. Si el notario
revela estos hechos, puede infringir el deber de secreto; si la omite y autoriza la
escritura, infringe el deber de imparcialidad al ayudar a una de las partes a cometer un
engaño que incluso puede ser delictivo» 12 13. La solución ética varía según las
modalidades del supuesto, pero «por lo general, la prudencia y tacto del notario podrán
conducir a una solución satisfactoria para todos, bien obteniendo el consentimiento del
tercero para revelar el secreto, bien haciendo desistir de la operación al posible
perjudicado sin revelar aquél; en último término, creo que la postura correcta del notario
consiste en denegar la autorización por existir un inconveniente grave para ello, que no
puede revelar por impedírselo el secreto profesional» B.
El cuarto deber que analizaremos aquí es el de residencia. Su cumplimiento no
ofrece dificultad alguna en las no
li. FAUS, Deberes, «en «Jornadas notariles..», p. 36,
12. M. GONZÁLEZ, El deber de imparcialidad del notario, en «Jornadas
notariales..pp. 171-172.
13. GONZÁLEZ, El deber..., p. 172.
139
RAFAEL GOMEZ PEREZ
tarías rurales o de pequeñas poblaciones. Sin embargo, el notario de las grandes
ciudades (o de las ciudades de entidad media, cercanas a las grandes ciudades) puede
experimentar fácilmente la tentación de tener la residencia en un lugar y trasladarse
algunos días a la notaría simplemente para despachar. Con esto cumplirá con la función
pública, pero encontrará dificultades para satisfacer la misión asesora y de consejo de
ese «jurista de cabecera» al que se han referido algunos notarios de amplia experiencia.
Es cierto que el deber de residencia es distinto en una localidad pequeña —en la que el
notario, viviendo, adquiere insensiblemente elementos valiosos para el ejercicio de su
profesión— que en una gran ciudad, en la que el anonimato alcanza a la vida del notario
como a la de cualquier otra persona. Sin embargo, si amparándose en esto, el notario
reduce cada vez más el tiempo dedicado al consejo y al asesoramiento, yendo por los
asuntos claros (aquéllos de los que sale siempre una escritura), se puede dar un incum-
plimiento del deber de residencia que redunde en perjuicio de la función.
Probablemente, no hay que entender deonto- lógicamente que el notario tenga que vivir
allí donde está abierta la notaría; pero al crearse distancia entre el sitio donde se vive y
aquel en el que se trabaja es posible, que la actividad del notario se reduzca a la de un
simple funcionario mecánico.
4. El notario y la verdad
Se destaca aquí, por su importancia, el tema de la actitud del notario ante la verdad.
Tema difícil, en el que han de hacerse algunas precisiones de carácter filosófico.
La cuestión se plantea más claramente partiendo de un caso concreto: un cliente
acude al notario para que conste en acta notarial, por ejemplo, que una determinada
cantidad de divisas que ha obrado u obra en su poder es consecuencia de un negocio
jurídico de acuerdo con la ley y que, por tanto, no puede ser acusado de la eventualidad
de tráfico de divisas. El notario da fe de la comparecencia del
140
cliente, de su capacidad jurídica, de su identidad y de la legalidad del negocio jurídico
que éste aduce. En principio, no está ni legal ni moralmente obligado a investigar más,
aunque luego resulte que el cliente mentía.
Apoyado en este tipo, muy comente, de práctica notarial se ha podido escribir que
«el documento notarial, aunque constituye el documento por antonomasia, no pretende
recoger la verdad y si tal se sostuviese se intentaría con ello desvirtuar los hechos,
estableciendo una utopía. El documento notarial refleja una realidad. La fe del notario
no alcanza a sostener (...) que lo que el documento contiene es verdad; el documento
notarial encierra una realidad, y tal cual ella es y tal y como ella aparece configurada,
así aparece recogida. La falsedad del documento notarial no afecta a la verdad, sino a la
realidad. Por ser ello así es por lo que cabe el documento conteniendo la realidad de un
negocio simulado o fiduciario, y por lo que, también, no tenemos que ir a la búsqueda
de Diógenes o de su candil, para ayudarnos a convencer a los otorgantes a que trans-
criban en la escritura la totalidad del precio satisfecho»14.
Esto es cierto. Sería irreal atribuir al notario poderes intelectuales y morales
superiores a los de cualquier otra persona.
Sin embargo, la verdad es sólo la verdad: la adecuación entre la inteligencia y las
cosas; decir que esto es así cuando realmente lo es; decir que no es así cuando no lo es.
Este sentido elemental y filosófico de verdad obliga moralmente; por eso la mentira es
siempre ilícita.
Cuando se habla de la verdad en la profesión notarial se quiere decir que el notario
no puede mentir, que no puede autorizar la mentira presentada por el cliente, si el no-
tario sabe que es efectivamente mentira. Es más, tampoco cabe la restricción mental que
es una forma de mentira. Cabe, sin embargo, la lícita ocultación de la verdad, porque no
siempre se está obligado a decir, sin mentir, toda la ver-
14. A. MARTÍNEZ SARRIÓN, El notario en la sociedad, en «Jornadas notariales...», p.
428.
141
RAFAEL GOMEZ PEREZ
dad, sobre todo cuando toda la verdad no afecta a la sustancia del acto o negocio
jurídico que queda reflejado en la escritura pública.
Salvo estos casos, fácilmente comprensibles, el notario debe tratar de esclarecer la
verdad. No sólo por un elemental sentido ético sino, además, porque la verdad es más
eficaz jurídicamente que la mentira.
Se sigue de esto una serie de orientaciones prácticas sobre este tema: «Si su
confesión (del cliente) la reputamos seria y sincera, ella será la base de nuestro consejo
o de nuestra actuación. Si es equivocada, aunque también sincera, es el momento de
proceder hábilmente para sugerir rectificaciones de pensamiento o cambios de conducta.
Si es ridicula o estúpida, por caridad, oigámosla también, que a veces, entre la larga
retahila de insulsas palabras, podremos descubrir el leve destello de algún sentimiento,
pequeño rincón del alma, que merecerá todos los honores de una protección jurídica» ,5.
Hay que insistir en que la verdad interesa, en primer lugar, al cliente, porque en ello
le va la firmeza del acto o del negocio jurídico. De ahí, la actitud activa del notario ante
la verdad apenas distingue los posibles síntomas de una falsedad. Así como el notario ha
de negarse a autorizar un contrato en daño de terceros o con cláusulas leoninas (y esto
por una razón evidente de justicia), ha de negarse a autorizar un documento que
contiene una falsedad evidente o probable.
Cuando se trata de un contrato habitual, casi estandarizado, que las partes conocen a
fondo porque entra dentro de la normal práctica civil o mercantil, no suele haber mayor
problema. Sin embargo, cuando se note algún titubeo o cierta inexperiencia, la actitud
deontológica adecuada ha de llevar a investigar en la efectiva y completa voluntad de
las partes. Se ha observado con razón que «en las cláusulas accesorias de los contratos
es donde la previsión de las par-
15. J. PASCUAL, La verdad en el ejercicio de la profesión, en «Jornadas
notariales...», p. 89.
142
tes presenta los más graves fallos; y sin embargo, frecuentemente, alguna de estas
cláusulas se hace cuestión fundamental, cuando es puesta al descubierto por la habilidad
del notario» '6. Piénsese en el caso frecuente de las garantías del precio aplazado en las
compraventas (de un piso, por ejemplo). En este tema, bastante complejo, existe toda
una casuística en la que el notario debe entrar, por exigencia de veracidad y de justicia.
Tan importante es defender el derecho del vendedor como el del comprador; pero a una
equilibrada solución justa sólo se llega con la verdad.
«Son especialmente peligrosos, de modo paradójico, los contratos entre personas
(...) unidas por la recíproca confianza, de la que honradamente alardean, para desdeñar
consejos u orientaciones del notario que, por tal razón, reputan innecesarios» * 7. El
notario sabe, y debe actuar en consecuencia, que esa confianza puede no durar (y algo
similar ocurre en los contratos de cumplimiento continuado: sociedades, préstamos,
arriendos, etc.) y que una vez que se recurre a la escritura pública hay que preparar —
con la más absoluta verdad— el camino a eventuales conflictos.
Cuando se trata de testamentos, en materia que resulta ser ignorada por la mayor
parte de las personas, el notario ha de presentar antes que nada la verdad legal. Es el
momento de recordar la ilegalidad del intento de desconocer los derechos de los
herederos forzosos. Pero, con frecuencia, esto no puede bastar. En el momento del
testamento afloran las opiniones —y, con frecuencia, los prejuicios— del testador hacia
determinados parientes. Suele existir una maraña de sentimientos encontrados, de
hechos incompletos, incluso de antiguos rencores. No pocos problemas familiares se
evitan cuando el notario llega a descubrir la verdad profunda de las motivaciones del
testador. El notario, naturalmente, no puede suplantar la voluntad del testador, pero
entre eso y la simple actividad de plasmar unos deseos en simples fórmulas jurídicas
existe toda una gama.
16. PASCUAL, La verdad..., p. 91.
143
RAFAEL GOMEZ PEREZ
« En cuanto a los poderes, por todos se reconoce la trascendencia que en estos
documentos tiene la labor explorati- va del notario (...). El poder es peligroso
instrumento, que si recoge manos desleales o torpes, puede inferir graves e irreparables
males a quien lo otorgó. La advertencia de este riesgo es nuestra constante
preocupación»l8.
Pueden bastar estas ejemplificaciones para explicar la actitud del notario ante la
verdad. Es cierto que, en determinados asuntos, le compete sólo autenticar la realidad
que se le presenta (levanta acta, por ejemplo); pero la función asesora y de consejo del
notario ha de llevarle, en otros muchos casos, a una actitud positiva de investigación de
la verdad.
Hay que repetir lo que se ha anotado antes: que la falta a la verdad es ya una forma
de injusticia, es decir algo Contrario a la ley y a la moral. Pero es que, además, las faltas
de veracidad suponen el desprestigio de la profesión, con lo que se infringe además el
más elemental deber de compañerismo y de colegialidad 19.
19. En las «Jornadas Notariales de Poblét», que hemos utilizado ampliamente en
este estudio, puede leerse un espléndido trabajo de A. MARTÍNEZ SARRIÓN que es una
recopilación culta y bastante completa de la «mala opinión clásica» sobre los
escribanos. Véase, por ejemplo, esta letrilla de QUEVEDO: «¿En sepulcro de Escribano /
una estatua de la fe? / No la pusieron en vano: / Afirma lo que no ve». El mismo
QUEVEDO escribe sobre el «escribano que escribe contra el que hurtó a uno, y no contra
sí que hurta a todos». De MATEO ALEMÁN es esta bendición: «Líbrete Dios de juez con
leyes de encaje y escribano enemigo, y de cualquiera dellos cohechado».
Para que se vea la otra cara de la moneda, el mismo autor recoge un amplio párrafo
del Licenciado Vidriera, de CERVANTES ... «como el músico primero. murmura que
canta, así los maldicientes por donde comienza a mostrar la malignidad de sus lenguas,
es por decir mal de los escribanos y alguaciles, y de los otros ministros de la justicia,
siendo un oficio el de escribano, sin el cual andaría la verdad por el mundo a sombra de
tejados, corrida y maltratada, y así dice el Eclesiástico: ‘In manum et in potestas
Dominis est, et super faciem scribae imponet honorens’. Es el escribano persona
pública, y el oficio de juez no se puede ejercitar cómodamente sin el suyo. Los
escribanos han de ser libres y no esclavos, ni hijos de esclavos; legítimos, no bastardos,
ni de ninguna mala raza nacidos: jurar secreto y fidelidad, que no harán escritura
usuraria: que ní amistad ni enemistad, provecho o dañó les moverá
144
4
5. Cualidades del notario
Además de las cualidades que se resumen de los deberes (cfr. supra, 3 y 4), es decir,
la justicia, la ciencia jurídica, la imparcialidad y la veracidad, se consideran aquí otras
de especial importancia.
En primer lugar, la prudencia. El notario es un iuris- prudens, en el sentido clásico.
Prudencia es lo contrario de extremismo, tanto en su versión del timorato (que en el ca-
so del notario sería el simple formulista) como en la versión del temerario, el que
aconseja soluciones que pueden, eñ el mejor de los casos, dar origen a un litigio. El
ejercicio de la prudencia requiere, en primer término, una atenta consideración de la
experiencia, algo de lo que el notario puede disponer por la propia dinámica de la
profesión: una experiencia acumulada en los casos que se conservan en el protocolo. La
consideración del pasado —que es parte de la virtud de la prudencia— reviste así una
importancia crucial. Pero, además, la prudencia incluye la conveniencia de pedir
consejo, quizá a otros notarios con más experiencia, en los casos dudosos o difíciles.
En segundo lugar, la discreción, incluso en aquellos asuntos no vinculados al secreto
profesional. El notario, por su función, conoce, a veces con todo género de detalles
(piénsese en los asuntos matrimoniales), aspectos de la vida de muchas personas. La
discreción le exige entonces no sólo no servirse de ese conocimiento en interés propio;
implica además el silencio y la reserva en el trato social, en conversaciones,
comentarios, etc., cuando puedan rozar de algún mo-
a no hacer su oficio con buena y cristiana conciencia. Pues si de este oficio tantas
buenas partes requiere, ¿por qué se ha de pensar que de más de veinte mil escribanos
que hay en España, se lleve el diablo la cosecha como si fuesen cepas de majuelo? No lo
quiero creer, ni es bien que ninguno lo crea, porque finalmente digo que es la gente más
necesaria que había en las repúblicas bien ordenadas; y que si llevaban demasiados
derechos, también hacían demasiados tuertos, y que destos dos extremos podría resultar
un medio que les hiciese mirar por él». (Cfr., en el artículo citado, El notario en la
sociedad, pp. 440, 442, 451).
145
RAFAEL GOMEZ PEREZ
do lo que conoce sólo en virtud de su trabajo. Incluso la discreción ha de extremarse
cuando, por otra vía, llega a enterarse de lo que ya sabe porque ha sido objeto de un
caso.
En tercer lugar, la ponderación o ecuanimidad. Con la virtud de la ponderación está
reñida la actitud histriónica, pintoresca, excesivamente singular. Es muy difícil que el
que, en algunos aspectos de su vida (incluso de la vida privada), da muestras ostentosas
de singularidad (por ejemplo, en opiniones políticas, en fobias más o menos benignas,
etc.), pueda ser ponderado a la hora de resolver los asuntos de la notaría.
En cuarto lugar, la claridad, que es el resultado de todo lo anterior: de la prudencia,
de la discreción y de la ponderación. Como recuerda un autor, «una redacción confusa
puede originar un litigio» Es cierto que, en esos casos, el notario puede alegar que el
cliente otorgó y firmó; con esto no tendrá responsabilidad civil, pero sí responsabilidad
moral. Un caso frecuente es el de la redacción de la escritura sobre la base de la minuta
presentada por el cliente, que quizá esté asistido por un abogado. En esta situación el
notario tiene también el deber de clarificar, en la medida de lo posible, el sentido de la
escritura. Si el cliente insiste, la fórmula habitual («redactado con arreglo a minuta pre-
sentada por los comparecientes») es perfectamente legal y lícita.
En quinto lugar, la cualidad quizá más importante, aunque más difícil de definir: la
de mediación. El notario se interpone muchas veces entre las partes que a su vez están
en una situación conflictiva, aunque no deseen llegar al litigio. En este supuesto, el
notario tiene la obligación de conocer las dos versiones (siempre que sea factible, por
separado y luego, si es oportuno y prudente, en una especie de careo), con el intento de
mediar, es decir de evitar que aumente la situación conflictiva y, pasado el momento crí-
146
tico, de intentar una conciliación. Esta cualidad de mediador ha de ejercerse siempre,
incluso si el hacerlo da lugar a que no haya escritura.
Como un ejemplo de esta cualidad de mediador, reproducimos un caso relatado en
las Jornadas Notariales de Po- blet: «El hecho aconteció en una notaría rural... Un joven
matrimonio, por razones que no hacen al caso, de hecho se había roto. La mujer se
quedó con sus padres en su casa. El hogar familiar saltó hecho pedazos. El marido
emigró. Del matrimonio había un niño. Pasaron los años, muchos para una naciente
familia, más de diez. Hasta que el padre y marido vino a España, para dar cauce legal a
las reiteradas peticiones de separación y ruptura del matrimonio que solo para ello les
acercaba. Un buen día, el notario del pueblo, que conocía el problema, que era el
hombre bueno del pueblo, enterado de que el marido había regresado, con un pretexto lo
llamó a la notaría y a la vez también a la mujer, que hacía más de diez años que no
había visto. Y los poderes firmados para presentar la demanda de separación, el encono
encerrado por unas vidas truncadas, todo se desvaneció. El notario, sin cobrar nada, sin
prisas por irse a pernoctar en la ciudad, hizo el milagro: unir una familia destrozada. Y
hoy el matrimonio recuerda con nostalgia en medio de su felicidad a un humilde notario
rural que Dios puso en su camino»21.
6. Incompatibilidades
En los países en los que el notariado es una función pública (de modo especial en el
llamado notariado latino, dentro del cual se incluye el español), las disposiciones legales
(reglamentarias) se han ocupado de fijar incompatibilidades, es decir, profesiones o
situaciones que no pueden darse al mismo tiempo que el ejercicio de la función notarial.
El
21. A. MARTÍNEZ SARRIÓN, El notario en la sociedad, en «Jornadas Notariales...»^.
446.
147
RAFAEL GOMEZ PEREZ
objetivo de estas incompatibilidades es preservar la impar- cilidad del notario, pero
alcanzan también a una dimensión ética. En atención, sobre todo, a este último aspecto
se tratan aquí someramente.
Hay que decir, en primer lugar (a pesar de que no esté, en general, recogido en las
disposiciones reglamentarias), que la función notarial es incompatible con situaciones
personales irregulares (naturalmente, no con hechos aislados, con tal de que no sean
delitos dolosos). El notario, por su propia función, debe inspirar confianza, sobre todo
en aquellos asuntos que trata ordinariamente. Por eso, no es compatible con la
deontología notarial, por ejemplo, una situación crónica de alcoholismo o drogadicción,
una actividad política de tipo extremista, etc.
En segundo lugar, hay incompatibilidad para ejercer el cargo de notario por
aceptación de otros cargos. Avila, con todos los tratadistas en esta materia —que siguen
los preceptos de la Ley Notarial y del Reglamento— distingue entre incompatibilidad de
ejercicio y titularidad e incompatibilidad de simple ejercicio. Producen la primera «los
cargos que llevan aneja jurisdicción, los empleos públicos que devenguen sueldo o
gratificación de los presupuestos generales, provinciales o municipales y los cargos que
obliguen al notario a residir fuera de su domicilio, salvo los de diputado en las Cortes o
diputado provincial en población que exceda de 20.000 habitantes o tenga más de una
Notaría» 22.
Otros cargos o empleos implican sólo incompatibilidad de ejercicio: Ministro,
Subsecretario, Director General y otros que llevan aneja la categoría de jefe superior de
la Administración Civil; Gobernador Civil, Presidente de la Diputación Provincial,
miembros de las Cámaras legislativas, de los altos organismos de la Administración
Central y de los Tribunales de justicia.
Puede decirse, en general, que exigiendo la actividad de notario como dedicación
plena es incompatible, en su ejerci-
22. AVILA, Estudios..., p. 384.
148
ció, con cualquier otro cargo público. Además, resulta obvio que cualquier cargo
público implica una cierta participación en el poder político, lo que es imcompatible con
la función asesora del notario.
Otras incompatibilidades se refieren sólo a un distrito determinado y, así, el
Reglamento Notarial prohíbe el desempeño de dos notarías en una misma localidad por
dos notarios parientes entre sí, dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o
segundo de afinidad, a no ser que haya en aquella localidad dos o más notarías servidas
por notarios que no son parientes entre sí (en los mismos grados). Sin entrar en más
detalles reglamentarios (incompatibilidad por parentesco con jueces de primera
instancia, registradores de la propiedad, etc.), parece obvio que el notario debe evitar
por sí mismo incidir en este tipo de incompatibilidad por parentesco. En principio,
resulta odioso que cualquier función pública esté acaparada por miembros de la misma
familia, ya que se puede legítimamente sospechar de la imparcialidad.
Finalmente, existen incompatibilidades para ejercer el cargo de un asunto
determinado. Deontológicamente, también en estos casos el notario ha de abstenerse por
propia iniciativa, sin necesidad de que la incompatibilidad sea declarada. Con Avila,
distinguimos:
a) instrumentos que no puede autorizar un Notario dado: escrituras
en que se consignen derechos a su favor; instrumentos en los que se formalicen actos
jurídicos que contengan disposiciones a favor del notario, esposa, parientes o personas
representadas legal o voluntariamente por aquél; escrituras que afecten a sociedades de
las que forme parte el notario;
b) actos y contratos que como particular no puede celebrar un
notario: afianzar los contratos que autorice; tomar parte en contratos en los que
intervenga por razón de su cargo; intervenir o formar parte de empresas o sociedades de
arriendo de rentas públicas;
c) instrumentos excluidos de incompatibilidad. El no-
149
RAFAEL GOMEZ PEREZ
tario puede autorizar por sí su propio testamento, poderes de todas clases, cancelación y
extinción de obligaciones de otro, extinción o proposición de derechos propios, contrac-
ción de obligaciones; autorizar los mismos documentos otorgados por su esposa o
parientes, excepto el testamento; autorizar los testamentos en los que se le nombre
albacea o contador-partidor; autorizar la protocolización de operaciones de participación
de herencia que haya practicado como contador-partidor nombrado por el causante» 23.
Deontológicamente hay que decir que se pueden extremar más aún esas
precauciones, aconsejándose que el notario acuda a otro para la mayoría de los casos en
los que él mismo está autorizado aunque se trate de cosa propia. La línea de conducta
aquí es evitar incluso la sospecha o apariencia de parcialidad, de ventaja respecto a los
demás ciudadanos. Particular esmero hay que poner en todo lo referente a las
actividades mercantiles en las que pueda participar el notario. Naturalmente, la
dedicación plena del notario no impide esa participación pero sí una actividad continua
y pública. No es necesario ningún precepto legal para hacer ver que un notario que es a
la vez un «poderoso hombre de negocios» desdice del cargo y de la función.
7. Los honorarios
Una crítica habitual a los notarios se alimenta de la existencia de cuantiosos
beneficios en algunas notarías. Aunque no corresponda a la realidad, la generalidad de
la gente (que, por otra parte, no ha acudido nunca a un notario) piensa que cualquier
asunto ventilado ante la notaría supone una sangría económica. Los notarios suelen
reaccionar enérgicamente ante estas opiniones, aduciendo que se trata de la conocida
falacia de ab uno disce otnnes, generalización sobre la base de algunos casos concretos.
Ordinaria-
150
mente hacen notar también cómo la mayoría de las notarías (sobre todo las rurales o las
situadas en poblaciones de entidad pequeña o medía) tienen un escaso volumen de casos
de mayor cuantía.
Todo esto es cierto. Sin embargo, como ya se ha visto en otros temas, de lo que se
trata es de evitar la apariencia de lucro injustificado y precisamente por medio de un
comportamiento deontológico en el que se incluyen algunas reglas dictadas por el más
elemental sentido común.
Se puede decir, en primer lugar, que la cuantía de los honorarios (como sucede en
cualquier profesión) ha de estar en correspondencia con la importancia del asunto, con
los estudios adicionales necesarios para resolverlo y con otros trabajos anexos (visitas,
viajes, etc.). Como los notarios no son, estrictamente hablando, funcionarios del Estado
no reciben un sueldo con cargo a los presupuestos generales. Tampoco es corriente que
se establezca la remuneración por un libre acuerdo entre el notario y el cliente. El
sistema más corriente en los países del notariado latino es el de arancel o tarifa
establecido por el Gobierno.
No es éste el lugar para proceder a un análisis del arancel. Baste decir que en él se
establecen derechos proporcionales según la cuantía, derechos fijos por algunos asuntos
concretos (legalizaciones, testamentos, dietas, etc.). De ordinario, la minuta que
presenta el notario al cliente es la suma de distintos conceptos.
Deontológicamente, es bueno que el notario explique al cliente la existencia del
arancel y, como suele ser práctica corriente en muchas profesiones, anuncie el monto
total (aproximadamente) de sus honorarios. Quizá la mejor manera de hacerlo sea,
después de la primera entrevista, a través de carta o por medio de alguno de los
empleados de la notaría.
Otro aspecto de estos temas económicos es el ya conocido de la dicotomía. No suele
ser frecuente en la actividad notarial, pero no es inútil apuntar que moralmente es ilícita
la dicotomía bajo forma de reparto de documentos o de emolumentos arancelarios.
RAFAEL GOMEZ PEREZ
Especial atención merece la posibilidad de acuerdos entre abogados y notarios, en
los que los primeros proporcionan clientes. No hay nada ilícito en esta colaboración,
pero puede darse también una encubierta dicotomía. El tema reviste graves
implicaciones en asuntos complejos, como la mayoría de los matrimoniales. El abogado
puede estar interesado, por ejemplo, en llegar a preparar una separación matrimonial
para lo cual puede resultar necesario liquidar, ante notario, la sociedad de gananciales.
Eticamente, el notario no puede comportarse como un simple ejecutor; su obligación es
hablar con los abogados de las partes para ver si es posible salvar el matrimonio, lo que
quizá suponga, para el profesional, menores emolumentos. Este supuesto —uno más
entre una gama muy variada— permite darse cuenta de cómo el tema de los honorarios
no puede ser visto nunca separado de sus implicaciones éticas.
8. Responsabilidades del notario
En el ejercicio de su función, el notario puede incurrir en actos o actuaciones
susceptibles de revestir tres tipos de sanciones: penales, disciplinares, civiles. De
ordinario, aunque no siempre, esas actuaciones son éticamente imputables.
8.1. Responsabilidad penal
Determinados delitos revisten una mayor gravedad si son perpetrados por un
notario, en cuanto que de éste se espera de un modo especial una conducta íntegra.
Es el caso, singularmente, de la falsedad en la escritura pública, tanto si se trata de
una falsedad material (alteración de las actas, substitución de una persona por otra, etc.)
como si se trata de una falsedad intelectual (por ejemplo, transformar en una venta lo
que es una hipoteca).
Exigir mayores emolumentos de los debidos es también, en el caso del notario, un
fraude agravado. Lo mismo cabe decir del abuso de confianza.
152
Además de los delitos dolosos pueden darse también los culposos. Un delito culposo
(por ejemplo, la falta de cuidado en la conservación de una escritura pública depositada
en la notaría) es también susceptible de sanción pena!.
8.2. Responsabilidad disciplinar
Si los casos antes reseñados son muy raros, suelen ser más corrientes actuaciones
que, sin ser delito, implican una falta de decoro profesional. Para que exista delito debe
darse una previa tipificación; sin embargo, la responsabilidad disciplinar no necesita la
existencia de un precedente de esa tipificación: basta con que una actuación, incluso
inédita, desdiga de la función notarial.
En este ámbito entran, entre otras, las siguientes pun- tualizaciones:
a) una vida privada por encima de cualquier sospecha; no es
compatible con la actividad notarial el alcoholismo, la pasión por los juegos de azar, la
drogadicción, una vida sexual irregular, etc. Entre otros motivos porque algunas de estas
circunstancias pueden traer consigo la posibilidad del chantaje y de la extorsión;
b) la falta de dignidad en el cumplimiento de la función; por ejemplo,
redactar las actas o escritura públicas en bares, lugares de mala fama, etc.
(Naturalmente, con la excepción de que se trata de levantar acta de algo que ocurre en
esos lugares);
c) el aceptar a clientes o testigos en estado de embriaguez o que no
estén en condiciones mentales normales;
d) el desarrollo de la función en contra de las incompatibilidades de
titularidad o de ejercicio (cfr. supra, 6);
e) el aceptar y autorizar escrituras públicas a favor del propio notario;
en general hay que decir que se prohíbe al notario interesarse personalmente en
cualquier asunto en el que presta su función;
153
RAFAEL GOMEZ PEREZ
f) el faltar gravemente al deber de residencia.
Ordinariamente, y con independencia de las sanciones disciplinares (censura,
suspensión, destitución, etc.) en que el notario pueda incurrir, la mayoría de esos
comportamientos atenían a un sentido elemental de la ética.
8.3. Responsabilidad civil
Con esta expresión se hace referencia, dé una forma especial, a la responsabilidad
del notario hacia sus clientes, lo que implica de ordinario la obligación de reparar el per-
juicio causado por un defectuoso ejercicio de su función. Daños y perjuicios es algo que
cualquier persona puede exigir de otra, si considera —y su pretensión es aceptada— que
ha resultado injustamente gravada por la acción ajena. Con mayor razón esto es válido
en el caso del notario ya que se acude a él para obtener seguridad, asesoramiento
cualificado, consejos de un especialista.
Para que exista responsabilidad civil no es necesario que se dé dolo y ni siquiera
culpa (en el sentido penal). Basta la negligencia, el no haber puesto los medios
ordinarios que hubiesen impedido, por ejemplo, que una escritura resultase luego nula.
Puede hablarse, en este sentido, de una obligación contractual. Para prever las
consecuencias de esta responsabilidad civil es frecuente que el notario las cubra con un
seguro.
No hay que pensar, sin embargo, que la responsabilidad civil pende como una
espada de Damocles sobre la actividad del notario. En primer lugar, tomadas las
ordinarias precauciones, es muy difícil que una escritura resulte nula o improcedente.
Por otro lado, existen causas manifiestas de exoneración o de atenuación de la
responsabilidad notarial. Citamos, siguiendo a Yaigre24 los siguientes supuestos:
a) conocimientos jurídicos del cliente que, por ejem-
24. YAIYGRE, Droit professionnel notarial, pp. 133-135.
154
pío, lleva al notario una minuta cuidadosamente estudiada y de la que se hace
responsable;
b) asistencia del cliente por un letrado (otro notario, un abogado);
c) mayor o menor importancia de la participación del notario en el
asunto; por ejemplo, no es lo mismo haber participado activamente en las negociaciones
que limitarse a autenticar el acuerdo ya concluido por las partes;
d) existencia de omisiones o negligencias en el cliente;
e) que la sustancia del negocio jurídico, o algunos de sus elementos,
sea un tema controvertido en la doctrina jurídica, sobre el que se dan posiciones
contrarias;
f) posible existencia en la escritura de observaciones del notario en
las que éste descarga su responsabilidad ante su divergencia con el cliente; sin embargo,
este caso es raro, ya que el notario está obligado a redactar el documento con toda la
claridad y trasparencia posibles;
g) existencia de una decisión judicial en virtud de la cual actúa el
notario.
8.4. Algunos ejemplos
Para ilustrar más de cerca la responsabilidad civil del notario, se señalan a
continuación algunos comportamientos susceptibles de engendrarla:
a) autenticar escrituras fuera del distrito de su competencia; ausencia
de firma o de testigos exigidos; falta de verificación de la identidad y la capacidad del
otorgante;
b) extravío de las escrituras; imposibilidad, por causas que no sean de
fuerza mayor, de hacer copias;
c) errores en la designación de un bien vendido, titular de la
propiedad, servidumbres existentes, situación hipotecaria; errores u olvidos importantes
en materia fiscal sobre los bienes o actos objeto del negocio jurídico;
155
RAFAEL GOMEZ PEREZ
d) errores, olvidos, negligencias, etc., de los oficiales y demás
personal de la notaría, que están bajo la responsabilidad del notario.
Resumen
Resulta claro, por todo lo anterior, que los actos que traen consigo responsabilidad
penal incluyen, en la mayoría de los supuestos, responsabilidad moral. Pero el nivel
deon- tológico se advierte con más claridad en la responsabilidad disciplinar y en la
civil. En cuanto a la primera hay que decir que no está nunca de más extremar las
precauciones, la prudencia, ya que el notario encarna, en cierto modo, un ejemplo
palpable de esa virtud.
Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, los supuestos en los que se da tienen
que ver, sobre todo, con la diligencia ordinaria que se requiere en el ejercicio de cual-
quier profesión. Probablemente, en muchos casos no estamos ante actuaciones que
puedan intranquilizar la conciencia, ya que errores existen y existirán siempre. Lo que sí
se exige, en cambio, es la actitud habitual de sentido de la justicia que lleva a reparar,
con ecuanimidad, el daño que se pueda haber causado al cliente.
156
APÉNDICE. Elementos de casuística
En los apartados anteriores se han suministrado los juicios y valoraciones suficientes
para resolver éticamente muchos de los casos que entran en una notaría. A continuación,
como ejemplos, nos referimos a algunos supuestos concretos y corrientes.
Cláusula de estabilización. Es casi una cláusula de estilo en los contratos, para
adecuar las cantidades que han de abonarse (por ejemplo, en negocios jurídicos de tracto
sucesivo o continuado) a las condiciones económicas: inflación, deterioro de la moneda,
etc.
La existencia de cláusulas de estabilización está más que justificada. Unicamente
hay que tener en cuenta que no puede ser leonina, que no es ético aprovechar la
situación desventajosa de una de las partes para gravarla con una cláusula de
estabilización que equivalga de hecho a un contrato con intereses usurarios.
Sociedades aparentes utilizadas con fines ilícitos. El notario tiene la obligación
moral de investigar para verificar si una sociedad que se intenta constituir va a dedicarse
de hecho a un fin distinto e ilícito. Naturalmente, el notario no está moralmente
obliglado a verificar todas las sociedades, sino aquellas en las que cabe una legítima
sospecha.
En general, algunas de las sociedades con fines hasta hace poco tiempo
considerados ilícitos son ahora de hecho toleradas por la ley: sociedades para la
distribución de pornografía, por ejemplo. Como se trata, en estos casos, de una
cooperación material al mal, el notario ha de aplicar
157
RAFAEL GOMEZ PEREZ
los principios sobre esta materia. Su participación sólo será lícita si existe una causa
grave proporcionada. Es difícil que esa causa exista, ya que el notario puede excusarse
siempre y debe hacerlo cuando algo vaya en contra de la ley, la moral y las buenas
costumbres.
Contratos en daño de terceros. Por daño se entiende, naturalmente, un perjuicio
injustamente causado, ya que, en general, muchos contratos implican un cierto perjuicio
para terceros, pero este perjuicio (disminución de clientela, por ejemplo) está previsto
en la marcha normal del tráfico civil y mercantil.
Ejemplo clásico de estos contratos en daño de tercero son aquellos orientados a
conculcar la legítima de los herederos forzosos. En realidad, el notario no puede
desarrollar en este tema un gran papel, salvo el de advertir, tras una prudente
investigación, que el cliente corre el peligro de que los herederos forzosos impugnen
judicialmente esos actos de disposición.
Más genéricamente, el notario debe darse cuenta del estado de ánimo de los
otorgantes y si advierte un animus nocendi, aconsejar soluciones más justas y, en el
fondo, más beneficiosas para todos. Un apartado especial lo constituye todo el amplio
espectro de las condiciones resolutorias con excesiva penalización. Aunque el peso de
estas condiciones resolutorias cae sobre una de las partes, indirectamente afecta también
a terceros inocentes (la familia, otros acreedores, etc.).
Cuestiones matrimoniales. Los casos más frecuentes e importantes de intervención
del notario en cuestiones matrimoniales tienen que ver con el régimen económico del
matrimonio. A su vez, esto puede darse en un contexto pacífico —las ordinarias
capitulaciones— o en un contexto a menudo litigioso (disolución de la sociedad de
gananciales o de otro régimen económico como consecuencia de la proyectada
separación matrimonial o del divorcio).
Resulta evidente que, en las capitulaciones matrimoniales, son ilícitas las
estipulaciones que estén en contra de la ley justa y de la moral y las buenas costumbres.
158
En un contexto litigioso puede presentarse la disolución de la sociedad de
gananciales o quizá el establecimiento, después de varios años de matrimonio, del
régimen de separación de bienes. En estos supuestos, el notario ha de tener en cuenta
que el deseo de modificar el régimen económico no ha de confundirse con la separación
conyugal. Puede ser que uno de los cónyuges, o los dos, acudan al notario para la
disolución de la sociedad de gananciales y su sustitución por otro régimen con el
intento, más tarde, de llegar a la separación conyugal o, donde la legislación lo permite,
al divorcio. En este caso, el notario debe atender, primariamente, a lo esencial de la
institución matrimonial e incluso tratar de obtener una reconciliación. Es fácil, dado el
juego que permite la sociedad de gananciales (que, como se sabe, no significa
inexistencia de bienes privativos de cada cónyuge), perfeccionar las capitulaciones, con
objeto de que se dé, a la vez, una legítima independencia y una concordia económica en
el sostenimiento de las cargas del matrimonio. En cualquier caso, la postura deon-
tológica es, siempre que los clientes lo permitan (que será lo ordinario), entrar con
prudencia y tacto en la sustancia del conflicto, sin limitarse a sancionarlo en la vertiente
económica.
Fuera del régimen económico, puede plantearse al notario, el siguiente caso: los dos
cónyuges, o uno de ellos, que desean presentar una demanda de divorcio acuden a la
notaría para que el notario dé fe de un documento en el que se afirma que existe entre
los cónyuges la separación de hecho. Una vez más estamos ante un supuesto de coope-
ración al mal, ya que ese documento servirá como prueba en el proceso de divorcio. Sin
embargo el notario no «hace» el divorcio; se limita simplemente a autorizar un do-
cumento de los otorgantes en el que se afirma que, de hecho, viven separados. Se trata
de una cooperación al mal simplemente material, indirecta, mediata, lejana. Por eso,
será menor la entidad de la causa que la justifique. De ordinario, el notario se comporta
de forma positiva, deon- tológicamente hablando, si trata, con los medios a su alcan
159
RAFAEL GOMEZ PEREZ
ce, de hacer ver el alcance de ese paso, las consecuencias futuras que un posible
divorcio puede traer sobre los hijos, etc. En definitiva: si el notario lleva a los cónyuges
a reflexionar de nuevo sobre esa medida que están a punto de adoptar. Si los interesados
insisten, es lícito al notario autorizar con su firma el documento otorgado por ellos, del
cual el notario sólo es un testigo cualificado.
160
D. DEONTOLOGÍA DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO.
1. La profesión de abogado
Prescindiendo de consideraciones más o menos retóricas que podrían hacerse, en la
práctica la misión de los abogados y procuradores es asistir a los que acuden a ellos. Él
abogado asesora, dirige y protegeen un tema —la práctica concreta dé la Justicia—- que
sus clientes desconocen o conocen mal. El caso normal será el de un cliente individual,
que acude al pleito porque no encuentra otro modo mejor de hacer valer el que estima su
derecho. En los procesos penales la misión del abogado es clara e inequívoca: la defensa
del reo y, en su caso, la del querellante.
La ley establece: «La comparecencia en juicio será por medio de Procurador
legaímerite habilitado para funcionar en el Juzgado y Tribunal que conozca de los autos
y con poder declarado bastante por el abogado» (Ley de Enjuiciamiento civil, art. 3).
«Los litigantes serán dirigidos por Letrados habilitados legalmente para ejercer su
profesión en el Juzgado o Tribunal que conozca de los autos» (Ley de Enjuiciamiento
civil, art. 10).
El abogado se debe al cliente, pero sólo en cuanto colaborador-de la administración
de la justicia. De aquí se deriva la regla fundamentar de que no es lícito (ni legal) actuar
injustamente para defender a su patrocinado. El enfoque no puede ser, por tanto, el de
ganar el pleito con cualquier clase de medios, porque el uso de medios ilícitos se traduce
siempre en una injusticia (para la parte contraria, para el mismo asistido, para la
sociedad).
161
RAFAEL GOMEZ PEREZ
La profesión de abogado exige un buen conocimiento de la ley, de la jurisprudencia
y de la práctica de los tribunales. Como las pretensiones en litigio suelen ser dudosas (si
no lo fueran no habría pleito, al menos en la mayoría de los casos), es obligación del
abogado utilizar todos los recursos que le confiere ese conocimiento pai;a defender a su
cliente. Aunque algunos ejemplos podrían hacer parecer lo contrario, existe una gran
diferencia entre el uso de medios ilícitos de defensa y las habilidades, recursos y
técnicas de un abogado competente. Probablemente, la parte contraria pensará con
frecuencia que el abogado ajeno ha utilizado medios ilícitos para ganar el pleito. Pero
esta opinión no tiene por qué intranquilizar la conciencia del abogado si su actuación
«astuta, hábil» se ha hecho dentro de los márgenes de la ley y de la moral.
Todo lo anterior es igualmente válido cuando el abogado interviene por cuenta de
una empresa —pública o privada— o de un organismo de la Administración del Estado.
En estos casos, el cliente no es una persona física sino una persona moral o institución.
Por eso mismo, parece a primera vista que importa menos recurrir a esas trampas que,
según el dicho corriente, vienen ya dadas con la misma ley. Sin embargo, lo ilícito no se
convierte en lícito porque sus efectos se difuminen en un «ente colectivo». La honradez
es algo personal, que no depende de la situación.
La responsabilidad moral tampoco disminuye por el hecho de tratarse de un «bufete
colectivo». Si el bufete, en conjunto, realiza algo injusto, la responsabilidad es de todos,
ya que se trataría, en la mayoría de los casos, de una cooperación formal al mal. En
otros casos de cooperación material al mal hay que aplicar los conceptos, ya conocidos,
sobre esta materia.
2. Causas civiles que pueden éticamente aceptarse
Como ya se ha indicado, el objetivo único, éticamente hablando, de todas las
personas que intervienen en un pro
162
ceso ha de ser la administración de la justicia, a través del descubrimiento de la verdad
(del «mejor derecho») y de su prueba. Esté es el finis operis, el objetivo de esa
secuencia de actos, y ha de ser también el finis operantis, lo que persiguen todos los que
intervienen en el proceso, aunque a este fin principal pueden añadirse otros fines
secundarios: desarrollar la propia profesión, obtener una legítima ganancia/ adquirir
experiencia, etc.
La defensa del cliente, que a primera vista es el objetivo principal del abogado, ha
de estar subordinada al descubrimiento de la verdad para la realización de la justicia. De
aquí se~deduce que no es lícito en conciencia, precisamente por deber de justicia,
patrocinar una causa cuya injusticia es conocida de antemano. Por ejemplo, no es lícito
aceptar ■>■■■■■■ .-.J .......................... ■■ - -
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- ■■ ■ -
la defensa de una causa basada en la falsificación de un
Hj-tj.ji .-«rjrj.--JTi. >. i ........ ii /Y'T'1'' ,i. . —- -f ... ...
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documento publico o privado, tanto si esa falsificación ha sido confesada" álabogado
por el cliente, como si el abogado la descubre por sí soló. Ño se puede invocar en este
T IW-«— -« ■» • L.-I’- ;■ I % J '.A>b • ir' ■ - ■
caso una simple cooperación material al mal, puesto que el abogado se convierte en
cómplice, en cooperador formal. Tampoco se puede invocar7 el voluntario indirecto, ya
que la acción no tiene efecto bueno alguno y ya desde el principio está en contra del
más elemental sentido de la ética. r ■■ ■ ■■r L- i -r- .-..-i- r •, b. _LTW11
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Con otro ejemplo: no es lícito aceptar el patrocinio de una declaración de nulidad
del matrimonio en Tribunal Eclesiástico, si se sabe que el matrimonio es válido y que,
para probar lo contrario, van a utilizarse pruebas falsas.
Actuando de este modo, el abogado —ademas de cóm- •" 7-" —'■ |VFV ■ lAbl
■ ■■ I.V ■■ ’ • r-— — W-- ■ ■■■■I .-u ■ ■ .—w• ■■ r
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plice de una acción inmoral —se convierte en danmificador A Xi ,, I
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de terceros inocentes; y, con toda probabilidad, en el transcurso deTproceso tendrá que
recurrir a la mentira, a fraudes^ a falsificación de documentos, a la utilización en su
favor de falsos testimonios. En resumen: a la violación más completa de deberes éticos
elementales respecto a la verdad y la justicia.
b -
Estas conclusiones valen tanto para los procesos civiles '
-------------------------I b b
-------------------------rwi " VX" v T * 1 1 como para el contencioso-administrativo, es
decir, cuando se pleitea contra el Estado o contra cualquier organismo
163
RAFAEL GQMEZ PEREZ
público. El hecho de que en este último caso no resulte damnificada ninguna persona
concreta no es una excusa para la injusticia, ya que, entre otras razones, los medios
empleados y antes mencionados (mentira, fraude, etc.) son intrínsecamente inmorales.
1
Pueden en cambio aceptarse las causas dudosas, que, W** ■ ■■ ■■ ■ ■■
——— — - -»-w— ■ ■ ■ ■ - Ar— .-ry,—...................................................................................................
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como es sabido, son, con mucho, las más frecuentes. Por lo general, una causa se
entabla cuando existe un conflicto de intereses en el que todas las partes pueden
invocar, en mayor o menor medida, argumentos jurídicos. Én la defensa de la causa, el
abogado está obligado a emplear sólo Tos elementos de investigación, pruebas, etc.,
autorizados por la ley y por la moral. Por ejemplo, no es lícito, ni siquiera en una causa
dudosa, sobornar a los testigos para que afirmen que saben lo que no saben (aunque el
contenido de esa declaración sea verdadero). Como se vio antes, si, después de haber
aceptado una causa dudosa, el abogado descubre que es radicalmente injusta, ha de
desistir y comunicarlo al cliente.
És preciso insistir en que gran parte de las causas civiles versan sobre cumplimiento
o incumplimiento de contra^ tos, en los- que la novedad de las situaciones creadas,
unido a la antigüedad de algunas de las leyes, exigen un pronunciamiento judicial, con
lo que esto significa de enriquecimiento de la jurisprudencia.
Hay que añadir que, desde un punto de vista práctico (o incluso pragmático), es
improbable que un abogado acepte una causa manifiestamente injusta, sobre todo en
asuntos mercantiles. El principio de contradicción (uno de los motores del proceso), es
decir, la formalización del litigio con la aportación de elementos contradictorios, haría
demasiado fácil la demostración de la evidencia de esa injusticia, lo que, también en la
práctica, se traduce en descrédito del abogado.
Un supuesto distinto es el siguiente: un cliente acude al abogado para emprender un
litigio, y el abogado se da cuenta de que los motivos son fútiles, existiendo una escasa
probabilidad de ganar esa causa. Es deber del abogado acia-
164
rar al cliente que no hay probabilidades de que la causa
‘ — ■■ • "■ — • *1 • I “ • • — .__, a >| ■ ./ —m. • r . J - — ia^ ■ ■ ■■ MV • • - — - ••
■— ■ V . • . ■ ... ■- _L r _*■ “ • v ,• rB J- • • a a • • *.r __ •
prospere; si el cliente insiste, el abogado debe —en principio— rechazar el encargo.
Naturalmente, si existe alguna probabilidad, aunque sea remota, de que la causa
prospere, es lícito aceptarla.
Otro supuesto: alguna vez puede resultar legítimo aceptar y defender una causa
que se sabe que se perderá al final, pero puede interesar, con causa justa, la dilación. Por
■ _____ . t __nJ .1. ■ - ___.w- . . bl «i i.. .1 -i- ■
—pMrP...... *C.Fl .. ■ 3-’- r vi . .i^r- - -u %--ir M-r ■ . IX-I.I.^^W
ejemplo, es lícito oponerse a un deshaucio mientras se bus
ca nueva vivienda, o dilatar el pago de un crédito en espera
de venir a mejor fortuna y ción sobre los bienes o un
evitar de momento una ejecu- concurso de acreedores o una
quiebra del comerciante.
No es lícito, en cambio, aceptar el encargo en una causa dudosa o injusta, aunque no
se pretenda registrarla para un proceso normal. Es decir, citar a la parte contraria es-
perando disponer así de un arma para poder llegar a una transacción favorable aT
cliente. Especular de este modo
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con el miedo al litigio que puede existir en el demandado (inocente y asistido de~razóñ)
en uña conducta Taita de ética que, además, se sirve para esto del procedimiento
jurídico.
La situación de tener que enfrentarse con la aceptación de causas injustas puede
darse, casi automáticamente, en otros supuestos. El más conocido y frecuente es el del
abogado que, a cambio de un sueldo, una cantidad fija o cuaF qúier otra forma de
remuneración se obliga a defender todos los asuntos qué Té confíe ése cliente fijo (una
persona física o, más frecuentemente, una empresa). No es moralmente aceptable ese
compromiso de aceptar, en blanco, cualquier caso. Si se diese, es probable que el
abogado se viera
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obligado, por contrato, a defender algo que fuera injusto.
Un supuesto distinto es un contrato de asesoramiento en contrapartida de una
remuneración fija. Puede preverse que, además del asesoramiento, en algunos casos, el
abogado lleve la causa, si se decide así. Sin embargo, el abogado ha de quedar en
libertad para no aceptar los casos que, a su juicio, no procedan. Puede suceder también
que ese trabajo
165
RAFAEL GOMEZ PEREZ
de asesoramiento lleve consigo la posibilidad de trasladar algunos casos a otros
abogados. No es lícito, en ese supuesto, amparar una causa injusta, escudándose en que,
en el fondo, el otro es libre de decidir si la acepta o no.
Como es fácilmente comprensible, las situaciones distintas pueden multiplicarse,
pero los principios éticos son siempre los mismos.
3. Causas penales que pueden éticamente aceptarse ।--------, . ■ ।---
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En principio, por lo que se dirá enseguida, el abogado puede aceptar todas las causas
penales. Se exceptúan sólo aquellas que son injustas, planteadas por un querellante. Ásí,
por ejemplo, un abogado no puede aceptar el patrocinio de una querella por calumnia,
cuando le consta que no existe tal supuesto y que el querellante actúa por motivos
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injustos. r
El abosado puede, en cambio, aceptar cualquier tipo de te 4 •—Y T, ■ I I
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causa penal, en defensa del reo, aunque sepa que éste es culpable. «El principio rector
en las causas criminales es que el acusado tiene derecho a quedar exento de sanción
mientras no se pruebe con certeza moral que la merece. En consecuencia, el abogado
defensor, aunque sepa que el demandado cometió el crimen del que sé le acusa,"puede
legalmente echar mano de todos los recursos lícitos y lega- ■ , . <. ... ,
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les, para evitar el veredicto de culpabilidad» \
Sin mentir y sin utilizar testigos falsos o perjuros, el abogado puede y debe utilizar
tóelos los medios que la ley le concede, así como todos los procedimientos que su ima-
ginación o inventiva le sugieran, para conseguir un veredicto de inocencia. La razón es
clara: precisamente en nombre del derecho natural, todo acusado tiene derecho a la más
amplia defensa posible para, de ese modo, impedir “'■» *“ —w ...I « I ,,
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1. F. J. CONNELL, Moral pública y profesional, p. 166, Madrid 1958.
166
acusaciones o condenas injustas. Circunstancias concretas (por ejemplo, primer delito
cometido por una persona o delito de un joven que, en caso de ser condenado a prisión,
probablemente sufriría daños desproporcionados a la acción cometida), abundan
también en favor de esta solución.
En resumen, no hay duda alguna sobre las causas pena- ■ *■ • M '■
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le que pueden éticamente aceptarse. Itasri -W- ,-'l F/RI. ■<‘^,4 £a*MHI Jo-Si
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4. Condiciones para aceptar un encargo.
Es una exigencia ética, por razón de justicia, abstenerse de aceptar un encargo
cuando se carece de competencia profesional específica y no puede suplirse
convenientemente a través del consejo o del asesoramiento de un colega. En este
sentido, es preciso distinguir entre la dificultad objetiva del caso (no es preciso que se
trate de un proceso, ya que puede ser también una tarea de asesoramiento) y la dificultad
subjetiva. En general, cuando existe una bueña preparación profesional —demostrada
en un prestigio objetivo—, se pueden afrontar los casos difíciles y aún desesperados. En
cambio, cuando existen serias dudas positivas sobre la propia incapacidad (quizá
demostrada en fracasos repetidos), no es ético aceptar un encargo que se prevé que está
también destinado al mismo fin.
Este supuesto puede presentarse, desde otra óptica, cuando a un abogado
especializado y competente en determinadas materias, se le ofrece —por ejemplo, por
razones de amistad, o de una especial ganancia económica—, un encargo en materia que
no ha trabajado nunca. Naturalmente, siempre cabe la posibilidad de una intensa
preparación específica para ese nuevo tipo de trabajo y, en definitiva, la decisión ha de
tomarse seriamente en conciencia.
Estas consideraciones valen asimismo en el caso de designación de oficio en un
proceso penal o en un proceso civil con el beneficio de pobreza. Es contrario a la ética
profesional, por ejemplo, cuando se trata de un bufete colegiado, dejar los casos de
defensa de oficio o de patrocinio
167
RAFAEL GOMEZ PEREZ
gratuito en manos de los abogados más jóvenes y menos competentes. El sentido de la
justicia debe llevar a tratar con especial esmero las causas en las que el asistido carece
de suficientes recursos económicos. Lo contrario supondrá acepción de persona que es,
en sí misma, una ofensa a la justicia.
5. Relaciones entre el abogado y el cliente
Salvo en los casos en los que el abogado es designado de oficio, el cliente acude a él
buscando seguridad, competencia y honradez profesional. Quiere decir esto que, además
de los elementos contractuales (de un contrato de prestación de obra), cuentan las
dimensiones éticas.
Es posible que el abogado experimente con frecuencia la tentación de servirse de su
superioridad técnico-jurídica para escamotear algunas de esas dimensiones éticas. El
fantasma real del legalismo puede estar presente casi siempre. Sin embargo, hacer que
prevalezca el aspecto jurídico sobre el ético (al menos en los casos en los que están ven-
tilándose asuntos de importancia en la vida familiar y profesional del cliente) es ya un
ataque a las normas elementales de la deontología.
En términos de deberes, los deberes generales del abogado en relación a sus clientes
pueden resumirse en los siguientes apartados:
5.1. Deber de conocimiento
El abogado debe conocer lo más íntimamente posible todo el trasfondo de la
situación que es objeto del proceso (o del consejo solicitado). No es preciso, como es
lógico, que ese conocimiento alcance a aspectos personales que naga* tienen que ver
con el caso; sin embargo, tampoco es suficiente una relación superficial y genérica. Sólo
si el cliente, de forma expresa, desea mantener este tipo de rela
168
ción superficial, el abogado puede sentirse dispensado de una investigación más
profunda.
El deber de conocimiento, por otro lado, es mutuo. Es decir, el abogado ha de darse
a conocer tal como es, con sus cualidades esenciales, con su modo especial de actuar, de
forma que el cliente pueda sentirse seguro. Contra este deber de darse a conocer; está ¡a
conducta —incluso frecuenté en algunos abogados famosos— de tipo histriónico, raro.
Es, por ejemplo, el abogado que considera al cliente ignorante en derecho (lo cual puede
ser cierto) y por tanto ignorante en todo (lo que es siempre falso). Es también el
abogado que exige del cliente una «fe ciega», pero se siente siempre dispensado de dar
al cliente alguna explicación, ordinariamente con la excusa de que el derecho es algo
técnico.
5.2. Deber de fidelidad
Desde el momento en que el abogado acepta el encargo se debe al cliente y debe
mantener respecto a él una actitud ¿e fidelidad, En contra de esta fidelidad, está la
revelación deT s^crejp profesional, los acuerdos con la parte contraria, la negativa a
prestar af cliente la información debida. La fidelidad persiste una vez que ha cesado la
relación contractual. Es inmoral, por tanto, dejar totalmente desasistido , al cliente una
vez que ha terminado el caso.
5.3. Deber de igualdad de trato.
Es corriente en algunos profesionales sin sentido ético, tratar de modo desigual los
casos de patrocinio gratuito y defensa de oficio, aquéllos de poca cuantía y aquéllos
otros de los que se pueden obtener importantes honorarios y quizá una relación fija de
asesoría al cliente. La igualdad del trato —superando por tanto las tentaciones de dis-
criminación por motivos económicos, políticos, sociales, religiosos, etc.— se traduce en
un deber de diligencia. En
169
RAFAEL GOMEZ PEREZ
realidad, no se puede hablar, desde el punto de vista ético, de casos de menor y de
mayor cuantía.
5.4. Deber de información
«El abogado debe advertir al interesado la probabilidad que, a su juicio, tiene de
ganar el ásiuTítO. Nunca es lícito engañar al cliente haciéndole creer lo que de
antemano se sabe que no ha de resultar»El mismo Código añade que, ante la duda del
abogado, puede aconsejar al cliente que pida un dictamen a otros letrados.
5.5. Deber de buscar la mejor solución
El deber general del abogado de procurar la mejor solución para su cliente le ha de
llevar a contemplar siempre la posibilidad de la transacción o de la conciliación. «El
deber moral del abogacto es hacerse en lo posible innecesario, evitando todo litigio que
no sea razonablemente imprescindible» \ Naturalmente, el abogado sólo puede intentar
convencer a su cliente sobre la oportunidad de la transacción o de la conciliación; si éste
insiste en su deseo de plantear el litigio, el abogado puede hacerlo. Ha de te- ñerse en -
cuenta, sin embargo, que «muchas veces una de las partes, o ambas, no tratan en
realidad de defender lo que creen su derecho, sino de desahogar un puro animus
nocendi; se hallan movidas por un deseo incontenible de vengarse y perjudicar a la parte
adversa, de abusar de su derecho. La misión de ambos abogados, cuya serenidad no
debe perturbarse, olvidando que no son ellos, sino los clientes, los litigantes, es calmar a
las partes, hacerlas entrar en razón»4.
2. A. MARTÍNEZ GIL, Código de Deoniología Jurídica Madrid 1956, art. 170.
3. Cfr. Código de Deoniología Jurídica, art. 170.
4. A. DE LUNA, Moral profesional del abogado, en Moral profesional, Madrid 1954,
p. 288.
170
5.6.
Deber de
a en la tramitación de la causa
El abogado está obligado a «estudiar los asuntos que se le confiaron con la máxima
diligencia y a proceder con la prudencia debida..., evitando dilaciones dañosas a los
clientes» 5. Esto es obvio, ya que de la falta de diligencia, de las tardanzas injustificadas,
etc., se derivan ordinariamente daños económicos y aún morales a las personas. Los
«litigios interminables» son, con frecuencia, causa de desavenencias familiares, de
odios, de inseguridad jurídica. Por eso es obligación del abogado no aceptar más casos
de los que puede atender con una diligencia ordinaria, teniendo en cuenta también el
tempus de la administración de la justicia por los tribunales.
6. Los medios de la defensa
Recogemos aquí unas palabras claras del profesor De Luna: «Hemos de rechazar del
modo más enérgico posible la tesis defendida por Ossorio y Gallardo (El alma de la
toga, Madrid 1920, p. 48), según la cual, en el caso del frecuentísimo y doloroso
conflicto entre moralidad de la causa e inmoralidad de los medios para lograr que
triunfe, la solución es bien clara: 'hay que servir el fin bueno aunque sea con los medios
malos'. Revela, aparte de una falta de sensibilidad ética, una ignorancia supina de las
más elementales normas de la moral. El fin no justifica jamás los medios: ‘No hagamos
el mb) para obtener el bien' (San Pablo, Epístola a los Romanos, 3, 8). Conviene insistir
en este punto, que es quizá aquél en que más pecan, por error, los abogados españoles» 6.
La posición de De Luna no es en modo alguno alarmista; y la situación no ha hecho más
que agravarse en los últimos años.
Hay que distinguir, por otro lado, entre medios injustos
5. Código de Deontología Jurídica, art. 158.
6. DE LUNA, Moral profesional..., p. 290.
171
RAFAEL GOMEZ PEREZ
(que no son lícitos nunca) y medios autorizados por la ley, pero de los que se puede
abusar. Uno de éstos es, por ejemplo, la dilación, a través de la multiplicación de los
incidentes, de la duplicación de escritos, etc. Estos medios son lícitos cuando se hacen
en beneficio del cliente; son, naturalmente, injustos e ilícitos cuando con ellos se pre-
tende «hacer honorarios» o perjudicar a la parte contraria de forma no lícita.
Los medios empleados en la defensa varían en las causas penales y en las civiles.
Los vemos a continuación.
6.1. En las causas penales
En estas causas, todos los medios son lícitos, salvo los intrínsecamente inmorales:
mentira, falso testimonio, falsificación de pruebas, etc. Le es lícito, por tanto, al
abogado apoyarse en el testimonio de un testigo espontáneo (no preparado ni por el
abogado ni por el cliente), sin necesidad de investigar sobre su veracidad. Para valorar
esto, no hay que olvidar que en el proceso penal el acusador público o privado dispone
de los medios equivalentes para probar la culpabilidad del reo.
6.2. En las causas civiles
Como es lógico, no se pueden utilizar ni la mentira, ni los testimonios falsos, ni la
falsificación de documentos. A diferencia de lo que ocurre en el proceso penal, el
abogado tampoco puede servirse de un testigo falso, aunque sea espontáneo.
En el proceso civil puede suceder que las pruebas aportadas por el cliente sean
falsas. El abogado no está obligado a investigar en caaa caso, la veracidad de las
pruebas. Sin embargo, si éstas le parecen falsas (sin necesidad de investigación) tiene el
deber de convencer al cliente para que las ----------------------------------------------------*
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retire. Si no lo hace, ha de renunciar al patrocinio.
El caso es diverso si el cliente, junto a pruebas que son
172
indiscutiblemente verdaderas, presenta otras dudosas. Aquí es necesario el juicio del
abogado, que pondere la importancia y el peso de unas y otras. Es su deber aconsejar al
cliente que no haga uso de las pruebas dudosas; si el cliente no está de acuerdo, el
abogado puede continuar con la causa, pero planteando la defensa sobre las pruebas
verdaderas y manifestando, incluso ante el juez, sus dudas respecto a las otras.
Cuando el abogado descubre la posible falsedad de todas las pruebas (o de las más
importantes), estando ya en curso el proceso, tiene el deber ético de retirar su asistencia
al cliente, si descubre que algunas pruebas son dudosas, ha de usar una razonable
diligencia en salir de la duda. Si no lo consigue, tendrá que apoyar la defensa
primariamente en las pruebas verdaderas y sólo conjeturalmente en las dudosas.
7. Las normas del decoro profesional
«El principio de la dignidad y del decoro profesional puede ser considerado
unitariamente, si bien los conceptos de dignidad y de decoro no coinciden
perfectamente entre sí. El citado principio tiende ôrientar al abogado en su conducta
profesional y privada, con el fin de que no resulte dañada su reputación personal, asi
como para que no disminuya por reflejo ef prestigio de la profesión considerada
abstractamente y el decoro que de ella se deriva para todos los profesionales inscritos en
el registro» y. Todas esas consideracio. nes son aplicables a cualquier profesión, de
modo especial a las que tienen tendencia a agruparse en un Cuerpo o Colegio. En
realidad, el tema podría ventilarse de forma expedita con la afirmación siguiente:
cualquier inmoralidad privada dañq la imagen de la profesión. Pero no se trata sólo de
eso; en
7. C. LEGA, Deontología de la profesión de abogado,
Madrid 1976, p. 97. En esta obra son claramente distinguibles dos planos: el del
«decoro profesional», con soluciones acertadas, y el de la fundamentación ética,
claramente insuficiente. Las citas se refieren casi exclusivamente al primer plano.
173
RAFAEL GOMEZ PEREZ
este campo se incluyen, por ejemplo, actividades perfectamente lícitas, pero no
«decorosas». Quizá el ejemplo tradicional es faâutopropaganda^y publicidad del
propio bufete.
En otrosTcTTnirros,se^ registra aquí la aparición de una esfera aparentemente
«intermedia» entre lo moral y lo inmoral: conductas o actuaciones de por sí indiferentes,
pero que necesitan realizarse de algún modo previsto y admitido, para no incurrir en
falta de decoro. Autores como Cario Lega —que no consiguen o no intentan
fundamentar la moral en cimientos objetivos— se ven llevados así a ser más duros con
las faltas de «decoro» que con las faltas de moralidad privada. Estas faltas de decoro son
juzgadas en casi todos los países por el Colegio profesional. Se puede dar la pa- radoja
de que una conducta moral irregular (alcoholismo, vjda sexual escandalosa, etc.) sea
estimada poco grave (o no grave en absoluto), mientras se estima contraría al decoro la
conducta de un abogado que usa el título sin estar inscrito ep el correspondiente
registro. «Una vez afirmado el principio de que también la conducta privada del
abogado es susceptible de dañar el prestigio de la profesión cuando los hechos que se le
imputan se presten en la estimación del público a extorsiones y a generalizaciones en
perjuicio de todos los colegas, se ha decidido sin embargo que las investigaciones sobre
tales hechos no deben llevarse con excesivo rigor, ni se debe penetrar la intimidad de la
vida doméstica»8.
De este modo, se ha querido construir, como ya se ha dicho, un espacio intermedio
entre lo moral y lo inmoral: precisamente el espacio deontológico. Este supuesto nos
parece falso. Lo deontológico no es otra cosa que lo moral, aplicado a las circunstancias
peculiares del ejercicio de la profesión y atendiendo fundamentalmente al fin de ese
trabajo pro» fesional. En este ámbito se examinan a continuación temas clásicos: la
propaganda del propio bufete y algunas cuestiones relacionadas con la retribución
económica (honorarios, dicotomía, pacto de quota litis), etc.
8. C. LEGA, Deoniología..., p. 100.
174
7.1. Propaganda del propio bufete
«La publicidad del abogado no es en modo alguno inmoral en sí, por muy poco
recomendable que por otra parte sea profesiónalmente. Mientras se limite a anunciarse
como tal abogado no falta directamente a la ética, como no falta a ella el comerciante
que anuncia una mercancía, siempre que no mienta sobre sus cualidades. Desde luego
que algunas formas de publicidad son indecorosas para la profesión, e incluso podrían
ser inmorales, si condujeran al fomento del espíritu litigioso, por lo que hacen bien en
prohibir las organizaciones profesionales las prácticas de solicitación directa del
cliente. Pero, ¿y la indirecta? No seamos hipócritas. Ya Cicerón cuando pronunció sus
catilinarias en el Senado tenía presente que como un subproducto de su intervención, iba
a aumentar su clientela entre banqueros y publicanos. ¿Y quién no ha pronunciado una
conferencia, escrito un artículo o publicado un libro, sin pensar que con ello aunque sea
subsidiariamente está haciendo una eficaz propaganda profesional ? ’.
Sobre este tema, la casuística es interminable. Quizá no merece la pena detenerse en
ella. La autopropaganda no es inmoral. La autopropaganda ostentosa, extraña, aparatosa
(letreros luminosos, anuncios con slogans llamativos, etc.) se descalifica sola. Se
comprende, además, que corresponda al órgano profesional sancionar a los abogados
que se comportan de ese modo, salvaguardando así el decoro de la mayoría, de los que
se conducen de una forma que está en consonancia con el carácter cuasi-público de la
profesión, la ayuda en la administración de la justicia.
7.2. Compra del pleito
Muy distinta es la actuación destinada a la captación de clientes por medios más
propios de un traficante que de
175
RAFAEL GOMEZ PEREZ
un profesional liberal. «Se trata de un fenómeno bastante difundido, que presenta
aspectos poco edificantes o franca- mentos desagradables. Sabemos de abogados que se
dirigen
FR!—
personalmente a los hospitales públicos o a los ambulatorios de las mutuas (o que
mandan allí a sus propios emisarios) para conversar con los accidentados (por accidente
de circulación o de trabajo), ofreciendo sus servicios profesionales y aprovechándose
del estado de confusión y de depresión psíquica en que se hallan estos desgraciados,
para negociar la cesión de la presumible indeminzación, ofreciendo empréstitos a
restituir una vez vencida la causa con cargo a la indemnización y pretendiendo un
interés elevado» 10. En estos casos se juega con la desgracia ajena, en una forma que
puede calificarse sin paliativo alguno de deshonrosa.
7.3. Comportamientos indecorosos " " ' ' ................................. IF*
De la experiencia o jurisprudencia de los Colegios de Abogados extraemos los
siguientes casos, que podrían fácilmente ampliarse:
a) djrigir ofensas o expresiones inconvenientes contra
los colegas de la parte contraria o los magistrados;
b) propalar insinuaciones, calumnias, injurias, etc. res-
pecto de los mismos;
c) comportarse irrespetuosamente, haciendo gestos o
adoptando actitudes inconvenientes o indecentes, o pronunciando frases vulgares o
bajas;
d) proferir amenazas contra la parte contraria o contra
sus letrados.
En realidad, todos estos supuestos resultan actuaciones inmorales, más o menos
graves, en cualquier otra profesión y en la vida de cualquier persona. Subrayamos que
en el ca
to. C. LEGA, Deontología..., p. 108.
176
so del abogado resultan especialmente indecorosas. Las circunstancias agravan aquí
la maldad de esos actos.
7.4. Los honorarios
No se discute, como es lógico, que el traba jo del abogado deba tener una justa
retribución económica, aunque el nombre de ho^rarw derive de cuando, siendoel
patrocinio gratuito por la defensa, ej abogado recibía honor, no mercan- cías; era un
deber moral hacia la clientela; de ahí, todavía, el nombre de cliente. El problema está en
determinar su cuantía y, sobre todo, en vencer fáciles tentaciones: por ejemplo,
aprovecharse de la ignorancia del cliente; «hinchar» los pleitos para exigir mayores
honorarios; hacer equivalente la cuantía de los honorarios con la importancia económica
del pleito, etc.
No es difícil darse cuenta de que los honorarios que se pueden percibir están en
relación: a) con la importancia Je la causa; b) con el trabajo desarrollado en ella; cjôn
Tá pericia y la fama del abogado? Naturalmente, no es apodic- tico que un juicio de
mayor cuantía de lugar a más trabajo. Puede suceder perfectamente lo contrario. De
Luna sostiene que «precisamente el abogado cobra más en un asunto de mayor cuantía o
importancia a igualdad de trabajo, para de ese modo poder cobrar menos o nada a los
clientes de menor riqueza o pobres de solemnidad» n. Más difícil de justificar, a primera
vista, es el aumento de los honorarios según la fama de «buen abogado». El mismo De
Luna da una razón pragmática y discutible: «Es evidente que si un principiante de
extraordinario talento pretendiese exigir los honorarios de una primera cuota, se
quedaría sin clientes: éstos, a igual cuantía de honorarios, irían al que según la fama
consideren como el mejor, aunque realmente no lo fuese. Pero precisamente por ello,
éste pronto tendría mucho más clientela de la que podría atender y se vería desborda-
177
RAFAEL GOMEZ PEREZ
do por el trabajo; para reducirlo, no le queda otro recurso que minutar por encima de
lo normal, con lo que a su vez favorece a los abogados de menor renombre que el suyo,
abandonándole los clientes que no desean o no pueden pagar más» ’2.
Las cosas no son tan mecánicas. El buen bufete puede convertirse en «gran bufete.»
mediante su ampliación con los servicios de otros abogados. En la práctica, como en
casi todo, existen abogados con muy diversa preparación. También en la práctica, el
Colegio profesional fija unos aranceles mínimos y suele entender en los casos de
reclamación de los clientes, cuando éstos estiman que la minuta es excesiva.
El establecimiento de unos aranceles mínimos Hace que se estime competencia
desleal e ilícita fijar una minuta por debajo de esos mínimos. Se entiende también que el
cobro de minutas muy por debajo de los mínimos significaría un desdoro del Cuerpo,
porque se daría un criterio de escasa valoración del trabajo de los letrados.
Teóricamente, el mejor sistema es señalar no sólo los mínimos, sino también los
máximos y, por otra parte, la vigilancia por parte del Cuerpo profesional de las diversas
formas de escapar a los límites del arancel: comisiones, gastos a cuenta, anticipos, etc.
Estos casos pueden llegar fácilmente al delito: apropiación indebida, extorsión, estafa,
etc.
Por último, se discute ?si puede ser razón para aumentar los honorarios el resultado
favorable de la causa defendida. En realidad, el tema no tendría ni siquiera que ser
discutido. Eticamente el mismo empeño ha de ser puesto en cualquier encargo aceptado.
Por otra parte, muchos abogados suelen reducir sus honorarios en los casos en los que el
pleito se ha perdido.
7.5. Pacto de quota litis
El pacto de «quota litis» es un convenio por el que el abogado se convierte en socio
de la causa del proceso, esti-
12. DE LUNA, Moral profesional..,, p. 307.
178
mandóse, en concepto de honorarios, una parte de lo que se obtenga. La justificación
aducida normalmente se refiere a procesos en los que el cliente no está en condiciones
de abonar los honorarios salvo atribuyéndo al abogado una parte de la ganancia. En
realidad, esta justificación es favorable al abogado; al cliente sólo en el caso de que, de
no ser recurriendo al pacto, no encontrase patrocinador. Suele decirse que este pacto
hace más ágiles los procesos y permite que el abogado convierta esa causa en —
literalmente— una causa propia. Pero esta misma razón atrae la sospecha de que todo
eso puede no ocurrir ordinariamente, es decir cuando el abogado no es socio del
pleiteante.
Otra razón aducida es que de ese modo se hace más fácil la defensa'de los pobres.
De Luna escribe acertadamente: «Sin embargo, sería preferible mejorar la defensa de
oficio de los económicamente débiles que utilizar por este solo motivo un pacto como el
de quota litis que difícilmente, pese a estar admitido en algunas legislaciones y.
Estatutos profesionales, puede ser moral. Incluso cuando es la única posibilidad que
tendría el económicamente débil al que no alcanzare ni la defensa de oficio por pobre, ni
la caridad profesional, pierde toda justificación desde el punto de vista del abogado, al
convertirse en un negocio aleatorio ajeno a la función social del mismo» B. I
7.6. La provisión de fondos
Está comúnmente admitido que el abogado pueda pedir al cliente, antes de iniciarse
el proceso, una provisión de fondos. Ordinariamente éstos se justifican por la necesidad
de realizar trabajos que traen consigo ciertos gastos. También se utiliza esta forma de
hacer como un «cobro anticipado», ante el peligro (real o imaginario) de no cobrar los
honorarios.
En principio, esta justificación es válida, pero ha de ha-
13. DE LUNA, Moral profesional..., pp. 310-311.
179
RAFAEL GOMEZ PEREZ
cerse la salvedad de que la extension de este recurso puede degenerar en una forma
de aumentar ilícitamente los honorarios. Algunos fondos obtenidos en «previsión» de
ciertas acciones, no son luego devueltos ni descontados, aunque esas acciones no hayan
sido ejecutadas. Por todo esto, salvo en casos muy excepcionales, es legítima la
sospecha de inmoralidad ante el abogado que, de forma sistemática y continua, exige
dinero de su cliente en concepto de «provisión de fondos».
7.7. Dicotomía
Dicotomía, en este contexto, equivale al reparto de los honorarios con otras personas
que, real o ficticiamente, han colaborado en el trabajo del abogado. El mundo de la
dicotomía abarca casos variados, algunos pintorescos: desde la remisión del cliente al
«especialista» innecesario, hasta la comisión que se da a los que, de alguna forma, han
«traído» al cliente. Por otro lado, no hay que excluir la posibilidad de que el abogado
que lleva una causa necesite realmente el parecer de otro especialista; pero, en este
supuesto, o debe correr el gasto a cargo del abogado o debe establecerse esta modalidad,
de forma clara y taxativa, cuando se acepta la causa. Salvando esas excepciones, puede
afirmarse que la dicotomía es una forma de fraude y, por tanto, algo ilícito, ya que no
puede ser honesta nada más que la justa compensación obtenida por un trabajo
efectivamente prestado. Quien hace uso de la dicotomía está obligado a reparar y a la
restitución de lo indebidamente apropiado, también cuando —como es lo ordinario— el
cliente no se ha percatado de la existencia de ese uso indebido.
7.8. Retención de documentos como garantía del pago
de honorarios
El ejercicio de la abogacía conoce muchos casos de clientes remisos a la hora de
abonar los honorarios, sobre todo cuando se ha perdido el pleito. Otros, aun habiendo
ganado
180
el pleito, se pueden escudar en la provisión de fondos para dilatar el pago. Se
plantea en estos casos la licitud, por parte del abogado, de retener documentos,
cantidades u objetos entregados por el cliente con ocasión de la defensa o de la consulta.
De ordinario se condiciona la licitud del procedimiento a la existencia de formas
expeditivas para hacer efectivos los honorarios. Aunque ese procedimiento existe
siempre —un proceso—, el pleito puede ser largo y costoso. En la práctica, la simple
amenaza del pleito puede ser suficiente para que el cliente moroso abone lo debido. Si
esto no surte efecto, puede ser lícita la retención, siempre que sea proporcionado el daño
que se causa al cliente con la entidad de lo adeudado. Como es lógico, si el daño fuese
grave e irreparable, la retención sería ilícita; este es el caso, por ejemplo, de la retención
de documentos que hace imposible la interposición de un recurso, por expirar el plazo.
8. El abogado ante la ley injusta
La mayoría de las leyes del ordenamiento jurídico de un país pueden considerarse,
sin más, justas, ya que son especificaciones —aunque con frecuencia contingentes y
opinables— de exigencias de justicia fundadas, en último término, en la ley natural. Por
ejemplo, las leyes de tráfico, en cuanto encaminadas a la seguridad y a la defensa de la
vida.
Una pequeña parte de las leyes —sobre todo cuando se oponen legalidad y
moralidad: cfr. Segunda parte, 6— son injustas. Estas leyes suelen, además, afectar a
aspectos esenciales de la moralidad: matrimonio, relaciones sexuales, derecho a la vida,
etc.
8.1. Principio general
En el caso de leyes cuyo objeto sea algo malo en sí (aborto, esterilización), la
defensa de lo que en sí mismo es malo no puede excusar de auténtica cooperación
formal, que es
181
RAFAEL GOMEZ PEREZ
siempre ilícita. La excusa de que el abogado no entra en el fondo de la cuestión, sino
que se limita a intervenir en conflictos con ocasión de esas leyes, no es válida, porque
un abogado, teniendo la libertad de aceptar o rechazar una causa, difícilmente puede
escapar al reconocimiento o aprobación de la ley injusta, y la aprobación de este tipo de
leyes es ya aprobación de un mal.
En otros términos: no hay causa alguna, por grave que sea, que justifique la
intervención en estos casos. La única defensa ética que cabe es la lucha por la
instauración de una cláusula de conciencia que impida que, quienes no desean
solidarizarse con leyes injustas, tengan que sufrir consecuencias también injustas.
En el caso de negocios jurídicos cuyo contenido sean leyes que autoricen o manden
acciones intrínsecamente malas (por ejemplo, compraventa de anticonceptivos), el
abogado, con causa grave, podría intervenir únicamente en aquello que se relaciona con
la justicia conmutativa (por ejemplo, exigir el pago de lo debido). Pero el abogado
puede casi siempre —por no decir siempre— rechazar encargos en esas materias.
8.2. El abogado y las causas matrimoniales
Por la libertad que tiene el abogado para aceptar o rechazar una causa, a nadie le es
permitido asumir —a no ser por causas graves— la defensa del divorcio vincular, ni si-
quiera cuando conste con certeza que los cónyuges, una vez divorciados, no desean
contraer un nuevo matrimonio (civil). La razón es clara: no se ha de tratar sólo de evitar
la cooperación a posibles males futuros de los litigantes, sino de evitar la misma
cooperación material en la aplicación de una norma contraria a la ley natural.
Como existe libertad de acción, no son razones suficientes para hacer lícita una
cooperación material el tener que renunciar a posibles ganancias, por cuantiosas que
sean, o el perder una futura y numerosa clientela. Además, en este caso no hay
proporción adecuada entre el mal que se irroga
182
el abogado negándose a patrocinar tal causa y el mal que ocasiona patrocinando un
divorcio. Hay otros muchos campos de actuación profesional en los que el abogado no
compromete su conciencia.
La única excepción a lo señalado antes sería el supuesto de una legislación donde no
existiera la separación temporal. En este caso podría patrocinar una causa de divorcio
civil, si no hubiera otro medio legal para lograr unos efectos civiles importantes a los
que tenga derecho su cliente. Debe existir también la debida proporción entre la impor-
tancia y la necesidad de lo que se desea conseguir y los graves males que se siguen del
divorcio civil: escándalo, peligro próximo y grave de permitir a la otra parte contraer un
nuevo matrimonio civil, etc.
En algunos países existe la figura del «abogado matrimo. nialista», exclusivamente
dedicado a las causas matrimoniales y casi siempre en el sentido de facilitar la
separación o, donde es legal, el divorcio. Hay que decir que esta «especia- lización» de
la abogacía es, en principio, extraña, sobre todo cuando se trata de la adquisición de una
habilidad para solucionar todos los casos en detrimento del matrimonio y de la familia.
El abogado debería tener en cuenta, antes que nada, que el matrimonio es un bien y
que la unidad de la familia ha de ser protegida con todos los recursos jurídicos y
morales. Así, no debería considerarse imposible una labor de mediación entre ios
cónyuges para conseguir, aunque sea lentamente, la reconciliación. En este sentido, el
abogado no ha de aceptar, sin más, la postura de uno o de los dos cónyuges de que el
matrimonio está irremediablemente perdido y la situación es irreversible. Hay que
considerar que el paso de acudir al abogado tiende a crear esa sensación de irre-
mediabilidad, salvo que el letrado se muestre partidario de defender el vínculo con todos
los medios a su alcance. En muchos casos, los cónyuges que acuden al abogado para
una separación o un divorcio no son plenamente conscientes de todas las consecuencias
jurídicas y morales que ese paso trae consigo. De ahí la obligación del abogado de
presentar
183
RAFAEL GOMEZ PEREZ
un cuadro realista y sereno, favoreciendo la reflexión y el entendimiento, porque con
mucha frecuencia esto es aún posible. En estos intentos reviste particular importancia la
consideración de la suerte que correrán los hijos.
9. Cese de Za reZactón con el cliente
Anotamos aquí, brevemente, los supuestos en los que cesa la relación con el cliente
y sus implicaciones dcontoló- jricas.lH cese tiene lugar:
a) con la sentencia definitiva;
b) cpn el abandono del asunto por parte del cliente: en este
supuesto, el abogado no puede, con el fraude o con informaciones falsas, intentar
persuadir a toda costa la con
tinuación del pleito; si, por el contrario, el abandono del cliente se hace de forma
que puede resultar ofensiva para el honor del abogado, éste debe dar conocimiento al
Colegio, procurando su intervención;
c) por transacción o por conciliación;
d) por desistimiento unilateral del abogado. Para esto se
requiere que exista una razón justa: por ejemplo, injusticia de la causa, descubierta en
un momento determinado o con la acumulación de nuevas pruebas; comportamiento
irrespetuoso por parte del cliente; incompatibilidad sobreve, nida (por ejemplo, que el
abogado se haya convertido en socio del cliente).
El desistimiento ha efectuarse en circunstancias favorables al cliente: con ¿reafeiso,
para que dé tiempo a que se busque un nuevo letraopy con información detallada y com-
pleta al nuevo defensor; con el cumplimiento de los remedios perentorios que estén
pendientes (por ejemplo, interpo. sición de un recurso antes de que transcurra el plazo).
No es causa suficiente para el cese de la relación el agobio de trabajo, ya que es una
medida elemental de prudencia aceptar sólo los encargos que se puedan llevar a cabo
184
con una diligencia habitual. Sin embargo, cuando el proseguir con la causa podría
significar un perjuicio cierto o probable para el cliente, se puede, de acuerdo con él,
cesar en el pleito, pero concordando una cierta compensación (reducción de los
honorarios, gestiones para encontrar un nuevo abogado, etc.). Naturalmente, la
enfermedad grave es causa justa para el cese, como también alguna desgracia personal
en el ámbito de la familia, si esto trae consigo repercusiones en el trabajo, horario, etc.
No es causa justa el deseo de realizar un viaje, de acudir a un congreso científico y otras
circunstancias similares.
e) Por presentarse la necesidad de que el abogado inter, venga
como testigo en la causa en la que es representante de la parte.
185
APÉNDICE. Código internacional de deontología forense
Reproducimos a continuación el Código elaborado por International Bar Association
(I.B.A.), una de las dos más importantes asociaciones internacionales de abogados (la
otra es la Union Internationale des avocats). La traducción se debe al Consejo General
de los Ilustres Colegios de Abogados de España, Madrid, y aparece, también como
apéndice, en la obra citada de C. LEGA, Deontología de la profesión de abogado.
Art. 1. Este Código de Etica Internacional no intenta en modo alguno derogar las
reglas nacionales o locales vigentes de ética legal ni las que se adopten ocasionalmente.
Un abogado no sólo deberá cumplir los deberes que le imponen sus leyes nacionales o
locales, sino que deberá también esforzarse por observar las leyes vigentes en los demás
países en que actúe cuando intervenga en un caso de carácter internacional.
Art. 2. Un abogado deberá en todo momento mantener el honor y la dignidad de su
profesión.
Deberá, tanto en su actividad profesional como en su vida privada, abstenerse de
toda conducta que pueda redundar en descrédito de la profesión a que pertenece.
Art. 3. Un abogado deberá conservar su independencia en el cumplimiento de su
deber profesional.
186
DEONTOCOGIA JURIDICA
Un abogado no deberá aceptar ningún otro negocio u ocupación si al hacerlo ha de
dejar de ser independiente.
Art. 4. Un abogado deberá tratar a sus compañeros con la máxima cortesía y
caballerosidad.
Un abogado que se comprometa a prestar ayuda a un compañero extranjero tendrá
siempre en cuenta que su compañero extranjero tiene que depender de él en una pro-
porción mucho mayor qu cuando se trate de dos abogados del mismo país. Por
consiguiente, su responsabilidad es mucho mayor tanto al asesorar como al actuar en un
asunto.
Por esta razón, no se debe aceptar un caso para el que, por cualquier motivo, el
abogado en cuestión carece de competencia, o un casó que no pueda despachar con la
rapidez necesaria, debido, por ejemplo, a la premura de otros trabajos.
Art. 5. Se reconocerá a toda comunicación oral o escrita entre abogados un carácter
confidencial, a menos que en ella se hagan ciertas promesas o se reconozca algo en
nombre de un cliente.
Art. 6. Un abogado deberá siempre guardar el debido respeto al Tribunal. Un
abogado deberá defender sin temor los intereses de su cliente y sin tener en cuenta
cualesquiera consecuencias desagradables que puedan derivarse para él o para otra
persona.
Un abogado no suministrará nunca información inexacta al Tribunal. Un abogado no
defenderá nunca un caso de cuya justicia no esté firmemente convencido ni dará un con-
sejo que en cualquier aspecto sea contrario a la ley.
Art. 7. Se considerará incorrecto en un abogado el ponerse en comunicación, en un
caso particular, directamente con cualquier persona que él sepa que está representada en
dicho caso por un abogado. Esta regla se aplica tanto a la parte contraria como a los
clientes en cuyo nombre ha sido consultado por otro abogado.
Art. 8. Un abogado no deberá nunca pedir un asunto y
187
RAFAEL GOMEZ PEREZ
no debe consentir nunca en encargarse de un caso, a menos que ello sea a petición
directa de la parte interesada. Sin embargo, es correcto en un abogado encargarse de un
caso que le sea confiado por un organismo competente o que le sea enviado por otro
abogado, o del cual se encargue por cualquier otro modo admitido por sus leyes o reglas
locales.
Art. 9. Un abogado deberá dar siempre a su cliente una opinión franca sobre
cualquier asunto. Prestará su ayuda con cuidados y diligencias escrupulosos. Esto se
refiere también al caso en que sea nombrado abogado de una persona indigente. Un
abogado deberá ser libre en todo momento de rehusar o aceptaran asunto, a menos que
sea nombrado para el mismo por un organismo competente.
Un abogado debe retirarse de un asunto durante su tramitación sólo por un motivo
justificado y a ser posible de tal manera que los intereses del cliente no resulten perju-
dicados. La defensa legal del asunto de un cliente no debe impulsar al abogado a no ser
completamente sincero o a ir contra la Ley.
Art. 10. Un abogado deberá siempre esforzarse por llegar a una solución mediante
un arreglo extrajudicial antes que iniciar un procedimiento judicial. Un abogado no debe
nunca estimular a que se vaya a pleito.
Art. 11. Un abogado no debe adqurir ningún interés económico en un asunto que
está dirigiendo o que ha dirigido. Tampoco deberá adquirir, directa o indirectamente,
bienes respecto de los cuales pende un litigio ante el Tribunal en que él actúa.
Art. 12. Un abogado no debe representar nunca intereses opuestos. Esto se aplicará
también a todos los miembros de una firma o sociedad de abogados.
Art. 13. Un abogado no debe revelar nunca lo que se le ha comunicado
confidencialmente como tal abogado, ni siquiera después de haber terminado de
asesorar a su cliente. Este deber se extiende a sus socios, pasantes y empleados.
188
Art. 14. En materias pecuniarias, un abogado debe ser puntual y diligente en
extremo.
No deberá mezclar los fondos de los demás con los suyos, y deberá estar en
condiciones, en todo momento, de devolver el dinero que tiene en nombre de otros.
No deberá retener el dinero que ha recibido para su cliente durante más tiempo que
el que sea absolutamente necesario.
Art. 15. Un abogado puede pedir que se constituya un depósito para cubrir sus
gastos; pero el depósito estará de acuerdo con la cantidad que se calcule para sus
honorarios y los probables gastos y trabajos requeridos.
Art. 16. Un abogado no debe olvidar nunca que no debe poner en primer lugar su
derecho a que le paguen sus servicios, sino el interés de su cliente y las exigencias de la
administración de la justicia. Su derecho a pedir un depósito o a demandar el pago de
sus servicios, sin lo cual él puede apartarse de un asunto o negarse a hacerse cargo del
mismo, no se debe ejercer nunca en un momento en que el cliente o presunto cliente no
pueda obtener otra ayuda a tiempo de impedir que se le cause un daño irreparable. A
falta de tarifas oficiales, o si éstas no son aplicables, los honorarios de los abogados se
deben fijar teniendo en cuanta la cuantía del asunto discutido y el interés que el asunto
represente para el cliente, el tiempo y el trabajo exigidos y todas las demás
circunstancias personales y de hecho del asunto.
Art. 17. Un contrato sobre honorarios aleatorios o contingentes, donde la Ley lo
admita, deberá ser razonable teniendo en cuenta todas las circunstancias del asunto,
incluso el riesgo e inseguridad del pago, y estará sujeto a la revisión del Tribunal en
cuanto a si es o no razonable.
Art. 18. Un abogado que encargue a un colega extranjero que le aconseje en un
asunto o que coopere en llevarlo es responsable del pago de la cuenta del último.
Cuando un abogado envía un cliente a un colega extranjero, no será responsable del
pago de la cuenta del último,
189
RAFAEL GOMEZ PEREZ
pero tampoco tendrá derecho a una participación en los honorarios de este colega
extranjero.
Art. 19. Es contrario a la dignidad de un abogado recurrir al anuncio.
Art. 20. Ningún abogado deberá permitir que se use su nombre o sus servicios
profesionales de cualquier modo que haga posible la práctica del derecho a personas que
no están legalmente autorizadas para hacerlo.
190
E. CUESTIONES VARIAS
Analizamos a continuación una serie de cuestiones que, en parte, podrían incluirse
en algunos de los apartados anteriores, pero que presentan aspectos atípicos o, también
en parte, comunes a varias profesiones jurídicas.
La mayoría de estas cuestiones son susceptibles de un estudio más amplio y
sistemático desde un punto de vista estrictamente jurídico-técnico. Pero aquí, como en
las páginas anteriores, interesa sólo destacar los más importantes perfiles deontológicos.
Extensión particular se ha dado a una serie de cuestiones fiscales, de interés para los
abogados, notarios, agentes de cambio y bolsa, corredores de comercio, etc. No nos ha
parecido necesario incluirlas bajo la figura del «asesor fiscal» que, en el fondo, no es
más que uno de los campos del trabajo de los abogados.
Las últimas páginas de este apartado —con incursiones en filosofía de la historia—
necesitan una justificación. A lo largo de todas las cuestiones tratadas hasta ahora, se ha
visto cómo en realidad, cuando se desea actuar en conciencia y a conciencia, surgen
problemas. Es necesario insistir en que no se trata de problemas aislados, de una
casuística improductiva. Por eso se estudian en esas páginas finales de este apartado las
condiciones del pluralismo social y sus consecuencias. De ese análisis emerge también
la necesidad de esa «cláusula de conciencia» que, al menos, permita a quien desea
comportarse limpiamente hacerlo sin pagar un injusto precio por la honradez.
191
RAFAEL GOMEZ PEREZ
Se puede notar, finalmente, que la insistencia en los supuestos de cooperación al mal
o en la cláusula de conciencia no quiere decir que no existan —incluso mayoritariamen-
te— casos en los que es posible, sin problemas, realizar lo que es éticamente positivo.
Ocurre, simplemente, que esto último no supone cuestión alguna y puede, por eso, silen-
ciarse. Es bueno, con todo, advertirlo para no crear la impresión de que el
comportamiento deontológico es, de forma casi continua, una difícil carrera de
obstáculo contra la inmoralidad.
1. Los derechos del reo
En este tema importante seguimos, en general, el parecer de Peinador *, añadiendo
algunas observaciones.
El reo que efectivamente ha cometido el delito no está obligado a confesarse
culpable. Pero hay que distinguir algunos supuestos:
a) existe obligación moral de confesar si, por culpa del reo, se fuese a
condenar a un inocente o hubiera un grave peligro para la comunidad social;
b) no existe obligación de confesar ni siquiera cuando, sin culpa por
parte del reo, el delito fuera imputable a un inocente. La responsabilidad, en este caso,
recaería solidariamente en el juez, el fiscal, los abogados, etc. Naturalmente, estamos
aquí ante un caso límite; si se trata de delitos penados con penas graves, indudablemente
es una actuación éticamente positiva confesar la verdad —la culpabilidad— antes que
permitir que se condene a un inocente. Este hecho raya en el heroísmo.
El reo no está obligado a prestar juramento; así está ordinariamente recogido en las
leyes de enjuiciamiento criminal. Aquí también es necesario distinguir:
1. PEINADOR, Moral profesional, pp. 265-266.
192
a) el reo no puede afirmar o negar nada de donde pueda deducirse una
sospecha contra una persona inocente. Si, con ocasión de esas declaraciones, el inocente
es procesado, juzgado y condenado, la responsabilidad moral recae sobre el reo y sobre
su defensor;
b) para defenderse, el reo puede descubrir crímenes desconocidos,
cometidos por los testigos de cargo.
Si el reo es inocente y es condenado como culpable, no está obligado a cumplir el
castigo; puede resistirse a los ministros de la Justicia. Naturalmente, cualquier intento de
evasión de la prisión (en el caso de que ésta sea la condena) está justificado moralmente.
Y quien le ayuda no incurre en pecado.
Si el reo es culpable, no está obligado a imponerse a sí mismo la pena, ni a soportar
toda su duración. Puede oponerse con medios lícitos a la inflicción de la pena (no por la
fuerza ni con el soborno). Esta doctrina, que puede escandalizar, está sostenida por
muchos moralistas. Santo Tomás de Aquino escribe: «Nadie es condenado a darse a sí
mismo la muerte, sino a sufrirla. Por consiguiente, no está obligado a hacer aquello de
lo que se siga su muerte, como, por ejemplo, permanecer en el lugar de donde será
conducido al suplicio; sin embargo, sí está obligado a no resistir al verdugo con el
propósito de no sufrir la pena que es justo que padezca»2. Peinador cita a Urdánoz en el
mismo sentido: «Sólo en la causa criminal, el reo de muerte, de cadena perpetua, puede
resistir tratando por medios lícitos de evadirse con la huida, rompiendo ataduras,
allanando la cárcel, etc. También es lícito a los demás cooperar, sin daños de otros o de
los bienes comunes, a esta evasión»3. Unicamente cabe añadir que resulta difícil creer
que este supuesto pueda darse en el caso de la evasión de un criminal, ayudado por otros
de la misma banda; tarde o temprano, este hecho tendría repercusiones sobre terceros
inocentes. Pensa-
2. Suma teológica, II-II, q. 69, a. 4, ad. 2.
3. PEINADOR, obr. cit., p. 226, nota 19.
193
RAFAEL GOMEZ PEREZ
mos que en estos casos límites lo que se defiende es que resulta antinatural que alguien
no procure huir de lo que es, para él, un mal cierto. Por todos es comprensible que cual-
quier hombre —también un criminal— haga todo lo posible por escapar de la muerte o
de una condena a cadena perpetua: hasta tal punto llega la pasión natural en defensa de
la propia vida y de la propia libertad. Sin embargo, tratar de «medir» con más exactitud
la moralidad o inmoralidad de esas acciones está expuesto a entrar en una casuística sin
sentido.
2. El beneficio de pobreza
Se entiende por beneficio de pobreza la exención de los gastos procesales a favor de
quienes no cuentan con suficientes recursos para sostenerlos. El beneficio de pobreza es
una exigencia de justicia; si no existiera, la ley no sería realmente igual para todos.
Las consecuencias prácticas de este beneficio estriban, principalmente, en contar
con una defensa gratuita, en utilizar papel del «sello de pobres» y en no pagar los
derechos a los auxiliares y subalternos de los Tribunales y Juzgados.
Nadie obtiene el beneficio de pobreza automáticamente; ha de ser concedido por el
juez, con un procedimiento regulado, en lo esencial, en la ley (Para el proceso civil, Ley
de enjuiciamiento civil, art. 15 y ss). En la práctica, puede ocurrir que ciertos procesos
resulten prohibitivos para personas que, sin embargo, es difícil que sean declarados
«pobres», a pesar de las facultades discrecionales que la Ley concede al juez (art. 17).
Aquí asoma, por tanto, una implicación deontológica para el juez; deberá calibrar,
en conciencia, hasta qué punto la no concesión del beneficio de pobreza puede significar
la renuncia a la defensa de unos derechos legítimos. Es probable que exista aquí un
deber de justicia distributiva, que ordena repartir con justicia las cargas y los beneficios
sociales. Se sabe que, con igualdad de pretensión, está más ampa-
194
rado el que puede «perder dinero» en un proceso que el que no puede. El beneficio de
pobreza, tal como está regulado, no siempre consigue realizar esa igualdad de
oportunidades.
El beneficio de pobreza afecta a abogados y procuradores desde una perspectiva
distinta. Aunque en la práctica, el trabajo de abogados y procuradores en estos casos no
es estrictamente gratuito, es cierto que «un buen pleito» no es nunca uno con beneficio
de pobreza. Puede, por tanto, resultar muy fácil poner en los casos de patrocinio gratuito
menor interés, diligencia y esmero que en los demás encargos. Alguna vez, el caso
defendido puede ser interesante desde el punto de vista de la complejidad de los temas,
la novedad de la situación u otros factores. En la práctica, abogados y procuradores han
de proponerse, si desean cumplir honradamente el encargo, actuar en estos supuestos
con la misma diligencia con que actuarían si cobrasen una minuta sustanciosa.
Por las mismas razones, el cliente ha de ser tratado con la misma consideración que
si pagase. Lo más «comprensible» (pero también lo menos digno) es tratar a los clientes
pobres con cierto sentido de postergación. Tendrían que soportarlo todo, sin poder
exigir nada, ya que no pagan. Si esta actitud fuera corriente, implicaría una pobre
concepción del trabajo de abogado y una idea raquítica de la justicia.
3. Las relaciones entre colegas
Las corporaciones profesionales son una realidad antigua en la tradición occidental.
En Europa son conocidos desde la Edad Media (aunque existen precedentes en otras
épocas y en otras culturas) los gremios y cofradías, con un número variadísimo de
finalidades: aprendizaje del oficio, un cierto tipo de seguridad social, defensa frente a
terceros, etc.
Al desaparecer la organización gremial del trabajo, las corporaciones profesionales
—singularmente en el caso de los médicos, abogados, notarios, etc.— han permanecido
con
195
RAFAEL GOMEZ PEREZ
una serie de rasgos distintivos: salvaguarda de los intereses comunes, tribunales de
honor para juzgar los casos de faltas de deontología, organización de actividades para el
mejoramiento del ejercicio de la profesión.
En el caso de las profesiones jurídicas, los Colegios de Abogados y los Colegios
notariales siguen desempeñando una función de primaria importancia. Los jueces, por
su parte, al estar integrados en un cuerpo —el Cuerpo judicial— funcionan en cierto
modo como un Colegio. En cualquier caso, de la existencia de estos Cuerpos o Colegios
cabe derivar un ejercicio casi continuo de la colegialidad, en el sentido de relaciones
mutuas y continuas. Naturalmente, no sólo la pertenencia a un mismo Colegio convierte
en colegas a los que desarrollan la misma profesión. La colegialidad, en un sentido más
amplio, significa tener en cuenta que la actuación personal, aunque pueda parecer
aislada, influye de un modo decisivo en la idea que el público se hace del conjunto de la
profesión. En otras palabras, se estudia aquí la colegialidad más como ejemplaridad que
como reunión para la defensa de unos intereses corporativos.
3.1. Derivaciones inmediatas de la colegialidad
La pertenencia a un mismo Cuerpo o Colegio y, más en concreto, el perseguir un
mismo fin, establece entre sus miembros un «espíritu de cuerpo», en el sentido
aceptable y aceptado de esta expresión. Consecuencia inmediata de esa realidad es una
serie de deberes, de virtudes, en cuanto disposiciones habituales para la práctica del
bien.
Entre esos deberes están la fidelidad, la lealtad, la confianza mutua, la solidaridad, el
respeto, la cortesía, la ayuda mutua, la estima. Deontológicamente hay que decir que
esos deberes se basan, no en el simple hecho de la pertenencia a un mismo Cuerpo, sino
en ser actitudes indispensables para realizar el fin de la profesión: la administración de
la justicia en el caso de los jueces; la colaboración en esa administración, en el caso de
los abogados; el dar fe en los negocios jurídicos, en el caso de los notarios.
196
La colegialidad no puede, por tanto, entenderse como un espíritu de particularismo,
ni como un recurso para ocultar, entre todos, los fallos profesionales o las faltas de ética.
Por eso, otra de las derivaciones inmediatas de la colegialidad es sancionar a los
culpables, no tanto o no sólo para defender el buen nombre de la profesión, sino sobre
todo para corregir los daños que se hubieran causado y para presentar en todo momento
una imagen digna del trabajo de los juristas. Si el Colegio no sé deaicase claramente a
ésto perdería su razón de ser.^y
3.2. La colegialidad en la función notarial
A diferencia de los abogados, el notario trabaja habitualmente aislado, en su propia
notaría. Desarrolla, por otra parte, una función pública, además de la privada de asesor y
consejero.
En el ejercicio de la colegialidad entre los notarios no se suelen plantear cuestiones
de especial importancia. Quizá lo más relevante es la actitud que han de adoptar los no-
tarios que cumplen con fidelidad su trabajo en relación a aquellos otros que se pueden
prestar a la comisión de fraudes en las declaraciones juradas, a garantizar con el carácter
de instrumentó público documentos preparados para burlar las leyes, a una ilegítima
ocultación de la verdad. La existencia de notarios más «flexibles» que otros no sólo es
un ataque a la integridad del Colegio, sino, sobre todo, una actuación injusta (contra la
justicia legal o contra la justicia conmutativa).
Este ataque a la colegialidad ha de ser puesto en conocimiento del Colegio para que,
en su caso, proceda a la sanción del culpable. Indudablemente esto requiere en oca-
siones notables dosis de valentía y de fortaleza, pero no es algo superrogatorio, sino
cumplimiento de un deber de justicia.
Otra exigencia de la colegialidad —esta vez positiva— es la conveniencia de la
consulta mutua para encontrar solución a situaciones nuevas, de forma que se den con
los
197
RAFAEL GOMEZ PEREZ
instrumentos jurídicos (o con las fórmulas) más adecuadas en cada caso.
Un paso más en esta fenomenología son los posibles convenios que se pueden
establecer entre notarios. «En esencia todos los ataques que se han dirigido contra los
convenios se basan en que con ellos se pone de una forma más o menos inmediata en
peligro el principio, considerado esencial a nuestra función, de la libertad del público en
cuanto a la elección de notario. Los convenios entre los compañeros se basan, por su
parte, en el principio general del compañerismo que tiende a hacer más fácil el ejercicio
profesional y más humana la prestación del servicio» 4.
Existen muchas formas de convenios y no es éste el lugar para una análisis que
tendría que entrar en el estudio detallado de la reglamentación. El convenio más común
es el acuerdo sobre honorarios, con despachos separados e independencia de asuntos.
Suele darse cuando en una localidad eristen pocos notarios. Los acuerdos sobre
honorarios suelen hacerse a partes iguales. En general, el público no advierte para nada
ese acuerdo y tiene plena libertad para elegir notario. Internamente, el resultado del
trabajo de todos se reparte, como se ha dicho, a partes iguales (aunque también se
registra la posibilidad de una parte mejor para el notario más arraigado en la zona).
Después de una exposición detenida de este tema y de una discusión entre notarios
se llegó a las siguientes conclusiones: «1.* El principio de libertad de elección de no-
tario por parte del público, el carácter rogado de nuestra función y el estricto
cumplimiento de nuestros deberes, en especial el de residencia, son esenciales en la
actual organización de nuestra profesión y deben prevalecer, por regla gneral, frente a
toda clase de acuerdos que puedan disminuirlos. 2* Los acuerdos entre compañeros,
cualquiera que sea su clase, en sí mismos considerados y mientras no choquen con
algunos de los anteriores principios generales, no
4. J. M. DE PRADA, LOS estudios notariales y las relaciones entre campa- pañeros, en
«Jornadas Notariales...», p. 111.
198
repugnan a la ética y encuentran su apoyo en el principio del compañerismo y en la
obligación que todos tenemos de asegurar a cada notario, por el hecho de serlo, la
obtención, con el ejercicio profesional, de una congrua sustentación... 3. a Para juzgar
sobre la moralidad y oportunidad de los convenios, habrá que tener en cuenta su
oposición o no a los principios expuestos, así como las circunstancias concretas de las
personas que los pactan y la finalidad que con ellos se busca»5.
En resumen, cabría decir que los convenios, en sí mismos, no incluyen ningún
elemento deontológicamente negativo, con tal de que se conserve siempre la libertad del
público para escoger su notario. Pero, por esto mismo, los convenios no pueden ser —
de hecho, no lo son— la regla general, ya que las diferencias en ciencia, experiencia,
actitudes, etc., entre notarios son el material concreto para el ejercicio de la libertad por
parte del público.
Por otra parte es preciso añadir que no hay en nada de esto una exigencia inalterable.
En algunos países la legislación permite las sociedades de notarios y poco a poco se han
hecho corrientes e incluso mayoritarias. Sería incluso previsible, en algunos países, la
evolución del notariado hacia la plena equiparación con el funcionariado público y, en
este caso, desaparecía de la notaría ese carácter que ahora tiene de lugar de un jurista
privado, de un auténtico asesor particular de los particulares. Las opiniones, en este
supuesto, se dividen, pero no hay en esto nada que atente a la ley moral.
Aquí y ahora, en países como España, la existencia de una figura como la del
Notario —a mitad de camino entre el prestador de una función pública y el asesor
jurídico— resulta positiva. El principio de que «cada uno puede encontrar el notario que
le conviene» puede alguna vez dar lugar a resultados injustos y antiéticos, pero también
se presta a una realización concreta de la justicia. Por todos
5. «Jornadas Notariales...», pp. 142443.
199
RAFAEL GOMEZ PEREZ
estos motivos, en el actual sistema, la multiplicación de los convenios entre
nottarios, aunque favorezca la colegialidad, puede ir claramente en contra de la libertad
del público y también de la legítima independencia que algunos profesionales de Ja
notaría desean tener.
3.3. La colegialidad en los abogados
Característica propia de los abogados que patrocinan causas es la de encontrar
siempre en frente a otro abogado: el de la parte contraria. Como el proceso es, en cierto
modo, una lucha (litis'), es lógico que exista competencia, enfrentamiento, victorias y
derrotas. Por otro lado, la vertiente económica de estas victorias y derrotas puede mover
a algunos abogados a una competencia desleal, cuyo caso más claro es la sutracción
dolosa de habituales clientes de un colega.
No es necesario entrar en toda la casuística de estas formas patológicas de
enfrentamiento. Todas se originan en la pérdida del fin de la profesión: la colaboración
en la administración de la justicia. El abogado no es —o no debe ser— un negociante de
la justicia, sino un atento investigador de la ley y de las circunstancias que concurren en
cada caso para hacer que en todos los supuestos se haga justicia.
Por todo esto, de ordinario no es lícito recurrir a contactos personales directos con el
cliente de otro colega ni menos suscitar dudas sobre su capacidad. Las formas en que
esto puede darse son muy variadas: citas en artículos científicos, tratando sobre pleitos
ganados, e insistiendo en el nombre del abogado de la parte contraria; alusiones a la
edad avanzada de algunos de los «más ilustres miembros de nuestro Colegio, que
realizaron un gran trabajo ya hace años», etc.
3.3.1. El deber de información
Es lógico que el abogado informe a su cliente y a sus colegas de la marcha del
proceso. Pero esta información es
200
especialmente necesaria cuando, por cualquier causa, un abogado defensor es
sustituido por otro. Resulta inmoral, aprovechándose de esa circunstancia, no informar
debida* mente al nuevo abogado o engañarle, suministrándole in* formaciones
incompletas o falsas.
El deber de información, naturalmente, tiene sus límites, ya que existe una lícita
ocultación de la verdad y de ella se usa en casi todos los procesos, en beneficio del pro-
pio cliente. Quiere decir esto que el abogado ha de estar hasta cierto punto en guardia
ante el colega de la parte contraria (sobre todo si es especialmente hábil), de forma que
no le transmita informaciones no debidas, que se traducirían en perjuicio del cliente.
Puede ser corriente que el abogado que intenta obtener información no debida acuse a
su colega de «falta de colaboración», de escasa muestra de amistad, etc. Esta actividad
de persuasión está hasta cierto punto prevista en la práctica forense. No falta a la
colegialidad ni a la verdad el abogado que responde a esas pretensiones con palabras
evasivas, con impresiones vagas. En algunos casos este comportamiento puede ser un
supuesto de ocultación legítima de la verdad.
Las informaciones que pueden legítimamente obtenerse del abogado de la parte
contraria tienen carácter reservado; por tanto, no pueden utilizarse en el proceso o en las
transacciones entre partes. Hacerlo así es dañar, en primer lugar, los legítimos intereses
del cliente; en segundo lugar, es una falta contra la colegialidad. Un ejemplo aclarará
esto: supóngase que un abogado presenta al de la parte contraria una propuesta de
conciliación por cuenta de su cliente, con ciertas condiciones; la propuesta no es acep-
tada. Toda esta gestión tiene un carácter de reserva y no es ético que el abogado al que
se hizo la propuesta haga valer este hecho en el proceso, ni siquiera como indicio de la
«debilidad» de la parte contraria. Además, si, como es posible, el abogado hubiera
presentado esa propuesta sin conocimiento del cliente, (al que informaría, para pedir su
autorización, en el caso de que fuese aceptada), la publicación de esa gestión haría nacer
en el cliente la idea de que
201
RAFAEL GOMEZ PEREZ
su abogado le traiciona, de que «lo está vendiendo a sus espaldas», cosa que no es
cierta en modo alguno.
No es lícito tampoco pedir al juez la exhibición de un documento del que se tiene
conocimiento reservado por una conversación confidencial y amistosa con el colega.
Los casos podrían multiplicarse.
3.3.2. El error del colega adversario
Un pleito puede ganarse, entre otras razones, gracias al aprovechamiento de los
errores del colega adversario. ¿Se va, en este supuesto, en contra del deber de
colegialidad? Probablemente hay que distinguir entre el error por descuido y de buena
fe (debido, por ejemplo, a enfermedad, cansancio, circunstancias familiares especiales,
etc.) y el error por impericia. No hay duda de que en este último caso no se trata de
«aprovechamiento» de un error, sino de algo que se da normalmente en cualquier litigio.
En el otro supuesto, si el error es sobre algo sin importancia la mínima norma de
colegialidad obliga a hacerlo notar, para que pueda corregirse. Por ejemplo, si el aboga-
do de la parte contraria está ausente de una audiencia ins- tructoria, por no haber caído
en la cuenta de que es la hora.
No es corriente, por otro lado, utilizar como arma a favor los descuidos de los
colegas debidos a esas circunstancias enumeradas antes. Lo normal es que los abogados
se perdonen mutuamente ese tipo de fallos: como una muestra de colegialidad y como
una muestra de defensa de los propios intereses. En efecto, un abogado que de forma
habitual utilizara en su favor los descuidos menores de sus colegas se haría pronto
odioso. Y lógicamente, porque esas inadvertencias, pequeñas negligencias, etc., tienen
poco o nada que ver con la causa debatida, que ha de ser examinada seriamente y no
gracias a pequeñas argucias.
La mejor forma deontológica de resolver todos estos casos es recordar el deber de la
mutua lealtad, entendida
202
ésta como algo en sí valioso y, a la vez, como un requisito indispensable para la
buena marcha de los procesos.
4. La reserva y el secreto profesional
El cuidado y la reserva en obras y palabras es algo común a muchas profesiones,
pero alcanza una importancia peculiar en las profesiones jurídicas. Por reserva se
entiende algo más de la guarda del secreto profesional: es prudencia, medida,
ponderación, cuidado; es darse cuenta de que en el ejercicio de estas profesiones se
tratan aspectos a veces muy íntimos de la persona humana, que han de ser custodiados
con el mayor respeto.
El cliente ante el abogado o ante el notario y el litigante ante el juez se ven
precisados a revelar situaciones delicadas que sólo con ese motivo desvela. Por otro
lado, abogado y juez (y, en menor medida, el notario) tienen con frecuencia necesidad
de investigar otros aspectos de la vida privada de las personas. Estos profesionales no
pueden hacer un uso cualquiera de lo que han conocido; y es contrario a los principios
elementales de la justicia revelar o dar a conocer sin justa causa lo que han sabido por
motivo del cargo o del oficio.
4.1. Deberes del juez y del jisca!
Es obligación del juez conocer los aspectos de la conducta de los litigantes que se
hallen relacionados con la materia del proceso. Sin embargo, en los procesos civiles esta
investigación tiene unos límites y hay que comprender que, por ejemplo, en un litigio
sobre un contrato de arrendamiento no son pertinentes informaciones sobre determi-
nados aspectos de la vida privada de los litigantes. Si, por causa justa, es necesario
conocer también esos aspectos, ha de hacerse de ellos un uso ponderado y si, por
cualquier motivo, son infamantes, no incluirlos sin necesidad entre los considerandos de
la sentencia. Naturalmente, se faltaría
203
RAFAEL GOMEZ PEREZ
gravemente a la ética natural (que ordena no revelar innecesariamente los secretos)
si se divulgase fuera del ejercicio de la tarea judicial lo que se conoce sólo en razón del
cargo. Es siempre mejor extremar la prudencia en este campo. Por ejemplo, el juez no
actúa de forma extraña si, al encontrarse en otro lugar con una persona a la que sólo
conoció con ocasión del proceso, no la reconoce ni identifica. En realidad, esa persona
sólo existe para él en cuanto actor o demandado. Como es lógico, el supuesto es distinto
si esa persona se presenta al juez como conocida, recordándole la ocasión.
Todo lo anterior es aplicable también en el caso del proceso penal, tanto al juez
como al fiscal. Es preciso mantener un estrecha separación entre la vida privada y la
«vida procesal» tanto de los litigantes o del reo como del juez o del fiscal.
Incluso en el caso en el que las personas afectadas no tuvieran inconveniente en
relevar de la obligación del secreto profesional, tanto el juez como el fiscal han de guar-
dar una ponderada prudencia. Se puede observar aquí que la solemnidad que rodea al
proceso es una acentuación de su carácter de situación extraordinaria y «separada» de la
vida normal, Por eso, análogamente, la administración de la justicia tiene un cierto
matiz de algo sagrado.
4.2. Deberes del notario
El notario está éticamente obligado por el secreto profesional (exigencia que la ley
también reconoce). El fundamento es claro: de una parte, la defensa de los derechos de
los que acuden al notario; de otra parte, el prestigio y por tanto la eficacia jurídica y
ética de la función notarial.
Rige el secreto profesional: «a) de todos aquellos hechos, relacionados o no con su
profesión, de que tenga noticia por razón de ella; b) aunque hayan de ser divulgados por
su inscripción en un Registro público; c) siempre que no sea autorizado, expresa o
tácitamente, por el intere-
204
sado o interesados, para su publicación; d) cuando no se trate de hechos delictivos o
cuyo sigilo sea contrario al interés público»6.
Este último punto señala las excepciones al secreto profesional. Por tanto, un criterio
deontológicamente muy claro es éste: en principio, rige siempre el secreto profesional,
salvo en caso de conflicto con una exigencia superior de justicia. Resulta claro, por
tanto, que el notario debe revelar un hecho que sea delito. Pero, ¿qué sucede cuando ese
hecho sea «injustamente» delictivo, es decir cuando se trata de una ley injusta? Como la
ley injusta no obliga en conciencia, el notario no estará éticamente obligado a revelar el
secreto. Es más, revelando el secreto puede hacerse cooperador material al mal. Hay que
aplicar, en este supuesto, los principios ya conocidos sobre la cooperación al mal.
Es lícito también revelar el secreto si se trata de una legítima defensa del propio
notario. Naturalmente, el motivo ha de ser grave, ya que, de lo contrario, peligraría el
propio prestigio del notario.
¿Qué sucede con el secreto profesional en el caso de que el notario tenga que
testimoniar en un proceso? En principio, el notario debe evitar encontrarse en la difícil
posición de testigo. «Si es citado, debe evidentemente comparecer por deferencia hacia
el tribunal, pero debe declarar inmediatamente que no puede hablar en razón del secreto
profesional al que está obligado. Esta actitud es con frecuencia mal vista por los
tribunales porque, dicen, no contribuye a la buena administración de la justicia»7.
Finalmente cabe añadir que el secreto profesional obliga tanto al notario como a sus
colaboradores. Por otra parte, están incluidas en el secreto tanto las declaraciones
hechas por el cliente, como las conversaciones, investigaciones, pesquisas, etc., que
preceden a la redacción del instrumento público.
6. P. AVILA, Estudios de Derecho Notarial, Madrid 1973, pp. 353-354.
7. J. Y A IRE, Droit professionnel notarial, París 1976, p. 126.
205
RAFAEL GOMEZ PEREZ
4.3. Deberes del abogado
Una buena defensa exige un conocimiento profundo de circunstancias, detalles de
comportamiento e incluso de actuaciones ilícitas del cliente. Pero el abogado no está
autorizado, sin más, a divulgarlas, ni siquiera durante el proceso. Para que pueda
hacerlo se requiere un mandato expreso del cliente, indicando además, el cómo, cuándo
y a quiénes. Es útil en estos casos solicitar un escrito de autorización.
Incluso sin esa autorización puede ser lícito revelar lo que se conoce por secreto
profesional cuando se trate de estados de necesidad, es decir, cuando no hay otro modo
de evitar, al cliente, al mismo abogado o a terceros un daño grave. ¿ Es lícito que el
abogado revele el secreto de su cliente cuando éste piensa atentar gravemente contra la
vida de otras personas o contra la seguridad del Estado? Las soluciones a este caso
divergen, según los autores, pero parece que existe justa causa para poner la noticia en
conocimiento del juez, de forma que se adopten las oportunas medidas de prevención.
Para comprender la licitud de este comportamiento basta considerar el supuesto de que
la amenaza se llevase a efecto, en daño grave de terceros inocentes.
La obligación de guardar secreto rige también después de la muerte del cliente; en
primer lugar, porque pueden existir herederos que legítimamente defiendan la conserva-
ción del secreto; es más, sin causa suficiente y justa, no es lícito comunicar a los
herederos un secreto del difunto que pueda manchar su nombre o el de su familia; en
segundo lugar, porque no es lícito nunca difamar sin causa proporcionada.
Otro supuesto es el de la necesidad de transmitir a otras personas informaciones
reservadas, que se han conocido bajo secreto profesional. Esto puede darse cuando el
abogado elegido por el cliente es sustituido por otro; en estos casos no se puede
presuponer la autorización del cliente, sino que éste ha de darla de forma expresa.
Un cuidado especial requieren las ocasiones en las que casi insensiblemente se
puede faltar al secreto: entrevistas
206
a diarios y otros medios de comunicación social, ruedas de prensa (sobre todo en
«casos» célebres que atraen el interés del público), etc.
Otras cautelas que se han demostrado útiles para preservar el secreto profesional
son:
a) no estudiar ni comentar los asuntos profesionales en lugares
públicos;
b) cuidar de forma especial el archivo de los documentos,
manteniendo los reservados sólo al alcance de las personas que trabajan con ellos; P
c) no tomar necesariamente notas de todo, sino confiar algunos
temas, impresiones, etc., a la memoria;
d) no utilizar nunca o sólo en casos extremos (y nunca de manera
definitiva) la grabación de confidencias en cintas magnetofónicas;
e) destruir, terminado definitivamente el proceso, los documentos
que ya no sirven y que contienen información sobre el cliente;
f) no utilizar (ni siquiera con el simple expediente de omitir el
nombre) la experiencia de algunos casos para citarlos en trabajos científicos, artículos,
etc. Es preferible, si se desea aprovechar las experiencias, alterar algunas circunstancias,
añadir detalles ficticios y no esenciales, etc.
El secreto profesional puede peligrar cuando el abogado es llamado a intervenir en
el proceso como testigo. De ahí la licitud y conveniencia de conceder al abogado la
facultad de abstenerse. El abogado ha de valorar hasta qué punto su testimonio puede
favorecer al cliente sin poner en peligro el legítimo derecho de éste a la reserva. Otras
veces el abogado podrá querer utilizar el secreto profesional como una forma de negarse
a testificar. Es libre de hacerlo así cuando esto se traduzca en bien del cliente, aunque ha
de tener también en cuenta que ha de cooperar a la recta administración de la justicia.
207
RAFAEL GOMEZ PEREZ
5. La obligación de reparar
«Los pecados contra la justicia no se perdonan sin la reparación adecuada del mal
causado... Esta reparación es necesaria, tanto en derecho natural como por derecho
divino-positivo»8. Esto es un principio moral básico. La justicia consiste en una
igualdad que, cuando se incumple, hay que volver a construir, restituyendo. No sólo el
robo o el hurto llevan consigo la exigencia de la reparación: también cualquier daño
injusto al hombre, a la fama o a otros bienes del prójimo.
En los procesos —tanto civiles como penales— están implicados siempre, con más
o menos intensidad, esos bienes del hombre. Por eso son muy oportunas las considera-
ciones que siguen: «¿Se comprende ahora cómo no puede el abogado a la ligera
dedicarse a ejercer, sin el suficiente conocimiento, aceptar una causa injusta, fomentar
litigios innecesarios o provocarlos y continuarlos temerariamente, ser negligente en la
tramitación de la causa o hacerla triunfar por medios ilícitos, desamparar sin causa
justificada al cliente, ser desleal con él y revelar sus confidencias y secretos, y hacerle
pagar más de lo justo? No le basta con arrepentirse; tiene que reparar el mal causado»9.
La reparación del mal causado es un tema estrictamente moral. El católico ha de
verlo en el Sacramento de la Confesión; sin embargo, para todos rige la obligación de
derecho natural de indemnizar, de tratar, en lo posible, de que se repare el nombre, la
fama o los perjuicios económicos causados a clientes o a terceros.
La obligación de restituir es una exigencia de la justicia conmutativa. Tratándose de
bienes económicos es fácil calcular la cuantía de la restitución, aunque en el caso de un
proceso perdido por negligencia, hay que tener en cuenta además el carácter siempre
aleatorio del resultado de la causa. En otras palabras: la causa que se ha perdido ha-
8. Código de Deontología Jurídica, art. 64, art. 66.
208
hiendo negligencia, podría haberse perdido también por otros motivos. En muchos
casos no graves o de entidad media, el abogado cumple con la obligación de restituir
renunciando a los honorarios y cargando con las costas procesales. Por otra parte, nadie
está obligado a lo imposible y no es exigible la restitución económica si ello trajese
consigo la ruina económica del abogado y de su familia. De todas formas, el imposible
cumplimiento —en algunos casos— de la obligación de restituir ha de aprovecharse
éticamente: a) para no incidir en adelante en las mismas faltas; b) para crecer en
sensibilidad moral; c) para ser más decidido en la aceptación de los casos de patrocinio
gratuito; d) para perfeccionarse personalmente con una mejor vivencia de los
imperativos morales.
Más difícil, pero tan necesaria, es la reparación en los casos en los que han resultado
ofendidos el nombre o la fama de las personas. Si el proceso ha tenido poca o escasa
publicidad, la reparación ha de hacerse ante las personas que han sido testigos de esas
ofensas. Si la causa ha tenido una resonancia pública se impone, éticamente, una repara-
ción también pública, una rectificación, quizá a través de los medios de comunicación
social o, por lo menos, a través de un documento escrito que pueda servir para restituir
el buen nombre a la persona ofendida.
El tema de la restitución es quizá uno de los más importantes de la práctica de la
abogacía: no sólo en sí, sino además porque sirve de eficaz contrapunto a algunas cos-
tumbres admitidas pero no del todo claras. Probablemente, es un buen consejo
recomendar, antes de aceptar una causa, que se reflexione sobre qué obligaciones de
restitución podría traer consigo en el caso de que fuese injusta, se llevase con
negligencia, etc.
Algunos autores, sin embargo, han tratado el tema de otra forma. Así, Connell
escribe: «Puede ocurrir que un abogado, después de haber defendido y ganado una
causa con la mejor buena fe, averigüe que la justicia estaba ciertamente a favor de la
parte contraria. En este caso está obligado a restituir solamente la parte de la injusta
ganan-
209
RAFAEL GOMEZ PEREZ
cia que aún conserva en su poder. Esto sólo sucedería en la hipótesis de que lo que
recibió era precisamente una parte de la ganancia. Pero si esta ganancia fue un regalo o
propina de la bolsa del propio cliente, puede retenerla, quedando para el cliente la
obligación de completar la restitución» 10. Parece que aquí se contempla el pacto de
quota litis y, en ese supuesto, la solución es acertada. Sin embargo, no debe
intranquilizarse el abogado que habiendo ganado una causa de buena fe, y habiendo
percibido los justos honorarios, descubre luego que la razón estaba de la parte contraria.
En cambio parece ético restituir lo que recibiera del cliente (además de los honorarios)
en concepto de «regalo o propina» (como, con término impropio, dice Connell).
Todo lo anterior, mutatis mutandis, se aplica también al notario. Los supuestos
(analizados en Segunda parte, D, 9) sobre las responsabilidades del notario (penal,
disciplinar, civil) pueden dar lugar, como es lógico, a la obligación de restituir, de
reparar el daño causado.
Más difícil es el caso del juez, por la sencilla razón de que es legalmente muy difícil
demostrar la injusticia de una sentencia, aunque esa injusticia sea patente en la realidad.
Como el juez juzga según lo alegado y lo probado en el proceso, si no hay prueba de la
injusticia se presume que no hay injusticia. ¿Qué ocurriría cuando el juez que ha dictado
una sentencia determinada viene a saber, por medios reales, pero de los que no puede
surgir, legalmente, una revisión del proceso, que ha cometido una injusticia contra
alguien? Si se trata de un perjuicio económico o valorable económicamente, el juez
tiene en conciencia obligación de reparar, aunque la ley calle en este supuesto. Mucho
más grave es el supuesto de una sentencia injusta que haya significado una ofensa a la
fama, al honor, al buen nombre de alguien. O en el supuesto, también grave,
10. CONNELL, Moral pública y profesional, p. 161.
210
de que alguien esté injustamente cumpliendo una pena de privación de la libertad 11.
Nos encontramos en estos casos ante una de las comprobaciones más dramáticas de
las limitaciones de la justicia humana. De esto se extrae la consecuencia deontológi- ca
de que el juez sólo debe dictar sentencia condenatoria cuando posea la completa certeza
moral. En los demás casos debe absolver por insuficiencia de pruebas, aunque también
esto —no se olvide— puede significar permitir la injusticia.
Por todas estas razones se comprende que el deber de reparar —muy claro en
abogados y notarios— se traduce, en el caso del juez, en el deber de preparar
cuidadosamente la sentencia, agotando en ella toda su ciencia y su prudencia.
6. Validez natural del testamento ineficaz según el Derecho Civil
Este tema tiene un alcance práctico sólo para juristas que desean acatar, con toda
fidelidad, precisas indicaciones del derecho natural. En poca palabras se trata de esto:
hasta qué punto un testamento válido según el derecho natural, pero nulo según el
derecho civil, obliga en conciencia. La cuestión es antigua, pero actualmente se puede
plantear a partir del canon 1513 del Código de Derecho Canónico: «en las últimas
voluntades a favor de la Iglesia se observen, a ser posible, las solemnidades civiles; pero
si éstas se han omitido, amonéstese a los herederos a fin de que cumplan la voluntad del
testador».
Por ejemplo, si consta claramente que el difunto quiso que una parte de sus bienes
fuese destinada a la Iglesia (a una institución religiosa, a la construcción de un templo,
11. Constitución Española, art. 121: «Los daños causados por error judicial, así
como los que sean consecuencia anormal de la Administración de la Justicia, darán
derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley».
211
RAFAEL GOMEZ PEREZ
etc.) los herederos tendrían, en conciencia, que cumplir la voluntad del testador,
aunque no haya sido recogida en el único testamento civilmente válido.
El tema, sin embargo, desborda el simple derecho humano-eclesiástico, para
enraizar se en el derecho natural. Estos supuestos no se limitan sólo a los casos en los
que se toquen cuestiones religiosas. Si los herederos saben, por ejemplo, que el difunto
quería que tal o cual bien fuese destinado a tal o cual persona, ese conocimiento de la
auténtica voluntad del testador es un dato que grava sobre la conciencia, aunque por
parte del beneficiario no sea civilmente exigible.
Resulta, sin embargo, que también es moralmente defendible la posición del
heredero que impugna la apropiación de un bien por parte de alguien que se basa en que
el testador así lo quiso, cuando esa voluntad no consta en el único testamento existente y
civilmente válido. La razón estriba en que son perfectamente lícitas (y aún necesarias)
las condiciones exigidas por el derecho para la validez de los contratos y testamentos:
requisitos de forma, solemnidad, etc.
Es, por tanto, lícita la intervención del juez, notario o abogado, en defensa del
testamento válido civilmente, incluso aunque conste con certeza que el difunto quería
destinar determinados bienes a otras personas. Cabe, no obstante, hacer la siguiente
salvedad: obran más de acuerdo con el respeto debido al derecho natural si aconsejan al
heredero o herederos que cumplan con la expresa voluntad del testador, aunque esto no
se pueda exigir civilmente *2.
La cuestión es sólo ligeramente distinta cuando el difunto no ha hecho una simple
promesa en vida, sino que ha
12. «No debe, con todo, urgirse en demasía esta
oblígacióén del profesional cuando o los demandantes son personas religiosamente bien
formadas y conscientes de sus deberes de conciencia —según se puede suponer— o, por
e! contrario, son personas no creyentes o no practicantes, que acaso tomarán a broma la
advertencia o, de seguro, no harán el menor caso de ella. En el primer supuesto, la
corrección o la advertencia no es necesaria. En el segundo es inútil» (A. PEINADOR,
Moral... t p. 294).
212
otorgado testamento pero éste, por defecto de forma resulta inválido. En este caso,
quedan excluidos los herederos testamentarios, considerándose el testador como muerto
ab intes tato. Es lícito, en este supuesto, defender la nulidad de ese testamento (por parte
del abogado) o declararla (por parte del juez), a pesar de que con esto quede frustrada la
voluntad cierta del testador. «El bien común, en atención al cual son razonables estas
leyes, justifica también la permisión de estos errores, fatales para unos y beneficiosos
para otros, la causa de los cuales no puede ser imputable a nadie, cuando ha habido de
por medio un descuido involuntario o, en todo caso, no podrá imputarse al defensor de
la ley o al que la aplica» n. Sin embargo, parece que, por analogía con el caso anterior,
abogado, notario o juez harían bien en recordar a los benefiados la obligación natural en
conciencia de respetar la voluntad del testador, compensando de algún modo a los que,
de no ser por el defecto de forma, habrían resultado herederos.
Un supuesto distinto es el testamento, a favor de una institución o fundación (con
finalidad religiosa, educativa, benéfica, etc.) por parte de quien no tiene herederos
forzosos. ¿Es lícito impugnar ese testamento a nombre del Estado? No, en ningún caso,
si la voluntad del testador resulta cierta y ha hecho testamento libre y conscientemente.
Esto está exigido por la ley natural moral. En cambio, si la voluntad del testador no
fuera cierta es lícita la impugnación, incluso apoyándose en razones de derecho natural.
Finalmente, si consta ciertamente la voluntad del testador, libre y conscientemente
expresada, pero existen defectos sustanciales requeridos por la ley positiva, la demanda
de impugnación sería injusta por ley natural. Se estaría entonces ante lo equivalente a
una ley injusta y serían aplicables los principios conocidos sobre la cooperación mate-
rial al mal. El juez y el abogado, por causa grave, tienen que limitarse a señalar la falta
de requisitos legales en la escritura testamentaria. Para juzgar con acierto en este tema,
13. A. PEINADOR, Monrf..., p. 293.
213
RAFAEL GOMEZ PEREZ
recuérdese que se trata de casos en los que el testador no tiene herederos forzosos o
de simples legados a fundaciones, instituciones, etc., hechos sobre la parte de libre
disposición. Es distinto, por tanto, del caso contemplado antes: de la pugna entre
herederos testamentarios y herederos naturales.
Como es sabido, las cuestiones testamentarios no son casi nunca fáciles, e incluso el
reparto de unos pocos bienes es capaz de engendrar disputas interminables, divisiones
familiares, enemistades crónicas. Estas situaciones pueden ser también tenidas en cuenta
a la hora de intervenir en conflictos sobre testamentos en favor de instituciones
benéficas y religiosas. Es desproporcionado que, por una suma de dinero o por
determinados bienes, se cree un ambiente hostil y una publicidad desfavorable. Por eso,
puede ser útil en estos casos una conversación a fondo con los dirigentes de las
instituciones (o con las autoridades eclesiásticas, si se trata de una disposición a favor
de la Iglesia). En la práctica, el abogado puede tener en cuenta —lo mismo que el
notario— la necesidad de apurar todos los detalles en la preparación, redacción y
legalización de los testamentos a favor de las instituciones benéficas, docentes,
religiosas, asistenciales, etc.
7. Usos admitidos, abusos y corruptelas
En conversaciones con numerosos profesionales del Derecho es posible oír con
mucha frecuencia este comentario: «Una cosa es la deontología y otra la práctica». O
bien: «Hay cosas que todos saben que no están bien, pero se hacen. Y el que no se
comporta como la mayoría queda en ridículo. A veces puede ser acusado de
competencia desleal». Reflexionando, se llega, sin embargo, a la conclusión opuesta:
precisamente en el supuesto de que las cosas funcionasen así, sería más necesario que
nunca fijar los puntos esenciales del deber ser.
El mapa de los usos ilícitos admitidos, de los abusos y
214
corruptelas no perdona ningún territorio: ni el de los jueces ni el de los notarios;
pero es algo más abundante en la abogacía. A veces principios tan elementales como la
ilicitud de la mentira o que el fin no justifica nunca los medios, son violados
crónicamente. Por no hablar de la vertiente económica: pactos de quota litis encubiertos;
falsificación de declaraciones; utilización de testigos falsos o, al menos, reticentes;
honorarios muy por encima de los aranceles, etc.
Entra aquí también todo el amplio campo de las «debilidades»: falta de diligencia
debida cuando el pleito es de oficio o cuando el cliente es pobre; precedencia concedida
al pleito importante, en perjuicio del menos importante pero mucho más antiguo, etc. En
algunos ejemplos pertenecientes a la actividad notarial se puede ver cómo el dar fe es
algo rutinario. Poco a poco el abuso se va extendiendo como algo normal, admitido o
aceptado. El Cuerpo funciona como tal cuerpo pero en sentido negativo, a la vez que se
desea que los demás tengan de él la mejor opinión. Es perfectamente posible que
quienes de forma sistemática incumplen exigencias morales elementales protesten con
más fuerza ante la simple sospecha de que, en algún pleito, se ha cometido algo
irregular. Se saca enseguida a colación el argumento de que «no puede juzgarse a toda
la categoría profesional por lo que hagan una o dos personas». Pero, aparte de que no
son sólo unos pocos casos, la mejor defensa corporativa sería la denuncia de los
culpables ante el Cuerpo, para provocar su sanción o expulsión. Ahora bien, esto es muy
poco frecuente, esta vez escudándose en el viejo dicho: «Hoy por ti, mañana por mí».
Es necesario dejar claro que «la corrupción en el palacio de justicia» (por utilizar el
título del drama de Ugo Betti) no es general, ni mucho menos. Pero igualmente claro es
que existe, y que no desaparece por el simple expediente de negar la realidad. El único
modo de purificar «lo que huele a podrido» es aumentar el número y la calidad de las
actuaciones deon to lógicas claras, aunque en algún caso signifique ir en contra de la
corriente. No es sistema comparar la profesión jurídica con otras (donde existen males
equivalentes
215
RAFAEL GOMEZ PEREZ
o peores); en primer lugar, porque ningún mal se justifica con la existencia de otro;
en segundo lugar, porque la profesión jurídica tiene como fin, precisamente, la defensa
de la justicia y, si esto falla, pocas cosas se sostienen, si es que se sostiene alguna.
No se desconoce, por otro lado, la gran calidad moral (y la fortaleza) que se
requieren para actuar en algunos casos en contra de la corriente. Hay que soportar
acusaciones de «falta de compañerismo», hay que prever una pérdida de los ingresos
económicos, hay incluso que esperar amenazas más o menos veladas. Aunque no sea
siempre literalmente cierto que el que no tiene escrúpulos sube y el honrado, cuando
más, no baja, esto puede registrarse en algún momento de la carrera y es preciso
afrontar, con una buena formación deontológica, esa eventualidad. En los casos más
graves, cuando peligra incluso la profesión como medio lícito de sostenimiento
económico, será posible (como se ha visto constantemente a lo largo de estas páginas)
hacer uso de la doctrina sobre la cooperación material al mal. Pero no es inútil preparar
el camino para la más amplia vigencia de una «cláusula de conciencia» que permita a
las personas honradas seguir siéndolo.
La realidad no es ni la de una corrupción generalizada ni la de un prestigio basado
en una práctica siempre inmaculada. Quizá se han insistido demasiado, con una retórica
superada ya, en el prestigio de los Cuerpos y muy poco en la necesidad de la actividad
personal, de la difusión en el entorno próximo de un modo honrado e inteligente de
cumplir la propia profesión.
8. Cuestiones fiscales
Las cuestiones fiscales interesan de modo especial a los abogados (especialmente si
son «asesores fiscales»), a los notarios, a corredores de comercio y agentes de bolsa y,
en general, a cualquier persona, ya que, en este tema, la dificultad que se plantea tiene
un alcance general. Por un lado,
216
nadie considera un deber agradable pagar los impuestos al Estado, a pesar de que
racionalmente se comprenda que de algún sitio han de salir los recursos destinados, en
gran parte, al servicio de la comunidad. Por otro lado, no es cierto que el Estado acierte
siempre en las leyes fiscales justas, pero injustamente aplicadas.
Una solución a las dificultades es, para algunos, la consideración de las leyes
fiscales como meramente penales. Aunque sobre este punto la cuestión no está
definitivamente zanjada, la opinión mayoritaria ha sido recogida así: «No es posible hoy
día considerar las leyes relativas a la política fiscal o social, o de concentración
financiera y práctica mo- nopolística, como meramente penales. No significa ello negar
que puedan existir unas pocas leyes, muy concretas y enteramente marginales en el
conjunto del sistema, que puedan ser consideradas por algunos como meramente
penales. Pero el sistema fiscal, o social, o financiero en su conjunto, y las leyes
fundamentales del mismo no pueden ser meramente penales, porque ni cumplirían con
la justicia distrí- butiva —pues a los económicamente fuertes les resulta más fácil la
evasión— ni promoverían el bien común eficazmente (...) Dada la estrecha y necesaria
conexión existente entre la observancia de las leyes relativas al orden económico- social
y el bien común, así como la necesidad de que tales leyes sean observadas, a fin de que
se salvaguarden los imperativos más elementales del Derecho natural, no parece posible
ni legítimo el recurso al merepenalismo» 14.
Él pago de los impuestos es, nítidamente, una obligación de justicia legal, es decir,
de esa justicia que se dirige directamente a la realización del bien común. Por eso hay
que decir, también con toda claridad, que el fraude fiscal es ilícito, y que si fuera
realizado con la ayuda de un jurista la responsabilidad de éste sería mayor que la del
cliente. Por otro lado, y como principio de carácter general, las leyes fis-
14. M. CUYAS, en Anales de moral social y económica, n. 21, citado por M. PÉREZ
LUQUE, Deberes tributarios y moral, Madrid 1980, pp. 59-60. En adelante seguimos esta
obra, que es un buen tratado sobre el tema.
RAFAEL GOMEZ PEREZ
cales son, por su propia naturaleza, gravosas al ciudadano; por eso, «obvio es aclarar
que cuando la ley permite honradamente dos o más interpretaciones con parecidas
probabilidades de veracidad —esto es, sin tratar de retorcer su sentido—, es lícito optar
por la interpretación más favorable al contribuyente» ,s.
8.1. Soluciones ante leyes fiscales injustas
No es corriente que se den leyes fiscales formalmente injustas, es decir, debidas a
mala voluntad del legislador, a principios discrecionales contra determinadas personas,
profesiones, etc. Pero pueden darse casos. «Supongamos que el Estado, con objeto de
desarrollar unas actividades opuestas al Derecho natural o divino-positivo, es decir,
ilícitas e inmorales, llegase a establecer para ello un sistema de financiación consistente
en un impuesto determinado. Es evidente que, tanto la ley que dispusiera semejantes
actividades como la que estableciera el sistema de financiación con ese fin, serían
injustas por no estar ordenadas al bien de la comunidad (...) Mas supongamos ahora que
el Estado, para desarrollar estas actividades del ejemplo, no arbitra una ley fiscal
determinada, sino que obtiene los fondos necesarios del conjunto de los ingresos
públicos (...) En tal supuesto la cosa no cambia. Porque si en principio es cierto que no
podemos decir del sistema fiscal que no es justo por ello solamente, ni tampoco de las
leyes fiscales que lo desarrollan, no es menos cierto que, al destinarse una parte de los
ingresos públicos así obtenidos a unos gastos públicos que no sólo no van a ordenarse al
bien de la comunidad común, sino que la perjudicarán por ser de suyo ilícitas dichas
actividades, se pervierte la finalidad de los tributos que pasan a convertirse en medio
para la realización del mal, al menos en determinada proporción» ló.
15. PÉREZ LUQUE, Deberes tributarios..., p. 87.
lf>. PÉREZ LUQUE, Deberes tributarios..., pp. 91-92.
218
La solución arbitrada en estos casos, válida para cualquier persona, es que «del total
de la cantidad conjunta que deba abonar por impuestos de cualquier clase, podrá deducir
—en conciencia, se entiende— determinada cantidad que equivalga a la proporción en
que los ingresos públicos por tributos se destinen a las actividades ilícitas que venimos
considerando; tanto en el caso de injusticia de las leyes fiscales como en el de la
continuada e injusta aplicación de los fondos públicos a dichas actividades, siempre que
ésta tenga carácter endémico» '7. No hace falta subrayar la dificultad de este cálculo y la
posibilidad de que el conflicto de conciencia se utilice hipócritamente como una forma
de evasión fiscal17 18, Pero no se puede despreciar ni pasar por alto el legítimo escrúpulo
de un ciudadano que ve, por ejemplo, cómo el Estado financia programas
anticonceptivos, clínicas donde se practica el aborto, ayuda a prensa ideológicamente
sectaria o claramente pornográfica. Naturalmente, cualquier sospecha de hipocresía se
disipa si esa cantidad deducida se destina a instituciones benéficas, asistenciales, etc.,
que trabajen éticamente en favor del hombre.
8.2. Soluciones ante leyes justas injustamente aplicadas
No se trata aquí de la injusticia material, ya que toda ley es imperfecta y en su
aplicación —por descuido involuntario, por imposibilidad material, etc.— se producen
desajustes, sino de la injusticia formal. «La injusticia —sea por acción u omisión—
puede provenir primeramente de la Administración, por ser la encargada de aplicar las
leyes, y no porque la misma carezca de interés en que su aplicación sea justa, sino por
una serie de factores que escapan a su control generalmente y que están en la mente de
todos: el ingente número de funcionarios de las más diversas categorías, entre los que
puede haber alguno que desdiga de su condición; el plano de superioridad en que
pueden éstos colocar-
18. Véase en la obra citada, p. 93, una sugerencia para ese cálculo.
219
RAFAEL GOMEZ PEREZ
se, al amparo de las legislaciones, y que permite ciertos abusos; Ja errónea creencia,
al menos práctica, de que las leyes obligan solamente a los contribuyentes y que existen
dispensas razonables para funcionarios, sobre todo en cuanto a plazos se refiere» 19 20.
En otros casos se trata de la existencia de un incumplimiento general, o casi, de las
leyes fiscales, en determinados puntos. En este supuesto, el que desea pagar
escrupulosamente se encuentra en una situación de inferioridad y cargando injustamente
con la omisión de muchos. Si la Administración tolerara este estado de cosas, si no
hiciera nada positivo para solucionarlo, resulta claro que cesa la obligación en
conciencia de pagar los impuestos en esas cuestiones determinadas. La razón es que «la
situación da lugar, de hecho, a una injusta aplicación de la ley fiscal que invalida los
principios generales en que se asienta (generalidad, igualdad, proporcionalidad). Es
decir, desemboca de facto en la quiebra de la justicia distributiva, condición sine qua
non para que la ley fiscal sea justa y base necesaria para la exigencia de la justicia
legal»
Una vez más conviene recordar que esa situación de hecho no puede convertirse en
una excusa para no pagar los impuestos en otros temas. Por eso, la solución adoptada
tiene límites respecto al espacio (en la zona en que se dé la situación, no en otra), al
tiempo (por el tiempo en que dure), a la cualidad (la eximente se refiere al impuesto
concreto de que se trata, no a todos) y a la cantidad (cuestión ésta muy compleja y que
exige del asesor fiscal y de otros profesionales un cuidadoso conocimiento de la
situación de las personas).
8.3. Casos concretos y criterios
No siempre es fácil distinguir entre una ley justa injustamente aplicada y la injusticia
que se deriva de cumplir a
19, PÉREZ LUQUE, Deberes tributarios..., p. 94.
220
rajatabla la ley en un supuesto determinado. Por eso vamos a contemplar ahora
algunos casos corrientes.
En primer lugar, cuando aplicando con todo su rigor la legislación fiscal se daría un
tratamiento manifiestamente injusto a transacciones de poca entidad. Piénsese, en el
caso de una persona, que quisiera donar su patrimonio, o parte de él, a otra persona, con
la que tiene deudas difícilmente contabilizables económicamente (servicios, asistencia,
compañía, etc.). Si se acude a la figura de la donación, es posible que las cargas fiscales
graven la casi totalidad del patrimonio. ¿No será posible acudir a la fiugura de la com-
praventa, aunque el precio que se haga constar se entienda pagado con esos servicios,
asistencia, etc.? En efecto, puede entenderse, con toda justicia, que ha habido en este
caso un contrato implíctio de servicio con remuneración aplazada.
También hay que tener en cuenta la calidad de las personas. No es lo mismo, por
ejemplo, un caso en el que están implicadas grandes compañías mercantiles que otro en
el que el montante de la transacción está constituido por el entero patrimonio de una
persona privada con unos bienes trabajosamente ganados y suficientes sólo para vivir.
No hay que olvidar que las leyes fiscales operan con porcentajes, es decir, con
generalizaciones que, por su propia naturaleza, no pueden tener en cuenta los casos
concretos.
¿Qué hacer cuando, por ejemplo, los otorgantes de una escritura decidan confesar en
ella un precio inferior al real? «El notario está obligado a hacer constar el que quieran
declarar, porque es una manifestación de las partes no amparadas en su contenido por la
fe pública. Todo lo que de más sepa el notario en cuanto a ello, si es que lo sabe, está
obligado a silenciarlo por su deber del secreto profesional» 21. Hay que decir, al mismo
tiempo, que ni el notario ni cualquier asesor en estas materias pueden lícitamente
acceder a
21. J. PASCUAL, La verdad en el ejercicio de la profesión, en «Jornadas
Notariales...», p. 102.
221
RAFAEL GOMEZ PEREZ
patrocinar de algún modo el fraude fiscal directamente procurado y sin las
matizaciones anteriormente hechas.
Todos los asesores fiscales están obligados a aconsejar la veracidad en la
declaración de la renta. En otras palabras, no se puede aconsejar nunca la mentira. Sin
embargo, hay que tener en cuenta que existe una lícita ocultación de la verdad, por
causa proporcionada. La lícita ocultación de la verdad no es restricción mental, ya que
ésta está a un paso de la mentira. Existe lícita ocultación de la verdad cuando no se
confiesa lo que no ha sido preguntado. Esto es obvio. Pero también es lícita la
ocultación de la verdad cuando de su manifestación se seguiría, aplicando la letra de la
ley, un perjuicio grave y claramente injusto. Por eso, la lícita ocultación de la verdad
puede ser un medio de legítima defensa contra la ley fiscal injusta o contra lá aplicación
de una ley fiscal justa.
Como conclusión de esta materia, reproducimos una apreciación de conjunto: «1?
Las leyes fiscales son técnicas y complicadas; sus preceptos, a menudo, contradictorios
entre sí. El Fisco, en virtud de criterios estrictamente convencionales, desfigura los
conceptos jurídicos puros o idea otros que son anormales en las relaciones corrientes de
los hombres. Aconsejar, ante tan difuso y complejo panorama, el mejor camino a seguir,
de entre todos los legalmente posibles, es lícito. 2.a La Hacienda Pública se da a sí
misma bases de valoración, que confecciona a través de su personal técnico y
especializado y que libremente modifica cuando lo cree oportuno. Atenerse a estas
bases en cuanto favorezcan al contribuyente es lícito. 3.a Hay casos en los que la
aplicación estricta de la ley fiscal produce una injusticia, ya absoluta, ya relativa. Tratar
de corregirla o amenguarla es lícito. 4.a La falta de criterio unánime para la percepción
de los impuestos en los distintos funcionarios encargados de esta tarea (...) es algo
evidente y determina que la propia Administración no fije, de manera reiterada y
constante, el criterio que debe considerarse fiscalmente justo. 5. a Las amnistías o
condones fiscales, periódicamente renovados, implican un premio al que infringió la
Ley frente al que la ha
222
cumplido escrupulosamente, lo que constituye para este último un ejemplo
desmoralizador» Jí.
En toda esta materia hay que tener en cuenta la justicia legal (que impone sacrificios
y privaciones a favor del bien común), pero también, en el Estado, la justicia
distributiva y el mismo respeto hacia el bien común. Por eso, por ejemplo, resulta
sospechoso, en muchos casos, que el Estado sea diligente, de un modo especial, cuando
se trata de obtener sus ingresos a través de los impuestos y lo sea mucho menos cuando
se trata de arbitrar medios para defender bienes morales más de fondo: protección de la
familia, defensa de la libertad de enseñanza, moralidad pública.
22. J. PASCUAL, La verdad crt el ejercicio de la profesión, en «Jornadas
Notariales...», p. 101.
223
EPÍLOGO
DEMOCRACIA Y CLAUSULA DE CONCIENCIA
La ley moral, dirigida a la libertad, es inmutable, está escrita en fa naturaleza
humana, en cada hombre. Pero, por otra parte, cada hombre debe hacer la experiencia de
su libertad. No es una novedad de nuestra época el que los hombres utilicen su libertad
para‘incumplir la ley moral. Como un presagio y, a la vez, como un anuncio de lo que
sería la historia humana, el relato bíblico de Caín y Abel narra dos tipos de experiencias
libres. En el corazón de cada hombre se decide, día a día, la relación entre norma y
libertad.
Por otro lado, tampoco es de hoy la realidad histórica de la fuerza de los hábitos, de
la imitación, de la influencia moral (o inmoral) de unos hombres sobre otros. Tanto la
moralidad como la inmoralidad pueden desarrollarse como pautas culturales, como
comportamientos establecidos. De nuevo el Génesis ha dejado constancia de esta
posibilidad: «La tierra estaba corrompida delante de Dios y toda ella llena de iniquidad.
Miró Dios a la tierra, y he aquí que estaba corrompida, porque todo mortal había
corrompido su camino sobre ella» (Génesis 6, 11-12).
La corrupción no es física, sino moral; proyiepe del uso inmoral de la libertad,
cuando esto se hace costumbre, cultura y, en cierto modo, civilización. No es realista
asignar al término civilización un significado exclusivamente positivo; también las
civilizaciones pueden basarse sobre la po-
225
RAFAEL GOMEZ PEREZ
dredumbre. Es más: nunca ha habido una civilización o cultura moralmente perfecta: lo
que registra la historia es una gradación de comportamientos valiosos —virtuosos—
mezclada con una degradación de vicios.
En algunas épocas históricas, los distintos tipos de organizaciones sociales (en el
más amplio sentido de esta palabra), es decir, las de tipo religioso, político, artístico,
económico han coincidido en la defensa del deber ser moral. De este modo, el poder
social (también en un sentido muy amplio) estaba a favor de la virtud, al menos
teóricamente. Esto traía como consecuencia que una gran parte de los hombres fueran
arrastrados, insensiblemente, hacia la práctica del bien o, al menos, hacia la omisión del
mal. Sin duda, en muchos casos, presionados socialmente, pero no hay que olvidar que
la presión social existe siempre, en un sentido o en otro. Recuérdese sólo un ejemplo
histórico: las Cruzadas. Es obvio que no todos los cruzados estaban repletos de buenas y
morales intenciones; pero también lo es que la categoría moral de la empresa
(humanamente hablando, prescindiendo de su dimensión cristiana), arrastraba a muchos
al ejercicio de acciones valiosas, de heroísmo indudable.
En Occidente, estos tiempos no existen ya. Desde el siglo xvi (al menos) se trabaja
para arrancar del pueblo la influencia moral y civilizadora del cristianismo, constante
defensor de la vigencia de la ley moral natural. Como se sabe, esa actuación
descristianizadora se realizó lentamente y por grados. Al principio se intentaba defender
la toleran- cia (en la práctica, la indiferencia en materia de religión), como un medio de
llegar a la paz religiosa, equivalente a la paz civil. Muy pronto, en nombre de un vago
deísmo, se atacó ya directamente incluso la posibilidad de una religión revelada. En
otros términos se trataba de reducir la religión a los límites de la pura razón, como reza
una obra de Kant, quien está como figura-cremallera entre una época y otra. — El giro
copernicano de Kant no es otra cosa sino la sustitución del teocentrismo por el
antropocentrismo. No hace falta aclarar que teocentrismo no es equivalente de teocracia,
de gobierno eclesiástico, ni siquiera de derecho divino
226
DEONTOLOGIA JU HID IC A
de los reyes, ni siquiera de monarquía. Teocentrismo es otro modo de afirmar una
realidad natural, accesible a las fuerzas de la razón: que es Dios el fundamento del
hombre.
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Esto es, precisamente, lo que se desea culturalmente erradicar. Al principio, la
terminología es religiosa e incluso cristiana: la libertad, la igualdad y la fraternidad,
consignas de la Revolución francesa, son conceptos cristianos. De un modo
inconsciente para la gran mayoría, consciente para muchos intelectuales, la defensa de
la persona (o, mejor, del individuo) contra el absolutismo de Estado (causa más que
legítima, también moralmente hablando), se mezcla con el descrédito arrojado sobre la
ley moral o, al menos, con la subordinación de esa ley a la experiencia humana.
Como siempre, esta tarea es obra de los filósofos. Hegel llegará a escribir que «sin
el mundo Dios no sería Dios». Todo su sistema es una exaltación del Espíritu —
confusión de lo divino con lo humano—, para terminar con la más completa
subordinación de la religión a la filosofía. Apenas quince años después de la muerte de
Hegel, Marx no encontró excesivo trabajo en hacer suya la frase de un discípulo del
filósofo de la Idea, al repetir con Feuerbach que «el hombre es para el hombre el Ser
Supremo». Como vio bien el mismo Marx, el deísmo del xvm no había hecho otra cosa
sino preparar el camino al ateísmo, al materialismo.
Se tiene así que desde principios del siglo xix las dos ideologías que todavía
informan gran parte de la cultura occidental (el individualismo liberal y el socialismo,
cada uno con sus diversas derivaciones), están de acuerdo en propagar una visión del
hombre sin Dios. Si se desea una fecha clave —W ■ III
ar
BJ II >111 ■------------------■■"HHfllll ■
de toda esta trayectoria podría ser el año 1900, año de la muerte de Nietzsche, tan
enemigo (aunque por razones muy diversas) del cristianismo como del liberalismo y del
socialismo. La «muerte de Dios» (una vieja idea puesta en circulación de nuevo por
Hegel) adquiere en Nietzsche el sentido de una auténtica actividad deicida por parte del
hombre. A partir de ese momento no hay más alternativa que el Superhombre o la
locura. La tragedia personal de Nietzs-
227
RAFAEL GOMEZ PEREZ
che terminó en locura pero, para Occidente, había otro término en la alternativa: la
mediocridad.
Esta mediocridad es la principad responsable de un «espíritu» muy difundido en
Europa: la pragmática composi- ción entre derecho y moral, de forma que aquellas
exigencias morales que estén a favor de la seguridad individual sean reforzadas, a la vez
que se matizan, se limitan o suprimen las exigencias morales que requieren algo de
heroísmo. En palabras más claras: un ciudadano normal clamará en contra de la falta de
«seguridad ciudadana», de la proliferación de delincuentes, de la ineptitud del Estado
para impedir este estado de cosas; sin embargo, a la vez, mantendrá una actitud pasiva y
renunciataria si ese mismo Estado —a golpe de leyes— va anulando ese ámbito natural
de moralidad que es la familia. Así, a la vez que se desea una creciente «mo- raíidad
pública», se está de acuerdo en desmantelar las instituciones que podrían favorecerla.
Medidas como la introducción del divorcio, la despenalización del adulterio y del
aborto, la protección oficial a la difusión de anticonceptivos, la libre circulación de la
industria pornográfica, y otras del mismo calibre, son entendidas como consecuencias
del pluralismo social y la libertad. Nótese que la situación no sería tan negativa si esas
leyes o esas permisiones fuesen vistas como lo que son —un descenso del nivel ético de
la sociedad—; pero no ocurre esto. Por un singular espejismo, la legalización o la
permisión de esas conductas son «moralizadas» con el marchamo de la libertad. Es
bueno ejemplificar, aunque a algunos pueda parecer demasiado obvio. Por eso no es
inútil pensar que en esta situación podrá considerarse más «inmoral» a una familia de
siete, ocho o diez hijos que a otra que, con ayuda de anticonceptivos y abortos, consiga
mantener el nivel del «niño y la niña». Como una mujer normal,madre de familia, no
baja a la calle para gritar que es honrada y, en cambio, la abortista dirá públicamente
que «el cuerpo es mío y hago de él lo que quiero», esta última tendrá efbeneficio de la
«postura de vanguardia», el aura de la libertad.
Curiosamente, el clima de pluralismo sólo beneficia (so-
228
bre todo por la acción de algunos grupos intelectuales en diarios, revistas, radio, teatro,
cine y televisión) a los extremos viciosos o a la media mediocre. Los comportamientos
auténticamente honrados o se silencian o, con más frecuencia aún, se catalogan entre los
inservibles restos de un pasado ya muerto.
Si esto es así, no hay por qué extrañarse de la inmoralidad existente en algunos
sectores de las profesiones jurídicas. No es un caso aislado que unos cónyuges que
desean resolver un al parecer insuperable conflicto, vean cómo el abogado les promete
que el matrimonio puede ser declarado nulo (ante el tribunal eclesiástico) con tal de que
«ustedes estén dispuestos a mentir». En este clima, no es difícil que se falsifiquen las
pruebas, que se acuda sin escrúpulo alguno a testigos falsos, etc. La ley se considera, no
garantía de libertad, sino simplemente una traba, de la que es lícito zafarse con cualquier
medio.
A lo largo de estas páginas se ha hecho frecuente referencia a la doctrina sobre la
cooperación al mal. Ha sido inevitable, porque en las profesiones jurídicas (como en
muchas otras) se ha impuesto la necesidad de coexistir o incluso convivir con quienes
utilizan sin inconveniente medios ilícitos o inmorales. Pues bien: la extensión y
gravedad de estos comportamientos hace necesario un esfuerzo sostenido para que
encuentre carta de naturaleza lo más rápidamente posible la «cláusula de conciencia».
.......... . La cláusula de conciencia se configura como la legitimidad de la abstención o
la falta de prestación de un^ actua- ción legal, en atención a motivaciones personales
que, a su vez, se fundan en valores que, de algún modo, son también reconocidos en la
sociedad. En principio, la cláusula de conciencia encuentra una difícil viabilidad. En
efecto, la justificación última de un ordenamiento jurídico es el bien común. En buena
lógica, las leyes civiles y penales son obligatorias en conciencia. Sin embargo, puede
darse el caso de que las leyes sancionen —o incluso hagan obligatorias— actuaciones
que muchos pueden considerar inmorales, porque lo son.
229
RAFAEL GOMEZ PEREZ
Teóricamente, la cláusula de conciencia podría ser utilizada, en el límite, incluso por
una sola persona que mantuviese una postura contraria a la de la (casi) totalidad de la
sociedad, En la práctica, la cláusula de conciencia se apoya en creencias, convicciones y
actitudes extendidas e incluso mayoritarias. El primer ejemplo histórico, en Occidente,
de la invocación de una cláusula de conciencia (aunque no se emplease esa
terminología) se dio entre los primeros cristianos, al negarse, por motivos de su religión,
a realizar prácticas completamente legales (por ejemplo, sacrificar ante una imagen del
César). El Estado romano no podía comprender cómo ese o aquel individuo pretendía
hacer valer algo así como «un derecho natural, personal», nada menos que en contra de
la totalidad. En realidad, tampoco los cristianos hacían un planteamiento de «derechos
humanos»; su enfoque era exclusivamente religioso. Pero al distinguir (que no es
separar) entre lo político y lo religioso, se negaban a una confusión que iba en contra de
su conciencia.
Como se sabe, durante muchos siglos, la visión cristiana del mundo y del hombre se
hizo casi general en Europa. En esa época, los derechos de la totalidad se esgrimieron
en ocasiones contra los disidentes, a pesar de mantenerse en pie lo que ya se había
formulado claramente desde los primeros siglos cristianos: que «no es propio de la
religión obligar a la religión» (Tertuliano). Cuando se quiebra la unidad religiosa de
Europa, el planteamiento cambia: los disidentes (fuesen católicos o protestantes) no
tenían derechos, sobre todo porque la disidencia religiosa coincide con el absolutismo
de Estado (tanto en países de población católica como en los de población protestante).
La situación vuelve a cambiar cuando coinciden dos fenómenos que siguen
presentes hasta hoy: la descristianización de una parte de la población y la laicización
del Estado. En este supuesto parecería lógico que se diese amplia beligerancia a la
cláusula de conciencia, como forma de que la pluralidad de actitudes, convicciones y
creencias no degenerase en opresión de los derechos de las minorías. Sin embargo, la
cláusula de conciencia aparece sólo en un caso muy especí-
230
fico: el de la objeción de conciencia para la prestación del servicio militar
Prácticamente, casi todas las sociedades que viven un régimen de libertades han
admitido la objeción de conciencia. Pero esta forma especial de cláusula de conciencia
ha tenido y tiene aún un sabor de marginación. La razón parece clara: la exigencia de un
servicio militar se entiende como algo bueno, también moralmente, como parte de un
deber de justicia hacia la sociedad.
Es necesario, en cambio, entender la cláusula de conciencia desde otro enfoque. Es
decir, no para la formación de una clase especial de personas («los objetores»), sino
para la legitimidad, ad casum, de una conducta que, por razones graves, ponga entre
paréntesis la legalidad. El caso se ha presentado, en algunos países, al despenalizarse el
aborto o, incluso, al darse una política estatal favorecedora en la práctica del aborto
(aborto a petición y prestación debida en los establecimientos sanitarios estatales).
Médicos, enfermeras — - ■■■■h > | !■ |
y demás personal sanitario han podido así oponerse a su intervención en la práctica del
aborto y no necesariamente por razones religiosas. Muchos médicos sin convicciones
religiosas han entendido también que contribuir a la destrucción de la vida está en
contra de su profesión: salvar la vida y no destruirla.
Esto mismo puede plantearse —y se trataría, en la actual situación, de una conquista
civil— en el caso de las profesiones jurídicas, especialmente en el caso de los jueces.
Así como está previsto que el juez pueda abstenerse de intervenir en algunas causas en
las que peligraría la imparcialidad (y no por esto esos jueces forman una categoría
aparte), debería preverse la cláusula de conciencia como un motivo de abstención. En
otras palabras, la cláusula de conciencia tendría que convertirse en un supuesto
ordinario, y su práctica no debería tener repercusión alguna en la carrera profesional.
Aunque todo esto es todavía de lege ferenda, se ha observado en primer lugar, en
contra de la anterior solución, que de esa forma los jueces, por ejemplo, quedarían de
hecho divididos en dos categorías: los que presentasen escrúpulos
231
RAFAEL GOMEZ PEREZ
para no intervenir en esos casos límites y los que los admitieran sin escrúpulo alguno.
Se añade que eso ?olocaría a estos últimos en una situación desairada. En re: lidad no es
ése el caso. Socialmente, no parece que la intervención del juez en situaciones
éticamente inmorales tenga influencia alguna sobre su prestigio profesional. Además, no
hay duda de que, a pesar que se consiga que los jueces que utilicen la cláusula de
conciencia no sean discriminados legamente, siempre se dará en ellos una cierta
desventaja respecto a los demás. Un Estado que ha legalizado situaciones o hechos
inmorales mirará siempre con cierta desconfianza a quienes no secundan, en todo, esta
política.
Se observa, en segundo lugar, que el juez debe limitarse a aplicar la ley vigente, sin
preguntarse sobre su moralidad o inmoralidad. Pero esto revela una pobre visión de la
misión del juez, que no es la de un simple ejecutor estatal. Si el juez carece de
independencia para actuar en cuestiones morales graves (aunque sólo sea con el recurso
de abstenerse de cumplir, en ese caso, su función), difícilmente la tendrá en todo lo
demás. El juez se convertiría en una simple tonga manus del poder ejecutivo.________________________
La cláusula de conciencia encuentra una aplicación más fácil en el caso de los
notarios y, sobre todo, de los abogados. Nadie está legalmente obligado a aceptar una
causa, sea ésta justa o injusta. Y, salvo en casos realmente límites, es posible rechazar
cualquier caso o cualquier causa.
Todas estas son cuestiones complejas, pero la deontología quedaría limitada a una
simple urbanidad profesional si admitiese el principio de que todo lo legal es, por eso
mismo, moral. No se plantea problema alguno cuando, por ejemplo, un abogado
defiende una causa en la que se ventila la asignación debida a una persona que no
cuenta con otros medios de subsistencia. Abogado y juez trabajan aquí en una causa
evidentemente justa. Su actuación puede adscribirse a los valores de la justicia, la
solidaridad, la humanidad, la fraternidad. El caso cambia cuando lo que se ventila es la
destrucción (utilizando además pruebas falsas) de un matrimonio y el consiguiente
desmembramiento de la familia.
232
Aquí se sabe, antes de la sentencia, que obtenido el divorcio van a surgir, por eso
mismo, situaciones injustas en daño de terceros inocentes. O imagínese el caso
siguiente: el juez tiene que dictar sentencia en un caso en el que el reo es un médico que
se ha negado a practicar un aborto, estando el aborto legalizado. Una sentencia
condenatoria significaría, sin más, condenar a un inocente y, más en concreto, a un
inocente que ha dado muestras de un temple moral fuera de lo común. No admitir en
estos casos la ^cláusula de conciencia significa obligar a la injusticia.
***
En estas cuestiones están implicados arduos temas de filosofía social y de filosofía
del derecho, que no desaparecen por el simple hecho de que se haga alarde de
jurisdicismo. Cualquier sociedad, por ejemplo, tiene necesidad de unos niveles
admitidos en usos y costumbres; sin una estabilidad en ese ámbito es muy difícil el
funcionamiento social. De hecho, se llega siempre o casi siempre a una «moral usual».
Pero, ¿es humano quedarse pasivos cuando esa moral usual incluye la sanción de
actuaciones inhumanas, de auténticos crímenes? Si derechos humanos fundamentales
son violados legalmente, ¿qué sentido tiene defender la propiedad, el secreto de Estado,
el buen nombre del Jefe del Estado y otros valores igualmente importantes?
La deontología jurídica, desde esta perspectiva, no puede limitarse a ser una
urbanidad profesional, sino que ha de ser una constante incitación a la reflexión y un
estímulo para la acción justa. Probablemente en la mayor parte de los casos no se
plantearán problemas morales graves. Pero cuando éstos surjan no es ético silenciarlos
con los manidos expedientes de «el cambio de los tiempos» o «el nivel actual de
aceptación». Con este criterio, ningún progreso moral se habría dado en la historia del
hombre. Las grandes revoluciones morales han sido obra de personas que, en una situa-
ción establecida, se han atrevido a actuar en contra de la corriente.
233
APÉNDICE
MAGISTERIO DE LA IGLESIA
A. CUESTIONES COMUNES
1. La virtud de la justicia
Todos somos conscientes en cierta manera de que no es posible llenar la medida
total de la justicia en la transitorie- dad de este mundo. Las palabras oídas tantas veces:
«no hay justicia en este mundo», quizá sean fruto de un simplicis- mo demasiado fácil,
si bien hay en ellas también un principio de verdad profunda. En cierto modo, la justicia
es más grande que el hombre, más grande que las dimensiones de su vida terrena, más
grande que las posibilidades de establecer en esta vida relaciones plenamente justas
entre los hombres, los ambientes, la sociedad y los grupos sociales, las naciones, etc.
Todo hombre vive y muere con cierta sensación de insaciabilidad de justicia, porque el
mundo no es capaz de satisfacer hasta el fondo a un ser creado a imagen de Dios, ni en
lo más profundo de la persona ni en los distintos aspectos de la vida humana. Y así, a
través de esta hambre de justicia, el hombre se abre a Dios, que «es la justicia misma».
Jesús, en el sermón de la montaña, lo ha dicho de modo claro y conciso con estas
palabras: «Bienaventurados los que tienen hambre y sed de justicia, porque ellos serán
hartos» (Mt 5,6).
Con este sentido evangélico de la justicia ante los ojos, debemos considerarla al mismo
tiempo dimensión fun-
235
RAFAEL GOMEZ PEREZ
damental de la vida humana en la tierra: la vida del hombre, de la sociedad, de la
humanidad. Esta es la dimensión ética. La justicia es principio fundamental de la
existencia y coexistencia de los hombres, como asimismo de las comunidades humanas,
de las sociedades y los pueblos. Además, la justicia es principio de la existencia de la
Iglesia en cuanto Pueblo de Dios, y principio de coexistencia de la Iglesia y las variadas
estructuras sociales, en particular el Estado y también las Organizaciones
Internacionales. En este terreno extenso y diferenciado, el hombre y la humanidad
buscan continuamente justicia: es éste un proceso perenne y una tarea de importancia
suma.
A lo largo de los siglos, la justicia ha ido teniendo definiciones más apropiadas
según las distintas relaciones y aspectos. De aquí el concepto de justicia conmutativa,
distributiva, legal y social. Todo ello es testimonio de cómo la justicia tiene una
significación fundamental en el orden moral entre los hombres, en las relaciones
sociales e internacionales. Puede decirse que el sentido mismo de la existencia del
hombre sobre la tierra está vinculado a la justicia. Definir correctamente «cuánto se
debe» a cada uno por parte de todos y, al mismo tiempo, a todos por parte de cada uno,
«lo que se debe» (debituní) al hombre de parte del hombre en los diferentes sistemas y
relaciones, definirlo y, sobre todo, ¡llevarlo a efecto!, es cosa grande por la que vive
cada uno de los hombres y gracias a la cual su vida tiene sentido.
A través de los siglos de existencia humana sobre la tierra es permanente, por ello,
el esfuerzo continuo y la lucha constante por organizar con justicia el conjunto de la
vida social en sus aspectos varios. Es necesario mirar con respeto los múltiples
programas y la actividad, reformadora a veces, de las distintas tendencias y sistemas. A
la vez es necesario ser conscientes de que no se trata aquí sobre todo de los sistemas,
sino de la justicia y del hombre. No puede ser el hombre para el sistema, sino que debe
ser el sistema para el hombre. Por ello hay que defenderse del anquilosamiento del
sistema. Estoy pensando en los sistemas sociales, económicos, políticos y culturales,
que deben ser sensibles al
hombre y a su bien integral; deben ser capaces de reformarse a sí mismos y reformar
las propias estructuras según las exigencias de la verdad total acerca del hombre. Desde
este punto de vista hay que valorar el gran esfuerzo de nuestros tiempos que tiende a
definir y consolidar «los derechos del hombre» en la vida de la humanidad de hoy, de
los pueblos y Estados.
La Iglesia de nuestro siglo sigue dialogando sin cesar en el vasto frente del mundo
contemporáneo, como lo atestiguan muchas encíclicas de los Papas y la doctrina del
Concilio Vaticano II. El Papa de ahora ciertamente tendrá que volver sobre estos temas
más de una vez. En la exposición de hoy hay que limitarse sólo a indicar este terreno
amplio y diferenciado.
Por lo tanto, es necesario que cada uno de nosotros pueda vivir en un contexto de
justicia y, más aún, que cada uno sea justo y actúe con justicia respecto de los cercanos
y de los lejanos, de la comunidad, de la sociedad de que es miembro... y respecto de
Dios.
La justicia tiene muchas implicaciones y muchas formas. Hay también una forma de
justicia que se refiere a lo que el hombre «debe» a Dios. Este es un tema fundamental,
vasto ya de por sí. No lo desarrollaré ahora, si bien no he podido menos de señalarlo.
Detengámonos ahora en los hombres. Cristo nos ha dado el mandamiento del amor
al prójimo. En este mandamiento está comprendido todo cuanto se refiere a la justicia.
No puede existir amor sin justicia. El amor «rebasa» la justicia, pero al mismo tiempo
encuentra su verificación en la justicia. Hasta el padre y la madre, al amar a su hijo,
deben ser justos con él. Si se tambalea la justicia, también el amor corre peligro.
Ser justo significa dar a cada uno cuanto le es debido. Esto se refiere a los bienes
temporales de naturaleza material. El ejemplo mejor puede ser aquí la retribución del
trabajo o el llamado derecho al fruto del propio trabajo y de la tierra propia. Pero al
hombre se le debe también la reputación, el respeto, la consideración, la fama que se ha
mere-
237
RAFAEL GOMEZ PEREZ
cido. Cuanto más conocemos al hombre, tanto más se nos revela su personalidad, su
carácter, su inteligencia y su corazón. Y tanto más caemos en la cuenta —¡y debemos
caer en la cuenta!— del criterio con que debemos «medirlo» y qué significa ser justos
con él.
Por todo ello es necesario estar profundizando continuamente en el conocimiento de
la justicia. No es ésta una ciencia teórica. Es virtud, es capacidad del espíritu humano,
de la voluntad humana e, incluso, del corazón. Además, es necesario orar para ser justos
y saber ser justos.
No podemos olvidar las palabras de nuestro Señor: «Con la medida con que
midiereis se os medirá» (Mt 7,2).
Hombre justo, hombre que «mide justamente». ¡Ojalá lo seamos todos nosotros!
¡Qué todos tendamos constantemente a serlo!
(JUAN PABLO II, Discurso en la audiencia general, 8 noviembre 1978, en Juan Pablo II,
Enseñanzas al pueblo de Dios, Madrid 1979, pp. 43-46.
2. Ley moral y conciencia
a) La conciencia y sus exigencias
En lo más profundo de su conciencia descubre el hombre la existencia de una ley
que él no se dicta a sí mismo, pero a la cual debe obedecer, y cuya voz resuena, cuando
es necesario, en los oídos de su corazón, advirtiéndole que debe amar y practicar el bien
y que debe evitar el mal: haz esto, evita aquello.
La conciencia es el núcleo más secreto y el sagrario del hombre, en el que éste se
siente a solas con Dios, cuya voz resuena en el recinto más íntimo de aquélla (Cf. Pío
XII: Radiomensaje de 23 de marzo de 1952; AAS, 44 (1952), 271). Es la conciencia lo
que de modo admirable da a conocer esa ley, cuyo cumplimiento consiste en el amor de
Dios y del prójimo (Cf. Mt., 22, 37-40: Gal., 5, 14). La fidelidad a esta conciencia une a
los cristianos con los demás hombres para
238
buscar la verdad y resolver con acierto los numerosos problemas morales que se
presenten al individuo y a la sociedad.
Cuanto mayor es el predominio de la recta conciencia, tanto mayor seguridad tienen
las personas y las sociedades para apartarse del ciego capricho y para someteres a las
normas objetivas de la moralidad. No rara vez, sin embargo, ocurre que yerre la
conciencia por ignorancia invencible, sin que ello suponga la pérdida de su dignidad.
Cosa que no puede afirmarse cuando el hombre se despreocupa de buscar la verdad y el
bien, y la conciencia se va progresivamente entenebreciendo por el hábito del pecado.
(Concilio Vaticano II, Constitución Gaudimn et spes, 16).
b) La conciencia y su formación
Uno de los problemas fundamentales que se refieren a la actividad del hombre
moderno es el de la conciencia. Este problema no ha surgido precisamente en nuestro
tiempo; es tan antiguo como el hombre, porque el hombre siempre se ha planteado
preguntas sobre sí mismo. A este propósito es conocido el diálogo que un escritor
griego de la antigüedad (Jenofonte, Dichos Memorables, 4, 21) atribuye a Sócrates, el
cual pregunta a su discípulo Eutidemo: «Dime, Euti- demo, ¿has estado alguna vez en
Delfos? Sí, dos veces. ¿Has visto la inscripción esculpida en el templo: conócete a ti
mismo? Sí. ¿Has despreciado este aviso, o le has hecho caso? Verdaderamente no: es un
conocimiento que yo creía tener». De aquí la historia del gran problema sobre el co-
nocimiento que el hombre tiene de sí mismo; él cree poseerlo ya, pero luego no está
seguro de ello; problema que atormentará siempre y fecundará el pensmaiento humano.
Recordemos, sobre todos, a San Agustín, con su conocida oración, síntesis de su alma
de pensador cristiano: «Que te conozca a Ti, oh Señor, y que me conozca a mí» (Cfr.
Confesiones 1, 10) (...).
Como por una instintiva reacción, volvemos dentro de
239
RAFAEL GOMEZ PEREZ
nosotros mismos, pensamos en nuestros actos y en los hechos de nuestra
experiencia, reflexionamos sobre todo, intentando procurarnos una conciencia sobre el
mundo y sobre nosotros mismos. La conciencia tiene, en cierta manera, una supremacía,
por lo menos estimativa, en nuestra actividad.
El reino de la conciencia se extiende ante nuestra consideración con dimensiones
muy amplias y complejas. Simplifiquemos este panorama inmenso en dos campos
distintos: existe una conciencia psicológica, que reflexiona sobre nuestra actividad
personal, cualquiera que ésta sea; es una especie de vigilancia sobre nosotros mismos;
es un mirar en el espejo de la propia fenomenología espiritual, la propia personalidad; es
conocerse y, en cierto modo, llegar a ser dueños de sí mismos. Pero ahora no hablamos
de este campo de la conciencia; hablamos del segundo, el de la conciencia moral e
individual, esto es, de la intuición que cada uno tiene de la bondad o de la malicia de las
acciones propias. Este campo de la conciencia es interesantísimo también para aquellos
que no lo ponen, como nosotros los creyentes, en relación con el mundo divino; más
aún, constituye el hombre en su expresión más alta y más noble, define su verdadera
estatura, lo sitúa en el uso normal de su libertad. Obrar según la conciencia es la norma
más comprometida y, al mismo tiempo, la más autónoma de la acción humana.
La conciencia, en la práctica de nuestras acciones, es el juicio sobre la rectitud,
sobre la moralidad de nuestros actos, tanto considerados en su desarrollo habitual como
en la singularidad de cada uno de ellos.
Ahora no nos quedará sino hacer la apología de la conciencia. Bastaría recordar lo
que sobre eso ha enseñado la Iglesia en estos últimos tiempos; por ejemplo, el Papa
León XIII en su encíclica dedicada a la libertad (cfr. Denz.- Schoen. n. 3245 y ss.) y el
reciente Concilio (Gaudium et spes, n. 16; Dignitatis humanae, nn. 3 y 11) y bastaría
con recordar cuánto los maestros del espíritu recomiendan a las personas deseosas de su
perfeccionamiento el ejercicio del examen de conciencia; ciertamente, todos los que nos
240
están escuchando lo saben; y Nos no haremos sino animarles a la fidelidad de este
ejercicio que responde no solamente a la disciplina de la ascesis cristiana, sino también
al carácter de la educación personal moderna.
Debemos hacer una observación sobre la supremacía y la exclusividad que hoy se
quiere atribuir a la conciencia como guía de la actuación humana. Frecuentemente se
oye repetir, como un aforismo indiscutible, que toda la moralidad del hombre debe
consistir en el seguimiento de su propia conciencia; y esto se afirma, tanto para
emanciparlo de las exigencias de una norma extrínseca, como del reconocimiento de
una autoridad que intenta dar leyes a la libre y espontánea actividad del hombre, el cual
debe ser ley para sí mismo, sin el vínculo de otras intervenciones en sus acciones. No
diremos nada nuevo a cuantos encierran en este criterio el ámbito de su vida moral, ya
que tener por guía la propia conciencia no sólo es cosa buena, sino también algo justo.
Quien obra en contra de la conciencia está fuera del recto camino (cfr. Rom. 14, 23).
Pero es necesario, ante todo, destacar que la conciencia, por sí misma, no es el
árbitro del valor moral de las acciones que ella sugiere. La conciencia es intérprete de
una norma interior y superior; no la crea por sí misma. Está iluminada por la intuición
de determinados principios normativos, connaturales a la razón humana (cfr. Santo
Tomás, S. Th, I, 79, 12 y 13; MI, 94, 1); la conciencia no es la fuente del bien y del mal;
es el aviso, es escuchar una voz, que se llama precisamente la voz de la conciencia, es el
recuerdo de la conformidad que una acción debe tener con una exigencia intrínseca al
hombre, para que el hombre sea verdadero y perfecto. Es la intimación subjetiva e
inmediata de una ley, que debemos llamar natural, a pesar de que muchos hoy ya no
quieren oír hablar de ley natural.
¿No es en relación con esta ley, entendida en su auténtico significado, como nace en
el hombre el sentido de responsabilidad? Y, con el sentido de responsabilidad, el de la
buena conciencia y del mérito o, por el contrario, el del remordimiento y la culpa.
Conciencia y responsabilidad son dos términos recíprocamente relacionados.
241
RAFAEL GOMEZ PEREZ
En segundo lugar debemos observar que la conciencia, para ser norma válida del
obrar humano, debe ser cierta, esto es, debe estar segura de sí misma, y verdadera, no
incierta, ni culpablemente errónea. Lo cual, desgraciadamente, es muy fácil que suceda,
supuesta la debilidad de la razón humana abandonada a sí misma, cuando no está
instruida.
La conciencia tiene necesidad de formarse. La pedagogía de la conciencia es
necesaria, como es necesario para todo el hombre el ir desarránllose interiormente, ya
que realiza su vida en un marco exterior por demás complejo y exigente. La conciencia
no es la única voz que puede guiar la actividad humana; su voz se hace más clara y más
fuerte cuando a ésta se une la de la ley y la de la legítima autoridad. La voz de la
conciencia no es siempre infalible ni objetivamente suprema. Y esto es especialmente
verdad en el campo de la acción sobrenatural, en el que la razón no puede por sí misma
interpretar el camino del bien, y debe acudir a la fe para dictar al hombre la norma de la
justicia querida por Dios mediante la revelación. «El hombre justo —dice San Pablo—
vive de la fe» (Gal. 3, 11). Para avanzar rectamente, cuando se camina de noche, esto es,
si se avanza en el misterio de la vida cristiana, no bastan los ojos, es necesaria la
lámpara, se necesita la luz. Y esta «luz de Cristo» no deforma, no mortifica, no
contradice la luz de nuestra conciencia, sino que le añade claridad y la capacita para el
seguimiento de Cristo en el recto sendero de nuestro peregrinar hacia la visión eterna.
(PABLO VI, Discurso en la audiencia general, 13 febrero 1969; cfr. Ecclesia, 1969, pp.
249-250).
3. Derecho y moral
El rápido desarrollo tanto en extensión como en profundidad de las relaciones entre
los hombres y las naciones, exige un esfuerzo sin precedentes para ser dirigido por el
hombre, —que de otra manera sería arrastrado por la ola
242
tumultuosa de los intereses egoístas o del instinto—, de modo que se encuentre una
estructura ordenada que exprese y promueva la unidad de la familia humana, con
respeto para la suprema dignidad de cada individuo y de cada grupo humano. Este
comportamiento encuentra en la norma de la ley, el «imperium legis», un indispensable
soporte que garantiza su continuidad, su rectitud y su fuerza creadora. La norma legal
no implica de ningún modo una rígida inmovilidad. Fundada en una rica tradición y en
valores humanos estables, que extraen fuerza de ella, y han sido también por ella
depurados, se hace más capaz de enfrentarse con resolución a las situaciones
constantemente cambiantes, imprimiendo sobre ellas la marca del hombre. Esta
tradicional y esencial aplicación a todas las circunstancias, encuentra precisamente en la
actual unificación de la humanidad, un amplio terreno nuevo para idear nuevas vías, y al
mismo tiempo rejuvenecer las diversas expresiones que han sido forjadas según las
tradiciones de las diferentes naciones.
La norma legal no ignora las tensiones que nacen de la vida, ni los aspectos de
verdad contenidos en las protestas y la contestación de aquéllos a los que un sistema
legal determinado rehúsa reconocer en sus aspiraciones legítimas (cfr. Pacem in Terris,
39 et ss.). Pero tiene suficiente confianza en sí misma, en la ley del corazón y de la
razón de donde emana, para buscar soluciones, no en la progresiva exasperación de
estas tensiones, sino más bien en una apelación a las más altas capacidades del hombre,
capaz de idear y de crear sistemas organizados, más adecuados al presente desarrollo de
la humanidad. Es esta convicción la que les ha llevado a examinar en Madrid todos los
retos de nuestro tiempo: Derechos humanos y Acuerdo de Helsinki, Ley Marítima, la
codificación de las normas que gobiernan las corporaciones multinacionales, los
derechos de la familia, la tecnología del proceso de datos y el derecho a la intimidad, el
control internacional de las diversas fuentes de energía, la progresiva reducción de venta
de armas convencionales, el arbitraje internacional, etc.
243
RAFAEL GOMEZ PEREZ
La Santa Sede participa activamente en las conferencias internacionales que tratan
de estos diversos problemas, y su original contribución, de naturaleza ética, encuentra
un terreno más fértil donde las estructuras del sistema legal han sido ya trabajadas,
gracias especialmente a sus esfuerzos. Hace esto desde un punto de vista de cambio y
evolución que debe caracterizar a la ley, porque es también característica del desarrollo
de la humanidad y de las naciones. Como he dicho anteriormente, la Declaración de los
Derechos Humanos y la creación de la Organización de las Naciones Unidas tuvieron
ciertamente como objetivo, no sólo alejar las terribles experiencias de la última guerra
mundial, sino también crear las bases para una continua revisión de los programas,
sistemas y regímenes, precisamente desde este único y fundamental punto de vista: el
bienestar del hombre —o, podríamos decir, del individuo en la comunidad—, que debe,
como un factor fundamental en el bienestar general, constituir el criterio esencial para
todos los programas, sistemas y regímenes (Encíclica Re- demptor Hominis, 17, 3).
Sí, el hombre está en la base de todo. Debe ser respetado en su personal e inviolable
dignidad. Su dimensión social debe ser respetada; la personalidad humana y cristiana no
puede realizarse, en efecto, más que en la medida en que sea rechazado su centramiento
exclusivo en sí mismo, porque su vocación es al mismo tiempo personal y social. El
Derecho Canónico admite y favorece este característico mejoramiento, ya que conduce
a superar el egoísmo: la negación de sí mismo como individualidad exclusiva conduce a
una afirmación del ser en una perspectiva auténticamente social, en el reconocimiento y
respeto del otro como una «persona» que tiene unos derechos universales, inviolables e
inalterables, y una trascendental dignidad (cfr. Alocución al Tribunal de la Rota, 17
febrero 1979).
Los valores humanos y morales están en la base de todo. La ley no puede dejarlos a
un lado, ni en sus objetivos ni en sus medios. Su legítima y ordenada autonomía es in-
-------------------> Fililí i , k.
trínseca a la ley moral, y en ella encuentra además no un
244
freno, ni una restricción, sino el firme terreno de su dinámico y progresivo
desarrollo. Ustedes saben —y yo también sé— que es difícil definir al hombre en lo que
constituye su esencia permanente y su universalidad en el tiempo y el espacio, por
encima de diferencias de costumbres y culturas. También es difícil trazar los elementos
institucionales que favorecen el crecimiento de la solidaridad humana, teniendo en
cuenta la variedad de las convicciones del hombre y su conciencia creativa, de modo
que aseguren la libertad indispensable para que esta conciencia pueda formarse y
reformarse, y en la que pueda actuar. Pero toda la historia del Derecho enseña que la ley
pierde su estabilidad y su autoridad moral, tanto si cae en la tentación de hacer un
mayor uso de la coacción o de la fuerza física, como si renuncia a su responsabilidad —
en favor de los no nacidos o de la estabilidad del matrimonio, o, en el plano inter-
nacional, en favor de pueblos enteros entregados a la opresión—, cada vez que deja de
buscar la verdad que se refiere al hombre y consiente en ser entregada a cualquier forma
de relativismo.
Una difícil búsqueda, llena de tentaciones, pero una búsqueda necesaria que los
juristas no pueden abandonar.
Para la Iglesia, el sólido fundamento de esta búsqueda es Jesucristo. Pero, cualquier
cosa que el creyente descubre en la luz de la fe, lo cree y lo afirma para todos los hom-
bres, creyentes o no creyentes, porque Cristo está unido a todos los hombres, a cada uno
de los hombres. Además, esta es nuestra certeza: la vida de Cristo habla también a
muchos que no son capaces de repetir con Pedro «Tú eres el Cristo, el Hijo de Dios
vivo». El, el Hijo de Dios vivo, habla al pueblo, también como hombre. Es su vida la
que habla, su humanidad, su fidelidad a la verdad, y su amor que abarca todo (Cfr.
Encíclica Redemptor Hominis, 7, 4).
(JUAN PABLO II, Discurso a la World Conference of Law, 24 septiembre 1979, en
Documentación Palabra, DP 298, 1979, pp. 312- 313).
245
RAFAEL GOMEZ PEREZ
4. Ley y libertad
Nadie ignora hoy la tendencia acentuada que desea desvalorizar la autoridad en
nombre de la libertad. Lo ha subrayado el Concilio en un documento muy significativo,
el que se refiere a la libertad religiosa, cuando observa que «existen algunos, incluso
muchos, que, bajo el pretexto de la libertad, rechazan cualquier dependencia y aprecian
poco la obediencia debida» (Dignitatis humanae, 8) (...).
Se apela a la libertad en contra de la ley, de cualquier ley. Y, para hacer esto, existe
el intento de fundarse en el Evangelio. Efectivamente, el Evangelio es un llamamiento a
la preeminente libertad del espíritu. Es difícil olvidar las severas condenas del legalismo
farisaico, pronunciadas por Jesús en favor del amor y de la libertad de los hijos de Dios:
Audistis quia dictum est... Ego autem dico vobis (Cfr. Matth. 5, 21 ss.). Por lo demás,
toda su predicación estuvo orientada hacia la espiritualidad interior, hacia la caridad que
libera del yugo de la costricción. Las palabras y el ejemplo de Jesús se dirigen a esto.
«En efecto —subraya el citado Decreto— Cristo que es Maestro y Señor nuestro,
humilde y manso de corazón, ha invitado y ha atraído a los discípulos con paciencia.
Ciertamente ha mantenido y confirmado su predicación con milagros, para suscitar y
confortar la fe de los oyentes, pero sin ejercer sobre ellos coacción alguna... Sabiendo
que Ja cizaña .ha sido sembrada junto con el trigo, ordenó que dejaran crecer a los dos
juntamente, hasta el final dé la cosecha, que tendrá lugar con el fin de los tiempos. No
queriendo ser un Mesías político y dominador por la fuerza, prefirió ser llamado Hijo
del Hombre que viene para servir y para dar su vida para la redención de muchos (Marc.
10, 45); finalmente ultimó su revelación cumpliendo en la cruz la obra de la redención,
con la cual ha adquirido para los seres humanos la salvación y la libertad» (Dignitatis
humanae, 11). En esto se apoyan las escultóreas declaraciones de San Pablo en la
Epístola a los Romanos y a los Gálatas y su polémica doctrina sobre la libertad, cuando,
en contraste
246
con el legalismo judaizante, escribía: «Si spiritu ducimini, non estis sub lege» o cuando
dictaba el Código del amor, ajeno de cualquier imposición: «Omnis lex in uno sermone
impletur: diliges proximum tuum sicut teipsum» (Gal. 5, 18, 14).
Todo esto es verdad. Pero también lo es que la enseñanza del Evangelio y de los
Apóstoles no se detiene ahí. El mismo Jesús que predicó el amor y proclamó la
interioridad y la libertad, ha dado prescripciones morales y prácticas, obligando a sus
discípulos a una fiel observancia. Quiso, como veremos, una autoridad que estuviera
provista de determinados poderes, al servicio del hombre.
A los que apelan al Evangelio para defender la libertad en contra de la ley habrá que
recordar el significado polivalente del término ley: la mosaica ha sido abrogada; la
natural permanece con todo su innato valor y el Evangelio la presupone. Esa ley no
priva al hombre de su libertad, sino que es una guía intrínsecamente justa. Del mismo
modo, la ley positiva, sostenida por la ley natural o teniendo en esa ley natural su
inspiración, tutela los bienes humanos, promueve el bien común, garantiza —contra
cualquier eventual interferencia del abuso— esa inviolable y responsable autonomía del
individuo, por la que cualquier ser humano es capaz de realizar con fruto su
personalidad.
Libertad y autoridad no son términos que se contradicen, sino valores que se
integran mutuamente. Cuando se dan los dos, se favorece el crecimiento de la
comunidad y la capacidad de iniciativa y de enriquecimiento interior de los individuos.
Haciendo referencia al principio de autoridad y a la necesidad del ordenamiento
jurídico, no se quita nada al valor de la libertad y a la estima en que debe ser tenida. Lo
que se hace es subrayar las exigencias de una tutela segura y eficaz de los bienes
comunes; entre ellos, el fundamental del ejercicio de la misma libertad, que sólo se
puede garantizar en una convivencia bien ordenada. ¿De qué serviría la libertad si no
estuviera protegida por normas sabias y oportunas? Con razón afirmaba el gran Cicerón:
«Legum
247
RAFAEL GOMEZ PEREZ
ministri magistratus, legum interpretes iudices, legum de- nique idcirco omnes servi
sumus ut liberi esse possimus» (Pro Cluentio, 146).
(PABLO VI, Discurso a la S. Rota Romana, 29 junio 1970, en In- segnamenti di
Paolo VI, VIII (1970), pp. 85-87).
5. Positivismo jurídico
Unas circunstancias como las presentes, dan —ciertamente que no en todas partes,
pero sí en amplia medida— el espectáculo de una crisis en la administración de la jus-
ticia que sobrepasa las habituales deficiencias de la conciencia cristiana.
Las causas inmediatas de esta crisis se deben buscar principalmente en el
positivismo jurídico y en el absolutismo de Estado; dos manifestaciones que, a su vez,
derivan y dependen la una de la otra. Quitada, en efecto, al derecho su base, constituida
por la ley divina natural y positiva, y por lo mismo inmutable, ya no queda sino
fundamentarlo sobre la ley del Estado como su norma suprema, y he aquí precisamente
el principio del Estado absoluto. A su vez el Estado absoluto intentará necesariamente
someter todas las cosas a su arbitrio y especialmente hacer que el derecho mismo sirva a
sus propios fines.
El positivismo jurídico y el absolutismo de Estado han alterado y desfigurado la
noble fisonomía de la justicia, cuyos fundamentos esenciales son el derecho y la
conciencia. Este hecho reclama una serie de reflexiones, todas las cuales se reducen a
dos puntos: las normas objetivas del derecho y la concepción subjetiva de las mismas.
Hoy nos limitaremos a hablar del primer punto, dejando el estudio del segundo para otra
ocasión, si Dios quiere.
En la ciencia jurídica, como en la práctica jurídica, está continuamente sobre el
tapete la cuestión del verdadero y justo derecho. Pero ¿es que acaso hay además algún
otro derecho? ¿Hay tal vez un derecho falso e ilegítimo? Sin duda la yuxtaposición de
estos dos términos ya de sí sor
248
prende y repugna. No es, sin embargo, menos verdad que la noción por ellos significada
ha estado siempre viva en el sentido jurídico, incluso de los clásicos paganos. Ninguno
quizá ha dado una expresión de ese concepto más profunda que Sófocles en su tragedia
Antígona (SÓFOCLES, Antígona v. 23-24). Hace decir a su heroína que, por los cuidados
de Creonte, Eteocles había sido sepultado vvv Síxiq 6ixa(£. Aíxaio<; es aquel que
cumple sus deberes hacia Dios y hacia los hombres, que es justo, piadoso, honesto,
probo, humano; Síxii Sixaía corresponde por tanto a lo que nosotros llamamos
verdadero y justo derecho, mientras que x^poiSíx^ o x£pot.6£xctLo<;, al designar al
violento, al que usa el derecho del más fuerte, señala al hombre del falso e injusto de-
recho.
Toda la crisis a que hemos aludido se resume en el antagonismo entre el verdadero y
el falso derecho. El interés con el que serios y penetrantes juristas se han aplicado al
estudio de esta materia nos parece feliz auspicio para la solución de la crisis. Mas para
ello es necesario que se tenga la valentía de querer ver claramente y reconocer lealmente
las raíces.
¿Dónde, pues, hemos de buscarlas sino en el terreno de la filosofía del derecho?
Es imposible observar con atención el mundo corpóreo y espiritual, físico y moral
sin quedar sorprendidos de admiración ante el espectáculo del orden y de la armonía que
reinan en todos los grados de la escala de los seres. En el hombre, incluso en aquella
línea divisoria en que se detiene su actividad inconsciente y comienza la acción
consciente y libre, aquel orden y aquella armonía se realizan estrictamente según las
leyes puestas por el Creador en el ser existente. Más allá de esa línea vale aún la
voluntad ordenadora de Dios; pero su realización y su desenvolvimiento han sido
dejados a la libre determinación del hombre, la cual puede estar conforme o en
oposición con el querer divino.
En este campo de la acción humana consciente, del bien y del mal, del precepto, del
permiso y de la prohibición, la
249
RAFAEL GOMEZ PEREZ
voluntad ordenadora del Creador se manifiesta tanto mediante el mandato moral de Dios
grabado en la naturaleza y en la revelación como mediante el precepto o la ley de la
legítima autoridad humana en la familia, en el Estado y en la Iglesia. Si la actividad
humana se regula y se dirige según estas normas, permanece por sí misma en armonía
con el orden universal querido por el Creador.
Con lo dicho encuentra respuesta la cuestión del derecho verdadero y del derecho
falso. El simple hecho de ser declarada por el poder legislativo una norma obligatoria en
el Estado, tomado aisladamente y por sí solo, no basta para crear un verdadero derecho.
El «criterio del simple hecho» vale solamente para Aquel que es el Autor y la regla
soberana de todo derecho, Dios. Aplicarlo al legislador humano indistintamente y
definitivamente, como si su ley fuese la norma suprema del derecho, es el error del
positivismo jurídico en el sentido propio y técnico de la palabra, error que está en la
base del absolutismo de Estado y que equivale a una definición del Estado mismo.
El siglo xix es el gran responsable del positivismo jurídico. Si sus consecuencias
han tardado en hacerse sentir con toda su gravedad en la legislación, se debe al hecho de
que la cultura estaba todavía impregnada del pasado cristiano y de que los
representantes del pensamiento cristiano podían todavía casi en todas partes hacer oír su
voz en las asambleas legislativas. Debía venir el Estado totalitario de impronta
anticristiana, el Estado que —por principio, o al menos de hecho— rompía todo freno
frente a un supremo derecho divino, para descubrir al mundo el verdadero rostro del
positivismo jurídico.
¿Es necesario, acaso, retroceder mucho en la historia para encontrar un llamado
«derecho legal», que quita al hombre toda dignidad personal; que le niega el derecho
fundamental a la vida y a la integridad de sus miembros, poniendo una y otra al arbitrio
del partido y del Estado; que no reconoce al individuo el derecho al honor y al buen
nombre; que discute a los padres el derecho sobre sus hijos y el deber de su educación;
que, sobre todo, considera el
250
reconocimiento de Dios, supremo Señor, y la dependencia del hombre de Él como cosa
sin interés alguno para el Estado y para la comunidad humana? Este «derecho legal», en
el sentido aquí expuesto, ha trastornado el orden establecido por el Creador; ha llamado
al desorden, orden; a la tiranía, autoridad; a la esclavitud, libertad y al delito, virtud
patriótica.
Tal era y tal es todavía, debemos decirlo, en algunos sitios el «derecho legal». Todos
nosotros hemos sido testigos del modo con que algunos, que habían obrado según este
derecho, han sido llamados después a dar cuenta de él ante la justicia humana. Los
procesos que con esta ocasión se han desarrollado, no solamente han conducido a
verdaderos criminales a la suerte que les era debida; han demostrado también la
intolerable condición a la que una ley del Estado, completamente dominada por el
positivismo jurídico, puede reducir a un funcionario público, que de otra manera, por su
naturaleza y dejado libre en sus sentimientos, habría permanecido como un hombre
honrado.
Se ha observado que, según los principios del positivismo jurídico, estos procesos
deberían haber terminado con otras tantas absoluciones, aun en casos de delitos que re-
pugnan al sentido humano y llenan de horror al mundo. Los acusados se hallaban, por
así decirlo, amparados por el «derecho vigente». ¿De qué eran en verdad culpables, sino
de haber cumplido lo que este derecho prescribía o permitía ?
Nos no intentamos ciertamente excusar a los verdaderos culpables. Pero la mayor
responsabilidad recae sobre los profetas, sobre los propugnadores, sobre los creadores
de una cultura, de un poder del Estado, de una legislación que no reconocen a Dios y a
sus derechos soberanos. Dondequiera que estos profetas operaban y siguen operando, es
necesario que surjan la renovación y la restauración del verdadero pensamiento jurídico.
Es necesario que el orden jurídico se sienta de nuevo ligado al orden moral sin
permitirse traspasar los confines de éste. Ahora bien, el orden moral está esencialmente
fun-
RAFAEL GOMEZ PEREZ
dado en Dios, en su voluntad, en su santidad, en su ser. Aun la más profunda o más
sutil ciencia del derecho no podría proporcionar otro criterio para distinguir las leyes
injustas de las justas, el simple derecho legal del derecho verdadero, que el perceptible
ya con la sola luz de la razón por la naturaleza de las cosas y del hombre mismo, el cri-
terio de la ley escrita por el Creador en el corazón del hombre (Cf. Rom. 2, 14-15) y
expresamente confirmada por la revelación. Si el derecho y la ciencia jurídica no
quieren renunciar al único guía capaz de mantenerlos en el recto camino, deben
reconocer las «obligaciones éticas» como normas objetivas válidas también para el
orden jurídico.
(Pío XII, Discurso a la Rota Romana, 13 noviembre 1949, en Documentos jurídicos,
pp. 304-308).
6. Moral de situación
El signo distintivo de esta moral es que no se basa en manera alguna sobre las leyes
morales universales, como, por ejemplo, los diez mandamientos, sino sobre las condi-
ciones o circunstancias reales y concretas en las cuales se debe obrar y según las cuales
la conciencia individual ha de juzgar y elegir. Este estado de cosas es único y vale una
sola vez para toda acción humana. Por esto es por lo que la decisión de la conciencia,
afirman los defensores de esta ética, no puede ser imperada por las ideas, los principios
y las leyes universales.
La fe cristiana basa sus exigencias morales en el conocimiento de las verdades
esenciales y de sus relaciones; así hace San Pablo en la carta a los Romanos (Rom. 1,
19-21) para la religión en cuanto tal, sea ésta cristiana o anterior al cristianismo: a partir
de la creación, dice el Apóstol, el hombre entrevé y palpa de algún modo al Creador, su
poder eterno y su divinidad, y esto con una evidencia tal que él se sabe y se siente
obligado a reconocer a Dios y a darle algún culto, de manera que desdeñar este culto o
depravarlo
252
en ¡a idolatría es gravemente culpable, para todos y en todos los tiempos.
Esto no es, en modo alguno, lo que afirma la ética de que Nos hablamos. Ella no
niega, sin más, los conceptos y los principios morales generales (aunque a veces se
acerque mucho a semejante negación), sino que los desplaza del centro a la última
periferia. Puede suceder que la decisión de la conciencia muchas veces esté de acuerdo
con ellos. Pero no son, por decirlo así, una colección de premisas, de las que la
conciencia saca las consecuencias lógicas en el caso particular, el caso «de una vez».
¡De ningún modo! En el centro se encuentra el bien, que es preciso actuar o conservar
en su valor real e individual; por ejemplo, en el campo de la fe, la relación personal que
nos liga a Dios. Si la conciencia seriamente formada establece que el abandono de la fe
católica y la adhesión a otra confesión lleva más cerca de Dios, este paso se encontraría
«justificado», aun cuando generalmente se le califica de «defección en la fe». O
también, en el campo de la moralidad, la donación de sí mismo, corporal y espiritual,
entre los jóvenes. Aquí la conciencia seriamente formada establecería que por razón de
la sincera inclinación mutua son inconvenientes las intimidades de cuerpo y de sentidos,
y que éstas, aunque admisibles solamente entre esposos, podrían ser manifestaciones
permitidas. La conciencia abierta de hoy tomaría esta decisión porque deduce de la
jerarquía de valores este principio, de que los valores de la personalidad, siendo los más
altos, podrían servirse de los valores inferiores del cuerpo y de los sentidos o bien
descartarlos, según lo sugiera cada situación. Se ha pretendido con insistencia que,
precisamente según ese principio, en materia de derechos de los esposos sería necesario,
en caso de conflicto, dejar a la conciencia seria y recta de los cónyuges, según las
exigencias de las situaciones concretas, la facultad de hacer directamente imposible la
realización de los valores biológicos, en provecho de los valores de la personalidad.
Los dictámenes de una conciencia de esta naturaleza, por muy contrarios que
parezcan a primera vista a los pre-
253
RAFAEL GOMEZ PEREZ

cep tos divinos, valdrían, sin embargo, delante de Dios, porque, se dice, la
conciencia sincera seriamente formada es más importante delante de Dios mismo que el
«precepto» y la «ley».
Tal decisión, es pues, «activa» y «productora», no «pasiva» y «receptiva» de la
decisión de la ley, escrita por Dios en el corazón de cada uno, y menos todavía de la del
Decálogo, que el dedo de Dios ha esculpido en tablas de piedra, encargando a la
autoridad humana el promulgarla y conservarla.
La ética nueva (adaptada a las circunstancias), dicen sus autores, es eminentemente
«individual». En la determinación de la conciencia cada hombre en particular se
entiende directamente con Dios y delante de El se decide sin intervención de ninguna
ley, de ninguna autoridad, de ninguna comunidad, de ningún culto o confesión, en nada
y de ninguna manera. Aquí lo único que hay es el yo del hombre y el Yo del Dios
personal; no del Dios de la ley, sino del Dios Padre, al que el hombre debe unirse con
amor filial. Vista de este modo, la decisión de las conciencias es, pues, un «riesgo»
personal, según el conocimiento y la valoración propias, con plena sinceridad delante de
Dios. Estas dos cosas, la intención recta y la respuesta sincera, son lo que Dios
considera; la acción no le importa. De manera que la respuesta puede ser la de cambiar
la fe católica por otros principios, divorciarse, interrumpir la gestación, rehusar la
obediencia a la autoridad competente en la familia, en la Iglesia, en el Estado, y así en
otras cosas.
Todo esto sería perfectamente conforme con la condición de «mayor edad» del
hombre y, en el orden cristiano, con la relación de filiación, en virtud de la cual, según
las enseñanzas de Cristo, rezamos «Padre nuestro...». Esta visión personal ahorra al
hombre el deber medir a cada momento si la decisión que se ha de tomar corresponde a
los artículos de la ley o a los cánones de las normas y reglas abstractas; le preserva de la
hipocresía de una fidelidad farisaica a las leyes; le preserva tanto del escrúpulo
patológico como de la ligereza o de la falta de conciencia,
254
porque hace recaer personalmente sobre el cristiano la responsabilidad total delante
de Dios. Así hablan los que predican la «moral nueva».
Expuesta de esta forma la ética nueva, está talmente fuera de la fe y de los principios
católicos, que incluso un niño que sepa su catecismo lo verá y se dará cuenta de ello. No
es, pues, difícil de advertir cómo el nuevo sistema moral deriva del existencialismo, que
o hace abstracción de Dios o simplemente lo niega, y en todo caso abandona al hombre
a sí mismo. Puede suceder que las condiciones presentes hayan inducido a intentar el
trasplantar esta «moral nueva» al terreno católico para hacer más llevaderas a los fieles
las dificultades de la vida cristiana. De hecho, a millones de ellos se les exigen hoy, en
un grado extraordinario, firmeza, paciencia, constancia y espíritu de sacrificio si quieren
permanecer íntegros en su fe, bien sea bajo los golpes de la fortuna o bien las
seducciones de un ambiente que pone al alcance de su mano todo aquello que forma la
aspiración y el deseo de su corazón apasionado. Pero un intento semejante no podrá
jamás tener éxito.
Se preguntará cómo puede la ley moral, que es universal, bastar e incluso ser
obligatoria en un caso particular, el cual, en su situación concreta, es siempre único y de
«una vez». Lo puede y lo hace, porque, precisamente a causa de su universalidad, la ley
moral comprende necesaria e «intencionalmente» todos los casos particulares en los que
se verifican sus conceptos. Y en estos casos, muy numerosos, lo hace con una lógica tan
concluyente, que aun la conciencia de un simple fiel percibe inmediatamente y con
plena certeza la decisión que debe tomar.
Esto vale especialmente para las obligaciones negativas de la ley moral, de aquellas
que exigen un no hacer, un dejar de lado. Pero nunca para estas solas. Las obligaciones
fundamentales de la ley moral están basadas en la esencia, en la naturaleza del hombre y
en sus relaciones esenciales, y valen, por consiguiente, en todas partes en que se
encuentre el hombre; las obligaciones fundamentales de la ley cristiana, por lo mismo
que sobrepasan a las de la ley natural, están basadas sobre la esencia del orden sobre-
255
RAFAEL COMEZ PEREZ
natural constituido por el divino Redentor. De las relaciones esenciales entre el
hombre y Dios, entre hombre y hombre, entre los cónyuges, entre padres e hijos; de las
relaciones esenciales de comunidad en la familia, en la Iglesia, en el Estado, resulta,
entre otras cosas, que el odio a Dios, la blasfemia, la idolatría, la defección en la
verdadera fe, la negación de la fe, el perjurio, el homicidio, los falsos testimonios, la
calumnia, el adulterio y la fornicación, el abuso del matrimonio, el pecado solitario, el
robo y la rapiña, la sustracción de lo que es necesario a la vida, la defraudación del
salario justo (Cf. lac. 5,4), el acaparamiento de los víveres de primera necesidad y el
aumento injustificado de los precios, la bancarrota fraudulenta, las maniobras de
especulaciones injustas, todo ello está gravemente prohibido por el divino Legislador.
No hay motivo para dudar. Sea cual sea la situación del individuo, no hay más remedio
que obedecer.
Por lo demás, Nos oponemos a la «ética de situación» tres consideraciones o
máximas. La primera: concedemos que Dios quiere ante todo y siempre la intención
recta; pero ésta no basta. El quiere, además, la buena obra. La segunda: no está
permitido hacer el mal para que resulte un bien. (Cf. Rom. 3,8). Pero esta ética obra —
tal vez sin darse cuenta de ello— según el principio de que el fin santifica los medios.
La tercera: puede haber circunstancias en las cuales el hombre, y en especial el
cristiano, no pueda ignorar que debe sacrificar todo, incluso su vida, por salvar su alma.
Todos los mártires nos lo recuerdan. Y éstos son muy numerosos aun en nuestro tiempo.
Pero la madre de los Macabeos y sus hijos, las santas Perpetua y Felicidad, no obstante
sus recién nacidos; María Goretti y otros miles, hombres y mujeres, que venera la
Iglesia, ¿habrían, por consiguiente, contra la «situación», incurrido inútilmente, o
incluso equivocándose en la muerte sangrienta? Ciertamente que no, y ellos, con su
sangre, son los testigos más elocuentes de la verdad, contra la «nueva moral».
Donde no hay normas absolutamente obligatorias, independientes de toda
circunstancia o eventualidad, la situación «de una vez» en su unicidad requiere, es
verdad,
256
un atento examen para decidir cuáles son las normas que se han de aplicar y en qué
manera. La moral católica ha tratado siempre y con extensión este problema de la
formación de la propia conciencia con el examen previo de las circunstancias del caso
que se ha de resolver. Todo lo que la moral enseña ofrece una ayuda precisa para las
determinaciones de la conciencia tanto teóricas como prácticas. Baste citar las
enseñanzas, no superadas, de Santo Tomás sobre la virtud cardinal de la prudencia y las
virtudes relacionadas con ella (SANTO TOMÁS, Suma teológica, 2-2, q. 47-57). Su
explicación revela un sentido de la actividad personal y de la actualidad que contiene
todo lo que hay de justo y de positivo en la «ética según la situación», evitando todas
sus confusiones y desviaciones. Bastará, por lo tanto, al moralista moderno continuar en
la misma línea si quiere profundizar en los nuevos problemas.
La educación cristiana de la conciencia está muy lejos de descuidar la personalida,
incluso de la del joven y del niño, y de matar su iniciativa. Porque toda sana educación
tiende a hacer al educador más innecesario poco a poco y al educando independiente
dentro de los justos límites. Y esto vale también en la educación de la conciencia por
Dios y la Iglesia: su objetivo es, como dice el Apóstol (Eph. 4, 13; cf. 4,14), el «varón
perfecto, a la medida de la plenitud de Cristo»; por consiguiente, el hombre adulto, que
tiene también el brío de la responsabilidad.
¡Solamente es necesario que esta madurez se coloque en el plano justo! Jesucristo
permanece como el Señor, el Jefe y el Maestro de cada hombre, de toda edad y de todo
estado, por medio de su Iglesia, a través de la cual Él continúa obrando. El cristiano, por
su parte, debe asumir el grave y grande cometido de hacer valer en su vida personal, en
su vida profesional y en la vida social y pública, en cuanto de él dependa, la verdad, el
espíritu y la ley de Cristo. Esta es la moral católica, la cual deja un vasto campo libre a
la iniciativa y a la responsabilidad personal del cristiano.
(Pío XII, Discurso en el Congreso Internacional de la Federación de Juventudes
femeninas católicas, 8 abril 1952, en Documentos jurídicos, pp. 342-347).
257
RAFAEL GOMEZ PEREZ
7. Matrimonio, causas jurídicas
En cuanto a las declaraciones de nulidad de los matrimonios, nadie ignora que la
Iglesia es opuesta a favorecerlas. Si de hecho la tranquilidad, la estabilidad y la seguri-
dad del comercio humano en general exigen que los contratos no sean proclamados
nulos con ligereza, esto vale mucho más para un contrato de tanta importancia como es
el matrimonio, cuya firmeza y estabilidad son requeridas por el bien común de la
sociedad humana y por el bien privado de los cónyuges y de la prole, y cuya dignidad de
sacramento prohíbe que lo que es sagrado y sacramental quede expuesto con ligereza al
peligro de profanación. ¿Quién no sabe, además, que los corazones humanos, en no
pocos casos, se sienten demasiado inclinados —por esta o aquella carga, o por
discrepancia y tedio de la otra parte, o para abrirse camino a la unión con otra persona
amada pecaminosamente— a procurar liberarse del vínculo conyugal ya contraído? Por
ello el juez eclesiástico no debe mostrarse fácil en declarar la nulidad del matrimonio,
sino que más bien ha de ingeniarse ante todo para lograr que se convalide el que fue
contraído inválidamente, máxime cuando así lo aconsejan las circunstancias particulares
del caso.
Cuando la convalidación es imposible, porque existe un impedimento dirimente del
que la Iglesia no puede o no suele dispensar o porque las partes rehúsan dar o renovar su
consentimiento, entonces no puede negarse la sentencia de nulidad a quien, según las
prescripciones canónicas, justa y legítimamente la pide, con tal de que conste la
invalidez afirmada, con aquel constare que en las cosas humanas se predica de cuanto
tiene certeza moral, esto es, que excluya toda duda prudente, o sea, fundada en razones
positivas. No puede exigirse la certeza absoluta de la nulidad, esto es, que excluya no
sólo toda positiva probabilidad, sino también la mera posibilidad de lo contrario. La
norma del derecho según la cual matrimonium gaudet favore iuris; guare in dubio
slandum est pro valore matrimonii, donee contrarium probetur: «el matrimonio goza del
favor del de-
258
recho; por consiguiente, en caso de duda se debe estar por la validez del matrimonio,
mientras no se demuestre lo contrario» (CIC can. 1014); no se refiere realmente sino a
la certeza moral de lo contrario, sobre la cual debe cons* tar. Ningún tribunal
eclesiástico tiene el derecho y el poder de exigir más. Exigiendo más, fácilmente se
viene a lesionar el estricto derecho de los actores del matrimonio; pues al no estar en
realidad ligados por vínculo matrimonial alguno, gozan del derecho natural de
contraerlo.
Finalmente, para cuanto se refiere a la disolución del vínculo válidamente contraído,
en algunos casos la Sagrada Rota Romana, está llamada a investigar si se ha cumplido
todo lo que se requiere previamente para la válida y lícita disolución del vínculo y, por
consiguiente, si puede aconsejarse al Sumo Pontífice la concesión de la gracia corres-
pondiente.
Estos requisitos previos se refieren ante todo a la disolubilidad misma del
matrimonio. Es superfluo ante un colegio jurídico como el vuestro, pero no desdice de
nuestro discurso repetir que el matrimonio rato y consumado es por derecho divino
indisoluble, en cuanto que no puede ser disuelto por ninguna autoridad humana (CIC
can. 1118); mientras que los otros matrimonios, aunque intrínsecamente sean
indisolubles, no tienen, sin embargo, una indisolubilidad extrínseca absoluta, sino que,
dados ciertos presupuestos necesarios, pueden (se trata, como es sabido, de casos
relativamente muy raros) ser disueltos, tanto en virtud del privilegio paulino como por
el Romano Pontífice en virtud de su potestad ministerial.
Al decir que el juez eclesiástico está llamado a investigar si consta la existencia de
tales presupuestos, comprenderéis inmediatamente cómo la importancia del argumento
indica suficientemente que tal investigación ha de llevarse a cabo con toda severidad,
rigor y diligencia; tanto más cuanto que, tratándose del uso de una potestad vicaria en
materia de derecho divino, la validez misma de la disolución del vínculo depende de la
existencia de los requisitos necesarios. Además, en todo caso y en todo momento del
259
RAFAEL GOMEZ PEREZ
proceso es obligatorio observar plena y estrictamente las reglas que la modestia
cristiana impone en tan delicada materia.
Por lo demás, no se puede dudar que vale también aquí el principio más arriba
enunciado: es suficiente la certeza moral, que excluya toda duda prudente de lo
contrario. Es verdad que en nuestros tiempos, en los que el desprecio o la negligencia de
la religión han hecho revivir el espíritu de un nuevo organismo tan vano como soberbio,
se manifiesta en no pocos lugares como una manía por el divorcio, la cual tendería a
contraer y disolver los matrimonios con una facilidad y una ligereza mayores que las
acostumbradas en los contratos de arrendamiento. Pero esta manía, irracional y
desconsiderada, no puede servir de razón para que los tribunales eclesiásticos se aparten
de la norma y de la práctica dictadas y aprobadas por un sano juicio y una recta
conciencia. Para la indisolubilidad y disolubilidad del matrimonio no puede en la Iglesia
valer otra norma y práctica que la que ha sido establecida por Dios, Autor de la
naturaleza y de la gracia.
A este respecto hay dos pasos en los libros sagrados que en cierto modo indican los
límites dentro de los cuales debe permanecer la disolución del vínculo, y que excluyen
tanto el laxismo moderno como el rigorismo contrario a la voluntad y al mandato
divinos. El uno es: Quod Deus coniun- xit, homo non separet (Mt. 19,6); esto es, no el
hombre, sino Dios, puede separar a los cónyuges, y por tanto, es nula la separación
cuando Dios no disuelve su vínculo. El otro es: Non servituti subiectus est frater aut
soror...: in pace autem vocavit nos Deus (1 Cor. 7,15); esto es, no existe sumisión ni
vínculo cuando Dios lo disuelve y permite así al cónyuge pasar lícitamente a nuevas
nupcias. En todo caso, la norma suprema según la cual el Romano Pontífice hace uso de
su potestad vicaria de disolver matrimonios, es la que ya al principio hemos señalado
como regla del ejercicio del poder judicial en la Iglesia, esto es, la salus animarum, para
cuya consecución encuentran la debida y proporcionada consideración tanto el bien
común de la sociedad religiosa, y en
260
general de la sociedad humana, como bien de los particulares.
(Pío XII, Discurso a la Rota Romana, 3 octubre 1941, en Documentos jar tilicos, pp.
160-162),
8. Derecho penal, fundamentos
Una última palabra a propósito de algunos fundamentos del derecho penal. Son los
siguientes:
El establecimiento de un derecho positivo presupone una serie de exigencias
fundamentales tomadas del orden ontológico.
Hay que edificar el derecho penal sobre el hombre como ser personal y libre.
Solamente puede ser castigado aquel que es culpable y responsable ante una
autoridad superior.
La pena y su aplicación son en último análisis funciones necesarias del orden
jurídico.
El derecho está necesariamente fundado en su base última sobre el orden ontológico,
su estabilidad, su inmutabilidad. Donde quiera que los hombres y pueblos se hallan
agrupados en comunidades jurídicas, ¿no son todos ellos precisamente hombres con una
naturaleza humana sustancialmente idéntica? Las exigencias que se desprenden de esta
naturaleza son las normas últimas del derecho. Por muy diversa que pueda ser la
formulación de estas exigencias en el derecho positivo, según los tiempos y los lugares,
según el grado de evolución y de cultura, el núcleo central, por basarse en la naturaleza,
es siempre el mismo.
Estas exigencias son como el punto muerto de un péndulo. El derecho positivo
sobrepasa el punto muerto, unas veces por un lado, otras veces por otro, pero el péndulo
vuelve siempre, quiérase o no, al punto muerto fijado por la naturaleza. Que se llame a
estas exigencias de la naturaleza «derecho», «normas éticas» o «postulados de la
naturaleza», poco importa. Pero es necesario reconocer el hecho de su existencia; que
no han sido establecidas por el capricho del
261
RAFAEL GOMEZ PEREZ
hombre; que se hallan enraizadas ontológicamente en la naturaleza humana,
naturaleza que el hombre no se dio a sí mismo; que, por lo tanto, se deben hallar en
todas partes; que, por consiguiente, todo derecho público y todo derecho de gentes
encuentran en la naturaleza humana común un fundamento claro, sólido y duradero.
Se sigue de esto que un positivismo jurídico extremo no se puede justificar ante la
razón. Representa el principio: «El derecho comprende todo cuanto está establecido
como «derecho» por el poder legislativo en la .comunidad nacional o internacional, y
nada más que eso, independientemen- te por completo de cualquier exigencia
fundamental de la razón o de la naturaleza». Si se sostiene este principio, nada impide
que un contrasentido lógico y moral, la pasión desencadenada, los caprichos y la
violencia brutal de un tirano y de un criminal puedan llegar a constituir «el derecho». La
historia nos proporciona, como todos saben, más de un ejemplo de esta posibilidad
convertida en realidad. Allí donde, por el contrario, el positivismo jurídico se entiende
de tal manera que, aun reconociendo plenamente esas exigencias fundamentales de la
naturaleza, no se utilice el término «derecho» más que para las leyes elaboradas por el
poder legislativo, muchos juzgarán tal vez este empleo poco exacto en su generalidad;
no obstante, ofrece una base común para la construcción de un derecho internacional
fundado en el orden ontológico.
La realización del orden jurídico se obtiene de uña manera esencialmente diversa
que en el orden físico. Este último se realiza automáticamente por la naturaleza misma
de las cosas. Aquél, por el contrario, no se verifica más que por la decisión personal del
hombre, precisamente cuando éste conforma su conducta con el orden jurídico. «El
hombre decide de cada uno de sus actos personales»; esta frase es una convicción
humana imposible de desarraigar. La generalidad de los hombres jamás admitirá que lo
que se llama autonomía del querer se reduzca a un tejido de fuerzas internas y externas.
Se habla fácilmente de las medidas de seguridad desti-
262
nadas a sustituir la pena o a acompañarla, de la herencia, de las disposiciones
naturales, de la educación, de la influencia extensa de los dinamismos en juego en las
profundidades del inconsciente o del subconsciente. Aunque estas consideraciones
pueden dar resultados interesantes, que no se complique, sin embargo, un hecho bien
sencillo: el hombre es un ser personal, dotado de inteligencia y voluntad libre, un ser
que finalmente decide por sí mismo lo que hace y lo que no hace. Estar dotado de
autodeterminación nc quiere decir que se vea libre de toda influencia interna y externa,
de toda atracción y de toda seducción; no quiere decir que no tenga que luchar para
seguir por el recto sendero, que no tenga que emprender cada día un combate di- fícil
contra los impulsos instintivos, tal vez enfermizos; sino que significa que, a pesar de
todos los obstáculos, el hombre normal puede y debe afirmarse a sí mismo; significa,
además, que el hombre normal debe servir de regla en la sociedad y en el derecho.
El derecho penal carecería de sentido, si no tomase en consideración este aspecto del
hombre; pero como este aspecto es en sí mismo verdadero, por esto el derecho penal
tiene un sentido plenario. Y como este aspecto del hombre es una convicción de la
humanidad, los esfuerzos para uniformar el derecho penal tienen una base sólida.
El tercer presupuesto de la justicia penal es el factor de la culpa. Este coloca en
último término la frontera entre la justicia en sentido propio y las medidas
administrativas de seguridad. Sobre él descansa finalmente el veto incondi- cionado del
orden jurídico penal contra lo arbitrario y las violaciones del derecho; de él se deriva
una última motivación y delimitación de las garantías requeridas en el procedimiento
penal.
El derecho penal, en su naturaleza íntima, es una reacción del orden jurídico contra
el delincuente; presupone el enlace causal entre éste y aquél. Pero este enlace causal
debe estar establecido por el delincuente culpable.
Es un error del pensamiento jurídico combatir la necesidad de esta conexión causal,
alegando que la pena se justi-
263
RAFAEL GOMEZ PEREZ
fica completamente por la dignidad del derecho violado. Esta violación —se afirma
— exige una satisfacción que consiste en imponer una pena dolorosa al autor del delito
o a otro que se halla sometido al orden jurídico violado.
La importancia de la culpabilidad, de sus presupuestos y de sus efectos en el
derecho exige, y esto sobre todo en el juez, un conocimiento profundo del proceso
psicológico y jurídico de su génesis. Sólo con esta condición, el juez se librará de la
incertidumbre penosa que pesa sobre el médico obligado a tomar una decisión, pero que
no puede dar diagnóstico alguno cierto según los síntomas de la enfermedad, porque no
descubre la coherencia interna de éstos.
En el momento de cometer el delito, el delincuente tiene ante los ojos la defensa
establecida por el orden jurídico; es consciente de este orden jurídico y de la obligación
que impone; pero a pesar de esta conciencia se decide contra ese veto, y, para ejecutar
esta decisión, lleva a cabo el delito externo. He aquí el esquema de una violación
culpable del derecho. Por razón de este proceso interno y externo se atribuye la acción a
su autor como a su causa; se le imputa como culpa, porque la ha cometido en virtud de
una decisión consciente; el orden violado y la autoridad del Estado, que es su custodio,
le piden cuenta de ella; cae bajo el peso de las penas, fijadas por la ley e impuestas por
el juez. Las múltiples influencias ejercidas sobre los actos del entendimiento y de la
voluntad —por lo tanto sobre los dos factores, que representan los elementos
constitutivos esenciales de la culpabilidad —no alteran la estructura fundamental de este
proceso, por grande que sea su importancia en la apreciación de la gravedad de la culpa.
Por estar tomado este esquema, así esbozado, de la naturaleza del hombre y de la
naturaleza de la decisión culpable, vale en todas partes. Ese esquema suministra la po-
sibilidad de una base común para las discusiones internacionales, y puede prestar
servicios valiosos en la formulación de las reglas jurídicas, que deben ser incorporadas a
una convención internacional.
El conocimiento profundo de estas cuestiones difíciles
264
impide también a la ciencia del derecho penal degenerar en una pura casuística; y,
por otra parte, la orienta en el uso de la casuística necesaria en la práctica, y, por lo
tanto, justificable.
Si, por el contrario, se rechaza fundar el derecho penal sobre el factor de la
culpabilidad como sobre una circunstancia esencial, será difícil crear un verdadero
derecho penal y llegar a un acuerdo en las discusiones internacionales.
Queda por decir una palabra sobre el sentido último de la pena. La mayor parte de
las teorías modernas del derecho penal explica la pena y la justifica, en fin de cuentas,
como una medida de protección, es decir, de defensa de la comunidad contra las
acciones delictuosas, y al mismo tiempo como un intento para traer el culpable a la
observancia del derecho. En estas teorías la pena puede incluir también sanciones en
forma de disminución de ciertos bienes que el derecho asegura, a fin de enseñar al
culpable a vivir honestamente. Pero estas teorías rehúsan considerar la expiación del
delito cometido, que sanciona la violación del derecho, como la función capital de la
pena.
Puede permitirse a una teoría, a una escuela jurídica, a una legislación penal
nacional o internacional la labor de definir filosóficamente la pena según ellas la
entienden, de acuerdo con su sistema jurídico, con tal que respeten las consideraciones
arriba expuestas sobre la naturaleza del hombre y la esencia de la culpa.
Pero desde un punto de vista diferente, y puede decirse más elevado, es lícito
preguntarse si esta concepción satisface el sentido plenario de la pena. La protección de
la comunidad contra los delitos y los delincuentes debe quedar asegurada, pero el blanco
final de la pena habría que situarlo en un plano superior.
La esencia de la culpa es la oposición libre a la ley reconocida como obligatoria, es
la ruptura y la violación consciente y querida del orden justo. Una vez que se ha produ-
cido, es imposible hacer que no exista. Pero, no obstante, en cuanto se pueda dar
satisfacción al orden violado, hay que dársela. Es una exigencia fundamental de la
«justicia». Su
265
RAFAEL GOMEZ PEREZ
papel en el dominio de la moralidad es mantener la igual* dad existente y
justificada, conservar el equilibrio y restablecer la igualdad comprometida. Esta pide
que, por la pena, el responsable sea sometido por la fuerza al orden. El cumplimiento de
esta exigencia proclama la absoluta supremacía del bien sobre el mal; por medio de ella
se ejercita la soberanía absoluta del derecho sobre la injusticia. Demos un último paso;
en el orden metafísico, la pena es una consecuencia de la dependencia de la Voluntad
suprema, dependencia que está grabada hasta en los últimos repliegues del ser creado.
Si en alguna ocasión hay que reprimir la rebelión del ser libre y restablecer el derecho
violado, es sobre todo aquí cuando lo exige el Juez supremo y la justicia suprema. La
víctima de una injusticia puede libremente renunciar a la reparación; pero la justicia, por
su parte, se la asegura en todos los casos.
En esta última acepción de la pena se ve también plenamente revalorizada la función
de protección, que le atribuyen los modernos; pero aquí está tomada más a fondo. Se
trata, en efecto, ante todo, no de proteger los bienes asegurados por el derecho, sino el
derecho mismo. Nada es tan necesario a la comunidad nacional e internacional como el
respeto a la majestad del derecho, como también la idea saludable de que el derecho es
en sí mismo sagrado y está defendido, y que, por consiguiente, quien se atreve a
ofenderlo se expone a castigos y los sufre de hecho.
Estas consideraciones permiten apreciar más justamente una época anterior que
muchos consideran como ya superada. Se distinguían entonces las penas medicinales —
poenae medicinales— y las penas vindicativas —poenae vindicati- vae. En estas
últimas, la función vindicativa de expiación ocupa el primer plano; la función de
protección se halla comprendida en los dos géneros de penas. El derecho canónico
conserva hoy todavía —como sabéis— esta distinción, y esta actitud, como veis, se
funda en los principios enunciados arriba. Ella sola responde también plenamente a la
palabra tan conocida del Apóstol a los romanos: Non enim sine causa gladium
portat; ...vindex in iram ei qui malum
266
egit (Rom. 13,4). «No en vano lleva la espada»», dice San Pablo, del Estado, «él es
ministro de Dios, instrumento de su cólera contra los malhechores». Aquí la expiación
está puesta en primer plano.
Sólo la función expiatoria permite finalmente comprender el último juicio del
mismo Creador, el cual «da a cada uno según sus obras», como lo repiten a menudo los
dos Testamentos (Cf. Mt. 16,27; Rom. 2,6). Aquí la función de protección desaparece
completamente cuando se considera la vida ultraterrena. Para la omnipotencia y
omnisciencia del Creador, es siempre fácil prevenir todo peligro de un nuevo delito por
medio de la conversión moral íntima del delincuente. Pero el Juez supremo, en su juicio
final, aplica únicamente el principio de la retribución. Este debe, por tanto, poseer
ciertamente un valor no despreciable.
Por esto, como Nos hemos dicho, déjese a la teoría y a la práctica la labor de definir
la función de la pena en el sentido moderno más estricto o en el otro más amplio. Tanto
en una como en otra hipótesis, es posible una colaboración y puede aspirarse a la
creación de un derecho penal internacional. Pero que no se renuncie a tener en cuenta
esta última motivación de la pena, únicamente porque no aparece apta para producir
resultados prácticos inmediatos.
(PÍO XII, Discurso en el VI Congreso Internacional de Derecho penal, 3 octubre 1953,
en Documentos jurídicos, pp. 410-415).
267
B. JURISTA, DEBERES GENERALES
Por esto hemos dicho que una acertada determinación os ha llevado a escoger Roma
como sede de vuestro primer Congreso. Pero al mismo tiempo esta elección os dice
cuán noble y alta es vuestra profesión y qué exigencias en su ejercicio impone la
profesión particular, de que os gloriáis, a cada uno de vosotros.
La nobleza de vuestra profesión ha sido magníficamente descrita por Ulpiano, quien
definía la jurisprudencia como divinarum at que humanarum rerum notitia, iusti atque
iniusti scientia (Lib. 10 D. 1,1). ¡Qué noble objeto se asigna en esta definición a la
ciencia jurídica, y a qué altura la eleva sobre otras ramas del saber humano! La mirada
del jurista digno de este nombre se cierne sobre un horizonte amplísimo, cuya extensión
y variedad están significadas por las mismas realidades a las que debe dirigir su
atención y su estudio. Tiene que conocer, ante todo, las cosas divinas, divinarum
rerum notitia, no sólo porque en la vida humana social la religión debe ocupar el primer
puesto y dirigir la conducta práctica del creyente, a la que también el derecho deberá
dictar sus normas; no sólo porque algunas de las principales instituciones, como la del
matrimonio, tienen un carácter sagrado, que el derecho no puede ignorar; sino, sobre
todo, porque sin este superior conocimiento de las cosas divinas, el panorama humano,
que es el segundo y más inmediato objeto, humanarum rerum notitia, sobre el cual debe
posarse la mente del jurista, quedaría privado de aquel fundamento que supera todas las
vicisitudes humanas en el tiempo y en el espacio y reposa en lo absoluto, en Dios.
268
Sin duda alguna el jurista no está llamado por su profesión a dedicarse a la
especulación teológica para conocer el objeto de su estudio; pero si no sabe levantarse a
la visión de la realidad suma y trascendente, de cuya voluntad deriva el orden del
universo visible y de aquella pequeña parte de éste que es el género humano con sus
leyes inmanentes y moralmente necesarias, le será imposible ver en toda su admirable
unidad y en sus más íntimas profundidades espirituales la trama de las relaciones
sociales, a las que el derecho preside, y sus normas reguladoras. Si, como afirmaba el
gran jurisconsulto y orador romano, natura iuris... ab hominis repetenda [esí] natura
(Cicerón, De Legibus 1,5,17), la naturaleza o la esencia del derecho no puede derivarse
sino de la naturaleza misma del hombre; y como, por otra parte, esta naturaleza no
puede ser conocida, ni siquiera aproximadamente, en su perfección, dignidad y
elevación y en los fines que gobiernan y subordinan a sí las acciones, sin la conexión
ontológica, por la cual está ligada a su causa trascendente, es evidente que al jurista no
le será posible adquirir un sano concepto del derecho, ni conseguir una ordenación
sistemática de éste, si no es renunciando a ver al hombre y a las cosas humanas fuera de
la luz que emana de la divinidad para iluminarle el camino fatigoso de sus investiga-
ciones.
El error del racionalismo moderno ha consistido precisamente en la pretensión de
querer construir el sistema de los derechos humanos y la teoría general del derecho
considerando la naturaleza del hombre como un ente que existe por sí mismo, carente de
toda referencia necesaria a un Ser superior, de cuya voluntad creadora y ordenadora
dependa en la esencia y en la acción. Vosotros conocéis en qué dédalo inextricable de
dificultades se encuentra envuelto el pensamiento jurídico contemporáneo a causa de
esta desviación inicial, y cómo el jurista, que se ha conformado al canon establecido por
el llamado positivismo, ha visto fracasado su esfuerzo perdiendo, con el recto
conocimiento de la naturaleza humana, la sana concepción del derecho, que ha visto
mermada su fuerza coactiva sobre la conciencia del
269
RAFAEL GOMEZ PEREZ
hombre, que es su primero y principal efecto. Las cosas divinas y humanas, que según la
definición de Ulpiano, forman el objeto más general de la jurisprudencia, están tan
íntimamente unidas, que no se puede ignorar las primeras sin perder al mismo tiempo la
exacta valoración de las segundas.
Esto es todavía más verdadero, porque el objeto más específico de la ciencia jurídica
es lo justo y lo injusto, iusti at que iniusti scientia, o sea, es la justicia en su alta función
equilibradora de las exigencias individuales y sociales en el seno de la familia humana.
La justicia no es solamente un concepto abstracto, un ideal externo, al cual deben
procurar adaptarse las instituciones dentro de lo posible en un momento histórico dado,
sino que es también y sobre todo algo inmanente al hombre, a la sociedad, a sus
instituciones fundamentales, a causa de aquella suma de principios prácticos que la
justicia dicta e impone, de aquellas normas de conducta más universales, que forman
parte del orden objetivo humano y civil establecido por la mente altísima del primer
Hacedor. La ciencia de lo justo y de lo injusto supone, por tanto, una más elevada
sabiduría, que consiste en conocer el orden de lo creado y, consiguientemente, a su
Ordenador. El derecho, como enseñaba el Aquinate, est obiectum iusti- tia (Santo
Tomás, Suma teológica 2-2 q57 a.l), es la norma en que se concreta y se actúa la grande
y fecunda idea de la justicia, y como tal, si conduce a Dios, eterna e inmutable justicia
en su esencia, de Dios recibe luz y claridad, vigor y fuerza, sentido y contenido.
El jurista se mueve, por tanto, en el ejercicio de su profesión entre lo infinito y lo
finito, entre lo divino y lo humano, y en este movimiento necesario consiste la nobleza
de la ciencia que cultiva. Los demás títulos, en virtud de los cuales se ennoblece a los
ojos del consorcio humano, se pueden considerar como consecuencia del que hemos
señalado. Si el objeto de su investigación son las normas jurídicas, el sujeto, al que éstas
están destinadas, es el hombre, la persona humana, la cual viene así a quedar dentro del
campo de su competencia. Y, nótese, no es el hombre en su parte inferior y menos
noble, que es estudiada por otras ciencias útiles
270
también y dignas de admiración, sino el hombre en su parte superior, en su propiedad
específica de agente racional que, para conformarse con las leyes de su racionalidad,
debe obrar guiado por algunas normas de conducta, o directamente dictadas por su
conciencia, reflejo y heraldo de una más alta ley, o prescritas por la autoridad humana
reguladora de la vida social. Es verdad que bajo la mirada del jurista el hombre no se
presenta siempre bajo los aspectos más elevados de su naturaleza racional, sino que
frecuentemente ofrece a su estudio los lados menos loables, sus malas inclinaciones, su
malvada perversidad, la culpa y el delito; sin embargo, incluso bajo el oscurecido
resplandor de su racionalidad, el verdadero jurista debe ver siempre aquel fondo
humano del cual la culpa y el delito no llegan nunca a destruir el sello impreso en él por
la mano del Creador.
Si, pues, consideráis el sujeto del derecho con los ojos de la fe cristiana, ¡qué
aureola de luz descubriréis en torno a su cabeza, la corona de que le ha circundado la
redención de Cristo, la sangre derramada por su rescate, la vida sobrenatural, a la cual le
ha restituido y de la cual le ha hecho partícipe, y el fin último que le asignó como
término de su camino terreno! En la nueva economía el sujeto del derecho no es el
hombre en la naturaleza pura, sino el hombre elevado por la gracia del Salvador al orden
sobrenatural, y por esto mismo puesto en contacto con la divinidad mediante una nueva
vida, que es la vida misma de Dios, si bien participada. Su dignidad crece por tanto en
proporciones infinitas, y por eso en igual proporción aumenta la nobleza del jurista, que
hace de aquélla el objeto de su ciencia.
(PÍO XII, Discurso en cl I Congreso de la Unión de Juris fas Católicos italianos, 6
noviembre 1949, en Documentos jurídicos, pp. 297-300).
271
C. EL JUEZ
1. Juez, actitud ante la ley injusta
Las insolubles contradicciones entre el alto concepto del hombre y del derecho
según los principios cristianos, que hemos tratado de exponer brevemente, y el
positivismo jurídico pueden ser en la vida profesional fuentes de íntima amargura. Nos
sabemos muy bien, queridos hijos, cómo no raras veces en el ánimo del jurista católico,
que quiere guardar fidelidad a la concepción cristiana del derecho, surgen conflictos de
conciencia, particularmente cuando se encuentra en la situación de tener que aplicar una
ley que la conciencia misma condena como injusta. Gracias a Dios vuestro deber está
aquí notablemente aligerado por el hecho de que en Italia el divorcio (causa de tantas
interiores angustias también para el magistrado que debe ejecutar la ley) no tiene carta
de ciudadanía. Pero, en realidad, desde el fin del siglo xviii se han multiplicado —
especialmente en regiones donde arreciaba la persecución contra la Iglesia— los casos
en que los magistrados católicos han venido a encontrarse ante el angustioso problema
de la aplicación de leyes injustas. Por esto aprovechamos la ocasión de esta reunión
vuestra en torno a Nos para iluminar la conciencia de los juristas católicos mediante la
enunciación de algunas normas fundamentales.
J
Para toda sentencia vale el principio de que el juez no puede pura y simplemente
apartar de sí la responsabili-
272
dad de su decisión para hacerla recaer toda sobre la ley y sus autores. Ciertamente son
éstos los principales responsables de los efectos de la ley misma. Pero el juez, que con
su sentencia la aplica a cada caso particular, es concausa y, por consiguiente,
responsable solidario de sus efectos.
El juez no puede nunca con su decisión obligar a nadie a un acto intrínsecamente
inmoral, es decir, contrario por su naturaleza a la ley de Dios o de la Iglesia.
El juez no puede en ningún caso reconocer y aprobar expresamente la ley injusta (la
cual, por lo demás, no constituiría jamás el fundamento de un juicio válido en concien-
cia y ante Dios). Por esto no puede pronunciar una sentencia penal que equivalga a
semejante aprobación. Su responsabilidad sería todavía más grave si su sentencia
causara escándalo público.
Sin embargo, no toda aplicación de una ley injusta equivale a su reconocimiento o a
su aprobación. En este caso, el juez puede —a veces incluso debe —dejar seguir su
curso a la ley injusta, siempre que éste sea el único medio de impedir un mal mayor.
Puede infligir una pena por la transgresión de una ley inicua si ésta es de tal naturaleza
que aquel que resulte condenado está razonablemente dispuesto a sufrirla para evitar
aquel daño o para asegurar un bien de mucha mayor importancia, y si el juez sabe o
puede prudentemente suponer que tal sanción será por el trans- gresor, por motivos
superiores, voluntariamente aceptada. En los tiempos de persecución, frecuentemente
sacerdotes y seglares se han dejado condenar, sin oponer resistencia, incluso por
magistrados católicos, a multas o a privación de la libertad personal por infracción de
leyes injustas, cuando de este modo era posible conservar para el pueblo una ma-
gistratura honesta y apartar de la Iglesia y de los fieles calamidades mucho más
terribles.
Naturalmente, cuanto más cargada de consecuencias está la sentencia judicial, tanto
más importante y general debe ser también el bien que ha de protegerse o el daño que ha
de evitarse. Hay, sin embargo, casos en que la idea de la compensación, mediante la
consecución de bienes superio
273
RAFAEL GOMEZ PEREZ
res o el alejamiento de males mayores, no puede tener aplicación, como en la sentencia
de muerte. En particular, el juez católico no podrá pronunciar, si no es por motivos de
gran importancia, una sentencia de divorcio civil (donde éste rige) para un matrimonio
válido ante Dios y ante la Iglesia. No debe olvidar que esta sentencia prácticamente no
viene a anular sólo los efectos civiles, sino que en realidad conduce más bien a hacer
considerar erróneamente el vínculo actual como roto y el nuevo como válido y
obligatorio.
A vosotros, queridos hijos, os auguramos de todo corazón que la divina Providencia
os conceda poder ejercer vuestra profesión siempre dentro del ámbito de una legislación
justa y conforme a las legítimas exigencias sociales. Proponeos por todos los medios
posibles realizar en vosotros el ideal perfecto del jurista, que por su competencia, por su
prudencia, por su conciencia, por su rectitud merece y se concilia la estima y la
confianza de todos.
(Pío XII, Discurso en el I Congreso de la Unión de Juristas Católicos, 6 noviembre
1949, en Documentos jurídicos, pp. 300-302).
2. Juez, deberes
Alabamos vuestra sensibilidad moral, que es altísima e indispensable prerrogativa
del juez (...) De hecho, el juez, como es sabido, es el intérprete del ius objetivo, de la
ley, mediante el uso del propio ius subjetivo, es decir de esa potestas et libertas de la
que ha de disponer en máximo grado. Se sigue de esto que el juez ha de poseer una gran
ob- jtividad en el juicio y, a la vez, una gran equidad, para poder valorar todos los
elementos de los que ha entrado paciente y tenazmente en posesión. En consecuencia,
debe juzgar con imperturbable e impartial equidistancia (...). Naturalmente, en la
aplicación de esta objetividad, de esta aequitas, el juez no puede faltar nunca a los
criterios fundamentales del derecho natural, es decir, humano, justo, ni a la observancia
de la ley vigente, del ius scripttun, que se supone que
274
es expresión de la razón y de las necesidades del bien común. Por eso, para tener en
cuenta todos estos elementos se requiere, en el juez, una íntegra formación moral, que
en vano se trataría de instaurar si él mismo careciera de ella (...). Es necesaria la
imparcialidad, que supone una profunda e irre- movible honradez; es necesario el
desinterés, ya que existe el peligro de que alrededor de los tribunales presionen intereses
extraños a la causa, venalidad, política, favoritismo, etc. Es necesaria la solicitud, que se
toma a pecho la causa de la justicia, sabiendo que es un gran servicio a Aquel que es
justo y misericordioso, misericors et miserator et iustus (Ps 111, 4), iustus iudex (2 Tim
4, 8), fidelis et iustus (1 lo 1,9).
(PABLO VI, Discurso a la S. Roia Romana, 29 junio 1970, en In- segnamenti di
Paolo VI, VIII (1970), pp. 83-84).
3. Certeza y sentencia
En las causas concernientes a la incapacidad psíquica o somática para contraer
matrimonio, no menos que en las referentes a la declaración de nulidad del matrimonio
o a la disolución, en algunos casos determinados, del vínculo válidamente contraído,
Nos, en el discurso pronunciado ante vosotros el año pasado, hicimos observar la
necesidad de la certeza moral. La importancia del argumento nos hace juzgar útil
examinar con más precisión este concepto; ya que, según la norma del canon 1869 § 1,
es necesaria la certeza moral sobre el estado de hecho de la causa que se ha de juzgar,
para que el juez pueda proceder a pronunciar su sentencia. Ahora bien, esta certeza, que
se apoya sobre la constancia de las leyes y de los usos que gobiernan la vida humana,
admite varios grados.
Hay una certeza absoluta, en la cual toda posible duda sobre la verdad del hecho y la
inexistencia del hecho contrario está totalmente excluida. Esta certeza absoluta no es ne-
cesaria sin embargo, para dictar la sentencia. En muchos casos los hombres no pueden
alcanzarla; exigirla equivaldría
275
RAFAEL GOMEZ PEREZ
a pedir una cosa irracional al juez y a las partes; traería consigo el gravar la
administración de la justicia más allá de una medida tolerable; incluso le estorbaría
grandemente el camino.
En oposición a este supremo grado de certeza, el lenguaje ordinario llama, no raras
veces, cierto a un conocimiento que, estrictamente hablando, no merece tal calificativo,
sino que debe considerarse como una mayor o menor probabilidad, porque no excluye
toda duda razonable y deja en pie un fundado temor de errar. Esta probabilidad o cuasi
certeza no ofrece una base suficiente para una sentencia judicial acerca de la objetiva
verdad del hecho.
En tal caso, esto es, cuando la falta de certeza sobre el hecho que se ha de juzgar
impide pronunciar un juicio positivo acerca de la causa, la ley, y en particular el
ordenamiento procesal, dan al juez reglas obligatorias sobre el modo de proceder, en las
cuales las praesumption.es iuris y los favores iuris tienen una importancia decisiva. El
juez debe tener necesariamente en cuenta estas reglas del derecho y del procedimiento.
Pero habría que evitar como una exagerada y errónea aplicación de estas normas y como
una falsa interpretación de la voluntad del legislador el que el juez quisiera recurrir a
ellas cuando se tiene no solamente una causi-seguridad, sino una certeza en su propio
y verdadero sentido. Contra la verdad y su conocimiento seguro no se dan ni pre-
sunciones ni favores del derecho.
Entre la certeza absoluta y la cuasi-certeza o probabilidad está, como entre dos
extremos, aquella certeza moral de la que de ordinario se trata en las cuestiones
sometidas a vuestro fuero, y a las cuales Nos pretendemos principalmente referirnos.
Esta certeza moral está caracterizada, en su lado positivo, por la exclusión de toda duda
fundada o razonable y, así considerada, se distingue esencialmente de la mencionada
cuasi-certeza; por otra parte, del lado negativo, deja abierta la posibilidad absoluta de lo
contrario, y con esto se diferencia de la certeza absoluta. La certeza, de que ahora
hablamos, es necesaria y suficiente para pronunciar una sentencia, aunque en el caso
particular fuese posible ob
276
tener por vía directa o indirecta una certeza absoluta. Sólo así se puede conseguir una
regular y ordenada administración de la justicia, que proceda sin retrasos inútiles y sin
excesivo gravamen para el tribunal no menos que para las partes.
Algunas veces la certeza moral no se obtiene sino con una suma de indicios y de
pruebas que, tomados uno por uno, no sirven para fundar una certeza verdadera, y que
solamente tomados en su conjunto impiden que en un hombre de sano juicio surja una
duda razonable. De esta manera no hay, en modo alguno, un paso de la probabilidad a la
certeza con una simple suma de probabilidades; paso que implicaría una ilegítima
transición de una especie a otra esencialmente diversa: «<; ákXo y¿vo<; pLrrápqmc
(Aristóteles, De cáelo 1,1), sino que se trata del reconocimiento de que la presencia
simultánea de todos estos indicios y pruebas particulares tiene solamente un fundamento
suficiente en la existencia de una fuente común o base, de la cual derivan; es decir, en la
objetiva verdad o realidad. La certeza mana, por consiguiente, en este caso de la
prudente aplicación de un principio de absoluta seguridad y de valor universal, es decir,
del principio de razón suficiente. Si, pues, en la motivación de su sentencia el juez
afirma que las pruebas aducidas, consideradas separadamente, no pueden llamarse
suficientes, pero, tomadas en conjunto y como abarcadas con una sola mirada, ofrecen
los elementos necesarios para llegar a un seguro juicio definitivo, se debe reconocer que
esta argumentación en sus líneas generales es justa y legítima.
De todos modos, hay que entender esta certeza como certeza objetiva, es decir,
basada en motivos objetivos; no como una certeza puramente subjetiva, que se funda en
el sentimiento o en la opinión meramente subjetiva de este o de aquel juez, acaso en su
personal credulidad, inconsideración, inexperiencia. No se tiene una tal certeza moral
objetivamente fundada si existen en favor de la realidad de lo contrario motivos que un
sano, serio y competente juicio declara como, al menos de alguna manera, dignos de
atención, y que, consiguientemente, hacen que lo contrario deba
277
RAFAEL GOMEZ PEREZ
calificarse no solamente como absolutamente posible, sino incluso también como de
algún modo probable.
Para asegurar la objetividad de esta certeza, el derecho procesal establece reglas
bien definidas de investigación y de pruebas. Se requieren determinadas pruebas o
comprobaciones de pruebas; otras, en cambio, se indican como insuficientes (Cf. CIC
1.4 p.l. tit. 10, sobre las pruebas can. 17471836. Véanse también varias disposiciones
particulares del derecho penal y matrimonial); se constituyen especiales tribunales y
personas, encargados durante el procedimiento de tener ante los ojos, afirmar y defender
determinados derechos o hechos (Cf. CIC can. 1585-1590). ¿Y qué es todo esto sino un
justo formalismo jurídico, que mira unas veces más al lado material, y otras veces mira
más al lado formal del proceso o del caso jurídico?
La cuidadosa observancia de estas normas es un deber para el juez; pero, por otra
parte, en su aplicación el juez ha de tener presente que no son fin en sí mismas, sino me-
dios para un fin, esto es, para procurar y asegurar una certeza moral objetivamente
fundada sobre la realidad del hecho. No debe suceder que lo que según la voluntad del
legislador debe ser una ayuda y una garantía para el descubrimiento de la verdad, resulte
un impedimento para ello. Y cuando la observancia del derecho formal se convirtiese en
una injusticia o en una falta de equidad, siempre es posible el recurso al legislador.
De lo dicho veis por qué en el moderno procedimiento judicial, aun en el
eclesiástico, no se ha puesto en primera línea el principio del formalismo jurídico, sino
el criterio de la libre apreciación de las pruebas. El juez debe —sin perjuicio de las
mencionadas normas procesales— decidir según su propia ciencia y conciencia si las
pruebas aducidas y la investigación ordenada son o no son suficientes (Cf. CIC cari.
1869 § 3), es decir, bastantes para la necesaria certeza moral acerca de la verdad y la
realidad del caso que hay que juzgar.
Sin duda pueden a veces surgir conflictos entre el «formalismo jurídico» y la «libre
apreciación de las pruebas»,
278
pero son en la mayor parte de los casos solamente aparentes y, por consiguiente, de
ordinario no difícilmente solubles. Porque así como la verdad objetiva es una, así tam-
bién la certeza moral objetivamente determinada no puede ser más que una. No es, por
tanto, admisible que un juez declare tener personalmente, basado en las actuaciones ju-
diciales, la certeza moral acerca de la verdad del hecho que debe juzgar, y al mismo
tiempo deniegue, en cuanto juez, bajo el aspecto del derecho procesa!, la misma certeza
objetiva. Tales contrastes deberían más bien inducirle a un ulterior y más cuidadoso
examen de la causa. Esos contrastes derivan no raras veces de que algunos aspectos de
la cuestión, que adquieren su pleno relieve y valor solamente considerados en el
conjunto, no han sido rectamente estimados, o bien de que las normas jurídico-formales
han sido interpretadas inexactamente o aplicadas contra el sentido y la intención del
legislador. De todos modos, la confianza de que los tribunales deben gozar entre el
pueblo exige que sean evitados y resueltos, siempre que sea posible de alguna manera,
semejantes conflictos entre la opinión oficial de los jueces y los sentimientos razonables
del público especialmente culto.
Pero, puesto que la certeza moral admite, como hemos dicho, varios grados, ¿qué
grado puede o debe exigir el juez para estar en condiciones de proceder a dictar senten-
cia? Primeramente debe en todos los casos asegurarse si se tiene en realidad una certeza
moral objetiva, es decir, si queda excluida toda duda razonable acerca de la verdad. Una
vez asegurado esto, el juez, por lo regular, no debe pedir un más alto grado de certeza,
sino cuando la ley, sobre todo por la importancia del caso, lo prescriba (Can. 1869 § 3 y
can. 1791 § 2). Podrá a veces la prudencia aconsejar que el juez, aunque no haya una
expresa disposición en la ley, en causas de más grave importancia no se contente con un
grado ínfimo de certeza. Pero si, después de una seria consideración y examen, se tiene
una seguridad correspondiente a las prescripciones legales y a la importancia del caso,
no se deberá insistir, con notable agravio de las partes, para que se aduz
279
RAFAEL GOMEZ PEREZ
can nuevas pruebas a fin de llegar a un grado más elevado. Exigir la mayor
seguridad posible, no obstante la correspondiente certeza que ya existe, no tiene justa
razón y hay que rechazarlo.
Con esta exposición de nuestro pensamiento sobre un punto tan delicado del oficio
del juez, pretendemos saludar, encomiar y agradeceros a vosotros, los sagaces miembros
de este insigne Colegio y Tribunal de la cristiana jurisprudencia, a vosotros, que no sólo
no ignoráis, sino que practicáis la sentencia del Doctor Angélico de que unusquisque
debet niti ad hoc quod de rebus iudicet, secundum quod sunt (Suma Teológica 2-2 q.60
a.4 ad 2). Porque la verdad tanto vale cuanto vale el ser y la realidad: de donde nuestro
entendimiento, que de las cosas toma el conocimiento, toma de ellas también la regla y
la medida según que las cosas son o no son; de modo que la verdad es la ley de la
justicia (Cf. Suma Teológica 1 q.21 a.2). El mundo tiene necesidad de la verdad, que es
justicia, y de aquella justicia que es verdad; porque la justicia es, como dijo el gran
filósofo de Estagira, et in bello et in pace utilis: ¿v
xokíuw xal év EÍpAvn xpT)cnuoc
(Aristóteles, Retórica 1,9). El eterno Sol de justicia ilumine la tierra y a sus
gobernantes; y en vosotros, para gloria de Dios y de la Iglesia y del pueblo cristiano,
dirija todos los pasos en la busca de la realidad de aquella verdad que tranquiliza en la
certeza moral el rostro de la justicia.
(Pfo XII, Discurso a la Rota Romana, 1 octubre 1942, en Documentos jurídicos, pp.
167-171).
4. Oficiales judiciales, deberes
Nos parece ya comúnmente admitido, en la doctrina y en los códigos, que el oficial
judicial no es solamente un funcionario público, sino que, al garantizar los actos que le
son encomendados por la ley y los reglamentos, llena verdadera y propiamente, con el
juez y el secretario judicial, funciones de jurisdicción.
280
En el procedimiento civil se confían al oficial judicial numerosos actos en relación
con el juicio, para prepararlo, acompañarlo o ejecutarlo. Tal, por ejemplo, el acto inicial
que introduce todo el procedimiento civil, a saber: la notlFF cación de la demanda del
juicio. Vienen en seguida otros diversos actos, como la notificación del acta del
depósito de documentos, la notificación de providencias y autos emitidos por el juez en
el curso del juicio, las citaciones de los testigos, la notificación de las sentencias y de las
costas que las siguen. En la fase ejecutiva, el oficial judicial cumple actos de gran
importancia, y muchas veces de una extrema delicadeza. A él, por ejemplo, pertenece el
percibir del deudor sumas debidas para el pago parcial o total de sus deudas; suspender
la ejecución o ejecutar el embargo y los actos que con él van unidos; poder realizar
actos concretos en el dominio de las medidas cautelares, fuera de la causa o en el curso
de la misma, como los secuestros conservadores y judiciales.
En el procedimiento penal corresponden al oficial judicial otras funciones delicadas,
tales como la notificación de la constitución de la parte civil, la notificación del acto de
comparecencia y su devolución al juicio; también, la citación al juicio de los testigos,
peritos y partes.
En las funciones de oficial judicial entran, en fin, numerosos actos extrajudiciales en
materia de sociedades comerciales, de quiebras, etc.
Sabéis, señores, que, a consecuencia de las debilidades y de los límites de la
naturaleza humana, la vida social ha presentado siempre, y presenta aún, un espectáculo
de luchas, diferencias y controversias, que son debidas a una cierta tendencia al litigio,
que se encuentra frecuentemente en las relaciones entre los sujetos de las normas
jurídicas. Porque estas diferencias, en tanto que entran en la esfera de la garantía del
derecho, deben ser resueltas dentro de los intereses del Estado, es de la incumbencia de
este último proteger la paz social ejercitando sus poderes, entre otras formas,
garantizando la seguridad y la firmeza de las relaciones privadas y públicas. Así se
explica el origen y el desarro-
281
RAFAEL GOMEZ PEREZ
lio de la actividad jurisdiccional, tan compleja, destinada, de una parte, a comprobar
la existencia del delito público o secreto, y de otra, a condenar el delito mismo o a
reconocer el derecho de las diversas personas físicas o morales.
Pero a ninguna persona le pasa desapercibido, y a vosotros menos que a otras, que
todo esfuerzo destinado a hacer valer en sus efectos un derecho propio se encuentra muy
frecuentemente con un obstáculo serio. Nos referimos a la enorme cantidad de materias
contenciosas, a las cuales se añaden procedimientos delicados, largos, complejos y cos-
tosos, en lo civil y en lo penal.
Si el presente Congreso internacional tiende a poner las premisas de una acción más
eficaz y mejor coordinada para aseguraros en el plano moral, jurídico y económico
condiciones de vida más conformes a vuestras exigencias actuales, hará ciertamente una
obra útil y encontrará la aprobación de todos aquellos que desean ver a Jos oficiales
judiciales dedicados tranquilamente al ejercicio de sus delicadas funciones.
Pero todo esto no serviría de garantía, e incluso sería acaso inútil, si no se os
recomendara al mismo tiempo que consideraseis la manera de cómo el oficial judicial
debe actuar para contribuir realmente al fin señalado por la actividad jurisdiccional.
Vuestra acción, señores, debe ser diligente; debe ser precisa. ¿Cuántas veces, en
efectoTBasta un ligero retraso para imprimir al juicio un curso diferente de aquél que
requiere la justicia? ¿Cuántas veces un simple descuido crea algún perjuicio a la misma
acción judicial? También una vigilancia extrema os es necesaria en la búsqueda y
citación de los testigos, así como solicitud para consignar los diversos documentos. De
la misma forma, en la fase de ejecución, es decir, cuando se pasa a la defensa concreta
de los derechos reconocidos por el juicio, debéis evitar absolutamente, en primer lugar,
todo acto que sea o pudiera parecer inspirado o provocado por la corrupción, la
parcialidad o la arbitrariedad —esto es evidente—; >pero, aún más, todo uso menos
correcto de los poderes discrécío- nales que, en particular en este momento, os son
atribuidos
282
por la ley y por la costumbre. Precisamente en el ejercicio de estos poderes, por
ejemplo, acelerando o retardando una ejecución, se puede pecar, y gravemente, contra la
justicia; no contra la justicia humana, la mayor parte de las veces, sino contra la justicia
divina.
También querríamos, a guisa de conclusión, proponeros algunas reflexiones que os
ayudasen a adquirir una mejor conciencia aún de vuestras delicadas funciones de
oficiales judiciales. Sois creyentes, y al menos reconocéis la existencia de un Dios, Juez
supremo de los hombres, Maestro absoluto del mundo. Sabéis, acaso por experiencia
personal, que un hombre puede encontrarse, por así decirlo, en regla con las leyes
humanas y sufrir, sin embargo, los reproches de otra ley, que le inquieta y le atormenta.
Sólo las gentes superficiales creerán seriamente que se puede uno sustraer al imperio de
esta ley, no escrita, sino innata, que los autores paganos mismos han reconocido muchas
veces. Se sostiene, pues, con una increíble ligereza y superficialidad que el legislador
humano puede proponer normas contrarias a la ley divina, que el poder humano puede
exigir la ejecución de estas normas, que el juicio humano puede, en virtud de ellas,
dictar sentencias contrarias a las normas dadas por Dios. Algunos, apoyándose incluso
en la palabra de Jesús, que enseña, sin duda, que es necesario dar al César lo que al
César pertenece. Pero Cristo quiso también que la obediencia al César permaneciese
unida siempre e inseparablemente a la obediencia a Dios.
En estos tiempos, cuando se afirma la igualdad de los ciudadanos frente a la ley, se
desea encontrar en aquellos a quienes ha sido delegado el ejercicio del poder judicial
una conciencia viva de los valores absolutos que supere el naturalismo del derecho
humano, del derecho relativo, del derecho provisional.
Sed de estos, señores. Reconoced los derechos inalienables de Dios sobre los
hombres del mundo. Solamente así podréis jugar un papel importante en la búsqueda y
puesta en práctica de la voluntad concreta de la ley, siempre que ella se apreste a decidir
un conflicto entre los derechos y
283
RAFAEL GOMEZ PEREZ
los intereses deducidos por las partes en la causa. Solamente así seréis oficiales
judiciales dignos de la misión que se os ha confiado.
(PÍO XII, Discurso en el Congreso Internacional de Oficiales Judiciales, 8 septiembre
1958, en Documentos jurídicos, pp. 684-687).
284
D. EL NOTARIO, DEBERES
Si es verdad que la profesión de notario se ejerce de manera diferente según los
países, también lo es que existe una distinción muy claramente marcada entre las
regiones de derecho latino y los países anglosajones. En estos últimos, en efecto, la
función notarial consiste principalmente en certificar la identidad del firmante de los
documentos y, en consecuencia, ningún título especial de estudio es requerido para
ejercerla; equivale, en suma, a las funciones de canciller. En las naciones de derecho
latino, por el contrario, el notario está encargado de expresar en forma legal la voluntad
contractual de las partes y su intervención da al contrato su pleno valor jurídico y su
fuerza ejecutiva, sin que haya necesidad de ninguna otra autoridad para su con-
firmación. La personalidad del notario se encuentra aquí formada por una misma
tradición, sometida a deberes y formalidades similares, presentando rasgos comunes que
justifican ampliamente el carácter de vuestra Unión. Intentáis dar un impulso constante
a la colaboración internacional del notariado latino, intensificar los intercambios
culturales, hacer conocer las normas teóricas y prácticas que regulan el ejercicio de la
profesión en cada región y tender así a preparar su unificación. Vuestro primer Con-
greso de Buenos Aires entrañó, con la fundación de vuestra Unión, la constitución de
una oficina permanente de información y la fundación de una «Revista Internacional del
Notariado» en dos ediciones, española y francesa.
Preocupados por la eficacia del documento notarilal en las relaciones
internacionales, habéis consagrado a su estu-
285
RAFAEL GOMEZ PEREZ
dio una parte de los trabajos de vuestro Congreso, y Nos sabemos cuántos estudios
cuidadosamente preparados os han permitido enjuiciar todos los aspectos interesantes de
esta cuestión. Habéis vuelto a considerar también la materia muy delicada del secreto
profesional del notario y de sus colaboradores y examinado el problema de la adapta-
ción de vuestra actividad a los métodos y procedimientos técnicos modernos, en
particular en lo que concierne a la identificación de las partes y a la redacción gráfica de
actas y copias.
Nos tenemos la certeza de que estos trabajos contribuirán a poner más y más de
relieve la importancia de vuestra profesión en el establecimiento de relaciones jurídicas
sanas y sólidas, base necesaria de una vida social pacífica. Pondrán más en claro ciertos
rasgos de la fisonomía moral del notario y el papel que estáis llamados a jugar en la
sociedad internacional en vía de construcción. No ignoramos que, después de la
creación del Mercado Común Europeo, vuestras asociaciones nacionales han
reaccionado de una manera positiva e indicado las direcciones donde debe
comprometerse vuestro esfuerzo para responder a las exigencias de las instituciones
nuevas, favoreciendo su feliz evolución.
El prestigio y la autoridad que suele unirse al ejercicio de una profesión liberal
supone en el interesado la presencia de dos condiciones: una competencia técnica
reconocida y una integridad moral indiscutible. Estas cualidades, el notario deberá
poseerlas sobre todo en el momento en que se convierte en intermediario oficial entre el
particular que recurre a sus servicios y el orden jurídico de que se hace intérprete. Sería
inexacto concebir la función notarial como una simple tarea de redacción de
documentos, que presentan, bajo una forma auténtica, la expresión de las declaraciones
de las partes. Aunque los descubrimientos modernos en relación con el registro,
conservación y reproducción de la imagen y del sonido redujesen un día a una escasa
porción el trabajo del notario, considerado como «redactor del documento», tendrá
siempre que intervenir y desplegar su
286
propia competencia profesional antes de la redacción del acta, puesto que debe
entonces proceder a la identificación de las partes y a la investigiación de su voluntad.
Habéis señalado cómo en la sociedad moderna, donde los individuos se desplazan sin
cesar de un lugar a otro, perdiendo así la mayor parte de sus relaciones sociales en otro
tiempo tan fuertes, esta operación de identificación presenta muchas veces serias
dificultades. Los testimonios requeridos por la ley pueden no dar del interesado sino un
conocimiento superficial, y el notario se ve entonces obligado a recurrir a
procedimientos empíricos, de valor dudoso, para asegurarse de la personalidad de su
cliente.
Seguro de la identidad de las partes, procederá en seguida a la investigación de su
voluntad, que él trata de fijar por escrito con una formulación jurídica adecuada. ¿No
ocurre frecuentemente que las partes se presentan ante el notario sin tener una noción
clara y firme de aquello que desean, de los motivos que les mueven, de las formas que
su acto debe revestir para estar de acuerdo con la ley, de las consecuencias que de él
derivan? El notario se esforzará, pues, en poner en claro todos estos elementos.
Mostrará aquello que, en los deseos expresados por las partes, no coincide con las
disposiciones legales o,, aún más, con los principios de justicia y de equidad. Será así el
consejero de las partes y el depositario de su secreto. Si ejerce su función en el mismo
lugar durante un largo período de tiempo, conocerá numerosas situaciones individuales
o familiares, y la experiencia así adquirida reforzará su prestigio y el valor de sus
consejos. El notario sabe, por otra parte, que ningún enunciado jurídico logra cubrir
perfectamente los datos de un caso determinado. ¡Cuántas veces no es llevado el notario
a suplir su silencio o ambigüedad! En algunas ocasiones sobrepasará francamente la
letra dé la ley para conservar mejor la intención. Porque las leyes mismas no son un
absoluto; ceden el paso a la conciencia recta y bien formada, y precisamente se
reconoce al verdadero hombre de leyes, sea juez, abogado o notario, en la competencia
aportada a la interpretación de los textos
287
RAFAEL GOMEZ PEREZ
en relación con el bien superior de los individuos y de la comunidad.
Si el notario llena adecuadamente su tarea, logrará prevenir los conflictos de
intereses. El acta redactada testimoniará sin oscuridad la voluntad de las partes,
plenamente informadas de sus derechos y de sus deberes. Si, por la falta deliberada de
los contratantes, un litigio surge después, será más fácil para el juez precisar las
obligaciones de cada uno. Se puede decir aún más: que el notario se esfuerza en hacer
inútil el recurso a la autoriad judicial; antes que ésta, aplica el derecho, ayudando a sus
clientes a comprender su trascendencia, invitándoles a conformar sus intenciones con él;
mejor aún, inspirándoles el respeto debido al poder civil, el deseo sincero de justicia.
Porque vosotros sabéis por experiencia, y el adagio latino «summum ius, summa
iniuria» lo recuerda con energía, que cualquiera que se emplee en perseguir sin
miramientos lo que le es debido, en exigir sus reivindicaciones hasta el extremo límite
de la legalidad, ya, en realidad, ha franqueado los umbrales de la justicia. Ha perdido
aquella disposición de ánimo que busca, ante todo, la concordia y la paz social, y
acepta, para salvaguardarla, sufrir algún daño material. En un discurso reciente a los
ujieres y oficiales judiciales hicimos alusión a la propensión al litigio, ilustrada con
energía por numerosos autores dramáticos desde la antigüedad, a esta necesidad
exagerada de recurrir al juez para solventar las diferencias reales o imaginarias. La sola
pretensión de no querer jamás ceder nada de su derecho desnaturaliza el carácter del
orden jurídico. El acuerdo de las partes, en efecto, antes de ser un escrito, un texto
donde una exegesis refinada se esfuerce en explotar las debilidades, es primeramente
unión de voluntades, encuentro de dos intenciones con vistas a una colaboración
fecunda. El establecimiento del contrato o la fijación por escrito de una voluntad
permite prever mejor y determinar las cargas aceptadas o asegurar más establemente
ciertos efectos deseados. Hay siempre en el contrato un cierto compromiso, un esfuerzo
para mantener nivelada la balanza entre las
288
obligaciones de cada uno y las ventajas a las cuales el contrato abre el acceso. Pero
frecuentemente ocurre, a pesar de la rectitud de las partes, que el equilibrio querido no
puede realizarse, que una de ellas soporta cargas más pesadas o logra menos provecho
que la otra. Si en este momento, a pesar de la ausencia de la justicia formal, cada uno
pretende considerar su interés exclusivo y pierde el sentido de utilidad común que
primeramente se perseguía, el conflicto se convierte en inevitable. Pertenece, pues, al
notario, cuando presta su asistencia a la redacción de un acta, valorar la voluntad
profunda que debe presidir todo contrato, es decir, aquélla de promover un bien positivo
que pertenece igualmente a los contratantes y concierne también, en amplia medida, a la
sociedad de que forman parte. Las múltiples precauciones que ellos mismos toman y las
que la ley les impone, no tienen otro fin que asegurar esta buena voluntad inicial y
defenderla frente al otro y frente a sí mismo; de ninguna manera dar apoyo a
reivindicaciones encarnizadas que van en contra del verdadero espíritu de justicia.
Es claro que la práctica notarial, sinceramente deseosa de servir la buena armonía de
las relaciones entre los hombres y de responder a las nuevas situaciones nacidas de la
evolución de las estructuras sociales, puede contribuir notablemente al progreso del
derecho privado. Las técnicas modernas os proporcionarán una ayuda material,
procurando serias ganancias de tiempo y descargándoos de trabajos fastidiosos. No
reemplazarán jamás la ciencia verdadera del derecho y la conciencia profesional, atenta
a hacer triunfar en las relaciones jurídicas de los particulares la preocupación del bien
común más allá de las normas contractuales, que siguen siendo el medio destinado a
facilitar la obtención de un fin más alto. Esta actitud no podrá ser mantenida con
constancia si no se apoya sobre el amor sincero del prójimo, del que el Evangelio
encierra la doctrina y el ejemplo viviente. No existen aquí límites, puesto que esta
caridad, venida de Dios, va hasta la renuncia de los bienes de este mundo, de las
relaciones humanas y de la
289
RAFAEL GOMEZ PEREZ
propia vida. Esta caridad no vuelve inútiles los contratos y los compromisos
escritos; es para esto como una salvaguarda y una preciosa ayuda de la debilidad
humana. Pero no quiere de ninguna manera que estén sustraídos a sus exigencias.
(Pío XII, Discurso en el I Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino, 5
octubre 1958, en Documentos Jurídicos, pp. 696-700).
La función notarial, aunque diversa en sus modalidades prácticas, según los diversos
ordenamientos civiles de los pueblos, tiene su intrínseca razón de ser en la sociabilidad
y solidaridad humanas, las cuales exigen plena seguridad en la formación de las
relaciones de derecho, exacta constatación de los hechos y de los actos jurídicos, y fiel
conservación y pública disponibilidad de sus pruebas, como condiciones para la
actuación y preservación del orden civil y social en la armonía de la justicia.
Por eso, la primera cualidad moral de vuestra profesión, la más consustancial a ella,
la que dignifica en grado sumo vuestra competencia técnica, la constituye el culto de la
verdad, presupuesto básico para el mantenimiento de la justicia en el delicadísimo
sector de la actividad humana confiado a vuestra fidelidad y responsabilidad.
El ejercicio de vuestra misión, por otra parte, exige un cuidado exquisito —casi
diríamos veneración— por el cumplimiento de las disposiciones y formalidades del
derecho positivo, por las que, en vuestra calidad de oficiales públicos, aseguráis la
validez y licitud, y acreditáis auténticamente los hechos y actos que forman la trama de
la vida.
Sin embargo, por encima de las prescripciones legales particulares, que siempre
deben ser respetadas, el Notario ve su sentido profundo y el espíritu que las anima en el
cuadro completo del ordenamiento del que forman parte, el cual, por perfecto que sea,
no puede abarcar en sus moldes estrictos la inmensa complejidad de la realidad humana
y social que tiende a regular. Por eso, el Notario, manteniéndose, por una parte, fiel al
derecho positivo, pero evi-
290
tando a la vez el caer en el formalismo jurídico, alarga su mirada más allá de la ley
de la justicia humanas, para inspirarse y guiarse por la Ley y la Justicia divinas, ideal de
toda perfección, en frase del salmista: «A todo lo perfecto veo un límite, pero tus
mandamientos son amplísimos» (Ps. 118, 96).
Acabáis de oír la lectura del evangelio de la Misa, en el que un doctor de la ley
pregunta a Jesús cuál es el mayor de los mandamientos. Sabéis la respuesta del Divino
Maestro, que a todos los compendia en el amor de Dios y del prójimo. De ahí que
vuestra fidelidad a la verdad, vuestra actitud de obsequio a los preceptos y ordenanzas
del derecho positivo, vuestra tensión espiritual en la búsqueda de la justicia y equidad
transcendentes, deben ir vivificadas por la ley suprema del amor. Cuando el derecho y la
justicia se inspiran en él, dejan de ser una cosa fría y mecánica; cuando las leyes y
prescripciones humanas se consideran a la luz de la Ley Eterna del amor, de la que
deben ser un destello y aplicación concreta, el campo del derecho adquiere calor,
sentido y dinamismo insospechados.
Por eso la consideración y respeto a las exigencias inmutables de la justicia divina y
de la caridad, lejos de estorbar o deformar la actividad del oficial público en la tutela y
actuación de la justicia humana, le dan espíritu y vida, amplían inmensamente el
horizonte para la solución de casos oscuros o no previstos por el legislador, y ofrecen
segura salvaguarda contra la rigidez excesiva en la interpretación de las prescripciones
positivas.
Amados Hijos: La exhortación de San Pablo que se acaba de proclamar en la lectura
de su Carta a los cristianos de Efeso, es particularmente válida para vosotros: «Os
exhorto, dice Pablo, ...a caminar de un modo digno de la vocación con que fuistéis
llamados, ...cuidando de conservad la unidad del espíritu en el vínculo de la paz» (Eph.
4, 1-3). Es precisamente la fuerza comunitaria, que en alto grado anima e informa a
vuestra vocación la que enriquece también con notas preciosas su espiritualidad. Sois
cristianos, y ésta es ya una vocación excelsa que os coloca en la
291
RAFAEL GOMEZ PEREZ
categoría de hijos de Dios. Circunstancias que pertenecen tal vez a la historia íntima
de cada uno de vosotros, pero movidas sin duda por la mano delicada y eficaz de la Pro-
videncia, os han llevado a abrazar esta profesión, que, por las dotes que supone de
ciencia, diligencia, probidad y rectitud, y por el compromiso con que os sella de
mentores y custodios del orden legal, os confiere una misión nobilísima y os hace
acreedores de la estima y respeto de la sociedad.
Mas esta vuestra vocación específica, dadas sus peculiares características, si bien es
verdad que os impone una exigente donación de vosotros mismos y una continua re-
nuncia a otras opciones de orden material, da a vuestra actividad profesional un altísimo
valor espiritual, moral y social. Mediadores entre el orden jurídico establecido y la
sociedad, y ricos de experiencia humana, no os limitáis a una simple intervención
formalista. ¡Cuántas veces desde vuestro Estudio podéis devolver la paz a las familias,
apagar rencores, arreglar pleitos, defender patrimonios, evitar dispendios en litigios
inútiles, tutelar a los débiles en sus intereses morales y materiales! De este modo
vuestro trabajo se trasforma y eleva más y más; así os convertís en ejecutores de un
programa superior de bondad y de justicia; vuestra vida se hace testimonio de la
benevolencia y de la justicia misma de Dios. Que os aliente en el cumplimiento de esta
vuestra altísima misión el saber que la Iglesia descubre en ella un sentido teológico, y
una significación religiosa y trascendente.
Antes de terminar queremos poner vuestra profesión ante Cristo Salvador y
Pacificador de los hombres, quien con su muerte canceló, clavándolo en la Cruz, el
documento de la deuda de la humanidad (cfr. Col. 2, 14), y selló la Nueva Alianza con
el testimonio de su Sangre; ante Cristo, que vino no a destruir la Ley sino a darle su
total significado y cumplimiento; ante Cristo, que proclamó bienaventurados a cuantos
tienen hambre y sed de justicia.
(PABLO VI, Mensaje en el II Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino,
3 octubre 1965, en Insegnamenti di Paolo VI, III, 1965, pp. 501-504).
292
E. EL ABOGADO, DEBERES
El orden de los abogados, declaraba el canciller D’Agues- seau, es «tan antiguo
como la magistratura, tan noble como la virtud y tan necesario como la justicia»
(Oeuvres de M. le Chancelier d’Aguesseau, París, Libraires associés, 1759, t. 1, p. 3.
Discours pour Voverture des audiences du Parle- ment. Premier discours:
L’independance de l’avocat, pronunciado en 1963).
Colaboradores natos de los tribunales, hacéis resplandecer la verdad en la diversidad
de los testimonios y de los documentos. Siempre que prestáis al demandante o al reo la
asistencia de vuestra competencia técñica y de vuestro talento oratorio, el esfuerzo de
clarificación que realizáis debe poner en evidencia lo que el proceso tiene de peculiar en
su realidad precisa y humana. Mientras la ley determina separadamente los diversos
elementos de la justicia, vuestro papel consiste en hacer prevalecer una interpretación
sintética y matizada, que tiene en cuenta todas las circunstancias materiales y
psicológicas. La dificultad misma de la tarea requiere, para su desempeño digno,
cualidades poco comunes y una atenta preparación.
Un largo estudio del derecho, que hoy es tan complejo, sancionado por una serie de
serios exámenes, permite abordar la prueba saludable de los estrados. Esta revelará las
aptitudes reales del candidato para la profesión de abogado, manifestando su habilidad
para pasar de los conocimientos teóricos a su aplicación en el arte de la defensa, Se
trata, en efecto, de un arte excelso que requiere rigor y
293
RAFAEL GOMEZ PEREZ
finura, lógica y elocuencia que no permite menospreciar ningún detalle y dejar de
valorar los matices más sutiles, hablando a la inteligencia y al corazón, ampliando el de-
bate o manteniéndole en el punto preciso. Todo esto supone una gran maestría de la
lengua y de la elocución, una cultura general vasta y profunda, una capacidad considera-
ble de trabajo y de improvisación. Desde la antigüedad, vuestra carrera no ha cesado de
abrir camino para los cargos más elevados del Estado, porque abarcando amplísima-
mente la condición humana, enraizada en la historia, definida por el derecho, a prueba
del juego de las pasiones, revela y desenvuelve los dones superiores, que hacen a los
gobernantes.
Pero sin abandonar esta profesión, tan digna de ocupar la vida entera de un hombre,
¿cuántos abogados célebres no han ejercido sobre su época una influencia esclarecida?
Más de uno ha visto consagrada su gloria por la elección para la Academia Francesa.
Cabalmente, la elocuencia del abogado Olivier Patru inició desde 1640 esos famosos
discursos de recepción en la Academia Francesa, delicia de las letras y frecuentemente
documentos de historia. Nos complacemos en notar que en la sociedad actual, tan
fuertemente obligada por la especíalización técnica y las disciplinas científicas, vosotros
ilustráis el valor irreemplazable del humanismo clásico, que subraya los valores
espirituales y hace prevalecer el sentido del hombre sobre el culto de la fuerza.
Por ello, el talento no es cualidad suficiente en una profesión que toca tan de cerca
el ejercicio de la justicia. La ihdependencüa y etájesiñtere^constituyen las virtudes esen-
ciales y particularmente meritorias de un abogado. JLa_mo- ral profesional le pide,
como a todos los hombres, no servir sino a la verdad: pero este deber se hace
particularmente grave cuando se trata de defender a un acusado o de mitigar para el
culpable el rigor de las leyes. Hace ya mucho tiempo que las libertades de la defensa
han sido claramente determinadas. Un hombre de honor debe, sin. embargo, luchar
siempre contra la tentación de traspasar los límites permi-
294
DEONTOLOG1.' JURIDICA
tidos, y el caso de San Andrés Avelino, decidiéndose, según se dice, a abandonar el
mundo para reparar una ligera mentira cometida en el curso de una defensa, muestra
suficientemente la situación delicada en que algunas veces se encuentra un carácter
profundamente recto ante los problemas de su profesión.
San Ivo, por el contrario, es venerado e invocado como patrono de vuestra
profesión, por haber defendido valientemente a los pobres y a los oprimidos. Se
manifiesta aquí la grandeza de un oficio en el que la justicia y la misericordia se abrazan
en un mismo amor de Dios y del prójimo.
(PÍO XII, Discurso a un grupo de abogados de París, 23 abril 1957, en Documentos
jurídicos, pp. 592-594).
Pero la unidad del fin, la dirección hacia el fin y la obligación de la subordinación al
fin en el proceso matrimonial deben considerarse y ponderarse con particular atención
en relación con el consultor legal o abogado, del cual se sirven el actor o el demandado,
o el suplicante, porque ninguno está más expuesto al peligro de perderlos de vista.
El abogado asiste a su cliente al formular la demanda introductoria de la causa, al
determinar rectamente el ob- j ¿to y el fundamento de la controversia± al poner de
relieve Jos puntos decisivos del hecho que hay que juzgar; le indica las pruebas que
debe aducir, los documentos que debe presentar; le sugiere qué testigos debe llevar al
juicio, qué puntos son perentorios en las declaraciones de los testigos; durante el
proceso le ayuda a valorar justamente las excepciones y los
argumentós"óóñTOno's~3^^~"t^úfaHos: en una palabra, reúne y hace valer tocío
aquello que puede ser a legado en favor de la demanda de su patrocinado^
TiTesta múltiple áctlvldadcT abogado puede con razón poner todo su afán para
obtener la victoria en la causa de su cliente; pero en toda su actuación no debe sustraerse
al único y común objetivo final: el descubrimiento, la comprobación, la afirmación legal
de la verdad, del hecho ob-
295
RAFAEL GOMEZ PEREZ
jetivo. Todos los aquí presentes, insignes juristas c inte- gérrimos defensores del
foro eclesiástico, sabéis muy bien cómo la conciencia de esta subordinación debe guiar
al abogado en sus reflexiones, en sus consejos, en sus afirmaciones y en sus pruebas y
cómo no sólo lo defiende de construir artificiosamente y de tomar para la defensa causas
privadas de todo serio fundamento, de valerse de fraudes o de engaños, de inducir a las
partes y a los testigos a deponer falsamente, de recurrir a cualquier otro medio
deshonesto, sino que lo lleva además positivamente a obrar en toda la serie de los actos
del proceso según los dictámenes de la conciencia. Al supremo objetivo de la verdad,
que debe quedar manifiesta, es necesario que converjan lo mismo la labor del abogado
que la del defensor del vínculo, porque ambas, si bien se mueven desde puntos opuestos
hacia fines próximos diversos, tienen que tender al mismo término final.
De aquí se sigue qué es lo que se debe pensar del principio no raras veces afirmado
o seguido en la práctica «El abogado —se dice— tiene el derecho y el deber de
presentar todo lo que ayuda a su tesis, como el defensor del vínculo hace respecto a la
tesis opuesta; para ninguno de los dos vale la norma: pro rei ver it ate. La apreciación de
la verdad es oficio exclusivamente del juez; gravar al abogado con esta preocupación
significaría impedir o incluso paralizar del todo su actividad». Esta observación se basa
sobre un error teórico y práctico: desconoce la íntima naturaleza y el esencial objetivo
final de la controversia jurídica. Esta, en las causas matrimoniales, no puede compararse
a un concurso o a un torneo, donde los dos contendientes no tienen un común término
final, sino que cada uno persigue su fin particular y absoluto, sin relación, incluso en
oposición al de su antagonista, es decir, derrotar al adversario v obtener la victoria. En
este caso el vencedor con su lucha é 4 coronada por el éxito crea el hecho objetivo, que
para el juez del combate o del concurso es motivo determinante para conferir el premio,
pues para el es ley: El premio al vencedor. Cosa totalmente distinta sucede en la
contienda
296
jurídica de un proceso matrimonial. Aquí no se trata de crear un hecho con la
elocuencia y la dialéctica, sino de poner en evidencia y hacer valer un hecho ya
existente. El mencionado principio pretende separar la actividad del abogado del
servicio de la verdad objetiva, y querría en cierto modo atribuir a la hábil argumentación
una fuerza creadora del derecho, como la que tiene el combatiente victorioso en una
lucha deportiva.
La misma consideración de la obligación incondicionada a la verdad vale también
en el caso del simple, procedimiento informativo que sigue a la demanda para la disolu-
ción del vínculo. La instrucción de la causa en el foro eclesiástico no prevé la
intervención de un defensor legal del suplicante; pero es un derecho natural de este
último valerse, por su cuenta, del consejo y de la asistencia de un jurista en la redacción
y en la motivación de la súplica, en la selección y presentación de los testigos, en la
resolución de las dificultades que se presenten. El consultor legal o el abogado puede
también poner aquí a contribución todo su saber y su energía en favor de su cliente; pero
también en esta actividad extrajudicial debe acordarse de la obligación que lo vincula al
servicio de la verdad, de su sumisión al fin común y de la parte que debe realizar en el
trabajo común para lograr este fin.
De cuanto hemos expuesto aparece manifiesto cómo en el tratamiento de las causas
matrimoniales en el foro eclesiástico, juez, defensor del vínculo, promotor de la justicia,
abogado deben hacer, por así decirlo, causa común y colaborar juntamente, no
mezclando el oficio propio de cada uno, sino con consciente y voluntaria unión y
sumisión al mismo fin.
(Pío XII, Discurso a la Rola Romana, 2 octubre 1944, en Documentos jurídicos, pp.
198-199.
Ella (la Iglesia) ve antes que nada en el abogado al hombre que ha dedicado su
existencia a asistir a los que no están en condiciones de defenderse por ellos mismos.
Como
297
RAFAEL GOMEZ PEREZ
el maestro asiste al alumno y le abre el camino del saber, como el médico asiste al
enfermo y le cuida en las enfermedades corporales, del mismo modo el abogado asiste
al cliente que tiene-necesidad de ser guiado, defendido en el laberinto de las relaciones
humanas. Esta finalidad por sí sola, bien comprendida y practicada, bastaría para consti-
tuir un singular mérito que ha de ponerse en el activo de vuestra profesión. Una
profesión que se encuentra elevada a la dignidad de un servicio, de un verdadero y
auténtico ministerio de caridad. Esto, que es verdad en principio, se verifica igualmente
en la práctica, como cada uno lo puede comprobar, al menos en la mayoría de los casos.
El abogado asiste, aconseja, defiende. Pero, para hacer esto, debe saber. Y ahí se
manifiesta otro aspecto de su personalidad: el abogado es un hombre que busca la ver-
dad. La verdad de los hechos, para fundar su defensa en un terreno sólido; la verdad de
las leyes, que su conciencia profesional considera una obligación conocer perfectamen-
te; la verdad, sobre todo, de las almas, de las que recibe con frecuencia los más íntimos
secretos. Nadie, salvo quizá el sacerdote, conoce mejor que el abogado la vida humana
en sus aspectos más variados, más dramáticos, más dolorosos, más defectuosos a veces,
pero también los más maravillosos. No hay que extrañarse, por tanto, de que, desde la
antigüedad el abogado haya sido el candidato designado para las funciones políticas y
para los cargos públicos, ya que se consideraba que era la persona más capacitada para
ejercerlos. Era el homenaje que espontáneamente se rendía a su valor humano, a sus
capacidades, a su experiencia.
Si el abogado busca conocer la verdad, no es para convertirse en su avaro posesor,
sino para divulgarla, para extenderla. El es, por excelencia, el hombre de la palabra. El
abuso que se ha hecho del lenguaje, ¿no es como el homenaje, a su manera, rendido a su
sublime función? La palabra tiene el gran poder de persuadir, de conmover, de provocar
el asentimiento. De ahí la gran responsabilidad del que se dejase llevar de la tendencia
de poner ese maravilloso instrumento al servicio de las pasiones humanas.
298
Tocamos aquí sin duda el vértice de la vocación del abogado. Todo su arte, su
ciencia están, en definitiva, al servicio de la justicia. Es el hombre que defiende y que
■en la medida de sus posibilidades— hace que la justicia triunfe.
No nos referimos sólo a la justicia inscrita por los hombres en los textos de las leyes.
Esto debe ser el punto de partida que le permite elevarse a la justicia inscrita por Dios
en el corazón del hombre. Cuando el abogado ha sondeado con profundidad esa justicia
retorna a la justicia de los códigos para templarla, para vivificar su rigidez con el soplo
de la humana compasión.
No corresponde al abogado el juicio definitivo sobre las conciencias, ni tampoco la
evaluación de las definitivas responsabilidades. Esto es algo que Dios se reserva: Notite
indicare. Pero la acción del abogado, que se despliega entre los dos polos de la justicia y
de la misericordia, toca un terreno misterioso y sagrado, en cuyo umbral no puede hacer
otra cosa que detenerse con el mayor respeto.
He aquí, brevemente bosquejado, lo que podríamos llamar la apología del abogado.
Con esto-quedan enumeradas las razones por las que vuestra ríoble profesión go/a de la
estimación de la Iglgsia. La vuestra~es~gna función social^, de primer orden; su
práctica tiende a perfeccionar a quien la ejerce, para hacer de él, cada día más, el
heraldo de la palabra, el servidor de la verdad, el hombre deTa“bondad
. — . _ _ 1TWTT .at _ — T- -— • —«
y de la justicia.
(PABLO VI, Discurso en el II Congreso de la Unión Internacional de ASogádjos', 14
de mayo 1965, en Insegnamenli di Paolo VI, III, 1965, pp. 280-282).
Vuestra actividad, en cuanto se desarrolla en una relación de directa colaboración
con la administración de la justicia, reviste una extraordinaria importancia en la vida de
la colectividad, ya que coopera en el altísimo objetivo de salvaguardar los derechos del
ciudadano y de garantizar
299
RAFAEL GOMEZ PEREZ el ordenado desarrollo de la sociedad en la libertad v en
la justicia para todos.
Está claro que cuando prestáis al cliente la asistencia de vuestra competencia
jurídica, este servicio requiere dotes poco comunes y una severa y cuidadosa
preparación. Se trata, en efecto, de aplicar las normas abstractas de la ley a los casos
concretos de la vida humana, teniendo en cuenta todas las circunstancias materiales y
psicológicas. Tenéis que hacer que surga la verdad entre testimonios y documentos
muchas veces discordantes entre sí. Es éste un gran arte que supone Ja existencia de
rigor lógico, amplia cultura, talento oratorio, experiencia y capacidad para penetrar en
los más íntimos y variados aspectos de la vida del hombre (...).
El talento, sin embargo, no es cualidad suficiente para una profesión que requiere,
de modo continuo, la firme y honrada tutela de lo que es justo y verdadero. Si la justicia
«omnium est domina et regina virtutum», como supo expresarlo la sabiduría pagana
(Cicerón, De Officiis, 3, 6), vuestra actividad debe estar caracterizada por un asiduo,
vigilante sentido moral, y deberá inspirarse constantemente en esos principios éticos que
se basan en el orden objetivo de la ley divina, natural y positiva, así como en la concien-
cia subjetiva. Son esos principios los que confieren a la norma jurídica, además de la
ratio iuris, su estabilidad y su valor social.
Por este motivo es un deber esencial de vuestra profesión el culto a la verdad,
presupuesto fundamental para que pueda darse la justicia. Es éste un deber particular-
mente oneroso en el empleo dialéctico y casuístico de la legalidad, especialmente
cuando se trata de defender a un acusado y de hacer que se mitigue, para el culpable, el
rigor de las leyes.
En estos casos convendrá recordar que todo ordenamiento jurídico, por perfecto que
sea, no podrá nunca alcanzar, en sus formulaciones restringidas, la inmensa complejidad
de la realidad humana y social que tiende a regular. Por eso, el abogado, aunque
manteniéndose fiel a
300
DEON TO I ,OGIA JURIDICA
]a verdad y a las normas del derecho positivo, ampliará su mirada más allá de los
límites de la ley escrita y de la justicia humana, para inspirarse en la ley divina, ideal de
toda perfección, que Jesús Redentor compendió en el amor a Dios y al prójimo. Por eso,
vuestro trabajo en búsqueda de la justicia y de la equidad deberá estar siempre vivifica-
do por la ley suprema del amor. Cuando el derecho y la justicia se inspiran en él, no
aparecen ya como algo frío y mecánico y vuestra actividad no será obstaculizada y de-
formada, sino que encontrará con frecuencia la solución en los casos obscuros y no
previstos por el legislador; encontrará la garantía contra la excesiva rigidez en la inter-
pretación de las prescripciones positivas.
(PABLO VI, Discurso en el VIII Congreso Internacional de Abogados jóvenes, 24
septiembre 1970, en Insegnamcnti di Paolo VI, VIII (1970), pp. 911-913).
301
BIBLIOGRAFIA *
PEINADOR, A., Mora! profesional, 2.a ed., Madrid 1969. Tratado clásico, en ■
castellano, sobre la materia. La deontología jurídica, en algunos temas, está sólo
apuntada; faka concretamente un tratamiento más amplío de la deontología notarial.
Criterio claramente cristiano. Buena sistemática.
MARTÍNEZ GIL, A., Código de Deontología jurídica, Madrid 1956. Buen resumen de
temas. Se trata de un código elaborado por un autor privado y un conjunto de
colaboradores. Se basa en la ética natural y cristiana. Algunas soluciones apuntadas
son muy discutibles. El mayor inconveniente de esta obra es su antigüedad.
SALMANS, J., Deontología jurídica, 2.a ed., Bilbao 1953. Tratamiento completo del
tema, aunque algo anticuado. Muy claro en Ja exposición. El autor es partidario de
la amplia existencia de leyes meramente penales, lo que hace discutible alguna que
otra solución.
DE LUNA, A., Moral profesional del abogado, en Moral profesional, Madrid 1954. Se
trata de una extensa conferencia, muy documentada, en la que se abordan las
principales cuestiones que se presentan al abogado. La buena preparación jurídica y
moral del autor le ayuda eficazmente a presentar soluciones realistas y profundas.
DEL VALLE, F., Diccionario de moral profesional, Madrid 1962. Diccionario sumario
sobre los aspectos deontológicos de varias profesiones. Insuficientemente tratadas
las profesiones jurídicas. Naturalmente, faltan los textos del Magisterio de Pablo VI
y Juan Pablo II.
CONNELL, F. J., Moral pública y profesional, Madrid 1958. Libro sencillo, de amplia
divulgación. Algo anticuado. Criterio equilibrado. Util para una primera
aproximación. No trata con suficiente amplitud la moral de las profesiones jurídicas.
PÉREZ LUQUE, M,, Deberes tributarios y moral, Madrid 1980. Amplio y detallado
estudio sobre los impuestos y los problemas morales conectados con ellos. Util para
abogados y notarios y. en general, para muchas profesiones jurídicas. Criterio
equilibrado.
FAUS, R. y otros, Jornadas Notariales de Poblet (1962-1971), Barcelona 1974.
Amplísimo estudio con numerosas reflexiones de los propios notarios sobre todos
los aspectos de la profesión.
Se señalan sólo los escritos con un amplio contenido de deontología jurídica y
algunos tratados generales de moral.
303
RAFAEL GOMEZ PEREZ
GUTIÉRREZ, J. L., La concepción cristiana del orden social, Madrid 1978, Colección
ordenada y sistemática de textos del Magisterio de la Iglesia que tocan temas de
filosofía política, economía, derecho, etc. Muy útil.
PRUMMER, D., Manuale Theologiae moralis, IIs ed., Friburg 1953. Es el tratado clásico
en la materia, en tres volúmenes. Interesa aquí especialmente la primera parte del
volumen primero, sobre las nociones básicas de la moralidad. En su género, este
libro, ya antiguo, no ha sido superado.
ROYO MARÍN, A., Teología moral para seglares, Madrid 1964. Puede considerarse, en
muchos aspectos, como una adaptación castellana del PRUMMER, aunque el autor
aporta también mucho. Excelente la sistemática.
LANZA, A., PALAZZINI, P., Principios del Teología Moral, Madrid 1958. Más breve que
los anteriores, es también más ensayístico y menos manual. Por otro lado, algunas
cuestiones son tratadas con especial profundidad.
MAUSBACH, J., GERMECKE, G., Teología moral católica, Pamplona 1974. Uno de los
manuales más difundidos en Alemania, resulta, sin embargo, a pesar de su extensión
—tres volúmenes— incompleto en algunos puntos. Por otro lado, es un buen libró
de consulta.
304
PUBLICACIONES DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE
NAVARRA
Manuales
1. ALVARO D’ORS: Elementos de Derecho Privado Romano (2.a ed.).
2. AURELIO GUAITA: Derecho administrativo (agotado).
3. ENRIQUE GÍMÉNEZ-ARNAU: Derecho Notarial (2.a ed.).
4. MIGUEL SANCHO IZQUIERDO: Lecciones de Derecho Natural (agotado).
5. JOSÉ ZAFRA: Teoría fundamental del Estado (agotado).
6. LEANDRO BENAVIDES: Economía Política General.
7. ALVARO D’ORS: Derecho Privado Romano (7," ed.).
8. JOSÉ ZAFRA: Régimen político de España.
9. JAVIER IRABURU: Introducción a la economía descriptiva. I. Macro-Economía.
10. MICHEL VILLEY: Compendio de Filosofía del Derecho. I. Definiciones y fines del
Derecho. II. Los medios del Derecho.
11. MIGUEL SANCHO IZQUIERDO-JAVIER HERVADA: Compendio de Derecho Natural (2
tomos), (agotado).
12. JAVIER HERVADA: Introducción crítica al Derecho Natural (6.“ ed.).
13. RAFAEL GÓMEZ PÉREZ: Deontología Jurídica (3." ed.).
14. ANTONIO CARLOS PEREIRA MENAUT: En defensa de la Constitución (agotado).
15. FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO: Derecho administrativo español (2 tomos).
16. JAVIER HERVADA: Historia de la ciencia del Derecho Natural.
17. JAVIER HERVADA: Cuatro lecciones de Derecho Natural. Parte especial (2.a
ed.).
18. JAVIER HERVADA: Lecciones de Filosofía del Derecho. I. Teoría de la justicia y del
derecho (2.a ed.).
19. PEDRO DE PABLO CONTRERAS: Curso de Derecho Civil Navarro (tomo I).
Jurisprudencia y Textos Legales
1. JOSÉ ANTONIO CORRIENTE: Textos de Derecho Internacional Público, 1.
2. ENRIQUE PECOURT: Derecho Internacional Privado español. Jurisprudencia siste-
matizada y comentada.
3. ALFREDO GALLEGO ANABITARTE: Leyes constitucionales y administrativas de Es-
paña (agotado).
4. JAVIER HERVADA y JOSÉ M. ZUMAQUERO: Textos internacionales de derechos
humanos (agotado).
5. JAVIER HERVADA y JOSÉ M. ZUMAQUERO: Textos constitucionales españoles (1808-
1978).
Colección jurídica
1. ANTONIO PÉREZ HERNÁNDEZ: El recurso de agravios (agotado).
2. JOSÉ JAVIER LÓPEZ JACOISTE: El arrendamiento como aportación social (2.a
ed.).
3. RAFAEL AIZPÚN TUERO: La representación sucesoria en el Derecho civil de
Navarra.
4. TOMÁS MUÑOZ ROJAS: El allanamiento a la pretensión del demandante
(agotado).
5. RODR IGO FABIO SUÁREZ MONTES: El consentimiento en las lesiones.
6. TOMÁS MUÑOZ ROJAS: El imputado en el proceso penal.
7. VARÍOS: Curso de Derecho Privado Foral Navarro.
8. VARIOS: Curso de Derecho Público Foral Navarro.
9. RAMÓN GARCÍA DE HARO: El salario como crédito privilegiado.
10. AMADOR GARCÍA-BAÑÓN: El beneficio de separación.
11. CARMELO DE DIEGO-LORA: La posesión y los procesos posesorios (2 tomos).
12. JOSÉ LUIS MURGA GENER: El arrendamiento rústico en la transmisión «mortis
causa».
13. JOSÉ ZAFRA: Sentencia constitutiva y sentencia dispositiva.
14. EZEQUIEL CABALEIRO: LOS tratados internacionales.
15. RAFAEL ECHEVERRÍA: La V República francesa.
16. FRANCISCO GÓMEZ ANTÓN: El Consejo Foral Administrativo de Navarra.
17. JOSÉ ANTONIO PASTOR RIDRUEJO: La jurisprudencia del Tribunal Internacional de
La Haya.
18. ENRIQUE LALAGUNA: Estudios de Derecho matrimonial.
19. HANS NAWÍASKY (traducción de José Zafra): Teoría general del Derecho
(agotado).
20. RAMÓN GARCÍA DE HARO: La posición jurídica del trabajador subordinado.
21. TOMÁS MUÑOZ ROJAS: La caducidad de la instancia judicial.
22. RODR IGO FABIO SUÁREZ MONTES: Consideraciones críticas en tonto a la doctrina
de la antijuricidad en el finalismo (agotado).
23. JOSÉ M.“ MARTÍNEZ DORAL: La estructura del conocimiento jurídico.
24. JOSÉ GONZÁLEZ PALOMINO: Estudios jurídicos de Arte Menor (2 tomos).
25. RAFAEL M.a DE BALBÍN: La concreción del poder político.
26. JOSÉ ZAFRA: El derecho como fuerza social.
27. RAMÓN GARCÍA DE HARO: Régimen jurídico de la formación profesional en derecho
español. Con un anexo de legislación vigente, recopilado por Javier Fernández
Micheltorona.
28. ANGEL DIEZ RONCAL: Garantías reales sobre maquinaria industrial.
29. EDUARDO GUTIÉRREZ DE CABIEDES: La enajenación forzosa (agotado).
30. JOSÉ ANTONIO DORAL: La fase de seguridad en la hipoteca.
31. GONZALO DIÉGUEZ: Deducción y solución de los conflictos laborales de
intereses.
32. JOSÉ RODRÍGUEZ ITURBE: El concepto de derecho en la doctrina española
actual.
33. JOSÉ ANTONIO DORAL: La noción de orden público en el Derecho civil español
(agotado).
34. ENRIQUE LALAGUNA: La enfiteusis en el Derecho civil de Baleares.
35. KARL ENGISCH (traducción de Juan José Gil Cremades): La idea de concreción en el
derecho (agotado).
36. GONZALO DIÉGUEZ: Responsabilidad directa de las prestaciones de Seguridad
Social.
31. VARIOS: Estudios de Derecho civil en honor del profesor Castán Tobeñas (6
tomos).
38. JOSÉ LUIS MURGA: Donaciones y testamentos «in bonum animae» en el Derecho
Romano tardío.
39. ALEJANDRINO FERNÁNDEZ BARREIRO: La previa información del adversario en el
proceso privado romano.
40. GONZALO DIÉGUEZ: La fidelidad del trabajador en LCT.
41. HARRY SAMUELS (traducción de Gonzalo Diéguez): El Derecho de los
Sindicatos.
42. ALFREDO GARCÍA-BERNARDO: Sistema jurídico de las Viviendas de Protección
Oficial (2 tomos).
43. PLUTARCO MARSÁ: La mujer en el Derecho político.
44. PLUTARCO MARSÁ: La mujer en el Derecho civil.
45. ANDRÉS DE LA OLIVA SANTOS: La sociedad irregular mercantil en el proceso
(agotado).
46. RAFAEL GÓMEZ PÉREZ: La ley eterna en la historia.
47. ANDRÉS DE LA OLIVA SANTOS: La conexión en el proceso penal.
48. FRIEDRICH STEIN (traducción de Andrés de la Oliva Santos): El conocimiento
privado del juez (agotado).
49. EMILIO VALIÑO: Acciones pretorias complementarias de la acción civil de la ley
Aquilia (agotado).
50. JOSÉ ANTONIO CORRIENTE: Valoración jurídica de los preámbulos de los Tratados
Internacionales.
51. EMILIO VALIÑO: «Actiones útiles».
52. SERGIO COTTA (traducción de Jesús Ballesteros): Itinerarios humanos del Derecho
(2/ ed.).
53. EDUARDO GUTIÉRREZ DE CABIEDES: Estudios de Derecho Procesal.
54. VARIOS: El sistema de medidas cautelares (IX Reunión de Profesores de Derecho
Procesal de las Universidades españolas).
55. JESÚS M.‘ LOBATO: La cláusula penal en el Derecho español.
56. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ MONTES: La calificación civil de la quiebra en el proceso
penal
57. JOSÉ ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHJPI: Derecho patrimonial de los religiosos: cues-
tiones civiles.
58. ALEJANDRO GUZMÁN: Caución tutelar en Derecho Romano.
59. JOSÉ ZAFRA: Poder y poderes.
60. JOSÉ ANGEL TORRES: La configuración jurídica del volumen de
edificabilidad.
61. VARIOS: La fe pública mercantil. Primer Seminario.
62. MODESTO SANTOS CAMACHO: Etica y Filosofía analítica. Estudio histórico-
crítico.
63. JOSÉ ZAFRA: Alma y cuerpo del Movimiento Nacional.
64. MIGUEL MORENO MOCHOLI: El precario.
65. ALEJANDRO GUZMÁN: Dos estudios en tomo a la historia de la tutela romana.
66. GONZALO DIÉOUEZ: Orden público y conflictos colectivos.
67. DOMINGO RAMOS-LISSÓN; La ley según Domingo de Soto. Estudio teológico-ju-
rídico.
68. FERNANDO DE ARVIZU Y GALARRAGA: La disposición «mortis causa» en el Derecho
español de la Alta Edad Media.
69. FRANCESCO OLGIATI: El concepto de juridicidad en Santo Tomás de Aquino
(agotado).
70. ANGEL CRISTÓBAL-MONTES: La administración delegada de la sociedad
anónima.
71. JOSÉ ORTEGO: Prevención de las infracciones de menores.
72. FRANCISCO DE ASÍS SANCHO REBULLIDA: Estudios de Derecho Civil (2
tomos).
73. FAUSTINO CORDÓN MORENO: La legitimación en el proceso contencioso-adminis-
trativo.
74. ALVARO D’ORS: Ensayos de teoría política.
75. JESÚS GARCÍA LÓPEZ: Individuo, familia y sociedad. Los derechos humanos en
Tomás de Aquino (2.’ ed.).
76. EMMA MONTANOS: La familia en la Alta Edad Media española.
77. GONZALO ROJAS SÁNCHEZ: Los derechos políticos de asociación y reunión en la
España Contemporánea (1811-1936).
78. TERESA GIMÉNEZ-CANDELA: El régimen pretorio subsidiario de la acción
noxal.
79. JUAN ANDRÉS MUÑOZ: La educación política como junción de gobierno en el
Estado.
80. JOSÉ MANUEL ZUMAQUERO: LOS derechos educativos en la Constitución española
de 1978.
81. FRANCISCO JOSÉ HERRERA JARAMILLO: El derecho a la vida y el aborto
(agotado). .
'82. RAFAEL MARÍA DE BALBÍN: La relación jurídica natural.
83. VARIOS: El Derecho Navarro tras el Amejoramiento del Fuero.
bros de
85. mo-
. nSl'Xí ñ ..
86. JUUO-JAVIER MUERZA ESPÁRZA. o i." del artículo .¿rí de ia LE.C. de 1881 y su
evolución.
87. ANTONIO GARCÍA CUADRADO: El gobierno por orden ministerial.
88. MARÍA CONCEPCIÓN PABLO-ROMERO GIL-DELGADO: La inversión directa en el
régimen de las inversiones extranjeras.
89. JOSÉ FRANCISCO AGUIRRE OSSA: El poder político en la neoescolástica española del
siglo XIX.
90. JAVIER HERVADA: Escritos de Derecho Natural (agotado).
91. JAVIER FERRER ORTIZ: El matrimonio canónico en el
ordenamiento español.
92. CARLOS JOSÉ ERRÁZURIZ MACKENNA: La teoría pura del Derecho de Hans Kelsen
(Visión crítica).
93. SERGIO COTTA (traducción de Ismael Peidro Pastor): El Derecho en la existencia
humana. Principios de ontofenomenología jurídica.
94. RAFAEL DOMINGO: Teoría de la «auctoritas».
95. VARIOS: Estudios de Derecho Romano en honor de Alvaro d’Ors
(2 tomos).
96. VARIOS: Economía y Derecho empresarial. El reto europeo a la empresa española:
Análisis interdisciplinar.
97. ILVA MYRIAM HOYOS CASTAÑEDA: El concepto jurídico de
persona.
98. RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS: La filosofía jurídica de
Michel VUley.
99. RAFAEL DOMINGO: La legislación matrimonial de Constantino. Servicio de Pu-
blicaciones de la Universidad de Navarra, S. A.
101.
MARÍA BLANCO; El concepto de prelado en la lengua castellana. Siglos XIII-XVL
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, S. A.
EDUARDO VALPUESTA: La prohibición de la arbitrariedad en el ámbito contrac
tual privado. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, S VA. 102.
DOLORES GARCÍA HERVAS: Presupuestos constitucionales de gobierno y lafím- ción
judicial en la Iglesia. Servicio de Publicaciones de la Universidad de
. Navarra, S. A.
10$. Luis IGNACIO ARECHEDER RA AR ANZADI : El consentimiento matrimonial
(Comen - torio al artículo 45 del Código Civil). Servicio de Publicaciones de la
Universi- .. dad de Navarra, S. A.
104. JOSÉ MANUEL RAMÍREZ SINEIRO: Seguridad europea y estrategia
atlántica ante un mundo en cambio.
105. JAVIER HERVADA: Coloquios propedéuticas de Derecho Canónico.
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, S. A.
106. PEDRO SERNA BERMÚDEZ: Positivismo conceptual y fundamentación de
los dere- ’’*• chos humanos. |
,107. ISMAEL SÁNCHEZ BELLA: Derecho Indiano: Estudios. I. Las visitas generales en la
América española. Siglos XVI-XVI1. II. Fuentes. Literatura jurídica. Derecho
público.

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DEONTOLOGÍA JURIDICA

RAFAEL GOMEZ PEREZ

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del

2.6.3. Conexión de la ley civil con la ley natural ...

3.3. Estados en que puede encontrarse la conciencia

• ’■4.) Determinación dela moralidad de un acto 59.

La ley humana puede ser: '

2.2. Justificación de este planteamiento

En cuanto al simple criterio de facticidad, no hay dificultad alguna para entender la

2.3. La ley eterna

2.4. La ley natural moral

La existencia de la ley natural no se entiende sin aclarar los fundamentos

2.4.2. Contenido de la ley natural

La dignidad de la persona humana, que se funda en el hecho de que ha sido creada a

2.4.3. Propiedades de la ley natural

La ley natural se extiende a todos los hombres, en cualquier época y cultura. La

2.4.4. Ley natural y doctrina cristiana

La ley divino-positiva ha sido promulgada por Dios» no en el orden natural de la

2.6. La ley civil

2.6.3. Conexión de la ley civil con la ley natural

La finalidad de la ley civil es la realización de la justicia y ése es el principal punto

Una ley humana justa, obliga moralmente en conciencia. La entidad de esta

2.6.5. La ley civil injusta

La obligatoriedad moral de la ley civil deriva de su conexión con la ley moral

2.6.6. Leyes meramente penales

2.6.7. Interpretación de la ley

Interpretación de la ley es la explicación de su objeto y de la voluntad del legislador.

2.6.8. La epiqueya o equidad

La epiqueya o equidad es la interpretación benigna de la ley, atendiendo a la mente

guando las razones son leves

RAFAEL GOMEZ PEREZ

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