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figuren varios funcionarios en las instancias de reacertamiento y de queja,

la persona instada es jurídicamente la misma: la autoridad, aunque actuan-
do por medio de distintos órganos.
Repárese también en que las cuatro instancias compulsadas tienen similar
objeto: iniciar un procedimiento. Ahora sí puedo destacar que resta aún otra
instancia que, como se verá, difiere esencialmente de las ya enumeradas.
Ella es:

3.5. LA ACCIÓN PROCESAL

Es la instancia primaria mediante la cual una persona puede ocurrir ante
una autoridad judicial para que resuelva acerca de una pretensión que debe
cumplir otra persona, por lo cual dicha autoridad no puede satisfacerla direc-
tamente (cual lo hacía en el caso de la petición).
Por tanto, esa persona respecto de quien se pretende y que eventualmente
sufrirá los efectos adversos de una decisión en su contra, debe integrar nece-
sariamente la relación dinámica que se origine con tal motivo.
Resulta así que la acción procesal ostenta la singular particularidad de pro-
venir de un sujeto (actor o acusador) y provocar conductas concatenadas de
otros dos (juez y demandado o acusado) en tiempos normativamente sucesi-
vos.
Un ejemplo aclarará la idea: Juan afirma que en la realidad social Pedro le
debe una suma de dinero y, por tanto, pretende en el mismo plano de la
realidad social que le pague. Supóngase ahora que Pedro no paga, para lo
cual aduce argumentos que el acreedor no acepta. Como Juan no puede
ejercer fuerza física sobre Pedro y siempre que no acuerden libremente
entre ambos una solución autocompositiva, Juan no tiene otra alternativa
que presentarse a la autoridad (en este caso, el juez) instándola, no para
que le pague por sí misma (sería absurdo que el Estado hiciere frente a
todas las deudas de los particulares), sino para que constriña a Pedro –aun
mediante el uso de la fuerza legítima que puede ejercer el Estado– a pagar
la prestación adeudada, si es que se confirma la existencia de la deuda.
Con el advenimiento del Estado Constitucional de Derecho en el Perú, la
terminología de acción procesal está siendo reemplazada por el de tutela
jurisdiccional efectiva. Lo que genera notables errores conceptuales.

Recibida la instancia por el juez, como no depende exclusivamente de él mismo

 LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO 35

la solución del litigio sino de la prestación que cumplirá otra persona (Pedro),
habrá de iniciar un procedimiento que no será ya sólo entre dos personas
(el particular que insta y la autoridad que recibe el instar, cual ocurre sin
excepción en todas las demás instancias: denuncia, petición, reacercamien-
to y queja) sino entre tres, pues debe involucrarse necesariamente en él a
aquella persona respecto de la cual se insta.
Surge de lo expuesto que esta instancia primaria también tiene contenido pre-
tensional. Pero se ve fácilmente que entre la acción procesal y todas las
demás instancias posibles existe diferencia esencial: la acción debe ser bila-
teralizada por el juez, otorgando posibilidad de audiencia al tercero respec-
to de quien se afirma debe cumplir la prestación pretendida, para que éste
alegue lo que desee al respecto. En otras palabras: es una instancia de carác-
ter bilateral.
Este fenómeno jurídico que acabo de describir se muestra, al igual que la
compraventa, como único, inconfundible e irrepetible en el mundo del Dere-
cho ya que todas las demás instancias son de carácter unilateral.
Y así se llega a la formulación de un concepto lógico que no puede ser más
elemental y simple: la acción procesal es la instancia bilateral. Y con ello se
dice todo para lograr la captación y comprensión integral del fenómeno.
No obstante lo expuesto, en los últimos años la doctrina mayoritaria en
América descuidó el estudio metódico de la acción procesal so pretexto de
que resultaba inservible para la comprensión de esta rama del derecho y
lo suplantó en definitiva por el concepto de pretensión, sosteniendo que en
razón de ella –y no de la acción– se generan los diferentes procedimientos,
se clasifican los tipos procesales y el contenido de las sentencias, se esta-
blecen sus efectos, se determinan las variadas competencias materiales,
etc.
Baste por ahora saber que si la pretensión es lo que se pide (en esencia, es una
meta), la acción es el modo de pedir (en esencia, es un método).
Y sin perjuicio de que las pretensiones pueden ser infinitas y la acción es
sólo una de las cinco posibles formas de instar, lo que importa rescatar en
este punto es la grave equivocación de los autores que han privilegiado la
obtención de la meta por sobre el método mediante el cual se procura obte-
ner esa meta, dando así la razón a Maquiavelo y posibilitando el triunfo
postrero de su conocido consejo: el fin justifica los medios…
36 ADOLFO ALVARADO VELLOSO – GUIDO AGUILA GRADOS

Veamos ahora el siguiente cuadro sinóptico descriptivo de las instancias

antes referidas para ayudar a la fijación de los conceptos por parte del
lector.

4. LAS DIFERENCIAS ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO

En la historia del derecho procesal no siempre se ha efectuado la distin-
ción apuntada en el título, no obstante ser de la mayor importancia para
comprender el fenómeno que aquí describo.
Se entiende por procedimiento –concepto puramente jurídico– la sucesión de
actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre sí, por vir-
tud de lo cual uno es precedente necesario del que le sigue y éste, a su
turno, consecuencia imprescindible del anterior.
Existe procedimiento en toda actividad, privada (orden del día en una
asamblea) o pública (procedimiento administrativo, parlamentario, etc.),
que requiere de una consecución de actos.
Se entiende por proceso –concepto puramente lógico– el medio de discusión de
dos litigantes ante una autoridad según cierto procedimiento preestablecido
por la ley. En rigor de verdad, se trata de una serie de actos procedimentales
consecutivos e invariables, tal como se verá en detalle oportunamente.
De tal modo, el procedimiento es el género (aparece en todas las instancias),
en tanto que el proceso es una especie de él (aparece sólo en la acción pro-
cesal, instancia que debe ser necesariamente bilateralizada).
Insistiendo en la idea: el procedimiento es el rasgo común y distintivo de
todas las instancias que, salvo la acción procesal, se otorgan para regular
una relación dinámica entre dos personas: quien insta y quien recibe la
instancia.
 LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO 37

El proceso es el procedimiento propio de la acción procesal, que se otorga

para regular una relación dinámica entre tres personas: quien insta, quien
recibe el instar y aquél respecto de quien se insta.
Surge de lo expuesto que todo proceso contiene un procedimiento; pero no
ocurre lo propio a la inversa, pues no todo procedimiento constituye un proce-
so.
La distinción es importante, porque:
a) no siempre que existe un procedimiento judicial se genera un proceso:
los llamados actos de jurisdicción voluntaria (en rigor, algunos de ellos), por
ejemplo, tienen procedimiento y no son procesos;
El ordenamiento peruano mantiene la errónea denominación de procesos
no contenciosos para asuntos como inventario, administración judicial de
bienes, adopción, autorización para disponer derechos de incapaces, de-
claración de desaparición, ausencia o muerte presunta, patrimonio fami-
liar, ofrecimiento de pago y consignación, comprobación de testamento,
inscripción y rectificación de partida, sucesión intestada, reconocimiento
de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el exterior, entre otros
(CPC, 749).

b) toda pretensión ejercida judicialmente en las condiciones que marca la

ley, origina un proceso cuyo objeto será la sentencia mediante la cual se
habrá de satisfacer aquélla, existiendo así tantos procesos como pretensio-
nes se hagan valer. De donde resulta que
c) un solo procedimiento judicial puede ser la envoltura externa de más
de un proceso.
Para finalizar: debe quedar en claro que en el curso de esta obra se enten-
derá por proceso el método de debate dialéctico y pacífico entre dos personas ac-
tuando en pie de perfecta igualdad ante un tercero que ostenta el carácter de auto-
ridad. Y no otra cosa.
Ahora sí, creo que están dadas las nociones necesarias para comenzar a
explicar qué es el derecho procesal sistémico.
A tal efecto, analizaré seguidamente quién es el que origina una norma
cualquiera de procedimiento.

5. LA CREACIÓN DE LA NORMA DE PROCEDIMIENTO

El tema propuesto se estudia habitualmente bajo la denominación de fuen-
tes del derecho procesal.
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En razón de que ese concepto no tiene un contenido preciso e inequívoco

en la doctrina jurídica y de que dentro del tema se incluyen algunas fuen-
tes a las cuales niegan tal carácter varios autores, prefiero denominar a
este punto conforme a la óptica de pura actividad que preside la obra; de
tal modo, me ocuparé del origen de las normas procesales, teniendo en
cuenta al efecto, y exclusivamente, quién las ha creado con su esencia impera-
tiva.
Va de suyo que, así, no haré referencia alguna a la historia del derecho
procesal ni a la doctrina autoral (ambas consideradas fuentes en los textos
clásicos) pues si bien una y otra pueden ser determinantes para que el
legislador norme, en si mismas no crean derecho.
En esta posición, debo recordar que una norma de carácter dinámico pue-
de estar contenida en cualquier ordenamiento legal. En rigor de verdad,
un gran número de leyes prevé y consagra normas procedimentales.
Porque todo proceso supone un procedimiento –situación que no se da a
la inversa– haré referencia a los distintos ordenamientos que contienen
disposiciones relativas a uno y otro concepto que se vinculan con el tema
tratado, en orden a quién es la persona que origina la norma procesal.
En este orden de ideas, la norma procesal puede ser creada por el constitu-
yente, el propio particular que litiga, el legislador, el juez o tribunal y la socie-
dad.
Veamos ahora cada uno de ellos.

5.1. EL CONSTITUYENTE
El primero y más importante creador de normas procesales es el constitu-
yente: todas las constituciones que se han promulgado en América Latina
desde comienzos del siglo pasado las contienen claras y precisas.
El poder constituyente es la voluntad que configura la forma de
organización política de una nación. Es un poder originario,
extraordinario, transitorio e ilimitado. A diferencia de los poderes
constituidos, que son derivados, ordinarios, permanentes y limitados. El
Tribunal Constitucional peruano ha señalado su labor creadora y
primaria en el expediente N º 0050-2004-AI/TC y acumulados: “(…) El
Poder Constituyente originario, por ser previo y sin control jurídico, tiene la
capacidad de realizar transmutaciones al texto constitucional, ya que este
órgano representativo es el encargado de ‘crear’ la Constitución. Ello es así
 LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO 39

porque aparece como una entidad única, extraordinaria e ilimitada

formalmente”.
El tema referido a la norma procesal en cuanto a una de sus fuentes más
importantes la encontramos, claro está, en la fuente constituyente, para
ser más precisos en la CN: como hemos visto en los párrafos precedentes,
la noción de procesar y sentenciar fluye de una serie de apartados previs-
tos en la carta magna nacional.
En el primer caso, referido a procesar, en CN, 2 –artículo matriz de una
serie de derechos fundamentales– nos refiere en su inciso 2º que todos
tenemos derecho “A la igualdad ante la ley (…)”, poniendo como plata-
forma esencial para todo proceso y procedimiento la idea anteriormente
acotada.
Por otro lado en CN, 2, 20º, se establece que “toda persona tiene derecho a
formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad
competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por
escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad”, con lo que el Estado ga-
rantiza, dentro de la tarea de procesar, el derecho de peticionar ante la
autoridad administrativa u órgano jurisdiccional.
De la misma manera, CN, 2, 23º, referido a la legítima defensa, nos mues-
tra la importancia del derecho de toda persona a ejercer su derecho a la
defensa a través del derecho de contradicción; también podemos indicar
el inciso 24º, refiriéndonos al momento de sentenciar, sobre el derecho “A
la libertad y a la seguridad personales, (…), inciso d) por el cual nadie será pro-
cesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté pre-
viamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción
punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”, como vemos en el caso
precedente este inciso se transforma en una garantía más.
En el mismo artículo, en su inciso e), por el cual “Toda persona es conside-
rada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”,
se endosa como un papel de garantía para el proceso penal en cuanto a la
sentencia.
Dentro del concepto de control difuso, relevante para la administración de
justicia, según CN, 138, “La potestad de administrar justicia emana del pueblo
y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a
la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”,
por lo tanto el desempeño procesal de la actividad jurisdiccional se rige,
en rigor, también por las normas constitucionales.
Seguidamente, como principios que rigen la administración de justicia
dentro de un proceso, en CN, 139, 3º), referido a la observancia del debi-
do proceso y la tutela jurisdiccional, se señala que “Ninguna persona puede
ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedi-
miento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdic-
40 ADOLFO ALVARADO VELLOSO – GUIDO AGUILA GRADOS

cionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera

sea su denominación”.
También se tiene en cuenta su inciso 8º) que versa sobre el principio de
no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, en don-
de “En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario”.
Asimismo, el inciso 10º) prescribe: “El principio de no ser penado sin proceso
judicial”. Todos ellos constituyen garantías y derechos contenidos en la
Constitución, entre los más importantes, por el cual se avala el debido
proceso.

5.2. EL PARTICULAR
A mi juicio, y en afirmación que dista de ser pacífica en la doctrina ameri-
cana, el segundo creador (en orden de importancia) de normas procesales
es el propio particular que afronta el litigio.
El tema se relaciona íntimamente con el que trataré en el punto siguiente:
el carácter del derecho procesal.
Por ahora, y sin perjuicio de lo que allá se exprese, recordaré algo ya sabi-
do por todos: una inmensa cantidad de pleitos es sacada por los propios
interesados de la órbita del Poder Judicial para ser derivada a la actuación
de árbitros particulares elegidos libremente por los contendientes (por
supuesto, esto refiere de forma exclusiva a los litigios de índole privada y
patrimonial, nunca a los de estado civil o de familia).
Cuando esto ocurre, los interesados pueden pactar toda la serie procedimental
así como renunciar por anticipado a deducir oportunamente medios de
impugnación con fundamento en la injusticia del laudo arbitral (no respec-
to de su legitimidad).
En el orden legal no veo razón lógica alguna para sostener lo contrario
(aunque no ignoro que algunas legislaciones prohíben caprichosamente
pactar acerca de normas de procedimiento).
Lo reitero: dejando de lado los litigios cuya discusión afecta al orden pú-
blico (que no encuadran en lo que sostengo) y a las relaciones que se pre-
sentan exclusivamente en el plano vertical del proceso (competencia e
impugnaciones por vía de recursos), en las demás –situadas en el plano
horizontal que va desde actor a demandado y viceversa– no hay motivo
serio y valedero para cercenar a las partes la posibilidad de pactar acerca
 LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO 41

de normas que integran la serie procedimental (por ejemplo, plazo para

contestar, para confirmar, para alegar, etc.).
Esta afirmación es fácilmente compartible por el lector si recuerda –
hablando siempre de pleitos en los cuales se litiga a base de intereses me-
ramente privados y transigibles– que el propio ordenamiento legal permi-
te a las partes autocomponer sus posiciones encontradas mediante el ré-
gimen de renuncias que ya fue analizado en la Lección 1: desistimiento,
allanamiento y transacción.
En otras palabras: se permite –a veces aún más, se privilegia con eximición
de costas procesales, por ejemplo– la renuncia del derecho mismo que, en
orden al propio litigio, es obviamente lo más importante.
¿Cómo no permitir, entonces, la renuncia de algo mucho menos importan-
te –si quien puede lo más, puede lo menos– como es la forma o el método
con el cual ha de discutirse acerca de esos mismos derechos?
Haciendo un juego de palabras que muestre más gráficamente la afirma-
ción: si se puede pactar (autocomponer) acerca del tema sobre el cual se ha
de discutir, ¿por qué no poder pactar también sobre cómo se discutirá el
tema a discutir?
Como se comprende, la respuesta negativa de la ley es tonta y franca y
definitivamente absurda...

5.3. EL LEGISLADOR
El tercer creador de normas procesales es el legislador, quien lo hace en
Códigos procesales y en un sinnúmero de leyes que regulan diversas institu-
ciones jurídicas para cuyo ¿mejor? funcionamiento se prevé el procedi-
miento adecuado (por ejemplo, ley de concursos, de sociedades, de pren-
da con registro, etc.).
La importancia de la ley procesal es manifiesta porque ella debe ser aplica-
da sí o sí –no se admite pacto en contrario de particulares– cuando la ma-
teria justiciable es de orden público (por interesar a toda la comunidad lo
que se resuelva judicialmente al respecto) y, además, porque es de aplica-
ción supletoria respecto de todos los supuestos en los cuales el simple parti-
cular puede crear normas procesales.

5.4. EL JUEZ
El cuarto creador de normas procesales es el juez o tribunal (a los cuales se
42 ADOLFO ALVARADO VELLOSO – GUIDO AGUILA GRADOS

menciona lata e indebidamente como jurisprudencia) en el habitual lengua-

je forense.
Lo más simple de referir es la tarea integradora que el juez hace del orde-
namiento jurídico procesal: cuando no existe norma alguna que regule
expresamente algún paso necesario para continuar idóneamente la línea
procedimental, es el propio juez actuante quien debe crearla para poder
dar efectivo andamiento al proceso (por ejemplo, fijación de plazo para
alegar en ciertos tipos de juicios).
Pero no termina ahí la importancia de la labor creadora judicial: existen
pronunciamientos (sentencias) que, bajo ciertas condiciones que la propia
ley establece al efecto, tienen fuerza vinculante respecto de los mismos tri-
bunales que los emitieron o, a veces, de jueces jerárquicamente inferiores.
Es lo que se llama jurisprudencia obligatoria y su aspecto normativo se
muestra en la circunstancia de que quienes están vinculados a ella deben
mantener en un caso concreto idéntica interpretación legal que la efectuada
para caso similar en el pronunciamiento vinculante.
En el Perú, la jurisprudencia obligatoria ha adquirido ciudadanía con el
advenimiento del siglo XXI. Es a nivel de los procesos constitucionales de
la libertad que llegó esta figura para instalarse y enseñorearse en el orde-
namiento nacional (CPCo, VII).
Antes de esta norma, el Perú tuvo instituciones, pero ninguna con la
fuerza tan discutible que hoy tiene el precedente constitucional vinculante
en nuestro país.
Así, constituyen antecedentes: LHCA, 9 (principios de alcance general);
LOPJ, 116 (plenos jurisdiccionales); CPC, 400 (doctrina jurisprudencial);
LGPA, IV (precedentes de observancia obligatoria).
Ante la deficiente regulación legislativa –un título preliminar no es el lu-
gar adecuado para regular ninguna figura, menos si es novedosa y ex-
trapolada de la familia jurídica anglo sajona– ha sido el propio Tribunal
Constitucional –esto es, quien debe aplicarlo (¡!)– ha definido sus princi-
pales parámetros de aplicación y, evidentemente, así lo ha hecho: “(…)
En ese orden de ideas, el precedente constitucional vinculante es aquella
regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal
Constitucional decide establecer como regla general y que, por ende, de-
viene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de
naturaleza homóloga. El precedente constitucional tiene por su condición
de tal, un efecto similar a una ley. Es decir, la regla general externalizada
como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla
preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible
frente a los poderes públicos. En puridad, la fijación de un precedente
 LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO 43

constitucional significa que ante la existencia de una sentencia con unos

específicos fundamentos o argumentos y una decisión en un determina-
do sentido, será obligatorio resolver los futuros casos semejantes según
los términos de dicha sentencia (…) (00024-2003-PI/TC). Sin embargo a
poco más de un lustro se su aplicación, existe una problemática marcada
por cuatro puntos fundamentales: 1) la delimitación del contenido (ratio
decidendi y obiter dicta); 2) su fuerza vinculante (el problema de la inter-
pretación de los precedentes); 3) su oportunidad y alcance (las reglas de
emisión); y 4) el control de cambios: overruling y autoprecedente.
Esto ha servido para que también se establezca el precedente judicial
(penal, laboral, contencioso administrativo y civil).

5.5. LA SOCIEDAD
El quinto y último creador de normas procesales es el propio ser colectivo:
la sociedad al través de sus usos, que pueden llegar a tener la jerarquía de
derecho vigente y no escrito (costumbre).
Entre las ideas de uso y de costumbre existe diferencia cuantitativa: el pri-
mero consiste en la repetición constante de un mismo hecho; la segunda
nace como consecuencia de la aceptación generalizada de esa repetición
(por consiguiente, es un efecto del uso). De ahí que pueda haber usos sin
costumbre pero no ésta sin aquéllos.
En materia procesal, la costumbre judicial (usos forenses reiterados) crea
normas que, aunque no escritas, son de aceptación generalizada en un
cierto tiempo y lugar.
Piénsese, por ejemplo, en las diferencias radicales que existen en las distin-
tas aplicaciones de la normativa procesal entre dos tribunales de una
misma ciudad...
Y es que se sostiene cotidianamente que el derecho no es una ciencia exacta
sino interpretativa. Y para justificar tal aserto se muestra un ejemplo muy
decidor: si se pregunta a un matemático ¿cuánto es dos y dos?, seguramente
responderá cuatro, pues no existe en el interrogante sino una sola formula-
ción lógica: la de la suma. Pero si idéntica pregunta es recibida por un ju-
rista, no acostumbrado a la exactitud sino a la interpretación, responderá
que –tal como está formulada la cuestión– su respuesta puede ser alterna-
tiva: cuatro o veintidós (y ello porque no se dijo dos más dos sino dos y dos). Y
obviamente, se sostiene, ambas expresiones son válidas en función estricta
de la cuestión planteada.
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Este simple ejemplo sirve para advertir que un gran número de hechos, de
las conductas en ellos desplegadas y de las normas que deben ser aplica-
das a esos hechos y esas conductas, poseen un contenido de interpretación
diversa y que, por ende son opinables (sobre un mismo problema pueden
darse soluciones diferentes).
Llevada esta realidad al campo del proceso se advierte que, por carencia
de norma respecto de un problema cualquiera o por interpretación que
desvirtúe su esencia cuando ella existe, en un momento y lugar dado co-
mienza a practicarse un cierto uso que, al generalizarse, termina en cos-
tumbre (como tal, derecho no escrito). Es en este sentido en el cual consi-
dero a ella como creadora de normas procesales.
De lo expuesto se infiere que la costumbre produce sus efectos no sólo
ante la carencia de ley sino también para derogar una anterior o para in-
terpretar la que se presenta como dudosa, la que deberá observarse en el
futuro conforme con el sentido asignado por ella. De aquí viene el decir
que hay costumbre fuera de la ley, contra la ley y según la ley.
Sin embargo, la tarea interpretativa no debe presentarse sistémicamente
respecto de normas que regulan un simple método.
En suma y sintetizando lo hasta aquí explicado: las normas procesales
pueden hallarse vigentes por estar contenidas en la Constitución, en los
pactos, en las leyes, en las decisiones judiciales y en la costumbre.

6. EL DERECHO PROCESAL
6.1. EL CONCEPTO Y EL CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL
Ya se puede decir que el derecho procesal es la rama del derecho que estu-
dia el fenómeno jurídico llamado proceso y los problemas que le son co-
nexos.
Es una rama por dos razones:
1) porque se elabora a partir del concepto fundamental de acción, que le
es propio y, por tanto, ninguna otra disciplina puede explicar; y
2) por la unidad de sus conceptos que, aunque diversos, se combinan en-
tre sí para configurar el fenómeno. Con ello se logra un sistema armónico y
completo.