EL ROL DEL DERECHO DE DAÑOS EN LA CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO A LA

AUTODETERMINACIÓN REPRODUCTIVA DE LA MUJER EN CHILE

Hugo Cárdenas Villarreal

El aumento de la litigiosidad se puede explicar a través del afianzamiento y desarrollo del principio
de responsabilidad, así como de un cambio en los valores tradicionales de la sociedad que ha
repercutido en la conciencia política de los ciudadanos.

Este despertar de la conciencia ha conducido a que la sociedad actual exija el fortalecimiento de

un estándar básico de bienestar físico y psíquico de sus miembros, respecto de un conjunto de
bienes, derechos o intereses que hasta hace poco habían pasado desapercibidos.

La idea recién expresada permite explicar la presencia judicial y el creciente interés doctrinario
que han venido adquiriendo en.

Chile algunas acciones judiciales que son comúnmente conocidas en el derecho comparado como
acciones de wrongful conception, wrongful life, y wrongful birth. En términos generales, se trata
de pretensiones que buscan indemnizar los daños que se puedan asociar a: (i) conductas que
hayan impedido la interrupción de un embarazo en supuestos permitidos por la ley; y (ii) la
ineficacia de un tratamiento anticonceptivo o de esterilización, que tiene como consecuencia el
nacimiento de un niño.

Por cierto, que la aplicación de este tipo de acciones supone enfrentar espinosos problemas
técnicos como la necesaria relación de causalidad que debe existir entre la conducta del
demandado y el daño cuya indemnización se pretenda. Sin embargo, como ya podrá intuir el
lector atento, la principal objeción que deben sortear estas acciones es la que cuestiona la
posibilidad de que el nacimiento de una persona pueda ser considerado un daño.

En este artículo se analizará el concepto y los presupuestos de las acciones referidas.

Sostendremos la tesis de que las acciones por wrongful birth y de wrongful conception son
procedentes en el ordenamiento chileno en tanto que el daño indemnizable no se identifica con el
nacimiento de un niño, sino con la afectación de intereses reproductivos de la madre. De esta
manera, la acción de daños no solo sirve para reparar los perjuicios generados por esta afectación,
sino como una forma de consolidar el derecho a la autodeterminación reproductiva de las mujeres
en Chile.

Estructuralmente, el argumento está dividido en dos partes: en la primera, distinguiéremos

conceptualmente las distintas acciones referidas y descartaremos la posibilidad de indemnizar los
supuestos de wrongful life en Chile; y, en una segunda parte, revisaremos los casos de wrongful
conception que ha conocido la jurisprudencia chilena, y revisaremos la posibilidad de que se
indemnicen los supuestos de wrongful birth en el contexto normativo que abrió la ley Nº 21.030,
que regula la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales.

I. WRONGFUL LIFE VS. WRONGFUL.

CONCEPTION Y WRONGFUL BIRTH:.

ALGUNAS PRECISIONES NECESARIAS.

Como ya se ha adelantado, se tratan bajo las etiquetas de la rúbrica casos en que se ha impedido
el derecho o la facultad de abortar, así como casos en los que ha fallado un tratamiento
anticonceptivo y, en consecuencia, ha nacido un hijo no planeado.

Habitualmente, estos casos se estudian en el contexto de la responsabilidad médica, sin embargo,

y no obstante el hecho de que la mayoría de estos supuestos se darán en un contexto
médicosanitario, las hipótesis de responsabilidad que se pueden dar exceden el campo de la
responsabilidad civil médica.

Por lo anterior, y en atención a la necesaria claridad conceptual a la que cualquier hipótesis de

responsabilidad debe aspirar, es que en los siguientes párrafos bosquejaremos las principales
líneas de los conceptos que aquí tratamos.

1. Las característica distintivas y los casos dudosos.

Los tres supuestos mencionados parecen construirse sobre la idea de que el nacimiento de una
persona es un daño. Sin embargo, un análisis más detenido permite diferenciar distintos tipos de
casos, aunque no siempre estos tipos son reconducidos a las mismas categorías conceptuales en
todos los ordenamientos. Es por lo anterior que, en lo que sigue, diferenciaremos las categorías
existentes e identificaremos aquellos tipos de casos que se enmarcan en una u otra categoría,
haciendo presente las aplicaciones divergentes que han tenido en los distintos ordenamientos.

a) Wrongful life.

Normalmente, se utiliza el término wrongful life, que literalmente se podría traducir como “vida
injusta”, para referir un supuesto de responsabilidad en el que —básicamente— se reprocha el
hecho de haber impedido o no haber practicado un aborto habiéndose advertido (o debiéndose
haberse advertido) un grave defecto o malformación en el feto.

Estos casos tienen dos características diferenciales: por una parte, se trata de casos en los que el
demandante es el hijo nacido con discapacidad; y por otra, se trata de supuestos en que el daño
que se solicita reparar se identifica con tener una vida disminuida.

Al respecto se ha dicho que la acción “(…) se fundamenta en la injusticia que supuso su nacimiento
y opone que su vida está disminuida por su defecto congénito que le acarrea un perjuicio”1.

Aunque con algunos antecedentes en el derecho norteamericano2, fue el célebre fallo francés
“arret Perruche” el que acogió por primera vez una pretensión del tipo que venimos describiendo.
En los hechos, en el año 1982, Jossette Perruche presentaba un embarazo, y temía estar
contagiada de rubeola pues su hija mayor había contraído la enfermedad. Considerando los
efectos dañinos de esta enfermedad en los fetos en gestación, la señora.

Perruche manifestó su intención de abortar en caso de padecerla, no obstante lo anterior, llevó a

cabo el embarazo puesto que el médico descartó la presencia de la enfermedad. Su hijo nació con
afecciones neurológicas, sensoriales y cardíacas. Luego de diez años, se entablan dos acciones: una
de los padres actuando por sí, y otra en representación de su hijo Nicolás. Se acogieron ambas
pretensiones y, en lo que aquí interesa, la Assemblèe Plénière consideró que el niño podía
demandar la reparación de perjuicio consistente en la discapacidad que debe soportar por el
hecho de nacer a causa de una falta del médico.

b) Wrongful birth.

Se utiliza el término wrongful birth, que literalmente se podría traducir como “nacimiento injusto”,
para referir hipótesis de responsabilidad médica en las que, con ocasión de una prestación
sanitaria de diagnóstico, se omite información o se emite un diagnóstico erróneo sobre el estado
enfermo o discapacitado físico o psíquico de un nasciturus, o sobre los riesgos que amenazan al
concepturi. En concreto, “(…) la conducta del profesional médico impide que los progenitores
conozcan antes del transcurso del plazo legalmente fijado para interrumpir voluntariamente el
embarazo, o antes de la concepción del niño, los males que afectan o amenazan a su descendencia
futura”3.

Así las cosas, aparte del requisito fundamental de que el ordenamiento que se examine permita el
aborto (aunque sea de modo restrictivo), son dos los rasgos fundamentales que presenta esta
hipótesis de responsabilidad. Por un lado, se trata de casos en los que la acción la tienen los
padres del menor que ha nacido discapacitado; y por otro, es necesario que se haya privado a los
progenitores de la información necesaria para tomar una decisión informada sobre la
descendencia futura (realizar o no un aborto). Esta omisión de información puede ser generada ya
sea porque se omitió un examen o ha habido un error en el mismo (falso negativo).

Al respecto, conviene adelantar aquí dos precisiones sobre las que volveremos un poco más abajo
al analizar estos supuestos en el contexto del ordenamiento chileno. Primero, conviene tener
presente que la acción que se reprocha en este tipo de supuestos tiene que ver con la entrega de
información y los procedimientos para obtenerla (exámenes). Segundo, conviene precisar que
aunque generalmente la doctrina se refiere a la hipótesis en que no se advirtieron malformaciones
o una discapacidad que podrían haber hecho que los padres tomaran la decisión de interrumpir el
embarazo, a primera vista no se ve inconvenientes en que se incluyan hipótesis en donde el que
está por nacer no presenta ninguna enfermedad, como es el caso del embarazo producto de una
violación4 o, simplemente, los casos en que se frustre la posibilidad de abortar cuando esté
permitido el denominado “aborto libre” o sin causal5.

c) Wrongful conception.

La responsabilidad civil por anticoncepciones fallidas cubre supuestos de embarazo por las
esterilizaciones negligentemente practicadas; por las esterilizaciones en las que no se informa
oportunamente sus consecuencias; por tratamientos que suponen la colocación negligente de un
mecanismo intrauterino; y por la circulación o comercialización de mecanismos anticonceptivos
ineficaces6.

Estos casos tienen como fundamento dos presupuestos conceptuales: la vinculación causal entre
un fallo o defecto en el tratamiento de anticoncepción y el embarazo; y la circunstancia de que el
hijo o hija nazca sano o sana7. Esta última condición suele ser un criterio relevante para
diferenciar los casos de wrongful conception de otros casos que presentan ciertas semejanzas
como los denominados wrongful birth y wrongful life. Estos últimos encuentran fundamento en el
error de diagnóstico o la omisión negligente de informar a los padres de la existencia de una
enfermedad (o grave defecto del feto), que impide el ejercicio del derecho de la madre a poner
término al embarazo8.

Sin embargo, a la luz de los casos que se observan en el derecho comparado, cabe matizar al
menos en dos sentidos las diferencias entre los casos de wrongful conception y los de wrongful
birth y wrongful life.

En primer lugar, porque en países como Alemania o Inglaterra los embarazos no deseados
producto de abortos fallidos se comprenden como casos de wrongful conception9. Este matiz
tiene relevancia en nuestro medio, porque la reciente promulgación de la ley que regula la
despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales, aumentaría
considerablemente el catálogo de casos que cubriría esta categoría, si se compartiera una
comprensión semejante a aquella de los países mencionados.

En segundo lugar, deben matizarse las diferencias porque el ámbito explicativo de la doctrina del
wrongful conception parece ser más amplio que lo que los presupuestos identificados sugieren,
pues el estado de salud del hijo inesperado no es del todo irrelevante. En efecto, la enfermedad o
discapacidad pueden ser consideradas al momento de determinar el monto o quantum de la
indemnización. Por vía de ejemplo, en el Reino Unido en Parkinson v St. James and Seacroft
University Hospital NHS Trust la Court of Appeal concedió una indemnización por los costos extras
que supone traer al mundo a un hijo discapacitado.

2. La noción de daño como obstáculo a las wrongful life actions.

Desde el punto de vista técnico jurídico un daño es indemnizable cuando se concibe como la lesión
de un interés o un derecho jurídicamente protegido. Por lo mismo, la primera dificultad técnica
que se hace presente en los casos de wrongful life, wrongful birth y wrongful conception, consiste
en determinar qué interés o derecho puede verse lesionado en un supuesto que tiene como
resultado final el alumbramiento de una criatura.

Como se verá en la segunda parte de este trabajo, las acciones de wrongful conception y las de
wrongful birth han podido justificarse desde el punto de vista del daño indemnizable, al rechazar
la idea de que fuese la vida (en cualquier estado) de una persona lo que se estaba entendiendo
como daño, identificándolo en la lesión a la autodeterminación reproductiva de la mujer que debe
dar a luz contra su voluntad. Sin embargo, en las wrongful life acctions la idea que la vida del
nacido es un daño forma parte esencial de la reclamación en tanto que, por definición, el sujeto
activo de la acción es el nacido discapacitado; en términos lógicos, si se debe indemnizar a una
persona discapacitada por no haberse interrumpido su gestación, es porque su propia vida es
comprendida como un daño.

Llegados a este punto, la justificación de las acciones por wrongful life obliga a encarar la pregunta
fundamental: ¿puede una vida, venga en las condiciones que venga, ser comprendida por el
derecho como un daño indemnizable?.

Desde que se pronunció el citado arret Perruche hay pocas cuestiones que hayan generado más
discusiones a nivel jurídico como filosófico y, por supuesto, se pueden encontrar posturas a favor y
en contra. Sin embargo, desde el punto de vista de la teoría de la responsabilidad civil,
específicamente desde el concepto de daño, la respuesta más razonable a esa pregunta parece ser
negativa.

Como se sabe, la concepción del daño a la que adhiere nuestra tradición de la responsabilidad civil
es tributaria de una teoría de corte comparativo. Esta teoría de corte comparativo considera que
existe daño cuando al comparar dos situaciones puede concluirse que, respecto de cierto interés
protegido, el sujeto se encuentra en una peor condición en una de las situaciones10.

Estas comparaciones pueden ser históricas o contrafácticas. La comparación histórica es aquella

en que, para poder determinar si existe un daño, se comparan dos momentos (uno anterior al
otro) entre los que se encuentra la conducta del individuo que eventualmente dañó, de manera
que existe daño si, respecto del interés en cuestión, el sujeto está peor de lo que estaba antes en
el primer momento, y ese cambio es imputable a la conducta del dañador. La contrafáctica, en
cambio, revisa el estado en que está un sujeto (respecto del interés protegido) con el estado en el
que se encontraría si no hubiera mediado la conducta del otro sujeto, el que eventualmente dañó.
Por tanto se compara la situación materialmente real con la situación hipotética que existiría si no
se hubiera dado la conducta del individuo eventualmente dañador11.

Si se acepta lo anterior, se tendrá que admitir que una vida, por desgraciada que sea, no puede ser
concebida como un daño si la situación comparativamente relevante es la muerte o la no vida.

En el caso de que nos ocupamos, habría que afirmar que era mejor la situación en que no se
habría nacido a la que se experimenta, esto es, al haber nacido discapacitado. Se trataría de
comparar una vida “inexist-ente” (o una no vida) con una vida “exist-ente”.

Como la existencia es un requisito lógico para la comparación, la operación no se puede realizar en

el supuesto que analizamos (vida disminuida v. no vida) y, por lo mismo, no será posible calificar
como daño el nacimiento de una persona, sin que importe las condiciones que el mismo se
produce.

Así las cosas, parece necesario concluir que, atendida la noción comparativa de daño que sustenta
al derecho de la responsabilidad civil en Chile, no se puede justificar una indemnización que
concibe como daño la propia existencia del sujeto activo de la acción de perjuicios. En el ámbito
comparado, tal fue la controversia que generó la acción de wrongful life acogida en el caso
Perruche, que unos años después de ese icónico fallo, el legislador francés se pronunció
expresamente por medio de la Ley Nº 2002-303, de 4 de marzo de 2002 (conocida como “Ley Anti-
Perruche”), disponiendo que nadie se puede prevalecer de un perjuicio proveniente del solo
hecho de su nacimiento12.

II. FUNDAMENTO Y CONTENIDO DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN REPRODUCTIVA DE LA

MUJER EN CHILE.

Descartada la procedencia de las wrongful life actions en Chile, queda por analizar las de wrongful
conception actions y, dada la dictación de la ley de aborto en tres causales, la posibilidad que en
nuestro medio sean procedentes las wrongful birth actions. Como adelantamos, la posibilidad de
que este tipo de acciones se indemnice, es modificando el daño generado del nacimiento a otro
interés protegido y, como se verá enseguida, eso ya se ha hecho en la jurisprudencia chilena a
propósito de wrongful conception actions13.
Después veremos que, en el contexto restringido del aborto en Chile, la misma fundamentación se
puede usar para fundar acciones de perjuicio en ese sentido.

1. Wrongful conception en la jurisprudencia: casos y justificación de las acciones.

Una revisión de estas acciones en el derecho comparado permite dar cuenta una tendencia en
orden a acoger este tipo de indemnizaciones, aunque existen ordenamientos en los que los
tribunales de justicia no las admiten o las admiten excepcionalmente. Ya adelantamos que en el
tratamiento del problema tiene especial importancia la pregunta por la posibilidad de que una
vida humana pueda ser comprendida como un “daño indemnizable” y, los casos de wrongful
conception, añaden la dificultad de que, en muchas ocasiones (no en todas), la indemnización se
pedirá por la simple falla del mecanismo anticonceptivo, sin que el nacido presente ningún
detrimento.

Respecto de este punto, en el año 1991 la Corte de Casación francesa rechazó una acción de
responsabilidad civil por wrongful conception, argumentando que la existencia de un hijo (sano)
no da lugar, por sí mismo, a un daño reparable14. En España, en principio, la regla es similar pues
mediante sentencia de 4 de noviembre de 2008, el Tribunal Supremo afirmó que “no hay
nacimientos equivocados o lesivos” y que, consecuentemente, “toda vida es digna de ser
vivida”15. Sin embargo, el propio Tribunal Supremo español en un fallo de 2015 determinó que,
aunque en principio no hay nacimientos lesivos, sí hay derecho a una indemnización cuando ese
nacimiento implica una vulneración del “poder de la persona a autodeterminarse”16.

Entre las jurisdicciones que tradicionalmente han concedido indemnizaciones por casos similares
se cuenta el Reino Unido.

En el caso de referencia en la materia (McFarlane v Tayside Health.

Board 1999), se concedió una indemnización con el objeto de reparar el dolor y los malestares
sufridos por el embarazo y parto de un hijo sano pero no deseado, así como de la pérdida de los
ingresos durante el embarazo17.

En Chile, sin contar nuestra opinión, ningún autor se ha mostrado explícita y contundentemente a
favor de que se indemnice este tipo de “daño”18. Por el contrario, se encuentra alguna fuerte
oposición. Así, por ejemplo, en opinión de Hernán Corral, “La tradición humanística ha siempre
defendido que todo ser humano, cualquiera sea la forma en que llegue al mundo, es valioso
objetiva e incondicionalmente y, como tal, digno de tutela por parte del derecho. Por ello, parece
contradictorio que pueda ser calificado jurídicamente como un daño susceptible de reparación. Lo
digno y valioso en sí mismo (…) no puede ser a la vez perjudicial y nocivo”19.

Por su parte, la jurisprudencia no ha explicitado razones de índole valorativa o filosófica que

justifiquen el rechazo absoluto de estas acciones. Por el contrario, puede afirmarse que existe una
tendencia hacia la reparación de los costos del embarazo y del parto, así como a la reparación del
sufrimiento y detrimento psicológico de la madre bajo la categoría de daño moral20.

De momento, los costos de manutención o crianza del hijo inesperado no han sido considerados
daños reparables. Así, por ejemplo, en Morales Castillo con Sociedad de Profesionales y Escudero.
Schiappacasse, se negó la reparación de estos gastos. El juzgador entendió que lo que se estaba
demandando eran “alimentos”, y la obligación de alimentar es una obligación que no puede ser
impuesta a un médico o sociedad de profesionales, en tanto que recae en los progenitores según
las normas del Código Civil21.

En cuanto a la justificación jurisprudencial de la procedencia de estas acciones, aunque aún no se

puede encontrar un pronunciamiento contundente de la Corte Suprema, no se puede dejar de
referir el caso Rosas Bahamondes con Servicios de Salud de Chiloe22.

Y es que, aparte de que el fallo que concede la indemnización fue confirmado por la Corte de
Apelaciones y Corte Suprema, nos parece que aporta la fundamentación correcta puesto que se
construye desde la autodeterminación reproductiva de la mujer.

Se trata de un importante dictamen, que por su sólida fundamentación, está llamado a convertirse
en uno de los precedentes judiciales para la consolidación de los derechos reproductivos en
nuestro medio.

En el caso, la señora Rosas demandó al referido Servicio de.

Salud de Chiloé para que se le indemnizara los daños que le habría ocasionado la falta de servicio
en que incurrió el hospital al no practicarle la esterilización quirúrgica que se había solicitado a
propósito de un parto. En efecto, en marzo de 2010 la señora.

Rosas dio a luz a una niña. Según se había acordado, durante la cesárea se debía practicar un
procedimiento de esterilización para no tener más hijos, puesto que la situación económica de la
paciente no se lo permitía. No obstante lo anterior, en diciembre de 2010 se confirmó mediante
una ecografía que la señora Rosas se encontraba nuevamente embarazada.

Tras verificarse que la intervención de esterilización referida había sido efectivamente programada
(referencia en ficha clínica), que la misma no se llevó a cabo, y que el tiempo que le debe dedicar a
sus hijos producirá una disminución en ganancias de la actora, el Tribunal de Ancud estimó
prudente fijar prudencialmente el daño moral en la suma de $15.000.000 (quince millones de
pesos). Apelado el fallo, el 4 de agosto de 2015 la Corte de.

Apelaciones de Puerto Montt aumentó la indemnización concedida a título de daño moral a la

suma de $35.000.000 (treinta y cinco millones de pesos). Contra el fallo de la Corte se interpuso un
recurso de casación en el fondo que fue desechado por la Corte Suprema.

En lo que aquí interesa, el señor juez Jorge Díaz Rojas, en el considerando trigésimo del fallo de
primera instancia realizó el siguiente razonamiento: “Es dable considerar que el hecho de decidir
respecto del propio cuerpo como lo hizo la demandante en los hechos acreditados, constituye un
derecho fundamental garantizado por el artículo 19 Nº 1 de nuestra Constitución Política de la
República, el cual debe entenderse con los tratados y convenciones internacionales ratificados por
nuestro país y que se encuentran vigente, esto es la.

Convención de Belem do Pará, y la Convención sobre la eliminación de todas la formas de

discriminación en contra de la Mujer CEDAW, las cuales entienden que la decisión respecto de los
derechos sexuales y reproductivos de las mujeres son parte fundamental del deber de protección
que tiene el Estado en cuanto a resguardar la vida e integridad de la persona, por cuanto la
vulneración de este derecho constituye un perjuicio emocional y físico del cual debe hacerse
responsable.

Así es como la demandante fue víctima de una grave vulneración de su derecho a decidir sobre su
propio cuerpo, siendo este derecho debidamente informado como consta en autos, pero que
finalmente no fue acatado y respetado como fue su voluntad, por cuanto el personal médico,
como se estableció, no realizó la intervención médica referida, actuando por sobre la decisión de
la paciente, sin ninguna justificación que le eximiera, actuando de forma negligente respecto del
actuar que les era exigido, de lo cual se estima que con independencia de los motivos íntimos que
haya tenido la peticionaria para decidir someterse a una intervención que claudicaría
irreversiblemente su opción de maternidad, el hecho de no haberse realizado esta produce como
consecuencias fácticas probadas que la actora sea madre de un hijo no deseado en condiciones
económicas escasas y siendo esta el único sustento familiar, razón por la que dicho perjuicio se
encuentra acreditado…”23.

Como se puede ver, en la lógica de este importante fallo, no es el hijo lo que se considera un daño,
sino los efectos que se producen tanto en la esfera patrimonial como extrapatrimonial de los
padres, que se puedan vincular causalmente con la afectación de la libertad para planificar la
procreación.

A partir del contexto normativo, que incluye el derecho a la libertad reconocido en los artículos 3º
de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 7º de la Convención Americana de.

Derechos Humanos, se construye por vía interpretativa un haz de derechos fundamentales que, en
su conjunto, conforman los derechos reproductivos, entre los cuales se encuentra el derecho a la
autonomía reproductiva, cuyo contenido está conformado por la facultad de decidir el número e
intervalo de hijos24.

2. La despenalización del aborto y la justificación de eventuales acciones por wrongful birth en el

ordenamiento jurídico chileno.

Como se sabe, la ley Nº 21.030 de 2017 modificó el Código.

Sanitario25 despenalizando el aborto en tres causales. En virtud de lo anterior, el artículo 119

inciso 1 del Código Sanitario prescribe que: “Mediando la voluntad de la mujer, se autoriza la
interrupción de su embarazo por un médico cirujano, en los términos regulados en los artículos
siguientes, cuando: 1) La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del
embarazo evite un peligro para su vida.

2) El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible con la
vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal.

3) Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de doce semanas de
gestación. Tratándose de una niña menor de 14 años, la interrupción del embarazo podrá
realizarse siempre que no hayan transcurrido más de catorce semanas de gestación”.

Por cierto, que la interpretación que cada una de estas causales generaron y generarán múltiples
dudas, pero no es menos cierto que muchas ya fueron tratadas y, en gran medida, resueltas por el.
Tribunal Constitucional26 durante la tramitación del proyecto que finalmente se transformó en la
ley Nº 21.030 de 2017.

Así, respecto de la interrupción del embarazo en base a la primera causal (riesgo vital de la
madre), se ha puntualizado que la ley exige contar con el respectivo diagnóstico médico; y con una
manifestación de voluntad de la madre en orden a interrumpir el embarazo que debe ser previa,
expresa, y escrita27. La ley le da un trato diferenciado a las mujeres, niñas y adolescentes. Así,
para las adolescentes (entre 14 y 18 años), además de la manifestación de voluntad
correspondiente, la ley prescribe que la misma deberá ser comunicada a su representante legal.
En el caso de las niñas (menores de 14 años, o la mujer declarada interdicta por demencia),
además de la expresión de voluntad, la ley exige la autorización de su representante legal.

Respecto de la segunda causal (inviabilidad fetal), además de las exigencias referentes al

consentimiento de la madre, la ley exige dos diagnósticos médicos concordantes de especialistas.
Como se puede observar la causal es muy estricta pues la patología debe ser congénita (lo que
puede entenderse como connatural, como nacido con uno mismo); y debe ser absolutamente
incompatible con la vida extrauterina, considerando todos los apoyos tecnológicos con los que
contamos hoy en día28. Respecto de este punto, el Tribunal Constitucional29 consideró que “[l]os
médicos deben desplegar el máximo esfuerzo que su ciencia les permita, para que no se sume a la
patología del feto, el peligro sustantivo de una parálisis decisoria por falta de un diagnóstico
correcto y oportuno”30.

En la comprensión del Tribunal Constitucional, interrupción voluntaria del embarazo sería una
medida de ultima ratio, de modo que se deberá velar por disminuir al máximo la posibilidad de un
error de diagnóstico31.

Respecto de la tercera y última causal (el caso de embarazo producto de una violación), además de
la voluntad de la mujer, la ley exige que sea un equipo de salud —especialmente conformado para
estos efectos—, el que confirme la concurrencia de los hechos que lo constituyen y la edad
gestacional, informando por escrito a la mujer o a su representante legal, según sea el caso, y al
jefe del establecimiento hospitalario o clínica particular donde se solicita la interrupción. En el
cumplimiento de su cometido, este equipo deberá dar y garantizar a la mujer un trato digno y
respetuoso32.

Es importante resaltar que, únicamente para esta última causal, la ley contempló un plazo dentro
del cual se podrá realizar la interrupción del embarazo. En efecto, si se invoca la causal de
violación, la ley solo permite que el aborto se realice dentro de las doce primeras semanas de
gestación33. Respecto de esta causal, el Tribunal Constitucional dejó sentado que la correcta
interpretación de la norma no requiere una condena penal del autor del delito, considerando que
la ley “[s]epara la atención del paciente de la parte judicial”34, pues los tiempos de los procesos
judiciales harían muy poco probable que se puede conjugar con los tiempos de la gestación.

Como puede observarse con facilidad, la legislación chilena es muy restrictiva respecto de los
supuestos en los que se puede interrumpir un embarazo con respaldo legal. Si en estos casos la ley
configuró un derecho a abortar para las mujeres en Chile es un problema en el que no me puedo
detener en este momento, pero no cabe duda de que al permitir la interrupción “voluntaria” del
embarazo (aunque sea de manera excepcional), el legislador chileno hizo primar cierto interés de
las madres, por sobre el indudable interés que se reconoce en proteger la vida del que está por
nacer35.

Por lo anterior, la pregunta que se debe responder en Chile para saber si admitiremos las llamadas
wrongful birth actions, es si hay algún argumento que impida o haga improcedente la tutela
resarcitoria cuando ese interés sea conculcado. En nuestra opinión, la respuesta a esa pregunta es
negativa y, más aún, nos parece que la procedencia de una acción de perjuicios en contra de quien
(ejerciendo cualquier rol) impida negligentemente la interrupción del embarazo querido por la
madre, es una vía importante para dotar de contenido el derecho a la autodeterminación
reproductiva de las mujeres en Chile. Y es que el interés que el legislador reconoció al permitir la
interrupción del embarazo no puede sino ligarse con los derechos sexuales y reproductivos de las
mujeres.

III. CONCLUSIONES.

Hay casos de acciones de perjuicios vinculadas a la conducta de no haber interrumpido un

embarazo en supuestos permitidos por la ley, otras vinculadas al actuar negligente de un médico,
o al fallo de un mecanismo anticonceptivo que tienen como consecuencia el nacimiento de un hijo
no programado. Estas acciones han generado una gran discusión ya que se sostiene que la vida no
puede ser conceptualizada como un daño cualquiera que sea el estado en que venga. La objeción
es válida cuando efectivamente lo que se reclama como daño es la vida misma, como son los casos
denominados wrongful life, en que es el propio hijo nacido el que demanda una indemnización a
quienes no evitaron su nacimiento, puesto que efectivamente supone que su vida es un daño.

Sin embargo, la cosa parece ser diferente en los casos en que la madre demanda habérsele
privado del derecho (o al menos de una facultad legal) de abortar, o de los perjuicios que, debido a
la negligencia de un médico, se asocian al nacimiento de un hijo que había decidido no tener (al
menos en ese momento). En estos casos el daño no es la vida del hijo sino la lesión al derecho a la
autodeterminación reproductiva de la mujer. Este daño puede a su vez tener asociados perjuicios
patrimoniales como morales que deben ser indemnizados.

Conceptualizado de esta manera no hay problemas teóricos en entenderlo como daño siempre
que se entienda que la mujer tiene derecho o al menos un interés jurídicamente relevante (digno
de proteger) de autodeterminarse reproductivamente. De ahí que la procedencia de las acciones
de daños no solo cumplirá el rol de indemnizar los perjuicios que se puedan indemnizar, sino
también y primordialmente, servir a la función de declaración de un derecho (autodeterminación
reproductiva de la mujer), que igualmente es una de las finalidades del derecho de daños
contemporáneo.

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https://core.ac.uk/download/pdf/39073001.pdf [Fecha de consulta: 23 de mayo de 2020].

Mondaca, Alexis, Aedo, Cristián, y Coleman, Luis (2015). “Panorama comparado del wrongful life,
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Praxis 2014, vol. 21, nº 1.

World Health Organization (2012). Safe abortion: technical and policy guidance for health systems.
Second edition.

Jurisprudencia citada.
Jamett con Hospital de Carabineros (2019). Corte Suprema, 19 de junio de 2019 (recurso de
apelación), rol Nº 15460-2019.

Jamett con Hospital de Carabineros (2019). Corte de Apelaciones de.

Santiago, 23 de mayo de 2019 (acción de protección), rol Nº 26002-2019.

Requerimiento de senadores de la república en contra de proyecto de ley de que regula la

despenalización del aborto en tres causales (2017).

Tribunal Constitucional, 28 de agosto de 2017 (requerimiento de constitucionalidad de proyecto

de ley), rol Nº 3729-17-CPT.

Rosas con Servicio de Salud Chiloé (2016). Corte Suprema, 29 de enero de 2016 (casación en el
fondo), rol Nº 13544-2015.

Delia con Institut Català Generalitat de Catalunya (2015). Tribunal Supremo.

Español, 19 de mayo de 2015 (recurso de casación), rol STS 2494/2015.

Morales con Sociedad de profesionales de la medicina LTDA., y otro (2014).

Corte de Apelaciones de Valparaíso, 2 de julio de 2014 (casación en la forma y recurso de

apelación), rol Nº 2023-2013.

Currihual con Castillo (2012). Corte de Apelaciones de Antofagasta, 2 de mayo de 2012 (casación
en la forma y recurso de apelación), rol Nº 373-2011.

Soledad con La Generalitat Valenciana (2008). Tribunal Supremo Español, 4 de noviembre de 2008
(recurso de casación), rol Nº STC 4936/2004.

MacFarlane v Tayside Health Board (1999). House of Lords, 25 de noviembre de 1999 (apelación),
UKHL 50, [1999].

Zepeda vs. Zepeda (1963). Illinois Appellate Court, first district, third division, 3 de abril de 1963
(apelación), 190 N.E.2d 849, 41 Ill. App. 2d 240.

Normas citadas.

Código Sanitario, DFL Nº 725, 31 de enero de 1968.