CASO DE VIENTRE DE ALQUILER

I. ANTECEDENTES:
Este caso tiene 2 protagonistas: el señor Jorge Tovar Pérez, de 48 años;
y la señora Rosario Madueño Atalayal, de 46 años.
Esta pareja de nacionalidad chilena, desde el 2011 se sometió a múltiples
tratamientos de fertilidad para ser padres, pero ante la imposibilidad de
lograrlo, un médico les recomendó que concurran a la ciudad de Lima a
efectos de intentar nuevos tratamientos de fertilidad, como la gestación
subrogada.
Aquí se debe tener muy en cuenta 2 cosas importantes:
a) La primera es definir qué es el vientre subrogado: Es el
procedimiento mediante el cual una pareja o personas individuales,
que son incapaces de sostener un embarazo, solicitan a una
tercera que les permita usar su vientre como medio para el
desarrollo del embrión. Las razones pueden ser problemas de
salud, por ser ambos del sexo masculino o por simplemente no
querer pasar por el proceso.
b) La segunda es que: La legislación chilena no posee ninguna norma
que regule o detenga el arrendamiento de vientres para el
desarrollo de un embarazo; peor aún, el Código Civil de dicho país
dificulta esta práctica al reconocer como madre a la mujer que da
a luz. Por esto, la mayoría de parejas que deseen practicar este
método, prefieren ir al extranjero, específicamente a países donde
el vientre subrogado está permitido y regulado por la ley.
Ya en Lima, el año 2013 llegaron a la clínica Concebir. Intentaron otros
tres procedimientos de fertilidad sin éxito y, como última opción,
decidieron someterse a la técnica del vientre subrogado o de alquiler.
En dicha clínica, conocieron a una ex enfermera de nombre Isabel, y en
2017, esta enfermera llegó a un acuerdo con la pareja, donde se ofrecía
a llevar el embarazo de los hijos de los señores por un monto de 10 mil
dólares. Rosario no podía concebir, así que tuvieron que recurrir a dos
óvulos donados que fueron fertilizados con espermatozoides de Jorge en
la clínica Concebir.
Isabel cuenta que, durante el embarazo, la pareja chilena viajaba
esporádicamente a Lima para seguir de cerca el proceso y cuando no
podía venir, ella hacía que los fetos escucharan las voces de sus padres
por el celular.
Todo marchaba correctamente hasta que a fines de julio de 2018
empezaron las contracciones, dos semanas antes de lo previsto.
Así, los bebés nacieron el 28 de julio de 2018, pero los padres llegaron
todavía el 29 de julio. Aquí comienza el caso en sí, ya que los padres
decidieron volver a su país natal el 25 de agosto, y fue ese día que
estaban ya en el aeropuerto Jorge Chávez donde los detuvieron.
Debido a los acontecimientos anteriormente expuestos, el 2 de
septiembre, la Corte de Justicia del Callao dictó 12 meses de prisión
preventiva contra la pareja, ya que estaban acusados por los delitos de
falsedad ideológica y trata de personas, que está sancionado en el Código
Penal con una pena de entre 8 y 25 años de prisión.
Para esto, el abogado de la pareja, Luis Felipe López, sostiene que éstos
realizaron todos los trámites sugeridos por los abogados de la clínica
Concebir e inscribieron a los bebés en los registros civiles. Sin embargo,
el abogado señaló que bastaba con una prueba de ADN para demostrar
que el señor Tovar es el padre genético de los mellizos.
Gracias a esto, el 8 de septiembre, la Primera Sala de Apelaciones del
Callao dispuso que se revoque el fallo de la jueza Elizabeth Castillo, quien,
sin contar con una prueba de ADN, ordenó que los esposos fueran
encarcelados por 12 meses de manera preventiva mientras se les
investigaba por los delitos de trata de personas y falsedad ideológica.
En la audiencia, el abogado de la pareja, sostuvo que en el acta de nacido
vivo figuraba el nombre de la mujer que los alumbró, pero después el
doctor de la clínica Concebir, Luis Noriega, les entregó un certificado en
el que aparece Rosario Madueño como la madre, Con dichos documentos
se inscribió a los mellizos en la Reniec.
Tras esto, el delito de trata de personas por el cual se les acusaba, quedó
fuera; no obstante, siguen siendo investigados por filiación indebida, delito
 que se sanciona con hasta 4 años de cárcel. Este proceso lo afrontan en
libertad.

II. PROBLEMA LEGISLATIVO:

Para determinar el problema y sus posibles soluciones, primero debemos
analizar el caso desde el punto de vista de la Teoría del acto jurídico:
Elementos de validez:
1. Manifestación de voluntad: Se cumple, por parte de la pareja
chilena; que manifestó su voluntad para someterse al
procedimiento del vientre subrogado, y también la enfermera, quién
decidió ayudar a la pareja, permitiendo llevar a cabo el proceso de
embarazo.
2. Agente capaz: Se cumple, ya que tanto la pareja, como la
enfermera; son agentes capaces, son mayores de edad y están en
sus plenas capacidades de discernimiento.
3. Objeto física y jurídicamente posible: El objeto físico sí es posible,
jurídicamente no existe una ley que regule este tipo de prácticas;
pero podemos remitirnos al artículo 2 inciso 24 de la Constitución
Política: “Nadie está obligado a lo que la ley no manda ni privado
de lo que ella no prohíbe (…)”; por ende, se considera lícita la
conducta.
4. Causa: Sí existe, y es el poder concebir y tener un hijo.
5. Forma del acto jurídico: Aquí es donde hay problemas porque
existen vacíos legales y contradicciones para estas prácticas las
cuáles analizaremos a continuación:

En el Perú no existe una norma como tal sobre la reproducción asistida,

solamente existe un artículo dentro de la Ley General de Salud que hace
referencia a este tema:

Art. 7 de la Ley General de Salud: "Toda persona tiene derecho a recurrir

al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de
técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre
genética y madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la
aplicación de técnicas de reproducción asistida se requiere el
 consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está
prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la
procreación, así como la clonación de seres humanos"

La redacción de la norma es deficiente, lo cual ha generado un encendido debate

sobre todo en torno al tema de la donación de óvulos. Podría decirse que se
establece claramente que el recurrir a técnicas de reproducción asistida es un
derecho (lo cual tiene importantes consecuencias) y se prohíbe la fecundación
de óvulos humanos con fines diferentes a la procreación y la clonación de seres
humanos. Pero el artículo pone como condición que coincidan la madre genética
y la madre gestante. Es esta la frase de la discordia.

Analizando esta frase, prácticamente se estaría prohibiendo la donación de

óvulos, actividad que en el Perú sí se practica, en especial por mujeres que son
infértiles o que debido a algún problema no pueden concebir, le son donados
óvulos o ellas donan un óvulo para que otra persona lleve a cabo el proceso de
embarazo (vientre de alquiler). En estos casos no se cumpliría con la norma, ya
que, si esto se prohíbe, vendría a ser un acto ilegal, ya que se estaría
discriminando a esas personas y también se estaría vulnerando los derechos
constitucionales y civiles que protegen e impulsan la familia.

Como podemos ver, existe un gran vacío legal y una contradicción en el artículo,
esto genera discusiones acerca de cómo debería ser considerado el vientre de
alquiler y sobre quién recae la condición de madre, ¿la que gesta al feto o la que
aporta la carga genética?

Se podrían tener en cuenta muchos aspectos para defender un lado como

también el otro, como la conexión afectiva, psíquica, entre otros caracteres que
se forman durante el proceso de embarazo entre la mujer y el feto; como también
el hecho de que, si una mujer dona óvulos, lo hace por un acto solidario, de
buena fe, con el objetivo de ayudar a alguna persona que quizás no puede
quedar embarazada. No obstante, ello no quiere decir que ella tenga que adquirir
“obligaciones” de madre para con el futuro niño, porque desde un inicio ese no
fue su objetivo.

Para concluir, ya en el presente caso, la poca claridad de las leyes hacen que el
último requisito de validez se vea afectado, pero esto no quiere decir que el acto
jurídico sea declarado nulo, ya que si nos volvemos a remitir al artículo 2 inciso
24 de la Constitución Política: “Nadie está obligado a lo que la ley no manda ni
privado de lo que ella no prohíbe (…)”; la ley no es clara, pero tampoco prohíbe
nada, además recalcando de nuevo, es una práctica que se da de manera casi
regular en nuestro país, así que el acto jurídico vendría a ser completamente
válido, esto en lo que al vientre subrogado se refiere.

Toda esta discusión deriva de una ley mal formulada, y que sorpresivamente
sigue vigente hasta el día de hoy, cuando ya se ve que es necesario la legislación
clara y concisa sobre este tipo de prácticas, que con el avance científico que
vivimos actualmente, se van produciendo cada vez con mayor frecuencia.

III. ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN:

 La solución más acertada en este caso sería que se creen leyes que
regulen la Reproducción Asistida en general y de manera específica el
Vientre Subrogado, que con el presente caso queda demostrado que se
necesita normar de manera urgente.
 Que dentro de la ley que se cree, se diferencien de manera clara los temas
de ovodonación, crioconservación de óvulos, entre otras prácticas, para
evitar tener ambigüedades en cuanto a la norma.

IV. CONCLUSIONES:
 El acto jurídico vendría a ser completamente válido.
 Se tienen que crear leyes que regulen la Reproducción Asistida en general
y de manera específica el Vientre Subrogado.
 La ley de Salud vigentes demasiado ambigua, lo cual causa
problemas dentro de la interpretación de la misma.

V. BIBLIOGRAFÍA:
1. GUEVARA PEZO, Víctor: “Bioética y Biojurídica: Vacíos en el
sistema legal en materia de Biojurídica”. Ed. Jurídicas UNIFE.
Lima – Perú. 2007.
2. MIRANDA CANALES, Manuel Jesús: “ADN como prueba de
filiación en el Código Civil”. Ed. Jurídicas. Lima – Perú. 2003.
3. MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara: “Avances genéticos y
dignidad humana”. Ed. Reflexiones Éticas y Jurídicas. Lima –
Perú. 1997.
4. RODRIGUEZ-ADILLA PONE, María del Rosario: “DERECHO
GENÉTICO: Técnicas de la Reproducción Humana Asistida y
su trascendencia jurídica en Perú”. Ed. SM. Lima – Perú.
2011.