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Linda Mara Gaviria

El injusto derecho de nacer


Wrongful Birth y Wrongful Life

Observacin de situaciones y anlisis de casos


Nesly Edilma Rey Cruz

2017
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El injusto derecho de nacer - Wrongful Birth y Wrongful Life

Hoy los avances cientficos permiten que los profesionales en la salud descubran la

presencia de ciertas anomalas en un feto antes de que ste nazca. Adems de estos

diagnsticos prenatales, es posible realizar diagnsticos preimplantatorios, que descubren

algunas posibles enfermedades hereditarias de las que ser portador el embrin. Estas

tcnicas constituyen importantes avances, pero, con el desarrollo de las mismas, han ido

surgiendo reclamaciones de responsabilidad civil efectuadas por los padres ante el

nacimiento de hijos con anomalas que pudieron ser detectadas durante el embarazo y sin

embargo, por diversos motivos, no lo fueron.

La accin Wrongful Birth o nacimiento errneo, plantea un debate acerca de la

negligencia del mdico, en la medida en que su actuacin negligente impide la realizacin

del aborto y por ende el nacimiento de un nio con malformaciones, en vez de ser motivo

de alegra, lo es de inmensa tristeza, adems de gastos que no se perciban.

El profesor de la universidad de Castilla, Pacheco Jimnez, amplia una definicin en

los siguientes trminos:

Nos encontramos con una tipologa de daos determinantes de posible

responsabilidad civil del mdico en relacin con la concepcin y el nacimiento de la

persona, por falta de realizacin o defectuosa realizacin del diagnstico, y como resultado

el feto sufre la dolencia y nace con defectos, no disponiendo ya la mujer de la posibilidad

de recurrir al aborto dentro del plazo legalmente establecido.

Adems del Wrongful Birth existen otros tipos de construcciones jurdicas

similares, como la Wrongful Life, Pacheco Jimnez en el escrito el abogado y las


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reclamacin de responsabilidad penetral define esta como aquella demanda judicial que

interpone en su propio nombre el hijo o sus representantes legales que ha nacido con

algunas enfermedad o anomala congnita y contra el mdico solicitando pide una

reparacin por el dao que experimenta: su propia vida. (p. 13) Es decir, el hijo argumenta

que de no haber sido por la asistencia inadecuada del mdico, no habra nacido para sufrir

con la enfermedad que padezca. Pese a que estas dos abarcan temas similares, son

procedimientos totalmente diferentes.

En el 2002 la universidad Deusto en su revista de Derecho y genoma humano hace

una clara diferencia entre wrongful birth y wrongful life La wrongful birth parte del

nacimiento de un nio con graves malformaciones, no habiendo sido ninguna de ellas

descubierta durante la gestacin, a pesar de que era posible. Esta omisin se traduce en una

falta de informacin que impide a los padres decidir libremente entre continuar o

interrumpir el embarazo. En relacin a esta ltima afirmacin, conviene aclarar que el

litigio promovido por los progenitores recibe el nombre de wrongful birth, mientras que si

el recurrente es el propio hijo afectado, la accin pasa a denominarse wrongful life

Cuestin distinta donde el hijo demandante reclama la reparacin de los daos econmicos

que acarrea su vida enferma. (p. 191)

El origen de la construccin doctrinal de este, es una nocin jurisprudencial, que ha

generado bastante polmica desde sus primeros aos y ha seguido con una trayectoria

errnea en la jurisprudencia. El desarrollo tanto terico como prctico de la accin

Wrongful Birth se ha dado en pases donde existe la legalidad del aborto.


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El primer caso de este se present en Estados Unidos, el caso conocido como

Gleitman vs. Cosgrove, de la Corte de Nueva Jersey en el ao 1967. Donde nace un nio

con malformaciones como consecuencia del contagio de rubeola que sufri su madre

durante el embarazo, a quien se le informo que no generara consecuencias en el feto, la

Corte desestim la demanda por considerar de dificultad medir el dao, pero esta abri las

posibilidades al reconocimiento de dichas acciones.

Hasta la dcada de los aos setenta tambin en Estados Unidos, se presenci el caso

Becker vs. Schwartz, de la corte de New York en 1978. Donde una mujer con alto riesgo

embarazo por su avanzada edad, no fue informada de que su hijo podra nacer con sndrome

de Down, esto llevo a la madre a iniciar una accin judicial para ser indemnizada por el

dao causado.

En Colombia la Corte Constitucional en sentencia C-355/06 profiri un fallo

histrico consistente en la despenalizacin del aborto para tres eventos especficos. (i)

Cuando la continuacin del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer.

(ii)Si existe grave malformacin del feto (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una

conducta denunciada, constitutiva de acceso carnal violento o acto sexual sin

consentimiento.

Y siendo esto as, no tendra por qu presentarse algn impedimento de tipo legal

que hiciera imposible la improcedencia de la accin Wrongful Birth en Colombia. El hecho

de que la sentencia C. 355 de 2006 haya delimitado la causal de malformacin

incompatible con la vida hace que se reduzca la extensin de la problemtica.


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Pese a este anlisis considero que la Corte Constitucional ha sido bastante estricta al

limitar la exoneracin a las malformaciones nicamente a los casos en que estas son

incompatibles con la vida, en mi manera de percibir y entender las cosas, en el mundo no

solo existen malformaciones genticas, existen montones de discapacidades que si bien son

compatibles con la vida orgnica, no lo son con una vida digna y si el nacimiento se

produce como consecuencia de negligencia personal, los gastos que genere una vida en

malas condiciones debera tambin ser asumido.


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Fuentes Bibliogrficas

Pacheco Jimnez, Acciones de wrongful birth y wrongful life: una controvertida


va de responsabilidad civil mdica, Facultad de ciencias sociales de Cuenca, nm.
2, 2011, pp. 1 16.
R. De ngel Ygez, Diagnsticos genticos prenatales y responsabilidad (Parte
I), Revista de Derecho y genoma humano, nm. 4, 1996, pp. 105 117.
Corte Cosntitucional sentencia C- 355 de 2006. Magistrados ponentes: Dr. Jaime
Araujo Renteria, Dra. Clara Ines Vargas Hernndez