Reg. Nº 793.2015 Gomez Sala II Congruencia, Prueba Dolo, 41 Bis, Reincidencia, Vinculatoriedad CSJN, Art. 12

Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 2

CCC 17469/2013/TO1/CNC1
Reg. n° 793/2015
En la ciudad de Buenos Aires, a los 21 días del mes de diciembre de
2015, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Criminal
y Correccional de la Capital Federal, integrada por los jueces Eugenio
C. Sarrabayrouse, Daniel Morin y Gustavo A. Bruzzone, asistidos por
la secretaria actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación
interpuesto a fs. 310 / 355 por la defensa pública a cargo de la
asistencia de Javier Gómez, en la causa nº 17.469/2013/TO1/CNC1,
caratulada “Gómez, Javier s/ recurso de casación”, de la que
RESULTA:
I. El Tribunal Oral en lo Criminal n° 15, mediante la
sentencia del 18 de diciembre de 2014, cuyos fundamentos fueron
dados a conocer el 30 de ese mes y año, resolvió “…I) RECHAZAR el
planteo nulificante planteado por la Defensa. (arts. 166 y ss a
contrario sensu del C.P.P.)….II) CONDENAR a JAVIER GOMEZ, de
las demás condiciones personales obrantes en autos, por
considerárselo autor penalmente responsable del delito de homicidio
reiterado en dos oportunidades, calificado por el empleo de arma de
fuego y uno de ellos, a su vez, agravado por haber sido cometido con
alevosía, ambos en grado de tentativa en concurso real con el delito
de homicidio agravado por el uso de arma de fuego, A LA PENA DE
VEINTITRÉS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, ACCESORIAS
LEGALES Y COSTAS. (Arts. 5, 12, 29 Inc. 3°, 41, 42, 79 y 80 inciso
2° del CP del Código Penal)…III) CONDENAR en definitiva a
JAVIER GÓMEZ, a la PENA ÚNICA DE VEINTICUATRO AÑOS DE
PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, comprensiva de la
pena dictada precedentemente y de la impuesta por sentencia firme
de fecha 01 de agosto de 2013, por el Juzgado Correccional nº 6 del
departamento judicial de Lomas de Zamora, P.B.A., en su causa nº
Fecha de firma: 21/12/2015

Firmado por: EUGENIO SARRABAYROUSE,
Firmado por: GUSTAVO A. BRUZZONE,
Firmado por: DANIEL MORIN,
Firmado(ante mi) por: PAULA N. GORSD, SECRETARIA DE CAMARA
4776/11 (RI 4090), mediante la cual se lo condenara a la pena de un
año y seis meses de prisión de cumplimiento efectivo y costas, más
declaración de reincidencia, por resultar autor penalmente
responsable del delito de encubrimiento agravado por su comisión
con ánimo de lucro. (Art. 58 del C.P.)…IV) MANTENER LA
DECLARACIÓN DE REINCIDENCIA a JAVIER GÓMEZ, en los
términos del Art. 50 del C.P…” (fs. 278 y 280 / 300).
II. Contra esta sentencia, interpuso recurso de casación el
defensor público ad – hoc, Juan Carlos Riccardini, concedido el 10 de
marzo último (fs. 310 / 355 y 368, respectivamente).
El presentante fundó el remedio intentado en ambos
incisos del art. 456. CPPN. En concreto, señaló:
a) En la causa n° 4196, la defensa criticó el voto de la
mayoría por falta de fundamentación. Centró su agravio en la
valoración de la prueba, conformada principalmente por los relatos de
Reynaldo Ezequiel Samaniego y su hermano Jonathan Orlando. En
este sentido, la versión de Samaniego efectuada en el debate no
concordaba con la brindada en la etapa de instrucción. Agregó que
durante la investigación, este testigo dijo que se despertó en el
hospital y no podía aportar ningún dato de interés para la causa. En
cambio, en el debate afirmó que cayó al piso y pudo reconocer a
Gómez cuando le disparó, mientras el otro sujeto le decía “tirale
tirale”.
b) La atribución del hecho a Gómez fue realizada varios
meses después de ocurrido y resultaba evidente que se trataba de un
relato construido o impuesto a partir de dichos de terceros o
conjeturas.
d) Samaniego era un adicto al paco que consumía al
momento del suceso y su relato era inconsistente en torno al momento
en que habría reconocido a “chanchi” ya que en primer término dijo

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que lo identificó cuando estaba tirado en el suelo y luego añadió que
una persona de la villa le había dicho que aquél fue el autor del hecho.
e) En el mismo sentido, durante la etapa de instrucción,
en la declaración testimonial brindada en la fiscalía, Samaniego
sostuvo que “…el chanchi quería dispararle a Romero, que el
problema era con él porque le robaba a los chicos que iban a
comprarle droga…”. La defensa remarcó que por esta situación
existía un conflicto de intereses, pese a que el tribunal a quo sostuvo
que no se probaron los motivos de odio, interés o falta de objetividad
de los testigos.
f) En la causa 4358, la defensa cuestionó el testimonio de
Lucas Ortiz en tanto se agravió tanto de su evidente aversión al
imputado como las inconsistencias con lo dicho en la instrucción.
Además, dudó de que Ortiz haya observado la secuencia desde la
puerta de su casa a una distancia de cincuenta metros, en horas de la
noche y con deficiente iluminación. Remarcó que este testigo
manifestó haberle contado ese mismo día a la hermana del
damnificado quién había sido el autor, pero ella declaró que fue al
otro día. Según la defensa, al ser confrontado en el debate con esas
inconsistencias, Ortiz dijo tener mala memoria producto del consumo
de “paco”.
g) Sobre la declaración testimonial de Claudia Karina
Maidana (hermana del fallecido), el recurrente apuntó que ella no
presenció el hecho y que nunca los vecinos sindicaron a Gómez como
el autor de los disparos.
h) La defensa también formuló un planteo de nulidad
absoluta por haberse afectado el principio de congruencia en tanto la
fiscalía modificó la plataforma fáctica del hecho de la causa n° 4358
en su alegato, impidiendo ejercer correctamente el derecho de
defensa.

i) En relación con la calificación legal, se agravió de los
siguientes puntos:
Ausencia del aspecto subjetivo requerido por la figura
de homicidio en perjuicio de Romero (causa n° 4196), ya que de las
probanzas incorporadas no puede inferirse válidamente el dolo
homicida (las heridas de arma de fuego son en el muslo y en la mano
izquierda).
Errónea aplicación del art. 80 inc. 2° CP, porque el
hecho tuvo lugar un viernes, día hábil, a la tarde, en una zona
concurrida y transitada de la villa, pudiendo el damnificado ser
ayudado por muchas personas. No se acreditó el estado de indefensión
que reclama esta agravante.
En la causa n° 4358 el disparo que hirió de muerte a
Villalba se produjo de manera accidental por lo que la subsunción
legal que merece el suceso es la de homicidio preterintencional o
imprudente.
Errónea aplicación de la agravante prevista en el
artículo 41 bis, CP.
j) Asimismo, el tribunal fue arbitrario al momento de
valorar los agravantes y atenuantes.
III. Por otro lado, la defensa planteó la
inconstitucionalidad de la reincidencia (arts. 14 y 50, CP) y de la
incapacidad civil accesoria (art. 12, CP).
IV. El 8 de abril de 2015, la Sala de Turno de este
tribunal declaró admisible el recurso y le asignó el trámite previsto
por el artículo 465, CPPN (fs. 379).
V. En el término de oficina (arts. 465, cuarto párrafo y
466, CPPN), el defensor público, Mariano Maciel, reeditó los
principales agravios del recurso (fs. 383 / 400).

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VI. Se celebró la audiencia prevista por el art. 468,

CPPN, a la que compareció el defensor público mencionado en el
punto anterior, de todo lo cual se dejó constancia en el expediente a fs.
416.
Posteriormente, el tribunal convocó a Gómez en los
términos del art. 41, CP, a la audiencia de conocimiento personal (fs.
419).
Efectuada la deliberación establecida en el art. 468,
CPPN, el tribunal se encuentra en condiciones de resolver.
CONSIDERANDO:
El juez Sarrabayrouse dijo:
1. Para una mejor comprensión de la solución del caso,
agruparemos los agravios planteados de la siguiente forma:
a) La nulidad absoluta por haberse violado el principio de
congruencia (punto II, h, referido al hecho juzgado en la causa 4358).
b) La errónea o arbitraria valoración de la prueba (puntos
II, a, b, c, d y e, causa 4196; puntos II, f, g, causa 4358).
c) La errónea calificación de los hechos (punto II, i).
d) La inconstitucionalidad de la reincidencia y la pena
accesoria prevista en el art. 12, CP.
Asimismo, y con el mismo objetivo, designaremos como
“hecho A” al que corresponde a la causa n° 4196; y “hecho B” al
juzgado en la causa n° 4358.
Formuladas estas precisiones, analizaremos a
continuación, los agravios planteados por el recurrente.
2. Nulidad por afectación al principio de congruencia
en el hecho “B”
Analizaremos en primer lugar este agravio, pues su
resolución favorable implica la absolución del imputado, en relación
con el hecho con respecto al cual se ha planteado.

La defensa reclama, al igual que ocurrió en el debate, la
nulidad de la acusación fiscal, en tanto, según su criterio, entre el
requerimiento de elevación a juicio y el alegato hubo una alteración
en la descripción de la modalidad y la mecánica del hecho.
Al resolver el caso “Acosta”,1 señalamos que el
principio de congruencia se relaciona con la necesidad de evitar que el
imputado sea sorprendido, y así no pueda preparar adecuadamente su
defensa y oponerse a la acusación.
Sin embargo y tal como sostuvieron los colegas de la
instancia anterior, no advertimos que en el caso particular el imputado
y su defensa se hayan visto impedidos de cuestionar la acusación y
defenderse de ella.
En el requerimiento de remisión a juicio, el Ministerio
Público Fiscal describió que “…Gómez extrajo un arma de fuego
calibre 9 mm. y trató de darle un culatazo (a la víctima) con la
misma, ocasionando que la misma se percutiera y efectuara un
disparo que hirió en el cráneo al nombrado Villalba…” (fs. 431 /
433). Luego, durante el debate y en los términos del art. 393, CPPN,
la fiscalía precisó “…Gómez extrajo un arma de fuego calibre 9mm. y
efectuó un disparo que hirió en el cráneo al nombrado Villalba…”
(fs. 261 / 262).
El punto central es que en ambos casos la fiscalía
mantuvo la misma calificación legal, esto es, homicidio simple
agravado por el uso de un arma de fuego (arts. 41 bis y 79, CP), lo
cual constituye el punto central sobre el que giró la discusión sobre el
caso. En este sentido, tal como hemos resumido, en uno de sus
agravios (punto II, i) la defensa pretende que el hecho se subsuma en
un homicidio preterintencional o imprudente, cuestión sobre la que
bregó durante el debate, los alegatos y en el recurso que ahora
tratamos. De allí que no hubiera sorpresa alguna para la defensa, pues
1
Sentencia del 20.05.15, registro n° 88/15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin.

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la calificación jurídica se mantuvo inalterada, con independencia de
haberse precisado la conducta de Gómez al momento de los alegatos.
Tal como analizaremos con más detalle en los puntos
siguientes, la precisión de la fiscalía en torno a cuál fue el
comportamiento concreto de Gómez respondió a la declaración de
Lucas Daniel Ortiz, que fue ampliamente discutida en las audiencias
de debate y extensamente tratada en el alegato formulado por la
defensa, con lo cual la queja del recurrente carece de sustento.
Es que, en realidad, la defensa en este agravio mezcla dos
planos: por un lado, la alegada violación del principio de congruencia
con cita de jurisprudencia que contradice su propia posición
(obsérvese que se mencionan casos donde existió un cambio de
calificación jurídica; así, las sentencias de la Corte Suprema en los
casos “Antognazza”, Fallos: 330 : 4945 y “Sircovich”, Fallos 329:
4634); por el otro, la valoración de la prueba que, a su juicio, conduce
a una calificación jurídica distinta.
Sin embargo, en ningún tramo de su exposición el
recurrente explica en qué perjuicio concreto se tradujo la violación del
principio de congruencia alegada o qué defensa no pudo plantear.
Lo expuesto, nos lleva a rechazar este planteo.
3. Acreditación de los hechos y la errónea o arbitraria
valoración de la prueba
El tribunal a quo tuvo por probado la existencia e
intervención de Javier Gómez en los sucesos que hemos denominado
A y B.
El “hecho A”, ocurrido el 7 de septiembre de 2012, en
horas de la tarde y en inmediaciones de la intersección de la calle
Iriarte y la Avda. Amancio Alcorta, fue descripto de la siguiente
forma: “…el imputado portando un arma de fuego y acompañado por
otra persona cuyos datos se ignoran que llevaba un palo, efectuó
varios disparos en dirección a Orlando Luis Romero quien en un

inicio se dio a conocer como Miguel Iván Romero y a Reynaldo
Ezequiel Samaniego, con la intención de causarles la muerte…Luego
de adquirir droga para consumir, Samaniego y Romero se sentaron
en la esquina de la escuela ubicada sobre el pasillo conocido como
“La 70” dentro de la Villa 21 de esta ciudad, cuando se presentó el
imputado armado y se dirigió hacia ellos. Al ver aproximarse al
imputado, Romero se levantó inmediatamente y se alejó corriendo,
frente a lo cual Gómez comenzó a disparar en dirección a aquél,
hiriéndolo a la altura del muslo de la pierna izquierda y mano del
mismo lado…Samaniego reprochó esta actitud violenta hacia su
amigo y recibió como respuesta un palazo por detrás en la cabeza
por parte del acompañante de Gómez, lo que provocó que se cayera
al piso. Luego este mismo sujeto, cuyos datos se desconocen, refirió
al imputado “tirale Chanchi, tirale”. Esta situación de indefensión
fue aprovechada por el imputado para efectuar otro disparo pero
esta vez en dirección a Samaniego a quien apuntó a la altura de la
cabeza e hirió de gravedad, provocándole incluso pérdida de masa
encefálica…Tras ello, tanto el acusado como su consorte se dieron a
la fuga y los damnificados fueron trasladados en ambulancia del
Same hasta el Hospital Penna, en donde recibieron asistencia
médica…”.
Los dos sucesos englobados en el hecho A fueron
calificados como homicidios en grado de tentativa, agravados por el
uso de arma de fuego, en concurso real, y al suceso que afectó a
Samaniego, se le agregó la agravante de alevosía (arts. 41 bis, 42, 55,
79 y 80 inc. 2º, CP).
Por su parte, el “hecho B” fue descripto de la siguiente
forma: “Se imputa a Javier Antonio Gómez la conducta por la cual
efectuó un disparo con una pistola calibre 9 mm. hacia el cuerpo de
Cristian Villalba, provocando su deceso cinco días después de tal
agresión…Ello ocurrió el día 23 de enero de 2013, promediando las

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21:30 horas, en el pasillo ubicado entre las Tiras 23 y 24 de la

denominada Villa Zavaleta de esta ciudad…En dicha ocasión, se
había generado una discusión entre el acusado y el damnificado que
provocó que estos se trenzaran a los golpes por un supuesto dinero
que Villalba le pedía a Gómez para comprar vino. En esas
circunstancias, al damnificado se le cayeron unas monedas, y al
agacharse a recogerlas, Gómez extrajo un arma de fuego calibre 9
mm. y trató de darle un culatazo con la misma, ocasionando que la
misma se percutiera y efectuara un disparo que hirió en el cráneo al
nombrado Villalba, provocando su muerte el día 28 de enero de ese
año.”.
El hecho fue calificado como homicidio simple agravado
por el uso de un arma de fuego (arts. 41 bis y 79, CP).
4. El tribunal a quo fundó su decisión en relación con el
“hecho A” en base a los siguientes elementos:
a) La declaración de Reynaldo Ezequiel Samaniego, la
cual “…da cuenta de la artera y doble agresión de la que fuera
objeto por parte de Gómez y su secuaz desconocido…Su relato, en lo
sustancial, del suceso se erige como contundente y fue por demás
preciso, sin mayores fisuras en meros detalles que en modo alguno
modifican el todo…” (fs. 291 vta.).
b) El relato de su hermano Jonathan Orlando Samaniego,
quien avaló la versión de la víctima y “…dio acabada cuenta de las
propias averiguaciones que realizó para corroborar la primigenia
versión de que el agresor había sido “chanchi”, el novio de Leo…”
(fs. 291 vta.).
c) Las lesiones padecidas por Samaniego y Orlando Luis
o Miguel Iván Romero.
4. Para considerar acreditado el “hecho B”, los colegas de
la instancia anterior se basaron en:

a) La declaración testimonial de Claudia Karina
Maidana, hermana de la víctima, quien se presentó de inmediato en el
lugar “…donde comenzó a recibir distintos mensajes de texto y
manifestaciones de vecinos en sentido que su vecino, novio de Leo,
conocido como ‘Chanchi’, al que identificó como Javier Gómez,
resultaba ser el victimario…” (fs. 291 vta. y 292).
b) Los dichos vertidos por Lucas Daniel Ortiz, “…
conocido en el barrio como el mojarra…más allá de los matices de
las declaraciones a lo largo del legajo…describió la mecánica del
certero disparo en la cabeza efectuado por Gómez a Villalba [que] se
condice con las resultas del protocolo de autopsia” (fs. 292).
Sobre este punto, la declaración de Ortiz en la etapa de
instrucción en el sentido de que el suceso se había desencadenado por
un disparo accidental cuando Gómez le pegó un “culatazo”, fue
descartada por dos motivos: el informe tanatológico, compatible con
la secuencia de un disparo en la cabeza producido cuando la víctima
se agachó a recoger unas monedas; y porque la primigenia versión
resultaba ilógica pues el disparo lo hubiera recibido el propio Gómez
(fs. 292).
El tribunal a quo agregó que era lógico que Ortiz no
reconociera a Gómez en la primera rueda de reconocimiento en fila de
personas al estar amenazado; a su vez, fue el propio Ortiz quien le
facilitó a Maidana la identidad del homicida (fs. 292).
c) Por último y para ambos hechos, el tribunal ponderó
que desde los albores de la pesquisa se identificó a “Chanchi el novio
de Leo” Gómez como el autor de los disparos, los que responden a
una misma modalidad: a corta distancia y apuntando a la cabeza (fs.
293).
C. Ahora bien, la defensa pretende que la sentencia se ha
apoyado arbitrariamente en los dichos de ciertos testigos que en el
debate habrían declarado de un modo contradictorio o inconciliable

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con lo que habían expuesto en sus declaraciones en la policía, o

durante la instrucción, según cada caso.
En este sentido, cabe recordar que la confrontación de las
declaraciones en el debate con las anteriores está autorizada en la
medida en que éstas se introduzcan de acuerdo al método del art. 391,
inc. 2, CPPN, es decir, de modo tal que se le haga saber al testigo las
contradicciones existentes. Luego, corresponde a las partes y al
tribunal analizar las explicaciones o aclaraciones brindadas por el
testigo y determinar así qué aspecto del testimonio resulta
controvertido y cuál es la eventual versión que tendrá preeminencia.
En el caso de Jonathan Orlando Samaniego, la sentencia
puntualizó “… (Leída que fuera la declaración brindada por el
testigo a fs. 9vta., en su parte pertinente; “…en este acto el dicente
refiere que desconoce quien fue el autor del hecho…”, este refirió) Yo
dije eso pero después supe que fue él. Hable con el otro que estaba
con él a la semana de operarlo a mi hermano, que me dijo que fue el
“chanchi”, no conozco a otro que le digan así. A otro lo apodan así?
No…” (fs. 281 / 282).
Por su parte, su hermano y víctima del “hecho A”,
Ezequiel Reynaldo Samaniego dejó constancia de que “…el
muchacho que estaba sentado conmigo me avisa que ahí viene el
“chanchi” y se levantó a correr y ahí el “chanchi” le disparó dos
tiros, ahí me levanté y lo increpé sentí un palazo de otro chico que
estaba con él que estaba en la villa, ahí medio despierto sentí que le
dijo “ahora tirale, tirale” y sinté [sentí]el tiro…” (fs. 282).
Asimismo, con respecto al “hecho b”, Lucas Ortiz señaló
“…veo que Gómez estaba discutiendo con Villalba, le tira una piña
Gómez y a Villalba se le caen las monedas que tenía en la mano, y
cuando se agacha a buscar sus monedas le dice y “ahora te mato” (y
hace ademán de mover la mano con una pistola y ahí hace “plum”) y
lo mató…” (fs. 283 vta. / 284).

El tribunal a quo analizó también lo dicho por Lucas
Ortiz en la instrucción: “…(Refiriéndose a sus dichos de fs. 206vta.,
cuya parte pertinente se dio lectura: “…que el chanchi no ha tenido
problemas anteriormente con la gente del lugar…”) dijo, Gómez,
inconvenientes tenía con casi medio barrio porque le gustaba sacar
pistola y amenazar a la gente y tirar. Esa declaración era porque
tenía dos prefectura en la puerta de mi casa, porque me habían
amenazado, tuve que decir eso en su momento. La misma persona que
vivía con él me había amenazado de muerte, el Leo. La verdad era
que me amenazaron de muerte si declaraba en juicio, esta es la
tercera vez, en la segunda estaba apretado. La custodia esta por mi
familia, viven mi hermana y mi sobrina. Dos veces hice rueda de
reconocimiento la primera no lo reconocí por las amenazas y la
segunda sí. Después de la segunda rueda no hice referencia a las
amenazas, la primera vez no lo reconocí porque estaba apretado, le
dije a la hermana de Villalba que estaba apretado por Leo y fueron al
juzgado y al dejarlo en claro me pusieron custodia. En la última
declaración que denuncié que “chanchi” era una persona peligrosa,
me hizo pedir custodia, acá he dicho la verdad. En la primera
declaración estaba bajo amenazas, el barrio ese día lo iba a linchar
todo mal, hoy declaro libremente…”.
Como puede apreciarse, los testigos mencionados
explicaron los motivos por los cuales modificaron sus declaraciones,
las cuales a la luz de los hechos investigados y los motivos invocados,
lucen razonables.
Por lo demás, y tal como señalamos en el precedente
“Escobar”2, no debe darse preeminencia a lo sucedido durante la
instrucción por sobre lo ocurrido en el debate, donde los testigos
declaran ante el tribunal y con el control de las partes, rodeados de las
garantías a las que se hizo referencia.
2

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De manera que, frente a las declaraciones prestadas en el
debate por los hermanos Samaniego y Ortiz los argumentos expuestos
por la defensa carecen de entidad para conmover la conclusión del
tribunal de mérito, pues las declaraciones prestadas con anterioridad
al debate no fueron prestadas con las cautelas que brindan las
garantías de la publicidad e inmediación.
Por lo demás, las distintas hipótesis que introduce la
defensa sobre los motivos que habrían derivado en el cambio de los
relatos criticados no logran rebatir lo dicho por los testigos, pues sólo
se trata de conjeturas, sin respaldo en la prueba colectada.
De esta manera, proponemos rechazar el agravio de la
defensa en este aspecto de la sentencia.
5. La errónea calificación jurídica de los hechos
A. Homicidio en grado de tentativa cometido en
perjuicio de Orlando Luis Romero (hecho A; arts. 42 y 79, CP)
Como surge del resumen efectuado al inicio, la defensa
también criticó la calificación legal escogida para el hecho A, con
respecto a Romero, pues según su opinión, en el caso no se ha
configurado el aspecto subjetivo de la figura del homicidio (art. 79,
CP), motivo por el cual el correcto encuadramiento legal sería el de
los tipos penales de las lesiones leves o el abuso de armas (arts. 89 y
104, CP).
El tribunal de la anterior instancia argumentó que el dolo
homicida en la conducta de Gómez se acreditaba a partir de las
siguientes pautas:
a) El medio empleado: un arma de fuego.
b) La circunstancia que Gómez haya arremetido contra el
damnificado de manera previa y apuntando directamente sin emitir
palabra alguna.
c) La cantidad de disparos.

d) Sobre las lesiones que presentó Romero (en muslo y
mano izquierda), sostuvo que su ubicación no constituía un obstáculo
para sostener el dolo “…pues debe considerarse la postura de la
víctima al momento de recibir los impactos, que se encontraba
alejándose de la escena corriendo, lo que permite concluir que el
resultado del accionar de Gomez, meramente lesivo, parece haber
sido tan sólo una cuestión fortuita o bien de falla en la puntería y no
tener vinculación alguna con el designio del autor…” (fs. 295).
Al respecto, en la sentencia del caso “Paulides”3 y al
igual que en otros precedentes4, señalamos que la discusión sobre el
dolo lleva dos siglos “…dando vueltas sobre sí misma…” según la
feliz expresión de Günther Stratenwerth en un trabajo suyo de 1959.5
En las últimas décadas los autores han alcanzado cierto
grado de consenso, pues en realidad, el origen de todas las
discrepancias sobre la cuestión del dolo obedece a un problema
básicamente terminológico. De esta manera se alcanzan soluciones
idénticas para la mayoría de los casos, lo que indica un acuerdo sobre
el núcleo de la cuestión.6
En cuanto al concepto de dolo indicamos que el profano
asocia normalmente dolo con intención, incluso con mala intención;
ello sin embargo es muy discutido, y mayoritariamente rechazado en
la ciencia. Incluso, cada vez con mayor fuerza, en la doctrina prima la
idea de que la intención, entendida estrictamente como ‘voluntad
incondicionada de realizar el tipo penal’,7 o bien juega un papel
3
4
Como integrantes del Tribunal de Juicio en lo Criminal del Distrito Norte, Tierra del Fuego,
sentencias en los casos “Vidal Yañez” del 5.11.2013, registro n° 14, folios 95/12, protocolo 2003;
“Fernández” del 23.06.2004, registro n° 12, folios 147/186, protocolo 2004, entre otras.
5
Cfr. autor mencionado, Dolus eventualis und bewute Fahrlässigkeit, βZStW, 71 (1959), p. 52,
citado por RAMÓN RAGUÉS I VALLÈS, El dolo y su prueba en el proceso penal, J. M. Bosch
Editor, Barcelona, p. 25, nota 2.
6
Cfr. en este sentido CLAUS ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, v.I, 3ª ed., Múnich, 1997, § 12
nm. 29.
7
Cfr. HANS WELZEL, Derecho penal alemán, 4ª ed. Castellana, trad. Bustos Ramírez y Yañez
Pérez de la 11ª ed. Alemana de 1969, Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 79.

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secundario en el concepto de dolo o bien no juega ninguno. 8 En este
sentido se ha dicho que: “…El autor actúa con dolo si y sólo si al
actuar se representa las circunstancias que integran el tipo objetivo
de una ley penal, esto es, si se representa los elementos constitutivos
de una conducta definida como prohibida por el derecho…”.9
En España y Alemania, el contenido del dolo se fija a
partir de la regulación legal del error (art. 14.1 del Código Penal
español de 1995 y § 16.1 del alemán): el dolo deberá implicar, por lo
menos, la realización de un hecho constitutivo de infracción con
correcto conocimiento de las circunstancias que integran el tipo de
dicha infracción. De esta manera, mayoritariamente se reconoce que
el dolo implica conocimiento y algo más: conocimiento y querer10
aunque el elemento volitivo difiere de la voluntariedad de la acción.
La voluntad como elemento del dolo toma como punto de referencia
los elementos que integran el tipo penal: quien mata de un tiro en la
nuca quiere, por regla general, causar un resultado de muerte, no
quien mata a alguien a consecuencia de un descuido. Los trabajos más
recientes sobre el tema avanzan en definir al dolo sólo como
conocimiento y apuntan a una concepción normativa del mismo o, con
más precisión, como una propiedad normativa que caracteriza a
casos.11
8
Cfr. ENRIQUE BACIGALUPO, Principios de Derecho penal, 4ª ed., Akal/Iure, Madrid, 1997,
pp. 231 y sigs.; las citas han sido tomadas de GABRIEL PÉREZ BARBERÁ, El delito culposo.
La preterintencionaldiad, en CARLOS J. LASCANO (H), (Director), Derecho penal. Parte
general, Advocatus, Córdoba, 2002, p. 327.
9
Cfr. MANUEL CANCIO MELIÁ, Estudios sobre imputación objetiva’ Editorial AdHoc, Bs.
As., 1998, p. 16; sobre las diversas concepciones del dolo como “conocimiento” y voluntad o sólo
conocimiento, puede consultarse el voto del juez Magariños en autos ‘Ciurana’, CDPJ nº 10 ‘C’,
pp. 545570.
10
Cfr. RAMON RAGUÉS I VALLÈS, op. cit., pp. 2829.
11
Cfr. GABRIEL PÉREZ BARBERÁ, El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo
como estado mental, Hammurabi, Buenos Aires, 2011; del mismo autor, Dolo como reproche.
Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental, revista Pensar en Derecho N° 1, pp.
169211, dirección electrónica
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensarenderecho/revista1.php; también puede
consultarse la polémica en torno a este trabajo: FERNANDO CÓRDOBA, Dolo y evitabilidad
individual, revista Pensar en Derecho N° 1, 2012, pp. 213 – 226; ÍÑIGO ORTIZ DE URBINA
GIMENO, ¿Dolo como reproche? Observaciones sobre método y axiología en la propuesta de
abandono de la idea de dolo como estado mental, revista Pensar en Derecho N° 2, pp. 357 – 385;
LAURA MANRIQUE, Reproche al “dolo como reproche”, revista Pensar en Derecho N° 2, pp.
387 – 412; GABRIEL PÉREZ BARBERÁ, Réplicas a Fernando Córdoba e Íñigo Ortiz de
Urbina, revista Pensar en Derecho N° 2, pp. 413 – 422, publicaciones accesibles en

Por nuestra parte, consideramos que la cuestión
fundamental es cómo se prueban los elementos que integran el dolo.
Nos introducimos así en otro arduo problema para la doctrina y
jurisprudencia, pues la naturaleza subjetiva de la voluntad ha
planteado siempre problemas de prueba que a lo largo de la historia se
han intentado resolver de muy diversas maneras. Tanto en el Derecho
romano como en el germánico, la atribución del dolo al sujeto surgía
de la valoración de datos de naturaleza objetiva. Durante el largo
periodo de vigencia del Derecho común predominó la idea de que la
única prueba válida no sólo ya para determinar el dolo, sino para la
comisión de cualquier hecho delictivo, era la confesión del acusado:
de allí que “la reina de las pruebas” pudiera obtenerse bajo tormentos.
También se apeló a otros criterios normativos de
imputación de resultados, como la fórmula canónica del versare in re
illicita, que imputa al sujeto como queridos todos aquellos resultados
que deriven de una actuación inicial ilícita. Dentro de esta misma
línea puede inscribirse el llamado dolus ex re o dolus in re ipsa,
explicado por Framarino dei Malatesta con la idea de que “…el
hombre, que es un ser racional, no obra sin que sus acciones tiendan
hacia un fin, y cuando un medio no corresponde sino a determinado
fin criminoso, el agente no puede haberlo empleado sino para lograr
ese fin…”.12
Las discusiones y los intentos para acreditar el dolo de
una forma fiable e igual en todos los casos continúan hasta la
actualidad; para evitar sentencias contradictorias, algunos autores
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensarenderecho/revista2.php. Cfr. también MARIO

MAGARIÑOS, El límite entre el dolo y la imprudencia. Ad – Hoc, Buenos Aires, 2010;
GUSTAVO VITALE, Dolo eventual como construcción desigualitaria y fuera de la ley. Un
supuesto de culpa grave, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2013.
Cfr. autor mencionado, Lógica de las prueba en materia criminal, 4ª ed., Bogotá, 1995 citado
12
por RAMÓN RAGUÉS I VALLÈS, op. cit., pp. 280281, nota 774.

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proponen volver al sistema de prueba tasadas; otros, abogan por la
aplicación de criterios normativos.13
Ante el caso que aquí debemos resolver, a simple vista
aparecen dos soluciones con respecto a la acreditación del dolo. La
primera parte del hecho que en definitiva se produjo, es decir, las
lesiones que ocasionó el ataque de Gómez en las humanidades de
Romero y Samaniego; y la otra, parte de considerar que se completó
el tipo subjetivo y faltó completar el objetivo (tentativa de homicidio).
Un ejemplo de la primera posición es la sostenida por
algunos autores del siglo XIX. Pacheco, comentarista del Código
penal español de 1848, señaló: “…tampoco las hay (dificultades)
cuando se han causado heridas, a las cuales no sucumbió el que las
recibiera. En semejante caso no hay homicidio, pues no hubo muerte.
Podría pretenderse que hubo tentativa de tal crimen, o tal crimen
frustrado; pero ni siquiera esto se puede admitir en principios
rigurosos. Ha habido un crimen real, un crimen reconocido por el
Código, el crimen de heridas o lesiones; y por consiguiente, bajo la
existencia del delito específico, se pierde y desvanece la tentativa del
que no se cometió…”14.
Sin embargo, corrientes posteriores afirmaron que
también en la tentativa existe un elemento subjetivo (avalado en
nuestro derecho positivo por el texto expreso del art. 42, CP, en
cuanto menciona a la voluntad); por lo tanto, y pese a que el tipo
objetivo no se había completado (el resultado) aquél otro sí (la
finalidad de matar).
13
En este segunda tendencia y de manera simplificada puede mencionarse la obra de RAMÓN
RAGUÉS I VALLÈS que hemos citado; su posición en el punto puede verse en las conclusiones
del trabajo mencionado, pp. 519529; críticos con esta doctrina ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR,
a la que consideran una ficción de dolo y cuyos fundamentos normativos equiparan “…a la
consabida afirmación de que en toda guerra mueren inocentes…”; cfr. autores citados, Derecho
Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2ª ed., 2002, p. 527).
14
Cfr. autor citado, Código penal comentado y concordado, Madrid, 1849, p. 27; la cita ha sido
tomada de BORJA MAPELLI CAFFARENA, Entre el homicidio y las lesiones, NDP 1997A, p.
146, nota 4.

Esto genera nuevos problemas, pues la intención
homicida es de muy difícil prueba si no se cuenta con una declaración
expresa del imputado. Por esta razón, la jurisprudencia recurre en
general a un dato objetivo del cual se infiere la subjetividad del
agente.
Para probar la existencia de esta finalidad homicida, se
han enumerado15 las siguientes circunstancias tomadas en cuenta por
la jurisprudencia española:
a) relaciones que ligan al autor y la víctima;
b) personalidad del agresor;
c) actitudes e incidencias observadas o acaecidas en
momentos precedentes del hecho, si mediaron actos provocativos,
palabras insultantes, amenazas de males o porfía y repetición en su
pronunciamiento;
d) manifestaciones de los intervinientes durante la
contienda;
e) dimensiones y características del arma empleada y su
idoneidad para matar y lesionar;
f) lugar o zona del cuerpo donde se dirigió la acción
ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y su carácter más o
menos vital;
g) insistencia y reiteración de los actos atacantes;
h) conducta posterior observada por el infractor.
Como bien expuso el tribunal a quo, las dimensiones del
arma empleada, su idoneidad para matar, la postura de la víctima
quien se estaba alejando, la porfía y la repetición de los disparos
prueban, en ambos casos, la existencia del dolo requerido por la figura
del homicidio.
Corresponde así, rechazar este agravio planteado por la
defensa.
15
Cfr. BORJA MAPELLI CAFFARENA, Entre el homicidio y las lesiones, NDP 1997A, p. 147.

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B. Homicidio agravado por su comisión con alevosía
en grado de tentativa en perjuicio de Reynaldo Ezequiel
Samaniego (hecho A, art. 80, inciso 2°, CP)
Sintéticamente, en este punto, el agravio de la defensa
sobre la imposición de esta agravante se refiere a que en el lugar
donde se cometió el hecho había terceras personas que podrían haber
acudido en auxilio de Samaniego. A ello, le suma que no se secuestró
el palo con el que fue golpeado previamente ni se individualizó al
agresor.
En este aspecto, la sentencia recurrida consideró
aplicable la agravante porque Samaniego se encontraba en el piso
indefenso, luego de un golpe que recibió como “…un palazo en la
cabeza…” y que lo dejó algo confundido, sin posibilidades de
reacción ni de defenderse. Se encontraba prácticamente inmovilizado
sin siquiera poder intentar escapar corriendo, circunstancia “…
claramente aprovechada…” por Gómez para asegurarse el resultado
que pretendía, sin riesgo para él (fs. 295).
Asimismo, y para descartar el argumento de la defensa en
este aspecto, coincidimos también con nuestros colegas de la instancia
anterior, pues la presencia de terceras personas en modo alguno
influye sobre la imposibilidad de defenderse por parte de Samaniego.
En este punto, se ha señalado que “…es necesario que la víctima se
encuentre en situación de indefensión, que le impida oponer
resistencia, que se transforme en un riesgo para el agente. No es
indispensable, pues, la total ausencia de resistencia, sino que la
alevosía es compatible con la posibilidad de una resistencia,
mínimamente riesgosa para el ofensor, procedente de la actividad de
la víctima misma o de terceros que deban o puedan oponerse a la

acción y no que simplemente puedan reaccionar después de su
ocurrencia…”.16
En igual sentido, se ha dicho que “…no es necesario
para la configuración de la alevosía un estado de total seguridad y de
total indefensión, sino que lo que interesa es que haya habido
seguridad en la mente del autor…”.17
Lo expuesto nos lleva a rechazar el agravio de la defensa.
C. Homicidio cometido en perjuicio de Cristian
Villalba (art. 79, CP)
Aquí, la defensa para discutir la calificación jurídica del
hecho se basó en la primigenia versión del testigo Ortiz durante la
instrucción en torno a que la muerte de Villalba se produjo como
consecuencia de un disparo accidental de Gómez al propinarle un
golpe con la culata del arma de fuego. Para reforzar este argumento,
agregó que la excoriación que presentaba Villalba en el omóplato
derecho, avalaba la mecánica descripta.
Sobre este punto, debemos hacer dos precisiones.
En primer lugar, como ya lo señalamos en el punto 3, el
tribunal a quo tomó correctamente en cuenta la declaración y las
explicaciones brindadas por Ortiz brindadas el debate, donde aclaró
las razones de las diferencias con lo que había manifestado durante la
instrucción.
Así, cabe recordar que Ortiz declaró “…cuando
[Villalba] se agacha a buscar sus monedas le dice y “ahora te mato”
(y hace ademán de mover la mano con una pistola y ahí hace
“plum”) y lo mató,…”.
Sentado ello, la defensa agrega un argumento más: la
lesión que presentaba Villalba en su omóplato derecho es
16
Cfr. CARLOS CREUS. Derecho Penal. Parte Especial, 6ta edición, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1998, tomo I, pág. 20.
17
Cfr. DAVID BAIGÚN y EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007,
tomo 3, pág. 434.

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consecuencia de un golpe dado por Gómez con la empuñadura del
arma de fuego, lo que produjo su accionar de modo accidental.
Sin embargo, la hipótesis así planteada no se corresponde
con las conclusiones derivadas de la autopsia practicada a la víctima,
peritaje que fue incorporado al debate por lectura (fs. 38 / 45). Allí se
verificó que:
1) La lesión del disparo fue en la región occipital a 1 cm
a la izquierda de la línea media y 1 cm por encima de la línea que une
el implante superior de ambos pabellones auriculares.
2) La trayectoria ha sido de atrás hacia adelante, de
izquierda a derecha y de abajo hacia arriba.
El orificio de entrada del proyectil y la trayectoria que
trazó impiden, por un lado, considerar la versión que la recurrente
plantea; por el otro, refuerzan la mecánica que tuvo por cierta el
tribunal de grado.
Lo dicho, también conduce a rechazar el agravio
planteado.
D. Aplicación de la agravante prevista en el artículo
41 bis, CP
El tribunal a quo dispuso aplicar la agravante del art. 41
bis, CP, a todos a los dos homicidios tentados y al consumado que
consideró probados.
Tal como sostuvimos en el precedente “Espínola
Cañete”,18 y en otros precedentes y trabajos19, esta agravante no
resulta aplicable al delito de homicidio.
18
19
Cfr. las sentencias como integrante del Tribunal de Juicio en lo Criminal, Distrito Norte,
provincia de Tierra del Fuego “Yañez” y “Fernández” ya citados. También los artículos
Neopunitivismo e inclusión de agravantes genéricas en el Código Penal. El caso del art. 41 bis y
el delito de homicidio, en DANIEL PASTOR (Director) / NICOLÁS GUZMÁN (Coordinador),
Neopunitivismo y neoinquisición, Ad Hoc, Buenos Aires, 2008, pp. 497 – 525; Los límites del
mandato de certeza y la posibilidad de aplicar el principio in dubio pro reo a la interpretación de
la ley penal. Un debate para limitar la aplicación del derecho penal, publicado el 12.04.2010, en
la revista electrónica “eldial.com.ar”, documento elDial.com DC12FB.

En las oportunidades mencionadas, señalamos que la
agravante genérica contemplada en el art. 41 bis del CP (introducida
por la ley 25.297)20 a poco de sancionada generó arduas polémicas en
torno a su aplicación al robo con armas. Las críticas de la doctrina y la
jurisprudencia fueron de tal magnitud que tiempo después el Congreso
Nacional se vio obligado a marchar sobre sus pasos, y debió reformar
específicamente el art. 166, inc. 2°, CP, para incluir expresamente el
empleo de un arma de fuego como un tipo agravado del robo.
Casi contemporáneamente, la polémica se extendió a los
delitos de homicidio y lesiones imprudentes y más tarde a los dolosos
de esta misma clase.
Tal como desarrollaremos, la aplicación del art. 41 bis al
homicidio simple resulta contrario al sistema ideado originariamente
por el CP, pues en la protección de la vida, el empleo de un arma de
fuego ya fue contemplado por el legislador al regular el abuso de
armas. De esta manera, además de los motivos expuestos por quienes
juzgaron inconstitucional esta aplicación conjunta, se suman otras
tantas buenas razones para no emplear el art. 41 bis al homicidio
como aquellas que se exponen a favor. Ante esta situación de por lo
menos “paridad” entre ambas posiciones, los principios que rigen la
interpretación y la aplicación del Derecho penal, en particular, el in
dubio pro reo, deben inclinar decididamente al intérprete por la
opción menos gravosa para el imputado y, por lo tanto, descartar la
aplicación de la agravante al homicidio simple.
Los fundamentos del proyecto que originó la ley 25.297
son una expresión inequívoca de los motivos que llevaron al
legislador a incorporar esta circunstancia agravante. Así, se dijo: “…
20
La ley fue sancionada el 9.8.2000, promulgada el 20.9.2000 y publicada en el “Boletín Oficial”
el 22.9.2000. El art. 41 bis, CP, establece: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código
se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de
fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y
en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda.
Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre
contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.”; cfr.
Antecedentes Parlamentarios, t. 2001A, La ley, Buenos Aires, 2001.

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[l]a sociedad reclama vivir en paz y que las personas y sus bienes
sean respetados. Quiere disfrutar de costumbres que humanizan la
vida…la inseguridad figura en las encuestas especializadas como una
de las principales preocupaciones de la ciudadanía…Observamos
con gran preocupación las noticias de la última semana: 1.Tiroteos,
asaltos con rehenes, robos violentos contra casas y otros que también
alcanzaron a políticos y jueces. 2. Convocatorias a consejos de
seguridad tanto en el orden federal como en algunos provinciales. 3.
Contradicción entre los funcionarios que manejan la información
estadística sobre criminalidad, ya que algunos dicen que los delitos
crecen mientras que otros señalan tendencias decrecientes en el
último año…”.
La ley se propuso con esta reforma del CP solucionar
“… un problema muy específico como son los delitos tentados o
consumados con armas de fuego...”,21 en particular los robos
cometidos con estos elementos, buscando una mayor severidad para
los casos de tentativa y de esta manera influir en el régimen de la
excarcelación para ese delito.22 Otro de los motivos para sancionar la
ley, fue que “…en la provincia de Buenos Aires aumentó un ochenta
por ciento la mortalidad por enfrentamientos con armas de
fuego…”.23
Sin embargo, y pese a la voluntad de los autores de esta
ley, rápidamente la inclusión de la nueva agravante fue objeto de
duras críticas. Guillermo A. C. Ledesma la calificó lisa y llanamente
21
El párrafo transcripto pertenece al proyecto elaborado por los entonces diputados Nilda Garré,
Guillermo Aramburu, José I, Cafferata Nores, Melchor Cruchaga y Marcelo Visentini (cfr.
Antecedentes Parlamentarios, t. 2001A, op. cit., ps. 164165). Luego la Comisón de Legislación
Penal de la Cámara de Diputados consideró este proyecto y los de los diputados Alvarez y
Fernández Meijide (4565D98), y Obarrio (6167D98) aconsejando la sanción del texto que se
transformó en la ley 25.297. En la sesión del 24.11.1999, la Cámara baja aprobó el proyecto de ley
de la diputada Garré en general y en particular, sin disidencias ni observaciones ni debate, cfr.
Antecedentes Parlamentarios, t. 2001A, op. cit., pp. 161177.
22
Cfr. Antecedentes Parlamentarios, t. 2001A, op. cit., p. 165. Marina SOBERANO destaca como
objetivo de la ley 25.297 la intención de extender los alcances del encarcelamiento preventivo a
algunos supuestos; cfr. El art. 41 bis del Código Penal o la venganza del principio de legalidad,
NDP 2002/A, p. 224.
23
Cfr. la exposición del senador Agúndez, miembro informante de la Comisión de Asuntos
Penales y Regímenes Carcelarios del Senado, Antecedentes Parlamentarios, t. 2001A, op. cit., p.
184.

de engendro24 mientras que Alejandro Slokar sostuvo que “…el
resultado legislativo más parece el deficitario producto de una
criminalización desorientada en el afán banalizador de norma penal,
y la consecuencia del desorden y la falta de explicación en la que se
traducen los acuerdos y concesiones recíprocas propias de los
ámbitos parlamentarios...”.25
Ante todo, fue blanco de reprobación la inclusión de una
agravante genérica que afectó el sistema de medición judicial de la
pena contenido en el CP, pues resulta extraña al régimen original,
caracterizado por su elasticidad.26
Tradicionalmente, para establecer la pena dentro del
marco legal se debían tomar en cuenta las circunstancias atenuantes o
agravantes particulares de cada caso (art. 40, CP) y valorarlas de
acuerdo con las pautas enunciadas por el art. 41, norma que enuncia
cuáles son los criterios decisivos para fijar la pena (entre ellos, la
naturaleza de la acción, los medios empleados para ejecutarla, la
extensión del daño y el peligro causados, la edad, la educación, la
conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, su participación en el hecho, las
reincidencias y demás circunstancias que demuestren su
peligrosidad).27
24
Cfr. autor citado,¿Es aplicable al art. 41 bis. CPen. (ley 25.297) al delito de robo con armas del
art. 166, inc. 2°, CPen.?, comentario al fallo de la CNCP, Sala I, “Molina, Mariano A.” del
16.05.2002, JA2002. p. 769.
25
Cfr. autor citado, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial, BAIGÚN/ZAFFARONI (directores), t. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 93.
Alexis Leonel SIMAZ considera a esta reforma “descabellada”; cfr. autor citado, Algunas
reflexiones sobre el artículo 41 bis del Código Penal Argentino. Agravación genérica –o no
tanto por el empleo de armas de fuego, Doctrina Judicial, 20023, p. 153
26
Cfr. ALEJANDRO SLOKAR, op. cit., p. 91; también DALIA IELLIN, en ANDRÉS JOSÉ D’ALESSIO (director),
Código penal. Comentado y anotado. Parte general, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 422. Las
primeras agravantes genéricas incluidas en el CP fueron el art. 20 bis (inhabilitación especial) y la
multa por el ánimo de lucro del art. 22 bis; ambas normas, introducidas por la ley de facto 17.567,
no inciden sobre la escala penal sino que son facultativas; sobre los fundamentos de estas normas,
puede verse la Exposición de Motivos redactada por Sebastían Soler, Carlos Fontán Balestra y
Eduardo Aguirre Obarrio, en EUGENIO RAÚL ZAFFARONI/ MIGUEL ALFREDO ARNEDO, Digesto de
codificación penal argentina, t. 7, AZ Editora, Buenos Aires,1996, pp. 5759. Estas
modificaciones traducen la tensión entre el apego a la letra de la ley y la desconfianza ante el
poder de los jueces; así lo destaca Marina SOBERANO, op. cit, pp. 227228.
27
Cfr. PATRICIA S. ZIFFER, Lineamientos de la determinación de la pena, AdHoc, Buenos Aires
1996, p. 115; también OSCAR TOMÁS VERA BARROS, La determinación de la pena, en CARLOS J.
LASCANO (H) (director), Derecho penal. Parte general, Advocatus, Córdoba, 2002, pp. 720721.

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También se censuró la superposición que implica la

agravante genérica del art. 41 bis con el art. 41, CP, en cuanto éste
prevé para mensurar la pena, los medios empleados para ejecutar la
acción.28 Además, la incorporación en la parte general del CP de
agravantes genéricas “…conlleva necesaria e irremediablemente un
desbalanceo general en los marcos punitivos, creando una situación
de injusticia, aplicando penas más altas en algunos delitos, que
comparándolos con otros más graves, contienen un ‘inferior’ disvalor
de ilícito…”.29
A su vez, la pretensión de agravar genéricamente los
delitos tentados con armas de fuego generó problemas de
interpretación, habida cuenta del aumento y la reducción casi
simultáneas que exigen la aplicación de los arts. 41 bis y 44, CP.30
Desde otra perspectiva, y como ya señalamos, se destacó
que a través de la reforma del CP, el Congreso Nacional pretendía
influir sobre las normas procesales relativas a la excarcelación,
violándose de esta manera el régimen federal en la materia.
Asimismo, el miembro informante de la Comisión de
Asuntos Penales del Senado, Senador Agúndez, durante el debate
parlamentario sostuvo la imposibilidad de modificar cada delito en
particular y que la ubicación de aquella norma en la parte general “…
iba a permitir su mejor sistematización…”. Además, la norma se
“conectaba” con razones de política criminal vinculadas con la
prevención general negativa dirigida a disuadir “…la tenencia de
28
“En verdad, hay una suerte de irrazonabilidad que campea sobre esta agravante genérica,
desde el mismo momento en que con medios comisivos menos letales (como es el caso de un falso
cuchillo de madera) pueden cometerse hechos demasiado más graves que muchos que se ejecutan
con armas de fuego. Ello muestra que, en rigor, las circunstancias concretas de la comisión de
cada delito deben ponderarse al momento de fijar la pena dentro de cada escala (en lugar de
modificar permanentemente la ley penal con leyes de emergencia que, como mínimo, deprecian el
propio poder de la legislación)…”; cfr. GUSTAVO VITALE, ¿Robo con armas, extorsión o coacción
con armas? (arma de fuego, prueba del “arma”, art. 41 bis. del Código penal y consumación de
un solo coautor), “Cuadernos de Derecho Penal”, Año I, v. I, 2003, p. 167.
29
Cfr. los fundamentos de la disidencia del diputado Bernardo P. QUINZIO en el dictamen de la
Comisión de Legislación Penal que aprobó el proyecto que luego se convirtió en la ley 25.297; cfr.
Antecedentes parlamentarios, op. cit., p. 162.
30
Cfr. Justo LAJE ANAYA, De cómo el art. 41 del C. Penal incide en la pena de la tentativa y de
cómo los tiros salen a veces por las culatas, en Estudios de Derecho penal, t. 1, Marcor Lerner,
Córdoba, 2001, ps. 233236.

tantas armas de fuego…” y reprimir con mayor severidad porque
endurecía las penas, elevando los mínimos.31 De esta forma, por una
cuestión de “comodidad” el legislador decidió establecer una cláusula
general para “ahorrarse” la tarea de analizar todos los tipos penales y
decidir de acuerdo a las características propias de cada uno la
procedencia o improcedencia sistemática del instituto.
Por lo demás, años después el mismo Congreso
Nacional, decidió enfrentar el problema de la “…tenencia de tantas
armas de fuego…” con una ley de amnistía.32
Por último, tampoco quedó claro si esta agravante
pertenecía a la tipicidad o a la culpabilidad.
Más allá de estas críticas metodológicas, a poco de
andar, la aplicación de la ley generó arduas polémicas.
En primer lugar, se discutió intensamente si la nueva
agravante debía aplicarse conjuntamente en el caso del robo agravado
por el uso de un arma (art. 166, inc. 2°, CP). La jurisprudencia y la
doctrina se dividieron claramente en dos grupos.33 Finalmente, la
31
Textualmente, el senador Agúndez sostuvo que “…[h]ace poco tiempo modificamos las penas
cuando el delito de violación se cometia haciendo uso de armas. No podemos modificar delito
por delito…” (cfr. Antecedentes Parlamentarios, t. 2001A, op. cit., p. 184).
32
La ley 26.216 declaró la emergencia nacional en materia de armas de fuego, municiones,
explosivos y demás materiales controlados por el término de un año y creó un programa nacional
de entrega voluntaria de armas de fuego. La misma norma (art. 8°) dispuso la amnistía de la
tenencia ilegal de armas de fuego de uso civil y de guerra previstos en el art. 189 bis, CP; véase al
respecto Mario Alberto JULIANO, Ley 26.216: derogación temporal del delito de tenencia de armas
de uso civil y de guerra y municiones, publicado en La Ley, Suplemento Actualidad del
31/7/2007.
33
Se pronunciaron en contra de la aplicación conjunta de ambas normas: Alejandro SLOKAR, op.
cit., pp. 9497; Gullermo A. C. LEDESMA, ¿Es aplicable al art. 41 bis. Cpen. (ley 25.297) al delito
de robo con armas del art. 166, inc. 2°, CPen.?, op. cit., p. 769; Daniel A. RAIZMAN, ¿Es posible
agravar dos veces un delito por el empleo de un arma? A propósito del art. 41 bis CPen., JA
2002III, p. 774; Gustavo E.L. GARIBALDI, Algo más sobre la participación y dolo eventual. La
desconcertante agravante genérica del artículo 41 bis. del Código Penal, LL 2002E, p. 514;
Guillermo Enrique FRIELE, Algo más sobre la aplicación de la agravante genérica del art. 41 bis
del Código Penal, LL 2003B, p. 411; Marina SOBERANO, El art. 41 bis del Código Penal o la
venganza del principio de legalidad, op. cit., pp. 223266; en la jurisprudencia, puede citarse,
CNCP, Sala I, causa “Molina, Mariano A.” del 16/5/2002, JA 2002III, p. 766 y NDP 2002/A, pp.
267272; CNCP, Sala III, c. 3811, “Garay, Marcos Johnatan s/ recurso de casación”, del
10/6/2002, citado por FRIELE; CNCP, Sala IV (por mayoría), autos “Aldera, Yamil s/ recurso de
casación” del 30/9/2002, LL 2003B, p. 411; Trib. Casac. Penal Buenos Aires, Sala II, 14/6/05,
“J., M.R. y otro”, LLBA, 20062004; TS Entre Ríos, Sala Penal, 20/4/05, “Pera, Pablo D”, Lexis,
nros. 1/70018796 y 1/700187961; la cita de estos dos últimos fallos ha sido tomada de Alejandro
W. SLOKAR, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial,
Baigún/Zaffaroni (directores), t. 2 A, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pp. 129130 y 131,
respectivamente.. Consideraron que el art. 41 bis debía aplicarse conjuntamente con el art. 166
inc. 2°, CP: Omar BREGLIA ARIAS/ Omar A. GAUNA, Código Penal, t. I, Astrea, Buenos Aires, 2001,

CCC 17469/2013/TO1/CNC1
postura contraria a la aplicación simultánea de ambas normas triunfó:
la ley 25.882 reformó el art. 166, inc. 2°, CP, que quedó redactado de
la siguiente forma: “…2.Si el robo se cometiere con armas, o en
despoblado y en banda. Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala
penal prevista se elevará en un tercio de su mínimo y en su
máximo…”. Más allá del acierto político criminal de esta norma, la
sanción de esta nueva modificación del CP mostró claramente la
imprevisión del legislador en la cuestión, pues uno de los objetivos
proclamados había sido agravar esta especie de delitos.
En segundo lugar, se discutió si el art. 41 bis, CP, debía
aplicarse al homicidio o las lesiones imprudentes. De esta manera,
algunos autores y fallos sostuvieron su inaplicabilidad a estos tipos
penales.34
Paulatinamente, la polémica en torno a la aplicación de
esta agravante se trasladó también al homicidio simple. Así, ya en el
debate parlamentario el diputado Quinzio había anticipado su
oposición a la aplicación del art. 41 bis, CP, al homicidio, posición
luego receptada por parte de la doctrina35 y también por la
jurisprudencia, en tanto o bien se declaró la inconstitucionalidad de la
regla o se limitó su aplicación por la vía de la interpretación.
Así, el 26 de junio de 2009, en la causa "Arce, José
Alberto p.s.a. homicidio agravado por el art. 41 bis" (expediente A63
08) (elDial AA5D90), la Cámara de Acusación de la provincia de
Córdoba con el voto mayoritario de los jueces Pérez Barberá y
Gilardoni, resolvió declarar la inconstitucionalidad del art. 41 bis del
CP.
p. 368; Roberto A. DURÁN y María F. POGGI, El artículo 41 bis del Código Penal. Su implicancia y
alcances como agravante genérica, LL 2003A, p. 96; sentencias judiciales que aplicaron ambas
normas pueden verse en Edgardo Alberto DONNA et al, El Código penal y su interpretación en la
jurisprudencia, t. I, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2003, pp. 416417).
34
Así, Guillermo A. C. LEDESMA, La agravante del art. 41 bis CPen. no es aplicable al homicidio
o lesiones culposas causadas con armas de fuego, JA 2006III891, Lexis n° 0003/012794, con
cita de la CNCP, Sala I, causa 6257, “Ranno, Carlos A. s/ recurso de casación”, sentencia del
3/10/2005.
35
Cfr. Antecedentes parlamentarios, op. cit., p. 162; en el mismo sentido, GARIBALDI, op. cit., p.
523.

El argumento central para este aspecto de la decisión fue
que esta agravante genérica "…resulta inconstitucional por violar de
modo manifiesto e indudable el principio de legalidad en su derivado
específico de prohibición de leyes o sanciones indeterminadas
(nullum crimen, nullum poena sine lege certa)" (considerando IX), y
ello es así porque no es de ninguna manera claro que dicho artículo
sea aplicable a los delitos a los que paradigmáticamente –según la
intención del legislador– pretende agravar: lesiones y homicidio.
Según la sentencia, en lo fundamental, existen, por lo menos, dos
interpretaciones posibles y razonables del enunciado normativo en
cuestión, seguidas por diferentes tribunales. Esta ambigüedad
contradice el principio de legalidad, en cuanto establece el mandato de
certeza, es decir, la obligación del legislador de establecer con
claridad cuál es la conducta prohibida penalmente. Asimismo, según
el fallo comentado, cuando existen dos interpretaciones posibles de un
enunciado normativo, la paridad entre ambas no puede resolverse
aplicando el principio in dubio pro reo, pues éste sólo se aplica a las
cuestiones de hecho y al momento de dictar sentencia.
Otras sentencias consideraron también inconstitucional
la aplicación automática de la agravante del 41 bis, CP era
inconstitucional. Así lo hizo el Superior Tribunal de Entre Ríos, que
consideró a la regla reiterativa y sobreabundante, además de contraria
al esquema de persecución de delitos derivado de los arts. 18 y 19 de
la CN.36
36
“Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 41 bis del Cód. Penal en cuanto
incrementa la pena cuando el delito ha sido cometido con violencia contra las personas mediante
el empleo de un arma de fuego, pues dicha agravante genérica redactada en forma compulsiva
resulta reiterativa y sobreabundante atento lo previsto en el art. 41 del citado Código en el
sentido de que el juez debe tener en cuenta los medios empleados para ejecutar el delito a los
efectos de graduar la pena, lo cual pone de manifiesto que la norma impugnada resulta contraria
al esquema de persecución de los delitos derivado de los arts. 18 y 19 de la Constitución
Nacional. La utilización de un arma de fuego –en el caso, para cometer un homicidio no
determina per se un agravamiento automático de la respuesta punitiva en los términos del art. 41
bis del Cód. Penal, sino sólo cuando ello hubiera implicado una violencia innecesaria y
suplementaria a la sancionada por el delito reprimido…” (del voto del Dr. Carlín, Superior
Tribunal de Entre Ríos, Sala I de Procedimientos Constitucionales y Penal, 15/6/2004, “Clari,
Gaspar M”, LL on line. La cita ha sido tomada de Alejandro SLOKAR, op. cit, 2ª ed., pp. 128129,
sumario 8).

CCC 17469/2013/TO1/CNC1
Desde otra perspectiva, no se admitió la aplicación de la
agravante a todo homicidio cometido con arma de fuego, sino cuando
ésta “…se hubiese empleado para ejercer ‘violencia o intimidación
sobre la víctima’, lo que supone una ocurrencia previa al acto de
disparar letalmente, para amedrentar u obligar a la víctima a los
designios del homicida; actúa como un especial elemento subjetivo de
la modalidad comisiva, colocado en una agravante genérica y excede
al tipo subjetivo de la especie, que es el dolo homicida, el que se
agota con la intención de dar muerte, por cualquier medio que no
esté previsto en alguna calificante específica…”,37 tal como desarrolló
y criticó el juez Bruzzone en su voto en la causa “Espínola Cañete”
citada.
Resulta claro que si el art. 41 bis, CP, introduce un
elemento del tipo lo hace fuera de éste, lo cual significa una
incongruencia; y pese a que esta realidad no pueda ser desconocida,
“…ello no significa que tal orientación deba ser apoyada en forma
indiscriminada...”.38 En realidad, lo más correcto hubiera sido
trasladar directamente al tipo esta circunstancia agravante a fin de
evitar contradicciones sistemáticas.39 Por lo demás, la pereza del
legislador no puede justificar tal omisión: si como dijo el senador
Agúndez no se podía modificar cada delito en particular, esto no
implica que automáticamente la agravante deba aplicarse sin más a
cada tipo penal. Asimismo, la pretensión de una “…mejor
sistematización…” tampoco fue alcanzada porque las duras críticas de
37
Cfr. el voto del juez Fégoli, CNCP, Sala II, 28/7/2005, causa “Araujo, José M. y otro s/ reucrso
de casación”, Lexis, n° 22/9253; la cita ha sido tomada de Alejandro SLOKAR, op. cit, 2ª ed., p. 132,
sumario 22.
38
Cfr. David BAIGÚN, Naturaleza de las circunstancias agravantes, Ediciones Pannedille, Buenos
Aires, 1970, p. 35, quien a continuación agrega: “Si bien la tendencia evidente en estos días es la
de volcar en la ley categorías generales, ante la imposibilidad de reflejar en la figura la
complejidad creciente de los fenómenos vitales, ello no significa que tal orientación deba ser
apoyada en forma indiscriminada. La concentración de comportamientos humanos en un número
cada vez más reducido de tipos especiales importa, sin duda, un visible progreso en materia de
técnica legislativa, pero acarrea el riesgo de no respetar suficientemente la esfera de actuación
individual de los ciudadanos y sus garantías personales..”. Marina SOBERANO, op. cit., ps. 229 y
sigs. considera que un elemento descripto por la ley puede ser entendido como una agravante
genérica si se dan dos condiciones: que no forrme parte del tipo penal al que se intente aplicar y
que incida en la culpabilidad del sujeto.
39
Así lo proponía BAIGÚN, op. cit., pp. 9899.

la doctrina y la jurisprudencia obligaron a sancionar la Ley n° 25.882
para zanjar las discusiones en torno al robo cometido con armas.
No resulta convincente el argumento referido a que el
art. 41 bis CP, se encuentra en una relación de especialidad con varios
tipos penales,40 pues en muchos casos la conducta prevista en el art.
79, CP, a su vez también pueden concursar con la tenencia y portación
de diversas armas castigadas en el art. 189 bis, CP.
Tampoco puede pasarse por alto que la aplicación de la
agravante puede significar la transgresión del ne bis in idem, en tanto
según hemos visto, el art. 41, inc. 1°, CP, contempla como una de las
circunstancias a valorar en la medición de la pena a “…la naturaleza
de la acción y de los medios medios empleados para ejecutarla...”. En
este aspecto, aquel principio contiene un aspecto formal referido a la
prohibición de doble persecución penal y otro material vinculado con
la prohibición de doble valoración.41 En cuanto al primer aspecto,
implica legislar la garantía con mayor o menor alcance, según prohíba
la imposición de un doble castigo por el mismo hecho o directamente
proscriba cualquier clase de persecución penal. Con relación al
segundo, “…cuando el legislador establece un marco penal, fija los
diferentes grados posibles de gravedad de un delito. Para ello, tiene
en cuenta diferentes circunstancias que marcan el fundamento, el
sentido de censurar una cierta conducta. Esto queda plasmado en el
tipo penal de forma abstracta, y a partir del texto de un tipo penal es
posible ‘reconstruir’ qué es lo que caracteriza el disvalor de una
determinada conducta, no sólo en forma general, sino también en las
40
Marina SOBERANO, op. cit., p. 233 y sigs., también considera que existe un concurso aparente de
leyes.
41
Sobre el contenido de este principio cfr. Julio B. J. MAIER, Derecho procesal penal, 2ª ed., t. I,
Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 595647. Así lo resolvió el Tribunal en
lo Criminal N° 1 de Mar del Plata, en los autos “Martinov, Fernando Gustavo y o.” LL Buenos
Aires, 200385, donde se dijo: “…corresponde tipificar como homicidio simple la conducta de
quien mató a una persona con un arma de fuego, marginando la agravante genérica del art. 41
bis del Cód. Penal toda vez que la misma se encuentra incluida en el tipo penal del art. 79 del
mismo código y su aplicación comportaría una agravación violatoria de la ‘prohibición de doble
desvalorización’; pues si la circunstancia básica o cualificada no puede ser considerada entre los
criterios que incremente la pena por integrar el desvalor del injusto que se reprocha…”.

CCC 17469/2013/TO1/CNC1
diferentes gradaciones posibles del hecho. Es decir, que el legislador
intenta que la fórmula elegida para redactar el tipo penal comprenda
en la forma más completa y precisa posible todas las valoraciones
sociales sobre cierto hecho reprochable. Esto no sólo indica el rango
de la norma, sino que en la fijación de los límites penales también
quedan ya reflejadas cuáles son las necesidades de prevención
general respecto de determinado delito. Todas aquellas reflexiones
que ya han sido tomadas en cuenta por el legislador al establecer el
tipo penal, o dicho de otro modo, todas aquellas circunstancias que
fundamentan el ilícito, no pueden ser consideradas nuevamente al
momento de fijar la pena para un hecho concreto…”.42
Además, la aplicación de la agravante conduce a otras
situaciones irracionales. En el caso de la tentativa, si se aplica la tesis
dominante en cuanto al cómputo de la pena para esa hipótesis, la
escala penal se extenderá de 5 años y 4 meses de prisión o reclusión
en su mínimo, a 25 años en su máximo. Mientras tanto, para los
homicidios agravados si la pena fuera de reclusión perpetua, la pena
de la tentativa será de 15 a 20 años y si fuera de prisión perpetua, de
10 a 15 años. De esta forma, un homicidio tentado cometido con un
arma de fuego puede recibir una pena mucho más grave que una
tentativa de homicidio agravado.43
Por lo demás, la escala penal del art. 79, CP, es lo
suficientemente amplia y brinda al juzgador un margen de decisión
adecuado para poder incluir todos los casos que pueden presentarse.
Por ello, es más racional y responde al principio de intervención
mínima considerar el uso del arma de fuego al momento de
42
Cfr. Patricia S. ZIFFER, Lineamientos de la determinación de la pena, op. cit. ps. 106107. Más
adelante agrega que la prohibición de doble valoración no se encuentra prevista específicamente
en nuestra legislación, pero la doctrina ha interpretado que es un requisito propio de la coherencia
interna de la sentencia, vinculado al principio del ne bis in idem. De esta manera, la aplicabilidad
de las circunstancias descriptas por el 41, CP, estaría regido por este principio (cfr. op. cit., p.
108); en el mismo sentido Eugenio Raúl ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, t. V, Ediar, Buenos
Aires, 1988, p. 334.
43
La situación se asemeja, en algún punto, a la planteada entre el robo con armas y el
agravamiento que contemplaba el art. 38 del decreto 6582/52, que elevaba las penas cuando el
objeto sustraído era un automotor; al respecto, cfr. Juan Pablo ALONSO, op. cit., pp. 155159.

determinar la pena, dentro del art. 41, CP, y no como una agravante
genérica. Esto le permite al juez ponderar los diferentes casos de
acuerdo con su gravedad y hacer realidad aquello de que la pena justa
es la que se adecua al caso concreta.
A los argumentos expuestos para rechazar la aplicación
de la agravante del art. 41 bis al homicidio deben sumarse los que
provienen del mismo sistema establecido por el CP.
Todos los autores y la jurisprudencia que han analizado
esta agravante coinciden en que no se aplica al abuso de armas en
cuanto el art. 104, CP, primer párrafo, castiga con uno a tres años de
prisión a quien “…disparare un arma de fuego contra una persona
sin herirla…”.44
Debemos recordar aquí cómo protege el CP el bien
jurídico vida. Según enseña Soler “…en este título de los delitos
contra las personas la ley no solamente traza figuras que importen la
incriminación de un daño, sino que también incluye en la serie ciertas
incriminaciones de peligro. Ello es natural, pues siempre que un bien
jurídico se halla altamente jerarquizado, su defensa suele estar
rodeada de una doble muralla protectora: la una que se refiere a la
violación misma del bien, la otra que llega hasta impedir la creación
de situaciones de mero peligro de ese bien…”.45 En la misma
dirección, apunta Fontán Balestra que se contempla una figura de
peligro cuando el bien tutelado es de alta jerarquía; de esta manera, las
figuras del abuso de armas tienden a evitar que queden impunes
hechos que pueden constituir, en realidad, tentativas de hechos más
graves que no aparecen probados como tales.46
Jiménez de Asúa consideraba que en el abuso de armas
se trata de “…una frustración de homicidio doloso, por dolo directo o
44
Véase por todos Marina SOBERANO, op. cit., p. 244.
45
Cfr. Sebastián SOLER, Derecho penal argentino, t. III, 4ª ed., 10ª reimpr. Total, TEA, Buenos
Aires, 1992, p. 173.
46
Cfr. autor citado, Tratado de Derecho penal. Parte especial, t. IV, AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 1996, § 89, I; la cita ha sido tomada de Edgardo Alberto DONNA, Derecho penal. Parte
especial, t. 1, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1999, pp. 231232, nota 16.

CCC 17469/2013/TO1/CNC1
eventual, un delito frustrado de lesiones o una amenaza de

hecho…”.47
Sancinetti, por su parte, concluye que “…sigue sin ser
claro, entonces, que el disparo de armas contra una persona no
implique siempre tentativa de lesiones u homicidio, especialmente si
la expresión ‘contra una persona’ es interpretada como físicamente
dirigido a ella. El único margen de utilidad seguro se circunscribiría
al caso de la ‘ceguera ante los hechos’ (la no representación del
resultado). El art. 104, sin embargo, produce una agravación
respecto de las lesiones leves del art. 89, según la siguiente regla de
subsidiaredad formal: ‘Esta pena se aplicará aunque se causare
herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no
importe un delito más grave’…”.48 Empero, es muy poco probable
que quien dispara un arma de fuego contra una persona, queriendo y
reconociendo el peligro implícito, no lo haga con intención directa o
eventual de lesionarla o matarla, con lo cual, la utilidad de la figura
parece escasa.49
También se afirma que con este delito se pueden resolver
correctamente aquellos casos en que el autor de una tentativa de
homicidio o de lesiones con armas desiste voluntariamente de su
acción. “Por ejemplo, el sujeto comienza a disparar con intención
homicida contra la víctima. En los primeros disparos no llega a
herirla, y antes de seguir disparando se arrepiente y desiste
voluntariamente de su acción…”. Pese al desistimiento con respecto
al homicidio o a las lesiones, “…la responsabilidad por abuso de
armas subsiste en el caso…”.50 De esta forma, la punición del delito
47
Cfr. El Código Penal argentino, 2ª ed., p. 249 y sigs.; la cita ha sido tomada de Sebastián SOLER,
op. cit., p. 173, nota. 2.
48
Cfr. autor citado, Teoría del delito y disvalor de acción, op. cit., p. 230. En un trabajo posterior,
el mismo autor destaca que resulta “…es casi inimaginable un delito de abuso de armas de fuego
que no implique tentativa de homicidio…”; cfr. autor citado, Tipos de peligro, en las figuras
penales (Homenaje al profesor Carlos Creus), CDJP 12, p. 156.
49
Cfr. Javier Esteban DE LA FUENTE, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario
y jurisprudencial, Baigún/Zaffaroni (directores), t. 3, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 105.
50
Cfr. Javier Esteban DE LA FUENTE, op. cit., p. 106, quien en las páginas siguientes desarrolla los
argumentos contrarios a esta posición, aunque casi al final de su trabajo (p. 121) termina
admitiendo la figura para estos casos, donde la tentativa desistida implicó, de todas formas, un

de disparo de armas califica una tentativa que a pesar de su gravedad
debería quedar impune en la mayoría de los casos, porque los autores
desisten efectivamente de su propósito inicial.51
En cuanto a la tipicidad subjetiva de la figura del abuso
de armas, enseña Donna que es compatible tanto con el dolo directo o
eventual; en cuanto al disparo imprudente, es atípico, a menos que se
lesione a la víctima (lesiones imprudentes, art. 94, CP) e incluso se
produzca su muerte (homicidio imprudente, art. 84). Si al disparar, el
autor tuvo en miras la posible causación de lesiones a la víctima, la
figura aplicable es la del art. 104, primer párrafo. Pero si su intención
fue específicamente la de causar su muerte, o herirla gravemente o
gravísimamente, entonces estaremos en casos de tentativa de estos
delitos.52
La jurisprudencia ha seguido en líneas generales a la
doctrina. De esta manera, se consideró que debía aplicarse la figura
del disparo de armas cuando no se podía acreditar inequívocamente
que una agresión con ese elemento constituía una tentativa de
homicidio;53 también se descartó su aplicación cuando el hecho
importaba un delito más grave54 y se estableció que el homicidio
absorbe a este delito.55
peligro real para la vida y la salud de la víctima. Según este autor, se trata de un tipo penal híbrido,
frente al cual caben dos alternativas: derogar los arts. 104 y 105, CP para los casos en que se
demuestre el dolo de matar o lesionar; o reformar el art. 104 y transformarlo en un verdadero
delito de peligro (véase op. cit. pp. 110111).
51
Cfr. Javier Esteban DE LA FUENTE, op. cit., p. 122, con cita de Sebastián Soler,
52
El destacado nos pertenece; cfr. Edgardo Alberto DONNA, Derecho penal. Parte especial, op. cit.,
pp. 242243. En el mismo sentido se han pronunciado algunos tribunales: “…no habiéndose
podido probar que la intención del sindicado fue terminar con la vida de la denunciante, quien
descarta ese propósito de su ex concubino, y habiéndose proferido lesiones graves (art. 90 del
Cód. penal) debe ser responsabilizado por el delito de abuso de armas (art. 104, párrafos
primero y segundo, Cód. Pen.)…” (cfr. Cám.Crim. y Correc. de Capital, Sala III, c. 13.706,
“Parrilla, Jacinto” del 3/4/1981).
53
Cfr. CNCP, Sala II, causa “Di Fortuna, Juan Marcelo s/ recurso de casación”, Lexis N° 22/6478;
Cám. Crim. y Corr. Santiago del Estero, 4ª Nom., 14/2/2002, causa “Navarro, Ramón y o.”, Lexis
Nros. 19/14389 y 19/14388; las citas han sido tomadas de Javier Esteban DE LA FUENTE, op. cit. p.
142, sumarios 53 y 54.
54
Cfr. Tribunal Superior de Córdoba, causa “González, Carlos G.”, del 25/8/2006, LLC, 2006
1163; la cita ha sido tomada de Javier Esteban DE LA FUENTE, op. cit., p. 143, sumario 56.
55
Cfr. Superior Tribunal de Entre Ríos, Sala I en lo Penal, causa “M., C.M.” del 1/7/1980 LL on
line; la cita ha sido tomada de Javier Esteban DE LA FUENTE, op. cit., p. 143, sumario 58.

CCC 17469/2013/TO1/CNC1
Del repaso efectuado surge con claridad que el disparo
de armas se encuentra autónomamente penado y según la doctrina y la
jurisprudencia citada, persigue castigar tentativas de homicidio o
lesiones de otra manera impunes; además, constituye una agravante de
las lesiones leves.
Por lo tanto, si nos ubicamos en la cadena del iter
criminis simplificadamente tendremos los siguientes pasos: si el autor
dispara, no lesiona a la víctima y no puede establecerse su intención
lesiva u homicida se aplica el abuso de armas de fuego (art. 104,
primer párrafo, CP): si la lesión es leve, también estaremos en
presencia de un abuso de armas (art. 104, segundo párrafo, CP); pero
si la lesión es grave, gravísima o se produce la muerte, los tipos
respectivos subsumen el abuso de armas (arts. 90, 91 o 79, CP), según
lo ha dicho la jurisprudencia. Inversamente, si el autor emprende un
homicidio u otro ataque a la salud con el empleo de un arma de fuego,
su desistimiento puede dejar subsistente el tipo del art. 104, CP.
Como puede apreciarse, el legislador previó el uso del
arma de fuego justamente para no dejar impunes determinadas
conductas con respecto a las cuales no puede establecerse
inequívocamente la intención homicida o lesiva, o para castigar
desistimientos de tentativas que de otra manera quedarían impunes. Si
la inconsecuencia no se presupone en el legislador, adagio repetido
por los formalistas y muchas veces por la misma Corte Suprema, y la
agravante del art. 41 bis no se aplica al abuso de armas de fuego
(primer escalón de la protección física de las personas) no puede
aplicarse a los siguientes estadios, pues el legislador debió agravar
todas las formas de ataque al bien jurídico. De allí que si la agravante
no se aplica al art. 104, CP, mal puede pretenderse su empleo con
respecto a los delitos que absorben esa conducta.
Por lo tanto, y más allá de la inutilidad de esta figura,
mientras exista el abuso de armas en nuestro CP debe tener alguna

función; y si la tiene, según lo proclamado por la jurisprudencia y la
doctrina mayoritarias, neutraliza la aplicación del art. 41 bis al
homicidio cometido mediante el uso de un arma de fuego.
De esta manera, si la intención legislativa fue la de
agravar los homicidios por el uso de un arma de fuego, debió
emprenderse una reforma integral del título pertinente y derogarse
directamente el art. 104, CP o la frase contenida en su segundo
párrafo, “…siempre que el hecho no importe un delito más grave…”.
No se procedió de esta manera, con lo cual, más allá de lo dicho en el
tratamiento parlamentario de la ley 25.297, puede sostenerse
válidamente que la agravante del art. 41 bis no es aplicable al
homicidio.
Por lo tanto, proponemos al acuerdo casar la sentencia
recurrida en este aspecto, y dejar sin efecto la aplicación del art. 41
bis, CP.
6. Lo hasta aquí analizado torna innecesario el
tratamiento del agravio referido a las pautas ponderadas por el
tribunal a quo para mensurar la pena impuesta, pues las
consideraciones realizadas sobre la calificación seleccionada,
conducen a reenviar la causa, para que un nuevo tribunal fije la pena
correspondiente de acuerdo con lo dicho en los párrafos precedentes,
esto es, sin la aplicación de la agravante del art. 41 bis, CP, atento la
incidencia que en el caso particular tiene el cambio de calificación
acogido.
7. Declaración de inconstitucionalidad de la
declaración de reincidencia (art. 50, CP).
A. Los colegas de la instancia anterior, al unificar las
penas que pesaban sobre Gómez, mantuvo la declaración de
reincidencia que pesaba sobre el imputado, es decir, que la aplicación
de este instituto ya se encontraba firme, por lo cual, el planteo
efectuado por la defensa en este punto tampoco puede prosperar.

CCC 17469/2013/TO1/CNC1
Sin perjuicio de ello, no hemos referido a la cuestión en
el precedente “Giménez”56, entre otros.
En los puntos “b” y “c” de la sentencia citada,
resumimos la polémica generada la constitucionalidad de la
reincidencia, discusión que excede el marco de los tribunales y la
academia, y que, al menos en el plano judicial, se encuentra hoy
provisoriamente saldada por diversas sentencias de la Corte Suprema,
a las cuales nos remitimos.
En efecto, la jurisprudencia enumerada aquéllos párrafos
muestra que la Corte ha mantenido desde 1986 hasta mayo de 2014
una línea constante, en donde se ha pronunciado por la
constitucionalidad de la reincidencia, rechazando que afecte el
principio de culpabilidad, el ne bis in ídem y la igualdad ante la ley.
En esos precedentes también se ha referido al art. 14, CP, en tanto
impide la concesión de la libertad condicional (casos “Valdez”,
“L’Éveque” y “Arévalo”).
Frente a ello, restaba por decidir el carácter que reviste
esa jurisprudencia, esto es, si ella es obligatoria para los tribunales de
las otras instancias.
También este tema ha sido vastamente discutido y la
misma Corte registra sentencias referidas al punto que no establecen
un criterio absoluto.57 Se trata de establecer el efecto vinculante,
horizontal y vertical, de los precedentes de la CSJN, esto es, la regla
conocida en el common law mediante la expresión latina stare decisis
et quieta non movere o stare decisis.58 En este sentido, el art. 19, ley
24.463, establecía que las causas por reajustes jubilatorios podían
arribar a la Corte por recurso ordinario de apelación y que los fallos
56
Sentencia del 10.07.15, registro n° 238/15, Sala II, jueces García, Sarrabayrouse y Días.
57
Cfr. SAGÜES, Néstor, Eficacia vinculante o no vinculante de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, El Derecho, t. 93, ps. 891 y sigs.; más recientemente,
Compendio de Derecho procesal constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2009, ps. 74 y sigs.;
también véase el voto del juez Jantus en la causa “Olea”.
58
Cfr. al respecto, GARAY, Alberto F., La doctrina del precedente en la Corte Suprema, Abeledo
– Perrot, Buenos Aires, 2013, ps. 16 y sigs.

de ésta eran “…de obligatorio seguimiento por los jueces inferiores
en las causas análogas…”. La Cámara Federal de la Seguridad Social
declaró inconstitucional esta regla. Por su parte, la Corte Suprema en
el caso “Herminia del Carmen González v. AnSes” (Fallos: 323: 555,
563) revocó esa sentencia pero autorizó a los jueces de otras
instancias “...a apartarse de ellas cuando mediaban motivos
valederos para hacerlo, siempre que tal abandono hubiera sido
debidamente fundado en razones novedosas y variadas…criterio que
ha sido aplicado también con posterioridad a la entrada en vigor del
mencionado art. 19, segunda parte, de la ley 24.463…”.59
Más allá del carácter que la misma jurisprudencia y la
doctrina le asignen a las sentencias de la Corte Suprema, nos parecen
decisivas las razones vinculadas con la economía procesal y la
necesidad de no aumentar los índices de litigiosidad, obligando a las
partes a que planteen nuevamente la cuestión ante el máximo tribunal.
Sin perjuicio de esto, dejamos a salvo nuestra opinión contraria a este
instituto, principalmente por el etiquetamiento que genera, sin ser
necesario aquí ampliar otros fundamentos de nuestra posición.60
8. Declaración de inconstitucionalidad de los arts. 12 y
19, inciso 2°, CP.
Corresponde ahora ingresar al estudio de la pretensión de
la defensa relativa a la declaración de inconstitucionalidad de los arts.
12 y 19, inc. 2°, CP, en tanto la sentencia cuestionada impuso a Javier
Gómez su inhabilitación absoluta como pena accesoria.
El agravio de la defensa no se presenta debidamente
fundado.
59
Cfr. GARAY, Alberto F., La doctrina del precedente en la Corte Suprema, op. cit., ps. 226 y
sigs.
60
Cfr. MAIER, Julio B. J., op. cit., ps. 640 – 647, en particular, ps. 644 y sigs. Con anterioridad al
fallo “Arévalo” de la CSJN, resolvimos esta cuestión en los casos “Sandoval” del 15.11.2004 y
“Miranda Díaz” del 27.08.2013 como integrantes del Tribunal de Juicio en lo Criminal del Distrito
Judicial Norte, provincia de Tierra del Fuego. En el último caso mencionado, adherimos a una
posición diferente a la sustentada por la Corte Suprema.

CCC 17469/2013/TO1/CNC1
Al respecto, cabe recordar que según la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la declaración de
inconstitucionalidad constituye un acto de suma gravedad
institucional, toda vez que las leyes dictadas de acuerdo con los
mecanismos previstos por la Constitución Nacional gozan de una
presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a
ejercer dicha atribución únicamente cuando la repugnancia de la
norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable
(Fallos 226:688, 242:73, 300:241, entre otros).
En el caso particular, debe tenerse en cuenta que la
defensa no ha alegado en qué sentido y con qué alcance las reglas en
juego resultan contrarias al texto de la Constitución Nacional o a los
tratados internacionales con esa jerarquía (art. 75, inc. 22, idem) y de
qué manera su aplicación concreta afecta a Gómez.
Al igual que lo resolvió el colega Jantus en el reciente
fallo “Ruiz”,61 “…la defensa se ha limitado a señalar que la
aplicación de esa norma generaría una afectación a diferentes
garantías constitucionales como las de dignidad humana y
proporcionalidad, además de que tornaría a la pena como inhumana
y degradante, pero no se ha hecho cargo de explicar que la
aplicación del art. 12 del Código Penal, en el caso concreto y con
relación a la situación particular del imputado, provoque un
gravamen actual que irremediablemente exija el tratamiento de la
cuestión en esta instancia… no se ha mencionado más allá de hacerse
una referencia general a principios, de qué manera la aplicación al
caso puede afectar algún derecho en concreto del imputado”
Asimismo, la defensa no ha demostrado ni tampoco se
advierte de qué forma lo dispuesto en el artículo 12, CP, puede afectar
el principio de resocialización fin último de la pena conforme lo
61
Sentencia del 13.11.15, registro n° 654/15, Sala III, jueces Jantus, Mahiques y Días.

dispone el artículo 1° de la Ley n° 24.660 por la circunstancia de que
se limite el ejercicio de ciertos derechos mientras dure su condena.
Tampoco ha demostrado ni explicado suficientemente de
qué manera la regla impugnada constituye un “agravamiento
ilegítimo de las condiciones de detención”, ni menos que pueda
considerarse un “trato infame, inhumano e indigno”.
Por último, en lo tocante a la suspensión del derecho a
sufragar, nos remitimos nuevamente a lo dicho por el colega Jantus en
el precedente citado en tanto “…la prohibición no surge del art. 12
del C.P., sino del art. 3, inciso e, del Código Nacional Electoral, y
sobre esta norma no se efectuado reparo alguno. Llegado el caso,
será el juez con jurisdicción en la ejecución de la curatela el que
deberá discernir si, en el caso concreto, esa prohibición produce
algún agravio actual a una garantía constitucional…”.
9. En virtud de las consideraciones expuestas,
proponemos al acuerdo hacer lugar parcialmente la sentencia
recurrida, casar la misma en tanto aplicó la agravante prevista en el
art. 41 bis, CP y reenviar la misma para que por intermedio de un
nuevo tribunal se fije la pena que corresponde al caso. Sin costas (arts.
456, inc. 1º, 470, 530 y 531, CPPN; 41 bis, CP).
El juez Bruzzone dijo:
a) En cuanto a la presunta violación al principio de
congruencia, adhiero al desarrollo efectuado por el colega
Sarrabayrouse, toda vez que la pretendida afectación se apoya, en
concreto, sobre una cuestión probatoria de la imputación pero no en
una modificación de los hechos sobre los que, en definitiva, se
condenó a Gómez.
b) Respecto del segundo de los agravios, vinculado a la
arbitraria valoración de la prueba, también adhiero a la propuesta
efectuada en el voto que lidera este acuerdo, teniendo en cuenta que la

CCC 17469/2013/TO1/CNC1
crítica que se dirige al fallo no logra conmover los sólidos argumentos
que se derivan de las declaraciones de los testigos Samaniego y Ortiz.
c) En cuanto a la calificación legal de tentativa de
homicidio escogida para subsumir el hecho cometido en perjuicio de
Orlando L. Romero, también voy a coincidir con el colega
Sarrabayrouse, en tanto el tribunal de grado valoró adecuadamente el
dolo homicida en el accionar que se le reprocha a Gómez.
d) Otro tanto cabe decir respecto del empleo del
agravante con alevosía, que fue bien empleada en lo que hace al hecho
que afectó a Reynaldo E. Samaniego.
e) En cuanto a la calificación de homicidio en perjuicio
de Villalba, también habré de coincidir con el colega.
La defensa no logra rebatir los sólidos argumentos del
tribunal donde, las conclusiones que surgen de la autopsia realizada,
descartan la versión de descargo.
f) En lo que no habré de coincidir es en la exclusión de la
agravante prevista en el art. 41 bis del CP, por los fundamentos que
expuse al votar en los autos “Espínola Cañete” invocado por el
colega, a cuyos fundamentos habré de remitirme en razón de la
brevedad.
Sucintamente, tras descartar en aquella oportunidad una
posible vulneración al principio de congruencia, sostuve que tampoco
se verificaba una afectación a la prohibición de doble valoración, pues
la propia redacción de la agravante indica que será de aplicación sólo
respecto de aquellos tipos penales que no la tengan prevista, y el
delito de homicidio simple (art. 79, CP) no hace referencia a ese
medio comisivo, ni tampoco en las agravantes del art. 80, CP, por lo
que su aplicación, en el caso, es correcta sin afectar la garantía en
cuestión.
Sentado ello, y en relación con el agravio vinculado a la
mensuración de la pena, advierto que el quantum de veintitres años y

seis meses de prisión impuesto a Javier Gómez en el marco de este
asunto, que se ubica dos años por debajo de la pena solicitada por la
fiscalía en su alegato, luce ajustado al reproche de culpabilidad por el
hecho, sin que se adviertan razones preventivas de otra clase que
determinen la disminución de la sanción impuesta.
Del mismo modo, la imposición de una pena única de
veinticuatro de prisión, que también se ubica dos años por debajo de
la requerida por la representante del Ministerio Público fiscal, se
adecua a la regla de unificación del art. 58, C.P., sin que quepa
efectuar mayores consideraciones al respecto.
En consecuencia, en este punto particular, voto por que el
recurso también sea rechazado y se confirme la decisión del a quo.
Tal es mi voto.
El juez Morin dijo:
Adhiero, en lo sustancial, al voto del juez Sarrabayrouse;
salvo en la cuestión relativa a la aplicación de la agravante prevista en
el art. 41 bis del CP.
Al respecto, considero que ésta aparece como genérica
para todos los delitos que no contienen la descripción del arma de
fuego en el tipo respectivo, por lo que este medio de ejecución
particular debe ser considerado como un elemento del tipo objetivo
del homicidio en aquellos casos en los que efectivamente el hecho ha
sido llevado a cabo con armas de esa naturaleza. Es decir, el tipo debe
ser construido de tal modo que la conducta prohibida pueda ser
enunciada como la de «matar a otro con arma de fuego» del mismo
modo en que, por ejemplo, el art. 163, inc. 3° del CP describe un
medio concreto para llevar a cabo el hurto. Esta aclaración es
necesaria pues si bien la ubicación sistemática del medio empleado
carece de efectos concretos en este caso, tendrá repercusión en
aquellos supuestos en los que el autor tenga un error –de tipo– sobre
el elemento ‘arma de fuego’.

CCC 17469/2013/TO1/CNC1
La razón de que la conducta se agrave por el uso de

armas de fuego radica en el aumento de la capacidad ofensiva del
agresor y en que su aplicación al tipo del homicidio ha sido
expresamente prevista por el legislador, tal como se desprende de la
exposición de motivos de la ley que introdujo la agravante62.
Esto demuestra no sólo la compatibilidad de ambas
disposiciones, sino su aplicación imperativa.
En síntesis, el homicidio es por esencia un delito que se
comete con violencia contra las personas –su vida– y el arma de fuego
no se encuentra contemplada como elemento constitutivo de aquél.
Por estos motivos, corresponde confirmar la decisión del
a quo en este sentido.
En cuanto al agravio referido a la graduación de la pena
en el caso concreto, comparto lo expuesto por el juez Bruzzone en su
voto. Por tal razón, corresponde rechazar el recurso interpuesto
también en este punto.
En virtud del acuerdo que antecede, la Sala II de la
Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, por
mayoría, RESUELVE:
RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la
defensa a fs. 310 / 355. Sin costas (artículos 456, incisos 1° y 2°, 465,
468, 469, 530 y 531, CPPN).
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese
(Acordada 15/13 C.S.J.N.; LEX 100) y remítase al tribunal de
procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.
62
Cfr. Ley nº 25.297, sancionada el 9/8/2000 y publicada el 22/9/2000, que incorporó como nuevo
artículo el 41 bis del Código Penal. Su gestación puede ser consultada en Antecedentes
parlamentarios, La Ley 2001A, p. 164 y ss.

Eugenio C. Sarrabayrouse Daniel Morin Gustavo A.
Bruzzone
(en disidencia parcial)
Ante mí:
Paula Gorsd
Secretaria de Cámara


Reg. Nº 793.2015 Gomez Sala II Congruencia, Prueba Dolo, 41 Bis, Reincidencia, Vinculatoriedad CSJN, Art. 12

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CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 2

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VI. Se celebró la audiencia prevista por el art. 468,

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21:30 horas, en el pasillo ubicado entre las Tiras 23 y 24 de la

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con lo que habían expuesto en sus declaraciones en la policía, o

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http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensarenderecho/revista2.php. Cfr. también MARIO

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También se censuró la superposición que implica la

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eventual, un delito frustrado de lesiones o una amenaza de

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