TEMA XVI EL SIGLO XX

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL EN EL SIGLO XX.

El siglo XX fue caracterizado por un desarrollo de las dictaduras, que, a través de

un marco legal, realizaron políticas de exclusión y de represión contra aquellos
que se mostraban opuestos al régimen. A partir de una definición de los
“enemigos” como “peligrosos”, y a través de una lucha por la defensa de la
comunidad, los gobiernos totalitarios crearon una legislación en base a estos
términos, que propició el control social y en última instancia, el holocausto.

Desde que la sociedad existe como tal -desde las primeras agrupaciones
humanas-, el hombre conoce el fenómeno de la criminalidad. Esta se manifiesta
en todas las sociedades. Constituye uno de los aspectos constantes de la vida
social, hasta el punto que hoy no se considera la criminalidad como un fenómeno
anormal del grupo social, sino como algo connatural a toda sociedad organizada,
siendo sólo lo anormal los bruscos crecimientos o decrecimientos de las tasas de
delito. Con base a ello, se han señalado como características del fenómeno
criminal su permanencia y su actualidad.

El manejo que en forma común han transmitido los juristas de la historia del
Derecho Penal es la siguiente: Venganza Privada; Venganza Divina; Venganza
Pública; Defensa del Poder Absoluto; Período Humanitario y Etapa Científica.

VENGANZA PRIVADA.- En esta etapa fue el impulso de la defensa o la venganza

ratio essendi (razón de ser) de todas las actividades provocadas por un ataque
injusto. Durante esta época, la función punitiva la ejercían los particulares, pues
cada particular, cada familia y cada grupo se protege y se hace justicia por sí
mismo, sin embargo, debido a los excesos cometidos por los ofendidos al realizar
su "venganza", surgió lo que se conoce como la ley del talión, que no fue otra
cosa, sino una medida moderadora, pues sólo se le reconocía al ofendido el
derecho de causar un mal de igual intensidad al sufrido. Fue poco después que
nació la compensación, mediante la cual se autorizaba para que ofendido y
ofensor, nombrasen representantes que moderaran los reclamos recíprocos y
acordaran la cantidad del castigo.

VENGANZA DIVINA.- Al lado del período conocido como venganza privada, se

gestó dentro de organizaciones sociales más cultas, el principio teocrático y éste
vino a convertirse en fundamento del derecho penal, pues no se castigaba al
culpable para satisfacer al ofendido, sino para que aquél expiase la ofensa
causada a Dios con su delito. En general, esta época fue manejada por la clase
sacerdotal.

VENGANZA PUBLICA.- Durante esta etapa, se empieza a hacer distinción entre

delitos privados y públicos, según el hecho lesione de manera directa los intereses
de los particulares o el orden público. Es entonces cuando aparece la etapa
llamada "venganza pública" o "concepción política"; los tribunales juzgan en
nombre de la colectividad. Este fue una inmensa época, de propósitos retributivos
y a lo sumo intimidantes, con fines de prevención general, en que se aspiraba a
utilizar al delincuente en provecho del Estado (minas, galeras).

DEFENSA DEL PODER ABSOLUTO.- En este período, el motivo para prohibir o

para castigar no fue ni la ofensa al individuo, ni la ofensa a la divinidad; fue la
ofensa a la majestad soberana, y la voluntad soberana, que imponía el castigo, al
tornarse autócrata, encontró su razón en sí misma, mediante un círculo vicioso.
Las penas no tuvieron otra medida que el capricho o el temor de los gobernantes,
o la necesidad de consolidar con sangre un cetro empleado como azote de la
nación.-

PERIODO HUMANITARIO.- Nació como reacción a la excesiva crueldad

imperante en la aplicación de penas. Dentro de esta corriente, se pugna por la
exclusión de suplicios y crueldades innecesarios, se propone la certeza contra las
atrocidades de las penas, se preconiza la peligrosidad del delincuente como punto
de mira para la determinación de las sanciones aplicables y se urge por una
legalidad de los delitos y de las penas.

ETAPA CIENTIFICA.- En esta etapa, el delincuente es el objeto de la máxima

preocupación científica de la justicia. El delito es una manifestación de la
personalidad del delincuente y hay que readaptar a éste a la sociedad corrigiendo
sus inclinaciones viciosas. Tal corrección es el pivote sobre el cual gira este nuevo
período. La pena como sufrimiento carece de sentido; lo que importa es su
eficacia, dado aquel fin. Las ciencias criminológicas vinieron a iluminar el problema
hasta su fondo y a caracterizar el nuevo período en el que la personalidad
compleja del sujeto es lo que se destaca en el primer término del panorama penal.
LA HISTORIOGRAFÍA JURÍDICA EN EL CONTINENTE EUROPEO E
HISPANOAMÉRICA EN EL SIGLO XX.

Las formas comunitarias de vida recuerdan de muchas maneras aquellas de los

pueblos europeos en una etapa anterior a aquellos eventos principales, conocidos
como renacimientos o ilustraciones, de los siglos XII primero y luego de los siglos
XVII y XVIII. Estas formas populares de vida pueden evocar formas futuras,
incluso presentes, de la vida europea.

El derecho popular europeo tuvo las siguientes características comunes con otros
sistemas de derecho arcaico y primitivo: 1. Era mayormente tribal y local. 2. Era
sobre todo consuetudinario; esto es, no era promulgado ni escrito. No había
abogados profesionales o jueces u otros oficiales de la aplicación de la ley. No
había profesores ni libros de derecho 3. La misma comunidad administraba y
aplicaba el derecho. Los medios típicos de imposición del derecho eran, por
ejemplo, la llamada a viva voz que congregaba a la comunidad para perseguir a
un criminal, la responsabilidad colectiva por las ofensas cometidas por un
miembro, las asambleas públicas en los que los principales y la comunidad se
reunían a escuchar los reclamos y a gestionar las cuestiones de la tribu o de la
región y la última sanción era la expulsión. Estos elementos del derecho popular
permeaban integralmente la vida política, económica, social y religiosa de la
comunidad. 4. El derecho popular se preocupaba principalmente de controlar la
violencia entre las familias. Tal violencia a menudo tomaba la forma de la
venganza de sangre, que se controlaba a través de un sistema de
indemnizaciones tasadas (wergeld, bot) pagaderas por los familiares del victimario
a los familiares de la víctima. El sistema buscaba dar parámetros para la
negociación de un acuerdo pacífico entre las partes en conflicto. 5. El control de
las faltas se ejercía en juicio y se imponían sanciones comunitarias de carácter
formalista y ritual que invocaban a una autoridad supranatural. 6. El derecho
popular tenía un carácter sagrado. Especialmente entre los pueblos germánicos,
que eran los más numerosos de Europa, se le daba un gran valor al honor, al
sentido de la revancha como el medio de ganar la gloria en un mundo dominado
por dioses en guerra y por un destino hostil y arbitrario 7. Al mismo tiempo, el
derecho germánico enfatizaba la camaradería y la confianza, especial entre la
familia extendida de origen. La protección colectiva de los miembros de la familia,
llamada mund en el derecho anglosajón, y la protección de la paz del grupo,
llamada frith, eran altamente valoradas.

Los derechos populares de América Latina, por supuesto, no eran ‘germánicos’. A

la luz de esta constatación, es evidente que los historiadores europeos no están
hablando de ‘lo germánico’, sino de los ‘derechos indígenas o autóctonos’
europeos, cuya existencia misma Europa ha negado para proyectar el concepto de
‘lo indígena’ de manera exclusiva sobre las periferias del mundo. Por tanto, ‘lo
germánico’ es la forma europea de historizar la presencia de ‘lo aborigen’ en sus
‘procesos judiciales’. ‘Lo germánico’, en la doctrina procesal de América Latina, es
la forma de invisibilizar ‘lo indígena’. Y finalmente, lo más importante: esta es la
historia de cómo el Estado llegó a pretender monopolizar la justicia, en exclusión
de los espacios locales, de las tradiciones y costumbres, de las ‘parcialidades’ .
Todos estos colofones son las verdaderas conclusiones que quedan susurradas al
oído de los estudiantes cuando escuchan la narrativa chiovendiana, en su propia
voz o por cualquiera de sus muchos ventrílocuos doctrinales.

En estos espacios se forman expectativas normativas y se pautan formas de

reclamo, respuesta y corrección de la conducta; en algunos de ellos, incluso, los
sociólogos y antropólogos del derecho (no así los juristas más ortodoxos) hablan
de la existencia de verdaderos ‘derechos’:

1. El mundo de la familia, de la vecindad y de la amistad: familias nucleares y

extensas; empresas y emprendimiento familiares; consejos familiares; ‘la cuadra’;
‘el barrio’; ‘el conjunto residencial’; inquilinatos; albergues; juntas de acción
comunal; juntas de vecinos; asambleas y administraciones de propiedad
horizontal; grupos de amigos; parches, parcerías, el pueblo, la vereda, el caserío,
grupos y asociaciones de aficiones.

2. El mundo de las identidades étnico-comunitarias: grupos indígenas,

comunidades afro, pueblo rom, campesinado, organizaciones campesinas.

3. Las tribus urbanas del presente: grupos LGBTI, identidades juveniles diversas,
punkeros, emos, grupos por afinidad de aficiones.

4. El mundo de la asociatividad religiosa: iglesias y parroquias, organizaciones

evangélicas, grupos de oración, voluntariado, sanghas budistas, comunidades y
órdenes religiosas, seminarios, conventos, asilos y orfanatos

5. El mundo de la asociatividad política: partidos y movimientos políticos;

asociaciones de defensa y promoción de intereses (animalistas, grupos LGBTI,
pro- y contraaborto, etc.).

6. El mundo de la escolaridad: jardines, escuelas, colegios y universidades, con

sus normas y una institucionalidad internas de solución de conflictos; jardines
infantiles, asociaciones de padres de familia, asociaciones de colegios y
universidades

7. El mundo de la asociatividad gremial: colegios y gremios profesionales, gremios

y asociaciones industriales y comerciales

8. El mundo del trabajo: empresas y sitios de trabajo; sindicatos y gremios;

disciplina militar y castrense; trabajo colaborativo;

9. El mundo del comercio: asociaciones comerciales, cámaras de comercio,

acuerdos comerciales de distribución y zonificación (ilícitos y lícitos),
establecimientos de comercio con clientelas habituales, centros comerciales,
barrios comerciales, clústers comerciales, grupos empresariales, carteles
económicos, mercados y centros de abasto

10. El mundo de las asociaciones libres: clubes sociales; asociaciones deportivas;

logias masónicas; torneos y competencias deportivas; clubes de hobbies,
afinidades y gustos

11. El mundo de la adscripción nacional compartida: la connacionalidad (en

situaciones específicas), comunidades de migrantes, clubes de migrantes,
barriadas de migrantes, clústeres económicos de migrantes, cámaras de comercio
binacionales

12. Las asociatividad ocasional pautada: colas y filas en espacios públicos, hábitos
e interacciones de conducción de vehículos automotores, usos mixtos de calles y
calzadas, interacciones de conductores, ciclistas, motociclistas y peatones,
comportamiento en espacios comunes (iglesias, parques, transporte público,
aeropuertos, bancos, comercio, restaurantes, bares, hoteles y moteles…).

13. La asociatividad ocasional no pautada.

14. Otros espacios de asociatividad, control de expectativas y gestión de

conflictos: prisiones, cárceles, patios carcelarios.

15. Asociatividades paralegales o ilegales: Derecho guerrillero, grupos

delincuenciales, mafias, etc., justicia mafiosa, ‘gota a gota’, trata de personas,
prostíbulos, distribución, mayoreo y minoreo de estupefacientes, acuerdos
restrictivos del libre comercio.

EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS PROCESALES EUROPEOS,ROMANISTAS

DE COMMON LAW Y SOCIALISTAS DURANTE EL SIGLO XX.

Esto supone que los sistemas jurídicos agrupados dentro de una misma familia
van a ser relativamente similares, aunque la evolución histórica de cada país hace,
como es lógico, que existan diferencias entre ellos.

Estas son las cinco grandes familias del Derecho:

 El Common Law.
 El Derecho romano-germánico.
 El Derecho socialista.
 El Derecho religioso.
 Los sistemas mixtos.
El Common Law
El Common Law es una de esas grandes familias del Derecho. A ella pertenecen
países como Inglaterra y Gales, Irlanda, los Estados Unidos, la mayor parte del
Canadá, la India, Australia, Nueva Zelanda y algunos países de África Central.
Todos estos países fueron en algún momento colonias británicas, de ahí que su
sistema jurídico actual derive del Derecho inglés: la cuna del Common Law.

Otra de esas familias, posiblemente la más extendida en todo el mundo, es la que

los expertos denominan Derecho romano-germánico. A esta familia pertenecen los
sistemas jurídicos de España, de la mayoría de los países europeos,
latinoamericanos y de otros muchos.

El hecho de que nuestro sistema jurídico pertenezca a una familia distinta, es una
buena pista para entender por qué es tan diferente al Common Law.

La familia del Derecho religioso está presente en la actualidad en muchos países

árabes del norte de África u Oriente Medio. Estos sistemas jurídicos basan sus
leyes y normas de convivencia en los preceptos de la religión dominante en el
país.
Por otro lado, están los sistemas mixtos (granate): aquellos presentes en algunos
países que comparten elementos de otros sistemas o mezclan características de
diferentes familias. La mayoría de estos sistemas mixtos comparten,
fundamentalmente, elementos del Common Law y del Derecho romano-
germánico. Algunos de estos países son Escocia, Sudáfrica, Filipinas o una parte
del Canadá.

Por último, está la familia de los sistemas jurídicos socialistas. Fue muy importante
durante el pasado siglo XX, a partir de la revolución socialista de 1917,
especialmente en los países de influencia soviética, en los cuales se implantó un
sistema jurídico y político basado en los principios del socialismo.

LA EVOLUCIÓN DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA DURANTE EL SIGLO XX.

La filosofía del derecho hay que considerarla como un repertorio de preguntas en

cuanto a las ramas del derecho, la filosofía del derecho no es una rama del
derecho, es una rama de la filosofía, por lo tanto, no es una ciencia jurídica sino
una filosofía o conocimiento que estudia la ciencia jurídica.

En general toda ciencia se distingue por el estudio o por el objeto formal de

estudio, por ejemplo, la dogmática jurídica o la ciencia del derecho propiamente tal
estudia una parte del derecho civil, del derecho penal, de las ramas del derecho
en general, es decir, el estudio del derecho tiende a fragmentarse, ya que cada
rama incorpora los temas que se relacionan directamente a ella, osea, en el
derecho constitucional se estudia la teoría constitucional, la teoría del Estado, las
garantías constitucionales. En el derecho penal se estudia la tipificación de los
delitos, las penas que esos delitos acarrean, la potestad punitiva del estado. El
derecho civil estudia las relaciones de los privados, los actos jurídicos, las
obligaciones que acarrean esos actos, etc. (Fernandez, 1991)
La filosofía del derecho busca tratar de la totalidad del fenómeno jurídico, pero
siempre se va a concretar en lo individual, esto tiene importancia a propósito de
los estudios actuales que tiene la hermenéutica jurídica, es decir, el sujeto que
práctica la hermenéutica al momento de llegar a la conclusión interpretativa de la
norma ¿llega a la conclusión interpretativa dada por la ley o dada por él mismo o
dada por el legislador? (Beuchot)

Lo anterior significa que lo que se hace es un movimiento desde lo analítico

particular “el yo y sus experiencias” a la síntesis general del sistema jurídico y eso
supone una tensión o un planteamiento problemático entre el autor “el jurista” y el
contexto histórico en el cual éste desarrolla su pensamiento.

Esto se produce por que el sujeto “el jurista” siempre se articula a partir de “su”
tiempo individual, todo intento por tratar la totalidad se concreta en lo individual.

EVOLUCIÓN DEL DERECHO CIVIL Y MERCANTIL DURANTE EL SIGLO XX.

El derecho mercantil surge como un derecho especial frente al derecho civil o

común para satisfacer las exigencias de la realidad económica.
Hoy no se puede considerar el Derecho mercantil como sinónimo de Derecho del
comercio, sin embargo, muchos aspectos legales del comercio no son regidos por
el Derecho mercantil: dado que el Derecho mercantil lo constituyen
fundamentalmente normas de Derecho privado, resultan ajenas al Derecho
mercantil las normas fiscales, laborales o de relaciones con las administraciones
públicas.
Se afirma que constituye una categoría histórica porque:
No ha existido siempre como disciplina autónoma, su aparición se produce en un
momento histórico determinado.
Nace como Derecho privado al lado del Derecho civil.
Alcanza su contenido actual por el resultado de una serie de factores económicos
y político sociales.
La historicidad del Derecho mercantil significa que su separación del Derecho
civil no es un hecho permanente, sino que tiene su origen en el nacimiento de
realidades económicas que, en un determinado momento, no son resueltas por el
Derecho civil.

El derecho de los actos en masa

Cierta doctrina a comienzos del S. XX se caracteriza por entender que la actividad

mercantil es la repetición (habitualidad) de ciertos actos jurídicos, lo que provoca
su especial regulación.
Esta teoría fue abandonada por cuanto existen actos de comercio (ej: venta de
una empresa) que no se realizan en masa. A partir de esta doctrina, pero
superando sus limitaciones surge la idea de,

b) El derecho mercantil como derecho de la empresa

Establece nuevamente una base subjetiva de la delimitación del derecho

mercantil, si bien no hace referencia a personas determinadas, sino a personas
que son titulares de una organización para actuar en el mercado.
EL Derecho mercantil sería así el Derecho de empresa (pero ello incluiría otras
materias como el Derecho laboral).
Desde un punto de vista económico la empresa es «organización de capital y de
trabajo destinada a la producción o mediación de bienes o servicios para el
mercado», es decir, el concepto de empresa está integrado por dos
factores productivos esenciales: capital y trabajo.
Si el Derecho mercantil no regula uno de los elementos integrales de la empresa,
el trabajo, no podrá afirmarse sin más que el Derecho mercantil es el Derecho de
la empresa.

c) Más recientemente se considera que el Derecho mercantil es aquel que

regula el «estatus» y a actividad externa de los empresarios.

Se trata de un criterio subjetivo pero adaptado a la realidad actual y que incluye en

la materia mercantil disposiciones ajenas al Derecho mercantil tradicional como es
el derecho de propiedad industrial o el derecho de la competencia.
Gran parte de la doctrina considera el derecho mercantil como aquel derecho
privado que tiene por objeto al empresario, el estatuto jurídico de ese empresario y
la particular actividad que éste desarrolla en el mercado.

Entendiendo:
Por empresario: Aquella persona natural o jurídica que ejercita en nombre propio
una actividad empresarial.

Por actividad empresarial: Un modo especial de desarrollar, dentro del mercado,

una actividad económica cualificada.

EL DESARROLLO DEL DERECHO ALEMÁN DEL TRABAJO EN EL

SIGLO XX.

la globalización de finales del siglo XIX y principios del siglo XX provocó un fuerte
contramovimiento de los trabajadores y otros grupos sociales. Como respuesta a
la creciente militancia obrera, y a raíz de las dos guerras mundiales y la depresión,
tras la segunda guerra mundial el péndulo osciló a la desmercantilización del
trabajo.

Así, cada una de dichas fuerzas sociales del trabajo en tensión exigirá una
mediación diferente por parte del derecho, en términos de la dirección política de
la intervención jurídica del proceso de intercambio de trabajo por salario. De ahí
que como lo apunta lúcidamente Hepple, “el elemento crucial en la elaboración del
derecho del trabajo es el poder”, y que “la legislación laboral se considera el
resultado de un proceso de lucha entre diferentes grupos sociales”.

Por supuesto, el sentido y dirección de esa mediación de lo jurídico estará

determinado por el equilibrio de dichas fuerzas en conflicto en el momento
regulatorio de que se trate, en el marco, en cualquier caso, de la pervivencia y
consolidación del modelo de sociedad capitalista.

DESARROLLO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO EN EL SIGLO XX

 El Derecho administrativo en Europa durante el siglo XX. Hoy día, por el contrario,
tanto la propia concepción dogmática del Derecho administrativo como los demás
aspectos de sus categorías jurídicas deben ser revisados a la luz de la
Constitución, y así se ha hecho en muchos casos, aunque pueden observarse
inercias que obedecen a diferentes motivos que no es del caso precisar y que
traen su causa principal del papel prioritario que han pasado a desempeñar los
derechos fundamentales de las personas.
resulta absolutamente imprescindible construir el Derecho administrativo desde el
punto de vista de la Constitución, cuyos capítulos se nutren en los principios,
valores y normas constitucionales. Por eso, desde el comienzo, teniendo en
cuenta su doble condición académica de profesor universitario y de constituyente,
con una participación muy activa en la elaboración y discusión de la Constitución
española de 1978, el profesor J.L.Meilán Gil propuso la construcción de un
denominado Derecho administrativo  constitucional: es decir, el estudio del
Derecho administrativo desde el marco constitucional.
La Constitución marca no sólo una línea divisoria clara en el tratamiento científico
de las materias correspondientes al Derecho constitucional y al Derecho
administrativo, sino que también establece un sistema de relaciones, interferencias
y complementariedad entre ambas disciplinas del Derecho público