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Son miembros del CIADI unos 155 Ambos temas están relacionados, ya que
países, entre ellos Argentina. todos los TBIs designan al CIADI del Bco.
Mundial como lugar a donde someter
cualquier controversia en materia de
inversiones.
Origen y mecánica del CIADI
Mecanismos de
Arbitraje comercial
solución de +
del Derecho Privado
diferencias del DIP
CIADI
CIADI TBI
El CIADI es una mixtura de los mecanismos de TBI TBI
solución de controversias del Derecho
Internacional Público (como el arbitraje TBI
judicial) con el arbitraje comercial propio del TBI
Derecho Privado. Es el sistema de TBI
solución de Es el
controversias “combustible
jurídico”
CIADI y tratados de libre comercio
• Todos los tratados de libre comercio (TLC) tienen un capítulo
sobre Inversiones. Ellos son el corazón de estos acuerdos.
2.807
2.750
3000
35
30
25
20 38
37
15 31
27 27
25 26
23
10 19
21 21
14
12
5 10 11 10
4 4 4
1 2 1 2 2 3 2 1 3 3 3
0 1 1 1
Resultados de procedimientos de arbitraje CIADI
Fuente: CIADI, 2012 (Carga de casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2012-2)) (Consultado en febrero 2012).
38%
22% 29%
62% 1%
48%
Casos registrados y base jurídica invocada
Fuente: CIADI, 2012 (Carga de casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2012-2)) (Consultado en febrero 2012).
2% CAFTA
9% 1%
4% 1% contrato de inversión
4%
6%
ley de inversiones del
Estado receptor
89% 20% 63%
NAFTA
1% tratado EEUU-Omán
ASEAN
Nacionalidad de los árbitros en los tribunales del CIADI
Fuente: CIADI, 2012 (Carga de casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2012-2)) (Consultado en febrero 2012).
250
CIADI
201
200 UNCITRAL
Cámara de Comercio
100 83 Internacional
arbitrajes ad hoc
50
17 Centro Regional de El Cairo
5 5 1 1 de Arb. Com. Int´l.
0
cantidad de casos de arbitraje internacional por foro (total: 317) Corte Permanente de
Arbitraje
Algunas cuestiones técnicas...
Legitimidad procesal activa (quién puede demandar): Aunque el tratado
constitutivo del CIADI dice que cualquier demanda puede ser presentada por
cualquier parte del litigio, los TBIs habilitan sólo a las empresas transnacionales a
demandar a los Estados. Esto no ocurre al revés, dándose una muestra clara de
una falta de igualdad entre las partes interesadas para actuar en un mecanismo
que favorece solamente a la ETN.
Norma aplicable: La ley que se aplica para resolver estas demandas
internacionales es solamente la letra del TBI. Quedan de lado los derechos
establecidos en las leyes locales, en las Constituciones Nacionales, o incluso los
tratados internacionales que estén en vigor. El TBI se convierte en una ley
autónoma que es el único recurso posible para que el tribunal emita su veredicto.
Instancia de revisión y/o apelación: El CIADI forma tribunales arbitrales únicos,
y por tanto no hay instancia superior a ese tribunal “ad hoc”. En consecuencia, las
decisiones del CIADI son inapelables e irrevisables, volviéndose en obligatorias
para los Estados.
Cláusulas de ultractividad: Casi todos los TBIs tienen cláusulas que hacen que,
por más que un Estado desee salirse de estos acuerdos, éstos funcionen durante
10 años más. Generalmente los TBIs tienen una duración de 10 años,
prorrogables automáticamente. Con esta ultra-actividad, el TBI sobrevive 10 años
más a pesar de la manifestación pública y soberana del Estado en retirarse de
tratado.
... que son temas políticos
• El modelo hegemónico neoliberal y en particular el patrón de acumulación que se consolidó
desde los años ´70, se basa en la libre circulación de los capitales a escala global.
• Así, para que los inversionistas tengan garantizada esa libre circulación han requerido una
legalidad internacional que acompañe el proceso.
• En ese contexto, y desde los años ´90, la mayoría de los Estados del Sur Global ha firmado TBIs
con países más industrializados del Norte, con el fin de dar seguridades jurídicas a las empresas
transnacionales, mas allá de la que disponen los propios sistemas jurídicos nacionales.
• Según un informe de la UNCTAD de 2003 sobre las IED, los TBIs no son influyentes en la
atracción de las inversiones extranjeras. Éstos se enmarcan dentro de acuerdos de inversiones
que también engloban a tratados de cooperación macroeconómica que intentan fijar políticas de
estabilidad macroeconómica entre países, y que sí son los principales motivos de la atracción de
las inversiones: la estabilidad económica, no la pretendida “seguridad jurídica” para el capital.
• La inestabilidad en el empleo, la flexibilización laboral, la evasión impositiva, etc., son también
factores que no otorgan seguridad jurídica alguna al sistema jurídico, y que es un aspecto jamás
analizado cuando se firman los TBIs. Cabe preguntar entonces de qué clase de “seguridad
jurídica” estamos hablando y para quién es dicha “seguridad” cuando se la invoca.
• A pesar de que son entes públicos los que firman estos tratados internacionales (son los Estados
los que firman los TBIs), los beneficiados directos son entes privados: las empresas
transnacionales.
• Así estos tratados se transforman en marcos jurídicos que excluyen las legislaciones nacionales
y que permiten a las empresas demandar a los Estados, a pesar de no ser ellas firmantes de los
tratados.
• Lejos de ser acuerdos neutrales, los TBIs favorecen ampliamente a los
inversionistas, dejando de lado los derechos de los pueblos y las
prioridades e intereses de la política pública nacional.
• Estos tratados otorgan un mandato a los tribunales arbitrales para juzgar
sólo si se viola o no el acuerdo de protección, sin contrapesar otras normas
como ser la violación de los contratos de concesión, de las legislaciones
internas locales incluyendo las Constituciones políticas de los Estados
donde la inversión actúa.
• Así, el rol del CIADI se ha convertido en negar la incertidumbre de la
inversión: el colocar un capital a riesgo se esfuma al ser ahora garantizada
la ganancia por los Estados nacionales o por estos tribunales arbitrales.
• En los países latinoamericanos es muy sensible el tema de las inversiones
vinculadas con la extracción o explotación de recursos naturales: gas,
petróleo, minería, agua, etc. Estas inversiones despilfarran recursos vitales,
afectan el medio ambiente y los derechos de pueblos indígenas,
campesinos y de la población en su conjunto.
• De hecho, casi la mitad de las demandas presentadas en el CIADI
provienen justamente de empresas de sectores energéticos y que proveen
agua potable.
El “forum shopping”…
ETN
Demandar al
Estado infractor Presentar demanda Presentar demanda Presentar demanda Acudir ante su
en sus tribunales ante el CIADI ante el UNCITRAL dentro del TLC propio Estado
nacionales
Las corporaciones o empresas transnacionales (ETN) tienen la posibilidad de elegir entre 5 opciones de dónde
presentar sus reclamos; 4 de ellas de conformidad con normativas extrañas a las jurisdicciones locales y la
Constitución Política del país donde resida y desempeñe su actividad comercial.
El individuo, entre tanto, solamente tiene 1 opción: la de presentarse ante los tribunales locales comunes para
intentar resolver su litigio conforme a la ley nacional.
Por lo tato, se le está dando una mayor capacidad procesal activa (es decir, posibilidad de elegir donde
demandar) al capital transnacional que al individuo para buscar resarcir sus intereses.
Cantidad de TBIs firmados por Argentina
Fuente: Elaboración propia en base a UNCTAD, 2012.
Carlos Menem
9
8
7 7 7
Eduardo
Duhalde
Fernando Cristina Fernández de
De La Rúa Néstor Kirchner Kirchner
5
4 4
3
2
1 1 1
0 0 0 0 0 0 0 0
1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2004
TBIs firmados por Argentina
Firmas de TBIs Modificaciones de TBIs
Cantidad de TBIs en vigor por Argentina
Fuente: Elaboración propia en base UNCTAD, 2012.
Carlos Menem
10
Eduardo
Duhalde
Fernando Cristina Fernández de
7 De La Rúa Néstor Kirchner Kirchner
6 6
5 5
4 4 4
2
1 1 1
0 0 0 0 0 0 0 0
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2004 2010
TBIs en vigor por Argentina
Entradas en vigor de TBIs Modificaciones de TBIs
TBIs firmados
por Argentina
Fuente: elaboración propia en base a
tres bases de datos: UNCTAD, Latin
Investment Law y proyectos de ley
presentados ante la HCDN del
Congreso Nacional de Agentina
Casos en el CIADI por región
Fuente: CIADI (2006)
casos CIADI
países del NAFTA Argentina (32%)
Medio Oriente y
Norte de África
Latinoamérica (16%)
Sureste Asiático
Argentina
Europa y Asia Central
África Subsahariana (19%)
Africa Subsahariana (11%)
Europa y Latinoamérica Sureste Asiático (8%)
Asia Central
Medio Oriente y Norte de
Africa (8%)
países del NAFTA (6%)
Distribución de las demandas contra la Argentina
en el CIADI
Fuente: elaboración propia, en base a Ortiz (2006)
Argentina
puertos