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01/04/16 FECHA DE APROBACIÓN:


28/04/16

La transición chilena y justicia


transicional.
Análisis crítico

Chilean transition and transitional justice: Critical


analysis

Claudio Nash Rojas*

Derecho & Sociedad 47


Resumen:
Este estudio busca revisar el modelo de justicia transicional aplicado en Chile en el marco de
una creciente evaluación crítica que ha ido formulando la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en su jurisprudencia, contenciosa de la forma en que los Estados resuelven los
temas de verdad, justicia, reparación de las víctimas y cambios al diseño institucional en
procesos de transición democrática o consolidación democrática.
Se intentará demostrar que la tensión se produce a partir de las características propias de
las violaciones graves y sistemáticas y los límites políticos que imponen los procesos

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transicionales. La forma en que se resuelve esta tensión es lo que configura un modelo de
justicia transicional acorde o no a los estándares internacionales en materia de derechos
humanos.

Abstract: 129
This paper aims to review the model of transitional justice applied in Chile as part of a
growing critical assessment has been formulating the Inter-American Court of Human
Rights in its jurisprudence about the way that the states resolve the issues of truth, justice,
reparation of victims and institutional design in processes of democratic transition and
democratic consolidation.
We will try to show that the conflict is a consequence of the characteristics of gross and
systematic violations and political limits imposed transitional processes characteristics. The
way this tension is resolved is what sets a model of transitional justice that fulfill or not the
international standards on human rights.

Palabras clave:
Justicia Transicional - Verdad - Justicia - Reparaciones - Derechos Humanos

Keywords:
Transitional Justice - Truth - Justice - Reparations - Human Rights

Sumario:
1. Introducción - 2. El caso chileno - 3. Una version “oficial” del modelo aplicado en
Chile sobre justicia transicional - 4. La respuesta desde el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos y el modelo de justicia transicional chileno - 5. Evaluación crítica del
modelo de justicia transicional y la jurisprudencia relevante - 6. Conclusiones tentativas

* Doctor en Derecho y Académico en la Universidad de Chile. Contacto: cnash@derecho.uchile.cl


Revista Derecho & Sociedad, N° 47 / pp. 129-144
| Claudio Nash Rojas |
HEILER URANGO PRIMERO EN EL VIDEO
1. Introducción

Las siguientes son algunas reflexiones sobre el proceso transicional latinoamericano a


la luz del caso chileno. Su origen es un curso dictado para la Universidad de Alcalá. Mi
hipótesis es que el modelo tradicional de justicia transicional, del que Chile ha sido un
buen ejemplo, ha sido cuestionado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (la Corte IDH). Dicho cuestionamiento se relaciona con el énfasis que se
pone en las características propias de las violaciones masivas y sistemáticas de derechos
humanos: su brutalidad o en las condicionantes políticas de dichos procesos políticos y
sociales elevando el estándar de exigencia de actuación estatal en contraposición a un
modelo de justicia transicional que ponía el énfasis en el contexto como un elemento para
relativizar el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado en materia de
derechos humanos.

La forma en que se resuelve esta tensión permite configurar respuestas estatales más o
menos legitimadas por el control internacional de las obligaciones del Estado ejercido por
la Corte Interamericana.

Este estudio se compone de las siguientes secciones: el caso chileno; el modelo transicional
aplicado en Chile; el cuestionamiento de la Corte IDH a los pilares del modelo transicional;
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evaluación critica; algunas conclusiones generales.

2. Caso chileno

Las violaciones de los derechos humanos cometidas en Chile bajo el gobierno militar (1973-
1990) no tienen precedente en la historia chilena por su carácter masivo y sistemático, su
gravedad y su prolongación. El quiebre democrático de 1973 se inserta en un contexto
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de creciente polarización política y social; la retórica violenta como medio de acción


política, la influencia de la revolución cubana con su tesis de la guerra de guerrillas y la
respuesta de guerra total que ello generó, fundada en la ideología de la seguridad
nacional, con su tesis del “enemigo interno”, fueron resquebrajando la convivencia
130 nacional y sembrando las semillas de la futura violencia política a gran escala. Más aún,
la democracia como sistema fue desvalorizada fue vista más como un instrumento para
conseguir otros fines políticos que como un marco esencial de la convivencia nacional.

En este clima, las violaciones de los derechos humanos tomaron características que
nunca antes se habían presentado en Chile: tuvieron un carácter masivo y sistemático.
Masivo, por la gran cantidad de personas afectadas y por el hecho que se transgredían,
simultáneamente, numerosos derechos fundamentales; sistemático, porque respondían a
políticas y planes de acción concebidos por las autoridades de facto y aplicados con
recursos del Estado1.

El régimen militar tuvo una característica que lo diferenció de otras dictaduras de América
Latina. Esta fue una tendencia “legalista” o “institucional-constitucional” que se desarrolla a
partir de 1978. Esta tendencia busca, por una parte, “vestir el sistema”, esto es, dotarlo de un
ropaje legal que se traduce, principalmente, en la Constitución de 1980 y en un itinerario
institucional que culmina con el plebiscito de “Si-NO” sobre la continuación de Pinochet al
mando del país, el 5 de octubre 1988. Este proceso y una creciente movilización social
de la oposición al gobierno militar son los factores los que abrieron espacios, dentro de
las limitaciones de la legalidad, para un cambio de régimen.

El principal desafío que enfrentó el gobierno democrático en Chile fue, precisamente,


solucionar los problemas del pasado en materia de derechos humanos. En un contexto
político difícil se optó por buscar mecanismos de reparación y privilegiar el
conocimiento de la verdad. Para ello creó la Comisión de Verdad y Reconciliación, en
mayo de 1990,

1 Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (Informe Rettig), 2001.

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compuesta tanto por personas que habían sido opositoras al gobierno militar como por
otras que fueron claramente partidarias de éste. Como resultado de su trabajo, la Comisión
entregó un Informe al Presidente con un relato de los hechos acaecidos en el país durante
el régimen militar. Sus hallazgos sobre más de 3.000 casos de violaciones de derechos
humanos o hechos de violencia política con resultado de desaparición o muerte.

En materia de reparaciones se han usado variados mecanismos. La reparación histórica,


vinculada a la memoria de aquellos que fueron muertos en el gobierno militar; la
investigación seria por parte del Estado, como una forma de reparación per se, donde por
primera vez es el Estado quien escucha las historias de las víctimas; la petición de
perdón formulado por el presidente Aylwin, en nombre del Estado, por las violaciones
de los derechos humanos, son algunas de las más destacables. Sólo en la medida que se
había dado a la luz la verdad de las violaciones de los derechos humanos fue posible
plantear la necesidad de ciertas compensaciones económicas y de otro tipo para las
víctimas de las más graves violaciones o sus familiares.

Sin duda que en ambos aspectos se avanzó, pero había un camino que no se había
explorado con profundidad: la justicia. No será sino hasta el año 1998, con la detención de
Pinochet en Londres, que se abrió el camino de la justicia en Chile. Fruto de estos
hechos fue la creación de la Mesa de Diálogo, donde por primera vez convergen el

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mundo civil y Fuerzas Armadas, para abordar este tema, que tuvo un triunfo importante
y un fracaso. Su triunfo fue el reconocimiento de las Fuerzas Armadas de las violaciones
de derechos humanos cometidas en Chile por agentes del Estado durante su gobierno,
toda vez que revelar la verdad no es suficiente, sino que, además, es fundamental que
estos hechos se reconozcan. Pero esta iniciativa tuvo un fracaso, ya que no logró obtener
datos ciertos acerca de los detenidos desaparecidos, quedando el tema abierto y como un
desafío pendiente.

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Una de las ausencias en el tema de derechos humanos había sido la situación de las personas
que fueron objeto de tortura durante el régimen militar. Si bien este era una tema que
había sido ampliamente documentado y que había central en la crítica al gobierno militar
en materia de derechos humanos, no se habían dado pasos concretos para enfrentarlo
131
como parte del proceso de transición a la democracia. Esta deuda comienza a saldarse el
año 2003 con la creación de la Comisión de Prisión Política y Tortura. Como resultado del
trabajo de esta Comisión se logró reconstruir la historia de tortura y prisión política en Chile
y se ha reparado a parte importante de sus víctimas 2.

En síntesis, en Chile ha habido una serie de esfuerzos por enfrentar el pasado, pero aún
existen una serie de temas pendientes, tal vez los más importantes, son la suerte de los
detenidos desaparecidos y los alcances de la justicia criminal respecto de los victimarios,
en particular, a partir de los límites que impone la autoamnistia dictada por la dictadura
militar y aún vigente en el país.

3. Una versión “oficial” del modelo aplicado en Chile sobre justicia


transicional

Una de la voces más autorizadas en el tema de justicia transicional es el Centro Interncional


por la Justicia Transicional (ICTJ) quien se dedica a acompañar procesos transicional a nivel
mundial. Este Centro ha señado respecto de la justicia constitucional lo siguiente:

“La Justicia Transicional es una rama de la justicia que enuncia un enfoque diferente
al convencional, asumido por las sociedades para hacer frente al legado de
violaciones generalizadas y sistemáticas de los derechos humanos. Este proceso tiene
efecto mientras se lleva a cabo el tránsito de un período de conflicto violento u
opresión hacia la paz, la democracia, el estado de derecho y el respeto de los derechos
individuales y colectivos.

2 Informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, 2005.

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| Claudio Nash Rojas |

Cuandoserealizaesatransición, las sociedadestienenqueenfrentareldolorosolegadodel


pasado y así lograr una comprensión holística de la justicia que incluya a la ciudadanía en
general. En este sentido, se trata de establecer una renovada confianza cívica, reconciliar
a las personas, a las comunidades y prevenir abusos futuros. Los diferentes enfoques de la
Justicia Transicional ayudan a las sociedades heridas a comenzar de nuevo.

Las posibilidades que ofrece la Justicia Transicional pueden ser de tipo judicial como
no judicial, ya que su intención es abarcar las diferentes dimensiones de la justicia que
puedan sanar las heridas y contribuir a la reconstrucción social. La Justicia
Transicional incorpora una visión realista de los retos que enfrentan las sociedades
que emergen del conflicto o la represión y considera el contexto cultural e histórico
propio, sin permitir que esas realidades sirvan de excusa para la inacción. Todos los
interesados en el proceso de transición deben ser consultados y deben participar en el
diseño y la puesta en marcha de las políticas de Justicia Transicional.

Los enfoques que constituyen la Justicia Transicional se basan en la profunda


convicción en el sentido de los Derechos Humanos Universales. Por esta razón, dependen
del derecho internacional, de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario que exige a los estados que detengan, investiguen, castiguen, reparen y
eviten abusos contra la comunidad. Los enfoques de la Justicia Transicional orientan de
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manera consistente los derechos y las necesidades de las víctimas y sus familias.

Entre los principales propósitos de la Justicia Transicional se incluyen los siguientes:

• Abrir procesos judiciales domésticos, híbridos e internacionales contra los


perpetradores de abusos de derechos humanos.
• Determinar el alcance total y la naturaleza de los abusos pasados por medio de
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iniciativas de conocimiento de la verdad, en los que se incluyan las comisiones


nacionales e internacionales.
• Proveer reparación a las víctimas de violaciones de los derechos humanos, incluyendo
la reparación compensatoria, restitutoria, de rehabilitación y simbólica.
132 • Impulsar la reforma institucional para lograr la exclusión de oficiales abusivos,
corruptos o incompetentes de la policía y de los servicios de seguridad, las fuerzas
militares y otras instituciones públicas incluida la rama judicial. Generar un proceso en
el que se excluyan del servicio público a quienes se les compruebe que han
cometido abusos de derechos humanos o que han estado involucrados en prácticas
corruptas.
• Promover la reconciliación al interior de las comunidades divididas, e incluir el trabajo
con las víctimas en mecanismos de Justicia Tradicional y reconstrucción social.
• Impulsar la construcción de monumentos y museos para preservar la memoria del
pasado.
• Tomar en consideración los patrones de abuso con enfoque de género para fortalecer
la justicia en comunidades donde las mujeres han sido víctimas” 3.

Recientemente, Naciones Unidas ha tomado una acción más decidida en materia de


Justicia Transicional y ha creado, a través del Consejo de Derechos Humanos, una nueva
relatoría dedicada a estas temáticas4.

En estos casos, el acento está puesto en los límites que se configuran para una respuesta
a las violaciones de derechos humanos a partir del contexto político en que se dan las
violaciones masivas y sistemáticas5. Es este contexto y, particularmente, la necesidad de
asegurar ciertos objetivos políticos (democracia, paz) lo que sirve de justificación para

3 ICTJ, ¿Qué es la justicia transicional? VER: https://www.ictj.org/es/que-es-la-justicia-transicional.


4 El Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición fue
instituido por el Consejo de Derechos Humanos, mediante la resolución 18/7, de 29 de septiembre de 2011, como
parte de los procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
5 N.J. Kritz, Transitional Justice. (Washington, D.C.: United States Institute of Peace Press, 1995); R. Teitel. Transitional
justice. (Oxford University Press, 2000); N. Roht-Arriaza, J. Mariezcurrena (Ed.). Transitional justice in the twenty-first
century: beyond truth versus justice. (Cambridge University Press, 2006).

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relativizar el cumplimiento de las obligaciones del Estado frente a las violaciones de


derechos humanos, redefiniendo los estándares tradicionales sobre verdad, justicia y
reparación de las víctimas6.

4. La respuesta desde el Sistema Interamericanao de Derechos Humanos y el


modelo de justicia transicional chileno

De esta forma, son varios los temas que surgen a partir de los procesos de democratización.
Por una parte, los propios del pasado reciente vinculados a violaciones de derechos
humanos pero, también, surgen temas de futuro, dentro de los cuales destaca la necesidad
de construir una sociedad democrática sólida, sin exclusiones y con pleno respeto de los
derechos humanos.

En el caso Goiburú vs. Paraguay (2006) la Corte parte su análisis señalando las especiales
características de las violaciones masivas y sistemáticas:

“La Corte considera que la preparación y ejecución de la detención y posterior tortura


y desaparición de las víctimas no habrían podido perpetrarse sin las órdenes superiores de
las jefaturas de policía, inteligencia y del mismo jefe de Estado de ese entonces, o sin
la colaboración, aquiescencia y tolerancia, manifestadas en diversas acciones realizadas en

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forma coordinada o concatenada, de miembros de las policías, servicios de
inteligencia e inclusive diplomáticos de los Estados involucrados. (...) [No obstante], se
verificó una instrumentalización del poder estatal como medio y recurso para cometer
la violación de los derechos que debieron respetar y garantizar, ejecutada mediante la
colaboración inter-estatal señalada. Es decir, el Estado se constituyó en factor
principal de los graves crímenes cometidos, configurándose una clara situación de
«terrorismo de Estado»”7.

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Como vemos, la Corte destaca, como elemento central, el compromiso del Estado como
un todo en la ejecución de una política de violaciones de derechos humanos. A partir de
este elemento irá cuestionando aspectos centrales de los procesos de justicia transicional
bajo la idea de un escrutinio estricto de las decisiones nacionales sobre la forma en que
se deben enfrentar las violaciones graves y sistemáticas de derechos humanos 8.
133
4.1. El establecimiento de la verdad oficial e individual

El establecimiento de la verdad, tanto su conocimiento (saber qué sucedió) como su


reconocimiento (quienes participaron en las violaciones acepten dicha participación
y la condenen), es un pilar esencial en la construcción de una visión compartida sobre el
pasado reciente que trae aparejados importantes consecuencias para la construcción
futura de la convivencia democrática9. Si bien la búsqueda de la verdad en los procesos
de democratización es una cuestión ampliamente compartida, no lo es tanto la forma en
que ésta se obtiene.

Aquí surgen dos caminos, que si bien no son, necesariamente, contradictorios, sí presentan
diferencias y algunos puntos donde su convivencia no es pacífica dentro de un mismo
proceso de democratización: comisiones de la verdad vs. establecimiento judicial de
la verdad10. A ellos, me parece, podemos sumar una tercera vía, el establecimiento de la
verdad a través de la justicia internacional, en particular, a través de casos contenciosos
ante el sistema interamericano de derechos humanos.11 El caso chilenos es un buen

6 Sobre este conflicto, ver C. Nash, Caso Goiburu vs. Paraguay. La justicia transicional en el banquillo de la Corte
Interamericana, en El Sistema Interamericano de Derechos Humanos en Acción. Aciertos y desafíos. (México: Editorial
Porrua, 2010), 211-226.
7 Caso Goiburú vs. Paraguay, párr. 66.
8 C. Nash, Sistema Interamericano de Dereitos Humanos e Justicia Transicional. Revisando o disenho predominante, en
Justica de Transicao nas Americas, J.C.C. Moreira da Silva, et. Al. (Editora Forum: Belo Horizonte, 2013), 315-341.
9 J. Zalaquett, La reconstrucción de la unidad nacional y el legado de violaciones de los derechos humanos, en Revista
Perspectivas, Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas, (Universidad de Chile, Vol. 2, Número Especial, 1999).
10 A. Boraine, R. Plummer. A country unmasked. (Oxford University Press, 2000).
11 Buenos ejemplos son: Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

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ejemplo que no hay modelos puros, sino que estos van evolucionando a medida que se
van alterando las relaciones de fuerza de los poderes en contradicción.

En cuanto a las Comisiones de la Verdad12, podemos señalar algunas cuestiones


generales a partir de las principales experiencias que se han vivido en nuestro continente
desde mediados de los años ’80: la primera experiencia en nuestra región fue la
Comisión de Verdad de Argentina que marcó de manera muy importante las futuras
experiencias en este campo.13 De ahí en adelante las Comisiones de Verdad tuvieron
objetivos similares y mantuvieron una cierta estructura común.

En todas estas Comisiones, el objetivo común ha sido determinar los alcances de las
violaciones de derechos humanos en el período que cubre el mandato de la Comisión, de
forma tal que pueda establecerse una “verdad histórica” compartida al interior de la
sociedad. Asimismo, un tema frecuente fue el establecimiento de recomendaciones que
debía adoptar el Estado para que los hechos no volvieran a suceder. Un elemento central
para que esto tenga resultados es que la Comisión dé garantías a todos los sectores de la
sociedad de que este es un proceso serio y que no pretende imponer la verdad desde uno
de los actores en conflicto en el proceso transicional.

La experiencia latinoamericana y, particularmente, la chilena, impactó profundamente


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en el proceso transicional de Sudáfrica y, particularmente, en el Informe sobre Verdad y


Reconciliación (1998). Asimismo, en los últimos el Informe de la Comisión de Verdad y
Reconciliación del Perú (2003) ha impactado a todo el mundo.

Tal como decíamos, la elaboración de informes oficiales no significa renunciar a la verdad


por vías contenciosas (nacionales o internacional). Al efecto, la Corte Interamericana ha
destacado que ese mecanismo para obtener la verdad es valorable, pero no reemplaza la
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obligación del Estado de establecer la verdad a través de los casos judiciales. Así ha
señalado: “No obstante, sin desconocer lo anterior [los resultados de la Comisión de Verdad
y Reconciliación y de la Comisión de Prisión Política y Tortura], la Corte considera
pertinente precisar que la ‘verdad histórica’ contenida en los informes de las citadas
134 Comisiones no puede sustituir la obligación del Estado de lograr la verdad a través de los
procesos judiciales.

En tal sentido, los artículos 1.1, 8 y 25 de la Convención protegen la verdad en su conjunto,


por lo que Chile tiene el deber de investigar judicialmente los hechos referentes a la muerte
del señor Almonacid Arellano, atribuir responsabilidades y sancionar a todos quienes
resulten partícipes” 14.

4.2. La justica, entendida como justicia criminal contra responsable de


violaciones de derechos humanos

Al momento de iniciarse los procesos de transición a la democracia en Latinoamérica,


parecía claro cuál debía ser la respuesta del Estado frente a los crímenes del pasado.15 Una
cuestión que es central para entender la experiencia latinoamericana en materia de justicia
transicional es la idea que la realidad en la cual debieron tomarse las decisiones en materia
de justicia punitiva justifica que no se hayan cumplido con las obligaciones
internacionales.

de 11 de de mayo de 2007. Serie C No. 163; Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209; Corte IDH. Caso Gomes Lund y
otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
noviembre de 2010 Serie C No. 219.
12 P. Valdez, Las comisiones de verdad. Introducción, en Verdad y Justicia. Homenaje a Emilio F. Mignore. (IIDH, 2001); P.
Hayner, “Enfrentando crímenes pasados y la relevancia de comisiones de verdad”, en Ensayos sobre justicia transicional,
editado por Centro Internacional para la Justicia Transicional, 2003; P. Hayner. Unspeakable truths: Transitional justice and
the challenge of truth commissions. (Routledge, 2010); ICTJ. “Desafiando lo Convencional: ¿Pueden las Comisiones de
la Verdad Fortalecer los Procesos de Paz Efectivamente?”. Simposio junio 2014. Ver: https://www.ictj.org/sites/default/
files/ICTJ-KAF-Informe-comisiones-verdad-procesos-paz-2014.pdf.
13 Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP), Informe ‘Nunca Más’, Entregado en septiembre de 1984.
14 Caso Almonacid, párr. 150.
15 E. Bulygin, Procesos penales por violación de derechos humanos, en Seminario en Latinoamérica de Teoría

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Constitucional y Política. (SELA 2001, Editores del Puerto s.r.l., 2003).

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Al respecto Nino, refiriéndose a la experiencia argentina, plantea:

“En ocasiones, sin embargo, lo que puede parecer ante la comunidad internacional
como pasividad por parte de un gobierno, puede de hecho ser una forma activa de
salvaguardarse de futuras violaciones a costa de dejar de lado los juicios por crímenes
pasados. En otras palabras, el contexto presente puede frustrar el esfuerzo del
gobierno de promover el castigo de personas responsables por los abusos de derechos
humanos, a menos que se corra el riesgo de provocar mayor violencia y el retorno a un
régimen no democrático”16.

Este tema es posible analizarlo en una visión general sobre cuáles son los desafíos que
enfrentan los procesos de transición a la democracia. Al momento de iniciarse la transición
en Argentina parecía claro qué debía hacer un gobierno: establecer la verdad y hacer
justicia (juzgando a los responsables de las violaciones de derechos humanos), además
de reparar a las víctimas. Pero este proceso trajo aparejada una respuesta
desestabilizadora por parte de las fuerzas armadas. De ahí que surja el tema de la
“estabilidad” del sistema democrático como un valor supremo.

A partir de la experiencia argentina, la supervivencia y la estabilidad del sistema


democrático fue un elemento central en el proceso de transición a la democracia chilena.
Esta nueva situación tiene un efecto central en cuanto relativiza los otros objetivos de los

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procesos de transición y de esta forma, tanto la verdad como la justicia pasan a depender
de la estabilidad democrática.

En este sentido, la Corte Interamericana, reconociendo estas dificultades, sostiene que hay
ciertos mínimos que el Estado está obligado a cumplir. Así, ha señalado que:

“[L]a Corte reconoce las difíciles circunstancias por las que atravesaba y atraviesa

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Colombia, en las que su población y sus instituciones hacen esfuerzos por alcanzar la
paz. Sin embargo, las condiciones del país, sin importar qué tan difíciles sean, no
liberan a un Estado Parte en la Convención Americana de sus obligaciones
establecidas en ese tratado, que subsisten particularmente en casos como el
presente”17. 135

De esta forma, se ha transformado en jurisprudencia constante la obligación del Estado de


garantizar -en caso de violaciones graves de derechos humanos- mediante la investigación
de los hechos y la sanción de los responsables:

“[...] este Tribunal primeramente debe indicar que la Convención Americana garantiza
a toda persona el acceso a la justicia para proteger sus derechos y que recaen sobre
los Estados partes los deberes de prevenir, investigar, identificar y sancionar a los
autores y encubridores de las violaciones de los derechos humanos. Es decir, toda
violación de derechos humanos conlleva el deber del Estado de realizar una investigación
efectiva para individualizar a las personas responsables de las violaciones y, en su caso,
sancionarlas”18.

La ausencia de una respuesta criminal ha sido vinculada por la Corte con la idea de la
impunidad. En efecto, según el criterio de la Corte, en aquellos casos en que el Estado
no cumpla con la obligación de sancionar, se estaría en una situación de impunidad que
viola la obligación de garantía a que están obligados los Estados para con los individuos
sujetos a su jurisdicción.

Al efecto, la Corte ha señalado:

“[entendiéndose como impunidad] la falta en su conjunto de investigación, persecución,


captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos

16 C. Nino, The duty to punish past abuses of human rights put into context: the case of Argentina, en Yale Law Journal.
(June 1991, 100 Yale L.J. 2619).
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17 Caso Masacre Pueblo Bello, párr. 146.
18 Caso Trujillo Oroza, Reparaciones, párr. 99.

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protegidos por la Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la obligación de
combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad
propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total
indefensión de las víctimas y de sus familiares”19.

En este sentido la Corte ha señalado que hay ciertos obstáculos internos que los Estados
no pueden aducir para evitar investigar y sancionar las violaciones graves de derechos
humanos. De esta forma, cuestiones como leyes de amnistía, prescripción, no podrán ser
invocadas por el Estado como obstáculos para investigar y condenar a los responsables
de ciertos hechos20. En el caso chileno, la Corte se pronunció directamente sobre el DL de
amnistía chileno21.

El caso más polémico fue el uruguayo, relativo a una ley de amnistía que había sido
ratificada a través de dos plebiscitos. En este caso la Corte IDH señala:

“El hecho de que la Ley de Caducidad haya sido aprobada en un régimen democrático
y aún ratificada o respaldada por la ciudadanía en dos ocasiones no le concede,
automáticamente ni por sí sola, legitimidad ante el Derecho Internacional. La
participación de la ciudadanía con respecto a dicha Ley, utilizando procedimientos de
ejercicio directo de lademocracia[…] sedebeconsiderar, entonces, comohechoatribuible
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al Estado y generador, por tanto, de la responsabilidad internacional de aquél”22.

“[…] La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad


está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los
derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo
que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus
características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de
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graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección
de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es
decir, a la esfera de lo ‘susceptible de ser decidido’ por parte de las mayorías en instancias
democráticas, en las cuales también debe primar un ‘control de nacionalidad’“ 23.
136
Esta tensión, entre las particularidades de los procesos de justicia transicional y las
obligaciones del Estado, son una constante en este tema en nuestra región y en
Iberoamérica, donde el reciente debate español sobre la materia se ha planteado,
nuevamente, la pregunta sobre los límites a la responsabilidad penal por crímenes del
pasado dictatorial24.

4.3. El desafío de reparar las violaciones a gran escala de derechos humanos

Por último, algunas consideraciones sobre el tema de reparaciones. Hoy es evidente y no es


materia de discusión que los Estados están obligados a reparar a las víctimas de violaciones
de derechos humanos. Dicha obligación es un principio del derecho internacional
público y una norma acogida por el sistema convencional, tanto universal como regional.
La discusión que sí se ha presentado es si el contexto de las violaciones masivas y
sistemáticas de derechos humanos modifican o no esta obligación 25.

19 Caso Paniagua y otros, párr. 173.


20 Caso Barrios Altos, párr. 41.
21 Caso Almonacid Arellano y otros, párr. 151 y 152.
22 Caso Gelman, párr. 238.
23 Caso Gelman, párr. 239.
24 Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y
las garantías de no repetición, Pablo de Greiff. Misión a España. (Informe 22 de julio de 2014) Ver: www.ohchr.org/EN/
HRBodies/HRC/.../A.HRC.27.56.Add.1_S.doc.
25 C. Nash, Las reparaciones en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1988-2007), 2ª
edición. (Centro de Derechos Humanos, 2009) En el mismo sentido: Informe final del Relator Especial, Sr. M. Cherif
Bassiouni, sobre El derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones graves de los
derechos humanos y las libertades fundamentales, presentado en virtud de la resolución 1999/33 de la Comisión de
Derechos Humanos.

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Por las características propias de estas violaciones, que afectan a una gran parte de la
población en el goce de sus derechos más elementales y cuyo origen obedece a políticas
de estado, las medidas de reparación no pueden seguir mecánicamente los criterios
tradicionales sobre reparaciones individuales 26.

La obligación de los Estados de reparar a las víctimas de violaciones de derechos


humanos es un concepto que se ha instalado como uno de los principios del derecho
internacional público en materia de responsabilidad del Estado 27.

Un tratamiento especial deben tener las reparaciones en los casos de violaciones masivas
y sistemáticas de los derechos humanos28. El hecho que el Estado, como un todo, se haya
comprometido en una política de violaciones de los derechos humanos, obliga a un
especial acercamiento al tema. Por las características propias de estas violaciones, que
afectan a una gran porción de la población en el goce de sus derechos más elementales y
cuyo origen obedece a políticas de Estado, las medidas de reparación no pueden seguir los
criterios tradicionales sobre reparaciones individuales. El contexto social y político, en que
estas se desarrollan, debe determinar la forma de las reparaciones29.

Las reparaciones en los procesos de transición a la democracia cumplen no solo un rol


individual, respecto del sujeto víctima de la reparación, sino que adquiere importantes

Derecho & Sociedad 47


aristas sociales, históricas y preventivas. En efecto, las motivaciones para reparar los casos
de violaciones masivas y sistemáticas tienen que ver con las víctimas, pero también son
una forma en que la sociedad establece bases de convivencia social fundadas en el
respeto de los derechos humanos. También es una forma de reformular apreciaciones
históricas y de esta forma, la construcción de una historia común donde todos los
sectores pueden sentirse respetados y restablecidos en sus derechos. Finalmente, las
reparaciones se vinculan con la posibilidad de prevenir que en el futuro puedan repetirse

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hechos que la sociedad en su conjunto rechaza 30.

Parece evidente que si el Estado debe hacerse cargo de un proceso de transición a la


democracia, lo adecuado sea enfrentarlo de una manera coherente y sistemática. Por ello
debe tomar las decisiones conducentes al fin asumido, en este caso, reparar de la forma
137
más integral a las víctimas de las violaciones de derechos humanos. Por ello, la elaboración
de un Programa de Reparaciones parece un medio eficaz para articular coordinadamente
todos los esfuerzos que el Estado pueda llevar adelante 31.

Tanto los objetivos como el diseño apuntan a lograr el objetivo central planteado en este
campo: el Estado tiene la obligación de reparar a las víctimas; el medio idóneo para hacerlo
es a través de un Programa de Reparaciones y los estándares mínimos que este debe contener
son aquellos fijados por el DIDH con algunas adecuaciones por las características propias
del tipo de violación al que deben hacer frente.

26 C. Tomuschat, “Individual reparations claims in instances of grave human rights violations: the position under General
International Law”, en State responsibility and the individual. Reparation in instances of grave violations of human
rights,
A. Randelzhofer y C. Tomuschat (Eds.). (Kluwer International Law, 1999).
27 “Es un principio de Derecho internacional, que la jurisprudencia ha considerado ‘incluso una concepción general
de derecho’, que toda violación a una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo
adecuadamente. La indemnización, por su parte, constituye la forma más usual de hacerlo”. Corte IDH, Caso
Velásquez Rodríguez - indemnización compensatoria, sentencia de 21 de julio de 1989, Serie C No. 7, párr. 25. Asimismo
la Corte cita fallos de otros tribunales en que se ha sostenido la misma doctrina: Caso Factory al Chorzow,
Jurisdiction, Judgment N. , 1927, P.C.I.J., Series A, N. 9, p. 21 y Factory al Chorzow, Merits, Judgment N. 13, 1928, P.C.I.J.,
Series A, N. 17, p. 29 y Reparation for injuries suffered in the service of the United Nations, Advisory opinion, I.C.J.,
Reports 1949, p. 184.
28 Asamblea General de Naciones Unidas, Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones
manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional
humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. 60/147 Resolución aprobada por la Asamblea General el 16
de diciembre de 2005.
29 C. Nash, Las Reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1988-2007). (Santiago, Chile, 2009).
30 P. de Greiff, Justice and Reparations, ICTJ, 2002.
31 Un Programa de Reparaciones deberá consistir en una política pública que articule criterios que sirvan para reparar un
tipo particular de afectación de los derechos humanos, esto es, aquellas violaciones en que el Estado ha implementado
una política de violaciones masivas y sistemáticamente aplicadas a un grupo o a toda la población.
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En un caso respecto de Chile, la Corte, establece la obligación que tiene el Estado de diseñar
un mecanismo que contemple medios legales e institucionales para que las personas
puedan reclamar las reparaciones individuales por violaciones de derechos humanos:

“En la medida en que los derechos convencionales implican, frente a su transgresión,


el deber estatal de hacer posible la reparación de las violaciones a dichos derechos,
será necesaria la existencia de los medios legales e institucionales que permitan a las
personas afectadas reclamar la reparación. Esto vincula, en general, el deber de reparar,
con la existencia de mecanismos administrativos o judiciales idóneos y, por lo tanto,
con el derecho de las víctimas a acceder a la justicia, que tiene asidero convencional
en los derechos a las garantías y protección judiciales plasmados en los artículos 8 y
25 de la Convención Americana. En virtud de dichas normas, “los Estados están
obligados a suministrar recursos judiciales […] efectivos a las víctimas de violaciones
de los derechos humanos, que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas
del debido proceso legal”. “Dicha efectividad supone que, además de la existencia
formal de los recursos, éstos den resultados o respuestas a las violaciones de
derechos, lo cual implica que el recurso sea idóneo para combatir la violación, y que
sea efectiva su aplicación por la autoridad competente”. Ello deberá implicar, según el
caso, que los recursos sean aptos para lograr no solo el cese de la violación o su
amenaza, sino también la reparación de las consecuencias de la vulneración,
Derecho & Sociedad 47

incluyendo, de ser posible, la restitución o restablecimiento del derecho. Al respecto,


la Corte ha indicado que “la efectividad de los recursos internos debe evaluarse
integralmente tomando en cuenta […] si en el caso particular existieron vías internas
que garantizaran un verdadero acceso a la justicia para reclamar la reparación de la
violación”32.

La Corte desarrolla, en esta sentencia, dos aspectos relevantes para las reparaciones en
Asociación Civil

casos de violaciones masivas y sistemáticas, donde los Estados han diseñados


mecanismos administrativos para reparar a las víctimas. Por una parte, que las
reparaciones no puedan quedar supeditadas a los resultados de las investigaciones
penales:

“El Tribunal ha señalado, en el marco del análisis de casos que involucraban graves
138 violaciones a derechos humanos, que “el deber de reparar es uno propio del Estado, por lo
que si bien las víctimas o sus familiares deben tener amplias oportunidades también
en la búsqueda de una justa compensación, este deber no puede descansar
exclusivamente en su iniciativa procesal o en la aportación privada de elementos
probatorios”. Esto debe ser entendido considerando que en este tipo de casos, la
reparación debida involucra el deber del Estado de investigar de oficio las violaciones
cometidas (supra párr. 122). De conformidad con lo anterior, en los casos respectivos,
existe un vínculo entre la obligación de investigar, la posibilidad de acceso a una
adecuada reparación y los derechos de las víctimas de las violaciones acaecidas a
acceder a la justicia. No obstante, también otro tipo de procesos administrativos o
judiciales, tales como los disciplinarios, contencioso-administrativos o civiles, pueden ser
susceptibles de resultar útiles o eficaces para coadyuvar al establecimiento de la verdad,
la determinación de los alcances y dimensiones de la responsabilidad estatal y la
reparación de las violaciones acaecidas. En ese sentido, no debe supeditarse la
posibilidad de obtener medidas de reparación al inicio, prosecución o resultado de
procesos penales, pues ello puede limitar o condicionar de forma excesiva dicha
posibilidad y, por lo tanto, resultar en una privación del derecho de las víctimas a
acceder a la justicia”33.

Por otra parte, señala que las reparaciones administrativas no pueden ser un obstáculo
para exigir las reparaciones individuales:

“La Corte no puede analizar si las reparaciones referidas son “suficientes, efectivas y
completas”, dado que tal examen debería partir de analizar los daños generados por
los actos cuya ejecución comenzó a partir de la detención del señor García Lucero el
16
Revista Derecho & Sociedad, N° 47 , Octubre 2016 / ISSN 2079-3634
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32 Caso García Lucero, párr. 182.


33 Caso García Lucero, párr. 183.

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de septiembre de 1973 y, en todo caso, antes del 11 de marzo de 1990 (supra párr.
36). Sin perjuicio de ello, debe advertirse que la existencia de programas
administrativos de reparación debe ser compatible con las obligaciones estatales bajo
la Convención Americana y otras normas internacionales y, por ello, no puede derivar en
un menoscabo al deber estatal de garantizar el “libre y pleno ejercicio” de los derechos
a las garantías y protección judiciales, en los términos de los artículos 1.1, 25.1 y 8.1
de la Convención, respectivamente.

En otros términos, los programas administrativos de reparación u otras medidas o


acciones normativas o de otro carácter que coexistan con los mismos, no pueden generar
una obstrucción a la posibilidad de que las víctimas, de conformidad a los derechos a
las garantías y protección judiciales, interpongan acciones en reclamo de
reparaciones. Dada esta relación entre programas administrativos de reparación y la
posibilidad de interponer acciones en reclamo de reparaciones, es pertinente que la
Corte examine los argumentos de las representantes al respecto, así como los del
Estado”34.

Un elemento reparatorio especialmente relevante, en los casos de violaciones masivas y


sistemáticas de los derechos humanos, son las acciones tendientes a recordar los hechos
y por esta vía conseguir dos objetivos: la recuperación de la memoria de las víctimas y
enviar un mensaje para la no repetición de estos hechos35. Las medidas vinculadas con la

Derecho & Sociedad 47


memoria dicen relación con monumentos a las víctimas, la fijación de días especiales
para recordar los hechos, en definitiva todo aquello que permita a las víctimas sentir que
son reinsertadas a la sociedad y que este reencuentro permite mirar al futuro con bases
en una nueva historia y con un destino común que se basa en la repetición de los hechos
que marcaron la historia nacional36.

Un buen ejemplo de esto es la sentencia dictada en el caso Mardonado y otros vs. Chile

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en la que se dispone la realización de una obra conmemorativa o placa “que incluya los
nombres de todos los miembros de la Fuerza Aérea que fueron acusados, condenados y/o
asesinados en el contexto de los Consejos de Guerra de la FACH” que deberá el Estado
debe, en el plazo de un año develar, en un lugar con acceso público a los miembros de la
Academia de Guerra Aérea para que permanezca en ella, una placa con la inscripción de los
139
nombres de las víctimas del presente caso con un breve texto narrando las circunstancias
en que ocurrieron las violaciones a sus derechos humanos37.

TATIANA BASTIDAS 3 TERCERA EN EL VIDEO

4.4. Reformas institucionales

Por otra parte, un aspecto relevante para los procesos de transición es la construcción de
un sistema institucional que permita un desarrollo democrático adecuado. En dicho
proceso se deben establecer ciertos objetivos mínimos: incorporación de la normativa
internacional en el ámbito interno; políticas públicas destinadas a superar situaciones de
exclusión y discriminación que afectan históricamente a sectores relevantes de las
sociedades nacionales iberoamericanas; impulsar la reforma institucional para lograr
mejoras en materias de transparencia y lucha contra la corrupción. Una cuestión que ha
generado cierta polémica, son las medidas tendientes a excluir del servicio público a
quienes se les compruebe que han cometido abusos de derechos humanos o que han
estado involucrados en prácticas corruptas38.

34 Caso García Lucero, párr. 190.


35 Ver: https://www.ictj.org/es/our-work/transitional-justice-issues/verdad-y-memoria
36 Estos son algunos ejemplos de medidas adoptadas como medidas de reparación por la Corte Interamericana. Uno de
los casos más polémicos ha sido el del monumento del “Ojo que llora” en Perú, por el impacto de la sentencia de la
Corte Interamericana que ordenó incluir el nombre de miembros de Sendero Luminoso como víctimas, ver: Corte IDH,
Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006.
Serie C No. 160.
37 Corte IDH, Caso Omar Humberto Maldonado Vargas y otros Vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 02
de septiembre de 2015. Serie C No. 300, párr. 164.
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38 R. Boed, “Evaluation of the Legality and Efficacy of Lustration as a Tool of Transitional Justice”, en Colum. J. Transnat’l
L. 37, 1998; K. Williams, B. Fowler, A.Szczerbiak. “Explaining lustration in Central Europe: a ‘post-communist politics’
approach”, en Democratization,, (vol. 12, no 1, 2005): 22-43.

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La experiencia latinoamericana ha sido un verdadero laboratorio en estos procesos


de fortalecimiento democrático. Desde casos de construcción democrática inéditas
(Centroamérica); casos de recuperación de experiencias democráticas profundas (conosur);
y, casos de fortalecimiento democrático en medio de conflictos (Perú, Colombia), ente
otros.

Sin duda que en estos procesos el rol de la justicia constitucional ha sido fundamental.
Al poner el tema de los derechos humanos en el Cento de la discusión, la convergencia
ente los sistemas nacionales e internacional ha sido evidente y en muchos casos muy
provechosa (Colombia, Costa Rica y recientemente México son buenos ejemplos de esto)39.

5. Evaluación crítica del modelo de justicia transicional y la


jurisprudencia relevante

No hay duda que los esfuerzos hechos en el contexto latinoamericano a partir de los años ’80
y del cual Chile fue un importante referente, han tenido un gran impacto no sólo en los
países donde dichos procesos vieron la luz, sino que en toda la región y más allá de
nuestras fronteras. El sistema interamericano de derechos humanos ha establecido una
cierta forma de mirar los procesos de transición y criterios para verificar el cumplimiento de
ciertos estándares en cuanto a los mecanismos adecuados a través de los cuales los Estados
Derecho & Sociedad 47

podían asumir los desafíos propios de estos complejos escenarios políticos, sociales y de
derechos humanos.

La pregunta que, sin duda, va quedando en el aire es ¿hasta dónde los procesos de transición
a la democracia, con las particularidades que presenta cada realidad, pueden servir sólo en la
fase de tránsito desde una sociedad autoritaria o en conflicto a una democrática y no será
necesario que los elementos propios de los procesos de transición también entren a jugar
Asociación Civil

en el diseño del término del conflicto?

Me parece que es este el contexto completo que debe tener presente la Corte al analizar
este tipo de casos. A juicio de la Corte Interamericana, este componente no puede ser una
140 excusa para no cumplir con las obligaciones del Estado. La Corte parece tener claro este
contexto y sostiene que si bien los procesos de transición son períodos complejos para
toda sociedad que se ve enfrentada a lidiar con violaciones graves en su pasado reciente,
los compromisos internacionales son un marco obligatorio.

Al tomar este camino, la Corte obliga a plantear las consecuencias de su postura: en el


ámbito de la justicia ¿ésta debe ser entendida siempre como justicia penal? ¿La justicia
penal debe ser aplicada siempre, y en todo caso, sin consideraciones de tipo político?
¿Se debe perseguir, penalmente, a todos los responsables, sin límite? Estas preguntas
siguen siendo relevantes en los casos chileno, argentino, uruguayo, un cuarto de siglo
después del retorno a la democracia.

Vuelvo sobre algo planteado antes en relación con justicia como justicia penal, ¿implica
acceder al sistema de justicia o implica ciertos mínimos? ¿Hay una sanción a la que
tengan derecho las víctimas? ¿Hay un mínimo de sanción que impide la impunidad?
¿Es compatible este derecho con cualquier forma y grado de perdón y clemencia? Esto
no ha sido especialmente cuestionado en el caso chileno, pero sin duda que es central en
el debate de la compleja transición colombiana cuánta impunidad es necesaria para
conseguir la Paz? Esta no es una pregunta fácil frente a un modelo de justicia
transicional exigente como el de la Corte Interamericana40.

39 C. Nash, La Concepción de Derechos Fundamentales, (México: Editorial Fontamara, , 2010).


40 R. Uprimmy, C. Botero, E. Restrepo y MP. Saffon, ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación
para Colombia. (Bogotá: DeJuSticia, 2006). CIDH, Verdad, Justicia y Reparación: Cuarto informe sobre la situación de
derechos humanos en Colombia, OEA/Ser.L/V/II. Doc.49/13, 31 diciembre de 2013. Ver:
http://www.oas.org/es/cidh/docs/pdfs/ Justicia-Verdad-Reparacion-es.pdf

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En cuanto al conocimiento de la verdad, ¿es posible pensar que la verdad judicial es factible
para todos los casos de violaciones de derechos humanos en el contexto de dictaduras?
¿La sociedad en su conjunto también podría reclamar un derecho a la verdad colectiva a
través de mecanismos distintos a los de verdad judicial? ¿Es compatible un sistema que
Comisiones de Verdad que establezca responsabilidades con las garantías de un debido
proceso? En el caso chileno, pese a los avances en la verdad oficial, aún no ha sido
posible romper los pactos de impunidad de los responsables de los casos e desaparición
forzada y esta sigue siendo una herida abierta en Chile que no permite cerrar el proceso
transicional en la justicia41.

En el ámbito de las reparaciones, ¿cómo enfrentar las reparaciones de las víctimas sin
generar procesos de desagregación entre víctimas con sentencia y víctimas sin sentencia
internacional? ¿Es posible resolver el tema de las reparaciones caso por caso o es necesario
el diseño e implementación de una política de reparaciones? ¿Cuáles son los mínimos de
una política pública de reparaciones? ¿Puede la Corte señalar los mínimos de una
política de este tipo? ¿Qué medidas de no repetición son efectivas en este tipo de
situaciones?

En el caso chileno se ha avanzado mucho en reparaciones colectivas, pero los tribunales


superiores (Corte Suprema) ha tenido una jurisprudencia errática en materia de
reparaciones individuales. Esto confirma las aprehensiones que plantean los modelos

Derecho & Sociedad 47


judiciales de reparaciones. Esta es una cuestión que en el Perú ha sido objeto de
críticas42.

En definitiva, me parece que el modelo que plantea la Corte Interamericana es


tremendamente atractivo, pero abre espacio a una serie de dudas que en un tema tan
complejo deben ser aclaradas. Las sentencias dictadas en esta materia avanzan en una
serie de planteamientos, pero aún quedan pendientes cuestiones que seguramente la

Asociación Civil
Corte deberá enfrentar en el futuro. A modo de ejemplo, pensemos en el caso Lori Berenson
vs. Perú. Aquí es evidente que la solución estricta (jueza Medina) no era políticamente
viable, de ahí que la solución de mayoría dé cuenta de cómo ceden los elementos de una
idea fuerte de los derechos frente a las complejidades políticas. Este es un buen ejemplo
de que en ciertas ocasiones la visión exigente en justicia constitucional tiene
complejidad que la llevan a rigideces que no son posibles de sostener sin traicionar la
jurisprudencia constante. 141

6. Conclusiones tentativas

De lo visto en este texto, no quedan dudas que no sería posible explicar el sistema
transicional chileno, tanto en su desarrollo como en su estado actual, si no miramos cuáles
son las características de las violaciones de derechos humanos a las que ha debido hacer
frente. Por ello, mirar el sistema de derechos humanos y preguntarse por las violaciones
graves y sistemáticas de derechos humanos se hace un imperativo.

Me parece que los antecedentes que se han expuesto sirven para sustentar la hipótesis
planteada al comienzo de este estudio: la transición chilena es un buen ejemplo de que
los fenómenos transicionales no pueden mirarse bajo un prisma simplificado. En efecto,
las características propias de las políticas de violaciones masivas de derechos humanos
marcan los procesos transicionales en un doble sentido: por una parte, hacen que el
modelo para enfrentar las violaciones de derechos humanos sea de escrutinio; por otra,
esas mismas violaciones nos obligan a buscar caminos alternativos a los modelos
basados en violaciones individuales, que abarquen a la sociedad en su conjunto.

TATIANA BASTIDAS

41 Un ejemplo de esto es el secreto de 50 años que se estableció sobre los archivos de la Comisión de Prisión Política
y Tortura de 2005, una medida claramente desproporcionada y que solo busca mantener la impunidad sobre los
perpetradores de graves violaciones de derechos humanos; lamentablemente, la Corte consideró -erradamente- que
este era un plazo “razonable”. Ver: Corte IDH. Caso Omar Humberto Maldonado Vargas y otros Vs. Chile. Fondo,
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Reparaciones y Costas. Sentencia de 02 de septiembre de 2015. Serie C No. 300.

I. Informe conjunto del Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ) y la Asociación Pro Derechos Humanos Recuperar la

memoria para construir el socialismo del siglo XXI Chile vive un esperanzador proceso de

recuperación de la memoria histórica que está íntimamente ligada a la lucha por una democracia

auténtica, libre de las tutelas impuestas por la dictadura y liberada del modelo neoliberal. Mi interés

por la historia reciente chilena nace y se nutre de mis convicciones políticas y no encuentro mejores

palabras para explicarlo que esta cita de la historiadora chilena María Angélica Illanesxxxvi:

I. Transición e impunidad: El Informe Rettig

Los familiares de los detenidos desaparecidos fueron los primeros en manifestarse dentro del país contra la dictadura militar. A

partir de mayo de 1983, con las Protestas Nacionales, las movilizaciones ya congregaron a centenares de miles de

personas y el repudio a Pinochet se expresó en la creación de un sinfín de plataformas políticas, movimientos sociales,

estudiantiles, de pobladores, de defensa de los derechos humanos. Entre 1983 y 1986 la oposición democrática cercó a Pinochet y

a su régimen, pero tras el fallido tiranicidio del 7 de septiembre de 1986 protagonizado por el Frente Patriótico Manuel Rodríguez

(FPMR), la Democracia Cristiana y los sectores moderados del socialismo se avinieron a negociar con el régimen una salida

pactada.

Esta implicó la pervivencia de un importante legado institucional, que, con la excepción de la ley electoral binominal, que

excluye a la izquierda del Congreso Nacional, se derogó por fin el pasado 11 de marzo, y el mantenimiento del modelo

económico neoliberal. Chile es uno de los países donde la brecha social es mayor, la dictadura destruyó los derechos sociales

(sanidad, educación, pensiones) y el movimiento obrero está absolutamente indefenso ya que continúa vigente la legislación

laboral de Pinochet.

Tras su derrota en el histórico plebiscito del 5 de octubre de 1988, el dictador cedió el poder al democratacristiano Patricio

Aylwin el 11 de marzo de 1990. Aylwin, candidato único de las fuerzas democráticas en las elecciones presidenciales de

diciembre de 1989 con un programa que contemplaba una política efectiva de derechos humanos (con la derogación de la ley de

Amnistía de 1978), creó la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, que le entregó a principios de 1991 su Informe,

conocido como Informe Rettig por el jurista (Raúl Rettig) que la presidió.

El 4 de marzo de 1991 al dirigirse al país por televisión para presentar las 1.353 páginas del Informe Rettig, Patricio Aylwin,

con lágrimas en los ojos, pronunció


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unas ceremoniosas palabras: “En nombre del pueblo chileno, pido perdón a las víctimas y a sus familiares”. Con este voluminoso

estudio, el Estado chileno asentó una verdad oficial y expuso unas conclusiones sobre el cáracter y la naturaleza de los crímenes

de lesa humanidad de la dictadura: “Entre el 11 de septiembre de 1973 y el 11 de marzo de 1990 existió una situación de

violación grave, masiva y sistemática de los derechos humanos”.

El Informe Rettig recoge los miles de asesinatos y desapariciones ocurridos durante los 17 años de dictadura, pero, como

criticó CODEPU, ocultó la identidad de sus responsables, la tortura (“la principal arma de destrucción y sometimiento de la

dictadura”) quedó excluida de su mandato y, aunque sugirió un conjunto de medidas de “reparación” para los familiares de las

víctimas, de los crímenes que reconoció no se derivaron responsabilidades penales, al contrario de lo sucedido en Argentina con

el Informe de la Comisión Nacional de Desaparecidos.

El sociólogo Tomás Moulian asegura que la Concertación (la coalición neoliberal que gobierna Chile desde marzo de 1990

liderada por democratacristianos y socialistas) concibió el Informe Rettig y aquel discurso de Aylwin como “un punto final, no

x
legal pero sí simbólico, al tema de la memoria y del pasado” . Pero esta estrategia fracasó –sostiene Moulian- porque las Fuerzas

Armadas, y sobre todo el ejército, rechazaron el gesto que acompañó al Informe Rettig y su responsabilidad en los crímenes

xi
expuestos en éste .

Pinochet aseguró que la institución que comandaba negaba validez “histórica y jurídica” al Informe Rettig y no halló “razón

xii
alguna para pedir perdón por haber tomado parte en esa patriótica labor” . Por su parte, Manuel Contreras, ex director

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de la DINA, proclamó: “Estos señores todavía creen en la guerra con encajes... Los vencedores no tienen cuentas que

xiii
rendir a los vencidos” .

El clima favorable a la causa de los derechos humanos perduró tan sólo unos meses más y así a principios de

junio de aquel 1991 el testimonio del doctor y dirigente comunista Alberto Neumann permitió ubicar la fosa común

donde fueron arrojados los cadáveres de los militantes de izquierda asesinados en septiembre y octubre de 1973 en el

campo de concentración de Pisagua por los militares al mando del general Forestier.

Por las peculiares condiciones ambientales de esta caleta del extremo norte del país (la salinidad del terreno y la

aridez del desierto), los cuerpos se habían conservado de una manera estremecedora e incluso sus rostros mantenían

los gestos de dolor. Cuando Pinochet supo que en Pisagua y en el Patio 29 del Cementerio General de Santiago se

habían encontrado los cuerpos de varios desaparecidos en una misma fosa, declaró a la prensa: “¿Creen que abrir las

tumbas ayuda a la reconciliación nacional? (...) Cuando me dijeron: hay una tumba con dos cadáveres... ¡Qué

xiv
economía tan grande!” .

A partir de entonces, la Concertación y la derecha, con la anuencia de los grandes medios de comunicación se

entregaron a la tarea de imponer el olvido en la esfera de la memoria histórica y la impunidad con la aplicación

sistemática de la ley de Amnistía por los tribunales. No obstante, el mandato de Aylwin concluyó con la

inauguración el 26 de febrero de 1994 del Memorial del Detenido Desaparecido y del Ejecutado Político en el

Cementerio General de Santiago, donde figuran esculpidos en un impresionante mural de granito los nombres

de

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todas las víctimas de la dictadura reconocidas por el Estado. En su discurso, la histórica presidenta de la AFDD, Sola

Sierra, aseguróxv:

Estamos aquí para reafirmar nuestro compromiso con la vida, paradojalmente frente al símbolo de la
memoria de nuestros detenidos desaparecidos. La memoria vence al olvido, ese olvido que se asocia
inexorablemente a la muerte. El recuerdo vence por eso a la muerte. Y también se convierte en
ejemplo de heroísmo, de humanidad y testimonio de dolor y sufrimiento que son también
expresiones de vida, de voluntad de cambio y superaciones (...) Detenidos desaparecidos: si levantan
los ojos verán que aquí nuevamente nos hemos congregado, porque nunca los hemos olvidado,
porque el sueño que ustedes tuvieron tiene plena vigencia.

II. El acuerdo de la Mesa de Diálogo

La detención de Augusto Pinochet en Londres durante 503 días reveló hasta qué punto el Gobierno, y en particular el

Partido Socialista, estaban comprometidos con la impunidad del tirano. Entonces sucedió lo que pocos podían

imaginar: la cancillería chilena, dirigida primero por el socialista José Miguel Insulza (hoy secretario general de la

OEA) y en los meses finales del gobierno de Eduardo Frei por el socialista Juan Gabriel Valdés, se empleó a fondo

para rescatar a Pinochet, desconociendo el Derecho Internacional, que exige la persecución de los crímenes de lesa

humanidad en cualquier lugar del planeta, más aún cuando en el país donde ocurrieron prevalece una impunidad

lacerante y casi inexpugnable.

La estrategia de La Moneda se articuló en torno a las negociaciones secretas con Londres y Madrid para lograr la

liberación de Pinochet “por razones humanitarias” y en torno al discurso sobre la posibilidad cierta de enjuiciar al

dictador en Chile, donde las querellas se acumulaban en la mesa del juez Juan Guzmán. Además, a instancias del

ejército, el Gobierno de Frei promovió la llamada Mesa de Diálogo, que reunió por primera vez a representantes de

las Fuerzas Armadas con cuatro abogados de derechos humanos y otras destacadas

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personalidades. Sin embargo, el movimiento de derechos humanos y la inmensa mayoría de los letrados que lo

apoyan criticaron una iniciativa cuya meta era asegurar la impunidad amenazada por primera vez.

De nuevo aquí la memoria histórica fue desafiada por las instancias de poder. El 13 de junio de 2000 el

presidente Ricardo Lagos, en una solemne ceremonia celebrada en La Moneda ante todas las instituciones del

Estado, anunció el acuerdo alcanzado por la Mesa de Diálogo, que asumió la visión de la historia construida por los

pinochetistas, la derecha y las Fuerzas Armadas, repetida mil veces por el dictador:

Chile sufrió, a partir de la década de los 60, una espiral de violencia política que los actores de
entonces provocaron o no supieron evitar. Fue particularmente serio que algunos de ellos hayan
propiciado la violencia como método de acción política. Este grave conflicto social y político
culminó con los hechos de 11 de septiembre de 1973, sobre los cuales los chilenos sostienen
legítimamente, distintas opiniones.

Este acuerdo, que aludió a la destrucción de la democracia con una expresión que blanquea la Historia (“los

hechos del 11 de septiembre de 1973”), fue rechazado por el movimiento de derechos humanos y la izquierda. La

expresión “espiral de violencia política” sirvió a los historiadores conservadores para insistir en la “leyenda negra”

que han construido sobre el MIR, para recuperar las resoluciones del Congreso del Partido Socialista de 1967 en

Chillán... e imputar así a la izquierda la responsabilidad de lo que Arturo Valenzuela llamó “el quiebre de la

democracia”.

Lagos escogió la coyuntura en que expuso el acuerdo de la Mesa de Diálogo, puesto que hacía apenas ocho días

que la Corte de Apelaciones de Santiago había despojado a Augusto Pinochet de su inmunidad como senador

vitalicio al considerar que existían “fundadas sospechas” sobre su participación criminal en el

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secuestro, tortura y desaparición de al menos 19 personas en la caravana de la muerte. Fue también en aquellos días

cuando el entonces comandante en jefe del ejército, el general Ricardo Izurieta, desafió a los historiadores al afirmar

que, al igual que otras personalidades históricas, el destino del tirano consistía en “esperar el juicio de la historia y no

xvi
el de sus contemporáneos” .

Revista Derecho & Sociedad, N° 47 , Octubre 2016 / ISSN 2079-3634


| Claudio Nash Rojas |

La nueva etapa a la que debemos entrar consiste, a mi juicio, en la memoria de la política, en hacer
revivir a nuestras compañeros y compañeros a través de la restitución en nosotros de su habla crítica,
de su ideario revolucionario, de su proyecto de sociedad humanista y solidaria. Debemos retomar la
hebra histórica de su proyecto. Recuperar la memoria hoy consiste, a mi juicio, en romper el peso
inmovilizador de la ideología del determinismo histórico, retomando el ideario del cambio social,
asumiendo la crítica de la estructura de dominación, recuperando el ideario socialista. Sólo en este
sentido la memoria trabaja conjurando la derrota de la muerte sin causa.

i
Allende vive. 30 años. Instituto de Ciencias Alejandro Lipschutz. Santiago de Chile, 2004. p. 31.
ii
Briones, Álvaro: “No vindicar el pasado”. La Época, 3 de agosto de 1997. p. 10.
iii
Sánchez, Gervasio: “Chile, treinta años de soledad”. El Mundo, 11 de septiembre de 2003. p. 4.
iv
El País, 11 de marzo de 1998. p. 2.
v
Para un análisis cronológico de la detención de Pinochet en Londres, véase: Amorós, Mario: Chile, la herida
abierta. Paz con Dignidad-AHIMSA. Madrid, 2001. Publicado también en Rebelión:
http://www.rebelion.org/docs/5297.pdf
vi
La Tercera, 12 de diciembre de 1998. Edición digital: www.tercera.cl
vii
Alternativa, nº 11. pp. 84-92. Revista del Instituto de Ciencias Alejandro Lipschutz de Chile.
viii
Amorós, Mario: Después de la lluvia. Chile, la memoria herida. Cuarto Propio. Santiago de Chile, 2004. p.
258.
ix
ibídem, p. 428.
x
En declaraciones publicadas por El Mercurio al día siguiente de su discurso televisado, Aylwin (cómplice
del golpe de estado en su papel de presidente del PDC en septiembre de 1973) afirmó: “Muchos compatriotas
creen que es hora de cerrar este capítulo. Por el bien de Chile, debemos mirar hacia un futuro que nos una, en
vez de al pasado que nos separa”.
xi
Moulian, Tomás: “La liturgia de la reconciliación”. En: Richard, Nelly (ed.): Políticas y estéticas de la
memoria. Cuarto Propio. Santiago de Chile, 2000. pp. 24-25.
xii
Marchesi, Aldo: “Vencedores vencidos: las respuestas militares frente a los informes ‘Nunca Más’ en el
Cono Sur”. En: Hershberg, Eric y Agüero, Felipe (comps.): Memorias militares sobre la represión en el Cono
Sur: Visiones en disputa en dictadura y democracia. Siglo XXI. Madrid, 2005. p. 193.
xiii
Gillaudat, Patrick y Mouterde, Pierre: Los movimientos sociales en Chile, 1973-1993. LOM Ediciones.
Santiago de Chile, 1998. p. 207.
xiv
Tótoro Daulis, Dauno: La cofradía blindada. Chile civil y Chile militar: trauma y conflicto. Planeta.
Santiago de Chile, 1998. p. 107.
xv
Pluma y Pincel, marzo de 1994. p. 27.
xvi
El País, 8 de junio de 2000. p. 7.
xvii
La Nación, 13 de agosto de 2003. Edición digital: www.lanacion.cl
xviii
Jelin, Elizabeth: Los trabajos de la memoria. Siglo XXI. Madrid, 2002. p. 39.
xix
La Nación, 11 de septiembre de 2003. Edición digital: www.lanacion.cl
xx
El Mercurio, 3 de agosto de 2003. Edición digital: www.elmercurio.cl
xxi
La Tercera, 5 de enero de 2003. Edición digital: www.tercera.cl
xxii
Ercilla, 15 de octubre de 2003. Edición digital: www.ercilla.cl
xxiii
La Nación, 12 de septiembre de 2003. Edición digital: www.lanacion.cl
xxiv
Allende vive. 30 años. p. 31.
xxv
El País, 6 de noviembre de 2004. p. 12.
xxvi
La Tercera, 5 de noviembre de 2004. Edición digital: www.tercera.cl
xxvii
El mismo día que Cheyre publicó su artículo la AFDD difundió una declaración pública en la que
aseguraron: “Los dichos del general Cheyre tendrán sentido en la medida que vayan acompañados de acciones
concretas: entregar la información del paradero de nuestros familiares detenidos desaparecidos; terminar con
la defensa jurídica de los violadores de derechos humanos que se encuentran procesados; depurar
definitivamente las filas del ejército de todos quienes estén involucrados en los crímenes de lesa humanidad e
incorporar en la formación de los miembros de las Fuerzas Armadas los valores democráticos y de respeto
inalienable de la vida e integridad de todas las personas, independientemente de sus opciones políticas e
ideológicas”.

xxviii
Para una selección de testimonios sobre la tortura en Chile, véase nuestro artículo:
http://www.rebelion.org/docs/19732.pdf
xxix
Véase la versión íntegra del Informe Valech en: www.comisiontortura.cl
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xxx
Discurso consultado en www.presidencia.cl
xxxi
Para una relación de los torturadores de los aparatos represivos de la dictadura, véase: Oliva G., Julio:
| Derechos Humanos |

Informe Gitter. Los criminales tienen nombre. Editorial Siglo XXI. Santiago de Chile, 2003. xxxii Puede
consultarse en: http://www.rebelion.org/noticia.php?id=8972
xxxiii
Documento publicado por la Agencia de Noticias de Chile: http://www.anchi.cl
xxxiv
Brinkmann, Beatriz: Itinerario de la impunidad. Chile, 1973-1999. Un desafío a la dignidad.
CINTRAS. Santiago de Chile, 1999. p. 125.
xxxv
Amorós (2004), p. 433.
xxxvi
Seminario “Memoria del Genocidio: Casa José Domingo Cañas”. Palacio Ariztía. Santiago de Chile, 8 y 9
de julio de 2004. Agradecemos a la historiadora Claudia Videla Sotomayor el envío de la ponencia de María
Angélica Illanes.
42 (APRODEH), “Parámetros para el Diseño de un Programa de Reparaciones en el Perú”, septiembre de
2002, (pp. 1-30).

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| Claudio Nash Rojas |

La pregunta que, finalmente, nos queda por formularnos no es solo cómo evitamos volver
a las experiencias autoritarias, sino de qué forma nos podemos enfrenar a su pesada
herencia y de qué manera podemos proteger mejor los derechos humanos en el presente.

8. Bibliografía

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humanos y las libertades fundamentales, presentado en virtud de la resolución 1999/33 de la
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Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 37.
143
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noviembre de 1998. Serie C No. 43.

Corte IDH. Caso Blake Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de enero de
1999. Serie C No. 48.

Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C
No. 75.

Corte IDH. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
febrero de 2002. Serie C No. 92.

Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
5 de julio de 2004. Serie C No. 109.

Corte IDH. Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25
de noviembre de 2004. Serie C No. 119.

Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140.

Corte IDH. Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153.

Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154.

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| Claudio Nash Rojas |

Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160.

Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 11 de de mayo de 2007. Serie C No. 163.

Corte IDH. Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194.

Corte IDH. Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195.

Corte IDH. Caso Anzualdo Castro Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 22 de Septiembre de 2009. Serie C No. 202.

Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209. Párr. 358.

Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010 Serie C
Derecho & Sociedad 47

No. 219.

Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero
de 2011 Serie C No. 221.

Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212.
Asociación Civil

Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213.

144 Corte IDH. Caso García Lucero y otras Vs. Chile. Excepción Preliminar, Fondo y
Reparaciones. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 267.

Corte IDH. Caso Omar Humberto Maldonado Vargas y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 02 de septiembre de 2015. Serie C No. 300.

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