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árbitros)
Las competencias se definen como las capacidades que todos los seres humanos
necesitan para resolver, de manera eficaz y autónoma, las situaciones de la vida y así
poder resolver problemas.
Las competencias se dividen en generales y específicas, las primeras serán las comunes
a todos los prestadores de servicios de MSC y las segundas las propias del mediador, del
conciliador o del árbitro, y son las que le dan identidad a cada uno.
Por otro lado, la diferencia entre la justicia restaurativa y la mediación ya que ambas son
un procedimiento de solución de conflictos pero con vocaciones distintas, la primera se
limita a lo penal, sin limitarla en otras materias del derecho, se procura el perdón en su
amplia acepción legal, moral y consustancial provocando una expiación y liberación de la
culpa de la víctima y victimario y la segunda es más amplia(civil, familiar, comercial, etc.)
en esta se procura el acuerdo y la solución del conflicto.
El mediador es aquella persona que media un conflicto entre dos o más personas y ayuda
a resolver su conflicto y lograr un acuerdo, en cambio, el facilitador es un tercero imparcial
cuyo rol es facilitar la participación de la víctima y del ofensor para lograr el perdón.
La política del desarrollo de los MSC ha tenido diversas etapas, la primera en 1989,
Cuándo se produjo por primera vez la regulación del arbitraje una reforma principiante que
reproducía errores como el doble exequatur qué evitaba el verdadero funcionamiento del
procedimiento arbitral posteriormente se dieron las reformas de 1993 que constituyen el
verdadero punto de partida del arbitraje al adoptar la iniciativa de la CNUDMI, por lo que
en ese momento se unifica la regulación nacional e internacional del arbitraje el tercer
momento del evolución de los MSC se dio de 1995 a 2007 al registrarse esfuerzos
aislados en los estados que provocaron lo que hemos denominado desorden legislativo,
pero no es sino hasta 2008 a partir de la reforma cuando nace una verdadera política
pública de impulso y culturalización que se ha traducido en 15 constituciones que prevén
los MSC 16 leyes específicas siete leyes de violencia intrafamiliar nuevamente
Guanajuato que prevé la mediación en casos de violencia y cinco reglamentos en sede
judicial
En este sentido se ha desarrollado programas de corte Federal para impulsar los MSC
puestos en práctica por la Profeco la Secretaría de economía mediante su programa de
árbitros independientes la Comisión nacional para la protección y defensa de los usuarios
de servicios financieros la Comisión nacional de traje médico el banco de Comercio
Exterior por medio de la Comisión de la protección del comercio exterior mexicano el
Instituto Mexicano de la propiedad intelectual nacional de derechos de autor por
mencionar algunos todos ellos influidos por el derecho comparado
En la federativa de ciudad de México lleva por nombre la ley de justicia alternativa del
tribunal superior de justicia para el Distrito Federal, el cual fue publicada el 8 de enero de
2008 con su última reforma el 20 de agosto de 2015.
De igual manera señalamos que en cada Estado existe una diversidad de normas
consideradas reformas integrales que prevén el uso de los MSC a manera de ejemplo
mencionamos que también venía nombre y contenido por estado.
Cláusulas med-arb
La dinámica de la mediación y el arbitraje en las relaciones comerciales, así como
en otras áreas del conocimiento, es más recurrente cada día; al grado de que con
mayor frecuencia se encuentran cláusulas de mediación y cláusulas de arbitras en
todo tipo de contratos, reglamentos y leyes, que obligan a las partes a someterse a
estos procedimientos. Sin embargo, las cláusulas med-arb no lo son, se
encuentran en un proceso de desarrollo y hay poca bibliografía al respecto. Las
cláusulas med-ar son consideradas un esquema de aseguramiento de resolución
de conflictos en la vía privada.
Estas cláusulas son conocidas como un método híbrido o mixto, ya que
necesariamente se inician con una mediación y en caso de no encontrar la
solución se remiten de inmediato al arbitraje. Esto implica que los beneficios del
procedimiento de mediación apoyen al arbitraje, asumiendo como propios los
presupuestos de confianza, prontitud, rapidez y equidad, entre otros.14
De lo anterior surgen dos escenarios de operación de estas cláusulas. El primero
de ellos es que el mediador funja como árbitro y el segundo es que el arbitraje sea
conducido por otra persona.
En el primer caso, el grado de efectividad en la resolución del conflicto es muy
elevado, ya que el árbitro, en su función de mediador, conoce en profundidad el
caso, lo que le permite solucionarlo de una forma más pronta y expedita. De igual
manera, se abaten costos al ser una sola persona la responsable de solucionar el
problema; si bien surgen algunos inconvenientes.
Las partes, al saber desde el principio que el mediador será en el futuro inmediato
el árbitro, podrán optar por defenderse durante el procedimiento inicial y no buscar
fórmulas de autocomposición. En el mismo sentido, limitarán la información sobre
el conflicto por temor a que el futuro árbitro conozca determinada información que
pueda influir al dictarse el laudo o, más grave aún, que por la interrelación del
árbitro con las partes se pueda prejuzgar y reflejar este sentimiento en el laudo, lo
que le restaría imparcialidad. Esta situación desincentiva este procedimiento y
limita el logro de la mediación.
El segundo escenario es que el árbitro sea otra persona. Ello implicará iniciar de
nuevo el procedimiento y podría elevar los costos, por ser un tercero extra el que
solucione el conflicto. No obstante, esta fórmula garantiza una solución realmente
imparcial, implica una audiencia totalmente nueva y elimina la posibilidad de que el
mediador, convertido en árbitro, incumpla los postulados más básicos del arbitraje
y provoque una futura nulidad del laudo, por lo que este es plenamente válido y
ejecutable, y se conservan las características del procedimiento, entre ellas el
beneficio económico.
Por tanto, consideramos, al igual que Gladys Álvarez, qué el segundo escenario es
el más seguro y permitirá a las partes aceptar de forma franca el arbitraje y la
ejecución voluntaria del laudo arbitral.