FILOSOFÍA Y DERECHO

Introducción
a la teoría
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 JOSÉ JUAN MORESO
JOSEP MARIA VILAJOS ANA

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INTRO DUCC ION
A LA TEORÍA DEL DERE CHO

BIBL I O TECA
UNIVERSIDAD de PAL :: RMO

MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A.

MADRID 2004 BARCELONA

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© MARCIAL PONS
EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES. S. A.
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110 JOSÉ JUAN MORESO Y JOSEP !'viARIA VlLAJOSANA

la tesis -extend ida en el pensami ento jurídico - de acuerdo con la

cual, por razones conceptu ales, todos los sistemas normativ os son com-
pletos. En tercer lugar, tratarem os los mecanism os para colmar las
lagunas, también llamados mecanism os de integraci ón del Derecho .

2.4.2. Otras clases de lagunas

A menudo, la expresió n "laguna" se usa en la teoría del Derecho

para referirse a cualguie r insuficie ncia en el material normativ o para
tomar una decisión. Este es un uso menos técnico del término "laguna"
que el que está presupue sto en el tratamie nto de lo que hemos deno-
minado "lagunas normativ as". Podemo s seguir a ALCHOURRóN y BuLY-
GIN (1971: caps. JI y VI) y clasificar los diversos usos de "laguna" usando
el criterio de si tienen que ver con alguna deficienc ia del material
normativ o referida a los casos individu ales o a los casos genérico s.
En relación con los casos individua les, podemo s distingui r entre
lagunas de conocim iento y lagunas de reconoci miento. Ambas se refieren
a ciertas dificulta des que pueden aparecer cuando debemos proceder
a la clasifica ción de un caso individua l en un caso genérico . Una ope-
ración que en la terminol ogía jurídica se conoce como subsunci ón.
Dichas dificulta des pueden tener su origen en dos fuentes distintas.
La primera, es la falta de informac ión acerca de los hechos del caso.
Por ejemplo , podemo s saber que el sistema normativ o 5 2, correlac iona
el caso 1) -en donde hay consenti miento del titular y autorizac ión
judicia l- con la consecu encia normativ a: " Facultati vo entrar en el
domicili o", pero aún así se descono ce si hubo consenti miento del titu-
lar, porque no sabemos si, por ejemplo, Juan entregó o no las llaves
de su casa a María para que pasara en ella el fin de semana. La segunda
dificulta d guarda relación con 7la indeterm inación semántic a o vague-
dad de los concept os generale s • Por ejemplo, podemo s conocer todos
los hechos del caso y, sin embaq~o, albergar dudas acerca de si, por
ejemplo , estamos o no en presenci a de un domicilio . Suponga mos que
una persona habita en una furgonet a itinerant e: ¿es esta furgonet a
un domicili o y, por lo tanto, se precisa autoriza ción judicial para entrar
en ella a la búsqued a de algunos elemento s usados para la comisión
de un delito?
Podemo s denomin ar lagunas de conocim iento a los casos indivi-
duales de los que no se sabe si pert~necen o no a u!! c_a~o genéric?
por falta de conocim iento de las propieda des del caso mdJvidu al. Apli-
caremos , en cambio , el nombre de lagunas de reconoci . miento
. a Jos
casos individu ales de Jos que no se sabe si son o no mstancia s de un

Sobre estas cuesti o nes volveremos al tratar los problemas de interpretaci ón e n el capí-
7

tulo VI.
SISTEMA JURÍDICO 111

caso genérico por falta de determinación semántica de los conceptos

que permiten identificar las propiedades del caso genérico.
Hay que tener cuidado de no confundir estas deficiencias de los
sistemas jurídicos referidas a los casos individuales con aquellas que
hemos considerado anteriormente -las lagunas normativas- referidas
a casos genéricos. Las lagunas de reconocimiento plantean muchos
problemas interesantes para la aplicación del Derecho a los casos indi-
viduales, sin embargo son compatibles con sistemas normativos com-
pletos, sistemas normativos que resuelven todos los casos genéricos.
La completud del Derecho no elimina la posibilidad de que tengamos
dudas de si, por ejemplo, una furgoneta que una determinada persona
usa como vivienda, es o no un domicilio; si es un domicilio, entonces
se aplican unas normas y si no lo es, se aplican otras.
Con referencia a los casos genéricos tenemos, como sabemos, las
lagunas normativas. Pero a éstas, cabe añadir otro fenómeno que tam-
bién es denominado "lagunas" en muchos casos. Surge de lo que pode-
mos denominar una insuficiencia valorativa del sistema. Podemos deno-
minar, siguiendo también aquí a ALcHOURRóN y BuLYGIN (~97_1:
cap. VI), tesis de relevancia de un sistema normativo a la proposicion
que identifica las propiedades relevantes de dicho sistema. Conside-
remos de nuevo el sistema normativo S1 (que reconstruye el art. 18
de la Constitución), consideremos también que la propiedad de 9ue
haya consentimiento del titular es entendida en sentido restringido:
sólo incluye el consentimiento expreso. Entonces, alguien podría argü~r
que, aunque en casos de estado de necesidad (un incendio de un domi-
cilio con ~n_ ~iño pequeño en su interior), está prohibida la entra~a
en el domicilio por nuestro sistema S 1 , la autoridad normativa debena
haber considerado la propiedad relevante de estado de necesi_dad,
facultando la entrada en este caso. Podemos denominar hipótesiS de
relevancia a la proposición que identifica las propiedades que deb~rían
ser relevantes, desde algún punto de vista valorativo. En estas SJtu~­
ciones los juristas también hablan, a veces, de lagunas. ALcHOURRON
y BuLYGIN las llaman, para distinguirlas de las lagunas normativas, lagu-
nas axiológicas. Ha de quedar claro que en estos supuestos no hay
una laguna normativa: el caso está regulado y tiene una solución ~or­
mativa, _ahora bien dicha solución es insatisfactoria porque la auton~ad
normativa no ha tenido en cuenta una propiedad que merecía ser temda
en cuenta.
Podemos decir, entonces, que un caso e de un universo de casos
es una laguna axiológica de un sistema normativo S en relación con
un universo de acciones si y sólo si el caso e está correlacionado por
S con una solución normativa y existe una propiedad p tal que P de~e
ser relevante para el caso e (de acuerdo con determinada hipóteSIS
de relevancia) y P es irrelevante en S con relación al universo de
acciones.
 112 JOSÉ JUAN MORESO Y JOSEP MARIA YILAJOSANA

2.4.3. La tesis de la plenitud del Derecho

Vamos ahora a detenernos en el análisis de una tesis ampliamente
difundida en la teoría jurídica (defendida, por ejemplo, con diversas
versiones por Hans KELSEN), con arreglo a la cual los sistemas nor-
mativos son necesariamente, por razones lógicas o conceptuales, com-
pletos. Una tesis que podemos denominar la tesis de la plenitud del
Derecho. De acuerdo con esta tesis, el Derecho es completo porque
es una verdad lógica que todos los comportamientos que no están pro-
hibidos están permitidos (es decir, que todo lo que no está prohibido
está permitido). Esta tesis parece avalada por la interdefinibilidad entre
"No-prohibido" y "Permitido" 8 . Sin embargo, analicemos con algo más
de pr_u?encia la tesis s_egún la cual todo lo que no está ¡rohibido está
permitido, que denommaremos Principio de Prohibición .
El Principio de Prohibición puede ser comprendido de dos formas,
cuando recordamos que "permitido" puede ser entendido, cuando apa-
rece en una proposición normativa, de dos maneras: en sentido fuerte
y en sentido débil 10 • Un comportamiento está permitido en sentido
débil en el sistema normativo S cuando no existe ninguna norma que
lo prohíbe. Un comportamiento está permitido en sentido fuerte en
el sistema normativo S cuando existe una norma de S que lo permite.
Según estas definiciones, podemos distinguir dos sentidos del Principio
de Prohibición, un sentido débil y otro fuerte.
En el sentido débil, el Principio de Prohibición sostiene que si
un comportamiento no está prohibido por un sistema normativo S,
entonces no hay en S ninguna norma que lo prohíba. Indiscutiblemente
en este sentido débil, el Principio es analíticamente verdadero. Ahora
bien, no sirve para excluir las lagunas del sistema normativo S. La
verdad de este Principio es perfectamente compatible con la presencia
en S de casos no regulados.
En el sentido fuerte, el Principio de Prohibición sostiene que si
un comportamiento no está prohibido por un sistema normativo S,
entonces hay una norma que lo permite. Si esta versión del Principio
de Prohibición fuese una verdad conceptual, entonces los sistemas nor-
mativos serían completos. Pero la verdad de esta versión del principio
es contingente, depende de la existencia en el sistema normativo de
una norma que permita todo aquello que no está prohibido por el
sistema. A veces, dicha norma se denomina regla de clausura. Y algunas
partes del ordenamiento la contienen: así es entendido en el Derecho

HRecuérdese lo dicho en el capítulo 111, subapartado 1.2.3.

9
Una crítica, que seguimos de manera resumida aquí, de la tesis kelseniana puede hallarse
en ALCHOURRÓN y BuLYGIN, 1971 : cap. VII, y en Rurz MANERO, !990: caps. 1 y 11.
10
Recuérdese lo dicho en el capítulo 111, subapartado 1.2.4.
SISTEMA JURÍDI CO 113

penal el principio de legalidad: todo lo que no está prohibido penal-

mente (no existe una norma que lo prohíba como delito) está permitido
~enalmente. Ahora bien, otras partes del ordenamiento jurídico no
tienen una regla de clausura como ésta (por ejemplo, el Derecho pri-
vado). Por lo tanto, esta versión del Principio de Prohibición no es
necesariamente verdadera.
Podemos concluir el análisis de la tesis de la plenitud del Derecho
de la siguiente manera: el Principio de Prohibición no es una justi-
ficación adecuada de tal tesis, porque en su versión débil es nece-
sariamente verdadero pero es compatible con la presencia de lagunas
en un sistema normativo y, en su versión fuerte, es sólo contingen-
temente verdadero y, por lo tanto, sólo cuando existe en un sistema
normativo una regla de clausura puede decirse que es completo, es
decir, no garantiza tampoco que, de manera necesaria, los sistemas
normativos sean completos.

2.4.4. Integración de lagunas

Dado que en los sistemas jurídicos puede haber lagunas normativas,
surge la siguiente pregunta: ¿cuál es la calificación normativa de estos
comportamientos? Y, todavía más relevante, ¿cómo deben decidir los
jueces en los casos de laguna? De nuevo, es importante darse cuenta
de que todas las estrategias elaboradas por los juristas para colmar
las lagunas (mecanismos de integración del Derecho) comportan un
cambio del sistema normativo, para adecuarlo a otro requisito de racio-
nalidad: la completud. Idealmente un sistema normativo debe ofrecer
soluciones para todos los casos de su universo de casos, de lo contrario
es un sistema que regula el comportamiento de manera defectuosa.
En la teoría del Derecho se ha considerado que determinados argu-
mentos pueden servir para colmar las lagunas, por ejemplo, el argu-
mento por analogía --analogia legis-, el argumento a contrario, el
11
argumento de los principios jurídicos --analogia iuris- • Merece la
pena mostrar con un ejemplo cómo los argumentos en cuestión sirven
para colmar las lagunas. Regresemos al sistema normativo S2, que tenía
una laguna normativa en el caso 3) (el caso de ausencia de consen-
timiento del titular y presencia de autorización judicial no estaba corre-
lacionado con ninguna solución normativa). Podría argumentarse que
la norma N 4 que establece la prohibición de entrada en el domicilio
sin autorización judicial comporta, a contrario, que está permitida la
e ntrada en el domicilio con autorización judicial. De esta manera, tene-
mos una nueva norma N 5 que correlaciona el caso 3) con la permisión
de entrar en el domicilio. Es importante subrayar que la introducción
11
Algunos de estos argumentos serán examinados en e l cap ítulo VI, epígrafe 3.
114 JOSÉ JUAN MORESO Y JOSEP MAR IA YILAJOSANA

de la norma N 5 supone un cambio en el sistema normativo y, en puri-

12
dad, la generación de un nuevo sistema normativo •

2.5. Independencia y redundancias

Podemos definir la noción de redundancia de la siguiente manera:

Hay una redundancia normativa en un caso e de un universo de
casos de un sistema normativo si y sólo si e está correl acionado, por
diversas normas, con la misma solución normativa.
Han de tenerse en cuenta las relaciones de compatibilidad entre
las soluciones normativas, puesto que Op es una solución en algún
sentido distinta de Pp (que, como puede apreciarse, no es una solución
maximal): Op implica Pp, por lo que una norma que correlaciona un
caso e1 con la solución Pp es redundante con otra norma que corre-
laciona el caso e2 con la solución Op.
Diremos que un sistema normativo que carece de redundancias
es un sistema indepe ndiente; es decir, un sistema normativo S es inde-
pendiente si y sólo si ninguno de los casos de su universo de casos
es redundante, esto es, si y sólo si ninguno de sus casos está corre-
lacionado por dive rsas normas con la misma solución normativa.
La independencia de los sistemas normativos, por contraposición
a la consistencia y a la completud, no es una propi edad tan importante
de los sistemas normativos, en relación con la guía del comportamiento
humano. Un sistema normativo con muchas redundancias puede ser
una guía adecuada del comportamiento humano (algun as veces se ha
dicho que la redund a ncia es una virtud de la comunicación). Sólo desde
el punto de vista de las propiedades formales qu e un sistema normativo
debe tener, la independencia es importante y lo es únicamente por
razones de economía expositiva.
Sin embargo, hay un aspecto que vale la pena subrayar relacionado
con las redundancias y la derogación . Cuando una disposición dero-
gatoria declara derogada una formulación normativa redundante con
otra formulación normativa, entonces ¿se derogó la norma expresada
por tal formulación normativa o, únicamente, se eliminó la formulación
normativa, con el ánimo de prese ntar el sistema normativo con menos
redundanci as, más elegantemente? No hay una respuesta unívoca a
esta cuestión, dependerá del contexto y de las intenciones de las auto-
ridades normativas que emiten dicha disposición derogatoria.

Veremos e n e l capítul o VI que e l a rgum e nto a con trario pue de se r inte rpretado de
12

tres ma neras distintas. Justa me nte e l eje mplo que se da e n e l texto se corresponde con lo
que denomi na re mos " te rce ra ve rsió n" de dicho arg ume nto, que tiene indudabl e me nte como
consecue nci a la cre ación de un a no rma.

-- -- - - - - - - - - - - - - - - - - -
SISTEMA JURÍDICO 115

3. LA DINÁMIC A DE LOS SISTEMA S JURÍDIC OS

3.1. El criterio de legalidad

Conforme al criterio de legalidad, como sabemos, una norma N"
pertenece a un sistema normativo S si y sólo si otra norma N', que
pertenece a S, autoriza a un órgano O a dictar N" y O dicta N". Este
criterio posibilita el cambio de los sistemas normativo s.
Sin embargo, si la identidad de un sistema normativo depende de
la identidad de las normas que lo integran y el criterio de legalida?
explica cómo pueden introducir se nuevas normas en el sistema o eli-
minarse viejas normas del sistema entonces de estas operacion es ?e
i~troducci<~m y eliminació n de nor~as surge un sistema normativo _dts-
tmto del sistema de origen. ¿cómo debe entenders e entonces la Idea
de que los sistemas jurídicos cambian con el tiempo? ¿Cómo com-
pre~der adecuadam ente la idea de que el Derecho españ~l de ~oy
es diferente al Derecho español de hace cinco años, aunque s1gue sien-
do el Derecho español?
A contestar este interrogan te va dedicado el siguiente apartado.

3.2. Orden jurídico y sistema jurídico

Joseph RAz introdujo en la teoría del Derecho contempo ránea la
distinción entre sistemas jurídicos momentán eos, un conjunto de nor-
mas que forman parte del Derecho de un Estado en un momento
t determina do y sistemas jurídicos no momentán eos, un conjunto de
normas que pertenece n a un sistema jurídico en algún lapso temporal
(por ejemplo, el Derecho español desde 1980 hasta la actualidad ) (RAZ,
1970: 34-5).
Podemos, entonces, decir que vale la pena distinguir entre los sis-
temas de_ normas, con todas sus consecuen cias lógicas, en un n;omento
t determma do y las secuencias de sistemas de normas a traves ?e un
periodo de tiempo. Llamarem os a los primeros sistemas jurídicos Y
a las segundas órdenes jurídicos 13 •
Esta distinción tiene algunas consecuen cias interesant es:
a) Un sistema jurídico es un sistema normativo estático. Perte-
necen a él aquellas normas formulada s identificad as mediante algún
criterio que permite asociarlas a un m~mento t determina do, Y todas
sus consecuen cias lógicas.
13 É sta es la suger encia que se encuentra en ALCH OUR RÓN
y B uLYG IN, 1976. V éase t ambién
CA RACCIOLO, 1988; M oREso y N AVAR RO, 1993; VILAJOSANA, 1996.