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DECENIO DE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA MUJERES Y HOMBRES – AÑO DE LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN Y LA IMPUNIDAD
VISTOS:
El expediente administrativo N° 2019019415, el Informe
N° 816-2019-SMV/10.3, emitido por la Intendencia General de Cumplimiento
Prudencial, y los descargos presentados por Autoplan Empresa Administradora de
Fondos Colectivos S.A.; y,
CONSIDERANDO:
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Actualmente la referida infracción está recogida en el Anexo XIII, numeral 3, inciso 3.7 del Reglamento de
Sanciones, aprobado por Resolución SMV N° 035-2018-SMV/01, vigente a partir del 19 de diciembre de 2018 (en
adelante, NUEVO REGLAMENTO DE SANCIONES).
2
Actualmente, dicha infracción está recogida en el Anexo XIII, numeral 2, inciso 2.17 del NUEVO REGLAMENTO DE
SANCIONES.
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La convocatoria a las Asambleas debe ser comunicada a los Asociados, con una
anticipación no menor a cinco (5) días de su celebración, a través de los medios
establecidos en el Contrato y siempre que se permita obtener una constancia de
recepción por parte del Asociado. El aviso de convocatoria debe contener, como
mínimo, la siguiente información: el número de resolución que aprueba el Programa,
identificación del Grupo, fecha, hora y lugar de la Asamblea y fecha hasta la cual se
podrán pagar las Cuotas Total para ser considerado Asociado hábil según lo
establecido en el último párrafo del artículo 98 del Reglamento.
(…)”;
3.2 Cargos
11. Mediante OFICIO DE CARGOS se inició el
procedimiento sancionador a AUTOPLAN, pues se advirtió que el 06 de marzo de 2018,
la señora ARBAIZA suscribió con AUTOPLAN el Contrato de Administración de Fondos
Colectivos correspondiente al Programa Autoplan 001 - Grupo N° 023, con el propósito
de adquirir un Certificado de Compra ascendente a US$ 12,000.00 (Doce mil y 00/100
dólares de los Estados Unidos de América), para su aplicación en un vehículo (en
adelante, CONTRATO); declarando como domicilio la dirección “Urb. Ángel Ibárcena
Reynoso Mza. L-17, Cerro Colorado, Arequipa, Arequipa”; señalando la cláusula 13,
numeral 13.1 del CONTRATO, lo siguiente:
“13. Del Domicilio.-
13.1 El Asociado señala la dirección consignada en la introducción como domicilio real para
todos los efectos del presente Contrato, lugar donde se le hará llegar las comunicaciones y
notificaciones que resulten necesarias. Asimismo, se obliga a comunicar oportunamente a
Autoplan, por escrito, cualquier cambio en su domicilio dentro del plazo señalado en el
presente Contrato, caso contrario no surtirá efecto y se consideraran validas todas las
comunicaciones y notificaciones que se dirijan al domicilio consignado en la introducción.
(…)” (El subrayado es nuestro);
“13.2. Autoplan se reserva el derecho de realizar las verificaciones domiciliarias que estime
pertinente”
12. Asimismo, en la parte introductoria del CONTRATO,
la señora ARBAIZA registra como su correo electrónico a irisarbaiza@hotmail.com y
señala a dicho medio como alternativa para recibir las comunicaciones remitidas por
AUTOPLAN. Adicionalmente, en la Cartilla para el Asociado, numeral 4, se indica lo
siguiente:
“4. ¿Cómo se adquiere el derecho de adjudicación? (…)
Autoplan debe comunicar a los asociados la fecha de realización de la Asamblea de
Adjudicación inaugural y entregar el calendario de asambleas subsiguientes, con una
anticipación de por lo menos cinco (5) días hábiles a la realización de la referida asamblea .”;
13. Al respecto, de los Sistemas de Fondos Colectivos
de la SMV se observa que mediante Expediente N° 2018011900 presentado el 26 de
marzo de 2018, AUTOPLAN informó a la SMV la Convocatoria de la Asamblea
Inaugural del Programa Autoplan 001 - Grupo N° 023 a realizarse el 05 de abril de
2018, asimismo mediante Expediente N° 2018014399 presentado el 09 de abril de
2018, AUTOPLAN comunicó los resultados de la citada asamblea inaugural;
14. En ese sentido, de acuerdo con lo establecido con
el artículo 107° del REGLAMENTO, la convocatoria a la Asamblea Inaugural debe ser
comunicada a los asociados con una anticipación no menor a cinco (5) días de su
celebración, a través de los medios establecidos en el CONTRATO y siempre que se
permita obtener una constancia de recepción por parte del asociado. Por tanto,
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3.3 Descargos
20. AUTOPLAN manifiesta en sus descargos que
respecto a lo señalado en el artículo 70° del REGLAMENTO, la comunicación por vía de
correo electrónico es un medio facultativo y adicional mediante el cual la empresa
administradora de fondos colectivos puede poner en conocimiento del asociado la
fecha en la cual se han programado las asambleas, toda vez que la misma norma
indica que “En el supuesto que se utilice el correo electrónico, dicho medio debe
garantizar el no repudio y permitir la trazabilidad de la comunicación”.
21. En tal sentido, precisa que lo expresado se puede
traducir en que si la comunicación se realiza vía correo electrónico puede hacerse por
esta vía; sin embargo, no es taxativo ni excluyente de otros tipos de comunicación que
generen en las empresas un mayor grado de certeza del acuse de la entrega del
documento, pues un correo electrónico no genera en estricto un cargo de recepción
del mismo lo cual puede generar en las empresas cierto grado de incertidumbre con
respecto a la comunicación cursada;
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Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)
5.- Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el
administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.
Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor,
tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto
de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición.
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“Artículo 257°.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones
1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:
a) El caso fortuito o la fuerza mayor debidamente comprobada.
b) Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo del derecho de defensa.
c) La incapacidad mental debidamente comprobada por la autoridad competente, siempre que esta afecte la
aptitud para entender la infracción.
d) La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.
e) El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal.
f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de
infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3)
del artículo 255.
2.- Constituyen condiciones atenuantes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:
a) Si iniciado un procedimiento administrativo sancionador el infractor reconoce su responsabilidad de forma
expresa y por escrito.
En los casos en que la sanción aplicable sea una multa esta se reduce hasta un monto no menor de la mitad de su
importe.
b) Otros que se establezcan por norma especial”.
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impongan deberán tomar en cuenta los criterios dispuestos por el Decreto Ley N°
21907, el REGLAMENTO DE SANCIONES y el TUO DE LA LPAG;
42. Dentro de ese marco, la evaluación de la sanción
debe considerar: a) Antecedentes del infractor; b) La gravedad del daño al interés
público y/o bien jurídico protegido; c) EI perjuicio causado y su repercusión en el
mercado; d) Reincidencia6; e) Las circunstancias de la comisión de la infracción; f) EI
beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción; g) La existencia o no de
intencionalidad en la conducta del infractor; h) La probabilidad de detección de la
infracción7; e i) La declaración voluntaria de la comisión de la infracción y la
contribución del infractor para su esclarecimiento;
43. En ese sentido, a efectos de concordar los
criterios del TUO DE LA LPAG con los señalados en Decreto Ley N° 21907 y en el
REGLAMENTO DE SANCIONES, y de que estos criterios sean considerados
adecuadamente para que su valoración observe el principio de razonabilidad y que la
sanción a imponerse se adecúe a estos, se procede a analizar los siguientes criterios;
44. Con relación a los antecedentes del infractor, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 17° del REGLAMENTO DE SANCIONES,
constituyen antecedentes del infractor las sanciones impuestas por la SMV y que
hayan quedado firmes dentro de los cuatro (04) años anteriores a la comisión de la
infracción por sancionar;
45. En tal sentido, de la revisión efectuada en dicho
periodo, se ha verificado que con relación a las infracciones materia del presente
procedimiento administrativo sancionador, AUTOPLAN registra como antecedente de
sanción la Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N° 112-2017-SMV/10,
notificada el 17 de noviembre de 2017, mediante la cual se le sancionó con una multa
de dos (02) UIT, por haber incurrido en una (01) infracción de naturaleza grave
tipificada en el Anexo XIX, numeral 2, inciso 2.12 del REGLAMENTO DE SANCIONES; por
no haber cumplido con disposiciones de las Normas para la Prevención del Lavado de
Activos y Financiamiento del Terrorismo. Cabe precisar que la resolución mencionada
quedó firme pues AUTOPLAN no interpuso recurso impugnativo contra dicha resolución;
46. Acerca de la gravedad del daño al interés público
y/o bien jurídico protegido debe señalarse que el hecho que la señora ARBAIZA no haya
sido informada en forma oportuna sobre la fecha de realización de la Asamblea
Inaugural como asociado del grupo al Programa Autoplan 001 - Grupo N° 023, no le
permitió participar de la misma, ni ejercer algún derecho pactado contractualmente,
como por ejemplo ejercer el derecho de resolución del contrato sin penalidades;
47. Al respecto, cabe señalar que el artículo 122,
inciso a) del REGLAMENTO, establece que el asociado que resuelva su Contrato tiene
derecho a la devolución de todos sus aportes en un plazo máximo de cinco (5) días,
cuando a la fecha en que presente su solicitud, el Grupo no ha realizado su asamblea
inaugural o no se ha realizado la primera asamblea en la que le corresponde participar
al Asociado, cuando ingrese a un Grupo que esté operando. En tal sentido, la cláusula
11 del CONTRATO señala que el asociado que hasta un (01) día antes de la primera
asamblea comunique por escrito la resolución de su contrato, según lo indicado en la
cláusula 2.3 del mismo, tendrá derecho a la devolución del integro de los aportes
6
Los criterios de sanción referidos a la Reincidencia y la Probabilidad de detección de la infracción, fueron introducidos
por el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 1272 que modificó, entre otros, el artículo 230°; numeral 3 de la TUO DE LA
LPAG.
7
Estos criterios se encuentran regulados en el artículo 25° del NUEVO REGLAMENTO DE SANCIONES.
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efectuados. La devolución se efectuará dentro del plazo de los cinco (05) días de
recibida la comunicación;
48. En cuanto al perjuicio causado, cabe mencionar
que el accionar de AUTOPLAN en el presente caso ha generado perjuicio concreto a la
señora ARBAIZA pues al no comunicarle en forma oportuna la fecha de la realización de
la asamblea inaugural, le ha vulnerado su derecho contractualmente pactado de
resolver el CONTRATO sin penalidades, debiendo precisarse sin embargo que el monto
entregado por la señora ARBAIZA en el marco del CONTRATO fue de US$ 800,00
(Ochocientos y 00/100 dólares de los Estados Unidos de América). De otro lado, debe
señalarse que en el presente caso la actuación de AUTOPLAN no ha tenido repercusión
en el mercado;
49. Con relación a la reincidencia, por la comisión de
la misma infracción dentro del plazo de un (01) año desde que quedó firme la
resolución que sancionó la primera infracción, se debe indicar que AUTOPLAN no
presenta sanciones, dentro del plazo antes señalado, por la comisión de la mismas
infracciones, materia de análisis en el presente procedimiento administrativo
sancionador;
50. Respecto de las circunstancias de la comisión de
la infracción, se debe señalar que AUTOPLAN en su condición de empresa supervisada
por la SMV, que cuenta con más de cuatro años de funcionamiento como empresa
administradora de fondos colectivos, conoce de las normas que regulan el sistema de
fondos colectivos. Sin embargo, en su operativa, AUTOPLAN ha incumplido con las
referidas obligaciones que han sido evaluadas en la presente resolución, las cuales
fueron detectadas a raíz de la denuncia formulada por la señora ARBAIZA; debiéndose
precisar que en el presente procedimiento, AUTOPLAN no presentó los medios
probatorios que le permitan acreditar que ha cumplido con las condiciones y medios
establecidos en los artículos 70° y 107° del REGLAMENTO, ya que la notificación física,
realizada a través de la empresa Olva Curier se diligenció en una dirección distinta a la
señalada en el CONTRATO;
51. Si bien AUTOPLAN remitió un reporte de mensajes
de texto que se habrían enviado al número telefónico 951323258 registrado en el
CONTRATO, dicho medio de comunicación no da cumplimiento a lo estipulado en los
artículos 70° y 107° del REGLAMENTO; ni fueron enviados con la debida antelación
establecida por la normativa;
52. En lo concerniente al beneficio ilícito resultante
por la comisión de la infracción, en el presente procedimiento administrativo
sancionador, no se ha acreditado que AUTOPLAN haya obtenido algún beneficio ilícito
como resultado de haber incurrido en las infracciones materia de análisis;
53. Con relación a la existencia o no de
intencionalidad en la conducta del infractor, se debe precisar que no se ha verificado
intencionalidad en la conducta de AUTOPLAN respecto de las infracciones materia de
análisis;
54. Respecto a la probabilidad de la detección de la
infracción, debe señalarse que los hechos constitutivos de las infracciones cometidas
por AUTOPLAN, fueron detectados a raíz de la denuncia formulada por la señora
ARBAIZA respecto a incumplimientos de las obligaciones señaladas en el REGLAMENTO;
55. Con relación a la declaración voluntaria de la
comisión de la infracción y la contribución del infractor para su esclarecimiento, debe
indicarse que AUTOPLAN en sus descargos no ha reconocido expresamente la comisión
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ejecutar las competencias que la Ley del Mercado de Valores, la Ley sobre Bolsa de
Productos, la Ley de Fondos de Inversión, las leyes sobre el Sistema de Fondos
Colectivos, los respectivos reglamentos o cualquier otra norma, asignen a la SMV en
materia de supervisión prudencial relacionadas con las siguientes entidades bajo su
ámbito de supervisión: (…) 8.Los fondos colectivos y sus respectivas sociedades
administradoras”;
67. Asimismo, el artículo 32° del ROF dispone que
son funciones específicas de la Superintendencia Adjunta de Supervisión Prudencial:
“15. Dictar, modificar o revocar, medidas cautelares, correctivas y/o provisionales de
oficio o de parte, en los casos sometidos a su conocimiento”;
68. Por lo expuesto, dado que en el caso bajo análisis
la señora ARBAIZA fácticamente no habría podido ejercer su derecho a resolver el
contrato antes de la fecha de la asamblea inaugural, toda vez que no fue informada
oportunamente respecto de la fecha de la asamblea inaugural, corresponde ordenar
como medida correctiva que AUTOPLAN devuelva el monto de US$ 800.00
(Ochocientos y 00/100 dólares de los Estados Unidos de América) entregado por la
señora ARBAIZA a la referida empresa administradora en el marco del CONTRATO, bajo
apercibimiento de ejecutarse la garantía constituida por AUTOPLAN conforme a lo
dispuesto por el artículo 40° del REGLAMENTO;
Estando a lo dispuesto por el artículos 32°, numerales 8,
15 y 16, del Reglamento de Organización y Funciones de la SMV, aprobado por
Decreto Supremo Nº 216-2011-EF.
RESUELVE:
Artículo 1.º.- Declarar que Autoplan Empresa
Administradora de Fondos Colectivos S.A. ha incurrido en una (01) infracción
calificada como grave conforme se establece en el Anexo XIV, numeral 2, inciso 2.22
del REGLAMENTO DE SANCIONES, vigente al momento de ocurrido los hechos, al no
haber cumplido con las condiciones establecidas en la normativa para la convocatoria
o para la celebración de asambleas conforme a lo dispuesto en el artículo 107° del
REGLAMENTO.
Artículo 2.º.- Declarar que Autoplan Empresa
Administradora de Fondos Colectivos S.A. ha incurrido en una (01) infracción
calificada como leve tipificada en el Anexo XIV, numeral 3, inciso 3.13 del Reglamento
de Sanciones, aprobado mediante Resolución CONASEV N° 055-2001-EF-94.10 y sus
modificatorias, vigente al momento de ocurridos los hechos, al no haber remitido
oportunamente a la señora ARBAIZA la información sobre el calendario de asambleas
conforme a lo dispuesto en el artículo 70° del REGLAMENTO;
Artículo 3.º.- Sancionar a Autoplan Empresa
Administradora de Fondos Colectivos S.A. con una multa de tres (03) UIT vigente al
momento del pago efectivo de la multa por la comisión de las infracciones a que se
refieren los artículos 1° y 2° de la presente resolución.
Artículo 4.º.- Disponer como medida correctiva que
Autoplan Empresa Administradora de Fondos Colectivos S.A. en un plazo de tres (03)
días útiles devuelva a la señora Yris Emperatriz Arbaiza Ybaceta la suma de US$
800,00 (Ochocientos y 00/100 Dólares de los Estados Unidos de América) entregados
a la referida empresa administradora en el marco del Contrato de Administración de
Fondos Colectivos celebrado con la asociada bajo apercibimiento de ejecutarse la
garantía constituida por Autoplan Empresa Administradora de Fondos Colectivos S.A.
conforme a lo dispuesto por el artículo 40° del Reglamento del Sistema de Fondos
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