NÚM.

ESPECIAL

REVISTA JURIDICA SOBRE

CONSUMIDORES Y USUARIOS

1Congreso sobre el principio de

transparencia en la contratación
predispuesta y su proyección
como valor transversal en la
sociedad

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Revista jurídica sobre consumidores

SUMARIO

~ Editorial

Javier Orduña Moreno............................................................................................................................ 5

Catedrático de Derecho Civil Universidad de Valencia
Jesús M.ª Sánchez García...................................................................................................................... 5
Secretario Junta Gobierno del ICAB

~ Foro doctrinal

El vencimiento anticipado en la ejecución hipotecaria

Dr. Federico Adán Domenech ................................................................................................................ 7

Profesor de Derecho Procesal, acreditado como Catedrático de la Universidad Rovira i Virgili.
Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Tarragona

Condición de consumidor, como en las cosas del querer

Juan Añón Calvete .................................................................................................................................... 19

Abogado

Hacia el carácter abusivo directo de las cláusulas no transparentes

Sergio Cámara Lapuente ........................................................................................................................ 26

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de La Rioja

Formulario: Oposición a la ejecución hipotecaria

Paz Cano...................................................................................................................................................... 44
Abogada

Principio de transparencia e IRPF

Carolina del Carmen Castillo Martínez ............................................................................................... 56

Magistrado-juez titular del Juzgado de Instancia nº 4 de Castellón. Doctora en Derecho. Profe-
sora Titular de Derecho Civil (excedente). Profesora Asociada de Derecho Civil. Universitat de
Valencia. Académica de número de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legisla-
ción

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Revista jurídica sobre consumidores

El principio de transparencia en el ámbito sanitario

Lucia Cristea Uivaru ................................................................................................................................. 84

Abogada. Magistrada sustituta

Estado actual de la transparencia y algunas claves posibles para su aplicación real y

efectiva en el sector asegurador

Vanesa Fernández Escudero................................................................................................................. 92

Transparencia y Empresa: La transparencia como valor reputacional

Alejandro García-Bragado...................................................................................................................... 101

Abogado

El contrato de seguro y la protección del asegurado en nuestra jurisprudencia

Carlos Sánchez Martín ............................................................................................................................ 104

Afianzamiento: la transparencia como necesaria. Coincidencia entre jurisprudencia y

práctica

Ángel Serrano de Nicolás ....................................................................................................................... 108

Notario de Barcelona. Prof Asoc. Dr. Derecho civil UPF. Académico correspondiente RAJL

El índice de referencia de los préstamos hipotecarios (IRPH) ante los parámetros de la

transparencia en los contratos perfeccionados con consumidores

Carlos Villagrasa Alcaide ........................................................................................................................ 125

Profesor titular de derecho civil de la Universitat de Barcelona

La transparencia en la gestión de la gobernanza y la información en la empresa: en

particular, su relevancia en la oferta y comercialización de productos y servicios financieros

Antonio ZafraJiménez ............................................................................................................................ 143

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Revista jurídica sobre consumidores

DIRECTOR María Luengo Palomino

Letrada de la Administración de Justicia. Coordinadora
Federico Adán Doménech provincial de Tarragona
Profesor Agregado, acreditado como Catedrático de
Derecho Procesal de la Universitat Rovira i Virgili loan Perarnau Moya
Magistrado de la Audiencia Provincial de Tarragona
COMITÉ EDITORIAL
Guillermo Royo García
José Ramón de Bias Javaloyas Magistrado del Juzgado de Primera Instancianº 2 de
Magistrado-Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Palma de Mallorca
Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Blanca Torrubia Chal meta
Manuel Díaz Muyor Directora del Máster Universitario en Abogacía y
Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona del Máster en Gestión y Solución de Conflictos UOC.
Profesora agregada de Derecho Mercantil
Pablo Girgado Perandones uoc
Profesor Titular de Derecho Mercantil de la
Universidad Rovira i Virgili Federico Adán Doménech
Profesor Agregado, acreditado como Catedrático de
Mariló Gramunt Fombuena Derecho Procesal de la Universitat Rovira i Virgili.
Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad de Director de la Revista
Barcelona
Presidenta Tribunal Arbitral de la Agencia de Consumo
de la Generalitat de Catalunya

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Revista jurídica sobre consumidores
Editorial
Autor: Javier Orduña Moreno
Cargo: Catedrático de Derecho Civil Universidad de Valencia
Autor: Jesús M.ª Sánchez García
Cargo: Secretario Junta Gobierno del ICAB
Los días 18 y 19 de febrero de 2021 se ce-
lebró on line desde el Colegio de la Abogacía
de Barcelona el I Congreso sobre el principio
de transparencia en la contratación predis-
puesta y su proyección como valor transver-
sal en la sociedad.
La transparencia representa, sin duda, uno
de los nuevos valores llamados a encauzar,
en el siglo XXI, la implementación y mejora
de la calidad de nuestro "Estado Social y De-
mocrático de Derecho".
Un valor que nos integra, plenamente, en la
Agenda de la Unión Europea, especialmente
en la denominada "Europa de los ciudada-
nos" y en el desenvolvimiento de su "Mode-
lo" de protección social de los consumidores.
Un valor que, en suma, resulta ya imprescin-
dible para afrontar, con éxito, las reformas
estructurales necesarias para que la "recu-
peración" económica sea una realidad próxi-
ma y consolidada.
Desde estas perspectivas del valor de la
transparencia, además de su misma plas-
mación como valor de la ciudadanía, el Ilus-
tre Colegio de la Abogacía de Barcelona, jun-
to con los demás Colegios de Abogados co-
organizadores, así como el CGAE y la colaba-
#núm. especial· marzo 2021
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ración de vLex, han organizado este Primer
Congreso como un auténtico "Cluster" para
la implementación y el análisis práctico de la
transparencia y su proyección "transversal"
en la sociedad.
Un Congreso de "excelencia y vanguardia
científica" que bajo la Presidencia del Pro-
fesor Javier Orduña Moreno, máxima auto-
ridad académica en la materia, y la dirección
de Jesús Mª Sánchez García, Secretario de la
Junta de Gobierno del ICAB y Cristina Vallejo,
Diputada de la Junta de Gobierno del ICAB, se
ha abordado la "interpretación extensiva" de
este gran valor, en todos y cada uno de sus
principales ámbitos de aplicación: jurídico,
económico, tecnológico, político y social.
Ha sido un Congreso de "todos y para todos·:
de libre acceso y de divulgación gratuita en
toda su extensión: ponencias, debates, reco-
mendaciones y conclusiones.
Un Congreso, en definitiva, de progreso y
avance, de información y comunicación en-
tre todos los que pensamos que el mejor
futuro es el que se construye, desde el pre-
sente, con la implementación de los nuevos
valores que nos cohesionan como sociedad y
ciudadanos libres.
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Revista jurídica sobre consumidores

Este Congreso en pro de la materialización mamente desde el Ilustre Colegio de Abo-

de la transparencia como valor o principio de gados de Málaga, deseando que pueda ser
la ciudadanía va a tener su continuidad en el presencial y podamos disfrutar de esa mag-
segundo Congreso que se organizará próxi- nífica ciudad mediterránea.

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Revista jurídica sobre consumidores

~ Foro doctrinal

EL VENCIMIENTO ANTICIPADO EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA

Autor: Dr. Federico Adán Domenech

Cargo: Profesor de Derecho procesal, acreditado como Catedrático de la Universidad Rovira i
Virgili. Magistrado suplente de la Audiencia Provincial de Tarragona

Resumen: Uno de los principales problemas de la justicia, en materia de contratación bancaria, se

plasmaba en la suspensión de miles de ejecuciones hipotecarias ante nuestros órganos judiciales
que esperaban la resolución del TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supre-
mo. Sin embargo, tras la emisión de esta resolución, en fecha de 26 de marzo de 2019 por parte
del Tribunal comunitario, fueron muy pocos los Juzgados y Tribunales que decidieron poner fin a la
suspensión de las ejecuciones, siendo el criterio mayoritario el de esperar a que el Tribunal Supremo
se pronunciase sobre esta materia. Este esperado pronunciamiento se produce con la resol ución
de fecha de 11 de septiembre de 2019, no exenta de interrogantes. A continuación, analizamos los
puntos de mayor relevancia de la sentencia y sus consecuencias en la práctica forense.
Palabras clave: Vencimiento anticipado, Tribunal Supremo, ejecución hipotecaria y sobresei-
miento.

SUMARIO

l. ¿DOCTRINA JUDICIAL CONTRA LEGEM?

1. Vulneración de la doctrina judicial comunitaria en materia de consumidores
2. Vulneración del derecho sustantivo
3. Vulneración de normas procesales
4. Vulneración del principio de legalidad

11. ¿DE APLICACIÓN VINCULANTE?

111. NUEVOS PARÁMETROS LEGALES PARA DETERMINAR LA CORRECCIÓN DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO

IV. SOLUCIONES DE CARÁCTER SUSTANTIVO

1. No subsistencia del contrato
2. Ausencia de audiencia al deudor
3. Diferente tratamiento de los contratos de préstamo

V. SOLUCIONES DE CARÁCTER PROCESAL

1. Incidencia en las ejecuciones hipotecarias suspendidas
2. Falta de cosa juzgada de la resolución que finaliza la ejecución hipotecaria

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Revista jurídica sobre consumidores

3. Creación de un nuevo título ejecutivo

4. Problemas procesales que pueden plantearse en la práctica judicial
4.1. ¿Desaparición del control de abusividad?
4.2. Modificación de las facultades de oposición del deudor
4.3. La imposición de costas en el auto de sobreseimiento
4.4. Decreto de adjudicación sin entrega efectiva de la posesión
4.5. Imposibilidad de incoar una nueva ejecución hipotecaria
4.6. Necesaria audiencia al deudor

l. ¿DOCTRINA JUDICIAL CONTRA LEGEM? nime en cuanto a los parámetros de propor-

Desde el punto de vista práctico, hemos de
afirmar que la resolución del Tribunal Su-
premo de 11 de septiembre de 2019, es un
acierto, pues la misma soluciona dos aspec-
tos que hasta el momento eran objeto de
controversia en la práctica forense.
El primero de ellos, era la concreción de los
parámetros que debían resultar homogé-
neos e inalterables para determinar cuándo
una estipulación de vencimiento anticipado
no era desproporcional, en relación al núme-
ro de impagos frente a la duración y cuantía
del contrato de préstamo hipotecario. Como
establece el Alto Tribunal, los Tribunales de-
bían valorar, en el caso concreto, si el ejercicio
de la facultad de vencimiento anticipado por
parte del acreedor está Justificado, en función
de la esencialidad de la obligación incumplida,
la gravedad del incumplimiento en relación con
v
la cuantía duración del contrato de préstamo v CC. Pero en ambos procesos, declarativos y
la posibilidad real del consumidor de evitar esta
consecuencia. Se trata de una interpretación ca-
suística en la que habrá que ver cuántas men-
sualidades se han dejado de pagar en relación
con la vida del contrato v las posibilidades de
reacción del consumidor. El problema se con-
cretaba en la no existencia de un criterio uná-
cionalidad. Con la STS de 11 de septiembre
de 2019, el Alto Tribunal erige como norma
fundamental el nuevo artículo 24 LCCI, el cual
será el precepto que determinará la correc-
ción o no de la resolución anticipada del con-
trato. Así, el ejercicio del vencimiento antici-
pado será correcto si se ejercita, por el acree-
dor, tras acreditar el impago de 12 cuotas en
la primera mitad del contrato o de 15 durante
la segunda mitad, y resultará ser incorrecto si
no se alcanzan este número de impagos.
En segundo lugar, la homogeneidad se al-
canza para la totalidad de procesos en que
se incoa la resolución anticipada del contra-
to. La práctica judicial ha acreditado en estos
últimos años, que la resolución anticipada
del contrato no solo se pretendía a través de
los cauces de la ejecución hipotecaria, sino
también mediante un proceso declarativo,
en el que se fundamentaba la pérdida del
plazo en los preceptos 1124, 1125 y 1129
ejecutivos, no siempre resultaba fácil deter-
minar la equidad del impago en relación a la
globalidad del contrato, aplicándose diferen-
tes criterios, según el Tribunal que tuviese
que resolver el proceso en cuestión. A partir
de la emisión de la STS de 11 de septiembre
de 2019, tanto para los procesos declarati-

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Revista jurídica sobre consumidores
vos como para los de ejecución hipotecaria,
el marco legal será la literalidad de la norma
24 LCCI. Para los procesos declarativos la
aplicación del artículo 24 LCCI como paráme-
tro de proporcionalidad no es una novedad,
pues ya existían resoluciones judiciales que
lo aplicaban, entre otras: SAP Palma de Ma-
llorca, Sección 3ª, de 28 de junio de 2019.
Pero si bien el Tribunal Supremo con la sen-
tencia de 11 de septiembre de 2019 ha resul-
tado ser pragmático, y por ello hemos mani-
festado que la resolución es un acierto prácti-
co, consideramos que la resolución es un des-
acierto jurídico, en el que el Tribunal Supremo
efectúa difíciles malabarismos jurídicos en
aras a encontrar la cuadratura del círculo.
A nuestro entender, la STS de 11 de sep-
tiembre de 2019, quiebra con determinados
principios jurídicos y vulnera diferentes insti-
tuciones legales y procesales, o cuanto me-
nos vulnera la interpretación y aplicación que
hasta el momento les concedían los órganos
judiciales.
1. Vulneración de la doctrina judicial comu-
nitaria en materia de consumidores
El TJUE de forma incansable nos ha recor-
dado que las cláusulas nulas y abusivas no
podían ser reintegradas. La posibilidad de
sobreseer el proceso ejecutivo que trae cau-
sa de una cláusula nula, permitiendo la in-
coación de una nueva ejecución en base a los
parámetros del artículo 24 LCCI, es simple y
llanamente una reintegración de la cláusula
abusiva. De esta forma, se incumple la obli-
gación de los Estados de aplicar toda medi-
da tendente a erradicar las cláusulas nulas
-STJUE de 21 de enero de 2015-, se elimi-
na el efecto disuasorio de la nulidad como
es su no aplicación -STJUE de 30 de abril de
2014-, y se vulnera la prohibición de rein-
tegrar la cláusula abusiva - ATJUE de 11 de
junio de 2015-.
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2. Vulneración del derecho sustantivo
En el ámbito del enjuiciamiento de las cláu-
sulas de vencimiento anticipado, el Tribunal
Supremo ha efectuado equilibrios jurídicos
en relación a las normas del Código civil, mo-
dificando la interpretación de sus preceptos,
situación que quiebra con el principio de se-
guridad jurídica. Ya resultó discutible, el he-
cho de que a un contrato de préstamo hipo-
tecario, se le pudiese calificar como de con-
trato bilateral. En contra de esta calificación,
la SAP Valencia, Sección 6ª, de 27 de abril
de 2018, sostenía que el 1124 CC es aplica-
ble para exigir, en las obligaciones recíprocas, el
cumplimiento o resolución de la obligación, el
contrato de préstamo no es un contrato bilate-
ral, recíproco o sinalagmático, sino un contrato
real, no se puede declarar su vencimiento anti-
cipado.
Ante la imposibilidad de proseguir las ejecu-
ciones hipotecarias, en espera de la resolu-
ción del TJUE y ante la imposibilidad de no
poder incoarse procesos declarativos como
vía alternativa por no considerarse el con-
trato de préstamo hipotecario un contrato
bilateral, el Tribunal Supremo optó por zanjar
la polémica, mediante la sentencia de 11 de
julio de 2018, aseverando que en el préstamo
con interés cabe apreciar la existencia de dos
prestaciones recíprocas V, por tanto, es posible
admitir la posibilidad de aplicar, si se da un in-
cumplimiento resolutorio, el art 1124 CC, que
abarca las obligaciones realizadas o prometi-
das. De este modo, quien asume el compromi-
so de entregar el dinero lo hace porque la otra
parte asume el compromiso de pagar intereses,
v quien entregó el dinero v cumplió su obliga-
ción puede resolver el contrato con{arme al art
1124 CC si la otra parte no cumple su obliga-
ción de pagar intereses. En base a esta sen-
tencia los contratos de préstamo hipotecario
podían ser calificados de contratos bilatera-
les, y, en consecuencia, ya se podían incoar
procos declarativos.
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Ahora una vez más, el Tribunal Supremo
realiza interpretaciones "arriesgadas" en
el sentido de manifestar que el contrato de
préstamo hipotecario no puede subsistir
sin la cláusula de vencimiento anticipado.
Este posicionamiento del Tribunal Supre-
mo es contrario a la mayoría de tesis de
las Audiencias Provinciales que defendían
la subsistencia del contrato, a pesar de la
nulidad de la estipulación reguladora del
vencimiento anticipado, entre otras: AAP
Sevilla, Sección sa, de 27 de junio de 2019,
SAP Asturias, Sección 7ª, de 11 de julio de
2019, y el AAP Girona, Sección 1ª, de 27 de
j unio de 2019.
3. Vulneración de normas procesales
Uno de los principios caracterizadores del
proceso civil ha sido el de justicia roga-
da, la disponibilidad del objeto del proce-
so conllevaba que eran las partes las que
podían renunciar, desistir o transaccionar
respecto del mismo. Con la STS de 11 de
septiembre de 2019, la finalización del
proceso no es a petición de parte, sino por
una actuación del órgano judicial de oficio.
¿La parte deudora estará conforme ante
este sobreseimiento cuando es consciente
de que la ejecución hipotecaria se funda-
mentó en una cláusula nula? Obviamos la
respuesta. Con el auto de sobreseimiento,
la actuación judicial subsanará la nulidad
de la parte acreedora.
Consciente de que la causa de la ejecución es
nula, de ser la cláusula de vencimiento anti-
cipado abusiva, se permite incoar una nueva
ejecución en base al mismo título. Dice el Tri-
bunal Supremo que esta solución no pugna
con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de
un segundo despacho de ejecución con funda-
mento en el mismo título, sino de ejecuciones
basadas en diferentes títulos (el contrato, en el
primer caso, y la ley en el segundo). A nuestro
entender, la sentencia permite rehabilitar el
Revista jurídica sobre consumidores
título ejecutivo, aplicándole unas normas,
que a día de hoy resultan inaplicables a los
procesos de ejecución suspendidos como
veremos a continuación.
4. Vulneración del principio de legalidad
La solución del Tribunal Supremo defendi-
da en la sentencia de 11 de septiembre de
2019, es la aplicación de los parámetros del
artículo 24 LCCI a las ejecuciones hipoteca-
rias, pero tal previsión es contraria a lo es-
tablecido en los textos legales, pues olvida
el Alto Tribunal la redacción de la disposición
transitoria primera de la LCCI, la cual esta-
blece que, no será de aplicación este artículo,
el 24, a los contratos cuyo vencimiento antici-
pado se hubiera producido con anterioridad a la
entrada en vigor de esta LeV, se hubiese instado
o no un procedimiento de ejecución hipotecaria
para hacerlo efectivo, y estuviera este suspen-
dido o no. Es decir, el Tribunal Supremo pre-
tende aplicar una norma a las ejecuciones
hipotecarias suspendidas, la cual estable-
ce radicalmente lo contrario, al sostener su
inaplicación a los procesos ya judicializados
como son las ejecuciones hipotecarias sus-
pendidas. Es por ello, que podríamos aven-
turarnos a afirmar que el contenido de la
resolución del Tribunal Supremo de 11 de
septiembre de 2019, es contra legem.
11. ¿DE APLICACIÓN VINCULANTE?
La respuesta a la pregunta que encabeza
este punto debe ser un no rotundo. Para
mantener esta afirmación es preciso par-
tir de dos extremos. En primer lugar, el Tri-
bunal Supremo parece que huya de sentar
doctrina judicial, y que adopte cautelas en
cuanto a la vinculación de sus razonamien-
tos. Es más, el propio Tribunal en diferentes
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
ocasiones manifiesta que las conclusio-
nes contendidas en la resolución se erigen
como criterios orientadores. En segundo lu-
gar, es preciso recordar de donde procede el
planteamiento de la cuestión de fondo. En
concreto, la cuestión prejudicial deriva de
un proceso declarativo y no de una ejecu-
ción hipotecaria. De esta forma, los razona-
mientos contendidos en la resolución sirven
para dar respuesta a los interrogantes plan-
teados respecto de un proceso declarativo,
pero obiter dictum, el Tribunal Supremo hace
extensibles los razonamientos contenidos
en la sentencia a los procesos de ejecución
hipotecaria.
Ante estas circunstancias, conjuntamente
con el hecho de que el contenido de la reso-
lución judicial es contrario a lo establecido
en los textos legales, se me plantea el in-
terrogante de si los órganos judiciales apli-
carán la literalidad del artículo 24 y dispo-
sición transitoria primera de la LCCCI o, por
el contrario, los razonamientos del Tribunal
Supremo.
111. NUEVOS PARÁMETROS LEGALES PARA DETER-
MINAR LA CORRECCIÓN DEL VENCIMIENTO ANTICI-
PADO
El TJUE, en su sentencia de 26 de marzo de
2019, defendía que, ante la abusividad de la
cláusula de vencimiento anticipado, y la no
subsistencia del contrato, era posible que el
órgano judicial sustituyese la cláusula nula
por una norma de derecho nacional supleto-
rio, en concreto, según el Tribunal comunita-
rio, el precepto 693 LEC.
El Tribunal Supremo acepta la posible susti-
tución defendida por el TJUE, pero discrepa
en relación a qué norma de derecho nacio-
nal debe aplicarse. Así, el Tribunal Supremo
#núm. especial· marzo 2021
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renuncia a la aplicación del artículo 693 LEC,
en favor del precepto 24 LCCI, en concreto
sostiene el Tribunal Supremo que puede ser
un elemento orientativo de primer orden com-
probar si se cumplen o no los requisitos del art.
24 de la Ley 512019, de 15 de marzo, regu-
ladora de los contratos de crédito inmobiliario
(LCCJ), puesto que la STJUE de 20 de septiembre
de 2018, asunto C-5112017 ( OTP Bank Nyrt)
permite que quepa la sustitución de una cláu-
sula abusiva viciada de nulidad por una disposi-
ción imperativa de Derecho nacional aprobada
con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclu-
sión segunda).
De esta forma, para que un órgano judicial
considere correcto el despacho de ejecución
solicitado en la demanda ejecutiva, deberán
cumplirse los siguientes presupuestos -ar-
tículo 24 LCCI-: Que la cuantía de las cuotas
vencidas v no satisfechas equivalgan al me-
nos:
i. Al tres por ciento de la cuantía del capital
concedido, si la mora se produjera dentro de
la primera mitad de la duración del présta-
mo. Se considerará cumplido este requisito
cuando las cuotas vencidas vno satisfechas
equivalgan al impago de doce plazos men-
suales o un número de cuotas tal que su-
ponga que el deudor ha incumplido su obli-
gación por un plazo al menos equivalente a
doce meses.
ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital
concedido, si la mora se produjera dentro de
la segunda mitad de la duración del présta-
mo. Se considerará cumplido este requisito
cuando las cuotas vencidas vno satisfechas
equivalgan al impago de quince plazos men-
suales o un número de cuotas tal que su-
ponga que el deudor ha incumplido su obli-
gación por un plazo al menos equivalente a
quince meses.
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IV. SOLUCIONES DE CARÁCTER SUSTANTIVO
1. No subsistencia del contrato
La primera de las cuestiones sobre la que se
pronuncia el Tribunal Supremo se concreta
en determinar si el contrato de préstamo hi-
potecario puede subsistir o no tras la decla-
ración de abusividad de la cláusula de venci-
miento anticipado, esto es, el análisis de lo
que el TJUE había calificado de la dimensión
objetiva del contrato.
La respuesta del Tribunal Supremo es ta-
jante, procedería la nulidad total del contrato
porque el negocio no se habría realizado sin la
cláusula nula, conforme a la voluntad común
real o hipotética de ambas partes, porque la fi-
nalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya
no son las mismas.
La no subsistencia del contrato, el Tribu-
nal Supremo la defiende en base a dos ex-
tremos, uno de carácter económico y otro
de carácter procesal. En cuanto al primero
de ellos, esto es, las causas de naturaleza
económica que impiden la subsistencia del
contrato, el Tribunal Supremo razona que el
préstamo y la hipoteca, en esta modalidad de
contratos son inescindibles y conforman una
institución unitaria. De esta forma, la garantía
hipotecaria se convierte en una protección
del acreedor que permite que el consumidor
obtenga un crédito más económico, en base
a las facultades resarcitorias que ostenta el
prestatario. De no existir esta garantía, las
condiciones económicas resultarían menos
ventajosas para el consumidor, y las obliga-
ciones económicas que asumiría serían más
gravosas.
Respecto al segundo de los extremos, esto
es, los de naturaleza procesal, los mismos
se encuentran estrechamente ligados a los
razonamientos anteriormente expuestos.
Partiendo de que la existencia de la estipula-
Revista jurídica sobre consumidores
ción de vencimiento anticipado, le permite al
acreedor resolver el contrato ante el impago
del deudor, la cláusula en cuestión se erige
como el fundamento de la ejecución hipote-
caria, conforme a las normas del artículo 693
LEC. Perdida la posibilidad de resolver antici-
padamente el contrato, resulta evidente que
conlleva la restricción de la f acuitad esencial del
derecho de hipoteca, que es la que atribuye al
acreedor el poder de forzar la venta de la cosa
hipotecada para satisfacer con su precio el im-
porte debido (art. 1858 CC). En particular, en un
contrato de préstamo hipotecario de larga du-
ración, la garantía se desnaturaliza, pierde su
sentido.
2. Ausencia de audiencia al deudor
Una vez el Tribunal Supremo se pronuncia
a favor de la no subtenencia del contrato,
pierde virtualidad práctica, la segunda de las
opciones que planteaba el TJUE en su reso-
lución de 26 de marzo de 2019. El Tribunal
comunitario sostenía que en los supuestos
en que pudiese subsistir el contrato, la res-
ponsabilidad en cuanto a la prosecución de
la ejecución hipotecaria se trasladaba a la fi-
gura del deudor, pues establecía la sentencia
comunitaria, que debía concederse audien-
cia al demandado, con la finalidad de que el
mismo se pronunciase respecto de si consi-
deraba más conveniente para sus intereses
proseguir la ejecución hipotecaria con la sus-
titución de la cláusula contractual, por una
norma de derecho nacional supletorio, como
era el artículo 693 LEC, o, si por el contrario,
considerada más acorde a su derecho, el so-
breseimiento del proceso ejecutivo, pudien-
do tramitarse la reclamación del acreedor,
mediante la vía de un proceso declarativo, en
base a las normas 1124, 1125 y 1129 CC.
El pronunciamiento del Tribunal Supremo, en
el sentido de considerar inviable la subsis-
tencia del contrato sin la cláusula de venci-
miento anticipado, elimina la posibilidad de
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Revista jurídica sobre consumidores
conceder audiencia al deudor, a efectos de
decidir respecto de la prosecución de la eje-
cución hipotecaria.
3. Diferente tratamiento de los contratos
de préstamo
El Tribunal Supremo en cuanto a la nulidad
de los contratos de préstamo, establece
una diferenciación entre los préstamos con
garantía hipotecaria frente a los préstamos
sin garantía hipotecaria. Así, el Alto Tribunal
establece que la nulidad de la cláusula de
vencimiento anticipado, solo conlleva la no
subsistencia del contrato de préstamo con
garantía hipotecaria. En consecuencia, los
contratos de préstamo sin garantía hipote-
caria no resultarán afectados por la nulidad
de la estipulación.
V. SOLUCIONES DE CARÁCTER PROCESAL
1. Incidencia en las ejecuciones hipoteca-
rias suspendidas
La no subsistencia del contrato no solamen-
te presenta efectos sustantivos, sino que
incide directamente en el ámbito procesal,
pues no puede ser objeto de reclamación a
través de una ejecución hipotecaria, un con-
trato nulo. Ante esta situación, la solución
del Tribunal Supremo no adopta un posicio-
namiento homogéneo, sino que dibuja tres
posibles escenarios.
En primer lugar, en relación a las ejecuciones
hipotecarias que traen causa de contratos
de préstamos vencidos con carácter previo a
la entrada en vigor de la Ley 1/2013, siem-
pre que la cláusula sea considerada nula, los
mismos deberían ser sobreseídos sin más trá-
mites.
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En segundo lugar, respecto de los procesos
en que el vencimiento anticipado es poste-
rior a la vigencia de la Ley 1/2013, deberían
ser igualmente sobreseídos, siempre y cuando,
la estipulación se considere nula, por no re-
vestir los requisitos de proporcionalidad los
impagos en relación a la duración y cuantía
del contrato.
En tercer lugar, en cuanto a los procesos
fundamentados en un vencimiento posterior
a la vigencia de la Ley 1/2013, pero en los
cuales el impago sea acorde con las disposi-
ciones de la norma 24 LCCI, podrán continuar
su aplicación.
2. Falta de cosa juzgada de la resolución
que finaliza la ejecución hipotecaria
El Tribunal Supremo establece que la resolu-
ción que debe poner fin a las ejecuciones hi-
potecarias, será un auto de sobreseimiento,
el cual no presentará efectos de cosa juzga-
da. Esta ausencia de efectos de cosa juzga-
da permite al acreedor volver a plantear una
nueva ejecución hipotecaria, en base a los
nuevos parámetros de legalidad estableci-
dos en el artículo 24 LCCI.
Bajo la solución del Tribunal Supremo, de no
dotar de efectos de cosa juzgada al auto de
sobreseimiento, subyace el espíritu conteni-
do en las sentencias de 23 de diciembre de
2015 y de 18 de f ebrero de 2016, las cuales
sostenían que la tramitación de la ejecución
hipotecaria resultaba más beneficiosa tanto
para el acreedor como para el deudor, cues-
tión que a nuestro entender resulta, cuanto
menos, dudosa.
Así, el Alto Tribunal, en las resoluciones indi-
cadas, asevera que la imposibilidad de con-
tinuar con la ejecución hipotecaria se con-
cretaba en los siguientes perjuicios para las
partes procesales.
 vllex
A.- Protección de la práctica bancaria y del
acreedor. Sostiene el Alto Tribunal que la
existencia de una cláusula abusiva no debe
desplegar todos sus efectos, pues de lo con-
trario tal decisión perjudicaría tanto el acceso
al crédito hipotecario como a las entidades
prestamistas, que se verían avocadas a acu-
dir a procesos declarativos, obstaculizando
la efectividad de la garantía real. Asimismo,
la espera del incumplimiento total del con-
trato, a efectos de reclamar lo debido, resul-
taría un perjuicio excesivo para el prestamis-
ta, cuando la duración media de los plazos
pactados se acerca a los 26 años - SSTS de
23 de diciembre de 2015 y de 18 de febrero
de 2016-.
B.- Protección del consumidor. Se defiende
por el TS, que la tutela de los consumido-
res aconseja evitar interpretaciones maxi-
malistas, y que la pérdida de la vía ejecutiva
hipotecaria supone un perjuicio para el con-
sumidor, en base a los siguientes extremos
- SSTS de 18 de febrero de 2016 y de 23 de
diciembre de 2015-:
a) Pérdida de la posibilidad de liberar el bien:
El sobreseimiento de la vía ejecutiva su-
pondría eliminar la facultad de enervar la
acción hipotecaria reconocida en el art.
693.3 LEC, facultad reforzada en el caso
de vivienda habitual, en el que el deu-
dor podrá, aun sin el consentimiento del
acreedor, liberar el bien, mediante la con-
signación de las cantidades debidas.
b) Imposibilidad de beneficiarse de las facul-
tades liberatorias de la responsabilidad
del deudor, conforme a lo establecido en
el precepto 579 LEC: Para los supuestos
en que el remate resultase insuficiente
para lograr la satisfacción completa del
acreedor, el deudor puede resultar libe-
rado pagando un porcentaje de la deuda
total, cantidad que resultará diferente en
función del año en que se efectúe el mis-
mo, el 65% dentro del plazo de cinco años,
o el 80% dentro de los diez años. Asimis-
Revista jurídica sobre consumidores
mo, conforme a este precepto, el deudor
puede beneficiarse de la venta del bien. De
este modo, si el ejecutante o aquel a quien
le hubiera cedido su derecho y estos, o
cualquier sociedad de su grupo, dentro
del plazo de 1o años desde la aprobación,
procedieran a la enajenación de la vivien-
da, la deuda remanente que corresponda
pagar por el ejecutado en el momento de
la enajenación se verá reducida en un 50%
de la plusvalía obtenida en tal venta.
c) Fijación de unos límites inferiores en cuan-
to a la tasación del bien: Con la finalidad
de no devaluar en exceso la cantidad a ob-
tener tras la realización de la subasta, el
art. 682-2-1.ª LEC regula unas medidas
protectoras o correctoras, como son la
exigencia de establecer que el valor de ta-
sación del bien, a efectos de la subasta, no
podrá ser inferior al 75% del valor de tasa-
ción que sirvió para conceder el préstamo.
d) Inexistente mayor amplitud de los moti-
vos de oposición en la vía declarativa ante
una cláusula abusiva: Duda el Tribunal Su-
premo que la posición procesal del con-
sumidor, en la vía declarativa resulte más
favorable, puesto que los medios de de-
fensa respecto de posibles cláusulas abu-
sivas serían los mismos que en el proceso
de ejecución hipotecaria, una vez que el
vigente art. 695.1.4 LEC, le permite opo-
nerse alegando «el carácter abusivo de
una cláusula contractual que constituya
el fundamento de la ejecución o que hu-
biese determinado la cantidad exigible»,
con el añadido que la mayor duración del
proceso declarativo, aumentaría la canti-
dad adeudada correspondiente a nuevos
intereses, incrementando la deuda
En todo caso, es preciso resaltar que con an-
terioridad a la presentación de la nueva de-
manda ejecutiva deberá respetarse el prea-
viso al deudor con la antelación de un mes,
regulado en el apartado c) del apartado pri-
mero del artículo 24 LCCI: e) Que el prestamis-
ta haya requerido el pago al prestatario conce-
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
díéndole un plazo de al menos un mes para su
cumplimiento v advirtiéndole de que, de no ser
atendido, reclamará el reembolso total adeuda-
do del préstamo.
3. Creación de un nuevo título ejecutivo
Nu//a executío sine título. Partiendo de este
principio general, el Tribunal Supremo cons-
ciente de que la demanda ejecutiva de la
nueva ejecución hipotecaria debe susten-
tarse en un título ejecutivo, sostiene que la
futura posible ejecución, no se sustentará en
el título anterior. Asevera que no se trata de
un segundo despacho de ejecución con funda-
mento en el mismo título, sino de ejecuciones
basadas en díferentes títulos (el contrato, en
el primer caso, v la lev en el segundo. De esta
afirmación del Alto Tribunal es preciso reali-
zar especial hincapié en dos cuestiones.
En primer lugar, la ejecución hipotecaria an-
terior era una ejecución hipotecaria de carác-
ter contractual, pues la misma tenía su base
en una cláusula del contrato que permitía la
resolución anticipada del contrato. En con-
trapartida, la nueva ejecución hipotecaria no
se fundamentará en el contrato, sino en una
estipulación legal, en concreto, en el artículo
24 LCCI, siempre y cuando, el deudor haya
impagado 12 cuotas en la primera mitad del
contrato o 15 en la segunda mitad. Lo real-
mente importante es, a partir de ahora, que
se cumpla el número de impagos estableci-
dos en el precepto 24 de la LCCI, con inde-
pendencia de la literalidad de la estipulación
del contrato que prevea el vencimiento anti-
cipado, como establece la resolución de 11
de septiembre de 2019, la primera ejecución
era derivada del contrato, y la segunda eje-
cución deriva de la ley.
En segundo lugar, el título ejecutivo que de-
berá presentarse con la demanda de eje-
cución hipotecaria, será la escritura pública
conjuntamente con una nueva liquidación
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
efectuada por la entidad financiera que acre-
dite el impago de las 12 cuotas. Se puede
plantear la duda, de cuándo debe iniciarse el
cómputo de las doce mensualidades impa-
gadas, ¿desde el inicio del contrato o desde
que se sobreseyó la ejecución hipotecaria?. A
nuestro entender, el artículo 24 LCCI, regula
un elemento objetivo, que se concreta en el
impago de 12 cuotas, y, por ende, las mismas
pueden ser desde el inicio del contrato, pues,
de lo contrario, se estaría exigiendo al acree-
dor la acreditación de muchos más impagos,
cuando el contrato es uno, y debe ser valo-
rado en su conjunto.
4. Problemas procesales que pueden plan-
tearse en la práctica judicial
4.1. ¿Desaparición del control de abusividad?
Como hemos manifestado en el apartado an-
terior, la ejecución hipotecaria que pueda in-
coarse una vez se haya sobreseído el primer
procedimiento, ya no es una ejecución basada
en una cláusula del contrato sino en la redac-
ción de la norma 24 LCCI. Esta realidad nos
lleva a preguntarnos si ya no existirá control
de abusividad respecto de la cláusula de ven-
cimiento anticipado, por parte del órgano judi-
cial en base a la norma 552 de la Ley procesal.
A nuestro entender, el órgano judicial res-
pecto del vencimiento anticipado efectuará
un control de legalidad, de acuerdo con las
reglas establecidas en la norma 551 LEC,
para comprobar si concurren los presupues-
tos procesales y del precepto 24 LCCCI para
determinar la concurrencia de los paráme-
tros exigidos para la correcta resolución con-
tractual.
4.2. Modificación de las facultades de
oposición del deudor
En consonancia con el apartado anterior,
también se producirá a partir de la STS de 11
 vllex
de sept iembre de 2019, una alteración de las
posibilidades de defensa del deudor, pues si
bien, con anterioridad, la causa de oposición
más utilizada por los demandados era la de-
nuncia de la abusividad de la cláusula con-
tractual, por mor del artículo 695.1.4 LEC,
como en el futuro la ejecución no se basará
en la cláusula contractual sino en un precep-
to legal, -artículo 24 LCCI-, esta causa de
oposición perderá virtualidad práctica.
En todo caso, el demandado podrá oponerse
al auto despachando ejecución, conforme a
motivos de oposición de carácter procesal y
sustantivo. En relación a los motivos de opo-
sición procesal, el deudor podrá denunciar
la nulidad radical del despacho de ejecución,
por no cumplir la misma los requisitos lega-
les exigidos para decretar ejecución -artícu-
lo 559.3 LEC- o podrá formularse impugna-
ción a la ejecución en base a la vulneración
de las normas generales de la ejecución, de
acuerdo con la norma 562.1.1. LEC.
En cuanto a los motivos de oposición sus-
tantivos, si bien hemos manifestado que
perderá virtualidad práctica la formulación
del motivo de oposición amparado en el artí-
culo 695.1.1 LEC, relativo a la abusividad de
la cláusula, al deudor no se le exime de poder
alegar cualquier otro motivo de oposición,
como puede ser el correspondiente al error
en la cantidad exigible, al considerar que no
se han producido los 12 impagos exigidos
por la ley- artículo 695.1.2 LEC-.
4.3. La imposición de costas en el auto de
sobreseimiento
La STS de 11 de septiembre de 2019 no esta-
blece previsión alguna respecto de la imposi-
ción de costas en el auto de sobreseimiento
que finaliza la ejecución hipotecaria suspen-
dida. En los procesos de ejecución, en base a
la regla general, regulada en la norma 539.2
LEC, las costas serán a cargo del ejecutado.
Sin embargo, a nuestro entender existirían
Revista jurídica sobre consumidores
diferentes argumentos para defender la im-
posición de costas a la parte acreedora.
En primer lugar, al calificar la causa de la
ejecución de nula, la nulidad conllevaría la
desestimación de la demanda ejecutiva. De
esta forma, de aplicarse el principio de venci-
miento objetivo, la imposición de costas de-
bería recaer en la parte acreedora, conforme
a las normas 695.1.4 en correlación con el
precepto 394 de la Ley procesal. Esta solu-
ción es la aplicada por diferentes Audiencias
provinciales, que sin esperar la resolución
del Tribunal Supremo, habían sobreseído la
ejecución hipotecaria, en base a los postula-
dos contenidos en la resolución del TJUE de
26 de marzo de 2019. Entre otras Audiencias
Provinciales: AAP Astu rias, Sección 7ª, de 11
de julio de 2019 y AAP Sevilla, Sección 8ª, de
27 de junio de 2019.
En segundo lugar, podría considerarse que el
despacho de ejecución se ha realizado con-
traviniendo las normas generales de la eje-
cución, por despacharse la misma sin existir
un título ejecutivo válido, y, en consecuencia,
se calificaría la ejecución de nula por falta de
un presupuesto de admisibilidad de toda eje-
cución que impide el enjuiciamiento del fon-
do de la controversia. En estos supuestos,
el propio Tribunal Supremo ha impuesto las
costas a la parte demandante. Al respecto,
la STS de 20 de abril de 2007, establece que
la absolución en la instancia por apreciación de
un óbice procesal que impide entrar en el fondo
de la demanda se ha considerado como venci-
miento del demandante a los efectos de aplicar
en todo su rigor el primer inciso del párrafo pri-
mero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamien-
to Civil.
4.4. Decreto de adjudicación sin entrega
efectiva de la posesión
En la práctica judicial, dictado el decreto de
adjudicación no siempre se había producido
la adquisición de la posesión por parte del
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
acreedor. Pensemos en las ejecuciones hi-
potecarias en las que personas con riesgo
de exclusión social, se acogían a la moratoria
en cuanto a la entrega de la posesión, mo-
ratoria que ha sido renovada por diferentes
Reales decretos, el último el Real decreto
5/2017, de 17 de marzo, por el que se mo-
difica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de
marzo, de medidas urgentes de protección
de deudores hipotecarios sin recursos, y la
Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para
reforzar la protección a los deudores hipote-
carios, restructuración de la deuda y alquiler
social. Conforme a estas diferentes morato-
rias, la entrega efectiva de la vivienda podía
retrasarse hasta el 19 de mayo de 201 o.
Ante esta problemática pueden adoptarse
dos posturas.
La primera consistente en aceptar los razo-
namientos del Tribunal Supremo y revocar
el decreto de adjudicación, para proceder al
sobreseimiento de la ejecución. Esta revoca-
ción comporta la devolución de la cantidad
entregada por el acreedor, y la restitución de
las cargas posteriores que figuraban en el
registro.
La segunda de las posiciones se concretaría
en no proceder a la revocación del decreto
de adjudicación, en base a la STS de 14 de
julio de 2005, en la que se afirma que el de-
creto de adjudicación equivale a la escritu-
ra pública y a la propiedad. De esta forma,
la inscripción resultante de la adjudicación
equivale, conforme al precepto 38 de la Ley
hipotecaria, a la titularidad, con una excep-
cionalidad, que la posesión mediata y limi-
tada en el tiempo le corresponde al deudor
con riesgo de exclusión social. Esta segunda
opción generaría menor problemática, en
especial, en aquellos supuestos en que la
propiedad del bien se ha trasmitido, debién-
dose respetar al tercero de buena fe, confor-
me a los postulados de la norma 34 de la Ley
hipotecaria.
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
4.5. Imposibilidad de incoar una nueva
ejecución hipotecaria
Establece el Tribunal Supremo en su sen-
tencia de 11 de septiembre de 2019, que
dictado el auto de sobreseimiento, podrá el
acreedor incoar una nueva ejecución hipote-
caria frente al deudor. Sin embargo, conside-
ramos que esta posibilidad no será absoluta,
y, en ocasiones, resultará vetada la facultad
de iniciar una segunda ejecución.
Esta limitación se producirá en los supuestos
en que durante el tiempo en que se encon-
traba suspendida la ejecución hipotecaria, el
deudor entró en concurso. Ante esta circuns-
tancia, resulta de aplicación el artículo 55.1
de la Ley concursa!, el cual establece que de-
clarado el concurso, no podrán iniciarse ejecu-
ciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni
seguirse apremios administrativos o tributarios
contra el patrimonio del deudor.
En consecuencia, no podría incoarse una
nueva ejecución hipotecaria, y el inmueble
resulta vinculado al plan de liquidación.
4.6. Necesaria audiencia al deudor
La siguiente pregunta que debemos formu-
larnos, es si resulta necesario el consenti-
miento deudor antes de dictar auto de so-
breseimiento.
La STS de 11 de septiembre de 2019 pre-
vé dictar sobreseimiento sin dar audiencia
al deudor. Tal actuación, a nuestro entender,
debe ser rechaza, pues el sobreseimiento
no debe ser unilateral y debe darse audiencia
al deudor, tesis que sostenemos en base a la
doctrina judicial comunitaria, contenida en
la STJUE de 3 de octubre de 2019, en el que
se le reconocen dos derechos al consumidor:
Primero.- Derecho a ser informado y con-
sultado: La posibilidad de sustituir las cláu-
sulas abusivas, deben apreciarse a la luz de
 vllex
las circunstancias existentes o previsibles en
el momento del litigio, y de la voluntad que el
consumidor haya expresado a este respecto es
determinante.
Segundo.- Derecho a poder oponerse: El sis-
tema de protección contra las cláusulas abusi-
vas no es aplicable si el consumidor se opone
a ello, el consumidor deberá tener a fortiori el
derecho de oponerse a la anulación del contra-
to en su totalidad cuando no desee invocar tal
protección.
Asimismo, esta tesis es apoyada por la in-
terpretación de la Directiva 13/93. Así en la
comunicación de la Comisión sobre las di-
rectrices de interpretación y aplicación de la
Directiva 93/13/CEE de 27 de septiembre de
2019, se sostiene que hay argumentos sólidos
para respetar la preferencia de los consumido-
res, teniendo en consideración que el consumi-
dor incluso puede insistir, en el proceso, en que
se aplique una cláusula contractual abusiva.
Revista jurídica sobre consumidores
La no concesión de audiencia podría ser im-
pugnada a través de diferentes mecanismos.
En primer lugar, mediante la formulación de
un incidente de nulidad de actuaciones -ar-
tículo 225.3.º LEC-, por prescindirse de las
normas esenciales del procedimiento, pu-
diéndose producir indefensión. En segundo
lugar, a través de la denuncia de la comisión
de infracciones legales en el curso de la eje-
cución. Art. 562 LEC.
Son diferentes las resoluciones judiciales,
que exigen la concesión de la audiencia al
deudor. Así, el Auto del Juzgado de 1 ª Instan-
cian.º 38 de Barcelona 22 de noviembre de
2019, establece que esa decisión, la toma el
consumidor. Por lo que no puede suplantar la
voluntad del consumidor el juez y el auto del
Juzgado de 1ª Instancia n.º 4 de Pamplona
de 3 de julio de 2020, establece que no se
puede realizar la sustitución de manera indis-
criminada, automática o generalizada (. ..) si el
consumidor manifiesta que su voluntad es que
se declare la nulidad del contrato.
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
1ER CONGRESO SOBRE EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN
PREDISPUESTA Y SU PROYECCIÓN COMO VALOR TRANSVERSAL EN LA SOCIEDAD
CONDICIÓN DE CONSUMIDOR, COMO EN LAS COSAS DEL QUERER
Autor: Juan Añón Calvete
Cargo: Abogado
SUMARIO
l. CONCEPTO DE CONSUMIDOR
11. STJUE DE 3 DE OCTUBRE DE 2019 (C-208/18, PETRUCHOVÁ)
111. STJUE DE 10 DE DICIEMBRE DE 2020 {(-774/19,
IV. POSICIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO
l. CONCEPTO DE CONSUMIDOR
La Directiva 93/13, de 5 de abril de 1993,
sobre las cláusulas abusivas en los contra-
tos celebrados con consumidores, define en
el art. 2.b al consumidor como per sana física
que en los contratos regulados en esta Di-
rectiva, actúe con propósito ajeno a su acti-
vidad profesional.
Esta definición se repite, con igual o similar
redacción, en todas las normas comu ni-
tarias, ya sean Directivas o Reglamentos 1
destacando que la nota característica del
concepto es la intervención o actuación del
adherente con un fin o propósito ajeno a su
actividad comercial o profesional.
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
PEI)
Por su parte, el Texto Refundido de la Ley Ge-
neral para la Defensa de los Consumí dores
y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Le-
gislativo 1/2007, de 16 de noviembre, con-
sidera consumidor en art. 3 a las personas
físicas que actúen con un propósito ajeno a
su actividad comercial, empresarial, oficio o
profesión, y también, a las persa nas jurídi-
cas y las entidades sin personalidad jurídica
que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito
ajeno a una actividad comercial o empresa-
rial.2
El criterio para poder calificar a una perso-
na como consumidora es la finalidad con la
intervenga en un contrato en el que existan
condiciones generales predispues tas, de
forma que las condiciones subjetivas del ad-
 vllex
herente es irrelevante. Así lo ha mantenido el
TJUE, en sentencia de 14 de febrero de 2019
(C-630/17 Milivojevic) que se remite a la sen-
tencia de 25 de enero de 2018 (C-498/16,
Schrems) diciendo en el apartado 87, en
relación con el concepto de consumidor del
Rgto. 1215/2012, que «debe interpretarse de
forma restrictiva, en relación con la posición de
esta persona en un contrato determinado vcon
v v
la naturaleza la finalidad de este, no con la
situación subjetiva de dicha persona, dado que
una misma persona puede ser considerada
consumidor respecto de ciertas operaciones v
operador económico respecto de otras (véase,
en este sentido, la sentencia de 25 de enero
de 2018, Schrems, C-498116, EU:C2018:37,
apartado 29 vjurisprudencia citada}.»
Desde este planteamiento que prescinde de
la posición subjetiva del adherente es cuan-
do cobra importancia y se pueda entender
que una misma persona puede ser consu-
midor en relación con unos contratos, y no
serlo en relación con otros, como se afirma
en la STJUE 25-1-2018, Schrems, C-498/16.
Y también se entiende desde este plantea-
miento que el régimen de protección de los
consumidores no se justifica en el caso de
contratos cuyo objeto consiste en una acti-
vidad profesional o una actividad profesio-
nal, aunque esta se prevea para un momen-
to posterior. (STJCE 3-7-1997, Benincasa,
C-269/95).
Siendo así, se llega a la comprensión de que
la persona consumidora no pierde esta con-
dición por mucho que pretenda enriquecerse
con la contratación, que tenga ánimo de lu-
cro, por ejemplo cuando compra un local co-
mercial para arrendarlo3 y tampoco la pierde
cuando intervenga en contratos mixtos, con
doble finalidad, profesional y particular, pero
siempre que esta última finalidad sea pre-
ponderante4.
Desde este planteamiento se entiende que
el concepto de consumidor se extienda a
Revista jurídica sobre consumidores
aquellas personas, fiadores sobre todo, que
no mantienen un vínculo funcional con el
contratante empresario o profesional.
En el mismo sentido que ha quedado ex-
puesto, tiene sentido que tanto el TJUE como
el T. Supremo nieguen el control de transpa-
rencia a aquellos adherentes que participan
en contratos con condiciones generales pre-
dispuesta cuando no ostentan la condición
de consumidor. Por citar una, podemos re-
mitirnos a la sentencia del T. Supremo n.º
307 de 3 de junio de 2019 que mantiene lo
siguiente: La exclusión de la cualidad de con-
sumidora hace improcedente la realización de
los controles de transparencia v abusividad
según reiterada v uniforme Jurisprudencia de
esta sala (sentencias 36712016, de 3 de Junio;
301201 7, de 18 de enero; 4112017, de 20 de
enero; 5712017, de 30 de enero; 587/2017,
de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de no-
viembre; 41412018, de 3 de Julio; v23012019,
de 11 de abril, entre otras).
11. STJUE DE 3 DE OCTUBRE DE 2019 (C-
208/18, PETRUCHOVÁ)
El Reglamento 1215/2012, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de
2012, relativo a la competencia judicial, el re-
conocimiento y la ejecución de reso luciones
judiciales materia civil y mercantil, regula en
el Cap. 11, sec. 4ª la competencia en materia
de contratos celebrados con consumidores
(arts. 17 a 19). Por su parte el art. 6 del Rgto.
593/2008 (Roma 1) contempla los contratos
de consumo para determinar la ley aplicable.
La STJUE de 3 de octubre de 2019 (C-208/18,
Petruchová) se pronuncia en un litigio refe-
rido a una persona que celebró un contrato
para realizar operaciones en el mercado in-
ternacional de divisas (Forex, compraven-
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
ta de divisas) concretamente, para realizar
contratos financieros por diferencias (CFD)
que constituyen instrumentos financieros,
pudiendo operar con crédito y negociar con
unos fondos obtenidos mediante préstamo).
En este caso, la inversora, la Sra. Petruchová,
demandó a la empresa de inver siones por
haber realizado determinadas operaciones
con demora, causándole perjuicio debido a la
fluctuación de la moneda, perjuicios que no
hubiera soportado si las operaciones se hu-
bieran realizado sin esos retrasos (al parecer
se trataba de una de mora de 16 segundos
en procesar la operaciones). La demandante
inició el litigio ante tribunales de la República
Checa, su país, por entender que ostentaba
la condición de consumidora a los efectos del
Rgto. 1215/2012 y por ese motivo, entendía
que era nula la cláusula del contrato de atri-
bución de competencia am favor de los tribu-
nales del Chipre, estado miembro en el que la
empresa de inversiones tenía su domicilio. La
demanda no se admitió por entender el órga-
no jurisdiccional checo que dicha cláusula era
válida porque la demandante no ostentaba la
condición de consumidora a los efectos el art
17 de Rgto. 1215/2012, porque el contrato
no satisfacía necesidades personales, porque
la demandante inversionista había actuado
con propósito de beneficio y por su experien-
cia era conocedora de los riesgos asociados
a dichas opera ciones de inversión, y porque
este tipo de contratos de inversión no eran
apropiados para clientes minoristas.
Confirmada la inadmisión por el órgano su-
perior, y en el recurso de casación interpues-
to por la demandante, el T. Supremo checo
formuló cuestión prejudicial ante el TJUE so-
bre la base de que, si se considera a la in-
versionista como consumidora, la cláusula
de sumisión a fuero seria ineficaz por vir-
tud de lo establecido en el art 25.4 del Rgto.
1215/2012 por ser contraria a las disposi-
ciones del propio reglamento y no cumplir
las causas de exclusión.
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
La cuestión que nos interesa es la que se
plantea acerca de la condición de con sumí-
dora de la inversionista a los efectos del art.
17 del Rgto. 1215/2012 que establece que
la competencia se determina a favor de los
tribunales del domicilio del con sumidor en
los contratos ajenos a su actividad profesio-
nal.
TJUE recuerda la jurisprudencia (STJUE 23-
12-15, C-297/14) que mantiene que el art,
17 de este reglamento es aplicable de forma
cumulativa (i) cuando una parte es consumi-
dor que actúa en un contrato que poder con-
siderarse ajeno a su actividad profesional,
(ii) cuando efectivamente exista un contrato
con un consumidor (iii) cuando ese contrato
pertenezca a las categorías definidas en el
art. 17.
En los apartados 41 y 42 el TJUE dice que el
concepto de «consumidor» en el sentido de
los artículos 17 y 18 del Rgto. 1215/2012
debe interpretarse de forma res trictiva, en
relación con la posición de esta persona en
un contrato determinado y con la naturaleza
y la finalidad de este, y no con la situación
subjetiva de dicha persona. Con remisión a la
sentencia del 25 de enero de 2018 (Schrems,
C-498/16) recuerda que una misma persona
puede ser considerada consumidor respecto
de ciertas ope raciones y operador econó-
mico respecto de otras (véase, en este sen-
tido, la sentencia de 25 de enero de 2018,
Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, aparta-
do 29 y jurisprudencia citada).
En tal sentido el TJUE mantiene que el Rgto.
1215/2012 y la protección que es tablece a
favor del consumidor como parte conside-
rada económicamente mas débil, solo es de
aplicación a los contratos celebrados fuera e
independientemente de cual quier actividad o
finalidad pro{esiona/, con el único objetivo de
satisfacer las propias necesidades de consumo
privado de un individuo.
 vllex
Razona el TJUE, remitiéndose a la senten-
cia de 14 de febrero de 2019, Milivoje vic,
C-630/17), que el régimen de protección no
se justifica en el caso de contratos cuyo obje-
to es una actividad profesional, aunque esta
se prevea para un momento posterior, dado
que el carácter futuro de una actividad no
afecta en nada a su naturaleza profesional.
En esta sentencia el TJUE concluye que los
instrumentos financieros esta inclui dos en
el ámbito de aplicación del Rgto. 1215/2012,
que no está limitado por cuantías por lo que
no es posible excluir de su aplicación a nin-
gún contrato con base en que la inversión
haya sido de una cuanta elevada o importan-
te concepto que el Reglamento no define.
La conclusión a la que llega el TJUE a los
efectos del art 17 de este reglamento es
que para esa calificación, es indiferente que
se trate de un contrato que pueda en trañar
riesgos importantes de pérdidas económi-
cas, o que se trate de un contratante con
conocimientos y experiencia en la material
del contrato, o que el contratante tenga un
comportamiento activo en el mercado objeto
de la materia del contrato, siendo suficien-
te, por tanto, que el contrato se celebre para
uso ajeno a la profesional del contratante,
de donde hay que extraer la idea de que solo
ese uso profesional hará perder la condición
de consumidor.
El art. 17 del Rgto 1215/2012 define al con-
sumidor por oposición al concepto de "ope-
rador económico''. con carácter objetivo y con
independencia de sus conoci mientas y de la
información que el contratante posea sobre
la materia del contrato (C-110/14 - Costea,
C-498/Schrems). Lo contrario sería referirse
a la situación subjetiva del contratante, e in-
siste el TJUE que la calidad de «consumidor»
de una persona debe ser examinada aten-
diendo únicamente a la posición que ocupa
en un contrato determinado, teniendo en
cuenta la naturaleza y la finalidad de este.
Revista jurídica sobre consumidores
También razona el TJUE que el concepto de
cliente minorista no tiene nada que ver con
el concepto de consumidor porque el prime-
ro es propio de la Directiva MiFID y se define
por exclusión del concepto de cliente profe-
sional que lo será quien reúna las condicio-
nes que esta Directiva establece. El concep-
to de cliente minorista se aplicará cuando
el cliente no sea profesional, y puede serlo
tanto si ostenta la condición de consumidor
o no para otros efectos: una persona jurídica
puede ostentar la candi ción de cliente mi-
norista, pero no la de consumidor que solo
se predica de las persa nas físicas, que po-
drán ser clientes minoristas o profesionales.
Por ello el TJUE con cluye que la calificación
de una persona de «cliente minorista», en el
sentido del artículo 4, apartado 1, punto 12, de
la Directiva 2004/39, es por sísola irrelevante,
en principio, para la calificación de esa persona
de «consumidor» a los efectos del artículo 17,
apartado 1, del Reglamento n. º 121512012.
Tras estos razonamientos la STJUE declara a
los efectos del art. 17 del Rgto. 1215/2012
que una persona física debe ser calificada de
«consumidor» cuando el contrato celebrado
no está en el marco de la actividad profesio-
nal de la persona en cuestión, y para esta ca-
lificación, carecen de pertinencia, por sí solos,
factores tales como el valor de las operacio-
nes efectuadas en virtud de ese contrato, la
importancia de los riesgos de pérdidas eco-
nómicas que implica suscribir tales contra-
tos, los even tuales conocimientos o expe-
riencia de dicha persona en el sector objeto
del contrato o su comportamiento activo en
la realización de las operaciones objeto del
contrato siendo irrelevante, por una parte,
que el Rgto. 593/2008 del Parlamento Eu-
ropeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008,
sobre la ley aplicable a las obligaciones con-
trae tuales (Roma 1), no sea aplicable al con-
trato celebrado, o, por otra que esa persona
sea un «cliente minorista» en el sentido que
se contempla en la Directiva MiFID
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
111. STJUE DE 10 DE DICIEMBRE DE 2020
(C-774/19, PEI)
Esta misma jurisprudencia se aplica en la
sentencia de 10 de diciembre de 2020 (C-
774/ 19, PEI). En esta ocasión también se
trataba de la interpretación del art. 15, apt-
do. 1 del Rgto. 44/2001 del Consejo, de 22 de
diciembre de 2000, Rgto que en la actualidad
ha sido derogado por el Rgto. 1215/2012,
pero que por la fecha de los he chas objeto
del litigio era el aplicable. La dicción literal de
ambos reglamentos no es diferente.
Se trataba de la reclamación de dos personas
física domiciliadas en Eslovenia frente a PEI
domiciliada en Malta, debido a la retención
de determinadas cantidades en el marco de
un contrato de juego online (póker). El juga-
dor reclamante tenia cuenta abierta como
usuario en cuyo contrato no pudo evitar la
existencia de una cláusula de sumisión a los
tribunales del domicilio de la empresa.
El reclamante había obtenido ganancias en
un periodo determinado jugando al póker
online hasta que la empresa bloqueo y re-
tuvo las cantidades alegando determi nadas
incumplimientos. En la demanda interpues-
ta se justificaba la competencia del órgano
jurisdiccional esloveno con base en que el
demandante ostentaba la condición de con-
sumidor a los efectos del Rgto. 44/2001, lo
que impugnaba la empresa deman dada y,
finalmente, en el recurso de casación el T.
Supremo de Eslovenia planteo cuestión pre-
judicial, preguntando acerca de la condición
de consumidor de una persona física que ha
vivido durante varios años de las ganancias
obtenidas en partidas de póker online, aun-
que no haya declarado esa actividad ni la
haya ofrecido a terceros.
En esta ocasión el TJUE se remite a las sen-
tencias ya citadas (STJ UE 25-1- 18, C-498/16
Schrems, STJUE 3-10-19, C-208/18 Petru-
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
chová) y analiza especialmente la cuestión
referida a la regularidad con la que el deman-
dante jugaba a póker online porque el T. Su-
premo esloveno hacía constar en la resolu-
ción de remisión que se trataba de una per-
sona que jugaba una media de 9 horas al día.
El TJUE recuerda en el apartado 45 que en la
interpretación de Directivas 5 ha determinado
que el carácter regular de una actividad puede
ser un elemento que puede tenerse en cuen-
ta para calificar a alguien de profesional por
oposición al concepto de «consumidor» (véase,
en ese sentido, la sentencia de 4 de octubre de
2018, Kamenova, C-105117, EU:C2018:808,
apartados 3 7 y 38).
Sin embargo remite al órgano jurisdiccional
el examen de la regularidad de la actividad
como uno mas de los elementos que deben
temerse en cuenta pero que no determina,
por si misma, la calificación de profesional y
no de consumidor.
En el caso concreto estima que la actividad
del jugador podía calificarse de re guiar pero
que no es relevante para la calificación de
consumidor porque no consta que esa ac-
tividad diera lugar a la venta de bienes ni a
la prestación de servicios, cons tanda por
otra parte que el jugador no ofrecía servi-
cios vinculados a la actividad del juego del
póker ni había declarado oficialmente esa
actividad.
De nuevo el elemento verdaderamente re-
levante es si el contratante actuó efec tiva-
mente al margen e independientemente de
cualquier actividad profesional. A efectos de
esa calificación, elementos como el importe
de las ganancias obtenidas en las partidas de
póker, los posibles conocimientos o pericia, así
como la regularidad de la actividad de jugador
de póker de la persona afectada no privan, por
sí mismos, a dicha persona de su condición de
«consumidor», en el sentido de la citada dis-
posición.
 vllex
La sentencia declara, en consecuencia que
el concepto de consumidor del art. 15 del
Rgto. 44/2001 no se pierde cuando la per-
sona física celebra un contrato que con tiene
condiciones generales predispuestas por la
contraparte, no ha declarado oficial mente
tal actividad ni ha ofrecido dicha actividad a
terceros como servicio de pago, aunque de-
dique a ese juego un gran número de horas al
día, posea amplios conoci mientas y obtenga
de dicho juego considerables ganancias.
IV. POSICIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO
Aparentemente la posición del T Supremo
es diferente a la del TJUE. Si leemos apre-
suradamente la sentencia de 4 de octubre
de 2019, n.º 518/19 llegaremos a esa con-
clusión que, en mi opinión, no es correcta.
En esta sentencia se resuelve un recurso de
casación referido a reclamación de nulidad
de varios contratos de aprovechamiento por
turno de bienes inmuebles regulados en la
Ley 42/98, de 15 de diciembre.
Siguiendo la estela de anteriores sentencias,
en primer lugar la sentencia hace una reseña
del régimen jurídico aplicable en esta mate-
ria6, y para la resolución de la controversia
acude al concepto de consumidor, siguiendo
la jurisprudencia de la sentencia n.º 16/17
de 16 de enero de 2017 resaltando, una vez
mas, la característica principal de que la ac-
tuación del adherente tenga un propósito
ajeno a su actividad comercial o profesional.
Esta sentencia por remisión a la n. º 16/ 17,
declara que el ánimo de lucro no es incom-
patible con el concepto de consumidor, es
decir, con el propósito ajeno a la actividad
empresarial o profesional citando como re-
ferencia las sentencias del TJCE de 1O de
abril de 2008 (Ham ilton) y 25 de octubre de
Revista jurídica sobre consumidores
2005 (Schulte): La Jurisprudencia comunitaria
ha considerado que esta intención lucrativa no
debe ser un criterio de ex clusíón para la aplica-
ción de la noción de consumidor.
Entiende el T. Supremo que el art 3 del
TRLGDCU se refiere a la actuación en un ámbi-
to ajeno a una actividad empresarial en la que
se enmarque la operación, no a la actividad
empresarial específica del cliente o adquirente
(interpretación reforzada por la STJUE de 3 de
septiembre de 2015, asunto C-11 O! 14).
A reglón seguido el T. Supremo dice que una
cosa es que el adherente tenga ánimo de
lucro sin que actúe en el contrato con pro-
pósito empresarial o profesional pero con el
límite de la regularidad con que se realicen
las actividades objeto del con trato, dando
a entender que cuando se realizan varías de
esas operaciones asidua mente en un período
corto de tiempo, podría considerarse que, con
tales actos, realiza una actividad empresarial o
profesíona/, dado que la habítualídad e una de
las caracte rístícas de la cualidad de empresa-
rio, conforme establece el art. 1.1º CCom.
Pero esta posición no es contradictoria con
la jurisprudencia del TJU E aunque lo parezca.
Una cuestión es que el consumidor tenga in-
tención de enriquecerse, es decir que tenga
ánimo de lucro, en el momento de formalizar
el contrato (único mo mento objeto de valo-
ración) aun cuando actúe con propósito aje-
no a su actividad pro fesional o empresarial,
y otra muy distinta es que la intervención
del adherente se enmarque en esa actividad
empresarial o empresarial, porque si esa tal
actividad no existe, nunca el adherente per-
derá la condición de consumidor, por mucho
que la ac tividad objeto de calificación sea
habitual o repetitiva.
Hemos visto como en el asunto C-208/18,
la Sra. Petruchová realizaba muchas opera-
ciones de cambio de divisas y en el asunto
774/19, PEI, los jugadores de póker online
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
vivían prácticamente de las ganancias obte-
nidas, y por esa reiteración de ope raciones
no dejaban de ser considerados consumi-
dores, del mismo modo que en el asunto re-
suelto por el T. Supremo el 4 de octubre de
2019, los contratantes habían formalizado
varios contrato de aprovechamiento por tur-
no en distintas fechas entre los años 2002 y
2008, cuya nulidad pretendían. Pero en nin-
guno de estos casos se trasluce que la activi-
dad de los contratantes tuviera un propósito
empresarial o pro fesional sino que dichos
contratos no salían de la esfera particular de
los contratantes que, aun actuando con áni-
mo de lucro, esa contratación no obedecía al
ejercicio de actividad empresarial o profesio-
nal de ningún tipo.
La habitualidad a la que se refiere el art.
1.1 º del CCom. está referida al ejercicio del
comercio, no a la repetición de actos, y por
tanto, se refiere al desarrollo de una activi-
dad preordenada a intervenir en el tráfico
comercial con ánimo de lucro, por supuesto,
ya que la realización de actos de comercio no
es el criterio que define al comerciante, sino
la repetición de esos actos de una forma or-
denada.
Cuestión diferente es que el T. Supremo con-
sidere que la habitualidad con que se reali-
zan determinados actos sea esencial para
definir, o mejor dicho, para excluir la condi-
ción de consumidor. En alguna ocasiones no
habrá mas remedio que afirmar esa exclu-
sión en quien, por ejemplo, compra vivien-
das para posteriormente venderlas puesto
que difícilmente podrá mantenerse que se
trataba de una actividad ajena aun propósito
empresarial o profesional, pero no quedara
excluido de la condición de consumidor quien
constantemente, compra y vende acciones
en bolsa, aunque la compraventa de accio-
nes se un acto propio del comercio.
La diferencia está en que el CCom. define al
empresario o comerciante desde un punto
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
de visto subjetivo, y el concepto de consu-
midor no.
Habrá que estar al caso concreto en cada
momento, y sobre todo a lo que en cada nor-
mativa se defina como empresario, como
por ejemplo en el art. 4 del TRLGDCU que
define al empresario como aquel que actúa
con propósito relacionado con su ac tividad
comercial, empresarial, oficio o profesión, de
donde habrá que concluir en pri mer lugar si
esa actividad existe.
Durango, Bolaños y Villajos compusieron en
los años 40 del siglo XX Las cosas de querer,
una copla que dio título a una excelente pelí-
cula de Jaime Chavarri en la que Angela Ma-
lina y Manuel Bandera interpretan esta can-
ción. El estribillo dice que no tiene na' que ver
el color ni la estatura con las cosas del querer.
EL TJUE, con otro acento, parece tenerlo cla-
ro: el tamaño no importa.
[1 ] Directivas 85/577, 97 /7, 99/44, que han sido
objeto transposición en el R.D.Leg 1/07 TRLGDCU.
También en las Directivas 98/6 sobre indicación de
precios, art. 2.e; Directiva 2002/65, comercializa ción
a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directi-
va 2008/48, crédito al consumo, art. 1.2.a; Di recti-
va 2000/31, comercio electrónico, art. 2.e; Directiva
2005/29, prácticas comerciales desleales, art. 2.a;
Directiva 2008/122, contratos de aprovechamiento
por turno, art. 2.f, y en los Reglamentos 44/2001 del
Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competen-
cia judicial en materia civil y mercan til, actualmente,
Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Eu-
ropeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, re-
lativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil, y en el Reglamento 593/2008 (Roma 1) del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008,
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales
[2] Esta misma definición se mantiene en otras dispo-
siciones legales, como por ejemplo en la Ley 7 /2017,
de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordena-
m iento jurídico español la Directiva 2013/11 /U E, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de
 vllex
Revista jurídica sobre consumidores

2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en
materia de consumo.
[3] STJCE 10- 4- 2008 (C- 412/06, Hamilton), STCE
25- 10-2005 (C-350/03, Schulte), STS n.º 16/17, del
Pleno de la Sala 1ª, de 16- 1- 2017, STS n.º 506/17, de
19- 9- 2017, STS n.º 465/18, de 19-7-2018, STS n.º
518/19, de 4-10- 2019.
[4] Considerando 17 de la Directiva 93/13, STJCE
de 20 de enero de 2005 (C-464/01, Gruber, STS n.º
224/17 de 5- 4- 2017.
[5] Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las
prácticas comerciales desleales de las empresas en
sus relaciones con los consumidores en el merca-
do interior, y Directiva 2011 /83/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011,
sobre los derechos de los consumidores, por la que
se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y
otras.
[6] Ley 42/98, de 15 de diciembre, que traspone
la Directiva 94/ 4 7 /CE, derogada por la Directiva
2008/12, de 6 de julio, para cuya trasposición se
aprobó la Ley 4/12 de 6 de junio de contratos de
aprovechamiento por turno de bienes de uso turís-
tico, de adquisición de productos vacacionales de
larga duración, de reventa y de intercambio y nor-
mas t ributarias.

HACIA EL CARÁCTER ABUSIVO DIRECTO DE LAS CLÁUSULAS NO TRANSPARENTES 1

Autor: Sergio Cámara Lapuente

Cargo: Catedrático de Derecho Civil. Universidad de La Rioja

Resumen: A la vista de la evolución jurisprudencia! mutante tanto del TJUE como del TS, el autor
aboga, sobre la base de algunos recientes fallos judiciales y nuevas reglas y documentos de las
instituciones europeas y españolas, por ofrecer argumentos a favor del carácter abusivo direc-
to de las cláusulas predispuestas no transparentes, como ya hacen estos tribunales de forma
acotada solo para algunas estipulaciones concretas, revirtiendo así la clara tendencia general a
efectuar un ulterior control pleno de contenido abusivo con verificación de todos los parámetros
de los arts. 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13 {abusividad ponderada) cuando no se supera el filtro
de la transparencia "material".
Palabras clave: Transparencia, cláusula abusiva, cláusulas suelo, préstamo multidivisa, protec-
ción del consumidor.
Abstract: Having into account the changing case law developments of both the CJEU and the
Spanish Supreme Court. the author advocates, on the basis of sorne recent judgments and new
rules and documents published by the European and Spanish institutions, to offer arguments in
favour of the direct unfairness of non-transparent pre-arranged terms, as these courts already
do in a limited way only far sorne specific stipulations. With this proposal, it is possible to rever-
se the clear general tendency to carry out a subsequent full control of the unfair content with
verification of all the criteria of Arts. 3.1 and 4.1 of Directive 93/13 when the filter of "material"
transparency is not passed.
Keywords: Transparency, unfair terms, floor clauses, loan in foreign currency, consumer protec-
tion.

#núm. especial· marzo 2021

 vJlex
Revista jurídica sobre consumidores

SUMARIO

l. NOCIONES ESENCIALES PARA UN CORRECTO ENFOQUE DE LA CUESTIÓN

1. El fundamento del control de transparencia está en el deber de suministrar información
precontractual
2. La distinción entre conocer, comprender, negociar y consentir

11. LA CONEXIÓN ENTRE FALTA DE TRANSPARENCIA Y ABUSIVIDAD

1. Estado actual de jurisprudencia del TJUE y el TS (menos uniforme de lo que parece)
2. Argumentos a favor del carácter abusivo directo de las cláusulas no transparentes

111. CONCLUSIONES

l. NOCIONES ESENCIALES PARA UN CORRECTO pia denominación del principio en Alemania,

ENFOQUE DE LA CUESTIÓN
1. El fundamento del control de transpa-
rencia está en el deber de suministrar in-
formación precontractual
Para centrar la relación entre falta de trans-
parencia y abusividad desde postulados
conceptuales certeros es preciso partir de
dos ideas: en primer lugar, el fundamento o
función del principio o deber de transparencia
en los contratos de adhesión, afirmado des-
de el inicio tanto por el TJUE 2 como por el TS3,
estriba en el deber de suministro de informa-
ción precontractual por parte del empresario y
que esa información se redacte y transmita
de manera clara y comprensible para que el
consumidor pueda conocer la carga jurídica y
económica que comporta la estipulación. El
énfasis, por lo tanto, radica en los deberes
del predisponente, no en la diligencia, habi-
lidades o conocimientos del adherente para
hallar por sí esta información crucial. La pro-
que tanto ha influido en la interpretación
que realizan el TJUE y el TS, Transparenzgebot
(exigencia, oferta u obligación de transpa-
rencia) apela a ese trasfondo de imperativo
informativo, cuya infracción tendrá como
sanción la posibilidad de devenir abusiva la
cláusula por falta de transparencia, con la
consecuencia no solo de restaurar la justicia
contractual, sino de depurar el mercado de
actividades contrarias a la buena fe; la trans-
parencia contractual acaba redundando en la
transparencia del mercado.
2. La distinción entre conocer, comprender,
negociar vconsentir
En segundo lugar, resulta imprescindible dis-
tinguir entre "conocimiento'; "comprensión';
"negociación" y "consentimiento/adhesión".
El conocimiento de las cláusulas predispues-
tas está subrayado por el considerando 20º
de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusi-
vas4: "considerando que los contratos deben

#núm. especial· marzo 2021

 vllex
redactarse en términos claros y comprensi-
bles, que el consumidor debe contar con la
posibilidad real de tener conocimiento de to-
das las cláusulas (. ..)''. Esa oportunidad real
de conocer las cláusulas, que el TJUE ha ido
perfilando, encaja a la perfección en el con-
trol de incorporación o inclusión de nuestro
ordenamiento jurídico {arts. 5.5 y 7 LCGC) y
de otros ordenamientos, y hubiera sido el
cauce más adecuado para diseñar en nues-
tro país el control de transparencia, toda vez
que como ya dijera la Comisión Europea al
evaluar los primeros años de aplicación de la
Directiva 93/13, "la violación del principio de
transparencia no entraña sanciones propia-
mente dichas" en el articulado de la Direc-
tiva5; de manera que los sistemas naciona-
les podrían afrontar las consecuencias que
estimasen para esa infracción. Identificar
falta de transparencia con no incorporación
al contrato {expulsión directa) era la mejor
solución para los contratos de consumo y
era {y sigue siéndolo pese al camino diverso
emprendido por el TS desde la plenaria STS
367/2016, de 3 de junio por la vía de la bue-
na fe del Código civil, pues en este punto no
cabe argüir una vinculación con la Directiva
o la jurisprudencia del TJUE) para decretar
la ineficacia de cláusulas no transparentes
en contratos con adherentes empresarios
{828); pero no insistiré más en ello6 a la vis-
ta del status actual de la jurisprudencia del
TJUE y el TS, que han consolidado {innece-
sariamente) la conexión entre abusividad y
falta de transparencia. Procede explorar, en
ese terreno de juego, las posibilidades de
abusividad directa de las cláusulas no trans-
parentes -con lo que el resultado de la inefi-
cacia sin más filtros se conseguirá, de forma
similar, en contratos de consumo o 82C-, en
lugar de la opción de la abusividad pondera-
da que está predominando, aunque sin plena
uniformidad ni coherencia. Como después se
verá, la propia Comisión Europea en 2019 se
declara proclive a esa expulsión directa de
las cláusulas no transparentes.
Revista jurídica sobre consumidores
No obstante, conviene prestar atención a las
evoluciones jurisprudenciales del Tribunal
Supremo, pues en 2020 resurgió el potencial
del control de incorporación (tanto en contratos
82C como 828) en la STS 16812020, de 11 de
marzo {matizada por la STS 296/2020, de
12 de junio) -y con antecedentes en la STS
57/2019, de 25 de enero-, en las que el Alto
Tribunal afirmó que del art. 5.5 LCGC se infie-
re no solo un control de transparencia formal
relativo a la comprensión gramatical de la
cláusula, sino un "control de cognoscibilidad".
Aunque algunos intérpretes vieron en el tér-
mino una novedad, no es sino una constata-
ción de la carga del empresario de asegurar
el "conocimiento" del contenido contractual
por el consumidor. Lo novedoso de estas
sentencias estriba en el valor que conceden
a la normativa sectorial de transparencia
como delimitadora de la oportunidad real de
conocer las cláusulas: la falta de entrega de
la oferta vinculante o de la FIPER, la ausencia
de una cláusula en la escritura pública o su
falta de lectura por el Notario son supuestos
claros en los que el TS ha determinado que
la cláusula en cuestión no quedará incorpo-
rada al contrato, quedando en penumbra por
ahora si el incumplimiento de otros requisi-
tos sectoriales de transparencia podría tener
el mismo efecto 7•
Distinto del conocimiento es la comprensión
del consumidor. El deber de transparencia
propio de la Directiva 93/13 y del TR-LGDCU
comporta que la cláusula sea comprensible
para el adherente medio en las circunstan-
cias del caso, no que ese consumidor con-
creto comprendiese, pues entonces lo que
se estaría evaluando sería su consentimien-
to y para eso ya existe el cauce de la anula-
bil idad por vicios en el consentimiento pro-
vocados por error o dolo. La transparencia
de la Directiva 93/13 es objetiva; por eso su
ámbito de aplicación, como ocurre también
en otras Directivas de consumo con idéntica
definición del ámbito personal, se refiere al
"consumidor medio" {"normalmente infor-
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
mado, razonablemente atento y perspicaz")
y considera tal a quien actúa en una relación
jurídica fuera del ámbito profesional, cua-
lesquiera que fuese su formación, conoci-
mientos o experiencia. El TJUE no se hamo-
vido un ápice de este concepto de consu-
midor medio {objetivo, por su posición en la
relación contractual y la finalidad de esta),
incluso en los casos más extremos; así,
por ejemplo, ha merecido protección como
consumidor ante cláusulas abusivas inclu-
so un abogado que hipoteca su despacho
profesional para garantizar un préstamo
no destinado a fines profesionales {STJUE
3 septiembre 2015, Costea, C-110/14), un
activista y jurista especializado en deman-
das sobre privacidad contra redes sociales
que merece protección como consumidor
respecto a su cuenta personal en ellas si
no la usa con fines profesionales (STJUE 25
enero 2018, Schrems, C-498/16), una inver-
sora que realiza operaciones en el mercado
internacional de divisas a través de una so-
ciedad de corretaje (STJUE 3 octubre 2019,
Petruchová, C-208/18) y, recientemente, un
jugador de póker en línea "aunque dedique
a ese juego un gran número de horas al día,
posea amplios conocimientos y obtenga
de dicho juego considerables ganancias"
(STJUE 10 diciembre 2020, Personal Exchan-
ge lnternational Limited, C-774/19).
La transparencia es, pues, objetiva y esto
explica la posibilidad de que se enjuicie
también en acciones colectivas de cesa-
ción (v. gr., ya en la STJUE 26 abril 2012 In-
vite!, C-4 72/108 , o en las SSTS plenarias
241/2013, de 9 de mayo, 138/2015, de 24
de marzo o 367 /2017, de 8 de junio)9 y que
se deba apreciar de oficio -a lo que conduce
el silogismo que liga falta de transparencia y
abusividad (lo que no ocurriría con el control
de incorporación)- incluso en casos en que
el consumidor esté declarado en rebeldía {v.
gr., cfr. STJUE 4 junio 2020, Kancelaria Medius
SA, C-495/19) 1º.
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
Olvidar o relegar el fundamento del deber
de transparencia puede conducir al tribunal
a usar parámetros propios del subjetivo y
siempre individual control del consentimien-
to contractual para aplicárselos al objetivo
control de transparencia en supuestos lí-
mite de consumidores con particulares co-
nocimientos en el ámbito de la contratación
efectuada. Esa lógica tentación ha impreg-
nado algunas sentencias aisladas del Alto
Tribunal (cfr. la STS 171/2017, de 9 marzo),
como la STS 605/2019, de 12 de noviembre,
en la que se consideró superado el control de
transparencia de cara al prestatario {un in-
formático), debido a que su padre, fiador en
el préstamo hipotecario, era un exempleado
del banco.
Sin embargo, tanto formal como sustanti-
vamente la mayoría de las sentencias del
Tribunal Supremo siguen afirmando que el
control de transparencia supone un "pará-
metro abstracto de validez" de la cláusula
y respetan ese carácter objetivo del filtro,
aunque últimamente apelen a que el con-
sumidor concreto, a la luz de la información
y documentación aportada, comprendió la
carga jurídica y económica que la cláusu-
la en cuestión comportaba. Pongamos dos
ejemplos recientes del mantenimiento del
anclaje del control de transparencia material
en déficits de cumplimiento de los deberes
informativos del predisponente, con deslin-
de de lo que corresponde al control del con-
sentimiento y al control de transparencia en
dos ámbitos distintos en que las demandas
podrían encauzarse por una u otra vía: los
swaps o permutas financieras y los présta-
mos hipotecarios referenciados en divisas.
La reciente STS 47/2021, de 2 de febrero11
{novedosa por su aplicación del control de
transparencia a un contrato de permuta fi-
nanciera de tipos de interés o swap, cuya
anulación se viene consiguiendo normal-
mente por vicios del consentimiento) realiza
precisamente un deslinde muy preciso entre
 vllex
ambos ámbitos y el valor en ellos de la infor-
mación precontractual. Según el Tribunal Su-
premo, "la cuestión debatida en este recurso
es si la ausencia de información precontrac-
tual es relevante únicamente respecto de
la acción de anulación de un contrato por
error vicio del consentimiento, como afirma
la Audiencia Provincial, o lo es también para
el control de transparencia de las cláusulas
no negociadas''. A tal efecto, proclama que la
claridad de la redacción de la cláusula y su
comprensibilidad gramatical no es suficien-
te por sí sola para cumplir las exigencias del
control de transparencia, que requiere, ade-
más, una adecuada información precontractual
(sentencia de esta sala 534/2020, de 15 de
octubre); y con cita de fragmentos de la STS
511/2020, de 6 de octubre sobre "la tras-
cendencia de la información precontractual
en la realización del juicio de transparencia':
incluida referencia al anclaje que al respecto
procura la ya mencionada STJUE 21 marzo
2013 (RWE Vertrieb) y otras (Matei, Van Hove,
Gutiérrez Naranjo), y la justificación de que "la
información precontractual es la que permi-
te realmente comparar ofertas y adoptar la
decisión de contratar" (STS 170/2018, de
23 de marzo), concluye que para que las cláu-
sulas superen el control de transparencia "ha
debido suministrarse al consumidor, con sufi-
ciente antelación respecto de la celebración del
contrato, información adecuada para que pu-
diera ser consciente de la permuta de tipos
de interés que configuraba y del riesgo de
tener que pagar importantes liquidaciones
negativas''.
En cuanto a las últimas sentencias sobre
préstamos multidivisa -en las que la ten-
dencia inicial a declarar su nulidad por falta
de transparencia iniciada sobre todo desde
la STS 608/2017, de 15 de noviembre, co-
menzó a cambiar a finales de 2020 hacia
una aplicación más restrictiva del control de
transparencia en el caso concreto, sin alte-
rar sus fundamentos jurídicos- dos fallos
del Tribunal Supremo del mismo ponente
Revista jurídica sobre consumidores
corroborarán el carácter distintivo y estanco
en cuanto a requisitos y efectos del control
subjetivo del consentimiento y del control
objetivo de transparencia. Así, por una par-
te, la STS 666/2020, de 11 de diciembre exa-
mina una demanda en la que el consumidor
solo ejercitó una acción de "nulidad parcial"
por error en el consentimiento en la que la
nulidad solo afectaría a la moneda en que se
concertó el crédito y al cambio de divisa con
base en un defecto de información sobre el
producto y sus riesgos; la SAP Madrid (sec.
10ª) de 26 febrero 2018 en la que se admi-
tía esa nulidad parcial resulta casada por el
TS, el cual afirma con corrección respecto
al sistema del Código civil que, de admitirse
la anulabilidad del error, afectaría al entero
contrato, sin que quepa una nulidad parcial
por vicio del consentimiento ni aplicación
de la nulidad parcial propia del régimen de
las cláusulas abusivas y argumentación y
sentencias propias de estas a los vicios en
el consentimiento. Por otra parte, en la de-
manda de la que partía el litigio enjuiciado
en la STS 642/2020, de 27 de noviembre se
ejercitaron tanto la acción de anulabilidad
por error como la nulidad por falta de trans-
parencia y el Alto Tribunal entendió que no
concurrían los requisitos de ninguna de ellas,
pues la entidad financiera había proporcio-
nado información suficiente al consumidor
antes de contratar. Es interesante subrayar
que la sentencia se cuida mucho de afir-
mar el carácter objetivo de la transparencia,
aunque en el caso concreto la información
fue suficiente para entender que existía un
"consumidor suficientemente informado" y
lo hace en estos términos: "Aunque el juicio
propio del control de transparencia es abs-
tracto, en cuanto que la información exigible
es la que un consumidor medio necesitaría
para poder conocer cómo opera la hipoteca
multidivisa y los riesgos que entraña, en el
presente caso, los conocimientos mostra-
dos por el consumidor y las comunicaciones
mantenidas durante la fase precontractual,
ponen en evidencia que la información pres-
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
tada permitió, a la vista de las circunstancias
concurrentes, alcanzar ese grado de conoci-
miento suficiente".
En realidad, hablando con propiedad técnica,
lo acaecido en un caso como este no es pro-
piamente un "conocimiento" y ni una "com-
prensión" por el consumidor (que también),
sino que lo que hubo fue auténtica nego-
ciación, con la que el Tribunal Supremo bien
podría haber llegado a la misma conclusión
desestimatoria con más precisión, pues el
régimen de las cláusulas abusivas (incluido el
control de transparencia en su configuración
jurisprudencia! actual) solo es de aplicación
cuando la cláusula no fue objeto de negocia-
ción, sino de mera adhesión sin capacidad
de influir en ella. Si concurre negociación el
régimen tuitivo especial desaparece y ha de
acudirse al régimen general del Código civil
sobre consentimiento y proceso de contrata-
ción. Auténtica negociación en el caso, cabe
añadir, no mera ficción dogmática de que las
cláusulas relativas al precio están en todo
caso negociadas por la existencia de distin-
tas ofertas en el mercado. En el supuesto
examinado son hechos probados que el con-
sumidor estuvo negociando con dos bancos
a la vez, con intercambio de correos en que
tomaba la iniciativa y mostraba pleno cono-
cimiento de los riesgos del producto, ofrecía
vinculaciones, solicitaba cambio de divisa
mensual y no trimestral como le ofrecía uno
de los bancos, rebaja del diferencial, etc.
Con las anteriores consideraciones y ejem-
plos de la jurisprudencia reciente queda
acreditada la importancia del claro deslinde
conceptual entre el conocimiento, la com-
prensión, la negociación y el consentimiento.
Resta por saber el impacto que puede tener
sobre las nociones de comprensión y consen-
timiento la reciente introducción por vía de
urgencia en el art. 3.2 TR-LGDCU del nuevo
concepto de persona consumidora vulnerable
mediante Real Decreto-Ley 1/2021, de 19
de enero, de protección de los consumidores
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
y usuarios frente a situaciones de vulnera-
bilidad social y económica12 . En principio esa
nueva noción legal, que curiosamente el Go-
bierno se ha aprestado a "transponer" de un
documento comunitario que no requería tal
implementación 13, a diferencia de otras Di-
rectivas cuyos plazos normalmente bianua-
les de transposición se incumplen sistemá-
ticamente, no altera la noción legal objetiva
de "consumidor" del art. 3.1 TR-LGDCU pro-
cedente de varias Directivas europeas (entre
ellas, la Directiva 93/13 de cláusulas abusi-
vas) y no altera los arts. 80, 82 u 83 TR-LGD-
CU dentro del régimen legal de las cláusulas
abusivas; pero sí añade un nuevo párrafo al
art. 60.1 sobre información precontractual,
que incluía e incluye las "condiciones jurídi-
cas y económicas': ahora garantizando para
consumidores vulnerables "la asistencia ne-
cesaria, de forma que aseguren su adecuada
comprensión y permitan la toma de decisio-
nes óptimas para sus intereses': todo ello
"sin perjuicio de la normativa sectorial''.
Por lo tanto, cabe preguntarse si la nueva no-
ción legal de "persona consumidora vulnerable"
servirá para alterar el canon del consumidor
medio que vienen manejando los tribunales
españoles de cara al control de transparen-
cia de las cláusulas predispuestas, en el sen-
tido de exigir una información más persona-
lizada si concurre cualquiera de las variadí-
simas circunstancias ("personales, económi-
cas, educativas o sociales") que contempla
el art. 3.2. Aunque las dos definiciones del
art. 3, "consumidor" medio que actúa con
propósito ajeno a su actividad profesional
y "persona consumidora vulnerable': pare-
cen encapsuladas en ámbitos de aplicación
de otros concretos artículos que mencionan
una u otra (o las dos) en el propio TR-LGDCU
y en puridad técnica no deberían mezclarse,
es evidente la facilidad de apelar a esta nue-
va definición (que permite determinar quién
es consumidor vulnerable medio dentro de
cada colectivo) de cara a requerir especiales
deberes informativos al predisponente para
 vllex
entender superado el control de transparen-
cia, por ejemplo, para extranjeros que ten-
gan dificultades con el idioma español o para
ancianos con dificultad para comprender
ciertos productos financieros. La nueva re-
dacción del art. 60.1 transcrita puede dar pie
a ello. Se trata de un arma de doble filo, en
cualquier caso, pues lo que no cabría es utili-
zar de alguna manera la nueva definición del
art. 3.2 TR-LGDCU para rebajar el nivel mí-
nimo de protección que garantiza el art. 3.1
en el ámbito de las cláusulas abusivas (con
argumentos del tipo: "como no era un con-
sumidor vulnerable no requería en ningún
caso explicaciones adicionales"); la nueva
definición del art. 3.2 podrá servir acaso para
procurar una mayor protección a algunos
colectivos de personas también en el con-
trol de las cláusulas abusivas, pero no debe
servir en ningún caso, so pena de infringir el
nivel de protección de la Directiva 93/13 y
de la constante jurisprudencia del TJUE so-
bre el concepto objetivo de consumidor, para
excluir de protección a los consumidores
que encajen en dicho concepto objetivo del
art. 3.1.
11. LA CONEXIÓN ENTRE FALTA DE TRANSPAREN-
CIA Y ABUSIVIDAD
1. Estado actual de jurisprudencia del TJUE
y el TS (menos uniforme de lo que parece)
Para obtener una instantánea fiable de la
manera en que los tribunales que crean
la jurisprudencia europea y española es-
tán abordando realmente la relación entre
transparencia y abusividad, sin quedarnos
en meras afirmaciones generales o tópicos
acuñados con una lectura superficial de las
sentencias, acudiremos muy sucintamente a
algunas ideas ilustradas con la selección de
las sentencias más relevantes. No se tratará
Revista jurídica sobre consumidores
del prius acerca de cuándo una cláusula no
se considera transparente, ni de los matices
que requieren los dos tipos de estipulaciones
contempladas en la exclusión del art. 4.2 de
la Directiva 93/13.
a) La Directiva 93113 no establece las conse-
cuencias jurídicas derivadas de la falta de
transparencia y se trata de una Directiva
de armonización mínima. Un examen del
Derecho comparado revela que las solu-
ciones nacionales no son en absoluto ho-
mogéneas14.
b) La obligación de redacción clara vcompren-
sible, según la Directiva, afecta exactamen-
te igual a todas las cláusulas predispuestas
(art. 5.1 ), no solo a las que definen el ob-
jeto principal del contrato o a lo que tiene
que ver con la relación calidad/precio (art.
4.2). No existen, según la jurisprudencia
del TJUE, controles de transparencia "ma-
terial" distintos respecto a los elementos
esenciales del contrato y los elementos
accesorios. Según el art. 4.2 de la Direc-
tiva, la apreciación del carácter abusivo de
las cláusulas no se referirá a la definición
del objeto principal del contrato ni a la
adecuación entre precio y retribución, por
una parte, ni a los servicios o bienes que
hayan de proporcionarse como contrapar-
tida, por otra, siempre que dichas cláusulas
se redacten de manera clara vcomprensible;
y según el art. 5.1, "en los casos de contra-
tos en que todas las cláusulas propuestas
al consumidor o algunas de ellas consten
por escrito, estas cláusulas deberán estar
redactadas siempre de forma clara v com-
prensible". Como ha señalado con reite-
ración y sin fisuras la jurisprudencia del
TJUE al menos desde 2014 hasta hoy, "la
misma exigencia de transparencia que se
incluye en el artículo 4, apartado 2, de la
Directiva 93/13 figura también en el ar-
tículo 5 de esta, que prevé que las cláu-
sulas contractuales escritas deben estar
redactadas 'siempre' de forma compren-
sible. La exigencia de transparencia según fi-
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
gura en la primera de estas disposiciones tie-
ne el mismo alcance que la formulada en la
segunda de ellas': son palabras de la STJUE
3 septiembre 2020 (Profi Credit Polska SA,
asuntos acumulados C-84/19, C-222/19
y C-252/19, § 72). Idéntica idea -con apli-
cación a casos concretos- se hace en las
SSTJUE 30 abril 2014 (Kásler, C-26/13), 26
febrero 2015 (Mateí, C-143/13), 22 febre-
ro 2018 (Auto Lupean, C-119/17), 3 octu-
bre 2019 (Kiss, C-621/17) y 16julio 2017
(Caíxabank, C-224/19 y C-259/19). En la
jurisprudencia española, hasta donde me
consta, no se ha explorado realmente esta
equiparación.
c) Por lo tanto, una cosa es que las cláu-
sulas que definen el objeto principal del
contrato no puedan ser objeto de evalua-
ción como abusivas si superan el filtro de
transparencia, pues en tal caso quedarán
fuera del ámbito de aplicación y protec-
ción de la Directiva y del Derecho espa-
ñol ( vid. ad ex. STS 660/2020, de 1o de
diciembre)15, y otra distinta es qué ocu-
rre cuando no son transparentes, en cuyo
caso, entre las opciones posibles (porque
el art. 5 solo se refiere a la interpretación
contra proferentem pero no prejuzga ni ex-
cluye su posible ineficacia ni los cauces
para llegar a ella), está la de declarar su
carácter abusivo directo o entrar a en-
juiciar con los parámetros propios de las
cláusulas abusivas (control de contenido)
si son o no abusivas no solo por razón de
su falta de transparencia. Respecto del
resto de cláusulas predispuestas que no
afecten a los elementos esenciales del
contrato es posible acudir directamente
a su control de contenido sin pasar por
un previo control de transparencia, pero
cuando este se les aplica por no ser claras
y comprensibles -y es un cauce abierto
"siempre", según se ha visto-, el TJUE
adorna con los mismos rasgos, conse-
cuencias y "alcance" el control de trans-
parencia también en estas cláusulas no
esenciales.
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
d) El Tribunal Supremo español comenzó
(con algunas dudas o ambigüedades) con
la abusividad directa de las cláusulas no
transparentes a raíz del examen de las
cláusulas suelo (SSTS 241/2013, de 9 de
mayo y 464/2014, de 8 de septiembre,
cfr. el antecedente de la STS 406/2012,
de 18 de junio); sin embargo, cambió su
discurso, al menos en el plano de las de-
claraciones, para acoger una abusividad
ponderada de las cláusulas no transparen-
tes desde las sentencias plenarias de 2015,
en concreto, en las SSTS 138/2015, de
24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo
y 705/2015, de 23 de diciembre. Sin em-
bargo, ese examen del carácter abusivo de
cláusulas que definen el precio se facilitó
sin entrar en todos los parámetros de lo
que constituye una cláusula abusiva (arts.
3.1 y 4.1 de la Directiva) preconstituyen-
do una suerte de presunción de desequi-
librio por la privación de la posibilidad de
comparar otras ofertas. En cualquier caso,
la STS 121 /2020, de 24 de febrero puso
en práctica la idea de que una cláusula no
transparente sobre el precio (honorarios
de un abogado), a la que entonces habría
que aplicar el control de contenido abusi-
vo, podría no ser desequilibrada o perjudi-
cial para el consumidor y ser válida por su-
perar ese segundo filtro de la abusividad
ponderada (que en el caso se hizo compa-
rando lo cobrado con los criterios orienta-
tivos del colegio de abogados).
e) El TJUE se mostró calculadamente impre-
ciso con declaraciones genéricas sobre
la conexión entre falta de transparencia
y abusividad, aunque dejando entrever
más bien su preferencia por una abusi-
vidad ponderada y no directa, hasta que
abordó frontalmente el problema en la STJUE
26 enero 2017 (Banco Primus, C-421/14),
procedente de las cuestiones prejudicia-
les planteadas desde el JPI de Santander
en relación con la fórmula de cálculo de
los intereses ordinarios de un préstamo
hipotecario (que contemplaba a efectos
 vllex
de cálculo los 360 días del año comer-
cial y no los 365 días del año natural). El
TJUE, asumiendo el criterio del Abogado
General SzPUNAR, entiende que si la cláu-
sula de cálculo de los intereses ordinarios
no era transparente en el sentido del art.
4.2, "incumbe al órgano jurisdiccional re-
mitente examinar el carácter abusivo de
dicha cláusula y, en particular, si esta cau-
sa un desequilibrio importante entre los
derechos y obligaciones de las partes del
contrato"; y a tal efecto proporciona el si-
guiente criterio: el juzgador deberá "com-
parar el modo de cálculo del tipo de los in-
tereses ordinarios previsto por la referida
cláusula y el tipo efectivo resultante con
los modos de cálculo generalmente aplica-
dos y el tipo legal de interés, así como con
los tipos de interés aplicados en el mercado
en la fecha en que se celebró el contrato
controvertido en el litigio principal en rela-
ción con un préstamo de un importe y una
duración equivalentes a los del contrato de
préstamo considerado". Por tanto, aunque
el desequilibrio que permite enjuiciar la
Directiva es jurídico (derechos y obligacio-
nes), para este tipo de cláusulas sobre el
cálculo del precio se permite examinar a la
postre el desequilibrio económico, incluso
comparando con el interés legal del dinero
o con los intereses usuales del mercado.
La misma estela de fijar que la cláusula con-
siderada no transparente ha de pasar des-
pués por los parámetros del art. 3.1 (des-
equilibrio de derechos, perjuicio y buena fe)
y 4.1 (naturaleza de los bienes o servicios,
circunstancias del momento de contrata-
ción y resto de cláusulas del contrato) de
la Directiva 93/ 13 han seguido las senten-
cias posteriores; entre las más claras en re-
flejarlo, las SSTJ UE 14 marzo 2019 (Ounai,
C-118/17, sobre préstamo multidivisa), 5 ju-
nio 2019 (GT, C-38/17, sobre préstamo mul-
tidivisa) y 3 octubre 2019 (Kiss, C-621/17,
sobre comisiones en préstamos). En cambio,
no hay menciones (ni avances ni recordato-
Revista jurídica sobre consumidores
rios) en las tres SSTJUE importantes en que
valoraba la posible aplicación del art. 4.2 de
la Directiva en asuntos procedentes de Es-
paña: SSTJUE 3 marzo 2020 (Gómez del Mo-
ral Guasch, C-125/18, sobre el IRPH), 9 julio
2020 (lbercaja, C-452/18, sobre novación de
cláusula suelo) y 16 julio 2020 (Caixabank,
C-224/19 y C-259/19, sobre gastos y comi-
siones de constitución y cancelación de hi-
poteca), si bien esta última, desde otra pers-
pectiva, afirma(§ 69) que los arts. 4.2 y 5 de
la Directiva "se oponen a una jurisprudencia
según la cual una cláusula contractual se
considera en sí misma transparente, sin que
sea necesario llevar a cabo un examen como
el descrito en el anterior apartado'; esto es,
el carácter claro y comprensible debe exa-
minarse (§ 68) a la luz de la publicidad y la
información ofrecidos por el prestamista,
"teniendo en cuenta el nivel de atención que
puede esperarse de un consumidor medio
normalmente informado y razonablemente
atento y perspicaz" (no entra ni se remite a
los parámetros del art. 3.1 y 4.1 de la Direc-
tiva). Recientemente, el JPI n.º 38 de Barce-
lona ha planteado por Auto de 2 de diciem-
bre de 2020 (cuestión C-655/20) algunas
cuestiones prejudiciales relacionadas con el
IRPH, entre las que destaca la tercera: "¿Re-
sulta contrario a los artículos 3, 4.2, 5 y 6 de
la Directiva 93/13/CEE, y al a jurisprudencia
del TJUE, al efecto disuasorio, una vez cons-
tatado que la cláusula IRPH Cajas no supera
los criterios de transparencia exigidos, realizar
un juicio posterior de abusividad para declarar
su nulidad?'; cuestiones como esta pueden
afianzar, delimitar o cambiar la posición ex-
puesta por el TJUE desde Banco Primus.
f) Dejando de lado ahora los criterios distin-
tos (tanto del TS como del TJUE) sobre qué
circunstancias es preciso comprobar para
dictaminar si una cláusula no es transpa-
rente que varían según tipos de estipula-
ciones (v. gr., para las cláusulas suelo las si-
mulaciones de futuro, para los préstamos
referenciados al IRPH solo la información
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
sobre el comportamiento pasado del ín-
dice), lo que sí cabe detectar, desde lue-
go en el Tribunal Supremo {pero también
existen algunos atisbos en el TJUE) es el
distinto tratamiento de la conexión (directa o
sucesiva) entre la falta de transparencia v la
abusividad según el tipo de cláusula enjuicia-
da, especialmente {pero no solo) entre las
incluidas en el art. 4.2 de la Directiva {so-
bre elementos esenciales). Dicho de otro
modo: si la posición general del TS, acorde
con la del TJUE, es que no es posible consi-
derar directamente abusiva una cláusula no
transparente, sino que para ello ha de pa-
sar por el filtro usual de cualquier cláusula
abusiva -control de contenido según los
parámetros del art. 3.1 y 4.1 de la Direc-
tiva o sus equivalentes arts. 82.1 y 82.3
TR-LGDCU-, existen excepciones en las que
el Tribunal Supremo sí apareja recta vía la
abusividad de ciertas cláusulas no transpa-
rentes. Es lo que sucede precisamente con
las cláusulas suelo con las que se originó
el control de transparencia: desde la ple-
naria STS 367 /2017, de 8 de junio, el Alto
Tribunal se ve abocado a reconocer la sin-
gularidad del control de transparencia de
las cláusulas suelo, tratando de acotar un
régimen específico de abusividad directa
o cuasi-directa basada en una presunción
de desequilibrio y perjuicio derivado de la
falta información precontractual suficiente
para la comprensión del alcance de la cláu-
sula. Según la citada sentencia:
esa falta de transparencia puede ser, excep-
cionalmente, inocua para el adherente, pues
pese a que el consumidor no pueda hacer-
se una idea cabal de la trascendencia que
determinadas previsiones contractuales
pueden tener en su posición económica
o jurídica en el desarrollo del contrato, las
mismas pueden no tener efectos negati-
vos para el adherente. Pero como va adver-
timos en las sentencias 138/2015, de 24
de marzo, y 334/2017, de 25 de mayo, ese
no es el supuesto de las llamadas cláusulas
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
suelo. La falta de transparencia en el caso de
este tipo de condiciones generales provoca
un desequilibrio sustancial en perjuicio del
consumidor, objetivamente incompatible
con las exigencias de la buena fe, consis-
tente en la imposibilidad de hacerse una
representación fiel del impacto económico
que le supondrá obtener el préstamo con
cláusula suelo en el caso de bajada del ín-
dice de referencia, lo que priva también al
consumidor de la posibilidad de comparar
correctamente entre las diferentes ofer-
tas existentes en el mercado.
La misma doctrina se repite en sentencias
posteriores como, a modo de ejemplo, la STS
528/2019, de 9 de octubre, la STS 9/2020,
de 8 de enero o la STS 595/2020, de 12 de
noviembre 16 . Es decir, la cláusula suelo que
no supere el filtro de la transparencia es
siempre perjudicial y, por tanto, abusiva.
Otro ámbito en el que el TS parece llegar a
una conclusión excepcional parecida ha sido
recientemente respecto a las cláusulas que
delimitan el contrato de permuta financie-
ra de tipos de interés. En la ya citada STS
47/2021, de 2 de febrero se concluye que
"en el presente caso, la falta de información
precontractual sobre las cláusulas objeto de
la demanda determina su falta de transparen-
cia, que permite realizar un control de abusivi-
dad'. Pero pese a la declaración de principios
acorde con la posición general del TS, no se
acude acto seguido a los criterios de los arts.
82.1 y 82.3 TR-LGDCU {3.1 y 4.1 de la Direc-
tiva, esto es, desequilibrio, buena fe, per-
juicio, etc.), sino que en un escueto párrafo
se entiende que "al realizar este control de
abusividad, hemos de concluir que Abanea
prerredactó unas cláusulas que configuran
una relación contractual de naturaleza com-
pleja, inadecuada para unos consumidores
que concertaban un préstamo hipotecario
a interés variable, y que traía consigo unos
importantes riesgos·: por lo que confirma el
pronunciamiento de la instancia sobre la nu-
 vllex
lidad de las cláusulas por abusivas y, con ello,
del entero contrato al versar sobre elemen-
tos esenciales.
g) Pero también en la jurisprudencia del TJUE,
pese a su toma de posición favorable a la
"abusividad ponderada" en dos fases o
control de abusividad pleno y sucesivo a la
declaración del carácter no transparente
de una cláusula (posición tan influida por
la interpretación de la Directiva por la doc-
trina alemana desde la óptica de su propio
Código civil) es posible encontrar senten-
cias en las que, sin desdecir la teoría ge-
neral, llega al resultado de hecho de una
abusividad directa sin hacer todo el juicio
de ponderación que conllevan los arts. 3.1
y 4.1 de la Directiva. Y lo hace por una de
estas dos vías: o bien porque algunas sen-
tencias insisten en que la falta de transpa-
rencia es un elemento "importante" o "de-
cisivo" en la evaluación del carácter abusi-
vo de las cláusulas, como ya ocurría en la
pionera STJ UE 21 marzo 2013 (RWE Ver-
trieb, C-92/11), o bien porque, apartándo-
se de su habitual proceder, consistente en
dar al órgano jurisdiccional nacional mera-
mente guías interpretativas de la Directi-
va sin prejuzgar la solución o aplicación al
caso concreto, ve tan clara la infracción de
la transparencia que apenas deja margen
al juzgador nacional sobre este extremo
y anuda a dicha falta de transparencia su
carácter abusivo sin pasar por todos los
parámetros de los arts. 3.1 y 4.1 de la Di-
rectiva. Así cabe apreciarlo en las siguien-
tes tres sentencias:
- En la STJUE 28 julio 2016 (Amazon,
C-191/15) se enjuiciaba una cláusula sobre
el Derecho aplicable al contrato, cuya for-
mulación hacía creer al consumidor que se le
aplicaba una ley distinta y menos protectora
que la que le correspondía. Con base en el art.
5 (no en el 4.2) de la Directiva el TJUE apela
a la obligación de informar correctamente
también sobre la aplicación de leyes impe-
Revista jurídica sobre consumidores
rativas y concluye que una cláusula (§ 71):
"es abusiva en la medida en que induzca a error
a dicho consumidor dándole la impresión de
que únicamente se aplica al contrato la ley
del citado Estado miembro, sin informarle de
que le ampara también, en virtud del artícu-
lo 6, apartado 2, del Reglamento Roma 1, la
protección que le garantizan las disposicio-
nes imperativas del Derecho que sería apli-
cable, de no existir esa cláusula".
- Según la STJUE 20 septiembre 2018 (EOS
KSI Slovensko!Danko, C-448/17, § 65) "el he-
cho de que no se indique la TAE en un contra-
to de crédito 17 puede constituir un elemento
decisivo cuando el juez nacional en cuestión
trate de determinar si la cláusula de ese con-
trato relativa al coste del crédito está redac-
tada de manera clara y comprensible en el
sentido del artículo 4 de la Directiva 93/13.
Si no es así, ese órgano jurisdiccional nacio-
nal está facultado para apreciar el carácter
abusivo de dicha cláusula en el sentido del
artículo 3 de dicha Directiva (. .. )"; apréciese
que, a diferencia de otras sentencias, no re-
pasa los parámetros del art. 3 (ni menciona
los del 4.1 ), sino que indica que esa omisión
puede ser decisiva para considerar abusi-
va la cláusula, pues (§ 67), "en efecto, en tal
situación, el consumidor no tiene un cono-
cimiento completo de las condiciones de la
futura ejecución del contrato celebrado, en el
momento de su firma, ni tampoco de todos
los elementos que pueden influir sobre el al-
cance de su compromiso".
- En la STJUE 3 septiembre 2020 (Profi Credit
Polska SA, C-84/19, C-222/19 y C-252/19)
las cláusulas controvertidas eran la comisión
de apertura y la comisión de gestión en un
crédito al consumo, las cuales no son consi-
deradas elemento esencial del contrato (por
lo que no enjuician por la vía del art. 4.2 sino
del art. 5); según el § 76 de la sentencia, el
consumidor "podía, legítimamente, albergar
dudas por lo que respecta tanto a las pres-
taciones que se pretendía retribuir con esos
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
gastos como a un eventual solapamiento
entre estos"; {§ 78) "en esas circunstancias,
no se garantiza que el consumidor tenga
una comprensión global de sus obligaciones
de pago y de las consecuencias económicas
de las cláusulas que prevén esos gastos" y
concluye{§ 96) que "en estas circunstancias,
habida cuenta de la exigencia de transpa-
rencia que se desprende del artículo 5 de la
Directiva 93/13, no puede considerarse que
el profesional podía estimar razonablemente
que, tratando de manera transparente con el
consumidor, este aceptaría una cláusula de
ese tipo en el marco de una negociación". Re-
párese en que esta última frase, se sustituye
el sintagma tratar "de manera leal y equita-
tiva''. habitual desde la STJUE 14 marzo 2013
(Aziz, C-415/11 , § 69), por "de manera trans-
parente''. en una equiparación significativa.
Y en esta última idea radica la clave de lapo-
sible declaración directa del carácter abusivo
de cláusulas no transparentes: estas afrentan
el principio de buena fe, pues al no ser com-
prensibles para un adherente medio al ha-
berse incumplido los deberes de información
precontractual -deberes plenamente justi-
ficados al no existir una negociación indivi-
dual- comportan un desequilibrio jurídico,
ya que el consumidor no podía conocer ade-
cuadamente sus derechos y aquello a lo que
quedaba obligado. En supuestos en que la
falta de claridad y comprensibilidad proviene
de omisiones o de redacciones intencional-
mente engañosas o del carácter "sorpren-
dente" de la cláusula, la estipulación predis-
puesta es contraria a la buena fe; paradójica-
mente, conforme al parámetro creado por el
TS para proteger a adherentes empresarios
eso sería suficiente para obtener la nulidad
de una cláusula ex art. 1258, pero no lo sería
para adherentes consumidores.
h) Finalmente, cabría preguntarse para qué
hacer un control de abusividad pleno sobre
todo en relación con cláusulas que versan
sobre elementos esenciales del contrato
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
no transparentes. En un cambio de para-
digma de los dos o tres últimos años, el
control de transparencia ha quedado es-
trangulado en la jurisprudencia por dos
vías: la aplicación estricta al caso concre-
to de los requisitos de transparencia {con
progresivo alejamiento de los criterios
esbozados inicialmente para las cláusulas
suelo) y la constatación, a través de ese
segundo control pleno de abusividad, de
que buena parte de las cláusulas no trans-
parentes a la postre no resultan abusivas.
Este último proceder merece la siguiente
crítica técnica: la transparencia {material)
consiste en conocer y comprender la carga
jurídica y económica de la cláusula; pero si
esta no supera ese filtro {no es transpa-
rente) entonces se la enjuicia por abusiva
y en ese terreno solo debe ponderarse el
desequilibrio jurídico {"de los derechos y
obligaciones de las partes''. art. 82.1 TR y
3.1 Directiva). Ahora bien, o no habrá un
baremo o parámetro para comprobar ese
desequilibrio jurídico, por lo que el juicio de
abusividad no se podrá hacer, o si hay que
comparar {en cuanto a la cláusula relati-
va al precio) con el valor de mercado o con
el interés legal del dinero {como indica la
STJ UE 26 enero 2017, Banco Primus) en-
tonces se trata en realidad de un control
de desproporción económica, un auténti-
co control de precios, que precisamente
no es el propósito de la Directiva ni de su
art. 4.2.
2. Argumentos a favor del carácter abusivo
directo de las cláusulas no transparentes
Por ello resulta preferible explorar la viabi-
lidad de un carácter abusivo directo de las
cláusulas no transparentes también para
contratos celebrados antes de junio de
2019 18 y orientar en este sentido la {por lo
demás favorable a ello) dicción del nuevo art.
83 TR-LGDCU introducido por la Ley 5/2019.
Recapitulemos: la Directiva no establece las
 vllex
consecuencias de la falta de transparencia
en el plano de la eficacia contractual; hay
excepciones nacionales (legales y jurispru-
denciales) y también algunas sentencias del
TJUE que permiten sostener el carácter abu-
sivo directo de cláusulas no transparentes;
la Directiva 93/13 es de mínimos y permite
soluciones distintas de la interpretación del
TJUE siempre que sean más favorables a la
protección del consumidor como, desde lue-
go, lo es declarar la nulidad de una cláusula
no transparente sin someterla a un completo
control de contenido o control de abusividad;
siempre que se respete en la transposición el
deber de transparencia de todas las cláusu-
las predispuestas (sobre el objeto principal o
no), es posible elevar el nivel de protección
del consumidor también al incorporar el art.
4.2 de la Directiva en un ordenamiento na-
cional, como recientemente ha recordado la
STJUE 3 septiembre 2020 (Profi Credít Polska
SA, C-84/19, C-222/19 y C-252/19) respec-
to a la implementación del precepto en el Có-
digo civil polaco 19 .
c) Hacia aquí apunta también el Reglamen-
En consecuencia, como argumentos favora-
bles a la tesis de la abusividad directa cabría
aducir que:
a) Hacia ahí se encamina el nuevo art. 83 TR-
LGDCU al establecer en sede de "nulidad
de las cláusulas abusivas" (pero también,
con idéntico tenor, en el art. 5.5 de la Ley
de Condiciones Generales de la Contrata-
ción en el mismo precepto, no en vano, en
que se estatuye el control de incorpora-
ción) que "las condiciones incorporadas de
modo no transparente en los contratos en
perjuicio de los consumidores serán nulas
de pleno derecho".
b) Hacia ahí boga la Comisión Europea (que
antes o después realizará una propuesta
de reforma de la Directiva 93/13). En su
Comunicación de 22 de julio de 2019 ti-
tulada Directrices sobre la interpretación v
la aplicación de la Directiva 93113/CEE del
Consejo sobre las cláusulas abusivas en los
Revista jurídica sobre consumidores
contratos celebrados con los consumidores20 ,
tras un completo análisis de la jurispru-
dencia del TJUE, afirma que [se respeta la
negrita del texto original] "se puede con-
cluir que, dependiendo del contenido de la
cláusula del contrato en cuestión y a la luz
del efecto de la falta de transparencia, el
posible carácter abusivo de una cláusula
contractual puede estar estrechamente
relacionado con la falta de transparencia,
o incluso indicar esta un carácter abusi-
vo. Este puede ser el caso, por ejemplo,
cuando los consumidores no pueden en-
tender las consecuencias de una cláusula
o son engañados. De hecho, cuando los
consumidores se encuentran en una po-
sición desventajosa a causa de cláusulas
contractuales poco claras, ocultas o en-
gañosas, o cuando no se proporcionan las
explicaciones necesarias para comprender
sus implicaciones, es poco probable que el
profesional esté tratando de manera justa
y equitativa al consumidor y tomando en
cuenta sus legítimos intereses".
to (UE) 2019/1150, de 20 junio 2019,
con su elocuente título, "sobre el fomen-
to de la equidad y la transparencia para
los usuarios profesionales de servicios
de intermediación en línea", también co-
nocido en el ámbito científico como Re-
glamento P2B [Plaftorms to Business]
o de relación entre las plataformas y las
empresas oferentes de bienes y servicios
por intermediación de aquellas. Su artí-
culo 3.1 establece que "los proveedores
de servicios de intermediación en línea se
asegurarán de que sus condiciones ge-
nerales: a) están redactadas de manera
sencilla y comprensible': además de otros
requisitos como que se encuentren "fá-
cilmente disponibles" para los usuarios
profesionales. Y el art. 3.3 establece con-
tundentemente: "se considerarán nulas
las condiciones generales, o sus cláusu-
las específicas, que no cumplan con los
requisitos del apartado 1". Por lo tanto,
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
nulidad directa, sin paliativos ni ulteriores
consideraciones de las cláusulas predis-
puestas que no sean transparentes. Ante
lo cual la pregunta es obligada: ¿se pro-
tegerá más por la vía de la transparencia
a los empresarios ("usuarios profesiona-
les") que a los consumidores?
d) Los tribunales podrían usar como argu-
mento de refuerzo el nuevo art. 83 TR-
LGDCU para contratos celebrados antes
de su entrada en vigor, como aclaración
de la mens legislatoris ante la falta de
transposición formal del art. 4.2 de la Di-
rectiva -por lo demás vigente en nuestro
país en la interpretación conforme con la
norma europea que el TS correctamente
viene sosteniendo-. No es, ciertamen-
te, un expediente técnico muy abonado,
pero ya hemos asistido al uso analógi-
co/retrospectivo/orientativo de algunos
cambios operados por la Ley 5/2019 de
contratos de crédito inmobiliario, en re-
lación con cláusulas capitales como la del
vencimiento anticipado (vid. STS Plenaria
463/2019, de 11 de septiembre). Por cier-
to, la propia Comunicación de la Comisión
Europea de 2019 con directrices sobre la
interpretación y aplicación de la Directiva
hace constar en su anexo 11 21 que España
"ha ampliado la valoración del carácter
abusivo a cláusulas contractuales relati-
vas a la definición del objeto principal y a la
adecuación del precio o de la retribución,
independientemente de si dichas cláusu-
las están redactadas en un lenguaje claro
y comprensible".
El Tribunal Supremo, sin embargo, no pa-
rece dispuesto a utilizar el recurso de la
nueva redacción del art. 83 §2 TR-LGDCU
para este fin respecto a contratos celebra-
dos antes de la entrada en vigor de la Ley
5/2019 (aunque la STS 121/2020, de 24
de f ebrero llegó a dejar constancia de que
el nuevo precepto "parece equiparar la falta
de transparencia a la abusividad") sino que,
antes al contrario, en la STS 595/2020, de
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
12 de noviembre afirma obiter dicta, pues no
era aplicable al caso: "aunque sí conviene
puntualizar que en la nueva redacción del
precepto el «perjuicio de los consumidores»
aparece expresamente contemplado al tra-
tar de la nulidad de las cláusulas no trans-
parentes". Es decir, la Sala 1 ª del Alto Tribu-
nal advierte sobre la posibilidad de poner el
acento hermenéutico en el "perjuicio"; fren-
te a ello, conviene no olvidar que la vigente
redacción del art. 83 ha descartado clara-
mente tener que recurrir ante cláusulas no
transparentes a un ulterior examen de los
elementos propios de las cláusulas abusi-
vas (buena fe, desequilibrio de derechos y
obligaciones ex art. 82.1 TR y del 3.1 Direc-
tiva; resto de circunstancias del art. 82.3 TR
y del 4.1 Directiva), elevando así el nivel de
protección frente a cláusulas no transpa-
rentes que se deriva de la jurisprudencia del
TJUE y del TS hasta la fecha.
Si hasta aquí se han aportado potenciales
argumentos a favor de la abusividad directa
de las cláusulas no transparentes (respecto
al régimen previo a la Ley 5/2019 que segui-
rá siendo abordado durante bastantes años
por los tribunales, pero también, con más
razón tras el cambio en el art. 83 TR-LGDCU
para los contratos concluidos después de la
entrada en vigor de esa ley), es menester
también rebatir o considerar los argumentos
en contra. (1) Se dice que podrían declararse
nulas cláusulas inocuas (no transparentes,
pero no perjudiciales); pero hay que suponer
que en tal caso el consumidor no solicitaría
la nulidad (e incluso es conocida la jurispru-
dencia del TJUE que permite al consumidor
oponerse a la protección que le brinda la Di-
rectiva 93/13 si la considera de alguna for-
ma contraria a sus intereses)22. Además, no
puede olvidarse el efecto disuasorio apare-
jado a la sanción contra las cláusulas abusi-
vas (si se considera que las no transparentes
pueden considerarse como tales) tal como
ha configurado este efecto el TJUE desde la
sentencia de 14 de junio de 2012 (Banesto,
 vllex
C-618/10) a la sentencia de 25 noviem-
bre 2020 (Banca B, C 269/19), en la que se
vuelve a insistir con énfasis en ello23: por lo
tanto, el incumplimiento de los deberes in-
formativos precontractuales, que puede
menoscabar la comprensión del consumidor
medio de las obligaciones adquiridas, tendrá
ese potencial anulatorio per se. (2) Se apunta
también, respecto de cláusulas sobre ele-
mentos esenciales, que si dicha cláusula no
transparente y no perjudicial fuese decla-
rada nula ello conduciría a anular el contra-
to entero acaso con un perjuicio mayor; sin
embargo, cabe contraargumentar, con la ya
consolidada jurisprudencia del TJUE, que en
estos supuestos existe la posibilidad de in-
tegrar la cláusula para evitar consecuencias
desfavorables para el consumidor24. (3) Y el
también conocido alegato de que esa inte-
gración es difícil por falta de parámetros ad
hoc o de Derecho dispositivo, amén de con-
tar con las mismas dificultades de respuesta
que en la tesis de la abusividad ponderada,
viene allanándose en las últimas (y sorpren-
dentes, cabe decir) SSTJUE, como la senten-
cia 25 noviembre 2020 (Banca B, C-269/19),
donde el Tribunal de Luxemburgo, a falta de
criterios para salvar la cláusula por vía de
Derecho supletorio admite que el juez nacio-
nal "emplace a las partes a negociar con el
fin de determinar el modo de cálculo del tipo
de interés" 25 (lo cual, dicho sea de paso, no
cierra el asunto por entero y deja al juez al
borde del abismo si no se avienen, lo cual es
muy posible).
111. CONCLUSIONES
De manera telegráfica, cabe concluir: (1) Cabe
usar el filtro de transparencia material a todo
tipo de cláusulas no negociadas (no solo a las
que definen el objeto principal del contrato).
(2) Es posible y conveniente explorar la vía-
Revista jurídica sobre consumidores
bilidad de la abusividad directa de las cláu-
sulas no transparentes insertas en contratos
anteriores a 2019 a partir de algunas con-
cretas SSTJUE relacionadas con la falta de
TAE o de elementos para calcularla, ciertas
comisiones en préstamos u otras cláusulas
engañosas por su formulación o por falta de
información adicional; también existen co-
tos en la jurisprudencia del TS en que falta
de transparencia equivale a cláusula abusiva
sin ulteriores ponderaciones de abusividad
(cláusulas suelo, acaso swaps) y esta es la
tendencia que se deriva de la interpretación
de la Comisión Europea de la Directiva 93/13
y se plasma en el Reglamento 2019/1150,
además de en el nuevo párrafo 2º del art. 83
TR-LGDCU. (3) Sigue siendo conveniente una
transposición expresa y formal del art. 4.2 de
la Directiva 93/13 26• (4) La única tentativa de
regular las numerosas cuestiones que plan-
tea el control de transparencia (tanto B2C,
como potencialmente B2B, de admitirse le-
gislativamente) tuvo lugar con la Proposición
de Ley de impulso de la transparencia en la
contratación predispuesta presentada por
el Grupo Parlamentario Socialista en 2017 27
cuando se encontraba en la oposición; pese
a todas las deficiencias de técnica legislati-
va que tenía la proposición, cuya tramitación
se interrumpió con el cambio de legislatura,
los principales problemas estaban ahí certe-
ramente identificados, por lo que el mismo
Grupo Parlamentario, ahora en el Gobierno
podría tomarlo en consideración para abor-
dar con rigor una materia que, imprudente
e indolentemente, se está relegando una y
otra vez a la construcción por vía jurispru-
dencia!. (5) El control de transparencia ha
de expandirse y se expandirá a cláusulas de
otros sectores de la contratación, pues su
configuración en el entorno de los contratos
bancarios constituye solo el germen del po-
tencial derivado de la Directiva 93/13, que se
aplica a todo tipo de contratos.
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
[ 1] Esta contribución recoge las ideas expuestas por
el autor en la mesa redonda t itulada 'Transparencia y
abusividad: aspectos diferenciadores·; del Primer Con-
greso sobre el principio de transparencia en la contrata-
ción predispuesta y su proyección como valor transversal
en la sociedad, Ilustre Colegio de Abogados de Barce-
lona, 18 febrero 2021. Se mantiene el tono discursivo
de la alocución y se prescinde de referencias doctri-
nales, acotadas a un par de remisiones a trabajos del
propio ponente en los que desarrolla algunas de estas
ideas y donde puede encontrarse apoyo bibliográfico
y jurisprudencia! de detalle.
[2] En particular, desde las pioneras SSTJUE 26 abril
2012 (Invite/, C- 472/10), §§ 28 y 29 y, sobre todo, 21
marzo 2013 (RWE Vertrieb, C-92/11), §§ ,43-47, 47-
53 y 55, que versaban sobre cláusulas de modifica-
ción unilateral de precios, no incluidas en la excepción
del art. 4.2 de la Directiva 93/13, pero a las que afecta
el deber de información del empresario derivado de
los requisitos de claridad y comprensibilidad consa-
grados en el art. 5 según el TJUE.
[3] Ya en las primeras sentencias plenarias al respec-
to: SSTS 24 1/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de
septiembre, 138/2015, de 24 de marzo, etc.
[4] Y, a tenor del anexo de la Directiva, apartado 1.i,
podrán ser declaradas abusivas a los efectos del art.
3.3 de la norma, las cláusulas que tengan por objeto
o por efecto "hacer constar de forma irrefragable la
adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no
ha tenido la oportunidad de tomar conocim iento real
antes de la celebración del contrato''.
[5] CoM1s1óN EuRoPEA, Informe de la Comisión sobre la
aplicación de la Directiva 93113/CEE del Consejo, de 5 de
abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contra-
tos celebrados con consumidores, COM(2020) 248 f inal,
Bruselas, 27 abril 2000, p. 18 (bajo el epígrafe, por
cierto, de "el principio de t ransparencia y el derecho
a la información").
[6] Para una primera formulación detallada de esta
configuración del control de t ransparencia como con-
trol de incorporación, expuesta en una conferencia
impartida en la Academia Matritense del Notariado el
26 de marzo de 2015, justo en los días previos a la
publicación de las SSTS 24 y 24 marzo 2015 en las
que el Alto Tribunal se decantaría por una "abusividad
ponderada" en lugar de la abusividad directa que pa-
recía defender la STS 8 septiembre 2014, vid CÁMARA
LAPUENTE, S., "Transparencias, desequilibrios e inefica-
cias en el régimen de las cláusulas abusivas'; Anales
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
de la Academia Matritense del Notariado (AAMN), LV,
2014-2015, pp. 549- 643 (disponible en http:lwww.
cnotarial - madrid.org/NV1024/Paginas/TOMOS _
ACADEMIA/055-12-SERGIO _ CÁMARA_ LAPUENTE.
pdf, y también en lo., Contratos y protección del consu-
midor, Olejnik, Santiago de Chile, 2018, donde pueden
verse también otros trabajos al respecto, incluida su
aplicación a contratos entre empresarios).
[7] Para el examen de estas sentencias y cuestio-
nes me remito a CÁMARA LAPUENTE, S., "¿Quién teme al
control de incorporación (B2B)? En torno al aparen-
te 'sí pero no' de las SSTS 20.1.2020, 11.3.2020 y
12.6.2020, entre otras·; Diario La Ley, Tribuna, 6 julio
2020 (disponible en abierto en: https:ú'diariolaley.la-
leynext.es/Content/Documento.aspx?params=H4sl-
AAAAAAAEAMtMSbF1 CTEAAmN DYwN LU 7Wy 1Kliz
Pw8WyMD1wMDcwNjkEBmWqVLfnJIZUGqbVpiTnEq
AOHvdYM 1AAAAWKE).
[8] Cfr. indirectamente la STJUE 11 noviembre 2020,
DenizBank, C- 287/19, §§ 65- 66. Dada la conexión
entre abusividad y t ransparencia que hace el TJUE,
el m ismo resultado se refrenda por la Directiva (UE)
2020/1828, de 25 noviembre 2020 relativa a las ac-
ciones de representación para la protección de los
intereses colectivos de los consumidores, por la que
se deroga la Directiva 2009/22/CE, ex art. 2.1 y la
mención específica de la Directiva 93/13 en el Anexo
1, apartado 2 de esa Directiva 2020/1828.
[9] Aunque es conocida la tendencia del Tribunal Su-
premo a configurar una suerte de control de trans-
parencia distinto en procedimientos individuales y
colectivos desde la STS 171 /2017, de 9 de marzo y la
STS 334/2017, de 25 de mayo.
[10] Aunque este caso no centró su examen en el
control de transparencia, sino, en general, en el con-
trol de abusividad, pero en un supuesto en que ante
el juzgador solo se presentó el contrato marco, esto
es, el modelo de formulario usado habitualmente por
el empresario, sin obrar siquiera el contrato firmado
por el consumidor; declara el TJUE (§§ 51 y 52), amén
de confirmar la consabida obligación de examinar de
oficio las estipulaciones para saber si tienen carácter
abusivo, que esto procede incluso en demandas pre-
sentadas por un profesional contra un consumidor
declarado en rebeldía por incomparecencia, de mane-
ra que el juez puede adoptar las diligencias de prueba
que estime necesaria para ese examen de oficio.
[11] Los consumidores demandantes plantearon
la demanda solicitando la anulabilidad por vicio del
 vllex
consentimiento (que la instancia considera caduca-
da), subsidiariamente por resolución contractual y
como segundo petitum, que "en todo caso, declare
la nulidad por abusivas de las condiciones genera-
les''. Dejando ahora de lado los defectos en el plan-
teamiento de la estrategia procesal, el JPI de Guadix
estimó la nulidad de las concretas cláusulas por falta
de información sobre el riesgo del producto bancario;
la Audiencia Provincial de Granada revocó la senten-
cia acogiendo el argumento de la entidad financiera
de que el incumpli miento de los deberes de informa-
ción en fase precontractual no tiene que ver con el
control de transparencia e incorporación, sino que
tiene incidencia en la formación del consentimiento
que se solo puede hacerse valer por vía de la acción
de anulabilidad declarada caducada en este caso. El
Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia,
entiende esencial la información precontractual para
el juicio de transparencia y confirma la nulidad de
las cláusulas realizada en instancia, añadiendo que
al tratarse de elementos esenciales del contrato el
contrato entero es nulo - en una suerte de extensión
ex officio, por razón de falta de transparencia, de la
petición de carácter abusivo de ciertas cláusulas
concretas por abusivas-.
[ 12] Convalidado por Resolución del Congreso de
los Diputados de 4 de febrero de 2021 (BOE n.º 36,
11.2.2021).
[ 13] La nueva definición dice tomarse de la Comu-
nicación de la Comisión Europea de 13 de noviembre
de 2020 sobre la Nueva Agenda del Consumidor; el ex-
tenso y farragoso preámbulo del ROL 1/2021, de 19
de enero, llega falazmente a afirmar(§ 4.1 O) que "por
lo tanto, resulta urgente adecuar la normativa básica
estatal a tales requerimientos para así además evitar
la apertura de procedimientos por incumplimientos
en esta materia que pudieran verse instados por las
propias instituciones comunitarias"; el documento
de la Comisión Europea es un texto programático de
acción política para el período 2020- 2025, no una
norma de la UE que requiera transposición. Cuestión
distinta es que fuese conveniente o no en el ordena-
miento español contar con una definición general del
consumidor vulnerable en un texto de cabecera como
el TR-LGDCU, a la vista de la normativa de emergen-
cia adoptada durante la pandemia para protección de
colectivos vulnerables.
[ 14] Al respecto, el volumen ArAMER, Y. M., P1cHoNNAz, P.
(Dirs.), Control of Price Related Terms in Standard Form
Contracts (lus Comparatum - Global Studies in Com-
parative Law, vol 36), Springer, Cham (Suiza), 2020,
Revista jurídica sobre consumidores
con 27 ponencias nacionales de todo el mundo, un in-
forme comparatista y otro sobre la jurisprudencia del
TJUE: CÁMARA LAPUENTE, "Control of Price Related Terms
in Standard Form Contracts in the European Union:
The lnnovative Role of the CJEU's Case-Law·; ibídem,
pp. 67-101.
[15] Según esta STS (que versa sobre un préstamo
mult id ivisa), FO 6º, "para que pueda realizarse un
control de abusividad de una cláusula que afecta a los
elementos esenciales del contrato necesariamente
ha de considerarse previamente como no t ranspa-
rente, sin que quepa un control de contenido directo".
[16] Según esta últ ima sentencia, "Únicamente he-
mos asimilado falta de transparencia a abusividad
en supuestos muy concretos, como las denominadas
cláusulas suelo (. .. )''.
[17] Añade el§ 66 de la sentencia: "es preciso añadir
que debe asimilarse a la situación en que no se in-
dique la TAE en un contrato de crédito aquella en la
que, como en el litigio principal, el contrato contiene
únicamente una ecuación matemática de cálculo de
esa TAE sin que se acompañe de los elementos nece-
sarios para proceder a ese cálculo".
[18] Fecha de entrada en vigor de la Ley 5/2019, de
15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito
inmobiliario.
[19] Como indican los§§ 82-85 de esta STJUE, al re-
ferirse el ce de Polonia solo a las cláusulas relativas
al objeto principal del contrato (no a la relación cali-
dad/precio), la transposición confiere un alcance más
estricto a la excepción establecida en el art. 4.2 de la
Directiva, "garantizando un mayor nivel de protección
al consumidor". Recuérdese, por lo demás, la doctrina
fijada en la STJUE 3 junio 2010 (C-484/08).
[20] 2019/C 323/04, publicada posteriormente en
castellano en el DOUE, C- 323/4, 27.9.2019, p. 4 y
ss. La cita corresponde a la p. 35, dentro del epígrafe
3.4.6, titulado "Pertinencia de la falta de transparen-
cia para el carácter abusivo de las cláusulas contrac-
tuales·; que parte de la posición del TJUE, sintetizada
así "la falta de transparencia no supone automática-
mente que una cláusula contractual sea considerada
abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Di-
rectiva 93/13/CEE"; y concluye como se transcribe en
texto con lo que la Comisión entiende que debe ha-
cerse en la aplicación de la Directiva a la vista de la
jurisprudencia existente.
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
[21] Anexo 11, "Resumen de notificaciones conforme
al artículo 8 bis de la Directiva 93/13/CEE'; esto es,
sobre cambios operados en las transposiciones na-
cionales, actualizado a 31 de mayo de 2019, por lo
tanto, después de la reforma de la Ley 5/2019.
[22] Entre otras, v. gr., STJU E 26 marzo 2019 (Aban-
ea, C- 70/17 y C- 179/17) § 52; STJUE 3 octubre 2019
(Dziubak, e 260/18), §§ 53- 56 y 66; STJUE 3 marzo
2020 (Gómez del Moral Guasch, C-125/19) § 58.
[23] § 38, sobre las consecuencias de la declaración
del carácter abusivo de una cláusula: "Por un lado, el
juez debe velar por que pueda restablecerse la igual-
dad entre las partes del contrato, puesta en peligro
por la aplicación al consumidor de una cláusula abusi-
va. Por otro lado, es preciso cerciorarse de que el pro-
fesional se ve disuadido de incluir tales cláusulas en
los contratos que ofrece a los consumidores''.
[24] V. gr., entre las más recientes y con la cuestión de
la integración mediante el Derecho supletorio: SSTJUE
14 marzo 2019 (Dunai, C-118/17), STJU E 26 marzo
2019 (Abanea, C- 70/17 y C-179/17); STJU E 3 marzo
2020 (Gómez del Moral Guasch, C- 125/19) o 27 enero
2020 (Dexia, e 229/19 y e 289/19).
[25] "(... ) siempre que establezca el marco para dichas
negociaciones y estas últimas vayan encaminadas a
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
establecer un equilibrio real entre los derechos y las
obligaciones·: concluye esa sentencia.
[26] Los peligros de no haberlo hecho, sino entender
realizada esa transposición por la vía de la jurispruden-
cia del TS, afloran en recientes pronunciamientos: vid
las conclusiones del AG Szpunar de 1O de septiembre
de 2019 en el asunto C- 125/18 sobre el IRPH (§§ 90-
91 ), al afirmar tajantemente: "No comparto la opinión
del Gobierno español a este respecto·; en el sentido de
entender transpuesto el precepto por vía jurispruden-
cia!, lo que, a juicio del AG afrenta a la seguridad jurí-
dica; o las manifestaciones de la STJUE 16 julio 2020
(Caixabank, C-224/19 y C-259/19), que al abordar la
naturaleza de la comisión de apertura (que no consi-
dera elemento esencial) decide (§ 58) que "para res-
ponder a las cuestiones prejudiciales planteadas, no es
necesario pronunciarse sobre la transposición efecti-
va del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 al
ordenamiento jurídico español" (y cfr. STJUE 3 marzo
2020, § 42), aunque acaso podría plantearse hacerlo
en el futuro; o las argumentaciones que se ve obliga-
da a formular la STS 660/2020, de 10 diciembre, para
rechazar que el propio Alto Tribunal tenga que plantear
cuestión prejudicial sobre si el 4.2 está o no transpues-
to, porque, como bien dice, esa es una interpretación
que corresponde a los jueces nacionales y no al TJUE.
[27] BOCG, B- 176- 1, 10 noviembre 2017.
 vllex
FORMULARIO: OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA
Autora: Paz Cano
Cargo: Abogada
Modelo de oposición a la ejecución hipoteca-
ria. Se alega nulidad de cláusula suelo, cláu-
sula de vencimiento anticipado, IRPH, comi-
sión de apertura y comisión por posiciones
deudoras, y cláusula de intereses morato-
rias.
Juzgado Primera Instancia núm. de
Proc. Ejecución hipotecaria _____ / __
AL JUZGADO
O.IDª. __________ , Procurador/a de los
tribunales, en nombre y representación
de O.IDª. __________ , según designa
apud acta que se formalizara cuando para
ello sean requeridos/escritura de poder
__________ ,y bajo la asistencia letrada de
O.IDª. __________ , colegiado/a en el Ilus-
tre Colegio de Abogados de __________ ,
con el número _____ , ante el juzgado com-
parece y como mejor en derecho proceda,
DIGO:
Que el pasado día ______ se notificó a mis
representados el Auto de fecha _____ _
despachando ejecución de la demanda eje-
cutiva instada por __________ y, median-
te el presente escrito, en tiempo y forma
formulamos OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN
HIPOTECARIA, en base a los siguientes,
Revista jurídica sobre consumidores
HECHOS
OPOSICIÓN POR MOTIVOS PROCESALES
PRIMERA.- OPOSICIÓN POR MOTIVOS
PROCESALES
En aplicación del artículo 559 LEC, como mo-
tivos genéricos de oposición a las ejecucio-
nes (Tribunal Constitucional, entre otras, en
la Sentencia 49/2016 de 14 de marzo, Re-
curso de amparo 878-2014)
LEGITIMACIÓN/CAPACIDAD: Supuestos de
sucesión contractual/cesión crédito
Carecer el ejecutado del carácter o represen-
tación con que se le demanda.
Falta de capacidad o de representación del
ejecutante o no acreditar el carácter o repre-
sentación con que demanda.
NULIDAD DEL DESPACHO DE EJECUCIÓN
por errores graves e insubsanables en el acta
de liquidación de deuda. Nulidad del acta.
Incumplimiento de requisitos legales exigi-
dos en el título para llevar aparejada ejecu-
ción, o por infracción, al despacharse ejecu-
ción, de lo dispuesto en el artículo 520.
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
OPOSICIÓN POR MOTIVOS DE FONDO
SEGUNDO.- CONDICIÓN DE VIVIENDA HA-
BITUAL DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA
[Es importante hacer especial referencia a los
supuestos en los que la garantía constituye do-
micilio habitual del deudor]
Conformes con la relación de hechos sobre
documentos suscritos y fechas, aunque dis-
conformes con la manifestación de que la
vivienda no constituye domicilio familiar ha-
bitual.
La ejecutante, no solo reseña en su escrito
de demanda el domicilio hipotecado como
domicilio de notificaciones, sino que ese
mismo domicilio es el que consta en todas
las escrituras aportadas.
En la escritura de novación aportada de ad-
verso ............ suscrita en fecha ........... se hace
especial manifestación sobre la condición de
vivienda habitual en .......
Se acompañan como Documento núm. 1
certificados del padrón y de convivencia.
TERCERO.- CONDICIÓN DE CONSUMIDOR
DE LOS EJECUTADOS
De conformidad con el artículo 3 del ROL
1 /2007 de 16 de noviembre, por la que se
aprueba el Texto refundido de la Ley general
para la defensa de los consumidores y usua-
rios y otras leyes complementarias, y el art.
2.b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo,
mis clientes, personas físicas tienen la con-
dición de consumidor.
El inmueble objeto de la garantía hipoteca-
ria se trata de la VIVIENDA HABITUAL de los
ejecutados, tal y como así consta en el es-
crito de demanda de ejecución y en la docu-
mentación aportada de adverso.
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
CUARTO.- OPOSICIÓN POR EXISTENCIA DE
CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL TÍTULO OBJE-
TO DE LA PRESENTE EJECUCIÓN Y SUS NO-
VACIONES
De conformidad con el artículo 695 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, en su apartado 1.4,
formulo oposición por la existencia de cláu-
sulas abusivas en el título que constituyen el
fundamento de la ejecución, concretamente:
A) NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENCI-
MIENTO ANTICIPADO.- CLÁUSULA
DEL CONTRATO .......... , ................ .
La cláusula tiene, en parte, el siguiente tenor
literal: ...............
Procede el estudio de la cláusula que faculta
a la entidad para resolver el contrato y exigir
por anticipado el inmediato pago de la tota-
lidad de las cantidades que acredite ante el
impago de cualquiera de las obligaciones di-
nerarias derivadas del mismo, en el sentido
de determinar si esta es abusiva y, en conse-
cuencia, nula.
Se trata de una cláusula no negociada in-
dividualmente que genera un desequilibrio
absoluto ante el incumplimiento de una cuo-
ta o incluso una parte de esta, que no es lo
suficientemente grave como para suponer la
resolución contractual, en atención a la du-
ración y la cuantía del préstamo.
Nos hallamos ante una cláusula que no mo-
dula la gravedad del incumplimiento, pu-
diendo ejercitarse no solo ante el impago
de cualquier cantidad (capital o intereses, u
otros impagos bancarios), sino incluso ante
situaciones tan anómalas como el alquiler de
la vivienda o el descenso en los ingresos de
los ejecutados ...
Teniendo en consideración el criterio del Tri-
bunal Supremo que la considera una cláusula
esencial, es obvio que su contratación adole-
 vllex
ce de falta de transparencia ya que es rara la
ocasión en que esta clausula aparece antes
de la fecha del otorgamiento. No se ha dado
al cliente bancario la oportuna información
previa ni, mucho menos, explicaciones sobre
sus repercusiones jurídicas y económicas.
[ Opcional dependiendo de las fechas de otorga-
miento] Abundando en lo anterior, la cláusula
contraviene lo preceptuado por el art. 693
LEC, tanto en su redacción actual como en la
redacción vigente en el momento en que se
otorgó la escritura de préstamo.
Por lo que dicha cláusula ha de ser declarada
nula de pleno derecho.
En cuanto a los efectos de la declaración de
nulidad de la cláusula de vencimiento anti-
cipado:
Tal y como dispone la Sentencia del Tribunal
Supremo núm. 463/19 de 11 de septiembre
de 2019, y para evitar una nulidad contrac-
tual que podría ser perjudicial para el pres-
tatario, deberá observarse la redacción del
artículo 693.2 de la LEC, interpretado con-
forme con la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, en concreto con
el Auto de 11 de junio de 2015 (C-602/13), la
Sentencia de 26 de marzo de 2019 y los Au-
tos del mismo tribunal de 3 de julio de 2019,
en este sentido dispone:
Y dentro de dicha interpretación, puede ser un
elemento orientativo de primer orden compro-
bar si se cumplen o no los requisitos del art. 24
de la Ley 512019, de 15 de marzo, reguladora
de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI),
puesto que la STJUE de 20 de septiembre de
2018, asunto C-5112017 (OTP Bank Nyrt) per-
mite que quepa la sustitución de una cláusula
abusiva viciada de nulidad por una disposición
imperativa de Derecho nacional aprobada con
posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión
segunda).
Revista jurídica sobre consumidores
En este supuesto mi representado ha sido
ejecutado cuando la deuda que motivó el
vencimiento anticipado y la liquidación total
según documento número .......... De la de-
manda, importaba la cantidad de ............. O
lo que es lo mismo, el valor equivalente a .....
cuotas y a un ... % del capital concedido, por
lo que procede el sobreseimiento del pro-
cedimiento, de conformidad con el artículo
695.1.4 de la LEC.
B) CLÁUSULA SUELO
Con la inclusión de esa frase: "No podrá ser
inferior al .......% nominal anual''. la entidad
financiera se asegura que pase lo que pase
siempre cobrará un tipo de interés mínimo.
La cláusula de limitación a la variación del
interés constituye un elemento esencial del
contrato, ya que -pese a su equívoca ubi-
cación y lectura- no es otra cosa que parte
integrante del precio.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9
de mayo de 2013, procede a valorar la nu-
lidad de la cláusula en base a los controles
de inclusión y transparencia, ambos recogi-
dos en los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1998
de 13 de abril sobre Condiciones Generales
de la Contratación y en el artículo 80 del ROL
1/2007 que aprueba el texto refundido de la
Ley de Consumidores y Usuarios.
En cuanto al primero de estos controles,
la inclusión en el contrato con condiciones
generales viene definida por los requisitos
que establece el art. 80 del RO 1/2007, que
enumera aquellos que deben contemplar las
cláusulas no negociadas individualmente:
Concreción, claridad y sencillez; Accesibilidad
y legibilidad; y Buena fe y justo equilibrio.
Abundando en lo anterior, debemos hacer
referencia expresa a la Sentencia del Tribu-
nal Supremo de 25 de enero de 2019, reso-
lución número 57 /2019 que exige como pre-
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
supuesto para entrar a valorar el control de
inclusión, un mínimo de información previa,
conforme al artículo 7.a de la LCGC.
En cuanto al control de transparencia, en
la actualidad, y tras las sentencias dictadas
por el Tribunal supremo, y en concreto las
de fecha 18 de junio de 2012, 9 de mayo de
2013, 8 de septiembre de 2014, las de 24
y 25 de marzo de 2015 y 25 de noviembre
de 2015, 23 diciembre 2015, 3 de junio
2017, 20 enero 2017, 30 enero 2017, 9 de
marzo 2017 y 8 de junio 2017, 7 de noviem-
bre de 2017, hasta la más reciente de 18 de
febrero de 2019; junto con las del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea de fechas
21 de marzo de 2103, 30 de abril de 2014 y
26 de febrero de 2015, 21 de diciembre de
2016 y 20 de septiembre de 2017, hasta la
más reciente jurisprudencia de 2020, el con-
trol de transparencia ha quedado definitiva-
mente delimitado.
En el contrato que trae causa del presente
procedimiento, y aplicando los mismos cri-
terios de las Sentencias del TS, la cláusula
suelo suscrita debe ser considerada nula por
falta de transparencia, y ello es así por las si-
guientes causas [AMPLIAR/MODIFICAR CASO
A CASO]:
- Oferta vinculante: en ningún momento la
entidad bancaria antes de la firma puso a
disposición de mi mandante las condiciones
del préstamo hipotecario, no habiendo po-
dido estudiar mi representada este extremo
con el especial cuidado que requería, ni tan
siquiera consta como anexo a la escritura, ni
en las advertencias efectuadas por el nota-
rio.
- En el momento de la firma del préstamo
hipotecario no se dieron a mi mandante las
explicaciones oportunas sobre los límites
de variabilidad del tipo de interés. No pode-
mos obviar aquí el hecho de la ubicación de
la cláusula que está incluida en la escritura
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
en la página ... mientras que el tipo de interés
está en la página... , dando así un carácter se-
cundario y poco importante, desvinculándola
-formalmente- del interés pactado.
- Dicha cláusula, además de no haber sido
negociada individualmente, introduce un
pacto de limitación de intereses que con-
templa la variación a la baja o cláusula suelo
de un ... por ciento {. ...%), teniendo pleno co-
nocimiento la entidad bancaria que presumi-
blemente el Euribor descendería por debajo
de esos cuatro puntos, lo que supondría un
negocio para el banco.
En relación con la información de la cláusula
como elemento definitorio y no accesorio del
contrato:
Una información suficiente hubiera permiti-
do al consumidor el conocimiento -de for-
ma previa a la celebración del contrato- de
que se trataba de una cláusula definitoria
del precio, esto es, parte del precio que debe
abonar por el préstamo, y se debía ofrecer
al menos una noción mínima de lo que eco-
nómicamente podía suponer la aplicación de
esta cláusula.
El consumidor debe conocer el verdadero
alcance de la cláusula que suscribe pues, en
este caso, no solo está variando el precio del
contrato, sino que está limitando un derecho
del consumidor, como es una posible baja-
da de intereses, lo que supone un encare-
cimiento del préstamo que, de haber tenido
conocimiento, seguramente hubiera decan-
tado al consumidor a la suscripción de otro
tipo de préstamo.
Asimismo, el hecho de limitar el tipo de in-
terés supone desvirtuar el propio objeto del
contrato, ya que al establecer un límite a la
variación del interés lo que se está consi-
guiendo es un préstamo a interés fijo míni-
mo, variable exclusivamente a la alza, que se
contradice no solo con la información habi-
 vllex
tualmente dada para el concepto de "prés-
tamo de interés variable': sino que se con-
tradice incluso con la propia terminología
utilizada para este tipo de préstamos.
A mi representado, ni siquiera se le realiza-
ron simulaciones sobre escenarios diversos,
para que la información fuera lo suficiente-
mente clara y comprensible, explicando el
coste real de su préstamo, ni se le ofrecieron
otros productos de la misma entidad a título
comparativo e informativo.
En relación con la esencialidad de la cláusula:
Asimismo, encontramos que en el documen-
to suscrito, se da a la cláusula de limitación
del tipo de interés, un aspecto de contra-
prestación, que parece equilibrada, al acom-
pañar la cláusula suelo con una cláusula de
limitación al tipo de interés al alza. En este
sentido, la conjunción de cláusulas suelo y
techo, da una apariencia de contraprestación
entre las partes que aparta la percepción de
la cláusula de lo que es el objeto principal del
documento, el precio.
No siendo siquiera necesario valorar la falta
de equilibrio entre "suelo" y "techo" (al con-
templar un techo "imposible") para entender
que la redacción de este apartado da a la
misma un carácter secundario y no esencial.
En relación con la ubicación de la cláusula y la
claridad de la misma:
Su terminología no solo es confusa, sino que
contempla términos y tecnicismos de difícil
comprensión.
La cláusula, ocupa la no despreciable canti-
dad de ..... Páginas del documento, llenas de
fórmulas, tecnicismos y números, que hacen
muy difícil la lectura para los no expertos en
la materia, iniciándose en la cláusula tercera
en la que se contempla el tipo de interés con
diversos puntos respecto a los intereses a
Revista jurídica sobre consumidores
aplicar, interés sustitutivo y comisiones para
el caso de tener contratados determinados
productos con la entidad, hasta llegar a la
cláusula tres bis apartado cuatro LÍMITE DE
VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS. Estan-
do parte de la escritura hipotecaria llena de
fórmulas, tecnicismos, números y supuestas
hipótesis de reducciones y/o bonificaciones,
que hacen muy difícil la lectura para los no
expertos en la materia, mi mandante no en-
tendió absolutamente nada de lo que dicha
cláusula significaba ni su alcance a futuro.
En conclusión, es una cláusula distinta a la
del tipo de interés y, entre el tipo y la limita-
ción, hay la nada despreciable cantidad de ...
folios
Es también digno de mención, el hecho que
los límites impuestos por esta cláusula, ni
tan siquiera quedan destacados en el texto.
Hay que destacar finalmente, que la aplica-
ción de esta cláusula ha incidido en la actual
situación de mi mandante, al reclamársele
cuotas que no reflejaban la realidad econó-
mica del momento.
Efectos de la declaración de nulidad:
Entendemos que la cláusula no deberá vin-
cular al consumidor y usuario -en este su-
puesto el ejecutado- y, por ello, de conformi-
dad con el artículo 1303 del e.e.los efectos
restitutorios de tal declaración, que no po-
drán limitarse en ningún caso únicamente a
cuotas impagadas, deberán ser tenidos en
cuenta en relación con el artículo 695.1.4 de
la LEC, lo que forzosamente deberá suponer
el sobreseimiento del procedimiento al tra-
tase de cláusula esencial que ha determina-
do el pecio y el importe de la ejecución.
Amparamos tal pretensión en la reciente
STJUE de fecha 21 de diciembre de 2016,
resolviendo los procedimientos acumulados
C-154/15, C-307 /15 y C-308/15, que decla-
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
ra no conforme al derecho de la unión Euro-
pea la jurisprudencia que limita en el tiempo
los efectos restitutorios vinculados a la de-
claración del carácter abusivo de una cláusu-
la contenida en un contrato celebrado con un
consumidor por un profesional.
Subsidiariamente, y para el hipotético su-
puesto de estimarse la continuación del pro-
cedimiento, la declaración de nulidad debe
conllevar no solo el recálculo de la deuda
sobre las cuotas impagadas, sino que la re-
troactividad del pronunciamiento afectará
también a todas las cantidades cobradas in-
debidamente durante toda la vida del prés-
tamo, de tal forma que estas deberán ser
compensadas con la deuda que se reclama.
Llegados a esta situación, procederá valorar
de nuevo la cláusula de vencimiento antici-
pado de conformidad con los criterios ante-
riormente dispuestos.
C) NULIDAD DE LA CLÁUSULA .... DE APLI-
CACIÓN DEL ÍNDICE IRPH.
Reiteramos cuanto hemos manifestado so-
bre los controles de inclusión y transparencia
respecto de las cláusulas esenciales del con-
trato, desde el punto de vista de cláusulas
configuradoras del precio.
En el contrato que trae causa del presente
procedimiento, y aplicando los mismos crite-
rios recogidos en la Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo
de 2020, C- 125/181, la cláusula que impone
el índice de referencia IRPH debe ser consi-
derada nula por falta de transparencia por
las siguientes causas:
[ OPCIÓN AUSENCIA DE OFERTA VINCULANTE!
FOLLETO INFORMATIVO]
En ningún momento la entidad prestamista
informó al prestatario subrogado del funcio-
namiento del índice de referencia que se le
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
iba a aplicar, ni entregó la oferta vinculante,
tal y como exigía (fechas):
* El artículo 5 de la Orden de Transparencia
Bancaria de 5 de mayo de 1.994
* La normativa posterior aplicable al con-
trato sobre transparencia que actualmente
confirma la Orden EHA/2899/2011, de 28
de octubre, de transparencia y protección del
cliente de servicios bancarios (BOE de 29 de
octubre de 2011 ) en su artículo 21, 22 y 23
* El apartado 1.4 del anexo 4 de la circular
del Banco de España núm. 5/2012 de 27 de
junio
Mi mandante otorga la escritura sin haber
podido estudiar las cláusulas finalmente im-
puestas con el especial cuidado que reque-
rían, la posibilidad de estudio o la imperativa
información previa ni tan siquiera constan
como anexo a la escritura, ni en las adver-
tencias efectuadas por el notario.
La información previa, no solo debe expli-
carse sino que debe poder acreditarse do-
cumentalmente que se ha entregado y ex-
plicado al cliente conforme a la normativa
detallada. Todo ello debería constar en el
expediente administrativo previo a la conce-
sión del préstamo que obra en poder de la
entidad demandada y, su no aportación al
procedimiento debe presuponer la inexis-
tencia de información previa.
- No se les informó de la evolución del ín-
dice y su incidencia en sus cuotas, según
escenarios, máximo, mínimo y medio calcu-
lados con los índices aprobados durante los
años anteriores a la firma, tal y como viene
impuesto por la EHA 2899/11 [OJO FECHAS
POR VIGENCIA EN MOMENTO FIRMA].
- No se informó al consumidor de la forma y
método del cálculo del índice y, mucho me-
nos, de que para él era inaccesible compro-
 vllex
bar los datos que las entidades ofrecen para
el cálculo por parte del Banco de España. Ob-
viamente el cliente entiende que el Banco de
España es una entidad de prestigio, y en ella
confía, lo que no comprende es que los datos
sobre los que se calcula son únicamente va-
lorados por las entidades, sin control previo a
la publicación. Si bien el índice es fácilmente
consultable en la web del Banco de España,
su fórmula, su funcionamiento y sus efectos
no son claros para ningún consumidor medio
y/o perspicaz.
- La deficiente información sitúa a las par-
tes otorgantes en un completo desequilibrio
sobre el conocimiento del funcionamiento
de la cláusula, de su repercusión y, por tanto,
del precio final del contrato, ya que la enti-
dad suscribe el mismo sin siquiera indicar la
forma en la que se calcula el índice aplicable
y, mucho menos, que las propias entidades
eran las que con sus ofertas y contratos po-
dían incidir en dicho cálculo.
- Dicha cláusula, además de no haber sido
negociada individualmente, introduce un ín-
dice de referencia habitualmente más eleva-
do que el EURIBOR teniendo pleno conoci-
miento la entidad bancaria, además, de que
presumiblemente el Euribor descendería
muy por debajo del índice que se ofrecía a
mis clientes.
A mayor abundamiento, y de considerarse
necesario que concurra a la falta de transpa-
rencia abusividad en el sentido de desequili-
brio en perjuicio del prestatario, de conformi-
dad con las Sentencias dictadas por nuestro
más alto Tribunal de fechas 12 de noviembre
de 2020, debemos manifestar que el índi-
ce de referencia IRPH, en cualquiera de sus
variantes, vigente o no, es un índice que no
se calcula en base a valor de mercado, es un
índice en el que incide la operativa de cada
entidad, y cuyo calculo deja de ser -al menos
aparentemente- un cálculo objetivo.
Revista jurídica sobre consumidores
Es destacable, asimismo, que pese a las re-
comendaciones del Banco de España y en in-
cumplimiento de la Circular 5/1994 de 22 de
julio a entidades de crédito de modificación
de la Circular 8/1990 sobre transparencia de
las operaciones y protección de la clientela 2,
en este supuesto la entidad impuso un DIFE-
RENCIAL que sitúa el préstamo por encima
del valor de mercado y que implica una du-
plicidad de diferenciales ya que este índice se
calcula teniendo en cuenta los diferenciales
incluidos en los préstamos de la entidad.
La actuación descrita, supone un desequili-
brio entre las partes, un abuso de la posición
por parte de la entidad bancaria y, conse-
cuentemente un perjuicio para mi represen-
tado.
Subsidiariamente y para el supuesto de que
se desestime la nulidad de la cláusula que
impone el IRPH se solicita la nulidad del DI-
FERENCIAL.
Los efectos de dicha declaración, tratándose
de cláusula esencial deben comportar el so-
breseimiento del procedimiento.
E} NULIDAD DE LA CLÁUSULA CUARTA: CO-
MISIÓN DE APERTURA Y COMISIÓN POR
POSICIONES DEUDORAS.
COMISIÓN DE APERTURA 3 :
[Detallar la inclusión en la financiación de la Co-
misión]
Al respecto se pronuncia el TJUE en su Sen-
tencia de fecha 16 de julio de 2020, y en
aplicación de la normativa bancaria y la es-
pecial normativa protectora de los derechos
de consumidores y usuarios, defendemos la
nulidad de esta cláusula por los siguientes
motivos:
En primer lugar no estamos ante una nego-
ciación previa, ni ante una información previa
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
necesaria que justifique o por la que la en-
tidad justifique una cantidad {que además
acostumbra a ser simplemente un porcen-
taje) que deba pagar el prestatario por unos
servicios concretos realizados para apertu-
rar el préstamo. La única explicación previa a
esta cláusula es el precio que se va a aplicar,
condición sin la que la entidad no otorgará el
préstamo.
A mayor abundamiento queremos indicar
que en la mayoría de las situaciones esta
comisión queda incluida en la propia finan-
ciación, con la excusa de que así el cliente
no debe desembolsar cantidad alguna en la
operación, por lo que ese desequilibrio y el
propio beneficio de la entidad se ve incre-
mentado cuando la cantidad que se ha im-
puesto, además, se amortizará durante toda
la vida del préstamo devengando intereses.
En definitiva:
- Estamos ante una comisión que no se co-
rresponde a gasto o servicio prestado algu-
no, que los pretendidos gastos o servicios no
se han explicado ni justificado al cliente y, en
definitiva, ante una comisión cuya cuantía
queda absolutamente a voluntad de la enti-
dad.
- No se ha justificado ningún servicio {ténga-
se en cuenta que incluso la tasación y otros
gastos necesarios han sido cargados en la
cuenta del cliente a parte de este importe), y
no se han justificado al cliente los pretendi-
dos gastos sufridos por la entidad.
- En ningún caso se les explicó el contenido
económico de esta cláusula, ni los servicios
o gastos de los que pretendidamente trae
causa.
- En definitiva, esta posición de la entidad
y la imposición de esta cláusula supone un
desequilibrio importante entre los derechos
y obligaciones de las partes.
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
- Finalmente, en el contrato del que trae
causa la presente demanda, la Comisión de
apertura supone la cantidad de .............. -€ de
los que la entidad no solo no ha dado infor-
mación alguna sino que, además, no es ni
más ni menos que un tanto alzado corres-
pondiente con un .. % del préstamo. Ello im-
plica que de haber solicitado un préstamo de
mayor o menor importe la comisión hubiera
sido mayor o menor aunque los pretendidos
gastos y/o servicios hubieran sido, porrazo-
nes obvias, los mismos.
En relación con la abusividad de la comisión
de apertura, deberemos determinar si esta
cláusula -cuando la entidad financiera no
demuestre que la comisión responde a ser-
vicios efectivamente prestados y/o gastos
asumidos- causa en detrimento del consu-
midor, contrariamente a las exigencias de la
buena fe un desequilibrio entre los derechos
y obligaciones de las partes.
La Sentencia del TJUE, da las pautas necesa-
rias para determinar este carácter abusivo y
resuelve que el juez deberá valorar el carác-
ter abusivo de la cláusula, teniendo en cuen-
ta que la carga de la prueba sobre el cumpli-
miento de estos requisitos corresponde a la
entidad bancaria y que la falta de tal prue-
ba debe comportar que -con la inclusión de
esta cláusula- se resuelva que se ha produ-
cido, en detrimento del consumidor, contra-
riamente a las exigencias de la buena fe, un
desequilibrio importante entre los derechos
y obligaciones de las partes que se derivan
del contrato.
Por todo lo expuesto, entendemos que la
cláusula que impone la comisión de apertura
debe ser declarada nula por incumplimien-
to de la normativa bancaria, así como de la
normativa protectora de los derechos de los
consumidores, al no haberse dado las expli-
caciones oportunas, no haberse justificado
los servicios efectivamente realizados y, fi-
nalmente, por no haberse al cliente los gas-
 vllex
tos en que incurre la entidad para la apertura
del préstamo, y todo ello de forma previa a la
contratación.
COMISIÓN POR POSICIONES DEUDORAS:
Nuestro más alto tribunal se ha pronunciado
respecto de la comisión por posiciones deu-
doras en su sentencia número 566/2019 de
f echa 25 de octubre del mismo año.
Fundamenta su decisión la sala en el si-
guiente fundamento:
1.- La normativa bancaria sobre comisiones
está constituida, básicamente, por la Orden
EHA/289912011, de 28 de octubre, de trans-
parencia y protección del cliente de servicios
bancarios, por la Circular 512012 del Banco de
España de 2 7 de junio, a entidades de crédito y
proveedores de servicio de pago, sobre trans-
parencia de los servicios bancarios y responsa-
bilidad en la concesión de préstamos, y por la
Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre
transparencia de las condiciones y requisitos de
información aplicables a los servicios de pago,
que regula la transparencia de los servicios de
pago sujetos a la Ley 1612009, de 13 de no-
viembre, de servicios de pago. 2.- Conforme a
esta normativa, para que las entidades puedan
cobrar comisiones a sus clientes deben cumplir-
se dos requisitos: que retribuyan un servicio real
prestado al cliente y que los gastos del servicio
se hayan realizado efectivamente. Bajo estas
dos premisas, las entidades bancarias no pue-
den cobrar por servicios que no hayan solicita-
do o aceptado los clientes, que deberán haber
sido informados personalmente y por anticipa-
do del importe que van a tener que pagar por
ese servicio. Según el Banco de España (Memo-
ria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la
comisión por reclamación de posiciones deu-
doras compensa a la entidad por las gestiones
efectivas realizadas para recuperar la deuda
impagada por su cliente; debe estar recogida
en el contrato; y para que sea acorde con las
buenas prácticas bancarias debe reunir los si-
Revista jurídica sobre consumidores
guientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la
comisión está vinculado a la existencia de ges-
tiones efectivas de reclamación realizadas ante
el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reite-
rarse en la reclamación de un mismo saldo por
gestiones adicionales realizadas por la entidad
con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso
de impago en el tiempo, este se prolonga en su-
cesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser
única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv)
no puede aplicarse de manera automática.
También se refiere a esta comisión la STJUE
de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621 /17,
Gyula Kiss), fundamentos que quedan reco-
gidos igualmente por nuestro Tribunal Su-
premo en la sentencia referida: No obstante,
habida cuenta de la protección que la Directiva
93113 pretende conceder al consumidor por el
hecho de encontrarse en una situación de infe-
rioridad con respecto al profesiona/, tanto en
lo que respecta a la capacidad de negociación
como al nivel de información, es importante
que la naturaleza de los servicios efectivamente
proporcionados pueda razonablemente enten-
derse o deducirse del contrato en su conjunto.
Además, el consumidor debe poder comprobar
que no hay solapamiento entre los distintos
gastos o entre los servicios que aquellos retri-
buyen
Entiende el Tribunal Supremo que la cláusula
puede suponer una doble penalización a la
demora, pues al no detallar los conceptos o
gastos que contempla, si opera automática-
mente puede sumar a los intereses de de-
mora una nueva penalización infringiendo
los artículos 85.6 y 87.5 del TRLGCU.
En el contrato objeto del presente procedi-
miento, se establece en la cláusula ................
Que, independientemente del interés remu-
neratorio, el descubierto o bien la demora en
el pago, devengará una comisión sobre saldo
excedido de ............ su redacción literal define
claramente que no responde a servicio algu-
no, sino que opera de forma automática.
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
Del acta de liquidación de saldo aportada de
adverso, observaremos, en la página ..... que
esta cláusula ha tenido incidencia en la can-
tidad reclamada, por lo que estimada su nu-
lidad procederá el recalculo de la deuda, con
compensación de las cantidades abonadas en
exceso por el cobro de las comisiones decla-
radas nulas, junto con sus intereses legales.
E) NULIDAD CLÁUSULA DE LOS INTERESES
MORATORIOS ESTIPULADOS EN ..........
Entendemos abusiva dicha cláusula al tra-
tarse de un porcentaje mucho más elevado
que el contemplado actualmente en la legis-
lación y al considerado como abusivo por el
propio Tribunal Supremo.
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 22
de abril de 2015 y en la Sentencia de 8 de
septiembre de 2015, ambas relativas a la
abusividad de los intereses de demora, se
establece el criterio objetivo {la adición de
más de 2 puntos al interés remuneratorio)
para determinar abusividad en la cláusula, e
inciden en que -una vez estimada la abusivi-
dad- la cláusula es nula y por tanto inaplica-
ble, debiéndose únicamente devengar inte-
reses remuneratorios no moratorias.
Este criterio jurisprudencia! ha sido con-
firmado por la STJUE {Sala quinta) de 7 de
agosto de 2018 que resuelve los asuntos
C-96/16 y C-94/17.
En el mismo sentido expuesto anteriormen-
te respecto de la cláusula de vencimiento, el
hecho de que la entidad, no haya hecho uso
de esta cláusula no impide su declaración de
nulidad en esta sede pues si atendemos a la
propia acta de liquidación constatamos que
sí se han aplicado intereses moratorias, que
aparentemente y de forma unilateral han
sido moderados por la entidad.
En conclusión, procede la declaración de nu-
lidad de la cláusula de intereses moratorias
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
con los efectos inherentes a tal declaración
y, en concreto, la supresión del incremento del
tipo de interés que supone el interés de demora
pactado v la continuación del devengo del in-
terés remuneratorio, con compensación en la
deuda reclamada de cuantas cantidades se
abonaron por mis mandantes por aplicación
de la cláusula declarada nula, junto con los
intereses legales oportunos.
F) ANATOCISMO
El pacto o cláusula de anatocismo o de ca-
pitalización de intereses supone el devengo
de intereses de los intereses ya vencidos y
no pagados. En nuestra legislación civil se
establece el no devengo de intereses por los
intereses vencidos hasta no ser reclamados
judicialmente {artículo 1109 del CC), mien-
tras que en la legislación mercantil {en el ar-
tículo 317 del Código de Comercio) se esta-
blece la no capitalización de los intereses.
Del acta de liquidación de deuda aportada
vemos claramente cómo las posiciones deu-
doras van acumulándose en principal sujeto
a interés de demora, de hecho, la última de
las páginas liquidación ........... a ......... calcula
el interés de demora sobre la totalidad del
saldo que se ha ido acrecentando hasta al-
canzar un importe de ....... € únicamente de
interés moratoria.
Asimismo, consideramos que el pacto de
anatocismo es una cláusula vinculada a
aquella de los intereses moratorias, por lo
que de determinarse la nulidad de aquella,
esta deberá extenderse al pacto de anato-
cismo:
El propio Tribunal Supremo establece en su
Sentencia de 23 de diciembre de 2015 lo si-
guiente:
el recurso se está refiriendo a la nulidad de
otro aspecto del pacto de intereses distinto
a su importe, como el de la capitalización de
 vllex
intereses o anatocismo. Decisión de la Sala:
25 A tal efecto, no puede obviarse que el
pacto de anatocismo no es autónomo, sino
que tiene su virtualidad en la previa existen-
cia de un pacto sobre los intereses morato-
rias. De tal manera que, declarada la nulidad
de la estipulación principal, dicha declara-
ción "arrastra" la validez de la estipulación
accesoria, que no puede subsistir indepen-
dientemente.
La nulidad de esta cláusula deberá com-
portar el recálculo de toda la operación con
inaplicación de esta lo que supone un nuevo
cálculo de la deuda reclamada minorada con
aquellas cantidades que se han cobrado en
exceso por utilización de la cláusula declara-
da nula, junto con sus intereses legales des-
de las fechas de cobro.
QUINTA - PLUSPETICIÓN
Para el supuesto caso de no estimarse el
defecto de forma por manifiesto error en
la liquidación de la deuda, y consecuente-
mente, nulidad del acta de liquidación y del
despacho de ejecución, esta representación
formula oposición por pluspetición en todas
aquellas cantidades que se han reflejado
como erróneas, lo que supone un exceso en
la reclamación -como mínimo- por importe
de ................. -€.
Asimismo, la referida pluspetición puede
verse incrementada, bien por la obtención
del cálculo correcto en cuanto a la defectuosa
aplicación de los tipos, bien en relación con la
declaración de nulidad de cuantas cláusulas
se ha solicitado, todas ellas con incidencia
económica en la presente ejecución y de las
que se ha solicitado, de forma subsidiaria a
un sobreseimiento, el recálculo y restitución
de cantidades abonadas en exceso, median-
te compensación con la deuda reclamada.
A los anteriores hechos son de aplicación los
siguientes,
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- Los expuestos por la adversa en cuanto a
procedimiento, competencia y fondo.
11.- FONDO DEL ASUNTO
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de
abril de 1993 y resto de normativa alegada
en el cuerpo del presente documento.
En cuanto a la nulidad de las cláusulas abu-
sivas:
Real Decreto Ley 1/2007, de 16 de noviem-
bre, con especial referencia a los artículos 82
y siguientes.
Ley de Condiciones Generales para la Contra-
tación, respecto de las Cláusulas abusivas.
Normativa sobre transparencia bancaria, y
en especial la Orden EHA/2899/2011, de 28
de octubre, de transparencia y protección del
cliente de servicios bancarios.
Directivas Comunitarias, y en especial la Di-
rectiva 93/13/CEE y jurisprudencia del Tri-
bunal de Justicia de la Unión Europea.
Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para
reforzar la protección a los deudores hipote-
carios, reestructuración de deuda y alquiler
social.
Control de las cláusulas:
Art. 5 y 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de
Condiciones Generales de la Contratación en
relación con los art. 80.1 a y b) control de in-
corporación de cláusulas no negociadas re-
cogido en el Real Decreto Legislativo 1/2007
de 16 de noviembre por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y
otras leyes complementarias. {TRLGDCU), y
en concreto.
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Revista jurídica sobre consumidores
Artículo 8 de la Ley 7 /1998 de 13 de abril de
Condiciones Generales de la Contratación en
relación con el art. 82 respecto del Control de
contenido y con los art. 85 -90 TRLGDCU.
Art. 83 TRLGDCU sobre la calificación de
cláusula abusiva y nulidad.
Art. 9 LCGC, que señala que la sentencia es-
timatoria, obtenida en un proceso incoado me-
diante el ejercicio de la acción individual de
nulidad o de declaración de no incorporación,
decretará la nulidad o no incorporación al con-
trato de las cláusulas generales afectadas v
aclarará la eficacia del contrato....
Art. 85.6 TRLGDCU Que considera abusiva la
cláusula que imponga una "indemnización
desproporcionadamente alta, al consumidor
o usuario que no cumpla con sus obligacio-
nes" en relación al art. 82 apartados .1, .3
y .4.
Efectos de la declaración de nulidad:
Artículos 9 y 10 de la Ley 7 /1998 de 13 de
abril de Condiciones Generales de la Contra-
tación
Artículos 1303 y concordantes del Código Ci-
vil.
Artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
111.- COSTAS
De conformidad con los artículos 394 y si-
guientes de la LEC.
V.- lura novit curia.
Por lo expuesto,
AL JUZGADO SUPLICO: Que teniendo por pre-
sentado este escrito en tiempo y forma, se
sirva admitirlo y en méritos a lo expuesto en
el mismo, se tenga por formulada oposición
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
a la ejecución instada contra mis representa-
dos, procediendo también a la valoración de
oficio de las cláusulas abusivas obrantes en
los contratos de los que trae causa el pre-
sente procedimiento, y en méritos a todo lo
expuesto en el cuerpo de este documento
se sirva dictar resolución mediante el que
se estimen las causas de oposición aducidas
por esta parte y, concretamente:
a. MOTIVOS PROCESALES:
Se declare la nulidad del acta de liquidación
y, en consecuencia, la nulidad del despacho
de ejecución.
b. MOTIVOS DE FONDO: Subsidiariamente,
se declare la nulidad de las siguientes cláu-
sulas.
c. Subsidiaria o complementariamente, e
estime la causa de oposición por PLUSPETI-
CIÓN.
En ..................... ..
[1] La información que debe darse al consumidor:
54. También resulta pertinente para evaluar la transpa-
rencia de la cláusula controvertida la circunstancia de
que, según la normativa nacional vigente en la fecha
de celebración del contrato sobre el que versa el litigio
principal, las entidades de crédito estuvieran obllgadas
a Informar a los consumidores de cuál había sido la
evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los
dos años naturales anteriores a la celebración de los
contratos de préstamo vdel último valor disponible. Tal
información también puede dar al consumidor una indi-
cación objetiva sobre las consecuencias económicas que
se derivan de la aplicación de dicho índice v constituven
un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de
interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros
v otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.
[2] La circular 5/1994 de 22 de julio a entidades de
crédito de modificación de la circular 8/1990 sobre
transparencia de las operaciones y protección de la
clientela dispone:
 vllex
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Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adqui-
sición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de
entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan ade-
más el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utili-
zación directa como tipos contractuales implicaría situar
la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por
encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar
la TAE de esta última con la del mercado sería necesario
aplicar un diferencia/ negativo, cuyo valor variaría se-
gún las comisiones de la operación y la frecuencia de las
cuotas.
[3] Considero la necesidad de invocar esta cláusula
asegurando que, en cualquier caso, no exist irá una
fal ta de oposición que en su momento pudiera deter-
m inar la improcedencia de un declarativo posterior:
STS de 24 de noviembre de 2014: si la oposición sí se
formula pero se rechaza única y exclusivamente porque
las circunstancias que consten en el propio título no pue-
den oponerse en el proceso de ejecución, entonces el eje-
cutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior
sobre la misma cuestión.

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA E IRPH

Autora: Carolina del Carmen Castillo Martínez

Cargo: Magistrado-juez titular del Juzgado de Instancian.º 4 de Castellón. Doctora en Derecho.
Profesora Titular de Derecho Civil {excedente). Profesora Asociada de Derecho Civil, Universit at de
Valencia. Académica de número de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación

Resumen: Sin duda, una de las cuestiones esenciales para el prestat ario consumidor al tiempo
de obligarse en los contratos de préstamo garantizados mediante hipoteca es la atinent e a la
determinación del coste económico que le va a suponer la formalización de la hipoteca hasta la
completa amortización del préstamo. En este ámbito la realidad - manifestada en forma de des-
tacadísima litigiosidad- ha venido a demost rar que la mayor parte de los adherentes difícilmente
alcanzan a comprender con precisión las obligaciones de índole económica que, como conse-
cuencia de la formalización del contrato, les incumben. Señaladamente la cuestión se agudiza
al considerar, de manera especial en las ejecuciones hipotecarias, la cláusula de interés variable
vinculado al IRPH al que se ha sometido una buena part e de los contratos de préstamo hipote-
cario, por su compleja operativa de dificultosa comprensión para una persona sin conocimientos
financieros, y la consecuencia es el debate judicial suscitado, y todavía no resuelto al menos de-
finitivamente, que arroja soluciones nada homogéneas y, en ocasiones, llamativamente dispares
vertidas por parte de los tribunales. Una adecuada comprensión de la aplicación del principio
general de transparencia en este ámbito demanda la revisión de su int erpretación por parte del
TJUE, pues su hermenéutica debe regir cualquier respuesta atinada que se pretenda ofrecer a
las pretensiones planteadas judicialmente con el propósito de superar las divergencias en las
soluciones ofrecidas por los tribunales. A la consideración de estas cuestiones se dedican estas
páginas.
Palabras clave: Transparencia, interés variable, préstamo hipotecario, precio, abusividad.

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SUMARIO

l. CONSIDERACIÓN GENERAL SOBRE EL VALOR DE LA TRANSPARENCIA.

1. Reflexión general sobre el valor de la transparencia
2. Premisas esenciales para la valoración de la transparencia a la luz de la doctrina juris-
prudencia! del TJUE

11. CONTROL JUDICIAL DE LAS HIPOTECAS SOMETIDAS AL ÍNDICE I RPH

1. Controles de transparencia y abusividad
2. La STJUE de 3 de marzo de 2020 y su acogimiento por parte de los tribunales españo-
les
3. Los recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre el IRPH: la STS 585/2020,
de 6 de noviembre, y las SSTS 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre

111. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA. JURISPRUDENCIA CITADA

l. CONSIDERACIÓN GENERAL SOBRE EL VALOR DE como instrumento al servicio de la persona,

LA TRANSPARENCIA
1. Reflexión general sobre el valor de la
transparencia
Con carácter general, por cuanto se refiere
a la transparencia, sin duda, el principio que
la contiene representa actualmente uno de
los nuevos valores -de proyección social,
económica, jurídica, tecnológica y política-
surgido con vocación de afianzar la defensa
del Estado Social y Democrático de Derecho
y, con fundamento en esa proyección, que-
da justificada no solo su consagración como
principio general del Derecho, con estima-
ción merecedora incluso de rango consti-
tucional, sino también su invocada positivi-
zación, pues el Derecho debe ser concebido
como un proceso de transformación hacia el
progreso jurídico, por ser producto de la rea-
lidad social, de suyo cambiante, y también
del favorecimiento de las relaciones entre
los individuos cuyos conflictos esta llamado
a resolver de manera eficaz 1.
Partiendo de la anterior consideración, y
en el contexto de las relaciones patrimo-
niales entre particulares, resulta palmario
que el paradigma del contrato por negocia-
ción, consagrado incluso con anterioridad a
la codificación, se presenta en la actualidad
como patrón manifiestamente insuficiente
para fundar la contratación bajo condiciones
generales, toda vez que su estructura basal
-asentada en el principio de igualdad de las
partes- quiebra ante la existencia de con-
diciones predispuestas para el consumidor
cuya voluntad contractual queda constreñi-
da a la expresión de la mera aceptación de
las estipulaciones que por el predisponente
se le ofrecen. Y es por lo que los señalados
esquemas jurídicos preexistentes se presen-
tan ineficaces para regular la nueva modali-

#núm. especial· marzo 2021

 vllex
dad de contratación, y demandan una nece-
saria reformulación.
Desde el señalado punto de vista, extensible
a otros ámbitos jurídicos, la transparencia
debe concebirse como un valor transversal
-de la ciudadanía, de las Instituciones, y del
sistema normativo- que nos incorpora ple-
namente en la Agenda de la Unión Europea,
singularmente en la llamada "Europa de los
ciudadanos" y en el desarrollo de su modelo
de protección genérica de los consumidores,
y que se ha convertido ya en incuestionable
para acometer con eficacia las imprescindi-
bles reformas estructurales orientadas hacia
una rápida y sólida recuperación económica.
Y el mecanismo que posibilita su control, se-
gún resulta aplicado por el Tribunal de Justi-
cia de la Unión Europea {en adelante, TJUE),
se presenta como la nueva clave de bóveda
en la futura arquitectura de nuestro sistema
jurídico que en ninguno de sus ámbitos -ni
privado ni público- se encuentra actualmen-
te proyectado desde la premisa del control
de la transparencia.
Desde las anteriores consideraciones, la
transformación resulta necesaria y debe ser
radical para afrontar con rigor los retos que
plantea la actual realidad socioeconómica
que ha quedado al descubierto como con-
secuencia de la crisis al poner de manifiesto
nuestras carencias y hacernos sentir cons-
cientemente nuestra fragilidad y vulnerabi-
lidad ante la situación extrema que se nos
plantea. Además, debe ser abordada con va-
lentía, pues arriesgamos el mantenimiento
de los principios esenciales de justicia y pro-
greso que sustentan los cimientos de nues-
tra democracia si no somos capaces de aso-
marnos al espejo de la verdad que nos ofrece
una realidad social sembrada de dramáticas
situaciones familiares y personales.
En el señalado empeño no basta con reela-
borar la técnica jurídica, sino que es preciso
una reformulación de los valores tanto en
Revista jurídica sobre consumidores
las relaciones jurídico-privadas como en las
públicas. Y en este contexto se impone la ne-
cesidad de implantar el valor de la transpa-
rencia.
2. Premisas esenciales para la valoración
de la transparencia a la luz de la doctrina
jurisprudencia! del TJUE
Una consideración atinada sobre la aplica-
ción del principio general de la transparencia
en el ámbito del IRPH demanda, con carácter
previo, dirigir la mirada a la doctrina jurispru-
dencia! del TJUE, conscientes además de que
el propio Tribunal de Luxemburgo nos ha ve-
nido ofreciendo una serie de pautas, por él
mismo elaboradas, a los efectos de interpre-
tar adecuadamente la Directiva 93/13/CEE,
de 5 de abril, de contratos con cláusulas abu-
sivas celebrados con consumidores. Cierta-
mente, solo a los órganos jurisdiccionales
nacionales incumbe la específica valoración
del carácter abusivo de una cláusula pre-
dispuesta en cada uno de los supuestos so-
metidos a su concreto enjuiciamiento y con
sometimiento la imprescindible ponderación
de las circunstancias particulares de cada
caso. En definitiva, únicamente al juez nacio-
nal corresponde determinar si, dadas las cir-
cunstancias propias del caso concreto, una
cláusula cumple las exigencias de buena fe,
equilibrio y transparencia. Sin embargo, no
es posible dejar de considerar que, en todo
caso, la emisión de las directrices necesarias
para la correcta hermenéutica de la Directiva
93/13/CEE corresponden al propio TJUE que,
como único intérprete válido de la misma,
unifica su criterio en cada uno de los aspec-
tos concretos que se suscitan, a los efectos
de evitar una disparidad de consideraciones
que, a último, acabarían por contravenir la
esencia de la norma a aplicar con carácter
general en todos los Estados miembros.
Desde la anterior perspectiva no cabe des-
conocer la existencia de la relativamente
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reciente Comunicación de la Comisión eu-
ropea, de fecha 27 de septiembre de 2019,
mediante la que se nos ofrecen las directri-
ces sobre la interpretación y aplicación de la
Directiva 93/13/CEE2, en cuya Introducción
ya se señala que " (. .. ) La interpretación del
Tribunal no se limita a los criterios para la eva-
luación sustantiva de las cláusulas del contrato
y a las consecuencias que puedan extraerse del
carácter abusivo de las cláusulas del contrato,
sino que también tiene implicaciones para las
normas procesales nacionales en la medida en
que esas normas son pertinentes para la pro-
tección efectiva contra cláusulas contractua-
les abusivas'; justificando su necesidad en la
circunstancia de que ya desde el control de
adecuación realizado en 2017 se constató
una cierta falta de claridad con respecto a la
interpretación de esta Directiva y su aplicación
en lo que respecta, por ejemplo, a: i) el ámbito
de aplicación de las exenciones para cláusulas
relacionadas con el precio y el objeto principal;
íí) las consecuencias jurídicas de la declaración
de naturaleza no vinculante de cláusulas con-
tractuales abusivas; y ííí) la obligación de los
órganos jurisdiccionales nacionales de desem-
peñar un papel activo en la aplicación de la Di-
rectiva 93/13/CEE en asuntos individua/es. Por
lo tanto, en el informe del control de adecuación
se recomendaba abordar estos problemas a
través de una guía específica de la Comisión3.
Por otra parte, se destaca que los principios
desarrollados por el TJUE vinculados con las
garantías procesales en virtud de la Directiva
93/13/CEE, incluido el principio de control de
oficio, se aplican a otras normas de la Unión
Europea sobre consumidores, considerando,
además, que la Comunicación tiene en cuenta
ciertas resoluciones relativas a otras directivas
de protección de los consumidores en la medida
en que son pertinentes también para la Directi-
va 93113/CE Y asimismo se destaca que, si
bien los pronunciamientos sobre cuestiones
prejudiciales se dirigen al órgano jurisdiccio-
nal remitente y a los órganos jurisdiccionales
nacionales que están obligados a aplicarlos
directamente, también tiene por destina-
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tarios a todas las autoridades nacionales que
se ocupan de cláusulas abusivas, incluidas las
autoridades administrativas que garantizan
el cumplimiento de la Directiva 93113/CEE y
los Ministerios que elaboran proyectos de ley,
correspondiendo a los Estados miembros
procurar el ajuste de sus normas y prácticas
con las Directiva según lo interpretado por el
Tribunal (TJUE), es decir, de conformidad con
la Comunicación, por ser los receptores de la
misma.
Y por cuanto se refiere a la valoración gene-
ral del carácter abusivo y a la exigencia de
transparencia, el apartado arábigo 3.1 de la
Comunicación, con previa consideración es-
pecífica de los artículos 3, apartados 1 y 3, 4
y 5, y considerandos 16 y 20, de la Directiva
93/13/CEE, señala que la valoración general
del carácter abusivo de las cláusulas con-
tractuales utilizadas por los profesionales,
contemplada en el artículo 3.1 de la Directi-
va 93/13, de necesario reflejo en las normas
estatales y de ineludible consideración en la
valoración de oficio de las mismas llevada a
cabo por el juez nacional, debe completarse
con la exigencia de transparencia para los pro-
fesionales que utilicen cláusulas contractuales
no negociadas individualmente, que se mani-
fiesta en el hecho de que las cláusulas contrac-
tuales deban estar (redactadas) en un lenguaje
claro y comprensible (artículo 4, apartado 2, y
artículo 5 de la Directiva 93113/CEE) y en el
requisito de que los consumidores deban tener
la oportunidad real de conocer las cláusulas del
contrato antes de la conclusión de este [punto
1, inciso i), del anexo, y considerando 20]. Y se
precisa que, con arreglo a la Directiva 93/13/
CEE, la exigencia de transparencia alberga
tres funciones: (i) según la segunda frase del
artículo 5, las cláusulas que no estén redac-
tadas de forma clara y comprensible se in-
terpretarán de la forma más favorable para
el consumidor; (ii) en virtud del artículo 4,
apartado 2, el objeto principal o la adecua-
ción del precio y la retribución establecidos
en el contrato están sujetos a una evaluación
 vllex
de conformidad con el artículo 3, apartado 1,
siempre que dichas cláusulas se redacten de
manera clara y comprensible4; (iii) el incum-
plimiento de la exigencia de transparencia
puede ser un elemento de la evaluación del
carácter abusivo de una determinada cláu-
sula contractual 5, pudiendo valorarse como
un elemento indiciario6 . Para acabar conclu-
yendo lo siguiente: Los órganos jurisdicciona-
les nacionales pueden desarrollar criterios más
específicos para apreciar el carácter abusivo de
cláusulas contractuales, siempre que cumplan
con la metodología establecida por el Tribunal.
En la medida en que, con el fin de garantizar
una interpretación uniforme del Derecho, los
tribunales supremos nacionales dicten resolu-
ciones vinculantes con respecto a cómo se debe
aplicar la Directiva 93113/CEE, tales resolucio-
nes no podrán impedir que los órganos jurisdic-
cionales individua/es garanticen el efecto com-
pleto de esa Directiva vbrinden a los consumi-
dores una tutela judicial efectiva, ni que remitan
al Tribunal una cuestión prejudicial.
Con precisa referencia a la concreta exigen-
cia de transparencia, el apartado arábigo
3.3 de la Comunicación destaca que la mis-
ma resulta de aplicación todos los tipos de
cláusulas contractuales no negociadas indi-
vidualmente dentro del ámbito de aplicación
de la Directiva 93/13/CEE, significando que
el TJUE ha venido interpretando en sentido
amplio el requisito establecido en los artícu-
los 4, apartado 2, y 5 de la Directiva, según
los que las cláusulas contractuales deben
redactarse de manera clara y comprensible.
Pero, además, -y aquí se vierte una decla-
ración de significativo interés-: "{ ... ) el Tribu-
nal también ha tenido en cuenta que, según
el punto 1, letra e), del anexo de la Directiva
93/13/CEE, el hecho de que los consumido-
res no tuvieran una oportunidad real de f ami-
liarizarse con las cláusulas del contrato (. ..) es
una indicación de su carácter abusivo''. Desde
la anterior consideración, en opinión de la
Comisión, los siguientes factores resultan
pertinentes para evaluar si una determinada
Revista jurídica sobre consumidores
cláusula contractual es clara y comprensible
en el sentido de la Directiva 93/13/CEE: {i)
si el consumidor tuvo la oportunidad real de
familiarizarse con una cláusula contractual
antes de la celebración del contrato, lo que
incluye la cuestión de si el consumidor pudo
consultar y se le dio la oportunidad de leer
la{s) cláusula{s) contractual{es), y si una cláu-
sula hace referencia a un anexo o a otro docu-
mento, el consumidor debe poder consultar
también dichos documentos; {ii) la compren-
sibilidad de las cláusulas individuales, a la luz
de la claridad de su redacción y la especifi-
cidad de la terminología utilizada, así como,
cuando sea pertinente, en combinación con
otras cláusulas contractuales 7, precisándo-
se que, en este sentido, se atender a la po-
sición o perspectiva de los consumidores a
quienes se dirigen las cláusulas en cuestiónª,
resultando cuestionable, asimismo, si los
consumidores a quienes se dirigen las cláu-
sulas pertinentes están lo suficientemente
familiarizados con el idioma en el que se re-
dactan las cláusulas; {iii) el modo en el que
se presentan las cláusulas contractuales, re-
ferido también a aspectos tales como, entre
otros, la claridad de la presentación visual,
incluido el tamaño de la fuente, el hecho de
si un contrato está estructurado de manera
lógica y si a las estipulaciones importantes
se les otorga la importancia que merecen y
no se ocultan entre otras disposiciones, o si
se trata de cláusulas propias de un contrato
o contexto determinado, incluso en conjunto
con otras cláusulas relacionadas. Considera
el TJUE que para definir las normas de trans-
parencia, partiendo esencialmente de los ar-
tículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13, deben
considerarse primordialmente los requisitos
de información, que van más allá de los as-
pectos señalados, pero, además, el Tribunal
de Luxemburgo también utiliza el término
"requisito de transparencia sustantiva"9 ,
pues según el TJUE la transparencia requie-
re que las cláusulas contractuales sean más
que inteligibles formal y gramaticalmente e
implica que los consumidores deban poder
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
evaluar las consecuencias económicas de
una cláusula o un contrato 1°. Esta dimensión
de la transparencia ha sido puesta de relieve
reiteradamente por la doctrina jurispruden-
cia! del TJUE, siendo paradigmática la cita de
las dos menciones siguientes:
a) «44. Por lo que respecta a la exigencia de
transparencia de las cláusulas contractuales,
según resulta del artículo 4, apartado 2,
de la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal de
Justicia ha señalado que esta exigencia,
recordada también en el artículo 5 de la
citada Directiva, no puede reducirse solo al
carácter comprensible de estas en un plano
formal Vgramatical, sino que, por el contra-
rio, toda vez que el sistema de protección
establecido por dicha Directiva se basa en
la idea de que el consumidor se halla en
situación de inferioridad respecto al profe-
sional en lo referido, en particular, al nivel
de información, esa exigencia de redacción
clara v comprensible de las cláusulas con-
tractuales, vpor ende de transparencia, debe
entenderse de manera extensiva[ ... ]» 11 (su-
brayado por mn.
b) «45. Por consiguiente, la exigencia de que
una cláusula contractual debe redactarse
de manera clara y comprensible se ha de
entender también como una obligación de
que el contrato exponga de manera trans-
parente el funcionamiento concreto del
mecanismo al que se refiere la cláusula de
que se trate, así como, en su caso, la re-
lación entre ese mecanismo y el prescrito
por otras cláusulas, de manera que el con-
sumidor de que se trate esté en condiciones
de valorar, basándose en criterios precisos
e inteligibles, las consecuencias económicas
que se deriven para él[ ... ]" 12 (subrayado por
mn.
De este modo, la amplia interpretación de la
transparencia que ofrece el TJUE supone que
los profesionales se encuentran obligados a
proporcionar a los consumidores una infor-
mación clara sobre las cláusulas contractua-
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
les, así como sus implicaciones y consecuen-
cias, con carácter previo a la celebración del
contrato. Y es por lo que el Tribunal Europeo
ha reiterado con insistencia la transcenden-
cia de esta información, que debe ofrecerse
con el propósito de que los consumidores
se encuentren en condiciones de asimilar la
proyección de los derechos que les asisten
y de las obligaciones asumidas en virtud del
contrato antes de quedar sujetos al mismo 1 3,
especificando, aún más si cabe, dichos requi-
sitos, señaladamente con relación a aquellas
cláusulas contractuales que son esenciales
para el alcance de las obligaciones que los
consumidores aceptan asumir, por ejemplo
con respecto a las cláusulas pertinentes para
establecer los pagos que los consumidores
deben hacer bajo un contrato de crédito 14 . En
este sentido, el TJUE tiene declarado, ade-
más, que los órganos jurisdiccionales nacio-
nales, al evaluar el cumplimiento de los re-
quisitos de transparencia, deben comprobar
si los consumidores recibieron la información
requerida, así como tener también en cuenta
el material promociona! y la información pro-
porcionada por el prestamista en la negocia-
ción del contrato de préstamo 15, y se precisa
que si bien las resoluciones sobre transpa-
rencia a menudo se relacionan con cláusulas
contractuales que definen el objeto principal
del contrato o la retribución o con cláusu-
las que están estrechamente relacionadas
con esos aspectos centrales del contrato, la
exigencia de transparencia en virtud del artí-
culo 5 no se limita al tipo de cláusulas a las
que hace referencia el artículo 4, apartado 2,
de la Directiva 93/13/CEE, toda vez que la
transparencia, incluida la previsibilidad, es
un aspecto importante, también en relación
con los cambios unilaterales del contrato, en
particular los cambios de precio, por ejemplo,
en los contratos de crédito o en los contratos
de suministro a largo plazo. De manera que,
aunque todas las cláusulas contractuales de-
ben estar redactadas en un lenguaje claro y
comprensible, es probable que el alcance de
las obligaciones de información precontrac-
 vllex
tual para los profesionales que se derivan de
la Directiva 93/13/CEE también dependa de
la importancia de la cláusula respecto a la
transacción y su impacto económico.
Por encima de cualquier hermenéutica sub-
jetiva, la conclusión que se alcanza de lo
expuesto es que el ámbito interpretativo
de la Directiva 93/13/CEE se encuentra su-
jeto a la necesidad de seguimiento de unos
parámetros conceptuales necesariamente
vinculantes en el desarrollo de la función
interpretativa de la Directiva al valorar el su-
puesto concreto sometido al enjuiciamiento
del órgano jurisdiccional nacional. Por con-
siguiente, la ponderación de las específicas
circunstancias del caso -que incumbe al juez
nacional- no puede modificar, mucho me-
nos contravenir, la aplicación de los señala-
dos patrones valorativos, que se presentan
como fundamento de la aplicación de la pro-
pia Directiva.
11. CONTROL JUDICIAL DE LAS HIPOTECAS SOMETI-
DAS AL ÍNDICE IRPH
De conformidad con lo expuesto, la señalada
interpretación metodológica de la Directiva
93/13/CEE, como fundamento de su inelu-
dible cumplimiento, se inicia con una pauta
meridianamente diáfana atinente a la exi-
gencia de transparencia sustancial, como
método hermenéutico, conformador de una
exigencia de aplicación general -por cuan-
to que la misma se proyecta sobre cualquier
modalidad de cláusula contractual predis-
puesta-, y que se configura como requisi-
to imperativo en el artículo 4.2 16 y 5 17 de la
Directiva. Lo indicado resulta concordante
con el precitado artículo 38 de la Carta que
la proyecta de acuerdo con el pretendido
"alto nivel" de protección de los consumido-
res. La referida previsión de transparencia
Revista jurídica sobre consumidores
sustancial encuentra materialización en las
sentencias del TJUE de 3 de marzo de 2020
(C-125/18) y de 9 de julio 2020 (C-452/18),
relativas al IRPH y a la novación de las cláu-
sulas suelo, respectivamente, en cuyos
apartados 50 y 44, de idéntico contenido, se
dispone que la transparencia a la que obliga
la Directiva debe interpretarse de manera ex-
tensiva. Por consiguiente, cabe concluir que
en sede de protección de consumidores y, en
particular, en lo atinente a la noción, alcance
y contenido del control de transparencia, re-
sulta impedido el recurso a interpretaciones
restrictivas del tantas veces mencionado
ámbito de protección que la Directiva ofrece
al consumidor, habida cuenta de su señalado
interés público.
Y todo ello, como se ha anticipado, vincula al
juez nacional al que, en aplicación del princi-
pio de prevalencia, le incumbe la obligación
de aplicar íntegramente el Derecho comuni-
tario y proteger los derechos que este con-
fiere a los particulares. En este sentido, ya en
la STJUE de 22 de junio de 201 O, C-188/2012
el Tribunal de Luxemburgo declara que el Tri-
bunal de Justicia va ha estimado que el órgano
jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en
el marco de su competencia, las disposiciones
del Derecho de la Unión, está obligado a garan-
tizar la plena eficacia de estas normas dejan-
do inaplicada de oficio, en caso de necesidad,
cualquier disposición contraria de la legislación
nacional, incluso posterior, sin solicitar o es-
perar su previa derogación por el legislador o
mediante cualquier otro procedimiento consti-
tucional véanse en especial las sentencias Si-
mmentha/, antes citada, apartados 21 v 24; de
20 de marzo de 2003, Kutz-Bauer, C-187100,
Rec. p. /-2741, apartado 73; de 3 de mayo de
2005, Berlusconi v otros, C-387102, C-391102
v C-403102, Rec. p./ -3565, apartado 72, v de
19 de noviembre de 2009, Filípiak, C-314108,
Rec. p./ -0000, apartado 81'¡. Especial consi-
deración merece en este ámbito la STJUE de
21 de abril de 2016, asunto C-377/14, que
reitera en su apartado 62 la obligación que
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
incumbe al juez nacional de examinar de ofi-
cio la vulneración de ciertas disposiciones del
Derecho de la Unión en materia de consumi-
dores. Y, también la Sentencia de 4 de junio
de 2009, Pannon GSM, C-243/08 {apartado
32), respecto de la Directiva 85/577 /CEE, re-
ferente a la protección de los consumidores
en el supuesto de los contratos negociados
fuera de los establecimientos comerciales,
y la Sentencia de 17 de diciembre de 2009
Martín Martín C-227 /08 {apartado 29) y, en
lo atinente a la Directiva 199/44/CEE, sobre
determinados aspectos de la venta y las ga-
rantías de los bienes de consumo, la STJUE
de 3 de octubre de 2013, Duarte Heros {apar-
tado 39) 18.
1. Controles de transparencia y abusividad
Inicialmente, y con carácter previo a la re-
ferencia atinente a la modalidad de control
judicial a realizar sobre la cláusula IRPH, re-
sulta de interés señalar que, sin perjuicio de
la dispersión de criterios que en orden a la
apreciación de su abusividad se concitan en
la doctrina judicial nacional 19, los tribuna-
les vienen mayoritariamente considerando
la cláusula referente al índice IRPH como
estipulación determinante de un elemento
esencial del contrato de préstamo asegura-
do mediante garantía hipotecaria cual es el
precio 20.
En el ámbito del control de abusividad, en
principio, la referencia normativa básica es
la Directiva 93/13/CEE, cuyo artículo 4.2, ya
mencionado, establece que la estimación del
carácter abusivo de las cláusulas no se referirá
a la definición del objeto principal del contrato
... siempre que dichas cláusulas se redacten de
manera clara y comprensible. El precepto dis-
pone la improcedencia del control de abu-
sividad respecto de aquellas estipulaciones
determinantes de los elementos esenciales
del contrato, si bien esta exclusión única-
mente será de aplicación en el supuesto de
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
que dichas cláusulas se hayan redactado de
manera clara y comprensible, de lo que se
infiere que si las referidas cláusulas no se
han redactado clara y comprensiblemente
serán sometidas al control de abusividad.
Tal consideración resultó judicialmente de-
batida por abundantes resoluciones justifi-
cadamente críticas con la circunstancia de
que tan relevantes estipulaciones resultaran
sustraídas del control judicial, que reaccio-
naron atendiendo a la posibilidad de aplicar
controles alternativos, tal y como se expresa
en la STS, Sala 1 ª, de 9 de mayo de 2013 21,
al declarar que "el hecho de que una cláusu-
la sea definitoria del objeto principal no elimi-
na totalmente la posibilidad de controlar si su
contenido es abusivo. Es cierto que, como regla,
no es susceptible de control, ya que el conside-
rando decimonoveno de la Directiva 93113 in-
dica que (. ..) la apreciación del carácter abusivo
no debe referirse ni a cláusulas que describan
el objeto principal del contrato ni a la relación
calidad/precio de la mercancía o de la presta-
ción" y el artículo 4.2 que "la apreciación del ca-
rácter abusivo de las cláusulas no se referirá a
la definición del objeto principal del contrato ni
a la adecuación entre precio y retribución, por
una parte, ni a los servicios o bienes que ha-
yan de proporcionarse como contrapartida ...".
Y es que, en este sentido, para salvaguardar
el control de las cláusulas definitorias de los
elementos esenciales del contrato, el Alto
Tribunal previamente ya había implantado
el denominado control de transparencia, de-
finido en la STS, Sala 1ª, de 18 de junio de
2012 22, como un parámetro abstracto de va-
lidez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera
del ámbito de interpretación general del Código
Civil del"error propio" o "error vicio''. que cuan-
do se proyecta sobre los elementos esenciales
del contrato tiene por objeto que el adherente
conozca o pueda conocer con sencillez tanto la
"carga económica" que realmente supone para
él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad
o sacrificio patrimonial realizado a cambio de
la prestación económica que se quiere obtener,
como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la
 vllex
definición clara de su posición Jurídica tanto en
los presupuestos o elementos típicos que confi-
guran el contrato celebrado como en la asigna-
ción o distribución de los riesgos de la ejecución
o desarrollo del mismo.
Realmente, la implantación del control de
transparencia por la precitada STS de 18 de
junio de 2012, determina un relevante punto
de partida en la práctica de su exigencia por
parte de los tribunales, siempre en orden a
garantizar la protección del consumidor, por
cuanto que, tal y como declara la STS de 9
de mayo de 2013, no resultaba fundado que
concretas estipulaciones relativas a elementos
esenciales del contrato, vque podían colocar al
deudor en una situación de desigualdad respe-
to de sus derechos vobligaciones, llevándole a
asumir una serie de obligaciones económicas
desproporcionadas e injustas en relación a la
globalidad del contrato, se encontrasen exentas
de cualquier análisis Judicial. En suma, me-
diante la instauración del control de trans-
parencia, la Sala se propone la protección
de la posición del consumidor evitando que
las cláusulas gramaticalmente redactadas
de manera correcta, aunque de dificultosa
comprensión, vinculen al adherente en orden
a obligarle a la asunción de una carga econó-
mica importante, por lo que -y esto resulta
esencial- la claridad y comprensión de las
cláusulas predispuestas debe comprender
tanto su proyección formal, que se concreta
en la exigida claridad gramatical, como su
perspectiva material, referida al contenido
de las obligaciones tanto económicas como
jurídicas que le van a afectar gravemente.
Y para ello se precisa que la revisión analí-
tica de las estipulaciones definidoras de los
elementos esenciales del contrato abarque
también el control de comprensibilidad real de
su importancia en el desarrollo razonable del
contrato (STS de 9 de mayo de 2013).
La última Sentencia en la que nuestro Tri-
bunal Supremo analiza de manera detallada
los tres controles, de incorporación, transpa-
Revista jurídica sobre consumidores
rencia y contenido, es la de 27 de octubre de
2020.
Sin duda, la posición expuesta se encuentra
superada por la doctrina jurisprudencia! del
Tribunal de Luxemburgo 23 .
Sentado cuanto antecede resulta palma-
rio que el control de transparencia adquiere
sustantividad propia con relación al control
de abusividad, a los efectos de garantizar la
salvaguarda de los derechos de los consumi-
dores evitando que se genere un desequili-
brio entre las posiciones contractuales de
las partes, igualdad que también deberá al-
canzarse mediante la obligación que incum-
be al adherente de facilitar al consumidor la
información necesaria para decidir si quiere
contratar o no24. Y alcanza la doble perspec-
tiva de comprensión gramatical e intelección
del alcance económico y jurídico de los com-
promisos que se van a adquirir. Aplicado lo
anterior a la cláusula IRPH, debe concluirse
que su consideración como secundaria en
el contexto del contenido contractual, o el
facilitamiento por la entidad de una infor-
mación exhaustiva que dificulta, o anula, su
posibilidad de comprensión, constituye de
suyo un indicio inequívoco de contraven-
ción del derecho a la información que atañe
al consumidor. Y es que el señalado control
formal resulta insuficiente y debe integrarse
en un análisis de contenido, ya que la propia
doctrina jurisprudencia! del Tribunal Supre-
mo tiene declarado que ni siquiera el control
notarial de las estipulaciones contenidas en
el contrato de préstamo hipotecario integra
por sí solo una garantía suficiente de protec-
ción del consumidor 25 . En definitiva, es preci-
so asegurar que el consumidor ha compren-
dido las obligaciones económicas asumidas
mediante la contratación, como efecto de-
rivado de la prestación de su libre consenti-
miento al contratar, lo que demanda que la
información suministrada le permita percibir
que se trata de una cláusula que define el ob-
jeto principal del contrato, que incide o puede
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
incidir en el contenido de su obligación de pago,
y tener un conocimiento real y razonablemen-
te completo de cómo juega o puede jugar en la
economía del contrato (STS, Sala 1 ª, de 9 de
mayo de 2013).
Así, con precisa referencia al control de
transparencia, de conformidad con lo ex-
puesto en apartados previos, debe reiterarse
que la materialización de la propia doctrina
jurisprudencia! del TJUE como método in-
terpretativo determina la vinculación a de-
terminados parámetros derivados de sus
propios principios fundamentadores. Así, en
relación a la demandada transparencia en su
vinculación con el carácter abusivo de la es-
tipulación predispuesta, de conformidad con
la previsión contenida en los artículos 3.1 26
y 4.1 27 de la Directiva 93/13/CEE debe en-
tenderse que la valoración como abusiva de
una condición predispuesta debe concluirse
respecto de aquellas que resulten contrarias
a la exigencias de la buena fe y ocasionen un
desequilibrio importante en los derechos y
obligaciones de las partes en perjuicio de la
persona consumidora 28 .
No obstante lo señalado, anticipo que la más
reciente doctrina jurisprudencia! de nuestro
Tribunal Supremo sobre el IRPH interpreta
que del marco general regulador de la trans-
parencia cabe concluir una subordinación de
la exigencia de transparencia respecto de
la valoración de abusividad de una cláusu-
la, considerando que el llamado control de
transparencia no es sino un estadio previo
en el recorrido hacia la tacha de abusividad
de la estipulación a considerar, lo que permi-
te concluir, como por el Alto Tribunal se con-
cluye, que pueda haber falta de transparencia
pero no abusividad, lo cual supone, en defini-
tiva, una interpretación restrictiva del alcan-
ce de la exigencia de transparencia que viene
a contradecir lo precedentemente expuesto,
alcanzando una solución que se aparta de
la hermenéutica señalada por el Tribunal de
Luxemburgo.
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
En suma, cabría señalar que la enunciación
contenida en el artículo 3.1 de la Directiva
93/13/CEE vinculada a la consideración del
principio de transparencia que se desprende
de los artículos 4.2 y 5 de la misma Direc-
tiva se ofrece como planteamiento abierto
comprensivo de la abusividad de todas las
estipulaciones que se opongan al principio
de la buena fe, (i) ya sea por la vía del incum-
plimiento de deber de información que in-
cumbe al profesional (materia del control de
transparencia) o (ii) desde la consideración
de la incorporación de una estipulación que,
de manera injustificada, provoque un des-
equilibrio importante en detrimento de los
derechos del adherente (control de conte-
nido), toda vez que ambos expedientes son
susceptibles de determinar una contraven-
ción del principio de la buena fe, por lo que
permitirán concluir la tacha de abusividad de
la estipulación en cuestión que, en definitiva,
no es más que un perjuicio de los derechos
del consumidor. Desde el tenor del artícu-
lo 3.1 de la Directiva, idéntica conclusión se
alcanza al considerar que la falta de trans-
parencia implica la vulneración de un deber
especial que provoca un desequilibrio en el
derecho de información del adherente, con
proyección tanto jurídica como económica.
En definitiva, debe prevalecer el patrón de
interpretación extensiva de la exigencia de
transparencia consolidado por la doctrina
jurisprudencia! del TJUE al equiparar la falta
de transparencia con el carácter abusivo de
las estipulaciones contractuales 29, que no es
sino el criterio adoptado por nuestro Tribu-
nal Supremo en aquellas de sus resoluciones
que han asumido la doctrina jurisprudencia!
europea acerca de la nulidad de las cláusulas
suelo y la nulidad parcial de las cláusulas re-
lativas al préstamo multidivisa30.
De este modo, ni en el ámbito revisado
-IRPH- ni en ningún otro, resulta admisi-
ble una hermenéutica restrictiva acerca del
contenido básico del deber de información 31,
 vllex
que nuestro Alto Tribunal, asumiendo la ju-
risprudencia del Tribunal de Luxemburgo, ha
perfilado como un deber especial, basado en
un plus informativo que incumbe precisa-
mente al profesional, que se encuentra im-
pedido para redireccionarlo a otras fuentes
de información diversas32.
2. La STJUE de 3 de marzo de 2020 y su aco-
gimiento por parte de los tribunales espa-
ñoles
Mediante el dictado de su sentencia de 3 de
marzo de 202033, el TJUE ha dado por fina-
lizado el último episodio en la evolución del
índice IRPH al que se ha venido referencian-
do casi una décima parte de las hipotecas en
España, frente al resto que toma como re-
ferencia el Euribor, declarando, en esencia,
que los consumidores podrán acudir a los
tribunales a los efectos de que se declare la
abusividad de la cláusula que en las escritu-
ras de constitución de hipoteca contiene el
referido índice.
Precisamente, el asunto C-125/18, que se
siguió ante el TJUE surgió como consecuen-
cia del litigio que enfrentó a Marc Gómez del
Moral Guasch y Bankia, S.A, y resultó iniciado
como efecto de la interposición de la cuestión
prejudicial de interpretación planteada por el
Juzgado de Primera Instancia número 38 de
Barcelona, mediante Auto datado en 16 de
febrero de 2018. Básicamente, el supuesto
reproduce el patrón habitual de las reclama-
ciones frente a las entidades financieras tan
usuales en los últimos años, esencialmente
a partir de la Sentencia de la Sala 1 ª del Tri-
bunal Supremo de 9 de mayo de 2013. Los
hechos fueron los siguientes: D. Marc Gómez
del Moral, en fecha 19 de julio de 2001, con-
vino un préstamo con garantía hipotecaria
con la entidad financiera Caja de Ahorros y
Monte de Piedad de Madrid {actualmen-
te, Bankia, S.A) por importe de 132.222,66
euros, en cuya cláusula tercera bis, se de-
Revista jurídica sobre consumidores
claraba que el índice de referencia aplicable
al cálculo del tipo de interés variable sería el
IRPH Cajas con adición de un diferencial de
0,25 puntos porcentuales. Complementa-
riamente, se establecía el índice CECA como
sustitutivo. Conviene significar que, al tiem-
po de constitución de la relación crediticia
asegurada hipotecariamente, ambos índices
eran oficiales, toda vez que se encontraban
regulados por la norma sexta bis, apartado 3,
letras b) y d) de la Circular del Banco de Es-
paña número 8/1990 -EDL 1990/14470-,
resultando que su actualización constaba
publicada con mensualmente en el BOE.
En el mencionado contexto, el pleito origina-
dor de la controversia que ahora nos ocupa,
determinante de la STJUE de 3 de marzo de
2020, principió con anterioridad a que la Sala
Civil de nuestro Tribunal Supremo dictara
la STS, 1ª, Pleno, 14 de diciembre de 2017,
por la que resultaron inmovilizadas las re-
clamaciones de consumidores fundadas en
el supuesto carácter abusivo de la cláusula
que referenciaba el tipo de interés variable
al IRPH Conjunto de Entidades 34 . Y, precisa-
mente, como consecuencia de la STS de 14
de diciembre de 2017, resultó que el Juzga-
do de Primera Instancia número 38 de Bar-
celona planteó una cuestión prejudicial ante
TJUE, interesando del máximo intérprete del
ordenamiento jurídico comunitario que res-
pondiera a una serie de cuestiones vincula-
das con {i) el ámbito de aplicación de la Di-
rectiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril
de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores y, en
particular, sobre si la cláusula que referencia
el tipo de interés variable al IRPH Cajas -al
resultar dicho índice regulado por una dispo-
sición administrativa- puede ser objeto de
tutela por el juez nacional o si, diversamente,
queda excluido del control judicial en virtud
del artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE; {ii)
la compatibilidad con los artículos 4.2 y 8 de
la Directiva 93/13/CEE de la invocación por
parte de un órgano jurisdiccional nacional de
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Revista jurídica sobre consumidores
la excepción al control del carácter abusivo
de una cláusula cuando se trata de cláusu-
las que constituyen el objeto principal del
contrato, y cuando dicho artículo no ha sido
transpuesto expresamente al ordenamien-
to jurídico nacional; (iii) la proyección de los
deberes informativos de la entidad financie-
ra para con el cliente y las consecuencias de
su incumplimiento; y también (iv) acerca de
los efectos de la declaración de nulidad de la
cláusula que contiene la referenciación del
tipo de interés variable al IRPH Cajas.
Por su parte, otros juzgados y tribunales,
como la Audiencia Provincial de Almería
(asunto C-283-18) y el Juzgado de Primera
Instancia número 6 de Reus (asunto C-352-
18), al igual que el Juzgado de Primera Ins-
tancia número 38 de Barcelona, por esta
misma materia plantearon cuestiones preju-
diciales ante el TJUE que se encuentran pen-
dientes de sentencia.
Como ya se ha indicado, el TJUE, en su Sen-
tencia de fecha 3 de marzo de 2020, ha veni-
do a dar respuesta a las cuestiones prejudi-
ciales formuladas por el Juzgado de Primera
Instancia número 38 de Barcelona, en el ám-
bito de un pleito suscitado entre un consumi-
dor y una entidad financiera en relación con
la cláusula relativa al tipo de interés variable
y remuneratorio (IRPH) incluida en el contra-
to de préstamo hipotecario concertado en-
tre las partes litigantes. Y el TJUE responde
exponiendo los argumentos que, en síntesis,
seguidamente se resumen y referencian. Así,
por el Tribunal de Luxemburgo se viene a de-
clarar lo siguiente.
1.º La cláusula que regula el índice IRPH se
encuentra comprendida en el ámbito de apli-
cación de la Directiva 93/13, toda vez que no
le es de aplicación el artículo 1.2 de la mis-
ma, por el que se establece que las cláusu-
las contractuales que reflejen disposiciones
legales o reglamentarias imperativas no es-
tarán sometidas a las disposiciones de la Di-
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
rectiva 93/ 13. Esto es así porque ... la Orden
Ministerial de 5 de mayo de 1994, no obliga-
ba a utilizar en los préstamos a tipo de interés
variable un índice de referencia oficial entre los
que se incluye el IRPH de las cajas de ahorros,
sino que se limitaba a fijar los requisitos que
debían cumplir los «índices o tipos de interés de
referencia» para que las entidades de crédito
pudieran utilizarlos. El tribunal declara que el
citado precepto establece la exclusión de tales
cláusulas del ámbito de aplicación de la Directi-
va 93113, exclusión que es de interpretación es-
tricta (. ..). Pero tal exclusión requiere que concu-
rran dos requisitos: la cláusula contractual debe
reflejar una disposición legal o reglamentaria y
esta disposición debe ser imperativa (. ..). Y así,
la sentencia declara que: Para determinar si
concurren los mencionados requisitos, el Tribu-
nal de Justicia ha declarado que incumbe aljuez
nacional comprobar si la cláusula contractual de
que se trata refleja normas de Derecho nacional
que se apliquen entre las partes contratantes
de manera imperativa, con independencia de
su elección o normas de naturaleza dispositiva
V, por tanto, aplicables con carácter supletorio,
es decir, cuando las partes no hayan pactado
otra cosa (. .. ). En atención a lo expuesto, la
Sala concluye que no nos hallamos ante una
norma imperativa, declarando al respecto lo
siguiente: ... la Directiva 93113, y en particular
sus artículos 4, apartado 2, y 8, debe interpre-
tarse en el sentido de que los tribunales de un
Estado miembro están obligados a examinar el
carácter claro y comprensible de una cláusula
contractual que se refiere al objeto principal del
contrato, con independencia de la transposición
del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al
ordenamiento jurídico de ese Estado miembro... .
Considera la Sala que el referido examen .. .
ha de comprender, en el marco de un contrato
de préstamo hipotecario que estipule la retri-
bución del correspondiente préstamo mediante
intereses que se calculan según un tipo variable,
la obligación, no solo de que la cláusula consi-
derada sea comprensible para el consumidor en
un plano formal y gramatical sino también de
que posibilite que el consumidor medio, normal-
 vllex
mente informado v razonablemente atento v
perspicaz, esté en condiciones de comprender el
funcionamiento concreto del modo de cálculo de
dicho tipo de interés v de valorar así, basándose
en criterios precisos v comprensibles, las con-
secuencias económicas, potencialmente signi-
ficativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones
financieras(. ..).
2.º La cláusula de las hipotecas que inclu-
ye como índice de referencia el IRPF, debe
superar el doble control de transparencia
para no ser declarada nula por un tribunal
español, y ello a tenor de la previsión con-
tenida en la Directiva 93/2013/CEE, cuyos
artículos 4° y 5° exigen una redacción clara
y comprensible del texto de la cláusula para
el consumidor. Desde esta consideración la
resolución sienta doctrina sobre el índice
IRPH y declara que el IRPH de las cajas de
ahorros no es un índice legal o reglamenta-
rio de obligada aplicación por los bancos que,
por lo tanto, no estaban obligados a incluirlo
en las hipotecas concertadas con los consu-
midores. El Tribunal de Luxemburgo viene a
reponer el criterio de que el doble control de
transparencia de esta cláusula se aplica in-
cluso en el caso de que el Estado miembro
no haya transpuesto a su legislación la Di-
rectiva 93/2013, concretamente su artícu-
lo 4, apartado 2 de la Directiva. Al respecto
se declara que: Sin perjuicio del artículo 7, el
carácter abusivo de una cláusula contractual
se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza
de los bienes o servicios que sean objeto del
contrato v considerando, en el momento de la
celebración del mismo, todas las circunstancias
que concurran en su celebración, así como to-
das las demás cláusulas del contrato, o de otro
contrato del que dependa (. ..)La apreciación del
carácter abusivo de las cláusulas no se referirá
a la definición del objeto principal del contrato
ni a la adecuación entre precio v retribución, por
una parte, ni a los servicios o bienes que havan
de proporcionarse como contrapartida, por otra,
siempre que dichas cláusulas se redacten de
manera clara v comprensible.
Revista jurídica sobre consumidores
3.º Considera el TJUE que es necesario que
la cláusula que se incluya en el préstamo
hipotecario como índice del tipo de interés
pueda calcularse para toda la vida del prés-
tamo, y en el supuesto de no ser así, los
elementos necesarios para poder realizar el
cálculo del índice IRPH de las Cajas de Aho-
rros deben de ser de fácil comprensión para
cualquier persona, al estar publicados en la
Circular 8/ 1990, publicada, a su vez, en el
BOE. Y es que la exigida claridad en la citada
cláusula permitirá al cliente bancario titular
del préstamo hipotecario entender cómo se
calcula el índice, según el tipo medio de los
préstamos hipotecarios a más de tres años
para adquisición de vivienda, incluyendo así
los diferenciales y gastos aplicados por tales
entidades, y que, en el contrato de préstamo
hipotecario que ha dado lugar a la sentencia
del TJUE, ese índice se redondeaba por ex-
ceso a un cuarto de punto porcentual, incre-
mentado en el 0,25 %.
4.º Por otra parte, y atendida la circunstancia
de que la competencia del TJUE comprende
exclusivamente la interpretación de las dis-
posiciones del Derecho de la Unión, en este
caso de la Directiva 93/13, corresponde úni-
camente al órgano judicial remitente llevar a
cabo las comprobaciones necesarias a este
respecto, a la vista de todos los elementos
de hecho pertinentes, entre los que figuran
la publicidad y la información proporcionadas
por el prestamista en el marco de la negocia-
ción de un contrato de préstamo. Más preci-
samente, incumbe al juez nacional, al tener
en cuenta el conjunto de circunstancias que
rodearon la celebración del contrato, verifi-
car que, en el asunto de que se trate, se hu-
bieran comunicado al consumidor todos los
elementos que pueden incidir en el alcance
de su compromiso, permitiéndole evaluar, en
particular, el coste total de su préstamo. En
este sentido se significa que desempeñan un
papel decisivo en tal apreciación, entre otras
circunstancias, la relativa a si las cláusulas
están redactadas de forma clara y compren-
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
sible, de manera que permitan a un consu-
midor medio evaluar tal coste, debiéndose
sancionar la falta de mención en el contrato
de préstamo de la información que se con-
sidere esencial a la vista de la naturaleza de
los bienes o de los servicios que son objeto
de dicho contrato.
5.º Considera el Tribunal que resulta perti-
nente, a los efectos del señalado análisis, la
circunstancia de que los elementos principa-
les relativos al cálculo del IRPH de las cajas
de ahorros resultaban fácilmente asequibles
a cualquier persona que tuviera intención de
contratar un préstamo hipotecario, puesto
que figuraban en la Circular 8/1990, publi-
cada a su vez en el BOE. Y es que esta cir-
cunstancia permitía a un consumidor razo-
nablemente atento y perspicaz comprender
que el referido índice se calculaba según el
tipo medio de los préstamos hipotecarios a
más de tres años para adquisición de vivien-
da, incluyendo así los diferenciales y gastos
aplicados por tales entidades.
6.º Además, la Sentencia precisa que re-
sulta pertinente, a los efectos de evaluar la
transparencia de la cláusula controvertida
la circunstancia de que, según la normati-
va nacional vigente en la fecha de celebra-
ción del contrato sobre el que versa el litigio
principal {anexo VII de la Circular 8/1990)
las entidades de crédito estuvieran obliga-
das a informar a los consumidores de cuál
había sido la evolución del IRPH de las cajas
de ahorros durante los dos años naturales
anteriores a la celebración de los contratos
de préstamo y del último valor disponible.
Por otra parte, esta información también
puede dar al consumidor una indicación ob-
jetiva sobre las consecuencias económicas
que se derivan de la aplicación de dicho ín-
dice y constituyen un término útil de com-
paración entre el cálculo del tipo de interés
variable basado en el IRPH de las cajas de
ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo
de interés. En definitiva, el juzgado nacional
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
que conoce del asunto debe comprobar si
en el momento y antecedentes a la celebra-
ción del contrato de préstamo hipotecario el
banco prestamista cumplió efectivamente
con todas las obligaciones de información
al cliente consumidor establecidas por las
leyes y reglamentos españoles. Y es que
las entidades de crédito, están y estaban
obligadas a realizar el control de transpa-
rencia de incorporación de la citada cláusula
al contrato, a tenor de la legislación nacio-
nal vigente en la fecha de celebración del
contrato, en la cual los bancos y financieras
estaban obligadas a informar a los consu-
midores de productos bancarios, del últi-
mo valor disponible y de cuál había sido la
evolución del IRPH de las cajas de ahorros
durante los dos años anteriores a la cele-
bración de los contratos de préstamo hipo-
tecario. De esta manera, mediante el cono-
cimiento y manejo de la indicada informa-
ción, el usuario de los servicios financieros
podría tener una información esencial sobre
las sobre las consecuencias de la aplicación
del índice IRPH, para poder comparar entre
el cálculo del IRPH de las cajas de ahorros y
otros índices del tipo de interés aplicables a
su hipoteca, entre ellos el Euribor.
7.º Considera asimismo el TJUE que el juez
competente para conocer de este caso ...
podría reemplazar la cláusula controvertida
por el índice sustitutivo contemplado en la Ley
1412013, siempre que pueda considerarse
que, con arreglo al Derecho nacional, el refe-
rido índice tiene carácter supletorio, si bien
siempre y cuando concurran los requisitos
siguientes: el carácter abusivo de la cláusula
controvertida; que el contrato de préstamo
hipotecario sobre el que versa el litigio prin-
cipal no pudiera sobrevivir sin tal cláusula;
y que debido a la anulación del contrato el
demandante en el litigio principal pudiera
quedar expuesto a consecuencias especial-
mente perjudiciales. En definitiva, la sen-
tencia no se opone a que el juez nacional
en su resolución pueda sustituir la cláusula
 vllex
abusiva del incide IRPH de la hipoteca por
otra más equilibrada a tenor de la Directi-
va 93/2013, a los efectos de evitar anular
todos los contratos que contengan ese tipo
de cláusulas y reemplazarlas por otras que
impongan al contrato un equilibrio real en-
tre los derechos y obligaciones de las partes
para restablecer la igualdad entre el contra-
tante consumidor y el empresario. Y en el
caso de que no se pudiera sustituir la cláu-
sula abusiva por el juez, esto obligará al juz-
gador a anular todo el contrato, con la con-
secuencia para el consumidor de que ten-
dría que devolver al banco prestamista las
prestaciones recibidas, es decir, el importe
del capital prestado. Para el supuesto de
préstamos hipotecarios, la anulación con-
llevaría, en caso de no poderse devolver el
capital por el consumidor, que el banco po-
dría exigir el pago del importe del préstamo
pendiente de devolución, lo que en muchos
casos sería imposible para el consumidor,
resultando que la declaración de nulidad de
la cláusula por abusiva penalizaría al consu-
midor más que al propio prestamista, que
seguiría incluyendo en sus contratos este
tipo de cláusulas abusivas sin posibilidad de
defensa para el consumidor.
8.º Además, el Tribunal razona que, con ca-
rácter general, "cuando el juez nacional ha
declarado la nulidad de una cláusula abusiva
contenida en un contrato celebrado entre un
profesional y un consumidor, el artículo 6, apar-
tado 1, de la Directiva 93113 debe interpretar-
se en el sentido de que se opone a una norma
de Derecho nacional que permite al juez na-
cional integrar dicho contrato modificando el
contenido de esa cláusula (. .. )". No obstante,
la Sala precisa que, en una situación en la que
un contrato celebrado entre un profesional y un
consumidor no puede subsistir tras la supresión
de una cláusula abusiva, el artículo 6, aparta-
do 1, de la Directiva 93113 no se opone a que
el juez nacional, en aplicación de principios del
Derecho de los contratos, suprima la cláusula
abusiva sustituyéndola por una disposición su-
Revista jurídica sobre consumidores
pletoria de Derecho nacional en aquellos casos
en que la declaración de nulidad de la cláusula
abusiva obligue al juez a anular el contrato en
su totalidad, quedando expuesto así el consu-
midor a consecuencias especialmente perjudi-
ciales, que representen para este una penaliza-
ción(. ..).
9.º La STJUE declara también que: (E)n el caso
de un préstamo, tal anulación podría tener, en
principio, el efecto de hacer inmediatamente
exigible el pago del importe del préstamo pen-
diente de devolución, en una cuantía que puede
exceder de la capacidad económica del consu-
midor, y, por esa razón, penalizaría a este más
que al prestamista, a quien, como consecuen-
cia, no se disuadiría de insertar cláusulas de
ese tipo en los contratos que ofrezca (. ..}, para
concluir que(. ..}, procede considerar que, en una
situación en la que un contrato de préstamo hi-
potecario celebrado entre un profesional y un
consumidor no puede subsistir tras la supresión
de una cláusula abusiva que se refiere a un ín-
dice legal de cálculo del tipo de interés variable
aplicable al préstamo, el artículo 6, apartado 1,
de la Directiva 93113 no puede interpretarse en
el sentido de que se opone a que el juez nacio-
nal, con el fin de evitar la nulidad del contrato,
sustituya esa cláusula por un índice estableci-
do como supletorio por el Derecho nacional, en
la medida en que la anulación del contrato ex-
ponga al consumidor a consecuencias especial-
mente perjudiciales (. ..).
En suma, la STJUE permite establecer las si-
guientes conclusiones:
a) La cláusula IRPH está comprendida en
el ámbito de aplicación de la Directiva
93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de
1993, sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores.
Y con referencia a esta cuestión conviene
tener en cuenta la posición de las enti-
dades bancarias acerca de que el índice
IRPH, al estar previsto en una norma ad-
ministrativa, quedaba fuera del control
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
de abusividad, pues sobre este particular
el TJUE precisa que la referencia al IRPH
de las Cajas de Ahorros no es el resultado
de una disposición legal o reglamentaria
imperativa, de manera que los bancos no
se encontraban obligados a incluirlo en
sus préstamos hipotecarios. Todo ello, y
sin perjuicio de que el juzgado remiten-
te verifique tal circunstancia, resulta que
la cláusula se encuentra comprendida en
el ámbito de aplicación de la Directiva
93/13/CEE.
b) Los Tribunales españoles está obligados a
examinar el carácter claro y comprensible
de una cláusula contractual que se refiera
al objeto principal del contrato, indepen-
dientemente de la trasposición del artícu-
lo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13/CEE
-EDL 1993/15910- al ordenamiento ju-
rídico. Sobre esta cuestión, la Sala declara
que el artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE
incorpora asimismo la exigencia de redac-
ción clara y comprensible que se contiene
en su artículo 4, lo cual permite deducir
que la previsión será de aplicación, en
cualquier caso, también cuando una cláu-
sula se encuentre comprendida en el ám-
bito de aplicación del artículo 4, apartado
2, de la Directiva e incluso en el supuesto
de que el Estado miembro de que se tra-
te no haya transpuesto esta disposición.
Para el supuesto de la cláusula IRPH que
incluye una referencia a un tipo de inte-
rés variable cuyo valor exacto no puede
determinarse en un contrato de présta-
mo para toda la vigencia del contrato, los
elementos principales relativos al cálculo
del IRPH de las Cajas de Ahorro deben ser
fácilmente asequibles a cualquier perso-
na, toda vez que figuraban en la Circular
8/1990, publicada en el BOE. Conviene
reiterar que la señalada circunstancia po-
sibilitaba al consumidor el entender que el
índice debía calcularse según el tipo me-
dio de los préstamos hipotecarios a más
de tres años para adquisición de vivienda,
incluyendo así los diferenciales y gastos
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
aplicados por tales entidades, y que, en
el contrato de préstamo hipotecario en
cuestión, ese índice se redondeaba por
exceso a un cuarto de punto porcentual,
incrementado en el 0,25 %. Por otra parte,
resulta asimismo idóneo a los efectos del
control de transparencia el dato de que,
según la normativa nacional vigente en
la fecha de celebración del contrato, las
entidades de crédito se encontraban obli-
gadas a informar a los consumidores de
cuál había sido la evolución del IRPH de
las Cajas de Ahorro durante los dos años
naturales anteriores a la celebración de
los contratos de préstamo y del último
valor disponible, pues esta información
proporcionaría al consumidor una indi-
cación objetiva sobre las consecuencias
económicas de la aplicación del índice y
hubiera sido un término útil de compara-
ción entre el cálculo del IRPH de las cajas
de ahorros y otras fórmulas de cálculo del
tipo de interés.
c) La cláusula IRPH cumplirá la exigencia de
transparencia siempre que resulte com-
prensible tanto formal como gramatical-
mente, y si permite que el consumidor
medio, normalmente informado y razo-
nablemente atento y perspicaz, pueda
comprender el funcionamiento del modo
de cálculo y de valorar sus consecuencias
económicas. Así, el Juez nacional conside-
rará si los elementos principales para el
cálculo del tipo de interés son fácilmente
asequibles a cualquier persona, y, por otro
lado, si se proporcionó información sobre
la evolución en el pasado del índice en que
se basa el cálculo de ese mismo tipo de in-
terés. Sobre este particular la Sala consi-
dera que, no obstante, la prohibición gene-
ral de integración de los contratos, cuando
un contrato entre profesional y consumi-
dor no puede subsistir, el artículo 6, apar-
tado 1, de la Directiva 93/13/CEE no se
opone a que el juez nacional, suprima la
cláusula abusiva sustituyéndola por una
disposición supletoria de Derecho nacional
 vllex
cuando la declaración de nulidad obligue al
juez a anular el contrato en su totalidad y
deje expuesto al consumidor a consecuen-
cias especialmente perjudiciales. Y es que
el TJUE tiene declarado en reiteradas oca-
siones que la sustitución de una cláusula
abusiva por una disposición supletoria de
Derecho nacional resulta plenamente jus-
tificada a la luz de la finalidad de la Directi-
va 93/13/CEE, toda vez que pretende sus-
tituir el equilibrio formal entre los derechos
y obligaciones de las partes por un equi-
librio real que pueda restablecer la igual-
dad, y no anular todos los contratos que
contengan cláusulas abusivas. Y es que de
no permitirse la sustitución de una cláusu-
la abusiva constriñéndose al juez a anular
el contrato, el consumidor podría quedar
expuesto a consecuencias especialmente
perjudiciales, de modo que el carácter di-
suasorio derivado de la anulación del con-
trato podría frustrarse. Así, en el supuesto
de préstamos, la anulación determinaría la
necesidad de la inmediata exigibilidad del
pago del importe del préstamo pendien-
te de devolución, en una cuantía que pu-
diera exceder de la capacidad económica
del consumidor, y, por tal razón, resultaría
más penalizado el prestatario que el pres-
tamista, que no iba a resultar disuadido de
insertar cláusulas de ese tipo en los con-
tratos que ofrezca.
d) La Directiva 93/13 no se opone a que, en
caso de declaración de nulidad de la cláu-
sula IRPH, el juez nacional lo sustituya por
un índice legal aplicable a falta de acuer-
do en contrario de las partes del contra-
to, siempre que el contrato de préstamo
hipotecario no pudiera subsistir tras la
supresión de la cláusula abusiva y que la
anulación del contrato en su totalidad de-
jara al consumidor expuesto a consecuen-
cias especialmente perjudiciales. Sobre
este aspecto, el TJUE considera que el ín-
dice IRPH, previsto por la Circular 8/1990,
fue reemplazado, en virtud de la dispo-
sición adicional decimoquinta de la Ley
Revista jurídica sobre consumidores
14/2013, de 27 de septiembre de 2013,
por un índice sustitutivo que el Gobierno
español calificó de "supletorio, y por tal
motivo, sin perjuicio de la comprobación
que pueda verificar el juzgado remitente,
la disposición establece que se aplica-
rá dicho índice sustitutorio en defecto de
otro acuerdo diferente entre las partes del
contrato. En este ámbito, en el caso de
que el juez remitente comprobara tanto
el carácter abusivo de la cláusula contro-
vertida, como la circunstancia de que el
contrato de préstamo hipotecario sobre el
que versa el litigio principal no podría so-
brevivir sin tal cláusula, y también el dato
de que, debido a la anulación del contrato,
el demandante en el litigio principal que-
daría expuesto a concretas consecuencias
especialmente perjudiciales, podría re-
emplazar la cláusula controvertida por el
índice sustitutivo contemplado en la Ley
14/2013 (19), siempre y cuando pueda
considerarse que, de conformidad con el
Derecho nacional, el señalado índice tiene
carácter supletorio.
Con posterioridad al dictado de la STJUE de 3
de marzo de 2020, nuestros Juzgados y Au-
diencias Provinciales han venido emitiendo
resoluciones en sentido no siempre coinci-
dente con la doctrina sentada por el Tribunal
de Luxemburgo 35 .
En todo caso, debe significarse que la doctri-
na jurisprudencia! declarada en la STJ UE de
3 de marzo de 2020 es disconforme con la
argumentación contenida en la STS de 14 de
diciembre de 2014, lo que justificó algunos
pronunciamientos discrepantes respecto de
esta, emitidos por determinados Juzgados
de Instancia -en su condición de "enjuicia-
dores" inmediatos- con posterioridad al pro-
nunciamiento del Tribunal de Luxemburgo y
asumiendo las argumentaciones de este36.
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
3. Los recientes pronunciamientos del
Tribunal Supremo sobre el IRPH: la STS
585/2020, de 6 de noviembre, v las SSTS
v
595, 596, 597 598/2020, de 12 de no-
viembre.
Recientemente, la sujeción de la cláusula de
tipo de interés variable en los préstamos hi-
potecarios referenciados al índice del IRPH
ha sido cuestión enjuiciada por el Tribunal
Supremo. En este sentido cabe señalar que la
doctrina derivada de la STJUE de 3 de marzo
de 2020, resolviendo la cuestión prejudicial
C-125/2018, sobre la señalada cuestión, ha
sido tenida en cuenta por nuestro Alto Tribu-
nal, tal y como se ha manifestado en princi-
pio, a través de la Sentencia 585/2020, de 6
de noviembre, que resuelve el Recurso {CAS)
3990/2016. A la señalada resolución, le han
seguido las SSTS 595, 596, 597 y 598/2020,
de 12 de noviembre.
La deliberación de la Sala sobre los cinco re-
cursos de casación relativos a la cláusula de
interés variable IRPH tuvo lugar el 21 de oc-
tubre y ese mismo día el Tribunal Supremo
anticipó que apreciaba falta de transparen-
cia por no haberse informado al consumidor
de la evolución del índice de los dos años
anteriores, siguiendo la jurisprudencia del
TJUE. A pesar de ello, el Alto Tribunal anunció
que, habiendo procedido a hacer el análisis
de abusividad de la cláusula, había concluido
que, en los supuestos enjuiciados, no concu-
rría tacha de abusividad en la cláusula ana-
lizada.
Con relación a los otros cuatro asuntos re-
sueltos por la Sala, la STS 585/2020 pre-
senta particularidades por la cuestión ob-
jeto de resolución, toda vez que la misma
resulta atinente a una subrogación por un
consumidor en un préstamo concedido para
la financiación de una promoción de vivien-
das de protección oficial, particularidad que
no se da en los demás supuestos. En con-
creto, el asunto enjuiciado, el consumidor
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
adquirió la vivienda VPO mediante escritura
de compraventa y, en esa misma escritura,
el adquirente quedó subrogado en el présta-
mo hipotecario para la financiación de la pro-
moción, concertado con anterioridad entre la
entidad de crédito, como prestamista, y la
promotora inmobiliaria, como prestataria.
En la firma de la citada escritura la entidad
acreedora compareció también en la escritu-
ra de compraventa y aceptó expresamente la
subrogación del comprador en el préstamo
garantizado con hipoteca sobre la finca ad-
quirida. Se hizo constar en la escritura, como
carga de la vivienda adquirida, la existencia
de una hipoteca en garantía de un préstamo,
del cual se concretaba el principal en el que el
comprador se subrogaba, el plazo de amor-
tización y el tipo de interés -específicamen-
te, un interés variable anualmente, mediante
la adición de cero con diez (O, 1O) puntos al tipo
vigente para los préstamos acogidos al Real
Decreto 80112005, de 1 de julio, por el que se
aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para fa-
vorecer el acceso de los ciudadanos a la vivien-
da. La revisión se hará por acuerdo del Consejo
de Ministros. Posteriormente, el comprador
y prestatario subrogado interesó la nulidad
de la cláusula IRPH y del propio diferencial
{el O, 10%), al entender que no cumplían los
parámetros del control de transparencia,
además de por otras razones expuestas en
la demanda, alegando que no fue advertido
de la posibilidad de obtener una financiación
distinta a la contratada. La pretensión no
mereció favorable acogida ni en primera ins-
tancia ni en la alzada.
Por aplicación de la doctrina jurisprudencia!
del Tribunal de Luxemburgo, singularmen-
te la expuesta en la aquí revisada STJUE, la
transparencia de las cláusulas que definen el
objeto principal del contrato está vinculada
con la información que permite al consumi-
dor prever, sobre la base de criterios precisos
y comprensibles, la carga jurídica y económi-
ca del contrato. De manera que a la entidad
bancaria no le incumbe la obligación de ase-
 vllex
sorar al adquirente consumidor sobre las dis-
tintas posibilidades de financiación existen-
tes o sobre otros índices oficiales aplicables.
En este sentido, el apartado 53 de STJUE
de 3 de marzo de 2020 -remitiéndose a las
conclusiones del Abogado General- declara
al respecto que la obligación de información
a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal
de Luxemburgo no es una obligación de ase-
soramiento y, por lo tanto, no supone que la
entidad bancaria deba emplear u ofrecer al
consumidor diferentes índices oficiales.
En el concreto supuesto enjuiciado, El Tri-
bunal Supremo declara que, tratándose de
una vivienda de protección oficial -VPO- el
régimen de financiación dispuesto para es-
tas viviendas se encuentra regulado en una
norma reglamentaría, cuyo tipo de interés ha
sido revisado periódicamente desde 2005 por
sucesivos acuerdos del Consejo de Ministros
(el último de 31 de marzo de 2020) publicados
en el BOE El consumidor, por tanto, se adhi-
rió a una condición general del contrato de
préstamo que establecía la aplicación de ese
régimen público de financiación. La publici-
dad y el régimen especial de la financiación
de las VPO llevan al Tribunal a considerar que
este conjunto de circunstancias permite consi-
derar que el prestatario tenía a su disposición
suficiente información sobre los elementos con-
fíguradores de la financiación que contrataba v
de la carga económica vjurídica que tal finan-
ciación le suponía.
De este modo el Tribunal Supremo señala, de
conformidad con los argumentos del aparta-
do 53 de la precitada STJUE, que los elemen-
tos principales relativos al cálculo del interés
previsto en el Real Decreto 801/2005 para
los préstamos hipotecarios para la adqui-
sición de una vivienda de protección oficial,
resultaban fácilmente asequibles a cualquier
persona que tuviera intención de contratarlo,
puesto que figuran en una norma publicada
en el BOE. Y si la falta de información direc-
ta por parte de la entidad crediticia sobre la
Revista jurídica sobre consumidores
evolución del IRPH, a que alude el apartado
54 de la STJUE, pudiera considerarse como
determinante de la falta de transparencia de
la cláusula cuestionada, porque se entendie-
ra insuficiente la publicidad del régimen de
financiación de las viviendas de protección
oficial, tal falta de transparencia no determi-
na necesariamente la nulidad de la cláusula.
En tal caso lo que corresponde es controlar
si la citada cláusula era abusiva, esto es, si
se trata de una cláusula que, en contra de las
exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio
del consumidor, un desequilibrio importante
de los derechos y obligaciones de las partes
que se deriven del contrato.
Apreciada la falta de transparencia, el TJUE
tiene declarado que es entonces cuando
debe hacerse el juicio de abusividad de la
cláusula que regula un elemento esencial
del contrato; pero debe destacarse que la
declaración de falta de transparencia sería
condición necesaria, pero no suficiente, para
la apreciación de la abusividad. Al verificar
ese juicio de abusividad según la doctrina del
TJUE, el Alto Tribunal concluye que el ofre-
cimiento al consumidor de un préstamo so-
metido al sistema de financiación público de
las VPO no puede considerarse como una
actuación del predisponente contraria a las
exigencias de la buena fe.
Por otra parte, la pretendida manipulación a
la que estaba sujeto el índice IRPH y que era
aducida en el recurso, no cabe al reiterar el
Supremo que, la intervención de la adminis-
tración pública en la fijación de tal índice su-
pone que en el marco de una acción individual
de nulidad de condiciones generales de la con-
tratación, no pueda valorarse el modo en el que
se ha fijado un índice de referencia legalmente
predeterminado, ni quepa analizar sí ese índice
puede ser manipulado por las entidades finan-
cieras. Considera la Sala que no se justifica
por el recurrente que el IRPH sea un índice
más fácilmente manipulable que otros índi-
ces oficiales. Según considera el Alto Tribu-
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
nal, de hecho, el Euribor, que es el índice cuya
aplicación solicita en la demanda, se calcula
por una entidad privada (EMMI) y en los últi-
mos años la Comisión Europea ha impuesto
fuertes sanciones por la manipulación tanto
del Euribor como del Libar. Tampoco admite
el Alto Tribunal que la posterior evolución del
IRPH respecto de otros índices, por causas
ajenas a la entidad acreedora, o la falta de
información sobre la evolución futura de tal
índice, causara al tiempo de la subrogación
un desequilibrio importante al consumidor
y prestatario contrario a las exigencias de la
buena fe.
En definitiva, el Tribunal Supremo no admi-
te que la cláusula IRPH sea abusiva, estando
regulada como índice de referencia de prés-
tamos hipotecarios el tipo de interés previsto
para la financiación de las VPO en el Real De-
creto 801/2005 y destaca que no se entien-
de cómo el ofrecimiento al consumidor de un
préstamo sometido al sistema de financiación
previsto para las VPO en su normativa regula-
dora, puede considerarse como una actuación
del predisponente contraria a las exigencias de
la buena fe.
Tras la publicación de la precedentemente
expuesta, la Sala Primera notificó las senten-
cias dictadas en cuatro de los asuntos que
se deliberaron en el Pleno de 21 de octubre
de 2020 cuyo fallo, como se ha indicado, fue
adelantado en esa misma fecha. Se trata de
las SSTS 595, 596, 597 y 598/2020, de 12
de noviembre. En estas resoluciones, el Ple-
no analiza la STJUE de 3 de marzo de 2020 y
constata que la cuestión prejudicial plantea-
da por el Juzgado de Primera Instancia 38 de
Barcelona, que dio lugar a dicha sentencia,
trasladó erróneamente al TJUE el sentido de
la jurisprudencia de la Sala Primera. A dife-
rencia de lo que sostenía el auto de plantea-
miento, se dice que esta Sala había manteni-
do tanto la contractualidad de la cláusula que
establece el IRPH como índice de referencia
del préstamo, como la necesidad de aplicar
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
a dicha cláusula el control de transparencia.
Por tanto, se señala que el TJUE afirme que
la cláusula en cuestión no está excluida de
la Directiva 93/13 no supone que deba mo-
dificarse la jurisprudencia de la sala, que era
concorde con dicho pronunciamiento.
En el análisis de la repercusión de la senten-
cia del TJUE sobre el control de transparencia
de las cláusulas en cuestión, el Pleno parte
de que el TJUE ha considerado que la publica-
ción del IRPH en el BOE permitía al consumi-
dor medio comprender que el referido índice
se calculaba según el tipo medio de los prés-
tamos hipotecarios a más de tres años para
la adquisición de vivienda, incluyendo así los
diferenciales y gastos aplicados por tales en-
tidades, de modo que esa publicación salva,
para todos los casos, las exigencias de trans-
parencia en cuanto a la composición y cálculo
del IRPH. Por ello, considera que se pueden
considerar excluidos de los parámetros de la
transparencia tanto la comprensibilidad del
funcionamiento matemático/financiero del
índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euri-
bor, resistiría dicha prueba) como la informa-
ción comparativa con otros índices oficiales.
El segundo parámetro de transparencia es-
tablecido por el TJUE es la información que
la entidad prestamista facilitó al consumidor
sobre la evolución pasada del índice. En caso
de que la falta de información directa sobre
la evolución del IRPH en los dos años ante-
riores determine la falta de transparencia de
la cláusula cuestionada, tal falta de transpa-
rencia no determina necesariamente su nuli-
dad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE,
el efecto de la falta de transparencia de las
cláusulas que definen el objeto principal del
contrato no es su nulidad, sino la posibilidad
de realizar el juicio de abusividad, esto es,
permite valorar si se trata de una cláusula
que, en contra de las exigencias de la bue-
na fe, causa, en perjuicio del consumidor y
usuario, un desequilibrio importante de los
derechos y obligaciones de las partes que se
 vllex
deriven del contrato. La Sala, al realizar ese
juicio de abusividad de acuerdo con los pa-
rámetros del TJUE, considera que el ofreci-
miento por la entidad bancaria de un índice
oficial, aprobado por la autoridad bancaria,
no puede vulnerar por sí mismo la buena fe.
Además, el Gobierno Central y varios Gobier-
nos autonómicos han venido considerando,
a través de normas reglamentarias, que el
índice IRPH era el más adecuado para utili-
zarlo como índice de referencia en el ámbito
de la financiación de viviendas de protección
oficial, por lo que resulta ilógico considerar
como actuación contraria a la buena fe la
incorporación de ese mismo índice a prés-
tamos concertados fuera de ese ámbito de
financiación oficial.
Desde el punto de vista del desequilibrio de
los derechos y obligaciones de las partes,
que debe ser valorado en el momento de
suscripción del contrato, la evolución más o
menos favorable del índice durante la vida
del préstamo no puede ser determinan-
te. Que, en su desenvolvimiento posterior,
el préstamo resulte más caro que otros, no
supone desequilibrio determinante de abu-
sividad, puesto que el control de contenido
no puede derivar en un control de precios
y el TJUE ha descartado que las entidades
bancarias tuvieran obligación de facilitar in-
formación comparativa sobre los distintos
índices oficiales, sobre su evolución futura
o de asesorar a sus clientes sobre el mejor
préstamo posible.
Por último, la Sala entiende que no se ha
justificado que el índice IRPH, que está fis-
calizado, en todo caso, por la Administración
Pública, sea más fácilmente manipulable
que el resto de los índices oficiales y, de he-
cho, el Euribor, que es el índice cuya aplica-
ción solicitan los prestatarios, se calcula por
una entidad privada (EMMI) y en los últimos
años la Comisión Europea ha impuesto fuer-
tes sanciones por la manipulación tanto del
Euribor como del Libar.
Revista jurídica sobre consumidores
En aplicación de los señalados criterios, cada
una de las sentencias referidas exponen los
pronunciamientos pertinentes sobre los re-
cursos analizados en cada caso.
Es de destacar que las sentencias referen-
ciadas cuentan con el voto particular del ma-
gistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas,
que considera que las cláusulas enjuiciadas
son nulas, por no superar el control de abusi-
vidad, al no haberse franqueado el de trans-
parencia, y que procedería la sustitución del
IRPH por el Euribor.
111. CONCLUSIONES
(1) La Directiva 93/13/CEE, articulada esen-
cialmente con fundamento en principios, no
configura expresamente el control de trans-
parencia con carácter autónomo e indepen-
diente, resultando que el principio que lo
contiene ha sido desarrollado por la doctrina
jurisprudencia! del TJUE mediante la concre-
ción del deber de información, que incumbe
al predisponente, en orden a que una cláu-
sula predispuesta resulte clara y comprensi-
ble, perfilando así los lindes y contenido de
este nuevo principio de transparencia, que
ha llegado a adquirir naturaleza de cate-
goría jurídica a través de la propia doctrina
jurisprudencia! del TJUE a la que hacía refe-
rencia. Esta evolución ha supuesto un largo
recorrido en la vertebración del principio, en
relación con conceptos relativos al funda-
mento de la buena fe, a la determinación de
la concurrencia del desequilibrio importante
o a la fijación de la noción de cláusula des-
proporcionada que, aunque existentes des-
de el origen en la Directiva, han permitido el
desarrollo en toda su extensión del principio
de transparencia, ínsito en el ámbito de el
de buena fe contractual, que impone, como
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
consecuencia de su incumplimiento, la san-
ción de abusividad.
(2) En relación con el IRPH, considerado
como interés variable, y calificado como in-
fluenciable por la actividad de las entidades
financieras, considera un sector destacado
de la doctrina jurisprudencia! que tal circuns-
tancia vulnera las normas de transparencia
en la contratación bancaria y las de protec-
ción de los consumidores.
(3) La consideración del IRPH, como elemento
esencial del contrato, al establecer la remu-
neración a abonar por el préstamo hipoteca-
rio, determina que, en principio, el mismo se
encuentre excluido del control de abusividad,
de conformidad con la previsión contenida
en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE.
Y, precisamente, por la razón de que dicho
índice no quede huérfano de control en rela-
ción a la cláusula que lo incorpora al contrato,
es por lo que la jurisprudencia -STS de 9 de
mayo de 2013- implantó el control de trans-
parencia de la cláusula, comprensivo de dos
perspectivas analíticas: {i) la dimensión for-
mal, localizada en el examen de la claridad
gramatical y {ii) la material, que se centra en
la verificación de la comprensión del conteni-
do de las obligaciones económicas y jurídicas
que incumben al prestatario consumidor. No
obstante, el señalado control resultó mitigado
por la STS de 14 de diciembre de 2017, al se-
ñalar su exclusión, por entender que el IRPH
es un índice oficial regulado por disposición de
naturaleza legal y administrativa, por lo que
su análisis debe excluirse del control judicial,
quedando sometido únicamente al control de
incorporación que, en definitiva, se concreta
en que la cláusula esté correctamente redac-
tada, formal y gramaticalmente.
(4) La STJUE de 3 de marzo de 2020 declara
la obligación de someter las estipulaciones
reguladoras del IRPH a un control de trans-
parencia -obviamente, entendida desde la
propia hermenéutica del Tribunal de Luxem-
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
burgo-, pues su aplicación por las entida-
des financieras no es imperativa, y ello con
independencia de la trasposición al Derecho
nacional de la Directiva 93/13/CEE por el Es-
tado miembro. En suma, la tacha de abusi-
vidad, y consecuente nulidad, de la cláusula
IRPH, debe ser analizada en cada caso con-
creto, atendiendo al contrato de préstamo
hipotecario en cuestión, globalmente con-
siderado, obligación que incumbe al órgano
judicial nacional al tiempo de proceder al
análisis del clausulado contractual al que de
oficio se encuentra obligado. Y la declaración
de nulidad de la estipulación en cuestión de-
terminará su sustitución por otro índice con-
venido entre las partes y, ante la inexistencia
de pacto, se reemplazará por el Euribor.
(5) De conformidad con el principio de prefe-
rencia de la normativa y jurisprudencia comu-
nitaria, los tribunales españoles se encuen-
tran obligados a aplicar los criterios que se
declaran en la STJUE de 3 de marzo de 2020,
de conformidad con la propia interpretación
del Tribunal Europeo. No obstante, la aplica-
ción que de los mismos ha ofrecido nuestro
Tribunal Supremo en sus últimos pronuncia-
mientos sobre la materia (STS 585/2020, de
6 de noviembre, y las SSTS 595, 596, 597
y 598/2020, de 12 de noviembre) parece
distanciarse del criterio interpretativo del
TJUE, al entender que la revisada cláusula
que contiene el IRPH no es abusiva, a pesar
de constatarse su falta de transparencia {en
todo caso, la concurrencia de un voto par-
ticular en el seno del Tribunal sentenciador
resulta muy significativa). La cuestión sigue
abierta y para su definitiva conclusión habrá
que esperar a que el Tribunal de Luxemburgo
vuelva a pronunciarse. Sobre esta cuestión,
de momento, y al tiempo del cierre de estas
líneas, ya consta presentada y admitida una
cuestión prejudicial por parte del Juzgado de
Primera Instancia n.º 38 de Barcelona37, y
otra más -sobre cuya admisión todavía no
consta pronunciamiento- planteada por el
Juzgado de Instancian.º 2 de lbiza38.
 vllex
BIBLIOGRAFÍA
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sobre la cláusula IRPF a la luz de sus antece-
dentes y de la doctrina consolidada del Tribunal
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por el TJUE en la interpretación de la Directiva
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intereses pactados en un préstamo bancario,
concurrencia de la normativa de usura y protec-
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PLAZA PENADÉS, J., Delimitación del control
de transparencia de las condiciones generales de
la contratación, sobre la base de la STS de 9 de
mayo de 2013 sobre cláusulas suelo, Diario La
Ley núm. 8097, 2013.
JURISPRUDENCIA CITADA
TJUE
STJUE de 15 de julio de 1964, C-6/64.
STJUE de 9 de marzo de 1978, C- 106/77.
Revista jurídica sobre consumidores
STJUE asunto C-168/05.
STJUE de 17 de diciembre de 2009, asunto
C-227 /08, Martín Martín.
STJUE de 4 de junio de 2009, asunto
C-243/08, Pannon GSM.
STJUE asunto C-484/08, Caja de Ahorros
Monte de Piedad de Madrid.
STJUE asunto C-4 72/10, Invite!.
STJUE asunto C-92/11, RWE Vertrieb.
STJUE de 22 de junio de 2010, C-188/2012.
STJUE asunto C-226/12, Constructora Princi-
pado.
STJUE asunto C-26/13, Kásler y Káslerné
Rábai.
STJUE asunto C-143/13, Matei y Matei.
STJUE de 3 de octubre de 2013, Duarte Hueros.
STJUE asunto C-96/14, Van Hove.
STJUE asunto C-348/14, Bucura.
STJUE de 21 de abril de 2016, asunto
C-377 / 14.
STJUE asuntos acumulados C-154/15,
C-307 / 15 y C-308/15, Gutiérrez Naranjo y
otros.
STJUE asunto C-191/15, Verein fUr Konsu-
menteninformation!Amazon.
STJUE asunto C-186/16, Andriciuc.
STJUE asunto C-119/17, Lupean.
STJUE asuntos acumulados C-70/17 y C-
179/17.
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
STJU E de 3 de marzo de 2020, asunto
C-125/18.
Tribunal Supremo
STS, Sala 1ª, n.º 406/20 12, de 18 de junio de
2012, rec. n.º 46/201 o.
STS, Sala 1 ª, n.º 241/20 13, de 9 de mayo de
2013, rec. n.º 485/2012.
STS, Sala 1a, n.º 464, de 8 de septiembre de
2014, rec. n.º 1217/2013.
STS, Sala 1ª, n.º 138/2015, de 24 de marzo.
STS, Sala 1ª, de 25 de marzo de 2015.
STS, Sala P, n.º 171/2017, de 9 de marzo de
2017, rec. n.º 2223/2014.
STS, Sala 1ª, n.º 334/2017, de 25 de mayo.
STS, Sala 1ª, n.º 367 /2017, de 8 de j unio.
STS, Sala 1ª, n. º 608/2017, de 15 de no-
viembre.
STS, 1ª, Pleno, 14 de diciem bre de 2017.
STS, Sala 1ª, 27 de octubre de 2020.
Audiencias provinciales
SAP de Álava, Sección 1ª, n. º 85/2016, de 1o
de marzo de 2016, rec. n.º 6 19/2015.
Juzgados de instancia
SJPI n.º 4 de Burgos, de 4 de marzo de 2020.
SJPI n.º 6 de Lérida, de 9 de marzo de 2020.
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
[1 ] En concordancia con su relevante consideración
actual, el TJUE viene considerando la protección de
los consumidores dispensada en virtud de la Directi-
va 93/13/CEE como una cuestión de interés público,
estrechamente vinculada al conveniente funciona-
m iento del mercado interno (art. 169 del TFUE) y a
los derechos fundamentales reconocidos por la nor-
mativa de la Unión Europea (art. 38 de la Carta). Cfr.,
por todos, asuntos C- 168/05, C- 243/08 y C-26/13.
Desde esta consideración, la Directiva se proyecta de
manera esencial en la primordial protección del con-
sumidor, materializada en su incuestionable derecho
a ser informado de manera adecuada con el claro
propósito de que el adherente pueda decidir funda-
damente en atención a sus propios intereses, lo que
supone, asimismo, la promoción de un interés general
que se concreta, a último en el favorecimiento de la
adecuada competencia y pertinente funcionamiento
del mercado interior. De lo que cabe anticipar que tan-
to la contravención directa del derecho esencial del
consumidor, como la distorsión del mercado interior,
determinan inevitablemente la tacha de abusividad
como consecuencia sancionadora de tales conductas.
[2] Comunicación de la Comisión. Directrices sobre la
interpretación vla aplicación de la Directiva 93113/CEE
del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contra-
tos celebrados con los consumidores (texto pertinente
a efectos del EEE) (2019/C 323/04). Boletín Oficial de
la Unión Europea de 27 de septiembre de 2019 (en
89 pp.). Tal y como se expresa en la Comunicación
precitada, sin duda, actualmente, para comprender
la evolución de la doctrina jurisprudencia! del TJUE en
orden a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE,
no cabe desconocer que dicha norma constituye una
Directiva basada esencialmente en principios, protec-
tora del consumidor frente a las cláusulas abusivas y
que constituye un instrumento para alcanzar la equi-
dad en el mercado interior. Pues bien, como atinada-
mente destaca SÁNCHEZ GARCÍA, J.Mª, Transparencia
vs. abusividad conforme a los principios fijados por el
TJUE en la interpretación de la Directiva 93113, Revis-
ta de Derecho, Vlex, núm. 199, diciembre de 2020,
pp. 1-17, para entender el desarrollo de estos princi-
pios resulta "imprescindible analizar la Comunicación,
mediante un parámetro metodológico de la evolución
interpretativa del TJUE, con una interpretación exten-
sa, de esa nueva categoría jurídica comunitaria de la
abusividad, que no es un control en sí mismo, sino la
sanción por el incumplim iento de la reglamentación
prevista en la Directiva 93/13, mediante el cauce de
comprobar si el predisponente cumple con el deber
de transparencia o el justo equilibrio de las prestacio-
nes, que surgen, ambos, del principio de buena fe y la
 vllex
vulneración de cualquiera de esos comportamientos
conlleva la sanción de nulidad de la cláusula, por ser
la misma abusiva".
[3] En el ámbito señalado se explica que: En este
contexto, la propuesta de la Comisión de 11 de abril de
2018 (3), que modifica diferentes directivas de protec-
ción de los consumidores, se limita, en lo que respecta
a la Directiva 93113/CEE, a proponer la inserción de
una disposición sobre sanciones. Al mismo tiempo, la
Comunicación de la Comisión «Un Nuevo Marco para
los Consumidores» de 11 de abril de 2018 (4) anunció
que la Comisión adoptaría una guía sobre la Directiva
93113/CEE en 2019 para aclarar las cuestiones que
se han planteado en la aplicación de la Directiva. En
consecuencia, resulta que el objetivo principal de esta
Comunicación (...) es presentar, de manera estructura-
da, la interpretación que el Tribunal ha proporcionado
sobre los conceptos y disposiciones claves de la Direc-
tiva 93113/CEE, a la luz de los asuntos específicos de
los que han conocido los órganos jurisdiccionales de los
Estados miembros. De esta manera, la Comisión desea
aumentar el conocimiento de esta jurisprudencia entre
todas las partes interesadas, como los consumidores,
las empresas, las autoridades de los Estados miembros,
incluidos los órganos jurisdiccionales nacionales, y los
profesionales del Derecho en toda la UE y, por lo tan-
to, facilitar su aplicación en la práctica, toda vez que
si bien la Directiva 93113/CEE ha logrado un alto nivel
de protección de los consumidores y la armonización
de conceptos clave en la protección contra las cláusu-
las contractuales abusivas en el mercado interior, hay
especificidades en los Estados miembros que los par-
ticipantes del mercado y los profesionales del Derecho
también tendrán que tomar en cuenta. Dichas especifi-
cidades pueden relacionarse con un ámbito de aplica-
ción más amplío de las normas nacionales que trans-
ponen la Directiva 93113/CEE, o pueden consistir en la
existencia de normas más detalladas o más estrictas
con respecto a los abusos en las cláusulas del contrato.
[4] No obstante, si los Estados miembros optan por
no transponer este requisito, las autoridades nacio-
nales pueden evaluar el posible carácter abusivo del
objeto principal o del precio o la retribución del con-
trato, incluso si las cláusulas contractuales pertinen-
tes se presentan de manera clara y comprensible (cfr.
asunto C-484/08, Caja de Ahorros Monte de Piedad
de Madrid, apartados 40 a 44).
[5] Asunto C-4 72/1 O, Invite 1, punto 1 del fallo y apar-
tados 30 y 31; asunto C- 226/ 12, Constructora Princi-
pado, apartado 27.
Revista jurídica sobre consumidores
[6] Asunto C-191/15, Verein fLlt Konsumenteninfor-
mation/Amazon, punto 2 del fallo y apartados 65 a
71.
[7] Asunto C- 96/14, Van Hove, apartado 50.
[8] Asunto C- 96/14, Van Hove, apartado 48.
[9] Asuntos acumulados C- 154/15, C-307 /15 y C- 308/
15, Gutiérrez Naranjo y otros, apartados 48 y 49.
[10] Asunto C-186/16, Andriciuc, apartados 44 y
45, que aparecen aquí citados. Se pueden encontrar
declaraciones similares, por ejemplo, en los asuntos
C- 26/ 13, Kásler y Káslerné Rábai, apartados 71 y 72,
C- 191 /15, Verein für Konsumentenforschung/Ama-
zon, apartado 68, y C-96/14, Van Hove, apartado 40
con referencias adicionales.
[11] Cfr. asuntos C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai,
apartados 71 y 72, y C-348/14, Bucura, apartado 52.
[12] Cfr. asuntos C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai,
apartado 75, y C-96/14, Van Hove, apartado 50.
[ 13] A este respecto, el TJUE t iene declarado que«[...]
es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que
reviste una importancia fundamental para el consumidor
disponer, antes de la celebración de un contrato, de infor-
mación sobre las condiciones contractuales y las conse-
cuencias de dicha celebración. El consumidor decide si
desea quedar vinculado por las condiciones redacta-
das de antemano por el profesional basándose princi-
palmente en esa información(. ..)" (subrayado por mi).
Cfr. asuntos C-92/11, RWE Vertrieb, apartado 44, y
C- 154/15, C- 307 /15 y C- 308/15, Gutiérrez Naranjo y
otros, apartado 50.
[14] Referidas, en particular, a contratos de crédito
hipotecario (denominados) en una moneda extranje-
ra o indexados en una moneda extranjera, en relación
con las cuales «[ ...] incumbe al juez nacional, al tener
en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon
la celebración del contrato, verificar que, en el asunto
de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los
elementos que pueden incidir en el alcance de su com-
promiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste
total de su préstamo" (subrayado por mO. Cfr. asunto
C- 348/14, Bucura, apartado 66.
[15] Asunto C- 186/16, Andriciuc, apartados 43 y 46,
asunto C- 143/13, Matei y Matei, apartado 75, asun-
to C- 26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartado 74, y
asunto C- 119/17, Lupean, apartado 23.
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Revista jurídica sobre consumidores
[ 16] El artículo 4.2 de la Directiva 93/ 13/CEE resulta
del tenor siguiente: La apreciación del carácter abusivo
de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto
principal del contrato ni a la adecuación entre precio y
retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que
hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra,
siempre que dichas cláusulas se redacten de manera cla-
ra y comprensible.
[ 17] De conformidad con el artículo 5 de la Directiva
93/13/CEE: En los casos de contratos en que todas las
cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas
consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redac-
tadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de
duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la in-
terpretación más favorable para el consumidor. Esta nor-
ma de interpretación no será aplicable en el marco de los
procedimientos que establece el apartado 2 del artículo
7 de la presente Directiva.
[18] Acerca del control de oficio de las cláusulas abu-
sivas en los contratos celebrados con consumidores,
vid. SANCHO GARGALLO, l., Control judicial de las cláu-
sulas abusivas en contratos celebrados con consumido-
res, en Revista Jurídica de Cataluña, núm. 4- 2013, pp.
107-118.
[19] En este ámbito, vid. CASTILLO MARTÍNEZ, e.e,
Consideraciones sobre la cláusula IRPF a la luz de sus
antecedentes y de la doctrina consolidada del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, en Revista de Jurispruden-
cia Lefebvre- EI Derecho, núm. 9, enero de 2021, pp.
10- 33., trabajo que seguiré en la exposición de algu-
nos aspectos del presente.
[20] Cfr., por todas, SAP de Álava, Sección 1ª, n.º
85/2016, de 10 de marzo de 2016, rec. n.º 619/2015,
en la que se califica la cláusula IRPH como como una
estipulación que decide la remuneración que el con-
tratante debe abonar a la entidad bancaria por el
préstamo, por lo que se conforma como una cláusula
definidora del objeto pri ncipal del contrato.
[21] STS, Sala 1ª, n.º 241/2013, de 9 de mayo de
2013, rec. n.º 485/2012. Mediante esta resolución se
analizan por vez primera por el TS en la contratación
predispuesta los controles de incorporación, transpa-
rencia y contenido, en el supuesto enjuiciado de la ac-
ción colectiva interesando la nulidad de las cláusulas
suelo. Con todo, lo que se enuncia en esta resolución
no es sino una serie de parámetros que permiten con-
cluir la falta de transparencia en una concreta estipu-
lación, debiendo cada tribunal decidir en función del
caso concreto sometido a su enjuiciamiento, toda vez
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vJlex
que los parámetros enunciados por el TS no confor-
man una relación exhaustiva de circunstancias que
deban tenerse en cuenta, con exclusión de otras, por
lo que se impone, en todo caso, el análisis de cada su-
puesto específicamente considerado (cfr. STS de 9 de
marzo de 2017).
[22] STS, Sala ia, n.º 406/2012, de 18 de junio de
2012, rec. n.º 46/201 O, en la que se declara que aun-
que doctrina/mente no hay una posición unánime al res-
pecto, debe entenderse, por aplicación teleo/ógica de la
Directiva del 93, artículo 4.2, que los elementos esencia-
les del contrato, si bien resultan excluidos del control de
contenido, no obstante, pueden ser objeto de control por
la vía de la inclusión y de transparencia (arts 5.5 y 7 de
la Ley de Condiciones Generales y 1o. 1 a) de la Ley Ge-
neral de Defensa de Consumidores y Usuarios. Sin duda,
esta Sentencia, que constituye la primera resolución
del TS que analiza la categoría jurídica del "control de
transparencia" en el ámbito del Derecho Comunitario,
merece destacarse como primera referencia que en la
doctri na jurisprudencia! del Alto Tribunal instaura un
nuevo, original, y atinado enfoque sobre la materia
que ya anunciaba el posterior desarrollo producido
cuyo consecuente inmediato se localiza en la STS,
Sala 1ª, de 9 de mayo de 2013. Al respecto, cfr. SÁN-
CHEZ MARTÍN, C., Impugnación de los intereses pacta-
dos en un préstamo bancario, concurrencia de la norma-
tiva de usura y protección al consumidor. Comentario a la
STS, Sala 1~ de 18dejunio de 2012, Diario La Ley núm.
8030, 2012, y PLAZA PENADÉS, J., Delimitación del
control de transparencia de las condiciones generales de
la contratación, sobre la base de la STS de 9 de mayo de
2013 sobre cláusulas suelo, Diario La Ley núm. 8097,
2013. Es de destacar que, con posterioridad al dicta-
do de la STS, Sala 1°, de 18 de junio de 2012, el TJUE
dictó la de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 - en
la que se basó la del TS de 25 de marzo de 2015 para
limitar los efectos retroactivos de las cláusulas suelo
y respecto de la cual la STJUE de 21 de diciembre de
2016 declaró la improcedencia lim itativa temporal de
sus efectos retroactivos que aquella imponía-, decla-
rando en su apartado 44 que "reviste una importancia
fundamental para el consumidor disponer, antes de
1 a celebración de un contrato, de información sobre
las condiciones contractuales y las consecuencias de
dicha celebración. El consumidor decide si desea que-
dar vinculado por I as condiciones redactadas de an-
temano por el profesional basándose principalmente
en esa información".
[23] En este sentido no está de más tener presente la
aplicación del principio de primacía del Derecho comu-
nitario, confirmado de manera general por el TJU E en
 vllex
su Sentencia de 15 de julio de 1964, C-6/64. Asimis-
mo, el Tribunal de Luxemburgo, en su Sentencia de 9
de marzo de 19 78, C- 106/7 7, declaró que al juez na-
cional le incumbe la obligación de aplicar íntegramen-
te el Derecho comunitario y proteger los derechos que
la normativa de la Unión reconoce a los particulares,
dejando sin aplicación cualquier disposición legal na-
cional que, eventualmente, resultara contraria, bien
sea anterior o posterior a I a norma comunitaria.
[24] Al respecto, como declara la STS, Sala 1ª,
n.º 171/2017, de 9 de marzo de 2017, rec. n.º
2223/2014, resulta de relevancia fundamental para el
consumidor, disponer, antes de la celebración de un con-
trato, de información sobre las condiciones contractuales
y las consecuencias de dicha celebración (...} pues en los
contratos de adhesión con consumidores, rige la autono-
mía de la voluntad d los contratantes respecto del precio
y la contraprestación, lo que supone la plena capacidad
de elección entre las diferentes ofertas existentes en el
mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga
un conocimiento cabal y completo del precio y de las con-
diciones de la contraprestación antes de la celebración
del contrato.
[25] Cfr. STS, Sala 1 ª, n.º 464, de 8 de septiembre de
2014, rec. n.º 1217/2013.
[26] El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13/CEE estable-
ce lo siguiente: Las cláusulas contractuales que no se
hayan negociado individua/mente se considerarán abu-
sivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en
detrimento del consumidor un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes que se de-
rivan del contrato.
[27] El artículo 4.1 de la Directiva 93/ 13/CEE dispo-
ne: Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una
cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la
naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del
contrato y considerando, en el momento de la celebración
del mismo, todas las circunstancias que concurran en su
celebración, asícomo todas las demás cláusulas del con-
trato, o de otro contrato del que dependa.
[28] Ciertamente, el perjuicio en el caso de la exigen-
cia de la transparencia no implica un nuevo control,
sino que resulta ínsito en la propia consideración de
abusividad que supone el quebranto del deber es-
pecial de información que incumbe al profesional.
Precisamente esta es la hermenéutica adecuada del
vigente artículo 83 del TRLGCU, cuya últ ima reforma
-operada por a disposición final 8 de la Ley 5/2019,
de 15 de marzo- introduce un nuevo párrafo - segun-
Revista jurídica sobre consumidores
do- a los efectos de precisar que la falta de trans-
parencia de una cláusula predispuesta determina
su consideración de abusiva y, por tanto, provoca su
nulidad de pleno derecho. El párrafo 2º, del artículo
83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de no-
viembre, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias, resulta del
tenor siguiente: Las condiciones incorporadas de modo
no transparente en los contratos en perjuicio de los con-
sumidores serán nulas de pleno derecho.
[29] Cfr., entre otros, los asuntos C- 92/11, C-26/13,
C- 191/15 y los asuntos acumulados C-70/17 y C-
179/17.
[30] SSTS, Sala 1ª, 367 /2017, de 8 de junio y
608/2017, de 15 de noviembre, respectivamente. En
este sentido, tal y como se declara en la primera de las
Sentencias mencionadas, en concordancia con lo ya
declarado previamente en las Sentencias 138/2015,
de 24 de marzo y 334/2017, de 25 de mayo, "la falta
de transparencia provoca un desequilibrio sustancial
en perjuicio del consumidor objetivamente incompa-
tible o las exigencias de la buena fe, consistente en
la imposibilidad de hacerse una representación fiel
del impacto económico que le supondrá obtener el
préstamo con cláusula suelo en caso de bajada del
índice de referencia, lo que priva de la posibilidad de
comparar correctamente entre las diferentes ofertas
existentes en el mercado''. De lo que se desprende
que a falta de transparencia sustrae al consumidor
una información imprescindible acerca de un elemen-
to esencial del contrato, como es la determinación
del precio, lo que supone que la estipulación merezca
tacha de abusividad, sin precisar ningún otro control
de legalidad adicional, ya que el detrimento para el
consumidor queda sobreentendido, al sustraerle la
posibilidad de alcanzar una decisión libre por no po-
der llegar a comparar las diversas ofertas que se le
planteen.
[31] Y es que declarar, como hace el TS, que los ele-
mentos relativos al cálculo del IRPH resultaban al
alcance de cualquier consumidor, por la razón de en-
contrarse publicado dicho índice en el BOE, conlleva
de suyo una interpretación restrictiva del deber de in-
formación que incumbe al predisponente, integrando,
por otra parte, una valoración contraria a la realidad
social (art. 3.1 del CC), salvo que el consumidor fue-
ra -vgr., por su dedicación profesional- un avezado
conocedor del mecanismo de cálculo del precio de los
préstamos hipotecarios. En este sentido, según se
recoge en la Exposición de Motivos de la Circular del
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Revista jurídica sobre consumidores
Banco de España 5/1994, la referencia del IRPH no
era, como podía esperar cualquier consumidor medio,
a un "tipo de interés'; sino a una "tasa anual equiva-
lente (hoy TAE), razón por la que la referida Circular
ya advertía "que su utilización directa como tipos
contractuales implicaría situar la TAE de la operación
hipotecaria por encima del t ipo pract icado por el mer-
cado'; recomendando, por consiguiente, la aplicación
de un "diferencial negativo".
[32] Cfr. por t odas, la STS, Sala 1 ª, de 8 de septiembre
de 2014.
[33] Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de
3 de marzo de 2020, en el asunto C- 125/18 - ED
2020/513105- , que tiene por objet o una petición
de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artí-
culo 267 TFUE, por el Juzgado de Primera Instancia
n.º 38 de Barcelona, mediante auto de 16 de febrero
de 2018, recibido en el Tribunal de Justicia ese m ismo
día, en el procedimiento entre Marc Gómez del Moral
Guasch y Bankia, S. A.
[34] Cfr., al respecto, MARTÍNEZ ESPÍN, P., (2018),
"Las cláusulas IRPH son transparentes ¿o no?'; en Re-
vista CESCO de Derecho de consumo.
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vJlex
[35] En este punto me remito a la extensa exposi-
ción que sobre el particular se recoge en CASTILLO
MARTÍN EZ, e.e, Consideraciones sobre la cláusula IRPF
a la luz de sus antecedentes y de la doctrina consolidada
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cit, pp. 18-
29, donde se exponen las resoluciones más signifi-
cativas al respecto, agrupadas en, por una parte, (i)
aquellas sentencias que declaran el carácter abusivo
de la cláusula IRPH y, por otra (ii) las que no acogen
la abusividad de la estipulación sobre el IRPH, con in-
dicación de los criterios que sustentan las diversas
posiciones.
[36] Cfr., por todas, S JPI n.º 4 de Burgos, de 4 de mar-
zo de 2020 y S JPI n.º 6 de Lérida, de 9 de marzo de
2020.
[37] Auto de 2 de diciembre de 2020, dictado por el
JPI n.º 38 de Barcelona, solicitando nueva petición de
decisiones prejudiciales (C- 125/2018).
[38] Auto de 5 de enero de 2021, dictado por el JPI n.º
2 de Ibiza, sobre planteamiento de cuestiones preju-
diciales al Tribunal de Just icia de la Unión Europea.
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EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN EL ÁMBITO SANITARIO

Autora: Lucia Cristea Uivaru

Cargo: Abogada. Magistrada sustituta

Palabras clave: Principio, transparencia, sanitario, transversal, Constitucional.

SUMARIO

l. El PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN El ÁMBITO SANITARIO

1. Qué papel ha desempeñado el Big Data y la IA referente a soluciones para la COVI 0-19
2. El segundo eje de este artículo, radica en la aplicación del principio de transparencia a
la hora de gestionar la pandemia, comprar, distribuir y administrar las vacunas
3. Finalmente me referiré al principio de transparencia como valor transversal

BIBLIOGRAFÍA

l. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN EL ÁMBI- al ámbito de la contratación y consumidores,

TO SANITARIO
El principio de transparencia que ha motiva-
do el primer Congreso de Transparencia, pio-
nero sin duda, tiene importancia indubitable,
sobre todo por su proyección y repercusión
en todos los ámbitos jurídicos; tiene esta
magnitud porque se trata de un principio
muy amplio y debe ser un principio vector en
la forma de aplicar y entender las relaciones
que vinculen a las partes, porque su efecto
es transversal en la sociedad y a todos los
niveles.
Desde este punto de vista extensivo quie-
ro hacer mi reflexión sobre el principio de
transparencia, porque no solo debe limitarse
sino que es plenamente vigente con el avan-
ce de las tecnologías, Big data e IA, especial-
mente en el ámbito sanitario.
Concretamente en el entorno sanitario ac-
tual, el Big Data junto con la IA, ha sido una
de las tecnologías que mayor utilidad ha de-
mostrado en los últimos años y ha cobra-
do mayor relevancia con esta pandemia de
la COVID-19, mostrando enormes benefi-
cios. Además de ser el sector donde mayores
inversiones se han realizado.
En la sociedad digital -que se desarro-
lla dentro de la cuarta revolución indus-
trial- las tecnologías se fusionan mediante
los mundos físico, digital y biológico. El Big
data trabaja a partir de grandes cantidades

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Revista jurídica sobre consumidores
de datos de diferentes formatos y fuentes,
que son procesados en tiempo real a través
de algoritmos inteligentes, pudiendo llegar
a conclusiones basadas en probabilidades,
pero con tantas variantes que los resulta-
dos devienen prácticamente infalibles. La
tecnología se desarrolla a partir todos los
datos que generamos, y está diseñada para
profundizar en el conocimiento de nuestros
impulsos, con el objetivo de incidir -de for-
ma directa, invisible y en tiempo real- en la
toma de decisiones de las personas y sobre
las personas.
Su invisibilidad y opacidad hace que no sea-
mos conscientes del riesgo que generan para
los valores y principios que han sustentado
nuestra sociedad hasta ahora: la dignidad,
la libertad, el libre desarrollo de la persona-
lidad, la igualdad, y por ello, hay que diseñar
una IA segura y confiable, en la que se inte-
gren los principios de seguridad, responsabi-
lidad y transparencia.
Al respecto, en la 41 ª Conferencia Interna-
cional de Autoridades de Protección de Da-
tos el Consejo de Europa anunciaba el inicio
de los trabajos para la elaboración de un
marco legal en IA.
En este contexto, desde la Autoridad Cata-
lana de Protección de Datos, se publicó el
Informe sobre IA y las decisiones automa-
tizadas en Catalunya, sobre cómo se está
utilizando la IA en Cataluña, destinando un
apartado específico para la salud.
Por lo tanto, cobra especial importancia tra-
tar el principio de transparencia desde el ám-
bito sanitario, porque los datos de salud son
datos sensibles que afectan directamente a
la intimidad y privacidad de las personas.
Centraré el artículo en tres ejes fundamen-
talmente. En primer lugar, dando unas no-
ciones sobre qué rol ha desempeñado el Big
Data y la IA referente a soluciones para la
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COVID-19. En segundo lugar, me referiré a la
aplicación del principio de transparencia a la
hora de gestionar la pandemia, comprar, dis-
tribuir y administrar las vacunas. Y, en tercer
y último lugar, me referiré a la transparencia
como principio y valor transversal.
1. Qué papel ha desempeñado el Big Data
v la IA referente a soluciones para la CO-
VID-19
Gracias al Big Data y a la IA, que se aplican
prácticamente en todos los hospitales espa-
ñoles a día de hoy {ayudando a la toma de
decisiones rápidas, a prescribir una medica-
ción más adecuada a cada paciente, a la de-
tección precoz de enfermedades, a realizar
intervenciones quirúrgicas a distancia, a op-
timizar recursos, y un largo etc.), significan-
do esto sin duda un progreso evidente en el
ámbito sanitario. Pero concretamente, ante
la realidad de la pandemia de la COVID-19
que nos rodea, se han creado dispositivos y
sistemas inteligentes que contribuyen en la
lucha contra este nuevo virus.
Muchos científicos, investigadores y mé-
dicos de todo el mundo están recopilando
numerosa información sobre los efectos de
la COVID-19, así como su comportamien-
to y evolución. Porque no tenemos antece-
dentes, y por esta razón los datos resultan
cruciales, porque a partir de su recopilación y
análisis podemos diseñar patrones y enten-
der el funcionamiento del virus, para comba-
tirlo.
Lo que nos ha ocurrido con la pandemia es
que no hubo una posibilidad de observar du-
rante años el comportamiento del virus, ha-
cer ensayos clínicos prolongados en el tiem-
po, etc., aquí el avance y la mortalidad de vi-
rus iba a contrarreloj de las investigaciones.
En este sentido, utilizando Big Data y la IA,
voy a hacer referencia a diferentes proyectos
 vllex
encaminados a desentrañar los secretos de
este nuevo virus.
1. 1. En Estados Unidos destaca la investi-
gación que está llevando a cabo un grupo de
investigadores del Laboratorio Nacional de
Oak Ridge, perteneciente al Departamento
de Energía donde se trabaja con el superor-
denador Summit, considerado el ordenador
con mayor capacidad de procesamiento de
datos del mundo. Está siendo utilizado para
encontrar medicamentos existentes que
puedan ser útiles para combatir la infección.
Y también es capaz de identificar nuevos
compuestos que puedan emplearse como
tratamiento contra el virus. Y se están em-
pezando a probar.
De esta manera, este potente dispositivo
basado en el empleo del Big Data, ofrece la
posibilidad de analizar miles de variables en
un tiempo reducido, creando modelos y si-
mulaciones para ayudar a encontrar las res-
puestas que tanto necesitamos, y proporcio-
nando un marco para que los investigadores
utilicen con el fin avanzar y poder conseguir
una cura.
1.2. También destaca el estudio COVID-19
Host Genetics lnitiative llevado a cabo por
los investigadores de la Universidad de Ta-
ranta, en Canadá. Esta investigación preten-
de determinar si factores como la latitud,
temperatura o humedad ambiental, pueden
producir cambios en el comportamiento del
virus y para ello, se han analizado datos de
más de 375.000 personas contagiadas, pro-
cedentes de diferentes partes del mundo.
1.3. Por otro lado, un grupo de investigado-
res de la Universidad Politécnica de Valencia
{UPV) ha creado un nuevo sistema para pre-
decir cuál será la evolución de la infección en
pacientes ingresados. Gracias a la combina-
ción de los datos obtenidos, la herramienta
clasifica al paciente según el nivel de grave-
dad. Este hecho permite a los profesionales
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sanitarios actuar de forma preventiva y pre-
coz en aquellos casos en los que se identifi-
que un pronóstico grave de la evolución de la
COVID-19, reduciendo así las posibilidades
de muerte o de ingreso en la UCI.
1.4. También se utiliza la tecnología Big Data
para la creación de Apps de rastreo.
Las aplicaciones móviles de rastreo han cum-
plido un papel fundamental en el control de
la expansión del virus, primordialmente aler-
tando al usuario si ha estado en contacto con
un positivo, e identificando aquellas zonas
que presentan una mayor tasa de contagios.
Estas apps se basan en el análisis de dife-
rentes datos para poder identificar, rápida-
mente, las personas que han podido estar
en contacto con un positivo. De esta manera,
potencian la capacidad de respuesta ante un
posible contagio y frenan la cadena de trans-
misión del virus.
Países como China o Corea del Sur han de-
sarrollado aplicaciones que acceden a da-
tos personales, relativos a la movilidad de
las personas y a su salud, para verificar si
cumplen la cuarentena, como los de locali-
zación o identificación del usuario, pero sin
consentimiento ni transparencia. Estas he-
rramientas de vigilancia, evidentemente son
antagónicas con la legislación europea sobre
protección de datos. En nuestro país se ha
diseñado una app de rastreo denominada
Radar COVID-19, que permite cumplir las
mismas funciones sin acceder a datos per-
sonales del usuario {utilizando la tecnología
Bluetooth Low Energy), respetando las polí-
ticas de protección de datos vigentes en te-
rritorio europeo, y es el mismo usuario el que
se las instala, dando evidentemente su con-
sentimiento para ello, siendo transparente
desde este punto de vista.
Lo que sí se debe tener en cuenta es que, si
hay alguna duda por parte de los ciudada-
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nos justamente sobre las transparencias de
estas apps, no se las descargan, lo que di-
ficulta ese rastreo. Indiscutiblemente, si una
aplicación tiene alguna brecha de seguridad,
nadie se la descarga, y esto pasó con Radar
COVI 0-19, que al principio la tuvo .. los algo-
ritmos podían localizar de dónde provenían
los positivos COVI 0-19, pero dicha brecha se
arregló, la app es segura, y ahora la gente se
anima más, siendo a día de hoy una herra-
mienta útil.
Por ello, y más que nunca, el avance tecno-
lógico debe supeditarse al respeto de la pro-
tección de datos, de la transparencia y ser
una herramienta de presente y futuro con
máximas garantías en nuestro día a día, jus-
tamente porque los avances son sinónimo
de progreso, pero debe haber total transpa-
rencia a la hora de tratar estos datos, porque
no olvidemos que son datos especialmente
protegidos {art. 9 RGPO), que van a repercu-
tir en nuestra intimidad.
En este sentido, Reino Unido, ya fuera de
la UE, está siendo hasta la fecha uno de
los países más transparentes en cuanto a
la compilación, justificación y usos presen-
tes y futuros de datos de ciudadanos para
hacer frente a la COVI0-19, enunciando la
página web oficial del Servicio Nacional de
Salud {NHS), que las autoridades sanita-
rias se comprometen a "destruir" los datos
o retornarlos a sus poseedores originales,
cuando la pandemia mitigue y el brote sea
contenido.
Con esta visión breve de cómo funciona el
Big data en el entorno sanitario, quiero in-
sistir en que los datos en época de pande-
mía son absolutamente necesarios, y esto
ocurre porque es un virus nuevo, del que co-
nocemos muy poco y es vital conocer cómo
funciona para frenarlo, y por ello es necesa-
ria la transparencia, tanto en los datos que
se recopilan, en cómo se tratan, y también
en los que se comunican, no solo por parte
#núm. especial· marzo 2021
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del usuario, sino por parte de las Autorida-
des Sanitarias.
No vale esa falta de transparencia que fue
denunciada a nivel mundial, y que los Go-
biernos tapen casos, o formas de contagio
esto es incluso temerario me atrevería a de-
cir, porque de la información veraz podremos
analizar los datos y extraer conclusiones fia-
bles y eficaces, tanto en la búsqueda de la
vacuna como en otras formas de frenarlo.
Países que falsean datos actuando con to-
tal falta de transparencia, solo obstaculizan
la investigación para la cura de la COVI0-19.
2. El segundo eje de este artículo, radica en
la aplicación del principio de transparencia
a la hora de gestionar la pandemia, com-
prar, distribuir vadministrar las vacunas
En lo que respecta a la gestión de la pande-
mia, se ha tachado en innumerables oca-
siones de falta de transparencia, tanto en la
información como en sí de la gestión que se
realizaba, como en la compra de vacunas y
suministro de las mismas. Y es fácilmente
comprensible, porque ya es un clamor social.
Aquí es donde los juristas tenemos que exi-
gir esa transparencia. Por esta razón es tan
importante el granito de arena de cada uno
de nosotros en el Congreso de Transparencia
que tuvo lugar en el Ilustre Colegio de Abo-
gados de Barcelona, tan precursor.
En este sentido, referir que, si bien tenemos
normativa referente a la contratación en el
sector público, con la COVI0-19 se superan
estas barreras en el sentido de la inmedia-
tez, la urgencia y la necesidad por encontrar
una solución al respecto, simplificándose los
procedimientos. Por lo tanto, la contratación
es a nivel de Comunidad Europea que ges-
tiona los contratos de compra con las far-
macéuticas, así como su suministro y distri-
bución a cada Estado Miembro. Recordar en
este punto que esto se hace a nivel de Esta-
 vllex
do, la exclusividad la tiene el Estado español,
y se hace firmando acuerdos adelantados
que funcionan como pre-reserva con la CE.
Y aquí hay que matizar que el Estado actúa
prácticamente como inversor, en l+D, com-
pra productos que aún no están acabados,
pero lo hace incluso antes de que estén
aprobadas por la Autoridad competente, po-
dría decir en este punto a "riesgo y ventura".
Como ejemplo comentar que con la empre-
sa BioNtech se firma acuerdo de compra de
la CE en noviembre 2020 y hasta el 21 de
diciembre de 2020 no se da la autorización
para la comercialización, tratándose además
de una "autorización condicional''. Pero tam-
bién se debe entender que la situación de la
pandemia es la que es ... porque si tenemos
un concurso público, no habría suficiente
oferta, al revés, es una carrera por hacer la
vacuna {por parte de las farmacéuticas) y por
conseguirla {por parte de los estados miem-
bros), la finalidad es salvar vidas.
Pero justamente por ello es necesario que
exista transparencia en el proceso a pesar
de la inmediatez y del apremio, porque en
el caso de la vacuna de Oxford, que estaban
comprometidas dosis, finalmente en vez de
venderse a Europa fueron a Reino Unido, que
ya estaba fuera de la UE.
No obstante, también se refleja la falta de
transparencia al no publicarse estos contra-
tos con las farmacéuticas, concretamente,
y según me consta, solo salió a la luz el de
CUREVAC, y sin que realmente esté toda la
información, porque aparece tachada. Juli
de Miquel Presidente del Tribunal Arbitral
de Barcelona, hizo una referencia a esto en
el Congreso de Transparencia, refiriéndose
que había falta de transparencia porque era
inconcebible el contrato con tachaduras, y
suscribo esa opinión ... cómo podemos sos-
tener que existe la transparencia si se actúa
con esa falta de la misma.
Revista jurídica sobre consumidores
Por lo tanto, aquí lo que se debe hacer es ma-
terializarla. Por ello es necesario que estos
procesos de contratación también se traten
con transparencia, esto es contratación y a
nivel público; claramente que las farmacéu-
ticas son del sector privado, pero debemos
saber en qué nos afecta y cómo nos afectan
dichos contratos y qué responsabilidades
estamos asumiendo como Estado por el su-
ministro de las vacunas que se adquieren a
través de esos contratos, si exonera de res-
ponsabilidad a la farmacéutica por los efec-
tos adversos que pueda presentar la vacuna,
o si asume la responsabilidad contractual-
mente por el Estado Miembro; y por qué se
compra una vacuna y no otra, qué criterio se
sigue para adquirir una y no otra y un largo
etc y todo esto en aras de una transparencia
en este tipo de contratación que vincula al
ámbito sanitario.
Así también debe ser entendida la transpa-
rencia para el usuario, por ejemplo, siguien-
do con el hilo de la vacunación: me aplicarán
la vacuna de Moderna o la de Pfizer, pero
porque el Gobierno decide comprarla, porque
yo no decido., yo no puedo elegir cuál poner-
me; y en aras del principio de transparencia
deberíamos saber qué me están inoculando;
si me va a generar inmunidad; durante cuán-
to tiempo; frente a qué cepa del virus, qué
efectos puede tener, a corto, mediano y largo
plazo, etc .. porque sino, se puede entender
que estamos dando un consentimiento no
informado ante la vacunación.
Sin ánimos de entrar en un debate sobre la
vacunación en sí, solo para ilustrar que la
transparencia es un principio tan extensivo
que debe hacerse valer también en estas
circunstancias tan presentes hoy por hoy y
donde nuestra salud y nuestras vidas están
en juego.
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
3. Finalmente me referiré al principio de
transparencia como valor transversal
Por todo lo anteriormente expuesto, la
transparencia no solo debe ser entendida
entre consumidores o como originalmente
venía definida, en las relaciones de présta-
mos bancarios, la transparencia debe ser
una impronta que marque todas las relacio-
nes jurídicas, dotando de mayor seguridad,
confianza, y un actuar coherente y leal en los
fines que se persiguen.
Por lo tanto, el principio de trasparencia debe
ser interpretado de forma extensiva, como
un principio y un valor del obrar. Al fin y al
cabo, la confianza es lo que nos hace actuar,
contratar o no, bajarnos una app o no, saber
qué ocurre con nuestros datos, vacunarnos
o no
Por eso es tan crucial ser transparentes tam-
bién en el terreno del Big Data y la IA, porque
redunda en beneficios para nosotros, y en el
ámbito sanitario más, pero la confianza debe
generarse y esto se logra con la transparen-
cia, y solo podrá generarse si la forma de
recopilar nuestros datos, de tratarlos, ana-
lizarlos, predecir, aplicar y decidir a partir de
ellos, y de informarnos, es absolutamente
transparente, y esto es una obligación que
se debe materializar.
Cuando hablamos de salud y en definitiva de
la vida de las personas, en un entorno tan
hostil como es una pandemia, entendemos
lo trascendente que resultan los datos para
conocer el comportamiento y la evolución del
virus en busca de una cura, es evidente que
no se puede trabajar sin datos en la búsque-
da del freno al virus, pero la transparencia es
un valor crucial que debe aplicarse en este
sector, tanto desde el gobierno, desde las
instituciones, desde el sector sanitario, far-
macéuticas, porque en definitiva los usua-
rios {nosotros los pacientes), la sociedad en
su conjunto, tenemos el derecho a conocer
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
con absoluta transparencia cómo evoluciona
la pandemia, cuáles son los riesgos reales,
cómo es verdaderamente la forma de con-
tagio, por qué una vacuna y no otra, cuánto
tiempo me va a durar la inmunidad y un largo
etc
Para concluir, decir que el principio de trans-
parencia será un vector en la forma de actuar
y entender el derecho, a todos los niveles,
que el día de mañana nos llevará a homena-
jear a los intrépidos y valientes juristas que
en estos días han alzado la voz para dar vi-
sibilidad al principio de transparencia, como
motor de una sociedad tan avanzada tecno-
lógicamente y garante de derechos como la
nuestra, donde dicho principio, que debe en-
tenderse como un modo de actuar, marcará
un antes y un después en nuestro ordena-
miento jurídico, porque su implementación
mejorará la calidad de nuestro Estado Social
y Democrático de Derecho, anhelando que
llegue a ser reconocido constitucionalmente.
Finalmente, es de justicia mencionar que Ja-
vier Orduña Moreno, ex Magistrado del Tri-
bunal Supremo, es el padre intelectual, pero
esta batalla es necesaria y beneficiosa para
todos, la transparencia debe inundar el ac-
tuar de las personas en la contratación, a to-
dos los niveles y en todos los sectores, debe
contemplarse como un principio básico del
derecho que debemos aplicar y respetar. En
el sector sanitario cobra más cabida si cabe;
ahora nos hemos dado cuenta lo importante
que es la salud y lo primordial que es actuar
con rapidez para tomar decisiones, pues esto
lo posibilita el Big data y la IA, y la sociedad
ya no va a vivir sin estos avances, pero su
utilización debe responder a unos principios,
lejos de intereses comerciales, de inversio-
nes o incluso publicitarios, el Big Data y la IA
pueden servir para salvar vidas, por ello es
necesario ser absolutamente transparentes
en su utilización.
 vllex
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noticias/big-data-covid 19/
 vllex
Revista jurídica sobre consumidores

ESTADO ACTUAL DE LA TRANSPARENCIA Y ALGUNAS CLAVES POSIBLES PARA

SU APLICACIÓN REAL Y EFECTIVA EN EL SECTOR ASEGURADOR

Autora: Vanesa Fernández Escudero

Resumen: El contrato de seguro se rige por distintos principios entre los que se encuentra la
transparencia que, sin embargo, no se encuentra reconocido de forma expresa en la Ley 50/80,
de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, cuya revisión se revela absolutamente procedente y
necesaria, siendo dicha cuestión de interés público. Se pretende abordar la situación de la trans-
parencia en el sector asegurador, partiendo de su estado actual, tanto en la regulación europea
como nacional, hasta llegar a algunas de las posibles claves que podrían permitir materializar la
aplicación efectiva y real de la transparencia en este sector de la contratación seriada, concluyén-
dose que los consumidores y usuarios, en el ámbito de los seguros, se encuentran protegidos,
si bien, podrían estarlo más y mejor, si se incorporara como valor o principio en dicha normativa
sectorial la transparencia y todo aquello que la misma lleva aparejada intrínsicamente.
Palabras clave: Transparencia, seguro, consumidores, contratación, predisposición

SUMARIO

l. ANTECEDENTES

11. ESTADO ACTUAL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN EL SECTOR ASEGURADOR

1. Sistematización de la transparencia en el contrato de seguro
2. La transparencia en el derecho europeo de seguros
3. La transparencia en la normativa nacional aplicable al ámbito de los seguros
4. Problemas relacionados con la falta de transparencia en el sector asegurador

111. (LAVES POSIBLES PARA MATERIALIZAR LA APLICACIÓN REAL Y EFECTIVA DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN EL
SECTOR ASEGURADOR

l. ANTECEDENTES contratación de los seguros, sin embargo,

La Ley 50/80, de 8 de octubre, de Contra-
to de Seguro, fue una norma pionera sobre
protección específica del consumidor en la
en la actualidad debe ser objeto de una pro-
funda revisión a fin y efecto de incorporar la
transparencia como valor y principio inspi-
rador de la relación jurídica habida entre las
partes.

#núm. especial· marzo 2021


Revista jurídica sobre consumidores
La norma legal especial más antigua del de-
recho mercantil, norma general específica
que regula el contrato de seguro, debe co-
rregir el desequilibrio que se produce cuando
nos hallamos ante un empresario cualifica-
do que ofrece de manera privada contratar a
través de contratos de adhesión con condi-
ciones generales de la contratación.
Asimismo, dicha norma imperativa, debe do-
tar de seguridad con reglas esenciales y per-
manentes, que sin lugar a dudas deben in-
cluir la transparencia y que en la actualidad,
no la contemplan como valor expresamente
reconocido y de obligado cumplimiento de
un modo generalizado.
Lo que se pretende entonces abordar en esta
sesión es el tratamiento doctrinal y jurispru-
dencia! de esta materia y su debida interrela-
ción con el principio de transparencia, partien-
do de su estado actual hasta llegar a las claves
que nos permitan materializar la aplicación
efectiva y real de la transparencia en este im-
portante sector de la contratación seriada.
11. ESTADO ACTUAL DEL PRINCIPIO DE TRANSPA-
RENCIA EN EL SECTOR ASEGURADOR
1. Sistematización de la transparencia en el
contrato de seguro
En un intento de sistematización, se puede
dividir la transparencia en el mercado del se-
guro en cuatro niveles 1 :
a) En un primer lugar, la transparencia de las
entidades aseguradoras frente al órgano
de control, nacional -Ministerio de Asun-
tos Económicos y Transformación Digital y
a la Dirección General de Seguros y Fon-
dos de Pensiones- o europeo -Comisión
Europea-.
#núm. especial· marzo 2021
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b) En segundo lugar, la transparencia entre
las propias entidades aseguradoras y sus
reaseguradoras.
c) En tercer lugar, la transparencia de las en-
tidades aseguradoras en relación con los
usuarios, beneficiarios y perjudicados.
d) Y por último, la transparencia de los usua-
rios hacia las entidades aseguradoras.
Respecto de los dos últimos niveles, el prin-
cipio de transparencia se incorpora actual-
mente a través de normas que exigen debe-
res de información orientados a la protección
de colectivos, que en el caso de los seguros,
identificamos como los tomadores, los ase-
gurados, los beneficiarios y perjudicados por
dichos contratos.
Efectivamente, el contrato de seguro se rige
por distintos principios entre los que se en-
cuentra la transparencia tanto en el proceso
de supervisión como en el de contratación,
sin embargo este no está reconocido expre-
samente sino que se encuentra conectado
con el principio de información que deberá
ser: clara, precisa, suficiente y mediante el
uso de un lenguaje sencillo y comprensible
tanto en la redacción del condicionado de las
pólizas como en cualquier otro documento
previo de información precontractual.
La transparencia se conecta con el derecho
de acceso a la información, el derecho a co-
nocer, el derecho a informarse, el derecho a
ser informado con profesionalidad, indepen-
dencia, imparcialidad y objetividad 2 .
2. La transparencia en el derecho europeo
de seguros
No disponemos en el ámbito europeo de una
armonización del derecho contractual de se-
guros por lo que no podemos hablar de la
existencia de un derecho europeo de contra-
to de seguro como tal.
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No obstante, lo anterior, sí que hallamos en
el derecho europeo normas que incorporan
el principio de la transparencia, relacionado
con la información sobre la protección del
asegurado, tanto en la ordenación, supervi-
sión y solvencia de las entidades asegurado-
ras, como en relación a la comercialización
de los seguros a consumidores.
Se hace especial referencia a la obligación de
información en el campo de la supervisión y
de la distribución de seguros en las Directi-
vas Solvencia 11- Directiva 2009/138/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de
noviembre de 2009, sobre el seguro de vida,
el acceso a la actividad de seguro y de rea-
seguro y su ejercicio - y la Directiva de Dis-
tribución de Seguros -Directiva UE 2016/97
del Parlamento Europeo y del Consejo de 20
de enero de 2016, junto con sus normas y
directrices de ejecución y desarrollo, de cara
a un mercado interior de seguros.
Sin embargo, el principio de transparencia no
se reconoce expresamente como derecho o
valor fundamental.
Asimismo, en los denominados Principios
de Derecho Europeo del Contrato de Seguro
{PEDCS) se contienen disposiciones genera-
les y especiales aplicables a los seguros in-
demnizatorios y a los seguros de sumas, que
recogen deberes pre-contractuales del so-
licitante {artículo 2.101.1) y del asegurador
{art. 2:201, 2:202-2:203) especialmente el
deber de advertencia y de sus consecuencias
en caso de incumplimiento.
Por otro lado, disponemos de los Principios
de Ley de Contrato de Reaseguro, publicados
en 2019, {PRICL) que funcionan como instru-
mento opcional de derecho contractual de
reaseguro y que deben ser escogidos por las
partes para que tengan un efecto vinculan-
te, es decir, los contratantes deben tomar la
decisión voluntaria de que ésa sea la ley que
rija su contrato.
Revista jurídica sobre consumidores
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea
también se ha pronunciado sobre el control
de transparencia en el ámbito de los segu-
ros, destacando la sentencia de 23 de abri l de
2015, dictada en el asunto C-96/14, en la que
ha establecido que las cláusulas de los contra-
tos de seguro deben estar redactadas de ma-
nera clara y comprensible, siendo que deben
ser inteligibles para el consumidor en el plano
gramatical y exponerse en el contrato de ma-
nera transparente, tanto el funcionamiento
concreto del mecanismo al que se refiere la
cláusula como la relación entre dicho meca-
nismo y el que establezcan otras cláusulas. De
forma que el consumidor de que se trate esté
en condiciones de valorar, basándose en crite-
rios precisos e inteligibles, las consecuencias
económicas que se deriven para él.
3. La transparencia en la normativa nacio-
nal aplicable al ámbito de los seguros
La normativa actual aplicable, que podría-
mos decir que recoge el principio de trans-
parencia, no como tal, sino regulando y aco-
giendo distintos aspectos relacionados con
la información como parámetro principal,
es la siguiente:
• Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato
de Seguro: en los artículos 3 y 8.3.
El artículo 3 contempla el principio de trans-
parencia en el contrato de seguro desde un
control formal de carácter general, con el
siguiente tenor literal: Las condiciones gene-
rales, que en ningún caso podrán tener carácter
lesivo para los asegurados, habrán de incluirse
por el asegurador en la proposición de seguro
si la hubiere vnecesariamente en la póliza de
contrato o en un documento complementario,
que se suscribirá por el asegurado val que se
entregará copia del mismo. Las condiciones ge-
nerales vparticulares se redactarán de forma
clara vprecisa. Se destacarán de modo especial
las cláusulas limitativas de los derechos de los
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Revista jurídica sobre consumidores
asegurados, que deberán ser específicamente
aceptadas por escrito.
Asimismo, dicho precepto, incorpora la
transparencia con carácter especial y prohi-
bitivo de cláusulas lesivas y sorprendentes,
que podrán ser objeto de control de conte-
nido, de manera que deberán considerarse no
incorporadas al contrato cuando, de acuerdo
con las circunstancias V, en especial, con la mo-
dalidad de contrato de seguro de que se trate,
delimiten el riesgo objeto de cobertura o la in-
demnización a que tiene derecho el asegurado
de una manera tan insólita o sorprendente que
este no tuviera por qué contar razonablemente
con su existencia, y ello pese a dar cumplimien-
to a los requisitos de inclusión establecidos por
el último inciso del art 3, párr. 1~ LCS.
Por lo tanto, el articulo 3 introduce dos con-
troles, uno de incorporación, formal -cuando
hace referencia a la póliza y su entrega con
redacción clara y sencilla de su clausulado- y
otro material o de contenido -referido al ca-
rácter no lesivo de las clausulas y la permisi-
bilidad de las limitativas cuando cumplan los
requisitos formales de validez.
No obstante lo anterior, en virtud de dicho
precepto las cláusulas que tengan por obje-
to la delimitación del riesgo cubierto no po-
drían ser objeto de control de contenido, ya
que afectan a la definición de los elementos
principales del contrato, como son el precio y
la prestación.
A pesar de lo anterior, la jurisprudencia de la
Sala Primera del Tribunal Supremo ha veni-
do desarrollando doctrina sobre el control de
transparencia de las condiciones generales
de los contratos de seguros, concertados
con consumidores, incluyendo también las
que regulan los elementos esenciales del
contrato, lo que será desarrollado a conti-
nuación por el Sr. D. Carlos Sánchez Martin,
Magistrado. Letrado del Gabinete Técnico del
Tribunal Supremo. 3
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En ese sentido, la sentencia del Pleno del Tri-
bunal Supremo número 402/2015, de 14 de
julio [STS, Sección P de 14-07-15], reafirmó
expresamente que el control de transparen-
cia resulta aplicable a la contratación seriada
propia del contrato de seguro, particular-
mente en cuanto a la accesibilidad y com-
prensibilidad real por el asegurado de las
causas limitativas del seguro que respondan
a su propia conducta o actividad, las cuales
deben ser especialmente reflejadas y dife-
renciadas en la póliza.
Asimismo, en relación a la transparencia en
los contratos de seguro, nuestro Tribunal
Supremo ha dejado claro en la Sentencia de
fecha 19 de julio de 2016 [STS, Sección 1ª de
19-07-16], su posición con el siguiente tenor
literal: Dado que toda la normativa de seguros
está enfocada a su protección [del asegurado],
resolviéndose a su favor las dudas interpretati-
vas derivadas de una redacción del contrato o
sus cláusulas oscura o confusa, la exigencia de
transparencia contractual, al menos cuando la
perfección del contrato está subordinada, como
es el caso de los de adhesión, a un acto de vo-
luntad por parte de solicitante, impone que el
asegurador cumpla con el deber de poner en co-
nocimiento del asegurado aquello que configu-
ra el objeto del seguro sobre el que va a prestar
su consentimiento, lo que supone, en cuanto al
riesgo, tanto posibilitar el conocimiento de las
cláusulas delimitadoras del riesgo, como de
aquellas que limitan sus derechos, con la preci-
sión de que en este último caso ha de hacerse
con la claridad y énfasis exigido por la Ley, que
impone que se recabe su aceptación especial.
Otra resolución destacable del Tribunal Su-
premo en relación a la transparencia de los
contratos de seguro es la Sentencia núme-
ro 140/2020, de 2 de marzo de 2020 [STS,
Sección 1ª de 02-03-20], sobre la infracción
del precitado artículo 3, en la que establece
que no es aceptable que las condiciones par-
ticulares se remitan a las cláusulas limitati-
vas que figuran en las condiciones generales,
 vllex
sin que estén debidamente firmados ambos
documentos.
En este mismo sentido, conocíamos hace
apenas unos días, la Sentencia núme-
ro 59/2021 dictada por el Magistrado Sr.
D. Fernando Lacaba Sánchez de la Audien-
cia Provincial de Girona, en fecha 3 de fe-
brero de 2021 [SAP Giro na, Sección 1 ª, de
03-02-21].
En dicha resolución, la cuestión a resolver
consistía en determinar si la paralización de
un negocio de restauración, a consecuencia
de la legislación estatal por la pandemia CO-
VID-19, estaba o no cubierta por el seguro
analizado, concluyéndose en sentido positi-
vo al estimar que en el caso concreto se ha-
llaba una clara limitación de los derechos del
asegurado en un contrato de adhesión, por
lo que, su validez y oponibilidad vendría con-
dicionada al cumplimiento de los específicos
requisitos, de aparecer destacadas de modo
especial en la póliza y haber sido específica-
mente aceptadas por escrito, del art. 3 LCS,
que no se cumplen.
En el artículo 8.3 LCS recoge la obligación
de informar concretamente en relación a la:
Naturaleza del riesgo cubierto, describiendo,
de forma clara V comprensible, las garantías V
coberturas otorgadas en el contrato, así como
respecto a cada una de ellas, las exclusiones v
limitaciones que les afecten destacadas tipo-
gráficamente.
• Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordena-
ción, supervisión y solvencia de las enti-
dades aseguradoras y reaseguradoras:
estableciendo deberes de información por
las aseguradoras en la contratación del se-
guro antes, durante y después de la con-
tratación.
Concretamente, en el artículo 96 de la LOS-
SEAR se contempla ese deber general de
información al tomador de seguro, en todo
Revista jurídica sobre consumidores
tipo de seguros, conteniendo específicas
obligaciones, más exigentes, para los segu-
ros de vida, de decesos y de enfermedad.
• Directiva 2016/97 del Parlamento Europeo
y Consejo de 20 de enero de 2016 sobre la
distribución de seguros, que ha sido trans-
puesta por el Real Decreto Ley 3/2020 de 4
de febrero.
Entre los principios básicos de dicha norma-
tiva se incluye la transparencia y la protec-
ción de los derechos de los clientes, con dis-
posiciones sobre obligaciones de informa-
ción y normas de conducta, previstas en los
artículos 172 a 177, que tienen la considera-
ción de normas de interés general y que se
constituyen como la verdadera innovación
introducida.
El propósito principal de la norma es la pro-
tección de los consumidores de seguros,
además de la promoción de la libertad de
contratación en este ámbito y por ello regula
detalladamente qué información deben faci-
litar los distintos distribuidores a los clientes
antes de la celebración del contrato de se-
guro.
Entre dicha información destacamos, la re-
lativa a la remuneración del mediador -que
no puede dar lugar a un conflicto con su
obligación de velar por el mejor interés del
cliente- y por otro, la que debe facilitarse
en relación con el contrato que se está ofre-
ciendo, que se modulará en función de si se
presta asesoramiento y de si este es obje-
tivo.
También conviene destacar en este ámbito
el desarrollo de una regulación específica
en lo relativo a la distribución de productos
de inversión basados en seguros, a los que
serán aplicables las exigencias de análisis de
idoneidad y adecuación a las que se refiere el
artículo 181.
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
Se regulan además las prácticas de ven-
ta combinada y vinculada de seguros, en
el artículo 184, admitiendo las segundas
solo cuando el seguro sea el producto
principal.
El incumplimiento de cualquiera de estos de-
beres de información podrá dar lugar al plan-
teamiento de quejas o reclamaciones de los
clientes al amparo de la normativa de pro-
tección del cliente de servicios financieros
y, en su caso, de la normativa de consumo,
así como a la imposición de sanciones muy
significativas por la comisión de las corres-
pondientes infracciones de la normativa de
ordenación de la actividad de distribución de
seguros.
• Directiva 2014/17 /UE Parlamento Europeo
y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 que
ha sido traspuesta por la Ley 5/2019, de 15
de marzo, reguladora de los contratos de
crédito inmobiliario.
Una de las cuestiones que regula dicha ley se
refiere precisamente a la oferta de produc-
tos vinculados por parte de las entidades de
crédito, tales como seguros, estableciendo
una regulación específica en dicha operativa.
Una de las novedades principales de la LCCI
es la prohibición, con carácter general de las
prácticas vinculadas, siempre que el présta-
mo hipotecario no pueda contratarse sin la
suscripción obligatoria de otros productos
ofrecidos conjuntamente por el prestamista,
exceptuándose determinados casos.
En ese sentido el artículo 17 se establece
la prohibición general de "prácticas de ven-
ta vinculada de préstamos". Sin embargo,
el banco puede obligar a los consumidores
contratar dos tipos de seguros:
a) Seguro de garantía del cumplimiento de
las obligaciones del contrato de préstamo:
aquí estaríamos ante seguros como los
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
de vida, invalidez, desempleo, accidentes,
protección de pagos, etc.
b) Seguro de daños del inmueble objeto de la
hipoteca: No se trata exactamente de un
seguro multirriesgo de hogar, aunque son
garantías que habitualmente se contratan
dentro del seguro de hogar.
Sin embargo, en estos supuestos, se impone
la obligación al prestamista de aceptar póli-
zas alternativas que proponga el cliente, de
aquellos proveedores que ofrezcan condicio-
nes y prestaciones equivalentes tanto en la
suscripción inicial como en cada una de las
renovaciones, para estos dos tipos de segu-
ro que puede exigir.
Además, el prestamista no podrá cobrar co-
misión o gasto alguno por el análisis de las
pólizas alternativas que se le presenten por
el prestatario. La aceptación por el presta-
mista de una póliza alternativa, distinta de
la propuesta por su parte, no podrá suponer
empeoramiento en las condiciones de cual-
quier naturaleza del préstamo.
Además, el banco debe facilitar al cliente,
con una antelación mínima de diez días a la
contratación de la hipoteca, la información
sobre las condiciones y garantías del seguro
que exija, para que con ello pueda buscar en
el mercado una póliza en las mismas condi-
ciones de coberturas que la que le ofrece el
banco, según lo dispuesto en el artículo 14.1
f).
Si el cliente cancela anticipadamente la hi-
poteca tendrá derecho a que se devuelva
la parte de la prima de seguro que no haya
consumido. A este respecto, y como ejemplo
de ficción de transparencia, en muchos con-
tratos de bancaseguros el compromiso no es
la devolución de las primas no consumidas
sino la de las provisiones matemáticas no
consumidas con lo que la entidad financiera
retiene las comisiones futuras de años en los
que el usuario ya no tendrá seguro.
 vllex
4. Problemas relacionados con la falta de
transparencia en el sector asegurador
Las precitas normas no aportan total segu-
ridad, estabilidad y eficiencia al sistema de
los seguros que, en multitud de ocasiones,
resulta insuficiente a la par que ineficaz para
procurar la protección exigida a los consu-
midores, que contratan mediante contratos
de adhesión en los que se hallan condiciones
generales de la contratación.
Con frecuencia y hasta la presente fecha, se
han planteado problemas relacionados con
la falta de transparencia en el ámbito ase-
gurador, tanto en los seguros contra daños
como en los seguros de personas. A saber:
El primero de ellos, al que resulta necesario
aludir viene referido al uso del propio lengua-
je utilizado por las compañías aseguradoras
en los contratos de seguro, que habitual-
mente no entiende el usuario y cuyos térmi-
nos pueden resultar confusos, debido a esa
falta de transparencia, al introducir términos
no equivalentes para los consumidores.
Otro de los problemas que se producen, a
menudo, viene referido a la falta de trans-
parencia en la justificación de la exclusión
de cobertura en los seguros de daños, al no
entregarse al consumidor ningún documen-
to justificativo. El cumplimiento de la obliga-
ción de presentar una oferta motivada a los
lesionados y víctimas de accidentes de tráfi-
co brilla por su ausencia y, cuando se da, es
ficción pues rara vez se aportan las periciales
médicas justificativas.
Respecto a los seguros de salud, son habi-
tuales los conflictos surgidos en relación a
los cuestionarios de salud, respecto a cómo
y por quien son efectuados. Mención aparte
merece que las Disposiciones Adicionales 4ª
y 5ª de la Ley 50/1980 que prohíben a las
aseguradoras discriminar en la contratación
a las personas discapacitadas, la primera,
Revista jurídica sobre consumidores
y a las personas con VIH u otras enferme-
dades, la segunda. También les prohíbe cu-
brir dichos riesgos valiéndose de métodos o
productos diferenciados de aquellos que usa
para la población estándar, así como cobrar-
les más por el seguro. No obstante, dichas
prohibiciones no se respetan con carácter
general, cobrando sobreprimas por obesidad
o diabetes leves.
En cuanto a los seguros comercializados
por la banca, son reiteradas y conocidas las
cuestiones surgidas en relación a:
i. Las devoluciones de prima, en aquellos
seguros a prima única, con el cobro de im-
portantes comisiones que deben asumir
los consumidores, sin serles previamente
informadas debidamente.
ii. Con la exigencia de documentación al
cliente, que no aparece descrita en la pro-
pia póliza y que se requiere para dar co-
bertura al siniestro, imponiendo a los con-
sumidores penalidades de salida que no
se han comunicado en el momento de la
entrada, esto es, al contratar el seguro.
iii. En los seguros vinculados a préstamos
hipotecarios, en las declaraciones de be-
neficiarios o la cesión de derechos a favor
del banco.
En los seguros de decesos a prima única, nos
encontramos con conflictos relacionados
con los capitales garantizados muy inferio-
res al coste del seguro y en los de inversión y
rentas vitalicias, la falta de transparencia en
la información al consumidor se produce, en
numerosas ocasiones, en relación a las polí-
ticas de comisión y retribución de las compa-
ñías aseguradoras mermando fuertemente
la rentabilidad del producto.
Todo ello es solo una pequeña parte de las
incidencias detectadas que, lejos de minorar,
tienden a incrementarse exponencialmente
con modelos de contratación digital que pro-
meten "con tres clicks" obtener un contrato
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
de seguro, sin conocer el riesgo con detalle y
sin explicar debidamente la cobertura en la
fase de negociación centrándose únicamen-
te en el factor precio.
Según la Memoria del Servicio de Reclama-
ciones de la Dirección General de Seguros y
Fondos de Pensiones de 2019 se recibieron
un total de 10.325 reclamaciones relativas a
seguros y fondos de pensiones.
111. (LAVES POSIBLES PARA MATERIALIZAR LA
APLICACIÓN REAL Y EFECTIVA DEL PRINCIPIO DE
TRANSPARENCIA EN EL SECTOR ASEGURADOR
La transparencia debe consolidarse como
principio fundamental y esencial en la regu-
lación de la actividad aseguradora para pro-
teger tanto los derechos de los consumido-
res y usuarios como los intereses del merca-
do de los seguros, todo ello por razones de
interés público.
Es necesario que el principio de transpa-
rencia se contenga expresamente en Ley
de Contrato de Seguro, que debe transfor-
marse y adaptarse al cambio de paradigma,
primando en todo caso la obligación de in-
formación al consumidor, en el sentido más
amplio, antes de la contratación, al suscribir
el seguro y con posterioridad.
A tal fin, reseñar algunas posibles claves
que, en mi opinión, podrían ayudar en el pro-
ceso de materialización de la aplicación real
y efectiva del valor de la transparencia en el
ámbito asegurador:
• Incorporación expresa del control de trans-
parencia material y de contenido sobre las
cláusulas delimitadoras y limitativas, para
que pueda verificarse que el asegurado ha
comprendido no solo el significado general
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
de las mismas sino también su alcance jurí-
dico y económico.
• Incorporación expresa de la prohibición de
cláusulas abusivas para los asegurados, to-
madores y beneficiarios.
• Incremento de las obligaciones de infor-
mación y asesoramiento al cliente, para que
el consumidor pague por un seguro acorde
realmente a sus propias necesidades.
• Creación de una autoridad independiente
de protección del consumidor en el ámbito
de los seguros que incremente y refuerce los
servicios de reclamaciones y de protección
de los supervisores.
• Inscripción obligatoria de las CGC aplicadas
por las compañías aseguradoras en el Regis-
tro de Condiciones Generales de la Contra-
tación4.
• Regulación expresa de las consecuencias
del incumplimiento, así como la vulneración
del principio de transparencia y el resarci-
miento por los daños y perjuicios causados
al consumidor en los términos por lo menos
previstos en el TRLGDCU
• Establecer mecanismos alternativos de re-
solución de conflictos en el ámbito asegura-
dor, que sean eficaces y ayuden a descargar
a los órganos jurisdiccionales, como pueden
ser el arbitraje de consumo y la mediación 5
tal como está previsto, por ejemplo, en la Le-
gislación de Transportes.
• Ampliar la competencia para arbitrar la
transparencia en la contratación de segu-
ros, contemplando la posibilidad de que no
quede únicamente reservada al Tribunal
Supremo y a la autoridad competente de su-
pervisión.
• Prever en la legislación sectorial la posibi-
lidad de ejercer acciones de cesación sobre
 vllex
Revista jurídica sobre consumidores

el control de abusividad de las condiciones Sentencia del Tribunal Supremo núm.

generales de seguro. 375/2010, de 17 de junio

Está claro que los consumidores, en el ámbi- Sentencia del Tribunal Supremo núm.
to de los seguros, se encuentran actualmen- 401/2010, de 1 de julio
te protegidos, si bien, podrían estarlo más
y mejor, si se incorporara la transparencia Sentencia del Tribunal Supremo núm.
como valor o principio en la normativa secto- 842/2011, de 25 de noviembre
rial, así como todo aquello que la misma lleva
aparejada intrínsicamente. Sentencia del Tribunal Supremo núm.
406/2012, de 18 de junio

Sentencia del Tribunal Supremo núm.

827 /2012, de 15 de enero de 2013
ANEXO DE BIBLIOGRAFÍA
Sentencia del Tribunal Supremo núm.
822/2012, de 18 de enero de 2013
BALLUGUERA GÓMEZ, Carlos: "Los consu-
midores reclaman más transparencia en los Sentencia del Tribunal Supremo núm.
contratos con las aseguradoras porque si- 22 1/2013, de 11 de abril
guen siendo farragosos''. el Confidencial, 8
de febrero de 2021. Sentencia del Tribunal Supremo núm;
241/2013, de 9 de mayo
BENITO OSMA, Félix: "La transparencia en el
mercado de seguros". Sentencia del Tribunal Supremo núm.
638/2013, de 18 de noviembre
LÓPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA, Javier:
"40 años de la Ley de Contrato de Seguro''. Sentencia del Tribunal Supremo num.
ECONOMIST&JURIST, Revista del Año XXVIII, 333/2014, de 30 de junio
núm. 245, Septiembre 2020
Sentencia del Tribunal Supremo núm.
Morillas Jarillo, María José: "Información pre- 464/2014, de 8 de septiembre
via en la contratación de los seguros de per-
sonas: transparencia, cuestionarios y mode- Sentencia del Tribunal Supremo núm.
los predictivos". 138/2015, de 24 de marzo

Sentencia del Tribunal Supremo núm.

139/2015, de 25 de marzo

ANEXO DE JURISPRUDENCIA Sentencia del Tribunal Supremo núm.

222/2015, de 29 de abril

Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Supremo núm.
número 402/2015, de 14 de julio 543/2016 de 14 de Septiembre

Sentencia del Tribunal Supremo núm. Sentencia del Tribunal Supremo núm.
834/2009, de 22 de diciembre 147/2017 de 2 marzo

#núm. especial· marzo 2021


Revista jurídica sobre consumidores
Sentencia del Tribunal Supremo núm.
590/2017 de 7 de noviembre
Sentencia del Tribunal Supremo núm.
140/2020, de 2 de marzo de 2020
Sentencia de la Audiencia Provincial de Giro-
na número 59/2021, en fecha 3 de febrero
de 202 1
[1] Según detalla la Catedrática de Derecho Mercan-
til de la Universidad Carlos 111 de Madrid, Doña María
José Morillas Jarillo, en su obra la Información previa en
la contratación de los seguros de personas: transparen-
cia, cuestionarios v modelos predictivos.
[2] En ese sentido, el Doctor en Derecho Profesor
Asociado de Derecho Mercantil de la Universidad Car-
los 111 de Madrid, D. Felix Benito Osma, en su obra La
transparencia en el mercado de seguros.
[3] En ese sentido, las STS, Sección 1ª núm. 834/
2009, de 22 de diciembre; 375/2010, de 17 de junio;
TRANSPARENCIA Y EMPRESA: LA TRANSPARENCIA COMO VALOR REPUTACIO-
NAL
Autor: Alejandro García-Bragado
Cargo: Abogado
Deseo iniciar mi intervención destacando
algo que es bastante obvio pero que a mi jui-
cio requiere algunas matizaciones.
Lo obvio: las empresas son sensibles a los
daños reputacionales.
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
401/2010, de 1 de julio; y 842/2011, de 25 de no-
viembre; núm. 406/2012, de 18 de junio; 827 /2012,
de 15 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero
de 2013; 221 /2013, de 11 de abril; 241/2013, de 9
de mayo; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014,
de 30 de junio; 464/2014, de 8 de septiembre;
138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de mar-
zo; y 222/2015, de 29 de abril, 543/2016 de 14 de
Septiembre; 147/2017 de 2 marzo; 590/2017 de 7
de noviembre.
[4] En ese sentido, se ha pronunciado el Presidente
del Consejo de Consumidores y Usuarios, Sr. D. Carlos
Balluguera Gómez según declaraciones realizadas a
Confidencial y que se recogen en el artículo: Los con-
sumidores reclaman más transparencia en los contratos
con las aseguradoras porque siguen siendo farragosos
publicado el 8 de Febrero de 2021.
[5] En relación a esta cuestión, el Sr. D. Javier López
y García de la Serrana en el artículo publicado por
ECONOMIST&JURIST en la Revista del Año XXVIII 1
Núm. 243 1 Septiembre 2020, titulado 40 años de la
Lev de Contrato de Seguro.
Las matizaciones: a) la sensibilidad no es la
misma en todas las empresas porque los
daños y la posibilidad de minimizarlos no es
la misma, depende, entre otros factores, del
tipo de clientes, de la situación concreta del
sector (si está próximo o es un oligopolio con
 vllex
conductas similares), de la "cautividad" o no
del cliente y también de la llamémosle "capa-
cidad propagandística" de la compañía, pues
es bastante cierto que estamos en un mundo
en que predomina la imagen (tiene más valor
la apariencia que la realidad); b) No todos los
valores tienen las mismas consecuencias a
efectos reputacionales y ello además es muy
cambiante con el tiempo. Por poner un ejem-
plo: el valor de la verdad o las consecuencias
reputacionales de la mentira en el ámbito de
la política, con significativas diferencias en el
tiempo y las distintas sociedades.
Y es así como entramos en la transparencia
como valor reputacional en la empresa que
es susceptible de ser evaluada de distinta
manera según el ámbito al que apliquemos
el principio y que depende también del ta-
maño de la empresa.
Por poner un ejemplo de lo que acabo de decir,
en las grandes empresas cotizadas constitu-
ye hoy un valor reputacional la transparen-
cia en la retribución de los administradores
y también, pero en menor grado, en la de los
altos directivos. Juegan aquí factores de pri-
vacidad y de control y estos últimos afectan
en primer lugar a los administradores y luego
a los directivos, descendiendo lógicamente a
medida que se va bajando de escala.
Transparencia no es más que una manifesta-
ción del principio de actuación de buena fe y por
eso adquiere una relevancia especial cuando
nos encontramos ante la contratación predis-
puesta lo que constituye el objeto del presente
Congreso, dada la desigualdad de posición de
las partes. Si profundizamos en otros ámbitos
veremos que el principio de transparencia se
aplica con limitaciones (los contratos de las
vacunas lo han puesto de relieve).
Dicho lo anterior, me parece que el valor re-
putacional de la transparencia, aplicada a la
contratación en masa o contratación predis-
puesta, debería ser un valor asumido por las
Revista jurídica sobre consumidores
empresas, y cuando se trata de empresas re-
guladas, también por los reguladores, aunque
la función de estos se refiera exclusivamente
a la solvencia, porque como hemos podido
comprobar en el caso de las participaciones
preferentes a la larga puede afectar a la sol-
vencia cuando aflora el daño reputacional.
Ciñéndome ahora a la transparencia como
valor reputacional en la contratación predis-
puesta, y su plena asunción por las empre-
sas, creo que aún queda mucho camino por
recorrer.
Los tribunales, especialmente el TJUE, han
sido los artífices de que, a base de golpes,
también hay que decirlo, las empresas vayan
asumiendo el valor reputacional de la trans-
parencia en la contratación predispuesta
que, como he dicho, para mí es una manifes-
tación del principio clásico de buena fe en la
contratación de nuestros códigos legales, así
lo reconoce la jurisprudencia y la doctrina y
hay que ser muy cuidadosos porque si no se
cumple, puede ser el inicio de un camino ha-
cía el engaño.
Las empresas lo están asumiendo, pero no
sin reticencias, ya que como antes he se-
ñalado, la transparencia en las empresas
está, en bastantes ocasiones, reñida con las
prácticas comerciales vigentes en nuestro
mundo real en donde prima el beneficio de la
empresa (que no lo olvidemos es imprescin-
dible para su subsistencia) y de los propios
directivos y personal condicionados por los
sistemas de fijación de los bonus.
Con ello quiero resaltar que queda todavía un
largo camino a recorrer para la plena e íntima
asunción de la transparencia como un valor
reputacional, porque no hay que subestimar
los vectores que juegan en contra.
Y quizás donde más afectación ha tenido la
transparencia, como valor reputacional, ha
sido en el sector bancario, aunque no exclu-
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
sivamente, pues no olvidemos el tema de las
emisiones de los coches de VW por cuanto
las características del vehículo para muchos
compradores formarían parte del contenido
predeterminado del contrato.
Y esa mayor afectación del sector bancario
me parece muy razonable por una razón a mi
juicio muy simple: es el sector que requiere
el mayor índice de confianza del cliente por
cuanto este le confía al banco una parte muy
importante de su patrimonio y su devenir
económico durante muchos años y por el
momento no tiene otra alternativa.
La transparencia crea confianza, la opacidad
desconfianza.
Esa necesidad de mayor confianza del cliente
en el sector bancario, junto a la cada vez ma-
yor complejidad de los productos financieros
que hacen que el cliente tenga dificultades
para su perfecta comprensión, ha llevado a
que la banca aparezca en "primera línea de
fuego" en el tema de la transparencia.
Y el principio va calando en las entidades,
pero hay que ser realista y no desconocer
que todavía hay que insistir mucho en su im-
portancia y para ello estimo que son necesa-
rias, al menos, tres cosas:
1ª. Una implicación total de los Consejos de
Administración, sin reticencias, de forma que
toda la organización capte perfectamente
que ese valor es asumido como prioritario
y que el beneficio (necesario para la subsis-
tencia) no prime absolutamente sobre todo
(el fin no justifica los medios).
2ª.Una alineación de los bonus de los direc-
tivos y empleados con estos objetivos de
transparencia de forma que el objetivo indi-
vidual de cada empleado esté también orien-
tado a la transparencia. Toda la organización
ha de estar impregnada por este principio
que ha de "supurar" por los cuatro costados.
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
Pensemos que el instinto de supervivencia
del empleado le lleva rápidamente a "adivi-
nar'' que es lo que realmente quiere el jefe,
diga lo que diga, porque siempre hay actua-
ciones que lo ponen de relieve.
3ª.Una persistencia de la línea jurispruden-
cia! muy exigente con la transparencia por-
que, a mi juicio, hasta estos momentos ha
sido claro el coste económico que las sen-
tencias contrarias ha tenido para las entida-
des, pero el daño reputacional creo que to-
davía no es un elemento destacable al mar-
gen de los costes directos de las sentencias.
Y ello probablemente porque las cuestiones
de falta de transparencia han afectado prác-
ticamente a todo el sector y es un sector que
ve reducir cada vez más el número de enti-
dades operativas produciéndose una impor-
tante concentración. En pocas palabras: los
monopolios temen poco al coste reputacio-
nal porque el cliente no tiene alternativa.
Por ello considero que hay que "ayudar" a que
la transparencia, como valor reputacional,
vaya penetrando en las empresas, tanto por la
vía legislativa como por la vía jurisprudencia!.
Por ello creo conveniente recordar que como
tiene declarado el TJUE la nulidad de la cláu-
sula abusiva tiene por objeto desincentivar
su uso por la empresa predisponente, por-
que si pudiera ser integrada por un juez nin-
gún riesgo asumiría la empresa al estable-
cer la cláusula, pues si no se la declaran nula
gana y si se la integran estará en la misma
situación que tendría si de origen la hubiera
dispuesto correctamente.
Por eso hay que insistir en la importancia de
la labor de la jurisprudencia, y que no se dan
pasos atrás, porque hasta que en el seno de
la empresa no se asuma de forma plena e
íntima que la transparencia es un valor re-
putacional importante, seguirá habiendo
resistencias lógicas y comprensibles por lo
que he señalado. Y para que arraigue en la
 vllex
Revista jurídica sobre consumidores

sociedad y las conductas contrarias tengan
un castigo social, es imprescindible la labor
de los tribunales en la línea de reforzar el
principio de transparencia y las consecuen-
cias negativas que puedan derivarse de su
incumplimiento.
No olvidemos que el valor reputacional de la
transparencia, no es tan generalizado como
a mi juicio debiera ser, y no hay más que ver
en el ámbito público y de la política la regre-
sión que ha tenido desde el inicio de la pan-
demia y la sociedad parece haberlo asumido.
Por ello esperemos que el impulso de la
transparencia, en todos los ámbitos, sea el
camino real que se siga y no ocurra lo mismo
que, por ejemplo, ha ocurrido con aquel prin-
cipio del que tanto se habló al comienzo de la
crisis financiera de hace una década, que las
entidades bancarias no debían alcanzar tal
tamaño que llevase a que no se pudiera "de-
jarlas caer". Si observamos el panorama una
década después vemos que en la realidad se
ha hecho todo lo contrario.

EL CONTRATO DE SEGURO Y LA PROTECCIÓN DEL ASEGURADO EN NUESTRA

JURISPRUDENCIA

Autor: Carlos Sánchez Martín

Resumen: Este artículo pretende exponer los problemas jurisprudenciales frecuentes que afron-
tan nuestros tribunales y en especial la Sala Primera del Tribunal Supremo. He intentado resaltar
aquellos problemas que tienen su fundamento en una inadecuada información precontractual y
sobre los que se hace necesaria una mayor exigencia de transparencia, teniendo en cuenta que
estamos en uno de los ámbitos más representativos de la contratación predispuesta. Se trata de
breves ideas que únicamente persiguen exteriorizar este problema y que carecen de cualquier
ánimo de exhaustividad.
Palabras clave: Seguro, protección, asegurado, transparencia, contrato.

SUMARIO

l. INTRODUCCIÓN

11. El PROBLEMA DE LA VIGENCIA DE UNA LEY ANTIGUA

111. NUEVAS CATEGORÍAS DE INEFICACIA

IV. Los PRODUCTOS FINANCIEROS COMERCIALIZADOS COMO SEGUROS

V. ALGUNOS PROBLEMAS QUE PLANTEAN LOS SEGUROS VINCULADOS

#núm. especial· marzo 2021


Revista jurídica sobre consumidores
l. INTRODUCCIÓN
El mundo del seguro es uno de los mayores
exponentes de la contratación seriada. Ello
comporta una serie de consecuencias im-
portantes que marcan el desenvolvimiento
correcto de estos contratos:
- En primer lugar, supone el reconocimien-
to de un desequilibrio inicial, tanto a nivel de
información como de capacidad negociadora
entre las partes, adherente y predisponente.
- En segundo lugar, como consecuencia de
esta primera característica, la necesidad de
articular medidas que reequilibren o com-
pensen esta situación inicial de desigualdad
y es aquí donde entra en juego el principio de
transparencia.
Es necesario que el tomador/asegurado ob-
tenga un conocimiento exacto y real del riesgo
cubierto, esto es, su concreta y completa de-
limitación y, también, de aquellos elementos
del contrato que van a afectarle tanto en su
posición jurídica como en la carga ecónomica.
Por esta razón, nuestro ordenamiento jurídi-
co ha de contener los elementos necesarios
que garanticen la efectiva y necesaria pro-
tección del asegurado en la medida en que
se trata del adherente de un sector muy im-
portante de la contratación seriada en nues-
tra sociedad. El Tribunal Supremo ha reco-
nocido esta realidad en diversas sentencias.
Es importante destacar la STS 402/2015,
de 14 de julio y más recientemente la STS
661/2019, de 12 de diciembre.
11. EL PROBLEMA DE LA VIGENCIA DE UNA LEY AN-
TIGUA
Uno de los problemas que tenemos en la
práctica del contrato de seguro, es que con-
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
tamos con un instrumento normativo que,
aunque contemple disposiciones que pro-
tegen al asegurado, se trata de una norma
con bastante edad y que puede no adaptarse
a los problemas que van surgiendo con re-
lación a este fenómeno jurídico, problemas
que se han ido vislumbrando con el paso del
tiempo y que una ley de 1980, lógicamente,
no puede contemplar.
No obstante, la práctica de nuestros tribu-
nales y especialmente la jurisprudencia del
Tribunal Supremo ha ido cumpliendo con esa
labor de integración y adecuación a la reali-
dad social que comporta la aplicación e in-
terpretación de las normas contenidas en la
ley 50/1980 de 8 de octubre.
En este sentido, son muchas las resolucio-
nes que ha aplicado el fuero procesal del do-
micilio del asegurado para el conocimiento
de las demandas, fuero competencia! que
tiene carácter imperativo; han aplicado la
regla específica de la interpretación contra
proferentem para deslindar la inteligencia de
aquellas cláusulas oscuras o de difícil com-
prensión lógico-jurídica. De igual forma, en
numerosas sentencias se ha reconocido el
carácter imperativo de muchas normas de
esa ley que operan como un necesario límite
a la autonomía de la voluntad entroncando
así con la necesaria protección al adheren-
te que no se encuentra en una situación de
igualdad con la otra parte.
También han sido muchas las resoluciones
que han aplicado el régimen jurídico refor-
zado en relación a la sanción para los casos
de mora o retraso en la indemnización del
siniestro {art. 20 LCS) y, sobre todo, desta-
co el esfuerzo de la jurisprudencia de la Sala
Primera en la aplicación del art. 3 LCS y las
innumerables sentencias que se han dictado
en orden, en primer lugar, a la delimitación
entre las cláusulas delimitadoras de la co-
bertura del riesgo y las cláusulas limitativas
de derechos de los asegurados, y, en segun-
 vllex
do lugar, a la hora de analizar y fiscalizar los
requisitos que contempla el art. 3 LCS como
una garantía para considerar válidas y vincu-
lantes a estas últimas cláusulas.
111. NUEVAS CATEGORÍAS DE INEFICACIA
En relación a la eficacia de las cláusulas pre-
dispuestas, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo ha tenido que ir dando pasos más
avanzados que, sin dejar atrás la delimita-
ción entre clásulas delimitadoras y limitati-
vas, han servido para declarar la ineficacia
de determinadas cláusulas insertas en los
contratos de seguro a través de categorías
que pueden entroncar mejor con el concepto
amplio de abusividad o abuso de derecho.
Es el caso de la calificación de algunas cláu-
sulas como cláusulas lesivas o cláusulas sor-
prendentes. En palabras de Salas Carceller,
las cláusulas lesivas son aquellas que distor-
sionan y rompen el equilibrio o equivalencia
de las prestaciones propias del contrato. Por
tanto, estas cláusulas generan una despro-
porción de tal calibre en la posición del ase-
gurado que casi imposibilitan la cobertura
del siniestro.
Esta clasificación jurisprudencia! supone
un paso importantísimo en el ámbito de la
protección del asegurado pues si bien las
cláusulas limitativas pueden ser válidas si
cumplen determinados requisitos formales,
quizá más asimilados a los propios de un
control de simple inclusión que al control de
transparencia, las cláusulas lesivas son en
todo caso nulas (STS 273/2016, de 22 de
abril).
Esta misma sentencia 273/2016, introdu-
ce la calificación de cláusulas sorprenden-
tes que, a mi juicio, supone la inclusión en el
Revista jurídica sobre consumidores
contrato de cláusulas insólitas, que no han
podido ser conocidas por el asegurado y que
determinan una absoluta incompatibilidad
con el normal desenvolvimiento de la rama
de seguro que hemos contratado, esto es,
extrañan absolutamente a una reglamen-
tación contractual estándar en la materia
contratada. En la medida en que este tipo
de cláusulas ni siquiera han podido ser co-
nocidas por el adherente, muchos autores
consideran que dichas cláusulas son nulas
por no superar el inicial control de inclusión
(art. 7 LCGC).
En una sentencia posterior, la 543/2016, de
14 de septiembre, el TS ha calificado como
cláusulas sorprendentes aquellas que, in-
cluidas en las condiciones generales, limitan
la cobertura de invalidez pactada en las con-
diciones particulares.
IV. Los PRODUCTOS FINANCIEROS COMERCIALI-
ZADOS COMO SEGUROS
Son muchos los problemas y litigios que tie-
nen como fundamento último una deficiente
información sobre el contenido concreto de
los seguros y en estos supuestos se hace
muy necesaria una mayor transparencia que
permita, a través de la información precon-
tractual, una mejor y adecuada comprensi-
bilidad por parte del adherente del concreto
conocimiento del seguro o del producto con-
tratado.
En este sentido, uno de los principales pro-
blemas a los que se ha enfrentado la juris-
prudencia del TS es el de la relación entre
los productos de inversión y los contratos de
seguro, como consecuencia de la comercia-
lización, con cierta frecuencia, de contratos
de seguro que no eran tales, sino productos
financieros complejos con un riesgo claro
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
para el cliente que fue obviado a la hora de
contratar. Es el caso de los swaps que se
ofrecían como un seguro de protección fren-
te a las subidas de los tipos de interés en los
préstamos y que realmente eran productos
financieros aleatorios en los que se pasaba
por alto el coste para el cliente tanto de los
escenarios de bajadas de interés como de la
cancelación anticipada del producto.
En otros casos, se han comercializado autén-
ticos productos financieros de inversión y tie-
nen una estructura de seguros, muchas veces
por razones fiscales (caso de los contratos
de seguro unit linked). En estos supuestos, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo ha exi-
gido que la información que se debe exigir a
la entidad comercializadora es la propia de
la normativa del mercado de valores mucho
más exigente que la normativa sobre los se-
guros privados y ha reconocido legitimación
pasiva a las entidades financieras comercia-
lizadoras, no como entidades mediadoras de
seguro, sino como auténticas comercializado-
ras a los efectos de su condición de parte, en
orden al ejercicio de la acción de nulidad del
contrato por error en el consentimiento (STS
769/201 4, de 12 de enero de 20 15).
V. ALGUNOS PROBLEMAS QUE PLANTEAN LOS SE-
GUROS VINCULADOS
Por último y sin poder ser exhaustivo en esta
materia, quiero destacar otro aspecto pro-
blemático que se produce sobre todo en el
ámbito de los seguros vinculados a instru-
mentos de crédito. En estos casos, nuestra
atención se centra en las condiciones del
préstamo y se disminuye la atención en el
seguro o seguros que contratamos como ac-
cesorios del principal lo que provoca muchas
dificultades y problemas que se evidencian
en la ejecución posterior de los contratos.
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
Uno de los supuestos que más recursos ha
provocado y que, por tanto, el Tribunal Su-
premo ha tenido que afrontar con mucha fre-
cuencia es el de los cuestionarios de salud en
los seguros de vida y/o invalidez permanente,
aunque este no es un problema específico que
provenga del hecho de que se haya contrata-
do de forma vinculada. En estos casos, la mala
praxis en la realización de este cuestionario de
salud con el asegurado, ha dado lugar a múlti-
ples controversias y reclamaciones que tienen
que ver con una falta de ajuste o concreción
en la declaración del riesgo cuya cobertura se
pretendía y, en consecuencia, ha provocado el
rechazo del siniestro por las aseguradoras.
En otros casos más extremos se han llegado
a producirse situaciones en los que el ase-
gurado no fue consciente ni firmó realmente
contratos accesorios que finalmente asumía
pues se le giraban liquidaciones periódicas
de pago. Es el caso de seguros de protec-
ción de pago en un préstamo o crédito en el
que el prestatario realmente desconocía que
lo había asumido.
El último problema que quiero destacar y que
también obedece a una deficiente informa-
ción inicial, es de la contratación de los se-
guros de daños vinculados a los préstamos
hipotecarios que se realizan a prima única y
que se financian con el préstamo, con el re-
sultado de un coste que finalmente resulta
mucho más elevado que otros seguros que
se comercializan en el mercado.
BIBLIOGRAFÍA
En la confección de este artículo se han teni-
do en cuenta los siguientes trabajos:
BLÁZQUEZ MARTÍN, Raquel. El qui prodest
de los seguros vinculados a contratos de fi-
 vllex
Revista jurídica sobre consumidores

nanciación: luces, sombras y algunas dificul- SALAS CARCELLER, Antonio: Consecuencias

tades procesales. En: Cuadernos Digitales de
Formación, núm. 6 Año 2020. Consejo Gene-
ral del Poder Judicial.
VELA TORRES, Pedro José. Jurisprudencia
sobre contrato de seguro. En: Encuentro de
la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo con
miembros de la carrera judicial con destino
en órganos de primera instancia. Cuadernos
Digitales de Formación; 61-2017. Consejo
General del Poder Judicial.
de la inclusión de cláusulas abusivas en los
contratos de seguro. Supuestos que dejan
sin contenido el contrato e imposibilitan su
cumplimiento. En VVAA, XIV Congreso Na-
cional. Ponencias sobre Responsabilidad
Civil y Derecho de circulación (Sabadell, no-
viembre 2014).

AFIANZAMIENTO: LA TRANSPARENCIA COMO NECESARIA COINCIDENCIA ENTRE

JURISPRUDENCIA Y PRÁCTICA

Autor: Ángel Serrano de Nicolás

Cargo: Notario de Barcelona. Prof. Asoc. Dr. Derecho civil UPF. Académico correspondiente RAJL

SUMARIO

l. PRELIMINAR

11. 5UBSIDIARIEDAD INCLUSO CUANDO LA FIANZA ES SOLIDARIA Y CON RENUNCIA A LOS BENEFICIOS DE EXCUSIÓN, DIVI-
SIÓN Y ORDEN

111. 50BREGARANTÍA Y NULIDAD RELATIVA DE LAS GARANTÍAS EXCESIVAS

IV. FIADOR Y CONSUMIDOR, CARÁCTER ACCESORIO DE LA FIANZA, CON AUTONOMÍA DEL FIADOR A LOS EFECTOS DE SER
CONSUMIDOR

V. (LÁUSULA DE AFIANZAMIENTO Y COALIGACIÓN ENTRE PRÉSTAMO HIPOTECARIO Y AFIANZAMIENTO

VI. NOVACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA FIANZA

VII. HIPOTECANTE NO DEUDOR COMO FIADOR REAL

#núm. especial· marzo 2021


Revista jurídica sobre consumidores
l. PRELIMINAR
Cuanto se indicará seguidamente, sobre el
afianzamiento, es un resumen actualizado
de lo que ya he expuesto en otros lugares y
ocasiones1, pero que, todavía, aparece con-
flictivo, cuando su claridad jurisprudencia!
es la mayor transparencia que se le podría
dar a la materia. Y, en esencia, se parte de
considerar que la fianza no solo es acceso-
ria, como elemento estructural configurador,
sino igualmente siempre es subsidiaria2, in-
cluso cuando tiene carácter solidario 3, y se
ha renunciado, además, a los beneficios de
excusión, división y orden, y lo es también
en las situaciones concursales. Añadida a la
garantía hipotecaria podría dar lugar a una
sobregarantía (y su consiguiente nulidad par-
cial), sobre todo si -como exige la legislación
del mercado hipotecario- se ha tasado el in-
mueble hipotecado, y aunque cubre lo pres-
tado, todavía y así, se exige la hipoteca de
un segundo inmueble o fiadores. Su carácter
accesorio exige distinguir lo que es el régimen
mercantil propio del préstamo hipotecario4,
cuando procede de una entidad de crédito,
que puede arrastrar a lo accesorio como es
la fianza, pero que exige distinguir cuando se
trata de consumidores, pues el que lo sea el
deudor principal no conlleva que lo sea el fiador,
sino que será o no consumidor en sí mismo, no
por razón de la operación principal, al margen
de que pueda serlo por su vinculación o con-
trol de la sociedad de capital a la que garan-
tice; y tratándose de regímenes jurídicos, y
referido a la conocida "venta de carteras cre-
diticias': no puede desconocerse que el cam-
bio del régimen jurídico derivado del cambio
de acreedor puede conllevar la extinción de
la fianza, pues no es lo mismo estar sujeto
a la legislación del mercado hipotecario, solo
aplicable cuando la acreedora es una entidad
de crédito, que fuera de la misma, sin poder
olvidar tampoco que la fianza se garantizó
frente a un concreto acreedor y para un con-
creto régimen jurídico, sin que pueda aducir-
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
se la cláusula que, como condición general,
permite la cesión sin notificación al deudor ni
al fiador, pues junto a que puede ser abusivo,
tampoco es lo mismo una fusión o absorción
bancaria que la cesión a los conocidos como
"fondos buitre". Para concluir también debe
considerarse la hipoteca del no deudor no
solo como posible sobregarantía sino des-
de su inadecuada consideración como fiador
real.
11. 5UBSIDIARIEDAD INCLUSO CUANDO LA FIANZA
ES SOLIDARIA Y CON RENUNCIA A LOS BENEFICIOS
DE EXCUSIÓN, DIVISIÓN Y ORDEN
No es infrecuente que se pretenda igualar al
fiador solidario con el deudor solidario, por
razón de la remisión del art. 1822,2 CC cuan-
do el fiador se obliga solidariamente, pero lo
cierto es que cada uno sigue siendo lo que
es, o sea fiador y deudor, no dos deudores
solidarios. Así resulta del cotejo de los artí-
culos de la Sección Cuarta, Capítulo 3º, Título
1° del Libro IV, o sea los arts. 1137 a 1148
CC con los reguladores de la fianza solidaria,
pues hay que partir de la diferencia básica que
media entre deuda (prestatario o acreditado) y
responsabilidad (fianza o hipoteca), unido a que
ningún precepto legal autoriza a considerar-
lo convertido al fiador solidario en deudor
solidario, dado que sigue teniendo su pro-
pio régimen jurídico, y, además, aunque es
cierto que la fianza no es condiciona?, sí es
presupuesto necesario que el deudor incum-
pla -no que sea meramente moroso, cfr. art.
1834 primer inciso CC- para que pueda re-
clamarse al fiador. Y, además, la forma que
exige el CC de cumplimiento, y en que sí hay
unanimidad doctrinal y jurisprudencia!, es en
forma específica o in natura, y cabría enten-
der que en su doble sentido objetivo y subje-
tivo, pudiendo cumplir el deudor no procede
que cumpla en fiador, por muy solidario que
 vllex
sea. Es cuando ya hay incumplimiento {que
no mera mora) cuando puede reclamarse al
fiador.
El AAPB, secc. 4. ª, 339/2015, de 11-Xll-
2015, reconoce la diferencia entre fiador y
deudor al tener que argumentar como aun-
que el fiador no es deudor también tiene
interés para poder intervenir en el procedi-
miento; en concreto se plantea: a) la legitima-
ción pasiva del fiador no hipotecante en el pro-
cedimiento de ejecución hipotecaria. Examen
del art. 5 79 Lec. I b) si se considera que está le-
gitimado pasivamente a los efectos del art. 5 79
Lec, alcance de las de{ensas que puede esgrimir
el fiador en el proceso de ejecución hipoteca-
ria[ ..] concluvendo, debemos entender que el
ejecutante llamó correctamente al fiador, por lo
que debemos desestimar el recurso interpuesto
por este en cuanto se refiere a la nulidad parcial
del título. I Y, en coherencia con lo expuesto, hav
que entender que la oposición subsidiariamen-
te formulada por el fiador está correctamente
planteadcf.
De los textos positivos, como se va a ver,
resulta la preferencia, v subsistencia, del régi-
men jurídico de la fianza solidaria respecto del
regulador de la situación de solidaridad activa o
pasiva; así, el fiador solidario y el deudor soli-
dario nunca son frente al acreedor deudores
solidarios conjuntamente 7, aunque sí podrán
llegar a ser responsables solidarios -eso sí,
solo tras el incumplimiento del deudor- del
pago de la deuda frente a la Entidad presta-
mista. En consecuencia, no pueden aplicarse
al fiador solidario las reglas de los deudores
solidarios, sino las suyas propias frente al
acreedor, es decir, los arts. 1830 a 1837 CC,
en los que ya se contemplan expresamen-
te las vicisitudes de la fianza cuando se ha
renunciado a los beneficios de división, ex-
cusión y orden, e incluso cuando es solida-
ria, y, será justo cuando tenga este carácter
solidario { v. art. 1822,2 CC), y se esté ya en
trance de solicitar su responsabilidad o cum-
plimiento por el impago del deudor afianza-
Revista jurídica sobre consumidores
do, que se podrán aplicar los preceptos rela-
tivos a las obligaciones solidarias, pero como
subsidiarios de los propios de la fianza. Por
ello, si acudimos a la regulación positiva de
las obligaciones solidarias veremos que son
pocos los artículos reguladores de la solida-
ridad pasiva aplicables al fiador solidario, así,
junto a tenerse que poner en conexión con
la tutela judicial efectiva, art. 24 CE'78, no
son aplicables los arts. 1137 y 1138 CC pues
ya partimos de que la fianza se constitu-
ye como solidaria; tampoco el art. 1139 CC,
pues nada hay tan divisible como las deudas
dinerarias, cuestión distinta es que el acree-
dor no esté obligado a recibir parcialmente
la cuota o importe debido, art. 1169 CC; el
que la fianza solidaria no sea por los mismos
plazos y condiciones que la deuda afianzada,
art. 1140 CC, es una posibilidad, así hay con
frecuencia fiadores que solo responden del
20%, o hasta una fecha concreta o bajo con-
cretas condiciones. Tampoco parece aplica-
ble al fiador solidario el art. 1141,2 CC, dado
que ya se ha dicho que el fiador solidario no
es deudor solidario, aunque sí pueda llegar
a ser responsable solidario, de ahí su legiti-
mación pasiva y posible citación al demandar
al deudor, art. 1834 primer inciso CC {junto
a que si es fiador solidario no tiene lugar la
excusión, art. 1831,2 CC); por todo ello, mal
se le podrá condenar sin haber sido parte
del proceso judicial en que se condene a los
deudores solidarios; asimismo, tampoco se
dará, de ordinario, al haber una única Entidad
acreedora, el presupuesto del art. 1142 CC.
Más problemática se presenta la aplicación
del art. 1143 CC, al referirse a los subrogados
del pago {compensación, confusión y remi-
sión de la deuda, junto a la novación, siempre
que sea extintiva), pues, desde luego, extin-
guida la deuda se extinguirá, necesariamen-
te por su carácter accesorio, la responsabili-
dad del fiador {dado que no es una garantía
autónoma, y sí siempre, e imperativamente,
accesoria), sin perjuicio de que por el carác-
ter accesorio de la fianza se tenga que es-
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
tar al art. 1207 CC, e incluso al art. 1208 CC,
pues la causa de nulidad también podrá ser
alegada por el fiador solidario en tanto que
tercero interesado, conforme al art. 1302 CC,
como obligado subsidiario.
Finalmente, el art. 1144 CC influye direc-
tamente en la relación del acreedor con los
deudores y sus fiadores solidarios, así, con-
templa que la acción de reclamación de la
deuda pueda ser contra cualquiera de los
deudores solidarios, pero ya se ha dicho que
el fiador no es deudor, por tanto, lo que no
cabe es que se dirija directamente contra él
la Entidad acreedora, será preciso que pre-
viamente haya incumplimiento de su deudor
afianzado, como incluso presupone el art.
1834 primer inciso CC, al contemplar que se
cite al fiador cuando se demande al deudor,
pero justo se le demandará por haber ya in-
cumplimiento.
A esta clara diferenciación del CC español se
une la concluvente afirmación de la subsidia-
riedad por la jurisprudencia, incluso aunque la
fianza sea solidaria, así la STS 103/201 9, de
19-11-20 19 y ya antes la STS 2944/2014, de
8-Vll-2014 afirmaba que: En nuestro derecho,
la obligación que surge para el fiador de la fian-
za prestada para garantizar el cumplimiento de
una obligación de un tercero, también la que se
presta con carácter solidario, no solo tiene ca-
rácter accesorio respecto de aquella obligación
principal cuvo cumplimiento garantiza, sino que
además se caracteriza por la subsidiariedad El
carácter subsidiario de la obligación creada por
la fianza, como aclara la doctrina, significa un
determinado orden en la responsabilidad, va
que la obligación del fiador cumple una función
de refuerzo de la obligación principal. Este or-
den se traduce en la subsidiariedad de la res-
ponsabilidad del fiador respecto de la del deu-
dor principal como se desprende del art. 1822
CC, según el cual el fiador solo paga en el caso
de que no lo haga el deudor principal al mar-
gen de si existe o no beneficio de excusión. La
responsabilidad del fiador, en la medida que su-
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
ple la responsabilidad del deudor principal im-
plica necesariamente que ha de surgir antes el
incumplimiento del deudor fiado, determinan-
te de la deficiencia a suplir, que la f acuitad del
acreedor de reclamar al garante, de modo que
aquel incumplimiento es presupuesto constitu-
tivo de la reclamación al fiador. = Por eso, en
casos como el presente en que se ha pactado
la fianza como solidaria, con renuncia a los be-
neficios de excusión, orden v división, la fianza
sigue siendo subsidiaria, en el sentido de que
para ir contra el fiador, es preciso un incumpli-
miento previo del deudor principal = En esto se
di{erencia, como muv bien apuntó la sentencia
de primera instancia, la obligación del fiador so-
lidario de la obligación del deudor solidario: la
exigibilidad de la primera presupone el incum-
plimiento previo del deudor principal. En el pre-
sente caso, esto conlleva que las cuotas havan
vencido v no havan sido pagadas por el deudor
principal. Mientras esto no havo ocurrido, el
crédito del prestamista frente al fiador solidario
en concurso de acreedores deberá reconocerse
como crédito concursa/ contingente8.
111. 50BREGARANTÍA Y NULIDAD RELATIVA DE LAS
GARANTÍAS EXCESIVAS
No es infrecuente que cuando se presta más
del valor de la tasación, o incluso cuando se
sobrepasa de un determinado porcentaje,
como es el 80% (que es el máximo permi-
tido por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de
regulación del Mercado hipotecario, art. 5,2
LMH, para que se pueda refinanciar, lo que
no quiere decir que no se pueda prestar un
porcentaje superior), que se exija una garan-
tía adicional (que puede dar lugar a la sobre-
garantía)9, como puede ser la hipoteca de
una segunda finca o la fianza personal, so-
lidaria y con renuncia a los beneficios de di-
visión, excusión y orden, y, además, no solo,
en múltiples ocasiones, hasta que la finca
 vllex
principal hipotecada ya cubra el porcentaje
exigido, sino durante toda la vida del présta-
mo, y esto, por excesivo, no solo va contra la
finalidad de la hipoteca, que como proclamó
la Exposición de Motivos de la LH 1861 era
evitar la amortización de la propiedad, que,
desde luego, se da si no puede liberarse la
segunda finca hipoteca {de ordinario hipote-
ca de no deudor, a la que me refiero infra)1°,
hasta que no esté totalmente amortizado
el préstamo hipotecario; y a esto se une el
art. 88 TRLGDCU, que, bajo la rúbrica: Cláusu-
las abusivas sobre garantías, dispone que: En
todo caso se consideraran abusivas las cláusu-
las que supongan: 1. La imposición de garantías
desproporcionadas al riesgo asumido. = Se pre-
sumirá que no existe desproporción en los con-
tratos de financiación o de garantías pactadas
por entidades financieras que se ajusten a su
normativa específica11 •
Desde luego, la regla general es que la ga-
rantía sería abusiva si es desproporcionada
al riesgo asumido 12 , y la excepción sería que
no habría desproporción si lo exige la nor-
mativa específica, y, desde luego, no existe
esta normativa, pues no lo es la del merca-
do hipotecario, pues lo más que exige es un
20% de diferencia, como también lo exige la
misma prudencia del buen banquero {como
lex artis ad hoc), la garantía superpuesta -
hipoteca de otra finca o fianza- hasta que
se rebaje la deuda, por todos los conceptos
{tal que capital, interés remuneratorio o de
demora, etc.), al 80% del valor de tasación 1 3 .
IV. FIADOR Y CONSUMIDOR, CARÁCTER ACCESO-
RIO DE LA FIANZA, CON AUTONOMÍA DEL FIADOR A
LOS EFECTOS DE SER CONSUMIDOR
Aceptada a comienzos de este 2021 que
aunque la fianza sea accesoria del présta-
mo eso no implica que el fiador no pueda ser
Revista jurídica sobre consumidores
consumidor, al margen de que cuando afian-
ce a una sociedad mercantil sea matizable
cuándo hay o no vinculación con la misma14,
conviene destacar en lo que ha sido la evo-
lución del concepto de consumidor, desde su
sentido finalista a que la operación no entre
dentro de lo que es su actividad habitual, la
siguiente jurisprudencia, así:
a.- STJUE (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de
2015, que declara, tratando de un crédito ce-
lebrado por una persona física que ejerce la
abogacía, y en que se garantiza la devolución
del crédito con un inmueble perteneciente al
bufete de abogado del prestatario, que: El ar-
tículo 2, letra b), de la Directiva 93113/CEE del
Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláu-
sulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, debe interpretarse en el sentido
de que una persona física que ejerce la aboga-
cía v celebra con un banco un contrato de crédi-
to, sin que en él se precise el destino del crédito,
puede considerarse «consumidor» con arreglo a
la citada disposición cuando dicho contrato no
esté vinculado a la actividad profesional del re-
ferido abogado. Carece de pertinencia al respec-
to el hecho de que el crédito nacido de tal con-
trato esté garantizado mediante una hipoteca
contratada por dicha persona en su condición
de representante de su bufete de abogado, la
cual grava bienes destinados al ejercicio de la
actividad profesional de esa persona, como un
inmueble perteneciente al citado bufete.
b.- STJUE (Sala Tercera}, de 21 de marzo de
2019, que declara, resolviendo sobre un
préstamo concedido por un empresario a su
empleado y al cónyuge de este {coprestata-
rio solidario), que: El artículo 2, letra b), de la
Directiva 93113/CEE del Consejo, de 5 de abril
de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores, debe
interpretarse en el sentido de que el empleado
de una empresa v su cónvuge, que celebran con
dicha empresa un contrato de préstamo reser-
vado principalmente a los miembros del perso-
nal de la referida empresa v destinado a finan-
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
ciar la adquisición de un inmueble para fines
privados, deben considerarse «consumidores»,
en el sentido de dicha disposición.1' El artículo
2, letra c), de la Directiva 93113 debe interpre-
tarse en el sentido de que procede considerar
que la referida empresa es un «profesional», en
el sentido de dicha disposición, si celebra el con-
trato de préstamo en el marco de su actividad
profesional, aunque la concesión de préstamos
no constituva su actividad principal.
Esta jurisprudencia del TJUE, como no puede
ser de otra manera, tiene acogida en la juris-
prudencia de nuestro TS, así:
a.- STS 99312015, 20 de marzo de 2015, trata
de los diversos "perfiles" del consumidor y,
en consecuencia, de si por la información su-
ministrada puede considerarse o no trans-
parente la información y el carácter abusivo,
y así afirma: 5. Por tanto, teniendo en cuenta
la naturaleza de la inversión v el perfil del inver-
sor es por lo que concluve la sentencia recurrida
que, sin necesidad de asesoramiento previo, te-
nía el actor conocimiento pleno de los contratos
suscritos así como de los derechos v obligacio-
nes derivados de su condición de accionista de
las sociedades mercantiles. 1' Lo sucedido en
el año 2008, que supone una fluctuación de
los mercados no garantizada por la gestora,
no nace de un erróneo asesoramiento por el
riesgo del producto en relación con el perfil del
cliente, si no por un notorio desmoronamiento
del mercado inmobiliario que entró en crisis en
dicho año. El fatal desarrollo de la inversión en
ese año, nunca cuestionada antes, fue ajeno a
la actuación del actor v de la gestora. 1' De ahí
que el motivo del recurso se desestime por ha-
ber existido información adecuada v suficiente
al cliente, según el tipo de negocio contratado v
a las circunstancias concretas del inversor, sin
ocultación de información causa del fracaso
posterior de la inversión.
b.- STS 72812018, de 20 de diciembre de
2018, en el supuesto del hipotecante no
deudor y fiador que es además gerente, tras
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
aludir a las SSTS de 1 de marzo de 2012, 7 de
octubre de 2011, 14 de julio de 201 O y 30 de
abril de 2015, resuelve que: 1.- Efectivamente,
la aplicación de la nulidad prevista en el art 9
LCGC tiene como presupuesto que el adherente
sea consumidor. Pero pese a ello, el motivo no
puede prosperar, porque ni la sociedad hipote-
cante no deudora ni el fiador tienen la condición
legal de consumidores. 1' 2.- Respecto de la so-
ciedad, el ordenamiento jurídico español, a di-
ferencia de las Directivas comunitarias en ma-
teria de consumo que únicamente reconocen la
condición de consumidores a las personas físi-
cas, permite que una persona jurídica pueda ser
consumidora, pero siempre que no tenga ánimo
de lucro (art. 3 TRLGCU). 1' Y una sociedad de
responsabilidad limitada, cualquiera que sea su
objeto social, tiene per se ánimo de lucro (art
116 CCom v 1 de la Lev de Sociedades de Ca-
pital). La STJUE de 3 de septiembre de 2015 (C-
110114, Costea) que se invoca en el recurso no
resulta de aplicación al caso, porque se refería
a una persona física. [Y, además, añade que:]
"Como hemos dicho en la sentencia 31412018,
de 28 de mavo, en los AATJUE de 19 de noviem-
bre de 2015 (asunto C-74115, Tarcau) v de 14
de septiembre de 2016 (asunto C-534115, Du-
mitras), en caso de garantes, el TJUE exc/uve
la condición de consumidores cuando, aun ac-
tuando al margen de una actividad empresarial
o profesiona/, tienen un "vínculo funcional" con
el contratante profesional; es decir, no son del
todo ajenos al aspecto profesional o empresa-
rial de la operación. 1' Decíamos también que,
sobre la caracterización de ese vínculo funcio-
nal, el mencionado ATJUE de 19 de noviembre
de 2015 ofrece una primera aproximación, al
decir en su apartado 29 (reproducido poste-
riormente en el ATJUE de 14 de septiembre de
2016, § 34): "De este modo, en el caso de una
persona física que se constituvó en garante
de la ejecución de las obligaciones de una so-
ciedad mercantil, corresponde al juez nacional
determinar si dicha persona actuó en el marco
de su actividad profesional o por razón de los
vínculos funcionales que mantiene con dicha
sociedad, como la gerencia de la misma o una
 vllex
participación significativa en su capital social, o
bien si actuó con fines de carácter privado': 11
Yconcluimos que con el término ''gerencia" que
utiliza el TJUE debíamos entender cualquier mo-
dalidad de administración de la sociedad, por lo
que quien participa directamente en la toma de
decisiones de la empresa tiene vínculo funcio-
nal con ella. Es decir, a estos efectos, todos los
administradores, sean del tipo que sean, han de
considerarse empresarios v no consumidores.
Así se deduce del propio ATJUE de 14 de sep-
tiembre de 2016, caso Dumitras.
c.- STS 230/2019, de 11 de abril de 2019,
precisa que "el TRLGCU abandonó el criterio
del destino final de los bienes o servicios que
se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar
el de la celebración del contrato en un ámbi-
to ajeno a una actividad empresarial o profe-
sional"15.
d.- STS 1212020, de 15 de enero de 2020y STS
2312020, de 20 de enero de 2020, en que el
taxista será en uno y otro caso igual de con-
sumidor, pero no siempre quedará protegido
en razón de la alambicada construcción de la
jurisprudencia del TS sobre la transparencia,
en razón de la suma de incorporación, trans-
parencia y abusividad, y así la STS 12/2020,
afirma que: "Constituve, en este sentido, un só-
lido cuerpo de doctrina jurisprudencia/, que se
manifiesta entre otras en las SSTS 727/2018,
20 de diciembre; 912019, de 11 de enero;
9312019, de 14 de febrero; 12812019, de 4 de
marzo; 18812019, de 2 7 de marzo; 20912019,
de 5 de abril v 18812019, de 2 7 de marzo, las
que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de
2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016
(caso Gutiérrez Naranjo) v de 20 de septiem-
bre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius
v otros), vienen entendiendo que: ''{ ..] el deber
de transparencia comporta que el consumidor
disponga "antes de la celebración del contra-
to" de información comprensible acerca de las
condiciones contratadas v las consecuencias
de dichas cláusulas en la ejecución del contrato
celebrado [. ..] Respecto de las condiciones ge-
Revista jurídica sobre consumidores
nera/es que versan sobre elementos esenciales
del contrato se exige una información suficiente
que pueda permitir al consumidor adoptar su
decisión de contratar con pleno conocimiento
de la carga económica v jurídica que le supon-
drá concertar el contrato, sin necesidad de rea-
lizar un análisis minucioso v pormenorizado del
contrato. Esto excluve que pueda agravarse la
carga económica que el contrato supone para el
consumidor, tal v como este la había percibido,
mediante la inclusión de una condición general
que supere los requisitos de incorporación, pero
cuva trascendencia jurídica o económica pase
inadvertida al consumidor porque se le da un
inapropiado tratamiento secundario v no se fa-
cilita al consumidor la in{ormación clara v ade-
cuada sobre las consecuencias jurídicas v eco-
nómicas de dicha cláusula en la caracterización
v ejecución del contrato': 7.- Pero, como va se ha
dicho, la aplicación de este control de transpa-
rencia material está vedado en la contratación
entre empresarios. En este caso, la sentencia
recurrida parte del hecho de que el préstamo
objeto del litigio se otorgó exclusivamente para
financiar la adquisición de una licencia munici-
pal de taxi (estipulación 1. ª de la escritura), por
lo que, según se afirma en la misma sentencia,
tal circunstancia "exc/uve la consideración de
consumidor de los demandantes': Conclusión
que comparte esta Sala por ser conforme con
su doctrina jurisprudencia/ reiterada sobre esta
materia, fijada de conformidad con la jurispru-
dencia del TJUE (vid art. 4 bis LOPJ). Como he-
mos declarado en las sentencias 23012019,
de 11 de abril v 53312019, de 1O de octubre,
los criterios de Derecho comunitario para califi-
car a una persona como consumidora han sido
resumidos recientemente por la STJUE de 14
de febrero de 2019, C-630117 (asunto Anica
Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jager-
bergWo/fsberg eGen), al decir: "El concepto de
"consumidor" [. .. ] debe interpretarse de forma
restrictiva, en relación con la posición de esta
persona en un contrato determinado v con la
naturaleza v la finalidad de este, v no con la
situación subjetiva de dicha persona, dado que
una misma persona puede ser considerada
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
consumidor respecto de ciertas operaciones y
operador económico respecto de otras (véase,
en este sentido, la sentencia de 25 de enero
de 2018, Schrems, C-498116, apartado 29 y
jurisprudencia citada). "Por consiguiente, solo
a los contratos celebrados fuera e indepen-
dientemente de cualquier actividad o finalidad
profesional, con el único objetivo de satis{acer
las propias necesidades de consumo privado
de un individuo, les es de aplicación el régimen
específico establecido[..] para la protección del
consumidor como parte considerada más débil,
mientras que esta protección no se Justifica en
el caso de contratos cuyo objeto consiste en una
actividad profesional (sentencia de 25 de enero
de 2018, Schrems, C-498116, apartado 30 y
jurisprudencia citada). "Esta protección particu-
lar tampoco se Justifica en el caso de contratos
cuyo objeto es una actividad profesíona/, aun-
que esta se prevea para un momento posterior,
dado que el carácter futuro de una actividad
no afecta en nada a su naturaleza profesíonal
(sentencia de 3 de Julio de 199 7, Beníncasa,
C-269195, apartado 11r Ycomo ha dicho esta
sala en la citada sentencia 53312019, de 1o
de octubre, desde ese punto de vista, en la fe-
cha que se concertó el contrato, era irrelevante
que la empresa de la que era titular el deman-
dante fuera pequeña o que la ejercitara a título
personal y no bajo un amparo societario. 8.- La
exclusión de la cualidad de consumidor en el
demandante hace improcedente la realización
de los controles de transparencia material,
según reiterada y uníforme jurisprudencia de
esta sala (sentencias 36712016, de 3 de Junio;
3012017, de 18 de enero; 4 112017, de 20 de
enero; 5712017, de 30 de enero; 587/2017,
de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de no-
viembre; 41412018, de 3 de julio; y 23012019,
de 11 de abril, entre otras).
Y, por su parte, la STS 23/2020, resuelve que:
la aplicación de este control de transparencia
material está vedado en la contratación entre
empresarios. En este caso, la sentencia recurri-
da parte del hecho de que el préstamo objeto
del litigio se otorgó exclusivamente para finan-
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
ciar la adquisición de una licencia municipal de
auto-taxi (estipulación 8ª de la escritura}, por lo
que concluye que "es patente que no concurre
en los demandantes la condición de consumi-
dores': Conclusión que resulta conforme con la
doctrina jurisprudencia/ reiterada de esta Sala
sobre esta materia, fijada de conformidad con
la jurisprudencia del TJUE (vid art. 4 bis LOPJ).
[ ... ] 8.- La exclusión de la cualidad de consu-
midor en el demandante hace improcedente la
realización de los controles de transparencia
material, según reiterada y uniforme jurispru-
dencia de esta sala (sentencias 367/2016, de
3 deJunio; 301201 7, de 18 de enero; 4112017,
de 20 de enero; 5712017, de 30 de enero;
58712017, de 2 de noviembre; 63912017, de
23 de noviembre; 414/2018, de 3 de Julio; y
23012019, de 11 de abril, entre otras). Ysí bien
es cierto que el ámbito de aplicación subjetivo
de la reiterada Orden de 5 de mayo de 1994,
sobre transparencia de las condiciones finan-
cieras de los préstamos hipotecarios, vigente en
el momento de la celebración del contrato, se
refiere y extiende a toda persona física que con-
trate con una entidad de crédito un préstamo
que esté garantizado con hipoteca constituida
sobre una vivienda, con independencia de que
el prestatario sea o no consumidor, es igual-
mente cierto que la naturaleza jurídica de dicha
Orden y las consecuencias de su incumplimien-
to vienen fijados en su artículo 2 que, sin per-
juicio de lo establecido en la legislación general
de defensa de los consumidores y usuarios -en
los casos en que resulte aplicable-, reconduce
los efectos de dicho incumplimiento al régimen
sancionador previsto en la Ley 2611988, de 29
de Julio, sobre disciplina e intervención de las
entidades de crédito, que prevé tan solo sancio-
nes administrativas que no alcanzan a afectar,
por sí solas, la validez y eficacia de los contra-
tos. Todo ello sin perjuicio de las consecuencias
que sobre la validez del contrato pueden deri-
varse del incumplimiento de las previsiones de
la citada Orden ministerial en el marco del des-
crito control de transparencia material respec-
to de los contratos con condiciones generales
de la contratación en que el adherente tenga la
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condición de consumidor, en los términos antes
analizados.
V. CLÁUSULA DE AFIANZAMIENTO Y COALIGACIÓN
ENTRE PRÉSTAMO HIPOTECARIO Y AFIANZAMIENTO
La práctica de convertir en deudor solidario -
formalmente- al que solo tendría que haber
sido fiador solidario, determinaría su carác-
ter abusivo, controlable al momento de eje-
cutar la garantía hipotecaria por el carácter
de negocio complejo, o coaligado funcional-
mente16, de la compra con hipoteca; así, ya
se ha resaltado la coincidencia en la práctica
del negocio coaligado funcional con el deno-
minado negocio complejo (tal como ha califi-
cado la compraventa con préstamo hipote-
cario la RDGRN de 7 de julio de 1998), esta
coincidencia -del negocio coaligado funcio-
nal con el complejo- resulta del intento uni-
ficador de las partes, pues justo se compra
porque se obtiene financiación, cuando no es
el caso -que en múltiples ocasiones, desde
luego, todas de venta con subrogación- que
el vendedor es el que la ha conseguido y se
subroga el comprador al vendérsele el in-
mueble que ya está hipotecado 17•
Se trae aquí a colación la teoría del negocio
complejo o coaligado en tanto que es apli-
cable a la relación del préstamo hipotecario
con la fianza, de admitirse que esta no es
una mera cláusula sino un contrato acceso-
rio, pues siendo una fianza no puede ser otra
cosa, pero que debe necesariamente inter-
pretarse como un negocio causalizado uni-
tariamente, pues el contrato accesorio podrá
ser oneroso o gratuito, pero no tiene causa
distinta que el negocio principal. Y así debe
tenerse presente la STS 56/2020, de 27 de
enero de 2020, que, entre otros pronuncia-
mientos, en lo que aquí interesa admite los
controles de transparencia y abusividad, si el
Revista jurídica sobre consumidores
fiador es un consumidor, tanto respecto de
sus propias cláusulas como de las del prés-
tamo hipotecario, incluso aunque sea la fian-
za contrato accesorio y no una mera cláusula
más del préstamo hipotecario, al objeto de
considerar como garantías desproporciona-
das las añadidas en razón al riesgo garan-
tizado, y para valorar la desproporción en
cuanto se renuncia a los beneficios de excu-
sión, división y orden. En concreto, esta STS
56/2020 plantea las siguientes cuestiones,
así:
1. º La fianza como contrato autónomo y no
como mera cláusula, así dice que "conforme
a lo preceptuado por el art. 1822 del Códi-
go civil, la fianza se configura como un con-
trato autónomo e independiente y no como
una cláusula más del contrato al que sirve de
garantía (sentencias del Tribunal Supremo
núm. 770/2002, de 22 de julio, y de 1o de
junio de 1999 -rec. 3123/94-), sin embargo
considera que dicha doctrina jurisprudencia!
habría quedado afectada por la jurispruden-
cia del TJUE" 1ª.
2. º La accesoriedad y la subsidiariedad en la
fianza, interesa esta última, pues sobre la
primera nunca ha habido discusión, y así
afirma que: "la subsidiariedad mencionada
es elemento típico de la fianza, en el sentido
de que el fiador, en principio, solo debe cum-
plir su obligación en caso de que el deudor
incumpla la suya. Al servicio de dicha subsi-
diariedad está el denominado beneficio de
excusión y orden, en virtud del cual el acree-
dor no puede compeler al fiador al pago «sin
hacerse antes excusión de todos los bienes
del deudor» (cfr. art. 1830 CC). Pero siendo
de esencia en la fianza dicha subsidiariedad
(como resulta con claridad del propio art.
1820 CC, pues el fiador se obliga «a pagar o
cumplir por un tercero, en el caso de no ha-
cerlo este»), de forma que el incumplimiento
del deudor es presupuesto necesario para
el ejercicio del derecho de reclamación del
acreedor frente al fiador, por el contrario el
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Revista jurídica sobre consumidores
citado beneficio de excusión es renunciable
por el fiador. Así lo prevé expresamente el
art. 1831 CC [ ... ]. Ahora bien, incluso en el
supuesto de la impropiamente denominada
«fianza solidaria» no existe una obligación
única con pluralidad de deudores (en que se
puedan entender refundidas la principal y la
accesoria), sino que subsiste la concurrencia
de dos vínculos obligatorios de naturaleza
distinta. Así lo ha afirmado esta Sala acla-
rando que aunque el fiador se obligue soli-
dariamente con el deudor principal la fianza
no queda desnaturalizada (sentencia del Tri-
bunal Supremo 2 de octubre de 1990). Por
ello advierte la sentencia de 29 de diciembre
de 1987 de «las necesarias cautelas» con las
que se ha de tomar la remisión del artículo
1822 apartado 2º del Código Civil»".
3. º La problemática de si el carácter accesorio
de la garantía arrastra el que pueda o no ca-
lificarse de consumidor al garante, persona fí-
sica, que actúa fuera de su actividad profesio-
na/, alude, esta STS 56/2020, a la previa STS
314/2018, de 28 de mayo, y, además, afir-
ma que: "tanto el ATJUE de 19 de noviembre
de 2015 como la STJCE de 17 de marzo de
1998 citados, parten de la consideración de
que el contrato de garantía o de fianza, aun
siendo un contrato accesorio por razón de su
objeto respecto del contrato de crédito prin-
cipal garantizado, es un contrato diferente
de este, que se celebra entre personas dis-
tintas de las partes en el contrato principal.
Como decía la Sentencia 770/2002: // «El
deudor principal es un tercero en la relación
obligacional entre el acreedor y el fiador».
[... ] Precisamente sobre la base de esa cla-
ra delimitación entre los contratos de prés-
tamo y de fianza, concluye el citado ATJUE:
// «los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b),
de la Directiva 93/13 deben interpretarse en
el sentido de que dicha Directiva puede apli-
carse a un contrato de garantía inmobiliaria o
de fianza celebrado entre una persona física
y una entidad de crédito para garantizar las
obligaciones que una sociedad mercantil ha
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vJlex
asumido contractualmente frente a la refe-
rida entidad en el marco de un contrato de
crédito, cuando esa persona física actúe con
un propósito ajeno a su actividad profesional
y carezca de vínculos funcionales con la ci-
tada sociedad». // Doctrina que fue reiterada
por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016
(asunto C-534/15, Oumitras), en un supues-
to de garantía inmobiliaria (hipoteca), [y así
afirma:] En consecuencia: a) los contratos de
fianza también entran dentro del ámbito de
aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el
fiador puede disfrutar de la protección pro-
pia de la citada Directiva incluso en el caso
de que el contrato del que nace la obligación
garantizada sea una operación mercantil,
siempre que el fiador tenga la condición de
consumidor, en los términos antes vistos
(incluida la ausencia de vínculos funcionales
con la sociedad avalada); y c) dicha protec-
ción se aplica tanto a la fianza simple como
a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus
efectos, la solidaridad no funge ambos vín-
culos (el de la obligación principal y el de la
fianza), ni convierte en consumidor al fiador
que actúa fuera del ámbito de su actividad
profesional o empresarial y que carece de los
citados vínculos funcionales".
4. º Las consecuencias de las garantías despro-
porcionadas vsu pretendida relación con la nor-
mativa específica de las entidades de crédito,
art. 88. 1 TRLGDCU, dice que: "A juicio de esta
Sala esta previsión es aplicable no solo a las
cláusulas que tengan el carácter de condición
general de la contratación, por no haber sido
negociadas, en contratos entre profesionales
o empresarios y consumidores, sino también,
por vía de excepción, al propio contrato de
garantía (generalmente fianza o prenda) que
haya sido incorporado, como si de una cláusu-
la más se tratase, en el contrato del que sur-
ge la obligación principal garantizada, cuando
pueda apreciarse la desproporción de dicha
imposición respecto al riesgo asumido por
el acreedor, en contra de las exigencias de la
buena fe contractual''. Y, además, tras destacar
 vllex
la STJCE de 17 de marzo de 1998 (Oietzingen,
precisa que una "interpretación extensiva del
concepto de «garantías» en el sentido ex-
presado requiere necesariamente -tanto por
razones de legalidad como de seguridad jurí-
dica- para quedar afectado por la grave inefi-
cacia de la nulidad del contrato en que se haya
constituido, que pueda apreciarse con claridad
la desproporción entre la garantía impuesta y
el riesgo asumido por el acreedor./ En el caso
de la Litis se observa que la hipoteca consti-
tuida no cubría la totalidad de las responsabili-
dades derivadas del crédito por todos los con-
ceptos, tanto por la limitación derivada del art.
114 LH, como por las impuestas por la legisla-
ción del mercado hipotecario secundario (vid.
art. quinto de la Ley 2/1981, de 25 de marzo,
de regulación del mercado hipotecario), ni hay
datos que permitan concluir que, atendida la
solvencia personal de los deudores, o la alta
improbabilidad de insuficiencia del valor de la
finca hipotecada para cubrir la deuda, o la au-
sencia de disminución del tipo de interés pac-
tado correlativa a la mayor garantía que repre-
senta la fianza (u otras ventajas reconocidas al
deudor, como el largo plazo de amortización, o
el derecho a realizar nuevas disposiciones de
la parte del capital ya amortizado durante la
vida del crédito, etc), exista una desproporción
entre las garantías pactadas y el riesgo asu-
mido por el acreedor contraria a las exigencias
de la buena fe''.
5. º La problemática de la causa de la fianza,
como contrato accesorio que es, y que, por
tanto, al margen de que pueda ser onerosa
o gratuita, su causa no será otra que la del
contrato principal con el que se coaliga, esta
reiterada STS 56/2020, afirma que: "Tema
cuya complejidad no cabe soslayar pues está
también vinculada a la difícil cuestión de la
causa de la fianza, en particular cuando no
se ha pactado una contraprestación median-
te una atribución patrimonial directa a favor
del fiador, sin perjuicio de que la propia ga-
rantía, junto con la promesa de pago del deu-
dor, constituyen el correspectivo del crédito
Revista jurídica sobre consumidores
concedido por el acreedor. Como señaló esta
Sala en su sentencia núm. 100/2014, de 30
de abril (FJ sexto, 5 in fine), y reiteró en la núm.
295/2015, de 3 de junio de 2015: // «La ga-
rantía a favor de tercero se constituye a título
oneroso cuando el acreedor, como equiva-
lencia de la garantía prestada, se obliga a una
determinada prestación a favor del garante o
del deudor principal, que si resulta incumpli-
da permitirá al garante liberarse de su obli-
gación de garantía. Salvo prueba en contra-
rio, la constitución de la garantía coetánea
o contextual con el nacimiento del crédito
garantizado se entenderá correspectiva a la
concesión de este, y por tanto onerosa, pues
el acreedor concede el crédito en vista de
la existencia de la garantía, es decir, recibe
como correspectivo conjunto de su crédito la
promesa de pago del deudor y la garantía del
tercero». // Finalmente, no puede olvidarse
que tan Derecho dispositivo es la regulación
del Código civil en relación con la fianza sim-
ple como respecto de la fianza solidaria (pre-
vista expresamente en el art. 1822, párrafo
segundo, del CC), y que el pacto de solidari-
dad excluye por sí mismo, sin necesidad de
renuncia, tanto el beneficio de excusión (art.
1831.2° CC), como el de división (art. 1837,
párrafo primero, del CC). Por lo que la nulidad
de dichas renuncias por su eventual abusivi-
dad, en caso de que pudiera estimarse posi-
ble a pesar de estar expresamente prevista
en el Código, carecería de todo efecto útil,
al coincidir sus efectos con los propios de la
fianza solidaria con arreglo a la regulación
dispositiva prevista en el propio Código (vid.
art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE)''.
VI. N OVACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA FIANZA
Es cuestión trascendente que cuando un
préstamo o crédito hipotecario, concedido
por una de las entidades de crédito actuan-
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te en el mercado hipoecario {art. 2 LMH), se
cede a los llamados "fondo buitre" o a cual-
quier persona o entidad que no puede actuar
en dicho mercado hipotecario, que se tenga
que plantear si ha cambiado el régimen jurí-
dico del crédito y, por tanto, si puede quedar
subsistente la fianza, pues se había presta-
do conforme a un concreto régimen jurídico
{el propio del mercado hipotecario, LMH'81)
y a favor de un concreto acreedor. La cues-
tión, en nuestro CC1 9, encuentra acomodo
dentro de la novación extintiva20, no porque
cualquier cambio suponga la extinción, sino
porque dicha cesión hace de todo punto in-
compatible la subsistencia de dicho régimen
jurídico al no poder actuar el nuevo acreedor
dentro del mercado hipotecario.
La justificación de la extinción de la fianza
encontraría acomodo en el CC a través del
art. 1204 CC en su relación con el art. 1207
CC; así está admitido por la más moderna
doctrina, frente al Derecho romano, que la
novación tanto puede ser extintiva {o nova-
ción propiamente dicha) como modificativa
{o contrato de modificación), art. 1203 CC,
no obstante, el dicho art. 1204 CC indica que
una obligación queda extinguida por otra que
la sustituya cuando "la antigua y la nueva
sean de todo punto incompatibles''. y lo son
tan de todo punto que justo la presencia del
acreedor cedente -o Entidad financiera- es
el que hace que haya un régimen jurídico es-
pecífico21. Su desaparición de la relación jurí-
dica hace que desaparezca el concreto régi-
men jurídico que su presencia imponía y, por
tanto, conlleva que nazca una nueva relación
jurídica, que necesariamente conlleva, salvo
que esté expresamente previsto, que se ex-
tingan las garantías accesorias.
En efecto, del art. 1207 CC resulta que cuan-
do se extinga la obligación principal -que es
el crédito hipotecario- por efecto de la nova-
ción {es decir, cuando la novación sea extinti-
va, y lo es cuando cambia el régimen jurídico)
"solo podrán subsistir las obligaciones acce-
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
sorias [como lo es la fianza] en cuanto apro-
vechen a terceros que no hubiesen prestado
su consentimiento''. lo que, evidentemente,
no es el caso del nuevo acreedor que sí ha
prestado su consentimiento al adquirir la
cartera de créditos; en consecuencia, y justo
por ser extintiva la novación por cambio de
acreedor, cuando el nuevo no es ya una Enti-
dad financiera, quedará extinguida la fianza,
aunque obviamente subsista la deuda, pero
ya con su nuevo régimen jurídico que no es el
del Mercado hipotecario, y, por tanto, tam-
poco el régimen obligatorio que había afian-
zado el fiador 22 .
VII. HIPOTECANTE NO DEUDOR COMO FIADOR
REAL
Ya se ha hecho alusión a la hipoteca del no
deudor y su posible consideración como so-
bregarantía, pero ahora interesa apreciarlo
desde la inadecuada consideración de fiador
real 23, en que lo primero que debe señalarse
es que como no es fiador no se le puede apli-
car, ni para bien, ni para mal, el régimen de la
fianza, y, en concreto, el art. 1852 CC 24; y, en
segundo lugar, de la STS de 30-Xll -201 5 se
deriva que no son lo mismo cuando reconoce
que el fiador tanto tiene la acción de reem-
bolso como la subrogatoria, mientras que el
hipotecante no deudor, al no reconocérsele
expresamente ninguna, entiende que lo que
tiene es únicamente la subrogatoria, del art.
1210.3 CC, tanto si paga como si se ve pri-
vado de su finca hipotecada forzosamente.
Y para las acciones del fiador que paga tras
ejecutarse el inmueble la STS de 3-Vl-2016.
Concluir precisando que ya la brillante Ex-
posición de Motivos de nuestra primer Ley
Hipotecaria de 1861 hablaba de la hipote-
ca como "contrato accesorio y subsidiario
de otro principal. De esto parece deducirse
 vllex
[continúa] que cuando la cosa hipotecada
no esté ya en manos del hipotecante, sino
en las de un tercer poseedor [por razón de
venta o de adjudicación tras embargo], ten-
ga que acudirse al deudor principal para que
pague, antes de molestar al que por título
legítimo de adquisición, es dueño de la finca
hipotecada" 25 . De la misma forma que preci-
saba que, siguiendo al célebre jurisconsulto
Cujas, "que la acción hipotecaria no es acce-
soria á la personal, sino que existe en sí mis-
ma, y es de diferente naturaleza y calidad:[ ...
y se añadía que:] la comisión propone el de
veinte años, porque siendo este el señalado
para la prescripción de las acciones perso-
nales á que está adherida la hipoteca, per-
diendo estas su fuerza no debe conservarla
la hipotecaria, pues que extinguido el crédito,
no puede menos que considerarse estingui-
da su garantía''. valga esta transcripción para
dejar constancia del absoluto desajuste del
vigente art. 1964 CC.
[1] SERRANO DE NICOLÁS, Ángel, "La protección de
los deudores hipotecarios: aspectos sustantivos y de
la denominada venta extrajudicial': Actualidad Civil,
núm. 7-8 (Especial reforma del Mercado inmobilia-
rio), julio-agosto, 2013, pp. 934-944; "Capítulo XXIII.
Afianzamiento de préstamos hipotecarios: subsi-
diariedad, carácter abusivo de la f ianza y sobrega-
rantías·; en P. Izquierdo Blanco y F. Adán Doménech
(dirs.), Todo ejecución hipotecaria. Oposición a la ejecu-
ción hipotecaria, Barcelona, Bosch-Wolters Kluwer, 2ª
ed., 2018, pp. 819-846 (versión en smarteca de 28-
10-2019, pp. 1-16); y "Cesión de créditos, novación
extintiva y subsistencia de garantías·; Revista de Dere-
cho vLex, núm. 134, 2015, pp. 1- 7.
[2] En esta línea, de pleno reconocimiento de la subsi-
díariedad, destaca ALVENTOSA DEL RÍO, Josefina, La
fianza: Ámbito de responsabilidad, Granada, (ornares,
1998, pp. 82- 93, más en concreto pp. 89- 90, t ras un
amplio cotejo de las principales posturas en torno a
la subsidiariedad en la fianza; y, también, DELGADO
ECHEVARRÍA, Jesús (en su aportación a José Luis LA-
CRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho Civil, t.
11, vol. 2, 3.ª ed., Barcelona, JM Bosch, 1995, pp. 364-
366), como principal defensor de que "en la fianza
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solidaria es necesario el incumplimiento del deudor''.
Y, en efecto, el propio DELGADO ECHEVARRÍA, Jesús,
ibídem, p. 366, tras constatar como la remisión del
art. 1822,2 ce es indiscriminada a diversas materias,
incluida la indivisibilidad, precisa que la pretendida
subsunción de la fianza solidaria en la disciplina de
la solidaridad de deudores debería explicar cómo aún
sigue regulando el propio ce la solidaridad dentro de
la fianza (v. arts. 1831,2 y 1852 CC), por lo que, ante
ello, considera que "la disciplina de la fianza solidaria
es en general la de la fianza, sin otra peculiaridad que
no gozar el f iador del beneficio de excusión, por dis-
ponerlo el art. 1831 ".
[3] Sobre el presunto carácter solidario de la fian-
za mercantil, BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ
SANZ, Fernando, Manual de Derecho Mercantil. vol. 11,
20.ª ed., Madrid, Ternos, 2013, pp. 226- 229, acuden
a los arts. 439 a 442 CCom, y, además, aseveran que
la jurisprudencia no es concluyente pues (y al margen
de que, en los préstamos hipotecarios, se pacte ex-
presamente su carácter solidario, junto con la renun-
cia a los beneficios de excusión, división y orden), se
consideró, inicialmente, que el f iador mercantil -por
su intrínseca naturaleza solidaria al ser mercantil- no
gozaba del beneficio de excusión (citan las SSTS 7-Xll-
1968 y 25- IV- 1969); frente a ello debe acudirse a las
SSTS 10-Xl-1972, 7-IV- 1975 y 5-111- 1990 que con-
sideraron que el fiador mercantil también gozaba del
beneficio de excusión (cosa distinta a nuestro interés
es que en las fianzas de los préstamos hipotecarios
también se haya renunciado); y, como la situación no
es concluyente, precisan que de nuevo las SSTS 16-
X- 1989, 7-11 1-1992, 14-11- 1997 y 27-X- 1999 vuelven
a considerar que las fianzas mercantiles en sí son
solidarias, y lo justifica la STS 11-Vl-2006 en que es
lo propio del ámbito mercantil; no obstante, no es lo
aceptable, ni hay base legal para sostener el carác-
ter solidario de la fianza mercantil, cosa distinta es
que, en la práctica, no haya préstamo hipotecario -de
naturaleza mercantil por concederlo una Entidad de
crédito- en que los f iadores no lo sean con carácter
solidario y, además, con renuncia expresa a los bene-
ficios de excusión, división y orden.
[4] Así, art. 311 CCom, al indicar que: Se reputará
mercantil el préstamo concurriendo las circunstancias
siguientes: 1. ª Si alguno de los contratantes fuere comer-
ciante [y, desde luego, lo son las Entidades de crédito
prestamistas]. = 2. ª Sí las cosas prestadas se destinaren
a actos de comercio. Parece claro que la fianza de los
préstamos hipotecarios será mercantil al afianzar un
contrato mercantil como es el préstamo hipotecario
de las Entidades de crédito, pero ello no arrastra a
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
que el fiador no pueda seguir siendo consumidor. Al
margen quedarían los préstamos y fianzas entre par-
ticulares.
[5] Aunque así lo afirmaba VALVERDE Y VALVERDE,
Calixto, Tratado de Derecho civil español, t. 111, 4.ª ed.,
Valladolid, Cuesta, 1937, p. 735, pero lo niegan, y
así creo que se deduce de la regulación posit iva, con
rotundidad DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN BALLES-
TEROS, Antonio, Sistema de Derecho civil, t. 11, 8.ª ed.,
Madrid, Ternos, 1999, p. 476.
[6] No han faltado, sin embargo, posturas contra-
puestas, así se niega legitimación pasiva a los fiado-
res en la ejecución hipotecaria en el Auto del Jgdo. 1.ª
lnst. e lnst. núm. 2 de Écija, de 11-Xll-2015; y voces
tan autorizadas como las de DÍEZ-PICAZO, Luis y GU-
LLÓN BALLESTEROS, Antonio, Sistema de Derecho ci-
vil, cit., p. 4 76, afirman que: "El fiador debe y respon-
de'; lo que solo es exacto cuando el deudor no paga,
pues lo cierto es que no responden indistintamente,
sino subsidiariamente.
[7] Vid., no obstante, para su equiparación ALONSO
SÁNCHEZ, Beatriz, Protección del fiador en vía de regre-
so, Madrid, Ternos, 1993, pp. 203-204; pero ya antes,
para la fianza solidaria, CARRASCO PERERA, Ángel,
Fianza, accesoriedad y contrato de garantía, Madrid, La
Ley, 1992, pp. 73-78, concluye que: "Si el fiador re-
nuncia sin más al beneficio de excusión, no por eso
se entiende renunciado el carácter subsidiario de la
f ianza"; no obstante, previamente, PÉREZ ÁLVAREZ,
Miguel Ángel, Solidaridad en la fianza, Elcano, Aranza-
di, 1985, pp. 113- 122, precisaba que tan cierto como
que "el fiador que asume solidariamente la obliga-
ción de garantía lo hace ante todo como fiador" es,
igualmente cierto, que lo hace en modo solidario, por
lo que "no habrán de ser aplicadas aquellas normas
que, relativas a la fianza, son incompatibles con dicho
modo de obligarse·: pero, concluye, y esto ya es más
discutible por lo indicado, que "la f ianza solidaria es
una fianza desprovista de la nota de la subsidiarie-
dad".
[8] En la misma línea, y desde la óptica de cómo ac-
tuar en la reclamación judicial frente a deudor y fia-
dor solidario, ya el Auto Jgdo. P lnst. Madrid, núm. 3,
de 3-11-2014, t ras aludir a las limitadas posibilidades
de defensa de los fiadores, se precisaba que la recla-
mación a los fiadores se hace "generalmente tras un
previo proceso de ejecución hipotecaria que no ha lo-
grado la íntegra satisfacción del acreedor'; en verdad
-y como se ha indicado- siempre tiene que ser previa
-o a lo más simultáneamente art. 1834 primer inci-
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
so ce- la reclamación al deudor principal, nunca di-
rectamente al fiador, dado que por muy solidario que
sea no es deudor solidario, sino que siempre seguirá
siendo fiador, y, por tanto, gozará de la regla de sub-
sidiaridad.
[9] Al efecto, SERRANO DE NICOLÁS, Ángel, "Crisis
hipotecaria: Una crónica de la muerte anunciada de la
hipoteca inmobiliaria como derecho de realización de
valor, en su actual configuración'; en Col.legi de No-
taris de Catalunya, Estudios homenaje a José Luis Mez-
quita del Cacho, Madrid [etc.]. Marcial Pons, 2013, pp.
243- 245.
[10] Al efecto, STS 66/2005, 4 de febrero de 2005
(Pnt.: C. Auger Liñán) estamos ante una hipoteca en
que cada una de las fincas responde junto con princi-
pal, y en perjuicio de tercero, a los efectos del art. 119
LH de 3 años de intereses al máximo del 16% y de una
10% del principal para costas y gastos. Se admite la
amortización parcial para acortar el plazo inicial fijado,
estableciéndose como imputación de pagos que pri-
mero lo que se anticipe o pague se destinará a satis-
facer los intereses y gastos devengados y en segundo
lugar la amortización del principal. En un momento
ulterior se aportan las fincas hipotecadas a otra so-
ciedad (cuyo principal accionista como en las hipote-
cantes era el m ismo socio, junto con esposa e hijos) al
efecto de "crear la apariencia de un tercero hipoteca-
rio''. Se pretende, que es facultad del deudor hipotecario,
con fundamento en el art. 124 LH en relación con los
arts. 119 LH y 216 y 221 RH, que el acreedor hipote-
cario consienta el alzamiento de la carga hipotecaria
dividida entre varias fincas por entender que así re-
sulta, conforme a dichos arts., para el caso de que se
hubiere satisfecho la responsabilidad hipotecaria de
una cualquiera de las fincas hipotecadas. Deniega el
TS la pretensión (art. 124 LH vs. art. 119 LH) por enten-
der que la alegación del art. 124 LH es improcedente
dado que no estamos ante la división de un crédito entre
varias fincas, sino ante "un único crédito para cuyo pago
se hipotecan diversas fincas, con la consiguiente y
obligatoria valoración de las mismas. Es decir, que se
está ante el supuesto del art. 119 LH que al disponer
que "cuando se hipotequen varias fincas a la vez por
un solo crédito se determinará la cantidad o parte de
gravamen de que cada una pueda responder" y, en el
caso concreto, no puede liberarse ninguna de las fin-
cas, incluso aunque exista tercer poseedor, cualquiera
que sea el capital que se ha satisfecho, pues precisa el
TS que "sustituido el principio de generalidad por el de
especialidad de las hipotecas, hoy el concepto de so-
lidaridad hay que referirlo necesariamente a la hipo-
teca sobre fincas ciertas y determinadas inscritas. En
 vllex
este sentido, como en el caso que nos ocupa, la hipo-
teca solidaria (concepto inducido de los arts. 119 y 123
de la Ley Hipotecaria), es aquella por la que quedan
sujetas varias fincas simultáneamente en garantía de
un mismo crédito, sin determinarse la cantidad o par-
te de gravamen de que cada una debe responder, pu-
diendo el acreedor repetir por la totalidad de la suma
asegurada contra cualquiera de las fincas gravadas
o contra todas ellas". Y concluye afirmando que "el
elemento característico de la hipoteca como derecho
real de garantía dirigido a asegurar el cumplimiento
de una obligación, su indivisibilidad [art. 1860 CC];
de ahí que en tanto el débito del que responde no se
satisfaga íntegramente seguirá la hipoteca gravando
la totalidad del fundo a ella sujeto. Consecuencia de
esto es que el hecho de que por pagos o acuerdos se
vaya disminuyendo la deuda, no altera la función ni la
extensión de la hipoteca hasta que el débito se satis-
faga por completo (Sentencia del Tribunal Supremo de
25 de Febrero de 1986)".
[11] Afirma MARÍN CASTÁN, Francisco, "Segunda
Mesa Redonda. Consecuencias formales y mate-
riales de la declaración de una cláusula contractual
como abusiva'; en José Antonio XIOL RÍOS (dir.), Jor-
nada sobre las repercusiones de la doctrina del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea en materia de cláusulas
abusivas en los procedimientos de ejecución hipotecaria
con especial referencia al régimen transitorio, Madrid,
8 mayo 2013, literalmente afirma que se plantea el
problema del posible carácter abusivo de los préstamos
hipotecarios con sobregarantía (art. 82 del Real Decreto
Legislativo 112007, sobre consumidores) sobre todo en
los casos en los que el valor de tasación del bien hipote-
cado ya cubría el importe del préstamo.
[ 12] La desproporción también la t ratan las Conclusio-
nes de la Abogado General, Sra. Juliane Kokott, presen-
tadas el 8 de noviembre de 2011, Asunto C-41512011,
que se recogen por la STJU E (Sala 1.ª) de 14-111- 2013,
Asunto Aziz, como consecuencia del Auto de 19 de julio
de 2011 [Ponente: J M. ª Fdez. Seijo I Asunto 1312011 D2
Juicio Ordinario)] planteando una cuestión prejudicial
ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asíel con-
cepto de "desproporción'; terminología empleada en el
núm. 1, letra e), del anexo a la Directiva 93/13/CE, lo
entiende la propia Abogado General, Sra. Kokott, en el
sentido más amplio, es decir, el contemplado en el art.
3, aptdo. 1 de la misma Directiva, de "desequilibrio"
entre los derechos y obligaciones contractuales, que,
únicamente, en el caso concreto de indemnizaciones
lo sustituye por "desproporción'; conforme al núm. 1,
letra e) del anexo a la Directiva, añadiendo, para esta
segunda cuestión, que corresponde al órgano juris-
Revista jurídica sobre consumidores
diccional nacional su apreciación, conforme al Dere-
cho aplicable al contrato, y, además, dicha despropor-
ción que implica en sí desequilibrio, exige comprobarse
sí el profesional, tratando de manera leal y equitativa con
el consumidor, podía estimar razonablemente que este
aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una ne-
gociación individual, la respuesta parece clara tanto en
la fianza como en la hipoteca de una segunda finca;
junto a que no puede olvidarse que los afianzamien-
tos se trata de cláusula predispuesta por la Entidad
de crédito y con contenido de mera adhesión, sea -
según cada Entidad de crédito- por únicamente un
porcentaje o hasta que esté totalmente extinguida la
deuda, y en ello estará o no la desproporción y, por
tanto, la abusividad, con su consiguiente ineficacia, no
tanto que nulidad, pues el contrato y la constitución
de garantías son en sí válidos.
[13] Vid., para la introducción de esta excepción que
no estaba inicialmente prevista, APARICIO VAQUERO,
Juan Pablo, "Garantías y sobregarantías en los contra-
tos de consumo con entidades f inancieras'; en Contra-
tos de distribución comercial. Garantías personales, Sa-
lamanca, Ratio legis, 2010, pp. 381 - 395, en concreto,
pp. 387-388; así como PERTIÑEZ VÍLCHEZ, Francisco,
"sub art. 88'; en Sergio CÁMARA LAPUENTE, Comen-
tarios a las normas de protección de los consumidores.
Texto refundido (RDL 112007) y otras leyes y reglamen-
tos vigentes en España y en la Unión Europea, Madrid,
Colex, 2011, pp. 902-903; y, para cuando procede
aplicar esta normativa específica del mercado hipote-
cario, SERRANO DE NICOLÁS, Ángel, "Incumplimiento
y ejecución: Opciones extrajudiciales eficientes·; en
Jaume TARABAL BOSCH y M.ª Elena LAUROBA LACA-
SA (dir.), Garantías reales en escenarios de crisis: presen-
te y prospectiva, Madrid [etc.]. Marcial Pons, 2012, pp.
345- 346, debiéndose destacar que puede ser incluso
tácitamente, como sería de exigirse una tasación (que
no era obligatoria antes de la Ley 1 /2013) o impo-
niendo, conforme al art. 30 RMH'82 y art, 1O RMH'09,
un seguro de daños tampoco exigible, es de interés el
Auto del Juzgado de P Instancia núm. 84 de Madrid,
de 3-11-2014, que establece la necesaria aplicación de
esta legislación del mercado hipotecario, con las con-
secuencias que de ello derivan, singularmente en ma-
teria de tasación y consiguiente liberación del deudor
hipotecario, cuando la Entidad de crédito se sujeta tá-
citamente a la misma, pues de lo contrario no podría
haber exigido dicha tasación o seguro de daños.
[14] Al efecto STS 599/2020, de 12 de noviembre
de 2020, que parte de una póliza mercantil en que se
establecen como fiadores los dos administradores y
socios al 50% y sus respectivos cónyuges, casados
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Revista jurídica sobre consumidores
en régimen legal catalán de separación de bienes;
recurrida la cláusula por abusividad y desestimada,
se recurre ante el TS por infringir el art. 1 LCGC en
cuanto al concepto de consumidor. El TS recopila la
doctrina sobre la extensión al f iador de la condición
de consumidor (SSTS594/2017, de 7 de noviembre;
314/2018, de 28 de mayo; 414/2018, de 3 de julio; y
203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo) y TJUE:
"a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la
persona jurídica deudora principal no puede tener la
condición de consumidor, porque tiene vinculación
funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con
la operación financiera o crediticia. b) Si el fiador t iene
una participación significativa en la sociedad deudo-
ra, también tiene vinculación funcional y no puede ser
consumidor. c) Cuando el fiador es cónyuge en régi-
men de gananciales del deudor principal, tampoco es
consumidor, porque responde de las deudas comunes
y puede que participe de los beneficios de la sociedad
en forma de dividendos, lo que supone vinculación
funcional con la sociedad mercantil. d) Cuando el fia-
dor persona física no tiene cargo orgánico o societario
alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tie-
ne una participación significativa en dicha sociedad,
no responde de las deudas de su cónyuge en régimen
de separación de bienes y no desempeña actividad
profesional relacionada con la operación afianzada, sí
puede tener la cualidad legal de consumidor:· Además,
concluye el Tribunal que en el caso de los REM que no
sean de comunidad, no es incompatible que se altere
la interpretación sobre el cónyuge del comerciante del
Ccom, puesto que no son aplicables las presunciones
sobre bienes comunes, sino la normativa autonómi-
ca sobre titularidad y esta establece la necesidad de
consentim iento expreso del cónyuge, que al ser con-
sumidor, debe ser un consentimiento susceptible de
los controles de incorporación, transparencia y abusi-
vidad, determinando su no superación la nulidad de la
cláusula rebatida.
[ 15] Así argumenta que: "aunque en la fecha de ce-
lebración del contrato litigioso el criterio era el del
destino final y no el de la actividad profesional, que
se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la
jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último
criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Be-
nincasa, C- 269/95; y de 20 de enero de 2005, Gruber,
C-464/01). I [...] 3.- La STJUE de 25 de enero de 2018,
C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurispruden-
cia comunitaria sobre el concepto de consumidor y
establece las siguientes pautas: // (i) El concepto de
"consumidor" debe interpretarse en relación con la
posición de esta persona en un contrato determi-
nado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
con la situación subjetiva de dicha persona, dado que
una misma persona puede ser considerada consumi-
dor respecto de ciertas operaciones y operador eco-
nómico respecto de otras. // (ii) Solo a los contratos
celebrados fuera e independientemente de cualquier
actividad o finalidad profesional, con el único objeti-
vo de satisfacer las propias necesidades de consumo
privado de un individuo, les es de aplicación el régi-
men específico establecido para la protección del
consumidor como parte considerada económicamen-
te más débil, mientras que esta protección no se jus-
tifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en
una actividad profesional. / (iii) Dado que el concepto
de "consumidor" se define por oposición al de "opera-
dor económico" y que es independiente de los conoci-
m ientos y de la información de que la persona de que
se trate dispone realmente, ni la especialización que
esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que for-
man parte dichos servicios ni su implicación activa en
la representación de los derechos e intereses de los
usuarios de estos, le privan de la condición de "consu-
m idor''. I (iv) Por lo que respecta, más concretamente,
a una persona que celebra un contrato para un uso
que está relacionado parcialmente con su actividad
profesional y que, por tanto, tan solo es parcialmente
ajeno a esta, el Tribunal de Justicia ha considerado que
podría ampararse en dichas disposiciones únicamen-
te en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato
con la actividad profesional del interesado fuera tan
tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto,
solo tuviera un papel insignificante en el contexto de
la operación, considerada globalmente, respecto de la
cual se hubiera celebrado el contrato. // Criterios que
han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14
de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica M ilivoje-
vic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg
eGen), que en relación con la materia litigiosa expre-
sa: // "El concepto de "consumidor" [. ..] debe interpre-
tarse de forma restrictiva, en relación con la posición
de esta persona en un contrato determinado y con la
naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación
subjetiva de dicha persona, dado que una misma per-
sona puede ser considerada consumidor respecto de
ciertas operaciones y operador económico respecto
de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25
de enero de 2018, Schrems, C- 498/16, EU:C:2018:37,
apartado 29 y jurisprudencia citada). // "Por consi-
guiente, solo a los contratos celebrados fuera e in-
dependientemente de cualquier actividad o finalidad
profesional, con el único objetivo de satisfacer las
propias necesidades de consumo privado de un indi-
viduo, les es de aplicación el régimen específico esta-
blecido por dicho Reglamento para la protección del
consumidor como parte considerada más débil, míen-
 vllex
tras que esta protección no se justifica en el caso de
contratos cuyo objeto consiste en una actividad pro-
fesional (sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems,
C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurispruden-
cia citada). I "Esta protección particular tampoco se
justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una
actividad profesional, aunque esta se prevea para un
momento posterior, dado que el carácter futuro de
una actividad no afecta en nada a su naturaleza pro-
fesional (sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa,
C-269/95, EU:C:1997:337, apartado 17)".
[ 16] Al efecto, DEL PRADO, En rico, Dieci lezioni su/
contratto, Padova, Cedam, 2011, pp. 101-102.
[ 17] Al contrato complejo o coaligado se refiere la STS
de 21 de junio de 2012, y así dice: "Esta Sala ha t ra-
tado la cuestión de los contratos llamados complejos,
entre otras, en sentencia núm. 957 /2006 de 6 octu-
bre, que se remite a otra anterior de 19 mayo 1982,
según la cual y como consecuencia de la autonomía
privada que consagra el art. 1255 del Código Civil en
cuanto permite a los contratantes, siempre que res-
peten el triple límite que en el mismo se establece, la
creación de t ipos distintos de los previstos en la Ley
para cubrir las cambiantes necesidades económicas,
generalmente utilizando los elementos de contratos
regulados por esta, mediante fusión o simple unión
de los mismos como sucede en el caso contemplado,
que, unas veces son simplemente "atípicos" bien con
propio nombre (hospedaje, garaje, exposición, educa-
ción, corretaje, etc.) bien manteniendo los de los que
se unen o fusionan, pero siempre produciéndose una
síntesis unitaria; y otras veces, son además "innomi-
nados" por carecer de nominación propia y de regu-
lación aplicable por carencia de precedentes, de los
cuales los primeros son llamados complejos o m ixtos,
término este último utilizado por la doctrina alema-
na e italiana ("Gemischte Vertrage·; "contritti misti"),
de lo que en España se hizo eco no solo la doctrina
científica, sino también la jurisprudencia!, de la que
son muestra las sentencias de 2 7 de febrero de 1950,
13 de octubre de 1965 y 29 de mayo de 1972 , entre
otras''.
[18] Y la propia STS 56/2020 recoge la afirmación
de los recurrente de que: "En concreto se refie-
re a la jurisprudencia contenida en la STJUE de 3 de
septiembre de 2015 (asunto C- 110/14, Costea), así
como en el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asun-
to C- 74/15 Dumit ru Tarea.u) y otros, en los que se
plantea si los artículos 1, apartado 1 y 2 letra b) de
la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido
de que esta Directiva puede aplicarse a un contrato
Revista jurídica sobre consumidores
de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre
una persona física y una entidad de crédito para ga-
rantizar las obligaciones que una sociedad mercantil
asumió contractualmente frente a esa entidad en el
marco de un contrato de crédito, cuando dicha per-
sona física no tiene ninguna relación profesional con
la citada sociedad. Concluye el Tribunal de Justicia en
sentido afirmativo siempre que dicha persona física
actúe con un propósito ajeno a su actividad profesio-
nal y carezca de vínculos funcionales con la citada so-
ciedad. Entendiendo los recurrentes que tal doctrina
es aplicable al caso del presente litigio en el que los
fiadores son padres del prestatario y carecen de re-
lación funcional o de participación en la actividad pro-
fesional de su hijo, habiendo asumido a título gratuito
todas las obligaciones derivadas de dicho contrato de
crédito hipotecario, por lo que consideran que deben
disfrutar de la misma protección en cuanto usuarios y
consumidores. // En base a tales razonamientos en-
tienden los recurrentes que concurre en el presente
caso «interés casacional» pues no existe jurispruden-
cia del Tribunal Supremo que analice la situación des-
crita anteriormente''.
[19] La Corte di Cassazione, sentenza n. 8342/2017,
ha resuelto que la novación tiene efecto extintivo, no
ya de la garantía personal com es la fianza, sino de la
garantía real originariamente prestada, salvoq ue se
hubiese pactado conservarla en relación con el nuevo
régimen jurídico.
[20] Al efecto, MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos
(coord.), Curso de Derecho civil (11}. Derecho de obligacio-
nes, 4ª ed., Madrid, Colex, 2014, pp. 289- 292.
[21] Para los supuestos de novación extintiva, por
cambio de régimen jurídico, cabe acudir a Luis DÍEZ-
PICAZO, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, 6ª
ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2008, pp. 962-
966, y, más en concreto, para la cesión de créditos, pp.
969- 990, con referencia, también, a la cesión fiducia-
ria y con finalidad de gestión de cobro, pp. 975- 976.
[22] En contra de esta solución, por considerar que se
funda en el Derecho romano en que la novación era
extintiva, cuando está claro que se funda en nuestro
CC, arts. 1203, 1204 y 1207 CC, GARCÍA GARCÍA, An-
tonio, "La cesión de créditos en el Derecho Español';
en J. VARELA FERNÁNDEZ y A. GARCÍA GARCÍA (co-
ords.), Manual de compra de deuda en España, 2ª ed.,
Cizur Menor, Thomson Reuters - Aranzadi, 2019, pp.
37-97, y, desde luego, el argumento de que así fun-
ciona en la práctica no es argumento tal, pues tam-
bién lo era de una determinada manera, y durante
#núm. especial· marzo 2021
 vJlex
Revista jurídica sobre consumidores

décadas hasta que se pronunció en contra de esa
práctica nuestro TS.
[23] Estudia la figura CERDEIRA BRAVO DE MANSI-
LLA, Guillermo, "El hipotecante por deuda ajena no es
un "fiador real". Comentario a la Sentencia del TS de 3
febrero 2009'; en Antonio SALA CARCELLER (coord.),
Ejecución hipotecaria. Solución a Tiempos de Conflicto,
Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, 2012, pp. 367-41 o.
[24] Vid, al efecto, en el blog Almacén de Derecho, del
prof. Dr. Don Jesús Alfara, Universidad Autónoma de
Madrid, la entrada: "Las acciones del f iador y la del
fiador real frente al deudor'; 22 de enero de 2016 - ú.
c.: 15 de enero de 2021 - accesible en: https:ldere-
chomercantilespana.blogspot.com/2016/01 /las-ac-
ciones- del-fiador-y- la-del-fiador.html
[25] Al efecto, Ilustre Colegio de Registradores de la
Propiedad y Mercantiles de España - Centro de Es-
tudios Hipotecarios, Leyes Hipotecarias vRegistra/es de
v
España. Fuentes evolución, t. 1, vol. 1, Leyes de 1861 y
1869, Castalia, Madrid, 1989, p. 279.

EL ÍNDICE DE REFERENCIA DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS {IRPH) ANTE

LOS PARÁMETROS DE LA TRANSPARENCIA EN LOS CONTRATOS PERFECCIONA-
DOS CON CONSUMIDORES

Autor: Carlos Villagrasa Alcaide

Cargo: Profesor titular de derecho civil de la Universitat de Barcelona

Resumen: En este artículo se analiza la posible nulidad de la cláusula de los contratos de présta-
mo o de crédito hipotecario en la que se introduce el índice de referencia de los préstamos hipo-
tecarios (IRPH) por su carácter abusivo ante la falta de transparencia que significa la ausencia de
información al prestatario consumidor por parte de las entidades financieras prestamistas.

A tal efecto nos centramos especialmente en la jurisprudencia relacionada con esta cuestión ante
el gran número de procedimientos judiciales en los que incide el control de transparencia de las
cláusulas abusivas en el ámbito de la defensa de los derechos de los consumidores en el mercado
hipotecario y, concretamente, en cuanto a las cláusulas del contrato de préstamo o de crédito,
garantizados con el derecho real de garantía hipotecaria, referidas a índices de referencia relati-
vos a la variación de los intereses sobre el capital prestado, en sus diversas modalidades, y que
de modo general se han ido insertando en este tipo de contratos por las entidades financieras.

La incidencia de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la ju-
risprudencia del Tribunal Supremo y las sentencias dictadas por los Juzgados y los Tribunales
nacionales representa un destacado interés en la construcción de un sistema en el que el princi-
pio de transparencia en la contratación predispuesta se proyecta como vector transversal en la
protección de los derechos de los consumidores y usuarios.
Palabras clave: Transparencia, contrato, préstamo hipotecario, consumidores, IRPH

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SUMARIO
l. INTRODUCCIÓN
11. IRPH: LAS SIGLAS DE UN ÍNDICE CUESTIONADO
111. LA TRANSPARENCIA DEL CONTRATO Y LA PREDISPOSICIÓN DEL IRPH
IV. UNA NUEVA OPORTUNIDAD PARA LA MEDIACIÓN Y OTROS
l. INTRODUCCIÓN
El índice de referencia de los préstamos hi-
potecarios concedidos por las entidades de
crédito ha sido tan utilizado como cuestio-
nado desde sus orígenes.
Aunque la propia Administración pública lo
usara para fijar anualmente los tipos de in-
terés de los préstamos hipotecarios sobre
viviendas de protección oficial, su inclusión,
en las escrituras públicas que necesaria-
mente recogían ese tipo de préstamos ga-
rantizados, ya se había desautorizado desde
la Unión Europea en el año 2009, al conside-
rar abusiva este tipo de cláusula contractual,
lo que ha conducido a cuestionar en diversas
ocasiones su transparencia 1 .
Desde el análisis económico del derecho, las
relaciones entre la legislación y el mercado
hipotecario presentan un evidente interés,
por su incidencia sobre el consumidor, que
a menudo debe soportar cargas financieras
impuestas e injustificadas, como supuso, en
este contexto, la aplicación del IRPH sobre
viviendas sujetas a protección pública y la
supresión de subvenciones o ayudas efec-
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tuada por el Consejo de Ministros a través
del destacado artículo 35 del Decreto-Ley
20/2012, de 13 de julio, de medidas para
garantizar la estabilidad presupuestaria y de
fomento de la competitividad.
La nulidad de la cláusula que incluye el IRPH,
por su carácter abusivo, al venir predispues-
ta por las entidades de crédito, mediante la
manipulación desinformada al prestatario
de este tipo o tasa al interés variable, podría
comportar la devolución de las cantidades
percibidas indebidamente por este concepto
a los prestatarios y, a su vez, plantearnos si
esas entidades pudieran repetirlas frente a
la Administración pública que lo avalaba me-
diante su promulgación periódica en el Bole-
tín Oficial del Estado 2 •
El control, incluso de oficio, por las autorida-
des judiciales de las cláusulas insertas en los
préstamos hipotecarios perfeccionados con
consumidores, viene incentivado por la juris-
prudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, desde su sede de Luxemburgo, sin
detrimento de la posible preclusión de la
alegación del carácter abusivo de ese tipo de
cláusulas.
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La titulización de los créditos en relación a
las pretensiones de los acreedores hipoteca-
rios sobre el cumplimiento de sus legítimos
intereses cobra cada vez mayor relevancia
en una jurisprudencia que ha ido desarro-
llando el control de transparencia material
sobre las cláusulas que conforman el objeto
del contrato 3, y que tiene su correspondencia
normativa en la Ley 5/2019, de 15 de marzo,
reguladora de los contratos de crédito inmo-
biliario.
A las llamadas cláusulas suelo y techo o los
préstamos referenciados en divisas o mone-
da distinta de al nacional, cobra relevancia la
cláusula IRPH como tipo de referencia res-
pecto de los intereses variables a los que se
sujeta la devolución del principal, respecto
de la cuestión prejudicial planteada en su día
ante el Tribunal de Justicia de la Unión Euro-
pea, por el Juzgado de Primera Instancia nú-
mero 38 de Barcelona, en la que el informe
de la Abogacía General se decanta eminen-
temente hacia la tutela de los derechos de
los consumidores.
En este importantísimo precedente las con-
clusiones del informe emitido por la Abo-
gacía General del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea (en el asunto C-125/18), en
fecha 10 de septiembre de 2019, sobre la in-
corporación del IRPH en la determinación del
interés variable de los préstamos hipoteca-
rios, resultan determinantes. Especialmente
destaca, de manera preeminente, la función
de la autoridad judicial nacional al efecto de
llevar a cabo un control de transparencia ex-
haustivo sobre esta controvertida cláusula,
tomando en consideración el conjunto de
circunstancias coetáneas al momento de la
perfección contractual, especialmente en lo
relativo a su negociación y a los tratos preli-
minares, a la información facilitada y, en de-
finitiva, a la transparencia sobre los aspectos
determinantes del objeto del contrato que
conforman un consentimiento libre a partir
de la aceptación del prestatario consumidor.
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Las consecuencias jurídicas de la STJUE, de
03-03-20 -en el asunto Gómez del Mo-
ral Guasch vs Bankia, C-125/18- sobre la
jurisprudencia del Tribunal Supremo y las
sentencias de las Audiencias Provinciales,
al valorar la validez de las cláusulas de los
préstamos hipotecarios que determinan el
IRPH como referencial del tipo variable esti-
pulado, suponen una incidencia directa sobre
su ineficacia sobrevenida y la devolución de
cantidades percibidas por las entidades de
crédito.
El análisis de las cláusulas controvertidas del
contrato de préstamo hipotecario por la sen-
tencia del Tribunal de Justicia de la Unión Eu-
ropea, al resolver diversas cuestiones preju-
diciales planteadas por el Juzgado de Prime-
ra Instancia número 38 de Barcelona incide
especialmente en cuanto al posible carácter
abusivo de la cláusula de interés remunera-
torio variable relacionado con el IRPH, con un
destacado giro sobre los argumentos desa-
rrollados en la previa STS, Pleno, de 14-12-
17, en la que se sentaba doctrina sobre la
interpretación jurisprudencia! de este tipo de
cláusulas, aunque, debemos también desta-
car, sin una posición unánime, dado que a la
propia sentencia se acompañaba el voto par-
ticular discrepante de dos magistrados, que
también cobra especial relieve al ponerlos en
relación con la sentencia del Tribunal de Jus-
ticia de la Unión Europea4 •
Recordemos que la STS de 14-12-17 resolvía
la cuestión, decantándose por la validez de la
cláusula IRPH, estableciendo, en consecuen-
cia, la superación automática del control de
transparencia y negando su sometimiento
al control de su abusividad por basarse en
un índice oficialmente publicado y utilizado
por la administración pública5 . Pero, no cabe
duda, que el voto particular disidente de esta
sentencia, que considera que no supera ese
control de transparencia, al vulnerar el dere-
cho comunitario, por lo que procedería la nu-
lidad de la cláusula con sustitución del IRPH
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por el Euribor, y con la restitución de las can-
tidades derivada de esa nulidad 6 •
Antes de esa sentencia, como jurispruden-
cia relevante en este ámbito 7, el Tribunal
Supremo ya había tenido la oportunidad de
considerar la nulidad de las denominadas
"cláusulas suelo': desde la STS de 09-05-13,
o la nulidad, por abusiva, de la cláusula que
impone al consumidor prestatario todos los
gastos del contrato, en la STS de 23-12-15.
Incluso, en la STS de 04-07- 17 se desarro-
llaba el principio de no vinculación y el efecto
disuasorio derivado de la declaración de nu-
lidad de las cláusulas del contrato de présta-
mo hipotecario por ser consideradas abusi-
vas ante su falta de transparencia, dejando
sentado que la condena en costas se incluía
en ese efecto disuasorio para el profesional
o la entidad prestamista. También la STS de
15-11-17 tuvo la ocasión de declarar la nu-
lidad por abusividad en los casos de présta-
mos hipotecarios multidivisa.
El cambio de doctrina derivado de las SSTS
de 12-11-20 debe considerarse un paso
más, en el que, de nuevo, destaca el voto
particular disconforme con sus razonamien-
tos, basados en la falta de transparencia de
la cláusula, sin que llegue a considerarse
abusiva en todo caso, por no considerarse
que sea contraria a la buena fe del predispo-
nente ni cause un desequilibrio importante
para el consumidor de manera general.
Esta sentencia que ha tenido, nuevamente,
una relevancia extraordinaria en el derecho
del consumo y, en particular, en la protec-
ción de los consumidores en el mercado hi-
potecario, aporta interesantes argumentos
interpretativos actualizados de la Directi-
va 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de
1993, sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores {en
adelante, Directiva 93/13/CEE), respecto de
los contratos de préstamo hipotecario a tipo
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variable indexado al IRPH, destacando, en
esencia, la exigencia de transparencia sobre
este particular índiceª.
No obstante, siguen constatándose posicio-
nes divergentes entre las Audiencias Provin-
ciales que han ido resolviendo los recursos
de apelación en los que se plantea la nulidad
o la validez de la cláusula que incluye el IRPH,
especialmente en tres aspectos fundamen-
tales, a saber:
a) El ámbito objetivo y subjetivo de aplica-
ción del control judicial de la transparencia
sobre las cláusulas del contrato;
b) La relación o el nexo de causalidad entre la
falta de transparencia y el carácter abusi-
vo y, por ende, nulo, de la cláusula; y
c) Las consecuencias derivadas de la decla-
ración de nulidad de la cláusula abusiva
por su falta de transparencia.
No cabe duda de que, frente a estas cues-
tiones, cabe esperar un próximo pronuncia-
miento, en unificación de doctrina, por parte
del Tribunal Supremo.
Así, sin duda, se ha dado un paso más en la
consolidación del principio de transparencia
como vector transversal de protección de los
derechos del consumidor, con una evidente
repercusión económica y financiera, tanto
por sus pronunciamientos, como por sus la-
gunas.
11. IRPH: LAS SIGLAS DE UN ÍNDICE CUESTIO-
NADO
La trascendencia actual de esta etapa que
marca en el derecho de los consumidores la
resolución del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea sobre la cláusula que incluye el IRPH
justifica que hagamos una aproximación a su
significado y a sus efectos para los prestata-
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rios, partiendo de los antecedentes de hecho
que determinaron su planteamiento judicial
y la cuestión prejudicial, seguida del prece-
dente del informe de la Abogacía General a
la propia sentencia del Tribunal de Justicia,
de indudable relevancia sobre la litigiosidad
existente sobre esta materia9 .
Ante todo, nos referimos al índice de refe-
rencia de los préstamos hipotecarios, iden-
tificado por sus siglas {IRPH), como un tipo
de interés variable, oficialmente fijado por el
Banco de España y publicado mensualmente
en el Boletín Oficial del Estado, que ha sido
constantemente utilizado por las entidades
financieras o de crédito, tanto las extintas
cajas de ahorro como los bancos, para poder
efectuar ajustes periódicos de cálculo sobre
los intereses aplicables a las cuotas de de-
volución del principal prestado por parte de
sus clientes o prestatarios. Su determina-
ción, por el Banco de España, se calculaba a
partir de la media de los tipos de interés es-
tipulados en los préstamos concertados en
el mercado hipotecario durante los últimos
tres años, sobre la que, generalmente, se
añadía un diferencial o porcentaje adicional.
Precisamente su cálculo, determinación y
publicación oficial, a través del Banco de Es-
paña, que impedía, en principio, su manipu-
lación por las entidades financieras, parecían
avalar su legalidad y su validez, y así venía
confirmándose por la gran mayoría de sen-
tencias que excluían la cláusula en que se
contenía del control sobre su posible carácter
abusivo, a diferencia de otras que se declara-
ban nulas por su falta de transparencia 1°.
Los préstamos o créditos garantizados con
la hipoteca se caracterizan por su devolución
a largo plazo, en consideración con el eleva-
do importe del principal prestado, y es lo que
determina que su precio o interés, se facilite
que se estipule mediante tipos variables, con
la finalidad de que las cuotas se ajusten a
las oscilaciones monetarias de la divisa en la
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que se determina su cuantía. Estos intereses
remuneratorios suelen calcularse y ajustar-
se periódicamente sumando un diferencial o
porcentaje a un índice de referencia legal o
reglamentariamente establecido, entre los
que han destacado especialmente el Euribor
{acrónimo de "European lnterbank Offered
Rate·: que se refiere al tipo o tasa de inte-
rés de referencia en Europa para depósitos
interbancarios denominados en euros, re-
lacionados entre los bancos más importan-
tes de la llamada zona euro), el Mibor {que
responde a las siglas de "Madrid lnterbank
Offered Rate·: y se refiere al tipo de interés
fluctuante de los préstamos interbancarios
definidos a través del mercado bursátil de
Madrid, aunque desapareció y fue sustituido,
al menos en el ámbito internacional, tras la
instauración del euro y del Euribor), el índice
CECA {creado en su día por la Confederación
Española de Cajas de Ahorro para ofrecer el
tipo medio calculado a partir de las tasas de
interés aplicadas a los préstamos personales
establecidos entre uno y tres años de dura-
ción y a los préstamos hipotecarios para ad-
quisición de vivienda en el mercado libre por
períodos superiores a tres años) o el IRPH, al
que ahora nos referimos, con los que se ha
pretendido medir paulatinamente el precio
del dinero, en este caso, prestado.
En la práctica, el Euribor a un año es el tipo
oficial de referencia más utilizado en los
préstamos hipotecarios en España desde
principios de siglo, con la finalidad de eli-
minar valores extremos en el cálculo de las
cuotas a interés variable.
Si el índice CECA resultaba más sensible-
mente gravoso que el IRPH en el cálculo de
los intereses de los préstamos hipotecarios,
este también ha presentado diferencias con-
siderables respecto de los valores derivados
del indicador Euribor, lo que ha cuestionado,
inicialmente, la validez de la cláusula y, más
recientemente, los perjuicios que ha supues-
to para los consumidores.
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Su viabilidad y oportunidad encuentra evi- septiembre de 2013, se diferenciaban, por

dente conexión con la consolidada jurispru-
dencia que ha determinado la nulidad de la
denominada "cláusula suelo" predispuesta
por las entidades bancarias en los présta-
mos hipotecarios y cuya inaplicación signi-
ficó una cierta ventaja para los consumido-
res11 que, en algunos casos, vieron minorada
la cuota mensual de sus préstamos ante la
tendencia de fluctuación a la baja del Euribor,
lo que no beneficiaba en absoluto a quienes
habían concertado préstamos hipotecarios
bajo otros índices que permanecían en valo-
res constantes, como era el caso del IRPH.
El índice de referencia de los préstamos hi-
potecarios {IRPH) se había definido como el
tipo medio de este tipo de contratos concer-
tados por las entidades financieras, especial-
mente bancos y cajas de ahorro, de duración
superior a tres años, que eran la inmensa
mayoría, para la adquisición de una vivienda
en el mercado inmobiliario. Hasta el mes de
su origen, tres modalidades de este índice:
el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el IRPH del
conjunto de entidades.
Como se ha apuntado, mientras que el Euri-
bor experimentaba una tendencia decrecien-
te desde principios del año 2011, con impor-
tante repercusión en las cuotas mensuales
de devolución del préstamo hipotecario, el
IRPH se proyectaba en tipos muy superiores,
y extraordinarios en cuanto al índice CECA, lo
que suponía una evidente discordancia entre
consumidores de las entidades financieras
por la diferencia entre esos diferenciales,
llegando a presentar un incremento de casi
tres puntos respecto del Euribor.
A modo de ejemplo, se puede comprobar
gráficamente esa fluctuación divergente en
la siguiente tabla trimestral y durante los
tres últimos meses de existencia del IRPH:

Mes CECA IRPH- B IRPH - C IRPH - E Euribor Diferencia

01 /2011 5,000 2,679 3,144 2,918 1,550 1,368
03/2011 5,000 2,935 3,294 3,120 1,924 1,196
06/2011 5,375 3,355 3,559 3,458 2,144 1,314
09/2011 5,500 3,428 3,694 3,570 2,067 1,503
12/2011 5,125 3,509 3,739 3,626 2,004 1,622
03/2012 5,375 3,415 3,777 3,624 1,499 2,125
06/2012 5,750 3,350 3,605 3,481 1,219 2,262
09/2012 5,250 3,199 3,573 3,347 0,740 2,607
12/2012 4,500 2,927 3,304 3,023 0,549 2,474
03/2013 5,750 3,219 3,796 3,415 0,545 2,870
06/2013 5,000 3,238 3,851 3,363 0,507 2,856
07 /2013 5,500 3,221 3,932 3,438 0,525 2,913
08/2013 5,875 3,298 3,911 3,474 0,542 2,932

Fuent e: Banco de España

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A los índices IRPH y Euribor, como se com-
prueba en ese cuadro, se había incorporado
uno más en el mercado, el conocido como
CECA, creado por la Confederación Españo-
la de las Cajas de Ahorro, cuyos valores se
obtenían a partir de la media de dos valores,
los préstamos personales con duración de
uno a tres años y los tipos ofrecidos en los
préstamos hipotecarios para la adquisición
de vivienda libre formalizados de las cajas de
ahorro, que determinaba una tasa notable-
mente más alta que los dos primeros.
La STJUE de 03-03-20, parecía dar carpeta-
zo a la evolución del IRPH, al que se habían
venido referenciando casi una décima parte
de los préstamos hipotecarios concedidos
en España, frente al resto, en los que ha pre-
dominado la referencia al Euribor, avalando
la posibilidad de que los prestatarios consu-
midores acudan a los juzgados y tribunales
a los efectos de que se efectúe el control
de transparencia sobre la correspondiente
cláusula de intereses variables recogida en
la escritura pública y, en su caso, se declare
su nulidad por su carácter abusivo1 2 . Resulta
evidente la relevancia macroeconómica de
esta resolución por su trascendencia masiva
y la incidencia que presenta para el derecho
de obligaciones, en general, y el derecho de
los consumidores, en concreto.
111. LA TRANSPARENCIA DEL CONTRATO Y LA PRE-
DISPOSICIÓN DEL IRPH
Como es sabido, el control de transparencia
ha encontrado un esencial ámbito de aplica-
ción en los procesos judiciales en los que se
plantea el carácter abusivo de las cláusulas
de contratos perfeccionados con consumi-
dores, como las que limitan o delimitan los
tipos de interés variable en perjuicio de los
prestatarios.
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La supervisión de las condiciones generales
del contrato y de las cláusulas predispuestas
por la entidad de crédito determina la nece-
sidad de definir los requisitos precisos para
considerar cumplida la esencial comprensión
o inteligibilidad de su contenido, conforman-
do los criterios de la transparencia exigible,
que cumpla, a su vez, con el principio de se-
guridad jurídica.
Precisamente los oscilantes pronunciamien-
tos judiciales en torno al carácter abusivo de
las cláusulas controvertidas, entre su nu-
lidad y su validez, incluso tras la sentencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
y su repercusión en la jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo, justifican la construcción de
un sistema jurídico que ofrezca una correcta
delimitación del control de transparencia1 3 .
El comunicado de prensa emitido por el Tri-
bunal de Justicia de Unión Europea, número
23/20, tras la referida STJUE de 03-03-20,
en el asunto Gómez del Moral Guasch vs
Bankia (C-125/18), pone de manifiesto el
mandato a las autoridades judiciales espa-
ñolas para que supervisen la claridad y com-
prensión de las cláusulas que recogen los
intereses variables referenciados al IRPH en
los préstamos hipotecarios perfeccionados
con consumidores, de indudable transcen-
dencia para el sector bancario.
No deja de ser significativa la transformación
que en los últimos años se está produciendo
en el sector bancario y la especial atención
que deberemos prestar a las consecuencias
que se generen frente a los consumidores,
especialmente en cuanto a la percepción
sobrevenida de comisiones y de gastos im-
puestos por la gestión de servicios profesio-
nales o comerciales. No hay que olvidar que
el IRPH tuvo su máxima repercusión en los
préstamos hipotecarios concertados por las
cajas de ahorros. Los movimientos de con-
centración de entidades bancarias están
suscitando no pocas consecuencias para los
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consumidores, en cuanto al decreciente nú-
mero de oficinas o sucursales o a la reduc-
ción de ofertas propias de la libre competen-
cia de los mercados. Incluso noticias publica-
das sobre las negociaciones entre Banco de
Sabadell y Banco Bilbao Vizcaya Argentaría,
ya de por sí producto de sucesivas fusiones,
o la absorción de Bankia por Caixabank, con
la particularidad de la mayoritaria participa-
ción del Estado en la primera {61,87%, por lo
que se ha llegado a calificar de una entidad
bancaria prácticamente nacionalizada), que
se sitúa como el cuarto banco español, y que,
en tal caso supondría engrosar al que en la
actualidad es el mayor grupo financiero es-
pañol, y el cuarto de Europa, pasando el Es-
tado a asumir una minoritaria participación
{del 14%).
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
en referencia a las cláusulas de IRPH, tam-
bién exige que superen el doble control de
trasparencia, para que sean consideradas
válidas y no se declare judicialmente su nuli-
dad, toda vez que se compruebe la claridad e
inteligibilidad de los términos en que se han
redactado, de forma predispuesta por la en-
tidad de crédito, para que no pueda conducir
a esa ineficacia sobrevenida de la stipulatio
contra fortem.
Así, la STJ UE, Gran Sala, de 03-03-20 (asunto
C-125/18), en concordancia con la Directiva
93/13/CEE, determina que, en las cláusulas
contractuales que estipulan un tipo de inte-
rés, aplicable al principal prestado, basado
en índices oficiales de referencia, su trans-
parencia significa que puedan ser debida-
mente entendidas, en cuanto a su funciona-
miento y sus consecuencias, por el consumi-
dor medio, de modo que, si no es así, pueda
determinarse la declaración de nulidad de la
cláusula y, en su caso, su sustitución por un
índice legal de fácil comprensión 14.
El consumidor que solicita un préstamo hi-
potecario se interesa, esencialmente, por
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el importe de la cuota mensual que deberá
satisfacer por su devolución, sin que, en la
práctica, llegue a ser debidamente informado
y, por tanto, pueda comprender plenamente
los elementos determinantes que definen la
obligación pecuniaria que están asumiendo.
Sin duda, un buen ejemplo de esta situación
lo ha constituido el otorgamiento de présta-
mos hipotecarios a interés variable sujetos a
IRPH protocolizados notarialmente. Su pe-
culiar operativa y su compleja baremación,
en relación a otros tipos variables de interés
compuesto, han centrado su controvertido
control judicial de transparencia, con resul-
tados heterogéneos, al dictarse sentencias
incluso contradictorias, que han repercutido
en la deuda que el consumidor debe pagar
periódicamente.
La cronología judicial de la diversidad de
sentencias de primera y de segunda instan-
cia también refleja una buena muestra del
tratamiento que ha recibido en los últimos
años el control de transparencia de la cláu-
sula de IRPH, en cuanto a su interpretación y
a su debida aplicación, hasta los últimos pro-
nunciamientos de las instancias superiores,
estatal y europea, que auspician una nue-
va proliferación de reclamaciones judiciales
frente al sector bancario.
No obstante, la luz que ofrece el Tribunal de
Justicia sobre esta particular cuestión que-
da ensombrecida, en términos de seguridad
jurídica, por la falta de contundencia de la
consecuente sentencia del Tribunal Supre-
mo, al no zanjar la polémica jurídica sobre
este cuestionado índice. Si aquella sentencia
cuestiona el carácter abusivo, por falta de
transparencia, de la cláusula sobre IRPH, la
mayoría de los pronunciamientos judiciales
hasta la fecha abogaban, no solo por su va-
lidez, sino incluso por la superación del refe-
rido control.
El camino que seguir tras la declaración de
nulidad nos debe llevar a plantear qué índice
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de referencia sustitutivo resultaría aplica-
ble. Las SSTS, Pleno, 595/2020, 596/2020,
597/2020 y 598/2020, de 12-11-20, por
las que se resolvían los recursos de casación
respecto de procedimientos en los que se
planteaba la nulidad de cláusulas incluidas
en préstamos hipotecarios en los que se re-
ferenciaba el tipo de interés variable al IRPH
Cajas, han determinado la última respues-
ta jurisprudencia! a la posible abusividad de
estas cláusulas y a las consecuencias de su
falta de transparencia. En consonancia con la
línea seguida hasta entonces se introducen
importantes matices que merecen ser des-
tacados15.
Las cuatro resoluciones del Alto Tribunal
comparten una misma línea argumental,
tanto en sus fundamentos como en el pro-
nunciamiento dictado, llegando a la conclu-
sión de que las cláusulas analizadas no re-
sultaban "per se" abusivas, aunque, de nue-
vo, cabe destacar que tal decisión no resulta
unánime, al venir acompañadas de un voto
particular, dirimente, del Magistrado Fran-
cisco Javier Arroyo Fiestas que, nuevamen-
te nos presenta una destacada reflexión, al
postular que debiera declararse la nulidad de
este tipo de cláusulas en las que se incluye
el IRPH Cajas y sustituirlo directamente por
el Euribor.
La fundamentación jurídica en esta senten-
cia no deja de ser paradigmática, puesto
que "a fin de cumplir con las exigencias de
transparencia establecidas por el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, para que se en-
tienda que la suscripción de un contrato de
préstamo hipotecario con un interés variable
referenciado al índice IRPH supera el control
de transparencia''. deben tenerse en cuenta
tres factores:
a) La publicación en el Boletín Oficial del Es-
tado de los elementos relativos al cálcu-
lo del IRPH de las cajas de ahorros, por
lo que "resultan fácilmente asequibles a
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cualquier persona que tuviera intención de
contratar un préstamo hipotecario''. y
b) El cumplimiento por la entidad de crédito
de su obligación de informar al consumi-
dor, conforme a la normativa, sobre "cuál
había sido la evolución del IRPH de las
cajas de ahorros durante los dos años na-
turales anteriores a la celebración de los
contratos de préstamo y del último valor
disponible".
Pues bien, aunque no pueda acreditarse
que la entidad de crédito cumpliera con
su deber de transparencia en estos tér-
minos, al no informar al consumidor so-
bre estos datos oficialmente publicados al
concertarse el préstamo, según esta últi-
ma doctrina jurisprudencia!, no convier-
te a la cláusula en abusiva, dado que, en
sus propios términos, "en todo caso, que
la cláusula no sea transparente no implica
necesariamente que sea abusiva", puesto
que el control de transparencia es presu-
puesto necesario pero no determinante
de la abusividad, que deberá analizarse en
cada caso, teniendo en cuenta los elemen-
tos esenciales del contrato y resultando
abusiva si provoca una alteración, no del
equilibrio objetivo de estos {precio y pres-
tación), que no es controlable por la autori-
dad judicial, sino de su equilibrio subjetivo,
es decir, sobre lo que representó para el
consumidor en atención a las circunstan-
cias concurrentes en el contrato especí-
fico 16.
Por tanto, el análisis de la abusividad re-
quiere que se determine judicialmente si la
cláusula provoca un "desequilibrio importan-
te" entre los derechos y obligaciones de las
partes del contrato, en detrimento del con-
sumidor, de modo que, se tendrá que com-
probar "si el profesional podía estimar razo-
nablemente que, tratando de manera leal y
equitativa con el consumidor, este aceptaría
una cláusula de este tipo en el marco de una
negociación individual''.
 vllex
El Tribunal Supremo llega a la conclusión,
discutible, de que difícilmente puede consi-
derarse vulnerada la buena fe al ofrecerse al
consumidor la aplicación de un índice oficial,
que incluso se había venido utilizando por la
Administración pública como referencia en el
ámbito de las viviendas de protección oficial,
así que se tendría que valorar especialmen-
te el parámetro referido a ese "desequilibrio
importante" en el momento de la perfección
del contrato.
Asimismo, en el caso de que se declarase la
abusividad del índice de referencia predis-
puesto, lo que no siempre ocurre, la solución
no pasaría por la supresión de todo tipo de
interés remuneratorio, ni de su cambio por
el Euribor, de trayectoria más favorable, sino
por el establecido en la disposición adicional
decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de
diciembre, de apoyo a los emprendedores
y su internacionalización {en adelante Ley
14/2013), siguiendo la sustitución imperati-
va del IRPH por el legislador por este, desde
el mes de noviembre de 2013, por el tipo de
interés oficial denominado "tipo medio de
los préstamos hipotecarios a más de tres
años, para adquisición de vivienda libre, con-
cedidos por las entidades de crédito en Es-
paña''. aplicándose un diferencial equivalente
a la media aritmética de las diferencias entre
el tipo que desaparece y el citado anterior-
mente, calculadas con los datos disponibles
entre la fecha de perfección del contrato y la
fecha en la que efectivamente se produce la
sustitución del tipo.
En consecuencia, a pesar de que pudiera va-
lorarse negativamente la insuficiente trans-
parencia por parte de la entidad de crédito al
predisponer la cláusula de IRPH, la sentencia
del Tribunal de Justicia permitiría la aplica-
ción de tal índice sustitutivo, de conformidad
con lo que este razona respecto de la con-
trovertida cláusula del IRPH de las cajas de
ahorros: "este índice legal, previsto por la
Circular 8/1990, fue reemplazado en virtud
Revista jurídica sobre consumidores
de la disposición adicional decimoquinta de
la Ley 14/2013, por un índice sustitutivo que
el Gobierno español califica de 'supletorio'.
En efecto, sin perjuicio de la comprobación
que lleve a cabo el juzgado remitente, la dis-
posición adicional citada establece que se
aplicará dicho índice sustitutorio en defecto
de otro acuerdo diferente entre las partes
del contrato".
Pero el IRPH, aun teniendo presente su pu-
blicación oficial supervisada por el Banco de
España, no era, ni mucho menos, una refe-
rencia objetiva ni neutra, sino que resulta-
ba un índice claramente determinable por
las propias entidades financieras, ya fueran
bancos o cajas de ahorros, puesto que estas
eran las que proporcionaban los datos refe-
ridos a los préstamos hipotecarios que auto-
rizaban, de modo que sus referencias cuanti-
tativas, en número de operaciones y de cos-
tes aplicados, influían directamente sobre el
incremento o la disminución del porcentaje
resultante.
En consecuencia, las entidades prestamistas
eran las que contribuían, por tanto, a la de-
terminación de los índices de referencia pu-
blicados, con una clara vulneración del prin-
cipio de relatividad contractual, establecido
en los términos del artículo 1256 del Código
civil, al disponer que "la validez y el cumpli-
miento de los contratos no pueden dejarse al
arbitrio de uno de los contratantes" 17 .
En este contexto, un relevante preceden-
te sobre este tema en orden al principio de
transparencia, deriva del artículo 48.2 de la
Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina
e Intervención de las Entidades de Crédito,
que ya facultaba al Ministerio de Economía
y Hacienda para que, con el fin de proteger
los legítimos intereses de los consumidores
y usuarios de estas entidades, y sin perjuicio
de la autonomía de la voluntad y la libertad
contractual, advertía la necesidad de articu-
lar cierto control sobre los préstamos hipo-
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
tecarios dirigidos a la adquisición de vivien-
da, como operación financiera habitualmen-
te necesaria para la ciudadanía. En virtud de
esta disposición legal, la Orden de 5 de mayo
de 1994 sobre transparencia de las condicio-
nes financieras de los préstamos hipoteca-
rios, en su artículo 6.2, establece, en cuanto
a los tipos de interés variable, que "las enti-
dades de crédito únicamente podrán utilizar
como índices o tipos de referencia aquellos
que cumplan las siguientes condiciones:
a) Que no dependan exclusivamente de la
propia entidad de crédito, ni sean sus-
ceptibles de influencia por ella en virtud
de acuerdos o prácticas conscientemente
paralelas con otras entidades.
b) Que los datos que sirvan de base al índice
sean agregados de acuerdo con un proce-
dimiento matemático objetivo''.
Tras la extinción del IRPH por la Ley 14/2013,
los deudores de préstamos hipotecarios fue-
ron recibiendo la oportuna comunicación de
su entidad bancaria sobre la sustitución del
índice aplicado sobre sus cuotas sucesivas
por tal razón, o incluso aplicándose tal modi-
ficación en los correspondientes recibos, no a
través del ventajoso Euribor, sino por el úni-
co IRPH que perduraba tras la desaparición
general de las Cajas de Ahorro, el IRPH del
conjunto de entidades, que incluso resultaba
más oneroso, sin ser conscientes, hasta ese
momento, e incluso ni siquiera por entonces,
de la repercusión que tenía ese índice en su
contrato de préstamo hipotecario e incluso
la pervivencia de cláusulas !imitadoras de
la disminución de los intereses variables,
cuya nulidad ya es una cuestión resuelta por
constante jurisprudencia.
La relación entre IRPH y Euribor sigue siendo
de notable contraste. Por ejemplo, en febre-
ro de 2020, justo el mes en el que se inicia-
ron las medidas de alarma sanitaria por la
pandemia de la COVI D-19, mientras que el
primero se situaba en 1,816 puntos, el se-
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
gundo se encontraba en la cifra negativa de
-0,219 puntos.
Diversas sentencias de primera instancia,
coetáneas a ese momento de supresión
legal del IRPH, tuvieron la oportunidad de
declarar nula la cláusula en la que se reco-
gía este índice, por su carácter abusivo, ante
su falta de transparencia, en la tramitación
de procedimientos de ejecución hipotecaria.
Así, resulta ilustrativo el auto del Juzgado de
Primera Instancia número 7 de Collado Vi-
llalba {Madrid) de 5 de septiembre de 2013,
por ser dictada el mismo mes que la referida
ley, en la que se fundamentaba, en su razo-
namiento jurídico segundo, que "por lo que
se refiere a la cláusula financiera tercera bis,
cabe señalar que establecer el IRPH como
índice en sustitución del Euribor resulta más
perjudicial para el prestatario, lo que da lugar
a declarar dicho índice como abusivo" y, en
consecuencia, se acordaba el sobreseimien-
to de la ejecución, con expresa condena en
costas a la ejecutante, en su parte disposi-
tiva1ª. En el mismo sentido se pronunciaba,
entre otros, el auto del Juzgado de Primera
Instancia número 8 de Almería de 7 de abril
de 2014, también en un proceso de ejecu-
ción hipotecaria.
También, por entonces, en procedimientos
declarativos comenzaron a proliferar pro-
nunciamientos equivalentes, en cuanto a la
nulidad de la cláusula que contenía el IRPH,
como la sentencia del Juzgado de lo Mercan-
til número 1 de Donostia de 29 de abril de
2014, al razonarse que el tipo de interés re-
ferenciado al IRPH Cajas vulneraba el artículo
8 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16
de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios y otras le-
yes complementarias, en concordancia con
el artículo 6.3 del Código civil, determinando,
en cuanto a los efectos restitutorios de tal
declaración de nulidad que "el artículo 1303
del Código civil establece, para el caso de
 vllex
nulidad, la obligación de que las partes recí-
procamente se restituyan el precio con sus
intereses, salvo lo dispuesto en los precep-
tos sucesivos que no son de aplicación. Esto
supone que, al no poderse aplicar el índice
IRPH Cajas, opera la previsión contractual
que dispone como supletorio el índice Euri-
bor más un punto porcentual contenida en el
párrafo cuarto de la estipulación tercera bis.
Aunque la previsión contractual lo es para el
caso de 'desaparición' del índice señalado,
puede considerarse equivalente su desapa-
rición a la declaración de nulidad" efectuada
por esta resolución 1 9 .
Tras las sentencias del Tribunal de Justicia
y especialmente después de las correspon-
dientes cuatro sentencias de Pleno del Tri-
bunal Supremo comentadas, ha cobrado
destacada trascendencia el auto dictado por
el Juzgado de Primera Instancia número 2
de Ibiza de 5 de enero de 2021 , en un pro-
cedimiento ordinario, en el que un particular
interesa la declaración de nulidad por abusi-
va de la cláusula que impone el IRPF frente
a una entidad financiera de crédito, por el
que la Magistrada-Juez formula, nada me-
nos que dieciséis cuestiones prejudiciales al
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en
cuanto a la interpretación de los artículos 3
a 7 de la Directiva 93/13/CEE, suspendien-
do, hasta su resolución, la tramitación de ese
procedimiento.
En síntesis, las cuestiones que plantea, con
distintas preguntas, son las siguientes:
a) Si se opone al artículo 3 de la Directiva la
jurisprudencia nacional que exonera al pro-
fesional o a la entidad de facilitar al consu-
midor la información sobre la evolución del
índice de referencia durante los dos años
anteriores a la concertación del préstamo,
en comparación con, al menos, otro índice
habitual del sector, como el Euribor
b) ¿Puede negarse que exista un dese-
quilibrio relevante de los derechos de
Revista jurídica sobre consumidores
las partes, en detrimento del consumi-
dor, al no facilitarse esa información
previa?
c) ¿Puede negarse la abusividad de la cláu-
sula, aunque la normativa obligue a la en-
tidad financiera a dar esa informar, si no
se hace? ¿O, por el contrario iría contra la
buena fe del predisponente y sería, por
tanto, abusiva, por su falta de transpa-
rencia?
d) ¿Podría exonerarse de dar esa informa-
ción al consumidor por considerarse que
es fácilmente comprensible para él que el
IRPH siempre es más elevado que el Euri-
bor al publicarse en el BOE la Circular que
determina su método de cálculo? Y, en tal
caso, ¿debería facilitarle esa Circular al
concertarse el préstamo?
e) ¿Se puede considerar en el control de
transparencia de la cláusula del IRPH que
la utilización e imposición unilateral por el
predisponente de un índice utilizado por
los gobiernos por el predisponente en los
contratos con consumidores se asimila
automáticamente a la buena fe del pri-
mero?
f) ¿Debe exigirse su mala fe para apreciar la
abusividad de la cláusula?
g) ¿No hay mala fe del profesional que in-
troduce esa cláusula no negociada indi-
vidualmente, sin dar aquella información
sobre su evolución comparativa previa a
la concertación del contrato con el consu-
midor?
h) ¿Para que sea nula por abusiva la cláu-
sula debe cumplir cumulativamente su
falta de transparencia, la mala fe del pre-
disponente y el desequilibrio de derechos
y obligaciones de las partes en perjuicio
económico del consumidor, al concertarse
el préstamo? Y si es así ¿bastaría, al me-
nos, con su falta de transparencia?
i) ¿Podría considerarse de mala fe que el
profesional que predispone la cláusula de
IRPH al consumidor no le informase de
que este no era el índice más utilizado en
ese momento y que en su evolución siem-
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Revista jurídica sobre consumidores
pre había sido superior al Euribor, al que
nunca podría equipararse ni ser menor
por su propia fórmula de cálculo, por lo
que, en consecuencia, siempre iba a pagar
más intereses en comparación a este?
j) ¿Es un perjuicio importante de los dere-
chos del consumidor introducir e imponer
la cláusula del IRPH de forma no transpa-
rente privándole de su derecho a compa-
rarlo, analizarlo y valorarlo antes de for-
malizar el contrato?
k) ¿No es un perjuicio importante que el he-
cho de introducir el profesional esta cláu-
sula sin transparencia ha provocado que
el consumidor pague en concepto de inte-
reses un importe notablemente superior
en comparación a otros índices utilizados
en el momento de concertarse el prés-
tamo?
1) En caso de declararse la nulidad de la cláu-
sula del IRPH en el contrato entre un pro-
fesional y un consumidor ¿podría subsistir
el contrato sin necesidad de sustituirlo por
otro índice de referencia? ¿podría oponer-
se al principio de efecto disuasorio de la
Directiva sustituirlo por otro subtipo equi-
valente de IRPH, o por el contrario debería
sustituirse por el Euribor al ser más bene-
ficioso para el consumidor?
m) ¿Puede considerarse que esta cláusu-
la no es abusiva pese a la falta de ne-
gociación y transparencia, por ausencia
de mala fe, aun habiendo perjudicado al
consumidor?
n) ¿Pueden la normativa {como la Ley
5/2019 o la Orden EHA/2899/2011) y
la jurisprudencia exonerar al profesional
de facilitar esa información sobre la evo-
lución comparativa previa del índice al
consumidor en el momento de concertar
el préstamo?
o) ¿Puede llegar a considerarse que esta
cláusula carente de transparencia no es
abusiva, al no existir mala fe ni perjuicio
para el consumidor, a pesar de haberle
provocado un perjuicio económico previ-
sible para la entidad financiera, que le ha
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
privado de su derecho de evaluarlo, com-
pararlo y analizarlo antes de tomar su
decisión, puesto que de haber sabido su
alcance y sus términos no lo habría acep-
tado?
p) ¿Va en contra del artículo 6.2 de la Direc-
tiva el artículo 43 LEC al interpretarse que
las cuestiones prejudiciales ante el Tribu-
nal de Justicia de la Unión Europea no ex-
tienden sus efectos de prejudicialidad civil
a otros procedimientos similares o idén-
ticos sobre los que pueda tener trascen-
dencia material y jurídica aplicable al caso
tras la resolución de la cuestión plantea-
da, pudiendo privarse de protección al
consumidor en caso de continuar el pro-
cedimiento? Y, en caso afirmativo, con in-
dependencia de la instancia judicial o del
momento procesal en que se encuentre el
caso ¿debe estimarse la prejudicialidad de
oficio o debe ser solicitada, a instancia de
parte?
En definitiva, el control de abusividad, por la
falta de transparencia, respecto de la cláu-
sula que contiene el IRPH deberá ponderarse
judicialmente en cada caso, sin detrimento
de la manifestación que supone esta nueva
jurisprudencia en cuanto a la atención que
debe darse sobre las consecuencias perju-
diciales de un contrato para el consumidor
a través de las cláusulas predispuestas uni-
lateralmente por los profesionales o por las
entidades, carentes de toda suerte de ne-
gociación particular y de información deta-
llada y comprensiva, lo que repercute, como
así puede acreditarse, en un evidente per-
juicio al no advertirle de sus consecuencias
efectivas frente a la posibilidad de optar por
otros índices o parámetros más favorables
o convenientes entre los que concurran en
el mercado hipotecario desde garantizados
vectores de libre concurrencia y competi-
tividad en el momento de la perfección del
contrato.
 vllex
IV. UNA NUEVA OPORTUNIDAD PARA LA MEDIA-
CIÓN y OTROS MASC
La mediación, nuevamente, aparece como
una vía adecuada para gestionar extrajudi-
cialmente la controversia que se genera en
torno a la pretendida nulidad de la cláusula
en la que se recoge el IRPH, al auspiciar un
acuerdo favorable entre las partes mediante
una negociación informada, regida por prin-
cipios de voluntariedad, además de la confi-
dencialidad que puede contribuir a la maltre-
cha imagen que siguen arrastrando las en-
tidades financieras, a través de la profesio-
nalidad imparcial de la persona mediadora20.
El propio Defensor del Pueblo aconsejaba al
Gobierno que articulase un método de solu-
ción extrajudicial para este tema.
Precisamente la ventaja de apostar por la
mediación no solo se refiere a la supera-
ción de toda incerteza del devenir del pro-
cedimiento judicial, en el que se valorará el
caso concreto en cuanto a la prueba sobre
la información facilitada, el consentimiento
prestado y, en su caso, la eficacia restituto-
ria a la nulidad declarada de la cláusula, ante
la todavía disparidad de soluciones judicia-
les posibles, sino que, lo que resulta más
interesante, es la sustitución del proceso
adversaria! por la negociación autocomposi-
tiva, en el sentido de valorar y decidirse con-
juntamente la mejor solución para ambas
partes a través de un acuerdo satisfactorio
y que resulte viable en la situación concreta
que se trate 21 .
Las ventajas en cuanto a sus costes, no solo
económicos, sino también emocionales, a su
agilidad o celeridad para llegar a esa solución
asumida y querida, y el mantenimiento, sino
la recuperación, de la confianza respecto de
las relaciones comerciales entre la entidad y
su cliente, son aspectos que no hay que des-
merecer.
Revista jurídica sobre consumidores
Ese acuerdo podría suponer la sustitución
de la cláusula por un índice ajustado, la de-
volución parcial de importes satisfechos o
su repercusión sobre el capital pendiente de
pago, la consideración de otras opciones fi-
nancieras e incluso una novación modifica-
tiva del contrato ajustada a parámetros de
transparencia e información suficiente de
la que derive un consentimiento contractual
plenamente ajustado a derecho.
La mediación permite que cualquier acuerdo,
conforme a la legalidad, en el amplio ámbito
de la autonomía privada, resulte admisible,
sin tener que pasar por un rígido pronuncia-
miento judicial en el que se aplicará la ley, a
través de la correspondiente interpretación
jurisprudencia!, pero en el que no se tendrán
en cuenta, porque no se pueden considerar
en las estrictas reglas procesales, los anhe-
los, deseos o preferencias de cada caso par-
ticular, de acuerdo a sus necesidades perso-
nales.
Los escenarios actuales también apuestan
por la mediación electrónica o la negociación
en línea, así como una mayor información
para los consumidores a través de las redes
sociales y de lnternet22.
Asimismo, el anteproyecto de ley de medi-
das de eficiencia procesal del servicio públi-
co de justicia, aprobado por el Consejo de
Ministros el día 15 de diciembre de 2020,
presenta un indudable interés práctico en
cuanto a la aplicación de métodos adecua-
dos de solución de conflictos frente a las
controversias surgidas en los préstamos
hipotecarios, especialmente teniendo en
cuenta la época que ha derivado de la situa-
ción de la pandemia, no solo en dramáticos
efectos sobre la salud pública, sino también
en el contexto macroeconómico y para las
economías domésticas. Precisamente ese
anteproyecto viene a integrase dentro de la
denominada "estrategia de justicia 2030", y
pretende también dar respuesta a los de-
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
safíos surgidos como consecuencia de la
pandemia.
Quizá se podría llegar a exigir, como requisi-
to de procedibilidad, un intento o, al menos,
una sesión informativa, sobre las ventajas de
la mediación en la gestión de conflictos pri-
vados, más allá de la incidencia sobre la des-
congestión de juzgados y tribunales, en los
propios términos de la Exposición de Motivos
del anteproyecto, que se presenta para "po-
tenciar la negociación entre las partes, direc-
tamente o ante un tercero neutral, partiendo
de la base de que estos medios reducen el
conflicto social, evitan la sobrecarga de los
tribunales y son igualmente adecuados para
la solución de la inmensa mayoría de las con-
troversias en materia civil y mercantil".
En este contexto encaja perfectamente la
definición que su artículo primero ofrece
sobre los medios adecuados de solución de
controversias, al delimitarlas como "cual-
quier tipo de actividad negocia! a la que las
partes de un conflicto acuden de buena fe
con el objeto de encontrar una solución ex-
trajudicial al mismo, ya sea por sí mismas
o con la intervención de un tercero neutral':
dado que nos encontramos en un tema en
que "las partes son libres para convenir o
transigir, a través de esos medios, sobre sus
derechos e intereses''. eso sí, "siempre que lo
acordado no sea contrario a la ley, a la buena
fe ni al orden público''. esto es, siempre que el
acuerdo sea conforme a derecho y, concre-
tamente, no suponga, nuevamente, ningún
detrimento a los derechos de los consumi-
dores.
La mediación no deja de ser una de las vías
que ofrece el denominado derecho colabora-
tivo, regulada en líneas generales a través de
la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en
asuntos civiles y mercantiles, destacando,
en este ámbito, la intervención de un tercero
neutral en la gestión de la negociación entre
las partes, que va más allá de la mediación, y
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
que permite dar entrada a la conciliación pri-
vada, en la que se deposite la confianza de
las partes en una persona profesional, con
conocimientos técnicos o jurídicos en este
tipo de contratos específicos, y pueda faci-
litar directamente a ambas partes distintas
soluciones o dar su opinión a requerimiento
de cualquiera de ellas 23 .
Una de las ventajas que aporta esta vía ex-
trajudicial es la autoridad referencial del ex-
perto independiente, designado de común
acuerdo, y que incluso puede emitir una
opinión no vinculante, a modo de dictamen,
o una decisión de obligado cumplimiento, a
través de un laudo arbitral respecto del que
previamente se haya firmado entre ellas un
convenio arbitral, y que permitiría, en caso
de que las partes no llegasen por sí mismas
a un acuerdo, evitar la vía judicial, obtenien-
do una pronta solución a su controversia, con
la misma fuerza ejecutiva del título judicial.
El propio anteproyecto, que entre otras no-
vedades introduce un nuevo procedimiento
de acciones individuales sobre condiciones
generales de la contratación, anuncia, en su
disposición adicional tercera, la previsión de
que "a propuesta del Ministerio de Justicia, el
Gobierno remitirá a las Cortes Generales, en
el plazo de un año desde la entrada en vigor
de esta ley, un proyecto de ley que regule el
estatuto del tercero neutral interviniente en
cualquiera de los medios adecuados de so-
lución de controversias, incluyendo un régi-
men de incompatibilidades y de infracciones
y sanciones para el caso de incumplimiento
de las obligaciones y deberes establecidos
en dicho estatuto''. así como la creación de
"unidades de métodos adecuados de so-
lución de controversias''. en el "ámbito de
cada Tribunal Superior de Justicia, Audiencia
Provincial o Decanato, según el número de
unidades judiciales que lo integren, que se
determinará reglamentariamente, y en coor-
dinación con la Administración prestacional
competente, se ha de constituir la unidad de
 vllex
métodos adecuados de solución de contro-
versias, que tiene la función de informara a
los ciudadanos y profesionales sobre su na-
turaleza, contenido, efectos de su utilización
y recursos existentes, así como auxiliar a los
diferentes órganos judiciales respecto a la
conveniencia de la derivación de un determi-
nado caso a una actividad negocia! y, al mis-
mo tiempo, ayudar a determinar la que pro-
cede según los indicadores y características
del conflicto''.
En definitiva, el servicio público de justicia
debe ofrecer a la ciudadanía la vía más ade-
cuada para resolver sus conflictos, más allá
de la vía judicial, reforzando la relevancia de
la vía consensual y de la autonomía privada,
mediante información transparente y com-
pleta, que es lo que ha fallado en la implan-
tación y desarrollo del IRPH.
La mediación es un procedimiento extrajudi-
cial, de innovación social, en el que el prota-
gonismo de todo el proceso lo tienen las par-
tes implicadas, acercando a las personas a la
participación, a la transparencia y al control
en la toma de decisiones. Por eso, se hace
justicia, al no orientar solo al acuerdo, sino
a la visión amplia de las cuestiones que se
negocian, de un modo comprensivo en el que
se facilita la preservación, e incluso la repa-
ración de las relaciones de confianza entre
ellas.
Según los datos que ofrecía el Ministerio de
Justicia, "si se logra que uno de cada cuatro
procedimientos judiciales civiles termine en
un acuerdo entre las partes, el sistema judi-
cial se descargará de más de medio millón
de procedimientos''. y esto significaría "una
recanalización de recursos por valor de unos
380 millones de euros al año''. que podrían
revertir, puestos a soñar, en una mejora sus-
tancial de la tutela de derechos de los con-
sumidores, tan necesaria en la actualidad.
Esa sería la mayor eficiencia de un sistema
de justicia que promueva metodologías ca-
Revista jurídica sobre consumidores
laborativas, para lograr soluciones pactadas
que garanticen, en lo posible, la paz social y
la convivencia, mediante la actividad nego-
cia! desarrollada directamente por las partes
asistidas, siempre que resulte oportuno, de
sus abogados.
En fin, el principio de transparencia en la con-
tratación predispuesta y su proyección como
valor social transversal nos conduce a vías
de gestión de los conflictos en los que pue-
dan reforzarse el empoderamiento, la parti-
cipación, la democracia y la justicia social en
un sector jurídico cada vez más necesitado
de información y de confianza.
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#núm. especial· marzo 2021
vJlex
ORDUÑA MORENO, Francisco Javier: Comen-
tario a la STJUE de 3 de marzo de 2020 IRPH:
un paso más hacia la consolidación de la trans-
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[2] ALONSO ISA, P.: Sobre la devolución de cantidades
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[3] MATO PACÍN, M. N.: Deber de transparencia materia/
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1
[4] PÉREZ DAUDÍ, Vicente: El IRPH ¿otro conflicto entre
el tribunal supremo y el tribunal de justicia de la unión eu-
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[5] SABATER BAYLE, E.: Cláusu/as lRPH y transparencia
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[6] BALLUGERA GÓMEZ, C.: Luces y sombras del IRPH:
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[7] CAÑIZARES LASO, A.: Control de incorporación y
transparencia de las condiciones generales de la contra-
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[8] SEGURA MOREIRAS, A. y SUÁREZ PUGA, E. A.: Una
defensa de la mayor transparencia de las cláusulas de
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[9] GABRIEL GARCÍA-MICO, T.: Comentario a las con-
clusiones del abogado general Szpunar sobre la cláusula
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[10] SOLER SAMPER, C.: Transparencia de la cláusula
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[11] ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S.: La jurisprudencia
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fa cláusula suelo, Diario La Ley, núm. 8915, 2017, p. 3.
[12] PÉREZ DAUDÍ, V.: Los efectos de la STJUE, de 3
de marzo de 2020, sobre IRPH en las sentencias firmes
dictadas por los jueces nacionales, Diario La Ley, núm.
9591, 2020, p. 7.
[13] CASTILLO MARTÍNEZ, C. C.: La cláusula IRPH: de
fa doctrina jurisprudencia/ del TJUE a la fundamentación
consolidada por el Tribunal Supremo, Revista Jurídica de
la Comunidad Valenciana, núm. 77, 2021, pp. 5 y ss.
[14] VÁZQUEZ MUIÑA, T.: El IRPH y el deber de infor-
mación en la contratación bancaria, Actualidad Civil,
núm. 1, 2018.
[15] MARTÍN FUSTER, J.: Efectos de la falta de trans-
parencia: Comentario tras las Sentencias del Tribunal Su-
premo 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre,
Diari o La Ley, núm. 9748, 2020.
[16] ORDUÑA MORENO, F. J.: ¿Es la cláusula de interés
de una hipoteca parte esencial o no del contrato tras la
STJUE del IRPH?, Aranzadi Jurídica Aranzadi, núm. 962,
2020.
[17] GÓMEZ POMAR, F.: El arbitrio de parte en la deter-
minación del contenido y elementos del contrato, Actua-
lidad Jurídica Uría Menéndez (Homenaje al Profesor D.
Aurelio Menéndez Menéndez), núm. 49, 2018, p. 246.
[18] GONZÁLEZ CARRASCO, M.C.: Una carrera hasta el
fondo de la degradación jurídica en materia de cláusulas
abusivas hipotecarias: Juzgado 7 Collado Villa/ba, Revis-
ta CESCO de Derecho de Consumo, núm. 7, 2013, pp.
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[19] AGÜERO ORTIZ, A.: El control de transparencia de
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STJUE 3.3.20, lnDret, núm. 4, 2020, p. 103.
[20] VÁZQUEZ DE CASTRO, E.: La negociación y media-
ción hipotecaria, Anuario de mediación y solución de
conflictos, núm. 1, 2013, pp. 81 y ss.
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Revista jurídica sobre consumidores

[21] PÉREZ DAUDÍ, V.: La mediación en el proceso de [23] BASTANTE GRANELL, V.: Mediación hipotecaria:
ejecución hipotecaria, Justicia: Revista de Derecho Pro- una solución al problema del sobreendeudamiento de los
cesal, núm. 1, 2017, p. 264. particulares, Anales de Derecho, núm. 31, 2013, pp.
180 y SS.
[22] CEBALLOS PEÑA, D.: La mediación hipotecaria: un
nuevo fenómeno de afrontamiento de conflictos en un
entorno de crisis social, Revista de Mediación, núm. 12,
2013, p. 24.

LA TRANSPARENCIA EN LA GESTIÓN DE LA GOBERNANZA Y LA INFORMACIÓN

EN LA EMPRESA: EN PARTICULAR, SU RELEVANCIA EN LA OFERTA Y COMER-
CIALIZACIÓN DE PRODUCTOS Y SERVICIOS FINANCIEROS 1

Autor: Antonio Zafra Jiménez

Resumen: En esta intervención, voy a poner el acento, en la importancia que la transparencia

tiene para la empresa, y sobre todo si se trata además de una sociedad cotizada, y cuya actividad
se despliega en el sector de los servicios bancarios y financieros.

En los últimos tiempos una visión de integración de las empresas en la sociedad debe, sin duda,
su éxito, a la transparencia y a su incorporación un valor reputacional la organización y gestión
de la empresa, pues una de las más importantes misiones del gobierno corporativo es su labor
de información de todo lo que es relevante en las empresas cotizadas a accionistas, inversores y
mercados, empleados, proveedores y acreedores.

En estos momentos además hemos de partir del reconocimiento normativo de la transparencia, y

por tanto, de su determinación como deber jurídico, y en consecuencia, que su aplicación norma-
tiva impone su observancia tanto en la gestión de la empresa a través, por ejemplo, de las prácti-
cas de buen gobierno corporativo y los sistemas de control de riesgos de la empresa, en particular
el riesgo reputacional, como para su marca reputacional en el mercado, entre otras cosas, como
garantía en la comercialización de sus productos y servicios.

Bajo estas premisas, mi intervención pretende ser no solo un ejercicio teórico, sino también hacer
referencia a la evolución en estos años de las prácticas que han tenido su reflejo en las actuacio-
nes que se han llevado a cabo en el sector.

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SUMARIO
l. TRANSPERENCIA Y BUEN GOBIERNO
11. TRANSPARENCIA Y GESTIÓN DEL RIESGO
111. TRANPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN
l. TRANSPERENCIA Y BUEN GOBIERNO
No es lo mismo describir los sistemas de
gestión y control de una empresa que deter-
minar en qué medida han funcionado correc-
tamente en las circunstancias en que deben
actuar.
Desde este punto de vista, la transparencia
contribuye a un conocimiento entre empresa
y sociedad, pues proporcionar información
es posicionarse a más largo plazo a la hora
de tomar decisiones, sobre todo si esa infor-
mación no se limita a la puramente financie-
ra, sino que abarca también información no
financiera.
Y, a la larga, las empresas que mejoran sus
prácticas en favor de la transparencia ten-
drán menos costes, atraerán a trabajadores
con talento, y en última instancia tendrán
más éxito.
La primera ley de gobierno corporativo en
España, no por casualidad, acabó por cono-
cerse como Ley de Transparencia. En concre-
to se trataba de la Ley 26/2003, de 17 de ju-
lio, que modificó tanto la Ley del Mercado de
Valores como el texto refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas, con el fin de reforzar
Revista jurídica sobre consumidores
la transparencia de las sociedades anónimas
cotizadas.
En esencia recogía aquellas recomendacio-
nes de la Comisión Especial para el Fomento
de la Transparencia y Seguridad en los Mer-
cados y Sociedades Cotizadas, cuyo más
adecuado soporte es una regulación norma-
tiva.
Esta norma ha sido sustituida por otras pos-
teriores, pero se mantiene la forma de com-
putar las buenas prácticas de gobierno cor-
porativo a través del grado de cumplimiento
o, en su caso, de explicación de las recomen-
daciones del Código Unificado, con la publica-
ción de los informes de gobierno corporativo,
en aplicación de un principio inspirado en el
valor de la transparencia: Cumplir o Explicar.
Siguiendo esa dinámica, las entidades han
adoptado y publicado códigos de conducta
que marcan las directrices de la empresa en
cuestiones como relaciones con los clientes
y terceros, los valores éticos, los deberes de
los empleados, los conflictos de interés o la
integridad corporativa.
Esta misma preocupación en las relaciones
con clientes, o incluso, con los propios ciu-
dadanos ha llevado al establecimiento de
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Revista jurídica sobre consumidores
medidas concretas en materia de responsa-
bilidad social corporativa bajo el principio de
repercutir en la sociedad el beneficio empre-
sarial.
En esa misma línea de evolución en las exi-
gencias de transparencia tienen enorme
transcendencia las determinaciones que in-
corpora la Global Reporting lnitiative, organi-
zación internacional que elabora el estándar
más común para la realización de los infor-
mes no financieros.
En nuestro Derecho vigente, es la que Ley
11/2018, de 28 de diciembre, por la que se
modifica el Código de Comercio, el texto re-
fundido de la Ley de Sociedades de Capital y
la Ley de Auditoría de Cuentas, la que esta-
blece el marco normativo en materia de in-
formación no financiera y diversidad.
Se impone así también como deber jurídico
la divulgación de información no financiera
e información sobre diversidad por parte de
determinadas grandes empresas y determi-
nados grupos, con el objetivo identificar ries-
gos para mejorar la sostenibilidad y aumen-
tar la confianza de los inversores, los consu-
midores y la sociedad en general y para ello
incrementa la divulgación de información no
financiera, como pueden ser los factores so-
ciales y medioambientales.
Esta información no financiera debe incluir
la información necesaria para comprender
la evolución, los resultados y la situación del
grupo, y el impacto de su actividad respecto,
al menos, a cuestiones medioambientales y
sociales, al respeto de los derechos humanos
y a la lucha contra la corrupción y el soborno,
así como relativas al personal, incluidas las
medidas que, en su caso, se hayan adop-
tado para favorecer el principio de igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y
hombres, la no discriminación e inclusión de
las personas con discapacidad y la accesibi-
lidad universal.
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Y quizás lo más novedoso es que incluirá los
indicadores clave de resultados no financie-
ros que sean pertinentes respecto a la acti-
vidad empresarial concreta, y que cumplan
con los criterios de comparabilidad, materia-
lidad, relevancia y fiabilidad.
Con el objetivo de facilitar la comparación
de la información, tanto en el tiempo como
entre entidades, se utilizarán especialmente
estándares de indicadores clave no financie-
ros que puedan ser generalmente aplicados
y que cumplan con las directrices de la Co-
misión Europea en esta materia y los están-
dares de Global Reporting lnitiative, debiendo
mencionar en el informe el marco nacional,
europeo o internacional utilizado para cada
materia.
Los indicadores clave de resultados no fi-
nancieros deben aplicarse a cada uno de
los apartados del estado de información no
financiera. Estos indicadores deben ser úti-
les, teniendo en cuenta las circunstancias
específicas y coherentes con los parámetros
utilizados en los procedimientos internos de
gestión y evaluación de riesgos.
En cualquier caso, la información presentada
debe ser precisa, comparable y verificable.
Estos estándares están diseñados para que
las organizaciones los usen a la hora de no-
tificar sus impactos en la economía, el medio
ambiente y la sociedad, y están estructura-
dos como un conjunto de estándares modu-
lares interrelacionados.
Existen los denominados universales apli-
cables a cualquier organización que prepare
un informe de sostenibilidad; y el resto son
de aplicación para que la organización lleve
a cabo la selección de entre el conjunto de
estándares temáticos para la elaboración de
informes sobre sus ámbitos materiales de
actividad, y que están organizados en temas
económicos, temas ambientales y temas
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sociales. Y cada estándar temático inclu-
ye contenidos específicos sobre dicho tema
para elaborar el informe sobre el enfoque de
gestión del tema.
Todo ello, sin duda proporciona un impulso a
la transparencia como valor de marca repu-
tacional para la empresa en el mercado, por
la significativa información que proporciona
a efectos comparativos entre compañías, y
que sin duda los inversores van a tener muy
en cuenta a la hora de tomar decisiones de
inversión; pero, además, tiene una influen-
cia sustancial en la configuración institucio-
nal de cualquier sector en la economía de un
país y en el entorno en que opera.
11. TRANSPARENCIA Y GESTIÓN DEL RIESGO
Hace años escuché que los bancos son rea-
cios al riesgo, pero no siempre son conscien-
tes del riesgo.
Desde luego, no descubro nada en señalar
cómo el control del riesgo es un elemento
sustancial del negocio bancario y la necesi-
dad de contar con un control del riesgo lo su-
ficientemente eficaz, especialmente en las
crisis, es un elemento de anticipación o de
evitar actuaciones que tengan un impacto en
las cuentas o en la reputación de la entidad.
En los años transcurridos desde la crisis fi-
nanciera global de 2007-2009, los bancos
han implantado marcos robustos para ma-
nejar el riesgo, instaurando prácticas para
prever, mitigar y lidiar con toda la gama de
riesgos que encaran.
Pero sobre todo es desde finales del año
2015, cuando las entidades comienzan a
ponerse al día y empiezan a transformar
a fondo su marco de gestión de riesgos, lo
Revista jurídica sobre consumidores
que implica mejorar su vigilancia, sus medi-
ciones y sus capacidades para manejar uno
de los mayores riesgos que encaran en el
cumplimiento de su función: el riesgo de
daño a su reputación.
Ante todo, ello requiere determinar, cuanti-
ficar y presentar un mapa de riesgos en rel-
ación con la estrategia de la entidad a través
un ejercicio global en la identificación, evalu-
ación y control de los riesgos no financieros
que permita mejorar la gestión del riesgo
reputacional y cumplir con los nuevos re-
querimientos normativos de los reguladores
y supervisores.
Pocos ámbitos de actuación regulatoria y de
supervisión han sufrido una modificación tan
evidente en períodos recientes.
Pero una vez establecido este nuevo régi-
men, resulta necesario resaltar la extrema
relevancia que adquiere cumplir con él, no
solo en su vertiente formal, sino fundamen-
talmente en el material.
Para ello se exige un compromiso de ges-
tionar el riesgo reputacional, que permita
hacer un seguimiento continuo del mismo, y
no solo por dar respuesta al regulador, sino
sobre todo porque la efectividad de su cor-
recta implementación es determinante para
el cumplimiento de los planes y objetivos de
negocio de la entidad, pues va a incidir di-
rectamente en la evolución de la propia enti-
dad tanto en el corto como en el largo plazo.
La reputación no solo es un desempeño pas-
ado sino también es una posibilidad y opor-
tunidad futura.
Por ello, la gestión de la reputación exige
ante todo la elaboración de un mapa de ries-
gos reputacionales, que valore los eventos
de riesgo, bajo criterios de probabilidad e
impacto financiero, y priorice internamente
en aquellas áreas que son más sensibles por
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Revista jurídica sobre consumidores
su exposición a la ocurrencia de los eventos
identificados.
Esto es lo que permite realizar una gestión
activa con influencia notable en la percep-
ción de una entidad para obtener la confi-
anza, lealtad y la mejor valoración posible y
poder repercutirla en una mejora de su com-
petitividad.
El riesgo reputacional puede ser detonado
por múltiples eventos: brechas de seguridad;
fraude; incumplimiento normativo; débiles
sistemas de control interno o buen gobierno;
falta de transparencia; impactos negativos
sociales o medioambientales; rumores o no-
ticias falsas; comportamientos inadecuados
de la alta dirección o de los socios de negocio
como pueden ser proveedores o socios en
empresas conjuntas, etc.
Por eso exige visión multidisciplinar y moni-
torización constante. Y, además, necesita
de un indicador sintético para monitorizar la
evolución de la reputación de forma periódi-
ca, para identificar los principales eventos
de riesgo propios o del sector que pueden
suponer un deterioro de su reputación, así
como identificar la calidad del entorno de
control disponible para prevenirlos o miti-
garlos y valorar el nivel de riesgo reputacio-
nal y decidir si es necesario acometer alguna
acción o tomar alguna decisión.
Quienes consideren este proceso como un
engorro que pueden sortear serán arrollados
y orillados.
Y por eso es esencial que este ejercicio no se
quede solo en su componente formal, que
obviamente debe alcanzar, sin que muestre
eficacia en su aplicación material, que es lo
que le va a otorgar utilidad, pues el riesgo
reputacional es un riesgo financiero más y
que incluso puede llegar a tener efectos más
demoledores que otros riesgos financieros
clásicos {de mercado, de crédito, etc.).
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El riesgo reputacional resulta más complica-
do de medir que otros riesgos porque no ge-
nera pérdidas directas, como ocurre en ries-
gos más tradicionales -riesgo de crédito, de
fraude, o de mercado-, sino indirectas que
pueden traducirse en pérdida de negocio, de
clientes, de valor bursátil, de confianza, etc.
Sin embargo, puede tener un gran impacto.
Algunos estudios apuntan que el impacto
final en términos de pérdidas de un riesgo
reputacional es mucho mayor que las pérdi-
das directas generadas por el evento que lo
disparó. Y según su naturaleza, puede llegar
incluso a duplicar esas pérdidas directas ini-
ciales.
Aunque tenga un origen presumiblemen-
te pequeño, su dimensión puede crecer en
cuestión de segundos o minutos a través de
las redes sociales y otros medios digitales.
Y es que, con la globalización de la informa-
ción, la espiral de una organización que algu-
na vez estuvo orgullosa de su buena repu-
tación puede descender con gran velocidad.
Por eso, la importancia de incidir en la ne-
cesidad de fijar como prioridad a alcanzar
las mayores cotas de transparencia en la
empresa pues al fin y al cabo la reputación
es una interpretación o percepción sobre la
confiabilidad o integridad de una organiza-
ción.
Esa percepción tiene una traducción en el
comportamiento de los clientes, los emplea-
dos, los inversores. Si es negativa, el inversor
dejará de invertir, el cliente dejará de com-
prar, el empleado se implicará menos. Y que
en definitiva una percepción negativa tiene
impacto actual y prospectivo sobre la renta-
bilidad que se traduce en la pérdida del valor
de una marca.
La reputación es frágil y para ello la mejor
forma de gestionar el riesgo reputacional es
la gestión y vigilancia constantes, aunque
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la compañía disfrute en ese momento de la
confianza de los clientes, los empleados, los
inversores.
Y precisamente por eso, preservarla, se con-
sigue elevando el grado de la transparencia,
basada en una buena comunicación.
Comunicar de forma acertada no es algo que
se pueda hacer con facilidad, sobre todo bajo
la presión que demanda atender un inciden-
te. Un error frecuente en la gestión del riesgo
reputacional es negar la existencia del pro-
blema o no pronunciarse sobre él.
Las estrategias de comunicación no produ-
cen efecto cuando no se reconocen los inci-
dentes. Las organizaciones que comunican
oportunamente la ocurrencia de un incidente
o un evento tienen mayores oportunidades
de eludir daños en su reputación que aque-
llas que no reconocen que han tenido proble-
mas.
De hecho, es probable que encuentren
una oportunidad al agregar valor reputa-
cional demostrando que son transparentes.
Cuando la comunicación es mala, fuera de
tiempo o malintencionada conduce a daños
ante un problema que podría subsanarse a
tiempo.
Todas las organizaciones están expuestas
a incidentes o eventos que pueden afectar
negativamente a su reputación. La gran dife-
rencia está en comunicar de forma adecua-
da, más transparente y eficiente.
No han sido pocas las organizaciones que
sufrieron un daño reputacional más allá del
previsto por no informar de inmediato sobre
incidentes relacionados, por poner un ejem-
plo, con ataques a la seguridad de su infor-
mación. Todas ellas han experimentado una
disminución superior a la media en su repu-
tación, como consecuencia directa de erro-
res en la comunicación del problema.
Revista jurídica sobre consumidores
Por ello, hay que asegurarse de que el men-
saje llegue a través de comunicaciones con-
sistentes y claras, con todas las partes inte-
resadas, previendo que los medios y redes
estarán preparados para rebatir cualquier
argumento, evitando vaguedades, incohe-
rencias o inconsistencias.
Y antes de comunicar, hay que asegurarse de
que se ha identificado la causa del problema
y de que se han emprendido las acciones co-
rrectivas.
Y por todas estas razones, es necesario que
el sistema de gestión de riesgos esté siem-
pre en pleno funcionamiento con autoexi-
gencia de transparencia.
111. TRANPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN
Como hemos señalado, la buena reputación
es muy difícil de construir, pero muy fácil de
destruir. El daño a la reputación de una em-
presa afecta a la salud financiera y a la capa-
cidad de su actividad, lo que implícitamente
representa una disminución de la posibilidad
de supervivencia.
Bajo este prisma, uno de los elementos que
contiene un cariz más negativo, y que ha
motivado la consiguiente respuesta regu-
latoria, y que ha ido adquiriendo una mayor
relevancia en el ámbito de actuación de las
entidades es observar las mejores prácticas
comerciales en la comercialización y entrega
a los clientes de aquellos productos que sa-
tisfacen sus expectativas y sus necesidades
como consumidores.
Sin duda es en el sector de servicios banca-
rios y financieros en el que se han llevado
a cabo las modificaciones normativas más
profundas.
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Revista jurídica sobre consumidores
Y en este ámbito las actitudes defensivas
son una garantía de fracaso, y por ello que el
planteamiento estratégico no debe quedar-
se solo en ajustarse a la normativa general.
Aquí tiene todo su sentido por parte de las
entidades financieras mejorar la visión a la
hora de ofrecer y contratar productos con
nuestros clientes.
Sobre todo, cuando además hoy en día la
tecnología hace posible el acceso a todos los
rincones de un negocio y a distintas fuentes
de información para hacer de la necesidad
virtud y ponerse al frente de la manifesta-
ción a la hora dar cumplida respuesta a los
requerimientos de transparencia.
La única actitud posible es incorporar estas
exigencias de transparencia en la contrata-
ción a la cultura de la entidad y tratar de con-
vertirlo en un arma competitiva.
Con ello, en primer lugar, se soluciona una
necesidad de los clientes que desconfían
ante un entorno que no comprenden y en el
que se sienten vulnerables y en el que hay
que ofrecer, precisamente en el momento
en el que una adecuada comprensión resul-
ta más necesaria, como es al contratar, la
orientación más adecuada, familiarizándole
con los conceptos básicos.
En segundo lugar, se consigue disminuir la
resistencia de los clientes y favorece su ac-
ceso a los productos y servicios que se les
ofrecen, porque además al proporcionarles
contratos que den respuesta a los requeri-
mientos de transparencia se facilita la labor
informativa y comercial de los empleados.
Y, en tercer lugar, se reducen las reclamaciones
y quejas de los clientes, las cuales en no pocas
ocasiones derivan del desconocimiento o de la
insuficiente incomprensión, con el consiguien-
te efecto positivo en la imagen de la entidad y
en el nivel de satisfacción de los clientes.
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Y en última instancia porque, en definitiva,
es un instrumento de gestión del riesgo de
la entidad supuesto que de todos es sabido
que se vienen sucediendo pronunciamientos
de nuestro Alto Tribunal que paulatinamente
ha dibujado a nivel jurisprudencia!, a la luz de
lo establecido en esta materia por parte del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el
control de transparencia como el parámetro
que tiene la virtualidad de determinar la va-
lidez de las cláusulas contractuales en con-
tratos con condiciones generales celebrados
con consumidores.
A través de esos pronunciamientos se ha ido
construyendo paulatinamente un cuerpo ju-
risprudencia! que en el caso del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea cuando habla
de transparencia, conecta ese control con la
comprensibilidad real del contrato; y que en
palabras del Tribunal Supremo esa compren-
sibilidad real lo es sobre la carga económica
y jurídica del contrato.
Y lo anterior, sin olvidar que cuando se ha-
bla de transparencia, la misma también se
conecta con la posibilidad real de comparar
ofertas, lo que nos hace que también nos
movemos en el terreno de los principios y
que solo dando respuesta a los requerimien-
tos de transparencia hay verdadera compe-
tencia.
Con todo ello, es evidente que dar una
cumplida respuesta a los requerimientos
de transparencia es la mejor herramienta
no solo de ofrecer un servicio a la medida
de la calidad y las necesidades del cliente,
sino también de reducir al mínimo riesgos
de sufrir sanciones, pérdida financiera ma-
terial por contingencias judiciales o de re-
putación.
Para mayor claridad y a efectos puramente
expositivos, podrían agruparse estas actua-
ciones en las siguientes:
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De acuerdo con el concepto de transparen-
cia, el mismo nos conecta con contratos que
empleen términos y formatos más sencillos,
con lenguaje llano y fácil; con un lengua-
je cotidiano, con estructuras gramaticales
sencillas y evitando en lo posible el uso de
vocabulario técnico; o incluyendo explicación
adecuada de tales términos, cuando sea ne-
cesario conservarlos.
Al ejercicio de redacción debe seguir la sim-
plificación de textos para lograr una comuni-
cación más eficaz e inclusiva, optando por la
claridad {repitiendo palabras y expresiones si
es necesario), junto con la información des-
tacada, e incluyendo si fuera necesario una
breve introducción en la que se destaquen
las principales características del producto o
servicio, así como las obligaciones y gastos
que corresponden al cliente.
En contratos de cierta complejidad, un for-
mato de preguntas y respuestas puede re-
sultar eficaz para resaltar aquellos aspectos
de los que el cliente debe ser consciente para
tomar una decisión bien fundada.
Ahora bien, el exceso de información es tan
perjudicial como su falta, por lo que el re-
sumen debería prescindir de todas aque-
llas cuestiones que no resulten esenciales o
pueda inducir a confusión.
Cuando sea posible incluir ejemplos numéri-
cos sencillos y realistas, siempre que la na-
turaleza del contrato lo permita.
Y si el cliente debe elegir entre diferentes
opciones en el momento de la firma del con-
trato, los ejemplos aclararán los efectos de
cada elección. Asimismo, con frecuencia los
contratos hacen referencia a datos que no
forman parte del documento firmado por el
cliente. En tales casos, se puede incluir como
Anexo una hoja-resumen con los datos vi-
gentes en el momento de la firma, con una
aclaración visible que pueden variar a lo lar-
go de la vida del contrato.
Revista jurídica sobre consumidores
Y por supuesto, tamaño de la letra y la ma-
quetación deberán ser adecuados para per-
mitir una lectura sin esfuerzo de los textos,
sin destacar el uso de imágenes y represen-
taciones gráficas, en su caso, cuando el con-
tenido o tipo de documento lo permita.
Bajo todas estas premisas, en los últimos
años en los Servicios Jurídicos de Bankia
nos embarcamos en un proyecto e iniciamos
una línea de trabajo de acometer una sim-
plificación parcial mediante una revisión del
lenguaje de contratos en colaboración con la
Universidad Pontificia de Comillas.
Y posteriormente los Servicios Jurídicos de
Bankia abordamos un segundo proyecto con
la colaboración de la Universidad de Valen-
cia, más integral, que implica adaptar ínte-
gramente los contratos sobre el esquema
de un protocolo de transparencia por cada
producto.
Este protocolo es el que permita al cliente
disponer de toda la información para cono-
cer el alcance de la contratación que vaya a
realizar, con advertencias, recomendaciones
y consejos que le ayudarán a la comprensión
del producto a contratar, desde el primer
contacto en la comercialización y hasta la
formalización, utilizando un lenguaje sencillo
para una mejor compresión.
Las explicaciones y aclaraciones necesarias
que garanticen una comprensibilidad total
del contrato al cliente, garantizando su en-
tendimiento, en particular, de aquellos as-
pectos que requieran de una decisión del
cliente y de sus implicaciones, se comple-
mentaría con una oferta comercial adaptada
a una propuesta comercial transparente y
con tu contrato paso a paso que incluiría una
infográfica de la contratación con los hitos
para una visualización clara del proceso.
Y todo ello completado con un cuestiona-
rio de preguntas frecuentes con respuestas
#núm. especial· marzo 2021

Revista jurídica sobre consumidores
orientadas a un enfoque práctico y claro,
para una comprensión total del contrato.
Y como corolario el lanzamiento de un muro
de transparencia a través de la creación de un
espacio singularizado en la Web de la enti-
dad.
Con este planteamiento, se trata no solo de
que el cliente conozca formalmente lo que
contrata, porque esté gramaticalmente claro
y sea comprensible, sino que alcance a com-
prender su verdadero significado.
Como hemos señalado anteriormente, el
objetivo y finalidad es que los clientes ten-
gan una comprensibilidad real de lo que con-
trata de manera que el consumidor de que se
trate esté en condiciones de valorar, basán-
dose en criterios precisos e inteligibles, las
consecuencias económicas y jurídicas que se
deriven para él.
Y es que solo así se puede concluir que están
cumplidos los parámetros de transparencia.
En efecto, como sabemos a la luz de reitera-
da jurisprudencia, de innecesaria cita, tiene
una importancia fundamental para el con-
sumidor disponer, antes de la celebración de
un contrato, de información sobre las condi-
ciones contractuales y las consecuencias de
dicha celebración.
En función, principalmente, de esa informa-
ción el consumidor decide si desea quedar
vinculado contractualmente adhiriéndose a
las condiciones redactadas de antemano por
la entidad.
Más la exigencia de transparencia de las
cláusulas contractuales, no puede reducirse
solo al carácter comprensible de estas en un
plano formal y gramatical.
Por el contrario, la exigencia de transparen-
cia se basa en la idea de que el consumidor
#núm. especial· marzo 2021
vJlex
se halla en situación de inferioridad respecto
al profesional en lo referido, en particular, al
nivel de información.
Y es por ello que esa exigencia de redacción
clara y comprensible de las cláusulas con-
tractuales, y por ende de transparencia, debe
entenderse de manera extensiva.
En consecuencia, la exigencia de que una
cláusula contractual debe redactarse de ma-
nera clara y comprensible se ha de enten-
der también como una obligación de que el
contrato exponga de manera transparente el
funcionamiento concreto del mecanismo al
que se refiere la cláusula de que se trate, así
como, en su caso, la relación entre ese me-
canismo y el prescrito por otras cláusulas, de
manera que el consumidor de que se trate
esté en condiciones de valorar, basándose
en criterios precisos e inteligibles, las conse-
cuencias económicas que se deriven para él.
Esa cuestión es la que al fin y al cabo exami-
nará el juez a la vista de todos los elementos
de hecho pertinentes, entre los que se en-
cuentran la publicidad y la información pro-
porcionadas en el marco de la negociación de
un contrato.
Y es que como sabemos, en particular, lo
que incumbe al juez, al tener en cuenta el
conjunto de circunstancias que rodearon la
celebración del contrato, es verificar que se
comunicaron al consumidor todos los ele-
mentos que pueden incidir en el alcance de
su compromiso, permitiéndole evaluar, en
particular, el coste total de lo que contrata.
Sin olvidar, eso sí, el papel decisivo que en
dicha apreciación, tiene que las cláusulas es-
tán redactadas de forma clara y comprensi-
ble, de forma que permitan a un consumidor
medio, a saber, un consumidor normalmente
informado y razonablemente atento y pers-
picaz, evaluar tal coste; y, por otra parte,
hasta qué punto ha existido falta de mención
 vllex
en el contrato de la información que se con-
sidere esencial a la vista de la naturaleza de
los bienes o de los servicios que son objeto
de dicho contrato.
Voy concluyendo, y no quisiera terminar sin
una reflexión final.
El que la exigencia de transparencia tenga
hoy como tiene la virtualidad de determi-
nar la validez de las cláusulas contractuales,
cuando estamos hablando de los contratos
con condiciones generales celebrados con
consumidores, sobre todo a raíz de una juris-
prudencia muy concreta no puede, sin em-
bargo, suponer una suerte de tabula rasa en
un intento de buscar a toda costa un acomo-
do atemporal en la doctrina jurisprudencia!
elaborada en los últimos años en materia de
transparencia.
Y es que no cabe imponer a la banca con
parámetros de hoy unos requerimientos que
implica de facto una revisión en toda regla
en referencia a lo que en el momento de cel-
ebración del contrato significaba por parte
de la entidad bancaria el cumplimiento es-
tricto de las exigencias de transparencia que
imponía la normativa vigente que resultaba
de aplicación, y en particular en lo relativo
a las obligaciones de información previstas
por dicha normativa en el momento de cel-
ebración del contrato.
Por el tiempo transcurrido, por equidad, por
buena fe, esa revisión del pasado es contra-
ria a las más elementales exigencias de se-
guridad jurídica, principio de nuestro ordena-
miento jurídico.
Revista jurídica sobre consumidores
En efecto, su observancia, como es de to-
dos sabido, se impone por el artículo 9.1 de
la Constitución a todos los poderes públicos
como un deber general positivo de realizar
sus funciones garantizando una suma de
certeza y legalidad, persiguiendo la claridad
y no la confusión, y procurando que acerca
de la materia normativa de que se trate, los
operadores jurídicos y los ciudadanos sepan
a qué atenerse, huyendo de provocar situa-
ciones confusas.
Se trata, resumiendo lo que a propósito ha
dicho el Tribunal Constitucional, de promo-
ver y buscar la certeza respecto a qué es
Derecho y no ... y no provocar juegos y re-
laciones entre normas como consecuencia
de las cuales se introducen perplejidades
difícilmente salvables respecto a la previ-
sibilidad en cada momento de cuál sea el
Derecho aplicable, cuáles las consecuencias
derivadas de las normas vigentes, incluso
cuáles sean estas.
[1 ]Intervención de Antonio Zafra Jiménez,
Director Corporativo de Servicios Jurídicos
de Bankia en las jornadas del I Congreso so-
bre el principio de transparencia en la con-
tratación predispuesta y su proyección como
valor transversal en la sociedad. Séptima
Mesa: Transparencia y Empresa: La Trans-
parencia como valor reputacional celebrado
en Barcelona los días 18 y 19 de febrero de
2021 y organizado por el ILLUSTRE COLLEGI
DE L'ADVOCACIA DE BARCELONA.
#núm. especial· marzo 2021
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