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1. Intr oducción:
Los contratos reales son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa.
Digamos que los contratos reales son unilaterales, por cuanto, una de las partes se
obliga y la otra no contrae obligación alguna proveniente de la naturaleza jurídica del
contrato, luego, puede darse el caso que como consecuencia del cumplimiento del contrato
puede resultar obligada aquella parte que por la naturaleza del contrato no lo estaba, en tal
caso el, contrato no se transforma en bilateral, sino que es un contrato unilateral, que la
doctrina llama contrato sinalagmático imperfecto.
Los contratos reales son el comodato, mutuo, depósito y la prenda, sin embargo,
aprovechemos de decir que respecto de la prenda a pesar de ser un contrato real, lo
analizaremos a propósito de los contratos de garantía.
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CAPÍTULO I
COMODATO
1. Definición de comodato
Concepto: El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de
restituir la misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.
Debe ser una especie o cuerpo cierto, no consumible, mueble o inmueble, propia o
ajena.
Como podemos observar, la cosa no puede ser de género, además debe no fungible y no
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consumible, ya que debe restituirse la misma especie.
No es necesario que el comodante sea dueño de la cosa que presta, así un usufructuario
podría dar en comodato la cosa sobre la cual tiene el derecho de usufructo, sin perjuicio del
derecho que tiene el verdadero dueño, por cuanto, para él, el contrato de comodato le es
inoponible.
Estos son los derechos y obligaciones que el contrato genera, luego, como se dijo, este
es unilateral, por lo que el único obligado es el comodatario, sin perjuicio de que
eventualmente pueda resultar obligado el comodante, pero no como consecuencia de la
naturaleza jurídica del contrato sino como consecuencia de la ejecución del mismo.
Obligación del comodatar io: Son tres las obligaciones del comodatario, así tenemos.
1. Tiene la obligación de conservar la cosa.
2. Tiene la obligación de usar la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario.
3. Tiene la obligación de restituir la cosa.
8. COMODATO PRECARIO:
Lo normal es que el comodante no puede pedir la restitución de la cosa antes del tiempo
convenido, o de terminado el uso, luego, cuando el comodante se reserva el derecho de
recobrar la cosa en cualquier tiempo, adopta el nombre de comodato precario.
El pr ecar io:
Esta es una situación distinta del comodato precario, y consiste en la tenencia de una
cosa sin título. Digamos que la ley asimila al comodato precario una situación de hecho que
reviste en la práctica una considerable importancia.
El precario se define como el goce gratuito o tenencia de una cosa ajena, sin título o
previo contrato que lo legitime, tolerado por el dueño o por ignorancia del dueño.
Luego por ejemplo, una persona puede detentar una cosa corporal o incorporal ajena,
sin título alguno que lo legitime, y por ignorancia o mera tolerancia del dueño constituye
precario, luego, el titular del derecho o dueño de la cosa, podrá demandar su restitución en
cualquier tiempo, para ello basta que acredite el dominio como el hecho de que el
demandado detenta la cosa.
El juicio de precario se tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario.
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CAPÍTULO II
MUTUO
1. Definición de mutuo:
2. Es un contrato que puede ser oneroso o gratuito: En este caso hay que distinguir entre
mutuo de dinero y de otras cosas fungibles.
a) Mutuo de Diner o:
1) El mutuo es por regla general un contrato oneroso: Lo es porque primando la
ley especial por sobre la general ley 18.010 estable que no se presume la
gratuidad en las operaciones de crédito de dinero, luego, frente al silencio se
entiende que se pagan intereses, por lo que, será oneroso por regla general. Lo
anterior se hace con la advertencia que para el código civil la regla es que sea
gratuito.
2) El mutuo excepcionalmente es gratuito: Nuestro código civil nos dice que el
mutuo es un contrato gratuito, esto es, que sólo se beneficia el mutuario, y no el
mutuante.
b) Mutuo de otr as cosas fungibles que no sea diner o: En este caso, como no hay ley
especial que la regule, nos guiamos por el código civil, y en tal evento, el mutuo por
regla general es gratuito, a diferencia del caso anterior, y sólo excepcionalmente es
oneroso, por lo que, la onerosidad del mutuo dependerá evidentemente del principio
general del derecho de la autonomía de la voluntad.
4. Es un contrato principal.
Deben ser cosas fungibles, por cuanto, el mutuario debe restituir otras tantas del mismo
género y calidad.
2) Restitución de cosas fungibles que no sean diner o: Si se han prestado cosas fungibles
que no sean dinero, se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y
calidad, sin importar que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si
esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, pagar con igual cantidad de cosas del
mismo género y calidad, podrá el mutuario pagar lo que valgan (el valor) en el tiempo y
lugar en que ha debido hacerse el pago.
Por ejemplo, yo recibí en préstamo 100 sacos de papas y cuando se hace exigible mi
obligación de devolverlos, no hay papas, entonces estoy en la imposibilidad de
devolver lo que debo; sólo si sobreviene esta imposibilidad o aun si no sobreviene, pero
el acreedor acepta una dación en pago, entonces se puede pagar lo que valga la cosa en
el tiempo y lugar que ha debido hacerse el pago, y no al que valía al tiempo de la
entrega.
6. Época de la r estitución:
Se define como toda suma de dinero a que tiene derecho el acreedor a cualquier título
por sobre el capital.
No constituyen intereses las costas personales o procesales.
2) Inter és convencional: Es que determinan las partes, pero tiene un límite, consistente en
que no pueden fijar como interés aquel que supere la mitad por sobre el interés
corriente. Aquello se conoce con el nombre de interés máximo convencional. Eje. El
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interés corriente es de $100.. El interés máximo convencional, es de $150.
8. El anatocismo:
El mutuo El comodato
Difer encias
Tiene por objeto cosas fungibles Tiene por objeto cosas no fungibles
Es título translaticio de dominio, el mutuario Es un título de mera tenencia, el comodante
se hace dueño de la cosa prestada. conserva el dominio, y el comodatario
reconoce dominio ajeno.
CAPÍTULO III
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Art. 472 del C.P.
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DEPÓSITO
1. Definición legal:
4. Es un contrato principal.
5. Es un contrato real: Por cuanto, se perfecciona por la entrega que el depositante hace de
la cosa al depositario.
1) DEPÓSITO VOLUNTARIO:
1. Definición:
1. Respecto del depositante: Éste ha de ser necesariamente una persona capaz, luego, si
fuese incapaz el contrato adolece de nulidad, pero en este caso, el contrato es nulo
respecto del depositante incapaz, por cuanto, a pesar de la declaración de nulidad, el
depositario de todas maneras tiene que cumplir con las obligaciones emanadas del
contrato.
2. Respecto del depositario: El depositario tiene que ser capaz.
3. El er r or en el depósito:
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Lo normal es que el error de hecho, acerca de la cosa (sustancia, calidad o cantidad de
la cosa) vicie el contrato, luego, adolece de nulidad relativa. Excepcionalmente en esta
materia, el error en la cosa en el depósito no anula el contrato, y lo mismo sucede respecto
del error en la persona.
2. Obligación de r estituir la cosa cor por al mueble objeto del depósito: Esta es la
obligación fundamental que tiene el depositario. Digamos que la restitución debe
efectuarse a voluntad del depositante, o sea, cuando éste la reclame, sin embargo, si se
estipuló plazo para restituir, el depositario deberá hacerlo una vez cumplido ese plazo.
DEPÓSITO IRREGULAR:
Derecho legal de retención del depositario: El depositario puede retener la cosa para
garantizarse las indemnizaciones a que tiene derecho, como lo son los gastos de
conservación efectuados y los perjuicios sufridos.
2) DEPÓSITO NECESARIO:
1. Análisis:
3.b. EL SECUESTRO:
1. Definición de secuestr o:
El secuestro es una especie de depósito, consistente en que una cosa ha sido entregada a
una persona, mientras dos o más personas disputan esa misma cosa, luego, deberá sólo
restituirla a quien obtenga la decisión en su favor.
Como podemos observar, el secuestro es una medida conservativa.
2. Clases de secuestr o:
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El secuestro puede ser convencional o judicial.
1) Secuestro convencional: Es aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad.
2) Secuestro judicial: Es aquel que se constituye por decreto del juez.
Pueden ser objeto de secuestro tanto bienes muebles como inmuebles (raíces).
Cuando estudiamos –en obligaciones los mecanismos para proteger al acreedor vimos
que entre ellos estaba la “garantía”, luego, ella es el sustento de dos grandes instituciones,
el derecho de prenda general y las cauciones.
Gar antía: Son todos los medios de que dispone el acreedor para garantizar el
cumplimiento de la obligación.
1. Der echo de pr enda gener al: El nombre correcto –según un sector de la doctrina es el
de garantía general del acreedor ya que técnicamente no es una prenda, y donde el
acreedor tiene el derecho personal de garantía general el cual comprende bienes, capital,
intereses y costas de cobranza. Recordemos que otros defienden el nombre de la
institución.
2. Cauciones: Es toda obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación
propia o ajena.
Las cauciones pueden ser:
a. Cauciones r eales: Son aquellas en que el deudor o un tercero para garantizar el
cumplimiento de una obligación compromete un bien específico de su patrimonio.
Eje. Prenda, hipoteca, anticresis.
b Cauciones per sonales: Son aquellas en que el deudor o un tercero para garantizar
el cumplimiento de una obligación compromete el derecho de garantía general de su
patrimonio. Eje. Fianza, cláusula penal, solidaridad pasiva.
CAPÍTULO I
FIANZA
Concepto: La fianza es un contrato accesorio, por el cual una persona denominada fiador
se compromete para con el acreedor a responder de todo o parte de una obligación ajena, si
es que el deudor principal no la cumple.
Tengamos presente, que el fiador puede ser una o varias personas, y respecto del deudor
digamos que nada tiene que ver con el contrato, luego, incluso puede ser en contra de la
voluntad del deudor, además éste puede ser una persona cualquiera o incluso otro fiador.
Por otro lado digamos que el código civil al referirse a la fianza, sostiene que éste es
una obligación accesoria, y nada dice respecto de si es o no un contrato, luego, nosotros
decimos que la fianza no es una obligación accesoria sino un verdadero contrato accesorio.
La fianza es una caución o garantía personal.
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1. Es un contr ato unilater al: Se obliga única y exclusivamente el fiador a cumplir la
obligación principal en todo o parte en el evento que el deudor principal no la cumpla.
2. Es un contr ato que por r egla gener al es gr atuito, excepcionalmente oner oso:
1) La fianza como contr ato gr atuito: Lo normal será que el contrato de fianza sea
gratuito, esto es, que sólo se ve beneficiado el acreedor. En efecto, que mejor
beneficio para el acreedor que el hecho de que su crédito se encuentre garantizado
por una caución personal como lo es la fianza, vale decir, que frente al
incumplimiento del deudor, otro pague la deuda.
2) La fianza como contr ato oner oso: Excepcionalmente la fianza puede ser onerosa,
aun cuando la doctrina tradicional tienda a confundir el real sentido de este carácter
en los contratos. La fianza es onerosa cuando el acreedor y el fiador se ven
beneficiados mutuamente, luego, el beneficio del acreedor es indiscutible, pero el
fiador también puede beneficiarse, como sería por ejemplo cuando el fiador le cobra
al acreedor como consecuencia del riesgo que asume, luego, también al acreedor
podría convenirle desembolsar un tanto para tener la tranquilidad que da la garantía
de la fianza.
Tengamos presente que este ejemplo, se suele dar para reforzar la idea de que la
fianza puede ser bilateral, luego, no es discutida a propósito del carácter oneroso
que tiene la fianza, tal como lo estamos haciendo nosotros, de ahí que, digamos que
cuando se discute su carácter bilateral y se toma el ejemplo antes citado, algunos
sostienen que más que fianza habrá un contrato de seguro, y como tal obviamente
será bilateral.
3. Si fuese oner oso los beneficios de ambos se mir an como conmutativos, y ambos
r esultar ían beneficiados.
4. Es un contr ato accesor io: Por cuanto, requiere de una obligación principal para
subsistir.
Digamos que la fianza constituye una verdadera caución o garantía personal, que
viene a garantizar el cumplimiento de una obligación principal.
Digamos que la caución es personal y no real, porque el acreedor tiene contra el
fiador el derecho de garantía general, derecho que también lo tiene respecto del deudor.
Por último el fiador debe ser un tercero distinto del deudor.
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¿Qué efectos pr oduce el car ácter accesor io que tiene la fianza? R
1) Extinguida la obligación principal se extingue igualmente la fianza. Así por
ejemplo, si se declara la nulidad de la obligación principal, la fianza también
será nula, por cuanto, lo accesorio sigue la suerte de lo principal, con respecto a
la prescripción pasará lo mismo.
¿Hay algún caso en que a pesar de se haya declarado la nulidad de la
obligación principal, subsista la fianza?
R Sí, la verdad es que existe un caso de excepción, y es cuando la nulidad de la
obligación principal proviene de la incapacidad relativa del deudor. En tal caso,
se entiende que si el tercero afianzó la deuda lo hizo para asegurarle al acreedor
el riesgo que implica la incapacidad del deudor.
2) El fiador podrá oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de la
naturaleza de la obligación principal.
3) La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la obligación del
deudor. Por ejemplo, supongamos que el acreedor es de Concepción, y el deudor
principal se obliga a pagar en Santiago, ahora bien, si el fiador se obligó a pagar
en Concepción pero tiene su domicilio en Santiago, su obligación es más
gravosa, por cuanto, tiene que viajar, de ahí es que lo lícito es que pague en
Santiago. Luego ahí está el gravamen.
También la obligación del fiador será más gravosa cuando se obliga a pagar
más de lo que debe el deudor principal. Por ejemplo, la obligación principal
asciende a la suma de $1.000. pero el fiador se obligó a pagar $1.500., en tal
caso la obligación del fiador es más gravosa, y el monto de la fianza se rebajará
hasta la concurrencia de la obligación principal, en el ejemplo $1.000..
Cabe tener presente, que en ambos casos, la fianza es válida, luego, la
sanción es distinta.
Digamos que si un tercero cauciona con fianza e hipoteca, en tal caso es
perfectamente válido, y no se entiende que la obligación del fiador es más
gravosa que la del deudor principal.
Casos de fianza solemne: Excepcionalmente hay casos de fianza solemne, por ejemplo
tenemos:
1) La fianza que deben rendir los guardadores que también requiere escritura pública.
En la práctica se otorga por escritura pública o al menos por escritura privada.
2) El aval, que es el nombre que toma la fianza en un título de crédito, donde la
solemnidad es la firma del fiador al dorso de una letra de cambio o de un pagaré.
3) La fianza mercantil que debe constar por escrito.
4) La fianza que se rinda para garantizar la libertad provisional.
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Aquí haremos alusión a los elementos de la esencia del contrato de fianza, y partimos
diciendo que el contrato como acto jurídico que es debe cumplir con los requisitos
generales del acto jurídico, como también requisitos especiales.
1. La obligación del fiador debe tr aducir se siempr e en diner o: Luego si el fiador por
ejemplo se obliga a pagar con una cosa distinta que no sea dinero, como lo sería el
pagar con una especie o cuerpo cierto, o a ejecutar un hecho, el contrato no será fianza,
sino un contrato innominado, o tal vez una posible cláusula penal.
2. Se r equier e que exista una obligación pr incipal a la cual la fianza acceda: Esta
obligación principal puede ser de diversa naturaleza. Así tenemos:
1) La obligación principal, puede ser civil o natural.
2) La obligación principal, puede ser pura y simple o sujeta a modalidad.
3) La obligación principal puede ser presente o futura. Respecto de la obligación
futura, digamos que es perfectamente posible, recordemos que una obligación
accesoria no puede subsistir sin una obligación principal, pero sí puede existir sin
una obligación principal. Cabe tener presente, que la fianza de obligación futura
tiene la característica de dar al fiador el derecho de retractarse mientras no se haya
cumplido la obligación principal, luego, si se retracta deberá dar aviso de su
retractación al acreedor.
4) La obligación principal, puede ser determinada o indeterminada.
5) La obligación principal, puede ser de dar, hacer o no hacer. Si la obligación es de
dar, la fianza consistirá en pagar el valor de la especie debida por el deudor; Si la
obligación es de hacer la fianza se entiende que garantiza el pago de los perjuicios
que sobrevengan por el incumplimiento del hecho convenido y si la obligación es de
no hacer también la fianza se limita a garantizar al acreedor el pago de los
perjuicios.
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3. El fiador debe tener capacidad legal par a obligar se: En este caso, se siguen las
reglas generales de capacidad, con ciertas excepciones. Además de las normas
generales aplicables a la capacidad, digamos que específicamente a propósito de la
fianza, no pueden ser fiadores los obispos, los ordenados in sacris, a no ser por sus
iguales, o por otros clérigos o por personas desvalidas.
Respecto de las per sonas sometidas a patr ia potestad: Con respecto a las personas
sometidas a patria potestad o a potestad marital o bajo tutela o curaduría, se estará a lo
establecido en los respectivos títulos. Otorgar una fianza en un acto que puede tener
mucha trascendencia y traer muchos peligros, sobre todo tratándose de incapaces. Por
eso el legislador toma precauciones en cuanto a la fianza de los incapaces. El pupilo
para ser obligado como fiador, requiere varias condiciones:
1) Que se otorgue autorización judicial.
2) Que la fianza se otorgue a favor del cónyuge, un ascendiente o descendiente.
3) En casos urgentes y graves.
Concurriendo estos tres requisitos, es válida la fianza que otorga el pupilo, sin
embargo, si falta cualquiera de ellos, la fianza adolece de nulidad relativa, porque se
exigen en consideración a la calidad especial del pupilo.
Para ver si el hijo de familia, el habilitado de edad, la mujer casada y la persona
jurídica pueden obligarse como fiador, hay que sacar conclusiones de las reglas
generales.
b) El menor habilitado de edad: Puede obligarse como fiador libremente, sin trabas,
por cuanto, la ley al definir la habilitación de edad, dice que es un beneficio por el
cual se equipara un menor a los mayores de edad, salvo, respecto de aquellos actos
en que una ley expresa lo declare incapaz, y como no hay ninguna disposición que
al menor habilitado le prohíba ser fiador, hay que colocarlo en igual pie de
condiciones.
d) La per sona jur ídica: No puede sentarse una regla general, porque hay que atenerse
en cada caso a lo que digan los estatutos, los cuales determinarán si es función o
actividad de la persona jurídica la de constituirse como fiador.
4. Clasificación de la fianza:
Fianza legal
Fianza Fianza judicial
Fianza convencional
Fianza limitada
Fianza
Fianza ilimitada
Fianza simple
Clasificación de la fianza Fianza
Fianza solidaria
Fianza comercial
Fianza
Fianza civil
Fianza personal
Fianza Fianza prendaría
Fianza hipotecaria
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c. El caso más calificado, es el de los tutores y curadores, ya que por regla
general, un tutor o curador, para ejercer su cargo debe otorgar una fianza.
2. Fianza convencional: Es aquella que emana del contrato de fianza. Luego esta es
meramente consensual, por lo que no se requiere que conste por escrito, sin
perjuicio de que lo aconsejable es justamente lo contrario.
3. Fianza judicial: Es la que se exige por el juez, y al igual que la fianza legal debe
constar por escrito, por ejemplo, en ciertos casos, para conceder una medida
perjudicial en el juicio, se exige que el que la solicita rinda fianza, para garantizar
en lo posible, las eventuales indemnizaciones por los perjuicios que le pueda
ocasionar a la otra parte, otro ejemplo lo encontramos en aquella fianza que se
otorga en los juicios criminales para salir en libertad. Digamos que en la fianza
judicial no hay derecho de excusión. A diferencia de lo que ocurre en la fianza
convencional y la legal.
Caución jur ator ia: Dentro de las diversas clases de fianza debemos citar la caución
juratoria, que consiste en que una persona preste juramento de que va a devolver ciertas
especies, del mismo género y calidad, o el valor que tuvieron al tiempo de la restitución.
Este tipo de caución se trata a propósito del usufructo y el albaceazgo fiduciario, respecto
del usufructo, digamos que es precisamente el usufructuario quien se obliga a rendir esta
caución. También se refiere a ella en el tema del albaceazgo fiduciario, obligando al
albacea fiduciario a prestar un juramento.
El fiador se obliga voluntariamente a constituir fianza, y nunca una persona puede ser
obligada a constituirse como fiador. Sin embargo, no podemos decir lo mismo respecto del
deudor, por cuanto, aun cuando lo normal es que éste tenga libertad para constituir fianza,
hay casos en que el deudor está obligado a petición del acreedor a garantizar el
cumplimiento de su obligación mediante este contrato.
Así es como tenemos los siguientes casos.
6. Efectos de la fianza:
Los efectos debemos analizarlos desde un triple puntos de vista, efectos entre el fiador y
acreedor, ente el fiador y deudor, y efectos entre cofiadores.
Los efectos de la fianza entre fiador y acreedor, deben analizarse en dos momentos.
Antes que el acreedor demande al fiador y con posterioridad a esta demanda.
Aquí hay dos situaciones que pueden producirse, y ello dependerá de sí la obligación
principal se ha hecho o no exigible.
En primer término, los autores están de acuerdo de que el acreedor puede (sólo una vez
que la obligación se hizo exigible), dirigirse indistintamente ya sea contra el deudor o
contra el fiador, por cuanto, no es necesario que el acreedor tenga que dirigirse primero
contar el deudor.
Además este derecho que tiene el acreedor le nace desde el momento mismo en que la
obligación se hizo exigible, y no es necesario que el deudor principal esté en mora.
En segundo término, el acreedor puede dirigirse contra el fiador mediante el
procedimiento ordinario o el ejecutivo. Pero para poder hacer uso del procedimiento
ejecutivo se requiere que tanto la obligación principal como la obligación del fiador consten
de un título ejecutivo. Eje. Que ambas obligaciones consten por escritura pública. Si la
obligación de uno de ellos, da lo mismo cual, no consta en un título ejecutivo no podrá el
acreedor accionar ejecutivamente contra el fiador. Eje. La obligación principal consta en
instrumento privado y la obligación del fiador consta en una escritura pública.
Como pudimos observar, hay casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de
excusión, sin embargo, también hay casos en que el acreedor está obligado a practicar la
excusión no obstante que el fiador no oponga el beneficio, vale decir, que el acreedor
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no puede dirigirse primero al fiador debiendo dirigirse contra al deudor. Estos casos son
dos:
1) Cuando así se hubiere pactado entre acreedor y fiador.
2) Cuando el fiador se hubiere obligado en forma expresa e inequívoca a pagar
únicamente lo que el acreedor no pueda obtener del deudor principal; entonces se
entiende que el acreedor se ha obligado a practicar la excusión.
Requisitos que deben cumplir se par a que el beneficio de excusión oper e con existo:
1) Que el fiador no se encuentre en alguno de los casos en los cuales no puede oponer
beneficio.
2) Es necesario que el beneficio se oponga oportunamente: Esto es en la instancia
procesal que corresponda, luego, es necesario que haya previamente una demanda
en su contra, y como el beneficio de excusión constituye una excepción dilatoria, su
interposición debe hacerse dependiendo de si la acción se entabla en un juicio
ordinario o ejecutivo.
a. Juicio ordinario: Debe oponerse dentro del término de emplazamiento y
antes de contentar la demanda el cual constituye plazo fatal.
b. Juicio ejecutivo: Se interpone conjuntamente con las excepciones
perentorias, en el plazo de cuatro días por lo general contados desde la fecha del
requerimiento de pago.
Digamos que el beneficio de excusión sólo puede oponerse una vez, no así el
derecho que tiene el fiador de señalar bienes del deudor, el cual lo puede hacer más
de una vez.
Excepcionalmente el beneficio de excusión procede más de una vez cuando el
deudor principal haya adquirido con posterioridad bienes.
3) El fiador debe en la excusión indicar al acreedor que bienes del deudor va a poder
perseguir.
Bienes que no sir ven par a la excusión: Hay bienes que no sirven para la
excusión, luego, el fiador no puede indicar estos bienes al acreedor para que persiga
en ellos el cumplimiento de la obligación principal, así tenemos:
1. Los bienes embargados o litigiosos.
2. Los bienes hipotecados, de manera que sea de presumir que sólo se alcance a
pagar la hipoteca.
3. Los bienes que están en poder del deudor bajo condición resolutoria.
4. Los créditos de dudoso o difícil cobro. Respecto de ellos el acreedor no va a
poder pagarse de su crédito.
5. Los bienes que estén fuera del territorio del Estado.
6. Habría que agregar los bienes inembargables, porque nada sacaría el fiador
con decir al acreedor que persiga al deudor en un bien inembargable; los
bienes retenidos por orden judicial; y, según los autores franceses, los bienes
que el deudor posea en comunidad, que hay que asimilarlos a los litigios
porque se obligaría al acreedor a poner término primeramente a la
comunidad.
2. BENEFICIO DE DIVISIÓN: Sabemos que por regla general cuando hay dos o más
obligados a una prestación, cada deudor sólo está obligado a pagar su parte o cuota en
la deuda siempre que no haya solidaridad. Esto mismo acontece en la fianza. Si hay
varios fiadores, cada uno sólo está obligado a pagar su parte o cuota en la deuda.
Requisitos del beneficio de división: Para que el fiador pueda oponer el beneficio de
división al acreedor se requieren las siguientes condiciones:
1) Que haya varios fiadores.
2) Que los fiadores no se hayan obligado como fiadores solidarios, porque la fianza
solidaria produce como efecto el que el fiador no tenga derecho a oponer este
beneficio.
3) Que todos los fiadores lo sean de un mismo deudor.
4) Que todos los fiadores estén afianzado una misma obligación del mismo deudor.
Para estudiar estos efectos, hay que distinguir dos instantes, antes de que el fiador haya
hecho el pago y con posterioridad al pago.
Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el justo temor de que no
logrará que se le reembolse una vez efectuado el pago, y de que sus acciones con tal objeto
resultarán ilusorias.
En tales circunstancias el fiador tiene derecho para que el deudor principal le obtenga el
relevo o le cauciones las resultas de la fianza, o consigne medios de pago.
Entonces los derechos que tiene el fiador son:
1. Obtener el relevo de la fianza: Este derecho se traduce –relevación de la fianza en que
el deudor convenza al acreedor que lo libre de la obligación que impone la fianza,
luego, ello pasa por la voluntad del acreedor, para que ello ocurra puede el deudor
ofrecer un nuevo fiador.
2. Que el deudor le cauciones las resultas de la fianza.
3. Que el deudor consigue medios de pago.
Las circunstancias que pueden motivar al fiador para ejercer estos derechos son
excepcionales siendo estos casos los siguientes:
1) Cuando el deudor disipa sus bienes: En tal caso, va a ser seguro que el fiador tendrá que
pagar, y por eso puede exigir cualquiera de los tres derechos que confiere la
disposición.
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2) Cuando el deudor se comprometió a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo
y éste se ha cumplido. Si así se ha pactado entre deudor y fiador, como el contrato es
ley para las partes, es lógico que el fiador pueda exigir este derecho.
3) Cuando por haberse cumplido la condición o vencido el plazo se haya hecho exigible la
obligación principal. Desde ese momento el fiador corre peligro que el acreedor entable
las acciones en su contra.
4) Cuando hayan pasado más de cinco años desde que se otorgó la fianza. Este es el plazo
máximo de la fianza.
Tiene dos excepciones:
1. Salvo que la fianza se haya estipulado por un plazo más largo.
2. Salvo que la fianza se haya constituido para garantizar una obligación que
no dura un tiempo determinado, que no tiene plazo fijo, como la que
constituyen los tutores o los empleados que tienen manejos de fondos; aquí,
la fianza subsiste mientras dura el cargo;
5) Cuando hay justo temor de que el deudor principal se ausente del país y no deje bienes
raíces suficientes para responder. Si sólo deja bienes muebles, el fiador tendrá derecho a
ejercitar las acciones que le da la ley.
Hay que hacer presente que los derechos que consigna esta disposición pertenecen a
todo fiador, salvo al que afianzó contra la voluntad del deudor. Porque entonces el fiador
está indicando su intención de correr todos los riesgos de la fianza.
¿A quién cor r esponde la elección de estos der echos que tiene el fiador ?
R El legislador no lo dice. Pero, dada la forma de redacción, parece que el deudor debe
hacerlo y constituir uno de ellos. Para ejercitar estos derechos, el fiador se podrá dirigir
contra el deudor por medio del procedimiento ejecutivo, si es posible; o sino por el
procedimiento ordinario.
Para obtener el revelo de la fianza es necesario que concurra el consentimiento del
acreedor. Por eso la obligación del deudor se va a traducir en hacer ante el acreedor las
diligencias necesarias para que éste consienta en el relevo.
Aviso mutuo:
El fiador y deudor están obligados a darse mutuamente aviso del pago. Luego si no se
dan aviso, ello puede traer consigo múltiples consecuencias, así tenemos.
1) El deudor paga y no da aviso al fiador: En tal caso puede darse el escenario de que
también pague el fiador ignorando que la deuda ya este extinguida, luego, el deudor
deberá rembolsar al fiador sin perjuicio de exigir al acreedor la devolución de lo pagado
por su parte.
2) El fiador paga y no da aviso al deudor: Si el deudor paga ignorando que la deuda ya se
había extinguido, el fiador no podrá dirigir acción alguna contra el deudor, sin perjuicio
del derecho que tiene para exigir del acreedor lo que recibió indebidamente. También el
pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer
contra el acreedor, en tal caso dichas excepciones las podrá oponer contra el fiador.
Tiene el fiador contra el deudor dos acciones. En primer lugar, la acción de reembolso
29
que emana de la fianza y en segundo lugar la acción subrogatoria que concede la ley, luego,
es una subrogación legal.
3
Con motivo de estos intereses a que tiene derecho el fiador contra el deudor, se presentan dos puntos de
importancia sin solución clara y cierta en la ley :
¿Será el interés legal o el corriente?;
¿Corren estos intereses de pleno derecho a favor del fiador, o sólo empiezan a correr desde que el deudor está
constituido en mora de rembolsar?
Postur a a favor de que son inter eses legales: Para sostener que son los intereses legales y que sólo corren
desde la mora del deudor, se puede argumentar con el artículo 1.559, que establece la indemnización legal de
perjuicios en las obligaciones de dinero. La obligación de reembolso consiste en dinero. En conformidad a ese
artículo, el interés que se debe, cuando no se ha estipulado otro, es el legal (6%), y ello desde la mora del
deudor. P
Postur a a favor de que son inter eses cor r ientes: Por otra parte, recuérdese que la acción deriva de una u
otra forma del mandato, luego cuando el deudor tuvo conocimiento de la fianza o de la gestión de negocios
cuando la ignoraba. En el caso del mandato, el Nº4 del artículo 2.158 obliga al mandante a restituir al
mandatario las anticipaciones de dinero, más los intereses corrientes los cuales corren de pleno derecho. En
virtud de esto los autores franceses estiman que no cabe aplicar el artículo 1.559, sino que, aplicando el Nº4
del 2.358, llegan a la conclusión de que los intereses en el caso del artículo 2.370, son los corrientes y que
corren de pleno derecho desde que el fiador efectúa el pago. Esta última solución parece preferible:
1) Porque se conforma con la historia de la acción de reembolso.
2) Porque es más equitativa para el fiador, ya que la fianza es gratuita y el fiador ha distraído dinero de
su propiedad.
Dentro de nuestro Código, esta idea es sostenida también por don José Clemente Fabres. Naturalmente
que el punto no es del todo claro, ya que el argumento del artículo 1.559 es de valor.
30
medio que no signifique sacrificio pecuniario al fiador (prescripción, imposibilidad
en la ejecución), entonces no hay lugar a esta acción de reembolso.
2. Que el pago hecho por el fiador haya sido útil: Esto es que realmente haya
extinguido la obligación. Si no se ha extinguido válidamente la obligación, no
tendría el fiador la acción de reembolso.
3. Que el fiador no se encuentre privado de la acción: El fiador estará privado de la
acción si la obligación principal es natural, también estará privado de la acción
cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal, pero tendrá en tal
caso el derecho de reembolso, por último, tampoco tiene esta acción cuando ha
pagado sin dar aviso al deudor.
4. Que la acción la haga valer el fiador en tiempo oportuno: El fiador debe deducir la
acción de reembolso después del pago, y por regla general podrá hacerlo
inmediatamente de haberlo verificado. Obviamente no podrá el fiador hacer valer la
acción si pagó anticipadamente. Con todo, la acción de reembolso prescribe al cabo
de 10 años –somarriva, pero no porque el código lo diga, sino porque considera que
ésta es la regla general. Otros autores como Vonanovic sostienen que la regla
general es de 5 años, toda vez que es una acción ordinaria –Art. 2515 inc. 1º C.C.
Como podemos observar, el fiador una vez que ha efectuado el pago dispone de 2
acciones para perseguir al deudor, sin embargo, ¿cuál de estas 2 acciones es más
ventajosa para el fiador?
R La acción subrogatoria es más ventajosa, por cuanto, le permitirá al fiador gozar de
todas las garantías, privilegios, prendas e hipotecas de que gozaba el acreedor. Luego la
acción subrogatoria es más eficaz pero más restringida que la acción de reembolso, y
esto, por cuanto, el fiador no podrá si ejerce la acción subrogatoria reclamar intereses
(sí el crédito los devengaba) gastos o perjuicios.
4
Art. 1610 N° 3 del C.C.
31
que el acreedor ha recibido dos pagos, en tal caso, el fiador podrá sólo exigir al
acreedor la devolución de lo pagado en virtud del cuasicontrato del pago de lo no
debido.
Para que se den los efectos entre los cofiadores es obvio que es necesario que existan
dos o más fiadores. Si así es y cada uno de los fiadores ha pagado su cuota en la deuda
porque hicieron uso del beneficio de división, todo termina, no pasa nada. Pero si un fiador
paga más de lo que le corresponde, se subroga al acreedor por el exceso en contra de los
otros fiadores. Pedro, Juan y Diego son fiadores; deuda de 300. Si Pedro paga 200, como ha
pagado 100 de más, puede dirigirse en contra de Juan y Diego cobrando a cada uno su
cuota en el exceso, 50.
Además, los fiadores entre sí sólo pueden oponer las excepciones reales de la
obligación, pero no las personales.
Por último, si finalmente el fiador cae en insolvencia, responde por él el subfiador, y los
derechos del fiador pasan al subfiador.
32
7. Extinción de la fianza:
La fianza se extingue tanto por vía consecuencial como por vía principal.
1. Extinción de la fianza por vía consecuencial: Se dará cada vez que se extinga la
obligación principal, por cualquiera de los modos de extinguir consagrados por la ley, y
como lo accesorio sigue la suerte de lo principal la fianza también se extingue.
Excepcionalmente hay un caso en que si se extingue la obligación principal subsiste la
fianza, y es el caso de la nulidad de la obligación principal por incapacidad relativa del
deudor principal.
2. Extinción de la fianza por vía pr incipal: En este caso es la fianza la que se extingue
pero no la obligación principal.
CAPÍTULO II
PRENDA
La prenda que nos corresponde estudiar es la denominada prenda civil, carácter que
tendrá la prenda cada vez que caucione obligaciones civiles. Sin embargo, no se crea que es
la única que existe, tenemos la prenda especial, cuya característica fundamenta es que es
SIN DESPLAZAMIENTO, esto significa que la cosa sigue en poder del constituyente.
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Además este tipo de prenda –la especial como contrato es solemne por lo que se
perfecciona mediante la correspondiente solemnidad la cual consiste en la escritura pública.
Entre las principales prendas especiales, tenemos la prenda industrial, la prenda agraria,
la prenda de la compraventa de cosas muebles sujeta a plazo, prenda de almacenes de
depósitos warrants.
Consiste en que una persona le entrega a otra una cosa mueble para garantizarle el
cumplimiento de una obligación principal, otorgándole al acreedor el derecho de retenerla
en su poder, perseguirla en manos de quien quiera que la tenga, venderla en pública
subasta, y pagarse preferentemente con privilegio de segunda clase.
Acepciones de la palabr a pr enda: La palabra prenda puede tener varias acepciones, así
tenemos:
1. La palabra prenda puede tomarse en el sentido de derecho real.
2. Puede tomarse en el sentido de contrato. Como todo contrato, la prenda requiere de
un acuerdo de voluntades entre el constituyente de la prenda y el acreedor. Ellas son
las partes del contrato.
3. También puede ser utilizada para significar la cosa misma dada en garantía, es
decir, como sinónimo de "cosa empeñada".
4. Es un contr ato accesor io: La prenda como contrato es accesorio, por cuanto, no puede
subsistir sin una obligación principal, sin perjuicio de que pueda –para un sector
importante de la doctrina, pueda existir sin una obligación principal, como ocurre
cuando, con una prenda, se cauciona una obligación futura. Además, digamos que del
carácter accesorio de la prenda se desprende que sea un contrato de garantía, por
cuanto, viene a garantizar el cumplimiento de una obligación principal. Cuando esta
obligación es civil el contrato de prenda también lo es, luego, constituye una verdadera
caución real. Por último este carácter de garantía que tiene la prenda es de la esencia del
contrato.
Como consecuencia del aforismo propio de las obligaciones accesorias consistentes
en que lo "accesorio sigue la suerte de lo principal", es que si la obligación principal es
declarada nula, la prenda también lo será, lo mismo ocurre respecto de la prescripción
extintiva de la acción emanada de la obligación principal.
5. La pr enda es un contr ato r eal: El contrato de prenda civil se perfecciona una vez que
la cosa ha sido entregada al acreedor prendario. De ahí la importancia de ser esta prenda
con desplazamiento, a diferencia de lo que ocurre respecto de las prendas especiales, las
cuales son sin desplazamiento, perfeccionándose mediante escritura pública.
6. La pr enda es un der echo r eal: El titular del derecho real de prenda es el acreedor
prendario, luego, éste lo ejerce sobre la cosa empeñada sin respecto de determinada
persona, y como tal la ley le concede el derecho de perseguir la cosa en manos de quien
quiera que la tenga. Además como titular del derecho real, el acreedor puede ser dueño
o poseedor del derecho real dependiendo de si el constituyente era o no dueño de la
cosa. Por último, el derecho real nace desde el momento mismo que el contrato de
prenda se perfecciona, esto es, desde que el constituyente entrega la cosa al acreedor
prendario.
7. La pr enda es un der echo r eal mueble: Esto es, por cuanto, se ejerce respecto de cosas
muebles. Vale decir, bienes corporales muebles y bienes incorporales muebles.
8. El contr ato de pr enda constituye un título de mer a tenencia: Esto es, por cuanto, el
acreedor prendario que tiene la cosa dada en prenda, no lo tiene en calidad de dueño o
poseedor, sino de mero tenedor, reconociendo por ende dominio ajeno. Luego la
relación que el acreedor tiene con respecto a la cosa en virtud del contrato es el de mero
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tenedor, relación que no es la misma respecto del derecho real de prenda, por cuanto, de
tal derecho puede ser dueño o poseedor.
9. La pr enda otor ga una pr efer encia denominada pr ivilegio de segunda clase: Este
privilegio es especial y pasa contra terceros.
10. La pr enda es indivisible: Esta característica no tiene que ver con el carácter de
divisible o indivisible que pueda tener la cosa empeñada o la obligación principal, por
el contrario, este carácter se puede ver reflejado en el hecho de que el constituyente no
podrá recobrar la cosa si no cumple con su obligación total e íntegramente, por lo
mismo que si existen varios deudores de la obligación principal, y uno de ellos pagó su
cuota de la obligación, no tendrá derecho, a pesar del pago, a exigir del acreedor la
restitución de la cosa dada en prenda sino hasta el cumplimiento total de la obligación.
Constituir una prenda implica la idea de enajenación, entendiendo por tal cualquier acto
que signifique alguna limitación de las facultades del dominio. En la prenda civil, esta
limitación está representada por la privación de las facultades de uso y goce que sufre el
constituyente. Por ello no es de extrañarse que se exija en el contrato de prenda plena
capacidad de ejercicio.
En efecto, respecto del constituyente éste debe tener capacidad de ejercicio, y capacidad
de disposición. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para contraer obligaciones, en
cambio la capacidad de disposición es la aptitud legal para hacer actos de disposición.
Ahora bien, como el constituyente al celebrar el contrato de prenda efectúa mediante ella
un acto de disposición, si lo lleva a cabo de un mandato, éste debe obligatoriamente ser
especial y no general, por cuanto, la constitución de una prenda no es un acto de
administración.
El acreedor por su parte sólo tiene que tener capacidad de ejercicio, esto es, aptitud de
contraer obligaciones, no exigiéndose respecto de él capacidad de disposición, por cuanto,
nada dispone respecto del constituyente. Lo anteriormente dicho tiene mucha importancia,
por cuanto, como no es necesario que tenga capacidad de disposición, bastando sólo la de
ejercicio, es que puede celebrar el contrato de prenda por medio de mandatario, donde el
mandato debe ser general, por cuanto, no implica actos de disposición.
Las personas anteriormente señaladas, como tienen capacidad, pueden actuar
directamente sin que legalmente tengan la necesidad de ser representados por nadie, luego,
respecto de los incapaces tengamos presente que no debemos caer en la tentación de creer
que no pueden bajo ningún respecto celebrar contratos, especialmente la prenda, por el
contrario, todo incapaz puede participar en la vida jurídica, lo que sucede es que debe
necesariamente cumplir con ciertos requisitos extras, como lo son, a vía de ejemplo, las
formalidades habilitantes. Así entendido analicemos el caso de las siguientes personas que
según la ley les afecta algún tipo de incapacidad o limitación.
1) Per sonas sujetas a tutela o cur adur ía: Las personas sujetas a tutela o curaduría son
especialmente aquellas que sufren incapacidad absoluta o relativa. Luego ellos no
pueden directamente celebrar el contrato de prenda, pero sí lo pueden hacer sus
representantes legales, los cuales pueden empeñar las cosas muebles que pertenezcan al
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pupilo, sin embargo, si la cosa empeñada es un mueble precioso o que tiene valor de
afección el representante legal requerirá obligatoriamente autorización judicial.
2) Hijo de familia sujeto a patr ia potestad: En este caso a diferencia del anterior
analizaremos exclusivamente a los menores. Para saber si el hijo de familia puede
celebrar el contrato de prenda por si mismo o bien representado debemos distinguir.
a. El hijo de familia es r elativamente incapaz: Si el hijo de familia es
relativamente incapaz, podrá celebrar el contrato de prenda personalmente, pero
en la medida que cuente con la autorización del padre o madre que estuviere
ejerciendo la patria potestad.
b. El hijo de familia es absolutamente incapaz: Este no puede celebrar el
contrato de prenda personalmente, pero sí puede, de todas maneras, ser parte del
contrato, en la medida que quien lo lleve a cabo sea su representante legal.
3) En el caso de bienes mueble familiares: Pueden ser dados en prenda en la medida que
ambos cónyuges estén de acuerdo, de lo contrario, no será posible.
Desde luego, conviene partir recordando que la prenda necesariamente recae sobre
cosas muebles que sean determinadas y comerciables, a excepción de las naves que pesan
más de 50 toneladas de registro grueso, que siendo muebles no son objeto de prenda sino de
hipoteca naval.
Como hablamos de cosas muebles, las cosas que pueden darse en prenda son bienes
corporales muebles (por naturaleza y por anticipación) como bienes incorporales muebles.
Respecto de los bienes incorporales muebles digamos que pueden darse en prenda tanto
derechos reales como personales en la medida que recaigan sobre bienes muebles.
1. Derechos reales: Pueden darse en prenda los derechos reales de dominio, usufructo y
uso que recaen sobre cosas muebles. Respecto de la prenda por sobre la prenda ha sido
discutida y se ha sostenido que no. A propósito del derecho real de dominio o
propiedad, puede darse en prenda la propiedad absoluta y la fiduciaria, la plena y nuda
propiedad5.
2. Derechos personales: Pueden darse en prenda los derechos personales cuya obligación
correlativa recaigan sobre bienes muebles, luego, puede ser de dar, y siempre procede
respecto de las obligaciones de hacer y no hacer, por cuanto, estas siempre se reputan
muebles. Ahora bien, como los derechos personales son créditos y pueden ser objeto de
prenda, este se verifica con la entrega del título donde consta el crédito, pero en este
caso, es necesario tener presente que el deudor del crédito debe ser notificado –esta
figura es discutida en el ámbito doctrinario..
¿Pueden dar se en pr enda una cosa que no existe al momento de la celebr ación del
contr ato per o que se esper a que exista?
5
Como ejemplo de prendas sobre derechos reales muebles tenemos:
1. Prenda sobre la propiedad intelectual.
2. Marca industrial y derechos de propiedad sobre modelos industriales. En estos casos la prenda no es
civil, sino que una prenda sin desplazamiento, que por regla general será una prenda industrial.
3. Puede darse en prenda el crédito de participación en el régimen matrimonial de participación en los
gananciales.
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R NO. Lo que significa que la prenda de cosa futura no vale.
En este tema queremos analizar la discusión de si la prenda de cosa ajena vale o no.
De partida digamos que el Art. 2387 del C.C. dispone en términos generales que sólo
puede dar empeñar aquel que tiene facultad de enajenar. Luego de la interpretación de
dicha norma jurídica parte importante de la doctrina estima que no es viable la prenda de
cosa ajena, luego, podría deducirse que sería nula.
Sin embargo, hay otras disposiciones del código civil que de todas maneras regula los
efectos de la prenda de cosa ajena, por lo que en virtud de ello podríamos concluir que es
perfectamente valida.
Para saber en que consisten los efectos de la prenda de cosa ajena debemos distinguir,
los efectos respecto del dueño de la cosa y respecto de las partes en el contrato de prenda.
1) Efectos r especto del dueño de la cosa: Sabemos que el dueño de la cosa no participa
personalmente del contrato de prenda, luego, los efectos de este contrato respecto de él
dependerán de si él prestó su consentimiento al constituyente o si no lo hizo.
a. El dueño prestó su consentimiento: En tal caso habrá un mandato entre el dueño de
la cosa y el constituyente, siendo éste último el mandatario.
b. El dueño no prestó su consentimiento: En tal caso el contrato de prenda es
inoponible al dueño de la cosa, y como tal puede exigir la restitución de ella
mediante las acciones protectoras del dominio, propiamente hablando la acción
reivindicatoria. Como en este caso, el dueño de la cosa es un tercero, el acreedor
prendario seguirá teniendo la calidad de mero tenedor respecto de la cosa, pero con
relación al derecho real de prenda no será dueño de él, sino poseedor, y como tal
puede llegar a ganar el dominio del derecho real de prenda mediante la prescripción
adquisitiva.
2) Efectos r especto de las par tes en el contr ato de pr enda: La prenda de cosa ajena
producirá diversos efectos dependiendo de la actitud que asuma el verdadero dueño, en
torno a si reclama o no la cosa.
a. El dueño no r eclama la cosa: En tal caso el contrato conserva su plena eficacia.
Excepcionalmente aquello no será así, cuando la cosa ha sido hurtada, robada, o
tomada por la fuerza a su dueño, y estos hechos los sabía el acreedor.
Digamos que si la cosa fue hurtada, robada o tomada por la fuerza al dueño, y
el acreedor prendario lo sabe, debe dar aviso al dueño de la cosa y comunicarle del
gravamen, dándole con ello un plazo razonable para que el dueño pueda reclamar la
cosa (recuperarla), luego, si el dueño no reclama la cosa, el acreedor a la hora de
restituir la cosa lo hará al constituyente sin responsabilidad alguna.
Pero si el acreedor no da el aviso al dueño, será responsable de los perjuicios
que la restitución ha provocado al propietario de la cosa.
b. El dueño r eclama la cosa: En tal caso el acreedor quedará sin la garantía, por ello
es que la ley le concede una serie de derechos:
1. Que el constituyente le entregue otra cosa en prenda de igual o mayor valor.
2. Que se le otorgue otra caución.
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3. En el defecto de una u otra, que se le cumpla la obligación principal aun
cuando haya plazo pendiente para su pago.
Cabe tener presente, que fuera de estos derechos nada puede hacer el acreedor,
luego, cabe preguntarse, ¿podría el acreedor frente a esta situación, solicitar la
resolución del contrato?
R La ley nada dice, y respecto de la jurisprudencia digamos que ésta ha sostenido
que no es posible.
Como consecuencia del carácter accesorio que tiene el derecho real de prenda, su titular
(acreedor prendario) no puede transferir ni transmitir únicamente el derecho real de prenda,
para hacerlo deberá proceder a transferir o transmitir conjuntamente el crédito garantizado
y el derecho real.
1) Tr ansfer encia del der echo r eal de pr enda: Podrá ocurrir que el derecho real de
prenda pase a un tercero ya sea por subrogación o bien por cesión (tradición del derecho
real de prenda). Por subrogación, puede un tercero pasar a tener la calidad del acreedor
prendario pues en caso de subrogación se traspasa al nuevo acreedor (subrogante) todos
lo derechos, acciones, privilegios prendas e hipotecas del antiguo. También puede
ocurrir que el acreedor prendario ceda (transfiera por acto entre vivos) su crédito, sea a
título gratuito (lo done) o a titulo oneroso (lo venda o lo permute). Cedido el crédito, se
ceden con él todos sus accesorios.
2) Tr ansmisión del der echo r eal de pr enda: Será transmitido el derecho real de prenda
cuando el crédito garantizado con ella formaba parte de haz universal trasmitido a los
herederos. En tal caso pasará a tener relevancia el tema de la indivisibilidad de la
prenda, dado que el crédito lógicamente se dividirá entre los herederos, lo que no
ocurrirá respecto del derecho real de prenda transmitido.
También puede ocurrir que el acreedor prendario legue su crédito.
Los efectos del contrato de prenda son los derechos y obligaciones que el contrato
genera para las partes.
Sin embargo, digamos que como la prenda es un contrato unilateral, sólo se obliga el
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acreedor prendario, sin perjuicio de que eventualmente pueda resultar obligado el
constituyente, luego, si ello ocurre, su obligación no es consecuencia de la naturaleza
jurídica del contrato sino que de la ejecución del mismo, pasando a ser sinalagmático
imperfecto.
Vimos como era posible privar al acreedor prendario de la cosa antes de que se
cumpla la obligación garantizada, ahora veremos a la inversa, cuando el acreedor
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prendario tiene derecho a seguir detentando la cosa a pesar de la obligación principal se
cumplió.
Para terminar con el derecho de retención que tiene el acreedor prendario respecto
de la prenda, es necesario dilucidar que pasaría si el acreedor prendario, quien tiene el
derecho real de prenda, sea en realidad poseedor del derecho de prenda, en tal caso,
obviamente quien es realmente dueño del derecho real de prenda podrá reivindicarlo,
luego, quien posee la cosa dada en prenda puede verse expuesto a perderlo. Eje. Si un
acreedor prendario vende y cede su crédito y su garantía (derecho real de prenda), en
virtud de una venta que posteriormente es declarada nula, tiene el vendedor y cedente
derecho a demandar (cuando le sea posible según las reglas generales) la nulidad de esa
venta y cesión, ejerciendo paralelamente la acción reivindicatoria. Al ejercer esta,
pedirá al Tribunal declare que jamás se ha desprendido del crédito ni del derecho real
de prenda, que sigue siendo él el único titular del derecho de prenda aparentemente
invocado por un supuesto cesionario del derecho, y que por consiguiente, en virtud del
título de mera tenencia, se le entregue a él la tenencia necesaria para ejercer el derecho
de retención que la ley le confiere y reconoce. Pero si la cosa llega a poder material del
dueño, y éste paga la deuda, el acreedor no puede reclamarla, ni aún invocando el
derecho.
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2. DERECHO DE PERSECUCIÓN: El acreedor prendario, dueño del derecho real de
prenda, puede reivindicarlo. Cuando la cosa no la tiene el acreedor, obviamente no
podrá ejercer su derecho real de prenda, luego, como dueño de él puede interponer la
acción reivindicatoria para recobrar el derecho real de prenda y como consecuencia de
ello recobrará la cosa. Digamos que si la cosa está en poder del deudor, igual puede el
acreedor reivindicarlo, a menos que el deudor cumpla la obligación garantizada.
_______________________________
Procedimiento de realización de la prenda:
A contar del Decreto Ley No 776 del año 1925, este derecho no se ejerce siguiendo
el procedimiento ejecutivo de obligación de dar, sino mediante un procedimiento
especial. En síntesis, el procedimiento es el siguiente:
1) El acreedor prendario deberá interponer una demanda solicitando la realización de
la prenda.
2) El tribunal deberá pronunciarse al respecto de si accede o no a la demanda, para
ello seguirá las reglas contempladas en por los Arts. 441 y 442 del C.P.C.
3) Si el tribunal accede a la demanda, deberá citar a las partes a un comparendo,
con el objeto de designar a la persona que deba realizar la prenda y determinado la
forma de realizarla. Salvo acuerdo de las partes, la realización se hace de distinta
forma según la naturaleza de la cosa empeñada.
4) Dentro de segundo día de realizada la prenda, debe rendir cuenta el encargado de
ello, cuenta que las partes pueden objetar.
5) Aprobada la cuenta, el acreedor puede pedir que se le pague la obligación y el
deudor podría oponerse a ello alegando alguna de las excepciones del articulo 464
del Código de Procedimiento Civil, salvo la de ineptitud del libelo, debiendo oponer
esas excepciones de acuerdo al articulo 465 del Código de Procedimiento Civil.
6) Si se desecha la oposición (que se tramita conforme al juicio ejecutivo), se procede
a la liquidación del crédito. Si se acoge, el acreedor queda responsable de las
costas causadas y de todo perjuicio que se haya irrogado al deudor con la
realización de la prenda, costas y perjuicios estos que pueden cobrarse ante el
mismo tribunal o ante el que corresponda según las reglas del juicio sumario.
7) Es interesante destacar que el D.L. Nº 776 excluye la posibilidad de oponer la
excepción de ineptitud del libelo.
________________________________
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¿La pr enda excluye el der echo de gar antía gener al?
R No, la verdad es que la facultad que tiene el acreedor de vender la cosa en pública
subasta es sin perjuicio del derecho de prenda general de que están premunidos. Luego
el acreedor cuenta con dos grandes acciones, una acción personal emanada de la
obligación principal, (acción de garantía general de acreedor) y una acción real (acción
real prendaria) en virtud del cual puede vender la cosa dada en prenda en pública
subasta.
¿Puede el acr eedor pr endar io r enunciar a su der echo de vender la cosa en pública
subasta?
R. No, por cuanto, el derecho de venta es de la esencia del contrato de prenda, lo que no
significa que el acreedor esté obligado a venderla.
Todo lo anteriormente dicho no obsta para que el deudor pueda suspender el remate
si cumple con la obligación garantizada, más intereses, costas y perjuicios.
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9.b. Efectos r especto del constituyente:
1. El constituyente tiene el der echo de exigir del acr eedor la r estitución de la pr enda:
Para ello el constituyente dispone de la acción prendaria directa, acción personal, que
puede ejercer una vez que se hayan extinguido completamente la obligación principal
con todos sus accesorios, intereses, costas y perjuicios. Sin embargo, excepcionalmente
puede el constituyente ejercer esta acción antes de que se cumpla con la obligación
principal, cuando el acreedor abusa de la prenda.
1) Acción per sonal, denominada acción pr endar ia dir ecta: Esta acción es personal,
por cuanto, emana del contrato mismo de prenda, y tiene por objeto amparar y
proteger derechos personales, y sólo la puede ejercer el constituyente en contra del
acreedor prendario. Como toda acción personal ordinaria, prescribe en cinco años
contados desde que la obligación (en este caso la obligación restitutoria) se hizo
exigible.
2. Tiene derecho a exigir que se le permita remplazar la cosa dada en prenda por otra
caución.
3. Tiene derecho a que el acreedor prendario le indemnice por los deterioros que haya
sufrido la cosa, para ello dispondrá de la acción de indemnización de perjuicios. En
efecto, el constituyente sea o no dueño de la cosa empeñada tiene también derecho a
demandar indemnización de los perjuicios que haya experimentado la cosa, derecho al
que ya nos referimos al comentar las obligaciones del acreedor prendario. Será una
demanda de responsabilidad contractual. Importante es destacar, que si el constituyentes
es dueño de la cosa, podrá ejercer esta acción por responsabilidad contractual, en
cambio, si el deudo de la cosa es un tercero esta podrá hacer valer esta acción pero por
responsabilidad extra contractual.
4. El constituyente puede vender la cosa empeñada o constituir sobre ella otros derechos.
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5. El constituyente tiene también otros derechos como el de concurrir a la subasta de la
cosa empeñada.
6. Tiene el derecho de pagar la deuda antes del remate.
La hipoteca es uno de los contratos más importantes que existen y que junto con la
compraventa constituyen tal vez los contratos que más aplicación practica tienen.
Respecto del la hipoteca, digamos que esta puede entenderse tanto como derecho real
que es, como también como contrato.
2. Definición de hipoteca:
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La hipoteca se encuentra definida por el Código Civil en el Art. 2407, y la define como
un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en
poder del deudor.
Esta definición, mientras la mayoría de la doctrina la crítica pocos son los que la
defienden, partiendo el punto de discordia por el hecho de ser definida como un derecho de
"prenda". En efecto, la mayoría de la doctrina crítica esta definición por cuanto, el Código
alude a ella como un derecho de prenda, situación, como dicen, inaceptable, por cuanto, tal
como sabemos, la prenda, si bien es un contrato accesorio y un derecho real de garantía al
igual que la hipoteca sus diferencias son capitales, el hecho de que recaiga sobre inmuebles.
Por otro lado un sector muy pequeño de la doctrina no ve en esta definición una cuestión
tan inadmisible, por cuanto, la definición legal es extraída claramente del derecho romano,
donde a la prenda se le daba un carácter de caución general donde incluso iba incluida la
hipoteca, de ahí, el fundamento del denominado "derecho de prenda general"
Analizaremos las características de la hipoteca en primer lugar como derecho real para
posteriormente continuar su análisis como contrato.
1. La hipoteca es un der echo r eal: Y lo es por cuanto, se ejerce sobre una cosa sin
respecto de determinada persona. Luego el titular del derecho real lo tiene el acreedor
hipotecario. Como podemos observar, comenzamos el análisis de las características de
la hipoteca diciendo que es un derecho real, y no que es un contrato, y esto, por la razón
de que la hipoteca siempre es un derecho real, en cambio no siempre será un contrato,
por cuanto, esta institución puede tener su origen en al ley e incluso en un acto jurídico
unilateral del deudor.
4. La hipoteca es un der echo r eal de gar antía: Y lo es, por cuanto, está establecida para
garantizar el cumplimiento de una obligación principal, obligación esta última que
6
Alessandri.
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puede tener por fuente un contrato, un cuasi contrato, u delito, cuasi delito y la ley, sin
perjuicio de otras obligaciones que puede garantizar. Digamos que la garantía propia de
la hipoteca es de la esencia del derecho real.
5. La hipoteca es una caución r eal: Como consecuencia del carácter de garantía que
tiene este derecho real, es una caución, y como tal una obligación accesoria, pero tiene
la particularidad de ser una caución real y no personal, no porque se ejerza sobre una
cosa, o porque sea un derecho real, sino que sencillamente quien al constituye se obliga
con un bien especifico de su patrimonio. Además digamos que la hipoteca es la más
importante de las cauciones como consecuencia de su aplicación cotidiana, lo que no
significa que sea la más eficaz, ganándose este título la solidaridad pasiva.
6. Como der echo r eal que es otor ga al acr eedor hipotecar io la facultad de per seguir la
en manos de quien quier a que la posea: Este derecho de persecución que tiene la
hipoteca emana directamente del carácter de derecho real que es, ya que como tal se
ejerce sobre una cosa "sin respecto de determinada persona", expresión esta que permite
concluir que puede perseguirla en mano de quien quiera que la posea.
7. El acr eedor hipotecar io tiene el der echo de vender la en pública subasta: Una vez
que la obligación principal no se ha cumplido el acreedor puede vender la cosa en
pública subasta para pagarse del producto de la realización.
8. El acr eedor hipotecar io goza de pr efer encia: En efecto, la preferencia de que goza es
"la hipoteca", recordemos que existen dos clases de preferencia, el privilegio y la
hipoteca, siendo ésta última una preferencia de tercera clase, luego, como existen dos
tipos de preferencia es obvio cual le corresponde al acreedor hipotecario. De ahí la
razón del porque esta mal señalar que el acreedor goza de un privilegio de tercera clase.
Este derecho se traduce, en que, en el evento de que existan mas acreedores, el acreedor
hipotecario podrá pagarse preferentemente respecto de aquellos acreedores que gocen
de cuarta o quinta preferencia, y por el contrario deberá respetar el derecho que le
asisten a aquellos acreedores que están antes de él.
9. Respecto de la tr adición del der echo r eal de hipoteca: La tradición del derecho eral
de hipoteca se hace mediante la inscripción en el registro de hipotecas y gravámenes del
conservador de bienes raíces.
4) Es un contr ato accesor io: Esto es, por cuanto, no puede subsistir sin una
obligación principal. Además digamos que del carácter accesorio de la hipoteca se
desprende que sea un contrato de garantía, por cuanto, viene a garantizar el
cumplimiento de una obligación principal. Como consecuencia del aforismo
propio de las obligaciones accesorias consistentes en que lo "accesorio sigue la
suerte de lo principal", es que si la obligación principal es declarada nula, la
hipoteca también lo será, lo mismo ocurre respecto de la prescripción de la
obligación principal.
5) La hipoteca es un contr ato SOLEMNE: La hipoteca sin duda alguna es solemne,
luego, debe cumplir con la solemnidad necesaria para que el contrato se
perfeccione; el punto de discusión es la determinación de la solemnidad. En efecto,
lo que sucede es que el Código Civil7 sostiene que la hipoteca debe otorgarse por
escritura pública, pero enseguida añade que "para que tenga valor debe inscribirse
en el conservador de bienes raíces". Aquí parte la discusión, ¿la solemnidad es la
escritura pública más la inscripción en el registro de hipotecas y gravámenes del
conservador de bienes raíces, o es sólo la escritura pública? R Al respecto tenemos
dos grandes posturas:
a. Pr imer a postur a: Hay autores como don Arturo Alessandri que sostienen
7
Art. 2409 del C.C.
50
que la solemnidad de la hipoteca es la escritura pública más la inscripción
hipotecaria, luego, esta última vendría a jugar dos roles, por un lado sería una de
las solemnidades que se exigen para el perfeccionamiento del contrato de
hipoteca y por otro constituiría la tradición del derecho real de hipoteca. Si
aceptamos esta tesis, deberemos concluir que el contrato de hipoteca es
UNILATERAL, ya que solo se vería obligado el acreedor a cancelar la
inscripción hipotecaria una vez cumplida la obligación principal, no obligándose
a nada el constituyente.
b. Segunda postur a: Otros autores como don Manuel Somarriva sostienen que
la solemnidad en virtud del cual el contrato de hipoteca se perfecciona es única
y exclusivamente la escritura pública, teniendo la inscripción sólo el rol de
tradición del derecho real de hipoteca, en tal caso el contrato será BILATERAL,
por cuanto, ambas partes se verían obligadas, el acreedor a cancelar la
inscripción hipotecaria una vez cumplida la obligación principal, y el
constituyente se vería obligado a efectuar la tradición del derecho real de
hipoteca mediante la inscripción hipotecaria en el registro de hipotecas y
gravámenes del conservador de bienes raíces. En este caso, el acreedor
depondría de una acción personal emanada del contrato para exigir del
constituyente la tradición del derecho real de hipoteca.
__________________________
Argumentos de ambas posturas:
Pr imer a postur a: Don Arturo Alessandri sostiene como argumentos los siguientes:
Sostiene que la solemnidad es tanto la escritura pública como la inscripción, y esto
porque el Art. 2409 del C.C. dispone que "La hipoteca deberá otorgarse por
escritura pública", luego, el Art. 2410 añade que "La hipoteca deberá además ser
inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni
se contará su fecha sino desde la inscripción", luego, de estas 2 disposiciones se
deducen que el contrato hipotecario requiere dos solemnidades: otorgamiento de
escritura pública e inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En
concordancia con esta opinión, la inscripción juega dos roles: solemnidad del
contrato y tradición del derecho real de hipoteca.
Segunda postur a: Don Manuel Somarriva sostiene que solo la escritura pública es
solemnidad del contrato, y respecto del a inscripción sólo juega el rol que le
corresponde el cual es el de ser la tradición de del derecho real de hipoteca. Al
respecto da los siguientes argumentos:
1. Cierto es que el artículo 2410 dice que además la hipoteca debe inscribirse
en el Registro Conservador y que sin ello no tendrá valor alguno. Pero en este
caso se refiere al derecho real de hipoteca, por cuanto, no cabe la menor duda
de que para que exista el derecho real de hipoteca es necesaria la inscripción
en el Conservador. Esto resulta evidente si se toma en consideración que el
artículo 2407, define la hipoteca como derecho real, como derecho de prenda
constituido sobre inmuebles, y si en dicho artículo se está refiriendo al derecho
real de hipoteca, es lógico pensar que el 2410 también se esté refiriendo a él.
Además, si el artículo 2410 recalca con tanto énfasis la necesidad de
inscripción, es por una razón histórica, la existencia en la legislación anterior
51
de las hipotecas ocultas, que el Código suprimió de raíz; dado este cambio
radical, resulta lógico recalcar la necesidad de inscripción.
2. En conformidad al artículo 2411, los contratos hipotecarios celebrados en
país extranjero dan hipoteca en Chile, pero mediante su inscripción en el
Registro. Reconoce que existe el contrato de hipoteca antes de que se efectúe la
inscripción, y agrega que ese contrato de hipoteca se requiere la inscripción,
esto es, la tradición.
3. De acuerdo con el artículo 2419 disposición que proporciona un argumento
difícil, por no decir imposible, de refutar, la hipoteca de bienes futuros es válida
y da derecho al acreedor a hacerla inscribir a medida que el deudor vaya
adquiriendo los bienes. Está demostrado que hay contrato hipotecario sobre
bienes futuros, que el contrato existe, es válido, y tan es así, que da derecho a
solicitar la inscripción. Si le otorga un derecho al acreedor, es porque ya hay
contrato, ya hay un vínculo jurídico entre las partes; si no hubiera vínculo
jurídico entre las partes, no se concebiría cómo tendría aquel derecho el
acreedor.
4. Don Andrés Bello dice en el Mensaje que la transferencia de todo derecho
real y del dominio exige una inscripción, y agrega que sin que se efectúe esta
inscripción el contrato puede existir, pero no da derecho real. Entonces el
Mensaje, en forma genérica, sin determinar que se trata de este u otro derecho
real, expresamente acepta que, antes de la inscripción, el contrato sea perfecto.
Esto, dicho en forma genérica, no tiene por qué no aplicarse a la hipoteca. La
cuestión no es meramente teórica, sino que en un momento dado puede tener
aplicación práctica. Supongamos que se otorga la escritura pública entre
acreedor y deudor y no se inserta la cláusula de estilo por la cual se autoriza al
portador de copia autorizada para recabar la correspondiente inscripción,
como debe hacerlo, ya que no hay mandato conferido. Pues bien, si el deudor se
resiste a hacer la tradición, tiene importancia aceptar una u otra doctrina. Si se
acepta la última, como ya estaría perfeccionado el contrato, el acreedor podría
demandar judicialmente al deudor para que cumpliera con la obligación que
emana del contrato de hacerle la tradición del derecho real de hipoteca. En
cambio, si se estima que el contrato hipotecario sólo nace con la inscripción, el
acreedor no tendría derecho para exigírsela, porque no existiría el vínculo
jurídico.
___________________________
La hipoteca como derecho real que es, luego, un bien incorporal puedes ser susceptible
de dominio, luego, la forma de como puede llegar a adquirirse, va a depender del modo de
adquirir que opere.
El derecho real de hipoteca puede adquirirse por tradición, prescripción y por ley.
1. Por tr adición: El derecho real de hipoteca se adquiere por tradición mediante la
inscripción del contrato hipotecario (escritura pública) en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Conservador de bienes raíces correspondiente al lugar donde está
situado el inmueble.
2. Por pr escr ipción adquisitiva: Se gana por prescripción el dominio de los bienes
corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las
condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no
están especialmente exceptuados, y entre ellos la hipoteca no está exceptuada.
Tengamos presente que estarán exceptuados las servidumbres discontinuas de toda
clase y las continuas inaparentes. Se puede adquirir por prescripción adquisitiva, en el
caso que el acreedor hipotecario no resultó titular del derecho, sino, solamente su
poseedor, como por ejemplo, cuando el constituyente de la hipoteca no era dueño del
inmueble, pero, va a poder adquirirlo por prescripción adquisitiva, ordinaria o
extraordinaria.
3. Por ley: Esta es la denominada hipoteca legal y tácita, hipoteca que analizaremos al
momento de analizar las clases de hipoteca.
5. Clases de hipoteca:
1) Hipoteca por declar ación unilater al de voluntad del deudor : El tema en estudio
consiste en averiguar el hecho de que, si comparece sólo el deudor, constituyendo la
hipoteca, y no comparece el acreedor ¿Habrá hipoteca? ¿Será valida la hipoteca
unilateral constituida por la sola declaración del deudor? R La cuestión es interesante
y ha sido discutida. Digamos que una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago,
estudiando precisamente el punto, reconoció validez a esta hipoteca unilateral. Sin
53
embargo, la Corte Suprema no ha llegado a pronunciarse en forma directa; no se ha
discutido precisamente el punto ante ella. Pero en una sentencia reconoció
implícitamente que la hipoteca tiene el carácter de contrato, y exige, por lo tanto, el
consentimiento de acreedor y deudor.
Según Somarriva, es indudable que, por lo general, la hipoteca por declaración
unilateral de voluntad NO tiene valor en nuestra legislación, Y ello porque el Código
Civil habla en innumerables ocasiones que la hipoteca o es legal o convencional, y
respecto solo es un contrato, acuerdo de voluntades8.
2) Hipoteca legal: Falta referirnos a la hipoteca legal, porque en ciertos casos la ley es
fuente de donde emanan hipotecas. Existe un caso emblemático de hipoteca legal, y
pertenece al tema de partición de bienes9 el cual tiene características propias, porque se
impone aún sin la voluntad del deudor. consiste, en síntesis, que si a un comunero se le
adjudican bienes que excedan al 80% de lo que le corresponde, tiene la obligación de
restituir el exceso, luego, la obligación que le nace es legal, en tal caso y con el objeto
de proteger al resto de los comuneros, se constituye una hipoteca legal, con el objeto de
garantizar el cumplimiento de la obligación de restituir el exceso. Eje. Pedro, María y
Marcela son comuneros y corresponde a cada uno 100; durante la partición se adjudica
a Pedro un fundo de 120: en este caso, como a Pedro se le dio más del 80% que le
corresponde, tiene dos opciones, o puede restituir el exceso (40) o bien no los restituye,
si opta por esta última opción se constituirá una hipoteca legal a favor de María y
Marcela, para garantizar el pago de lo que queda adeudando.
La hipoteca debe cumplir con los requisitos generales a todo contrato, esto es, requisitos
de existencia y validez de todo contrato. Sin perjuicio de ello, la hipoteca debe cumplir
además con requisitos propios de la hipoteca, así tenemos:
8
Art. 2411; Art. 2409; 2579 del proyecto del Código Civil del año 1853; etc.
9
Arts. 817 y 819 del C.P.C.
54
¿Cómo los incapaces pueden constituir hipoteca?
R Como sabemos no debemos caer en la tentación de creer que los incapaces de
enajenar, no puede constituir hipoteca, lo que sucede es que no pueden constituirla por
si mismo, lo que no significa que, no puedan hacerlo por otras vías. Citemos las
siguientes situaciones:
1. El hijo de familia que es dueño de un bien inmueble sea como sea que lo haya
adquirido, no puede hipotecarlo por si mismo, para poder hacerlo requiere
autorización judicial.
2. Respecto de los pupilos, sus bienes pueden ser susceptibles de hipotecarse en la
medida que haya decreto del juez.
1. Pr imer a postur a: Hay quienes opinan que la hipoteca de cosa ajena es NULA, dando
las siguientes razones:
1) El artículo 2414 del C.C. dispone que puede constituir hipoteca sobre sus bienes las
personas que tenga capacidad para enajenar: se argumenta que al decir “sus bienes”
está exigiendo en el constituyente el dominio en los bienes que hipoteca.
2) En virtud del artículo 2418 del C.C. que dice que la hipoteca sólo puede recaer
55
sobre los inmuebles que se posean en propiedad o usufructo. De ambas
disposiciones se puede colegir que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, en
cuanto prohíben su constitución y por tratarse de un acto prohibitivo, de acuerdo
con el artículo 10, hay nulidad absoluta.
Esta doctrina ha sido aceptada por nuestra jurisprudencia, específicamente por la
Corte de Apelaciones, sin embargo, es interesante observar que, mientras la Corte de
Apelaciones estimó que había nulidad en la hipoteca de cosa ajena, fundamentándose
en el artículo 2.418, la Corte Suprema confirmó la sentencia, pero, sin contener una
declaración en el sentido de que la hipoteca fuera nula, sino que tomó otro aspecto de
ella relativo a la caducidad de la anotación en la especie.
Recalcamos que no es indiferente optar por una u otra solución. Porque si se acepta la
doctrina que declara nula la hipoteca de cosa ajena, quiere decir que ella no podría
ratificarse, ya que la nulidad absoluta no admite ratificación de ninguna especie. En
cambio, aceptando que dicha hipoteca es VÁLIDA, su ratificación es posible, mediante el
consentimiento del propietario de la cosa.
9. EFECTOS DE LA HIPOTECA:
Los efectos que produce la hipoteca son siempre los mismos, independiente de que
emane de un contrato, de la ley o bien de la voluntad única del deudor.
Los efectos de la hipoteca son múltiples, y deben enfocarse de diversos puntos de vista,
así tenemos, efectos con relación al acreedor, efectos con relación al constituyente y efectos
con relación a la cosa hipotecada.
Como consecuencia de ser la hipoteca un derecho real, siendo el acreedor el dueño del
derecho real, tiene un aserie de derechos, que pueden deducirse incluso de la propia
definición doctrinaria que se dio de hipoteca, y sin perjuicio de ello, el acreedor también se
ve expuesto a cumplir una serie de obligaciones.
57
Derecho a perseguir la cosa en manos de quien quiera que la posea.
Derecho del acreedor Derecho de venderla en pública subasta.
Derecho de pagarse preferentemente.
1) Der echo a per seguir la cosa en manos de quien quier a que la posea: Como
consecuencia de ser la hipoteca un derecho real, otorga al acreedor el derecho de
persecución, fundándose en el hecho, de que, para que el acreedor pueda vender la cosa
en pública subasta en necesario que la finca o cosa hipotecada este en poder del
constituyente. Luego el derecho de persecución, implica la idea de dirigir la acción ya
sea contra el constituyente o contra un tercero poseedor de la cosa.
Para entender esta figura es necesario señalar que la hipoteca puede ser constituida
tanto por el propio deudor de la obligación principal, como por un tercero que garantiza
con hipoteca dicha obligación. En este último caso, decimos que aquella persona es un
tercero sólo respecto de la obligación principal, pero no respecto de la hipoteca, por
cuanto, obviamente es una de las partes en el contrato, luego, mal se le puede
denominar tercero respecto del contrato de hipoteca. Ahora bien, cuando es el propio
deudor quien otorga la hipoteca la acción personal emanada del contrato principal
puede en el hecho llegar a confundirse con al acción real hipotecaria que emana del
contrato accesorio, sin embargo, cuando quien constituye la hipoteca es un tercero
distinto de la obligación principal, se produce una notoria separación entre la acción
personal que en principio solo puede dirigir el acreedor contra el deudor principal, y la
acción hipotecaria que deberá dirigirse únicamente contra el constituyente.
Ahora bien, lo importante es que la acción "hipotecaria" que tiene por objeto
perseguir la cosa para venderla en pública subasta, es una verdadera acción de
desposeimiento, que debe ir dirigida contra el constituyente de la hipoteca, sea este el
propio deudor o bien un tercero.
Así entendido, la importancia de este derecho de persecución se nota mucho más
cuando la cosa hipotecada sale de las manos del constituyente por enajenación, pasando
la posesión a un tercero distinto del contrato de hipoteca, luego, a este tercero le
denominados "tercer poseedor de la finca hipotecada".
Acciones de que dispone el acr eedor : El acreedor dispone para perseguir la finca de
manos de quien quiera que la posea, de una acción genérica, denominada acción de
desposeimiento, luego, ella puede según la doctrina de 2 clases, acción de hipotecaria y
acción de desposeimiento propiamente tal.
1. Acción hipotecar ia: Es aquella que tiene el acreedor y que dirige únicamente
contra el deudor principal que ha hipotecado un bien suyo para garantizar el
cumplimiento de una obligación propia.
a. Primera postura: Autores como don Ramón Meza Barros sostienen que el
tercer poseedor de la finca hipotecada, pueden ser dos tipos de personas:
1. Es todo tercero que hipoteca un bien suyo para garantizar una deuda ajena.
2. Es cualquier tercero que adquiera el bien inmueble con la hipoteca incluida a
título no precario, esto es, a título traslaticio de dominio.
¿Cómo puede obligar se aquel que hipotecó un bien suyo par a gar antizar una
deuda ajena?
R Hay que distinguir:
a. Si sólo hipotecó un bien suyo para garantizar una deuda ajena, y contrajo para con el
acreedor ninguna otra obligación, solo procederá en su contra la acción real
hipotecaria.
b. Puede darse el caso que aparte de hipotecar un bien suyo se obligue personalmente
para con el acreedor, en tal caso, procederá en su contra tanto la acción personal
como la acción real hipotecaria.
c. Puede darse el caso de que se obligue incluso como fiador hipotecario: En este caso
se obliga tanto como fiador aplicándole las reglas de la fianza, y como deudor
hipotecario.
¿Qué pasa r especto del ter cer o que adquir ió la cosa con la hipoteca incluida a
título no pr ecar io? R En tal caso, sabemos que el acreedor puede interponer en su
contar la acción de desposeimiento propiamente tal. Luego si son varios los poseedores,
la acción procede contra todos ellos.
¿Pero que sucede si uno de los acreedores no fue citado? R Eje. En este caso los
respectivos acreedores están según el orden de preferencia.
A tiene un crédito de 2.000.000
B tiene un crédito de 1.000.000
C tiene un crédito de 500.000
D tiene un crédito de 500.000
E tiene un crédito de 3.500.000
Supongamos que D no fue citado, y la cosa se remata en 7.000.000 el que adquirió
la cosa en remate, ya tiene el bien en su poder, pero como D no fue citado, puede hacer
que la cosa se vuelva a subastar, y supongamos que en la nueva subasta, el inmueble se
remata en 4.000.000, en este caso el tercero adquirente de la cosa recuperará el dinero
"preferentemente " en el mismo orden que tenían los acreedores a los que él compro, es
decir según el orden de A, B, C, y el señor D obtendrá el pago de su crédito, luego,
como el tercero adquirente recupera el dinero según el orden en que pago a los
acreedores no podrá recuperar lo que invirtió en E, esto es los 3.500.000.
¿Qué puede hacer este ter cer o adquir ente clar amente per judicado?
R En este caso, podrá subrogarse en los derechos acreedores hipotecarios, pero ya no
hay hipoteca alguna, luego, la única vía que tiene para intentar recuperar algo, es
demandar al "ejecutante" por cuanto, se entiende que es él quien fue negligente al no
citar en un principio a "A".
2) Der echo a vender la cosa en pública subasta: El acreedor tiene derecho a vender la
cosa, cuando no se le ha cumplido la obligación garantizada, para así pagarse del
producto del a realización.
¿Cómo se r ealiza la finca hipotecada?
R La realización esta sujeta a las reglas del juicio ejecutivo, ante el tribunal que ejerce
jurisdicción y competencia del lugar donde se encuentra ubicado el inmueble.
La hipoteca v/s der echo de gar antía gener al: No hay inconveniente para que, no
obstante haberse constituido una hipoteca, el acreedor opte por perseguir, no la finca
hipotecada, sino los otros bienes del deudor que no se han dado en garantía, esto por
cuanto, el acreedor dispone también del derecho de garantía general, al igual que lo que
ocurre a propósito de la prenda. Sin embargo, si el acreedor opta por el derecho de
garantía general, no gozará el acreedor del derecho para pagarse preferentemente, por
cuanto, ella solo se extiende al la cosa hipotecada.
3) El acr eedor hipotecar io tiene der echo a pagar se pr efer entemente de la hipoteca:
Recordemos que la preferencia puede ser de dos clases, el privilegio y la hipoteca,
luego, la hipoteca en este sentido tiene una preferencia de tercera clase. Ahora bien,
respecto de la finca hipotecada, los acreedores hipotecarios tienen derecho a pagarse
preferentemente salvo respecto de aquellos acreedores que tienen un privilegio de
primera y que no hayan alcanzado a pagarse en los otros bienes del deudor, luego,
podrán extender su crédito a la hipoteca, sin embargo, es necesario advertir que la
circunstancia de que los créditos de primera clase puedan pagarse con los bienes
hipotecados no le resta eficiencia y garantía a la hipoteca, porque estos créditos por
regla general son de escaso monto.
Aceptando que el contrato se perfecciona por la sola escritura pública, él deudor está
obligado a hacer, la tradición del derecho real, a practicar la inscripción en el Conservador
de Bienes Raíces.
Por otro lado, es evidente que el constituyente por el hecho de seguir detentando el uso
y goce de la cosa debe abstenerse de ejecutar actos que vengan a destruir o disminuir el
valor de la cosa en hipoteca.
Cabe tener presente, además que el dueño de la cosa hipotecada conserva la facultad de
disponer de ella, incluso podría volver a hipotecarlo, a pesar de que haya estipulación en
contrario. Y ello precisamente es porque el acreedor hipotecario esta premunido del
derecho de persecución que emana del derecho real de hipoteca.
2) Por vía pr incipal: Esto es cuando es el contrato de hipoteca que se extingue pero no la
obligación principal o garantizada. Luego por vía principal se extingue:
Contr atos Aleator ios: son aquellos que llevan implícita una contingencia incierta de ganancia o
pérdida para ambas partes, que es el fondo producida por el azar.
Critica a la definición: Lo que sucede es que como esta definición emana de la consagrada por el
Código Civil, y sabido que los contratos aleatorios son especies de los onerosos, y considerando
que la definición de contrato oneroso es errada, la definición legal de contrato aleatorio también
lo es. De ahí que la definición correcta de contrato aleatorio es aquella que la define como aquel
donde las partes no pueden prever los resultados económicos que la celebración del contrato les
reportará en su patrimonio.
63
1) CONTRATO DE SEGURO: El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por
el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o
alguno de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra
persona, obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o
cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados.(art. 512 C. de Comercio)
3) EL J UEGO: Es un contrato aleatorio por el cual las partes, entregadas a un juego, se obligan
a pagar al ganador una determinada suma de dinero o a realizar otra prestación.
Clases de J uegos:
3. J uego Lícito de Destr eza Física o Cor por al: en este tipo de juegos como son las armas,
carreras a pie o caballo, pelota, bolas y otros, la ley expresamente da acción al ganador
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para exigir su cumplimento, a menos que se hayan infringido las leyes o reglamentos
policiales.
Clasificación:
1) Apuesta Ilícita: en esta clase de apuestas, la ley declara que hay objeto ilícito en las
deudas contraidas en ellas aplicando normas similares al caso del juego y resultando por
consiguiente nulas absolutamente las obligaciones que de ellas deriven.
2) Apuesta Lícita: se rige por las mismas normas que para el juego, sin embrago, hay una
norma específica que establece que hay dolo en el que hace la apuesta si sabe de cierto
que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata.
Pr ecio de la Renta Vitalicia: o lo que se paga por el derecho de percibirla, puede consistir
en dinero o en cosas raíces o muebles.
6) CENSO VITALICIO: la renta vitalicia se llama censo vitalicio cuando se constituye sobre
una finca dada que haya de pasar con esta carga a todo el que la posea.
La Anticr esis: Art. 2.435: “La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una
65
cosa raíz que se pague con sus frutos”:
1) Es un Contr ato accesor io: La anticresis es un contrato accesorio, como toda garantía,
porque garantiza el cumplimiento de una obligación principal.
2) Es un contr ato r eal: lo dice expresamente el Art. 2.437, cuando manifiesta que se
perfecciona por la tradición del inmueble. Ha querido decir que se perfecciona por la
entrega, porque en este caso la entrega que se hace el deudor al acreedor anticrético no es
traslaticia de dominio, sino que sólo lo transforma en un mero tenedor de la cosa dada en
anticresis.
Conveniencia en cier tos casos de otor gar la anticr esis por escr itur a pública e
inscr ibir ésta: Sin embargo, no obstante que la anticresis es un contrato real , en ciertos
casos es conveniente, además que se otorgue por escritura pública y se inscriba. Ello
porque el artículo 2.438 dice que se aplica a la anticresis lo dispuesto en el artículo 1.962;
y este artículo indica quiénes están obligados a respetar el arriendo:
3) La anticr esis es un contr ato unilater al: porque la única obligación de la esencia es la
del acreedor de conservar la cosa dada en anticresis y devolverla al deudor cuando pague
el crédito.
4) La anticr esis es indivisible: Al igual que la prenda y la hipoteca, la anticresis también es
indivisible, a virtud del artículo 2.442, porque el deudor sólo tiene derecho a que el
acreedor le restituya el bien dado en anticresis cuando haya cancelado el total de la
deuda.
1. Se diferencian en que la anticresis sólo recae sobre inmuebles, y la prenda, sólo sobre
muebles.
2. Se asemejan en que en ambas la cosa hay que entregarla realmente al acreedor.
3. Y mientras la prenda es un derecho real que goza de derecho de persecución y privilegio
la anticresis sólo da un derecho personal y no goza de privilegios.
Bienes que pueden ser dados en anticr esis: Sólo los inmuebles, y aquéllos que
produzcan frutos, naturales o civiles, además, de acuerdo con el artículo 2.436, puede darse
en anticresis un inmueble ajeno, con consentimiento del dueño. En seguida, de acuerdo con el
artículo 2.439, nada impide que el acreedor anticrético dé en hipoteca el inmueble, y que,
por otro lado, habiéndose ya dado en hipoteca, se le dé también en anticresis.
Pero el deudor tiene limitaciones para dar en anticresis los inmuebles. Porque, de acuerdo
con el artículo 2.438, no vale la anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los
arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca.
1. En primer término el acreedor tiene derecho a retener la cosa dada en anticresis hasta que
el deudor le cancele el total de la obligación; la anticresis es indivisible, como lo dice el
artículo 2.444.
2. En segundo término, tiene derecho a pagarse con los frutos que produzca la cosa, frutos
que se imputarán primero a los intereses y después al capital. Por eso la anticresis es un
ejemplo verdadero de dación en pago; Porque se recibe una cosa distinta de la debida: de
debe dinero y se paga con los frutos. Las partes pueden estipular que los frutos se
compensen con los interese, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores. Los
intereses que se estipulen están sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción
que en caso de mutuo (artículo 2.443). Pero nada obsta a que el acreedor anticrético
renuncie a su derecho de anticresis, y, haciendo uso del derecho de prenda general de
todo acreedor, persiga la obligación en los bienes del deudor; es posible; pasa lo mismo
que en la prenda y la hipoteca.
3. El acreedor anticrético, por su solo derecho de anticresis, no tiene la facultad de vender
la finca; este derecho sólo comprende la facultad de pagarse con los frutos que produzca.
4. El artículo 2.441 prohíbe expresamente la estipulación del pacto comisorio en la
anticresis. No podría estipularse que, si llegado el momento del vencimiento de la
obligación principal no paga el deudor, el acreedor se hará dueño del bien dado en
anticresis. Una estipulación de esta naturaleza está repudiada por el artículo 2.441, que
dice:
67
“El acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago: ni tendrá preferencia en él
sobre los otros acreedores, sino la que le diere el contrato accesorio de hipoteca si lo hubiere.
Toda estipulación en contrario es nula”.
Refer encia a la pr enda pr etor ia: En cuanto a la anticresis judicial o prenda pretoria,
debe estarse a lo prevenido en el Código de Procedimiento Civil: artículo 522, 523 y 525 a
530 inclusive (Código Civil, artículo 2.445).Lógicamente, su estudio corresponde al Derecho
Procesal.
El Censo: se constituye censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un
rédito anual reconociendo el capital correspondiente y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rédito y del capital (Art. 2022)
Rédito se llama censo o canon, la persona que lo debe censuario y su acreedor censualista,
para el censuario el censo constituye un gravamen o carga, para el censualista el censo
constituye un derecho que puede ser real o personal.
El censo no es más que la obligación que una persona contrae, en virtud de un capital que
ha recibido o reconoce deber, obligación que consiste en pagar un rédito anual a otra persona,
gravando en garantía del capital y del rédito (cuota) una finca de su propiedad.
1. Por Testamento.
2. Por Donación
3. Por Venta
4. De cualquier otro modo equivalente a estos
Requisitos:
1) Una Finca Acensuada o Gr avada con Censo: recae forzosamente sobre inmuebles por
naturaleza, se excluyen los inmuebles por adherencia, los inmuebles por destinación, los
bienes muebles, las cosas incorporales y las minas, la finca puede ser un predio rústico o
urbano.
2) Un Capital Acensuado: no es necesario que este capital sea entregado por el censualista
al censuario al originarse el censo, bastando que sea reconocido por el censuario
3) Pago de un Rédito: también denominado censo o canon, debe reunir 2 requisitos:
Obligaciones del Censuar io: pagar el rédito o canon estipulado anualmente o en la forma
estipulada en la constitución del censo, no pueden imponerse otras obligaciones al censuario.
Der echos del Censualista: tiene derecho a exigir el pago del rédito, para esto tiene 2
acciones:
El censuario debe responder por los perjucios ocasionados al censualista cuando la finca
perece o se torna infructifera por demanda o culpa del censuario.
1. Es irrenunciable.
2. Es voluntario para el censuario
3. Es necesario que el censuario se encuentre al día en el pago del rédito
4. El censo no puede redimirse por parte, debe ser total
4) Por Pr escr ipción de la Acción Per sonal par a cobr ar los Réditos: el plazo es de 5 años
División del Censo: cuando la finca se divide por Sucesión Hereditaria, se entenderá
divido el censo en partes proporcionales a los valores de las hijuelas o nuevas fincas que
resulten de la división (Art. 2036)
Resolución del Censo: hay resolución del censo cuando se limita a una parte de la finca
primitivamente gravada con él
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