DERECHO CIVIL III PRISCILLA SERRES U.

- PRIMERA PARTE: DE LOS CONTRATOS

I. LOS CONTRATOS REALES

Son los que se perfeccionan por la entrega de la cosa objeto del contrato: Comodato (préstamo
de uso) – Mutuo (préstamo de consumo) - Depósito- Acción de Precario.

A. EL COMODATO

Art. 2174. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir
la misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.

Al decir ‘’entrega’’ se entiende que se trata de un contrato real. Además, debe ser una especie, es decir,
un cuerpo cierto, que puede ser mueble o inmueble y que debe ser restituida [esa cosa] una vez terminado
el uso.

- CARACTERÍSTICAS:

1. Es real, se perfecciona por la entrega de la cosa.

Art.2174.2. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.
En este caso la palabra tradición se utiliza como ‘’simple entrega’’ que no transfiere el dominio. Además el art.2196 agrega que la
tradición del mutuo sí transfiere el dominio para no confundir con la tradición del comodato.

2. Es un título de mera tenencia y no traslaticio de dominio, pues el dueño de la cosa sigue siendo el
comodante, quien sólo pierde el uso de la cosa por el tiempo del contrato.
Art.2176. El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere
incompatible con el uso concedido al comodatario.

El poseedor es también el comodante, por lo cual, el comodatario nunca podrá adquirir por prescripción el
dominio de la cosa objeto del contrato. Ello, sin perjuicio del art.2510 que reconoce que quien pasa de mero tenedor a
poseedor sí puede prescribir, aunque le impone una serie de exigencias mayores a las del que siempre fue poseedor.

3. Es un contrato gratuito, no hay una contraprestación. La gratuidad es un elemento de la esencia de

este contrato, pues si se pacta cualquier contraprestación será un contrato de arrendamiento de cosa.
Esto no significa que el comodante nunca va a tener interés en el uso del comodatario, pues sí puede
haberlo, pero no una contraprestación en su beneficio.
- Si ambas partes se prestan algo recíprocamente no será comodato, sino un contrato innominado.

4. Es un contrato unilateral, pues sólo una parte se obliga para con otra que no contrae obligación alguna.
El comodatario se obliga a restituir la misma especie después de terminado el uso.
Sin embargo, es sinalagmático imperfecto, pues durante el curso del contrato puede llegar a generarse
una obligación para el comodante, pues si por ejemplo, la cosa tenía vicios, debe indemnizar.

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- COSAS SUSCEPTIBLES DE COMODATO:
1. Debe ser una especie o cuerpo cierto;
2. Puede ser mueble o raíz;
3. Debe ser corporal, pues sólo pueden ser dadas en comodato las cosas que se pueden usar sin
destruirse. Por esto se dice que las cosas consumibles no pueden ser objeto de comodato, aunque hay
ciertos casos en que ello sí ocurre, como prestar una torta de muestra para una exposición y luego es
devuelta.
4. ¿Puede darse el comodato de cosa ajena?. Ej. Si presto un auto de mi hermano. Este contrato sí vale, pero le
es inoponible al dueño, quien podrá reclamar la cosa en cualquier momento. En tal caso, no puede el
comodatario pedir indemnización al comodante, pues era un contrato gratuito, salvo que éste haya
sabido que no era dueño y no lo haya advertido al comodatario [art.2188].
5. ¿Puede existir comodato sobre cosa propia? [El comodatario es dueño de la cosa que le presta el
comodante]. Art.2185. Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre que es el
verdadero dueño de la cosa. Pero si hay disputa obre el dominio de la cosa, se debe restituir igual,
salvo que el dominio sea tan manifiesto que pueda probarse en juicio sumario.

- PRUEBA DEL CONTRATO DE COMODATO

Por regla general no se pueden probar por testigos actos o contratos cuyo monto exceda las 2 UTM, salvo
los casos del art.1711 [ppio de prueba por escrito como un pagaré, etc]. Sin embargo, como es un contrato gratuito
no siempre se escriturará y la ley supone que es un favor, de modo que el art.2175 dice que el contrato de
comodato podrá probarse por testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada.

- EFECTOS [obligaciones de las partes]

1. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO:

a. Usar debidamente la cosa;
b. Conservar la cosa;
c. Restituirla.

2. OBLIGACIONES DEL COMODANTE

1. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO:

A. USAR DEBIDAMENTE LA COSA [art.2177]
i. El uso debido será primero el uso pactado.
ii. A falta de acuerdo, será el uso ordinario que se le dé a las cosas de su clase.

- Sanción por uso indebido: [art.2177].

i. Derecho a indemnización;
ii. Da derecho a exigir la restitución inmediata.
Además, en caso de uso indebido el comodatario responde aún de caso fortuito [art.2178
n.1].

B. CONSERVAR LA COSA
Se deben realizar todos los actos necesarios para conservar la cosa en buen estado. Se trata de
las expensas necesarias. En cuanto a las expensas que el comodatario haya hecho sin previo aviso
al comodante, éste se las debe indemnizar siempre que no hayan sido necesarias y que de ser
necesarias y urgentes se pueda presumir que si el comodante hubiese tenido la cosa en su poder
hubiera incurrido en ellas [art.2191].

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- El comodatario responde de CULPA LEVÍSIMA, pues el contrato está establecido en su sólo favor
[art.2178.1]. Sin embargo el contrato podría ir en interés de ambas partes e incluso pueden
darse excepcionales casos en que el interés en el contrato sea sólo del comodante. Así, si va en
interés del solo comodante, el comodatario responde de culpa lata; y si es en interés de ambas
partes será culpa leve [art.2179]. Meza Barros da como ejemplo de comodato con solo interés del comodante el
que se preste un auto para que otro realice un trámite que importa al comodante.

- Consecuencias del deterioro de la cosa:

1. Se debe entregar la cosa en el estado en que se encuentre, pero indemnizando los perjuicios.
Pero además, si el deterioro es tal que la cosa ya no es susceptible de emplearse en su uso
ordinario, la ley da derecho al comodante a exigir que en vez que se le entregue la cosa se le
restituya el precio de ella [esta vez sin indemnización, pues sino es enriquecimiento sin causa], sin que pueda el
comodatario oponerse a ello [derecho de abandono]. Este es un caso en que el comodato sirve para
transferir el dominio, aunque se discute cuál es el título, pues pareciera que es la ley y por lo tanto no habría tradición!!.
Art.2178.2.
2. Si son varios comodantes son solidariamente responsables [caso de solidaridad legal]. Art.2189. Se
refiere aquí a la solidaridad respecto de la obligación de reparar los perjuicios, es decir, que se
puede reclamar la indemnización a cualquiera, pues la obligación de entregar la cosa es indivisible
y sólo se exige a quien tiene la cosa [caso de indivisibilidad de pago; art.1526 n.2.].

- Casos en que el comodatario no responde de los deterioros de la cosa:

1. Si el deterioro proviene de la naturaleza o uso legítimo de la cosa.
2. Caso fortuito, salvo ciertos casos: [art.2178]
i. Si se ha pactado expresamente;
ii. Si el caso fortuito proviene de su culpa [responde hasta de levísima, por regla general];
iii. Si el deudor esté en mora, salvo que de haber estado la cosa en manos del
comodante el caso fortuito se hubiese producido igual;
iv. Por uso indebido de la cosa por parte del comodatario, salvo que de haberse ocupado
debidamente el caso fortuito se hubiese producido igual;
v. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha
preferido deliberadamente la suya. Ej. Si en un incendio prefiero salvar mi computador y no el prestado.

C. RESTITUIR LA COSA
Se debe restituir la misma especie después de terminado el uso.

- ¿Cuándo se debe restituir? Art.2180.

a. Cuando se haya acordado;
b. A falta de acuerdo, al término del uso para el que ha sido prestada la cosa. Ej. Un libro
prestado para estudiar un examen, debe restituirse luego del mismo.

- Se debe restituir al comodante o a su representante. Art.2181. Además, el inc.2 permite que se

le restituya al incapaz en los casos en que éste tiene el uso de la cosa y por tanto puede
prestarla.

- ACCIONES DEL COMODANTE PARA PEDIR LA RESTITUCIÓN:

1. Se discute la reivindicatoria en virtud del art.915 CC, que procedería en contra del mero
tenedor.
2. El comodante tiene la acción personal que emana de todo contrato, la cual tiene por objeto la
restitución de la cosa, la indemnización de perjuicios, frutos y accesorios.
- Se ha discutido en qué tiempo prescribe la acción de comodato y a falta de norma especial
se aplica la prescripción ordinaria de 5 años que se cuenta desde el momento en que la
restitución es exigible.

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 - Casos de restitución anticipada de la cosa: art.2180 CC.
1. Si muere el comodatario [por ser un contrato intuito personae], a menos que la cosa haya sido
prestada para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse. Ej. Una máquina
prestada para una construcción.
2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
3. Si ha terminado el uso o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa. Ej. Si se
cancela el matrimonio para el que fue prestado el vestido.
4. Por uso indebido del comodatario. Art.2177.

- Derecho de retención del comodatario:

Por regla general el comodatario no puede retener la cosa después de terminado el uso
invocando una deuda que tenga el comodante para con él, salvo el caso del art.2193, que se
refieren a las indemnizaciones por mejoras.
Tampoco puede el comodatario retenerla alegando que la cosa prestada no pertenece al
comodante, salvo casos excepcionales.

+ Podrá retenerla:
a. Para seguridad de las indemnizaciones que le deba el comodante por la misma cosa.
Art.2193. Salvo que el comodante caucione el pago de ellas.
b. Si se ha embargado al comodante por decreto judicial.
c. Si la cosa prestada ha sido perdida, hurtada o robada [art.2183.2].
- En este caso no se debe restituir al comodante, sino que debe avisarle al dueño
dándole un plazo razonable para que reclame la cosa, pero sin entregársela, pues el
dominio será materia de un juicio, salvo que medie el consentimiento del comodante
en dicha entrega. Pero si el dueño no reclama la cosa, podrá restituirse al
comodante [art.2183.3]. Y si el comodatario no hace esta denuncia al dueño, se hace
responsable de los perjuicios que la restitución de la cosa al comodante le causen a
él.
d. Art.2184. El comodatario está obligado a no restituir toda especie de armas
ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal,
debiendo ponerlas a disposición del juez.
e. Si el comodante pierde el juicio y carece de curador. Art.2184.
f. Cuando el comodatario descubre que es el verdadero dueño de la cosa. Pero si el
comodante disputa el dominio debe entregar igual, salvo que pueda probar su
dominio breve y sumariamente. Art.2185.

2. OBLIGACIONES DEL COMODANTE [si es que se dan, pues son eventuales]

A. PAGAR EXPENSAS [art.2191]

a. Expensas extraordinarias;
b. Expensas necesarias;
c. Expensas extraordinarias, necesarias y urgentes en que no haya podido
consultar al comodante.

B. INDEMNIZAR PERJUICIOS [art.2192]

a. Los provenientes de la mala calidad de la cosa con los siguientes requisitos:
i. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese ocasionado los perjuicios
producidos;
ii. Que el comodante haya sabido del vicio;
iii. Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocer o precaver el vicio.

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- EXPIRACIÓN DEL CONTRATO DE COMODATO

1. MUERTE DEL COMODATARIO [por ser intuito personae].

Art.2186, salvo el caso del no.1 del art.2180, es decir, si se prestó la cosa para un servicio particular
que no puede suspenderse o diferirse.
La ley se pone en el caso en que los herederos del comodatario, sin saber del comodato, enajenan la
cosa. El art.2187 distingue según si los herederos sabían o no que la cosa era prestada [buena o mala fe]:
I. SI NO SABÍAN  el comodante tiene la acción reivindicatoria, pero si no quiere usarla o si ésta no
es eficaz por no poder ejercerse, puede exigir a los herederos el justo precio de la cosa, o
tercera opción, que éstos le cedan las acciones que tienen en contra del 3º a quien vendieron
[si es que aún no se ha pagado el precio]. Son derechos optativos, por lo cual, el comodante puede
ejercer el que quiera según más le convenga.
II. SI SABÍAN  deben indemnizar los prejuicios e incluso podrán ser perseguidos
criminalmente según las circunstancias del hecho. Según Meza Barros sería una estafa
[art.470 no.1 CP].

+ MUERTE DEL COMODANTE [art.2190]  no hace expirar el contrato, sino que sus herederos se
subrogan en los derechos y obligaciones del comodante [art.2186].

2. RESTITUCIÓN ANTICIPADA: por uso indebido de la cosa, por necesidad imprevista y urgente del
comodante, si ha terminado el uso o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa, etc.
[art.2180 y 2177].

3. VENCIMIENTO DEL PLAZO DEL COMODATO: este plazo puede ser expreso o tácito si es que se presta
para un servicio particular.
Pero si no se fija plazo nos encontramos con el denominado C OMODATO PRECARIO [precario  débil,
inconsistente].
Se entiende por COMODATO PRECARIO aquel comodato en que el comodante se reserva la
facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo. [Art.2194].
El comodato precario se hace por una CLÁUSULA EXPRESA, pues sino, se entenderá plazo tácito.
La ley se puso en el caso en que no haya plazo expreso ni tácito y consideró que se trataba de
comodato precario [art.2195.1], de modo que el comodante puede pedir la restitución en cualquier tiempo.

B. LA ACCIÓN DE PRECARIO O EL PRECARIO **

Es distinta del comodato precario, ya que no es un contrato, sino una acción. Su regulación está
en el inc.2 del art.2195 CC.

FUENTE LEGAL Y CONCEPTO:

**Inc.2 Art.2195. Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Se dice que Bello lo tomó del Código de Bavaria [no está en el Francés], que contenía una regla similar.

La ley se ha preguntado qué pasa con el dueño frente a un mero tenedor. Se podría decir que
tiene la acción reivindicatoria, pero ésta procede contra el poseedor, es juicio ordinario y requiere probar
el dominio. Entonces, la ley finge que se ha pactado un comodato precario y da al dueño la ACCIÓN
RESTITUTORIA DEL COMODATO PRECARIO. Entonces, la acción de precario también protege el dominio, pero
contra el mero tenedor.

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- ELEMENTOS DEL PRECARIO:

1. Tenencia de una cosa ajena;

2. Ignorancia o mera tolerancia del dueño;
3. Ausencia de título o contrato.

1. TENENCIA DE UNA COSA AJENA  mero tenedor [el poseedor tiene una cosa determinada con ánimo de señor y
dueño].
La acción corresponde al dueño contra el mero tenedor. Como se asimila a la acción del comodato, es
en principio, una acción personal, que sólo se puede dirigir contra el mero tenedor. Pero también tiene
características reales, pues protege el dominio.
Se ha discutido si en el juicio de precario puede discutirse el dominio del actor. La jurisprudencia
está dividida en ambos sentidos. Lo que está claro es que si el demandado se pretende dueño y lo
alega, éste será poseedor, debiendo resolverse en juicio de reivindicación.

2. IGNORANCIA O MERA TOLERANCIA DEL DUEÑO  sólo estas son causas de la tenencia precaria.
Entonces, no hay precario cuando ni siquiera hay mera tolerancia:
i. Si el tenedor se ha transformado en poseedor [se niega a devolver];
ii. Si el dueño ha consentido en la mera tenencia [será comodato].

3. AUSENCIA DE TÍTULO O CONTRATO  sin previo contrato, es decir, sin un título que sirva de amparo
al tenedor.

¿Cuándo se entiende que hay contrato previo?

1º. Se ha discutido si es título suficiente un contrato nulo o un contrato que consta en escritura
pública no autorizada por un notario o no firmada por alguna de las partes.
En general, se ha dicho que en estos casos no hay contrato y por tanto, hay precario, pues la
mayoría de las veces serán contratos solemnes. Aún así hay fallos que consideran que la causa de la
tenencia no es sólo la mera tolerancia, sino que hay algo más.

2º. Se discute también si el contrato debe proceder del demandante o si puede proceder de un 3º
ajeno al juicio. Aquí el mero tenedor tiene un contrato, pero no fue suscrito por el dueño que reclama
la cosa.
Ej. Pedro tiene arrendada una casa a Juan [mero tenedor], pero le vende la casa a Mario, quien adquiere el dominio y demanda
de precario a Juan, el que querrá hacer valer el contrato firmado con Pedro.
Algunos dicen que cualquier contrato sirve. Otros fallos sostienen en cambio que en estos casos no
hay previo contrato, pues no le es oponible el mismo al demandante, existiendo precario. La
jurisprudencia se encuentra dividida.

3º. Se discute también sobre qué pasa si el mero tenedor lo es en virtud de un contrato de promesa
de compraventa, el que en principio, no da derecho ni justifica la mera tenencia, pues no se produce la
entrega de la cosa, sino sólo una obligación de hacer [art.1554]. ¿Es contrato previo en el sentido del
art.2195?.
Nuevamente la jurisprudencia está dividida, pero parece ser que sí justifica la mera tenencia el que
se haya estipulado en dicha promesa la entrega de la cosa. En este caso, no hay acción de precario,
pero sí las provenientes del incumplimiento de la promesa.
Otros dicen que ni aún con la estipulación expresa de entrega de la cosa en la promesa se justifica
la tenencia, pues el contrato de promesa queda sujeto a la condición que se celebre la compraventa y
si ella no se celebra no puede quedar justificada la tenencia, sino que sólo habrá mera tolerancia.

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- PRUEBA DEL PRECARIO
1º. Hay que probar el dominio;
2º. Que el demandado sea mero tenedor.
¿Se debe probar que la mera tenencia se debe a ignorancia o mera tolerancia, o basta con probar el
dominio y la mera tenencia?. También los fallos están divididos, algunos exigen toda la prueba. Pero la
tendencia correcta es que los hechos negativos no se prueban [no se puede probar que no hay contrato, que no hay
mera tolerancia, etc], sino que el demandado deberá probar, para excluir el precario, que hay un contrato
previo.

- PROCEDIMIENTO
Art.680 n.6 CPC. Se aplica el procedimiento sumario, por lo cual la mayoría lo prefiere.

C. EL MUTUO

Art.2196. El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
cierta cantidad de cosas fungibles con carga de restituir otras tantas del mismo género y
calidad.

Este contrato puede constituir una operación de crédito de dinero [art.1 Ley 18.010] sólo si
recae sobre dinero, y por lo tanto, su regulación está preferentemente en la ley 18.010 y no en el CC. Pero
si no recae sobre dinero, no es operación de crédito de dinero.

- CARACTERÍSTICAS:
1. Es real, pues no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.
2. Es unilateral  sólo produce, en principio, obligaciones para una sola parte, el mutuario. Sin embargo,
también es sinalagmático imperfecto, pues también pueden surgir obligaciones para el mutuante.
3. Es un contrato naturalmente oneroso  de acuerdo al CC el mutuo es naturalmente gratuito, pues para
que se produzcan intereses en favor del mutante deben haberse estipulado [art.2205], pues sino, no los hay.
En cambio, el mutuo de la Ley 18.010 es naturalmente oneroso, es decir, si nada se dice, se entienden
intereses corrientes, pero pueden eliminarse por medio de cláusula expresa.
4. Es un título traslaticio de dominio [aquellos que por su naturaleza sirven para transferir el dominio]. Art.2197. “Y la
tradición transfiere el dominio’’. Entonces, la entrega de la cosa tiene dos funciones:
a. Es elemento de perfección del contrato;
b. Modo de adquirir del mutuario [el modo es la tradición y el título es el contrato de mutuo].

- REQUISITOS O ELEMENTOS DEL MUTUO:

1. El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de la cosa.

Si un no dueño de la cosa la da en mutuo, se puede reivindicar en la medida que conste su
identidad, pues se trata de cosas fungibles [Art.2202.1]. Pero si desapareció la identidad, se debe
distinguir si el que recibe lo hace:
a. De mala fe [sabiendo que no era dueño el mutuante]  debe pagar de inmediato con el interés máximo
legal.
b. De buena fe  es obligado al pago con los intereses que hubiere estipulado y con plazo de 10
días.
2. El mutuario debe ser capaz de obligarse.
Si no lo es, habrá nulidad, que será absoluta o relativa según si el incapaz es absoluto o relativo.
Pero hay que atender al art.1688 que dice que si se declara nulo el contrato celebrado con el incapaz
sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de

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 lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la
persona incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o adquiridas
por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o no habiéndole sido necesarias, subsistan y quisiera
retenerlas. [impte!!!]
3. Deben ser cosas susceptibles de mutuo; esto es, corporales de carácter fungible, es decir, que son
equivalentes en una misma relación jurídica, por lo cual cualquiera de ellas cumple la misma función.
4. Los intereses pueden pactarse en dinero o en cosa fungible, independiente de lo que se haya dado en
mutuo [cosa o dinero].

- EFECTOS DEL CONTRATO: OBLIGACIONES DE LAS PARTES

I. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO

a. Restituir la cosa dada en mutuo;
b. Pagar los intereses [si se han pactado].

II. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE [Si es que se generan]

I. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO

A. OBLIGACIÓN DE RESTITUIR

- FORMA DE LA RESTITUCIÓN
Hay que distinguir si es dinero u otra cosa fungible.

I. DINERO: el art.2199 [hoy derogado] decía, en su texto original, que se debía devolver la cifra numérica
expresada en el contrato [Principio Nominalista]. Pero el fenómeno de la inflación hizo necesario modificar la
norma y apareció el DL 455 [antecedente de la ley 18.010] que reguló las operaciones de crédito de dinero y
estableció el Principio de la Actualización, incorporando el concepto de ‘’reajuste’’, ajustando así las cifras
expresadas en los contratos a través del IPC y luego la UF.
Para la ley 18.010 el interés es lo que tiene derecho a recibir al acreedor después del reajuste [si
es que la operación es reajustable, pues sino, es todo lo que no sea capital]. Además, dice el art.3 que se puede pactar
cualquier tipo de reajuste, pero no sucede igual con los bancos y entidades financieras, que deben pactar
los sistemas autorizados por el Banco Central de Chile [la UF].
Hay operaciones en que no puede pactarse reajuste, y son las expresadas en moneda extranjera
[art.24], pues está implícito en ellas.

II. COSAS FUNGIBLES: el art.2198 dice que se debe restituir igual cantidad de cosas del mismo género y
calidad, sea que el precio haya bajado o subido en el intervalo. Y si ello no es posible, el mutuario puede
pagar el valor de las cosas en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.

- ÉPOCA DE LA RESTITUCIÓN

Regla general: en el plazo estipulado por las partes.

 Pero si no se ha fijado término para el pago, éste sólo se puede exigir pasados 10 días desde la
entrega. Pero se exceptúan los documentos pagaderos a la vista, que se pueden exigir en cualquier
tiempo, pues no tienen plazo. Art.2200.
 Si el plazo es indeterminado [art.2201], es decir, que se ha pactado que el mutuario pague cuando le sea
posible. En este caso, el juez, según las circunstancias, podrá fijarlo [caso excepcional en que el juez fija plazo;
Art.1494.2. No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen señalar plazo para el cumplimiento de una obligación:
sólo podrá interpretar el concebido en términos oscuros sobre los que discuten las partes.

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- PAGO ANTICIPADO

Art.1497. El deudor [mutuario] puede renunciar al plazo, a menos que las partes hayan estipulado lo
contrario o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se
propuso manifiestamente evitar. !!!
Esto lo concreta el art.2204 al decir que el mutuario puede pagar antes del plazo pactado, salvo que
se hayan pactado intereses. Si es gratuito, sí puede pagar antes con el debido reajuste.
Sin embargo, para las OPERACIONES DE CRÉDITO DE DINERO, hay una regla especial en el art.10 de la
Ley 18.010:
i. Voluntad de las partes  Los pagos anticipados de una operación de crédito de dinero, serán
convenidos libremente entre acreedor y deudor. Es la llamada ‘’cláusula de prepago’’.
ii. Aún contra la voluntad del acreedor  Sin embargo, en las operaciones de crédito de dinero
en que el capital sea inferior a 5 mil UF y en que el deudor no sea una institución fiscalizada por la
Superintendencia de Bancos o el Fisco o el BC, podrán anticipar su pago, aún contra la voluntad del
acreedor, siempre que:
a. Operaciones no reajustables  se debe pagar el capital que se anticipa y los intereses
calculados hasta la fecha de pago efectivo, más una comisión de prepago [A falta de acuerdo, ella no
podrá exceder el valor de 1 mes de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una
comisión que exceda del valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital].
b. Operaciones reajustables  se debe pagar el capital que se anticipa y los intereses
calculados hasta la fecha de pago efectivo, más una comisión de prepago [A falta de acuerdo, ella no
podrá exceder el valor de 1 ½ mes de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una
comisión que exceda del valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital].

- Los pagos anticipados inferiores al 25% del saldo de la obligación, requerirán siempre del
consentimiento del acreedor.
- El derecho a pagar anticipadamente en los términos de este artículo, es irrenunciable. Por lo
tanto, cualquier pacto en contrario es nulo absolutamente.

B. OBLIGACIÓN DE PAGAR INTERESES

Interés: es el precio o remuneración que recibe el mutuante por el capital que entrega al mutuario.

El CC los considera como frutos civiles que se devengan diariamente.

CLASES DE INTERÉS:
a. Corriente: interés promedio cobrado por los bancos e instituciones financieras.
b. Máximo convencional: superior hasta en un 50% al interés corriente.
Excepciones: [art.5 L. 18.010]
i. Las que se pacten con instituciones o bancos extranjeros o internacionales.
ii. Las que se pacten o expresen en moneda extranjera para operaciones de comercio exterior.
iii. Las operaciones que el BC efectúe con instituciones extranjeras.
iv. Aquellas en que el deudor sea un banco o una sociedad financiera.
c. Interés legal: interés corriente [el art.19 L.18.010 los igualó].

EN LOS MUTUOS DEL CC EL INTERÉS PUEDE CONSISTIR EN DINERO O EN COSA FUNGIBLE, EN CAMBIO, UN MUTUO
EN DINERO, SÓLO ACEPTA INTERESES EN DINERO [art.11].

¿CÓMO SE PACTAN LOS INTERESES?

 En el CC deben pactarse expresamente, no se presumen. En cambio, en las operaciones de crédito de
dinero, si no se pacta, se entiende el interés corriente. El art.14 de la L. 18.010 exige que se pacte por
escrito.

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 Si se pactan intereses sin determinar la cuota, tanto en el CC como en la L. 18.010, se entiende interés
legal, corriente.
 La ley también se pone en el caso, en que no habiéndose estipulado intereses, se pagaron igual. Parecería
que se trata de un caso de obligación natural fuera del art.1470.
+ Art.2208. Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse
al capital.
El art.15 de la L.18.010 repite la misma regla para las operaciones de crédito de dinero.

+ El art.2206 da la misma regla que la L. 18.010 sobre límites de interés. Así, de pactarse un
interés superior al máximo convencional, la sanción es la reducción judicial del interés al
corriente.

El art.2210 prohibía estipular interese sobre intereses [anatocismo]. Pero la ley 18.010 lo derogó, por lo
cual, se puede pactar el pago de intereses sobre intereses atrasados, por capitalización de ellos. Art.9 L.
18.010. Respecto a esto, la LPC dice que los intereses sólo pueden calcularse sobre los saldos insolutos de
capital y nunca sobre intereses atrasados.

- Prueba del pago de intereses:

a. Art.2209. Se presumen pagados los intereses si el acreedor ha dado carta de pago [recibo] por el
capital, sin reservarse expresamente los intereses.
b. Art.18 L. 18.010  el recibo por los intereses de los tres últimos períodos de pago hace presumir el
pago de los anteriores.

II. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE [Si es que se generan]

Es la de responder por los perjuicios provenientes de la mala calidad o de los vicios ocultos de la cosa
prestada, con las mismas reglas del comodato. [Art.2203].
Y si los vicios ocultos son tales, que de haberlos conocido el mutuario, éste no habría celebrado el
contrato, se puede resolver éste. Pero esto debe probarlo el mutuario.

D. EL DEPÓSITO

Art.2211. Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se
encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.

- El que diga en ‘’especie’’ quiere decir que se debe devolver la misma cosa y no otra del mismo género y
calidad.
EJS. La custodia de los supermercados, el pedir que me guarden un auto en un garaje, dejar el auto en los estacionamientos por días
[en los otros es una prestación de servicios], etc..

- ALGUNAS DENOMINACIONES:
Depósito se llama el contrato, pero también el objeto del contrato.

- PARTES: depositante y depositario.

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- CARACTERÍSTICAS:
1º. Es un contrato real  [art.2212; se perfecciona por la entrega de la cosa que el depositante hace al
depositario].
Así, sólo hay contrato desde la entrega de la cosa. Ella debe hacerse según el art.2213, de cualquier
modo que transfiera la tenencia de lo que se deposite. [Está mal dicho transferencia, pues la tenencia no se transfiere].
Incluso, el inc.2 art.2213 permite que se retenga como depósito lo que se tenía ya por otra causa.

2º. Es unilateral  sólo se obliga el depositario. Sin embargo, es un contrato sinalagmático imperfecto,
por lo cual, el depositante puede llegar a tener ciertas obligaciones.
El depositante no se obliga por sólo acordar el depósito, pues el contrato no se perfecciona sino con
la entrega de la cosa.

3º. El depósito es un título de mera tenencia para el depositario, pues reconoce el dominio ajeno. El
poseedor sigue siendo el depositante.

- CLASES DE DEPÓSITO

1. DEPÓSITO PROPIAMENTE TAL.

A. VOLUNTARIO  se produce cuando se puede elegir al depositario.
B. NECESARIO  en él las circunstancias que llevan al depósito limitan la posibilidad de elegir al
depositario. Ej. Entregar en depósito a cualquier persona las cosas que se están sacando de un incendio.

2. SECUESTRO  se trata de una cosa que está en litigio, en disputa. Aquí el juez lo dispone por mientras
se resuelve el conflicto y sólo una vez resuelto puede pedirse la cosa. En cambio, en el depósito
propiamente tal se puede pedir la cosa en cualquier momento.

- PRUEBA DEL DEPÓSITO

En general se aplican las reglas generales de la prueba, con la limitación de los testigos [art.1709; más de
2 UTM, por escrito].
Sin embargo, el art.2217 dice que en el caso de haberse omitido la escrituración del contrato que
debió constar así, se creerá lo que diga el depositario sea en orden al depósito, sobre la cosa depositada o
sobre el hecho de la restitución.
Lo mismo se aplica al secuestro [art.2250]. Pero no se aplica al depósito necesario [art.2237] por la
urgencia del mismo. En dicho depósito se acepta todo tipo de prueba.!!

I. DEPÓSITO PROPIAMENTE TAL

A. VOLUNTARIO
Concepto:
Art.2215. El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una
cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante.

Sus principales características son dos:

i. Recae siempre sobre cosa mueble  una especie de depósito sobre inmuebles, no es un
depósito, sino un contrato innominado.
ii. La restitución se hace cuando lo quiera el depositante.

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- REQUISITOS:
+ Objeto  cosa corporal mueble.
+ Capacidad de las partes  la regla general es la misma que para los contratos. Art.2218. Ambos
deben ser capaces de contratar [capacidad de ejercicio], sino el contrato será nulo, absoluta o relativamente
según la incapacidad de que se trate.
a. Si el depositante es incapaz  art.2218 inc.2. El contrato es nulo, sin embargo, la regla especial dice
que el depositario contrae igual todas las obligaciones del contrato.
b. Si el depositario es incapaz  art.2218.3. El depositante tiene acción para reclamar la cosa
mientras esté en poder del depositario. Y a falta de tal circunstancia, el depositante sólo tiene
acción personal contra el depositario hasta la concurrencia de aquello en que éste se ha hecho
más rico.
Art.1688. Se entiende que el incapaz se ha hecho más rico si las cosas entregadas le
hubieren sido necesarias, o no siéndoles necesarias, quisiera retenerlas!!.
Salva, en todo caso, sus acciones contra 3os poseedores [reivindicatoria]. Y también, es sin perjuicio
de la responsabilidad penal del depositario en caso de dolo [apropiación indebida].

+ Consentimiento  igual al resto de los contratos. Sin embargo, la ley se preocupó del error en la
persona o en la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada.
Art.2216. El error en la persona o en la cosa, no anula el contrato [por no ser causa esencial del contrato,
intuito personae]. Sin embargo, el inc.2, le da un derecho al depositario en caso de padecer error sobre
estos aspectos, para restituir inmediatamente el depósito. Lo mismo si descubre que la cosa
guardada le acarrea un peligro.

- GRATUIDAD DEL CONTRATO:

El depósito propiamente dicho es gratuito. [Art.1440. El contrato es gratuito cuando sólo tiene
por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen].
El problema es determinar si es natural o esencialmente gratuito, es decir, si se puede o no
pactar que sea oneroso sin que se anule el contrato o que éste degenere en otro distinto. Del art.2219 se
desprende que es esencialmente gratuito, pues si se estipula remuneración por la custodia degenera en
otro contrato.

Art.2219. El depósito propiamente dicho es gratuito. Si se estipula remuneración por la simple custodia de la cosa, el depósito
degenera en arrendamiento de servicio, y el que presta el servicio es responsable hasta de culpa leve, pero bajo todo otro respecto
está sujeto a las obligaciones del depositario y goza de los derechos de tal.

- EFECTOS DEL CONTRATO [OBLIGACIONES]

1. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO

A. Guardar la cosa
B. Restituir la cosa

2. OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE

A. Indemnizar las expensas necesarias al depositario.

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1. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO

A. GUARDAR LA COSA
Se trata de mantenerla, cuidarla, etc.. Ello no implica que pueda usarse la cosa, pues sería
comodato o arrendamiento.
Sin embargo, es un elemento de la naturaleza y no de la esencia y por lo tanto, se puede pactar el
uso del depositario [art.2220]. Pero en este caso, hay que diferenciarlo del comodato, y se ve en que aquí lo
principal es la custodia de la cosa y el uso es accesorio. En cambio, en el comodato el uso es principal y la
guarda es accesoria.
Incluso, el juez puede presumir el permiso tácito del depositante [art.2220.2.3], según las
circunstancias, especialmente las relaciones de amistad y confianza entre las partes. Se presume más
fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran sensiblemente por su uso.

Art.2223. La obligación de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto
que la contiene. [Esto es para el caso en que se entreguen cosas guardadas en baúles, cajas, etc, que no puedan abrirse].
Art.2224. Si se entrega la cosa con los sellos o cerraduras abiertas, se debe distinguir si hay culpa o no
del depositario. Así:
+ Si hubo culpa del depositario  ella se presume en todo caso de fractura o forzamiento. En
este caso, se estará a la declaración del depositante en cuanto al número y calidad de las
especies depositadas.
+ Si no hubo culpa del depositario  será necesaria, en caso de desacuerdo, la prueba.

- RESPONSABILIDAD DEL DEPOSITARIO:

El depositario responde de CULPA LATA, pues el contrato va en el sólo beneficio del acreedor. Sin
embargo, hay dos casos en que responde de CULPA LEVE. Ellos son:
a. Si se ofreció el depositario para guardar la cosa.
b. Si el depositario tiene algún interés personal en el contrato, por ejemplo, si se le concedió el uso.
A pesar de estas reglas, la autonomía de la voluntad puede siempre variar esta responsabilidad [art.2222.1].

B. RESTITUIR LA COSA

ART.2215. La restitución es a voluntad del depositante, es decir, que éste la puede exigir en cualquier
tiempo.
Lo mismo repite el art.2226 al decir que la restitución es a voluntad del depositante.

Se puede fijar un plazo de restitución, pero éste sólo obliga al depositario, es decir, él no puede
restituir la cosa antes, pero el depositante sí puede pedirla antes del plazo. Art.2226.2.
Corral cree que este un caso en que el CC ha establecido un ‘’derecho absoluto’’, en que el éste no queda
sujeto a ninguna restricción, por lo que el depositante puede pedir la cosa sólo porque quiere, sin
justificar nada. No se aplica entonces la doctrina del abuso del derecho.

- EL ART.2227 DA CASOS EN QUE EL DEPOSITARIO PUEDE EXIGIR QUE EL DEPOSITANTE DISPONGA DE LA COSA [la
retire, etc] ANTES DE QUE ÉSTE LA PIDA. Ellos son:
a. Cuando se cumple el plazo estipulado para el depósito;
b. Cuando, aun sin cumplirse el plazo, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio.
Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades legales
[Reglas del pago por consignación].

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- ¿CÓMO SE DEBE RESTITUIR?
i. Se debe restituir la misma cosa [en especie], salvo el caso del depósito irregular de dinero. Art.2228.
ii. Además, hay que restituir los frutos de la cosa y sus accesorios. Art.2229.
iii. El depositante debe pagar los costos del transporte. Art.2232.

+ SI LA COSA SE HA DESTRUIDO:
a. Por culpa del depositario  debe indemnizar.
b. Por caso fortuito  se extingue la obligación de restituir por ‘’pérdida de la cosa debida’’, salvo
que el depositario haya estado en mora de restituir. Art.2230.
- Pero si el depositario recibe el precio de la cosa a causa del accidente es obligado a restituirlo
al depositante. Ej. Si tenía un seguro. Se trata de un caso de subrogación real. [impte!!].

+ SI LA COSA HA SIDO ENAJENADA POR LOS HEREDEROS: [art.2231]

a. Si no sabían del depósito  el depositante tiene la acción reivindicatoria, pero si no quiere o no
puede ejercerla o si ésta es ineficaz, puede exigir a los herederos que le restituyan lo que hayan
recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación le competan.

El art.2233 dispone que se aplican también al depósito las reglas del comodato sobre restitución del
incapaz; imposibilidad de retener la cosa, salvo derecho legal de retención; posibilidad de suspender la
restitución alegando dominio; suspensión de entrega en caso de uso criminal, y suspensión de la entrega si
el depositante ha perdido el juicio.

- OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE

Art.2235. El depositante debe indemnizar al depositario las expensas que haya hecho para a conservación
de la cosa, y que probablemente hubiera hecho él mismo teniéndola en su poder. [Expensas necesarias].
Además, debe indemnizar los perjuicios, que sin culpa del depositario le haya producido el depósito,
pues si hay culpa, él soporta el perjuicio.

 Si el depositante no quiere pagar las expensas y/o perjuicios, el depositario tiene derecho a demandar
y pedir el derecho legal de retención. Art.2234.

- CASOS ESPECIALES DE DEPÓSITO VOLUNTARIO

1. DEPÓSITO DE CONFIANZA:
Art.2225. El depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser obligado a
revelarlo.

Hay un deber de ‘’confidencialidad’’. Además, el secreto está amparado por la ley. Ej. Si una persona tiene un
diario de vida en que se encuentran los detalles de un delito del que se investiga, el juez no puede obligar a dicha persona a revelar el
secreto del diario.

2. DEPÓSITO IRREGULAR:
Es aquel que recae sobre dinero o cosas fungibles, y por lo tanto, el depositario no se obliga a
restituir en especie, sino con otras tantas cosas del mismo género y calidad. Ej. Bancos.
Es ‘’irregular’’, pues se sale de la regla general de ser un título de mera tenencia, pues se trata de
un título traslaticio de dominio.

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 Es muy similar al mutuo, prácticamente no hay diferencias con él. Sólo hay una diferencia, y es
que si no se fija plazo de restitución, en el mutuo el plazo es de 10 días, en cambio, en el depósito
irregular se puede pedir en cualquier tiempo, a voluntad del depositante.
Incluso desparece esta diferencia cuando se trata de una operación de crédito de dinero, pues el
depósito irregular que recae sobre dinero es también una operación de crédito de dinero y en tal caso, a
falta de plazo, éste es de 10 días, salvo documentos a la vista.

- CASO EN QUE EL DEPÓSITO DE DINERO NO ES DEPÓSITO IRREGULAR  Art.2221. Cuando se ha

entregado el dinero en arca cerrada cuya llave tiene el depositante o con otras precauciones que hagan
imposible tomarlo sin fractura.
Aquí, se debe devolver el arca, la caja, el sobre, etc.. que se haya entregado.

B. DEPÓSITO NECESARIO

I. REGLAS GENERALES
ART.2236. El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no
depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u
otra calamidad semejante.

EL DEPÓSITO NECESARIO SÍ ES UN CONTRATO, PUES HAY VOLUNTAD DE CELEBRARLO, SÓLO QUE SE LIMITA LA
PERSONA DEL DEPOSITARIO!!. Sin embargo, en el art.2238 hay un caso en que es considerado como un
CUASICONTRATO. Se trata del depósito necesario que se hace a un adulto que no tiene la libre
administración de sus bienes, pero que está en su sana razón. En este caso, el depositario se obliga sin la
autorización de su representante legal.

- Prueba del Depósito Necesario  Art.2237. Acerca del depósito necesario es admisible toda especie
de prueba.
- Responsabilidad del depositario  Art.2239. Responde de Culpa Leve.
- Art.2240. En lo demás, el depósito necesario está sujeto a las mismas reglas que el voluntario.

II. REGLAS DE UN TIPO DE DEPÓSITO NECESARIO: DEPÓSITO NECESARIO EN POSADAS

[Hoteles]
Art.2241. Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregándolos al posadero o a
sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este depósito se
asemeja al necesario y se le aplican los artículos 2237 y siguientes.

- Responsabilidad del Posadero y del Alojado

A. Posadero:
i. El posadero es responsable de todo daño que se cause a los efectos del alojado por culpa suya o de
sus dependientes, o de los extraños que visitan la posada, y hasta de los hurtos y robos; pero no de
fuerza mayor o caso fortuito, salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo. [art.2242].
ii. El posadero es además obligado a la seguridad de los efectos del alojado. Así, es responsable del
daño causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extrañas
que no sean familiares o visitantes del alojado. [art.2243].

 Cesa su responsabilidad si se ha convenido exonerarlo de ella [art.2247].

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B. Alojado: art.2244; 45 y 46.
i. Art.2244. El alojado que se queja de daño, hurto o robo, deberá probar el número, calidad y valor de
los efectos desaparecidos.
El juez estará autorizado para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el demandante, cuando éste
no le inspire confianza o las circunstancias le parezcan sospechosas.
ii. Art. 2245. El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente
en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y aun mostrárselos si lo
exigiere, para que se emplee especial cuidado en su custodia; y de no hacerlo así, podrá el juez
desechar en esta parte la demanda.
[importante!!]
iii. Art. 2246. Si el hecho fuere, de algún modo, imputable a negligencia del alojado, será absuelto el
posadero.

Art.2248. Lo dispuesto en los artículos precedentes se aplica a los administradores de fondas, cafés,
casas de billar o de baños, y otros establecimientos semejantes.

II. EL SECUESTRO

Concepto: art.2249. El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos en
manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor.

Se trata de una cosa en litigio [mueble o inmueble]. Los depositantes son las partes y el depositario es
llamado secuestre.

- CLASES DE SECUESTRO [ART.2252].

I. CONVENCIONAL  es aquel que se constituye por el sólo consentimiento de las personas que se
disputan el objeto litigioso.
II. JUDICIAL  es aquel que se constituye por resolución del juez que conoce del litigio en que
se diputa la cosa.

Se puede decir que el SECUESTRO JUDICIAL no es propiamente un contrato, sino una medida
precautoria dentro del proceso [art290 CPC], pues es el juez quien lo decreta y quien elige al secuestre.
**
El SECUESTRO CONVENCIONAL sí es un contrato, pues hay consentimiento de las partes y ellos eligen al
secuestre. ** Hay que determinar cómo se perfecciona el contrato. En principio, deberíamos decir que el
contrato se perfecciona con la entrega de la cosa, por el art.2250 que le aplica las mismas reglas del
deposito propiamente dicho, salvo las excepciones. Pero en la definición del secuestro convencional se
dice ‘’por el sólo consentimiento’’, lo cual daría a entender que se trata de una excepción, y que por tanto,
es un contrato consensual.

- REGLAS APLICABLES AL SECUESTRO:

+ REGLAS GENERALES
Art.2250. Reglas generales del depósito propiamente dicho. Lo confirma el art.2253 al decir que las
partes tienen las mismas obligaciones que el depositante y el depositario en el depósito.
También se aplican las reglas del CPC sobre medidas precautorias.

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+ REGLAS ESPECIALES
a. Puede recaer sobre muebles e inmuebles.
- Si se trata de bienes raíces el secuestre tiene las facultades de un mandatario y por tanto se le
aplican las reglas del mandato, siendo su principal obligación la de rendir cuentas a quien favorezca la
sentencia. Art.2255.
b. El secuestre tiene derecho a tener la cosa hasta que se resuelva el conflicto. Incluso, si pierde la
tenencia podrá reclamarla contra toda persona, aún respecto de los depositantes. Art.2254.
- Una vez pronunciada y ejecutoriada la sentencia debe el secuestre restituir el depósito al
adjudicatario. Si es secuestro judicial se aplican las reglas del CPC, según lo determine el juez.

- Sin embargo, el secuestro puede terminar antes de la sentencia por las siguientes razones: [Art.2256]
a. Si el secuestre se exonera del cargo si le afecta una necesidad imperiosa que le impide seguir
con el secuestro.
- Para ello es necesario que el secuestre convencional de aviso a los depositantes y el judicial al
juez.
b. Por la voluntad unánime de los depositantes en caso de secuestro convencional.
c. Poor decreto del juez si es secuestro judicial.

- REGLAS DEL CPC APLICABLES AL SECUESTRO JUDICIAL

Son las mismas de las medidas precautorias y en especial arts.290 a 292 CPC.
Aunque el CC pensaba que el secuestro judicial podría recaer sobre muebles e inmuebles, el art.291
CPC sólo lo autoriza para los muebles, pues dice que se aplica al caso del art.901 CC, [el cual se refiere
a la reivindicación de muebles].
Importante [distinguir sobre qué cosas recae cada tipo de depósito]!!
Además, el art.292 CPC, asimila es secuestro al embargo, es decir, se les aplican las mismas reglas al
depositario de la cosa embargada.

II. LOS CONTRATOS ALEATORIOS

- NOCIONES GENERALES
[Alias  suerte]

Art.1441. Se llaman contratos aleatorios aquellos en que el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida.

Art.2258. Los principales contratos aleatorios son:

1. El contrato de seguros;
2. El préstamo a la gruesa ventura;
3. El juego;
4. La apuesta;
5. La constitución de renta vitalicia;
6. La constitución de censo vitalicio.

Los dos primeros pertenecen al C. Com.

1. EL CONTRATO DE SEGUROS

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 Consiste en que una de las partes se obliga a resarcir el daño que le produzca a la otra un siniestro
fortuito, a cambio de un precio [‘’prima’’].
La contingencia consiste en que se produzca o no el siniestro.
El negocio de seguros deja de ser aleatorio, en su conjunto, para las compañías de seguros, pues
ellas funcionan sobre la base de estudios y estadísticas que les permiten compensar los gastos de cubrir
siniestros con los que no ocurren. Esto ha llevado a algunos a pensar que este contrato no sería aleatorio.
Corral no está de acuerdo y dice que se debe distinguir el rubro, como empresa, el que no sería aleatorio
[por la compensación anterior] y cada contrato de seguro individual sí sería aleatorio.

2. EL PRÉSTAMO A LA GRUESA VENTURA

Se regulaba en el C. Com.. Era una especie de seguro que funcionaba en los viajes marítimos, en
que una persona prestaba plata a otro para que éste llevara mercaderías a otros puertos. El préstamo era
garantizado por los objetos expuestos a riesgo marítimo. Así, si llegaba a puerto, el prestamista tenía
derecho a su dinero más un premio [especie de interés]. Pero si se perdían especies en el viaje, sólo se
respondía con ello, caso en que ganaba el que recibió el préstamo.
Esto fue derogado por el surgimiento de grandes compañías de seguros marítimos que han
terminado con esta práctica.

3. EL JUEGO
Es un contrato por el cual las partes entregadas a un juego se obligan a pagar al ganador una
cantidad de dinero o a realizar otra prestación.

JUEGO  actividad en que varias personas se divierten con la idea de unas vencer a las otras.

Ahora bien, no todo juego es un contrato de juego, pues para que lo haya, debe haber consentimiento
de las partes [jugadores; no 3os] respecto de pagar al vencedor cierta cantidad de dinero. Ej. Si acuerdo con
un amigo que el que pierde el partido de tenis debe pagar al otro x cantidad, sí hay contrato; igual el poker con apuesta; casinos; etc..
Los juegos son aleatorios porque no existe certidumbre sobre quien va a ganar.

- CLASES DE JUEGOS QUE RECONOCE EL CC:

a. Juegos de Azar [Ej. Ruleta].
b. Juegos en que predomina la Capacidad Intelectual [Ej. Bridge].
c. Juegos en que predomina la Capacidad Física o Corporal [Ej. Boxeo, Tenis, etc].

A. JUEGOS DE AZAR
El Art.2259.1 remite al art.1466 que dispone que en ellos hay objeto ilícito, y por lo tanto, nulidad
absoluta. Pero si el perdedor paga, no puede pedir repetición de lo pagado, por haber sabido de la ilicitud
del objeto [art.1468 CC].
También hay una sanción penal al juego de azar en los arts.277 y ss CP.
En el caso de los Casinos, no hay objeto ilícito, pues son autorizados por ley. Así, hay una serie de
juegos aprobados por leyes especiales, que son excepción al CC. Esto es materia de ley [art.60 no.19 CPE].
Se discute si la ley especial que autoriza el juego exime de la sanción penal y la civil, o si sólo la penal,
de modo que los contratos seguirían siendo nulos, de modo que el ganador no podría exigir el pago.

- Fundamento de la Prohibición del Juego de Azar:

El juego de azar en sí mismo no es malo. Lo que sucede es que el juego puede derivar en males para la
persona porque es muy difícil mantener en ellos, sobretodo cuando se trata de dinero, la moderación,
pudiendo llegar a la dilapidación e incluso a problemas psicológicos como la ‘’ludopatía’’, que es una
poderosa inclinación al juego. Ello, porque el juego tiene un elemento de adicción, lo que socialmente es
pernicioso.

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B. JUEGOS EN QUE PREDOMINA LA CAPACIDAD INTELECTUAL
Aquí el CC ha dado una tesis intermedia, pues dice que no tienen objeto ilícito y por tanto, son
válidos, pero no dan acción para exigir la devolución del dinero pagado, sino sólo una excepción para
retener lo pagado voluntario.
Art.2260. El juego y la apuesta no producen acción, sino solamente excepción.
El que gana no puede exigir el pago
Pero si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo.
- Requisitos para que haya derecho a retener lo pagado:
a. Que el que paga tenga la libre administración de sus bienes, pues sino se puede repetir. Art.2262.
b. Que el ganador no se haya valido de dolo para ganar. Art.2260.3.

C. JUEGOS EN QUE PREDOMINA LA CAPACIDAD FÍSICA O CORPORAL

Producen acción y excepción, es decir, son plenamente válidos como contrato, siempre con respeto a
la ley y a los reglamentos de policía.
Art.2263. Sin embargo de lo dispuesto en el art.2260, producirán acción los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas,
carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de
policía. En caso de contravención desechará el juez la demanda en el todo.
Corral piensa que la ley autoriza como contrato sólo a los juegos en que predomina la capacidad física,
pues en ellos hay menos azar que en el resto. Es más posible adelantar quién ganará.

4. LA APUESTA
Es un contrato en que una de las partes, en desacuerdo acerca de un acontecimiento cualquiera,
convienen en que aquella cuya opinión resulte infundada pagará a la otra una suma de dinero o realizará
otra prestación.
Se diferencia del juego en que los que apuestan el dinero no son los jugadores, sino que son 3os que
se obligan para el caso que ocurra o no un determinado acontecimiento. Así, puede recaer sobre un juego
o sobre un acontecimiento cualquiera.

- CLASES DE APUESTAS:
1. SOBRE JUEGOS DE AZAR  se trata de un contrato nulo absolutamente por adolecer de objeto ilícito.
Y el que pagó no puede repetir lo pagado por saber de la ilicitud del acto [art.1468].
2. SOBRE OTRAS ACTIVIDADES  el contrato es lícito, pero sólo da excepción y no acción. Se aplica el
art.2260. Por lo tanto, no se puede pedir el pago, pero si se paga voluntariamente y sin dolo, no se puede
repetir lo pagado. Ello, sin perjuicio de las apuestas reguladas por leyes especiales.

- ¿Pueden haber apuestas sobre juegos de destreza física y ser por lo tanto contratos completamente
eficaces?
No, pues el art.2263 sólo da acción para el caso de ‘’juego’’ y no de ‘’apuesta’’.

- Hay una presunción de dolo en el art.2261. Así, hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que
se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata.

5. LA CONSTITUCIÓN DE RENTA VITALICIA

Art.2264. La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a título
oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida natural de cualquiera de
estas dos personas o de un tercero.

Es aleatoria, pues la obligación de pagar la renta tiene un plazo incierto de extensión, que está dado por
la muerte del beneficiario o de un 3º que se designa en el contrato. Ello, porque se puede pactar que la
renta se pague mientras viva una de las partes o un tercero ajeno a las partes.

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- Características:
1. Es unilateral, pues el único obligado es el constituyente que debe pagar la renta.
2. Es un contrato real, pues se perfecciona por la entrega del precio.
- El art.2269 dice que el contrato debe otorgarse por escritura pública, lo que podría llevar a
sostener que el contrato se perfecciona con dicha solemnidad, pero ello no es así, pues el mismo
artículo dice que se perfecciona con la entrega del precio, de modo que la escritura pública sólo
genera la obligación de pagar la renta. Es una formalidad constitutiva del contrato, de modo que si
falta ella, no hay contrato.
3. La aleatoriedad radica en la incertidumbre sobre el tiempo por el que ha de prolongarse la obligación
de pagar la renta.
4. Es oneroso.

- Formas No Contractuales de la Renta Vitalicia:

1. LEGADO.
2. DONACIÓN [Reglas de testamentos y donaciones]

Art.2278. Cuando se constituye una renta vitalicia gratuitamente, no hay contrato aleatorio.
Se sujetara por tanto a las reglas de las donaciones y legados, sin perjuicio de regirse por los artículos
precedentes en cuanto le fueren aplicables.

- Elementos del contrato de Renta Vitalicia:

a. Existencia del beneficiario;
b. Precio de la renta vitalicia;
c. Renta o Pensión Periódica;
d. Persona de cuya vida dependa el pago de la renta.

A. EXISTENCIA DEL BENEFICIARIO  Es importante que el beneficiario exista al tiempo del contrato.
Para Corral basta que se trate de ‘’concebidos no nacidos’’ por el art.77 que le da derechos bajo la
condición del nacimiento.
- Art.2265. La renta vitalicia podrá constituirse a favor de dos o más personas que gocen de ella
simultáneamente, con derecho de acrecer o sin él, o sucesivamente según el orden convenido, con tal
que todas existan al tiempo del contrato.
b. PRECIO DE LA RENTA VITALICIA  art.2267. Puede ser en dinero o en cosas raíces o muebles.
c. RENTA O PENSIÓN PERIÓDICA  art.2267.2. Debe ser sólo en dinero.
- En el fondo esta pensión es una especie de ‘’interés’’ [frutos civiles], que se diferencian del mutuo,
pues en éste no se devuelve el capital. Es por ello que se denominan ‘’intereses impuestos a fondos
perdidos’’.
Ahora, si es una especie de interés surge la duda sobre si en este contrato debe existir una relación
entre el capital pagado por la renta y ésta. El art.2268 dice que la ley no determina proporción alguna
entre la pensión y el precio, precisamente por ser un contrato aleatorio.
d. PERSONA DE CUYA VIDA DEPENDA EL PAGO DE LA RENTA  puede ser el constituyente, el beneficiario
o un 3º.
Art.2266. Se podrá estipular que la renta vitalicia se deba durante la vida natural de varios
individuos, que se designarán. [Al decir ‘’vida natural’’ excluye a las personas jurídicas].
- Todas las personas que se designen deben existir al tiempo del contrato.
- Esta persona de que depende la renta ¿Puede ser un nasciturus?. Meza Barros dice que no, que
deben haber nacido ya. Corral no está de acuerdo y dice que sí podría serlo.
- El CC se ha preocupado del evento en que entre la escritura pública y la entrega del precio, se
muere la persona que se había designado de cuya vida dependía el pago de la pensión. ¿Puede
quedarse una de las partes con el precio?. El art.2270 dice que es nulo el contrato si antes de
perfeccionarse muere la persona de cuya existencia depende la duración de la renta; o al tiempo del

20
 contrato adolecía de una enfermedad que le haya causado la muerte dentro de los 3º días
subsiguientes.

- EFECTOS DEL CONTRATO

Sólo se obliga una parte.

1. Obligación de Pagar la Renta  para exigirla se debe probar la existencia de la persona de cuya vida
depende el pago de la renta.
- Art.2271. El acreedor no podrá pedir la rescisión del contrato aun en el caso de no pagársele la pensión, ni podrá pedirla el
deudor, aun ofreciendo restituir el precio y restituir o condonar las pensiones devengadas, salvo que los contratantes hayan
estipulado otra cosa.
- Art.2272. En caso de no pagarse la pensión, podrá procederse contra los bienes del deudor para el pago de lo atrasado, y
obligarle a prestar seguridades para el pago futuro.

2. Obligación de caucionar el pago futuro de la renta vitalicia  si se niega a rendir caución, el

acreedor puede pedir la resolución del contrato y que se le devuelva el precio pagado [art.2273].

- EXTINCIÓN DE LA RENTA VITALICIA

1. Por falta de caución en el caso del art.2273. Resolución del contrato.
2. Por la prescripción extintiva. Art.2277. Plazo  5 años continuos.
3. Por la muerte de la persona de cuya vida depende el pago de la pensión. El problema es si ocurrida la
muerte se debe toda la renta o sólo una parte proporcional al período que vivió esta persona [por ejemplo,
si se paga por año]. Art.2276. Muerta la persona de cuya existencia pende la duración de la renta vitalicia, se deberá la de todo el
año corriente, si en el contrato se ha estipulado que se pagase con anticipación, y a falta de esta estipulación se deberá solamente la
parte que corresponda al número de días corridos.

- MUERTE DEL BENEFICIARIO  se transmite el derecho a la renta a los herederos hasta la muerte de la
persona de cuya vida depende la misma.

6. LA CONSTITUCIÓN DE CENSO VITALICIO

Art.2279.1. La renta vitalicia se llama censo vitalicio cuando se constituye sobre una finca dada que haya
de pasar con esta carga a todo el que la posea.

El beneficiario se ve amparado por la garantía de poder ejecutar la finca; o también se puede dar la finca
como precio del contrato. Se da el derecho real de censo. Así, hay acción personal contra el deudor de la
renta y una real sobre el que posea la finca.

+ Reglas Aplicables  se rige por las reglas del censo ordinario y también por las de la renta vitalicia
adecuadas al censo. Art.2279.2.
+ Reglas especiales 
i. Art.2281. Deben existir los beneficiarios al tiempo de fallecer el testador, o al tiempo de aceptarse la
donación, o al de perfeccionarse el contrato, según los casos.
ii. Art.2282. Se podrá también estipular que el censo se deba durante la vida de varias personas que se
designarán; cesando con la del último sobreviviente. No valdrá para este objeto la designación de persona
alguna que no exista al tiempo de fallecer el testador, o de otorgarse la donación, o de perfeccionarse el
contrato.
La gran diferencia con el censo ordinario es que este censo vitalicio no es perpetuo, sino que vitalicio,
es decir, que depende de la vida [plazo]. Por tanto, no se puede redimir ni reducir como el censo ordinario.

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 CONTRATOS DE GARANTÍA

1. NOCIONES GENERALES
Contratos de garantía son aquellos que tienen por objeto, asegurar o caucionar el cumplimiento
de un contrato principal.

El contrato de garantía es una forma de garantía contractual [fianza- anticresis- prenda e hipoteca. La cláusula penal
no es un contrato, sino solo caución, tampoco la solidaridad, ni las arras, etc.]. En general las garantías son denominadas
‘’cauciones’’ [Art.46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación
propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda].

Las cauciones pueden ser:

a. Personales  la garantía se ejerce sobre todo un patrimonio. Ej. Fianza, Solidaridad, Cláusula Penal, etc..
b. Reales  lo son cuando la garantía se ejerce sobre una determinado cosa. Ej. Prenda e Hipoteca.

1. CONTRATO DE FIANZA

Art.2335. La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de
una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el
deudor principal no la cumple.

- PARTES DEL CONTRATO:

Contrato Principal  Mutuo de $5.000  Respecto de este contrato, el fiador es un 3º [pasa a ser deudor
subsidiario].
Contrato Accesorio  FIANZA  las partes de este contrato son el Fiador y el Acreedor de la obligación
principal. El deudor de la obligación principal es un 3º de este contrato.

LA FIANZA ES SIEMPRE UN CONTRATO, del cual nace una obligación del fiador para con el acreedor.

- CLASES DE FIANZAS:
La obligación de constituir fianza puede venir de un contrato, del juez o de la ley. Pero la constitución
misma de la fianza es un contrato.
Ej. Juez que ordena que se constituya una fianza para garantizar una libertad condicional. Pero la fianza es otro contrato
aparte.

- DEUDORES QUE PUEDEN SER AFIANZADOS:

Toda persona natural o jurídica que tenga una deuda puede ser afianzado. El CC lo afirma en el
art.2246, que incluye también la herencia yacente [herencia abierta, pero que no ha sido aceptada por ningún
heredero aún. Aquí se es fiador de una deuda incluida en la herencia].

- CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA:

1. Es consensual, se perfecciona con el sólo consentimiento de las partes [acreedor y fiador; no el deudor
principal, pues es un 3º]. Por excepción hay algunas solemnes [escritura pública];
a. La fianza de tutores y curadores [art.855 CPC].

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 b. La fianza que garantiza la libertad provisional [escritura pública o acta firmada ante el juez que la
concede; art.369 CPP].
c. Fianza mercantil [comercial] art.820 C. Com., exige que conste por escrito [sólo instrumento privado].
d. El contrato de aval [es una fianza comercial que accede a una letra de cambio o pagaré]. Aquí, el fiador
toma el nombre de ‘’avalista’’ [no el ‘’aval’’, ese es el contrato]. Esta fianza especial es solemne,
porque no se puede constituir de cualquier forma, sino que debe ser en la letra de cambio o en
una hoja o documento adjunto. Ley de Letras de Cambio y Pagaré [art.46; L.18.042].

2. Es un contrato unilateral  porque sólo se obliga una parte [fiador] para con otra que no contrae
obligación alguna. Art.2235. Por ello, se puede obligar sin la voluntad del deudor principal [es un 3º].
- Los autores se han preguntado ¿Qué pasa si por este servicio de afianzar, el acreedor paga una
remuneración al fiador?. En este caso se producirían obligaciones para ambas partes y no sería
unilateral. La doctrina sostiene que cuando se acuerda esto, ya no es una fianza, sino más bien un
contrato innominado o un contrato de seguro en que la remuneración es la prima. Así, la unilateralidad
del contrato de fianza es un elemento de la esencia.
3. Es gratuito, pues va en la sola utilidad del acreedor, sufriendo el fiador el gravamen. Sin embargo,
no constituye donación. Así lo aclara el art.1397 al decir que no hace donación al 3º el que en favor de
éste se constituya en fiador. Ni tampoco es donación el exonerar al fiador de su obligación si el
deudor principal está solvente [sí hay donación si es que el deudor principal está en quiebra].
- ¿Qué pasa si el fiador recibe una remuneración de parte del deudor principal? Esto sí es posible.
Así lo dice el art.2241. El fiador puede estipular con el deudor una remuneración pecuniaria por el
servicio que le presta.
Con esto, la fianza sigue siendo gratuita, pues la remuneración no se recibe en virtud del contrato de
fianza, sino por un contrato aparte, entre el deudor principal y el fiador [mandato, contrato innominado,
etc].
4. Es un contrato que admite la sub- contratación [Sub- contrato: es un contrato de la misma naturaleza que accede
al contrato principal].
- Así, se puede constituir una fianza a favor del fiador, de manera que el acreedor puede dirigirse
contra el deudor, en subsidio al fiador y en subsidio de éste, al sub- fiador.
- Este es un sub- contrato, pues accede al contrato principal de fianza. Las partes del contrato de
sub- fianza es el acreedor y el sub- fiador.
- Se puede sub- contratar infinitas veces.
5. Es un contrato accesorio, es decir, accede a un contrato principal, más concretamente a la
obligación principal que nace de ese contrato, sin la cual no puede subsistir. Ej. En el mutuo la fianza
recae sobre la obligación de restituir lo que se ha prestado.

- OBLIGACIONES QUE PUEDEN SER AFIANZADAS:

1. La obligación principal puede ser civil o natural [art.2238 en relación al art.1472].
2. Obligaciones puras y simples o sujetas a modalidad [art.2239].
3. Obligaciones que aún no existen, pero que van a contraerse en el futuro [obligaciones futuras], pero en
este caso, el fiador puede retractarse mientras no exista la obligación principal.
- Es por esto, que el contrato accesorio es el que no puede ‘’subsistir’’ sin la obligación principal, pero
no que no puede ‘’existir’’ sin ella, pues el contrato accesorio puede ser anterior al principal, sólo que
no podrá subsistir sin él.

- CONSECUENCIAS DE LA ACCESORIEDAD DE LA FIANZA:

1. Si se extingue la obligación principal, la fianza también [art.2381 no.3]. Pero si el contrato principal
está afectado por un vicio de nulidad relativo a la incapacidad del deudor principal, el fiador no puede
alegar dicha nulidad, pues la nulidad relativa sólo pueden alegarla aquellos a cuyo beneficio la han
establecido las leyes [están en favor del propio incapaz; art.1684]. Así lo dice el 2354.

23
  Si se trata de nulidad relativa respecto a fuerza o dolo, se exceptúa la regla general [sólo pueden
alegarla aquellos a cuyo beneficio la han establecido las leyes], de modo que sí puede alegarla el fiador
[art.2354].
 Si el contrato principal es declarado nulo también lo es la fianza. Sin embargo, la doctrina sostiene
que no se extingue totalmente, pues la obligación nula civilmente subsiste como natural y la fianza
puede recaer sobre una obligación natural. Corral no concuerda con ello, pues cree que la fianza que
accede a una obligación natural lo hace a conciencia de tratarse de una obligación de ese tipo y no una
civil que luego se anuló.
2. Si el acreedor demanda al fiador, éste puede oponerle todas las excepciones que nacen de la
naturaleza del contrato. Art.2354. Así, no se pueden oponer excepciones personales.

3. La obligación del fiador no puede superar el total de la obligación principal, pero sí puede ser menor.
Art.2343. Si de hecho ello se pacta, el fiador reclama al juez, el que reduce la obligación del fiador al
monto de la obligación principal, y en caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a la
conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria. [art.2344.3.4]
- El art.2344 dice los aspectos en que no puede obligarse a más que la obligación principal:
a. Cuantía;
b. Tiempo;
c. Lugar;
d. Condición o modo de pago;
e. Pena por incumplimiento.
Esto no se opone al que la obligación del fiador sea más eficaz, por ejemplo, si la obligación principal
es natural y la fianza civil; o si el fiador constituye hipoteca, aunque la obligación principal no la
tenga. Art.2344.2.

- MODALIDADES DE LA FIANZA:
Art.2340. La fianza admite plazo o condición, las que no pueden ser más gravosas que las del deudor
principal.

- CLASIFICACIÓN DE LA FIANZA: art.2336.

I. CONVENCIONAL, LEGAL O JUDICIAL

a. Convencional;
b. Legal  fianzas de poseedores provisorios en caso de muerte presunta, el usufructuario para la
conservación de la cosa, los tutores, etc..
c. Judicial  fianza de libertad provisional [CPP]; propiedad fiduciaria [art.755 CC], en que el
fideicomisario puede pedir al juez que ordene al propietario fiduciario que constituya caución.

La fianza judicial y legal se rigen por las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley o el CPC
o CPP lo exijan.

+ DIFERENCIAS:
1. Si la fianza es legal o judicial se permite al fiador sustituir a la fianza una hipoteca o prenda. En
cambio, si se trata de fianza convencional no. Art.2337.
2. El fiador judicial no goza del beneficio de excusión. Art.2358 no.4.

II. FIANZA PERSONAL Y FIANZA HIPOTECARIA O PRENDARIA

La fianza personal es la fianza sin otra garantía. En cambio a la fianza hipotecaria o prendaria se le
agrega una hipoteca o una prenda que garantiza la obligación del fiador.

Art.2430. Es fianza hipotecaria aquella en que el fiador se obliga con hipoteca.

24
Inc.4. La fianza hipotecaria se rige por las reglas de la fianza general y por tanto, da acción personal,
pero el acreedor tiene además una acción real, la acción hipotecaria. Así, el acreedor puede utilizar
cualquiera acción. Si demanda la acción personal de la fianza se rige por las reglas de la fianza [el deudor
tiene beneficio de excusión], pero si ejerce la acción hipotecaria se rige por las reglas de la hipoteca [el deudor no
tiene beneficio de excusión].

III. FIANZA SIMPLE Y FIANZA SOLIDARIA

- FIANZA SIMPLE
- FIANZA SOLIDARIA  hace que el fiador tenga que responder por el total aunque el acreedor no se haya
dirigido contra el deudor principal [se pierde el beneficio de excusión].

La diferencia entre ser codeudor solidario y fiador solidario está en el interés que se tiene en la deuda
y por lo tanto, lo que se puede pedir de reembolso a los otros obligados. Así, si el que paga estaba
interesado en la deuda [codeudor solidario] tiene derecho a que los otros codeudores solidarios le reembolsen
sus respectivas cuotas en la deuda. En cambio, si quien paga era un no interesado en la deuda [fiador
solidario], tiene derecho a exigir a los codeudores solidarios o al único deudor el reembolso del total de lo
pagado. Art.1522 CC.

IV. FIANZA LIMITADA E ILIMITADA

- FIANZA LIMITADA  es aquella en la que el fiador inequívocamente ha limitado su responsabilidad a una
cuota o suma determinada de la deuda. Art.2367.3.
- FIANZA ILIMITADA  es aquella que no tiene restricción y por tanto, es la fianza normal, ya que la
restricción debe ser expresa, pues sino se entiende ilimitada.

- LA OBLIGACIÓN DEL FIADOR COMPRENDE: art.2347.

a. La deuda;
b. Los accesorios:
i. Intereses,
ii. Costas judiciales del primer requerimiento del deudor principal,
iii. Las costas de la intimación al fiador [demanda],
iv. Costas posteriores a dicha intimación.
- Pero no incluye las costas causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la
intimación al fiador.

- REQUISITOS DE LA FIANZA -

1. REQUISITOS COMUNES A TODO ACTO O CONTRATO

i. CONSENTIMIENTO  es un contrato consensual. Sin embargo, no se admite la manifestación tácita de
la voluntad, sino que se requiere de un consentimiento expreso. Art.2347. La fianza no se presume.
La doctrina ha dicho que esto se restringe a la voluntad del fiador, pero no del acreedor.
ii. CAPACIDAD  el acreedor debe ser capaz de ejercicio. El fiador, para obligarse por sí solo, requiere
también capacidad de ejercicio.
- FIADORES INCAPACES: ¿puede un incapaz ser fiador?
a. Hijos sujetos a Patria Potestad  art.261. Si son menores adultos pueden contratar y por lo
tanto ser fiadores, pero siempre con la ratificación del padre o la madre que tenga la patria
potestad. Si esto ocurre, el que se obliga es el padre o madre y sólo subsidiariamente se obliga
el hijo.
b. Incapaz sujeto a guardas  son los tutores [impúberes (varones de –14 y mujeres –12); incapaces
absolutos] o curadores [menores adultos; dementes; al interdicto por disipación; sordos mudos que no pueden darse
a entender por escrito]. Los que están sujetos a guardas son llamados ‘’pupilos’’.
- Art.404. Requisitos [copulativos] para que el guardador pueda obligar al pupilo como fiador:

25
 i. Autorización judicial;
ii. La fianza debe ser otorgada respecto de los ascendientes o descendientes del pupilo, pero
no 3os extraños.
iii. Acreditación de causa grave y urgente.
c. Cónyuges en Sociedad Conyugal  hay que distinguir:
i. El marido: art.1749.5.6. El marido no puede constituirse en avalista, codeudor solidario o
fiador de obligaciones de 3os sin autorización de la mujer. Y si lo hace, la fianza no es
nula, pero no obliga a los bienes de la sociedad conyugal, es decir, el acreedor sólo puede
ejecutar la fianza en los bienes propios del marido.

ii. La mujer: art.150. Si tiene patrimonio reservado [bienes provenientes de su trabajo separado del
marido] puede constituir fianza, pero sólo obliga sólo patrimonio reservado y no los bienes
sociales, salvo que se demuestre que la fianza iba en beneficio de la familia. Sólo obligará
los bienes de la sociedad conyugal si cuenta con un mandato del marido o si actúa con
autorización del juez en caso de que el marido se encuentre impedido de obrar [art.138].
d. Cónyuges en Participación de Gananciales  durante el matrimonio los cónyuges se miran como
separados de bienes y sólo con la liquidación del régimen se ve lo que han ganado cada uno y se
compensan.
- Lo más lógico será que cada uno pueda afianzar deudas sin el consentimiento del otro, pero la
ley ha estimado que ello podría ir en contra de la finalidad del régimen y ha dispuesto en el
art.1792-3 que ninguno de ellos puede otorgar caución personal por deudas de 3os sin el
consentimiento del otro, y si lo hace, es nula de nulidad relativa.

- REGLAS GENERALES DEL CC SOBRE LA CAPACIDAD

Art.2342. Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores
en conformidad a lo prevenido en los títulos De la patria potestad y De la administración de los tutores y curadores. Si el
marido o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán las
reglas dadas en el título De la sociedad conyugal.

iii. OBJETO  es siempre dar una suma de dinero **, sea cual sea la obligación principal [realizar un hecho, no
hacer, etc.]. Art.2343.2.
- Si la obligación afianzada es un hecho, por ejemplo, la de afianzar que el cantante venga a dar un
concierto; el fiador se obliga a la indemnización de los perjuicios que traiga la inejecución del hecho,
siempre en dinero!!!. Art.2343 inc.final.
iv. CAUSA  art.1467. Motivo que induce al acto o contrato. Hay algunos que piensan que la fianza no
tiene causa, o teniéndola ésta no es importante. Sería entonces, un acto abstracto [Ej. Títulos de crédito,
pagaré, etc; se deben pagar igual]. Esta doctrina no es aceptada en Chile, no parece que la fianza sea
abstracta, pues tales actos son excepcionales.

- La mayoría piensa que tiene causa, por lo que se debe distinguir:

a. Si el contrato de fianza es gratuito  la causa es la pura liberalidad.
- Algunos autores han dicho que si la fianza es remunerada al fiador la causa sería esta
remuneración y no en la liberalidad. Corral no concuerda con esto, pues cree que es un
elemento extraño a la fianza, y que se trataría de un motivo psicológico, pero no la causa
intrínseca del contrato, siendo sólo posible como causa la mera liberalidad.
- Y si el acreedor paga al fiador por su servicio, ya no es fianza, sino seguro.

2. REQUISITOS ESPECÍFICOS DEL CONTRATO DE FIANZA.

Se requiere de un contrato principal al que accede, puede ser obligación civil, natural e incluso futura.

FIANZA FORZOSA

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Se trata de deudores principales que están obligados a presentar un fiador, siempre que el acreedor lo
solicite.
Art.2348. Son obligados a prestar fianza:
1º. El deudor que lo haya estipulado  si no cumple, el acreedor tiene los derechos del art.1553, sobre
obligación de hacer.
2º. El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de
su obligación.
3º. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de
establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
4º. El deudor cuyo fiador ha caído en insolvencia; art.2349.

- CONDICIONES QUE DEBE REUNIR EL FIADOR

Art.2350.
1. Debe ser capaz de obligarse;
2. Que tenga bienes más que suficientes para hacer efectiva la fianza.
Art.2350.2.3.4. Para calificar la suficiencia de los bienes:
a. Sólo se toman en cuenta los inmuebles, pero no los que estén embargados, los litigiosos, los que
no existan en el territorio del Estado o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones
resolutorias.
b. Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no
hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos.
3. El fiador debe estar domiciliado o constituir domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la
respectiva Corte de Apelaciones.

- EFECTOS DE LA FIANZA
Se clasifican en tres grupos:
1. Efectos entre el acreedor y el fiador;
2. Entre el deudor principal y el fiador;
3. Entre los cofiadores [si hay varios fiadores de una misma obligación].

1. EFECTOS ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR.

El acreedor tiene derecho a requerir al fiador cuando el deudor principal no la cumple.

HAY QUE DISTINGUIR DOS ETAPAS:

A. EFECTOS ANTES DEL REQUERIMIENTO AL FIADOR:
A.I. DERECHO DEL FIADOR AL PAGO ANTICIPADO  puede hacerlo siempre que el deudor principal tenga
derecho a hacerlo. Art.2353.
- El fiador que paga antes no puede reconvenir al deudor principal sino hasta el cumplimiento del pago
[2373].
- El fiador debe dar aviso del pago anticipado al deudor principal para que éste no pague otra vez. Si no
da aviso al deudor principal, éste podrá oponerle todas las excepciones que hubiese podido oponer al
acreedor al tiempo del pago. Art.2377.
- Art.2377.2. Si el deudor, por falta de aviso del pago del fiador, vuelve a pagar al acreedor, no tendrá el
fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por pago de
lo no debido.

A.II. DERECHO DEL FIADOR A PEDIR AL ACREEDOR QUE REQUIERA AL DEUDOR PRINCIPAL  art.2356. Caso del
acreedor que no cobra ni al deudor principal ni al fiador. Así, el fiador puede pedirle al acreedor que
ejerza sus acciones contra el deudor principal, y si éste no lo hace, luego no tendrá derecho a perseguir
al fiador, pues éste se exonera de su responsabilidad.

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B. EFECTOS DESPUÉS DEL REQUERIMIENTO:
Se debe distinguir:
i. EXCEPCIONES COMUNES  las excepciones son reales [si se refieren a la obligación] y personales [si sólo
competen al deudor]. Art.2354.2. Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal .
- El fiador sólo puede oponer las excepciones reales provenientes de la obligación principal.
También puede oponer las excepciones personales del fiador. Pero no puede oponer las
excepciones personales del deudor. Art.2354.1.
- Las excepciones provenientes de error, fuerza y dolo son excepciones personales, pues afectan a
quien sufrió dichos vicios, dando origen a la nulidad relativa que sólo pueden alegarla aquellos en
cuyo beneficio la han establecido las leyes [Ej. Dolo  en favor del que sufrió el dolo. Sólo la nulidad
absoluta pueden pedirla 3os interesados]. Pero en este caso, el CC, para la fianza las trata como
excepciones reales. Parte de la doctrina sostiene que esto se basaría en la accesoriedad de la
fianza respecto de la obligación principal.

II. BENEFICIOS TÍPICOS DEL FIADOR:

a. BENEFICIO DE EXCUSIÓN  Art.2357. El beneficio de excusión es aquel beneficio en virtud del
cual el fiador tiene derecho a exigir al acreedor que antes de proceder contra él, se persiga la
deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la
seguridad de la misma deuda.

- REQUISITOS PARA OPONER EL BENEFICIO:

1º. Que el fiador goce del beneficio de excusión. No lo tiene en los casos del art.2358. A saber:
i. Si el fiador ha renunciado expresamente a él. El art.2360 dice que si renuncia el fiador
principal esa renuncia no se extiende al sub- fiador.
- La renuncia debe ser expresa, pero hay una forma de renuncia tácita, que se da cuando
pudiendo oponer esta excepción en juicio, no lo hace, caso en que se entiende renunciado.
ii. Si es fiador solidario.
iii. Si es una obligación natural, pues se requiere que la obligación principal produzca acción.
Esto porque el fiador sabe que el acreedor no tiene acción contra el deudor.
iv. Si la fianza es judicial.
2º. Que se oponga el beneficio en el momento procesal oportuno, esto es, después de requerido.
Y sólo podrá oponerlo posteriormente si al tiempo del requerimiento no tenía bienes y luego los
adquiere.
- Procesalmente hay que distinguir:
a. Juicio Ordinario  debe oponerse como excepción dilatoria antes de contestar la demanda.
[art.303 no.5 CPC]
b. Juicio Ejecutivo  debe oponerse como excepción en el escrito de oposición a la ejecución.
- Si el deudor adquiere bienes después de estos momentos, puede oponerse este beneficio
inmediatamente después de que se tome conocimiento de la adquisición de nuevos bienes
[art.305 CPC].
3º. Que se señalen bienes para al pago, lo que se denomina ‘’señalamiento de bienes’’.
- Para estos efectos pueden señalarse los siguientes bienes:
i. Los embargables, con excepción de algunos que la ley excluye que tampoco le sirven al
acreedor para pagarse sus deudas. Art.2359. No se tomarán en cuenta para la excusión:
a. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;
b. Los bienes Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil
cobro;
c. Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria;
d. Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria
para el pago completo de éstas.

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 - Si los bienes excutidos no alcanzaren sino para un pago parcial, el acreedor es obligado a
aceptarlo y puede perseguir al fiador por la parte insoluta. [art.2364].
4º. Que se oponga sólo una vez [art.2363]. Pero procederá otra vez si el señalamiento de bienes
no fue suficiente y continúa la deuda; y si posteriormente el deudor principal adquiera nuevos
bienes.
- MODALIDADES O FORMAS ESPECIALES DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN:
1º. EXCUSIÓN OBLIGATORIA  casos en que el acreedor está obligado a dirigirse contra el
deudor principal primero, aún sin que se le oponga el beneficio. Son los siguientes:
i. Si se estipuló expresamente;
ii. Cuando se haya estipulado que el fiador no se obliga a pagar sino lo que el acreedor no pudiere
obtener del deudor. [art.2365.2]. En este caso, el fiador deja de responder de la insolvencia del
deudor si es que el acreedor tuvo medios suficientes para hacerse pagar y no los ocupó, fue
negligente.
2º. BENEFICIO DE EXCUSIÓN EN LA FIANZA SOLIDARIA  Art.2362. Cuando varios deudores
principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido
tendrá derecho para que se excutan no sólo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores.
3º. BENEFICIO DE EXCUSIÓN EN LA SUB FIANZA  art.2366. Puede oponer el beneficio tanto
respecto del deudor principal como del fiador.

- EFECTOS DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN:

1. Se suspende el juicio entre el acreedor y el fiador, quedando este último
eximido del pago por mientras se persigue al deudor principal en los bienes que ha
señalado el fiador.
- El acreedor tiene derecho a pedir al fiador un ‘’anticipo’’ para costear los gastos del
juicio contra el deudor principal [esto porque la ley presume que si el acreedor demanda primero al
fiador es porque el deudor principal no tiene dinero ni bienes, y que por tanto, deberá seguir un juicio
inútil]. Art.2361. Y si el fiador quiere, puede él hacer la excusión.
2. Si el acreedor no persigue al deudor principal y éste cae en insolvencia, el
fiador no responde sino en lo que exceda el valor de los bienes que él señaló para hacer la
excusión. Art.2365.1.
3. Si el acreedor hace la excusión, pero no logra pagarse totalmente la deuda,
se reactiva el juicio contra el fiador por el saldo insoluto. Art.2364.

b. BENEFICIO DE DIVISIÓN  supone que hay varios co- fiadores [si hay uno no se aplica].
Art.2367. Sólo se puede perseguir a cada fiador por su cuota.
- REQUISITOS:
1. Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente, porque sino pagan el
total.
2. Que sean fiadores de un mismo deudor y de una misma deuda, aunque las fianzas se hayan
celebrado en momentos distintos. Art.2367 ‘’misma deuda’’ y art.2368.
- DISTRIBUCIÓN DE LA DEUDA:
1. Regla general  si nada se ha pactado, se divide en partes iguales [art.2367].
2. Excepciones:
a. Si uno de los fiadores tiene la fianza limitada a un determinado monto o cuota [fianza
limitada]. Art.2367.3.
b. Si uno de los fiadores está insolvente su cuota grava a los demás, se reparte entre ellos.
Art.2367.2. Pero no se considerará insolvente aquel fiador cuyo sub-fiador no lo está.

c. BENEFICIO DE SUBROGACIÓN  Art.2355. Si el acreedor, por cualquier causa, se pone en la

imposibilidad de hacer la subrogación de acciones, el fiador puede pedir que se descuente a la
demanda del acreedor todo lo que el fiador pudo haber cobrado al deudor principal. Pero si la

29
 subrogación no es posible por haber perdido el acreedor, por hecho o culpa suya, las acciones a
que tenía derecho a subrogarse el fiador, se extingue la fianza. Art.2381 no.2.

2. ENTRE EL DEUDOR PRINCIPAL Y EL FIADOR

A. ANTES DEL PAGO
I. DERECHOS DEL FIADOR ANTE EL TEMOR QUE EL DEUDOR PRINCIPAL NO PAGARÁ A DEUDA: Art.2369.
- CASOS:
1. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes;
2. Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y se
ha vencido este plazo;
3. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente exigible la
obligación principal en todo o parte;
4. Si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza; a menos que la obligación
principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo, o sea de aquellas que no están
sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como la de los tutores y curadores, la del
usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los empleados en la recaudación o administración de
rentas públicas;
5. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces suficientes
para el pago de la deuda.

- CONTENIDO DEL DERECHO:

i. El fiador tiene derecho a que el deudor principal le consiga el relevo de la fianza por parte
del acreedor;
ii. Que le caucione las resultas de la fianza, es decir, que de garantías para el caso en que
pague el fiador, de manera de obtener un reembolso más eficaz.
iii. Que el deudor consigne un medio de pago [hacer un depósito, etc].

La doctrina ha discutido sobre quién es el que elige, y se ha dicho que la tiene el deudor, pues se
trataría de una obligación alternativa para éste y en dichas obligaciones elige el deudor si no se
estipuló lo contrario.
- FIADOR QUE NO TIENE ESTE DERECHO:
Art.2369 inciso final. No tiene este derecho el fiador que se constituyó en contra de la voluntad del
deudor.

II. DERECHO Y OBLIGACIÓN DE DAR AVISO PREVIO DE PAGO:

Hay que distinguir quién ha pagado:
i. Si paga el deudor  tiene la obligación de avisar al fiador. Si no avisa el deudor será responsable con
el fiador del pago, es decir, el fiador tendrá acción para el reembolso de lo pagado y la acción de pago
indebido se pasa al deudor. Art.2376.
ii. Si paga el fiador sin aviso previo  art.2377. El deudor principal podrá oponerle al fiador todas las
excepciones que hubiera podido oponer al acreedor. Y además, el fiador no tendrá recurso alguno
contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por pago de lo no debido.

B. DESPUÉS DEL PAGO

I. ACCIÓN DE SUBROGACIÓN EN LOS DERECHOS DEL ACREEDOR

Art.1610 no.3. La tiene el que ha pagado una deuda a la que se obligó ‘’subsidiariamente’’.

- CASOS EN QUE NO PROCEDE:

1. Si afianzó una obligación natural, porque el acreedor no tenía acción alguna.
2. Si el fiador pagó sin avisar al deudor y éste pagó de nuevo.

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 - La acción subrogatoria se ejerce contra todas las personas contra las cuales podía dirigirse el
acreedor. [art.1612].

II. ACCIÓN PERSONAL DE REEMBOLSO

Esta es la acción propia del contrato de fianza, que da derecho a perseguir a un 3º ajeno al contrato, el
deudor principal.
Art.2370. El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por
él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.
Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales.
Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la
demanda intentada contra dicho fiador.

- REGLA GENERAL: todo fiador tiene esta acción.

EXCEPCIONES:
Art.2375. Las acciones concedidas por el art.2370 no tendrán lugar en los casos siguientes:
1. Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificación o
por el lapso de tiempo;
2. Cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal; salvo en cuanto se haya extinguido la
deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar según las reglas
generales;
3. Cuando por no haber sido válido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda.
4. Hay que agregar el art.2377.2. de pago del fiador sin aviso al deudor.

- REQUISITOS:
1. Pago de la deuda por parte del fiador.
- El pago es la prestación de lo que se debe, en este caso, dinero. Pero pueden haber otros casos
de extinción onerosos [dación en pago; novación; compensación; etc]. En cambio, si la deuda se
extingue de un modo no oneroso [remisión, pérdida de la cosa debida, prescripción, etc], no puede pedir
reembolso. Art.2374.
2. El pago debe ser válido. Art.2375 no.3.
3. Debe interponerse oportunamente. Esto es:
a. Una vez que la obligación principal se haya hecho exigible. Art.2373.
b. Podrá demandar hasta que prescriba la acción. No hay plazo de prescripción de esta
acción, por lo cual se aplica la regla general, 5 años [art.2515], salvo que la fianza conste
en un título ejecutivo, caso que serán 3 años.

- CONTENIDO DEL REEMBOLSO:

1. Art.2370. Todo lo pagado por el fiador al acreedor.
2. Intereses corrientes por mientras el deudor no le paga. Pero para esto el deudor debe estar
en mora [debe haber sido requerido de pago].
3. Gastos  como pueden ser variables e inventarse algunos, el CC los ha limitado en el art.2370.3
que dispone que no podrá pedirse el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que se hayan
sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra el fiador.
4. Perjuicios que hubiere sufrido el fiador por tener que pagar. Ej. Si con el pago se frustró un negocio
que tenía. Art.2370.2. Daño emergente y Lucro cesante.

- CONTRA QUIEN SE DIRIGE:

1. Si hay un deudor principal  se dirige contra la persona del deudor [acción personal].

31
 2. Si hay varios deudores  la obligación puede ser simplemente conjunta o solidaria.
a. Simplemente conjunta: contra cada uno por su cuota en la deuda.
b. Solidaria: se debe distinguir:
b.i. Si el fiador afianzó a todos los codeudores solidarios: art.2372, 1ª parte.
- Se puede dirigir contra cualquiera por el total.
b.ii. Si afianzó a un codeudor solidario: art.2372, 2ª parte.
- Sólo se puede dirigir contra el deudor a quien afianzó por el total, y respecto de
los demás, se subroga en el derecho de reembolso del deudor afianzado contra sus
codeudores por su cuota en la deuda [porque entre codeudores no hay solidaridad].

- ACCIÓN SUBROGATORIA Y ACCIÓN DE REEMBOLSO

1. La acción subrogatoria comprende todo lo que el deudor le deba al acreedor que haya sido pagado por
el fiador [sólo el monto de la deuda]. En cambio, en la acción de reembolso se puede pedir más que el
puro monto de la deuda.
2. La acción personal no tiene garantías. En cambio, la acción subrogatoria goza de las garantías que
aseguraban el crédito principal [sirve más en caso de insolvencia del deudor].
3. Si se trata de pago parcial, en la acción de reembolso concurre el fiador con el acreedor en igualdad
de condiciones, sin preferencia alguna. En cambio, en la acción subrogatoria tiene preferencia el
acreedor original [art.1612].
4. En cuanto a la prescripción, ésta se cuenta desde momentos distintos. En la acción subrogatoria
corre el plazo desde que se hizo exigible el crédito principal. En cambio, en la acción de reembolso el
plazo comienza desde que paga el fiador.

III. ACCIÓN DEL MANDATO

Esta acción se tiene en algunos casos, no siempre. Art.2371. Caso en que el fiador lo es por mandato
de un 3º.
En este caso, el fiador [mandatario] se dirige contra el mandante por el reembolso de los gastos, sin
perjuicio de la que le competa contra el deudor. El fiador elige cuál le conviene más.
Los autores piensan que es posible que el mandato pueda haberse celebrado entre el deudor y el
fiador.

3. EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES.

1. BENEFICIO DE DIVISIÓN  si el acreedor demanda a uno por el total, éste se excepciona y paga solo
su cuota.
2. DERECHO AL REEMBOLSO DEL ACREEDOR QUE PAGA MÁS QUE SU CUOTA: Art.2378.
Si un fiador paga el total, se subroga en las acciones del acreedor para exigir a los otros
fiadores el reembolso del exceso pagado.
Si hay un cofiador insolvente, hay ver si tiene subfiador, caso en que se puede perseguir a aquél.
Art.1380.
3. EXCEPCIONES DE LOS COFIADORES: art.2379.
No se pueden oponer al que pagó las excepciones personales del deudor ni tampoco las
excepciones personales del cofiador que pagó.
Sí se pueden oponer las excepciones reales y las personales propias de cada fiador contra el
cofiador a que se cobra.

- EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE FIANZA

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En general, los contratos de garantía tienen dos formas de extinción:
1º. Por vía consecuencial o indirecta.
2º. Por vía principal o directa;

1º. POR VÍA CONSECUENCIAL O INDIRECTA.

Se produce por la extinción de la obligación principal, ya que la fianza es accesoria y no puede
subsistir sin el contrato principal. Art.2381 no.3.
Sólo hay una excepción a propósito de la extinción del contrato principal por causa de nulidad relativa
fundada en la incapacidad del deudor. El fiador no puede oponer esta excepción y por tanto subsiste la
fianza [art.2354], salvo que sea el propio deudor principal el que pida la nulidad del contrato principal.
Sólo la nulidad por incapacidad no puede ser opuesta por el fiador.

2º. POR VÍA PRINCIPAL O DIRECTA.

La fianza se extingue por los modos generales de extinguir las obligaciones. Además, hay algunas
reglas particulares sobre modos generales, básicamente acerca de la dación en pago y de la confusión.

A. DACIÓN EN PAGO: art.2382. En este caso, con la dación pago la fianza queda irrevocablemente
extinguida, aunque después sobrevenga evicción del objeto, es decir, se extingue la fianza, aunque el
pago sea inválido y renazca el crédito principal.
B. CONFUSIÓN: art.2383.
i. Confusión de la calidad de fiador con la de acreedor.
ii. Confusión de la calidad de deudor con la de fiador. Sin embargo, en este caso, hay que ver qué
pasa con el subfiador y en ese caso, dice la ley, la obligación de éste subsistirá, pero en calidad
de fiador.

MODOS ESPECIALES DE EXTINCIÓN DE LA FIANZA POR VÍA DIRECTA

1. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador. [Corral cree que no es más
que la aplicación del ‘’mutuo consentimiento’’].
2. Cuando el acreedor, por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho a
subrogarse. Art.2355. Si es parcial la pérdida de acciones, la fianza sólo se extingue en esa parte, de
manera que el fiador se exonera de responder de aquello que se hubiera podido obtener del deudor
con aquellas acciones.

2. CONTRATO DE PRENDA

Art.2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.

MEZA BARROS: contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito,
otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla en ciertos casos, y pagarse
preferentemente con el producto de su realización si el deudor no cumple la obligación garantizada.

- La expresión ‘’prenda’’ tiene 3 acepciones:

a. Contrato de prenda;
b. Derecho real de prenda [art.577].
c. Cosa misma empeñada [art.2384.2].

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¿Es lo mismo el derecho general de prenda que el contrato de prenda? No, el derecho general de prenda
es el derecho que se reconoce a todo acreedor para perseguir su crédito sobre todos los bienes del
deudor [art.2465]. En cambio, el contrato de prenda es un contrato de garantía [la garantía es la especie y las
cauciones el género].

Como la prenda es un contrato debe constituirse voluntariamente [art.2392]. También puede constituir la
prenda un tercero ajeno a la deuda en favor del deudor [art.2388].

- CLASES DE PRENDA
La prenda tradicional es la prenda civil consagrada en el CC, denominada ‘’prenda civil con
desplazamiento’’. Pero también existen otros tipos de prenda, tales como la prenda mercantil [C. Com.] y
otras prendas especiales reguladas en leyes especiales, las que tienen características particulares, pues
son ‘’sin desplazamiento’’ [no necesariamente se entrega la cosa empeñada], por lo que dejan de ser contratos reales
[ya que no se perfeccionan con la entrega].
Estas prendas son:
i. Prendas sobre bienes depositadas en almacenes warrants o almacenes generales de depósito [Ley
18.690].
ii. Prenda agraria [Ley 4.097].
iii. Prenda de valores mobiliarios en favor de los bancos [Ley 4.287].
iv. Prenda de las compraventas a plazo [Ley 4.702].
v. Prenda industrial [Ley 5.687].
vi. Prenda sin desplazamiento [Ley 18.112].

- CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE PRENDA

1. Es un contrato real [se perfecciona con la entrega de la cosa; art.2386]. La doctrina agrega que la entrega debe
ser real y no simbólica.
2. Es unilateral [se obliga una sola de las partes]. Sin embargo, es ‘’sinalagmático imperfecto’’, porque puede
generar obligaciones para el constituyente respecto del acreedor en el caso que la tenencia de la
cosa prendada produzca perjuicios o gastos al acreedor prendario. Esto, porque la obligación principal
de la prenda es del acreedor, en cuanto debe restituir la cosa empeñada una vez que se pague la
obligación.
Art.2396.2.
3. Es un contrato accesorio, ya que supone siempre una obligación principal a la que accede [art.2385].
Así, si se extingue la obligación principal, se extingue consecuencialmente la obligación accesoria.

- CARACTERÍSTICAS DE LA PRENDA COMO DERECHO REAL.

1. Es un derecho real [art.577].
2. Es un derecho mueble [art.580].
3. Constituye un privilegio de la 2ª clase [es una causal de preferencia (la otra es la hipoteca)]. Art.2474 no.3.
4. Es un título de mera tenencia, pues no transfiere dominio. [art.2395] El acreedor prendario no
puede servirse de ella. El CC lo asemeja al título del mero depositario. Y no habilita a adquirir por
prescripción el dominio de la cosa prendada. Sólo puede adquirir por prescripción el derecho real de
prenda en el caso que el título haya sido nulo o falso.
- Art.714. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño..
5. Es un derecho indivisible. Lo que trae las siguientes consecuencias:
i. El deudor no puede reclamar la restitución de la prenda o parte de ella si no ha satisfecho
completamente el crédito. Art.2396.
ii. El co-deudor que ha pagado su parte no puede recobrar la prenda, ni siquiera en parte. Esto si
son varios deudores que han dado una misma cosa en prenda. Art.1526 no.1.

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 iii. El acreedor que ha recibido su parte en el crédito no puede remitir la prenda, ni aún
parcialmente, sino hasta que los demás acreedores hayan recibido su pago.
iv. Todas las reglas anteriores se aplican también a los herederos del acreedor y del deudor. De
modo que si se paga a uno de los herederos del acreedor, éste no puede remitir la prenda.
6. Especialidad de la prenda. Esto tiene dos perspectivas:
i. La cosa prendada  se dice que la prenda es especial en cuanto se necesita que la cosa dada en
prenda requiere o necesita ser determinada específicamente. Esto implica que la cosa prendad
debe ser una ‘’especie o cuerpo cierto’’.
Hay algunas excepciones a este principio de especialidad en las prendas especiales como por
ejemplo, la prenda industrial, en que se permite la posibilidad de entregar en prenda cosas de
determinado género.
ii. La obligación que garantiza  esto significa que la obligación garantizada debe estar
máximamente determinada, en cuanto a las partes y a la cuantía.
- Se discute aquí la validez de la denominada cláusula de garantía general prendaria o cláusula
general prendaria, en las que no está determinada la obligación, pues sirven para garantizar todas
las obligaciones entre dos partes. La mayoría de la doctrina cree que sí es válida, pues el CC no la
prohíbe. Además, porque la ley no admite más de una prenda sobre un mismo bien. Por último, se
citan los art.376 y 2401 [prenda tácita], de los cuales parece desprenderse la existencia de esta
cláusula general. Esto es muy utilizado por los bancos, que toman como garantía la prenda
respecto de todas las obligaciones que tenga el deudor con el banco.
En algunas prendas especiales se acepta expresamente la cláusula general de prenda, como por
ejemplo, la prenda industrial, la de almacenes generales de depósitos, etc.. En cambio, hay otra
prenda especial que la prohíbe expresamente y es la prenda mercantil [art.815 C. Com.]. La misma
prohibición se da en la venta a plazo de bienes muebles.

- REQUISITOS DE LA PRENDA:
1. Facultad de enajenar del constituyente. Art.2387. Los incapaces podrán hacerlo por sus
representantes.
2. Cosas susceptibles de darse en prenda: pueden empeñarse todo tipo de cosas muebles, sean
corporales o incorporales.
- No pueden empeñarse aquellos bienes que no pueden entregarse como:
i. Las cosas futuras [Ej. frutos de un árbol],
ii. Las naves o artefactos navales mayores [aquellos que pesan más de 50 toneladas. Pero sí se pueden
hipotecar; art.2418].
iii. Las cosas ajenas. Sin embargo, la prenda de cosa ajena produce ciertos efectos:
a. Respecto del dueño:
La prenda le es inoponible y puede pedir su restitución por la acción reivindicatoria. Y el
acreedor prendario podrá llegar a adquirir por prescripción el derecho real de prenda.
b. Entre las partes:
i. Si el dueño no reclama la cosa  subsiste el contrato, salvo cuando el acreedor
prendario sabía que la cosa era hurtada, tomada por la fuerza o perdida, en cuyo caso,
se aplicará a la prenda lo dispuesto para el comodato en el art.2183 [v/s art.2390]. La
obligación del acreedor prendario es avisar al dueño, reteniendo la cosa hasta ello.
ii. Si el dueño reclama la cosa y se verifica la restitución  el acreedor prendario podrá
exigir que:
a. Se le otorgue otra prenda de igual o mayor valor;
b. La constitución de una garantía distinta;
c. Se cumpla inmediatamente la obligación aún cuando haya un plazo pendiente
[caducidad del plazo]. Esto último, en defecto de los dos anteriores. Art.2391 y
1496 no.2.

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3. Existencia de una obligación caucionada. La prenda puede caucionar o garantizar todo tipo de
obligaciones, sean de dar, hacer o no hacer, incluso obligaciones naturales [art.1472]. Eso sí, las
prendas especiales sólo caucionan las obligaciones a que se refieren las leyes que las establecen [Ej.
Prenda sobre compraventa de bienes muebles a plazo: sólo garantiza el pago del saldo precio].
4. Entrega de la prenda o cosa prendada. [art.2386]. Debe ser real y no simbólica para efectos de
publicidad frente a 3os.
- La entrega puede efectuarse a un acreedor prendario o a un 3º designado por el acreedor. En
ambos casos constituye un título de mera tenencia.
- Reglas especiales sobre la entrega de la cosa prendada [prendas especiales]:
i. Prenda sobre créditos  art.2389. Se puede dar en prenda un crédito [Ej. Letras de cambio,
pagaré, etc] entregando el título, pero es necesario que el acreedor lo notifique al deudor del
crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos. Aquí el contrato
pasa a ser solemne [por la notificación al deudor].
ii. Prenda mercantil  también se perfecciona por la entrega de la cosa prendada, pero si no
consta por escrito en una escritura pública o en un documento privado protocolizado, no es
oponible a terceros. Si se trata de un crédito, también se debe notificar al deudor del mismo.
[art.815 y 816 C. Com.].
- También pueden prendarse acciones de SA, pero para que sea oponible a los demás
accionistas y a la sociedad, debe inscribirse en el registro de accionistas de la respectiva
sociedad [art.23 Ley 18.046].
iii. Prendas especiales:
- Algunas prendas especiales tienen formas solemnes de entrega, como por ejemplo, la que se
constituye sobre vehículos motorizados, que para que sea oponible a 3os, debe estar inscrita
en el registro nacional de vehículos motorizados. Asimismo, la prenda agraria, la prenda
industrial.

- EFECTOS DE LA PRENDA:

I. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO

A. DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO

1. DERECHO DE RETENCIÓN:
Art.2396. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya
pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el
acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia. [Es una
derivación del principio de indivisibilidad; art.2405, la prenda es indivisible].

- EXCEPCIONES AL DERECHO DE RETENCIÓN:

1. Art.2396.2  el acreedor debe oír al deudor si quiere reemplazar la cosa dada en prenda.
2. Art.2396.3  si el acreedor abusa de la cosa dada en prenda, pierde su derecho de prenda y el deudor
podrá pedir la restitución inmediata de la cosa dad en prenda. Esto es una resolución del contrato por
incumplimiento de una de las partes.

2. DERECHO DE PERSECUCIÓN  derecho de perseguir la cosa prendada contra toda persona en cuyo
poder se encuentre [acción reivindicatoria].
El derecho real de prenda es susceptible de reivindicación [art.891 CC]. Si el acreedor prendario
pierde la tenencia de la prenda, tiene una acción para recobrarla contra toda persona en cuyo poder se
encuentre, incluso, el propio deudor [art.2393].

- EXCEPCIÓN:
Art.2393.2. El deudor podrá retener la prenda siempre que pague el total del crédito.

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3. DERECHO DE VENTA EN PÚBLICA SUBASTA [derecho de venta, de ejecución o de realización de la prenda]  el
acreedor prendario tiene derecho a pedir que la cosa prendada del deudor moroso se venda en pública
subasta a fin de pagar el crédito con el producto de dicha venta. Art.2397. Para esto se requiere que se
constituya al deudor en mora.
Esta facultad no es obstáculo de los derechos que tiene el acreedor sobre los demás bienes del
deudor [Derecho general de prenda], es decir, el acreedor prendario no está limitado por la prenda [art.2397 parte
final ‘’por otros medios’’].

- FORMAS DE REALIZACIÓN DE LA PRENDA:

Debe efectuarse mediante la venta en pública subasta. Este trámite procesal está regulada en el DL
776 [‘25], pero sólo para la prenda civil, no para las especiales que se regulan en su propia ley.
Art.2397 dice que si no se producen posturas admisibles, el acreedor podrá optar, previa tasación de
peritos, adjudicarse directamente la cosa prendada. [Las posturas inadmisibles son las que están por debajo de la
oferta mínima]. Pero se produce un problema con el DL 776, pues éste dispone que la realización de los
bienes debe efectuarse sin la fijación de posturas mínimas, por lo cual, todas las posturas son admisibles.
Así, respecto a esto, en la práctica, no rige el CC. En consecuencia, el acreedor ofrecerá él mismo lo que
estime que corresponde y se lo adjudica, sin previa tasación de peritos.
Pueden participar en la subasta el acreedor, el deudor y cualquier persona interesada [art.2398].

- DERECHO DEL DEUDOR A PAGAR:

Mientras no se haya consumado la venta el deudor podrá pagar su deuda. La venta se entiende
consumada cuando el juez firma el acta de adjudicación.
Para recuperar el bien prendado, el pago debe ser completo, incluyendo los gastos que su venta ha
producido.

- PROHIBICIÓN DE PACTO COMISORIO:

Se denomina ‘’pacto comisorio’’ aquel que autoriza al acreedor a apropiarse de la cosa empeñada o a
realizarlo de manera distinta de a que establece la ley.
Este pacto se prohíbe, porque las normas sobre realización de los bienes prendados son de orden
público. Por eso el CC dispone en el art.2397.1, que el acreedor puede pedir la venta o adjudicación sin que
valga ‘’estipulación alguna en contrario’’. Y además, agrega en el inc.2, que tampoco podrá estipularse que
el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los allí
señalados.
Según Meza Barros una cosa distinta sería la ‘’dación en pago’’ voluntaria que haga el deudor al
acreedor, caso que sería lícito.

- PRENDA SOBRE CRÉDITOS:

Se aplica aquí una disposición especial en cuanto a la venta del bien. En este caso, el acreedor es
facultado para cobrar, como representante legal de su deudor, el crédito directamente al deudor del
título para abonarlo a la deuda. Art.12 DL 776.

- IMPUTACIÓN DEL PAGO:

Si la prenda se constituye o se extiende a varias obligaciones, se aplican las reglas generales de
imputación del pago.
Si el producto de la realización no fuese suficiente para cubrir la totalidad de la deuda, éste debe
imputarse primero a intereses, luego a gastos, y al final a capital. Art.2402.

4. DERECHO DE PREFERENCIA  la prenda confiere un privilegio de 2ª clase. Esto tiene como

presupuesto básico, para operar, la existencia de varios acreedores.

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 Se hace efectivo en el producto de la enajenación del bien prendado [Art.2474]. Y se extiende
también al monto del seguro en el caso de ser prenda mercantil [art.555 C. Com.] o a la indemnización por
expropiación [art.924 CPC].

- PLURALIDAD DE PRENDAS:
En la prenda civil no se pueden establecer varias prendas sobre la misma cosa, pues ella debe
entregarse [contrato real], y no se puede entregar a varios acreedores, sino sólo a uno.
Pero en esto sí puede ocurrir en las ‘’prendas sin desplazamiento’’, en cuyo caso se exige el
consentimiento del acreedor. En estos casos, se debe determinar cómo concurren los diversos
acreedores prendarios.
La ley sobre prenda industrial resuelve expresamente el problema, porque se remite a las normas de
la hipoteca [art.2477; por fecha de inscripción; por orden de inscripción]. Pero no sería aplicable al resto de las
prendas, en que los acreedores concurrirán a prorrata de sus créditos.

- CONFLICTOS DE PRIVILEGIOS EN LAS PRENDAS ESPECIALES:

Se produce entre el acreedor prendario y los hipotecarios, pues por ejemplo, en la prenda agraria o
industrial, se puede constituir prenda sobre bienes inmuebles por adhesión o destinación, que también son
susceptibles de hipoteca.
También pueden haber conflictos entre acreedores prendarios y arrendadores que gozan de derecho
legal de retención.

Las leyes especiales pretenden solucionar estos conflictos. Así, encontramos las siguientes
disposiciones que deben confrontarse:
1. Arts.4 y 23 Ley 4.097 [Prenda Agraria].
Art.4. Para constituir prenda agraria sobre las cosas muebles por destinación o naturaleza relacionadas con el giro de los negocios de
agricultura, ganadería e industrias anexas [animales, máquinas, semillas y frutos, plantaciones, etc], no se requiere el acuerdo del
acreedor a cuyo favor esté hipotecado el inmueble al cual se hayan incorporado los bienes materias de prenda y el crédito prendario
gozará de preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario.
Art.23. Soluciona el conflicto entre acreedores prendarios y arrendadores que gozan de derecho legal de retención. Y dice que prefiere
el acreedor prendario, pero el arrendador conserva su derecho sobre los bienes que resten una vez enterado el pago al acreedor
prendario.
Esta preferencia no regirá respecto de los bienes depositados en predios urbanos.

2. Arts. 8 y 9 Ley 4.702.

Art.8. A la cosa dada en prenda que adquiere la calidad de inmueble por destinación, no le afectará ninguna hipoteca o gravamen
sobre el inmueble sin previo consentimiento del acreedor prendario.
Art.9. El acreedor prendario podrá ejercitar su derecho con preferencia al derecho de retención que corresponda al arrendador,
siempre que la prenda se haya constituido con anterioridad al ejercicio de este último derecho; pero el arrendador conservará los
suyos sobre el saldo, una vez enterado el pago al acreedor prendario.

3. Art.26 Ley 5.687.

Art.26. El arrendador sólo podrá ejercitar sus derechos con preferencia al acreedor prendario, cuando el contrato de arrendamiento
conste por escritura pública inscrita en el RCBR antes de la inscripción prendaria.

5. DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN DE GASTOS Y PERJUICIOS.

- El art.2396 señala que el acreedor prendario tiene derecho a que el deudor le abone:
1. Gastos necesarios para la conservación de la cosa prendada. [art.1908].
2. Perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia de la cosa prendada.

6. CESIÓN DEL DERECHO REAL DE PRENDA O DERECHO A TRANSFERIR EL DERECHO REAL DE PRENDA.

38
 Esto se hace transfiriendo el crédito que la prenda garantiza, pues ella es un contrato accesorio a
una obligación principal. Y el crédito se transfiere conforme a la cesión de créditos [art.1906 y 1612].
En las prendas especiales hay reglas específicas para esta transferencia. Art.7 Ley 4.097 [serán
transferibles los derechos del acreedor prendario por endoso escrito a continuación, al margen o al dorso del ejemplar del contrato
inscrito; y debe ser anotado en el Registro de Prenda Agraria]; Art.29 Ley 5.687 [por endoso anotado en el Registro de Prenda
Industrial]; art.5 Ley 4.702 [si el crédito fuere a la orden, serán transferibles los derechos del acreedor prendario por endoso
escrito a continuación, al margen o al dorso del título inscrito o de la primera copia si se tratase de escritura pública]; Art.8 Ley
18.690 [Almacenes generales de depósito; por endoso del certificado de depósito y del vale de prenda anotados en el registro del
almacenista].

B. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO

El acreedor prendario es el principal obligado en el contrato de prenda, porque éste es un contrato
unilateral. Sus obligaciones son:

1. RESTITUIR LA PRENDA [art.2401].

Pagado que sea el crédito, el acreedor prendario debe restituir la prenda y los aumentos que ésta
haya recibido por la naturaleza o el tiempo. Pero si la prenda ha dado frutos, ellos podrán imputarse al
pago de la deuda, dando cuenta de los mismos y respondiendo del sobrante.
Meza Barros precisa que estos frutos imputables por el acreedor prendario a la deuda, son sólo los
civiles y no los naturales, que pertenecen al dueño de la cosa.

- EXCEPCIÓN A LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR: PRENDA TÁCITA.

Se trata de los casos en que el acreedor puede retener la prenda, a pesar de habérsele satisfecho la
deuda, si tuviere contra el mismo deudor otros créditos. Ello, si concurren los siguientes requisitos:
[art.2401].
a. Que estos créditos sean ciertos y líquidos [determinados].
b. Que estas obligaciones se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituyó la
prenda.
c. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior [la original o primitiva].

Además, hay un requisito básico para que opere la prenda tácita y es que la haya constituido el
deudor [y propietario de la cosa]. Esto, porque las obligaciones posteriores son con ese deudor y no con
un tercero.

- CONTRA EXCEPCIÓN: casos en que no opera la prenda tácita.

1. Si el acreedor prendario pierde la tenencia de la prenda, la reclama del deudor y éste paga la deuda
[art.2393.3].
2. Si deudor vende la cosa empeñada o confiere un título oneroso para el goce o tenencia de la cosa y el
comprador o beneficiario pide la restitución o tenencia de la cosa, pagando el crédito. [art.2404].

2. OBLIGACIÓN DE CONSERVAR LA PRENDA.

Art.2394. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de familia, y
responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa. [Culpa leve].

3. OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR LOS DETERIOROS.

Art.2394 inciso final.

4. OBLIGACIÓN DE NO USAR LA PRENDA.

Art.2395. El acreedor no puede servirse de la prenda sin el consentimiento del deudor. Bajo este
respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario. [Esto porque el acreedor prendario
tiene un título de mera tenencia al igual que el depositario].
Art.2220. Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante.

39
 Art.2221. En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan
imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la
misma moneda.
- Casos en que se presume el consentimiento del deudor: art.2220.2.3.
Este permiso podrá a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que
justifiquen la presunción, como las relaciones de amistad y confianza entre las partes.
Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran sensiblemente por el
uso.
- Si el acreedor abusa de la prenda, el deudor tiene derecho a pedir la restitución inmediata de la
prenda [art.2396.3]. [Especie de condición resolutoria por incumplimiento de contrato].

II. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR O CONSTITUYENTE DE LA PRENDA

A. DERECHOS DEL DEUDOR PRENDARIO

1. DERECHO A QUE SE LE RESTITUYA LA COSA.

Para ello, tiene 2 acciones:
i) Acción personal derivada del contrato  se denomina ‘’Acción Prendaria’’ o ‘’Pignoraticia’’ y deriva del
contrato.
ii) Acción Reivindicatoria  deriva del dominio.

Además, el deudor puede pedir la restitución inmediata de la prenda si el acreedor abusa de ella.

2. DERECHO A SUSTITUIR LA PRENDA.

Art.2396.2. Si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del
acreedor, será oído.
3. DERECHO A QUE SE INDEMNICEN LOS DETERIOROS DE LA COSA.
4. DERECHO A VENDER LA PRENDA O CONSTITUIR EN FAVOR DE TERCEROS DERECHOS DE GOCE O TENENCIA
DE LA MISMA.
- El 3º no tiene derecho a pedir la restitución de la cosa, mientras no paguen el crédito. [art.2404].
Art.2404. Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá derecho para pedir al acreedor su entrega, pagando
y consignando el importe de la deuda por la cual se contrajo expresamente el empeño.
Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un título oneroso para el goce o tenencia de la
prenda.

5. DERECHO A CONCURRIR A LA SUBASTA E IMPEDIRLA PAGANDO.

Art. 2398. A la licitación de la prenda que se subasta podrán ser admitidos el acreedor y el deudor.
Art. 2399. Mientras no se ha consumado la venta o la adjudicación, podrá el deudor pagar la deuda, con
tal que sea completo el pago y se incluyan en él los gastos que la venta o la adjudicación hubieren ya
ocasionado.

B. OBLIGACIONES DEL DEUDOR

El deudor puede resulta eventualmente obligado, en algunos casos.

1. OBLIGACIÓN DE PAGAR GASTOS NECESARIOS.

2. PERJUICIOS OCASIONADOS AL ACREEDOR POR LA TENENCIA DE LA COSA.

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EN LAS PRENDAS ESPECIALES LAS OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO SON:
- PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO  en ellas el deudor contrae obligaciones, ya no son eventuales, ya que
conserva la prenda en su poder. Entonces se obliga a guardar la cosa, a asumir los gastos de custodia y
conservación y en general, todas las obligaciones que tiene el depositario.
+ En este tipo de prendas se le reconoce al acreedor el derecho a ‘’inspeccionar la cosa’’.
+ Art.11 Ley 4.097; Art.32 Ley 5.687; Art.6 Ley 4.702.

- EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE PRENDA

Puede extinguirse por dos vías:

1. Por vía consecuencial  se extingue la obligación accesoria si se extingue la obligación principal.
2. Por vía directa  son:
a) Destrucción completa de la cosa dada en prenda  debe ser destrucción total y fortuita
[art.2406.1].
- Si la cosa prendada estaba asegurada, la prenda subsiste en la indemnización del seguro
[art.555 C. Com.].
b) Por confusión  opera cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor, por cualquier
título. [art.2406.2].
c) Por resolución del derecho del constituyente  se extinguirá la prenda cuando, en virtud de una
condición resolutoria, se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tenía sobre ella
[art.2406.3]. Pero el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo saber la
condición el mismo derecho que en el caso del art.2391.

- Meza Barros sostiene que esta norma se aplica incluso por sobre las limitaciones contempladas
en el art.1490, es decir, en principio, el acreedor prendario podría defenderse de la
reivindicación por ser un 3º de buena fe y no restituir. Pero Meza Barros dice que al ser esta una
regla especial, el acreedor de buena fe es obligado a restituir, y se le conceden los derechos del
art.2391, siempre y cuando, el deudor no le haya comunicado la existencia de la condición .
Entonces, tiene derecho a:
i. Que el deudor constituya otra prenda;
ii. Que el deudor constituya otra caución;
iii. Si no se hace otra caución, la obligación se mirará como de plazo vencido [caduca el plazo],
teniendo derecho a exigir el cumplimiento inmediato.
- Son derechos subsidiarios entre sí.
d) Resolución del contrato por incumplimiento del acreedor  si abusa de la prenda.
[art.2396.3].

- ALGUNAS NORMAS SOBRE LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO [Ley 18.112]

Es uno de los tipos especiales de prenda.

1. Concepto
Def.  Es un contrato solemne que tiene por objeto constituir una garantía sobre una cosa mueble, para
caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso de
la prenda. [Art.1].

1. La prenda sin desplazamiento es un contrato solemne, se perfecciona entonces, por el cumplimiento

de ciertas solemnidades. En cambio, la prenda con desplazamiento es un contrato real, que se
perfecciona por la entrega de la cosa.

41
2. Sirve para caucionar obligaciones propias o ajenas, conservando el constituyente el uso o tenencia de
la prenda.

- Normas Aplicables:
Ley 18.112 y CC [normas sobre prenda e hipoteca (para preferencias entre acreedores prendarios)].

- REQUISITOS:
1. Capacidad de ejercicio, aunque el constituyente no necesariamente debe ser el dueño.
2. Bienes susceptibles de prenda: art.6.
a. Toda clase de bienes corporales muebles. En la prenda con desplazamiento se permite también la
prenda sobre bienes incorporales muebles.
- Se exceptúan los bienes que sirvan de ajuar de la cosa [bienes que guarnecen el hogar].
b. Cosas compradas en el extranjero que aún no han llegado al país [siempre que el constituyente de la
prenda sea el titular del documento de embarque o expedición].
c. Universalidades de hecho, esto es, grupo de bienes que sin constituir una universalidad jurídica,
están agrupados en torno a una actividad productiva o de comercio. Ej. Existencias o stocks.
d. Existencias de mercaderías, materias primas, productos elaborados o semielaborados y
repuestos del comercio o industrias, y en general, de cualquier actividad de la producción o de los
servicios.

e. Prenda de cosa ajena:

i. El contrato es válido, pero no se adquiere el derecho real de prenda, ni aún por prescripción,
pues es un título de mera tenencia. [art.11.1.]
ii. Sólo el dueño de la cosa puede invocar la inexistencia del derecho real de prenda [art.11.2.].
iii. Si el constituyente adquiere con posterioridad el dominio de la cosa o si el dueño ratifica el
correspondiente contrato, el derecho real de prenda se entiende constituido
retroactivamente [a la fecha de la tradición; firma del contrato de prenda][art.11.2].
iv. Responsabilidad Penal [art.19] por defraudación:
a. Al disponer de la cosa empeñada sin señalar el gravamen que la afecta o constituyendo
prenda de cosa ajena fingiendo que es propia.
b. El deudor prendario y el que tenga en su poder las cosas empeñadas que defraudaren
al acreedor prendario, ya sea alterando, ocultando, trasladando o disponiendo las
especies dadas en prenda.

3. Existencia de una obligación principal.

La prenda es un contrato accesorio; accede a una obligación principal.
Art.4.1. Ley 18.112. ’’Puede caucionarse con prenda si desplazamiento toda clase de obligaciones,
presentes o futuras, estén o no determinadas a la fecha del respectivo contrato’’

4. Formalidades del contrato de prenda sin desplazamiento

Este es un contrato solemne. Hay que distinguir entre formalidades de validez y formalidades de
publicidad.

a) Formalidades por vía de validez.

- El contrato de prenda sin desplazamiento debe otorgarse por escritura pública. Y el
alzamiento de la prenda también debe otorgarse por escritura pública, porque ’’las cosas se
deshacen de la misma forma que se hacen.’’
- Este contrato de prenda debe contener las menciones exigidas por la ley. El Art.3 Ley 18.112
consagra las menciones básicas que debe contener el contrato de prenda sin desplazamiento. A
saber:
i. La individualización de los otorgantes;

42
 ii.La indicación de las obligaciones caucionadas o la expresión de que se trata de una
garantía general;
iii. La especificación de las cosas empeñadas; y
iv. El valor del conjunto de los bienes sobre que recaiga la prenda, en los casos del inc.1
Art.6º de la ley [Existencias de mercaderías, materias primas, productos elaborados o
semielaborados y repuestos del comercio o industrias, y en general, de cualquier actividad de la
producción o de los servicios].
- La sanción por omisión de alguno de los requisitos mencionados anteriormente es la nulidad
absoluta [art.1682. Por omisión de un requisito o formalidad que la ley prescribe para la validez de un acto o contrato].

b) Formalidades por vía de publicidad.

Hay que distinguir entre formalidades generales y especiales.
i. Las generales consisten en la publicación de un extracto de la escritura de constitución de la
prenda en el Diario Oficial, con las menciones establecidas en el art.9 de la misma ley [fecha
de la escritura, individualización de los otorgantes, indicación de la obligación garantizada, y
especificación de la cosa empeñada]. Se debe hacer a partir de los treinta días hábiles a partir
de la fecha de la escritura.
ii. Las especiales se refieren a casos de prendas especiales. Por ejemplo, la inscripción de los
vehículos motorizados o de las naves en registros especiales. Art.8.

5. Tradición del derecho real de prenda.

¿Cómo opera la tradición en el contrato de prenda sin desplazamiento? . Se efectúa por escritura
pública, en la cual el constituyente, expresa constituirla y el adquirente aceptarla. Todo esto se
puede hacer en el mismo contrato en que se contrae la obligación principal o en uno distinto.

- CARACTERÍSTICAS DE LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO.

1. Es un contrato solemne [a diferencia de la prenda civil, que es real].
2. La cosa dada en prenda permanece en poder del deudor, quien conserva el uso, goce y disposición del
mismo.

- EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

A. DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO.

1. Derecho de Preferencia;
2. Derecho de Persecución;
3. Derecho de Inspección;
4. Derecho a la venta en pública subasta o derecho a ejecutar o realizar la prenda.
5. Derecho a ceder el derecho real de prenda.

1. DERECHO DE PREFERENCIA.
El acreedor goza de la preferencia del 2474 CC. Así lo establece el art.12 de la ley. Este privilegio
se extiende a las indemnizaciones del seguro, o a la indemnización que paguen terceros por daños o
perjuicios de la cosa [art.13].
La ley soluciona el conflicto de preferencias entre el acreedor prendario y el derecho de retención
del arrendador. El art.17 dispone que si el contrato de arrendamiento consta en escritura pública anterior
a la fecha de la prenda, tendrá preferencia el derecho legal de retención del arrendador.

2. DERECHO DE PERSECUCIÓN.
El acreedor prendario puede perseguir la cosa dada en prenda, ya que se trata de un derecho real,
pero hay una limitación, que consiste en que el derecho de prenda no es oponible contra el 3º que ha

43
adquirido la cosa prendada o empeñada en la feria, en una fábrica, en una casa de martillo, en una tienda,
almacén u otro establecimiento análogo donde se vendan esa clase de bienes [art.10].
A su vez el deudor, no puede gravar o enajenar la prenda sino con el consentimiento del acreedor,
salvo acuerdo en contrario.

3. DERECHO A INSPECCIÓN.
Art.15. El acreedor tiene derecho a inspeccionar, por sí o por delegado, las cosas dadas en prenda.

4. DERECHO DE VENTA EN PÚBLICA SUBASTA, O A LA EJECUCIÓN O A LA REALIZACIÓN DE LA PRENDA.

- COBRANZA JUDICIAL DE LA OBLIGACIÓN
En el caso en que se produzca el cobro judicial de la obligación, la prenda será ejecutada de acuerdo
a las reglas del juicio ejecutivo, salvo algunas modificaciones que establece esta misma ley. A saber:
i. El art.21 dispone que la notificación de la demanda ejecutiva y del requerimiento de pago deberán
practicarse conforme a lo establecido en el art.553 CPC.
- Normalmente la notificación es personal, pues en ella se hace el primer requerimiento de pago. El
art.553 CPC permite la notificación personal por el 44 CPC [se deja la notificación estampada en la casa a
la que se va].
ii. En relación con la admisibilidad de las excepciones, el art.22 de la Ley 18.112 señala que sólo se
admiten las excepciones de:
- Pago;
- Remisión de la deuda; y
- Prescripción.
iii. Respecto del fuero personal de los litigantes, el art.26 dispone que no se tomará en cuenta tal
fuero [y también establece que no se suspende la tramitación por la declaración de quiebra].
iv. Posibilidad de realización aunque se hayan opuesto excepciones. Art.23.
En el juicio ejecutivo la sola oposición de excepciones suspende el procedimiento de apremio.
Aquí, en cambio, se permite seguir adelante con la ejecución, no obstante que existan excepciones
pendientes.
v. Subasta de especies animales. Art.24.
Si las especies que se trataren de subastar fueren animales, el tribunal podrá disponer que se
vendan en la feria que indique, debiendo en tal caso, publicarse avisos durante dos días en el
periódico que el tribunal señale.

- APLICACIÓN DE ALGUNAS REGLAS DE LA HIPOTECA A LA REALIZACIÓN DE LA PRENDA.

i. Es aplicable la Acción de Desposeimiento contra el tercero poseedor que no sea el deudor personal.
Art.25.
La acción de desposeimiento permite al acreedor prendario seguir la cosa en manos de quien se
encuentre. Es una acción propia de la hipoteca.
ii. Aplicación del art.2428.2 en relación con el art.27.
- El art.2428.2 establece a la ‘’purga de la hipoteca’’, que es una de forma de extinción de la hipoteca
por venta del bien hipotecado en pública subasta. El mismo efecto se produce respecto de la prenda
sin desplazamiento. En ambos casos se adquiere el bien adjudicado sin el gravamen.

5. DERECHO A CEDER EL DERECHO REAL DE PRENDA.

El acreedor tiene derecho a ceder el crédito y, consecuencialmente, el derecho real de prenda. Para
transferir el derecho real de prenda, se exige la cesión del crédito, la cual debe otorgarse por escritura
pública. Art.28.

B. DERECHOS DEL DEUDOR CONSTITUYENTE.

44
1. DERECHO A RETENER LA COSA DADA EN PRENDA [derecho de retención].
Este derecho de retención opera porque se trata de una prenda sin desplazamiento. Y trae como
consecuencia el que el deudor puede usar, gozar y disponer de la cosa [aunque es una disposición limitada].

2. DERECHO LIMITADO A GRAVAR O A ENAJENAR LA COSA.

Art.18.1. Las cosas dadas en prenda no podrán gravarse ni enajenarse sin previo consentimiento
escrito del acreedor, amenos que se convenga lo contrario.
La infracción a esta norma por parte del deudor da derecho al acreedor a ejecutar la prenda, y a
ejercer la acción de desposeimiento contra los 3os adquirentes, por serle inoponible dicha venta o
enajenación.
[Enajenar no es sólo transferir el dominio, sino que también es constituir cualquier derecho real sobre la cosa; es un término
mucho más amplio que la simple venta].

C. OBLIGACIONES DEL DEUDOR CONSTITUYENTE.

1. OBLIGACIÓN DE MANTENER LA COSA EN EL MISMO LUGAR SI ASÍ SE HA CONVENIDO.

Art.16.2. En caso de contravención a esta obligación, se hace exigible la obligación principal; y si tenía
plazo, éste caduca.

2. DEBER DE USAR LA COSA EN LOS TÉRMINOS DEL CONTRATO.

El incumplimiento de esta obligación también hace exigible la obligación principal [art.16.2].

3. DEBER DE REALIZAR LOS GASTOS DE CONSERVACIÓN.

Pero éstos son muy dispensiosos, se puede solicitar al tribunal la enajenación de la cosa. Art.16.3.

4. DEBER DE ACEPTAR LA INSPECCIÓN DEL ACREEDOR.

En caso de infracción de esta norma, el acreedor puede solicitar la enajenación de la cosa dad en
prenda en pública subasta. Art.15.

 En el fondo, en todos estas obligación, su infracción produce la caducidad del plazo.

D. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO.

El acreedor prendario de la prenda sin desplazamiento NO TIENE OBLIGACIONES, principalmente
porque no tiene la cosa en su poder. [impte!!]

- ALGUNAS NORMAS PENALES APLICABLES A LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO.

Se sancionan como delito las siguientes conductas:
a. Defraudar a otro, disponiendo de las cosas empeñadas sin señalar el gravamen.
b. Defraudar a otro constituyendo prenda sobre bienes ajenos como si fuesen propios.
c. Defraudar al acreedor prendario alterando, ocultando, trasladando o disponiendo de las especies
dadas en prenda.
El requisito para que haya delito es que haya defraudación, es decir, engaño, ardid.

3. CONTRATO DE HIPOTECA

El CC define la hipoteca de manera referencial a la prenda en el art.2407.

Art.2407. ‘’La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejen por eso de
permanecer en poder del deudor”.

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 Esta definición del CC es criticada por la doctrina, en especial por Meza Barros, quien propone una
definición distinta, señalando que ‘’la hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no deja de
permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse
preferentemente con el producto de su realización’’.

Las partes de la obligación son el acreedor y deudor. Pero las partes del contrato de hipoteca son el
acreedor hipotecario y el deudor hipotecario [que puede ser el mismo deudor de la obligación, u otro distinto]. Así, no
siempre coinciden las partes de la obligación con las del contrato hipotecario.
Del contrato de hipoteca nace un derecho personal o crédito, que se traduce en la obligación de
constituir el derecho real de hipoteca [obligación de dar]. Ello se hace a través de la inscripción del título
[contrato de hipoteca] en el Registro de Hipotecas y Gravámenes [tradición]. Este título es traslaticio del dominio
del derecho real de hipoteca [no del dominio del inmueble hipotecado].
Al hablar de hipoteca, podemos referirnos al contrato mismo o al derecho real de hipoteca.

- CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA.
1. Es un contrato SOLEMNE;
2. Es un DERECHO REAL [art.577];
3. Es un DERECHO INMUEBLE [art.580]. Excepción: la hipoteca es mueble cuando recae sobre naves y
artefactos mayores [más de 50 Toneladas].

4. Es un DERECHO ACCESORIO, porque accede a una obligación principal que garantiza. Sin embargo, goza
de cierta independencia respecto de la obligación principal en cierto sentido:
a. Se admite hipoteca respecto de obligaciones futura [art.2413.3. Podrá asimismo otorgarse en cualquier
tiempo antes o después de los contratos a que acceda y correrá desde que se inscriba].
b. Se pueden dar en hipoteca bienes propios para garantizar obligación de un 3º [art.2414.2].
c. La hipoteca puede subsistir aún cuando se haya extinguido la obligación principal. Esto se
denomina ‘’Pacto de Reserva de Hipoteca’’.
d. La existencia de la ‘’Cláusula de Garantía General Hipotecaria’’.
5. Es un DERECHO DE GARANTÍA SIN DESPLAZAMIENTO.
6. Es un derecho de garantía que OTORGA PREFERENCIA [art.2470][Las preferencias son dos: hipoteca y privilegios].
7. Es un DERECHO INDIVISIBLE.
- Consecuencias de la indivisibilidad de la hipoteca:
i. En cuanto al objeto  cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas, son
obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. [art.2408]. Así, no se puede alzar
sólo un % de la hipoteca, sólo se puede ‘’reducir’’ a la parte que queda de la deuda.
- Si son varios deudores, el acreedor hipotecario puede dirigir la acción hipotecaria contra el
deudor que posea en todo o en parte la finca hipotecada [art.1526 no.1].
- Si la finca se divide, cada lote o hijuela, queda afectada por la hipoteca hasta el pago total
de la deuda.
- Si se hipotecan varios inmuebles, el acreedor puede hacer efectiva la hipoteca en cualquiera
de ellos [art.1365].
ii. En cuanto a la deuda  la extinción parcial del crédito no libera parcialmente al predio
hipotecado [art.1526 no.1 inc.2]. Y si son varios acreedores y uno recibe el pago de su cuota,
éste no puede liberar la hipoteca, sino hasta que el resto de los acreedores hayan sido
satisfechos en sus respectivas cuotas.
8. Es un DERECHO ESPECIAL: Especialidad de la hipoteca.
i. Especialidad en cuanto al bien hipotecado [art.2432]  dicho artículo lo consagra en forma
implícita al disponer las menciones que debe contener la inscripción de la hipoteca, esto es,

46
 debe individualizarse la finca y sus linderos. El inmueble debe estar totalmente determinado
[se copia la inscripción de dominio de la finca].
ii. Especialidad en cuanto a la obligación garantizada  la hipoteca es especial, pues debe estar
determinada la naturaleza y el monto de la obligación garantizada. Sin embargo, en esta
materia, el CC no es del todo claro, porque en algunos casos se admite que la obligación
garantizada sea indeterminada. En este sentido se dan los siguientes argumentos:
- Art.2432 no.4  sólo se inscribirá la suma a la que se extienda la hipoteca en el caso en que
se limitara expresamente a una determinada suma. A contrario sensu, se permitiría la hipoteca
sobre una obligación indeterminada en cuanto al monto;
- Art.2427  permite al acreedor tomar medidas conservativas si la deuda fuere líquida,
condicional o indeterminada.
- Se admiten hipotecas respecto de obligaciones cuyo monto es necesariamente desconocido.
Ej. Art.376 [obligaciones de los guardadores respecto de sus pupilos]; art.775 [hipoteca del usufructuario respecto del
propietario].
- Dice que el CC ha debido establecer un límite a la indeterminación de la obligación que
reconoce. Este límite se traduce en que el monto de la hipoteca no puede exceder al duplo del
monto conocido o presunto de la obligación principal que garantiza. Y el deudor, en todo caso,
puede pedir siempre la reducción de la hipoteca [así, si se remata el bien hipotecado, el acreedor se lleva
sólo la parte a la que se le redujo la hipoteca][en general, se exige hipoteca por el doble del monto de la obligación, pues
en los remates las propiedades se venden a un precio mucho menor que el real].

- La jurisprudencia ha sostenido que una misma hipoteca constituida por un mismo deudor
respecto de un mismo acreedor, puede garantizar todas las obligaciones presentes que consten
en el título así como todas las posibles obligaciones futuras que surjan con ocasión del
contrato principal o de otro contrato celebrado por las mismas partes. Esta es la ‘’cláusula de
garantía general hipotecaria’’.
- La hipoteca puede constituirse antes que la obligación principal, pudiendo inscribirse antes de
la existencia de la obligación principal [art.2413].
- La exigencia del art.2432 no.2 sólo será exigible cuando el contrato caucionado sea anterior
o coetáneo con la hipoteca.
- Respecto de la hipoteca de naves  el C. Com. señala que se omitirán en la inscripción de la
hipoteca las menciones sobre el contrato principal y el monto del crédito garantizado en el
caso que la hipoteca sólo se constituya con cláusula de garantía general [art.870 C. Com.]. Esta
es la única norma legal que habla de dicha cláusula.
- La legislación española también permite esta cláusula.
9. Sus FUENTES son:
a. Contratos; y
b. La ley.

- LA HIPOTECA LEGAL

En el derecho castellano antiguo habían muchos casos de hipotecas legales [Ej. En favor de la mujer casada].
Luego de la codificación fueran suprimidas, porque se consideró que trababa la libre circulación de los
bienes y que además, quedaban sin publicidad, ya que se constituían por decirlo la ley.
Sin embargo, el CPC estableció un caso de hipoteca legal en el juicio particional.

Art.660 CPC. Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicación, por
un valor que exceda del 80% de lo que les corresponda percibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de éste se
hará prudencialmente por el partidor.
Si a un comunero se le adjudica algo de mayor valor que lo que le corresponda a su cuota [si excede del
80% de lo que le corresponde recibir], éste debe devolver la diferencia al resto de los comuneros. La ley obliga su

47
pago al contado, y si así no se hace, se debe constituir hipoteca sobre los bienes raíces adjudicados para
garantizar el pago de las diferencias que resulten [alcances]. La ley ordena al CBR inscribir esta hipoteca
por el valor de los alcances junto con la inscripción de la adjudicación.

Art.662. En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio
divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas,
para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se
pague de contado el exceso a que se refiere el art.660. Al inscribir el conservador el título de
adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor.

- REQUISITOS DEL CONTRATO DE HIPOTECA

1. CAPACIDAD
Se requiere plena capacidad [para enajenar].

INCAPACES  si están sujetos a patria potestad, el padre o madre requiere autorización judicial
[art.254]. Lo mismo los que están sujetos a guardas.
La mujer casada debe prestar su consentimiento para que el marido hipoteque los bienes sociales o los
propios de ella. [art.1749]

2. OBJETO  cosas que se pueden dar en hipoteca.

Por regla general, se trata de bienes inmuebles [corporales e incorporales].
i. Inmuebles Corporales: se pueden hipotecar los inmuebles del dueño. Pero:
a. ¿Se puede hipotecar la propiedad fiduciaria? [fideicomiso]. Sí, por el art.757.
Art.757. En cuanto a la imposición de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera otro gravamen, los bienes
que fiduciariamente se posean se asimilarán a los bienes de la persona que vive bajo tutela o curaduría, y las
facultades del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos dichos gravámenes sin previa autorización judicial
con conocimiento de causa, y con audiencia de los que según el artículo 761 tengan derecho para impetrar
providencias conservatorias, no será obligado el fideicomisario a reconocerlos.
b. Nuda propiedad: sí puede hipotecarse. Pero si el usufructo se extingue la hipoteca se extenderá
a la propiedad plena.
ii. Inmueble Incorporal: es un derecho real que recae sobre un inmueble.
a. El usufructo de inmuebles se puede hipotecar [art.2423]. Esta hipoteca no da derecho sobre los
frutos, sino sólo a ejecutar [rematar] el derecho de usufructo y pagarse con su precio. Y la
hipoteca se extingue por la extinción del usufructo [Ej. Muerte del usufructuario]. Pero no puede el
usufructuario renunciar el usufructo en perjuicio de sus acreedores [art.803].
b. El derecho sobre una pertenencia minera [se hipoteca la concesión, no el terreno]. Entonces, no se
extiende a los metales de la mina, sino que sólo se puede rematar la concesión. [art.217 CM]
c. El derecho real de aprovechamiento de aguas. El agua se considera inmueble en cuanto está en el
caudal [por adherencia]. [art.110- 111 CA].

- Las servidumbres no pueden hipotecarse, pues no puede separarse del predio sobre el que se ejerce.

- Por excepción, hay ciertos bienes muebles que pueden hipotecarse, son: las naves y aeronaves mayores
[pesan más de 50 toneladas]. [art.114 y ss C. Aeronáutico].

CASOS ESPECIALES DE HIPOTECA

A. HIPOTECA DE CUOTA

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 El art.2417 CC dice que sí se puede hipotecar una cuota de la comunidad. Pero el problema surge
después de que se hace la división de la comunidad. Así:
- Si en la división le corresponde al comunero un inmueble  la hipoteca quedará sobre este inmueble
[porque es hipotecable]. Pero si sólo se le adjudican ciertos derechos y no un inmueble, caduca la
hipoteca, pues ésta no puede subsistir sin un inmueble.
- El inc.2 establece una excepción a la caducidad de la hipoteca, si es que ella se constituye sobre los
inmuebles que se adjudiquen a los otros comuneros, siempre que ellos consientan por escritura
pública que se anote al margen de la inscripción hipotecaria.

B. HIPOTECA DE UN DERECHO REAL EVENTUAL, LIMITADO O RESCINDIBLE.

Sí se puede hipotecar, pero dicha hipoteca queda sujeta a las mismas limitaciones, aunque no se
exprese.
¿Que pasa si una persona tiene un derecho resoluble, es decir, sujeto a condición resolutoria?. Se
aplica el art.1491, de modo que la condición resolutoria no afectará a la hipoteca, sino cuando dicha
condición constaba en el título inscrito u otorgado en escritura pública. La constancia se traduce en que
se exprese en la escritura pública que falta el cumplimiento de una obligación. Así, si el 3º no pudo
conocer que el derecho de propiedad del constituyente, está de buena fe y por tanto, la hipoteca
subsiste.
Si se dona algo bajo condición resolutoria, es necesario que dicha condición se exprese.

C. HIPOTECA DE COSA AJENA.

¿Se puede celebrar un contrato de hipoteca válido sobre un bien ajeno? ¿Se puede constituir el
derecho real de hipoteca sobre cosa ajena?.
La jurisprudencia ha dicho que el contrato es nulo, pues el art.2414 exige que se trate de bienes
propios. Sin embargo, la doctrina ha dado argumentos para dar la tesis contraria. Sostienen que el
contrato es válido, y argumentan que:
i. Dicen que evidentemente el art.2414 exige ser propietario, pues se pone en la generalidad de los
casos, pero no dice que la hipoteca sobre cosa ajena sea nula.
ii. Además, dicen que si se puede vender una cosa ajena, por qué no va a poderse contratar hipoteca
sobre cosa ajena, transfiriendo sólo posesión.
iii. El art.2390 permite celebrar el contrato de prenda sobre cosa ajena, de lo que parece que también
puede permitirse en la hipoteca.
iv. El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción [art.2498] La única hipótesis de posesión
de derecho real de hipoteca es la existencia anterior de un contrato de hipoteca válido, pero que
no pudo transferir el derecho real de hipoteca.
v. Si el contrato de hipoteca de cosa ajena fuera nulo, resultaría que si después el constituyente
adquiere el dominio de la cosa, el contrato seguiría siendo nulo. En cambio, si se aplican las normas
de la tradición, se entendería hecha la transferencia del derecho real de hipoteca
retroactivamente con la adquisición del dominio [art.672].
vi. El art.2417 permite la hipoteca de cuota, lo que se traduce en hipotecar una cosa que no es
propiamente del comunero.

3. EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN PRINCIPAL  se pueden caucionar obligaciones civiles y naturales

[art.1472]. También pueden caucionarse con hipoteca obligaciones futuras [art.2414.3. Podrá asimismo
otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda y correrá desde que se
inscriba].

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 Se discute si es válida o no la hipoteca sobre obligaciones futuras indeterminadas [todas las que se
generen entre las partes; cláusula de garantía general hipotecaria ]. La jurisprudencia y la mayoría de la
doctrina le reconocen validez.

4. SOLEMNIDADES **
La Hipoteca es un contrato solmene, por lo cual, para que sea válido el contrato, debe cumplir con
ciertas formalidades. A saber: escritura pública + inscripción.

Art.2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.
Art.2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no
tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

La doctrina dice que pareciera que el art.2410 estaría estableciendo una solemnidad adicional para el
contrato de hipoteca [inscripción]. Esto sostuvo Fernando Alessandri. La consecuencia de esta
interpretación es que coincidiría la perfección del contrato con la constitución del derecho real de
hipoteca.
Así, la inscripción tendría dos funciones: ser requisito de validez del contrato de hipoteca y
transferencia del derecho real de hipoteca. Así, no podría haber contrato de hipoteca sin transferencia
del derecho real de hipoteca, salvo caso de hipoteca de cosa ajena.
Pero como este criterio contradice la secuencia del CC de título y modo, porque aquí se confunde, lo
que produce un efecto muy grande, pues si por ejemplo, se celebra el contrato de hipoteca por escritura
pública y luego el deudor no quiere inscribir o enajena el bien, no se podría forzar su cumplimiento, pues
no habría contrato.
Entonces, la doctrina mayoritaria ha dicho que la interpretación que debe darse es que el contrato de
hipoteca se perfecciona con la sola escritura pública y que la inscripción no es solemnidad del contrato,
sino que es la tradición del derecho real hipotecario. Los argumentos a favor de esta tesis:
i. El mensaje del CC dice que la inscripción está pensada como modo de hacer la tradición y no como
solemnidad de contratos.
ii. Art.2419. Permite hipoteca de bienes futuros, de modo que la inscripción del contrato de hipoteca
se hace luego de que existan los bienes.
iii. Esta inscripción parece más razonable, pues de lo contrario se permitiría al constituyente burlar
los derechos del acreedor hipotecario durante el lapso entre la escritura pública y la inscripción,
por ejemplo, enajenando el bien.
iv. Corral sostiene que el art.2409 al hablar de escritura pública se refiere al contrato de hipoteca. Y
que, en cambio, el art.2410 habla de la hipoteca como derecho real, el cual debe inscribirse.

- CONTENIDO DE LA INSCRIPCIÓN
Art.2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:
1. El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y las mismas
designaciones relativamente al deudor, y a los que como apoderados o representantes legales del uno o
del otro requieran la inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el lugar de su establecimiento; y se extenderá a
sus personeros lo que se dice de los apoderados o representantes legales en el inciso anterior.
2. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el archivo en que existe.
3. La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se expresará la
provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas ellas.
4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente.
5. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.

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 El único elemento que no puede suplirse es el no.5, todos los demás se pueden rectificar sin anular la
inscripción. [art.2433].

- CONTRATO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.

Debe ser otorgado por instrumento público e inscribirse.

Art.18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en
Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas.
Art.2411. Los contratos hipotecaros celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre bienes situados
en Chile, con tal que se inscriban en el competente registro. [art.81 RCBR].

- EXTENSIÓN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA.

Evidentemente se extiende a todo el inmueble hipotecado [indivisible], pero puede llegar a más. Así,
la hipoteca afecta a:
1. Muebles que por accesión se reputan inmuebles, mientras sean de propiedad del dueño del inmueble.
Así, dejan de estar afectos a hipoteca si el dueño los enajena. [art.2420- 570];
2. Aumentos y mejoras que se hagan en la casa hipotecada [art.2421].
3. Rentas de arrendamiento de la cosa hipotecada [art.2422]. Así, al ejecutar la hipoteca, el acreedor
puede embargar dichas rentas.
4. Indemnización debida por los aseguradores de la cosa hipotecada. Esta indemnización la percibe el
acreedor hipotecario [subrogación real, se sustituye una cosa por otra].
5. Al precio de la expropiación del inmueble [art.924 CPC].

- EFECTOS DE LA HIPOTECA CONSTITUIDA.

1. EFECTOS EN RELACIÓN CON EL DERECHO DE PROPIEDAD DEL CONSTITUYENTE

[Límites que impone la hipoteca al dueño]
i. Respecto a la facultad de disposición del inmueble gravado con hipoteca.
- El art.2415 establece que el dueño de bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación en contrario. Así, el pacto de prohibición de enajenar
es nulo por adolecer de objeto ilícito, por contravenir una norma prohibitiva.
Sin embargo, en la práctica, los bancos, para asegurar la no transferencia del bien hipotecado, se
estipula una prohibición de enajenarlo, pero no como cláusula del contrato de hipoteca, sino como del
contrato de mutuo y se inscribe en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones. No obstante dicha
cláusula, el dueño podrá siempre enajenar y esta cláusula se traduce sólo en el derecho a ser
indemnizado en los perjuicios que dicha venta ha causado.
- Pero en caso de haber un usufructo, éste le es inoponible al acreedor hipotecario a la hora de
ejecutar el inmueble, pues dicha limitación le perjudica, ya que la finca será de menor valor si tiene
tal limitación. Además, el dueño que grava la finca lo hace sabiendo ya de la hipoteca. Esto ha sido
sostenido por la doctrina y se basan en los arts.1688 no.2, 1972 y 2438.
ii. Facultad de uso y goce del propietario.
- El uso y el goce se mantienen. Pero si como consecuencia de ello, se deteriora el inmueble y
disminuye el valor comercial del inmueble, por debajo del valor de la obligación principal, el acreedor
tiene derecho a:
a. Que se mejore la hipoteca, o que se le de otra seguridad equivalente [art.2427].
- Normalmente se traduce en hipotecar otro inmueble o en dar otra caución.
b. En defecto de lo anterior, se debe distinguir:
i. Si la deuda es líquida, aunque no actualmente exigible  el acreedor puede exigir el pago de
inmediato [caducidad del plazo].

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 ii. Si la deuda es ilíquida, condicional o indeterminada  el acreedor puede pedir medidas
conservativas para evitar el deterioro de la cosa.

2. DERECHOS PARA EL ACREEDOR HIPOTECARIO.

i. Derecho de venta o ejecución de la cosa hipotecada.
ii. Derecho de Persecución;
iii. Derecho de Preferencia.

I. DERECHO DE VENTA O EJECUCIÓN DE LA COSA HIPOTECADA.

El acreedor tiene dos acciones para el pago de la deuda: una acción personal proveniente del contrato
[derecho general de prenda de los acreedores] y una acción real [sobre el inmueble hipotecado]. Art.2425.
En cuanto a la ejecución de la hipoteca el CC remite a las normas de la prenda [art.2424]. Por esto, el
acreedor no puede quedarse con el inmueble hipotecado, pues le está prohibido el Pacto Comisorio [ver
reglas de la prenda!!!]. Art.2397.
Art.2397. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con
el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia
de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por
otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí
señalados.

Se rige por las reglas del juicio ejecutivo, en que los bienes se sacan a remate previa tasación de
peritos. En la prenda el acreedor puede pagar la tasación de peritos y quedarse con la cosa. En la
hipoteca, si no hay postores, el acreedor puede pedir dos cosas: [art.499 CPC]
a. Que se saque a remate otra vez, pero bajando el valor de las posturas mínima; o
b. Que se le adjudique a él por los 2/3 de la tasación actual.

II. DERECHO DE PERSECUCIÓN.

Es el derecho de perseguir la cosa en manos de quien quiera que esté y a cualquier título que la haya
adquirido [art.2428]. Este 3º que tiene la finca hipotecada se llama ‘’tercero poseedor de la finca
hipotecada’’.
- Este 3º puede ser:
a. Un constituyente de la hipoteca, pero que no es el deudor principal; o
b. Un adquirente posterior a la constitución de hipoteca.

a. Un constituyente de la hipoteca, pero que no es el deudor principal  contra él sólo puede

ejercer la acción real [art.2414.2]. Salvo que haya accedido voluntariamente al contrato
principal.
- Pero si se estipula que este 3º responderá personalmente, será un fiador [fianza hipotecaria] o un
codeudor solidario.

b. Un adquirente de la finca hipotecada  como derecho real, la hipoteca pasa a todos los que
adquieren el predio. No así la deuda, salvo ciertas excepciones, en que el adquirente también
adquiere la deuda principal. El típico caso son los herederos [salvo beneficio de inventario].

- Procedimiento de realización de la hipoteca en manos de 3os:

Se aplica la ACCIÓN DE DESPOSEIMIENTO [art.758 y ss CPC]. Se debe notificar personalmente al 3º.
Luego, éste tiene 10 días para pagar la deuda o para abandonar la finca. Entonces, el 3º puede:
a. Pagar la deuda y conservar la finca  se subroga en los derechos del acreedor hipotecario para
cobrarle al propietario de la finca o a los otros deudores si son varios [1610 no.3; art.2429].
b. Abandonar la finca  art.2426. La abandona para que sea rematada. Y el 3º tiene el derecho a pagar
la deuda hasta antes de la adjudicación del inmueble a otro.

52
c. Si no hace nada  esto es propiamente el desposeimiento, que dependerá del título que se tiene
[escritura pública, título ejecutivo].

DERECHOS DEL 3º:

a. No goza del beneficio de excusión. 2430.2.
b. Tiene derecho a ser indemnizado si fuere desposeído de la finca o la hubiere abandonado. Esto,
sólo para el 3º adquirente, no para el constituyente.

III. DERECHO DE PREFERENCIA.

La hipoteca constituye una preferencia de 3ª clase. Prefieren por sus fechas [que está dad por la
inscripción]. Y si tienen la misma fecha, concurren por el orden de inscripción.
Un acreedor hipotecario puede renunciar su derecho de lugar preferente a favor de otro acreedor
hipotecario. Esto se denomina Posposición de la Hipoteca.

- EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

Se extingue tanto el contrato como el derecho real de hipoteca.

1. Vía Principal o Directa
2. Vía Consecuencial o Indirecta  si se extingue la obligación principal [art.2434.1].

1. VÍA PRINCIPAL O DIRECTA

i. Por resolución del derecho del constituyente  pierde su derecho de dominio con efecto
retroactivo, y como no pudo transferir más derechos que los que tiene, se resuelve la hipoteca.
[art.2432.2; Art.2416]. Sin embargo, si la condición resolutoria tácita no constaba en el título inscrito
u otorgado por escritura pública, no se resuelve la hipoteca [por aplicación del art.1491], pues el 3º
[acreedor en este caso] está de buena fe.
ii. Por el cumplimiento de la modalidad a que estaba sujeta la hipoteca. [Art.2413.1. La hipoteca podrá
otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día]. Entonces, si se cumple el plazo extintivo o la
condición se extingue la hipoteca. [Art.2434.2.3].
iii. En materia de novación, respecto de la prórroga del plazo de la obligación entre deudor principal
y el acreedor. La prorroga del plazo no es novación, pero igual se extinguen las cauciones [art.1649],
salvo que quienes las dieren accedan expresamente a ellas.
iv. Por confusión de las calidades de acreedor hipotecario y propietario de la finca hipotecada.
[Art.1665][Art.2406; lo establece para la prenda]. Sin embargo, el comprador de una finca hipotecada que se
ve obligado a pagar para que no se la rematen, se subroga en los derechos del acreedor
hipotecario [art.1610 no.2]. Esto le será útil para tener preferencia en el caso de haber varias
hipotecas, pues él se subroga en la hipoteca que tenía el acreedor a que le pagó.

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 v. La expropiación  pero se puede ejercer la acción hipotecaria sobre el precio de la expropiación
[art.924 CPC]. Hay una subrogación real.
vi. Renuncia del acreedor a la hipoteca  [Art.12 CC. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con
tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia]. Art.2434.4. La hipoteca
se extingue por la cancelación que el acreedor otorgue por escritura pública [para que pueda ingresar
al RCBR] de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva.
vii. La PURGA DE LA HIPOTECA. Consiste en purificar el bien del gravamen para que otro pueda
adquirirlo sin hipoteca. El art.2428 da la clave de la purga. Da primero la regla general, en que se
otorga el derecho de persecución al acreedor hipotecario, de modo que quien la adquiere lo hace
con el gravamen, pues es un derecho real. Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar
contra el 3º que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el
juez. [impte!!!]**
- Debe ser pública subasta y ordenada por el juez con los requisitos correspondientes!!!.
- Esto tiene por razón de fondo el que el inmueble gravado con hipoteca disminuye mucho su
valor, pues nadie querrá adquirirla, entonces, con esta posibilidad de limpiar el gravamen se hace
más atractivo a los 3os la adquisición del inmueble.

- Requisitos de la Purga de la Hipoteca: [sin ellos la hipoteca no se extingue]

a. Que sea subasta pública [no privada];
b. Que sea judicial, ordenada por el juez [venta forzada por decreto de la justicia];
c. Citación personal de los acreedores hipotecarios. Art.2428.3. Es la notificación personal a
cada uno de los acreedores hipotecarios.
d. Transcurso del término de emplazamiento. Así, no puede hacerse la subasta si no ha
transcurrido éste. Se entiende que es el término de emplazamiento del juicio ordinario [15 días
regla general].
 Si se dan todos estos requisitos, se extingue la hipoteca.

- Efectos para los Acreedores Hipotecarios:

El juez entre tanto hará consignar el dinero [precio de la venta forzada] en la cuenta corriente del
tribunal. Así, los acreedores serán cubiertos sobre el precio en el orden que corresponda.

- Efectos de la falta de citación de un acreedor hipotecario:

Si no se cita a un acreedor y se remata el bien, no se purga la hipoteca respecto de él, por lo
cual, mantiene el derecho de persecución contra el 3º adquirente de la finca.

HAY SÓLO UN CASO EN QUE, A PESAR DE DARSE TODOS LOS REQUISITOS DE LA PURGA DE LA
HIPOTECA, ÉSTA NO SE PURGA. No está en el CC, sino en el art.492 CPC. [memoria!!].

Art.492. Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra
el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente citados conforme
al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate
según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos
no estén devengados.
No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre
el precio de la subasta.

- REQUISITOS:
a. Debe perseguirse la finca en contra del deudor personal [principal] que la posea. Por esto, no procede
contra el 3º poseedor;

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b. El que persigue la finca debe ser un acreedor hipotecario de grado posterior a otros . Esto implica
que hay otros acreedores que tienen mejor preferencia, pro ejemplo, por la fecha de inscripción de la
hipoteca;
c. Debe citarse a los acreedores de grado preferente [notificación personal];
d. Los créditos de los acreedores hipotecarios preferentes no deben estar devengados, pues si son
exigibles, se remata el bien y ellos concurren al mismo. [Se notifica igual a los acreedores preferentes, aunque su
crédito no esté devengado].
e. Los acreedores preferentes deben manifestar su voluntad de, o pagarse con el precio del remate, o
de conservar la hipoteca. En el caso que vemos debe manifestar la voluntad de mantener la hipoteca.
- No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre
el precio de la subasta. Es decir, se entiende que se purga la hipoteca.

CONTRATO DE ANTICRESIS

Art.2435. La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague
con sus frutos.

1. Tiene que haber una obligación principal.

2. Debe entregarse un bien raíz.
3. El derecho del Acreedor Anticrético es el de pagarse con los frutos de la cosa. Se diferencia del
usufructo, pues la anticresis no confiere al acreedor ningún derecho real, sino sólo un derecho personal
exigible al deudor. Art.2438.1. Es un título de mera tenencia.

- Clases de Anticresis
La anticresis del CC es convencional. Sin embargo, existe también la anticresis judicial, regulada en el
CPC, siendo la ordenada por el juez a petición del acreedor [art.500 CPC]. Esta anticresis judicial se
denomina prenda pretoria, pudiendo recaer sobre muebles o raíces, y en este último caso, el acreedor
tiene los derechos del acreedor prendario.
- Características:
1. Es un contrato real. Art.2437.
2. Es un contrato unilateral, en que la principal obligación, es la del acreedor anticrético de restituir la
cosa una vez que se ha pagado con los frutos. Sin embargo es un contrato sinalagmático imperfecto.
3. Es título de mera tenencia.
4. Es un contrato accesorio.
5. Es indivisible en el sentido que el acreedor anticrético puede retener la cosa hasta que se pague el
total del crédito.

- Requisitos:
a. Existencia de una obligación principal.
b. Cosas susceptibles de darse en anticresis:
- Deben ser bienes raíces fructíferos. Los frutos pueden ser naturales o civiles [por arrendamiento por
ejemplo].
- Art.2348.3. No vale si se pacta en perjuicio de los derechos reales o arrendamientos constituidos
anteriormente en la finca. Se refiere a derechos reales que incidan en los frutos, por lo cual, si por
ejemplo, hay una hipoteca, ella no obsta a este contrato. Art.2439.
c. Debe tratarse de una cosa de propiedad del deudor o constituyente de la cosa objeto de anticresis.
Art.2436.

- EFECTOS:
A. DERECHOS DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO

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1. Derecho de retención [Art.2444].
- Art.2444. El deudor no podrá pedir la restitución de la cosa dada en anticresis, sino después de la extinción total de la deuda;
pero el acreedor podrá restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago de su crédito por los otros medios legales; sin perjuicio
de lo que se hubiere estipulado en contrario.
2. Derecho a pagarse con los frutos.
- Art.2443. Las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de
valores.
Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en el caso de mutuo.
- Art.2442. Si el crédito produjere intereses, tendrá derecho el acreedor para que la imputación de los frutos se haga
primeramente a ellos. [1º se imputan a intereses].
3. Derecho a ser indemnizado por mejoras, perjuicios y gastos. [art.2440].
4. Derecho a restituir la cosa anticipadamente la cosa.
- Art.2444. ... pero el acreedor podrá restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago de su crédito por los otros medios legales;
sin perjuicio de lo que se hubiere estipulado en contrario.

- Derechos que no tiene el acreedor anticrético:

1. No tiene derecho de persecución, pues no tiene un derecho real. Pero hay casos en que el 3º
debe respetar el contrato. [Art.2438.2. Se aplica al acreedor anticrético lo dispuesto en favor del
arrendatario en el art.1692].
Art.1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:
1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido
contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios;
3.° Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el Registro
del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.
2. No tiene derecho de venta.
3. No se permite el Pacto Comisorio.
- Art.2441. El acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago; ni tendrá preferencia en él sobre los otros
acreedores, sino la que le diere el contrato accesorio de hipoteca si lo hubiere. Toda estipulación en contrario es nula.
4. No tiene derecho de preferencia. Salvo que si fuera también acreedor hipotecario. Pero no es
verdadera excepción, pues en tal caso, lo hace como acreedor hipotecario.

B. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO.

1. Restituir la cosa;
2. Conservar la cosa en buen estado. [Con las mismas obligaciones del arrendatario].

- DERECHOS DEL DEUDOR O CONSTITUYENTE [si es un 3º].

1. Tiene derecho a disponer [ver art.1962; quienes deben respetar el contrato].
2. Derecho a pedir la restitución extinguido el crédito.
3. Derecho a reclamar indemnización por los daños sufridos por la cosa por negligencia en su
conservación.

- OBLIGACIONES
Abonar las mejoras, perjuicios y gastos que haya tenido que hacer el acreedor anticrético en la cosa.

DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN

No es propiamente un contrato, sino que es un derecho auxiliar del acreedor [medida conservativa].
Se estudia en los contratos, pues funciona como una caución muy semejante a la prenda y la hipoteca.

- Concepto: [Meza Barros]

56
 Es una facultad concedida por la ley al detentador de una cosa que debe entregar o restituir para
rehusar legítimamente esa entrega o restitución y conservar la cosa mientras no se le satisface un
crédito que tiene relacionado con ella.

- Naturaleza Jurídica:
Está claro que no es un contrato, pero se ha discutido si es o no un derecho real. Algunos han dicho
que sí lo es, por asemejarse a la prenda. Sin embargo, nuestra doctrina se ha negado a aceptar que es un
derecho real, dando los siguientes argumentos:
1. Dicen que aunque da un derecho de preferencia y de venta, no da facultad de persecución, que es
típico de los derechos reales.
2. Se puede dar derecho legal de retención sobre cosas que son de propiedad del detentador. Así, por
ejemplo, el vendedor puede retener la cosa mientras no se le pague el precio. Y no podría haber un
derecho real conjuntamente con el dominio.
3. En nuestro ordenamiento los derechos reales están taxativamente señalados en el art.577 y entre
ellos no se encuentra el Derecho Legal de Retención. [Los derechos reales son: el dominio, el de herencia, los de
usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca].

- Requisitos:
1. Tenencia material de una cosa.
- Hay una excepción  el derecho del arrendador sobre los muebles del arrendatario en la cosa
arrendada. Art.1942.
2. El detentador debe estar obligado a restituir la cosa.
3. Existencia de un crédito del detentador en contra de la persona a la que debe entregar o restituir la
cosa.
4. Relación entre ambas obligaciones.
- Por ejemplo, el vendedor lo tiene por el pago del precio, pero no para otros créditos distintos.
5. Que la ley lo autorice expresamente [impte!!]
- Es necesario que la ley lo autorice, ya que el derecho legal de retención no está reconocido
genéricamente en nuestro ordenamiento jurídico.
- Ejs. El derecho legal de retención del usufructuario, el del poseedor vencido [art.914], el del
vendedor [art.1826], arrendatario [art.1942], mandatario [art.2162], el comodatario [art.2193], el
depositario [art.2234-35], el acreedor anticrético [art.2246].
- Prenda Tácita  no es un derecho legal de retención, sino que emana del derecho real de prenda.
[Esta es la posición de H.C., pero Meza Barros cree que sí lo es].

- REQUISITOS DE EFICACIA DEL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN.

El beneficiario del Derecho Legal de Retención debe solicitar declaración judicial !! [art.545 CPC].
Si se retienen inmuebles, la sentencia se debe inscribir en el Conservador de Bienes Raíces, en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes. Art.546 CPC.

- EFECTOS

DERECHOS DEL DETENTADOR

1. Derecho de Retención  derecho a no entregar la cosa legítimamente.
2. Derecho de Venta Forzada  el titular del derecho real de retención no puede hacerse dueño de la
cosa!!!, está obligado a venderla. Según el CPC, para la realización de los bienes, éstos se considerarán
hipotecados o prendados. Art.546 CPC.
3. Derecho de Preferencia  tendrá la preferencia de la prenda o la hipoteca, según la cosa de que se
trate.

OPONIBILIDAD DEL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN [Frente a 3os]

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1. Otros acreedores del deudor  si el derecho legal de retención es declarado judicialmente e
inscrito en el RHG, es oponible a otros acreedores.
2. Terceros Adquirentes  se sostiene que el derecho legal de retención no es oponible a un 3º que ha
adquirido la cosa de manos del deudor, ya que no se le puede cobrar el crédito a él.

DERECHO DE FAMILIA

NOCIONES GENERALES DEL DERECHO DE FAMILIA

En la sociedad actual se ha cuestionado el concepto de familia, el cual antes se encontraba

unánimemente aceptado como el matrimonio del cual surgían los hijos. En cambio, hoy en día es necesario
fijar bases para dar un sentido al derecho de familia, ya que no es lo mismo un derecho de familia
fundado en determinados presupuestos que otro fundado en presupuestos distintos.
Entonces, surge la cuestión sobre para qué queremos un derecho de familia, y por qué es necesario
regularla. ¿Es esto necesario?. ¿Es conveniente regular jurídicamente la familia?, ¿Qué fines busca el
derecho de familia?. ¿No basta la moral?.

¿Existe la familia y por ser importante se va a regular? o ¿Sería bueno tener algo semejante a la
familia, y por tanto, voy a inventarla?. Se trata de saber si la familia es una realidad natural, es decir, que
existe por el hecho de existir el hombre; o si es una creación cultural, que se ha forjado al alcanzar un
cierto grado de civilización. Este es el principal problema que enfrenta el legislador al regular la familia,
si la está sólo regulando, o si la está creando.
¿Qué es el ser humano? ¿Cuál sería la relación básica, familiar, sanguínea de los hombres? Es que
todos somos hijos, provenientes de una relación bilateral entre un hombre y una mujer. De aquí surge el
que la procreación es sexuada.

El hombre es un animal con sentido, más allá de la inteligencia [que también la tienen los animales] que se
conoce a sí mismo, sabe que existe y proyecta su existencia hacia un fin, sea cual sea éste, incluso al
suicidio. Así, las cosas para los hombres siempre están ligadas a un fin, a un sentido. Todos buscan una
finalidad buena [aunque se realicen actos malos, pues quien lo hace ve en ellos algo bueno o provechoso], el deber-
ser de su actuar, etc..
De lo anterior viene que la vida del hombre es un proceso en desarrollo hacia un fin que se desea.
Alguien podría decir que lo dicho es cierto, pero que es fin lo define cada individuo para su propia
situación, de modo que el bien sería lo que él cree que lo es para sí mismo. Y que este fin individual no
puede ser el mismo de los otros, no pueden mezclarse. Corral critica fuertemente esta posición, y dice
que es natural el que existan diferencias entre las personas, que haya un pluralismo, que todos tienen
gustos distintos, etc., pero que ello no implica necesariamente el que no pueda existir un fin uniforme.
Hoy se tiende a pensar que no existen bienes universales, sino que se piensa que cada uno tiene su bien
propio, su plan de vida individual, en el que ni la comunidad ni el Estado en que vive le pueden imponer
visiones distintas.
Una visión estricta de este pluralismo es inconciliable con la convivencia humana, pues ella presupone
el compartir determinados bienes sociales. Sólo a partir de valores comunes se pueden proteger éstos,
pues por ejemplo, al decir que uno puede hacer todo mientras no dañe a otro, es necesario primero
definir qué es daño, y ello no puede hacerse sin conocer cuáles son los valores comunes que se imponen a
la sociedad.
Entonces, es necesario que las sociedades acuerden cuáles son dichos valores, los que por lo mismo,
pueden cambiar de sociedad en sociedad.

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 Corral cree que todas las teorías que han tratado negar la existencia de valores compartidos, chocan
con la realidad, ya que en ella es necesario que existan, por ejemplo, debe haber un acuerdo respecto de
los valores en la contratación, todos deben creer que es bueno cumplir los contratos, no da lo mismo que
algunos crean que sí y otros que no. Así también, las leyes no podrían ejecutarse sin la existencia de estos
valores comunes a todos los hombres.
Otra cosa distinta es que determinadas sociedades se equivoquen en la elección de estos valores
comunes. Así, por ejemplo, una sociedad puede llegar a creer que la esclavitud es buena. De hecho,
durante mucho tiempo se creyó así. Ante esto sólo se puede decir que ello estaba mal, que la mente
humana estaba oscurecida. Pero una vez que se ha reconocido el error, se debe afirmar que ese es un
bien.
Estas relaciones meramente biológicas del hijo con sus padres, de una mujer con un hombre, ¿Tienen
un sentido o una finalidad que sea buena para toda la sociedad, o es indiferente?.
¿Cómo regular esto asegurando la felicidad humana?.

Por lo primero que debe velar el legislador es por que hayan hijos, es decir, que la sociedad se
reproduzca, pues si no, desaparecerá. Ya hay aquí un motivo para la existencia de un derecho especial.
Como segundo gran interés surge el que estos nuevos integrantes de la sociedad tengan un mínimo de
valores morales que permitan a la sociedad desarrollarse en el bien, en la justicia, en lo correcto, etc., en
general, que resulten mejores ciudadanos. Para esto, es necesario que los ciudadanos estén bien
formados. En consecuencia, disminuyen también los males sociales.

¿Cómo logramos estos mejores ciudadanos; en un establecimiento estatal o con sus padres?. Parece
claro que todos los estudios indican que el nivel de socialización o de virtudes que alcanzan los niños es
mayor en la convivencia junto a sus padres. Así, el legislador debe incentivar el que los niños se críen con
sus padres. Pero ¿De qué manera se logra esto?.
Primero hay que preguntarse ¿Cuánto dura la crianza de un hijo?; ¿Cuánto tiempo el hijo necesita de
sus padres?. Pareciera que es una relación permanente, formada por lazos afectivos. Entonces, el
legislador quiere que esta relación sea lo más larga posible.

El problema siguiente es que para lograr lo anterior, es necesario que los padres vivan juntos. Y
entonces, se llega al conflicto de la pareja. ¿Cómo debe ser esta relación?, da lo mismo cómo sea esta
unión, o se requiere que sea duradera, afectiva, etc.. ¿Será buena una unión meramente sexual, sin
intención de formar familia; o es mejor una unión orientada a la familia?. El legislador necesita que esta
pareja se haya unido en forma permanente para procrear y recibir y educar a sus hijos. ¿Tiene el hombre
o la mujer la facultad de establecer una unión para criar a sus hijos?, ¿Pueden comprometerse a quererse
de por vida?. Algunos dicen que se puede ‘’intentar’’ quererlo, se puede querer, pero no es posible
comprometerse en forma permanente, y por tanto, no se puede permitir que se obligue a algo que no será
capaz de cumplir.
Frente a esto, se debe ver nuevamente la realidad, y Corral cree que sí es posible. Los hombres y
mujeres pueden querer formar una familia, y por lo tanto, comprometerse a ello. Sin embargo, hay otras
parejas que no están dispuestas a comprometerse. No nace en ellas el ‘’amor esponsal’’. El legislador ha de
fomentar la primera forma de unión, la que se compromete.
Este es el problema del matrimonio, que es una unión entre hombre y mujer para procrear. Pero ¿en
qué se diferencia de otras uniones?. La única diferencia real entre el matrimonio y la mera convivencia es
este ‘’compromiso’’ o ‘’promesa de amor’’ entre las personas que forman la pareja.
El legislador ¿debe reconocer la existencia de estos dos tipos de parejas?. Una posición es que sí,
pues unos están ‘’comprometidos’’, y por lo tanto, de separarse se incumplen sus obligaciones, y así la ley
puede exigirles ciertas responsabilidades [pensiones alimenticias, etc]. En cambio, en la sola convivencia no hay
un compromiso [‘’te amo, no te amaré’’]. Otras posición es sostener que aunque existan estas dos parejas, los
efectos jurídicos de ambas sean iguales.

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 Entonces, ¿para qué quiero un derecho de familia?. Para todo lo anterior, pues se debe reconocer que
hay una forma deseable o recomendable de procreación, y que le llamamos familia, la cual implica hijos,
padres, que vivan juntos, y que se hayan comprometido a hacerlo. Así, el legislador propone un modelo
ideal de convivencia, la familia, y trata de incentivar que sea el más ocupado en la organización social.
De todo esto vemos que la respuesta a la primera pregunta sobre si la familia es una institución
natural o cultural. Es natural en el sentido que la ley la descubre y la organiza. Sin embargo, está
destinada a desarrollarse en la cultura. Es una realidad natural que se inserta en la cultura. Pero el núcleo
fundamental, padres, hijos y compromiso, es invariable.
Ej. Comer  es natural o depende de la cultura. Es natural, pero el uso de servicios pertenece a la cultura.

- FUNCIONES DE LA FAMILIA

Son fundamentalmente tres:

1. Reconocer la juricidad inmanente o intrínseca de la familia como realidad natural [unión permanente de un
hombre y una mujer para procrear].
- La familia tiene su juricidad propia, independiente de que lo reconozcan o no determinados códigos.
Y la violación del compromiso de amor es un acto injusto y por lo tanto, antijurídico.
- Lo mismo ocurre en las relaciones entre padres e hijos, en que también existe una juricidad natural
antes de ser reconocida legalmente.
2. Regular los conflictos que surjan en la vida familiar, pues la convivencia produce conflictos o
dificultades que hacen necesaria la intervención del derecho. [Ej. Padre que se niega a dar pensión de alimento
a sus hijos, con quién se quedan los hijos en caso de separación de los padres, etc.].
3. Incentivar, promover, favorecer o estimular la constitución y organización de la familia del modo más
justo y benéfico para la sociedad.
- Al legislador le interesa una cierta organización de la familia, que debe promover, pues no puede
imponerla.
- Es también un medio de prevención de conflictos, ya que en la medida que la familia se organiza
mejor, hay menos problemas. De hecho, el principal interés del derecho en el matrimonio es saber de
quién son los hijos que nacen.

- FAMILIA Y MATRIMONIO

Se trata de determinar qué rol juega el matrimonio dentro de la familia. Aparece aquí la doctrina
sobre los tipos de familia.
La familia tiene una identidad propia. No es una simple realidad cultural que varía en el tiempo. Corral
la define de la siguiente manera:
‘’Familia es aquella comunidad que, iniciada o basada en la unión permanente de un hombre y una mujer
destinada a la realización de los actos humanos propios de la generación, está integrada por persona que
conviven bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a una o más de ellas, adjuntan
sus esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo económico del grupo y se hallan unidas por un
afecto natural derivado de la relación de pareja o del parentesco de sangre, el que las induce a ayudarse
y auxiliarse mutuamente’’.

¿Existen realmente tipos de familia?

Se ha dicho que actualmente existe una pluralidad de formas de familia, en las que el matrimonio es
sólo un tipo de ellas, pero no el único, y que no pueden discriminarse, sino que deben ser reconocidas por
el derecho y protegidas de manera similar al matrimonio.
La cuestión radica en el análisis que se debe hacer de la palabra ‘’familia’’, pues ella designa diversas
realidades. Así, se debe distinguir en qué plano se usa la palabra ‘’familia’’:

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a) Plano Axiológico Normativo  el modelo ideal de familia es el matrimonio, que es propuesto e
incentivado por el legislador.
b) Plano Fáctico  se refiere a cómo están constituidas las familias en la realidad. Aquí encontramos las
‘’familias de hecho’’, [Ej. Padres separados, abuelos que crían a sus nietos, etc].

Pero si queremos hablar de derecho de familia debemos referirnos a la familia ‘’ideal’’, a la que
‘’debería ser’’. Otra cosa es que en la realidad resulten modelos distintos a ella.
Sin embargo, el derecho también comienza a proteger esos otro modelos, en la medida que se
asemejen al modelo ideal de familia. En base a éste se comparan las realidades fácticas y se determina su
protección. Así, por ejemplo, una pareja homosexual, o una relación poligámica, no se asemejan en nada a
la familia ideal, y por lo tanto, no se protegen. En cambio, si se trata de un hombre y una mujer, con hijos,
pero que no están casados, sí pueden ser reconocidos y protegidos, en cierta medida, por el derecho.
Lo que no puede decirse es que en el plano normativo todas las familias son iguales .

[Quienes dicen que no se debe discriminar, en el fondo, creen que su modelo de familia no es el matrimonial, sino otro diverso o más
liberal, pero no se atreven a decirlo, pues es muy difícil probar que otro modelo es el mejor para la sociedad].

- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA

1. Mayor relación con el Derecho Natural [juricidad inmanente de la relación matrimonial] y con la Ética [valores
morales].
2. Predominan las normas de Orden Público por sobre la Autonomía de la Voluntad.
3. Predominan las relaciones personales por sobre las relaciones patrimoniales.
4. Prevalece el interés social por encima de los intereses individuales de los miembros de la familia.
5. Existe una gran conexión entre derechos y deberes, es decir, se conceden derechos para cumplir
deberes.

- DIFERENCIA ENTRE LOS DERECHOS PATRIMONIALES Y LOS FAMILIARES.

1. Los derechos patrimoniales parten de la base de una relación de igualdad entre las partes. En cambio,
en derecho de familia la relación es de dependencia de una de las partes.
2. Los derechos de familia son recíprocos, en el sentido que ambas personas tienen derechos y deberes
[Ej. cónyuges, obligación de fidelidad recíproca].
3. Los derechos de familia, son generalmente, intransferibles [no se ceden], intransmisibles, son
irrenunciables [son de orden público] y no admiten transacción.
4. Los actos jurídicos de familia, por regla general, no admiten modalidades. Son siempre puras y
simples. Ej. No se puede decir que uno se casa si el otro deja de fumar.
5. Los actos de familia, por su importancia, no suelen ser consensuales, sino que son solemnes. En
cambio, en materia patrimonial, la regla general es que los actos sean consensuales.
6. Los actos patrimoniales se rigen por la ley vigente al momento de su celebración [art.22 LERL]. Los
actos de familia, en cuanto a las formalidades del acto, se rigen por el tiempo de su celebración, pero
en cuanto a los derechos civiles que emanan de ellos, que se despliegan en el tiempo, se rigen por la
ley posterior, la del tiempo que corresponda al momento de ejercerse el derecho [art.3 LERL].

- LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA NACIONAL E INTERNACIONAL

Antes de la independencia regían las 7 partidas en materia de derecho de familia. Luego aparece el
CC [1857], que establece reglas sobre el matrimonio, sobre derechos entre los cónyuges y sobre filiación.
Pero no reglamentó la adopción, pues a la fecha de su dictación, la adopción estaba muy desprestigiada,
sobretodo porque había sido utilizada como fraude a la ley, para evadir impuestos, evadir obligaciones,
etc..

61
 El CC, en materia de constitución del matrimonio, se remitió al Derecho Canónico, de modo que el
matrimonio civil tenía efectos eclesiásticos, y viceversa. El problema se dio con los inmigrantes no
católicos, para lo cual se dictó una ley en 1854 que dispuso que esas persona también se casaban ante el
párroco, pero no como sacerdote, sino como ministro de fe del matrimonio [como un notario].
Luego viene el choque entre Iglesia y el Estado, con la cuestión del Sacristán. Comienzan los
gobiernos laicos [Errázuriz y Domingo Santa María], que arremeten contra la Iglesia, contra el partido
conservador.
Posteriormente viene la discusión de las Leyes Laicas, que quitaron facultades a la Iglesia para
traspasarlas al Estado. Entre ellas, se dictó la Ley de Matrimonio Civil [1884], que se quitó a la Iglesia y
se dijo que el Estado sólo reconocía el matrimonio ante Oficial del Registro Civil, que se creó en esa
época. También se dictó la Ley de Cementerios.
Luego hay una ley de 1935, Ley 5.750, que trató de mejorar la situación de los hijos ilegítimos. En
1934, la Ley 5.521, mejoró la situación de la mujer casada en sociedad conyugal, reconociéndole el
patrimonio reservado [por su trabajo] que tiene hasta hoy.
En 1952 la Ley 10.271 de 1952 introdujo reformas al matrimonio, al régimen patrimonial [incorporó la
separación de bienes] y mejoró la situación de los hijos naturales.
En 1989 se dictó la Ley 18.802 que confirió capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal, la que
antes era incapaz.
Después, la ley 19.335 [1994] estableció un nuevo régimen conyugal: el régimen de participación en
los gananciales y estableció la figura de los bienes familiares.
Por último, la ley 19.585 de 1998, reformó el CC para establecer la igualdad de efectos de filiación
legítima o ilegítima, denominándola matrimonial y no matrimonial.
Otras leyes importantes, son las del Registro Civil [4.808; 1930], la Ley de Menores [16.618; 1967;
CPC], Ley de Pago de Pensiones Alimenticias [14.908; 1962], la Ley de Violencia Intra-familiar [19.325;
1994] y la Ley de Adopción [1943, hoy está vigente la Ley 19.620; 1999].

- Panorama Internacional
Son muy importantes los tratados internacionales a partir de la Declaración de DDHH de las
Naciones Unidas [‘48] en que aparece la familia como motivo de regulación preferente de la legislación.
También el derecho a contraer matrimonio.
Otros tratados internacionales similares son el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de San
José de Costa Rica. En la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, se busca una mayor equidad de la mujer en la familia. Otra convención es la de Derechos del Niño,
en que se dan una serie de principios sobre el trato de los niños en las relaciones de familia.
El panorama general del derecho de familia en los últimos años, la tendencia gruesa, es el tránsito de
una familia considerada en términos de status [familia institución] a una familia considerada en términos
de contratus [familia asociación].
Antes las leyes consideraban a la familia como una institución fuerte e importante para la sociedad.
Se creía que se debían sacrificar los intereses individuales en pro de la familia. Era una figura a veces
exageradamente institucionalizada, en que había un poder jerárquico de la autoridad del pater familia.
Quedaban así, desdibujados los intereses personales de los miembros de la familia.
Hoy los intereses individuales han pasado a tener más relevancia. La familia es un núcleo en que se
desarrollan los intereses de los miembros de la familia. Entonces, la familia es un medio, un instrumento
de realización personal, ya no es un fin. Se ha llegado a decir que si la familia restringe al individuo en sus
aspiraciones personales, entonces, ésta no sirve. Es por esto, que se dice que se ha pasado a una familia
por contrato, como una sociedad, no comercial, sino afectiva, en que cada uno aporta, pero con miras a
obtener beneficios.
Este es el fondo de la discusión actual, pues quienes creen que la familia es un contrato no creen
necesaria la unión matrimonial, pues para ellos la convivencia también es un contrato. Esto ha llevado,

62
sobretodo en Europa, a que se acepte el divorcio, las uniones homosexuales, la adopción por parte de
éstos, etc..
A Corral le parece que ahora lo exagerado es el interés de los individuos y que se desdibuja el lazo
familiar.

- FUENTES DE LAS RELACIONES FAMILIARES / EL PARENTESCO

Se clasifican en:
1. Alianza Matrimonial [Conyugalidad].
2. Procreación [Relación Paterno- Filial].
3. Adopción.
4. Parentesco [Hermanos, sobrinos, tíos, etc.].

- EL PARENTESCO

Una relación de familia que existe entre dos personas . [Somarriva]

Pero esto es muy amplio, pues envolvería a todos los demás, y por ejemplo, los cónyuges no son
parientes. Se puede decir entonces que es:
‘’Aquella relación de familia que existe entre dos personas por vínculos de sangre o por disposición de
la ley, en ciertos casos’’.

- Clases de Parentesco:
1. Por vínculo de sangre  ‘’por consanguinidad’’.
2. Por ‘’afinidad’’.

1. Por Consanguinidad  son aquellos que descienden uno del otro o que descienden ambos de un
antepasado común.
Ej. Padre, hijo [1er caso]; Hermanos, primos [2º caso].

Art.28. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la
otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.

2. Por Afinidad [o Legal, por establecerlo la ley]  es el que existe entre una persona y los consanguíneos de la
persona con la cual ha contraído matrimonio o ha mantenido
relaciones carnales.
- Esta es la definición clásica. Sin embargo, la ley de filiación no ha distinguido entre el
parentesco por afinidad en matrimonio o fuera de él. Por lo tanto, el concepto de afinidad ya no
comprende el de las ‘’relaciones carnales’’ [por un concubinato]. Sólo se mantiene el parentesco por
afinidad para el matrimonio, y no hay ningún tipo de parentesco en caso de concubinato.
Art.31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer.

- En el parentesco por afinidad, no entran los cónyuges, pues éstos no son parientes. Esto se
desprende del art.42 CC, que dispone que ‘’en los casos en que la ley dispone que se oiga a los
parientes de una persona, se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y
sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad’’. Aquí, la ley ha debido decir
expresamente que el cónyuge queda comprendido entre los parientes, pues él no lo es.
- La expresión ‘’ha estado casada’’ se refiere a los viudos, ya que la muerte disuelve el
matrimonio. No comprende la nulidad de matrimonio, pues en tal caso, no hay parentesco alguno.

- CÓMPUTO DEL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD.

63
 Se utiliza el sistema romano, el cual ocupa como instrumentos la línea y el grado.

i. LÍNEA  serie de parientes que componen una relación de parentesco.

- Son dos:
a. Línea Recta [padre e hijo];
b. Línea Colateral [hermanos].

Art.27.2. Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea
recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, y una de ellas no es
ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o transversal.

ii. GRADO  es el número de generaciones que componen la relación parental.

Art.27.1. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de
generaciones. Así el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos
hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.

EJS.
- Abuelo/Nieto  parentesco por consanguinidad en el 2º grado de la línea recta.
- Primos  parentesco por consanguinidad en el 4º grado de la línea colateral [se debe subir hasta el antepasado
común].
- Hermanos  Parentesco por consanguinidad en el 2º grado de la línea colateral. [Es 2º grado, ya que como
entre los hermanos no hay nadie, se debe subir al antepasado común, el padre, y luego se vuelve al otro hermano. Son dos grados].
- Tíos  parentesco por consanguinidad en el 3er grado de la línea colateral.

- CÓMPUTO DEL PARENTESCO POR AFINIDAD.

Art.31.2. La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se
califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un
varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior
matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer.

 Se califica por el cómputo del marido o mujer y sus consanguíneos, y se dice ‘’por afinidad’’.

EJS.
- Cuñados  parentesco por afinidad en 2º grado de la línea colateral.
- Suegro  parentesco por afinidad en 1re grado de la línea recta.

El hermano de un cónyuge no es pariente del hijo de anterior matrimonio del otro cónyuge. El
parentesco por afinidad sólo es respecto del cónyuge [no de sus consanguíneos] con los consanguíneos del otro
cónyuge.
SISTEMA CANÓNICO
Canon 108. La consanguinidad se computa por líneas y grados.
En línea recta, hay tantos grados cuantas son las generaciones o personas, descontado el tronco.
En línea colateral, hay tantos grados cuantas personas hay en ambas líneas, descontado el tronco.
Can 109. La afinidad surge del matrimonio válido, incluso no consumado; y se da entre el varón y los consanguíneos de la mujer, e
igualmente entre la mujer y los consanguíneos del varón.
Se cuenta de manera que los consanguíneos del varón son en la misma línea y grado afines de la mujer y viceversa.

EL MATRIMONIO

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 Para llegar al matrimonio se requiere una relación anterior, el pololeo, que está fuera de la regulación
jurídica. Pero sí hay un momento anterior al matrimonio que tiene consecuencias jurídicas, son los
esponsales o desposorio.
Se da por ejemplo, el contrato de esponsales, al anunciar públicamente el matrimonio [Ej. en el diario], es
una promesa de matrimonio.

- Concepto: promesa de matrimonio mutuamente aceptada.

Art.98.
Partes  esposos.

- VALOR JURÍDICO DEL CONTRATO.

Mensaje del CC:
La promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es en este proyecto un hecho que se somete
enteramente al honor y conciencia de cada una de las partes, y no produce obligación alguna ante la ley
civil.
Entre nosotros, se estimó que el contrato de esponsales no debe tener efectos civiles, sino sólo
morales. Por eso, el art.98, repitiendo lo que dice el mensaje, dispone:
Art.98. Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un
hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce
obligación alguna ante la ley civil.
No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar
indemnización de perjuicios.

- CONSECUENCIAS DE LA INEFICACIA JURÍDICA DE LOS ESPONSALES:

1. No se puede invocar el contrato de esponsales para la ejecución de la promesa.
2. No se puede alegar el contrato de esponsales para demandar indemnización de perjuicios.
- En este punto, las legislaciones modernas han dicho que sí hay derecho a indemnización de
perjuicios. Incluso, el propio Código Canónico, en el canon 1.062, reconoce derecho a
indemnización. Así lo reconoce también el CC Español, el CC Italiano, etc..
- La mayoría de los autores, no obstante, han dicho que no hay indemnización de perjuicios. Pero
Corral cree que si bien no hay acción del contrato para exigir indemnización, sí podría alegarse la
acción por responsabilidad extra-contractual. Pero no cualquier daño lo permitiría, sino que por
ejemplo, si hubo un fraude, a través de los esponsales, para engañar al otro promitente, a juicio
de Corral habría un delito civil y conforme a los arts.2314 y 2315 podría intentarse la acción civil
extracontractual. Para esto, Corral se basa en el art.370 CP que dispone que los procesados por
estupro o rapto, deben indemnizar perjuicios [el rapto muchas veces iba ligado a una promesa de matrimonio
que no se cumple. Hoy está derogado, sólo subiste el estrupo].
3. Si los esposos han escriturado el contrato de esponsales y pactan en él una cláusula penal para el
caso de incumplimiento de una de las partes, ella es nula. Esto no es usual.
- Art.99. Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a
favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido.
Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución.

- HAY ALGUNAS EXCEPCIONES, EN QUE EL CONTRATO DE ESPONSALES PRODUCE EFECTOS JURÍDICOS:

1. Si el contrato fuese totalmente ineficaz jurídicamente, la parte que pagó a la otra la multa, tendría a
la acción del pago de lo no debido. En cambio, aquí, si se paga, se puede retener el pago. Art.99.2.
Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución . Algunos han dicho que sería una
obligación natural, pero la mayoría de la doctrina piensa que no lo es, sino que más bien sería una
sanción al incumplimiento de un deber moral.
2. Art.101. El que haya un contrato de esponsales previo puede ser circunstancia agravante en el caso
del delito de seducción. En el CP no existe ese delito, por lo cual, debe definirse a qué delito

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 corresponde. Se ha dicho que puede ser el delito estrupo [art.363 CP]. Pero da la impresión que en el
delito de estrupo no opera la agravante, por el art.63, ya que el contrato de esponsales previo es
parte del tipo. [Alguna vez se asimiló también al delito de rapto, el cual se encuentra actualmente derogado].
[Art.101. Tampoco se opone a lo dicho a que se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia agravante del
crimen de seducción].

- ESPONSALES Y DONACIONES
Art.100. Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la
condición de un matrimonio que no se ha efectuado.

CONTRATO DE MATRIMONIO

Se ha discutido de dónde viene la palabra ‘’matrimonio’’. Está compuesta por las palabras ‘’matri’’
[madre] y ‘’munus’’ o ‘’munius’’ [pater]  matrimunius.
¿Por qué se liga más a la madre que al padre? Las partidas dicen que es porque la madre sufre mayor
carga con los hijos.

Art.102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse
mutuamente.

- El Derecho Canónico es la base del derecho de familia.

- El canon 1.055 define al matrimonio como una alianza por la que el varón y la mujer constituyen entre sí,
un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la
generación y educación de la prole.

- NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO

Se ha discutido si es un contrato entre particulares, si es una institución legal o si es ambas cosas a
la vez.
El problema del contrato surgió entre los canonistas, porque se tuvo que resolver el problema sobre
si están casadas dos personas que han aceptado y consentido en el matrimonio, pero que no se ha
consumado con la cópula carnal. Durante mucho tiempo se dijo que mientras no se consumaba el
matrimonio, éste era disoluble [contrato real].
Luego apareció la doctrina de que bastaba con el consentimiento, siempre que hubiera potencia
sexual, pues sino, el matrimonio es disoluble. Y sin consentimiento el matrimonio es nulo [contrato consensual].
Para reafirmar esta doctrina, los canonistas buscaron una figura en el Corpus Iuris que requiriera de
consentimiento y que pudiera asimilarse al matrimonio. Llegaron así al término jurídico ‘’contratus’’, que
destacó el rol del consentimiento en el matrimonio.
Esta discusión duró aprox. del S. VII al XII. Finalmente primó la segunda posición, basándose en el
principio ‘’consensus facit nuptias’’ [el consentimiento hace las nupcias].
Sin embargo, en Derecho Canónico aún se conserva una hipótesis de la primera teoría, toda vez que
se puede disolver [no anular, pues el matrimonio es válido] un matrimonio válido, pero no consumado, mediante la
‘’dispensa de matrimonio rato y no consumado’’, porque se entiende que el matrimonio no está totalmente
consumado con la cópula carnal.
También se produjo, en el S. XVIII y XIX la tendencia a decir que el matrimonio no es contrato,
pues está completamente regulado por la ley del Estado. Así, el consentimiento sólo sería un requisito
para hacer aplicable este régimen legal.
Ambas tendencias son en parte verdaderas y en parte erróneas. Se confunden dos situaciones: a) el
pacto del matrimonio; y b) la relación matrimonial.
El pacto de matrimonio es claramente consensual y, por lo tanto, tiene la misma naturaleza que el
contrato.

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 En la relación matrimonial, el matrimonio se aleja del modelo contractual. Aquí es una institución
regulada por la ley.
Al hablar de contrato, la ley se refiere sólo al pacto inicial y no a la relación matrimonial. El pacto
inicial es consensual, y se asemeja a un contrato. Pero la relación matrimonial, los efectos, no quedan
sujetos a la voluntad de las partes, sino que se regula por ley.
El pacto inicial no es un acto administrativo. No es el acto del funcionario del Registro Civil el que
hace el matrimonio, sino el consentimiento entre los cónyuges.
Corral dice que es contrato en el pacto inicial y que es institución en la vida matrimonial.

Para los católicos el matrimonio es un sacramento. Esto ha llevado a que algunos sostengan que el
matrimonio es una cuestión sacramental católica. Si bien las cosas propias del sacramento se aplican sólo
a los católicos, la indisolubilidad es anterior al sacramento.
El matrimonio es indisoluble, no por ser un sacramento, sino que es parte del acto natural en que se
basa el matrimonio. Esto, porque el matrimonio es anterior al sacramento, que sólo existe después de la
venida de Cristo. Ahora bien, la doctrina católica ha agregado a la realidad natural el elemento de la
gracia, pero no por ello, la indisolubilidad es un elemento religioso.

- FINES DEL MATRIMONIO:

Son fines objetivos, es decir, que no son los que las partes quieran darle. De modo que si no se dan
esos fines objetivos, la unión no será un real matrimonio. Estos fines son:
1. La complementariedad de los sexos en el amor conyugal.
- El amor conyugal que implica una comunión total del hombre y la mujer. Por eso, incluye la
complementariedad sexual. Y va muy relacionado con la orientación hacia la transmisión de la vida,
que es la otra finalidad del matrimonio.
2. Orientación hacia la procreación.

Estas son dos finalidades complementarias y equivalentes. No hay una primero y otra después.
Así, si se contrae matrimonio excluyendo totalmente la procreación, ese matrimonio es nulo
canónicamente; y según Corral, también es nulo civilmente [aunque esto es más difícil].

- PROPIEDADES ESENCIALES DEL MATRIMONIO:

[Son asimilables a los requisitos esenciales de los contratos].

1. Unidad  excluye la poligamia [poliandra y la poliginia].

2. Heterosexualidad  diferencia de sexos.
3. Indisolubilidad  la palabra no es acertada, pues el matrimonio es disoluble, por la muerte de un
cónyuge. Aunque en algún momento se discutió en la Iglesia si los viudos podían volver a casarse.

- DISCUSIÓN ACERCA DE LA HETEROSEXUALIDAD Y DE LA INDISOLUBILIDAD DEL MATRIMONIO

+ HETEROSEXUALIDAD
Según Corral se confunden aquí dos planos: la no discriminación de los homosexuales en cuanto
personas humanas, que tienen igualdad de derechos; con la idea de que la sociedad debe legitimar la
homosexualidad como una opción absolutamente lícita e inocua para todo tipo de relaciones sociales.
Los homosexuales no pueden ser discriminados en sus derechos, en su honor, etc.. Pero parece que la
homosexualidad no es una realidad normal, que puede no ser culpable incluso [Ej. Por enfermedad, etc.]. Pero no
por esto, se puede decir que son conductas legítimas, ya que son anti natura [antinatural]. Y el movimiento
homosexual ya no pretende sólo no discriminación, sino que quieren que se les reconozca como una opción
igualmente válida como institución familiar. Si se reconociera la legitimidad del matrimonio homosexual, la
institución del matrimonio sólo sería una unión de personas, con algún ingrediente sexual.

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+ INDISOLUBILIDAD
Se han dado argumentos a favor del divorcio. Entre ellos:
1. Derecho al error a rehacer su vida.
2. Libertad personal.
3. Es mejor para los hijos que viven con padres que no se toleran.
4. No se pueden imponer las creencias católicas.
5. Que el divorcio existe por las nulidades fraudulentas, a las que sólo los ricos pueden acceder.
6. Modernidades.
7. Negar la realidad, pues el divorcio no es causa de las rupturas, sino que sólo regula las que ya existen.
Es la ruptura la que trae el divorcio y no éste la ruptura.
8. Etc, etc..

Lo primero que hay que aclarar son los términos del debate, ¿Qué es lo que se busca con el divorcio?.
Veamos un caso, real, un matrimonio que no se tolera y por tanto se separan. Para esto no es necesario
una ley de divorcio, basta con esta separación de hecho. Aquí se produjo una ruptura, no del vínculo, sino
de la vida en común. Esta ruptura debe regularse, por ejemplo, para determinar con quién se quedan los
hijos, quién se queda con los bienes, el derecho de alimentos, el derecho de visita, etc.. Pero para esto
tampoco se requiere una ley de divorcio, sino una buena ley de separación. En este mismo caso, si el padre
o la madre conviven con otra persona, o incluso tienen hijos, tampoco se necesita ley de divorcio.
Sólo se hace necesaria una ley de divorcio para permitir a uno de los cónyuges volver a contraer
matrimonio estando su cónyuge vivo. Entonces, el debate recae directamente sobre qué es el matrimonio.
Los divorcistas creen que es disoluble y que ello es bueno. Los no divorcistas creen que está mal.
Con esto se nos caen varios de los argumentos a favor del divorcio, siendo discutible, en realidad, qué
es lo que ocurre con el derecho a la libertad personal y derecho a rehacer la vida. Ese es el argumento
más fuerte a favor del divorcio, pero el problema es que si se admite este derecho, los matrimonios serán
todos disolubles y ya no serán fracasos o errores. Según Corral la libertad personal es anterior al
matrimonio, de modo que las personas son libres para aceptar un vínculo indisoluble, el que debe ser
protegido de esa manera.

- REQUISITOS DEL MATRIMONIO.

1. Capacidad.
2. Consentimiento.
3. Objeto.
4. Formalidades.

1. CAPACIDAD.
Técnicamente en el matrimonio se le denomina ius connubi [derecho a contraer matrimonio]. Este es un
derecho esencial a la naturaleza humana, no está dado por el ordenamiento jurídico, por lo cual, la ley no
puede imponer prohibiciones arbitrarias.
Aunque la CPE no reconoce expresamente este derecho, debe entenderse implícito en la protección
que se da a la familia, y sobretodo al art.5 de la CPE, que reconoce como límite a la soberanía los
derechos esenciales de la naturaleza humana y que además, ordena a los órganos del Estado el respetar
los tratados internacionales, en los cuales sí está reconocido el derecho a contraer matrimonio. Por lo
tanto, quienes no tienen derecho a contraer matrimonio son persona que tienen cierta características
especiales que se lo impiden, sean incapacidades absolutas [no pueden casarse con nadie] o relativas [no pueden
casarse con determinadas personas].
En la jerga canónica a las incapacidades se les llama impedimento. Entre ellos se distingue entre los
dirimentes y los impedientes o prohibiciones. Ambos suponen la incapacidad para contraer matrimonio,

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pero los dirimentes [destruyen el vínculo] impiden contraer matrimonio de manera alguna, por lo cual, si
se celebra un matrimonio en contra de estos impedimentos, se produce la nulidad del vínculo. En cambio,
los impedientes no constituyen un defecto sustancial del vínculo matrimonial, sino que más bien son
impedimentos de naturaleza prudencial, esto es, que no es conveniente que las personas se casen en
determinadas condiciones. En este caso, si se infringe el impedimento, el matrimonio es válido, pues había
capacidad, pero será un hecho ilícito por infracción de la ley, lo que traerá sanciones a los infractores.

- INCAPACIDADES

A. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES
A.I.ABSOLUTOS  impiden contraer matrimonio con cualquier persona.
A.II. RELATIVOS  impiden contraer matrimonio con determinadas personas.

A.I. DIRIMENTES ABSOLUTOS

Art.4 LMC. No podrán contraer matrimonio:
1. Los que se hallaren ligado por vínculo matrimonial no disuelto.
- Si se contrae un nuevo matrimonio, éste es nulo, y además se comete delito de bigamia [art.382 CP].
- Pero ¿Qué pasa si se alega que el primer matrimonio era nulo, y por tanto, el segundo válido?. El
art.36 dice que en tal caso, se resuelve primero la nulidad del primer matrimonio [la nulidad del 2º se
suspende hasta que se resuelva el 1º].
- En todo caso, el matrimonio nulo, pero putativo, este es, aquel que produce los mismos efectos que
el válido por la buena fe de quien lo contrajo, también anula el segundo matrimonio [art.122 CC]. Sin
embargo, Corral, cree que no es así, sino que el único matrimonio que anula el segundo es el
matrimonio válido.

2. La Impubertad [Los impúberes  varón menor de 14 años; y mujer menor de 12 años].

- El fundamento de la pubertad es la capacidad de ser fecundo sexualmente, es decir, la posibilidad
de procrear. Se ha dicho que no sólo debe considerarse la posibilidad biológica de procrear, sino
también la preparación o madurez psicológica suficiente para enfrentar el compromiso matrimonial,
por lo cual, la tendencia moderna es subir la edad para contraer matrimonio. Aunque, a juicio de
Corral, se debe tener cuidado con el que por subir la edad las personas empiecen a convivir. En el
proyecto de ley se proponen 16 años, tanto para hombres como mujeres.
- Para el matrimonio religioso se exigen 14 años para las mujeres y 16 para los hombres. [Canon 1083].

3. Los que sufrieren de impotencia perpetua e incurable.

- ¿Qué se entiende por impotencia?. Antiguamente se distinguía entre la impotencia ‘’coeundi’’ [para
cohabitar] y ‘’generandi’’ [para generar]. La impotencia coeundi consiste en la imposibilidad de realizar la
cópula sexual [penetración]; y la impotencia generandi impide la procreación [estériles]. Pero la LMC sólo
habló de impotencia, por lo cual surgió la discusión sobre de qué impotencia se trataba. Todos
estaban de acuerdo en que incluía la impotencia coeundi, pero no se sabía si incluía o no la impotencia
generandi.
Algunos, como Meza Barros, han dicho que la generandi también se incluía, basándose en que si la ley
no distingue, no le corresponde al intérprete distinguir. Sin embargo, la mayoría de la doctrina [Corral
también] ha dicho que se trata de sólo de la impotencia ‘’coeundi’’, por varios argumentos:
i. En primer lugar, por razones históricas. La LMC está inspirada en el Derecho Canónico, en el
cual sólo la impotencia coeundi es causal de nulidad.
ii. También se da un argumento de menor entidad, que es que no se prohíbe el matrimonio entre
ancianos, los que muy probablemente no tendrán capacidad de procrear.
[La fecundación in vitro no es cohabitación, aunque pueda, a consecuencia de ella, existir procreación].

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 - Pero no cualquier impotencia dirime el matrimonio, sino que debe ser perpetua [no transitoria] e
incurable. También se agrega, que la impotencia debe ser antecedente, es decir, que debe existir
antes del matrimonio [aunque esto ocurre con todos los impedimentos, todos son anteriores al matrimonio]. Esto se
desprende del art.30 LMC [Regla General. El impedimento dirimente ha de haber existido al tiempo de
celebrarse el matrimonio]. [Canon 1084].
- La tendencia moderna es eliminar este impedimento, lo cual es lógico, pues no hay por qué
prohibirles a estas personas contraer matrimonio, ya que pueden haber lazos afectivos más allá de lo
físico. El problema es que se debe decidir si el matrimonio tiene un elemento objetivo, con
caracteres determinados, pues en tal caso, si no se dan éstos, no hay matrimonio, sino otra cosa más
o menos lícita. Entonces, ¿qué es el matrimonio?. Éste surge de la procreación y de la sexualidad
humana, por lo cual, el matrimonio, no es sólo una unión afectiva, sino también una unión de cuerpos,
de modo que parece que no podría haber matrimonio sin poder realizar los actos tendientes a
procrear. Corral es partidario de mantener el impedimento. Además, en la práctica, no se exigen
exámenes médicos para casarse, por lo cual, dichas personas podrían casarse igual y nadie saberlo.
Pero no puede la ley reconocer que esta unión es igual a un matrimonio que sí puede procrear. Y
tampoco se puede considerar que la adopción suple este problema, pues ella está destinada a dar una
familia a un niño que carece de una, y sostener lo anterior sería instrumentalizarla.

4. Los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente.

- Son los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito [analfabeto; son incapaces absolutos]. El
problema es que ellos no pueden expresar su voluntad, de modo que la ley protege al sordomudo de
terceros que quieran expresar por él su consentimiento, pues ello puede prestarse para abusos. [Ej. Si
el sordomudo es heredero de un millonario, una mujer podría decir que se quiere casar con ella].
- Hoy en día existe todo un sistema de comunicación gestual [señas] para los sordomudos. Corral cree
que en este caso sí es posible el matrimonio, pero siempre que ese sistema sea reconocido
oficialmente y que existan intérpretes oficiales.

5. Los dementes.
- Demencia  la persona carece de suficiente uso de razón.
- Se piensa que deberían incluirse casos de privaciones temporales de uso de razón. Se plantean
problemas con la hipnosis, con el mongolismo [tiene madurez intelectual, pero no afectiva], etc..
- Se discute si se trata de un demente interdicto o no. Según el art.465, todos los actos que el
demente interdicto realice después del decreto de interdicción son nulos, aunque se alegue haberse
ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
Se discute si dicha norma se aplica al matrimonio o no. Algunos dicen que sí, otros que no, pues sería
sólo una norma para efectos patrimoniales. Además, se ha dicho que los dementes nunca tendrían
intervalos lúcidos.

A.II. RELATIVOS
Art.5 LMC. Tampoco podrán contraer matrimonio entre sí: [Parentesco]
1. Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad .
- En la línea recta, no pueden casarse ningún ascendiente y descendientes, sea por consanguinidad o
afinidad.
2. Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive .
- En la línea colateral, sólo por consanguinidad y hasta el segundo grado [hermanos]. Entonces, los
primos sí pueden casarse, en cambio, para el derecho canónico, requieren dispensa.
- Se critica que diga hasta el 2º grado inclusive, pues no existe en la línea colateral 1er grado.
3. Homicidio. Art.6 LMC.
- Art.6. El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el asesino o cómplice en el
asesinato de su marido o mujer. [Se excluye el encubridor].
- Por cierto, debe haber sentencia penal que compruebe el delito.

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 - Canon 1090.
4. Adulterio. Art.7 LMC.
- Art.7 LMC. No podrá contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partícipe en esa
infracción, durante el plazo de 5 años contado desde la sentencia que así lo establezca.
- Esto fue reformado por la ley 19.335 que derogó el delito de adulterio. Pero como ello fue un
mensaje muy inconveniente, se dejó como una infracción civil con fuertes sanciones. Aunque en la
práctica, casi no hay sanción. Esta es una de las pocas sanciones que quedan.
- Se debe probar el adulterio por un juicio civil. Y no pueden casarse durante el plazo de 5 años
desde la sentencia que establece el delito . Pero en la práctica, no tiene mucha aplicación este
impedimento, pues el cónyuge no se puede casar igual, pero no por adulterio, sino por vínculo
matrimonial no disuelto. Entonces, se debería decir que son 5 años desde que se disolvió el vínculo
anterior. [La ley de divorcio avala la infidelidad, pues permite enamorarse de una 3ª persona y disolver el vínculo anterior].
- Art.132. El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones
que la ley prevé.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no
sea su cónyuge.

B. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES
Son aquellos que no inhabilitan para contraer matrimonio, pero si se hace, se infringe una norma y
produce sanciones civiles.

Son tres:
1. Menor Edad;
2. Guarda;
3. Segundas Nupcias.

1. MENOR EDAD.
Son menores adultos, que no pueden contraer matrimonio sin el asentimiento de un 3º. Este
asentimiento se denominará asenso si es positivo, o disenso, si es negativo.
Son menores de 18 años, pero adultos. [Art.26. Llámase adulto, el que ha dejado de ser impúber. Así, se trata de
varones mayores de 14 años y menores de 18; y mujeres mayores de 12 años y menores de 18].
El art.106 establece este impedimento a contrario sensu, pues dispone que los que hayan cumplido 18
años no estarán obligados a obtener el consentimiento de persona alguna. De este modo, los menores de
18 años, sí lo requieren.
Aunque el CC habla de ‘’consentimiento’’, la doctrina prefiere hablar de ‘’asentimiento’’, pues estos 3os
sólo autorizan el matrimonio, pero los que consienten en él, son los cónyuges.

- Terceros que Autorizan:

Se debe distinguir entre hijo matrimonial y no matrimonial [ambos son de filiación determinada]; y el
que no tiene filiación determinada.

a) Hijo de Filiación Determinada [Matrimonial o No Matrimonial]. Art.107.

1. Los padres. A falta de un de ellos, el del otro padre o madre. Ej. Si un hijo no matrimonial no ha sido
reconocido por el padre.
2. A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes de grado más próximo. Ej. Abuelos,
bisabuelos, etc.
¿Qué ocurre si un padre quiere autorizar y el otro no; o si de los diversos ascendientes sólo
algunos aceptan el matrimonio?. En caso de ser varios, prima la mayoría. Y en caso de empate, el
art.107.3 señala que prefiere el voto favorable al matrimonio.
3. Si faltan los padres y los ascendientes, el asentimiento debe ser dado por el curador general.
[art.111].
4. Si tampoco hay curador general, el último llamado recae sobre el Oficial del Registro Civil que
deba intervenir en la celebración del matrimonio.

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 - ¿Cuándo faltan los padres o los ascendientes? Art.109.
Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendiente:
i. Por haber fallecido;
ii. Por estar demente;
iii. Por hallarse ausente del territorio de la República, y no esperarse su pronto regreso; o por
ignorarse el lugar de residencia;
iv. Cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición.
 Esto se aplica sólo al hijo no matrimonial.
v. Por hallarse, el padre o la madre, privados de la patria potestad por sentencia judicial.
 Esta es la llamada ‘’emancipación judicial’’.
vi. Por hallarse inhabilitado para intervenir en la educación de sus hijos, por su mla conducta.
- Los nos. v) y vi) son inhabilidades morales.

b) Hijo de Filiación No Determinada

En este caso no se sabe quiénes son sus padres. [Antes se llamaban simplemente ilegítimos].
Aquí el consentimiento lo dará su curador general. Y a falta de éste, lo da el Oficial del Registro Civil
que deba intervenir en la celebración del matrimonio.

- Justificación del Asenso o Disenso:

¿Deben los 3os justificar la negativa o no al matrimonio?
Hay que distinguir:
b) Si se aprueba  no se justifica.
c) Si se rechaza  hay que distinguir quien se niega:
i. Padres o Ascendientes  no están obligados a dar razón de su negativa.
ii. Curador General u Oficial del Registro Civil  sí están obligados a dar
razón de la negativa. Y sólo pueden negarse basándose en causas taxativamente enumeradas en
la ley.
- Estas causas son: art.113.
a) Existencia de algún impedimento legal [Impedimento del art.116; de guarda].
b) Existencia del impedimento de segundas nupcias.
d) Grave peligro para la salud del menor a quien se le niega el permiso, o de la prole.
e) Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien
el menor desea casarse.
f) Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva.
g) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las
obligaciones del matrimonio. [Son medios económicos].

- Derechos del Menor ante el Disenso del Curador General o del Oficial del Registro Civil:
[art.112].
a. Regla General para quienes no expresan causa  si se niegan, no podrá procederse al matrimonio
de los menores de 18 años.
b. Curador General u Oficial del Registro Civil  el menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea
calificado por el juzgado competente [art.24 Ley de Menores].

¿Es posible aplicar la Teoría del Abuso del Derecho frente al derecho absoluto de los padres o
ascendientes de decir que no?. Corral cree que este es un caso de un derecho absoluto, y por lo tanto,
no se puede aplicar dicha teoría, pues sería muy inconveniente indagar caso a caso por qué no se da el
asentimiento. No puede el juez entrar a decidir esto, pues sino, sería él quien da el asentimiento. [Ej. Si
el padre se enamora de la novia del hijo]. Esta es una norma es una de las pocas facultades de potestad dentro
de la familia.

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- Formas de dar el Asentimiento.
El asentimiento se da en las formalidades previas al matrimonio, en la manifestación del matrimonio
por escrito, o verbal al momento de la celebración.
Pero debe ser expreso, nunca tácito.

- Efectos del Disenso: art.105.

No puede el Oficial del Registro Civil casarlos, pues sino, se expone a sanciones penales. Pero hemos
visto que si el menor logra casarse, ese matrimonio es válido!! [Ej. Si falsificó su CI, si ocultó su edad, etc].

2. GUARDA. Art.116.
Se trata del guardador [tutor o curador] de un menor adulto [- 18 años] que quiere casarse con el pupilo o
pupila. O bien, si un descendiente del guardador [el hijo] quiere casarse con el pupilo o pupila.
Esto se regula de modo especial, pues podría suceder que el guardador quiera blanquear su
administración con el matrimonio, pues como administra bienes ajenos, debe rendir cuentas.
En este caso, el tutor o curador requiere que su cuenta haya sido aprobada por el juez, con audiencia
del defensor de menores. Lo mismo si se trata del hijo del guardador.
El matrimonio celebrado en contravención a estas normas, sujetará al guardador que lo haya
contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda, sin perjuicio
de otras penas que las leyes le impongan.
Con todo, no es necesario someter la cuenta a aprobación judicial, si el matrimonio es autorizado por
el ascendiente o ascendiente cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.

3. SEGUNDAS NUPCIAS.
Se trata de un matrimonio anterior que se disuelve y una persona quiere volver a contraer
matrimonio.

- Hay que distinguir:

c) Impedimento para todo cónyuge que queda viudo [marido o
mujer].
d) Impedimento sólo para la mujer.

a) Impedimento para todo cónyuge que queda viudo [marido o mujer]. Art.124-127.
Este impedimento pretende proteger a los hijos del anterior matrimonio, evitando que la segunda
mujer o segundo marido dilapide los bienes, que por herencia [del cónyuge difunto] o cualquier otro título,
corresponden a ellos.
Entonces, si el viudo o viuda tienen hijos del matrimonio anterior bajo su patria potestad o bajo
su tutela o curaduría, y quiere casarse nuevamente, deberá presentar un inventario solemne ante el
juez [ya que es una gestión judicial], para lo cual, se debe nombrar un curador especial [para esa gestión], el que
velará porque todos los bienes de los hijos queden incluidos en el inventario.
Si los hijos no tienen bienes propios de ninguna clase en manos del padre o madre, igual se debe
nombrar curador especial, quien deberá certificar esta situación.
Y si no hay hijos del anterior matrimonio que estén bajo la patria potestad o tutela o curaduría
del padre o madre, ello deberá probarse a través de testigos [información sumaria dice el CC].
Así, el Oficial del Registro Civil correspondiente, no permitirá el matrimonio sin que se le
presente certificado auténtico del nombramiento del curador especial, o sin que preceda información
sumaria acerca de que el viudo o viuda no tienen hijos del anterior matrimonio bajo su patria
potestad, tutela o curaduría.
El viudo o viuda que por cuya negligencia se haya dejado de hacer el inventario solmene, perderá
el derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha
administrado.

73
 b) Impedimento sólo para la mujer. Art.128-129.
Se aplica tanto a la mujer que tiene un matrimonio anterior disuelto por muerte del cónyuge
[viuda] como a la que su matrimonio fue declarado nulo.
- Hay que distinguir:
i. Si está embarazada  no podrá volver a casarse antes del parto, se espera éste.
ii. Si no hay señales de preñez  no podrá volver a casarse antes de cumplirse los 270
subsiguientes a la disolución o declaración. [Esto tiene por fin evitar incertidumbre sobre la paternidad].

2. CONSENTIMIENTO.

- Necesidad e Importancia del Consentimiento.

El matrimonio requiere un consentimiento muy específico y libre.
‘’Consensus facit nuptias’’  ‘’el consenso hace el matrimonio’’, sin él, no puede haber matrimonio. Es
por esto, que al igualar a las familias de hecho al matrimonio, la ley estaría forzando a esas personas a
algo en lo que no han consentido, pues ellos no quieren matrimonio.

- Contenido del Matrimonio.

No se requiere conocer todo el régimen matrimonial, sino que basta un conocimiento mínimo. Y la LMC
da por supuesto ese conocimiento mínimo.

Art.17 LMC. El oficial del Registro Civil, presentes los testigos y delante de los contrayentes, dar lectura a la
manifestación de que habla el artículo 9 y a la información sumaria a que se refiere el artículo 12.
Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta
afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley.

El canon 1096 dispone que para que pueda haber consentimiento matrimonial, es necesario que los
contrayentes no ignoren al menos que el matrimonio es un consorcio permanente entre un varón y una
mujer, ordenado a la procreación de la prole mediante una cierta cooperación sexual. Esta ignorancia no
se presume después de la pubertad.

- Requisitos del Consentimiento Matrimonial.

1. Deber ser real.
2. Debe ser serio.
3. Debe manifestarse expresamente.

1. Deber ser real.

Esto es, que haya verdadera voluntad, tanto del hombre como de la mujer, de contraer matrimonio.
Esto se opone a la ‘’simulación’’, que se da cuando ambos contrayentes o uno de ellos declaran que
quieren casarse, pero su voluntad interna contradice lo expresado.
La simulación puede ser total o parcial. Es total cuando la voluntad interna es no celebrar ningún tipo
de acuerdo [Ej. No quieren casarse, pero lo hacen para obtener un permiso de residencia, un beneficio, etc] . Será parcial si
uno o ambos contrayentes excluye de su consentimiento una propiedad esencial del matrimonio o una
obligación esencial del mismo. Esto es más complejo, pues se quiere el matrimonio, pero sin un elemento
esencial de él. De modo que se quiere algo similar a un matrimonio, pero no éste propiamente tal. [Ej. Si se
excluye la unidad, la convivencia, la procreación, etc].

El Canon 1101.1 se refiere a la simulación.

Can.1101. El consentimiento interno de la voluntad se presume que está conforme con las palabras o signos empleados al
celebrar el matrimonio.
Pero si uno o ambos contrayentes excluyen con un acto positivo de la voluntad el matrimonio mismo, o un elemento esencial
del matrimonio, o una propiedad esencial, contraen inválidamente.

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2. Debe ser serio.
Se excluye el ánimus jocandi.

3. Debe manifestarse expresamente.

No cabe el consentimiento tácito. El art.17.2 LMC dispone que el Oficial del Registro Civil preguntará
a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta
afirmativa, los declarará casados en el nombre de la ley.
El consentimiento también puede darse por escrito. El art.9 LMC señala que los que intentaren
contraer matrimonio lo manifestarán por escrito o verbalmente al Oficial del Registro Civil.

¿Puede expresarse el consentimiento por medio de mandatario?

Durante mucho tiempo se discutió, pues se consideraba que el matrimonio era un acto personalísimo.
Pero la necesidad de matrimonio y la distancia geográfica hizo necesario este mandato.
El art.103 CC dispone que el matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado
para este efecto.

- Este mandato es:

i. Especial  porque sólo puede tener por objeto contraer matrimonio por otro. Y también es
especial respecto de los contrayentes, ya que deben individualizarse [nombre, apellido, profesión y
domicilio de los contrayentes y del mandatario].
ii. Solemne  requiere ser otorgado por escritura pública.

Corral cree que sólo un contrayente podría obrar por mandatario, ya que nunca cabe aquí el auto-
mandato, en que el mandatario representa a ambos contrayentes. Más discutido es el sexo del
mandatario. Por último, también se discute qué ocurre con la muerte o revocación del mandato, casos en
que se cree que el matrimonio es nulo por falta de consentimiento.

- VICIOS DEL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL. Art.33 LMC.

Art.32 LMC. Es también nulo el matrimonio para cuya celebración no ha habido, por parte de alguno
de los contrayentes, libre y espontáneo consentimiento.

Son tres:
i. Error en la identidad de la persona del otro contrayente.
ii. Fuerza.
iii. Rapto de la mujer.

I. ERROR EN LA IDENTIDAD DE LA PERSONA DEL OTRO CONTRAYENTE.

El error más típico será el error en la identidad física.
Se discute si puede haber error en la identidad jurídica de la persona, esto es, la identidad moral o
el rol que cumple en la sociedad. Ej. Si se casa con una persona aparentemente tranquila y ésta resulta ser terrorista.
También se ha discutido si puede haber error en una cualidad esencial de la persona. Ej. Que tenga
perturbaciones sexuales, etc..
La doctrina canónica ha construido la tesis del ERROR REDUNDANTE, esto es, que uno se equivoca en una
cualidad de la persona, que redunda o trae como consecuencia necesaria, un error en la identidad, porque
dicha cualidad es el fundamento del consentimiento. Se trata de ver qué es lo que quiere el contrayente.
Así, si quería una cualidad, más que a una persona determinada, sí hay error, pues el consentimiento iba
dirigido a tal cualidad. En cambio, si el consentimiento iba dirigido a una persona determinada, que tiene
esa cualidad, no hay error en la identidad. [Canon 1097.2]

75
Ej. Si Pedro quiere casarse con una mujer a la que cree noble [condesa], no hay error, pues su consentimiento va dirigido a la mujer.
En cambio, si quería casarse con una mujer noble y no con una mujer determinada, y ésta resulta ser plebeya, sí hay error en la
identidad.

Can. 1097. El error acerca de la persona hace inválido el matrimonio.

El error acerca de una cualidad de la persona, aunque sea causa del contrato, no dirime el matrimonio, a no ser que se pretenda
esta cualidad directa y principalmente.

II. FUERZA.
La LMC se remite a los arts.1456 y 1457. Aunque debe ser una causa externa, esto es, que se pueda
probar, no interna.
Art.1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de
sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a
una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta
para viciar el consentimiento.
Art.1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta
que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.

III. RAPTO DE LA MUJER.

No se aplica al hombre, pues se trata del hombre que rapta a la mujer y la seduce, la enamora, de
modo que ella se quiere casar voluntariamente. Pero la ley considera que su libertad está coartada, por lo
cual exige, para que sea vicio del consentimiento, además, que al tiempo de celebrarse el matrimonio la
mujer no haya recobrado su libertad.
- Can. 1089. No puede haber matrimonio entre un hombre y una mujer raptada o al menos retenida con miras a contraer matrimonio
con ella, a no ser que después la mujer, separada del raptor y hallándose en lugar seguro y libre, elija voluntariamente el matrimonio.

 El Código Canónico agrega además el DOLO en el Canon 1098, pero el CC no lo reconoce.

Can.1098. Quien contrae el matrimonio engañado por dolo, provocado para obtener su consentimiento, acerca de una cualidad del
otro contrayente, que por su naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de vida conyugal, contrae inválidamente.

3. OBJETO Y CAUSA DEL MATRIMONIO.

El objeto del matrimonio es la unidad de las personas de los cónyuges, la comunión, tanto corporal
como espiritual. Esto viene de la causa del matrimonio, es decir, la apertura a la generación y el amor
conyugal.

4. FORMALIDADES DEL MATRIMONIO.

La misma definición del art.102 CC dice que es un contrato solemne.
No se admite el matrimonio consensual. Sin embargo, en el Derecho Canónico hay ciertas hipótesis de
matrimonio consensual. Incluso, durante mucho tiempo en la Iglesia el matrimonio fue consensual, y el
casarse ante un sacerdote era señal de licitud. Pero el matrimonio igual era válido si no se realizaba ante
sacerdote, aunque se cometía pecado. Esto dio origen a los matrimonios ocultos.
Fue el Concilio de Trento [S.XVII] el que exigió como requisito de validez del matrimonio la
formalidad de casarse delante de la Iglesia y el tener como mínimo dos testigos de matrimonio. El
sacerdote actuaba como ministro de fe y debía ser el de la residencia de alguno de los contrayentes.

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 En el Derecho Civil, la LMC tomo el modelo del derecho canónico, pero debió buscar otro ministro de
fe pública y como en esos años se creó el Registro Civil, se escogió a un oficial de éste, también en
función de la residencia de la residencia de uno de los contrayentes. Además, exigió dos testigos.
Así, se distingue entre: i) Solemnidades de existencia del matrimonio; ii) Solemnidades de validez y
iii) Meras formalidades de publicidad del matrimonio.

- TRÁMITES PARA EL MATRIMONIO:

1. FUNCIONARIO DEL REGISTRO CIVIL COMPETENTE:

El Oficial del Registro Civil competente es el del domicilio o residencia de cualquiera de los
contrayentes. Será ‘’lugar de la residencia’’ aquel en que cualquiera de los contrayentes haya
vivido los últimos 3 meses anteriores a la fecha de la manifestación.
Art.9 LMC. Los que intentaren contraer matrimonio lo manifestarán por escrito o verbalmente al oficial del Registro Civil del
domicilio o residencia de cualquiera de ellos , expresando sus nombres y apellidos paterno y materno; el lugar de su
nacimiento, su estado de solteros o viudos, y en este caso, el nombre del cónyuge y el lugar y fecha de la muerte; su
profesión u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento
fuere necesario; y el hecho de no tener impedimento o prohibición legal para contraer matrimonio.
Se tendrá por lugar de la residencia aquel en que cualquiera de los contrayentes haya vivido los últimos tres meses
anteriores a la fecha de la manifestación.
Art.35 LRC. Será competente para celebrar un matrimonio el Oficial del Registro Civil de la comuna o sección en que
cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los 3 últimos meses anteriores a la fecha del matrimonio.
- Personas Internadas o Presas  Art.42 LRC. Se entiende que las personas asiladas en hospitales,
pensionados y otras casas de salud o beneficencia; cárceles y demás establecimientos penales
tienen allí la residencia de tres meses exigida por el art.35.2.

- CASOS EN QUE NO RIGE LA REGLA DE COMPETENCIA:

i. Si el matrimonio es en artículo de muerte [o en articulo mortis], esto es, cuando uno de los
contrayentes está a punto o en peligro de morir.
Art.41 LRG. ‘’Los matrimonios en artículo de muerte pueden celebrarse ante cualquier
Oficial del Registro Civil y en cualquier lugar.
El Oficial del Registro Civil anotará en la respectiva inscripción, las circunstancias en que
se ha efectuado el matrimonio y, especialmente, la de haberse celebrado en artículo de
muerte’’.
ii. La LRG se encontró con el problema que los católicos no querían casarse por la ley civil y
sólo se casaban por la Iglesia, por lo tanto, la LRG impuso una sanción en su art.43, el que
se contradice con el art.1 LMC.
Art.1 LMC. El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce efectos
civiles.
Es libre para los contrayentes sujetarse o no a los requisitos y formalidades que prescribe la religión a que
pertenecieren. Pero no se tomarán en cuenta esos requisitos y formalidades para decidir sobre la validez del
matrimonio ni para reglar sus efectos civiles.
Art.43 LRC. Si se celebrare un matrimonio religioso sin que le haya precedido el matrimonio ante el Oficial del
Registro Civil correspondiente, deberán los esposos contraer este último antes de expirar los 8 días siguientes a la
celebración del primero, salvo en el caso de impedimentos o prohibiciones legales.
Si no se cumple esta obligación, el responsable será castigado con multa. Si el matrimonio civil se
celebrare después de los 8 días desde el religioso, pero antes de iniciarse el procedimiento criminal, el
juez regulará prudencialmente la pena y hasta podrá remitirla. No se aplicará la pena si el procedimiento
se inicia por denuncia de uno de los esposos y el matrimonio se celebrare antes de dictarse sentencia.
Si dentro del plazo de 10 días desde que quede ejecutoriada la sentencia que imponga la multa, los esposos no
celebraren el matrimonio civil, no existiendo impedimentos o prohibiciones legales, aquel por cuya oposición no
pudiere celebrarse, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados.
En todo caso, se pondrá término al juicio o se remitirá la pena, si los esposos contrajeren matrimonio
civil. Estos matrimonios podrán celebrarse ante cualquier Oficial del Registro Civil, dejando constancia
de esta circunstancia en la inscripción correspondiente.
En la misma pena de presidio menor en cualquiera de sus grados incurrirán los que, a sabiendas o sin
justa causa de error, hayan contraído religioso, y no puedan celebrar el civil por tener impedimentos o
prohibiciones legales.

77
 Las acciones que nacen de este artículo sólo pueden ser ejercitadas por el contrayente ofendido, por su
representante legal por los Oficiales del Registro Civil y por el ministerio público.
La acción penal prescribirá en 5 años. Será competente para conocer de estos juicios el Juez de Letra en
lo Criminal del departamento en que el infractor responsable tuvo su domicilio en la fecha de su
matrimonio religioso.

Es contradictorio exigir que los católicos casados sólo por la iglesia se casen civilmente, si es que el
art.1 de la LMC dice que de no hacerlo no hay efectos civiles algunos. En el fondo, la LRC reconoce
que el matrimonio religioso tiene fuerza vinculante. Éste es el único caso en que se obliga a
contraer matrimonio; la ley entiende que ya están casados y reconoce civilmente un matrimonio
anterior.

2. LOS TESTIGOS: deben ser hábiles.

- Art.14 LMC. No podrán ser testigos en los matrimonios: [inhábiles]
1. Los menores de 18 años;
2. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3. Los que actualmente se hallaren privados de la razón;
4. Los ciegos, los sordos y los mudos;
5. Los que estuvieren declarados culpables de crimen o delito a que se aplique la pena de más de cuatro años de reclusión
o presidio, y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
6. Los extranjeros no domiciliados en Chile, ni las personas que no entiendan el idioma español.

3. ETAPAS DEL MATRIMONIO CIVIL: [Son 4]

I. ETAPA DE MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO.
- Art.9 LMC. Los que intentaren contraer matrimonio lo manifestarán por escrito o
verbalmente al oficial del Registro Civil del domicilio o residencia de cualquiera de ellos ,
expresando sus nombres y apellidos paterno y materno; el lugar de su nacimiento, su estado de solteros o viudos, y
en este caso, el nombre del cónyuge y el lugar y fecha de la muerte; su profesión u oficio; los nombres y apellidos de
los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario; y el hecho de no tener
impedimento o prohibición legal para contraer matrimonio.
- El art.11 LMC señala que debe acompañarse a la manifestación el asenso matrimonial, si
corresponde; o darse verbalmente, en su caso.
- El Oficial del Registro Civil debe entregar información verbal o escrita a los contrayentes
respecto de los distintos regímenes patrimoniales del matrimonio. Art.10.1 LMC. Su infracción
no producirá nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial, sin perjuicio de sancionar al Oficial del Registro Civil,
de acuerdo con el Estatuto Administrativo.
- Si la manifestación fuere verbal [la de contraer matrimonio], el Oficial del Registro Civil
levantará acta completa de ella, que será firmada por él y por los interesados, si supieren y
pudieren, y autorizada por dos testigos. Art.10.2.

II. ETAPA DE INFORMACIÓN.

- Se trata de tomar una declaración a testigos acerca de que los contrayentes no tienen
impedimentos para contraer matrimonio.
Art.12 LMC. En el momento de presentar o hacerse la manifestación, los interesados rendirán información de dos
testigos, por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.
- La LRC exige también declaración de los testigos acerca del domicilio o residencia de los
contrayentes. Art.39 no.7 LRC

III. ETAPA DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.

- El Oficial del Registro Civil tiene la obligación de llamar aparte a los contrayentes, para
hablar en privado con ellos. Esto por dos razones:
a) Para preguntarles si tienen hijos no reconocidos. De ser así, éstos pueden pasar a ser
matrimoniales en el mismo matrimonio.

78
 Art.37 LRC. El Oficial del Registro Civil privadamente manifestará, también, a los contrayentes, que pueden
reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio para los efectos de lo dispuesto en el artículo
siguiente.
Art.38.1 LRC. En el acto del matrimonio podrán los contrayentes reconocer hijos habidos con anterioridad y la
inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos señalados en al art.185 CC [adquieren
filiación matrimonial].
b) Además, debe manifestarles que pueden pactar separación de bienes o participación
en los gananciales, y si nada dicen, se les aplica la sociedad conyugal.
Art.38.2.3 LRC. Podrán, asimismo, pactar separación total de bienes o participación en los gananciales.
El Oficial del Registro Civil manifestará, también, a los contrayentes, que pueden celebrar los pactos a que
se refiere el inciso anterior y que si no lo hacen o nada dicen al respecto, se entenderán casados en régimen
de sociedad conyugal.

- PLAZO DESDE LA INFORMACIÓN PARA QUE SEA VÁLIDA LA CELEBRACIÓN:

Art.13. Inmediatamente después de rendida la información y dentro de los 90 siguientes,
podrá procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido este plazo no podrá
procederse a la celebración del matrimonio, sino después de repetidas las formalidades
prescritas en los cuatro artículos precedentes.

- LUGAR DEL MATRIMONIO: art.16 LMC [Siempre ante el Oficial del Registro Civil]
i. El local de la oficina pública del Oficial del Registro Civil.
ii. En el domicilio de uno de los contrayentes.
iii. Casa que de común acuerdo indicaren los contrayentes, siempre que se halle ubicada
dentro de la jurisdicción del Oficial del Registro Civil. [art.34 LRG]

- EN CUANTO A LA CEREMONIA MISMA:

i. Deben estar presentes físicamente el Oficial del Registro Civil, los contrayentes y
los testigos de la celebración. Art.17 LMC.
- Los testigos de la celebración pueden ser los mismos de la información, pero no es
necesario. Y los de la celebración deben además, saber leer y escribir.
ii. Ambos contrayentes deben estar presentes físicamente, salvo que exista mandato
para contraer matrimonio, caso en que deberá estar presente el mandatario.
iii. El Oficial del Registro Civil, presentes los testigos y delante de los contrayentes,
dará lectura a la manifestación del art.9 y a la información sumaria del art.12
[declaraciones de dos testigos sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio]. Art.17.1 LMC. Antes de proceder a la inscripción del matrimonio, el Oficial
del Registro Civil, en presencia de los contrayentes y los testigos, dará lectura a los
arts.131, 133 y 134 CC [sobre los derechos y deberes de los cónyuges]. Art.36.1 LMC.
Además, los contrayentes pueden reconocer hijos y pactar el régimen económico
matrimonial.
iv. Luego, el Oficial del Registro Civil preguntará a los contrayentes si consienten en
recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los
declarará casados en nombre de la ley.

IV. ETAPA DE INSCRIPCIÓN.

- Hecha la celebración del matrimonio debe levantarse un acta, que se inscribe en el
Registro de Matrimonios del Registro Civil. Art.36.2 y 39 y 40 LRC.
Art.18 LMC. Inmediatamente, el oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo obrado, la cual será firmada por
él, los testigos y los cónyuges, si supieren y pudieren firmar; y procederá a hacer la inscripción en los libros del
Registro Civil en la forma prescrita por el reglamento respectivo.
Art.36.2 LRC. Inmediatamente después extenderá la inscripción del matrimonio en el registro correspondiente.

- Art.39 LRC. Las inscripciones de matrimonios, sin perjuicio de las indicaciones comunes a toda inscripción, deberán
contener:

79
 1. El nombre y apellidos paterno y materno de cada uno de los contrayentes y el lugar en que se celebre;
2. El lugar y fecha de su nacimiento;
3. Su estado de soltero o viudo y, en este último caso, el nombre del cónyuge y el lugar y fecha de su muerte;
4. Su profesión u oficio;
5. Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;
6. El hecho de no tener ninguno de los cónyuges impedimento o prohibición legal para contraer matrimonio;
7. Los nombres y apellidos de los testigos y su testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no existir
impedimentos ni prohibiciones para celebrar el matrimonio y sobre el lugar del domicilio o residencia de los
contrayentes;
8. El nombre y apellido de la persona cuyo consentimiento fuere necesario;
9. Testimonio fehaciente del consentimiento para el matrimonio en caso de necesitársele;
10. El nombre de los hijos que hayan reconocido en este acto;
11. Testimonio de haberse pactado separación de bienes o participación en los gananciales, cuando la hubieren
convenido los contrayentes en el acto del matrimonio;
12. Nombres y apellidos de las personas cuya aprobación o autorización fuere necesaria para autorizar el pacto a
que se refiere el número anterior;
13. Testimonio fehaciente de esa aprobación o autorización, en caso de ser necesarias; y
14. Firma de los contrayentes, de los testigos y del Oficial del Registro Civil.
Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta circunstancia,
acreditando por qué no pueden firmar y estampando su huella digital del dedo pulgar de la mano derecha.
- Art.40. Son requisitos esenciales de la inscripción de un matrimonio los indicados en los nos.1 del art.12 [el lugar
día, mes y año en que se hace la inscripción] y 1, 7 y 14 del art.39.

SANCIÓN POR FALTA DE ALGUNO DE LOS REQUISITOS DEL MATRIMONIO:

Se debe distinguir sanciones graves de otras menos graves. Así encontramos:

1. INEXISTENCIA:
a) Si falta la diferencia de sexo.
b) Falta de consentimiento [no que esté viciado].
c) Falta la presencia de un Oficial del Registro Civil.
 Los autores dicen que estos serían los requisitos de existencia del matrimonio.
2. NULIDAD O INVALIDEZ:
a) Presencia de impedimentos dirimentes.
b) Presencia de vicios del consentimiento.
c) Incompetencia del Oficial del Registro Civil.
d) Ausencia o inhabilidad de los testigos de la celebración.
3. OTRAS SANCIONES:
- Básicamente, los requisitos que hay que tener en cuenta son las formalidades probatorias y de
publicidad [que no son solemnidades], y los impedimentos impedientes.
A) FORMALIDADES PROBATORIAS: EL ACTA.
- Si falta el acta, el matrimonio es válido, pero deberá probarse por otros medios. Aquí
no se aplica la regla del art.1701 CC, sino las normas relativas a la prueba del estado civil
como testigos presenciales, otros documentos auténticos como la inscripción parroquial,
e incluso por la posesión notoria del estado civil [art.308 y 309 CC]. Pero en ningún caso se
anula el matrimonio.
B) FORMALIDADES DE PUBLICIDAD: LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE MATRIMONIOS.
La falta de esta inscripción tampoco invalida el matrimonio.
C) IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES:
- Aquí las sanciones pueden ser de carácter penal o civil.
1. MENOR EDAD  si el menor adulto se casa sin la autorización del ascendiente que
debía asentir en el matrimonio, las SANCIONES CIVILES que contempla el CC son:
i. Si es asignatario forzoso puede ser desheredado tanto por el ascendiente que
debía asentir en el matrimonio como también por cualquier otro ascendiente.
Puede ser privado de la legítima. Art.114.

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 ii. Si alguno de estos ascendientes muere sin hacer testamento [sucesión abintestato], la
porción que le corresponde al menor por ley, se reduce a la mitad.
iii. El ascendiente cuyo asentimiento se requería para el matrimonio, puede revocar
las donaciones que le haya hecho al descendiente antes del matrimonio. Así, el
hecho de haberse casado sin su consentimiento es una causal de ingratitud del
donatario.
- La ley aquí se refiere sólo al ascendiente cuyo asentimiento se requería. Sin
embargo, si aplicamos la regla del art.1210.1 CC, el desheredamiento implica la
revocación de las donaciones. Por lo tanto, si bien el art.115 CC restringe esto sólo
a dicho ascendiente, como el art.114 da la facultad de desheredamiento a todos
los demás ascendientes, se entiende que aquí también todos los ascendientes
pueden revocar las donaciones, por aplicación de la regla general del art.1210 CC.
- Antiguamente existía una norma sobre el derecho de alimentos, del cual este
menor no quedaba privado. Sin embargo, la doctrina anterior decía que, aunque el
menor no era privado de los alimentos, éstos sí podían reducirse, porque existían
los alimentos congruos [de acuerdo a la posición social del alimentante] y los alimentos
necesarios. Entonces, la ley decía que se perdían los alimentos cuando había
injuria atroz al alimentante; en cambio, si la injuria sólo era grave, los alimentos
se rebajaban de congruos a necesarios. Según los autores, casarse sin el
consentimiento no sería injuria atroz, pero sí grave.
La ley de Filiación [19.585] suprimió la categoría de alimentos necesarios, por lo
que hoy sólo existen los alimentos congruos. Con esto se suprimió la rebaja de los
alimentos congruos a necesarios. Entonces, a pesar que la norma aún subsiste,
esta sanción está derogada.
- SANCIONES PENALES:
i. El art.585 del CP establece una pena de reclusión menor en su grado
mínimo. Pero es un delito de acción privada, de modo que la acción sólo puede ser
ejercida por las personas llamadas a consentir, y tiene un plazo de prescripción de
2 meses desde el matrimonio.
ii. El funcionario del Registro Civil incurre en el delito del art.388 CP
sobre la celebración de matrimonios ilegales a sabiendas.

2. IMPEDIMENTO DE GUARDA  si se casa el guardador o su hijo (a) con el pupilo (a), sin
que se hayan rendido cuentas y se haya obtenido la autorización judicial, la sanción
aplicable es la contemplada en el art.116.3 CC.
- La SANCIÓN CIVIL del guardador consiste en que pierde la remuneración por el cargo, y
si ya ha recibido alguna remuneración, debe restituirla.
- La SANCIÓN PENAL consiste en que el guardador recibe la pena del art.387 CP [celebración
de matrimonios ilegales]. Y el funcionario incurre en el delito del art.388 CP.

3. SEGUNDAS NUPCIAS  hay que distinguir entre las distintas clases de segundas
nupcias:
i. Viudo o viuda que tiene hijos del matrimonio anterior y que se casa sin hacer el
debido inventario de sus bienes. La sanción aplicable es la del art.127 CC que
dispone que ‘’el viudo o viuda por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en
tiempo oportuno el inventario prevenido en el art.124, perderá el derecho a
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha
administrado’’.
- Aquí, respecto del viudo o viuda, no existe delito penal. Sólo puede aplicarse el
art.384 CP sobre los que se casan ilegalmente usando sorpresa, intimidación, etc.
- El funcionario del Registro Civil incurre en el tipo del art.388 CP.

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 ii. En cuanto a la viuda, si ésta se casa antes de cumplirse los plazos legales de
viudez, incurre en sanciones civiles y penales.
Art.128. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está
embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez)
antes de cumplirse los 270 días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad.
Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a
dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso
del marido a la mujer.
- La SANCIÓN CIVIL está en el art.130.2 CC, que dispone que ‘’serán obligados
solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a
terceros por la incertidumbre de paternidad, la mujer que antes del tiempo
debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido’’. [Se trata de un juicio que
determina la filiación].
- En caso de discusión de la paternidad se aplica el art.130.1, que establece que
‘’cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos
matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad
a las reglas del Título VIII, el juez decidirá, tomando en consideración las
circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológicos y el dictamen de
facultativos serán decretados si así se solicita’’.
Se aplican las reglas de las acciones de filiación. Las pruebas biológicas son
mayormente la de ADN, pero también pueden haber otras.
- La SANCIÓN PENAL es la del art.386 CP, que la sanciona con reclusión menor en su
grado mínimo y multa. Y el funcionario del Registro Civil incurre en la figura del
art.388 CP.

- RECEPCIÓN DE MATRIMONIOS CELEBRADOS BAJO OTROS ORDENAMIENTOS.

1. Matrimonio celebrado conforme al Derecho Canónico.

El objetivo fundamental de la LMC fue no reconocer el matrimonio canónico, sino un matrimonio civil
obligatorio.
El art.1 LMC establece los principios de separación entre el matrimonio civil y el matrimonio canónico
en los siguientes términos:
Art.1 LMC. El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce
efectos civiles.
Es libre para los contrayentes sujetarse o no a los requisitos y formalidades que prescribe la
religión a que pertenecieren.
Pero no se tomarán en cuenta esos requisitos y formalidades para decidir sobre la validez del
matrimonio ni para reglar sus efectos civiles.

Así, los ritos religiosos son ignorados por la ley, son ritos facultativos que no producen ningún efecto
civil. [Ej. Si dos personas se casan por la Iglesia y viven juntos, para la ley son solteros concubinos]. Sin embargo, el
matrimonio religioso sí tiene un efecto civil, pues produce la obligación de casarse por el civil en los
términos del art.43 LRC.
Y la nulidad del matrimonio canónico, declarada por tribunales eclesiásticos, no tiene efectos civiles.

Aquí se presenta un problema sobre si estos cónyuges pueden anular civilmente el matrimonio por
incompetencia del Oficial del Registro Civil o si pueden usar la causal canónica.
Algunos piensan que el cónyuge católico puede anular civilmente el matrimonio anulado por la causal
canónica, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

82
i. Que se haga privadamente y sin escándalo;
ii. Que los testigos no declaren bajo juramento; y
iii. Que se haga con la menor publicidad posible.

- Y para sostener que es posible hacer lo anterior, cumpliéndose con dichos requisitos, dan las siguientes
razones:
i. Se trata de la nulidad de un mero trámite civil, porque para los católicos, el verdadero matrimonio
es el canónico.
ii. No hay una verdadera mentira si públicamente se sabe que una afirmación formal no debe ser
creída al pie de la letra. Hay cosas que se dan por sabidas y que, por lo tanto, no son mentira.
Entonces, como se sabe que los testigos están mintiendo, no habría una verdadera mentira, y por lo
tanto, podría usarse la ‘’nulidad fraudulenta’’.

Pero aquí hay un problema moral, pues en el fondo, hay una falta de veracidad de los testigos y los
cónyuges. Entonces, surge aquí una concepción rigurosa que cree que no se debe mentir, por lo que los
cónyuges deben tratar de anular el matrimonio por la misma causal canónica.
Corral es partidario de la postura más conservadora. Por lo tanto, cree que debería intentarse la
nulidad del matrimonio civil por la misma causal canónica, aunque reconoce que es una cuestión difícil.
Plantea como solución el que la sentencia de nulidad canónica sea reconocida civilmente, asimilándose
a la sentencia extranjera, con la exigencia de exequátur.

2. Matrimonio celebrado conforme a la ley extranjera.

Regla general  se aplican los principios de los arts.16 y 17 CC. Esto es, se aplica la ley del lugar, de
modo que el contrato celebrado en el extranjero es válido en Chile, pero es necesario
que se arregle a las leyes chilenas.

- Art.16. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño.
Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.
- Art.17. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se
probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las
personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.

- Este mismo principio aplica el Art.15 LMC para el matrimonio [Impte!!].

Art.15. El matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes del mismo país,
producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno.
Sin embargo, si un chileno o chilena contrajere matrimonio en país extranjero contraviniendo a lo
dispuesto en los arts.4, 5, 6 y 7 de la presente ley, la contravención producirá en Chile los mismos
efectos que si se hubiere cometido en Chile.
- Este principio tiene dos excepciones:
1. Art.16 CC  los efectos del acto se arreglan a las leyes chilenas.
Ejs.: - Art.2484 CC. Dispone que los matrimonios celebrados en el extranjero también otorgan el crédito
de la 4ª clase [por la administración del marido].
- Art.135.2. Aplica el régimen económico del matrimonio. Se entienden separados de bienes, salvo
que pacten expresamente sociedad conyugal al momento de inscribir el matrimonio en Chile.
- Art.121. El matrimonio que según las leyes del país en que se contrajo pudiera disolverse en él, no
podrá, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las leyes chilenas.
[Si se quiere disolver en Chile ese matrimonio contraído en país extranjero, se deben sujetar a la
ley chilena].

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 - Efectos del matrimonio disuelto en el extranjero  ¿Puede tener efectos esa disolución en Chile
si la causal de disolución en el extranjero no está contemplada en la ley chilena? .
Arts.120** [no se pueden casar hasta la muerte del otro cónyuge] y 121 CC [sólo leyes chilenas]. [memoria!!].

Art.120. El matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo
país, pero que no hubiera podido disolverse según las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los
dos cónyuges para casarse en Chile, mientras viviere el otro cónyuge.
Art. 121. El matrimonio que según las leyes del país en que se contrajo pudiera disolverse en él,
no podrá, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las leyes chilenas.

La jurisprudencia se ha preguntado si tratándose de una sentencia de divorcio en el extranjero se

puede dar o no el exequátur a tal sentencia para que produzca efectos en Chile. La jurisprudencia ha
oscilado entre una posición negativa a una más tenue como es dar el exequátur, pero sin dar derecho a
casarse otra vez. Pero se pierden una serie de derechos importantes [no hay derecho a pedir alimentos, no hay
presunción de paternidad, etc]. Se ha cuestionado también si es que se pierden o no los derechos sucesorios.
Esto, porque el único efecto que se impide, conforme al art.120, es la disolución del vínculo matrimonial.
Los arts.102, 120 y 121 protegen la indisolubilidad del matrimonio en Chile!!.

2. Cómo la ley chilena regula los requisitos del matrimonio extranjero cuando se trata de chilenos que se
casan en el exterior. Art.15 CC!!!. [Extraterritorialidad de la ley chilena].
Cuando se trata de obligaciones civiles que se refieren al estado civil de las personas, se rigen por la
ley chilena. No rige entonces, el principio del lugar del acto.

Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos
los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1.° En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que
hayan de tener efecto en Chile;
2.° En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de
sus cónyuges y parientes chilenos.

- Aplicaciones especiales de este principio:

i. ¿Qué pasa si el chileno contrae matrimonio en el extranjero afectado
por un impedimento impediente?. [menor edad; guarda y segundas nupcias].
- Este matrimonio es válido en Chile, pues la ley chilena no lo anula, sino que sólo lo sanciona.
- La doctrina se ha dividido. Algunos dicen que no se aplican los impedimentos impedientes, que
no seguirían al chileno, porque la LMC en su art.15.2 sólo se refiere a los impedimentos
dirimentes, y por lo tanto, no se aplican las sanciones por no haberlos cumplidos [Somarriva].
Otros sostienen [Claro Solar] que el impedimento impediente también es impedimento de
matrimonio en el extranjero, de modo que se aplican las sanciones chilenas. Dicen que es cierto
que la LMC sólo se refiere a los impedimentos dirimentes, pero que ello se debe a que los
impedientes no están regulados en ella, sino en el CC. Además, argumentan que se deben aplicar
estos impedimentos al chileno que se casa en el extranjero, por lo dispuesto en el art.15 CC.
Corral concuerda con esta posición.
ii. Situación del chileno casado que se divorcia en el extranjero y se casa
en el extranjero.
- Los autores están contestes en que por aplicación del art.15 CC y del art.15 LMC, el matrimonio
sería nulo en Chile, pues el estado civil en Chile se rige por las leyes chilenas y no existe aquí el
estado civil de divorciado, de manera que el chileno que se divorcia en el extranjero mantiene en
Chile el impedimento impediente de vínculo matrimonial no disuelto.
iii. ¿Qué pasa si un chileno soltero o viudo se casa en el extranjero con un
extranjero divorciado en ese país?.

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 - Hay dos posiciones:
a) Algunos dicen que el matrimonio es nulo, porque nuestra ley
desconoce el divorcio vincular. Y por aplicación del Art.120 CC, existiría el impedimento de
vínculo matrimonial no disuelto.
b) Sin embargo, la mayoría piensa que el art.120 sólo se aplica al
extranjero que quiere casarse en Chile. Pero que si se casa en el extranjero, sí podría
casarse divorciado. Y además, los arts.15 CC y 15 LMC se refieren al estado civil del
chileno. En cambio, el estado civil del extranjero se rige por la ley extranjera. Entonces, el
impedimento dirimente se le aplicaría sólo al chileno, que en este caso, no lo tiene.

- Inscripción del matrimonio extranjero en el Registro Civil Chileno.

El matrimonio extranjero se reconoce en Chile aunque no se haya inscrito. Basta que se pruebe.
+ Se debe distinguir:
iii. Matrimonio entre chilenos o con un extranjero en el exterior  la ley
obliga su inscripción en el Registro Civil. [Aunque la LRC dispone que la inscripción debe hacerse en la 1ª sección
de la comuna de Stgo, esto es Recoleta, la LOC RC de 1996 da a entender que deroga tácitamente lo anterior, pues suprime
la 1ª sección en el art.24 LOC RC, que habla de la capital de República; Stgo. Esta sería la oficina donde se inscriben los
matrimonios celebrados en el extranjero].
iv. Matrimonio entre extranjeros  la inscripción es facultativa, en el
mismo registro. Arts.4 y 8 LRC.

La inscripción del matrimonio celebrado en país extranjero tiene importancia por lo dispuesto en el
art.135.2. Esto es, por el régimen matrimonial económico, ya que sólo se podrá pactar sociedad
conyugal o participación en los gananciales si es que se inscribe y se pacta expresamente, pues sino, se
entienden separados de bienes.

- EFECTOS DEL MATRIMONIO CELEBRADO.

1. Efectos en cuanto a la persona de los cónyuges.
2. Efectos en cuanto a los bienes [esto se ve en el régimen patrimonial del matrimonio].
3. Efectos en cuanto a los hijos que se generen de la unión matrimonial [esto se estudia en filiación].

1. EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO [En cuanto a la persona de los cónyuges].

El primer efecto del matrimonio es una comunión entre los cónyuges, de la cual nacen derechos y
deberes recíprocos. [Esto se ve en la definición de matrimonio que dice ‘’se unen’’].

+ DEBERES Y DERECHOS DE LOS CÓNYUGES. Art.131 CC y ss.

+ Deberes:
iv. Deber de Fidelidad.
v. Deber de Socorro.
vi. Deber de Auxilio Mutuo.
vii. Deber de Cohabitación.
viii. Deber de Respeto y Protección.

Art.131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.

I. DEBER DE FIDELIDAD.
Art.131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe [fiducia; confianza; fidelidad]
Este deber comprende la exclusión de toda relación amorosa, sentimental o sexual con un 3º. La
violación directa, aunque no la única, es el adulterio, que dice relación con la conducta sexual.
Hasta 1994 el adulterio estaba penado por el CP. Habían dos delitos: i) Adulterio de la mujer casada
con 3º que no es su marido; y ii) El amancebamiento, que penaba al varón que mantenía manceba [amante]

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en la casa familiar o fuera de él con escándalo. El delito de adulterio era mayormente penado, lo que se
fundamentaba en que el bien jurídico del mismo es más grave, por los hijos, provocando una incertidumbre
de paternidad. Y se castigaba con la misma pena al varón partícipe en el adulterio de la mujer. En todo
caso, los efectos civiles eran los mismos.
En 1994 se derogaron ambos delitos y la sanción del adulterio se trasladó al CC con el objetivo de
enfatizar las sanciones civiles.
Se introdujo así el art.132 que dispone que el adulterio constituye una grave infracción al deber de
fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que
yace con mujer que no sea su cónyuge.

Con esto, la fidelidad quedó menos protegida. En 1995 se reformó este artículo y se agregó la
palabra ‘’casado’’ al lado de ‘’varón’’, pues era absurdo que fuera un hombre soltero.
Esta definición ha restringido el concepto civil de adulterio y han surgido preguntas como ¿Qué pasa
si hay homosexualidad?, No habría adulterio, pues debe tratarse de un hombre y una mujer; ¿Qué pasa
con la inseminación artificial?, No sería adulterio, pues no hay yacimiento [acceso carnal].
Sin embargo Corral estima que la fidelidad es más amplia que el sólo acceso carnal y que por lo tanto,
caben otras figuras.

- Sanciones del Adulterio:

1. El cónyuge inocente puede solicitar el divorcio perpetuo. Art.21 no.1 LMC [Adulterio de la mujer o el marido].
2. La mujer casada en sociedad conyugal puede pedir la separación judicial de bienes. Art.155 CC.
3. El cónyuge condenado o divorciado por adulterio no puede ser tutor o curador, salvo que se trate de
la guarda de sus propios hijos. Art.497 regla 10ª. [Ahora basta con la sentencia de divorcio que verifique el
adulterio, ya no hay condena penal].
4. El cónyuge adúltero no puede casarse con su partícipe en 5 años desde la sentencia que declaró el
adulterio. Pero en la práctica no será esta la causa por la que no podrá casarse, sino que será la
existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, de modo que sólo operará cuando se haya muerto el
cónyuge inocente.
5. El cónyuge inocente puede revocar las donaciones hechas en favor del cónyuge culpable. Art.172.
6. Se pierden los derechos hereditarios del cónyuge cuando el divorcio se ha producido por su culpa.

II. DEBER DE SOCORRO. Art.134 CC.

Antiguamente este deber era aplicable sólo al marido, pues mantenía a la mujer. Y sólo era deber de
ella si él no tenía bienes.
Art.134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus
facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.

- Este deber se determina atendiendo a dos factores:

a) Los bienes de cada uno [facultades económicas].
b) El régimen patrimonial del matrimonio.
+ Sociedad Conyugal  será el marido el que proporcione los bienes para mantenerse.
+ Separación de Bienes  Art.160 CC. En estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a
las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades. El juez, en caso necesario,
regulará la contribución.
+ Divorciados  hay deberes de alimentos. Arts.174 y 175.
- Art.174. El cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos
según las reglas generales.
- Art.175. El cónyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo
que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso el juez reglará la contribución teniendo en especial
consideración la conducta que haya observado el alimentario antes y después del divorcio.

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- Todo esto se aplica sin problema si los cónyuges viven juntos, pero si viven separados procede una
pensión alimenticia, determinada por el juez.

- Sanción por incumplimiento de este deber:

1. Se puede pedir el divorcio perpetuo el Art.21 no.5 LMC. [Avaricia de cualquiera de los cónyuges, si llega hasta
privar al otro de lo necesario para la vida, atendidas sus facultades].
2. La mujer casada en sociedad conyugal puede pedir la separación de bienes. Art.155 CC.

III. DEBER DE AUXILIO MUTUO.

Art.131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas
las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.

- Como consecuencia de este deber tenemos la obligación de litisexpensas.

Art.136. Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o
defensas judiciales [Ayuda para costear los gastos de juicios de cualquiera]. El marido deberá, además, si está
casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra.

- Sanción por incumplimiento:

1. La mujer puede pedir la separación de bienes. Art.155.
2. Se puede pedir el divorcio por la causal amplia del art.21 no.7 LMC [Abandono del hogar común, o resistencia a
cumplir las obligaciones conyugales sin causa justificada].

IV. DEBER DE COHABITACIÓN.

Art.133. Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a
alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.

El hogar común se determina de común acuerdo. Entonces, no puede haber deber de vivir en el hogar
común, pues basta que uno de los cónyuges se vaya para que se termine éste.
Antes la norma decía que el marido elegía el hogar común y la mujer debía seguirlo y éste recibirla.
Pero no se trata solo de vivir en el hogar común, sino también de realizar los actos conyugales
[cohabitación corporal].

- Sanción por incumplimiento:

1. Se puede pedir el divorcio por las causales del art.21 no.7 y 8 LMC. [No.7. Abandono del hogar común, o
resistencia a cumplir las obligaciones conyugales sin causa justificada; No.8. Ausencia, sin justa causa, por más de tres años].
2. La mujer puede pedir la separación de bienes, pero después de 1 año de ausencia del marido.

Antes se discutía si se podía pedir el cumplimiento forzado de esta obligación, pero hoy parece
impresentable. Tampoco se puede forzar la cohabitación sexual, lo cual se relaciona con el delito de
violación. Antes se decía que el marido que presionaba a su mujer no la violaba, pues ejercía un derecho.
Pero hoy no es así y la mujer podría ser violada por el marido, si se prueba.

- Casos en que cesa el deber de cohabitación:

1. Divorcio. Art.19 LMC. [Art.19. El divorcio no disuelve el matrimonio, sino que suspende la vida común de los cónyuges].
2. Razones graves para no cohabitar. Art.133.2 CC. Ej. Enfermedades graves.
3. Durante la tramitación de la nulidad el juez puede autorizar el cese de este deber, tanto del hombre
como de la mujer. Art.755 CPC.

- ¿Puede suspenderse el deber de cohabitación por incumplimiento de otros deberes matrimoniales?.

Ej. Irse de la casa porque no se pagan alimentos, por que no se es fiel, etc.

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 Las discusiones doctrinales han sido superadas por la realidad, ya que los cónyuges se separan cuando
quieren. Y si lo están, será por razones que lo ameritan.

- Si la mujer abandona al marido; ¿Puede pedirle alimentos?.

Durante un tiempo se dijo que no, pues la mujer no cumplía su deber de cohabitación. Y que además,
el marido sí le daba los alimentos, pero en la casa.
Sin embargo, hoy los jueces de menores no aceptan excusa alguna para el no pago de los alimentos.

V. DEBER DE RESPETO Y PROTECCIÓN.

Art.131 parte final. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.

Antes la norma decía que el marido debía protección a la mujer y ésta obediencia al marido.

RUPTURAS MATRIMONIALES

El matrimonio se hace para tener una sana convivencia entre los cónyuges, no exenta de dificultades,
porque son dos caracteres que hay que compatibilizar, por lo que van a haber siempre alguna que otra
diferencia. También es normal la superación de estos conflictos, no es que requieran una capacidad
mayor, como hoy se está tratando de hacer ver.
La mayoría de los matrimonios en Chile no se rompe. Lo normal es que el matrimonio no lleve a la
separación definitiva de cuerpos, lo que hay que recordarlo, pues en las discusiones en el parlamento se
pone como algo excepcional el que duren sin separarse definitivamente.
El matrimonio no fracasa ni aun cuando hay un quiebre de la convivencia, es decir, el hecho de que no
vivan juntos no hace que un matrimonio esté fracasado, ni siquiera el que no se soporten. Es decir, el
matrimonio ya se hizo, por lo que no puede fallar, es decir, lo único que puede fracasar es la convivencia,
pero no el matrimonio mismo. El matrimonio visto como una unión que va más allá de los hechos, no
fracasa, sino que sólo puede fracasar el vivir juntos.
El ligamen de los cónyuges es muy similar al de los padres con los hijos, es decir, es cierto que pueden
tener dificultades, pero siguen siendo un hijo y un padre.
Sin embargo, el derecho no puede obligar a dos personas a que vivan juntas, de manera que si no se
llevan bien, se pueden separar.
Acá lo que está en discusión es el modelo de matrimonio que asumirá la sociedad.

- REGULACIÓN DE LA RUPTURA.
Nuestro derecho tiene una regulación muy deficiente, lo que debe perfeccionarse para evitar los
perjuicios que se pueden derivar.
La figura que se reconoce en Chile, que es el divorcio no vincular, ha quedado desfasada, porque tiene
causales muy restrictivas, basadas en la culpa de uno de los cónyuges, y un procedimiento muy lento, con
lo que son mínimos los casos en que hay divorcio de acuerdo a la ley de matrimonio civil. Entonces, en la
realidad lo que ocurre es que se establecen separaciones de hecho, cuyos efectos en principio se regulan
convencionalmente, sin la intervención de ningún órgano público.
La otra situación es que no hay arreglo, pero no concurren a pedir el divorcio, sino que van a los
tribunales de menores por 4 motivos:
1. Pensión alimenticia [porque no viven juntos].
2. Para pedir la tuición de los hijos [en casi todos los casos la tiene la mujer].
3. Derecho de visita del marido.
4. Declaración de la casa como bien familiar.

Así, no se pide la figura jurídica del ‘’divorcio’’, sino que se solicitan sus efectos.

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 La ley reconoce la separación de hecho para varios efectos, en distintas leyes, por ejemplo, para que
se pueda pedir la separación de bienes, para decidir la patria potestad, etc.. Sin embargo, no hay un
ordenamiento orgánico de la separación.
El problema de la no regulación de la separación de hecho, es que los hijos que la mujer tenga en ese
momento, igual se consideran que son del marido, y como éste puede alegar, se deben realizar juicios para
determinar la paternidad. Este problema es mucho más importante que el problema de tener que casarse
de nuevo.
Corral considera que el proyecto de los tribunales de familia, es una iniciativa que merece apoyarse,
aunque no será la solución del problema, pero sí ayuda, pues habrán más jueces, más especializados, que
resuelvan todo esto.
Además porque se incorpora un trámite previo, que se llama ‘’mediación judicial’’, lo que tiene la
intención de que cuando llega un caso con indicios de que hay separación de hecho, se haga una mediación
familiar, que es un concepto del Derecho Internacional, que ha sido usado por estimares que una solución
pactada ante una persona distinta del juez, es mucho más fácil de que se cumpla, ya que es una decisión
adoptada ambos cónyuges y no les ha sido impuesta. Además, se solucionarían los casos mucho más rápido.
Los mediadores no pertenecerían al Estado, sino que son privados. El problema es que para ser
mediador se deben cumplir requisitos tan estrictos que llegan a ser irreales.
El mediador no es un orientador familiar, ni un juez, sino que es una persona que se sienta con ellas, y
los lleva por caminos de solución, pero no decide nada. El resultado de esto es que si hay una solución, se
configura un equivalente jurisdiccional.
Lo bueno de la mediación, es que no es una pelea a muerte como cuando se hace un juicio, donde el
hecho de estar en un juicio hace que las personas ya no quieran saber nada uno del otro.

- EL DIVORCIO

En realidad es una separación legal, pues no disuelve el vínculo, sino que se suspende oficialmente la
vida en común. Así, el art.19 LMC señala que el divorcio no disuelve el matrimonio, sino que suspende la
vida común de los cónyuges.
Esta suspensión puede ser indefinida o temporal. [Art.20 LMC. El divorcio es temporal o perpetuo].
La indefinida se llama perpetua, aunque no significa que no puedan volver a unirse. El plazo del
divorcio temporal es el que determine el juez, con un plazo máximo de cinco años. [impte!!].

En principio, todas las causales del art.21 LMC sirven para pedir cualquiera de los dos divorcios. Sin
embargo, hay ciertas causales, que por ser menos graves, sólo dan derecho a demandar el divorcio
temporal. [Art.22. Las causales 5, 6, 7, 8 y 12 del art.21, no son suficientes para pedir y decretar divorcio perpetuo].

ART.21 LMC. EL DIVORCIO PROCEDERÁ SOLAMENTE POR LAS SIGUIENTES CAUSAS:

1. Adulterio de la mujer o del marido;
2. Malos tratamientos graves y repetidos, de obra o de palabra;
3. Ser uno de los cónyuges autor, instigador o cómplice de la perpetración o preparación de un
delito contra los bienes, la honra o la vida del otro cónyuge;
4. Tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro;
5. Avaricia de cualquiera de los cónyuges, si llega hasta privar al otro de lo necesario para la vida,
atendidas sus facultades;
6. Negarse cualquiera de los cónyuges, sin causa legal, a vivir en el hogar común.
7. Abandono del hogar común, o resistencia a cumplir las obligaciones conyugales sin causa justificada;
- Se trata del ‘’débito conyugal’’, esto es, la obligación de cumplir los deberes conyugales. De aquí, que según Corral se pueden
incluir el resto de los deberes.
8. Ausencia, sin justa causa, por más de tres años;
9. Vicio arraigado de juego, embriaguez o disipación;
10. Derogada;

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 - Está derogada, porque se exigía una enfermedad grave, incurable y contagiosa, la que era muy difícil que ocurriera. Se borró,
porque se dijo que se tenían que auxiliar incluso en las situaciones malas, pero no es lógico, si eso va contra la vida del otro.
Ahora en el proyecto de ley se establece como una causal de divorcio vincular.
11. Condenación de uno de los cónyuges por crimen o simple delito
12. Malos tratamientos de obra inferidos a los hijos, si pusieren en peligro su vida;
13. Tentativa para corromper a los hijos, o complicidad en su corrupción.

- EFECTOS DEL DIVORCIO PERPETUO

Se dividen en tres aspectos:

a. En relación con la persona de los cónyuges.
b. Efectos patrimoniales.
c. Efectos en relación con los hijos.

A. EN RELACIÓN CON LA PERSONA DE LOS CÓNYUGES.

En cuanto a la persona de los cónyuges, el principal deber que se suspende es el de cohabitación,
aunque según Meza Barros también se suspende el de ayuda mutua, pero Corral cree que no.
Se discute si se mantiene el deber de fidelidad, lo que se decía porque el delito de adulterio no lo
penaba.
El deber de socorro se mantiene. El cónyuge inocente tiene derecho a alimentos [art.174 y 175 CC].
El culpable también tiene derecho a ellos, pero menor, ya que es sólo para su modesta sustentación, y
viendo cómo se ha comportado.
- Art.174. El cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las
reglas generales.
- Art.175. El cónyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que
necesite para su modesta sustentación; pero en este caso el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la
conducta que haya observado el alimentario antes y después del divorcio.

El art.177 señala que si la culpabilidad del cónyuge contra quien se ha obtenido el divorcio fuera
atenuada por circunstancias graves en la conducta del cónyuge que lo solicitó, podrá el juez moderar el
rigor de las disposiciones precedentes.

B. EFECTOS PATRIMONIALES.
1. Se disuelve el régimen de bienes de sociedad conyugal o participación de gananciales [Arts.1764 no.3 y
1792 no.27]. Entonces, los cónyuges quedan separados de bienes por la misma sentencia de divorcio.
Esto lo reafirma el art.170 CC al decir que los efectos civiles del divorcio principian por la sentencia
del juez que lo declara. En virtud de esta declaración se restituyen a la mujer sus bienes [sociedad
conyugal] y se dispone de los gananciales [participación de gananciales] como en el caso de la disolución por
causa de muerte.
2. Como los cónyuges quedan separados de bienes, la mujer administra libremente los bienes propios que
le corresponden y los adquiridos con posterioridad al divorcio. Art.173.
3. Si el divorcio se ha decretado por adulterio, sevicia atroz [trato cruel], atentado contra la vida del otro
cónyuge u otro crimen de igual gravedad, según el art.172, el cónyuge inocente puede revocar las
donaciones que hubiere hecho al culpable. Pero deben ser donaciones hechas antes del matrimonio,
pues las donaciones hechas durante el matrimonio son siempre revocables y sólo se confirman con la
muerte del cónyuge donante.
- Sin embargo, el CC hace una cierta compensación de culpas, cuando no toda es del adúltero. Por
esto, el art.177 da la posibilidad al juez de moderar el rigor de esta sanción cuando la culpabilidad del
cónyuge contra quien se ha obtenido el divorcio fuera atenuada por circunstancias graves en la
conducta del cónyuge que lo solicitó.
4. Se suprime la incapacidad que tienen los cónyuges para vender o comprar entre sí. Art.1796.

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5. El cónyuge culpable del divorcio pierde sus derechos hereditarios en la sucesión del otro, sea en la
sucesión abintestato [art.994], sea en su calidad de legitimario [en la sucesión forzosa; art.1182]. [Se aplica el
adagio ‘’Divorcio por culpa, herencia perdida’’].

C. EFECTOS EN RELACIÓN CON LOS HIJOS.

1. HIJOS QUE YA TENÍA EL MATRIMONIO:

i. Respecto de éstos, como los padres viven separados, corresponde determinar
cuál de los cónyuges tendrá el cuidado personal de ellos y la patria potestad. Según el Art.225
le toca a la mujer. Pero por escritura pública o acta extendida ante cualquier Oficial del
Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30
días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, pueden acordar
que uno o más hijos le correspondan al padre. Y este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las
mismas solemnidades.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u
otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no
podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención
del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior,
todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

ii. El cónyuge que no tiene la tuición personal, sí tiene derecho a visita. Art.229.
[Este término se suprimió por el ‘’derecho a mantener una relación directa y personal con el hijo’’, pero se sigue usando
la expresión visita para resumir].
- Art.229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del
derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y
regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o,
en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.
Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique
el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.

2. HIJOS NACIDOS DESPUÉS DEL DIVORCIO: [no se sabe quién es el padre].

El art.184.1 dispone que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o al divorcio de los cónyuges [son los
300 días a que se refiere el art.76].
Esto, por la presunción del art.76 CC, que a diferencia de esta [simplemente legal], es de derecho.
Art.76. De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la
concepción ha precedido al nacimiento no menos que 180 días cabales, y no más que 300, contados hacia atrás, desde la
medianoche en que principie el día del nacimiento.
No se aplica la presunción del art.184 respecto del que nace antes de expirar 180 días
subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y
desconoce judicialmente su paternidad. En este caso, se puede impugnar la paternidad, salvo que el marido ha
reconocido, por actos positivos, al hijo después de que ha nacido.
En el inc.3 del art.184 se dispone que si ambos cónyuges están de acuerdo en que el hijo es del
padre divorciado [si ha nacido después de los 300 días] y lo inscriben así en el registro civil, se presume que
es cierto.

- EXTINCIÓN DEL DIVORCIO:

Art.28 LMC. El divorcio y sus efectos cesarán cuando los cónyuges consintieren en volver a reunirse,
salvo que el divorcio proceda por las causales nos.4 y 13 del art.21 LMC. [No.4. Tentativa de uno de los cónyuges
para prostituir al otro; No.13. Tentativa para corromper a los hijos, o complicidad en su corrupción].

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 El único efecto que se mantiene en caso de reconciliación es la liquidación del régimen del matrimonio.
Art.165 y 178.
- Art.165. Producida la separación de bienes, ésta es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por
resolución judicial.
- Art.178. Al divorcio perpetuo se aplicará lo dispuesto en el artículo 165.

- DIVORCIO TEMPORAL:
Este divorcio se puede pedir por cualquier causal del art.21. Y por las causales nos.5,6,7,8 y 12 sólo
se puede pedir divorcio temporal, nunca perpetuo.
Somarriva sostiene que no se puede pedir divorcio temporal por los nos.4 y 13 del art.21, por ser muy
grave, en que ni siquiera procede el término del divorcio por reconciliación. Pero Rossel no concuerda con
ello, pues dice que la ley no prohíbe pedir el divorcio temporal por dichas causas.

- EFECTOS:
a. En relación con la persona de los cónyuges.
b. Efectos patrimoniales.
c. Efectos en relación con los hijos.

A. EN RELACIÓN CON LA PERSONA DE LOS CÓNYUGES.

Se suspende la vida en común, por lo cual, cesa el deber de cohabitación, pero se mantienen los demás
deberes.

B. EFECTOS PATRIMONIALES.
No se disuelve el régimen de bienes.
Respecto de los derechos hereditarios, hasta antes de la ley 19.585 se discutía si se aplicaba al
cónyuge divorciado temporalmente la pérdida del derecho de sucesión por culpa. Esto, porque como el
divorcio perpetuo y temporal estaban en la LMC y el CC al regular esto conocía sólo el divorcio perpetuo y
al regular los derechos hereditarios hablaba sólo de divorcio, se decía que al decir ‘’divorcio’’ se refería
sólo al perpetuo. Pero otros decían que se refería a cualquier divorcio, pues la ley no distinguía y no
corresponde al intérprete hacerlo. Hoy ya no se discute, ya que tanto el art.994 como el art.1182 dicen
expresamente que se aplica a ambos tipos de divorcio.
En todo caso, estas normas se aplican siempre que la muerte del cónyuge se produzca estando
vigente el divorcio temporal, dentro del plazo de duración.

C. EFECTOS EN RELACIÓN CON LOS HIJOS.

Los mismos que el divorcio perpetuo.

- EXTINCIÓN DEL DIVORCIO TEMPORAL:

1. Por reconciliación de los cónyuges.
2. Vencimiento del plazo  el que determine el juez con un máximo de 5 años.

ACCIÓN Y JUICIO DE DIVORCIO

ACCIÓN

- LEGITIMACIÓN  art.24 LMC; sólo corresponde a los cónyuges. Pero como hay causales en que uno de los
cónyuges es culpable, el art.24 dispone que sólo puede deducirla el cónyuge inocente, ya que el otro no se
puede aprovechar de su propia culpa.
Art.24. La acción del divorcio corresponde únicamente a los cónyuges y no podrá deducirse contra el cónyuge inocente.

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 También cabe la posibilidad de una demanda reconvencional. Por ejemplo, si el hombre demanda a la
mujer por abandono de hogar, ella puede deducir reconvención por maltrato.

- RENUNCIABILIDAD DE LA ACCIÓN  no se puede renunciar anticipadamente [Ej. Al momento de contraer

matrimonio decir que se renuncia a ella].
Pero si ya se ha configurado una causa, existente y conocida, puede renunciarse. Y la ley establece una
presunción de renuncia, ya que dice que se entiende renunciado cuando se ha seguido cohabitación.
Art.25 LMC. Dicen los autores que sería una presunción de derecho. Incluso, esta presunción opera en
caso de haberse iniciado un juicio, por lo cual, el juez deberá declarar abandonado el procedimiento por
renuncia de la acción por cohabitación.

- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN  la acción como tal es imprescriptible, pero sí hay un plazo de prescripción
para una causal determinada. El art.26 dispone que es 1 año contado desde que se tuvo conocimiento del
hecho. Y como es de corto tiempo, no se suspende.
Los autores se han preguntado qué ocurre en caso de ser hechos continuados [Ej. maltratos] y se dice que
se cuenta el plazo desde el último hecho.

- JUEZ COMPETENTE Y JUICIO  es competencia de los Jueces de Letras en lo Civil, del domicilio del
demandado.
Se aplica un procedimiento sumario si es divorcio temporal [art.754 CPC] y un procedimiento ordinario
si es divorcio perpetuo [art.753 CPC].
En estos juicios el juez puede permitir que durante el procedimiento los cónyuges vivan separados,
pueden regular alimentos provisionales, etc.. Y en general, debe oírse al Ministerio Público [art.27 LMC],
cuya función es representar el interés de la sociedad [actúa sólo en 2ª instancia, a la que puede llegar por apelación o
por el trámite de la consulta al tribunal superior; art.753 CPC].
Si la sentencia de divorcio queda firma debe sub-inscribirse al margen de la partida de matrimonio en
el Registro Civil. Art.4 no.4 LRC.

LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

Se trata de la extinción del vínculo conyugal.

Art.37 LMC. El matrimonio se disuelve:

1. Por la muerte natural de uno de los cónyuges.
2. Por la nulidad declarada por autoridad competente  aquí la ley incurre una impropiedad, pues en
este caso, el matrimonio nunca existió y la disolución se basa en la existencia de un matrimonio. Por lo
tanto, la única causal verdadera y coherente con la definición de matrimonio es la muerte de uno de
los cónyuges. [Para que la definición de matrimonio concordara con esta causal debería decir sólo ‘’actualmente’’, no
indisoluble ni por toda la vida].
- Por esto, sólo estudiaremos la 1ª causal.

- POR LA MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CÓNYUGES.

+ Si hubiera muerte encefálica ya hay muerte.
+ Muerte presunta: Lo primero que se necesita es la declaración judicial de muerte presunta, la que
fijará cuál es la fecha de las últimas noticias que se tuvieron del desaparecido.
Art.38 LMC. Se disuelve también el matrimonio por la muerte presunta de uno de los cónyuges, con los
siguientes plazos:
a) Regla General  plazo de 15 años desde la fecha de las últimas noticias.
b) Si cumplidos 5 años desde la fecha de las últimas noticias, se prueba que el
desaparecido tendría 70 años.

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 c) Si se trata del caso del art.81 no.8 CC [Naves o aeronaves perdidas que no apareciere a
los 6 meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron]  son 2 años desde el día presuntivo de la
muerte!!. [En este caso, el juez fijará como día presuntivo de la muerte el de la pérdida de la nave o aeronave, o, no siendo
enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que ello pudo ocurrir].

¿QUÉ SUCEDE SI EL CÓNYUGE APARECE Y EL OTRO YA HA CONTRAÍDO MATRIMONIO?

Dos opciones:
1. Si se prueba la vida del desaparecido, no se ha disuelto el matrimonio, pues la causal es la muerte
natural, por lo cual, el 1º es válido y el 2º es nulo, por impedimento de vínculo matrimonial no
disuelto.
2. Otra solución dice que el 2º matrimonio es válido y que el 1º se disuelve, aunque aparezca el
muerto presuntivamente.
Corral cree que el matrimonio sólo se disuelve por muerte, por lo cual, si se prueba la vida, el 1er
matrimonio es válido y el 2º es nulo, aunque producirá efectos jurídicos por haber sido contraído de
buena fe. Esta es la opción que sigue el derecho canónico.

DECLARACIÓN DE NULIDAD DE UN MATRIMONIO APARENTE

Se trata de un matrimonio aparente, pues nunca hubo realmente un matrimonio.

Nociones Generales
La nulidad de matrimonio es una nulidad que se rige, en principio, por las mismas reglas de los actos
jurídicos, ya que es una institución común a ellos. Sin embargo, por la especificidad del contrato de
matrimonio el régimen de nulidad tiene notables caracteres especiales.
Estos caracteres especiales se aprecian en que hay un criterio más restrictivo respecto de las
causales de nulidad. No se aplican aquí las normas del art.1681 y ss, sino que la ley fija expresamente las
causales de nulidad. Esto, por el Principio de la Conservación de los Actos Jurídicos, de modo que la regla
general, es que se debe entender que el matrimonio es válido.
De aquí el adagio ‘’no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso’’. Este principio trae el problema de
que hay ciertos requisitos constitutivos del matrimonio que por ser tan esenciales, la ley no los ha
previsto como causales de nulidad, pues de faltar éstos, no hay ni siquiera apariencia de matrimonio. Ej.
Matrimonio de un hombre con un animal.
Surge así en Francia la discusión sobre el matrimonio de personas del mismo sexo, pues la ley no
establece dicha situación como causal de nulidad, de lo que se podría creer que es válido. Pero los autores
dijeron que en este caso no hay unión ni siquiera aparente. Por lo tanto, este es un matrimonio
inexistente. [De aquí nació la Teoría de la Inexistencia de los actos jurídicos, que si les faltan requisitos esenciales no son actos
jurídicos, ni si quiera aparentemente].
Los requisitos de existencia del matrimonio son: i) La diferencia de sexo; ii) Consentimiento; y iii)
Presencia del Oficial del Registro Civil. [impte!!]

Otro principio importante de la nulidad matrimonial es que ésta tiene un componente especial, cual
es, el interés público, ya que incluso de da acción a 3os no interesados [pecuniariamente]. De aquí que es
discutible que en general se estime que el cónyuge que sabía del vicio pueda demandar la nulidad. Ello, por
lo dispuesto en el art.1683 CC, en el sentido que no puede alegar la nulidad quien ha ejecutado el acto o
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Sin embargo, se ha dicho que este artículo
no se aplica en materia matrimonial.
También se estima que no cabe, en esta materia, distinguir entre nulidad absoluta y relativa, porque
la ley no hace tal distinción. Aún así, hay autores como Claro Solar, que dicen que sí se puede distinguir,
pues el vicio de error y fuerza tienen aspectos especiales en materia matrimonial. Corral no concuerda
con Claro Solar, dice que no se debe distinguir.

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 Otro principio especial de esta nulidad es que, por regla general, no admite saneamiento. La acción de
nulidad es imprescriptible y sólo se extingue por la muerte de un cónyuge. Así, no se sanea por el paso del
tiempo ni por la confirmación de las partes, ya que esta última no se permite en el CC. Sí se permite en el
Código canónico, en el cual incluso basta con la voluntad de un sólo cónyuge.

Por último, el principio más importante es que si bien la nulidad matrimonio también tiene el efecto
principal de toda nulidad, cual es, volver las cosas a su estado anterior y hacer restituciones mutuas [efecto
retroactivo], esto podría traer grandes perjuicios, pues en este caso, ha habido una comunidad de vida,
pueden haber hijos, etc.. De aquí, que parece injusto aplicar con tanto rigor el efecto retroactivo de la
nulidad en materia matrimonial. Ante esto, los canonistas desarrollaron el concepto de matrimonio
putativo, que es aquel que ha sido contraído de buena fe por uno de cónyuges. Este concepto bajó el rigor
del principio de la retroactividad, pues se estimó que durante toda la tramitación de la nulidad del
matrimonio éste produce todos los efectos de un matrimonio válido, hasta que aparezca mala fe, por
demanda o sentencia de nulidad. Así, en materia matrimonial, la nulidad es muy tenue.

- CAUSALES DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.

1. Presencia de un Impedimento Dirimente. Art.29 LMC.

- Este impedimento debe existir al momento de la celebración del matrimonio. Art.30 LMC.
2. Vicios del consentimiento en materia matrimonial. Art.32 LMC. Son: error; fuerza y rapto de la mujer.
3. Incompetencia del Oficial del Registro Civil o falta de testigos hábiles en la celebración del
matrimonio. Art.31 LMC.

La tercera causal de nulidad fue copiada por los legisladores del Código Canónico. Ya en el S. XIX
comenzaron a presentarse demandas invocando esta causal, presentado testigos que declaraban acerca
de que el domicilio de los contrayentes, al celebrarse el matrimonio, era distinto del señalado en esa
ocasión. Los tribunales rechazaban esas demandas por aplicación del art.1700 CC, pues el instrumento
público [acta de matrimonio] hace plena fe respecto de los declarantes, y que no podía ser cuestionado por los
dichos de testigos.
Art.1700. El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de
las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.

Pero a principios del S. XX se comienzan a aceptar estas demandas, hasta que se llegó a la Corte
Suprema con el famoso caso Sabionchello con Ausman [30-07-25], en que el marido demandó a la mujer, la
que se defendió diciendo que no había vicio. En este caso, la Corte Suprema determinó que en materia
matrimonial no se debía aplicar el art.1700 CC, sino que se debían aplicar las reglas de la prueba del
estado civil, de los arts.308 y ss.
El art.308 dispone que el acta de matrimonio atestigua la declaración hecha por los contrayentes,
pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes. Podrán, pues, impugnarse,
haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata.
Así, se estimó que no podía darse fuerza al acta de matrimonio; y se aceptó que la prueba de testigos
era suficiente para desvirtuar lo dicho en el acta de matrimonio sobre el domicilio de los contrayentes.
Corral está de acuerdo con esta interpretación jurídica hecha por la Corte Suprema.
Con esto se abrió paso a la presentación de testigos en un juicio, para probar que los contrayentes
tenían otro domicilio, anulando el matrimonio. [Nulidad fraudulenta].
Corral dice que para parar esto bastaría que los tribunales fallarán conforme al art.428 CPC, el que
señala que entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los
tribunales preferirán la que crean más conforme con la verdad. Esto es, deberían creer lo dicho por los
contrayentes al momento del matrimonio y no lo que dicen los testigos en este juicio de nulidad.
Además, propone que se mantenga esta regla para fines administrativos, pero no como requisito de
validez del matrimonio. Aunque también concuerda con quienes proponen establecer un corto plazo de
prescripción de la acción de nulidad fundada en esta causal.

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- LEGITIMADOS ACTIVOS DE LA NULIDAD.
Aquí no hay una acción privativa como ocurre en el divorcio, pues el interés en la validez de un
matrimonio no sólo corresponde a los cónyuges, sino también a otras personas.

Art.34 LMC. Corresponde la acción de nulidad a:

1. Los presuntos cónyuges,
2. Sus ascendientes,
3. Ministerio Público; y
4. Personas que tengan interés actual en declarar la nulidad.
5. En caso del matrimonio contraído en artículo mortis, si el enfermo falleció, la acción corresponde a
sus herederos.

1. LOS PRESUNTOS CÓNYUGES.

Cualquiera puede intentar la acción, no requieren proceder de común acuerdo.
En materia de nulidad se discute si puede el cónyuge de mala fe, que se caso a sabiendas de que
el matrimonio estaba viciado, ejercer la acción de nulidad. Esto se discute, pues el art.34 LMC no
distingue. Pero el art.1683 CC no da derecho a ejercer la acción de nulidad a quien celebró el acto
sabiendo el vicio o debiendo saberlo [nadie puede aprovecharse de su propio dolo o torpeza]. Entonces, ¿Se
aplica el art.1683 al contrato de matrimonio?.
Esto se ha discutido en Chile y se ha llegado a la conclusión que el art.1683 no se aplica al contrato
de matrimonio, por el interés público comprometido en él. Así, no da lo mismo que no se anule un
contrato cualquiera a que no se anule un matrimonio contraído inválidamente. Entonces, predomina
este interés público en anular un matrimonio inválido para sancionar a quien lo contrajo así. Sin
embargo, los tribunales han utilizado el art.1683 como fundamento para rechazar demandas
notoriamente fraudulentas. Corral está de acuerdo con la posición mayoritaria acerca de que no rige
el art.1683.

- Excepción  art.34.2. Si la acción de nulidad se funda en error o fuerza, la acción corresponde al

cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza.

2. SUS ASCENDIENTES.
No requieren interés alguno. Esto se debe a que antiguamente los padres jugaban un rol muy
importante en el matrimonio de sus hijos, tenían gran influencia en él. Sin embargo, esta concepción
ya ha desaparecido, pese a que la ley sigue vigente y su aplicación práctica es casi nula.

3. MINISTERIO PÚBLICO.
Esto se justifica por el carácter público del matrimonio. Sin embargo esto es inoperante en la
práctica, ya que éste no actúa en 1ª instancia.

4. PERSONAS QUE TENGAN INTERÉS ACTUAL EN DECLARAR LA NULIDAD.

Los hermanos [pero como debe ser interés actual, podría ser en caso de próxima muerte de un cónyuge, para que no
herede el otro], una institución previsional, etc..
Se ha discutido si este interés debe ser pecuniario o basta que sea un interés no patrimonial. La
mayoría de la doctrina dice que debe ser patrimonial o avaluable en dinero. Sin embargo, Corral
concuerda con Rossel, en que es claro que no puede tratarse sólo de un interés moral. Pero sí puede
haber un interés jurídico, aunque no sea avaluable en dinero o sea difícil hacerlo.

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5. EN CASO DEL MATRIMONIO CONTRAÍDO EN ARTÍCULO MORTIS, SI EL ENFERMO FALLECIÓ, LA ACCIÓN
CORRESPONDE A SUS HEREDEROS. Art.34.3 LMC.
El matrimonio en artículo mortis [o artículo de muerte] es aquel en que uno de los cónyuges está en
peligro de muerte por enfermedad.
En este caso los herederos de cónyuge difunto pueden intentar la acción de nulidad para evitar
que el cónyuge sobreviviente herede.
Con la redacción del art.34 da la impresión que los únicos legitimados son los herederos. Sin
embargo, Corral cree que eso es una interpretación muy literalista, y que además, saca al inc.3 del
contexto de la norma, pues ésta ya se ha referido a los casos generales, de modo que la
interpretación más armónica es decir que es más amplio, incluyendo a los antes mencionados.

- LEGITIMACIÓN PASIVA.
Dependerá de quién demanda. Así, si el demandante es un cónyuge la acción se dirige contra el otro.
Pero si es un 3º, la acción se dirige contra ambos cónyuges, ya que el estado civil es indivisible, pues el
matrimonio no puede ser válido para uno y nulo para el otro. Hay un litisconsorcio pasivo necesario.

- JUICIO DE NULIDAD.
No hay reglas especiales, por lo cual, se demanda ante el Juez de Letras con jurisdicción en lo Civil,
del domicilio del demandado. Y se aplica el juicio ordinario, con excepción de la conciliación, pues ésta no
procede si tampoco es admisible la transacción. Y ella no es posible en materias de orden público. Art.755
CPC. [Juicio Ordinario  Demanda, contestación, réplica, dúplica, auto de prueba, término probatorio, observaciones a la prueba,
citación a oír sentencia, medidas para mejor resolver si proceden, sentencia].
En principio, debe oírse al Ministerio Público [art.34.4]. Pero esto no opera, sino sólo en 2ª instancia.
La sentencia puede ser apelada ante la Corte de Apelaciones, pero si no se apela, procede el trámite de la
consulta, en que la Corte de Apelaciones igual revisa el fallo. Y si ésta considera que hay anomalías ordena
que se traigan los autos en relación, es decir, proceder como si se hubiere apelado y ordenar la vista de la
causa. Así, puede revocar la sentencia sin apelación. Pero si no encuentra anormalidades, confirma la
sentencia.
En el término probatorio no procede la absolución de posiciones. Pese a que la ley no lo dice
expresamente, la jurisprudencia ha entendido que es así. Se aplica analógicamente el art.157 CC que
excluye la confesión para el juicio de separación de bienes.
Tampoco procede el desistimiento de la demanda, aunque sí procede el abandono del procedimiento.

- EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD.

1. Sólo excepcionalmente se extingue por prescripción. La regla general es que no expira por el sólo
transcurso del tiempo. Sin embargo, tiene tantas excepciones que se ha llegado a decir que sí es
prescriptible.
- Art.35 LMC. Prescribe la acción en 1 año si se funda en:
i. Impubertad  el año se cuenta desde que lleguen a la pubertad ambos contrayentes.
ii. Imposibilidad de expresar la voluntad o demencia,
iii. Vicios de error o fuerza.
+ En los nos. ii y iii, el año se cuenta desde que desaparece el hecho que origina el impedimento
[sordomudo que aprende a hablar, demente que sana, desde que se sale del error o desaparece la fuerza].
- También prescribe en 1 año la acción de nulidad del matrimonio contraído en artículo de muerte,
contado desde la fecha de muerte del cónyuge enfermo.

2. Muerte de uno de los cónyuges. Art.34. Corresponde la acción de nulidad... y no podrá intentarse si no
viven ambos cónyuges. Pero si al morir un cónyuge el juicio ya estaba pendiente [ya notificado], éste
continúa.

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 - Sin embargo, por excepción, la acción subsiste pese a la muerte. Esto ocurre en los siguientes
casos:
i. En caso de matrimonio contraído en artículo de muerte. Pero sólo se puede intentar dentro de
1 año desde la muerte del enfermo.
ii. Cuando se invoque la causal de nulidad de vínculo matrimonial no disuelto. Esto, porque si así no
fuera, habrían dos cónyuges de un mismo fallecido. Así, se debe declarar nulo el 2º matrimonio
sin haberse disuelto el 1º. Pero esto tiene un plazo de prescripción de 1 año desde la fecha de
la muerte de uno de los cónyuges.
- Art.36. Cuando, deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio
anterior, se dedujere también de nulidad de este matrimonio, se resolverá primeramente la
validez o nulidad del primer matrimonio.

- EFECTOS DE LA NULIDAD DECLARADA.

+ Regla general  el efecto general de la nulidad declarada está en el art.1687, que señala que la nulidad
pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho
para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o
contrato nulo.
+ Opera con efecto retroactivo [ex-tunc], es decir, la sentencia declara que nunca hubo matrimonio
válido.

- CONSECUENCIAS DE ESTE PRINCIPIO:

i. El estado civil  vuelve al estado civil anterior, es decir, soltería o viudez.
ii. Si se contrae un segundo matrimonio y el primero se anula, el segundo pasa a ser válido. No hay
vínculo matrimonial no disuelto ni delito de bigamia.
iii. Desaparece el parentesco por afinidad.
iv. Si se declara la nulidad después de la muerte de uno de los cónyuges, el otro pierde los
derechos hereditarios, aunque los haya tenido al tiempo de la apertura de la sucesión, pues
nunca fue cónyuge.
v. Se entiende que nunca hubo entre los cónyuges un régimen económico matrimonial [sociedad
conyugal o gananciales]. Y los bienes adquiridos en común será una simple comunidad.
vi. Si se celebraron capitulaciones matrimoniales para regular los bienes del matrimonio y el
matrimonio es declarado nulo, éstas caducan, pues son dependientes del mismo.
vii. La mujer o el cónyuge no tiene el privilegio de la 4ª clase, para proteger lo que se le debe de la
sociedad conyugal.
viii. Los hijos que se hayan procreado, pasan a ser ‘’no matrimoniales’’.

- LIMITACIÓN DEL PRINCIPIO GENERAL DE EFECTO RETROACTIVO:

Como el matrimonio va más allá de un contrato patrimonial, por ser una comunidad de vida, si nos
atenemos en rigor a este principio jurídico, ello podría tener efectos muy graves. Así, se hace
necesario proteger la ‘’apariencia’’ de matrimonio, lo que surgió en el derecho canónico con el
concepto de ‘’matrimonio putativo’’.

- MATRIMONIO PUTATIVO COMO LÍMITE DEL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LA NULIDAD.

Matrimonio Putativo  es un matrimonio nulo al cual la ley, en virtud de haber sido contraído estando de
buena fe al menos uno de los contrayentes, lo asimila en sus efectos al matrimonio
válido mientras duró esa buena fe.

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 No es que se valide este matrimonio, sino que la ley lo asimila a uno válido en homenaje a la buena fe
de uno de los cónyuges. Se protege el Principio de la Apariencia, por lo cual se exige que el matrimonio sea
existente, esto es, celebrado ante el Oficial del Registro Civil.

**Art.122. El matrimonio nulo, si ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil, produce los mismos
efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo
contrajo; pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos
cónyuges.

- Requisitos del Matrimonio Putativo:

1. Que haya sido declarado nulo por sentencia ejecutoriada [el matrimonio inexistente no produce este efecto].
2. Que el matrimonio haya sido celebrado ante Oficial del Registro Civil.
3. Que se haya contraído de buena fe por parte de al menos uno de los cónyuges. Esta buena fe es
necesaria al momento de celebrarse del matrimonio y debe durar durante todo el tiempo en que
produzca efectos, es decir, hasta que se declare la nulidad.
- Se ha discutido si la buena fe debe presumirse o probarse. Claro Solar sostiene que debe
probarse, pues se trataría de un requisito del matrimonio putativo. En cambio, la doctrina
mayoritaria dice que se aplica el principio general que la buena fe se presume, salvo que la ley
establezca la presunción contraria. [Art.707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley
establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse].
- También se ha discutido acerca de hasta cuándo se presume la buena fe. Algunos dicen que se
presume hasta que se notifica la demanda de nulidad, otros dicen que hasta la sentencia que
declara la nulidad. Y una solución intermedia postula que hasta la contestación de la demanda.
4. Debe tener justa causa de error. Esto significa que puede haber buena fe, pero tratarse de un
error inexcusable, grosero. Ej. Alegar que no se podía casar con un hermano, que no se podía casar más de
una vez, etc. Así, debe ser error excusable.
- Con esto se llega al problema de si se puede alegar error de derecho [ignorancia de la ley]. Una
1ª posición dice que no, pues dicho error nunca es excusable, en virtud del art.8 y del art.706 CC.
Así, sólo se admitiría el error de hecho, pues el de derecho presume mala fe.
Art.706.4. El error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.
Art.8. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.
Una 2ª posición [Corral también] sostiene que no es así, por varias razones: i) Porque el art.8 no
impide siempre alegar ignorancia de la ley, sino sólo cuando se intenta no cumplirla alegando dicha
ignorancia; ii) La ley no ha dicho nada en el art.122 acerca de qué error se refiere, por lo cual,
caben los dos, y iii) El art.706 sólo se aplicaría en materia posesoria y no puede extenderse a
todo el ordenamiento jurídico. Así, sí podría haber un error de derecho, siempre que haya una
justa causa de error.

Se ha discutido si es necesario judicialmente que el matrimonio fue nulo, pero putativo. Somarriva
piensa que no, que todo matrimonio nulo en principio se presume de buena fe y por tanto, putativo. Sin
embargo, otros autores piensan que es necesaria tal declaración [Fueyo y Ramos] por razones de
seguridad jurídica. Según ellos, en la demanda debe pedirse tal declaración, aunque también aceptan que
la petición de declaración se haga después de dictada la sentencia de nulidad.

- EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO.

Regla General  produce los mismos efectos civiles que el matrimonio válido. Por lo tanto, tiene los
siguientes efectos:

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A. RESPECTO DE LOS CÓNYUGES:
1. Da origen al régimen económico del matrimonio [sociedad conyugal o participación de gananciales].
Art.1764.
- Por esto el art.1764 señala que la sociedad conyugal se disuelve en caso de nulidad del matrimonio,
pues se está refiriendo al matrimonio putativo.
- Los autores han discutido qué ocurre si un cónyuge está de buena fe y el otro de mala fe.
Alessandri sostiene que el cónyuge de buena fe puede optar por atenerse a las reglas de la sociedad
conyugal o a las de una simple comunidad. Si elige sociedad conyugal, ésta rige para ambos.
Fueyo, cree que basta la buena fe de uno de los cónyuges para que se produzca la sociedad
conyugal, pues ésta es indivisible.
Corral concuerda con Alessandri.
2. Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro cónyuge, al que
casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio. [cfr. Art.1790].
3. Si uno de los cónyuges muere, estando el otro de buena fe, no pierde los derechos hereditarios.
4. Se ha discutido qué ocurre si con posterioridad al matrimonio putativo se contrae otro. ¿Este 2º
matrimonio es válido?. Par Somarriva sería nulo. Corral cree que es válido.

B. RESPECTO DE LOS HIJOS: **

Los hijos concebidos dentro del matrimonio, se consideran matrimoniales, aunque se declare la
nulidad del matrimonio. Como el estado civil es indivisible, la buena de fe de uno de los cónyuges es
suficiente para que los hijos tengan la calidad de matrimoniales. No se requiere buena fe de ambos
cónyuges.
Sin embargo, se produjo un cierto problema con la nulidad por incompetencia del Oficial del Registro
Civil, pues en muchos de esos casos los cónyuges están de mala fe. Por esto, en el art.122.2 se introdujo
una disposición en el sentido que si el matrimonio se anula por causales de incompetencia del Oficial del
Registro Civil, falta del número de testigos requeridos por ley o inhabilidad de éstos, la filiación
matrimonial de los hijos no se afecta, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error. [Es sólo para
estos 3 casos; impte!!]. Corral cree que la norma está demás, pues los cónyuges contraen matrimonio de
buena fe y el fraude viene después.

LA FILIACIÓN

- CONCEPTOS GENERALES.

¿QUÉ ES LA FILIACIÓN?
Es la relación de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre
de la otra.

Aunque esta es la definición tradicional, no explica qué es la filiación, pues dice que es la relación
entre padres e hijos, pero si nos preguntamos quienes son éstos, diremos que son quienes tienen la
filiación, y quedamos igual.

Corral la define como aquella relación de descendencia que existe entre una persona que ha
engendrado o concebido a otra y la persona que ha surgido como resultado de esta procreación.

A juicio de Corral, la filiación no se entiende sin procreación, y ésta tampoco se entiende sin la
complementariedad de los sexos.

¿Qué pasaría con la filiación de un ser clonado? ¿Cuál es su filiación?. Aquí hay que distinguir las dos
formas de clonar:
i) Por división gemelar  aquí, un huevo fecundado se divide en dos, en tres y así sucesivamente.

100
 - ¿Hay filiación aquí?. Sí, pues este ser clonado tiene padre y madre, de los cuales proviene su
información genética.
ii) Por transplante nuclear  aquí, se extrae el núcleo de un huevo fecundado y se toma una célula
cualquiera de un ser humano a la cual también se le extrae el núcleo, el que se le transplanta al huevo
fecundado.
- ¿Hay filiación?. Corral cree que no, pues aquí no hay procreación. La persona de quien se extrajo la
célula para el transplante no puede ser padre y madre a la vez. Tampoco los padres de dicha persona,
pues serían una especie de hermanos. Entonces, este ser clonado no tendría padres, y por lo tanto, no
tiene filiación. De aquí que Corral sostiene que la filiación va asociada obligatoriamente a la
reproducción sexual.

- ELEMENTO NATURAL Y FORMAL DE LA FILIACIÓN.

La relación de filiación tiene un aspecto natural, ya que es anterior al derecho, a la ley positiva. Lo
que el derecho hace es reconocer esta realidad y también intenta hacerla pública, de manera que se
puedan exigir derechos y obligaciones, etc..
Para este fin que busca el derecho se necesita una cierta formalización de la filiación, es decir, que
haya un medio escrito o perdurable en el tiempo, que de cuenta de esa filiación. Por esto, es que hay una
relación jurídica de filiación que se basa en la realidad natural, pero no siempre hay una congruencia entre
lo natural y lo jurídico, pues lo formal se equivoca, y por lo tanto, no siempre está bien establecida la
filiación.
Para que el derecho pueda reconocer esta realidad natural, se han dado énfasis distintos sobre el
tema:
i. Un dominio de lo formal o jurídico por sobre lo natural. Por ejemplo, en el tiempo de la codificación,
se dice que predominaba un sistema de filiación formal. Esto, porque se distinguía entre filiación
matrimonial o legítima [legítima: por ser de acuerdo a la ley] frente a la filiación ilegítima.
- Respecto de la matrimonial, la prueba de la filiación es más fácil, pues se supone que el padre es
el marido de la mujer. Y como se privilegia esta filiación, sólo el marido podía probar en contra de
esta presunción, y si él muere, nadie puede hacerlo. De modo que predomina el elemento formal.
- En la filiación no matrimonial o ilegítima, el problema era mayor, pues no hay indicio alguno sobre
quién es el padre. Aquí, el sistema napoleónico consagró como única prueba de paternidad, el
reconocimiento voluntario del padre, sea expreso [por instrumento solemne] o tácito [posesión notoria del
estado de hijo; por haberlo educado, vivir con él, etc].
ii. Este fue el modelo del CC francés y el que siguió en cierta forma nuestro CC. Este sistema se
mantuvo hasta la mitad del S.XX, luego se introdujeron reformas al sistema de filiación, basándose
en dos postulados:
a. Principio de la verdad biológica  se critica el sistema anterior por no preocuparse de la
realidad biológica [quién es el verdadero padre del menor], sino sólo de aspectos formales. Además,
en esta época comienzan a aparecer novedosas pruebas científicas para determinar la
filiación.
b. Principio de la igualdad de filiación  se le quieren dar al hijo no matrimonial, los mismos
derechos que al matrimonial, pues él no es culpable del hecho de sus padres.

No obstante, este movimiento comenzó a replantearse el principio de la verdad biológica. Ello,

por la fecundación in vitro y por la adopción, que cada vez más se asimila a la filiación.
A juicio de Corral, la filiación propiamente tal es la que proviene de la naturaleza, lo cual no
significa que no se puedan asimilar otras situaciones en virtud del elemento formal [ej. adopción]. Así,
la biología es un elemento esencial, pero no el único.
- FILIACIÓN Y MATRIMONIO

101
 Aquí se presenta una discusión, que surgió a partir del segundo argumento [Principio de la igualdad de
filiación].
Aquí hay que hacer una distinción. Los hijos en cuanto personas, no deben ser discriminados en razón
de su filiación. El problema nace en las relaciones de los hijos como miembros de una familia, esto es, si
en un matrimonio hay hijos matrimoniales y además uno de los cónyuges tiene hijos extramatrimoniales, el
problema legislativo es determinar a quienes se privilegia.
Durante gran parte del Derecho Occidental se ha pensado que la familia era una comunidad de
personas, por lo tanto, cuando existía matrimonio había una organización más adecuada para las personas,
lo que se reflejaba en una mayor facilidad para conocer la paternidad y en una cierta sensación de
convivencia y de comunidad de los bienes que se adquieren.
En esta concepción, parece razonable que si uno de los cónyuges tiene, a la vez, hijos matrimoniales
en esta comunidad e hijos extramatrimoniales, fuera de ésta, que los hijos matrimoniales no se vean
perjudicados en sus derechos por la participación de estos hijos extra-conyugales en beneficios que ellos
no han ayudado a generar. Aquí, los sistemas decían que no era justo que este hijo extraño tuviera
igualdad de condiciones con los hijos matrimoniales en la herencia del padre. Ello, sin perjuicio de poder
exigirle a su padre los bienes necesarios para su subsistencia y una cuota hereditaria con el mismo fin.
Pero como ha cambiado la noción de familia hacia una asociación de individuos y ya no una institución,
se ha pensado que no hay por qué distinguir entre los hijos nacidos en asociaciones matrimoniales y los
nacidos en asociaciones extramatrimoniales. Esto es lo que ha predominado hoy, y la distinción entre hijos
matrimoniales e hijos extramatrimoniales se mantiene sólo para diferenciar al hijo cuya paternidad se
entiende conocida de los hijos cuya paternidad debe determinarse.
A juicio de Corral, el que la ley de como mensaje a la población que todos los hijos son iguales, llevará
a un aumento en el número de hijos nacidos fuera del matrimonio.
La verdad es que la única forma de igualar totalmente a los hijos es a través de la supresión del
matrimonio, que éste deje de existir.

- LA LEY CHILENA Y LA REFORMA A LA FILIACIÓN.

El CC originalmente estableció dos categorías de hijos:

i. Hijos legítimos [concebidos o nacidos durante el matrimonio];
ii. Hijos ilegítimos.

Los hijos legítimos podían serlo:

i. Por legitimidad, esto es, concebidos o nacidos dentro del matrimonio;
ii. Por legitimación, esto es, hijos nacidos o concebidos fuera del matrimonio, pero que se
legitima por el matrimonio posterior de sus padres.

Los hijos ilegítimos también se distinguían en dos:

a. Naturales  eran los reconocidos por el padre o la madre o ambos, pero que no se han casado.
- Todos los hijos podían reconocerse, salvo los hijos de ‘’dañado ayuntamiento’’. Estos eran los
hijos adulterinos [nacidos en adulterio], incestuosos [nacidos en relaciones de incesto] o sacrílegos [hijos
concebidos por clérigos o personas del estado religioso].
b. Simplemente ilegítimos  eran los no reconocidos o que no se podían reconocer.

- Los efectos de estas filiaciones eran los siguientes:

i. Los hijos legítimos o legitimados tenían plenitud de derechos. Tenían derechos de alimentos, no sólo
de los padres, sino también de los ascendientes legítimos, es decir, eran parte de la familia; eran
legitimarios en materia hereditaria y el padre tenía la patria potestad sobre ellos.
ii. Los hijos naturales tenían derecho a alimentos, pero no derechos hereditarios si concurrían con hijos
legítimos, es decir, los tenían sólo a falta de hijos legítimos. Y para ser hijos naturales, el padre
debía reconocerlos en esa calidad.

102
iii. En cuanto a los hijos simplemente ilegítimos, se podía citar al padre a que los reconociera como hijos
bajo juramento y si se reconocía tenía derecho a alimentos necesarios [mínimo para subsistir], pero no
eran hijos propiamente tal, ya que no estaba comprobaba la filiación respecto de ese padre.

La ley 5.750 de 1935 suprimió la categoría de hijos de dañado ayuntamiento y permitió reconocer a
todos los hijos. Además aumentó las causales que daban derecho de alimentos para los hijos simplemente
ilegítimos.
El gran cambio de la filiación se produjo en 1952 con la ley 10.271, mejoró la situación de los hijos
naturales, pues:
i. Permitió la investigación de paternidad en juicio, ya que no sólo eran hijos naturales los reconocidos
como tales, sino también el que era determinado en juicio. Pero para evitar demandas infundadas
estableció un requisito muy fuerte, consistente en acompañar un documento público o privado del cual
se desprendiera una confesión de paternidad. Este fue el llamado ‘’juicio de reconocimiento forzado’’.
Se distinguió el reconocimiento forzado y el voluntario.
ii. Además, le dio derechos hereditarios al hijo natural, aun cuando existieran hijos legítimos, pero a
falta de testamento, el hijo natural llevaba la mitad de la porción que le correspondía a un hijo
legítimo, pero en conjunto, los hijos naturales no podían llevar más que ¼ de la herencia. Ahora bien,
con testamento, se permitía dejar a los hijos naturales la 4ª de mejoras y la 4ª de disposición.
iii. Se mantuvieron los hijos simplemente ilegítimos, pero se aumentaron las causales que dan derecho de
alimentos.

En 1998 se presentó el proyecto de reforma de la ley de filiación, cuyos postulados eran los mismos
que los del movimiento moderno: i) verdad biológica [pruebas de ADN]; ii) igualdad entre los hijos.
Luego de 5 años de discusión, se llegó a un acuerdo político en que formalmente todos los hijos son
iguales [art.33.2], se igualaron sus derechos hereditarios. Pero se elevaron los derechos hereditarios del
cónyuge, al que heredan los hijos matrimoniales. Y así, en vez de igualar los derechos de los hijos, la ley
igualó los perjuicios, pues ambos hijos perdieron derechos hereditarios.

Esta reforma se ve plasmada en la Ley 19.585 [D.O., 26-10-98], que entró a regir un año después de
su publicación en el D.O., para permitir a la jurisprudencia y doctrina el estudio de la nueva ley.
Se suscitó una discusión sobre el día exacto en que entraría a regir, pues se dijo que sería en 1 año.
Así, algunos sostuvieron que era el 26-10-99, pero otros [Corral también] se pusieron, pues según los
arts.48 y 49 el plazo termina el último día del mismo, por lo cual regía a partir del 27-10. Esta última
posición predominó y hoy ya no se discute. Esto es importante, toda vez que las causas anteriores a esta
fecha, se rigen por la ley anterior.
A la vez, se tramitaba una nueva ley de adopción. Antes se distinguía entre la ‘’adopción plena’’, la
‘’adopción clásica’’ y la ‘’adopción simple’’. Como la consigna era la igualdad, la reforma consistió en que
todos los adoptados lo serían en forma plena, de modo que extingue los vínculos con la familia anterior y
la reemplaza por la nueva familia. Así, desaparecen las otras clases de adopción. Esta reforma quedó en la
Ley 19.620, la cual dijo que entraría a regir junto con la ley de filiación [27-10-99].
Con estas leyes [19.585 y 19.620] se ha creado un nuevo estatuto de filiación.

- CAMBIOS INTRODUCIDOS POR LA NUEVA NORMATIVA:

1. Intenta suprimir las denominaciones legales de hijos y parientes.

103
2. Se igualan los efectos de la filiación matrimonial y no matrimonial, respecto de sus padres y de los
demás ascendientes y parientes.
3. Los padres del hijo no matrimonial pasan a tener la patria potestad sobre ellos [administración de los
bienes de los hijos], cosa que antes no existía.
4. Los hijos anteriormente ‘’simplemente ilegítimos’’ pasan a denominarse ‘’hijos de filiación no
determinada’’ [no se sabe quién es el padre o la madre]. El Art.37 los define de manera indirecta, pues
dispone que la filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su
madre o de ambos.
- Y para eliminar todas las diferencias, la ley les suprimió el derecho a pedir alimentos, de modo que
ahora debe probarse en juicio la paternidad y ahí pasan a ser hijos no matrimoniales.
5. Se aumentan los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente. Esto, para equiparar la entrada
igualitaria de los hijos no matrimoniales en la herencia.
6. Se permite que se determine la maternidad de los hijos por el sólo hecho del parto y la comprobación
de la identidad del nacido, es decir, sin necesidad de reconocimiento de la mujer.
7. La mayor facilidad para acceder al reclamo de paternidad. En la ley anterior tenía que acompañarse
algún documento escrito que fundamentara manifiestamente la demanda de paternidad a modo de
confesión del padre. Se bajó la exigencia, pero sin mucha libertad, pues sino se prestaría para
extorsiones. Entonces, se estableció un examen previo de admisibilidad de la demanda, disponiéndose
una fórmula abierta en que el juez sólo dará curso a ésta si se acompañan antecedentes suficientes
que hagan plausible los hechos en que se funda la demanda.
- Se aceptan y regulan las pruebas biológicas.
8. Se introdujo una norma que pretende determinar la filiación de los hijos concebidos mediante
técnicas de reproducción humana [Fecundación In Vitro, Inseminación Artificial, etc][art.182]. Esto se hizo para
evitar que el donante de semen reclamara la paternidad del hijo así concebido para extorsionar a la
pareja que se sometió al tratamiento.

- EL ESTADO CIVIL DE HIJO

Antiguamente existían varios estados civiles de hijos [Ej. Naturales, ilegítimos, simplemente ilegítimos y
legítimos]. Lo mismo sucedía con los padres [eran legítimos y naturales, no de los simplemente ilegítimos].
Con la nueva ley de filiación se ha intentado suprimir la segmentación de los estados de hijo y
uniformarlos en un sólo estado civil: el de ‘’hijo’’, y al cual correspondería el estado civil de padre o madre,
sin apellidos. Esto, por motivos de igualdad.
Esto se basa en el art.33 CC, que dispone que ‘’La ley considera iguales a todos los hijos’’ . Lo mismo,
respecto de la prueba del estado civil, el art.305 CC que habla del estado civil de casado, viudo, y de
padre, madre o hijo.
A juicio de Corral esto no debe ser desmentido, pues si se analiza la ley, se ve que igual existen
estados civiles diferentes. Otra cosa es que se les den los mismos derechos, en esto la ley logró su
objetivo. Pero no logró uniformar y establecer un solo estado civil. Los argumentos que se dan para
afirmar esto son los siguientes:
i. El art.37 CC dispone que la filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su
padre, de su madre o de ambos  con esto se refiere a los antiguos ‘’hijos simplemente ilegítimos’’,
sólo les cambia el nombre a ‘’hijos de filiación no determinada’’. Y hoy, estos hijos no tienen derecho
alguno, antes, se les reconocía el derecho a alimentos.
ii. En cuanto a la filiación determinada, el art.179.1 dispone que la filiación por naturaleza puede ser
matrimonial o no matrimonial  habla de ‘’filiación por naturaleza’’, la que se opone a la adopción. Éste
ya es un tipo de filiación distinta.
- Esta filiación puede ser ‘’matrimonial’’ o ‘’no matrimonial’’. La diferencia entre ambas es que el hijo
de filiación matrimonial tiene lo que se llama un ‘’ status familiae’’, es decir, entra en un grupo familiar
por el estado civil de hijo, lo que implica que el vínculo con sus padres matrimoniales es siempre

104
 ’’bipersonal’’, esto es, que la relación involucra a dos personas, a padre y madre a la vez, ya que están
unidos legalmente. Así, no puede haber un hijo de filiación matrimonial sólo de padre o madre, por
eso, hay que demandar a ambos padres cuando se reclama o impugna la filiación matrimonial.
- El status del hijo no matrimonial es un ’’status parental’’’. El vínculo no es con el compromiso de los
progenitores, sino que es ‘’unipersonal’’, esto es, sólo del padre o de la madre, o de ambos, pero cada
uno por su cuenta.
Con la nueva ley el hijo no matrimonial tiene vínculo con los ascendientes y parientes de sus
padres, y por lo tanto, también puede pedir alimentos, lo que no ocurría antes.
Y si bien este hijo no entra en la familia de su padre o madre, sí entra al grupo de parientes del
padre o madre.
Una persona puede ser hijo no matrimonial. Pero un hijo matrimonial nunca puede ser de filiación
no determinada.
Los que tienen igualdad de derechos son los hijos de filiación determinada, sea matrimonial o no,
pese a que su estado civil es distinto. [La única forma de dar igualdad plena a todos los hijos, es
aboliendo el matrimonio].
iii. El art.179.2 dispone que la adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda
establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva.
- Antes existían dos tipos de adopción, la filiativa y la no filiativa, cuyas normas quedaron entregadas
a una ley especial. Por lo tanto, el legislador puede establecer distintas clases de adopción, aunque
actualmente la Ley 19.620 establece un solo tipo de adopción, la filiativa, que produce el estado civil
de hijo. Por lo tanto, hay un nuevo estado civil de hijo adoptivo, que se equipara al del hijo de filiación
matrimonial si los adoptantes están casados; y a la filiación no matrimonial, respecto del adoptante
soltero o viudo, y sólo respecto de éste.
iv. El art.182 señala que el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
- Con esto se establece un nuevo estado civil, que se ha denominado ‘’de filiación técnica’’ o de
‘’filiación asistida’’.

- Así, encontramos 5 categorías de hijos:

i. Hijo matrimonial;
ii. Hijo no matrimonial;
iii. Hijo de filiación no determinada;
iv. Hijo de filiación adoptiva; e
v. Hijo de filiación técnica.

- POR LO TANTO, LA FILIACIÓN SE PUEDE CLASIFICAR EN:

A) FILIACIÓN DETERMINADA  se clasifica en tres:

i. Filiación determinada por naturaleza.
i.a. Filiación matrimonial.
i.b. Filiación no matrimonial.
ii. Filiación determinada por adopción.
iii. Filiación determinada por técnicas de reproducción asistida [es una especie de adopción anómala, pues no
pasa por el juez, sino que la hay por el sólo hecho de consentir en ella].

B) FILIACIÓN NO DETERMINADA.

El argumento más fuerte para negar la existencia de un estado civil nuevo único, es que si lo hubiera,
las personas nacidas antes de la ley se regirían por su estado civil antiguo, ya que el estado civil no se
pierde por una ley posterior, no opera el efecto retroactivo.

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 El legislador nunca se planteó esto. El art.2 de la Ley 19.585 dice que quienes tenían estado civil de
hijo natural ahora tienen los mismos derechos que el hijo de filiación no matrimonial. Así, cambian los
efectos, los derechos, pero no el estado civil, aunque se le dé una denominación distinta.

- Los aspectos importantes del cambio son:

i. La adopción.
ii. El hijo natural tiene derechos respecto de sus parientes, etc..

+ DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN Y SUS CLASES

- DETERMINACIÓN, PRUEBA Y ACREDITACIÓN DE LA FILIACIÓN.

Lo primero que hay detrás de la filiación es el hecho natural de la procreación, la cual, en principio, es
desconocida por la ley.
Es necesario establecer mecanismos para determinar la filiación de un modo público, es decir, se
refiere a normas que sirven para dar por establecida la filiación respecto de determinada persona ante
toda la sociedad.
A la determinación de la filiación se llega básicamente por:
i. La presunción de paternidad,
ii. El reconocimiento,
iii. El hecho del parto,
iv. Sentencia judicial  en este caso, se debe probar la filiación, mediante diversos medios de
prueba [ADN, posesión notoria del estado civil, testigos, etc. Arts.198 y ss CC]. Lo que se
prueba es la relación biológica, la procreación, siendo la sentencia la que determina la filiación.

Para efectos de la filiación la ley crea el Registro Civil y los conceptos de acreditación y prueba de la
filiación determinada. Una vez que queda determinada la filiación, se inscribe en el Registro Civil, que
otorga el correspondiente certificado.
La ley habla de ‘’acreditación’’ o ‘’prueba’’ de la filiación, lo que se debe a que existen dos formas de
probarla:
a. Acreditación  aquí se está fuera del juicio. Se hace ante
particulares y en ocasiones frente al Estado [Ej. para obtener una asignación familiar]. Se utilizan aquí los
certificados del Registro Civil.
b. Prueba  aquí se está dentro de un proceso judicial, y también se
prueba con los certificados [Esto corresponde realmente al significado de probar].

No se debe confundir la prueba de la filiación con la prueba de una filiación determinada, pues la
primera es anterior a la segunda. En esta última no se discute que existe una relación biológica.

- DENOMINACIONES DE LA FILIACIÓN.

Se distingue la filiación matrimonial, la no matrimonial, la adoptiva, la técnica y la filiación no

determinada.

- FORMAS O TÍTULOS DE DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.

En nuestro derecho son cuatro:

i. La presunción de paternidad del marido, la que sólo se aplica a la filiación matrimonial.
Art.184 CC.

106
ii. El hecho del parto, que se aplicaría sólo a la maternidad, sea matrimonial o no. [Esto no existía en
el antiguo régimen de filiación]. Art.183 CC.
iii. El reconocimiento, que sólo se aplica a la filiación no matrimonial.
iv. La sentencia ejecutoriada.

- DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.

La filiación matrimonial está definida en el art.180 CC, en los siguiente términos:

Art.180. La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepción o del nacimiento del hijo.
Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con poste rioridad a su
nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los
medios que este Código establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres
en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el art.187. Esta filiación
matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido.
En los demás casos, la filiación es no matrimonial.

En esta filiación el hijo entra a la familia en virtud del matrimonio de los padres. Tienen así, un vínculo
biparental y un ‘’status familiae’’.

- CLASES DE FILIACIÓN MATRIMONIAL

Antiguamente existía la legitimidad ‘’propiamente tal’’ y la ‘’legitimación’’ por subsiguiente matrimonio.

En esta última se consideraban a los hijos como nacidos en el matrimonio.
Esto tenía mucho sentido cuando los hijos legítimos tenían muchos más derechos que los ilegítimos,
ya que el hijo legitimado pasaba a ser legítimo.
La legitimación por consiguiente matrimonio aún existe en el CC, pero con otro nombre, pasando así
de ser hijo no matrimonial, a hijo matrimonial.

Como la ley no ha colocado nombres a estas dos clases de filiación matrimonial, Corral habla de
FILIACIÓN MATRIMONIAL ORIGINARIA O INNATA [si el hijo nace dentro del matrimonio] y FILIACIÓN
MATRIMONIAL ADQUIRIDA O SOBREVENIDA [por matrimonio posterior de los padres]. En este último caso,
Corral habla de la ‘’matrimonialización’’ del hijo, ya que hoy no existe la legitimación del hijo.

1. ELEMENTOS DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL INNATA U ORIGINARIA.

Esta clase de filiación tiene 4 elementos:

i. Maternidad;
ii. Matrimonio;
iii. Concepción o nacimiento dentro del matrimonio; y
iv. Paternidad.

I. MATERNIDAD:
Tiene que haber una madre. La maternidad se compone, a su vez, de dos elementos:
a) Hecho del Parto  tiene que haber alumbramiento o parto.
b) Identidad del hijo  significa que el niño que la madre se lleva a casa es el mismo hijo que tuvo en
el parto, pues sino, habrá suplantación de hijo.
Art.183.1. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las
identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.

II. MATRIMONIO:

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 La madre tiene que estar casada con el padre, y debe ser un matrimonio válido. Si el matrimonio es
nulo, pero putativo, el hijo igual será matrimonial. Lo mismo con el matrimonio que es declarado nulo por
incompetencia del Oficial del Registro Civil, lo que no afecta a la filiación [art.122.2].
Como el estado civil es indivisible, basta la buena fe de uno de los cónyuges para que la filiación sea
matrimonial respeto de ambos.
Se discutió aquí si se podían dar los derechos de la filiación al cónyuge de mala fe. Somarriva dice
que el hijo tiene todos los derechos respecto de su padre, pero no al revés, de modo que el cónyuge de
mala fe no tendría derechos de parte del hijo [derechos hereditarios, de administración de sus bienes, etc]. Corral
cree que es discutible, pues la filiación se toma aquí, en sentido amplio.

III. CONCEPCIÓN O NACIMIENTO DENTRO DEL MATRIMONIO:

a) Hijo nacido dentro del matrimonio:

1990 180 días 1998 300 días

1/01/90 31/12/98 22/07/99 [nació]

Vínculo Matrimonial

b) Hijo concebido dentro del matrimonio:

El art.76 CC [memoria!!] nos da la regla para determinar cómo se sabe que el niño fue concebido dentro
del matrimonio. Es una presunción de derecho.

Art.76. De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:

Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que 180 días cabales,
y no más que 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento [Ej. Si
nació un día 21, se cuenta desde las doce de la noche del día 20 hacia atrás].

IV. PATERNIDAD.
Si se ha comprobado todo lo anterior, el padre es el marido. Esta es una presunción simplemente
legal.
Art.184. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su
disolución o al divorcio de los cónyuges.
No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo
conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma
que se expresa en los arts.212 y ss. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de
nacido.
Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido 300 días des pués de decretado, el divorcio, por el hecho de
consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.
La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas
establecidas en el Título VIII.

2. ELEMENTOS DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL ADQUIRIDA O SOBREVENIDA.

i. Concepción y nacimiento de un hijo fuera del matrimonio.

ii. Que los padres lleguen a casarse después de; nacimiento del hijo.

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 Si los padres se casan y luego el matrimonio es declarado nulo, pero putativo, el hijo mantiene la
filiación matrimonial. Lo mismo si la nulidad se fundamenta en la incompetencia del Oficial del Registro
Civil.

- DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

1. FILIACIÓN MATRIMONIAL INNATA U ORIGINARIA.

Esto se determina por dos medios:

i. Presunción de paternidad.
ii. Sentencia judicial.

I. PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD.
Por regla general incluye el que ya está determinada la maternidad por el hecho del parto, que está
comprobado el matrimonio y que el hijo ha nacido o sido concebido dentro del matrimonio.

Art.185. La filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de
sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén establecidas legalmente en conformidad con
los arts.183 y 184, respectivamente.
Art.183. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo
ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o
sentencia firme en juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes.

La presunción de paternidad es muy antigua y viene del Derecho Romano, y tiene por objeto,
identificar a los padres, por el matrimonio. Los romanos usaban la fórmula ‘’pater is est quem muptiae
demostrat’’, que significa, ‘’el padre es aquel que las nupcias muestran’’.

- Esto está en el art.184 CC, en los siguientes términos:

Art.184. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de
los 300 días siguientes a su disolución o al divorcio de los cónyuges.
 Se refiere tanto a la disolución del matrimonio [por muerte o declaración de nulidad] como al divorcio, que
puede ser temporal o perpetuo. Esto se aplica siempre que el hijo nazca antes del término del plazo
de divorcio o antes de la reconciliación de los padres.

Sin embargo, se previó un caso en que el hijo podría ser del marido aún habiendo nacido después de
los 300 días después de decretado el divorcio [Por ejemplo, por una reconciliación esporádica]. Entonces, el
art.184.3 hace regir la presunción de paternidad respecto de ese hijo, por el hecho de consignarse como
padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.

El hijo que nace antes de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio [es decir, el hijo concebido
antes del matrimonio, pero nacido en él], también es matrimonial. Pero aquí la presunción de paternidad está
atenuada, pues se exige que el marido haya sabido que la mujer estaba embarazada cuando se casaron,
pues si no, se desvirtúa la presunción por el desconocimiento judicial de la paternidad [debe probar que no
sabía del embarazo].
 Art.184.2. No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los 180 días
subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y
desconoce judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en
los arts.212 y ss. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo
después de nacido.

- El inciso final del art.184 CC nos pone en dos casos:

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 La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas
establecidas en el Título VIII.
i. Si se aplica la presunción de paternidad, ello no obsta a la eventual impugnación que pueda
hacer el padre a través de un juicio de impugnación de la paternidad.
ii. En los casos en que no se aplica la presunción, esto tampoco obsta a que el hijo pueda
después reclamar o impugnar la paternidad en juicio.

[Esta materia es muy importante!!].

ii. SENTENCIA JUDICIAL.

Puede ocurrir que no opere la presunción [por ejemplo, si el niño nace después de los 300 días del art.184] , caso en
que sólo le queda demandar en juicio. Entonces, la segunda forma de determinar la filiación matrimonial
es por sentencia judicial en juicio de filiación, que debe ser subinsrita al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo.
Art.185.3. La filiación matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de
filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. [art.6 LRC].

2. FILIACIÓN MATRIMONIAL ADQUIRIDA O SOBREVENIDA.

Esta filiación puede quedar establecida en tres supuestos:

i. Determinación anterior de paternidad o maternidad, sea por reconocimiento o por sentencia judicial,
más el matrimonio de los padres ya determinados .
- Art.185.2 [1ª parte].Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación matrimonial
queda determinada por la celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad
estén ya determinadas con arreglo al art.186.
ii. Si la paternidad y la maternidad no estaban determinadas, por lo menos respecto de uno de los
padres, cuando en el acto de matrimonio se produce el reconocimiento del hijo . [Lo que determina la
filiación es el matrimonio + el reconocimiento].
- Art.180.2. Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con
posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que este Código establece, o bien se determinen por reconocimiento
realizado por ambos padres en el acto del matrimonio...
- El art.38 LRC dispone que este reconocimiento se inscribe en el Registro de Matrimonios y luego se
anota al margen de la inscripción de nacimiento.
iii. Hijo que es reconocido por los padres después de que se han casado .
- Art.180.2 [2ª parte]. Es también filiación matrimonial ... o bien se determinen por reconocimiento
realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por
el art.187. Esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido.
- Art.185.2 [2ª parte]. Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres ... o, en caso contrario,
por el último reconocimiento conforme a lo establecido en el párrafo siguiente.

No se pone la ley en el caso que la madre haya reconocido al hijo y el padre no; y luego del
matrimonio, éste no lo reconoce. Según Corral el hijo podría demandar al padre y la sentencia sería el
elemento para determinar su filiación matrimonial.

- ALGUNAS NOCIONES SOBRE LA NORMATIVA ANTERIOR.

Antes el hijo legítimo era el que nacía después de los 180 días desde celebrado el matrimonio y antes
de los 300 días desde la disolución del matrimonio. El que nacía después de los 300 días se reputaba
legitimado hasta que no se declarara su ilegitimidad, pues se daba acción para pedirla.
Para determinar la fecha de nacimiento, la ley daba las reglas para que los ascendientes o familiares
evitaran que la mujer modificara o diese fraudulentamente la fecha de nacimiento. Entonces, la mujer
estaba obligada a declarar su embarazo, y al parto debía asistir con una mujer de confianza del marido o

110
los herederos [persona de ‘’buena razón’’] o una matrona que inspeccionara a la mujer o trasladar a la
mujer a una familia honesta y de confianza del marido.
Así, si el marido reconocía dicho parto, luego no podía desconocer la fecha de nacimiento. Y si no
tomaba estas medidas, tampoco podía desconocerla.
En cambio, si la mujer se oponía a estas medidas, luego debía demandar al marido por el
reconocimiento de la fecha de nacimiento.

- Habían dos clases de legitimación:

i. Ipso iure  por el sólo hecho del matrimonio, en dos casos:
a) Si el hijo era natural respecto de ambos padres.
b) Si el hijo había sido concebido fuera del matrimonio, pero nacía dentro de él. Para esto, debía
nacer antes de los 180 días desde el matrimonio, pues sino cae en la presunción de paternidad
y era legítimo.
ii. Voluntaria  reconocimiento del hijo en el matrimonio o después de celebrado éste. Los padres
tenían un plazo de 1 año para reconocer al hijo y legitimarlo
La ley 19.889 [‘91] eliminó este plazo de 1 año y permitió que la legitimación voluntaria fuera en
cualquier momento desde celebrado el matrimonio.

- En cuanto a las diferencias con el régimen nuevo encontramos:

i. Cambio de denominación de los hijos,
ii. Las medidas que se podían tomar para determinar la fecha del parto hoy no existen.
iii. El hijo que nace dentro de los 180 días de celebrado el matrimonio era ilegítimo legitimado. Hoy, en
cambio, es hijo de filiación matrimonio innata, aunque el padre puede desconocerlo diciendo que no
supo que la madre estaba embarazada al momento del matrimonio.

- DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL [Antes era ilegítima natural]

El CC no da un concepto de filiación no matrimonial, sino sólo residualmente en el art.180.3, que luego

de definir cuándo hay filiación matrimonial, dispone que ‘’en todos los demás casos, la filiación es no
matrimonial’’.
Podemos decir que es la filiación de los hijos cuyos padres no estaban casados a la fecha de
nacimiento y que no se han casado después.
El vínculo es aquí es uniparental, por lo tanto, el hijo puede ser no matrimonial sólo del padre o sólo
de la madre. Este hijo tiene un status parental, un parentesco con quien lo reconoció, pero no es un lazo
familiar.

FORMAS DE DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

i. Hecho del parto [se aplica sólo a la maternidad].

ii. Reconocimiento.
iii. Sentencia judicial.
- Los números ii y iii se aplican tanto a la madre como al padre.

I. HECHO DEL PARTO [se aplica sólo a la maternidad].

Art.183.1. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las
identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.

- Se compone de dos cosas:

a) El hecho del parto.
b) Identidades de la madre y el hijo que consten en las partidas del Registro Civil.

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 Art.31 no.4 LRC. Las partidas de nacimiento deberán contener, además de las indicaciones comunes a toda
inscripción, las siguientes: 4. Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres del
recién nacido fuese legítimo; y si fuese ilegítimo, los del padre o madre que los reconozca o haya reconocido.
Estas identidades debe coincidir en la declaración de quien requiere la inscripción de
nacimiento con el comprobante del médico que haya asistido el parto. Si no coinciden, el niño
queda inscrito sin madre.

II. RECONOCIMIENTO.

- NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DEL ACTO JURÍDICO DE RECONOCIMIENTO:

+ Art.186. La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre,
la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación.
+ Def: El reconocimiento es una declaración formulada por el padre, madre o ambos, con el
determinado objeto de dejar constancia de la respectiva paternidad o maternidad, respecto de un
hijo. [Art.187.1.].

Se ha discutido si el reconocimiento es un acto jurídico [manifestación de la voluntad encaminada a

producir efectos jurídicos] o un hecho jurídico [se producen efectos, pero sin intención de ello. Ej.
Muerte, responsabilidad civil por accidentes, etc]. Entonces, el reconocimiento es una manifestación de
voluntad destinada a crear efectos jurídicos, o si proceden por la sola voluntad de la ley por la ocurrencia
de un hecho como sería la declaración del padre, sin importar su intención de producir o no efectos.
Albaladejo cree que es un hecho jurídico. En Chile ha prevalecido la tesis que el reconocimiento es un
acto jurídico, por la misma redacción del art.187, declaración formulada con ese determinado objeto, lo
que demuestra una intención, la voluntad de reconocer al hijo.
El art.202 CC confirma esto al hablar de la acción de la acción de nulidad por vicios del
consentimiento, lo cual sólo puede darse en los actos jurídicos [y el objeto directo de la declaración debe
ser el reconocimiento].

- Características del Reconocimiento:

1. ACTO JURÍDICO UNILATERAL Y ACTO JURÍDICO BILATERAL.

Es siempre unilateral, pues se perfeccionan con la concurrencia de una sola voluntad, aunque lo
reconozca ambos padres.
Para ser válido no requiere la aceptación del hijo, pero sí para que produzca todos sus efectos. Es
entonces un Acto Jurídico Recepticio.
En la normativa original del CC se exigía la notificación y la aceptación del hijo para el
reconocimiento. Luego la reforma de filiación partió de la base que el acto se acepta, salvo que el hijo
‘’repudie’’ el reconocimiento [esto deja sin efecto el reconocimiento]. En la filiación no matrimonial, el hijo
matrimonial no puede repudiar, sólo impugnar probando quién es el padre.
Entonces, la aceptación se presume mientras no se rechace el repudio.
2. ES UN ACTO SOLEMNE  están previstas las formalidades que requiere.
3. ¿ES UN ACTO UNILATERALMENTE SUBJETIVAMENTE SIMPLE [admiten la voluntad de una sola parte, que es una sola
persona. Ej. Testamento] O SUBJETIVAMENTE COMPLEJO [admiten la voluntad de una parte, pero que pueden ser varias
personas. Ej. Quienes venden un auto del que todos son dueños]?.
- Entonces, puede ser subjetivamente simple o compuesto, según quien reconozca. El art.187.2
protege la privacidad del reconocimiento en que no es necesario decir con quién se tuvo el hijo [Si es
uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo].
4. ES UN ACTO PERSONALÍSIMO  Sin embargo, admite un mandato para reconocer al hijo. Es un mandato
especial. Art.190. El reconocimiento por acto entre vivos señalado en el art.187, podrá realizarse por medio de mandatario
constituido por escritura pública y especialmente facultado con este objeto.
- Mandato:

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 i. Sólo si es un acto entre vivos;
ii. Es solemne [Excepción al carácter consensual de los mandatos. Se debe constituir por
escritura pública].
iii. Es especialísimos  significa que el mandatario debe estar especialmente facultado para
ese objeto.
5. ES UN ACTO PURO Y SIMPLE, es decir, no puede estar sujeto a modalidades [plazo o condición].
Art.189.2.
6. ES IRREVOCABLE  si es válido, el padre no puede arrepentirse. Otra cosa es que se declare nulo.
Art.189.2. El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario
posterior, y no susceptible de modalidades.
- Se discutía si se podía realizar el reconocimiento en un testamento, pues éste es esencialmente
revocable, lo cual llevó a pensar que este reconocimiento sí era revocable. Finalmente la doctrina dijo
que en un testamento hay distintos actos jurídicos y declaraciones, y una declaración como ésta, es
irrevocable. En todo caso, la nueva ley de filiación zanjó el problema al disponer en el art.182.2 la
irrevocabilidad del reconocimiento otorgado en testamento.

- ¿QUIÉN PUEDE RECONOCER?

La persona natural [nunca jurídica] que se pretenda progenitor [padre o madre] del hijo que se
reconoce, lo cual puede ser verdadero o falso.
- Se debe observar aquí la diferencia de edad. Por ejemplo, una persona de 20 años no puede
reconocer a uno de 50.
- El problema se presenta con los incapaces. Más bien con los impúberes, pues ellos no pueden
procrear. Se deben seguir las siguientes reglas:

a) Incapaces Absolutos:
i. Dementes  no hay una regla especial para el reconocimiento, pero su voluntad no es eficaz.
¿Se puede reconocer por su representante legal?. No, pues se trata de un acto personalísimo y
si no hay norma especial, no se puede hacer. Sólo procedería el reconocimiento por sentencia
judicial.
ii. Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito  se aplican lo mismo que para el
demente. Y en el caso de la maternidad, ésta se suple con el hecho del parto.
b) Incapaces Relativos:
i. Menores Adultos  sí puede reconocer por sí solo válidamente. Ej. Un niño de 15 años puede
reconocer un hijo y ello repercutirá en los abuelos, contra los cuales se podrán pedir alimentos.
- Art.262. El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por acto
testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para reconocer hijos.
ii. Disipadores Interdictos  no hay normas especiales. Se dice que sí puede reconocer, pues la
ley le da derecho a testar sin su representante, y por analogía con el menor adulto, sí puede
reconocer. Esto es así actualmente, y es lógico, pues el disipador no tiene la libre
administración de sus bienes, pero sí tiene cierta capacidad.

- ¿A QUIÉN SE PUEDE RECONOCER?.

Todos los hijos pueden ser reconocidos por sus padres, pues ya no se hace la distinción entre hijos
sacrílegos, incestuosos, etc.. En algunos países de Europa, el reconocimiento del hijo incestuoso es
limitado, debe ser aprobado y calificado por la autoridad. Esto, para proteger al hijo.
Sin embargo, existe una excepción en que el hijo no puede ser reconocido eficazmente. Se trata del
hijo que ya tiene legalmente determinada una filiación incompatible con el reconocimiento.
Lo anterior lo confirma el art.189.1 al disponer que ‘’ no surtirá efectos el reconocimiento de un hijo
que tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a
que se refiere el art.208’’. Según Corral esto sería una hipótesis de inexistencia, pues no sería necesario
declararla como la nulidad.

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 Y esto, es sin perjuicio de las acciones para impugnar la filiación anterior y ejercer la acción de
reclamación de paternidad, probando que se es el padre.
Art.208. Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente
las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.
En este caso, la ley exige no sólo que se impugne la filiación anterior, sino que también se pruebe el
ser padre de ese hijo, pues el que impugna podría no reconocer después al niño, quedando éste sin
filiación alguna.

¿Se puede reconocer al hijo concebido, pero no nacido?

Sí se puede, en la medida que se demuestre que existe. Esto, por el art.181.1 , el cual dispone que ‘’la
filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la
época de la concepción del hijo’’.

¿Se puede reconocer a un hijo ya muerto? [Reconocimiento Post-mortem]

Sí puede reconocerse, pues el art.193 se refiere al repudio del reconocimiento hecho por lo
herederos.
Art.193. Si es muerto el hijo que se reconoce o si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad, sus herederos
podrán efectuar la repudiación dentro del año siguiente al reconocimiento, en el primer caso, o de la muerte, en el segundo,
sujetándose a las disposiciones de los artículos anteriores.

- EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO:

En Chile se discutió si el reconocimiento tenía efectos declarativos o constitutivos, esto es, si

produce efecto retroactivo o no. Hoy prima la tesis acerca de ser un acto declarativo con efecto
retroactivo, en virtud de lo señalado en el art.181.1, ‘’la filiación produce efectos civiles cuando queda
legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo’’.
Sin embargo, para proteger a los terceros de buena fe, el reconocimiento debe ser subinscrito.
[Art.187.3. El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subinscrito a su margen].
Y el art.189.3 dispone que ‘’el reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe
que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo’’. Entonces, para éstos, no rige la restricción, sino que sólo se ven perjudicados desde
la subinscripción.

- FORMAS DE RECONOCIMIENTO: Art.187 y 188.

+ ESPONTÁNEO O PROVOCADO: ambos son voluntarios, pero en el segundo hay un presupuesto jurídico que
ha hecho necesario el reconocimiento.

1. RECONOCIMIENTO ESPONTÁNEO:
El reconocimiento espontáneo puede ser expreso o tácito. Será expreso por regla general y tácito si
se desprende de un comportamiento.

A) RECONOCIMIENTO ESPONTÁNEO EXPRESO:

Art.187. El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:
i. Ante el Oficial del Registro Civil al inscribirse el nacimiento del hijo. [Cfr. Art.31 no.4 LRC]. El art.181
dice también por al acto de matrimonio de los padres, pero en este caso la filiación es matrimonial,
por lo cual, no procede aquí**.
ii. Acta extendida en cualquier tiempo ante cualquier Oficial del Registro Civil. En este acta consta el
reconocimiento, pero para que produzca efectos ante 3os, se requiere publicidad, esto es,
subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del reconocido.
iii. En escritura pública de reconocimiento ante notario.

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 iv. En un acto testamentario [el reconocimiento hecho en un testamento es irrevocable,
aunque se anule el testamento, pues subsiste la cláusula del reconocimiento].
 El único reconocimiento que no se anota en la inscripción de nacimiento del hijo es el que ya consta
en ella. Por lo tanto, sólo se inscriben estos documentos anexos [impte!!]. [Art.187 inc. final. El reconocimiento
que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subinscrito a su margen]. Cfr.art.6 no.1 LRC.

B) RECONOCIMIENTO ESPONTÁNEO TÁCITO: art.188.1 **

Se requiere que se consigne el nombre del padre o madre en la inscripción de nacimiento, a petición
suya [de cualquiera de ellos]. Esta petición debe hacerse sólo en el momento de practicarse la inscripción, no
después.
Art.188.1. El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la
inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación.

2. RECONOCIMIENTO PROVOCADO: ‘’CITACIÓN JUDICIAL PARA CONFESAR PATERNIDAD O MATERNIDAD’’.

Se pretende evitar un juicio de filiación, por lo cual, se cita al padre o madre para que reconozca la
paternidad o maternidad.

- Art.188.2.3.4.
Art.188.2. También lo es la confesión de paternidad o maternidad, prestada bajo juramento por el supuesto padre o madre que sea
citado a la presencia judicial con tal objeto por el hijo o, si éste es incapaz, por su representante legal o quien lo tenga bajo su cuidado.
En la citación, que no podrá ejercerse más de una vez con relación a la misma persona en caso de que concurra, se expresará el
objeto de la misma y se requerirá la presencia personal del supuesto padre o madre. El acta en que conste la confesión de paternidad
o maternidad se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia
auténtica.
Si el citado no compareciera personalmente a la audiencia Fijada por el tribunal, se podrá solicitar una segunda citación dentro de
los tres meses siguientes.
Toda citación pedida de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona citada, obligará al solicitante a indemnizar los
perjuicios causados al afectado.

+ ¿QUIÉN TIENE DERECHO A PEDIR LA CITACIÓN?:

i. El hijo, si es mayor de edad.
ii. Si el hijo es incapaz o menor de edad, el derecho lo tiene su representante legal, que
generalmente será la madre. Incluso, puede pedir la citación quien acredite tener al hijo bajo su
cuidado.

+ ¿A QUIÉN SE CITA?  al presunto padre o madre. En el fondo, se puede citar a cualquier persona.
+ ¿ANTE QUÉ TRIBUNAL SE PIDE LA CITACIÓN?  en principio es competente es competente el juez de
letras del domicilio del citado. Pero si quien cita es un menor de edad, se aplica la Ley de Menores y por lo
tanto, la citación se pide ante el juzgado de menores respectivo [art.3 Ley 14.908]. Esto último, Sin
embargo, va a ser modificado.
Esta Ley 14.908 contenía dos reglas:
i. La competencia era del juez de menores;
ii. El tribunal competente es el del domicilio del demandante, del que pide alimentos [y no del
demandado o alimentante como sería según las reglas generales].
Hace poco se dictó la Ley 19.741 [24-07-01] que reforma la Ley de Pensiones Alimenticias [14.908],
sacando de ella el trámite de la citación para la confesión de paternidad, que se trasladó a la Ley de
Menores [Art.26]. Pero no se advirtió que con esto se cambian las reglas de competencia territorial en
cuanto que ya no es competente el tribunal del domicilio del demandante, pues la Ley de Menores no
contempla normas especiales sobre competencia territorial, de modo que se volvería a la regla general en
esta materia, debiendo entenderse competente el tribunal del domicilio del citado. [El menor no necesita
abogado para la citación].

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¿CÓMO SE HACE LA CITACIÓN?
La citación es una notificación personal que debe hacerse personalmente al demandado con el único
objeto que comparezca a la presencia judicial para prestar juramento sobre su paternidad o maternidad.
Se discutió en la normativa anterior si se debía especificar en la notificación cuál era el objeto de la
citación, esto es, que se trataba de reconocimiento de paternidad o maternidad. Hoy el art.188.2 dispone
que ‘’en la citación, que no podrá ejercerse más de una vez con relación a la misma persona en caso de que
concurra, se expresará el objeto de la misma y se requerirá la presencia personal del supuesto padre o
madre’’.

- ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL CITADO:

1. Comparecer y cuestionado acerca de la paternidad o maternidad, la confiesa. En este caso, se debe
levantar acta del reconocimiento, la que debe ser inscrita al margen de la inscripción de nacimiento,
para lo cual el tribunal remitirá el acta al Registro Civil, copia auténtica.
2. Comparecer a la citación y no confesar la paternidad o maternidad  se frustra la gestión y no hay
posibilidad alguna de exigir responsabilidad al demandado. Sólo queda entonces, seguir un juicio de
filiación.
3. No va a la citación  la ley anterior disponía una 2ª citación y si no concurría a ella, el hijo tenía
derecho a exigir alimentos al demandado. Pero esto cambió, porque hoy el art.188.3 dispone que si no
comparece a la primera audiencia fijada por el tribunal, se puede solicitar una segunda citación
dentro de los 3 meses siguientes. Y si no va a la 2ª, no pasa nada.
4. Si comparece y no reconoce, no se puede volver a citar. Art.188.2. [.. que no podrá ejercerse más de
una sola vez].

Art.188.4. Toda citación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona citada, obligará
al solicitante a indemnizar los perjuicios causados al afectado.
[Esto es bueno como advertencia, pero no tiene utilidad práctica, pues quien solicita el reconocimiento, por lo general, no tendrá
solvencia económica].

- REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO:

Es una gran diferencia con la filiación matrimonial, ya que ella no puede repudiarse. En cambio, aquí sí
se puede repudiar, sin expresión de causa.

¿Qué reconocimiento puede ser repudiable?

En principio, todo reconocimiento es repudiable. Pero se puede decir que el reconocimiento
provocado, pues si el hijo pidió la citación y el padre lo reconoce, no es lógico que lo repudie después [nadie
puede ir en contra de sus propios actos].

¿Quién puede repudiar?

Hay que distinguir:

i. El hijo mayor de edad y capaz; y en ciertos casos su representante o herederos.
ii. Si el hijo es incapaz por demencia o sordomudez, puede repudiar su representante con
autorización judicial.
iii. Si el hijo es interdicto por disipador, puede repudiar solo.
iv. Si el hijo es menor de edad, nadie puede repudiar por él. Esto es, no puede repudiar el
representante. Sólo si muere, durante la minoría de edad, pueden repudiar sus herederos.
v. Los herederos pueden repudiar sólo en dos casos:
a. Si muere el hijo siendo menor de edad o si muere el hijo dentro del año siguiente a la
mayoría de edad, pero sin repudiar.
b. Cuando el reconocido es un hijo pre-muerto, esto es, si se reconoce el hijo que ya ha
muerto, sus herederos no pueden repudiar.

116
- REQUISITOS DEL REPUDIO:
1. No podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento expresa o
tácitamente.
Art.192. No podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento
en forma expresa o tácita.
La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en
acto de tramitación judicial.
Es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere
podido ejecutar sino en ese carácter.
2. Debe hacerse por escritura pública dentro del plazo legal. Art.191.4. [cfr. Art.6 LRC].
Art.191.4. El repudio deberá hacerse por escritura pública, dentro del plazo de 1 año desde que se
conoció el reconocimiento.
3. Que se haga dentro del plazo legal, pues una vez pasado el plazo, caduca la posibilidad de impugnar.
Este plazo depende: art.191
i. Si se reconoce a un hijo mayor de edad  es 1 año desde que el hijo conoce el reconocimiento.
ii. Si se reconoce a un hijo menor de edad  1 año contado desde que llegado a la mayoría de
edad y supo del reconocimiento.
iii. Si se reconoce a un hijo incapaz por demencia o sordomudez, no hay norma expresa, pero
parece que debe aplicarse la regla del hijo mayor de edad  1 año desde que el representante
supo del reconocimiento. Lo mismo para el disipador interdicto, en que se cuenta desde que
conoció el reconocimiento.
iv. Si repudian los herederos:
a. Si se ha reconocido a un hijo pre-muerto  1 año desde el reconocimiento. [art.193.1].
b. Si se trata de un hijo que fallece después del reconocimiento  hay que ver:
b.i. Si falleció siendo menor de edad  los herederos pueden repudiar dentro del año
siguiente a la muerte.
b.ii. Si falleció siendo mayor de edad  los herederos pueden repudiar en el plazo que
faltare al fallecido para repudiar por él mismo, es decir, es el residuo, lo que quede
del año desde que conoció el reconocimiento.

- EFECTOS DE LA REPUDIACIÓN:
1. Es irrevocable [art.191.6].
2. Tiene efecto retroactivo, es decir, al repudiar el reconocimiento se entiende que nunca ha sido hijo
de esa persona. Sin embargo, esto puede ser muy perjudicial para 3os que contrataron con el
supuesto padre, por lo cual, el art.191.5 impone una limitación a la retroactividad. Así, el repudio no
afecta a los padres [por ejemplo, por haber usufructuado de los bienes del hijo] ni a los 3os.
- Art.191.5. La repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo
o sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos
válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente.
- Pareciera que si los padres han participado en la herencia del hijo reconocido que fallece, la
repudiación hecha por los herederos no afectaría a eso. Pero Corral cree que se debe hacer una
excepción, pues justamente con el repudio se busca excluirlo de la herencia.
- También se aplican estas normas a la filiación matrimonial. Art.194.
Art.194. La repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del
matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedirá que se determine legalmente
dicha filiación.

3. LA ÚTLIMA FORMA DE DETERMINAR LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL ES LA SENTENCIA JUDICIAL

Art.186. La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la
madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación.

117
- ANTIGUA FILIACIÓN ILEGÍTIMA.
Antes la filiación ilegítima era simplemente ilegítima o natural. Se obtenía la calidad de hijo natural
por el reconocimiento voluntario o forzado. El voluntario era igual a lo que hemos visto. Y el provocado se
producía por la no concurrencia del padre a la 2ª citación, dando derecho a alimentos al hijo simplemente
ilegítimo.
Sólo se podía citar al padre y no a la madre.
Existía también el reconocimiento forzado por sentencia judicial.
La ley 19.089 posibilitó también el reconocimiento por medio de curador respecto de la madre
demente o sordomuda. Esto se ha suprimido por la nueva ley de filiación, pues se estimó que en tal caso
procedería la nueva figura del hecho del parto, que antes no se aceptaba, sino que se requería el
reconocimiento de la madre.
También se reconocía el repudio del reconocimiento, prácticamente con los mismos requisitos y
plazos.

- DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN TECNOLÓGICA O ASISTIDA [art.182].

Las principales técnicas de procreación artificial son:

i. Inseminación artificial [IA] consiste en introducir en los órganos genitales femeninos el semen del
varón por medio distinto del contacto sexual. Es la introducción de los gametos masculinos en los
órganos reproductores femeninos para que se produzca la fecundación in vivo.
- Se le critica que descarta la unión sexual de los cónyuges y la vida, pues se pierden muchos
embriones.
ii. Fecundación in vitro [FIV] consiste en provocar una multi-ovulación en la mujer y se le extraen los
óvulos de los ovarios de la mujer para luego proceder a su fertilización con espermios del varón, en un
medio extracorpóreo [cápsula de Petri]. Luego el cigoto es trasladado con una probeta a las trompas
de la mujer para que siga ahí su desarrollo.
iii. Transferencia de embriones [TE] consiste en trasladar uno o más huevos fecundados en medio
extracorpóreo al útero de la mujer para que se inicie en dicho lugar la gestación.
iv. Transferencia intratubaria de gametos [GIFT]  mediante esta técnica se insertan mecánicamente
en una cánula, el óvulo, los espermatozoides y se los introduce en las trompas de falopio de la mujer,
para que en dicho lugar ocurra naturalmente la fecundación.
v. Transferencia intratubaria de cigotos [ZIFT]  es una combinación entre la fecundación in vitro y la
transferencia intratubaria de gametos, que consiste en lograr la fecundación in vitro para luego
transferir el huevo fecundado [cigoto o embrión], no al útero de la mujer, sino a sus trompas.
vi. Crioconservación  es un procedimiento anexo a las técnicas anteriores. Se trata del congelamiento
de gametos y embriones, para no repetir todo el proceso tendiente a obtenerlos para volver a probar
si es que falló el primer intento.

Cuando se reemplaza el acto sexual por la técnica médica, no es lícito, es contrario a la moral. En
cambio, si la técnica médica tiende a ayudar al acto sexual a lograr la fecundación sí es lícito en la medida
que no sustituye el acto sexual. Aunque no es un acuerdo unánime. El problema es que la mayoría de estas
técnicas suprime el acto sexual.

- A ESTA TÉCNICAS SE SUMAN LAS SIGUIENTES MODALIDADES:

i. Procreación artificial homóloga y heteróloga  según si la procreación es resultado del aporte
material reproductor de la pareja que desea procrear [homóloga] o si provienen de un tercero extraño
[heteróloga], que asume el papel de ‘’donante’’ de gametos e incluso de huevos ya fecundados.
ii. Maternidad por sustitución o subrogación [‘’alquiler o arriendo de útero’’] consiste que la madre que
gesta a un niño lo hace a través de otra mujer que espera asumir la maternidad. La madre gestante
puede ser biológica [si el óvulo fecundado es de ella] o no [si el óvulo proviene de la madre sustituida o de una 3ª
donante].

118
iii. Procreación artificial de la mujer sola  en algunos países se acepta su aplicación a mujeres que no
reconocen vínculo alguno con un varón determinado. En tal caso, los espermios son siempre de
donantes.
iv. Procreación artificial post mortem  con semen congelado del varón fallecido se fecunda a la viuda,
pretendiendo ésta atribuir la paternidad del hijo resultante al difunto. Se trata de hijos no
póstumos, sino ‘’postumísimos’’ [procreados después de la muerte].
Otro caso de procreación artificial post mortem puede darse cuando se han crioconservado
embriones, y antes de su implantación, fallece uno de los miembros de la pareja de la cual proceden.
En tal caso, el sobreviviente puede reclamar la implantación de los embriones, sea por sí [si se trata de la
mujer] o por otro [si es el varón el que sobrevive y se hace necesario buscar una mujer que se haga cargo de la gestación].
v. Técnicas de clonación.

Con estas técnicas se produce un niño y es necesario determinar su filiación. La regla a aplicar es la
del art.182, que dispone:
Art.182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una
distinta.

De esta norma se debe analizar qué es lo que el legislador ha entendido aquí por técnicas de
inseminación artificial, es decir, si caben todas las técnicas de reproducción asistida o sólo algunas.
Se puede decir que no son todas, sino básicamente las inseminación artificial o la fecundación in vitro
con intervención de terceros donantes [gametos ajenos]. Lo único que excluye es la clonación, pues habla de
un hombre y una mujer.
Esta norma pretende que el donante no reclame la paternidad del niño o que el marido de la mujer que
se sometió al tratamiento desconozca posteriormente al niño como hijo suyo.
En segundo lugar, quedó claro en la discusión parlamentaria que esta norma no legitimaba o permitía
las técnicas de reproducción asistida, sino que sólo se está regulando un efecto de ellas, la filiación de
este niño. Así, Corral sostiene que esta norma no quita en nada la ilicitud de estas técnicas.
Un tercer aspecto es que la norma dice que el padre y madre del niño son el hombre y la mujer que se
‘’sometieron’’ a la técnica. La expresión ‘’sometieron’’ es poco feliz, pues no sólo ellos se sometieron al
tratamiento, sino también el tercero donante, de modo que todos serían padres. Lo que la ley quiso decir
es que se trata de la pareja que quiere y acuerda tener descendencia de esta manera. Es importante aquí
el ‘’consentimiento’’, pues quienes consienten se obligan a ser los padres del hijo. Por ejemplo, un hombre
podría decir que él consintió en que se inseminara a su mujer, pero con sus gametos y no con los de un
donante, de modo que si así se hace, él podría excusarse de la paternidad. Es entonces, un tratamiento
voluntario.
La filiación así determinada no podrá ser impugnada. Esto, porque tanto el donante como el marido
sometido a tratamiento con su señora y el propio hijo podrían tener interés en anular la filiación.
Tampoco se puede reclamar una filiación distinta. En ello podrían interesarse el hijo y el donante.

Corral cree que la filiación de este niño no va a quedar determinada por el art.182, pues los padres no
irán al Registro Civil a probar que se han sometido a estas técnicas. Entonces, este niño que nacerá
dentro de un matrimonio, se inscribirá como hijo matrimonial, aplicándose el hecho del parto a la
maternidad y la presunción de paternidad a ésta. Y si la pareja no está casada, se aplica el hecho del
parto a la maternidad y el reconocimiento voluntario a la paternidad.
Así, el art.182 será útil en los casos que se trate de impugnar la filiación del niño así concebido.
Entonces, si el padre impugna la filiación, diciendo que no es el padre, la mujer deberá probar que el niño
es producto de estas técnicas y se rechazará la impugnación del padre por el art.182. Lo mismo ocurrirá

119
si el 3º donante impugna la filiación y reclama su paternidad; y también si el propio hijo impugna su
filiación.
En el caso de un concubinato en que el padre se arrepiente de la paternidad y trata de impugnarla, la
mujer también deberá probar el hecho que él se quiso someter a estas técnicas y se rechazará su
impugnación.
Queda la duda respecto de si el hijo mismo no tiene acción en contra del donante de gametos. La norma
del art.182 parece ser categórica al decir que no se puede impugnar esta filiación. Pero, a juicio de
Corral, esta norma debe interpretarse en el contexto del ordenamiento jurídico y de los tratados
internacionales, dado que se ha venido desarrollando el denominado ‘’derecho a la identidad’’, que consiste
en la posibilidad de conocer quiénes son los verdaderos padres. Así se desprende también del art.195 CC
que dispone ‘’La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios
previstos en los artículos que siguen. El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e
irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de
prescripción y renuncia’’.
Entonces, tratándose del hijo, sí sería posible reclamar la paternidad del donante [por ejemplo, si no se
logra probar que el padre que impugna consintió en someterse a la técnica, pues si no, se queda sin padre alguno]; o al menos,
tener derecho a conocer la identidad del verdadero padre. Esto también está reconocido en la Convención
de los Derechos del Niño en que se reconoce el derecho del niño a conocer la identidad de sus padres,
válido por el art.1 y 5 CPE.
Antiguamente el art.182 tenía un 3er inciso que decía que la ‘’donación de gametos no constituye
parentesco’’, de modo que excluía al donante de toda relación jurídica con el hijo. En la discusión
parlamentaria de la Ley 19.585 se prefirió eliminarlo y dejarlo a la regulación de la Ley de Reproducción
Asistida, la que no se ha dictado aún, dejando abierto el tema. De aquí que Corral cree que se aplican las
normas generales, esto es, que el niño tiene derecho a conocer la identidad del donante. La oposición se
basa fundamentalmente en que el anonimato del donante permite una mayor cantidad de donación de
gametos, pues si el donante supiera que en el futuro se le pueden exigir ciertas cosas, no lo haría.

Las técnicas que no están incluidas en el art.182, como el arriendo de útero o maternidad subrogada
[Intervienen aquí la encargante, la titular del óvulo y la gestante], la que para Corral no podría ser un contrato, pues no
tiene objeto, ya que éste sería prestar el cuerpo de una mujer, pasándose a considerársele como una
cosa. Aún así, es cierto que se puede dar, pese a que no hay casos registrados.
Aquí viene el problema de la filiación de este niño. Lo primero que hay que rechazar es el hecho del
parto, pues como ocurrió en Francia, la madre sería la gestante, por lo cual se hacía una adopción por
parte de la mujer encargante. Estas adopciones fueron anuladas en Francia, pues se consideraba que
contrariaban el principio de la inidisponibilidad del estado civil, ya que en estos casos se estaría
negociando.
Entonces, ¿Quién es la madre?. Algunos dirían que es la gestante, por el hecho del parto, criterio que
siguen las legislaciones contrarias a estas prácticas. Sin embargo, Corral cree la maternidad está dada
por la aportación genética, es decir, la maternidad corresponde a la titular del óvulo. Y propone como
solución para desincentivar el arrendamiento de útero que se entienda que se produce una adopción ipso
iure por el hecho de gestar al hijo. Así, la maternidad jurídica debería determinarse por la gestación, sin
perjuicio del derecho del hijo a conocer la identidad de la madre biológica.

Luego viene el problema de la fecundación post-mortem, ya que es privar, desde un principio, al niño
de la figura paterna. Corral cree que no debe permitirse, pero si de hecho se produce, como la paternidad
se determina por la aportación genética, el padre será el titular de los gametos. Y si la fecundación se
produce después de la muerte del padre, Corral cree que este hijo no entraría en la sucesión, pues es
requisito esencial de ésta el existir al tiempo de la apertura de la herencia.

En cuanto a la inserción de un niño en parejas homosexuales, normalmente lesbianas, esto debe

prohibirse terminantemente, independientemente de la dignidad de dichas personas.

120
 LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

1. CONCEPTO.
Las acciones de filiación quedan comprendidas en las ‘’Acciones de Estado Civil’’, que son más amplias.
Sin embargo, hay algunas de esas acciones que no son de ‘’filiación’’, como son la de nulidad de matrimonio,
la de separación judicial de bienes o divorcio, que se refieren más bien a los efectos del estado civil.

2. CLASES DE ACCIONES DE FILIACIÓN.

SEGÚN EL OBJETIVO QUE PRETENDEN:

i. Acciones de Impugnación de la Filiación  son aquellas que pretenden dejar sin efecto una filiación
ya determinada.
Ej. La maternidad queda determinada por el parto, pero puede ocurrir que se hayan confundido su hijo con otro en la clínica, por
lo que se debe impugnar esa filiación.
- El efecto propio de la acción de impugnación es que la filiación queda ‘’no determinada’’ respecto de
la maternidad o paternidad a que se refiera. Es necesario entonces que la filiación esté determinada
para poder impugnarla.

ii. Acciones de Reclamación del Estado Filial  son aquellas acciones que buscan la determinación de
una filiación, mediante su prueba en juicio, a falta de otro medio de determinación.
- Presupone que no está determinada la filiación.
- Será la sentencia la que determine la filiación. Es posible la Acumulación de Acciones, de modo que
se puede, con ciertos requisitos, ejercer la acción de impugnación conjuntamente con la de
reclamación. Ello, porque el niño puede quedar sin filiación y para evitar un doble juicio.

Junto con estas acciones hay otras 2 que son de menor importancia:

i. Acción de desconocimiento de la filiación  funciona sólo para la filiación matrimonial. Se trata del
niño que nace antes de los 180 días desde la celebración del matrimonio, probando el marido que
desconocía el embarazo de la mujer.
ii. Acción de nulidad del reconocimiento  procede tanto para la filiación no matrimonial como para la
matrimonial adquirida.

- CARACTERÍSTICAS:

1. Son indisponibles  significa que no están en el comercio o tráfico humano, de modo que no se
pueden ceder o vender a otros, pues habría objeto ilícito en virtud del art.1464 no.1 y 2 [Art. 1464. Hay
un objeto ilícito en la enajenación: 1. De las cosas que no están en el comercio; 2. De los derechos o privilegios que no pueden
transferirse a otra persona].
Por lo tanto, tampoco puede ser objeto de transacción, pues el art.2450 dispone que no vale la
transacción sobre el estado civil. Asimismo, no es posible tampoco la conciliación [art.262].
2. Son irrenunciables  el CC sólo lo señala respecto de la acción de reclamación [Art.195.2. El derecho de
reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable]. Sin embargo, también se deben entender irrenunciables
todas las acciones de impugnación, pues son de orden público, pues en conformidad al art.12 CC, no
miran al interés personal del renunciante.
3. Son prescriptibles o caducables  expiran por el transcurso del tiempo.
- Es una excepción al art.195.2 [El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable]. Así, la acción
de reclamación no se extingue por el sólo transcurso del tiempo, independientemente de su extinción
por otras causas.

121
4. Son intransferibles  se extinguen por la muerte del titular. Así, por ejemplo, la acción de
reclamación, si bien es imprescriptible, sí se extingue por la muerte de su titular o eventual padre.
Esto es sin perjuicio de algunas excepciones taxativamente señaladas en la ley.
- Sin embargo, si ya hay un juicio pendiente, éste sigue con o contra los herederos. Art.317.
Art.317. Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de
maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o
continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o
decidan entablada.
- La acción la pueden los herederos en los casos de los arts.207, 213 y 216.3.
Art.207. Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de 3 años
contado desde la muerte.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir 3 años desde que alcanzara la plena capacidad, la acción corresponderá a sus
herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo.
El plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad.
Art.213. Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el término para impugnar señalado en el artículo anterior, la
acción corresponderá a sus herederos, y en general, a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual,
por ese mismo plazo, o el tiempo que faltare para completarlo.
Cesará este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público.
Art.216.3. Si el hijo muere desconociendo aquel acto, o antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad, la acción
corresponderá a sus herederos por el mismo plazo o el tiempo que faltare para completarlo, contado desde la muerte del hijo.

** Estas características se refieren sólo a la Acción de Estado Civil, pero no respecto de los efectos
patrimoniales que resulten de ese estado, que en contra de los dispuesto en el art.195.2, sí son
prescriptibles, renunciables, etc..

- REGLAS GENERALES DEL JUICIO DE FILIACIÓN

El juez competente es el Juez de Letras con jurisdicción en lo Civil del domicilio del demandado
[art.134 COT]. Esto no lo dice expresamente la ley, por lo cual, se aplican las normas generales.
En cuanto al procedimiento, no hay regla especial, por lo cual, se rige por el Juicio Ordinario con dos
excepciones: i) No procede la conciliación; ii) Es necesario oír al defensor público, por ser un juicio entre
un representante legal y su representado [art.366 COT].

+ Particularidades del Juicio:

Tiene un control previo de admisibilidad de la demanda [como ocurre por ejemplo, en el juicio ejecutivo].
Esto, porque la demanda debe cumplir un requisito adicional, para evitar demandas infundadas o
temerarias. Art.196 [memoria!!].
Art.196. El juez sólo dará curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que
hagan plausibles los hechos en que se funda.
Cuando no le dé curso por este motivo, ordenará notificar su resolución de oficio y por receptor de
turno a la persona contra quien se intentó la acción.

La norma es muy amplia, por lo cual es difícil decir cuáles son ‘’antecedentes suficientes que hagan
plausibles los hechos en que se funda’’. Así, queda al criterio del tribunal. Y aunque la rechace, debe
notificar su resolución contra el demandado. Esto, para que supuestamente quede advertido de una
posible extorsión. Corral cree que esto no sirve para nada, pues la mujer no puede volver a demandar.
Respecto de la misma norma, la profesora Paulina Veloso, sostiene que ella no pide pruebas ni
antecedentes adicionales a la demanda, sino que sólo pide antecedentes suficientes para hacer plausibles
los hechos en que se funda, los cuales podrían contenerse en la misma demanda si es que ésta es seria y
lógicamente redactada. Así, si del contenido de la demanda se pueden deducir los fundamentos de hecho,
ésta debe aceptarse.

122
Corral cree que esta interpretación es errónea, pues:
a) Por la historia de la ley  se quería evitar demandas temerarias o infundadas, lo que no se puede
lograr con el acogimiento de una demanda bien redactada.
b) Va en contra del texto de la norma  el art.196 dispone ‘’si con ella se presentan’’, lo que lleva a
creer que son antecedentes adicionales a la demanda.
c) De acogerse la posición de Veloso, el art.196 estaría demás, pues toda demanda debe ser seria por el
art.254 CPC [debe contener los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda].

Un juez generalmente dirá que sí hay antecedentes suficientes y acogerá la demanda, pues sino,
deberá justificar su rechazo. Así, será el demandado el que deba deducir una excepción dilatoria de
ineptitud del libelo por no existir antecedentes suficientes.
En principio la resolución del juez sobre si da o no curso a la demanda es interlocutoria y por lo tanto,
apelable. Sin embargo, la Corte de Apelaciones dijo en una ocasión que era un auto, y por tanto,
inapelable.
Todo esto hace que pierda mucha aplicación el requisito del art.196.

En cuanto al régimen probatorio no se sigue la regla general de nuestro ordenamiento jurídico, de la

prueba tasada, sino que hay mayor libertad, pues se admite todo tipo de pruebas. Y tampoco rige el
Principio Dispositivo, pues el juez puede decretar de oficio medios de prueba. Esto, por el Principio de la
Verdad Biológica.
Según el art.198.1, en los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad
podrán establecerse mediante toda ciase de pruebas, decretadas de oficio [Principio Inquisitivo, excepción al
dispositivo] o a petición de parte.

- ALGUNAS PRUEBAS EN PARTICULAR

1. PRUEBA DE TESTIGOS [Testimonial]  puede ser plena prueba si dos o más testigos están
contestes en los hechos y en las circunstancias del mismo. Sin embargo, en estas materias la ley ha
disminuido su valor probatorio.
- El art.198.2 dispone que para efectos de filiación será insuficiente por sí sola la prueba testimonial.
Esto significa que tiene valor probatorio, pero no por sí sola, sino que requiere que la acompañen
otras pruebas para acreditar el hecho. Será entonces, semi-plena prueba.

2. PRUEBA DE PRESUNCIONES  por medio de hechos conocidos se deducen hechos que se

desconocen.
- El art.198.2 hace aplicables a la prueba de presunción, los requisitos del art.1712 CC. Este artículo
da la regla general para las presunciones, las que deben ser graves, precisas y concordantes. Pero hay
una excepción en el art.426 CPC, que permite que una sola presunción pueda acreditar el hecho [plena
prueba] si tiene suficientes caracteres de gravedad y precisión. Pero el art.198 se ha referido al
art.1712 para excluir en estas materias la regla del CPC, de modo que se requiere más de una
presunción, de hecho, el CC habla en plural de ellas.

3. PRUEBA PERICIAL BIOLÓGICA  aquí se encuentra la prueba de ADN. Art.199 CC.

- Esto es un informe de peritos expertos. Esto es importante, pues en todo lo que no diga el CC, se
aplican las normas del CPC. Es muy importante el hecho que este informe no obliga al juez, de modo
que si la en conciencia de acuerdo a las reglas de la sana crítica [art.425 CPC].
- El CC habla de prueba pericial biológica. El legislador no reglamentó la prueba de ADN, pues no es la
única prueba biológica. En términos técnicos se habla de la ‘’inclusión’’ de la paternidad o del ‘’grado
de exclusión’’ de la misma.
- Sólo pueden ser peritos el Servicio Médico Legal y laboratorios idóneos, designados por el juez.

123
 Art.199. Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para
ello, designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial
biológico.
La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biológico configura una presunción grave en su contra, que
el juez apreciará en los términos del articulo 426 del CPC.
- La designación puede hacer de oficio o a petición de parte. Sin embargo, la ley ha previsto el
derecho de la parte afectada por el informe a pedir un segundo informe pericial, con peritos
distintos, en cualquier estado del juicio.
- Por último, un problema que se ha debido regular es qué pasa en caso de negativa a someterse al
examen por el afectado, pues para realizar la prueba se le debe extraer sangre, etc.. Así la ley habla
de ‘’negativa injustificada’’, la cual se dijo en principio, que constituía una presunción en contra de la
persona que se negó, luego se dijo que se debía arrestar a quien se oponía hasta que entregara
voluntariamente la prueba de que se trata. Al final, se estableció una norma que trata de hacer más
fuerte la presunción, de modo que el art.199.2 dispone que esta negativa injustificada configura una
presunción grave en su contra, que el juez apreciará en los términos del art.426 CPC. En todo caso,
casi todas las excusas serían injustificadas, es muy difícil encontrar una que justifique la oposición a
esta prueba.
Esto plantea un problema, ya que al decir que se rige por el art.426 CPC, el cual permite que una sola
presunción constituya plena prueba, se podría decir que con la sola prueba de ADN quedaría
determinada la filiación. Corral cree que es excesivo, pues hay personas, que por sólo mantener su
honor se niega a someterse a la prueba. Dice que la historia de la ley avala esto, pues hay constancia
que se quería que fuera una presunción muy fuerte que unida a otras pruebas fueran plena prueba,
pero nunca sola.
Corral propone interpretar que aquí se refería al inc.1 del art.426, de modo que se estaría
repitiendo la norma del CC [que las presunciones fueren graves, precisas y concordantes]. Otra opción es decir
que se refiere al inc.2, pero que nunca va a cumplir con dichos requisitos, pues nunca será una
presunción de suficiente gravedad y precisión [que sea precisa quiere decir que de tal presunción se desprende
directamente el hecho, sin dar paso a otras soluciones]. Ahora bien, con esta interpretación, la referencia a la
norma del 426 CPC es inútil.

 Otra discusión fue si esta prueba podía realizarse post-mortem, sobretodo de la persona que se
debe someter a la muestra. ¿Se puede pedir que se exhume el cadáver y se le extraigan muestras?.
En principio se dijo que no, que sólo procedía respecto de personas vivas, pero luego se alegó que los
hijos de detenidos desaparecidos quedarían sin este derecho, de modo que se dejó abierta la norma.
Pero Corral cree que los herederos se podrían oponer a esto, pues iría contra su honor. Pero si los
herederos se niegan injustificadamente, también se les aplica la sanción de constituir presunción
grave en su contra.

4. POSESIÓN NOTORIA DEL ESTADO CIVIL DE HIJO.

Esta prueba ya existía en la antigua legislación y hace referencia a una ‘’apariencia’’ de una
situación legítima.
El Art.200.2 dispone que la posesión notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan
tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y
presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en
general, le hayan reputado y reconocido como tal.

La doctrina lo ha sintetizado en tres conceptos:

i. Nombre  usaba el nombre del padre;
ii. Trato  lo trataban como hijo, iban a las reuniones de apoderados, etc.
iii. Fama  que los amigos, parientes y vecindario lo consideren hijo.

124
 Para que proceda esta prueba, la posesión notoria debe haber durado al menos 5 años continuos [antes
eran 10], y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la
establezcan de un modo irrefragable [cierto].

Corral cree que no procede establecer la posesión notoria del estado civil de hijo a través de la sola
prueba de testigos, por aplicación de la regla general de los testigos para estas materias.

¿QUÉ PASA SI EN UN JUICIO SE IMPUGNA LA PATERNIDAD Y EL ADN DICE QUE NO ES PADRE Y LA POSESIÓN
NOTORIA DEL ESTADO CIVIL DICE QUE SÍ? Art.201.

- REGLA GENERAL:
Art.201. La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas
periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras.
 Se prefiere aquí la verdad formal dada por la posesión notoria del estado civil, por sobre la
verdad biológica. A juicio de Corral era mejor haber prohibido desde un principio la impugnación
de la filiación determinada por la posesión notoria, disponiendo que en esos casos, no se concede
acción de impugnación.
- EXCEPCIÓN:
Art.201.2. Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de
aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico.

- PRESUNCIONES JUDICIALES ESPECIALMENTE REGLADAS:

ART.210. SON DOS PRESUNCIONES:

1. PRESUNCIÓN POR CONCUBINATO.
El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse
legalmente la concepción [art.76 CC], servirá de base para una presunción judicial de paternidad.
- Es sólo base para presunción, no es plena prueba.
2. EXCEPCIÓN DE ‘’CONCUBINATO MÚLTIPLE’’.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la
concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse
sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél.
- Así, si se prueba que la mujer cohabitó con otros hombres, no puede dictarse sentencia sin
emplazarlos, pero no se desecha la demanda.

- ELEMENTOS ESPECIALES DEL JUICIO DE FILIACIÓN:

1. SE PUEDE PEDIR ALIMENTOS  sólo en juicios de reclamación de la filiación. Art.209.

- Art.209. Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos provisionales en los
términos del art.327.
Art.327. Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que se den
provisoriamente, desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible; sin
perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria.
Cesa este derecho a la restitución, contra el que, de buena fe y con algún fundamento plausible,
haya intentado la demanda.
- El art.327 dice, por la reforma de la Ley 19.741 ‘’deberá’’, pero a juicio de Corral los alimentos
quedarán igual a criterio del juez, si es que estima que hay fundamento plausible para ello. Además, la
citada reforma no cambió el art.209 el que dice ‘’podrá’’.
- En el juicio del art.327 [juicio de alimentos] ya está probada la paternidad. En cambio, en el del art.209
ella no está determinada [juicio de filiación], lo que impone una mayor rigurosidad al juez.

125
 - Corral cree que el ‘’fundamento plausible’’ del art.327 no es el mismo que se exige para dar curso a
la demanda [art.196], sino que debe ser de más peso.

2. LA RESERVA DEL PROCEDIMIENTO  por ser juicios delicados la ley ha estimado que no deben ser
públicos como ocurre con los juicios ordinarios.
- Art.197.1. El proceso tendrá carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término, y sólo
tendrán acceso a él las partes y sus apoderados judiciales.
- Esto que la sentencia sea secreta hasta el término, tiene por fundamento el que si así no fuera, no se podría conocer la
jurisprudencia ni el criterio de los jueces.

3. RESPONSABILIDAD  art.197.2. La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el
propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que
cause al afectado.

4. COSA JUZGADA  La regla general en cuanto a la cosa juzgada es que las sentencias sólo tienen
fuerza obligatoria respecto de las partes [Efecto relativo de la sentencia; Art.3.2 CC. Las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren].
- Sin embargo, hay excepciones a esta relatividad de la sentencia, de modo que el fallo es oponible a
todos. Art.315.
- Art 315. El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Titulo VIII que declara verdadera o falsa la
paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos,
relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.
- Por el art.320 CC sabemos que la cosa juzgada en estos juicios no es absoluta, pues existe la acción
de reclamación de paternidad para que el que se cree padre o madre del hijo pruebe que el fallo está
equivocado, reabriendo el proceso. Y se debe notificar a las partes del proceso anterior.
- Art.320. Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se
presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le
desconoce.
Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas en el Titulo VIII y, en su caso, se
notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinación de la filiación.

ACCIONES DE FILIACIÓN PROPIAMENTE TALES

1. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN DETERMINADA.

REGLA GENERAL:
Art.211. La filiación queda sin efecto por impugnación de la paternidad o de la maternidad conforme
con los preceptos que siguen.

- Se distingue la impugnación de la paternidad y la de la maternidad.

A. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD [se aplica tanto a la maternidad matrimonial como a la no matrimonial]

- LAS CAUSAS SON:

Art.217. La maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero.
1. Falso parto
2. Suplantación de un pretendido hijo al verdadero [cambio de bebés].

- TITULARES DE LA ACCIÓN. LEGITIMACIÓN ACTIVA: Art.217 y 218.

1. El marido de la supuesta madre;
2. La madre supuesta;

126
3. Los verdaderos padre o madre del hijo;
4. El verdadero hijo si éste fue suplantado por otro;
5. El hijo supuesto;
6. Toda otra persona perjudicada en derechos hereditarios. Para que éstos
puedan demandar se exige que no haya habido posesión notoria del estado civil de hijo. Art.218.

- PLAZO Y CONDICIONES DE LA ACCIÓN:

NOS.1 Y 2  tienen 1 año desde el nacimiento [art.217.2].
NOS.3,4 y 5  si se reclama conjuntamente la filiación verdadera, como la de reclamación es
imprescriptible, arrastra la imprescriptibilidad a la acción de impugnación, por lo cual, no habría plazo de
prescripción. Ahora bien, el no.5 [hijo supuesto] podría impugnar la filiación materna, sin reclamar la
verdadera filiación, sí tiene plazo [1 año desde que alcance su plena capacidad].
NO.6  1 año desde el fallecimiento del padre o madre. Se quiere excluir al hijo supuesto de la herencia.

El plazo d los legitimados 1 a 5 puede ser objeto de extensión. Se reabre el plazo para impugnar por 1
año desde que se tuvo conocimiento del antecedente.
Art.217 inc. final No obstante haber expirado los plazos establecidos en este articulo, en el caso de salir inopinadamente a la luz
algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la
revelación justificada del hecho.
Pero no sirve a los del no.6, pues esta extensión se aplica sólo a los legitimados del art.217, y los del
no.6 son del art.218.

- SANCIÓN CIVIL POR EL FRAUDE DE FALSO PARTO O SUPLANTACIÓN.

Art.219. A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantación,
aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aún para ejercer sobre el hijo los
derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte.
La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta privación de
derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

B. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD.

B.1. PATERNIDAD MATRIMONIAL ORIGINARIA:

- Es aquella que se fija por la presunción de paternidad.

En la legislación anterior habían dos causales para impugnar: i) imposibilidad absoluta de acceso físico
del marido a la mujer; y ii) el adulterio. Sin embargo, en la ley actual se eliminó esto y se dejó a criterio
del juez, ya no hay causas de impugnación.

- LEGITIMADOS ACTIVOS:
1. El marido [art.212 CC]
2. El hijo por sí, si es capaz [art.214.2].
3. El representante legal del hijo incapaz, en interés de éste [art.214.1]. A juicio de Corral no debió
admitirse al representante legal, pues generalmente será la madre. Así, si la mujer fue adúltera,
luego aprovecharía eso para impugnar la paternidad.
4. En caso de muerte del marido, los herederos de éste y los perjudicados por la pretendida
paternidad [art.213]. El marido debe morir antes de terminarse el plazo que tiene para impugnar,
pues si lo tuvo y no impugnó, la ley entiende que aceptó la paternidad.

- PLAZO Y CONDICIONES DE EJERCICIO:

127
1. ACCIÓN DEL MARIDO: hay que distinguir: [art.212.1].
1.a. Marido que se encuentra separado de hecho de la mujer  1 año desde el día en que tuvo
conocimiento del parto.
1.b. Marido que convivía con la mujer  180 días desde el día en que tuvo conocimiento del parto.

- Se presume el conocimiento del parto  art.212.2.3 Depende de si estaba en la misma ciudad o no

del parto. En todo caso, es una presunción simplemente legal, de modo que el marido puede probar la
ocultación del parto.

2. ACCIÓN DEL HIJO CAPAZ:

Art.214.2  1 año desde que alcance la plena capacidad, esto es, desde los 18 años.

3. ACCIÓN DEL REPRESENTANTE LEGAL:

Art.214.1  1 año contado desde el nacimiento.
El art.214 dice expresamente que el representante debe impugnar ‘’en interés del hijo’’. Esto, porque
lo normal es que el representante sea la madre, de modo que ella podría impugnar esta paternidad para
dañar al marido y no por el interés del hijo.
Corral está en contra de que el representante pueda impugnar, cree que es un error y que se presta
para aprovecharse del propio dolo, generando escándalo.

4. HEREDEROS DEL MARIDO O PERJUDICADOS POR LA PRETENDIDA PATERNIDAD:

Art.213. Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el término para impugnar señalado en el artículo anterior, la
acción corresponderá a sus herederos, y en general, a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual,
por ese mismo plazo, o el tiempo que faltare para completarlo.
- Esta acción surge por la muerte del marido antes de vencer el plazo que tenía para impugnar y sin
que lo haya reconocido antes. Y tienen el plazo que reste.
- En cuanto al plazo y condiciones de ejercicio se aplican las mismas reglas que para la acción del
marido.

- CITACIÓN DE LA MADRE: Art.215.

La madre siempre debe ser citada al juicio de impugnación, pues la filiación matrimonial supone
siempre un vínculo biparental, respecto de ambos padres. Sin embargo, no está obligada a comparecer al
juicio.

- CONFLICTOS DE PATERNIDADES MATRIMONIALES:

Se trata de la violación del impedimento de viudez, en que la madre se casa sin haber pasado los 270
días, de modo que podrían aparecer dos padres.
Art.130. Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare
una decisión judicial de conformidad a las reglas del Título VIII, el juez decidirá, tomando en consideración las circunstancias. Las
pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de facultativos serán decretados si así se solicita.
Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasio nados a terceros por la incertidumbre de la
paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.

Se aplican las reglas de impugnación. El juez decide cuál es el padre oyendo el dictamen de
facultativos y sobre la base de pruebas biológicas. Entonces, aquí también se aplica el art.199 CC [sobre
pruebas periciales biológicas] y la regla de valoración entre posesión notoria y las pruebas biológicas del art.201
CC.

B.2. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL Y MATRIMONIAL SOBREVENIDA

- RÉGIMEN CONJUNTO.
Existe este régimen conjunto, pues ambos suponen el reconocimiento. Aunque hay algunas diferencias
que se pueden señalar. Art.216.

128
- TITULARES DE LA ACCIÓN:
1. El hijo por sí, si es capaz. Art.216.1
2. El representante legal del hijo incapaz. Art.216.2 y 214.
3. Si muere el hijo, sus herederos. Art.216.3.
4. Todos los que prueben un interés actual en la impugnación. Art.216.5.

- PLAZOS Y CONDICIONES DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN:

1. El hijo capaz  2 años contados desde que supo el reconocimiento. [Esto, porque tiene 1 año para repudiar,
por lo cual sería absurdo que se dé el mismo plazo. Así, si al hijo se le pasó el plazo para repudiar, puede impugnar].
2. El representante legal del hijo incapaz  1 año desde el reconocimiento. Subsistencia de la acción
respecto del hijo incapaz: el hijo tiene 1 año desde que alcance la plena capacidad.
3. Herederos del hijo 
- Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento  2 años desde la muerte del hijo.
- Si el hijo muere antes de vencer el término que tenía el hijo  el resto. Art.216.3.
4. Todos los que prueben un interés actual en la impugnación  1 año desde el interés y posibilidad de
impugnar. Art.216.5.

+ IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL ADQUIRIDA:

REGLAS APLICABLES:
Art.216.4. Todo lo anterior se aplicará también para impugnar la paternidad de los hijos nacidos antes
del matrimonio de sus padres, pero el plazo de dos años se contará desde que el hijo supo del
matrimonio o del reconocimiento que la producen.

- Diferencias:
i. No pueden impugnar los interesados. Art.216.4
ii. El plazo es de 2 años desde que el hijo supo el matrimonio o el reconocimiento.
Art.216.4.

C. IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN DETERMINADA JUDICIALMENTE.

- PRINCIPIO GENERAL  En principio no puede impugnarse la filiación determinada por una sentencia
judicial, por aplicación del efecto de cosa juzgada.
ART.315. El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Titulo VIII que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han
intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o
maternidad acarrea.

- EXCEPCIÓN [IMPTE!!]
ART.220. No procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme, sin perjuicio de
lo que se dispone en el art.320.
ART.320. NI prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado,
podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o
como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas en el Titulo
VIII y, en su caso, se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de
determinación de la filiación.

- REQUISITOS DEL ART.320:

i. La impugnación deben hacerla las personas del art.320.

129
 - Son:
a) El verdadero padre o madre. Si son casados, deberán concurrir conjuntamente; si son solteros
cada uno por su cuenta.
b) El verdadero hijo.
ii. Que la filiación que está determinada sea contradictoria con la que se pretende reclamar.
iii. Que en el juicio anterior de determinación no hayan intervenido los que ahora impugnan. Son
personas que quedaron fuera del juicio anterior.
iv. No pueden ejercer solo la acción de impugnación, sino que también deben deducir la acción de
reclamación. [cfr. Art.208 CC].
v. Debe notificarse a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior.

2. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN

I. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.

Es muy raro que se ejerza esta acción, pues en caso de matrimonio, la filiación queda determinada
por el parto y la presunción de paternidad.

- Legitimados activos:
i. El hijo;
ii. Los padres;
iii. En caso de muerte del hijo, sus herederos. Art.204 CC.

- Condiciones de ejercicio:
a) Acción de los padres  es un litisconsorcio necesario activo.
Art.204.3. Si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir
forzosamente en el juicio, so pena de nulidad.
b) Acción de herederos del hijo  art.207.
i. Si el hijo muere siendo incapaz  3 años desde la muerte. Y si entre los herederos hay uno
incapaz, se suspende la acción hasta que alcance plena capacidad, contándose desde ahí el plazo.
ii. Si ya había empezado a correr el plazo, los herederos deberán ejercer la acción en el tiempo que
reste del plazo original, el cual también se suspende en favor de los herederos incapaces.

Se plantea el problema de si esta acción de los herederos es divisible o no. Si hay varios herederos
¿pueden reclamar algunos y no todos? Y reclamado por ellos, ¿el fallo les aprovecha a otros que no
reclamaron?. Somarriva sostiene que los herederos buscan los efectos patrimoniales del estado civil
mismo, y que por lo tanto, la acción sería divisible, de manera que el fallo sólo afecta a los herederos que
sí reclamaron. Corral cree que esto no es tan claro.

- Legitimados pasivos: [art.204]

i. Si demandan los padres, la acción se dirige contra el hijo.
ii. Si la acción es ejercida por el hijo o por sus herederos, debe demandarse a ambos padres.

- CASO ESPECIAL DE MUERTE DE LOS PADRES: art.206 y 317 CC.

Si mueren los padres, no se puede demandar a los herederos, sino sólo en el caso del art.206,
siempre que el hijo sea póstumo, y que la muerte del padre se haya producido dentro de los 180 días. Esta
acción sí prescribe [en contra de la regla general, que la acción de reclamación es imprescriptible], en 3 años.
Art.206. Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días
siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre
fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que
éste haya alcanzado la plena capacidad.

130
 Esta norma tiene un inconveniente, pues si por ejemplo, el padre muere a los 5 meses del hijo, éste
tiene 21 años para reclamar [18 años + 3] y como la filiación opera con efecto retroactivo [art.181], se
podrían anular las adquisiciones por parte de los herederos de hace 21 años atrás. Pero la ley estableció
que esto no afecta a los plazos de adquisición por prescripción, de modo que éstos pueden excepcionarse.
Así si se han cumplido los plazos de prescripción, no se afectan.

Si la acción es ejercida por el representante, es desde la muerte del padre o la madre. Si, en cambio,
la ejerce el hijo por sí mismo, se cuenta desde que éste alcanza la plena capacidad. [Relación con el art.181].

Art.317. Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra
el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes
el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se
hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablada.

Hay que entender que la norma del art.317 se refiere al supuesto contenido en el art.206 [que trata
del hijo póstumo y del padre que fallece antes de los 180 días desde el nacimiento].
En caso de muerte del padre, el hijo debe demandar a la madre y a los herederos del padre. Y si
mueren ambos, a sus respectivos herederos.

II. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

Se refiere principalmente a la paternidad, pues la maternidad normalmente queda determinada por el

hecho del parto.

- TITULARES DE LA ACCIÓN. LEGITIMACIÓN ACTIVA.

1. El hijo capaz.
2. El representante legal del hijo incapaz.
3. El padre.
4. La madre.
5. En caso de muerte del hijo, sus herederos [art.205].
 Padre o madre, no es necesario que procedan conjuntamente, porque hay vínculo uniparental.

- CONDICIONES DE EJERCICIO.
1. La acción del hijo y de su representante  imprescriptible, salvo que muera el padre, en cuyo caso,
caduca la acción.
2. Herederos del hijo  3 años desde la muerte del hijo [art.207].
3. Acción del padre o madre  deben cumplirse dos requisitos:
i. Que el hijo tenga determinada una filiación diferente [incompatible con la que se pretende][art.205].
Esto, porque sino sólo procede el reconocimiento.
ii. Que se ejerza conjuntamente la acción de impugnación [art.208. No corren los plazos de
prescripción, pues ésta es imprescriptible]. A juicio de Corral esta acción sólo debió darse al hijo
y no al supuesto padre, pues se presta para que un 3º que se pretenda padre intente probar el
adulterio de la madre y por lo tanto, cambiar la filiación matrimonial por una no matrimonial.
Además, aunque se rechace la demanda, el matrimonio estará destruido. Pero primó el principio
de la verdad biológica.

- LEGITIMACIÓN PASIVA.
1. Si demanda el hijo o su representante, el demandado es el padre, madre o ambos.

131
2. Caso del progenitor fallecido, sólo se puede demandar a los herederos en los casos del
art.206.
3. Si demanda el padre o madre, el demandado será el hijo. Pero en cuanto a la acción de
impugnación, los demandados son el hijo y el o los padres aparentes.

- RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL ADQUIRIDA.

¿Qué pasa si la madre reconoció al hijo, luego se casó con el padre, pero éste no lo reconoce con el
matrimonio?. A juicio de Corral, aunque la ley no lo contempla expresamente, el hijo podría reclamar la
paternidad de ese padre. Así, la sentencia judicial haría las veces del reconocimiento que faltaba,
llevando a obtener la filiación matrimonial adquirida.

- INTERPOSICIÓN CONJUNTA DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN Y RECLAMACIÓN.

1. PROCEDENCIA [Art.208]
- Si se reclama una filiación incompatible con la que ya tiene determinada el niño, la ley obliga a
interponer conjuntamente las acciones de impugnación y de reclamación. Esto tiene por fundamento
el interés superior del hijo, para evitar que éste quede sin filiación determinada.

2. EXIGENCIA PARA EL CASO QUE SE RECLAME LA PATERNIDAD O MATERNIDAD NO MATRIMONIAL [art.205.1].

- En este caso siempre se deben interponer conjuntamente las acciones, pues si el hijo no tuviere la
filiación determinada, bastaría el reconocimiento.

3. EFECTOS:
Existe una discusión doctrinal acerca de los efectos de estas acciones. Se han preguntado si son
verdaderamente dos acciones distintas [acumulación de acciones] o si son una misma acción. La importancia
práctica de esto es que si fueran dos acciones distintas el juez podría admitir la de impugnación, pero
rechazar la de reclamación, dejando al niño sin filiación. En cambio, si fuera una sola acción, el juez
debería acoger o rechazar ambas. Esto ha llevado a algunos a sostener que serían una misma acción. A
juicio de Corral el CC las trata como acciones diferentes, pero que están tan unidas y relacionadas entre
sí, que el juez no podría acoger la de impugnación y rechazar la de reclamación.

3.1. ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA.

Corral considera que al ser acciones distintas, la admisibilidad de la demanda debería operar para
ambas demandas, aunque la mayoría de los antecedentes servirán para las dos.

3.2. AMPLIACIÓN DE LOS TITULARES DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN.

Con esta obligación de interponer conjuntamente estas acciones los que pueden impugnar no son
sólo los que dice el CC, sino también todos los que pueden reclamar.

3.3. COLISIÓN DE PLAZOS.

La reclamación no tiene plazo; en cambio, la impugnación sí lo tiene.
ART.208.2. En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3º de este Título.
Así, prima la reclamación, siendo imprescriptible.

- OTRAS ACCIONES DE ESTADO FILIAL

1. ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD DEL MARIDO.

+ PROCEDENCIA

132
 Art.184.2 Se trata del hijo concebido antes del matrimonio y que nace dentro de los 180 días
siguientes a la celebración del mismo. Pero no puede impugnarse si el marido lo reconoció por actos
positivos.

+ OBJETO DE LA ACCIÓN
En la acción de impugnación el objeto es probar que no existe la relación de filiación. En cambio aquí,
se busca que se descarte la presunción de paternidad. Así, se debe probar que el hijo nació antes de los
180 días, y que el marido no supo de la preñez de la mujer al momento de casarse. [Como son hechos negativos,
la prueba corresponderá a la otra parte].

+ CITACIÓN DE LA MADRE
Art.215. Será citada, pero no obligada a parecer. Esto, porque se aplican las reglas de la impugnación
[art.184].

+ EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN DE LA DEMANDA DE DESCONOCIMIENTO

El hijo queda con filiación materna determinada, no matrimonial. La paternidad, en cambio, queda
indeterminada. Pero el hijo tiene derecho a reclamar la filiación de ese hombre, pues no hay cosa juzgada
en este juicio respecto del de reclamación, pues falta el requisito de causa de pedir, ya que en la acción
de desconocimiento sólo se descarta la presunción de paternidad. [Art.184.4].

2. ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO:

Como el reconocimiento es un acto jurídico, puede ser declarado nulo.

Se aplican las reglas generales de la nulidad; art.1681 y ss. Sin embargo, hay una regla especial en el
art.202 que prima por sobre las reglas generales de nulidad.
Según este artículo la nulidad por vicios de la voluntad prescribe en 1 año desde la fecha del
reconocimiento si se trata de error y dolo. Y en 1 año desde que cesa la fuerza si ese era el vicio.
Esta excepción es más restrictiva que la nulidad general por vicios de la voluntad, la cual prescribe en
4 años.
En todo caso, si se rechaza la nulidad del reconocimiento, procede la acción de impugnación. Y si se
acoge, se puede intentar la acción de reclamación u otro reconocimiento.

- IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN TECNOLÓGICA.

Art.182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre
y la mujer que se sometieron a ellas.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.

Sólo se aplica a la inseminación artificial y a la fecundación in vitro con intervención de 3os donantes.
La ley ha dispuesto es que no se puede impugnar esta filiación.
Pero es discutible si el hijo puede impugnarla y reclamar la del progenitor biológico. Aquí rige la
norma de la Convención de los Derechos del Niño, que le da al hijo el derecho a conocer la identidad de
sus padres.
[Ej. Si el marido impugna probando que no tuvo conocimiento de que se usaron donantes, caso en que el
niño quede sin filiación, y podría reclamar la filiación del 3º donante por el derecho a conocer la
identidad].
Corral cree que sí tiene derecho a interponer una acción para que se revele la identidad del
progenitor biológico, aunque éste no adquiera las obligaciones de la paternidad.

DERECHO TRANSITORIO

133
 Se trata de ver qué pasa con los hijos nacidos antes del 27-10-99 en relación con la nueva normativa.
Para esto veremos la determinación de la filiación y las acciones de estado.
Esto está tratado en los artículos transitorios de la ley 19.585.

- DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.
El problema es que pasaba con los niños nacidos antes de la nueva ley. La ley no quiso decir
expresamente que los hijos legítimos eran ahora matrimoniales y que los naturales eran ahora no
matrimoniales. Y los hijos simplemente ilegítimos son de filiación no determinada. El art.1º tsto dijo
implícitamente que se mantiene el estado civil anterior, pero que los derechos y obligaciones que emanan
de él, se rigen por la nueva ley.
Los padres de hijos naturales, que no fueron reconocidos como tales, sino que lo son en virtud de un
juicio, antes estaban privados de derechos respecto de los hijos. Hoy se establece algo similar en el
art.203. Así, la ley los iguala a los padres no matrimoniales. Pero la nueva ley establece una salvedad al
re’gimen anterior, porque puede reestablecerle los derechos a los padres, por medio de escritura pública
o testamento. Esto sería aplicable también a los hijos naturales anteriores a la ley.

- PLAZO PARA REPUDIAR.

Respecto de los plazos para repudiar el reconocimiento de hijo natural o una legitimación por
subsiguiente matrimonio, la ley establece en el art.5 tsto, que si los plazos ya empezaron a correr antes
de la vigencia de la nueva ley, se rige por la antigua ley, pero la titularidad y la forma de ejercerlo, se
rigen por la nueva ley. Y si el plazo no había empezado a correr antes de la vigencia de la nueva ley,
entonces, se aplica ésta y, por lo tanto, también la titularidad y forma de ejercicio.

- ACCIONES DE ESTADO.
En cuanto a las acciones de impugnación, desconocimiento o reclamación, el art.2 tsto dispone que si a
la fecha de entrada en vigencia de la ley una persona no tenía filiación determinada [antes simplemente
ilegítimos], podía ejercer las acciones de reclamación, de acuerdo a la nueva ley.
Así, pueden ejercer la acción de reclamación los hijos que hayan hecho uso de la citación a confesar
paternidad. Pero si el padre ya había sido citado 2 veces de acuerdo a la ley anterior, no se podía citar
conforme al nuevo art.188, pues son lo mismo, sólo le queda el juicio de filiación.
Los hijos simplemente ilegítimos que tenían derecho a alimentos, se mantienen, aunque la nueva ley no
los contempla. Art.3 tsto.
En cuanto a las acciones de reclamación y de impugnación que puedan intentarse respecto de la nueva
ley fue sujeta a la siguiente restricción:
i) Si ya hubo un juicio anterior de reclamación o impugnación del estado civil, no pueden ejercerse, pues
va en contra de la cosa juzgada [art.6º tsto];
ii) Los plazos para impugnar o desconocer o reclamar, si han comenzado a correr antes de la entrada en
vigencia de la nueva ley, se rigen por la anterior [Ej. Plazo del marido para impugnar al hijo  antes eran 60 días, y
ahora son 180. Así, si el plazo ya había comenzado a correr, se rige por la ley antigua; art.5º tsto].
iii) La ley prohíbe que se ejerza una acción de reclamación respecto de alguien que haya muerto con
anterioridad a la nueva ley. La excepción a esta regla era que se tratara de los supuestos de los
arts.206 y 207, en cuyo caso había 1 año desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 19.585 y, en
todo caso, dicha acción no podía tener efectos patrimoniales [para no abrir así procesos de herencias]. Hoy
esto ya no tiene importancia, pues el plazo está vencido.

EFECTOS DE LA FILIACIÓN DETERMINADA

1. EFECTOS GENERALES:
ART.181. La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la
concepción del hijo.
No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en
las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal.

134
 Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las
reglas generales.
La acreditación de la filiación determinada se realizará conforme con las normas establecidas en el Título XVII.

+ REGLA GENERAL  la filiación produce efectos desde que queda determinada, pero se retrotraen a la
época de la concepción del hijo.
Sin embargo, por motivos de seguridad jurídica, la retroactividad está limitada en el inc.2, pues
subsisten los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación.
Existe también una contraexepción, ya que si se mantuvieran todos los derechos adquiridos, el hijo no
concurriría a la sucesión abierta, por lo cual, la ley señala que el hijo concurrirá a ella antes de
determinarse su filiación [art.181.2]. Esto, es sin perjuicio de la prescripción de los derechos y acciones,
pues puede ocurrir que ya hayan adquirido los otros herederos por prescripción.

- EFECTOS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA MATERNIDAD O PATERNIDAD

Art.203. Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre,
aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El
juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente.
El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimien to vaya en
beneficio del hijo o sus descendientes.
Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo,
alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de
restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su
subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento
por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante.

Esto ya estaba en la ley anterior, pero se aplicaba a los padres naturales, hoy padres o matrimoniales.

- REQUISITOS PARA QUE LOS PADRES QUEDEN PRIVADOS DE SUS DERECHOS [aunque se conservan sus obligaciones];
[impte!!]:
i. Que la filiación haya sido determinada judicialmente.
ii. Que se haya obrado contra la oposición del padre o madre.
- Se plantea qué ocurre en el caso de rebeldía del padre o madre. En este caso se entiende que el
demandado niega todo!!, por lo cual, también se aplica esto.

Sin embargo, el hijo puede devolverle todos los derechos, mediante un acto solemne [escritura pública
subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento, o por testamento, éste solo tiene efectos desde la
muerte del causante. Si es un testamento revocado, no subsiste este reestablecimiento de derechos].

- IGUALDAD DE EFECTOS:
Esto se ha logrado en gran parte, pero no del todo. Pero incluso respecto de los efectos hay algunas
normas que mantienen diferencias. Por ejemplo:
1. La filiación matrimonial adquirida no produce efectos retroactivos, sino sólo hasta el momento del
matrimonio. Art.2049 [respecto del censo].
2. La filiación determinada judicialmente contra el padre o madre, los priva de derechos, normas que se
aplica realmente para las filiaciones no matrimoniales.
3. La ley establece que no se puede tener un hijo en la casa, que no es común al matrimonio, sin
autorización del cónyuge. Se trata de los antiguos hijos naturales, de modo que está pensada para los
nuevos hijos no matrimoniales.

2. EFECTOS PARTICULARES: DERECHOS Y DEBERES PERSONALES ENTRE PADRES E HIJOS.

135
A) DEBERES DE LOS HIJOS:
I. RESPETO Y OBEDIENCIA. Art.222 CC. ‘’Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres’’.
- El respeto se mantiene siempre, la obediencia se matiza con los años.
II. DEBER DE CUIDADO O SOCORRO.
Art.223. Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda
siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas
las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de
insuficiencia de los inmediatos descendientes.
- SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO:
i. Indignidad para suceder [art.968 no.3];
ii. Causal de desheredamiento [art.1208].

B) DEBERES DE LOS PADRES:

1. DEBER FUNDAMENTAL**
Tienen un principio esencial derivado de la convención de los derechos del niño. Está en el art.222.2
CC, que dispone que:
La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su
mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.

- La misma obligación de preocupación fundamental también se le exige al juez según el art.242.2, según
el cual, el juez para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés
superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.

2. DEBER DE CUIDADO DE LA CRIANZA DEL HIJO**

- Se debe distinguir:
a) Hijos matrimoniales  toca a ambos padres de consuno, o al padre o madre sobreviviente. Art.224.1.
b) Hijos no matrimoniales  se debe distinguir:
i. Si no han sido reconocidos  este deber corresponde a aquel de los padres que ha sido
judicialmente determinado como tal. Art.203.2 [conserva el deber de crianza]. Si ambos padres
han sido determinados judicialmente, le corresponde a ambos de consuno.
ii. Si hay reconocimiento  responde sólo el padre que lo ha reconocido.
iii. Si no tiene determinada la filiación [por no haber reconocimiento ni determinación judicial]  el deber de
cuidado de la crianza de los hijos corresponde al juez.

3. DEBER DE CUIDADO DE LA EDUCACIÓN**

Se aplica la misma regla que para el deber anterior, con las mismas distinciones.

- SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE ESTOS DEBERES:

1. El abandono del hijo es causal de emancipación judicial.
- Art.271. La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez:
2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número precedente [salvo que
corresponda ejercer la patria potestad al otro].
2. Se constituye una causal de inhabilidad para ejercer la tuición. Art.42 Ley 16.618.
3. Puede llegar a hacer responsable al padre por los delitos y cuasidelitos civiles que cometa el hijo
menor de edad. Art.2321.

4. DEBER DE ESTABLECIMIENTO:

136
 La doctrina se ha preguntado qué ocurrió con este deber que hoy ya no existe, pero que antes sí.
‘’Establecer al hijo’’ era ‘’ubicarlo’’, ‘’darle una posición’’. El antiguo art.228 hacía referencia a los
gastos de crianza, educación y establecimiento.
Según Meza Barros no hay obligación de establecer a los hijos y, por lo tanto, tampoco sanción por
incumplimiento. Sin embargo, la ley regula la forma en que se debe concurrir a los gastos.

C) DERECHOS DE LOS PADRES:

1. DERECHO A EDUCAR AL HIJO.

El antiguo art.235 establecía que los padres tienen el derecho de dirigir la educación del hijo en la
forma que estimen más conveniente para él.
La ley 18.802 [1989] concedió este derecho a ambos padres. La ley 19.585 modificó esto para
adaptarlo a la CPE y señaló en el actual art.236 que ‘’los padres tendrán el derecho y el deber de educar a
sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida’’.
Este es un derecho independiente al derecho de tuición, de modo que puede ser ejercido por
titulares diferentes.
Asimismo, la Ley 18.802, suprimió la referencia del art.235 al derecho de los padres a elegir el
estado o profesión futura del hijo. Por su parte, la Ley 19.585 suprimió las normas que permitían a los
padres elegir la carrera del hijo menor de edad, y que les prohibía obligarlos a casarse contra su voluntad
[esto, porque el padre ya no podía decidir sobre el estado civil del hijo, sino sólo orienta].

2. DERECHO DE CORRECCIÓN.
En el antiguo art.233 los padres tenían la facultad de corregir y castigar moderadamente a sus hijos.
La ley 19.585, suprimió la facultad de castigar a los hijos, y sólo se mantuvo la de corregir.
Art.234. Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su
salud ni su desarrollo personal.
Los padres pueden recurrir al tribunal de menores a fin de que éste determine acerca de la vida
futura del menor hasta que cumpla los 18 años. Art.234.3. Las resoluciones del juez no podrán ser
modificadas por la sola voluntad de los padres.
Si se produjere menoscabo en la salud del hijo por el ejercicio abusivo del derecho de corrección de
los padres, el juez, a petición de cualquier persona o de oficio, podrá tomar las medidas que estime
necesarias para el resguardo del hijo. Esto, sin perjuicio de las sanciones que se apliquen a los padres por
incumplimiento de sus deberes, según la Ley de Violencia Intrafamiliar.

- PÉRDIDA DE ESTOS DERECHOS.

1. Los derechos de educar al hijo y de corregir se pierden:

a. Cuando los padres, por su inhabilidad moral, han dado motivo a la providencia [sentencia jdcial] de
separar a los hijos de u lado, a menos que sea ésta después revocada. Art.239.
b. Cuando los hijos han sido abandonados por sus padres. Art.238.
c. El derecho a educar al hijo, cesa cuando el cuidado de los hijos ha sido encargado a otra persona.
- Art.237. El derecho que por el artículo anterior se concede a los padres, cesará respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido
confiado a otra persona, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere.
d. Los padres no matrimoniales que no hayan reconocido al hijo, no obstante haber sido declarada
judicialmente su paternidad, el que sólo conserva sus obligaciones, pero no sus facultades o
derechos. Art.203.

- CRÍTICAS A LA REFORMA DE LA LEY 19.585.

Se dice que ya con la ley 2802 se produjo el problema en el caso de discrepancia de los padres en el
ejercicio de derecho. Esto, porque los derechos se ejercen de consuno. La ley 19.585 no resolvió esto,
sino que lo complicó más, pues hasta el ‘98 estaba vigente el art.219 CC, que señalaba, que los hijos
legítimos e ilegítimos debían obediencia a sus padres, pero estarán especialmente sometidos a su padre.

137
Así, daba mayor importancia a la voluntad del padre. Pero como hoy se eliminó esto, a los jueces les
cuesta determinar qué voluntad prima en caso de desacuerdo.

- Art.242. Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarán por la cesación de la causa que
haya dado motivo a ellas, y podrán también mortificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple
con los requisitos legales.
En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá
debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.

CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

LA TUICIÓN

A) TITULARIDAD ENTRE LOS PADRES: [FUENTES DE LA TUICIÓN]

a.i. Legal
a.ii. Convencional
a.iii. Judicial.

A.I. LEGAL

- Hay que distinguir:

a) Si son hijos matrimoniales  ambos padres conjuntamente, o, al sobreviviente. Art.224. Y si los
padres viven separados, le corresponde. Art.225.
b) Si son hijos no matrimoniales  sólo tienen derecho los padres que lo han reconocido. Art.224.2. Así,
si sólo lo ha reconocido un padre, ese tiene la tuición. Si ambos lo reconocieron, hay que ver si viven
juntos o no. Y se aplica la misma regla que para los matrimoniales.
c) Hijo no reconocido o de filiación no determinada  art.224.2. El juez determina quién tiene el
cuidado personal del hijo.

A.II. CONVENCIONAL

- Art.225.2. Permite que los padres, de común acuerdo, decidan quién tiene el cuidado personal del hijo.
Este acuerdo se dará cuando los padres estén separados y la madre consienta en que uno o más hijo
quede a cargo del padre.
Es solemne, pues se debe hacer por escritura pública o acta extendida ante cualquier Oficial del
Registro Civil, y subinscribirse al margen de la partida de nacimiento del hijo, dentro de los 30 días
siguientes a su otorgamiento. Y con las mismas solemnidades se puede revocar este acuerdo.
Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo
nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.
Se aplica a los matrimoniales y a los no matrimoniales. No a los no reconocido, pues los padres no
tienen derechos sobre ellos.

A.III. JUDICIAL

- Art.225.3. En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u
otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá
confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras
estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
Esto ocurre cuando los padres están separados y el padre quiere tener la tuición, pero la madre no
estaba de acuerdo. Antes de la reforma era casi imposible lograr la tuición por parte del padre, pues
había que probar la depravación de la madre, que pudiera pervertir al hijo. Entonces, casi era necesario
probar que la madre se dedicaba al comercio sexual.

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 Después de la reforma, por iniciativa del Sernam, la causal es bastante más amplia, pues permite
varias interpretaciones. La causal es cuando el interés del hijo lo haga indispensable. [impte!!]. El CC da
algunos ejemplos, tales como, maltrato, descuido, etc.. Y más encima deja abierta la norma a otras
situaciones, pues al final dispone ‘’u otra causa calificada’’, cosa que Corral considera malo, pues da pie a
muchas demandas de tuición, ya que al ser tan abierta, muchos padres creen tener causa justificada. A
juicio de Corral, era necesario agregar la expresión ‘’causa grave’’, por lo cual, la norma debe
interpretarse muy restrictivamente.

- PÉRDIDA DEL DERECHO DE CUIDADO PERSONAL:

1. Cuando el padre no matrimonial no reconoce al hijo.
2. No haber contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre,
pudiendo hacerlo [es el padre que no paga alimentos].
3. El padre que está casado con otro, sin autorización del nuevo cónyuge. Art.228. Esta norma está
pensada para los hijos extramatrimoniales, que no puede ser llevados a la casa común, sin
autorización del cónyuge.

- ENTREGA DEL CUIDADO PERSONAL A UN 3º DISTINTO DE LOS PADRES: art.226

1. En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá el juez, confiar el cuidado personal de
los hijos a otra persona o personas competentes. En la elección de estas personas se preferirá a los
consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes [abuelos].
- Debe entenderse que se trata de una inhabilidad gravísima, pues sino, se vulneraría la CPE, que
dispone que los padres tienen el derecho y el deber de educar a sus hijos [El art.41 Ley de Menores,
interpreta esta norma y da ejemplos como, inhabilidad mental, condenación por secuestro o abandono
de menores, etc].
2. Si hay un juicio de tuición  Es competente el juez de menores. Según el art,227, el juez conocerá y
resolverá breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes. Y una vez ejecutoriada la
sentencia, debe subincribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo [art.225: dentro de 30 días].
- En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al
interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y
madurez.
- Esta resolución produce cosa juzgada formal, no material, pues dependiendo de las circunstancias,
se pueden dictar nuevas resoluciones. Art.242.1. Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas
anteriores se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrán también mortificarse o revocarse, en
todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales.

- PROTECCIÓN DE LOS 3OS.:

Es importante para los 3os saber quién tiene legalmente la tuición, pues ésta otorga la patria
potestad, es decir, la administración de los bienes.
El art.225.4 establece que mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada
por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.
Así, los 3os deben pedir una copia de la partida de nacimiento [no sirve un certificado de nacimiento].

- PADRE QUE QUEDA PRIVADO DE LA TUICIÓN.

Este es el tradicional ‘’derecho de visita’’, pero la ley le ha llamado ‘’derecho- deber de mantener con
el hijo, una relación directa y regular’’.
Art.229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni
quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que
ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las
que el juez estimare conveniente para el hijo.
Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el
bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.

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 La ley se ha preocupado porque este derecho se ve impedido por peleas entre los padres. Entonces, la
ley 19.711 de 18-01-01 modificó la ley de menores, en relación con el derecho de visita. Esta ley intercaló
dos arts. en la ley de menores, que son los arts.48 y 48 bis, que contienen toda la regulación de este
derecho.

- AUTORIZACIÓN PARA SALIR AL EXTRANJERO.

La ley de menores, en el art.49, dice quién puede autorizar la salida de menores al extranjero. Y se
distingue:
1. Si es hijo matrimonial  ambos padres, por escritura pública o por instrumento privado, autorizado
por Notario. Y se entiende que autorización tácita si ambos padres salen con el hijo. Si sale uno,
requiere autorización del otro.
- Si los padres están separados, se necesita la autorización del padre que tiene la tuición, pero si hay
decretado derecho de visita, también se requiere la autorización del otro; y a falta de acuerdo,
resuelve el juez. Y si se ha dado un plazo para volver, el juez puede exigir una caución o privar de la
pensión de alimentos.
2. Si es hijo no matrimonial  si lo ha reconocido un sólo padre, el que lo ha reconocido. Si ambos lo
reconocen, el que tiene la tuición, y si hay derecho de visita, los dos. A falta de acuerdo, el juez.

- FINANCIAMIENTO DE LOS GASTOS OCASIONADOS POR LOS HIJOS.

Tipos de gastos:
i. De crianza;
ii. De educación; y
iii. De establecimiento  ayudar al hijo, a ejercer por sí mismo un trabajo o profesión.

¿QUIÉN SOPORTA ESTOS GASTOS?

I. HIJOS MATRIMONIALES  se distingue:
A. SI VIVEN AMBOS PADRES: se sub-distingue:
- Si hay sociedad conyugal  la regla general, es que los gastos son de cargo de la sociedad
conyugal, es decir, es una deuda social, que soportan ambos padres por igual. Art.230. Pero
cambia esto, si el hijo tiene bienes propios, caso en que se aplica el art.231, que dispone que los
gastos de su establecimiento podrán sacarse de ellos, tratando de conservar los capitales, es
decir, tratando de gastar sólo las rentas de éstos. Y si los padres no tienen bienes y el hijo sí,
también pueden sacarse los gastos de crianza y educación. Art.231.
- Otro régimen  art.230. Los padres contribuirán a los gastos de crianza, educación y
establecimiento, en proporción a sus respectivas facultades económicas. Y si el hijo tienen
bienes, se aplican las mismas reglas anteriores.
B. SI MUERE UNO DE LOS OTROS PADRES  art.220.3. En caso de fallecimiento del padre o la
madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.
C. SI HAY FALTA O INSUFICIENCIA DE LOS PADRES  no tienen bienes. Art.232.
Art.232. La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia
de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en
primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a
los abuelos de la otra línea.

- Art.233. En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de crianza,
educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a sus facul tades económicas
por el juez, el que podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan.

140
II. HIJOS NO MATRIMONIALES  la ley no se hizo cargo de este problema claramente. La norma
del art.230 intenta también ser aplicable al hijo no matrimonial, pues al decir que si no hay sociedad
conyugal, los padres contribuirán en proporción a sus facultades económicas. Entonces, se debe
entender que no hay sociedad conyugal, porque los padres pactaron otro régimen, o porque, no están
casados.
- Si el hijo tiene bienes propios  Art.231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su
establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos,
conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible.
- Si falta [por no estar determinado] o fallece uno de los padres, la obligación pasa al otro.
- Caso de insuficiencia  art.232.
Art.232. La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus
abuelos, por una y otra línea conjuntamente.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos
de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea.

- SITUACIONES ESPECIALES EN RELACIÓN CON EL FINANCIAMIENTO:

1. HIJO QUE SE ENCUENTRA AUSENTE DE LA CASA.

Se presume que el padre autoriza al 3º a gastar en el hijo. Luego se debe avisar a los padres, pues
debe haber buena fe para que no hay responsabilidad.
Los padres tienen la obligación de rembolsar estos gastos.

Art.241. Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad en que no puede ser asistido por el padre o madre
que tiene su cuidado personal, se presumirá la autorización de éste o ésta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier
persona, en razón de alimentos, habida consideración de su posición social.
El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto que fuere posible. Toda omisión
voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad.
Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los
padres, toque la sustentación del hijo.

2. HIJO ABANDONADO POR SUS PADRES.

Esta norma la introdujo la ley 18.802 del ’89, pues muchas veces se entregaba a los hijos a 3os
mientras debían ir a trabajar lejos, u otros motivos. Luego, si los padres querían recuperar al hijo, los
jueces debían consentir en ello. Hoy no es así.
Además, el art.47 Ley de Menores, dice que para estos efectos, no se entiende abandono el sólo
hecho de colocar al niño en la casa de un 3º.

Art.240. Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieran sus padres sacarle del
poder de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los costos de su crianza y educación,
tasados por el juez.
El juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo.

LA PATRIA POTESTAD

En el proyecto original se establecía una fusión entre el régimen patrimonial y los deberes y
derechos personales ya vistos. Corral no estuvo de acuerdo con esto, pues cree que un padre puede ser
perfectamente un buen educador de sus hijos, pero un pésimo administrador de los bienes del hijo, por lo
que se deben separa ambas esferas.
Se refiere sólo a la administración de los bienes [aspecto patrimonial].

Art.243. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre
sobre los bienes de sus hijos no emancipados.
La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer.

141
 El gran cambio de la reforma fue que antes de ella, la norma hablaba sólo de los padres legítimos,
pues los padres ilegítimos o naturales, no tenían la patria potestad.
La emancipación pone fin a la patria potestad, y se produce generalmente, con la mayoría de edad.

- NO TIENEN LA PATRIA POTESTAD:

Art.203  padre cuya filiación fue determinada por sentencia judicial, en contra de su oposición. No
procede el derecho del hijo de reestablecer los derechos al padre, pues para ello requiere ser mayor de
edad, y por tanto, nunca tendrá la patria potestad.

- HIJOS SUJETOS A PATRIA POTESTAD:

1. Se aplica a todos los hijos de filiación determinada. No así los hijos cuya filiación no está
determinada, a los cuales se les nombra guardador. Art.248.
- El adoptado también queda sujeto a patria potestad, porque pasa a ser hijo [matrimonial o no] del
adoptante.
2. Derechos eventuales del hijo que está por nacer  son todos los derechos patrimoniales diferidos al
hijo estando en el vientre materno.
- Art.243.2. La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está
por nacer.
- Art.77. Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán
suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido
en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del art.74.2, pasarán estos
derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido.
- Corral cree que esto también se aplica a los niños concebidos fuera del vientre materno, pues dice
‘’derechos del hijo que está por nacer’’ y no del hijo que está en el vientre.

- TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD:

1. HIJO MATRIMONIAL  fuentes:

I. CONVENCIONAL  los padres pueden acordar quién tiene la patria potestad. art.244.1. El padre o
la madre o ambos. Por escritura pública o acta extendida ante el Oficial del Registro Civil,
subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, dentro de los 30 días siguientes a
su otorgamiento.
II. LEGAL  a falta de acuerdo, le toca al padre. Art.244.2.
iii. JUDICIAL  en todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de
los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía
de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la reso -
lución, se subinscribirá dentro dentro de los 30 días siguientes a su dictación. Art.244.3.

 Art.244.4. En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes
corresponderán al otro de los padres.

Antes de la reforma la ley se ocupaba de los hijos no matrimoniales, cosa que hoy no sucede, sino que
se aplica la regla general del art.245. El problema es que presenta una situación de gran incertidumbre
para los 3os, pues por ejemplo, si el hijo se obliga con un 3º, a través de su padre, la madre podría alegar
que al momento de contraerse la obligación vivían separados, y que por lo tanto, es ella la que tiene la
patria potestad por el art.245.
Art.245. Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo,
de conformidad al art.225.
Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria
potestad. Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial
Corral cree que si hay acuerdo entre los padres, y éstos viviesen separados, da la impresión que
prima el 1º, pero no está claro.

142
2. HIJO NO MATRIMONIAL  se aplica todo lo anterior a los padres que lo han reconocido.

ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD

Son los poderes o derechos. En todo caso, la patria potestad no es un derecho en sentido estricto,
sino que son potestades del padre que debe ejercer en su función.

- LOS ATRIBUTOS SON:

1. EL DERECHO DE GOCE  El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que consiste en la
facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo a conservar la forma y sustancia
de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad
del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles. Art.252.1.
- La definición coincide con la del usufructo. Por eso, desde antiguo se habla de ‘’usufructo legal’’ del
padre sobre los bienes del hijo. Art.252 inc. final.
- CARACTERÍSTICAS:
i. Es un derecho legal;
ii. Es un derecho personalísimo;
iii. Es intransferible.
iv. Es intransmisible.
v. No puede renunciarse, hipotecarse, ni embargarse. Art.2466.
vi. Tiene una duración fijada por ley, la emancipación.
vii. El padre o madre no es obligado a rendir fianza o caución [art.252.2].[Diferencia con el usufructo
convencional].
viii. Tampoco está obligado a confeccionar inventario solemne de los bienes del hijo, pero en tal
caso, debe llevar una descripción circunstanciada [inventario privado] de los bienes del hijo.
ix. No tiene derecho de persecución,.
x. Tiene causales propias de extinción [emancipación].

- TITULARIDAD DEL DERECHO DE GOCE Y DERECHOS QUE INCLUYE.

La regla general se contiene en el art.250, corresponde al padre o a la madre que tenga la patria
potestad.
Art.250.1. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes..

En cuanto a las pertenencias mineras, como éstas se agotan con el tiempo, el CC limitó el derecho del
padre a la mitad, pues la otra le corresponde al hijo. Así, el art.250 .3 dispone que el goce sobre las minas
del hijo se limitará a la mitad de los productos, y el padre que ejerza la patria potestad responderá al
hijo de la otra mitad.
Si es un hijo matrimonial y los padres están casados en sociedad conyugal, la ley tuvo que
preocuparse del caso en que es la madre la que ejerce la patria potestad, pues ella no administra la
sociedad conyugal, de modo que estos bienes que adquiere a título gratuito, los administra el marido, lo
que significaría que el marido privado de la patria potestad, administraría igual los bienes del hijo.
Por eso, el art.252.3 dio la regla aplicable al disponer que cuando este derecho corresponda a la
madre casada en sociedad conyugal, ésta se considerará separada de bienes respecto de su ejercicio y de
lo que en él obtenga. Esta separación se regirá por las normas del art.150.

+ BIENES EXCLUIDOS DEL DERECHO DE GOCE:

Son 3 categorías: art.250.

1. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria  Se
trata del peculio profesional o industrial del hijo; cuyo goce corresponde al hijo.

143
2. Los bienes adquiridos por el hijo, a título de donación, herencia o legado, sujeta a determinadas
modalidades. Estas modalidades son:
i. Que el donante o testador estipuló que no tuviera el goce el padre.
ii. Que el donante o testador ha puesto la condición de obtener la emancipación. Entonces, la ley
dice que no es necesario que se emancipe el hijo, sino que basta con que el padre no tenga el
goce, pues eso es lo que quiere el donante o testador.
iii. Cuando el donante o testador estipuló que sólo el hijo tenga el goce.
3. Las herencias o legados, que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del
padre o madre que tiene la patria potestad.
- Si no existiera esta norma, el que fue desheredado, igual tendría la administración y goce del bien
de que se trate.
 En los nos.2 y 3 pasa al otro padre.

2. LA ADMINISTRACIÓN.

- ¿QUIÉN ADMINISTRA?
La administración sigue al usufructo.
Art.253. El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su administración, y el
que se encuentre privado de ésta, quedará también privado de aquél.
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo el
derecho legal de goce, éste pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena
pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la administración.

Así, si un padre no tiene el goce de un bien, no puede administrarlo, es decir, no puede administrarlo
si no tiene su usufructo.
Con la reforma de la Ley 19.585 se eliminaron las excepciones del art.248.3 y 268 que no privaban de
la administración a los padres si no se establecía expresamente. Ahora, estos casos se encuentran
incluidos como pérdida del derecho de goce y consecuencialmente, de la administración.

- ADMINISTRACIÓN EXCEPCIONAL POR EXCLUSIÓN DEL DERECHO DE GOCE.

Son casos de personas que excepcionalmente administran bienes, sin tener el derecho de goce sobre
ellos.
1. Bienes que integran el peculio profesional o industrial  por regla general, la administración es del
hijo, pero con la limitación que no puede enajenar o gravar bienes raíces ni sus derechos
hereditarios sin autorización del juez con conocimiento de causa.
- Art.251. El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial,
sin perjuicio de lo dispuesto en el art.254.
- Art.254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio
profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa.
- Art.260. Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o
por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial.
Pero no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin
autorización escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta
concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.
2. Bienes en los que el padre [o madre] es privado del goce en virtud de los nos.2 y 3 del art.250.
Art.250. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,
exceptuados los siguientes:
No.2. Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o
testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha
impuesto la condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de
estos bienes el hijo.
No.3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento
del padre o la madre que tiene la patria potestad.

144
 - En estos casos, la administración pasa al otro padre. Y si ambos están impedidos, deberá nombrarse
un curador para la administración.
3. Bienes de los adoptados  la administración la hace un curador adjunto.

- PÉRDIDA DE LA ADMINISTRACIÓN.

El padre que ejerce la patria potestad puede perderla por 2 causales:

1. Por dolo o grave negligencia habitual  declarada por sentencia judicial subinscrita al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo de cuyos bienes se trata.
- Art.257. Habrá derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del hijo, cuando se haya
hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual, y así se establezca por sentencia judicial, la que deberá subinscribirse
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
2. Por suspensión de la patria potestad  Art.257.2. Perderá también la administración siempre que se suspenda la
patria potestad, en conformidad con el art.267.

- FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN.
Por regla general, el titular administra con plenos poderes, salvo en los siguientes casos:
1. Enajenación o gravamen de bienes raíces  aquí el titular requiere autorización judicial con
conocimiento de causa.
- Art.254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio
profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa.
En cuanto a la sanción para el padre que enajena un bien raíz sin cumplir este requisito, Ramos dice
que sería nulidad relativa. Otros dicen que la expresión ‘’en caso alguno’’ sugiere que siempre es
nulidad absoluta.
2. Enajenación y gravamen de derechos hereditarios del hijo  se aplica la misma regla anterior.
Art.254.
3. Donación de bienes del hijo  rigen aquí las mismas reglas que para los tutores o curadores.
- Art.255. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo
por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las
limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
- Está prohibida la donación de bienes raíces, y la sanción del incumplimiento es nulidad absoluta, por
tratarse de una prohibición legal.
Art.402. Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez.
- Sí se permite la donación de bienes muebles, con autorización del juez. La sanción por falta de esta
autorización es, según Ramos, la nulidad relativa.
Art.402.2. Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes
muebles del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un
consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con
tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo
notable los capitales productivos.
Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no están sujetos a la
precedente prohibición.
- Lo mismo que se dice de la donación se aplica a la remisión.
Art.403. La remisión gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de la donación.
4. Arrendamiento de bienes del hijo  también se aplica aquí la norma de los guardadores, del
art.255.
- Art.407. No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del
pupilo por más de 8 años, ni de los urbanos por más de 5, ni por más número de años que los que
falten al pupilo para llegar a los 18.
Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio
del predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados.
5. Actos relativos a la sucesión por causa de muerte:

145
 - Aceptación de la herencia  hay remisión a las normas de tutores y curadores. Aquí, el padre
debe aceptar con beneficio de inventario la herencia deferida al hijo [Con este beneficio se asumen las
deudas de la herencia, pero sólo con los bienes de ésta].
- Art.255. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo
tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los
tutores y curadores.
- Art.397. El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de
juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario.
- Art.1250. Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos públicos se aceptarán precisamente con
beneficio de inventario. Se aceptarán de la misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o
repudiar sino por el ministerio o con la autorización de otras.
Si el padre no acepta con beneficio de inventario, el hijo no será obligado por las deudas y cargas de
la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se
probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas.
- Art.1250.3. No cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas,
no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia
al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas.
- Art.1411. Nadie puede aceptar sino por sí mismo, o por medio de una persona que tuviere poder especial suyo al intento o
poder general para la administración de sus bienes, o por medio de su representante legal.
- Repudiación de una herencia  nuevamente se aplica el art.255, por lo cual, el padre requiere
autorización del juez, con conocimiento de causa.
- Art.397. El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de
causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario.
- Art.1236. Los que no tienen la libre administración de sus bienes no pueden repudiar una asignación a título universal, ni una
asignación de bienes raíces, o de bienes muebles que valgan más de un centavo, sin autorización judicial conocimiento de
causa.
Para Ramos, la sanción sería la nulidad relativa. Art.1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y
la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan
o acuerdan, son nulidades absolutas.
- Partición de la herencia:
i. Provocación de la partición de la herencia o de bienes raíces  aquí el administrador
requiere autorización judicial.
- Art.1322. Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no
podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin
autorización judicial.
La Corte Suprema ha dicho que la autorización del juez se necesita solo para pedir la
partición, pero no para intervenir en una partición que haya pedido otra persona.
ii. Designación del partidor  el administrador puede designarlo cuando no lo ha hecho el
juez, pero con aprobación de éste. La sanción por infracción a esto es la nulidad relativa.
- Art.1326. Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de
partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.
iii. Aprobación judicial de la partición ya realizada  no se requiere de la aprobación del juez
porque no lo exige la ley.
- Art.1342. Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés
personas ausentes

- RESPONSABILIDAD Y DEBERES DEL PADRE.

El art.256 dispone que el padre es responsable hasta de culpa leve [Art.44. Culpa leve, descuido leve, descuido
ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios].
Dicho artículo agrega que la responsabilidad se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos
bienes del hijo en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce
ambas facultades sobre los bienes.
Para Corral esta norma no tiene aplicación práctica, pues según el art.253 la administración siempre
sigue al goce.

146
 El padre no está obligado a rendir cuentas al hijo, pero la ley obliga a ambos padres a poner en su
conocimiento la administración que hayan ejercido de sus bienes, al término de la patria potestad.
Art.259. Al término de la patria potestad, los padres pondrán a sus hijos en conocimiento de la administración que hayan
ejercido sobre sus bienes.

- CRÉDITO PRIVILEGIADO DEL HIJO.

El hijo sujeto a patria potestad tiene un crédito privilegiado de la 4ª clase.
Art.2481. La cuarta clase de créditos comprende: 4.° Los de los hijos de familia, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos.

3. REPRESENTACIÓN LEGAL DEL HIJO. ¿A QUIEN CORRESPONDE? [3ER ATRIBUTO DE LA PATRIA POTESTAD]

El art.43 establece que son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante
y su tutor o curador.
Se refiere al padre o madre que ejerce la patria potestad, y más particularmente al padre o madre
que tiene la administración de los bienes del hijo. Y si ninguna la tiene, se vuelve al representante común,
que es el curador.

- CAPACIDAD DEL MENOR ADULTO SUJETO A PATRIA POTESTAD

El menor adulto [mujer mayor de 12 años y varón mayor de 14 años] tiene capacidad para obrar por sí mismo.
Este menor adulto, como tiene uso de razón, tiene capacidad, por que:
i. Puede administrar su peculio profesional, con la limitación del art.264 [no puede gravar o enajenar
BR sin autorización judicial].
ii. Puede testar por sí solo, pues el hacer testamento es un acto personalísimo [art.262].
iii. El menor adulto también puede reconocer un hijo no matrimonial sin autorización de sus
padres.
iv. También puede contraer matrimonio por sí solo. Aquí, en principio, necesita el
‘’asentimiento’’, pero este asenso no es necesario para la validez del matrimonio.
En todos los demás actos, el menor debe ser representado.

- FORMAS EN QUE PUEDE ACTUAR EL REPRESENTANTE.

i. El representante legal puede actuar, sustituyendo al representado, es decir, actuando él.

ii. Tratándose de un menor adulto puede actuar autorizando al menor adulto para ejecutar el
acto que realiza. Esto no procede para el impúber, porque éste es incapaz absoluto.
- La autorización también la ley, la equipara a la ratificación posterior.

- CÓMO PROCEDE LA REPRESENTACIÓN

i. Ámbito extrajudicial o contractual.
ii. Ámbito judicial [representación en juicio].

- REPRESENTACIÓN EXTRAJUDICIAL O CONTRACTUAL.

El hijo que quiere actuar, necesita representación, o autorización por el padre o madre que ejerza la
patria potestad.
Esta autorización o ratificación posterior puede ser expresa o tácita. Sin embargo para
determinados actos la ley exige que la autorización o ratificación posterior se haga por escrito. Esto se
aplica a los siguientes actos: [art.260.2].
i. Se necesita autorización escrita para pedir dinero a intereses, como pedir un mutuo, o comprar al
fiado, etc..
ii. Quedar debiendo dinero, salvo que se trate del peculio profesional, donde no se exige esto.

147
- EFECTOS DE LA AUTORIZACIÓN O REPRESENTACIÓN EXTRAJUDICIAL [art.261].

El efecto principal es que queda, como primer obligado el padre o madre que autorizó, y sólo en
subsidio el hijo, con un límite, que es el beneficio que el hijo hubiere aportado con ese acto [Si esto es
materia de discusión, lo resuelve el juez].
La Ley hace una distinción de la responsabilidad del padre o madre, cuando están casados en sociedad
conyugal o no:
- Si están casados en sociedad conyugal, se obligan los bienes sociales, es una deuda social.
- Si no están casados en sociedad conyugal, no hay deuda social. En este caso, el padre que autoriza
debe responder, pero tiene derecho a que el otro padre le reembolse en lo que de derecho deba
proveer a las necesidades del hijo [contribución a la mantención del hijo].

¿QUE SANCIÓN HAY PARA LA FALTA DE AUTORIZACIÓN?

Art.260. “Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su
patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio
profesional o industrial”.
Por lo tanto, no es nulo ese acto o contrato, será valido. Y la sanción, es que el padre no responde con
su patrimonio, y el hijo sólo responde si tiene peculio profesional y con los bienes de éste.

EXCEPCIÓN: Art.260.2. No puede obtener dinero a interés, sin la autorización del padre, a excepción que
tuviera su peculio profesional. Y si lo hace, solo se obliga hasta el beneficio que hubiera obtenido.

Rossel dice que si el menor adulto no tiene peculio profesional, el acto es nulo y adolece de nulidad
relativa. Corral, en cambio, dice que el acto es válido, pero solo se puede ejercer en los bienes del menor
[ya que así se desprende del CC].

¿QUÉ OCURRE ANTE LA NEGATIVA DEL PADRE?. ¿SE PUEDE OBTENER AUTORIZACIÓN JUDICIAL?.
La doctrina dice que no, porque la ley no lo autoriza en este caso [de representación extrajudicial].
Por lo tanto, este es un derecho absoluto del padre. Ahora bien, si el padre está inhabilitado, se pide
autorización al otro, pero no al juez.

¿CONTRATOS ENTRE PADRES E HIJOS?

En el art.1796 está prohibida la compraventa entre padre e hijo. Por lo tanto, también estará
prohibido el contrato de permuta, ya que se aplican las mismas reglas que la compraventa [art.1900].
Respecto de lo demás contratos hay que analizar caso o caso.
Se entiende que la prohibición no es sólo con el padre que ejerce la patria potestad, sino con ambos.

- REPRESENTACIÓN JUDICIAL

Hay que distinguir:

- Juicios civiles;
- Juicios criminales.

EN JUICIOS CIVILES

Hay que hacer otra distinción:

- Hijo actúa como demandante;
- Hijo actúa como demandado.

● SI ACTÚA COMO ACTOR O DEMANDANTE.

148
Art.264.1. “El hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o
representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera
conjunta”.
No puede parecer solo, requiere representación o autorización del padre que tiene la patria potestad.
Si el padre se niega o está inhabilitado, el juez puede suplir esta autorización, y al hacerlo así dará al hijo
un curador para la litis. Es un curador “para la litis”.

● SI ACTÚA COMO DEMANDADO [art.265]

Se debe dirigir la acción contra el padre o madre que ejerza la patria potestad, y si ambos ejercen
conjunto la patria potestad bastará que se dirija en contra de cualquiera de ellos, para que autoricen o
representen al hijo en la litis. Si se niegan, el juez puede suplir esta autorización y nombra un curador ad
litem. .
Ahora bien, si el hijo tiene su peculio profesional, la doctrina entiende que sí se le puede demandar
directamente. Claro Solar se opone a esto, y dice que hay que demandar al padre. Corral está de acuerdo
con la doctrina.

JUICIOS CRIMINALES

● SI EL HIJO QUIERE DEMANDAR

Se aplica el art.264 que es la regla general “El hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un
tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por
ambos, si la ejercen de manera conjunta.
Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar
contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al
hijo un curador para la litis”.

● SI EL HIJO ES EL QUERELLADO
Se aplica el art.266. No es necesario demandar al padre o madre, sino que la querella se dirige
directamente al hijo, pero el padre o madre deben proveer las litisexpensas para el juicio [‘’suministrarle
los auxilios que necesite para su defensa’’].
Esta obligación sólo procede en juicios criminales. Se ha discutido si se aplica en los juicios civiles.
Corral sostienen que no, sin perjuicio que pueda pedirse esta ayuda económica en virtud de la obligación
de alimentos.

- JUICIOS ENTRE PADRES E HIJOS [Art.263].

● SI EL HIJO DEMANDA AL PADRE.

Necesita venia del juez [autorización judicial], el que le otorga un curador para la litis.

● PADRE DEMANDA AL HIJO.

La ley nada dice, pero Corral cree que debe proceder la misma norma.

→ En estos casos, la Ley dice que el padre debe pagar las expensas del hijo, para el juicio.
Art.263.2. El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como demandan te o como demandado, le
proveerá de expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo
debatido y la capacidad económica de las partes.

PATRIA POTESTAD COMPARTIDA O CONJUNTA ENTRE LOS PADRES

CASOS EN QUE PROCEDE.

149
 Cuando se haya acordado, por escritura pública o acta extendida ante cualquier Oficial del Registro
Civil.
Art.244. “La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por
escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.
A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la
patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada
la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo señalado en el inciso primero.
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes corresponderán al otro de los padres”.

Para el caso que de ejerza así, y hay sociedad conyugal la mujer, se considerara separada de bienes.
Art.252.3.
De la historia de la ley, parece desprenderse que este acuerdo, implica que la totalidad de la patria
potestad se administra conjuntamente, y no que cierta cantidad de bienes los administra un padre y el
resto la otra.

ATRIBUTOS DE ESTA PATRIA POTESTAD

1. DERECHO DE GOCE:
Art.252.4 “Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra
distribución, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por iguales partes”.

2. RESPECTO DE LA ADMINISTRACIÓN.
No existe regla expresa, se entiende que ambos deben administrar conjuntamente.
- ¿Que pasa si hay diferencias, como se resuelven? Al parecer hay que ir ante el juez, por aplicación de
las normas de tutores y curadores (art.403).
- La responsabilidad de ambos, es por CULPA LEVE. Se aplica norma del art.2317, que es una norma
general y no una especial. Así, si ambos padre cometen el ilícito, responden solidariamente.

3. LA REPRESENTACIÓN LEGAL.
En principio ambos padres deben actuar conjuntamente representando o autorizando al hijo, y es una
responsabilidad conjunta y no solidaria para el hecho de responder por las obligaciones del hijo. Pero si
hay sociedad conyugal la mujer se obliga de acuerdo a reglas del patrimonio reservado [art.150].

4. LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL.
i. Para demandar o querellarse el hijo, procede el art.264 que dice que el hijo debe contar con
la autorización de ambos padres, pero si uno de los padres se niega puede ir al juez para que
lo autorice.
ii. Si se trata de legitimación pasiva, el actor en los juicios civiles, puede dirigirse contra
cualquiera de los padres que tenga la patria potestad [art.265]. Y si es acción criminal, la que
el tercero ejerce contra el hijo, no se necesita intervención de los padres.

5. EN CUANTO A LA OBLIGACIÓN DE PROPORCIONAR LITISEXPENSAS.

Se aplican las mismas reglas de los padres que administran conjuntamente.

La ley no ha dado normas acerca de los juicios entre padres e hijos. Pero Corral cree, en general el
hijo para demandar al padre necesita autorización judicial. No se puede pedir, la autorización al otro
padre, que no se está demandado.
Lo mismo en caso inverso, de modo que el padre que quiere demandar al hijo, requiere autorización
judicial.

150
- EXTINCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONJUNTA

i. Por emancipación del hijo;

ii. Por suspensión de la patria potestad de alguno de los padres;
iii. Por revocación del acuerdo de administración conjunta [con las mismas solemnidades con que lo constituyeron];
iv. Por resolución judicial que la atribuye a uno de los padres cuando el interés del hijo lo haga
indispensable [art.244 y 245];

- ¿QUÉ PASA CON LA SEPARACIÓN DE HECHO DE LOS PADRES?

El art.245 dice que la patria potestad corresponde al que tiene el cuidado personal y tuición del hijo.
Entonces, ¿prima el acuerdo de los padres o el art.245?.
Corral cree que el art.245 se limita a los casos en que no existe acuerdo previo. Por lo tanto, prima el
acuerdo, mientras no se deje sin efecto por revocación o resolución judicial. En todo caso, los 3os quedan
siempre protegidos por el art.246.

- SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

Esto sucede sin extinguirse.

La suspensión de la patria potestad es el cese temporal de su titularidad para uno o ambos padres.

CAUSALES:
1. La menor edad del padre o madre, en cuyo caso, se suspende la patria potestad hasta que alcance la
mayoría de edad.
2. Por demencia del padre o madre.
3. Por la incapacidad del padre o madre para administrar sus propios bienes [Ej. Interdicto por disipación].
4. Por larga ausencia del padre o madre, siempre que de esa ausencia se siga perjuicio grave a los
intereses del hijo, a los cuales, el padre o madre ausente no provee.
5. La reforma agrega otra causal, que es el impedimento físico del padre o la madre, del cual se siga
perjuicio grave para los intereses del hijo, a los que el padre o madre no provee [art.267].

COMO SE SUSPENDE:
1. Si se trata de la menor de edad del padre, se suspende Ipso Iure.
2. Si se trata, de otras causales, es necesario declaración judicial del Juez de Menores, que debe
hacerlo con audiencia de los parientes y del defensor de menores [art.268.1].
- Esta resolución debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo [así se protege a
los terceros].

EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN [art.267.2]

1. Si se suspende respecto de uno de los padres, la patria potestad pasa al otro.
2. Si ambos son suspendidos, el hijo queda sujeto a guarda, se nombra un tutor o curador.

TÉRMINO DE LA SUSPENSIÓN
Ésta no tiene plazo definido, sino que dura mientras dura la causal de suspensión.
En estos casos, el juez puede decretar que el padre o madre recupere la patria potestad [art.268.2].
La resolución que recupera la patria potestad al padre, debe subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo.
Esto no se aplica a la causal de menor edad, en cuyo caso, la suspensión opera Ipso Iure cuando el
padre o madre llegan a la mayoría de edad.

151
- TÉRMINO DE LA PATRIA POTESTAD O EMANCIPACIÓN

“La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos,
según sea el caso. Puede ser legal o judicial’’. [art.269].**

CLASES DE EMANCIPACIÓN

Originalmente se distinguía:
a) Legal;
b) Judicial;
c) Voluntaria  se hacía por escritura pública aprobada por el juez. Tenía importancia cuando el hijo
alcanzaba la mayoría de edad a los 25 años. Esto se relaciona con la ‘’habilitación legal de edad’’, con
la cual se reducía el límite de 25 años y se hacía capaz. Sin embargo, esta institución fue derogada
por reformas posteriores; y con ello cayó en desuso la emancipación voluntaria, ya que si se
emancipa al hijo antes de los 25 años, igual quedaba incapaz, y tendría que nombrarse a un curador.
Con la última reforma se deroga la emancipación voluntaria.

Hoy en día existen sólo la legal y la judicial.

- EMANCIPACIÓN LEGAL [art.270]

a. Muerte natural del padre;
b. Muerte presunta, por desaparición;
c. Matrimonio del hijo;
d. Mayoría de edad del hijo.

HAY QUE DISTINGUIR LAS CAUSALES: Proceden sin declaración judicial, por el sólo hecho de
producirse el motivo legal descrito.
i. Las dos primeras causales, extinguen parcialmente la patria potestad, puesto que se puede afectar a
uno de los padres. La patria potestad pasa al otro, y sólo queda emancipado de uno solo. A menos que
desaparezcan ambos o muerte de ambos.
ii. En cambio en dos casos finales, la emancipación es plena y total, ya que afecta a ambos padres.

- RESPECTO DE LA CAPACIDAD DEL HIJO:

i. Es capaz sólo cuando alcanza mayoría de edad [18 años].
ii. En los demás casos [cuando aun no cumple la mayoría de edad] necesita curador, por lo que queda sujeto a
guarda [art.273].

- EMANCIPACIÓN JUDICIAL [ART.271]

a. Maltrato habitual;
b. Abandono del hijo (art. 9 letra c de Ley 14908, de Ley de pago de pensiones alimenticias, cuando
se decreten 2 apremios al padre alimentante, esta circunstancia es considerada especialmente
para la emancipación [es in indicio]);
c. Condena por delito de pena aflictiva: en caso de indulto, pero en principio igual hay emancipación,
salvo que el juez estime que no hay riesgo para el interés del hijo.
d. Inhabilidad física o moral del padre o madre;

El juicio de emancipación corresponde a tribunales de menores [art.26 LM]. Procede breve y

sumariamente, pero hay que probar la causal. La sentencia debe subinscribirse al margen de partida de
nacimiento [art.261 inc.final].

152
- EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN
Se emancipa el hijo, del padre afectado por una causal y pasa al otro padre. Pero si ambos padres
están inhabilitados o bien el otro no existe, se emancipa el menor pero queda sujeto a Guarda.

- REVOCABILIDAD DE LA EMANCIPACIÓN

La regla general es la irrevocabilidad [art.272]. Pero hay 2 excepciones agregas por la reforma:
1. Es revocable la emancipación por muerte presunta;
2. La emancipación judicial, basada en la inhabilidad moral del padre o madre [porque
pueden regenerarse].
Se necesita declaración judicial, en ambos casos. Y además que conste que la recuperación de la
patria potestad, conviene al hijo.
Esta resolución que revoca la emancipación debe subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento [es una solemnidad, ya que solo tendrá efecto desde que esto ocurre].

EL ESTADO DE FILIACIÓN NO DETERMINADA

- CONCEPTO:
“Aquellos cuya paternidad o maternidad no está establecida por los medios legales de determinación
de la filiación”. [art.37].

Corral cree que es un estado civil, equiparado al anterior de “simplemente ilegítimo”. Puede ser de
filiación no determinada del padre, madre o ambos.

- DERECHOS DEL HIJO DE FILIACIÓN NO DETERMINADA.

El gran derecho es el de reclamar judicialmente la determinación de la filiación, ejerciendo la acción
de reclamación de la paternidad, maternidad o ambas. Puede hacerlo él si es capaz, o su representante
legal en su interés.

La Ley 19741, de 24 de julio de 2001 agregó al art. 32 de L.R.C., un inciso final, en donde el Oficial
del Registro Civil debe hacer saber por escrito de los derechos que el hijo tiene para hacerlos valer en
juicio. El hijo no tiene derecho a alimentos, lo único que puede hacer es reclamar la filiación y pedir en
juicio de filiación los alimentos provisorios, y tampoco tiene derecho de herencia.

- SITUACIÓN DEL HIJO

1. TUICIÓN: el cuidado personal del hijo lo determina el juez, cuando es de filiación no determinada de
ambos padres [art.224].
2. REPRESENTACIÓN LEGAL: le corresponde a un curador, o guarda.
3. POSIBILIDAD DE CONTRAER MATRIMONIO, SIENDO MENOR DE EDAD: la autorización la da el curador u
oficial del registro civil [art.111 inc final].
4. DERECHO TRANSITORIO RESPECTO DE HIJOS SIMPLEMENTE ILEGÍTIMOS: si el hijo simplemente ilegítimo
ya tenía pensión alimenticia u otros beneficios, se conservan estos derechos hasta la expiración de
ellos. (art.2 tsto Ley 19585).

ADOPCIÓN O FILIACIÓN ADOPTIVA

Esta es una institución romana, cuyo fin en general, más que acoger una hijo sin familia, era darle
descendencia a quien no tiene hijo.
Luego la adopción se va desarrollando en modo fraudulento, y la adopción es mal mirada.

153
 Ya que con ella se disfrazan hijos naturales, se trasmiten bienes de manera fraudulenta. Por esto en
Chile no se conoce la adopción en las leyes castellanas, y Andrés Bello no la toca.
Después de la segunda guerra mundial, habrá un desarrollo. Pero aquí es una especie de contrato, sin
dejar su familia anterior, pasando a una nueva familia. Pero no se rompe él vínculo de filiación anterior, ni
se crea un nuevo estado civil

Este tipo de adopción en Chile se hace, por Ley 7613, de 1943. Normalmente se le llama “adopción
contrato”, ya que se hacía por escritura pública.
Entre tanto, en Uruguay y Francia surge nuevo modelo de adopción, que se llamo en principio
“legitimación adoptiva”, para que el niño sea insertado totalmente en la nueva familia. Es un nuevo tipo de
adopción que si establece un vínculo de filiación, y se produce la extinción de los vínculos anteriores.
Se destruían los antecedentes del menor anteriores, a la adopción.

Hoy día, hay un pasaje a adopción plena, pero con efectos menos rupturista de la filiación anterior.
Los antecedentes deben conservarse, y el adoptado tiene derecho a saber quien es su padre.

En nuestro país, la legitimación adoptiva se hizo en Ley 16643. En 1989 se reforma y se dicta Ley
18703 que regula adopción de menores, y esta podía ser simple o plena. La plena era la anterior
legitimación adoptiva.
Después de la reforma de la adopción, la Ley 19620 estableció una única forma de adopción,
derogando leyes anteriores. Sólo hay adopción plena, la que siempre constituye estado de hijo,
extinguiendo los vínculos anteriores.
Comienza a regir el 27 de octubre de 1999.

- LEY DE ADOPCIÓN [LEY 19.620]

• CONCEPTO. Art.1.
La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir
y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a
satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su
familia de origen.
La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y
con los requisitos que la presente ley establece.

La adopción está fundada en la protección de un menor [‘’Interés superior del adoptado’’] para
brindarle una familia que le proporcione el cuidado necesario para su desarrollo espiritual o moral.
Es una institución subsidiaria, pues ha sólo procede cuando un niño no tiene su propia familia.

• CARACTERÍSTICAS
1. Institución de derecho de familia y, por tanto, de orden público.
2. Acto de constitución judicial, no contratos ni escrituras públicas.
3. Es supletoria, pues sólo procede cuando la familia verdadera no puede cuidar del niño.
4. Tiene como fin el interés superior del adoptado, buscando dar una familia al hijo y no un hijo a la
familia.
5. Art.1. Es de carácter único, no hay adopción simple y plena como antes. Hoy sólo es plena y constituye
el estado civil de hijo, extinguiendo el vínculo con la familia anterior.
- Corral no está de acuerdo con esto, cree que es mejor mantener la distinción.

- INSTITUCIONALIDAD  se trata de las instituciones que intervienen en el proceso de adopción.

154
1. SENAME  ART.4. El Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante éste para los efectos de lo establecido
en el art.6 en conformidad a las disposiciones que sean aplicables, podrán hacerse parte en todos los asuntos que regula esta
ley, en defensa de los derechos del menor comprendido dentro de sus normas. Esta facultad podrá ejercerse hasta que surta
efectos la adopción, si se cumplen todos los procedimientos y requisitos legales.
2. ORGANISMOS ACREDITADOS  Art.6. Podrán intervenir en los programas de adopción sólo el SENAME o
los organismos acreditados ante éste.
La acreditación se otorgará únicamente a corporaciones o fundaciones que tengan entre su objeto la asistencia o protección de
menores de edad, demuestren competencia técnica y profesional para ejecutar programas de adopción, y sean dirigidas por
personas idóneas.
La concesión o denegación de la acreditación se dispondrá por resolución fundada del director nacional del SENAME, motivada
en la concurrencia o ausencia de todos los requisitos señalados; la suspensión o revocación procederá en caso de ausencia o
pérdida de alguno de los requisitos indicados.
La institución a la cual se deniegue, suspenda o revoque la acreditación podrá solicitar reposición ante el mismo Director, e
interponer en subsidio recurso jerárquico, por intermedio del Ministerio de Justicia, ante el presidente de la República, dentro del
plazo de 30 días, contado desde que le sea notificada la resolución. Dicha solicitud deberá presentarse acompañando los
antecedentes de hecho y de derecho que la fundamenten.
3. PROGRAMAS DE ADOPCIÓN. LOS ADOPTANTES DEBEN RECURRIR AL SENAME O A LOS ORGANISMOS
ACREDITADOS PARA REALIZAR LOS ACTOS ANTERIORES. Art.7. El programa de adopción es el conjunto de
actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable. Estas actividades las realizarán el SENAME
y los organismos acreditados ante éste a través de profesionales expertos y habilitados en esta área. Comprende principalmente
el apoyo y la orientación a la familia de origen del menor, la recepción y el cuidado de éste, la evaluación técnica de los
solicitantes y la preparación de éstos como familia adoptiva, a cuyo efecto les corresponderá acreditar la idoneidad requerida en
el art.20 de esta ley.
Para estos efectos, se entiende por familia de origen los parientes consanguíneos a que se refiere el art.14 y, a falta de ellos, a
quienes tengan bajo su cuidado al menor.
4. REGISTROS ADOPTIVOS  Los lleva el SENAME. Son dos: i) Personas interesadas en la adopción de un
menor de edad, en el cual se distinguirá entre aquellas que tengan residencia en el país y las que
residan en el extranjero; y ii) Personas que pueden ser adoptadas. La sola circunstancia de que un menor de
edad que puede ser adoptado o un interesado en adoptar no figure en esos registros no obstará a la adopción, si se cumplen
todos los procedimientos y requisitos legales.

- EL ADOPTADO: DECLARACIÓN DE ADOPTABILIDAD.

Para evitar tráfico de niños la ley exige que se demuestre que el niño está en condiciones de ser
adoptado [Declaración de Adoptabilidad] por no tener familia. Una vez declarada la adoptabilidad se registra al
niño como adoptable.
En una 2ª fase aparece el Juicio de Adopción tramitado por todos los interesados en adoptar a un
niño.

- POSIBLES ADOPTADOS: [art.8]

Deben ser menores de edad.

- Los menores de 18 años, que pueden ser adoptados son los siguientes:
i. El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez
competente.
ii. El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, en conformidad al art.11.
- Esta es la ‘’adopción por integración’’. Por ejemplo, una mujer soltera tiene un hijo, luego se casa
con otro y ambos adoptan al niño.
- Se pueden adoptar los nietos, cosa que a Corral no le gusta, pues en ese caso, los niños pasan a
ser hermanos de su padre o madre.
iii. El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal
competente, de acuerdo a lo dispuesto en los arts.12 y ss.
- Es el niño abandonado o huérfano.

- PROCEDIMIENTO:

155
1. Menor entregado en adopción por los padres. Art. 9 y 10.
- El juez debe pedir informes que acrediten que los padres del menor no pueden hacerse cargo
responsablemente de él. Además, se debe citar al otro progenitor si sólo hubiese comparecido uno de
ellos, bajo apercibimiento de presumirse su voluntad de entregar al menor en adopción.
- El art.10 permite la adopción pre-natal, aunque queda sujeta a la ratificación posterior de la madre.
Se da como razón a favor de esto que se evita el aborto. Corral opina que fomenta a forzar a la
madre cuando no sabe lo que quiere hacer porque le pagan los gastos del parto, etc, por lo cual se
siente muy presionada.
2. Menor descendiente. Art.11. El juez debe decidir qué hacer si hay oposición del otro
padre. Si el padre ha muerto no hay que pedirle permiso a familiares de éste sino que el juez
resuelve.
3. Menor abandonado. Art.12-17. Se dan las causales con las cuales la ley estima que hay
abandono. El art.18 da la competencia al Tribunal de Menores del domicilio del menor con
competencia en materias proteccionales.

- OPINIÓN DEL MENOR:

Art.3. Durante los procedimientos de adopción, el juez tendrá debidamente en cuenta las opiniones del
menor, en función de su edad y madurez.
Si es menor adulto se necesita su consentimiento, pero excepcionalmente puede el juez resolver contra
la voluntad del menor.

- TUICIÓN PRE-ADOPTIVA:
Art.19. Permite que el juez entregue, durante el proceso, al menor a los futuros adoptantes.

- ADOPTANTES.
1. Adopción conyugal.
i. Simple.
ii. Post mortem.
2. Adopción individual.
3. Adopción por no residentes en Chile o internacionales.

1. ADOPCIÓN CONYUGAL

I.SIMPLE
Se prefiere dar menores en adopción a matrimonios. Según el art.20 deben tener 2 o más años de
matrimonio. Tiene que tener más de 25 años y menos de 60, y con 20 años de diferencia con el menor. El
juez puede rebajar el límite de edad o la diferencia de años. En todo caso, la diferencia, no puede
exceder de 5 años. La edad no es requisito si es descendiente. La duración de 2 años no se exige si se
acredita infertilidad.
II. POST-MORTEM
La ley permite continuar con el procedimiento de adopción cuando muere uno de los cónyuges que
quería adoptar.
Según el art.22, debe probarse la voluntad del cónyuge difunto; y el adoptado no entrará en la
herencia, pues la adopción rige sólo desde el momento en que se inscribe, luego de la muerte.

2. ADOPCIÓN INDIVIDUAL
La adopción por personas solteras o viudas. El art.21 exige que el adoptante sea chileno.
Actualmente se da a 1 persona, pues antes se podía dar a más de una, incluso podían quedar
comprendidas parejas del mismo sexo.
Corral lo cuestiona porque no es lo ideal ya que quedará con filiación no matrimonial.

156
3. ADOPCIÓN POR NO RESIDENTES EN CHILE
En Chile se suscribió la Convención de la Haya para que no se abuse de este procedimiento para el
tráfico de niños. Así, se autoriza a adoptar al no residente en Chile, pero de manera subsidiaria, es decir,
sólo cuando no hay matrimonio interesado. Art. 30.

- PROCESO DE ADOPCIÓN.

i. Opinión del menor. Art.3.

ii. Se aplica subsidiariamente la ley de menores. Art.2.
iii.Es un proceso reservado, [art.28], salvo que los interesados quieran hacerlo público.
iv. El procedimiento de adopción nacional está en los arts.23-25. El de adopción internacional en los
arts.32-35.
v. La sentencia está en el art.26. Debe contener la orden de remitir el expediente al Registro Civil para
que cancele la inscripción anterior y haga una nueva, considerando al menor como hijo de los
adoptantes.
vi. El expediente se mantiene en custodia en el Archivo General del RC, y sólo puede salir por resolución
judicial. Sólo se otorgarán copias autorizadas de la sentencia o del expediente de adopción por
resolución judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes o descendientes e
éstos.
- Sin embargo, el inciso final del art.27 consagra el derecho a conocer la identidad, ya que dispone
que cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que le hagan
presumir que fue adoptado, podrá solicitar al RC que le informe si su filiación tiene ese origen. **

- EFECTOS DE LA ADOPCIÓN.

Art.37. La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos
y deberes recíproco establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los
efectos civiles [Existen dos excepciones al vínculo de origen: para efectos penales en cuanto al parricidio,
y como impedimento para el matrimonio].
La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada
por la sentencia que la constituye.

- IRREVOCABILIDAD:
Es irrevocable, art.38.
Sin embargo, admite la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos. La acción
de nulidad prescribe en 4 años desde la fecha en que el adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya
tomado conocimiento del vicio que afecta a su adopción.
Es competente el juez de letras con jurisdicción en el territorio en el cual se tramitó la adopción.

- SITUACIÓN DEL ADOPTADO POR LEYES ANTERIORES:

La regla general es la ultra actividad de las leyes, art.45. Sin embargo, el adoptado simple puede
convertir su adopción en adopción plena por un pacto que conste en escritura pública aprobada por el juez
competente. Y tanto la escritura pública como la aprobación judicial se deben subinscribir al margen de la
inscripción de nacimiento del adoptado y sólo desde esa fecha produce efectos respecto de las partes y
de los 3os.

ESTADO CIVIL Y SU PRUEBA

NOCIONES GENERALES

- CONCEPTO:

157
 Art.304. El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.

Es criticada esta definición por ser vaga, porque no define bien el estado civil, sino que más bien
coincide con la capacidad. Por esto, los autores dicen que el estado civil debe ser considerado como una
calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad, que depende de las relaciones de familia y que
lo habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones.

- CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO CIVIL:

1. Sólo corresponde a las personas naturales. Es un atributo de la personalidad.
2. Es uno e indivisible, esto es, no se puede tener estados civiles distintos respecto de una misma
fuente. Así, no se puede ser casado y soltero a la vez.
3. Es incomerciable.
4. Es irrenunciable, por lo mismo no puede someterse a transacción. Art.2450.
5. No puede perderse ni adquirirse por prescripción, pues ella no opera respecto de las cosas
incomerciables. Art.2498.
6. Es permanente, en el sentido que no se extingue mientras no se produzca otro estado civil que lo
sustituya.

- FUENTES:
1. La ley a partir de un hecho jurídico. Ej. Estado civil de hijo matrimonial o no matrimonial, la muerte produce el estado
civil de viudez.
2. Acto o negocio jurídico. Ej. El matrimonio, el reconocimiento de un hijo no matrimonial.
3. Sentencia judicial. Ej. Adopción, sentencia en juicio de filiación.

JUICIOS DE ESTADO CIVIL

- REGLA GENERAL:
Es el efecto relativo de las sentencias [art.3.2 CC], de modo que afecta sólo a las partes. Sin
embargo, admite una gran excepción, que implica la extensión de la cosa juzgada a 3os [erga omnes].
Art.315. El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Titulo VIII que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han
intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o
maternidad acarrea

+ REQUISITOS PARA QUE LA SENTENCIA PRODUZCA EFECTOS GENERALES EN JUICIOS DE ESTADO CIVIL:
1. Que el juicio verse sobre las materias señaladas en el art.315 [fallo judicial que declara
verdadera o falsa la maternidad o paternidad del hijo].
2. La sentencia debe estar pasada en autoridad de cosa juzgada. Art.316 no.1.
3. Que la sentencia se haya pronunciado contra legítimo contradictor, que haya legitimación.
- Son legítimos contradictores: art.317.
+ En la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la
cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
+ También lo son los herederos si la demanda se ha notificado en vida del legitimado. Si no
comparecen, se les aplica igual el fallo. Si se muere el legitimado antes de la notificación de la
demanda, pareciera que el art.317 permite demandar a los herederos, pero se debe atender a los
dispuesto en los arts.206 y 207, que a propósito de la acción de filiación, restringen la
legitimación de los herederos al establecer requisitos específicos en estos supuesto.
4. Que no haya habido colusión en el juicio. [Coludir es pactar en daño de un 3º].

PRUEBA DEL ESTADO CIVIL

158
A. REGLAS PROBATORIAS
Hay un sistema probatorio específico [distintos al de los arts.1698 y ss para los actos jurídicos], que prevalece por
sobre el sistema general. Se encuentra en los arts.304 y ss CC.

B. SISTEMA PROBATORIO
El sistema probatorio del estado civil se basa en un registro público oficial [Registro Civil] que da
cuenta de los hechos o actos que generan el estado civil de las personas.

- HISTORIA DEL REGISTRO CIVIL.

Nace a partir de los registros parroquiales, pues antes de la secularización del Estado eran las
Iglesias las que llevaban los registros de personas.
El Registro Civil aparece en Chile en 1884 junto con las leyes laicas [LMC]. Posteriormente, esta ley
fue sustituida por la actual [4.808; de 1930]. Últimamente, la ley 19.477 del ’96 derogó el título VI de la
ley para establecer la estructura orgánica del Registro Civil. Hay un Director Nacional, uno Regional y
oficinas a cargo de un Oficial Civil.
Libros que debe llevar  art.1 y 2 LRG. [Matrimonios, defunciones y nacimientos].
Además, al Registro Civil se le han entregado otros registros fuera de sus funciones propias, como el
registro de vehículos motorizados.
En estos libros se hacen inscripciones o partidas. En base a ellas se emiten los certificados.
Quienes pueden requerir las inscripciones  art.15.
Contenido inscripción  art.12.
Formalidades de la inscripción  art.10 .
VALOR JURÍDICO DE LAS INSCRIPCIONES  art.8.1. ** Las sentencias judiciales y los instrumentos que,
en conformidad a esta ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros, no podrán hacerse
valer en juicio sin que haya precedido la inscripción o subinscricpión que corresponda.
- REGISTROS:
i. R. de Nacimiento  art.3. Además, el art.6 dispone qué se subinscribe.
ii. R. de Matrimonios  art.4. Requisitos inscripción: art.39. Por el art.38 puede contener el
reconocimiento de un hijo, y el régimen patrimonial del matrimonio.
iii. R. de Defunciones  art.5. Las de viaje, en el extranjero, de los militares en campaña, la
sentencia que declara la muerte presunta.

- RECTIFICACIÓN DE LAS PARTIDAS [impte!!]  art.17 y 18. Vía administrativa [si el error u omisión es
manifiesto]. Si el error no es manifiesto, vía judicial [art.18].
- RECONSTITUCIÓN DE LAS PARTIDAS  art.21 y ss. [sólo leer].

C. VALOR DE LAS PARTIDAS

- CONCEPTO  el CC no la define, pero la doctrina está conteste en que se trata de las inscripciones
de los libros del Registro Civil.
- En juicio se utilizan las copias de las partidas, autorizadas por el Oficial del Registro Civil. También
existe el certificado, que no es copia de la partida, sino que solamente da fe sobre la ocurrencia de
determinados hechos.
- Los certificados o copias de inscripciones tendrán el carácter de instrumentos públicos. Art.24
LRG.
- Si se tratare de hechos anteriores a 1884, se debe recurrir a los registros parroquiales.

- ESTADO CIVIL QUE PUEDE PROBARSE CON LAS PARTIDAS

Según el art.305 se puede probar el estado civil de casado [partida de matrimonio], de viudo [partida de
matrimonio y certificado de defunción], el de padre, de madre y el de hijo.

159
 Padre o madre matrimonial  se debe ver la partida de matrimonio y la de nacimiento. Y si es
matrimonial adquirida, se requiere además, la inscripción en la de nacimiento, del reconocimiento.
Padre o madre no matrimonial  paterna [por la sub-inscripción del reconocimiento e inscripción de nacimiento] y
materna [por el hecho del parto].

- OTROS HECHOS QUE PUEDEN PROBARSE CON LAS PARTIDAS DEL REGISTRO CIVIL:
1. El parentesco  si se quiere probar la descendencia con las respectivas inscripciones de
nacimiento.
2. La defunción  certificado de defunción.
3. La edad  partida de nacimiento.

- IMPUGNACIÓN DE LAS PARTIDAS:

+ Existen cuatro vías de impugnación de una partida del Registro Civil:

i. Vía de nulidad  se debe demostrar que se incurrió en un vicio al momento de
otorgarse la partida.
ii. Falta de autenticidad  que no se trate de una falsificación. Art.17 CC. El art.306
establece una presunción de veracidad de las partidas que se encuentren en la forma debida.
iii. Falta de identidad  art.307. Implica la no correspondencia entre la persona a la
que se refiere la partida y aquella a la que se le pretende aplicar.
iv. Falta de veracidad  consiste en comprobar que lo que dispone una inscripción es
falsa. En principio, se presume que las partes en la inscripción han dicho la verdad. Sin embargo, se
admite la prueba en contrario. Art.308.

D. MEDIOS SUPLETORIOS

- PROCEDENCIA
Se trata de la prueba del estado civil sin las partidas. Según el art.309, se aplica ‘’a falta de partida’’.
De aquí la doctrina discute acerca de si es necesario probar la falta de la partida [extravío, destrucción, etc]
para que procedan los medios supletorios o no. Claro Solar dice que hay que acreditar primero la razón
por la cual falta la partida, fundado en el art.313. Fdo Fueyo, Somarriva y otros creen que el art.313 sólo
se aplica al matrimonio y que por lo tanto, en los demás casos, no es necesario probar la falta.
Corral cree que es necesario probar la falta de partidas. Concuerda con Claro Solar.

- MEDIOS SUPLETORIOS
Hay que distinguir si los medios supletorios son para probar un matrimonio, una filiación u otros
hechos.
+ ESTADO CIVIL DE CASADO  si no se encuentra la partida de matrimonio. El art.309 dice que podrá
suplirse por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos presenciales del matrimonio
y por la posesión notoria del estado civil.
 La doctrina predominante estima que la expresión ‘’otros documentos auténticos’’ alude a
documentos serios que puedan dar fe del matrimonio, sin ser necesariamente instrumentos públicos.
Ej. Inscripción parroquial.
 Posesión notoria: art.310. [nombre, trato y fama]. Por el art.312 esta posesión notoria debe haber
durado al menos 10 años continuos. Además, el art.313 establece que la posesión notoria del estado
de matrimonio se probará por un conjunto de testimonios fidedignos, que lo establezcan de un modo
irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de
la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera encontrarse.
+ FILIACIÓN [paternidad o maternidad; estado de hijo]  art.309.2. Otros instrumentos auténticos por los
cuales se haya determinado legalmente [sentencia, testamento, escritura pública de reconocimiento, etc]. Sin estos
documentos, se debe ir a juicio de filiación.

160
 + OTROS HECHOS 
EDAD: art.314. Dictamen de facultativos y se saca una edad promedio.
MUERTE: es un caso dudoso, pues no lo contempla la ley. Corral cree que podría acreditarse la muerte
ante el juez, por otras pruebas fehacientes, aunque no aparezca el cadáver, de modo que el juez
ordene la inscripción.

OBLIGACIÓN O DERECHO DE ALIMENTOS

- NOCIONES GENERALES.

CONCEPTO: se refiere a la necesidad de proporcionar todos los medios para que una persona pueda
satisfacer todas sus necesidades básicas.

Como las necesidades van cambiando [salud, educación, etc], van cambiando también los ítems de los
alimentos.
Esta obligación se fundamenta en la solidaridad familiar.

FUENTES DEL DERECHO DE ALIMENTOS

1. Ley.
2. Voluntad  por ejemplo, un legado o una donación.

CLASES DE ALIMENTOS
1. Alimentos legales o forzosos y Alimentos voluntarios
2. Alimentos provisorios o definitivos.
3. Alimentos futuros o devengados [pensiones atrasadas].

REGULACIÓN
Alimentos legales: Art.321 y ss.
Alimentos voluntarios: Art.337

CARACTERÍSTICAS:
- DEL DERECHO A PEDIR ALIMENTOS:
1. Es irrenunciable,
2. Es inembargable. Art.1618.
3. Es imprescriptible.
4. Es intransferible. Art.334.
5. No puede transmitirse por causa de muerte. Art.334. Se extingue con la muerte del alimentario.

- DE LA OBLIGACIÓN DE DAR ALIMENTOS:

1. Esta obligación puede ser recíproca [entre padres e hijos, entre cónyuges, entre ascendientes y
descendientes, salvo el donante con el donatario].
2. No se puede compensar. Art.335. art.1662.
3. Es intransmisible, no pasa a los herederos por la muerte del alimentante. Pero de la herencia se
deben descontar los alimentos, para asegurar que se darán en el futuro, pero no por los herederos,
sino con cargo a la herencia.
- Hay una posición minoritaria que sostiene que se trata de una obligación transmisible.
4. No prescribe. Art.332
5. La transacción sobre alimentos futuros forzosos no vale sin aprobación judicial. Art.2451.
6. No pueden someterse a arbitraje las cuestiones que versen sobre derechos de alimentos. Art.229
COT. Arbitraje Prohibido.

161
  Las características anteriores no son aplicables a los alimentos atrasados, que puede renunciarse,
prescribir, etc.. Art.336.

- REQUISITOS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.

A. TITULARIDAD

+ Para demandar alimentos se debe tener un título. El art.321 dispone que se deben alimentos:
i. Al cónyuge,
ii. A los descendientes,
iii. A los ascendientes,
iv. A los hermanos [sean matrimoniales o no], y
v. Al que hizo una donación cuantiosa, siempre que tal donación no haya sido rescindida
o revocada.

El art.321 inc. final dispone que no se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que
una ley expresa se los niegue.

+ Otros casos de alimentos:

i. La madre embarazada, puede pedir alimentos a los parientes del hijo.
ii. El fallido debe dar pensión alimenticia al síndico.

- PLURALIDAD DE TÍTULOS

Si hay pluralidad de títulos para demandar alimentos, la ley ha dado un orden de prelación. Ello no
depende del alimentante. Art.326.1.
1º. Al que hizo una donación cuantiosa.
2º. El cónyuge [se demanda al otro cónyuge].
3º. Descendientes [se demanda a los ascendientes].
4º. Ascendientes [se demanda a los descendientes].
5º. Hermanos [se demanda al otro hermano].

- Reglas para aplicar esta preferencia:

 Art.326 inc. final. Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente,
podrá recurrirse al otro.
 Si hay pluralidad de obligados en un mismo título, como entre varios ascendientes o descendientes,
debe recurrirse a los de próximo grado.
 Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo titulo, el juez
distribuirá la obligación en proporción a sus facultades.
 Si hay varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en
proporción a las necesidades de aquéllos.

- REGLAS PARA LOS ABUELOS.

Art.232. La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de
ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en
primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los
abuelos de la otra línea.

162
B. NECESIDADES DEL ALIMENTARIO

Art.330. Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no
le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social.

C. FACULTADES ECONÓMICAS DEL ALIMENTANTE

Art.329. En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del
deudor y sus circunstancias domésticas.

Aquí se genera el problema de la prueba acerca de cuáles son los ingresos o medios de que dispone el
alimentante.
La regla general es que el demandante [alimentario] tiene que probarlo. Sin embargo, la ley establece
una presunción legal en el art.3 Ley 14.908, que señala que si el que demanda alimentos es un menor de
edad, respecto de su padre o madre, se presume que tiene los medios suficientes para otorgar los
alimentos. En virtud de esta presunción no pueden ser inferior al 40%, o si son más de dos menores el
30%. En todo caso nunca puede exceder el 50% de las rentas del alimentante. [Art.3.2 y art.7 L. 14908].
También el art.15 dispone que si el alimentante renuncia con la intención de evitar el pago, se
entiende que tiene medios para dar alimentos y se le aplican apremios.

- CONTENIDO Y CUANTÍA

CONTENIDO
Art.323. Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posición social.
Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún años la enseñanza básica y
media, y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos que se concedan según el art.332 al descendiente o
hermano mayor de 21 años comprenderán también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna
profesión u oficio.

Se eliminó la distinción entre los alimentos necesarios [mínimos para subsistir] y los congruos [los que
permiten seguir manteniendo la posición social, pero modestamente]. Hoy todos son congruos, pero modestos, no lujosos
y especialmente deben cubrir la enseñanza de los hijos.

CUANTÍA
Art.333. El juez reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que
se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en
otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación.

También la ley 14.908 establece que si no se ha estipulado un reajuste de las pensiones, se reajustan
según el IPC, actualización que hará el secretario del tribunal, sin nuevo juicio.

JUICIO DE ALIMENTOS

- JUEZ COMPETENTE

Hay que distinguir si se trata de alimentos mayores o menores, según si el alimentario es mayor de
edad o no. Así, si es mayor de edad es competente el Juez de Letras en lo Civil, si es menor de edad, es
competente el juez de letras de menores. En el 1er caso, se utiliza el procedimiento sumario del CPC. Si
son menores, se aplica la ley de menores [16.618].

163
 También cambia la competencia territorial del tribunal, pues el alimentario puede elegir demandar en
su propio domicilio o si demanda en el domicilio del demandado. Art.1 y 2 L. 14.908 y art.147 COT. Pero
esto tiene las siguientes excepciones:
i. Se tramitan como alimentos menores, si el cónyuge alimentante reclama conjuntamente con sus
hijos menores.
ii. Si parientes mayores reclaman alimentos conjuntamente con parientes menores, se ve ante el juez
de menores.
iii. También, si la madre reclama alimentos para el hijo que esta por nacer.

Si el menor de edad llega a la mayoría de edad, en el proceso, no se cambia la competencia. Además las
demandas de cese, aumento o rebaja de los alimentos, es competente el mismo tribunal.
Hay procedimientos especiales, que son incidentales, como el juicio de violencia intra familiar, de
divorcio, etc., que se pueden decretar alimentos. Pero igual se aplica las reglas de la Ley 14908. Art. 20.

- ALIMENTOS PROVISORIOS

Art.327. Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que se den
provisoriamente, desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible; sin perjuicio de la
restitución, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria.

Se presume fundamento plausible desde que hay título y que no haya manifiesta incapacidad para dar
alimentos provisionales. Y se establece un procedimiento casi atentatorio contra el debido proceso.
Hay 10 días para presentarse al juez a fundamentar su posición, sino, tiene obligación de alimentos
provisorios.
Los alimentos son provisionales, y si la sentencia final no da lugar a los alimentos, se deben restituir
[art.327, sin perjuicio]. Art.327.2. Cesa este derecho de restitución cuando el que, con buena fe y algún
fundamento plausible, haya intentado la demanda.
Art.328. En el caso de dolo para obtener alimentos, serán obligados solidariamente a la restitución y
a la indemnización de perjuicios todos los que han participado en el dolo.

- ACEPTACIÓN PROVISIONAL DE LA DEMANDA.

Art. 5 al 7 Ley 14.908  se tramita como incidente.

- LA TRANSACCIÓN DE ALIMENTOS
Sobre alimentos futuros, debe ser aprobada judicialmente [art.2451].
La ley 14.908 dispone que se precise la fecha y lugar de pago y que respete los montos mínimos. Lo
mismo para el avenimiento en juicio.
La misma ley da a los abogados de la corporación la calidad de ministros de fe pública para que
puedan autorizar las firmas de las partes que lleguen a una transacción delante de ellos, lo cual evita ir a
un Notario. Art.11.2.

- SENTENCIA QUE DECRETA ALIMENTOS

La sentencia definitiva, debe fijar el monto y el lugar de la pensión alimenticia. General mente es
mensual, en $, en UF, en un % de las rentas del alimentante, etc.. Y se pagan anticipadas, no por mes
vencido. Art.331.
Sin embargo, hay algunas variaciones a esta regla general. Por ejemplo, el art.333 previene que el
juez exija al demandado una cantidad de dinero con cuyos intereses se paguen los alimentos.
‘’Capitalización de los alimentos’’.
Otra forma que autoriza la l. 14.908 que puedan imputarse a la pensión ciertos pago hechos por el
alimentante [el colegio, el arriendo, etc]. Art. 9.

164
 Otro caso es la constitución, en favor del alimentario, de un usufructo, uso o habitación, sobre los
bienes del alimentante. [importante!!!]. Además, dice la ley que junto con esta constitución, se prohíbe
enajenar o gravar estos bienes.
Si se trata de inmuebles, se deben inscribir en el Conservador. Art.9.
También se establece que el usufructo es un derecho intransmisible, que no puede cederse o
arrendarse.
Se consideró una norma para conciliar el derecho de constituir este derecho real de goce tratándose
de bienes familiares. Art.9. Cuando el cónyuge tenga este derecho de goce, no puede pedir pensión
alimenticia también respecto de los mismos bienes.

- COSA JUZGADA
Sólo producen cosa juzgada formal, no material. Art.332, depende de las circunstancias.
Lo mismo se aplica a las transacciones. Prima el art.332 por sobre el 1460.
ART.332. Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario,
continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.

- PAGO DE LOS ALIMENTOS Y LAS GARANTÍAS.

Las pensiones no se cumplen voluntariamente. Ello, por la debilitación de los lazos de familia. Por esto,
el Estado busca medidas de apremio para que se cumpla. Las garantías son:
1. Juicio ejecutivo y embargar bienes del alimentante. Art.11 y 12 ley 14.908.
2. El alimentante, debe ser trabajador ‘’dependiente’’. Art.11 Ley. Ver art.8 y 13.
3. Constitución de garantías. Art.10 Ley.
4. Responsabilidad solidaria. Art.18 ley. Se puede demandar a la concubina. Esto, para evitar el traspaso
de los bienes del alimentante a la concubina. También responden solidariamente todos los que
dificulten el pago de las pensiones.
5. Art. 26 Ley de menores  el juez puede ordenar que se entregue a la madre hasta un 50% de la
remuneración del padre alimentante que es considerado vicioso. Esto es, cuando ha sido arrestado
por lo menos una vez, por estado de ebriedad. Se refiere así, al padre alcohólico. Lo mismo procede
en favor del padre si la madre es viciosa.
- Esta garantía se aplica muy poco en la práctica.
6. El arraigo. Primero lo creó la jurisprudencia de los tribunales de menores, pues irse del país era
buena solución para evitar el pago de alimentos. Luego se contempló en la ley 19.471 [art.10.2 Ley
14.908].
- También procede el arraigo en caso de incumplimiento de pago. Art.14.5 L.14.908.
- La orden de arraigo debe expresar el monto de lo adeudado, pues se permite que el deudor que
quiere salir del país pague en ese momento, a Policía Internacional.
7. APREMIO ALIMENTICIO [Impte!!]  el pacto americano de derechos humanos prohíbe la prisión por
deuda, salvo algunas excepciones, entre ellas, el pago de los alimentos. Así, los alimentos en favor del
cónyuge, de los padres y de los hijos, dan derecho a apremio. La ley agrega al adoptado, pero éste ya
pasó a ser hijo, por la nueva ley de adopción que le dio la misma calidad de hijo. Esto, siempre que los
alimentos se hayan decretado por sentencia que cause ejecutoria o por avenimiento o transacción.
- Antes el apremio procedía por dejar de pagar dos cuotas y además, se arrestaba al deudor por 15
días, prorrogables hasta 30 días si mantenía el incumplimiento. Ahora la reforma ha reformulado esto
en dos sentidos: i) el no pago de una cuota da lugar al apremio; y ii) se cambia la medida de arresto,
en principio, por un ‘’arresto nocturno’’, que restringe la libertad entre las 22:00 y las 06:00 Hrs..
Esto, porque se pensó que si no trabajaba durante el tiempo de apremio, nunca iba a poder pagar los
alimentos adeudados.
- Art.14 Leer y saber líneas generales.

- SANCIONES POR EL INCUMPLIMIENTO

165
Se trata de sanciones por no haber pagado.
Art.19. Es necesario que se hayan aplicado al menos dos veces los apremios antes señalados. En este caso,
procede, ante el tribunal que corresponda y a petición de la parte titular de la acción:
i. Separación de bienes de los cónyuges [ante el juez civil].
ii. Autorización de la mujer para realizar actos jurídicos sobre bienes de la sociedad conyugal o incluso
bienes de propiedad del marido. Art.138 CC. Aquí el juez puede autorizar a la mujer a administrar
bienes de la sociedad conyugal, sin necesidad de acreditar que de la demora se sigue un perjuicio.

 También el no pago y el apremio por dos veces, puede servir para resolver 3 circunstancias respecto
de los hijos: i) autorización para salir del país con un hijo; ii) falta de contribución que priva de la tuición.
Art.225.3.
 El juez puede tener en cuenta estas circunstancias para efectos de la emancipación del hijo. Art.271
no.2. Abandono del hijo, que lleva a la pérdida de la patria potestad.

- DURACIÓN DE LOS ALIMENTOS

INICIO  ¿Desde cuando se deben alimentos?  art.331. Se deben demandar!!

Art. 331. Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán por mesadas anticipadas.
No se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere
devengado por haber fallecido.

- La jurisprudencia ha establecido que se cuentan los alimentos desde la notificación.

- También se ha fallado que si se concede aumento de la pensión, la sentencia se retrotrae no a la 1ª
demanda, sino a la que solicitó el aumento.

- Se ha discutido qué significa ‘’desde la 1ª demanda’’. Somarriva dice que la ley está pensando en que
antes de la demanda de alimentos deftvos se pidieron alimentos provisorios. Meza Barros no concuerda
con él, pues dice que los alimentos provisorios son un incidente del juicio de alimentos dftvos., por lo cual,
la ley se referiría a la 1ª demanda de entre todas las que se producen en el juicio.

- El antiguo art.290 disponía que si los alimentos eran para la mujer embarazada, éstos subsistían durante
todo 1 año después del parto, para soportar todos los gastos [parto inclusive], sin demandarlos. La ley
19.585 lo derogó. Eso sí, como compensación, queda la posibilidad que reconoce la ley 14.908 para pedir
alimentos por el hijo que está por nacer.

¿HASTA CUANDO SE DEBEN?  REGLA GENERAL: Art. 332. Los alimentos que se deben por ley se
entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la
demanda [ellas son: i) necesidad del alimentario; y ii) facultades económicas del alimentante].

Y si el alimentario fallece, por ejemplo a mediados de mes, no tendrá que restituir Art.331. No se
podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado
por haber fallecido.

- EXCEPCIONES:
i. Cuando los alimentos se extinguen por la edad del alimentario.
Art.332.2. Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán
hasta que cumplan 21 años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual
cesarán a los 28 años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí
mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su
subsistencia.

166
  Sólo para los descendientes y hermanos los alimentos se extinguen cuando cumplan 21 años. Pero
la contra-excepción a ello se da por: [el límite de edad no se aplica a estos casos]
a. Estar estudiando una profesión u oficio, caso en que cesa a los 28 años.
b. Les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, mientras
dure la incapacidad.
c. Cuando por circunstancias calificadas, el juez considere indispensables los alimentos para la
subsistencia del alimentario. Esto queda a criterio del juez. Y se otorgan mientras se
mantengan las circunstancias calificadas.

ii. Cuando la obligación alimenticia se extingue por injuria atroz.

- Art.324. En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos.
- Aquí la palabra ‘’injuria’’ se refiere a una expresión ‘’sin derecho’’, ‘’contrario al derecho’’, es decir
se refiere a cualquier acto injusto, no sólo ofensivo.
Antes se distinguían entre los injustos graves [injuria atroz: causales del art.968] y los no tan
graves [injuria grave]. Y en caso de injuria grave, se rebajaban los alimentos de congruos a
necesarios y en caso de injuria atroz, no se daban alimentos. Ahora bien, como la ley 19.585
suprimió la diferencia entre alimentos congruos y necesarios, manteniendo los primeros, derogó
también la injuria grave, quedando solamente la posibilidad de extinguir alimentos por injuria atroz.
- El art.324 dispuso que sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art.968, para
evitar dudas sobre ellos.
- El art.324 da también una posibilidad al juez de atenuar la culpa del alimentante. Esto, si la
conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante,
podrá el juez moderar el rigor de esta disposición.

iii. Por determinación judicial de la filiación, siempre que haya concurrido abandono.
- El padre que así se determina, pierde todos los derechos sobre el hijo [art.203]. Así, el padre
perdería también el derecho a alimentos, pero la ley ha dispuesto que además de lo visto, que el
padre se haya culpable del abandono del abandono del hijo. Así, el art.324.2 dice ‘’quedarán
privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su
infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su
oposición’’.

- ALIMENTOS VOLUNTARIOS

Art. 337. Las disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas
voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la
voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.

En principio, no se aplican las reglas del derecho de alimentos forzoso o general, sino sólo las que
imponga el testador o donante. Ahora bien, la expresión ‘’ en cuanto haya podido disponer libremente de
lo suyo’’ implica que estos alimentos no puede perjudicar la legítima.

- CUANTÍA
Es la que fija el testador o donante. Art.1134. Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su
forma y cuantía, se deberán en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la
misma persona; y a falta de esta determinación, se regularán tomando en consideración la necesidad del
legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha
podido disponer libremente.

- FORMA DE PAGO

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art.1161. Rige lo mismo  se pagan por mesadas anticipadas. En caso de fallecimiento del alimentario, no
se restituye lo que se haya pagado anticipadamente.

- DURACIÓN  la fijada por el testador o donante. Y si no ha dicho nada, se debe adoptar el criterio del
art.1134, de modo que serían por toda la vida, mientras se mantengan las circunstancias.

LAS GUARDAS

El sentido antiguo de ‘’guardador’’ es ‘’el que protege’’ a otro. En el CC se habla de tutelas y

curadurías.

CONCEPTO:
Art.338. Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de
aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se
hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores.

 Así, la finalidad de esta institución es proteger a estos incapaces. Y se estudia en derecho de familia,
pues la guarda se asimila a la patria potestad y tuición de los padres.
 Se trata de un oficio público, una carga, a favor de quienes no pueden dirigirse a sí mismos o
administrar competentemente sus negocios, siempre que no estén bajo patria potestad, pues ahí están
sujetos a sus padres.

- CARACTERÍSTICAS:
1. Son instituciones de protección de incapaces y también de derecho de familia [suplen las funciones
que, en principio, corresponden a la familia].
2. Son cargas públicas, es un cargo impuesto a la persona, que tiene el deber de ser guardador que ha
sido designado por la ley, el testamento o el juez. [Art.971 para el testamento].
- Se pueden excusar. Art.514 y ss CC ‘’excusas de los guardadores’’.
Art. 514. Pueden excusarse de la tutela o curaduría:
1.° El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los
fiscales y demás personas que ejercen el ministerio público, los jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pías y
demás defensores públicos;
2.° Los administradores y recaudadores de rentas fiscales;
3.° Los que están obligados a servir por largo tiempo un empleo público a considerable distancia de la comuna en que se ha de
ejercer la guarda;
4.° Los que tienen su domicilio a considerable distancia de dicha comuna;
5.° El padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar;
6.° Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido sesenta y cinco años;
7.° Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo personal diario;
8.° Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados, o teniendo hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomarán en
cuenta las curadurías especiales.
Podrá el juez contar como dos la tutela o curaduría que fuere demasiado complicada y gravosa;
9.° Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos vivos; contándoseles también los que han muerto en acción de
guerra bajo las banderas de la República;
10. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religión;
11. Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos
los comisarios, médicos, cirujanos y demás personas adictas a los cuerpos de línea o a las naves del Estado.
12. Art.517. No se admitirá como excusa el no hallar fiadores, si el que la alega tiene bienes bastantes; en este caso será
obligado a constituir hipoteca o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se estime suficiente para responder de su
administración.

- ¿QUIÉN LA ALEGA? Art.519, el que se ve afectado por la guarda y quiere aprovecharse de la excusa.

168
 - OPORTUNIDAD PARA ALEGARLA: art.519 y 523.
i. Al tiempo de diferirse la guarda o cuando sobrevengan después.
ii. Si el tutor o curador nombrado se halla en el territorio jurisdiccional en que reside el juez
que ha de conocer de ellas, las alegará dentro de los 30 días subsiguientes a aquel en que se
le ha hecho saber su nombramiento; y si no se halla en dicho territorio jurisdiccional, pero sí
en el territorio de la República, se ampliará este plazo 4 días por cada 50 Kms de distancia
entre la ciudad cabecera de dicho territorio jurisdiccional y la residencia actual del tutor o
curador nombrado.
iii. Si el tutor o curador nombrado está en país extranjero, y se ignora cuándo ha de volver, o si
no se sabe su paradero, podrá el juez, según las circunstancias, señalar un plazo dentro del
cual se presente el tutor o curador a encargarse de la tutela o curaduría o a excusarse; y
expirado el plazo, podrá, según las circunstancias, ampliarlo, o declarar inválido el
nombramiento; el cual no convalecerá, aunque después se presente el tutor o curador.
Art. 522. Los motivos de excusa, que durante la guarda sobrevengan, no prescriben por ninguna demora en alegarlos. Esto,
para motivar que quienes tengan excusas tomen igual el cargo y si luego se les hace muy gravoso, lo dejen.

- PROCEDIMIENTO  nada dice la ley, por lo cual se debe alegar en un juicio ordinario. Aunque a juicio
de Corral no es necesario iniciar un procedimiento si la causa es manifiesta, como por ejemplo, que se
nombre al Presidente de la República.
- Se presentan contra el defensor público.
- RESPONSABILIDAD SI NO SE ACEPTA LA EXCUSA: art.525. El guardador es responsable de cualquier
perjuicio producido por el retardo en ejercer la guarda.
Art.525.2. No tendrá lugar esta responsabilidad, si el tutor o curador, para exonerarse de ella,
ofreciere encargarse interinamente de la tutela o curaduría.

3. Confieren la representación legal del pupilo [art.43 CC] y la administración de sus bienes. Algunos
guardadores, como tutores y curadores generales, no sólo administran bienes, sino que también
deben velar por la persona del pupilo.

- ¿QUIENES PUEDEN SER PUPILOS?

1. Sólo personas naturales.
2. Una sola persona.
- Excepción: Art.347.1. Podrán colocarse bajo una misma tutela o curaduría dos o más individuos, con tal que haya entre
ellos indivisión de patrimonios.
3. El incapaz.
4. Que no esté bajo patriapotestad, pero el art.348 dispone que sí se puede dar un guardador al menor
cuya patria potestad está suspendida. También se le pueden dar curadores adjuntos, que conviven
con la patria potestad.
5. No debe tener ya un guardador. Art.350. Se puede dar otro curador adjunto.
Art.351. Si el tutor o curador, alegando la excesiva complicación de los negocios del pupilo y su insuficiencia para administrarlos
cumplidamente, pidiere que se le agregue un curador, podrá el juez acceder, habiendo oído sobre ello a los parientes del pupilo
y al respectivo defensor.
El juez dividirá entonces la administración del modo que más conveniente le parezca.

- ¿QUIÉN PUEDE SER GUARDADOR?

1. Persona natural. Pero por excepción, la LGB, permite a los bancos actuar como curadores, pero sólo
respecto de la administración de los bienes.
2. Pueden haber pluralidad de guardadores respecto de una misma guarda. Art.347 inc. final..
3. Es necesario que sea capaz para ser guardador.

- INCAPACIDADES PARA SER GUARDADOR.

169
Regla General  todas las personas son capaces para ser guardador, salvo las que tengan una incapacidad
prevista especialmente por la ley.

+ CAUSALES DE INCAPACIDAD:

1. CAUSALES INICIALES

A) DEFECTOS FÍSICOS O MORALES.

Art. 497. Son incapaces de toda tutela o curaduría:
1. Los ciegos;
2. Los mudos;
3. Los dementes, aunque no estén bajo interdicción;
4. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;
5. Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación;
6. Los que carecen de domicilio en la República;
7. Los que no saben leer ni escribir;
8. Los de mala conducta notoria;
9. Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella;
10. Los divorciados por adulterio, salvo que se trate de la guarda de sus hijos y siempre que no hayan
sido privados del cuidado personal de ellos. La incapacidad subsistirá, aunque el estado de
divorcio haya terminado por disolución del matrimonio, o por reconciliación;
11. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el artículo 267;
12. Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una guarda anterior, o en
el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al
pupilo.

B) SERVICIO DE CARGOS PÚBLICOS.

- Sólo queda la hipótesis del art.498 no.3. Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo
indefinido, un cargo o comisión pública fuera del territorio chileno.
- Esto se diferencia de la excusa de cargo público, pues en ese caso, la guarda es facultativa para el
titular del cargo. En cambio, aquí, el incapaz no puede ser guarda.

C) EDAD.
- No pueden ser guardas quienes no hayan cumplido 21 años [art.500.1]. Y en caso de duda sobre la
edad se aplica la regla del art.501.
- Art.500.2.3.  casos en que se espera que cumplan los 21 años.

D) RELACIONES DE FAMILIA.
- No puede ser guardador:
i. El padrastro o madrastra [de su entenado; ver qué es; es el hijo político, que es de uno de los
cónyuges; parentesco por afinidad en el 1er grado de la línea recta].
ii. El marido y la mujer no pueden ser guardadores entre sí, cuando están separados totalmente
de bienes legalmente!!. Esto, porque la ley supone que esta separación legal de bienes implica
que no se quiere que uno de los cónyuges influya en la administración de los bienes del otro. Sin
embargo, el art.503 señala varias excepciones:
a. Art.135 [matrimonio celebrado en el extranjero].
b. Cuando es convencional, esto es, cuando lo pactaron al casarse o después. Esto, porque sólo
se prohíbe si la ley ha impuesto la separación de bienes. Por un error en una reforma del
’89 se eliminó un inciso que establecía la prohibición para los cónyuges separados
parcialmente de bienes.

170
 iii. Los hijos no pueden ser curadores del padre o madre disipador. Esto, porque sería escandaloso
que un hijo estuviera probando la disipación de su padre para administrar sus bienes. Art.504.

E) OPOSICIÓN DE INTERESES O CREDOS ENTRE EL GUARDADOR Y EL PUPILO.

OPOSICIÓN DE INTERESES
- Art.505. No podrá ser tutor o curador de una persona el que le dispute o haya disputado su estado
civil.
- Art.506. No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los acreedores o deudores de la
misma, ni los que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos. El juez, según le pareciere más
conveniente, les agregará otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o los declarará
incapaces del cargo. Al cónyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo no se aplicará la
disposición de este artículo.
- Art.508. Los que profesan diversa religión de aquella en que debe ser o ha sido educado el pupilo, no
pueden ser tutores o curadores de éste, excepto en el caso de ser aceptados por los ascendientes, y
a falta de éstos por los consanguíneos más próximos.

2. CAUSALES SOBREVINIENTES
El art.509 dispone que estas causales ponen fin a la curaduría. Extingue la guarda, a diferencia de las
iniciales que dejan que nazca o se constituyan.
1. En art. 510, se refiere a la demencia del tutor o curador , que los actos ejecutados por él son
nulos, aun sin interdicción.
2. En art. 511, la guarda que ejerce la mujer, y esta contrajere matrimonio, ella continuara
desempeñado la guarda, salvo que si por el matrimonio, el menor pudiera quedar sujeto a la patria
potestad del marido o mujer. [Según Corral, esta excepción no se da en la práctica, porque seguramente el hijo
ya estaba en patria potestad antes del matrimonio]. Esto tiene importancia histórica, ya que antes si la mujer
se casaba, perdía la guarda que estaba ejerciendo.

- REGLAS DE PROCEDENCIA DE ESTAS INCAPACIDADES.

Se trata de ver cómo se hacen efectivas.

1º. JUICIO DE INCAPACIDAD. ART.513.

Los plazos son los mismos que para las excusas. Es obligación del guardador que se creyere incapaz
denunciarlo ante el juez.
No solamente el afectado por la incapacidad puede denunciar la incapacidad, pues al ser materia de
orden público la ley quiere que no ocurra eso. En la excusa eso no es así, sólo denuncia el afectado.
Si es sobrevenida, debe expresarla dentro de los 3 días en que se tomó conocimiento
Se aplica procedimiento ordinario de juicio, art.524, que se sigue con el respectivo defensor. Pero si lo
denuncia un tercero, es este con el defensor.
Mientras se ventila el juicio, se puede nombrar un guardador interino. Art.371.1.

2º. SANCIÓN DEL GUARDADOR INCAPAZ QUE NO DENUNCIA ESTO. Art.512.

Art. 512. Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de incapacidad que existían al tiempo de
deferírseles el cargo o que después hubieren sobrevenido, además de estar sujetos a todas las
responsabilidades de su administración, perderán los emolumentos correspondientes al tiempo en que,
conociendo la incapacidad, ejercieron el cargo.
Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del tutor o curador; pero, sabidas por él, pondrán
fin a la tutela o curaduría.

- El está sujeto a los deberes de su administración, aunque sea incapaz.

- Pierde todos los emolumentos que recibió del cargo, que sabia de su incapacidad

171
- Es responsable, en el caso contrario, que cuando el curador alega una incapacidad que no es cierta
[art.525 CC].

- CLASES DE GUARDAS

TUTELA Y CURATELA

LA TUTELA **
Es una guarda general, ya que protege los bienes del pupilo y su persona, de un específico incapaz. Se
aplica sólo a los impúberes. Estos son varones que no han cumplido 14 años, y las mujeres que no han
cumplido 12 años.

LA CURATELA
Se divide en:
1. General: comprenden los bienes y las personas.
2. Parciales: de bienes, adjunta y especial. [No todas las personas, no todos los bienes].

CURADOR GENERAL
A todos los otros incapaces que no sean impúberes. Estos son los sordomudos que no pueden darse
entender por escrito, dementes, disipadores interdictos, y los menores adultos. Art.342.

CURATELAS PARCIALES

1. CURADOR DE BIENES.
Se preocupa de los bienes y de administrar un patrimonio, y no de la persona del pupilo. Esta se da a
ciertos patrimonios, que necesitan que alguien los administre. Son: art.343
i. El patrimonio o bienes del ausente.
ii. La herencia yacente.
iii. Derechos eventuales del que está por nacer [hasta que nazca].

2. CURADOR ADJUNTO.
Es el que se agrega a otro, que está administrado un patrimonio, para que ejerza una administración
separada. Art.344 CC.
Ej. Padre que quedó privado de la administración de ciertos bienes del hijo.

3. CURADOR ESPECIAL.
Es el que se nombra para un negocio particular. Art.345. El más usado se da cuando el hijo quiere
demandar al padre (curador ad litem).

- MODOS DE CONSTITUCIÓN DE LAS GUARDAS Art.353.

Se dividen en:
1. TESTAMENTARIAS: el nombramiento es por testamento, o por donación, pero solo para administrar
los bienes donados.
2. LEGITIMAS: la ley.
3. DATIVA O JUDICIAL: la que confiere el juez.

¿CÓMO PROCEDEN?  En el mismo orden.

1. GUARDA TESTAMENTARIA.

172
Es aquella que se constituye por testamento.
- TIENEN DERECHO A NOMBRAR GUARDADOR AL HIJO: El padre o madre.
Art.354. El padre o madre puede nombrar tutor, por testamento, no sólo a los hijos nacidos, sino al que se halla todavía en el vientre
materno, para en caso que nazca vivo.
Art.355. Puede asimismo nombrar curador, por testamento, a los menores adultos; y a los adultos de cualquiera edad que se hallan en
estado de demencia, o son sordomudos que no entienden ni se dan a entender por escrito.

- TIENE DERECHO A NOMBRAR CURADOR: el autor de una liberalidad para con el pupilo, es decir, el que le ha
dejado bienes o una donación.
Art.360. No obstante lo dispuesto en el art.357, el padre, la madre y cualquier otra persona, podrán nombrar un curador, por
testamento o por acto entre vivos, cuando donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba a titulo de legítima.

¿A QUIÉNES SE LES PUEDE NOMBRAR GUARDADOR Y QUÉ TIPO?

1. Se le puede nombrar tutor al hijo impúber.
2. También se puede dar tutor al hijo que aun no ha nacido, para cuando nazca. Art.354.
3. Se puede nombrar curador por testamento a: los menores adultos, a los dementes, y a los
sordomudos incapaces, porque no pueden darse a entender por escrito. Art.355.
- No se puede hacer respecto del disipador, pues el testamento no puede prever que una persona sea
o vaya a ser derrochadora. Sin embargo, hay una excepción en el art.451, en que si el hijo ya está
declarado disipador, el padre o madre que ejerza la curaduría puede nombrar curador por
testamento.
- Art.451. El padre o madre que ejerza la curaduría del hijo disipador podrá nombrar por testamento a la persona que, a su
fallecimiento, haya de sucederle en la guarda.
4. Curador de bienes, por testamento, al hijo que está por nacer [art.356]. Y si el padre nombró un
tutor y no un curador de bienes, y el padre fallece antes de que nazca, la ley entiende que ese tutor
nombrado será el curador de bienes de los derechos eventuales del hijo. Art.486.
- Art.356. Puede asimismo nombrar curador, por testamento, para la defensa de los derechos eventuales del hijo que está por
nacer.
5. Se puede nombrar un curador adjunto [administra una porción de los bienes]  el autor de una liberalidad.
Art.360. Esta curaduría se limitará a los bienes que donen o dejen al pupilo.

- PÉRDIDA DEL DERECHO A DEJAR GUARDADOR TESTAMENTARIO. ART.357.

1. Por emancipación judicial del hijo.
2. Si el padre o madre ha sido removido judicialmente de la guarda del hijo, por mala administración.
3. Cuando la filiación se ha determinado judicialmente contra su oposición. [Aplicación del Art.203].

- CONFLUENCIA DE NOMBRAMIENTO DE GUARDADOR TESTAMENTARIO.

Antes no ocurría, pues el derecho a nombrar guardador era sólo del padre y en defecto, de la madre.
Ahora son el padre o la madre, pudiendo ocurrir que ambos hagan testamento nombrando distintos
guardadores.

+ La ley de filiación resolvió esto en los arts.358 y 359. Los criterios son:
i. Prefiere el testamento del padre que tiene la patria potestad [a falta de acuerdo, la patria potestad la tiene el
padre]. Si están separados, y la madre tiene la tuición, ella tiene la patriapotestad.
ii. Si no se puede aplicar lo anterior, se hace una guarda conjunta, es decir, ambos son guardadores.
Art.358. Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento
realizado por aquél de los padres que ejercía la patria potestad del hijo.
Art.359. Si no fuere posible aplicar la regla del articulo anterior, se aplicará a los guardadores nombrados por el testamento del padre y
de la madre, las reglas de los arts.361 y 363.

- CARACTERÍSTICAS DE LA GUARDA TESTAMENTARIA

1. Es multiforme, porque puede ser tutela, curaduría general, curaduría de bienes, y curaduría adjunta.
2. Admite modalidades.

173
 Art.365. Las tutelas y curadurías testamentarias admiten condición suspensiva y resolutoria, y
señalamiento de día cierto en que principien o expiren.
3. Pueden designarse varios guardadores [dos o más]. Art.361.
- ¿Cómo se dividen el trabajo entre ellos?
i. Se estará a la voluntad del testador, si éste ha hecho la división.
Art.361. Podrán nombrarse por testamento dos o más tutores o curadores que ejerzan simultáneamente la guarda; y
el testador tendrá la facultad de dividir entre ellos la administración.
ii. Si el testador ha dividido las funciones, pero el patrimonio está indiviso, todos ejercen la
tutela o curaduría de consuno. Una vez dividido el patrimonio, se dividirá entre ellos por el
mismo hecho la guarda, y serán independientes entre sí. Art.362.
- Pero el cuidado de la persona de cada pupilo tocará exclusivamente a su respectivo tutor o
curador, aun durante la indivisión del patrimonio.
iii. Si el testador no divide, administran en común, salvo división de funciones por el juez, el cual
podrá, oyendo a los parientes del pupilo, confiarlas a uno de los nombrados o al número de
ellos que estimare suficiente, y en este segundo caso, dividirla como mejor convenga para la
seguridad de los intereses del pupilo.
4. Admite el nombramiento de sustitutos o sucesores. Así, se pueden nombrar sustitutos para el caso
en que el curador nombrado no pueda o no quiera tomar el cargo. También se pueden nombrar
sucesores. Art.364.
- Art.364. Podrán asimismo nombrarse por testamento varios tutores o curadores que se substituyan o sucedan uno a otro; y
establecida la substitución o sucesión para un caso particular, se aplicará a los demás en que falte el tutor o curador; a menos
que manifiestamente aparezca que el testador ha querido limitar la substitución o sucesión al caso o casos designados.

2. GUARDA LEGÍTIMA. ART.366.

TIENE LUGAR EN TRES CASOS:

i. Cuando falta la guarda testamentaria.
ii. Cuando expira la guarda testamentaria.
iii. Especialmente procede en caso de suspensión de la patria potestad por decreto del juez. Lo mismo
por emancipación.

La guarda legítima implica que las personas llamadas a ser guardadores están determinadas en la ley, en
razón del parentesco y las relaciones de familia.

A. PERSONAS LLAMADAS POR LEY

Se debe distinguir entre el hijo matrimonial y el que no lo es.

A) HIJO MATRIMONIAL:
Art.367. Los llamados a la tutela o curaduría legítima son, en general:
1. El padre del pupilo;
2. La madre;
3. Los demás ascendientes de uno y otro sexo [decide el juez cuál y puede nombrar más de uno, oídos
los parientes del pupilo];
4. Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes
del pupilo. [Tío, tíos abuelos, etc][Elige el juez la persona que le pareciere más apta, y que mejores
seguridades presentare; y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir más de una, y dividir
entre ellas las funciones].

B) HIJO NO MATRIMONIAL  hay que distinguir:

1. Si el hijo ha sido reconocido por uno o ambos padres. Art.368. El que primero lo reconoció
[generalmente la madre] y si ambos reconocieron al mismo tiempo, el padre.

174
 - Si el hijo ya tenía guarda y se reconoce, el reconocimiento extingue esa guarda, pues tiene
preferencia el padre que lo reconoce. Esto no se dará realmente, pues el padre que reconoce, tiene la
patria potestad.
2. Si no ha sido reconocido por ninguno de los padres [determinación judicial]  art.368.3. La guarda
del hijo será dativa, esto es, que elige el juez, a cualquier persona.

C) HIJO DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL  lo mismo [dativa]. Art.368.3.

- CARACTERÍSTICAS DE LA GUARDA LEGÍTIMA

1. Puede ser tutela o curaduría general.
- Estas normas se aplican sólo para el menor adulto, ya que para el demente y el sordomudo hay
normas especiales.
2. No admiten modalidades.
3. Si expira una guarda legítima, la siguiente también es legítima. Art.369.

3. GUARDA DATIVA.

Es aquella en que el guardador es designado por el juez libremente. Procede a falta de

testamentaria y legítima. Art.370.

- PROCEDIMIENTO  Arts.840 y ss CPC [no contencioso].

Le corresponde al juez de menores si es menor de edad, sino, lo es el juez civil.
Art.372. El magistrado, para la elección del tutor o curador dativo, deberá oír a los parientes del
pupilo, y podrá en caso necesario nombrar dos o más, y dividir entre ellos las funciones, como en el caso
del art.363.
Si hubiere curador adjunto, podrá el juez preferirle para la tutela o curaduría dativa.

- GUARDADOR INTERINO  Art.371. Es nombrado por el juez, en caso necesario.

Art.371. Cuando se retarda por cualquiera causa el discernimiento de una tutela o de una curaduría, o
durante ella sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador seguir
ejerciéndola, se dará, por el magistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el retardo o el
impedimento.
Pero si hubiere otro tutor o curador que pueda suplir la falta, o si se tratare de nombrar un tutor o
curador que suceda al que actualmente desempeña la tutela o curaduría, y puede éste continuar en ella
algún tiempo, no tendrá lugar el nombramiento del interino.
- Ejs:.
Art.500. No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido 21 años. Sin embargo, si es deferida una tutela o curaduría al
ascendiente o descendiente, que no ha cumplido 21 años, se aguardará que los cumpla para conferirle el cargo, y se nombrará un
interino para el tiempo intermedio.
Art.543. Se nombrará tutor o curador interino para mientras penda el juicio de remoción, siempre que el tribunal, oyendo a los
parientes, estimare que conviene dicho nombramiento. El interino excluirá al propietario que no fuere ascendiente, descendiente o
cónyuge; y será agregado al que lo fuere.

- DILIGENCIAS PREVIAS

REQUISITOS PARA TENER EL DERECHO A SER GUARDADOR:

1. DISCERNIMIENTO DE LA GUARDA.
Art.373. Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su
cargo.
- Procedimiento: art.853 y ss CPC. Se aplica a todos los guardadores, incluso el testamentario.
- Sanción por omisión  art.377. Los actos anteriores al discernimiento, son nulos. Se discute si es
nulidad absoluta o relativa. Pareciera que es absoluta por la expresión, pero otros dicen que es un

175
 requisito relacionado con la persona, de modo que sería relativa. En todo caso, se admite una
validación retroactiva por la obtención posterior del discernimiento.
Art.377. Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento, son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validará
los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo.

2. FIANZA O CAUCIÓN.
La caución puede ser: una fianza [art.774], prenda o hipoteca suficiente [art.376].
- Todos los guardadores están obligados a dejar esta caución, salvo excepciones.
Art.375. Son obligados a prestar fianza todos los tutores o curadores, exceptuados solamente:
iv. El cónyuge y los ascendientes y descendientes;
v. Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo;
vi. Los que se dan para un negocio particular, sin administración de bienes.
Podrá también ser relevado de la fianza, cuando el pupilo tuviere pocos bienes, el tutor o curador
que fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder de ellos.
- Momento en que debe rendirse la fianza o cacución : antes del discernimiento. Proc: art.855 y 857
CPC.
- Se ha discutido si el testamento puede relevar de esta obligación, ello porque respecto de la
obligación de hacer inventario, la ley dice expresamente que no se puede. A juicio de H.C. sí podría
darse esta relevación. Art.379.

3. HACER INVENTARIO.
- El inventario se debe confeccionar antes de que el guardador tome la administración de los bienes.
- Plazo: 90 días desde el discernimiento. Sin embargo, el juez podrá restringir o ampliar los plazos
[excepción a la regla que los plazos no pueden ser fijados por el juez].
Art.378. El tutor o curador es obligado a inventariar los bienes del pupilo en los 90 días subsiguientes al discernimiento, y
antes de tomar parte alguna en la administración, sino en cuanto fuere absolutamente necesario.
El juez, según las circunstancias, podrá restringir o ampliar este plazo.
- Art.379. El testador no puede eximir al tutor o curador de la obligación de hacer inventario.
- Clase y forma del inventario: debe ser solemne. Art.381. El inventario deberá ser hecho ante
escribano y testigos en la forma que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe.
Excepcionalmente se acepta un inventario simple de los bienes del pupilo. Art.380. Si el tutor o
curador probare que los bienes son demasiado exiguos para soportar el gasto de la confección de
inventario, podrá el juez, oídos los parientes del pupilo y el defensor de menores, remitir la
obligación de inventariar solemnemente dichos bienes, y exigir sólo un apunte privado, bajo las firmas
del tutor o curador, y de tres de los más cercanos parientes, mayores de edad, o de otras personas
respetables a falta de éstos.
- Art.382. El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría,
particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la
cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador.
Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de que
hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados
los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral.
Art.383. Si después de hecho el inventario se encontraren bienes de que al hacerlo no se tuvo noticia, o por cualquier título
acrecieren nuevos bienes a la hacienda inventariada, se hará un inventario solemne de ellos, y se agregará al anterior.
Art.384. Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se
encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a las otras.
- Inexactitudes del inventario:
Art.385. La mera aserción que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas personas los
objetos que se enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos.
Art.386. Si el tutor o curador alegare que por error se han relacionado en el inventario cosas que
no existían, o se ha exagerado el número, peso, o medida de las existentes, o se les ha atribuido
una materia o calidad de que carecían, no le valdrá esta excepción; salvo que pruebe no haberse
podido evitar el error con el debido cuidado de su parte, o sin conocimientos o experimentos
científicos.

176
 Art.387. El tutor o curador que alegare haber puesto a sabiendas en el inventario cosas que no le
fueron entregadas realmente, no será oído, aunque ofrezca probar que tuvo en ello algún fin
provechoso al pupilo.
Art.388. Los pasajes obscuros o dudosos del inventario se interpretarán a favor del pupilo, a
menos de prueba contraria. [Norma interpretativa].
- Sanción por no hacer el inventario: art.378.3. Por la negligencia del guardador en proceder al
inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser removido de la tutela o
curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento de toda pérdida o daño que de ello
hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el art.423.
- En caso de sucesión de guardadores, el art.389 establece que el tutor o curador que sucede a otro,
recibirá los bienes por el inventario anterior y anotará en él las diferencias. Esta operación se hará
con las mismas solemnidades que el anterior inventario, el cual pasará a ser así el inventario del
sucesor.

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES

I. FACULTADES DE ADMINISTRACIÓN [art.390]

Es la regla general, así el guardador puede actuar representando o autorizando al pupilo, pero si el
pupilo es absolutamente incapaz debe actuar representándolo. De acuerdo al art. 411, el guardador debe
expresar que esta actuando en representación del pupilo.
Se preguntan los autores como debe expresarse este hecho.

El art. 441 y 452, permiten recurrir al juez frente a una negativa del guardador.

ACTOS QUE PUEDE HACER EL GUARDADOR

1. Actos Libres
2. Actos Prohibidos
3. Actos Sujetos a restricciones

1. ACTOS LIBRES
Art.391. Puede hacer todo los actos de reparación, cultivo, administración, etc de los bienes.
El art. 405 a 409 da ejemplos de estos actos libres, como por ejemplo recibir el pago, invertir el peculio
del pupilo en el mercado financiero o en los BR, cobrar créditos, interrumpir las prescripciones, etc.

2. ACTOS PROHIBIDOS
i. No puede donar bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto del juez. Art.402.
ii. Remisión de una deuda, que tenga el carácter de inmuebles, porque la remisión se asimila a la
donación. Art.403.
- La Sanción: es la Nulidad Absoluta por objeto ilícito, ya que se trata de cuento prohibido por las
leyes. Art.402.
iii. Comprar o Arrendar para si o parientes del guardador, bienes del pupilo. Art.412.2.
- La Sanción: es la nulidad absoluta
iv. Dar en arriendo BR del pupilo por plazos que excedan del limite que fija la ley (art.407)
- Urbanos  5 años, y Rurales  8 años.
- Sanción: no es la nulidad, sino que la inoponibilidad por el plazo excesivo.

3. ACTOS SUJETOS A RESTRICCIONES

i. Enajenar o gravar bienes raíces o muebles del pupilo (art.393-395).
Y las restricciones, para los dos casos son:
a) Autorización Judicial
b) Acreditar al juez que se trata de una utilidad manifiesta.

177
 c) Venta en pública subasta.
Todo esto, tiene como sanción la Nulidad Relativa,
ii. Donación de bienes muebles. Art.402.2.3) puede donar con autorización judicial, por causa grave.
iii. Fianzas (art.404), solo con ciertos requisitos puede constituirse el pupilo en fiador.
iv. Transacciones y Compromisos en que se requiere autorización judicial (art.400).
v. Asignaciones Mortis Causa (Herencia, legado, donación al pupilo) estas pueden aceptarse o
repudiarse.
- Si se acepta (art.397,398, y 1250)
- Si repudia (art.397,398 y 1236)
- La herencia necesita autorización judicial
- Donación o Legado, a pesar del art.1236 se necesita autorización judicial.
vi. Partición de Bienes  el art.396 exige una solicitud o provocación de la partición, por parte del
guardador, el que necesita autorización judicial, salvo que ya lo halla solicitado otro heredero
(art.1322). El nombramiento del partidor se hace por el art.1326. Y la aprobación (art.399 y 1342), la
falta de aprobación, la sanción no es la nulidad sino, que no queda firme, mientras no se halla
aprobado judicial.
vii. Actos de Conflictos de Intereses entre el Guardador y Pupilo (art.412.1). el conflicto aquí se
soluciona con la aprobación de los otros tutores (art.410).

SITUACIONES ESPECIALES

i. Presencia de un consultor (art.392), no exime de responsabilidad al guardador si el consultor es

facultativo. No obliga al guardador.
ii. Pluralidad de Guardadores, ellos administran, ¿De qué forma?
- Si está divida la administración no hay problema, ya que cada uno administra lo que le corresponde.
- Si no está dividida la administración, se aplica art.413, que en principio todos deben autorizar al
pupilo, y en caso de discordia se va al juez.

II. RESPONSABILIDAD.

Art.391. El tutor o curador administra los bienes del pupilo y es obligado a la conservación de estos
bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive.

SI HAY VARIOS GUARDADORES, LA RESPONSABILIDAD PUEDE SER:

- SOLIDARIA:
a. Cuando actúan conjuntamente
b. Cuando hallan dividido la administración, pero por acuerdo privado (art.421)
c. Cuando un guardador actúa, pero con mandato de los demás.
- SUBSIDIARIA:
- Art.419. La responsabilidad de los tutores y curadores que administran conjuntamente es solidaria;
pero dividida entre ellos la administración, sea por el testador, sea por disposición o con aprobación del
juez, no será responsable cada uno, sino directamente de sus propios actos, y subsidiariamente de los
actos de los otros tutores o curadores, en cuanto ejerciendo el derecho que les concede el art.416.2,
hubiera podido atajar la torcida administración de los otros tutores o curadores.
Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los tutores o curadores generales que no
administran.
Los tutores o curadores generales están sujetos a la misma responsabilidad subsidiaria por la torcida
administración de los curadores adjuntos.
- Art.420. La responsabilidad subsidiaria que se prescribe en el artículo precedente, no se extiende a
los tutores o curadores que, dividida la administración por disposición del testador, o con autoridad del
juez, administren en diversas comunas.

178
III. OBLIGACIONES

1. PREVIAS AL EJERCICIO DE LA GUARDA

- Rendir Caución.
2. COETÁNEOS AL EJERCICIO
- Administrar, conservar, responsabilidad, llevar cuenta de la administración.
3. POSTERIORES AL EJERCICIO
- Rendir cuenta, restituir bienes y pagar saldos contra los guardadores.

2. COETÁNEOS AL EJERCICIO  Llevar Cuenta (art. 415 CC)

Se tiene que llevar todo, incluso lo debe llevar el tutor en virtud de un testamento.
Nunca un guardador, puede NO llevar la cta. de su administración.
Y por el art.416 incluso puede ser obligado a exhibir dicha cuenta.

3. Obligaciones Posteriores (art. 417 CC)

I. RENDIR CUENTA DEFINITIVA

¿ A quien se rinde? (art. 422).

Si el traspaso de bienes es a otro guardador, tiene que hacerse la rendición con aprobación del juez.

¿ Si hay dolo o culpa grave en administración?

Hay obligación de indemnizar los perjuicios.
La regla general de cómo se determinan los perjuicios, lo hace el juez, después de que se demanda y se
prueban los perjuicios.
Pero aquí, hay una regla especial en que el pupilo puede él, mediante juramento probar los perjuicios. (art.
423).

II. RESTITUIR BIENES DEL PUPILO (art.417)

Pagar saldo que resulte

En la rendición de ctas. Pueden resultar que los frutos o bienes, que se devuelvan sean menos, de los
entregados.
Aquí tendrá que pagar el saldo, y con intereses corrientes (que corren desde que se rindió cta. o se está
en mora e exhibirla).

Si el saldo, fue a favor del guardador, tiene derecho a que el pupilo le reembolse el saldo, tb. con
intereses corrientes, que corren desde que el guardador reclame el pago. (art.424)

NORMAS GENERALES DE OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTA

1.- El crédito que puede tener el pupilo para pedir la restitución de los bienes, es de la 4ta clase.
2.- Prescripción:

Según art. 425 prescriben las acciones en 4 años, contados desde que el pupilo sale del pupilaje.
Si el pupilo fallece antes, los herederos tienen el saldo del plazo.

La Ley de 23 de Junio de 1868, establece una prisión por deudas en caso que el guardador NO cumpla con
el pago de la Obligación.
¿ Sigue vigente con el pacto de san José de costa rica?

179
Si, sigue vigente.

Guardador Aparente (art. 426)

“ Es el que se cree guardador, pero no lo es”
ya que:
NO fue nombrado
Hubo un vicio en su nombramiento
Etc.

Estos son validos, aunque no es un verdadero guardador. Esto es por el error común (art.426 CC).
Solo obligan si reportan ventaja o son favorables al pupilo.

Normas Especiales sobre el Guardador Aparente

El guardador que tenia razones para creerse guardador (art. 426 inc 2), es un guardador de Buena Fe.
Si era un guardador de mala fe (art. 426 inc 3)

Guardador Oficioso (art. 427 CC)

Es agente oficioso, pero que tiene que tratar que se nombre a un guardador. O sino responde de culpa
levisima.

LA REMUNERACION DE LOS GUARDADORES

No es una suma fija, sino que un porcentaje de las rentas, o sea una parte de los frutos.
La remuneración en general es la décima parte de los frutos (10%). (art. 526 inc1)

NORMAS GENERALES PARA DETERMINAR LOS FRUTOS (ART. 537, 536 Y 535 CC)
Esta remuneración es distinta de los Gastos, en que el guardador incurre (art. 528 CC).
Estos gastos NO se imputan a la décima.

Reglas Especiales del Guardador Testamento (art. 529 y 530 CC)

Art. 529: Si el testador le dejo asignación y es menor a la décima, tiene derecho a que se le suba.
Si le dejo, mas que la décima, se queda con todo.

Art. 530: las excusas le privan de remuneración

Art. 531: las incapacidades, le quitan remuneración

Caso de Varios Guardadores (art. 526 inc 2 y 3)

Se dividen la décima por partes iguales.
Y el juez puede aumentar la décima, de uno cuando uno de ellos hace mas trabajo que los otros.

El art. 527 agrega, que la distribución de la décima se hace de acuerdo a estas reglas. Que regirán desde
la fecha del acuerdo o decreto.

Remuneración de los Guardadores Especiales

Art. 532: trata del guardador interino
Art. 538: es el curador de bienes y curador especial (no tienen derecho a la décima, sino que el juez hace
la asignación).

Perdida del Derecho a Remuneración

1. Por producir Frutos escasos (art. 534 CC)
2. Impedimento de Guarda (una sanción, art. 533 inc 1)

180
3. Administración Fraudulenta o Descuidada (art. 533 CC)

REMOCION DE LOS GUARDADORES

1. Causales (art. 539 CC)
Son:
a) Incapacidad Sobreviniente
b) Fraude o Culpa Grave
c) Ineptitud Manifiesta
d) Actos repetidos de administración descuidada. (Art. 540 hace una presunción de
descuido). Sin embargo, la Ley tiene tolerancia con los guardadores que tienen
parentesco y NO los remueve.
e) Conducta Inmoral, que pueda hacer daño al pupilo.

Además, para la tutela es causal de remoción la negligencia del guardador de proveer la

educación y sustentación (art. 434 CC).
¿ Quién solicita la Remoción? (art. 542 CC)
Consanguíneos del Pupilo
Cónyuge
Cualquiera del pueblo
Es una acción popular.
Tb. la puede promover de oficio el juez.

2. Procedimiento
mediante juicio sumario (art. 580 n°4 CPC)
En art. 542 CC dice que tienen que ser oídos los parientes y el ministerio publico.

Efectos de la Remoción
A. Nombrar otro guardador
Mientras dura el juicio (art. 543), se puede nombrar a un Guardador interino.
B. El removido debe indemnizar al pupilo
C. Si hay estafa, o apropiación indebida, se aplica sanción penal.
D. Si removido por torcida o descuidada administración (art. 497 n°12)
E. El removido por fraude o culpa grave debe ser removido de las demás Guardas que tiene a su
cargo. (art. 541)
F. Se pierde derecho a remuneración (art. 533)
G. Si se trata del Padre o Madre removido por mala administración pierde el derecho a designar
tutor o curador por testamento. (Art. 437 CC).

NORMAS ESPECIALES (Art. 428 CC)

Tutor: solo para impúberes
Guarda: relativo a personas y bienes

En la TUTELA, el CC da normas sobre crianza y educación del pupilo (art. 428, 429, 430, 431, 432, 433 y
434). Para que no lo maten para así heredarlo.

Reglas Especiales de Curatela del Menor Adulto (art. 435 CC)

Solo para el adulto emancipado.
La guarda puede ser:
Dativa (el menor adulto puede pedir la designación de determinado guardador, art. 437)
Testamentaria
Legitima

181
Reglas de Crianza y Educación (art. 438 CC)
Se aplican las mismas reglas que del tutor.

Representación y Autorización (art. 440)

El representa y autoriza sus actos.
El menor adulto tiene las mismas facultades que el sujeto a Patria Potestad. (art. 439 CC).
Se asimila a que puede tener un peculio profesional. Pero aquí además, el guardador puede confiarle la
administración (art. 440 inc 2 y 3 ), en parte, que incluso puede ser, no la de su peculio.

El curador del menor adulto casado, administra su sociedad conyugal (si la tiene), y si tiene hijos, en vez
de nombrarse un guardador especial a los hijos, este mismo curador será el guardador o tutor (art. 440
inc final)

Derecho a Reclamar del Pupilo (art. 441)

Transformación del Tutor en Curador
En la regulación original, se tenia que nombrar a otro distinto.
Pero el art. 436 dice que sigue el mismo tutor, pero ahora como curador.

CURATELA DEL DISIPADOR (art. 422 y sgtes)

¿ Quién provoca Juicio de Interdicción? (art. 443)
En art. 444 dice que incluso el disipador extranjero puede provocar el juicio de interdicción.

Juicio de Interdicción
Es un juicio ordinario. Se notifica al posible o supuesto disipador.

Medida Cautelar
Se permite que el juez declare la interdicción provisoria mientras, se decida el juicio. (art. 446)

Sentencia
Decretada la interdicción, debe darse objeto de las medidas de publicidad, de este efecto (art. 447)

Y tenemos que designar a un curador. El cual puede ser (art. 442 CC):
Legitimo
Dativo
En un solo caso puede ser testamentario (art. 451 CC)

Si se aplica la guarda legitima, se nombra a.....(art. 448 CC). Pero como vemos en ningún caso se puede
nombrar al cónyuge, ya que puede tener un interés, en que al marido se le declare interdicto.

Incapacidad del Disipador

Es menor que la de otros incapaces (art. 453 CC)
Solo afecta la administración de bienes
Se le dejan algunos bienes para que él administre por su cuenta.

Ver art. 452

Caso de que existe sociedad conyugal o el disipador tiene hijos, el curador del disipador administra la
sociedad conyugal y ejerce Patria Potestad sobre los hijos. (art. 449 y 450 CC)
La mujer cuando cumpla los 18 años, puede pedir la separación de bienes.

182
En art. 454, el disipador puede ser rehabilitado.
En art. 455, se debe inscribir la interdicción en el registro del conservador. En el de interdicciones y
prohibiciones de enajenar.

4. CURADOR DEL DEMENTE.

Debe ser interdicto, y por tanto, la demencia debe ser habitual, aunque tanga intervalos lúcidos,
como ocurre, por ejemplo, con los esquizofrénicos. Art.456.

- Pueden solicitrar lainterdiciión: art.459.

Además, el curador del menor que se vuelve loco. Y si la locura fuese furiosa o si ..., podrá también el
procurador de ciudad [Alcalde] o cualquiera de... [acción popular].

- Juicio de interdicción  juicio ordinario y ....

- Constitución de la guarda  testamentaria, legítima o dativa.

G. Legítima  art.462. Completar artículo en el CC. Falta un inciso!! A falta de todos ellos, tendrá lugar la
dativa.

- Demente sujeto a patria potestad o a guarda:

i. Niño demente que llega a la pubertad y está bajo patria potestad, el padre no requiere
provocar la interdicción, sino que sigue la pp hasta la emancipación. Art.457.
ii. Pero si es un tutor, art.458, sí debe provocar la interdicción. Lo mismo el curador.

- Pluralidad de guardadores  a uno se le confía el cuidado de la persona, a otro el de los bienes.

Art.464.

- Administración de la sociedad conyugal y la patria potestad  el curador administra la sociedad

conyugal [art.463]. Y si tiene hijos bajo patria potestad, el curador del demente es guardador de los
hijos, por aplicación de las reglas de la disipación. Art.461.

- Actos del demente  art.465. [Nulidad Absoluta].

Los celebrados antes son reputados válidos, a menos de probarse que los ejecutó estando demente.

- Privación de libertad del demente  art.466. Regla general  libertad del demente. [autorización
judicial para adoptar ciertas medidas!!].

- Inversión de dineros del demente  art.467. Se utilizan principalmente en su rehabilitación.

- Rehabilitación del demente  art.468. Si es que recupera permanentemente la razón.

5. CURADURÍA DEL SORDOMUDO

- También requiere interdicción.

- Debe haber cesado la patria potestad.
- Se le aplican básicamente las reglas del demente. Art.470. Pero no procede la interdicción provisoria,
por no estar nombrado el art. correspondiente en el art.470.
- Puede ser testamentaria, legítima o dativa  art.469.
- G. Legítima  igual que el demente [por el art.470].
- Inversión de frutos  art.471. Aliviar su condición y procurarle educación [que aprenda a escribir, pues
con eso deja de ser incapaz y cesa la interdicción].
- Rehabilitación del sordomudo  art.472.

183
 CURADURÍAS DE BIENES

Son aquellas curadurías que tienen por objeto principal, el cuidado y conservación de un patrimonio,
con independencia de quien sea su dueño.

En realidad son todos patrimonios en los cuales el dueño es incierto o difuso, por lo que se requiere
alguien que lo administre.

- Características:
1. Son taxativos  art.343; herencia yacente, que está por nacer y al ausente.
2. Se extiende exclusivamente a los bienes.
3. El titular del patrimonio es incierto.

- Facultades de los curadores de bienes: por regla no pueden realizar actos de disposición, sino sólo
conservativos o de mantención. Art.487-488.
Sin embargo, los curadores de bienes, tienen la representación judicial de sus representados. Y los
acreedores de estos patrimonios pueden demandar al curador de bienes. **.
Por excepción pueden realizar actos de disposición. Art.489. [autorización judicial + necesidad o
utilidad]. Sin autorización judicial, el acto es nulo y el que resulte dueño de los bienes tiene derecho a
pedir su nulidad. Art.489.2.

1. CURADURÍA DE BIENES DEL AUSENTE.

- Ausente  art.473. + art.474 [el deudor que se oculta]. Art.844 CPC [también se le nombra curador de
bienes a la persona que se teme que se ausentará del país]. La doctrina agrega que debe ser persona
natural, aunque otros agregan a las personas jurídicas cuyos representantes se esconden. H.C. cree que
es sólo natural.
- Solicitan el nombramiento  las mismas personas que provocan la interdicción del demente. Art.474.
También los acreedores [inc.2]. La mayoría de curadurías por ausentes son solicitadas por acreedores.

- Personas llamadas a ejercer la guarda  es legítima o dativa, no puede ser testamentaria.

+ Legítima  son llamados los mismos que para la curaduría del demente, pero se le da más amplitud al
juez para pasar de una clase a otra. Art.475. Si no existe ninguno, la guarda será dativa.
Si el ausente es una mujer casada, el marido puede ser nombrado curador de bienes [art.478] siempre
que cumpla los requisitos del art.503, esto es, no puede serlo si están separados de bienes, salvo casos
especiales que vimos que se permite.
En el juicio interviene el defensor de ausentes. Art.476.

+ Administración de la sociedad conyugal  el curador la administra. Art.477. [Relación con art.1758 y

1762, curador de bienes del marido ausente administra también la sociedad conyugal y la muejre tiene
derecho a pedir la separación de bienes si no se le ha nombrado a ella.].
+ No habla la ley de la patria potestad, por lo que algunos sostienen que se debe nombrar guardador a ese
niño, pero otros dicen que se aplican analógicamente las normas del demente.

+ Si se demanda por acciones del estado civil ...... [separación o divorcio].

- OBLIGACIÓN ESPECIAL DEL CURADOR DE BIENES.

1. Art.480. Averiguar el paradero del ausente.

2. Relación con el mandatario del ausente. Este último está subordinado al curador, el cual... 472.

184
- EXTINCIÓN DE LA CURADURÍA
1. Si regresa el ausente;
2. Por haber nombrado un mandatario general.
3. Por muerte del ausente.
4. Por el decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido en caso de
muerte presunta.
5. art.491 inc,final,

2. CURADURÍA DE HCIA YACENTE

Def: art.481 [importante!!].
- Reqs para ser declarada yacente: art.1240. [15 días sin que nadie acepte ni que hayan albaceas].
- Guardador: es guarda solamente dativa. Art.481.
- Art.482 y 483  reglas especiales para el caso de tratarse de una herencia con herederos extranjeros.
- A los 4 años de nombrado el curador, sin que se haya aceptado la herencia, éste puede librarse según el
art.484 [petición al juez de venta de todos los bienes].

- Extinción: art.491.2.
1. Aceptación de la herencia,
2. Depósito del producto de las ventas en el arca de ..
3. Por..

3. LA CURADURÍA DEL QUE ESTÁ POR NACER. Art.485.

- Si está sujeto a pp, no se nombra curador, pues la pp se extiende a estos derechos eventuales.
- Testamentaria o dativa; no legítima.
- Y si por testamento se le designa tutor, se entiende él curador, salvo que le corresponda la pp a la
madre [art.486].
- Puede pedirla: la madre o cualquiera de los que heredarían si no nace.

- Extinción  se extingue por el parto. Art.491.3. y por la extinción o inversión completa de los bienes
[art.49..].

CURADORES ADJUNTOS Y ESPECIALES

CURADORES ADJUNTOS  art.344. [def]

Generalmente son legítimos o dativos, pero también procede testamentario [por donación al pupilo;
art.352].

- Facultades: art.492. Igual que el tutor. Excepción  si se agrega a un curador de bienes, sólo tiene las
facultades de éstos.
- Independencia de la administración  art493. Sin embargo, estos curadores tienen responsabilidad
subsidiaria respecto de los curadores adjuntos.

CURADORES ESPECIALES  art.345.[def]

- Son guardas dativas. Art.494.

- No tienen ciertas obligaciones  por ejemplo, no están obligados a confeccionar inventario [art.495],
sino sólo a otorgar recibo de... ii) Tampoco deben rednir caución si no admtan bienes [art.475 no.3].

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- Nombramiento: se hace por el juez, con audiencia del defensor de menores. Art.852 CPC. El menor tiene
derecho a proponer la persona del curador, y no es necesario que el discernimiento se reduzca a escritura
pública.
- Curador ad litem  para un pleito. Art.494.2.
a. Nombramiento  son dados por la judicatura que conoce del pleito.
b. Si el curador ad litem es un procurador del número  excepción: no necesita que se le discierna el
cargo.[importante!! Es el único guardador que no requiere discernimiento].

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