GOBERNACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA

SECRETARIA JURIDICA

Santiago de Cali,

SJ-

Doctor
EIBER GUSTAVO NAVARRO PIEDRAHITA
Secretario de Educación del Departamento
Presente

ASUNTO: CONCEPTO JURÍDICO CONTRATO PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

Cordial Saludo,

Recibimos para emitir concepto jurídico, el proyecto de contrato de prestación de

servicios que se pretende celebrar entre el Departamento del Valle del Cauca y el
doctor Álvaro Díaz Ramírez.

El objeto del contrato comprende la reclamación de devolución o reintegro de los

aportes patronales al Instituto del Seguro Social y/o fondo de pensiones privado de
los pensionados que el Departamento por diferentes disposiciones pensionó de
manera vitalicia; de los aportes efectuados por el Departamento al seguro de
invalidez, vejez y muerte, hoy régimen de prima media con prestación definida,
cotizaciones efectuadas con posterioridad a la causación de la pensión por vejez de
los funcionarios que disfrutan de una pensión de jubilación a cargo del
Departamento, prestación que tiene el carácter de compartida con la pensión por
vejez a cargo del ISS; la reclamación o reintegro de los aportes efectuados para el
seguro de invalidez, vejez o muerte, hoy régimen de prima media con prestación
definida administrado por el Instituto del Seguro Social, de aquellas personas que
prestaron sus servicios al Departamento pero fueron jubilados por una entidad no
cotizante para el seguro de invalidez, vejez y muerte, prestaciones de jubilación en
las que el Departamento concurre con el pago de la cuota parte pensional; por los
docentes departamentales recursos propios, cofinanciados, financiados 100% y
nombrados y provisionalidad, desde su fecha de vinculación hasta su fecha de
afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de
convenio o carta de compromiso y por las consignaciones que efectuara el
Departamento del Valle del Cauca a favor del ISS, de aquellos funcionarios que por
efecto de la nivelación salarial reconocida por la Entidad, y pensionados con cargo al

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Sistema General de Participación, canceló por error el reajuste pensional de

conformidad con los nuevos salarios.

Acorde con lo anotado en la cláusula cuarta, por ser el valor del contrato una cifra
incierta el contrato no tiene valor ya que se basa en el monto que se le reclame a la
entidad respectiva; los honorarios que se obliga a pagar el Departamento serán
cuota litis y corresponden al 20% de las sumas que se recuperen a su favor
mediante reclamación, cruce de cuentas, sentencia condenatoria, transacción o
conciliación autorizada por el contratante como consecuencia de las acciones o
gestiones realizadas mas el IVA de los honorarios.

En la cláusula séptima se menciona, que este contrato no requiere disponibilidad

presupuestal porque el Departamento no hace erogación alguna al momento de su
firma.

El plazo es de doce (12) meses contados a partir del perfeccionamiento del contrato,
o el necesario para la culminación de los procesos administrativos.

En el punto 4 de los estudios previos se indica que este servicio no requiere de

disponibilidad presupuestal por cuanto solamente una vez ingresen los dineros a la
Tesorería del Departamento y se incorporen al presupuesto, se pagará el porcentaje
pactado como cuota litis.

DOCUMENTOS APORTADOS

Estudios Previos sin firma del señor Gobernador.

Sobre el particular, el artículo 81 del Decreto 066 de 2008 reglamentario de la Ley

1150 de 2007 “por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la
transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre
la contratación con recursos públicos” , dispone:

“Artículo 81. Contratos de prestación de servicios profesionales y de

apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo
pueden encomendarse a determinadas personas naturales.

Para la prestación de servicios profesionales la entidad estatal podrá

contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en
capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado
la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de
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que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente
varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar
constancia escrita.

De igual forma se procederá para la celebración de contratos de

prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad, los que
sólo se realizarán cuando se trate de fines específicos o no hubiere
personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar.

Los servicios profesionales corresponden a aquellos de naturaleza

intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del
cumplimiento de las funciones de la entidad.

Los servicios de apoyo a la gestión serán aquellos en los que la

persona contratada realiza labores predominantemente materiales y
no calificadas, para la atención de necesidades de la entidad, sin que
sea posible entender comprendida dentro de los mismos, la
contratación de actividades que supongan la intermediación de la
relación laboral, ni la contratación de empresas de servicios
temporales”.

Igualmente el Parágrafo 1 del artículo 76 de la misma codificación indica,

que en los casos de contratación directa los estudios previos deberán
contener únicamente lo referido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 3 del
precitado Decreto 066 y que dichos estudios constarán en el expediente de
la respectiva contratación.

Finalmente, el Parágrafo 3 del mismo artículo señala, que en tratándose de

los contratos a los que se refiere el artículo 81 del citado Decreto, no será
necesario el acto administrativo a que se refiere el mencionado artículo 76.

Revisada la actuación tenemos:

Respecto al valor del contrato consideramos que es necesario estimarlo para efectos
legales y fiscales; en consecuencia, en los estudios previos debe efectuarse el
análisis y costeo correspondiente cuyo monto se debe incluir en el contrato.

No hay claridad suficiente en lo que atañe a no expedir el certificado de

disponibilidad presupuestal si se anota que una vez entren los recursos a la
Tesorería y se incorporen al presupuesto se pagará; entonces, ¿ en esa oportunidad
con que soporte se efectúa el pago?. Además, en materia presupuestal todo

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compromiso que afecte el presupuesto debe contar con el certificado de

disponibilidad presupuestal previo.

Al respecto, la Ley 80 de 1993 en su artículo 41 establece:  

"Los contratos del estado se perfeccionan cuando se logre un acuerdo

sobre el objeto...

Para la ejecución se requerirá la aprobación de la garantía y la

existencia de disponibilidades presupuestales..."  (Negrilla fuera
de texto).

A su vez el Decreto 111 de 1996, en lo pertinente del artículo 71 prevé:  

"Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones

presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos
que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos
gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal
para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En
este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a
las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de
estos actos administrativos".

( Negrilla fuera de texto).  

Ahora, de acuerdo con lo señalado en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, el

certificado de  disponibilidad presupuestal, es un documento con el que se
garantiza la existencia de apropiación disponible y libre de afectación para poder
asumir compromisos con cargo al presupuesto de la respectiva vigencia fiscal, es de
carácter obligatorio y debe ser solicitado por el Secretario de Despacho respectivo.

En el mismo sentido no es claro el término de duración del contrato, en

consideración a que no debe superar la vigencia fiscal.

Sobre el particular, el artículo 8 de la Ley 819 de 2003, Por la cual se dictan normas
orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se
dictan otras disposiciones, indica:

“Artículo 8º. Reglamentación a la programación

presupuestal. La preparación y elaboración del presupuesto
general de la Nación y el de las Entidades Territoriales, deberá
sujetarse a los correspondientes Marcos Fiscales de Mediano
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Plazo de manera que las apropiaciones presupuestales

aprobadas por el Congreso de la República, las Asambleas y los
Concejos, puedan ejecutarse en su totalidad durante la vigencia
fiscal correspondiente...”

Es de anotar, que se deben aportar los siguientes documentos:

 Original Formato Único Hoja de Vida (Dpto Adtrativo de la Función Pca).

 Copia Formulario del Registro Único Tributario.
 Original certificado antecedentes disciplinarios.
 Copia pasado judicial.
 Copia Cédula.
 Copia EPS, ARP y Sistema General de Pensiones.
 Certificación suscrita por el Subsecretario de Recursos Humanos donde
conste que en la planta de cargos de la Gobernación no existe personal que
desempeñe las funciones estipuladas en el contrato.
 Certificado de idoneidad y experiencia.

Previa a la suscripción del contrato de prestación de servicios antes mencionado,

deberá firmarse por parte del Señor Gobernador los estudios previos.

Revisada la documentación remitida, observamos que no existe certificación

mediante la cual se indique que no existe personal en la Planta de Cargos del
Departamento del Valle del Cauca, que pueda desempeñar las funciones señaladas
en la cláusula primera y segunda del precitado proyecto de contrato.

En este sentido, el Estatuto de Contratación Administrativa en el artículo 32 define y

enuncia los diferentes contratos estatales, entre ellos el de prestación de servicios
señalado en el numeral 3º, así: 

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las

entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad. Estos CONTRATOS
sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas
actividades no puedan realizarse con personal de planta o
requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni

prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente
indispensable. ”  (Negrilla fuera de texto). 

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A su vez la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-154, 19 de marzo de 1997,

señaló:

“Es evidente que por regla general la función pública se presta por
parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y
sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las
actividades de la administración no puedan realizarse con
personal de planta o requieran de conocimientos especializados,
aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de
prestación de servicios”.

De otro lado, dicha Secretaría debe verificar los antecedentes de Responsabilidad

Fiscal conforme a los señalado en la circular No. 008 de fecha 14 de marzo de 2008,
proferida por este Despacho, en cumplimiento a lo dispuesto en la Circular No. 005
del 25 de febrero de 2008, expedida por el Contralor General de la Nación.

Con fundamento en lo anterior, devolvemos el Expediente del Contrato sin concepto

jurídico favorable.

Atentamente,

FIRMADO ORIGINAL

RAIMUNDO ANTONIO TELLO BENITEZ MARTHA LUCIA HUERTAS CONDE

Secretario Jurídico Profesional Especializada (E)

Jacm y Rosario del Pilar ospina

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