ACCION POPULAR - Emcali. Competencia / EMCALI - Acción popular.

Competencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998,

corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de las
acciones populares originadas en “actos, acciones u omisiones de las entidades
públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas”.
En este sentido, sin necesidad de ahondar en el criterio material contenido en la
ley, basta verificar la connotación de “entidad pública” que detenta Emcali, para
concluir la oportunidad del conocimiento de esta jurisdicción. Además, por
disposición del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de esta
Corporación, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer,
por reparto, de las acciones populares que versen sobre contratos estatales y las
que pretendan la protección de la moralidad administrativa.

ACCION POPULAR - Legitimación por activa / LEGITIMACION POR ACTIVA -

Acción popular / DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA -
Acción popular. Legitimación en la causa

No por la condición que detentó el actor de posible oferente en el proceso

licitatorio No. GA-DS-003-2004 adelantado por Emcali, puede negársele a este el
ejercicio de una acción constitucional que ha sido concebida como mecanismo de
protección de los derechos e intereses colectivos. Como lo han entendido la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado, la legitimación activa para la acción popular
no exige requerimiento distinto que el de verse afectado como miembro de una
comunidad (grupo indeterminado o determinable) frente a una eventual violación o
amenaza de derechos e intereses colectivos de rango constitucional. Como se
señalará más adelante a propósito del análisis del derecho colectivo a la libre
competencia económica, la condición de agente del mercado del accionante y
consecuentemente la posibilidad que éste tiene de participar en procesos
licitatorios y concursos públicos con Emcali o cualquier otra entidad pública, en el
pasado, el presente o el futuro, de manera alguna implica que no pueda ser sujeto
activo de una acción popular a través de la cual persigue, como en este caso, la
protección de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, el
patrimonio público y la libre competencia. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 16
enero de 2001, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Exp. AP-144 de
2001; de la Corte Constitucional sentencia C-215 de 14 de abril de 1999

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Generalidades / MORALIDAD

ADMINISTRATIVA - Principio / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Derecho /
MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Titularidad / MORALIDAD ADMINISTRATIVA
- Concepto

La doctrina tradicionalmente ha estudiado a la moral para diferenciarla del

derecho, de modo que su consideración como precepto jurídico vinculante
representa una relativa novedad cuando quiera que se predica de la actuación
administrativa. Las escasas manifestaciones no son de ninguna manera unívocas,
aunque muchas de ellas insisten en concebirla en el marco de una pluralidad
propia de los constitucionalismos modernos, de modo que la moral de un individuo
no resulte imponiéndose frente a la del otro. Con ocasión de su protección a través
de acciones populares la jurisprudencia de esta Corporación en general y en
época más reciente, de manera específica la de la su sección tercera, ha
desarrollado una intensa construcción conceptual a partir del análisis de sus
relaciones con la legalidad, así como con fenómenos como el de la corrupción, la
mala fe, la ética, el recto manejo de bienes y recursos el Estado y la lucha contra
propósitos “torcidos o espurios”, entre otros. La Constitución Política a más de
concebir a la moralidad administrativa como un derecho o interés colectivo, lo
hace como principio orientador de la función administrativa (artículo 209); del
mismo modo es considerada por la ley 489 de 1998 (artículo 3). Este panorama
constitucional y legal le da a la moralidad administrativa una doble dimensión:
como principio y como derecho, que de ninguna manera significa dos contenidos
distintos del mismo fenómeno, sino por el contrario uno solo con una doble
manifestación práctica: como principio orienta la producción normativa infra-
constitucional e infra-legal a la vez que se configura como precepto interpretativo
de obligatoria referencia para el operador jurídico; como derecho (o interés)
colectivo en cambio, alcanza una connotación subjetiva toda vez que crea
expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción
popular. Cuando una persona interpone una acción popular por considerar que se
violó o se esta amenazando la moralidad administrativa, se evidencia que ésta
tiene la voluntad soportada en la capacidad - poder de perseguir que se le
garantice un comportamiento determinado de la administración o del sujeto que
ejerza la función administrativa acorde con ella. Su titularidad atribuida a la
comunidad es, pues, la principal característica que detenta la moralidad
administrativa en su dimensión de derecho o interés colectivo. Consecuentemente,
puede decirse que el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa es
la expectativa de la comunidad, susceptible de ser alegada por cualquiera de sus
miembros, a que la función administrativa se desarrolle conforme a ella entendida
como principio. Esta idea comporta necesariamente una consideración de la
moralidad administrativa como principio orientador de la función administrativa,
pero no para establecer reglas para la actuación administrativa, ni criterios de
interpretación de las mismas, sino para la realización de concretas expectativas y
exigencias subjetivas. Esta atribución a su titular, que no es exclusiva de los
derechos individuales, sino que se extiende también a aquellos colectivos, al
entender de la doctrina implica la concurrencia de tres elementos: 1) La existencia
de unos bienes jurídicos afectados con la conducta de quien ejerce la función
administrativa 2) Una forma clara de afectación y 3) una reacción jurídica
necesaria frente a la lesión. Nota de Relatoría: Ver Sentencia 16 de febrero de
2001, exp: AP-170 de 2001, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández
Enríquez; sobre MALA FE: Sentencia de 13 de febrero de 2006, exp: AP01594-01,
Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar; sentencia de 19 de febrero de
2004, exp: 00599-01, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Principio de legalidad / PRINCIPIO DE

LEGALIDAD - Moralidad administrativa

Puede decirse entonces que es viable constatar una violación al derecho o interés
colectivo a la moralidad administrativa simplemente con la verificación del
quebrantamiento de una norma legal que la desarrolle de manera directa e
inequívoca como principio; sin embargo, en las más de las veces no ocurre así,
pues aunque exista (y debe existir) una norma como referente, se hace necesario
un desarrollo interpretativo y argumentativo del juez en cada caso, capaz de
demostrar la efectiva violación o amenaza al derecho o interés colectivo a partir
del análisis de la relación entre la moralidad administrativa entendida como
principio y la norma aludida. Nota de Relatoría: Ver Sentencia proferida el de junio
de 2001, exp. AP 166 de 2001. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández
Enríquez.

ACCION POPULAR - Sujeto pasivo. Moralidad administrativa / MORALIDAD

ADMINISTRATIVA - Sujeto pasivo. Acción popular

En este sentido, sujetos pasivos de acciones populares impetradas para proteger

la moralidad administrativa son principalmente las administraciones públicas a
nivel nacional y territorial en un sentido formal; pero también otros entes públicos
como los organismos de control o las entidades autónomas o independientes; así
como también y de manera eventual órganos de las ramas legislativa y judicial e
inclusive particulares, siempre que cumplan una función administrativa. Lo que de
ninguna manera puede concebirse es un eventual juicio por moralidad
administrativa a entes públicos en ejercicio de las funciones legislativa o judicial.

ACCION POPULAR - Naturaleza. Moralidad administrativa / MORALIDAD

ADMINISTRATIVA - Naturaleza. Acción popular / MORALIDAD
ADMINISTRATIVA - Prueba de la vulneración

En lo que respecta a la naturaleza de la “acción” que debe comprobarse, debe

subrayarse que por esta se entiende una concreción de la función administrativa,
es decir una exteriorización de la misma, que en virtud de la naturaleza teleológica
de esta última debe atender a la satisfacción de los fines del Estado. No cualquier
tipo de concreción o exteriorización de la función administrativa, sin embargo,
puede ser susceptible de atentar o amenazar la moralidad administrativa; vale la
pena pensar por ejemplo, en la imposibilidad de que un accidente, ocurrido en
ejercicio de la función administrativa y generador de responsabilidad, sea
susceptible de constituir una violación a este derecho o interés colectivo. En
síntesis, puede decirse que la afectación a los bienes jurídicos relacionados con
la moralidad administrativa no puede suponerse sino verificarse y para ello se
necesita una acción, es decir una materialización de la función administrativa
como acontece con los actos, los contratos y en algunas oportunidades las
omisiones. No debe confundirse sin embargo, esta verificación de la acción de la
función administrativa, con las calificaciones de dolo y culpa que guardan relación
con la intención y diligencia de la conducta y no con la revisión de la forma como
esta se manifiesta.

PATRIMONIO PUBLICO - Generalidades / PATRIMONIO PUBLICO - Alcance /

PATRIMONIO PUBLICO - Moralidad administrativa / MORALIDAD
ADMINISTRATIVA - Patrimonio público

Desde la génesis de la construcción doctrinaria del derecho administrativo se ha

considerado al patrimonio público como el concepto que engloba la propiedad de
las administraciones públicas, quienes como sujetos cuya misión máxima es la de
cumplir o realizar los fines del Estado, deben velar por la conservación, buen
estado y productividad de los mismos. Así mismo se ha distinguido entre los
bienes “afectos a la utilidad pública” y aquellos que no lo están; para predicar solo
de los primeros las características de inalienables, inembargables e
imprescriptibles. Como se observa, esta última categoría de bienes públicos, que
en nuestro medio se conocen como “bienes de uso público”, no son al entender de
la doctrina los únicos componentes del patrimonio público; así lo ha entendido la
jurisprudencia de esta Corporación al afirmar que no solamente estos deben
protegerse a través de la acción popular como mecanismo idóneo para la
protección del derecho o interés colectivo al patrimonio público. Para proteger el
patrimonio público entendido de esta forma, existen múltiples disposiciones
constitucionales, legales y reglamentarias que establecen un sinnúmero de reglas
en materia de planeación, administración, ejecución y controles sobre el mismo.
La expectativa colectiva de la protección del patrimonio público trasciende la
legalidad de las normas sobre presupuesto de las entidades públicas y alcanza un
vínculo estrecho con el control que puede ejercer la comunidad frente a la
corrupción en la gestión administrativa. En este sentido, la violación al derecho o
interés colectivo al patrimonio público, no presupone necesariamente la existencia
de una norma presupuestal de naturaleza infra-constitucional, pues conductas
administrativas ajustadas a este tipo de exigencias pueden perfectamente estar
inmersas en propósitos corruptos que redundan en violación o amenaza a las
expectativas de corrección y buen manejo que constituyen el núcleo central de la
dimensión subjetiva (derecho colectivo) del patrimonio público. Con estos
alcances, se destaca una aproximación indiscutible entre los derechos o intereses
colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa. Esta cercanía sin
embargo se evidencia más de éste a aquélla que a la inversa, toda vez que el
menoscabo o amenaza al derecho colectivo del patrimonio público se logra en las
más de las veces a través de medios contrarios a la moralidad administrativa,
mientras que pueden evidenciarse múltiples hipótesis de violación o puesta en
riesgo de ésta sin que esto implique un detrimento o un riesgo al patrimonio
público. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 31 de octubre de 2002. Consejero
Ponente: Ricardo Hoyos Duque, exp: AP-518 de 2002. El texto entre comillas de
esta cita corresponde a la sentencia de la Sección Cuarta del 31 de mayo de
2002, exp: 25000-23-24-000-1999-9001-01; sentencia de 17 de junio de 2001,
Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, exp: AP- 166 de 2001

LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA - Generalidades / ACCION POPULAR -

Libre competencia económica / LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA - Acción
popular. Prueba

La libre competencia económica hace también parte de la lista enunciativa

contenida en el artículo 88 constitucional, reiterada y complementada por el
artículo 4 de la Ley 472 de 1998 (literal i). Así mismo, el texto constitucional hace
referencia a ella en el artículo 333, junto con la libertad económica, la libre
iniciativa y la libertad de empresa. La consagración constitucional de la libre
competencia económica ha generado algunas dudas jurisprudenciales y
doctrinarias en torno, a sí los derechos contemplados en el artículo 333
constituyen categorías independientes o si por el contrario la iniciativa privada, la
libertad de empresa y la libre competencia económica son manifestaciones de un
derecho más general, la libertad económica privada. Esta última interpretación
muy cercana a la tradición doctrinaria francesa, fue adoptada por la Corte
Constitucional en el fallo C-616 de 2001. Bajo esta perspectiva mientras la libre
iniciativa privada es el derecho a participar en el mercado; la libertad de empresa
se manifiesta través de la libertad de constituirse y desarrollarse como tal; la libre
competencia económica es la capacidad de desenvolverse en términos pacíficos
en un mercado evitando alteraciones provenientes de conductas de los agentes
económicos competidores. Como se observa, todos estos derechos enmarcados
en la categoría de la libertad económica privada por su origen histórico, así como
por su clara connotación subjetiva hacen parte de la conocida como primera
generación de derechos o derechos individuales, toda vez que se predican del
individuo (personas naturales o jurídicas) y su garantía se obtiene principalmente a
través de la abstención de terceros a violarlos. Esta situación no debe inducir a
pensar, según lo ha sostenido la Corte Constitucional, en la connotación
fundamental de este derecho o en la posibilidad de protegerlo a través de la
acción de tutela. En otros términos, para que resulte procedente una acción
popular por violación o puesta en peligro del derecho a la libre competencia
económica, se hace necesario evidenciar la dimensión colectiva de este. Como
consecuencia de ello no basta la demostración de la afectación que de este
derecho le haga un agente económico a otro, sino que se hace necesario
demostrar y evidenciar una afectación a una colectividad indeterminada o
determinable. Los derechos de los consumidores de las actividades económicas
por una parte, y por la otra, el orden y corrección del mercado en sí mismo
considerado, constituyen entonces los bienes jurídicos protegidos con el derecho
colectivo a la libre competencia económica. Demostrar esta afectación, a través de
acciones específicas de autoridades públicas o particulares, con la finalidad de
obtener una garantía, implica entonces probar el detrimento que sufren los
consumidores de una determinada actividad económica o la alteración o irrupción
indebida a un mercado específico. Esta orientación de la prueba para demostrar la
efectiva afectación del derecho colectivo a la libre competencia económica, debe
también estar fundada en los desarrollos normativos infra-constitucionales de
estas materias; el Estatuto de protección al consumidor y normas afines y
complementarias, así como aquellas normas sobre prácticas comerciales
restrictivas, promoción de la competencia e inclusive competencia desleal, cuando
quiera que las conductas en ellos tipificadas estén orientadas no a atender
intereses individuales, sino a proteger el mercado así como a los consumidores,
deben ser atendidas al momento de evaluar la afectación al derecho colectivo a la
libre competencia económica. Nota de Relatoría: Ver fallo C-616 de 2001,
Sentencia C-265 de 1994. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero de la
corte Constitucional

ACCION POPULAR - Carga de la prueba / CARGA DE LA PRUEBA - Acción

popular
Es deber del juez de la acción popular determinar si los hechos alegados en la
demanda dan lugar a la amenaza o a la vulneración de los derechos e intereses
colectivos, como objeto de protección de esta acción; de allí la exigencia de que la
acción se dirija contra el particular, la persona natural o jurídica, o la autoridad
pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés
colectivo. En desarrollo de esto tiene el juez la capacidad de solicitar que se
aporten nuevas pruebas, aunque esto no significa que la carga de la prueba no la
detenten el actor y el sujeto pasivo.” Siendo ello así, la finalidad de la acción
popular impone, de una parte, la carga para el actor popular de precisar y probar
los hechos de los cuales se deriva la amenaza o vulneración de los derechos o
intereses colectivos alegada en la demanda y, de otra, la obligación para el juez
de verificar que, de los hechos planteados en ella, sea posible deducir dicha
amenaza o vulneración.

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Régimen derecho

privado. Excepción / REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
- Empresa de servicios públicos domiciliarios / SERVICIOS PUBLICOS
DOMICILIARIOS - Régimen de inhabilidades e incompatibilidades

No existe duda, al tenor de lo establecido en los artículos 32 y 31 de la Ley 142 de

1994 que el régimen aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios es, por regla general, el derecho privado y que solo
excepcionalmente en los casos expresamente señalados en la ley, resultan
aplicables disposiciones y normas propias del derecho público. No existen dudas
tampoco de que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en
el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 es una manifestación del derecho público y por
consiguiente, para poder aplicársele a una empresa prestadora de servicios
públicos domiciliarios, debe existir norma expresa que así lo establezca. Se
aprecia en esta disposición (artículo 44.4 de la Ley 80 de 1993) una indiscutible
excepción a la regla general indicada sobre el régimen jurídico de las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que se funda en un criterio
orgánico antes que material, toda vez que de la naturaleza de “entidad estatal” que
detente el prestador del servicio se deriva la aplicación de estas normas de
derecho público. Como se anotó en el numeral primero de las consideraciones de
esta sentencia, Emcali está constituida como Empresa Industrial y Comercial del
Estado (del orden municipal) y consecuentemente en virtud de lo establecido en el
artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y el 38 de la Ley 489 de 1998, es una entidad
estatal. Como consecuencia de ello a Emcali le resulta aplicable el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades establecido en la Ley 80 de 1993.

CONTRATACION ESTATAL - Régimen de inhabilidades e

incompatibilidades / INHABILIDAD PARA CONTRATAR - Miembro de dos
sociedades proponentes / INCOMPATIBILIDAD PARA CONTRATAR -
Miembro de dos sociedades proponentes

En lo que respecta a la primera inquietud no cabe duda en virtud de la

consideración del criterio hermenéutico de que “cuando se puede lo más se puede
lo menos” si cabe la inhabilidad para un sujeto que es miembro de dos sociedades
proponentes. Si la ley reprocha el parentesco que pueda existir entre uno y otro de
los proponentes, con mayor razón reprocha la situación que una misma persona
natural sea miembro de dos sociedades proponentes y adjudicatarias. En otra
ocasión en un caso de incompatibilidad para contratar con un empleado oficial que
a su vez era socio de una sociedad participante, esta sección analizó los alcances
de esta relación indirecta, frente al argumento en contrario de que una sociedad
comercial es una persona jurídica diferente a la de las personas naturales que la
componen. Se concluye, entonces, a partir de una interpretación lógica y
teleológica de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades referidas, que
la hipótesis de hecho consagrada en ellas se extiende a las situaciones probadas
del caso concreto y por ello se verificó un quebrantamiento al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, que como
se advirtió resulta aplicable a Emcali. Para este efecto señala el artículo 4 del
Decreto 679 de 1994 reglamentario de la Ley 80 del 93 en su primer inciso (…) Se
deduce entonces que de los dos proponentes referidos, solamente aquel que
presentó por último su propuesta incurrió en las causales de “inhabilidad” aludidas.
Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 26 de abril de 2006. exp. 68001-23-31-000-
1993-08337-01(15163). Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez.

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Régimen de inhabilidades e

incompatibilidades / REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
- Moralidad administrativa

No existen dudas para esta Sección en que el régimen de inhabilidades e

incompatibilidades constituye desarrollo directo e inequívoco de la moralidad
administrativa; así lo ha entendido también la Corte Constitucional. Como se dijo
antes, cuando esto ocurra, es decir cuando se verifique la violación de una norma
(legal) que desarrolle de manera directa el principio de moralidad administrativa,
no se hace necesaria una argumentación adicional por parte del juez, como sí
debe hacerse cuando no sea tan evidente la afectación a la norma legal o la
relación de esta con el precepto constitucional de la moralidad administrativa como
principio que orienta la función administrativa. Emcali violó los bienes jurídicos
relacionados con el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa
cuando desconoció la presencia de las inhabilidades aludidas que detentaba
Internacional de seguridad Ltda y no obstante ello, adjudicó a esta sociedad
comercial el contrato y comenzó a ejecutarlo. Nota de Relatoría: Ver Sentencia C-
179 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentaría, de la Corte
Constitucional

ACCION POPULAR - Nulidad de acto o contrato / NULIDAD DE CONTRATO -

Acción popular. Solicitud de parte / NULIDAD DE ACTO - Acción popular.
Solicitud de parte / ACCION POPULAR - Contrato estatal. Anulación.
Violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades / CONTRATO
ESTATAL - Acción popular. Anulación del contrato por violación del régimen
de inhabilidades e incompatibilidades

La nulidad de actos y contratos debe, como se dijo, constituir la última ratio de las
determinaciones del juez de la acción popular para “hacer cesar ... la vulneración o
agravio” o “restituir las cosas a su estado anterior”. En el caso objeto de análisis,
se insiste, las acciones que provocaron la violación a la moralidad administrativa
fueron la escogencia de un contratista que no se podía seleccionar, así como
contratar con él; la única manera de hacer cesar esta vulneración es dejar sin
efectos estas acciones. Por este motivo se revocará la sentencia de primera
instancia que declaró improcedentes las pretensiones del demandante en lo
relacionado con el derecho colectivo o interés a la moralidad administrativa; se
declarará la efectiva violación de este y se declarará la nulidad del acto de
adjudicación de Internacional de seguridad Ltda como contratista, así como el
contrato celebrado con esta sociedad comercial. Las legislaciones civil en general
y administrativa en particular, son claras en permitir al juez declarar la nulidad
absoluta de actos y contratos de manera oficiosa, siempre que se incurra en
alguna de las causales taxativamente señaladas por el ordenamiento jurídico y
que las partes interesadas hayan participado del respectivo proceso judicial. En el
caso objeto de análisis se profirió como se advirtió una decisión (acto)
abiertamente contraria al derecho cuandoquiera que se escogió como contratista a
un sujeto que no se podía escoger; esta ilegalidad trae como consecuencia la
posibilidad del juez de anular dicho acto. Por su parte, resulta también pertinente
la anulación del contrato, por cuanto este se celebró con base en esta primera
decisión y tal como lo prevé la ley, esta situación da lugar a la nulidad absoluta del
mismo. Se recuerda así mismo, que las partes contratantes participaron
activamente en el proceso judicial que con esta sentencia se termina. La sala
plena de esta Corporación, así como esta sección han señalado que la anulación
de un contrato, no necesariamente debe hacerse en el marco de un proceso
promovido por una acción contractual y que por el contrario tal decisión judicial
puede tomarse en cualquier tipo de proceso. Finalmente se indica que si bien el
actor popular solicitó la “revocación directa” del acto a través del cual se adjudicó
el contrato objeto de análisis; de las pretensiones del mismo contenidas en la
demanda, así como del desarrollo del proceso, se evidencia de manera clara la
intención de este de que se declarara por parte el juez de la acción popular la
cesación de efectos del mencionado acto y como consecuencia la cesación de
efectos del contrato, que en desarrollo de este, se celebró. Es importante subrayar
este aspecto, por cuanto al entender de esta sección, para poder declarar la
nulidad de actos y contratos en medio de acciones populares, se hace
indispensable que el actor lo solicite al impetrar la acción. Nota de Relatoría: Ver
sentencia del 6 de septiembre de 1999, Exp: S- 025, la Sala plena del Consejo de
Estado; sentencia del 1 de agosto de 2002, Exp. No. 21041, la sección tercera del
Consejo de Estado

INCENTIVO ECONOMICO - Derecho

Para terminar, vale la pena advertir que el actor popular en su demanda, no

solicitó el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998; este, sin
embargo, al tenor de lo establecido en esta norma es un derecho, que además, de
conformidad con lo establecido en el artículo 18, no constituye un requisito formal
de la demanda. Por este motivo, esta sentencia proveerá a otorgárselo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007)

Radicación número: 76001-23-31-000-2005-00549-01(AP)

Actor: ALPHA SEGURIDAD PRIVADA LTDA.

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E E.S.P

Referencia: ACCION POPULAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora

contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2005, por el Tribunal Administrativo
del Valle del Cauca por medio de la cual se negaron las pretensiones de la
demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda

El 16 de febrero de 2005, la sociedad Alpha Seguridad Privada Ltda.,

actuando mediante apoderado judicial, interpuso acción popular contra Empresas
Municipales de Cali -en adelante, Emcali- con el fin de obtener la protección de los
derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio
público y a la libre competencia económica; derechos que se estimaron
vulnerados por los hechos que se describen a continuación:

Emcali abrió el proceso licitatorio No. GA-DS-003-2004 para contratar la

prestación del servicio de vigilancia en las dependencias de la entidad. A la
licitación se presentaron cuatro empresas, entre ellas, Internacional de Seguridad
Ltda. y Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda., de manera separada, a las
cuales finalmente se les adjudicó el contrato.

Internacional de Seguridad Ltda. está constituida por los siguientes socios:

- José Arturo Zuluaga Jaramillo
- Fabio Granda
- Loaiza
- Darío Encinales Arana
- Guillermo Dulcey Ángel
- Gloria Sarmiento de Ramírez
- Fernando Díaz Trujillo
- Enrique Endara Córdoba

Por su parte, Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda. está constituida por

los siguientes socios:
- Grancolombiana de Seguridad S.A.
- Encinales Arana & Cía. Ltda.
- Inversiones Ramírez Sarmiento Ltda.

En el certificado de existencia y representación de Grancolombiana de

Seguridad S.A. se certifica la junta directiva de la misma, la cual está compuesta
por:
- Guillermo Dulcey Ángel
- José Arturo Zuluaga Jaramillo
- Fernando Díaz Trujillo

A su vez, Encinales Arana & Cía. Ltda. está conformada por los siguientes
socios:
- Darío Encinales Arana
- Paola Encinales Moya

La sociedad Inversiones Ramírez Sarmiento Ltda. está compuesta por los

siguientes socios:
 - Gloria Sarmiento de Ramírez
- Eliana Ramírez Sarmiento
- Javier Ramírez Sarmiento
- Federico Ramírez Sarmiento

En relación con esta composición societaria, la parte actora afirmó que:

1. Darío Encinales Arana y Gloria Sarmiento de Ramírez son socios de
Internacional de Seguridad Ltda. y de Grancolombiana de Seguridad
Valle Ltda.
2. Guillermo Dulcey Ángel, José Arturo Zuluaga Jaramillo y Fernando
Díaz Trujilo, socios de Internacional de Seguridad Ltda., constituyen,
además, la junta directiva de Grancolombiana de Seguridad S.A.,
socia de Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda.
3. Enrique Endara Córdoba, socio de Internacional de Seguridad Ltda.,
es el representante legal de Grancolombiana de Seguridad S.A., socia
a su vez de Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda.
4. Eliana Ramírez Sarmiento, Javier Ramírez Sarmiento y Federico
Ramírez Sarmiento, de la empresa Inversiones Ramírez Sarmiento
Ltda., socia de Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda., son hijos de
Gloria Sarmiento de Ramírez, socia de Internacional de Seguridad
Ltda.

Por lo anterior, la parte actora afirmó que estas empresas se hallan incursas
en causales de inhabilidad para ser adjudicatarias del contrato con Emcali aludido,
lo cual constituye una irregularidad que atenta contra los derechos colectivos a la
moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y a la libre
competencia económica.

Visto lo anterior, la parte actora propuso, como pretensión de su demanda,

ordenar la “revocatoria” de los actos administrativos mediante los cuales se
adjudicó a Internacional de Seguridad Ltda. y a Grancolombiana de Seguridad
Valle Ltda. el contrato para la prestación del servicio de vigilancia; en efecto
estableció en la demanda:
 “PRETENSIONES:

“Se ordene a través de sentencia a la parte demandada, la eliminación de la

vulneración, en razón al quebranto del interés colectivo representado en la
moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público y de la libre
competencia económica, emitiendo la correspondiente REVOCATORIA de
los actos administrativos de adjudicación a los oferentes Internacional de
Seguridad Ltda. y Grancolombiana de Seguridad del Valle Ltda., y restituir
las cosas a su estado anterior.” (folios 77 y 78, cuaderno 1).

El 22 de febrero de 2005, el Tribunal admitió la demanda y ordenó vincular

a Internacional de Seguridad Ltda. y a Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda.,
como terceros con interés directo en el resultado del proceso. Las notificaciones
fueron efectuadas en debida forma (folios 94 a 107, cuaderno 1).

2. Contestación de la demanda

2.1 Emcali se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que

la presente acción no pretende la protección de un interés colectivo, sino la
revocatoria de un “acto de gestión” proferido dentro de un proceso licitatorio; al
respecto anotó:

“En el caso que nos ocupa pretende el accionante la revocatoria de los

actos que conllevaron a la adjudicación de la licitación pública No. GA-DS-
003-2004, cuando con ello lo único que conllevaría es a que se le abra
nuevamente la oportunidad de participar en dicho proceso, al haber
comprado el pliego, presentando observaciones y no haber presentado su
propuesta, presumiéndose de esta forma su incapacidad para cumplir con
los requisitos exigidos en la misma.”
 Agregó que el proceso licitatorio cuestionado se adelantó en debida forma,
sin ninguna irregularidad y sin vulnerar o amenazar los derechos colectivos
invocados (folios 111 a 123, cuaderno 1).

2.2 Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda. sostuvo que, en el caso

concreto, no es jurídicamente posible obtener la revocatoria directa del acto
administrativo de adjudicación del contrato a través de la acción popular, puesto
que no se ha amenazado ni vulnerado ningún derecho colectivo. Resaltó que la
empresa demandante compró los pliegos de condiciones de la licitación en
mención pero, por circunstancias que se desconocen, no participó en ella, lo que
evidencia su condición de parte interesada dentro del proceso de selección.

Afirmó que, como sociedad adjudicataria, nunca estuvo incursa en una

causal de inhabilidad para contratar y que el proceso licitatorio se adelantó de
conformidad con todas las exigencias legales (folios 227 a 233, cuaderno 1).

2.3 Internacional de Seguridad Ltda. manifestó que con ocasión del proceso
licitatorio en cuestión, no se vulneraron o amenazaron los derechos colectivos y
que dicho proceso se realizó con plena observancia de la normatividad aplicable.

A manera de excepciones propuso:

- Indebida escogencia de la acción: no es a través de la acción popular
que se puede controvertir la eventual configuración de una causal de
inhabilidad dentro de un proceso licitatorio; El actor debió haber incoado
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
- Improcedencia de la revocatoria solicitada: al no configurarse la
inhabilidad alegada, no existe causal de nulidad que pudiese afectar la
adjudicación del contrato.
- Acción pública temeraria: la parte actora intentó la acción popular, de
trámite abreviado y preferente, para obtener la satisfacción de intereses
subjetivos y particulares, que para el caso concreto, se traducen en la
obtención de una nueva oportunidad para participar en un proceso
licitatorio de su interés (folios 237 a 251, cuaderno 1).
 3. Audiencia de pacto de cumplimiento

Conforme a lo ordenado por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, en auto

de 28 de marzo de 2005, se citó a las partes a la audiencia especial de pacto de
cumplimiento que se celebró el 25 de abril siguiente y fue declarada fallida pues
las partes no llegaron a ningún acuerdo (folios 253, 263 y 264, cuaderno 1).

4. Alegatos de conclusión

La parte actora y la demandada, así como Internacional de seguridad Ltda.

presentaron, dentro del término, alegatos de conclusión a través de los cuales
ratifican las ideas expuestas en la demanda y contestación respectivamente. El
Ministerio Público a través de la Procuraduría Judicial 19 rindió el concepto No. 18
el 7 de julio de 2005, a través del cual consideró en el caso analizado, violado el
derecho colectivo a la libre competencia económica, así como el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades en lo atinente a las causales alegadas por el
actor.

5. Sentencia de primera instancia

En sentencia de 22 de julio de 2005, el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes
consideraciones:

En primer lugar, explicó que la acción popular es procedente frente a

actuaciones de la Administración, dentro de las cuales se incluye la adjudicación
de contratos. En relación con la alegada vulneración a los derechos colectivos
afirmó:

“(…) del plenario no se deriva que por parte de los funcionarios

responsables del proceso de selección de los contratistas correspondientes
a la licitación pública GA-DS-003-2004 se haya incurrido en actos de
corrupción, maniobras fraudulentas o que su actuación se produzca por
medios ilegales, entendido éste último término como hechos materiales
contrarios a derecho, como podría ser la coacción o amenazas contra el
funcionario, y no entendido como decisiones ilegales como parece
entenderlo el demandante.

“(...) para que se produzca una vulneración al patrimonio público,

necesariamente debe haber un detrimento de éste o, por supuesto, peligro
de que ocurra. Aún si se actúa contrariando la ley de manera intencional y
manifiesta, como cuando se adjudica un contrato con violación evidente a
los procedimientos de selección objetiva y/o el adjudicatario resulta ser una
persona incursa en causal de inhabilidad, no por éste hecho desafortunado
se vulnera el patrimonio público. Bien puede ocurrir que el contrato se
ejecute correctamente, a precios justos y del mercado, por lo que el
patrimonio que el Estado habría destinado no habría sufrido ningún
menoscabo.

“Para el caso presente, no demuestra el demandante que por el hecho de

habérsele adjudicado sendos contratos a las sociedades Internacional y
Grancolombiana, se haya producido o se produzca a futuro menoscabo al
patrimonio de Emcali.

“Es pertinente precisar en cuanto a la inhabilidad impetrada, que ésta solo

sería posible predicarla de la sociedad Internacional, pues de las dos, fue la
última en radicar su propuesta como se puede observar a folio 177 en
documento titulado ‘registro depósito de propuesta licitación pública No.
GA-DS-03-04’ en el cual se anota como hora y fecha de presentación de la
respectiva propuesta el 3 de diciembre de 2004 a las 3:05 p.m.

“Ahora, con respecto al derecho colectivo a la libre competencia económica,

presupone el demandante que hubo colusión o acuerdos entre las dos
sociedades para manipular el proceso licitatorio y por lo tanto, con tal
 conducta se fractura la confianza, credibilidad y lealtad que el particular le
debía al Estado. Si hubo o no tales acuerdos entre las dos sociedades, de
todas maneras debe de tenerse en cuenta el escenario en que se mueve la
presente controversia, el cual no es otro que el señalado en la Ley 472 de
1998, en cuanto determina que las acciones populares proceden ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo contra toda acción u omisión
de las autoridades públicas que hayan violado o amenacen violar los
derechos e intereses colectivos, o ante la jurisdicción ordinaria cuando sean
los particulares quienes lo hagan.

“(...) no está demostrado que Emcali haya realizado acuerdos previos con
intención de favorecimiento (sic), ni se demuestra tampoco que el pliego de
condiciones para la licitación impidiera o limitara de alguna manera la
igualdad de oportunidades o la obtención de mejores condiciones para la
entidad. Por otra parte, tampoco estaba la entidad en condiciones de
conocer previo a la adjudicación, la composición accionaria y societaria de
las firmas socias de Grancolombiana, pues tal información no aparece en el
certificado de Cámara de Comercio de la misma.” (folios 373 y 374,
cuaderno principal)

En relación con la alegada configuración de una causal de inhabilidad para

contratar, el a-quo se abstuvo de pronunciarse por considerar que éste es un
asunto que sólo puede ser resuelto dentro de un proceso contractual. (folios 371 y
372, cuaderno principal).

5. Recurso de apelación

La sociedad demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior

providencia, argumentando que, a pesar de que Emcali conoció de la inhabilidad
en que estaban incursas las sociedades adjudicatarias, con anterioridad al inicio
de la ejecución del contrato, no hizo nada por enmendar esta irregularidad y, es
entonces ésta circunstancia, la que constituyó una violación a la moralidad
administrativa. Aclaró que la presente acción no pretende cuestionar el proceso
licitatorio como tal, sino la actitud pasiva de la Administración, frente a la conducta
fraudulenta de las empresas adjudicatarias.

Por lo anterior, y reiterando los argumentos expuestos a lo largo de la

primera instancia, solicitó revocar la sentencia apelada y ordenar la terminación y
liquidación de los contratos adjudicados a Grancolombiana de Seguridad Valle
Ltda. y a Internacional de Seguridad Ltda. (folios 402 a 411, cuaderno principal).

CONSIDERACIONES

Para adoptar la presente decisión, la sección revisará en primer lugar su

competencia (primer punto), luego analizará la legitimación activa del demandante
(segundo punto), para pasar en tercer lugar a hacer algunas precisiones sobre los
derechos e intereses colectivos que se aducen como violados o
amenazados(tercer punto), de modo que revisando las pruebas aportadas al
proceso se pueda determinar si esto efectivamente aconteció (cuarto punto).

1. Competencia de esta Sección para conocer el recurso de apelación.

La acción popular que en esta sede se analiza, se presentó por considerar

que unas actuaciones de Emcali fueron lesivas de algunos derechos colectivos.
Emcali es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios que opera
bajo la modalidad de Empresa Industrial y Comercial del orden municipal y por
consiguiente es una entidad pública del orden descentralizado 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998,

corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de las
acciones populares originadas en “actos, acciones u omisiones de las entidades
públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas”.
En este sentido, sin necesidad de ahondar en el criterio material contenido en la

1
El artículo 38 de la Ley 489 de 1998 incluye al interior de la Rama Ejecutiva del Poder público a las entidades
descentralizadas y dentro de ellas a las empresas industriales y comerciales del Estado. (Literal b del numeral 2).
ley, basta verificar la connotación de “entidad pública” que detenta Emcali, para
concluir la oportunidad del conocimiento de esta jurisdicción.

Además, por disposición del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de

2003 de esta Corporación, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de
Estado conocer, por reparto, de las acciones populares que versen sobre
contratos estatales y las que pretendan la protección de la moralidad
administrativa.

2. Legitimación activa

Alpha Seguridad Privada Ltda. Interpuso la acción popular analizada. De

conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la ley 472 de 1998, cualquier
“persona natural o jurídica” puede Interponer esta acción, de tal manera que existe
legitimación activa del actor.

Sin embargo, la parte demandada Emcali, Grancolombiana de Seguridad

Valle Ltda. e Internacional de Seguridad Ltda. con ocasión de la contestación de la
demanda adujeron que el actor detenta un interés particular en el caso, toda vez
que este compró el respectivo pliego de condiciones aunque con posterioridad
decidió no presentarse al proceso de selección. Según su parecer, esta situación
evidencia el interés del actor porque se abra nuevamente el proceso licitatorio y no
por la defensa de los derechos e intereses colectivos alegados.

Del contenido de las pretensiones del demandante de la presente acción

popular, se deriva de manera indiscutible la intención de este de pedir la
protección de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa,
patrimonio público y libertad económica y no como señala la parte demandada, su
intención de participar nuevamente en un proceso de selección.

No por la condición que detentó el actor de posible oferente en el proceso

licitatorio No. GA-DS-003-2004 adelantado por Emcali, puede negársele a este el
ejercicio de una acción constitucional que ha sido concebida como mecanismo de
protección de los derechos e intereses colectivos. Como lo han entendido la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado, la legitimación activa para la acción popular
no exige requerimiento distinto que el de verse afectado como miembro de una
comunidad (grupo indeterminado o determinable) frente a una eventual violación o
amenaza de derechos e intereses colectivos de rango constitucional.

Anotó, la Corte Constitucional en sentencia C-215 de 14 de abril de 1999:

“Cabe anotar, que la Constitución de 1991 no distingue como lo hace la

doctrina, entre intereses colectivos e intereses difusos, para restringir los
primeros a un grupo organizado y los segundos a comunidades
indeterminadas, pues ambos tipos de intereses se entienden comprendidos
en el término “colectivos”. Las acciones populares protegen a la
comunidad en sus derechos colectivos y por lo mismo, pueden ser
promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando
ocurra un daño a un derecho o interés común, sin más requisitos que los
que establezca el procedimiento regulado por la ley.

“Finalmente, hay que observar que estas acciones tienen una estructura
especial que la diferencia de los demás procesos litigiosos, en cuanto no
son en estricto sentido una controversia entre partes que defienden
intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de
los derechos colectivos prexistentes (sic) radicados para efectos del
reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero
que igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte
demandante de la acción judicial.”

Esta sección en este mismo sentido observó:

“La calificación de derecho colectivo no nace de que varias personas estén

en una misma condición, ni porque se acumulen situaciones parecidas; el
derecho colectivo no se origina en un individuo sino en la comunidad
misma. Para que un derecho sea colectivo no se requiere que dos o más
personas estén en situación idéntica; es colectivo porque está dado
 legalmente a la comunidad, desde antes que ésta pueda sufrir el quebranto
y no se vuelve colectivo por la pluralidad de individuos que se vean
afectados por la situación de acción u omisión proveniente del demandado;
va más allá de la esfera de los derechos particulares o subjetivos; no
vincula los intereses propios, porque de ser así como ya se dijo, bastaría
que muchos sujetos estuvieran en la misma situación para que el derecho
fuera colectivo. Y resulta, que el derecho colectivo es todo lo contrario; tiene
existencia, en la norma, desde antes que ocurran los hechos que lo pueden
lesionar; los derechos e intereses colectivos son de una agrupación y no de
cada una de las personas que la conforman. Los derechos colectivos no
son una suma de derechos individuales de quienes integran la comunidad
sino que son los derechos de ésta; cosa distinta es que uno de sus
integrantes, y por pertenecer a la comunidad, puede iniciar la acción
popular a fin de lograr la protección de los derechos e intereses colectivos
de la comunidad.”2

Como se señalará más adelante a propósito del análisis del derecho

colectivo a la libre competencia económica, la condición de agente del mercado
del accionante y consecuentemente la posibilidad que éste tiene de participar en
procesos licitatorios y concursos públicos con Emcali o cualquier otra entidad
pública, en el pasado, el presente o el futuro, de manera alguna implica que no
pueda ser sujeto activo de una acción popular a través de la cual persigue, como
en este caso, la protección de los derechos e intereses colectivos a la moralidad
administrativa, el patrimonio público y la libre competencia.

3. Derechos o intereses colectivos vulnerados o amenazados

En el asunto bajo estudio, la sociedad demandante pretende el amparo de

los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del
patrimonio público y a la libre competencia económica; derechos que estimó

2
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 enero de 2001, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez.
Exp. AP-144 de 2001.
vulnerados con ocasión de la adjudicación del contrato de prestación de servicios
de vigilancia para las instalaciones de Emcali.

Moralidad administrativa

La moralidad administrativa hace parte del enunciado de derechos o intereses

colectivos susceptibles de ser protegidos a través de la acción popular, al tenor de
lo establecido en el artículo 88 de la Constitución Política; así mismo, la ley 472 de
1998 (literal b del artículo 4) la retoma en idéntico sentido.

La doctrina tradicionalmente ha estudiado a la moral para diferenciarla del

derecho, de modo que su consideración como precepto jurídico vinculante
representa una relativa novedad cuando quiera que se predica de la actuación
administrativa. Las escasas manifestaciones no son de ninguna manera unívocas,
aunque muchas de ellas insisten en concebirla en el marco de una pluralidad
propia de los constitucionalismos modernos, de modo que la moral de un individuo
no resulte imponiéndose frente a la del otro.

Con ocasión de su protección a través de acciones populares la jurisprudencia

de esta Corporación en general y en época más reciente, de manera específica la
de la su sección tercera, ha desarrollado una intensa construcción conceptual a
partir del análisis de sus relaciones con la legalidad, así como con fenómenos
como el de la corrupción3, la mala fe4, la ética, el recto manejo de bienes y
recursos el Estado y la lucha contra propósitos “torcidos o espurios” 5, entre otros.
Particular relievancia ha ofrecido el fenómeno de la corrupción para la
construcción de este concepto; ilustrativo de ello resulta el siguiente fragmento de
un fallo de esta sección:

3
A título de ejemplo puede señalarse la Sentencia de sección tercera de 16 de febrero de 2001, exp: AP-170 de 2001,
Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
4
Verbigracia la Sentencia e sección tercera de 13 de febrero de 2006, exp: AP01594-01, Consejero Ponente: Germán
Rodríguez Villamizar.
5
Sobre la incidencia simultánea de estos últimos fenómenos, puede consultarse la Sentencia e Sección primera de 19 de
febrero de 2004, exp: 00599-01, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.
 “La corrupción administrativa se ha convertido en una preocupación social
que se refleja en la producción de normas que intentan contrarrestar sus
efectos nocivos para el bien común. Tales normas, por supuesto, suponen
una intervención jurídica en los campos de la moral, lo cual es per se complejo,
dado que la corrupción no se reduce a una mera contradicción de la ley en el
ejercicio de una función publica, sino que se trata de una fenomenología de
contracultura que se filtra en el tejido social, viciando las relaciones entre los
administradores y los administrados; se trata de la degradación de la autoridad
de la que ha sido investido un funcionario, con la pretensión de obtener algo a
cambio. En todo caso, el derecho ha regulado algunos aspectos de aquellos
que preocupan a la comunidad y son entendidos por ella dentro del concepto
de corrupción, los cuales, en razón de tal regulación, han adquirido una
segunda naturaleza -la jurídica-, sin perjuicio de la suya inicial -la moral. Pero
ello no implica que la esfera de lo jurídico y lo moral se superpongan de
manera absoluta. Lo que sucede con la adopción jurídica de un fenómeno
moral puede representarse, como se ha hecho tradicionalmente, por medio de
dos círculos secantes, entre los cuales sólo hay identidad allí donde hay
intersección. Así, sólo rigen por igual los preceptos morales y los jurídicos
respecto de los elementos que les sean comunes” 6.

La Constitución Política a más de concebir a la moralidad administrativa como

un derecho o interés colectivo, lo hace como principio orientador de la función
administrativa (artículo 209); del mismo modo es considerada por la ley 489 de
1998 (artículo 3).

Este panorama constitucional y legal le da a la moralidad administrativa una

doble dimensión: como principio y como derecho, que de ninguna manera significa
dos contenidos distintos del mismo fenómeno, sino por el contrario uno solo con
una doble manifestación práctica: como principio orienta la producción normativa
infra-constitucional e infra-legal a la vez que se configura como precepto
interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; como derecho (o

6
Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 16 de febrero de 2001, exp: Ap-170 de 2001, Consejero Ponente: Alier
Eduardo Hernández Enríquez.
interés) colectivo en cambio, alcanza una connotación subjetiva toda vez que crea
expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción
popular.

Cuando una persona interpone una acción popular por considerar que se violó
o se esta amenazando la moralidad administrativa, se evidencia que ésta tiene la
voluntad soportada en la capacidad - poder de perseguir que se le garantice un
comportamiento determinado de la administración o del sujeto que ejerza la
función administrativa acorde con ella. Su titularidad atribuida a la comunidad es,
pues, la principal característica que detenta la moralidad administrativa en su
dimensión de derecho o interés colectivo.

Consecuentemente, puede decirse que el derecho o interés colectivo a la

moralidad administrativa es la expectativa de la comunidad, susceptible de ser
alegada por cualquiera de sus miembros, a que la función administrativa se
desarrolle conforme a ella entendida como principio. Esta idea comporta
necesariamente una consideración de la moralidad administrativa como principio
orientador de la función administrativa, pero no para establecer reglas para la
actuación administrativa, ni criterios de interpretación de las mismas , sino para la
realización de concretas expectativas y exigencias subjetivas.

Esta atribución a su titular, que no es exclusiva de los derechos individuales,

sino que se extiende también a aquellos colectivos 7, al entender de la doctrina 8
implica la concurrencia de tres elementos: 1) La existencia de unos bienes
jurídicos afectados con la conducta de quien ejerce la función administrativa 2)Una
forma clara de afectación y 3) una reacción jurídica necesaria frente a la lesión.

7
EBERHARD SCHMIDT – ASSMANN. La teoría general del derecho administrativo como sistema. Madrid –
Barcelona, Inap, Marcial Pons, 2003. pp. 72-79. En la doctrina nacional puede encontrarse sustento de esta tesis en:
JORGE IVÁN RINCÓN. Las generaciones de derechos fundamentales y la acción de la Administración Publica. Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2004. p.p 226-246.
8
SCHMIDT – ASSMANN con una idea de derecho fundamental no limitada a las libertades individuales señala: “Es
dudoso en qué medida se pueden deducir directamente derechos subjetivos administrativos a partir de los derechos
fundamentales. Esto es: si los derechos fundamentales no solo dotan de sentido interno a las normas administrativas, sino
que, además, esos mismos derechos fundamentales despliegan una suerte de “eficacia externa”. Se ha aceptado esa
deducción de derechos subjetivos administrativos cuando en el propio ámbito de protección el derecho fundamental se
pueden localizar con precisión los elementos que dan vida al derecho subjetivo administrativo: los bienes jurídicos
afectados, la forma en que pueden ser lesionados y las reacciones jurídicas necesarias frente a la lesión.” (Subrayas fuera
de texto) Ibid. P. 87.
 En el caso del derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa según
lo indicado y con base en los pronunciamientos de esta sección, puede verificarse
la existencia de los tres elementos a simple vista; sin embargo para efectos de
comprender mejor la decisión que se adoptará en esta Sentencia, resulta
pertinente hacer una revisión de cada uno de ellos:

1) La existencia de unos bienes jurídicos afectados con la conducta de quien

ejerce la función administrativa

Ya se indicó, que al entender de esta sección, se comprende a la negación de

la corrupción, la ética y la buena fe, como los bienes jurídicos principales que se
afectan cuando el ejercicio de la función administrativa atenta contra la moralidad
administrativa. La identificación de esta afectación, en el caso concreto, resulta sin
embargo una operación compleja, que debe atender los desarrollos normativos
sobre el principio de moralidad administrativa que eventualmente hayan sido
vulnerados, como punto de partida.

Esta identificación sin embargo, no puede limitarse a este análisis normativo

(legal). Sin duda, existen algunas normas que imponen límites y condiciones a la
función administrativa fundadas en el desarrollo directo e inequívoco de la
moralidad administrativa, como por ejemplo el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades para la celebración de contratos con el Estado 9; en otros casos,
la relación entre la norma (legal) y el principio de moralidad administrativa no se
demuestra tan evidente, bien sea por aspectos materiales de la norma o por la
amplitud de esta, hipótesis en la cual la labor interpretativa y argumentativa para
evidenciar este nexo, sustentarlo y explicarlo será más exigente. En todo caso, el
juez de la acción popular deberá analizar la eventual violación o amenaza a la
moralidad administrativa con referencia a la confrontación de un comportamiento
administrativo con el ordenamiento normativo.

9
El vínculo directo de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades en la celebración de los contratos estatales y la
moralidad administrativa fue subrayado por la CORTE CONSTITUCIONAL, en la sentencia C-179 de 2005. Magistrado
Ponente: Jaime Araujo Rentería. Por la relación directa que detenta este aspecto con el caso concreto analizado, más
adelante se presentarán referencias adicionales y más específicas.
 La moralidad administrativa, en cuanto principio constitucional y legal que
orienta la función administrativa, hace parte de la “legalidad” que esta debe
observar, pero de manera alguna esto significa que se manifieste únicamente a
través de reglas y límites para el ejercicio de esta función, pues como se observó
detenta un valor normativo de manera autónoma a más de manifestarse también
como expectativa de la comunidad. No pueden confundirse entonces los
principios de legalidad y moralidad administrativa, aunque existe una estrecha
relación entre ellos.

Puede decirse entonces que es viable constatar una violación al derecho o

interés colectivo a la moralidad administrativa simplemente con la verificación del
quebrantamiento de una norma legal que la desarrolle de manera directa e
inequívoca como principio; sin embargo, en las más de las veces no ocurre así,
pues aunque exista (y debe existir) una norma como referente, se hace necesario
un desarrollo interpretativo y argumentativo del juez en cada caso, capaz de
demostrar la efectiva violación o amenaza al derecho o interés colectivo a partir
del análisis de la relación entre la moralidad administrativa entendida como
principio y la norma aludida.

Esta sección ha subrayado esta situación ida en los siguientes términos 10:

“( ) en otra oportunidad11, la Sala tocó el tema del derecho colectivo a la

moralidad administrativa. Reconoció que se trata de un principio
constitucional que debía ser aplicado como consecuencia del alcance
cualitativo del Estado Social de derecho, que impone otra manera de
interpretar el derecho disminuyendo la importancia sacramental del texto
legal12, pues el ‘Estado de Derecho es ... bastante más que un mecanismo

10
Consejo de Estado. Sección tercera. Sentencia proferida el de junio de 2001, exp. AP 166 de 2001. Consejero Ponente:
Alier Eduardo Hernández Enríquez.
11
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia proferida el 16 de febrero de 2001 exp. AP 170.
12
Ver, entre otras, Corte Constitucional T 406 de 1992.
 formal resuelto en una simple legalidad; es una inequívoca proclamación de
valores supralegales y de su valor vinculante directo 13.

“De allí que es tarea del juez garantizar la vinculación directa de la función
administrativa al valor de los principios generales proclamados por la
Constitución, aunque eso le cueste, como ya lo ha reconocido la
jurisprudencia de esta corporación, hacerse cargo de la difícil tarea de
aplicar directamente tales principios, cuyo contenido, por esencia, es
imposible de definir a priori, pues de hacerlo se corre el riesgo de quedarse
en un nivel tan general, que cada persona puede extraer significados
distintos y llegar a soluciones diversas14.

2) La existencia de una forma clara de afectación

La aludida afectación a bienes jurídicos debe provenir de una acción, no

ejecutada por cualquiera, sino solamente por aquellos sujetos que legítimamente 15
pueden ejercer la función administrativa. La connotación atribuida por el texto
político al principio de la moralidad administrativa es material y no orgánica, toda
vez que se predica de la “función administrativa” y no de las administraciones
públicas u otros sujetos específicos (artículo 209 constitucional).

En este sentido, sujetos pasivos de acciones populares impetradas para

proteger la moralidad administrativa son principalmente las administraciones
públicas a nivel nacional y territorial en un sentido formal; pero también otros entes
públicos como los organismos de control o las entidades autónomas o
independientes; así como también y de manera eventual órganos de las ramas
legislativa y judicial e inclusive particulares, siempre que cumplan una función
administrativa. Lo que de ninguna manera puede concebirse es un eventual juicio

13
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho. Editorial Civitas
S.A. Madrid 1986. P 170
14
LARENZ , Karl. Derecho Justo, fundamentos de ética jurídica. Editorial Civitas. Madrid 1993. P 37.
15
Se identifica aquí la expresión “legítimamente” en relación con la necesidad de un soporte normativo consecuente con
el principio de legalidad (artículo 6 constitucional).
por moralidad administrativa a entes públicos en ejercicio de las funciones
legislativa o judicial.

En lo que respecta a la naturaleza de la “acción” que debe comprobarse, debe

subrayarse que por esta se entiende una concreción de la función administrativa,
es decir una exteriorización de la misma, que en virtud de la naturaleza teleológica
de esta última debe atender a la satisfacción de los fines del Estado. No cualquier
tipo de concreción o exteriorización de la función administrativa, sin embargo,
puede ser susceptible de atentar o amenazar la moralidad administrativa; vale la
pena pensar por ejemplo, en la imposibilidad de que un accidente, ocurrido en
ejercicio de la función administrativa y generador de responsabilidad, sea
susceptible de constituir una violación a este derecho o interés colectivo.

En síntesis, puede decirse que la afectación a los bienes jurídicos

relacionados con la moralidad administrativa no puede suponerse sino verificarse
y para ello se necesita una acción, es decir una materialización de la función
administrativa como acontece con los actos, los contratos y en algunas
oportunidades las omisiones. No debe confundirse sin embargo, esta verificación
de la acción de la función administrativa, con las calificaciones de dolo y culpa que
guardan relación con la intención y diligencia de la conducta y no con la revisión
de la forma como esta se manifiesta.

Esta situación tiene un desarrollo coherente en la ley 472 de 1998, cuando en

el artículo 9 de esta norma, relativo la “procedencia de las acciones populares” se
establece que este mecanismo de protección de los derechos o intereses
colectivos resulta viable frente a “acciones u omisiones de las autoridades públicas
o de los particulares”.

3) La existencia de una reacción jurídica necesaria frente a la lesión .

Probablemente el elemento más característico de la subjetividad de los

derechos, es la garantía de estos, de modo que no se conciban en la práctica
como simples formulaciones sin fuerza vinculante, programas o enunciados de
buenas intenciones. El ordenamiento jurídico debe prever no solo instrumentos
procesales para alegar ante los jueces su protección, sino que debe dotarlos de la
capacidad de tomar decisiones efectivas que logren repeler la amenaza o
remediar las consecuencias de la violación de derechos o intereses colectivos.

La naturaleza de la acción popular como instrumento procesal creado por la

Constitución Política para garantizar este tipo de derechos, no es por regla general
patrimonial, toda vez que en principio no persigue indemnizar perjuicios como
reacción a los derechos subjetivos violados 16. Su fin es el de evitar amenazas y/o
intentar remediar situaciones especificas que se presentan como consecuencia de
su violación (artículo 88 constitucional).

Consciente de esta naturaleza de la acción, la Ley 472 de 1998 ha

establecido desde su artículo primero que “estas acciones están orientadas a
garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos” y; en su
artículo 2 que “Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente,
hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e
intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere
posible”.

De nada servirían las acciones populares si los jueces que conocen de ellas
no tuvieran la capacidad de adoptar medidas dirigidas a “evitar” daños o “restituir”
las cosas a su estado anterior. La subjetividad de los derechos o intereses
colectivos se evidencia con la expectativa de la comunidad de obtener una
efectiva garantía de los mismos.

Si se dijo que las infracciones al derecho o interés colectivo de la moralidad

administrativa se manifiestan a través de acciones voluntarias que trascienden la
órbita de sus creadores, es decir de quienes ejercen la función administrativa y de
una u otra manera relacionan o vinculan a la comunidad, el correctivo idóneo y
16
En efecto, establece el artículo 34 de la Ley 472 de 1998: “...La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de
una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya
causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo , y exigir
la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés
colectivo, cuando fuere físicamente posible.” (subrayas fuera de texto).
lógico para ello es el dejar sin efectos estas manifestaciones, es decir, declarar la
nulidad de actos y contratos.

Esta acción no siempre será necesaria, pero cuando se requiera debe ser
desplegada por parte de los jueces que conocen de acciones populares por este
concepto. En el caso de una omisión de quien ejerce la función administrativa es
evidente que este mecanismo no resulta viable; así mismo, situaciones concretas
en las que se evidencie no una efectiva violación sino una puesta en peligro o
amenaza a la moralidad administrativa, pueden no demandar esta medida.
En últimas corresponde al juez de cada caso, evaluar la medida
correspondiente y suficiente para evitar la violación o puesta en peligro o
conjurarla a través del retorno de las cosas a su estado anterior. Si solo puede
lograr esto a través de la declaratoria de nulidad de un acto o un contrato, no debe
vacilar en hacerlo, porque solo así se haría efectiva la connotación subjetiva que
se predica de la moralidad administrativa entendida como derecho o interés
colectivo.

Patrimonio público

El ya citado artículo 88 constitucional, al consagrar las acciones populares,

hace una referencia enunciativa de derechos e intereses colectivos susceptibles
de ser protegidos a través del ejercicio de esta acción y dentro de ella ubica el
derecho o interés colectivo al patrimonio público. Del mismo modo, la Ley 472 de
1998 en el literal e) del artículo 4 incluye la “defensa del patrimonio público” como
derecho o interés colectivo protegido con la acción popular. En ninguna de las dos
normas aludidas se define lo que por tal debe entenderse.

Desde la génesis de la construcción doctrinaria del derecho administrativo

se ha considerado al patrimonio público como el concepto que engloba la
propiedad de las administraciones públicas, quienes como sujetos cuya misión
máxima es la de cumplir o realizar los fines del Estado, deben velar por la
conservación, buen estado y productividad de los mismos. Así mismo se ha
distinguido entre los bienes “afectos a la utilidad pública” y aquellos que no lo
están; para predicar solo de los primeros las características de inalienables,
inembargables e imprescriptibles17.

Como se observa, esta última categoría de bienes públicos, que en nuestro

medio se conocen como “bienes de uso público” 18, no son al entender de la
doctrina los únicos componentes del patrimonio público; así lo ha entendido la
jurisprudencia de esta Corporación al afirmar que no solamente estos deben
protegerse a través de la acción popular como mecanismo idóneo para la
protección del derecho o interés colectivo al patrimonio público.

En fallo de esta sección se estableció:

“En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público cabe señalar que este
concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables,
imprescriptibles e inalienables ni en los que integran el territorio colombiano
(arts. 63 y 101 C.P.), sino que “por patrimonio público debe entenderse la
totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es
propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a
la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado
sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo
disponen las normas presupuestales”19.

Para proteger el patrimonio público entendido de esta forma, existen

múltiples disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que establecen
un sinnúmero de reglas en materia de planeación, administración, ejecución y
controles sobre el mismo. Estas, en virtud del principio de legalidad se traducen
principalmente en lineamientos para las administraciones públicas que deben ser
observados por sus funcionarios, so pena de incurrir en distintos tipos de faltas
disciplinables e inclusive delitos.

17
MAURICE HAURIOU, Précis de droit administratif et de droit public, París, Dalloz, 1933 (12 edición). P. 787.
18
Establece el artículo 63 constitucional: “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de
grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la nación y los demás bienes que determine la ley,
son inalienables, imprescriptibles e inembargables.”
19
Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia e 31 de octubre de 2002. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, exp:
AP-518 de 2002. El texto entre comillas de esta cita corresponde a la sentencia de la Sección Cuarta del 31 de mayo de
2002, exp: 25000-23-24-000-1999-9001-01.
 Cuando la Constitución Política concibió al patrimonio público como
derecho o interés colectivo, fue mas allá de la pretensión de desarrollos
normativos como los apenas aludidos, pues atribuyó valor subjetivo (protegido
constitucionalmente con la acción popular) a la expectativa ciudadana de un
correcto y ajustado manejo de los bienes, derechos y obligaciones “de los que el
Estado es propietario”. Esta dimensión subjetiva que alcanza el patrimonio público
con el artículo 88 constitucional, se subraya, no es individual sino colectiva y por
tanto cualquier miembro de la comunidad está legitimado para pedir a la
jurisdicción contencioso administrativa su protección. Sobre los alcances de la
subjetividad de los derechos colectivos, pueden extenderse muchas de las
consideraciones expuestas a propósito de la moralidad administrativa, que no se
presentan aquí para evitar ser repetitivos y fortalecer los contenidos de este fallo
que constituyen su ratio decidendi tal y como se evidenciará más adelante.

La expectativa colectiva de la protección del patrimonio público trasciende

la legalidad de las normas sobre presupuesto de las entidades públicas y alcanza
un vínculo estrecho con el control que puede ejercer la comunidad frente a la
corrupción en la gestión administrativa. En este sentido, la violación al derecho o
interés colectivo al patrimonio público, no presupone necesariamente la existencia
de una norma presupuestal de naturaleza infra-constitucional, pues conductas
administrativas ajustadas a este tipo de exigencias pueden perfectamente estar
inmersas en propósitos corruptos que redundan en violación o amenaza a las
expectativas de corrección y buen manejo que constituyen el núcleo central de la
dimensión subjetiva (derecho colectivo) del patrimonio público.

Particular relación guarda la actividad contractual de las administraciones

públicas con la defensa y protección de este derecho e interés colectivo; como lo
ha sostenido la Corte Constitucional con ocasión de la revisión de
constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 472 de 1998:

“...la prevalencia del interés general (Art. 1º.) ; la proclamación de un orden

justo (Art. 2º.) y la vigencia de los principios axiológicos que en el Estado
 Social de Derecho guían la contratación pública, como modalidad de
gestión que compromete el patrimonio y los recursos públicos, cuya
intangibilidad las autoridades están obligadas a preservar (arts. 209) hacen,
a todas luces, necesario que el legislador adopte mecanismos idóneos para
hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los responsables de la
contratación estatal, con miras a la recuperación de la totalidad de las
sumas que se desvían del patrimonio público, a causa de la corrupción
administrativa, en materia de contratación pública.

“Es de todos conocido que la corrupción administrativa es uno de los más

devastadores flagelos que carcomen el patrimonio público, y que ésta ha
encontrado terreno fértil principalmente en el campo de la contratación
pública, en el cual ha alcanzado en el último tiempo niveles insospechados,
y que, por esa vía, cuantiosísimos recursos públicos resultan desviados de
la inversión pública social, con grave sacrificio para las metas de
crecimiento económico y de mejoramiento de las condiciones de vida de la
mayoría de los colombianos”20.

Con estos alcances, se destaca una aproximación indiscutible entre los

derechos o intereses colectivos al patrimonio público y a la moralidad
administrativa21. Esta cercanía sin embargo se evidencia más de éste a aquélla
que a la inversa, toda vez que el menoscabo o amenaza al derecho colectivo del
patrimonio público se logra en las más de las veces a través de medios contrarios
a la moralidad administrativa, mientras que pueden evidenciarse múltiples
hipótesis de violación o puesta en riesgo de ésta sin que esto implique un
detrimento o un riesgo al patrimonio público.

Finalmente, vale la pena señalar que dada la especificidad de la dimensión

subjetiva que alcanza el patrimonio público con ocasión de su consideración como

20
Corte constitucional, sentencia C-088 de 2000.
21
La cercanía entre estos dos derechos o intereses colectivos fue ya advertida por esta sección en la sentencia de 17 de
junio de 2001, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, exp: AP- 166 de 2001, en la que también se
analizó la violación a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y patrimonio público con ocasión de un
contrato estatal para la construcción de un estadio.
derecho o interés colectivo, su estudio demanda un riguroso análisis probatorio en
cada caso, del que se infiera un efectivo detrimento al patrimonio público con
ocasión de una “acción u omisión” de una entidad pública o cuando menos una
seria y razonable amenaza del mismo. Esto implica un deber de diligencia
inmenso del actor popular, toda vez que él soporta la carga de la prueba 22.

Libre competencia económica

La libre competencia económica hace también parte de la lista enunciativa

contenida en el artículo 88 constitucional, reiterada y complementada por el
artículo 4 de la Ley 472 de 1998 (literal i). Así mismo, el texto constitucional hace
referencia a ella en el artículo 333, junto con la libertad económica, la libre
iniciativa y la libertad de empresa.

La consagración constitucional de la libre competencia económica ha

generado algunas dudas jurisprudenciales y doctrinarias en torno, a sí los
derechos contemplados en el artículo 333 constituyen categorías independientes o
si por el contrario la iniciativa privada, la libertad de empresa y la libre competencia
económica son manifestaciones de un derecho más general, la libertad económica
privada.

Esta última interpretación muy cercana a la tradición doctrinaria francesa,

fue adoptada por la Corte Constitucional en el fallo C-616 de 2001 23. Bajo esta
perspectiva mientras la libre iniciativa privada es el derecho a participar en el
mercado; la libertad de empresa se manifiesta través de la libertad de constituirse
y desarrollarse como tal; la libre competencia económica es la capacidad de
desenvolverse en términos pacíficos en un mercado evitando alteraciones
provenientes de conductas de los agentes económicos competidores.

Como se observa, todos estos derechos enmarcados en la categoría de la

libertad económica privada por su origen histórico, así como por su clara
connotación subjetiva hacen parte de la conocida como primera generación de
22
Literal e) del artículo 18 y artículo 8 de la Ley 472 de 1998.
23
Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
derechos o derechos individuales, toda vez que se predican del individuo
(personas naturales o jurídicas) y su garantía se obtiene principalmente a través
de la abstención de terceros a violarlos. Esta situación no debe inducir a pensar,
según lo ha sostenido la Corte Constitucional, en la connotación fundamental de
este derecho o en la posibilidad de protegerlo a través de la acción de tutela 24.

Cabe resaltar que, a más de los mecanismos legales instituidos para la

garantía de este derecho, el instrumento constitucional procesal para su defensa
resulta ser la acción popular (artículo 88 constitucional). Esta realidad no puede
sin embargo inducir a una lectura equivocada sobre la naturaleza de los derechos
o intereses protegidos a través de esta acción constitucional; son los colectivos
aquellos derechos que se protegen mediante la acción popular y como
consecuencia de ello no se puede concebir en esta sede a la libre competencia
económica como un derecho de corte individual.

Como la naturaleza individual del derecho a la libre competencia económica

se deriva de su configuración constitucional, debe entonces pensarse en que este
detenta una dimensión individual no susceptible de protección a través de la
acción de tutela, pero no por ello no protegida (en términos legales) y; una
dimensión colectiva cuya protección se defiende -entre otras- mediante la acción
popular.

En otros términos, para que resulte procedente una acción popular por
violación o puesta en peligro del derecho a la libre competencia económica, se
hace necesario evidenciar la dimensión colectiva de este. Como consecuencia de
ello no basta la demostración de la afectación que de este derecho le haga un
agente económico a otro, sino que se hace necesario demostrar y evidenciar una
afectación a una colectividad indeterminada o determinable.

Los derechos de los consumidores de las actividades económicas por una

parte, y por la otra, el orden y corrección del mercado en sí mismo considerado,

24
Al menos esta es la posición de esta Corporación desde 1994. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-265 de 1994.
Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
constituyen entonces los bienes jurídicos protegidos con el derecho colectivo a la
libre competencia económica. Demostrar esta afectación, a través de acciones
específicas de autoridades públicas o particulares, con la finalidad de obtener una
garantía25, implica entonces probar el detrimento que sufren los consumidores de
una determinada actividad económica o la alteración o irrupción indebida a un
mercado específico.

Esta orientación de la prueba para demostrar la efectiva afectación del

derecho colectivo a la libre competencia económica, debe también estar fundada
en los desarrollos normativos infra-constitucionales de estas materias; el Estatuto
de protección al consumidor y normas afines y complementarias, así como
aquellas normas sobre prácticas comerciales restrictivas, promoción de la
competencia e inclusive competencia desleal, cuando quiera que las conductas en
ellos tipificadas estén orientadas no a atender intereses individuales, sino a
proteger el mercado así como a los consumidores, deben ser atendidas al
momento de evaluar la afectación al derecho colectivo a la libre competencia
económica.

4. Recuento y análisis probatorio de los derechos o intereses

colectivos vulnerados o amenazados. Determinación de la violación

Es deber del juez de la acción popular determinar si los hechos alegados en

la demanda dan lugar a la amenaza o a la vulneración de los derechos e intereses
colectivos, como objeto de protección de esta acción; de allí la exigencia de que la
acción se dirija contra el particular, la persona natural o jurídica, o la autoridad
pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés
colectivo. En desarrollo de esto tiene el juez la capacidad de solicitar que se
aporten nuevas pruebas, aunque esto no significa que la carga de la prueba no la
detenten el actor y el sujeto pasivo.”26.

25
Siguiendo de esta manera el razonamiento e los elementos de la subjetividad del derecho colectivo anunciados a
propósito de la moralidad administrativa.
26
Artículo 28 de la ley 472 de 1998.
 Siendo ello así, la finalidad de la acción popular impone, de una parte, la
carga para el actor popular de precisar y probar los hechos de los cuales se deriva
la amenaza o vulneración de los derechos o intereses colectivos alegada en la
demanda y, de otra, la obligación para el juez de verificar que, de los hechos
planteados en ella, sea posible deducir dicha amenaza o vulneración.

Al proceso fue debidamente aportado el siguiente material probatorio

(documental):

La parte actora, con la demanda, presentó los siguientes documentos:

- Copia simple del pliego de condiciones de la licitación pública No. GA-DS-

003-2004 (folios 2 a 38, cuaderno 1)

- Copia simple de la comunicación del 12 de enero de 2005, enviada por

Alpha Seguridad Privada Ltda. al Director de Emcali, mediante la cual se
solicitó la revocatoria directa de los actos administrativos de
adjudicación de la licitación pública No. GA-DS-003-2004,
argumentando que las sociedades adjudicatarias se hallaban incursas
en causales de inhabilidad para contratar.

- Copia simple de la respuesta negativa a la solicitud de revocatoria directa

antes citada, en la que Emcali manifestó que las alegadas causales de inhabilidad
no se encuentran establecidas (folios 58 y 59, cuaderno 1).

- Original de los Certificados de Existencia y Representación de las

siguientes sociedades: Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda.; Internacional de
Seguridad Ltda.; Grancolombiana de Seguridad S.A.; Encinales Arana y Cia. Ltda.;
Inversiones Ramírez Sarmiento Ltda.; Alpha Seguridad Privada Ltda. (folios 60 a
71, cuaderno 1).

Con la contestación de la demanda, Emcali aportó, entre otros, los

siguientes documentos:
 - Copia simple de los estatutos de contratación de Emcali (folios 130 a 150,
cuaderno 1).

- Copia simple del oficio 850-DSV-955-04 del 22 de noviembre de 2004, en

el que el Jefe del Departamento de Seguridad de Emcali informa qué empresas
adquirieron los pliegos de condiciones para la licitación pública No. GA-DS-003-
2004, dentro de las cuales se encuentra “Seguridad Alpha” (folio 164, cuaderno 1)

- Copia simple de la constancia expedida el 25 de noviembre de 2004 por el

Jefe del Departamento de Seguridad de Emcali, según la cual, el representante
legal de Alpha Seguridad privada Ltda. participó en el recorrido en el que se
verificaron los puestos de vigilancia solicitados en la licitación pública No. GA-DS-
003-2004 (folio 165, cuaderno 1).

- Copia simple de comunicaciones que intercambiaron Emcali y Alpha

Seguridad Privada Ltda. en relación con aclaraciones hechas al pliego de
condiciones para la licitación pública No. GA-DS-003-2004 (folios 167 a 177,
cuaderno 1).

- Copia simple de las certificaciones expedidas por los representantes

legales de Internacional de Seguridad Ltda. y de Grancolombiana de Seguridad
Valle Ltda. respectivamente, en las que, bajo gravedad de juramento, manifiestan
no estar incursas en ninguna causal inhabilidad o incompatibilidad (folios 180 y
181, cuaderno 1).

- Copia simple del acta de adjudicación de la licitación pública No. GA-DS-

003-2004, del 22 de diciembre de 2004 (folios 194 y 195, cuaderno 1).

- Copia simple del acta de inicio del contrato No. GA-PS-026-2005 (para la
prestación del servicio de seguridad y vigilancia en las dependencias del área de
administración central) celebrado entre Emcali y Grancolombiana de Seguridad
Valle Ltda., de fecha primero de marzo de 2005 (folios 198, cuaderno 1).
 - Copia simple del acta de inicio del contrato No. GA-PS-024-2005 (para la
prestación del servicio de seguridad y vigilancia en las dependencias del área de
comunicaciones) celebrado entre Emcali e Internacional de Seguridad Ltda., de
fecha primero de marzo de 2005 (folios 200, cuaderno 1).

Durante la etapa probatoria, Emcali allegó las siguientes pruebas, en

respuesta a órdenes del Tribunal:

- Derecho de petición en interés particular incoado por Alpha Seguridad

Privada Ltda. en el que solicitó a Emcali modificar el pliego de condiciones de la
licitación pública No. GA-DS-003-2004 y prorrogar la fecha de cierre de dicha
licitación (folios 273 a 276, cuaderno 1).

- Respuesta de Emcali al derecho de petición antes señalado, en el que se niegan

las peticiones formuladas por Alpha Seguridad Privada Ltda.

A solicitud de esta sección fueron aportadas por las partes las siguientes
pruebas documentales:

- Constancia escrita de la fecha y hora exactas de la presentación de las

propuestas de las sociedades Internacional de Seguridad Ltda., y Grancolombiana
de seguridad Valle Ltda. dentro de la licitación pública No. GA-DS-003-2004
adelantada por Emcali.

-Registros civiles de nacimiento de los señores Eliana Ramírez Sarmiento, Javier

Ramírez Sarmiento y Federico Ramírez Sarmiento.

-Pliego de condiciones de la licitación pública No. GA-DS-003-2004 adelantada

por Emcali.

-Acta de adjudicación de la licitación pública No. GA-DS-003-2004.

-Contrato No. GA-PS-026-2005 celebrado entre Emcali y Grancolombiana de
seguridad Ltda..

-Contrato No. GA-PS-024-2005 celebrado entre Emcali e Internacional de

seguridad Ltda..

Revisado el material probatorio, observa la sala que todas aquellas pruebas

documentales que obran en el expediente y cuya finalidad es demostrar que el
actor compró los pliegos de condiciones y tuvo intención de participar en la
licitación pública que dio lugar a la discusión del acto de adjudicación que en esta
sede se analizará , no son trascendentales para la decisión, toda vez que, como
se indicó en el numeral 2 de esta sentencia, el interés de ser contratista no
desdibuja las características y los requerimientos de la legitimación activa para las
acciones populares.

En lo que respecta a aquellas pruebas documentales que obran en el

expediente para demostrar la efectiva infracción o puesta en peligro de los
derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa, el patrimonio público
y la libre competencia, estas han sido analizadas a profundidad y con base en ello
se estima lo siguiente:

4.1- Procedencia del cargo por violación o puesta en peligro del

derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa

Relación directa con el cargo por violación o puesta en peligro del derecho
o interés colectivo de la moralidad administrativa en el caso objeto de análisis,
guarda el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en el artículo
8 de la Ley 80 de 1993. Para pasar a analizar esta censura se hace imprescindible
constatar si esta ley se aplica a Emcali, dada su condición de empresa prestadora
de servicios públicos domiciliarios.
 No existe duda, al tenor de lo establecido en los artículos 32 y 31 de la Ley
142 de 1994 que el régimen aplicable a las empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios es, por regla general, el derecho privado y que solo
excepcionalmente en los casos expresamente señalados en la ley, resultan
aplicables disposiciones y normas propias del derecho público. No existen dudas
tampoco de que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en
el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 es una manifestación del derecho público y por
consiguiente, para poder aplicársele a una empresa prestadora de servicios
públicos domiciliarios, debe existir norma expresa que así lo establezca.

En el artículo 44.4 de la Ley 142 de 1994 se establece:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta ley, en los contratos

de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las
reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de
1993, en cuanto sean pertinentes.”

Se aprecia en esta disposición una indiscutible excepción a la regla general

indicada sobre el régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios, que se funda en un criterio orgánico antes que material,
toda vez que de la naturaleza de “entidad estatal” que detente el prestador del
servicio se deriva la aplicación de estas normas de derecho público.

Como se anotó en el numeral primero de las consideraciones de esta

sentencia, Emcali está constituida como Empresa Industrial y Comercial del
Estado (del orden municipal) y consecuentemente en virtud de lo establecido en el
artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y el 38 de la Ley 489 de 1998, es una entidad
estatal. Como consecuencia de ello a Emcali le resulta aplicable el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades establecido en la Ley 80 de 1993 27.

27
Reconocimiento de esta situación hizo la propia Emcali en el numeral 3 del 1.9 del pliego de condiciones relativo a los
“requisitos para participar en la licitación”, donde se estableció: “3. No hallarse incurso ni incurrir posteriormente en las
inhabilidades e incompatibilidades consagradas en los artículos 37 y 44.4 de la Ley 142 de 1994, 180 de la Constitución
Nacional y la ley 80 de 1993 y/o las que la adicionen, modifiquen o subroguen.”
 En los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 se
establece:

“Artículo8.- De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

1º. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar
contratos con las entidades estatales:

“... g)Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se

encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de
afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado
propuesta para una misma licitación o concurso.

“h)Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el

representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo
grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o
cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado
propuesta para una misma licitación o concurso.”

No hacen alusión estas “inhabilidades” a relaciones de los participantes con

funcionarios de la entidad contratante, sino entre ellos mismos. Se persigue con
ellas no limitar el número plural de oferentes de una licitación pública y por
consiguiente no alterar la selección objetiva como principio que soporta la
contratación estatal.

Del pliego de condiciones del contrato objeto de análisis se deriva una

particularidad que evidencia de manera más contundente la importancia de este
tipo de inhabilidades; en efecto, en ellos se estableció no solo un vencedor posible
sino varios (cuatro), asumiendo cada uno instalaciones físicas de la empresa
distintas para desarrollar el objeto el contrato 28. En este orden de ideas, en caso

28
En el numeral 1. 24 del Pliego de condiciones de la licitación pública GA-DS-003-2004 se estableció: “1.24 PLAZO Y
FORMA DE ADJUDICACIÓN. El representante legal, hará a adjudicación correspondiente dentro de los diez (10) días
hábiles siguientes, después de cumplido el trámite a que se refiere el numeral anterior, de la siguiente forma: A pesar de
que los proponentes deben cotizar la totalidad de los puestos solicitados para todas las áreas de la Empresa, EMCALI
E.I.C.E E.S.P adjudicará a las CUATRO (4) PRIMERAS Empresas que obtengan un puntaje de setenta (70) puntos en
adelante...”
de verificarse relaciones de parentesco y cercanía entre dos o más oferentes sin
duda alguna se altera de manera más evidente la selección objetiva de los
mismos, toda vez que podía ocurrir, como en efecto aconteció, que resultaran
adjudicatarias.

Del acervo probatorio analizado, se deriva que son ciertas las afirmaciones
hechas por el actor en el sentido: 1) que socios de una empresa participante y
adjudicataria, lo eran también de otra sociedad comercial que a su vez era socia
de otra empresa participante y adjudicataria; 2) que socios de una empresa
participante y adjudicataria, eran miembros de la junta directiva de una sociedad
comercial que a su vez era socia de otra empresa participante y adjudicataria;
3)que un socio de una empresa participante y adjudicataria, era representante
legal de otra sociedad comercial que a su vez era socia de otra empresa
participante y adjudicataria y; 4) que un socio de una empresa participante y
adjudicataria tenía vínculo de primer grado de consanguinidad con socios de una
sociedad comercial que a su vez era socia de otra empresa participante y
adjudicataria.

Pasa esta sección a decidir si estas relaciones entre los oferentes

adjudicatarios corresponden con las hipótesis de “inhabilidad” antes referidas del
artículo 8 de la Ley 80 de 1993; para ello surgen dos inquietudes interpretativas
principales: ¿las “inhabilidades” referidas para distintos proponentes que sean
parientes, pueden extenderse a situaciones en que una misma persona sea
miembro de distintas sociedades proponentes? Y ¿Pueden interpretarse las
“inhabilidades” aludidas de manera extensiva a socios, representantes legales o
miembros de juntas directivas no de dos sociedades proponentes sino de una
proponente y otra sociedad que a su vez es socia de otra de las proponentes?

En lo que respecta a la primera inquietud no cabe duda en virtud de la

consideración del criterio hermenéutico de que “cuando se puede lo más se puede
lo menos” si cabe la inhabilidad para un sujeto que es miembro de dos sociedades
proponentes. Si la ley reprocha el parentesco que pueda existir entre uno y otro de
los proponentes, con mayor razón reprocha la situación que una misma persona
natural sea miembro de dos sociedades proponentes y adjudicatarias.

Vale la pena advertir que esta solución lógica a la primera inquietud

planteada, no basta para resolver el problema concreto que se afronta, toda vez
que, si bien de manera indirecta esta situación se presentó en el caso objeto de
análisis (una misma persona fue socio de una sociedad participante y adjudicataria
y socio de una sociedad que a su vez era socia de otra sociedad participante y
adjudicataria), no lo fue de manera directa, por eso se hace indispensable
condicionarla a la solución de la segunda inquietud.

Para resolverla, se hace necesario reparar en la finalidad de las normas

sobre inhabilidades objeto de análisis; éstas, como se dijo, están orientadas a
evitar restricciones y límites a la selección objetiva fundados en el parentesco o
identidad (según se acaba de señalar) de socios de dos o mas empresas
oferentes, y si esta hipótesis se verifica de manera directa o indirecta, esto resulta
indiferente para los propósitos de la norma.

En otra ocasión en un caso de incompatibilidad para contratar con un

empleado oficial que a su vez era socio de una sociedad participante, esta sección
analizó los alcances de esta relación indirecta, frente al argumento en contrario de
que una sociedad comercial es una persona jurídica diferente a la de las personas
naturales que la componen:

“El acto de adjudicación demandado incurrió en falsa motivación al señalar

que la oferta del adjudicatario cumplió con todas las condiciones legales,
pues se comprobó que no satisfizo el requisito legal de no estar incurso en
incompatibilidades, siendo contrario además a los términos de referencia. La
Sala resalta que aunque podría traerse como argumento de réplica a este
último aserto, que las sociedades, en el Código de Comercio (art. 63), son
personas distintas de los socios individualmente considerados, cabe señalar
que el decreto ley 222 de 1983 al introducir los elementos de prohibición de
celebración de contratos a los empleados oficiales POR SI o POR
 INTERPUESTA PERSONA no desconoce que el socio es persona distinta de
la sociedad, sino que por la finalidad de la norma, cuando la Sociedad de
responsabilidad limitada fue autorizada para ofertar o contratar con el Estado,
por el socio o los socios que tienen a su vez la condición de empleados
oficiales, se configura, de un lado, la incompatibilidad para celebrar contratos,
porque la Sociedad de responsabilidad limitada lo hace como interpuesta
persona del empleado oficial, y, de otro lado, se configura la ilegalidad del
acto de adjudicación cuando el hecho de incompatibilidad le preexistía. Por
consiguiente, el acto de adjudicación demandado, a contrario de lo que
concluyó el Tribunal, sí es violatorio: -) del numeral 2 del artículo 10 del
decreto ley 222 de 1983; -) del numeral 1.05 de los términos de referencia de
la invitación que efectuó TELECOM; y del artículo 84 del C. C. A, porque se
expidió con falsa motivación.”29

Se concluye, entonces, a partir de una interpretación lógica y teleológica de

las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades referidas, que la hipótesis de
hecho consagrada en ellas se extiende a las situaciones probadas del caso
concreto y por ello se verificó un quebrantamiento al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, que como se advirtió
resulta aplicable a Emcali.

Ahora es pertinente cuestionar si tanto Internacional de seguridad Ltda.

como Grancolombiana de seguridad Valle Ltda., ambas incurrieron en la violación
legal aludida o si solo lo hizo una de ellas. Para este efecto señala el artículo 4 del
Decreto 679 de 1994 reglamentario de la Ley 80 del 93 en su primer inciso:

“De las personas inhabilitadas por razón de la presentación de otras ofertas.

Para efectos de establecer cuándo el oferente es inhábil en virtud de los
ordinales g) y h) del numeral 1º. del artículo 8º. de la Ley 80 de 1993,
porqué con anterioridad se presentó formalmente otra propuesta por las
personas a que hacen referencia dichos ordinales, las entidades estatales

29
CONSEJO DE ESTADO, Sección tercera. Sentencia de 26 de abril de 2006. exp. 68001-23-31-000-1993-08337-
01(15163). Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez.
 dejarán constancia escrita de la hora y fecha exactas de la presentación de
propuestas, indicando de manera clara y precisa el nombre o razón social
del proponente y el de la persona que en nombre y por cuenta de éste ha
efectuado materialmente el acto de presentación.” (subrayas fuera de texto)

Se deduce entonces que de los dos proponentes referidos, solamente

aquel que presentó por último su propuesta incurrió en las causales de
“inhabilidad” aludidas; verificada esta situación se constató que mientras
Grancolombiana de seguridad Valle Ltda. presentó su propuesta el 3 de diciembre
de 2004 a las 14:40, Internacional de seguridad Ltda. los presentó el mismo día a
las 15:05, motivo por el cual solamente esta última sociedad comercial incurrió en
las inhabilidades aludidas y como consecuencia solamente lo referente a ella en lo
que respecta a la adjudicación, así como el contrato suscrito entre esta y Emcali,
guardan relación con la violación al derecho o interés colectivo analizado.

Una vez aclarada la efectiva violación al régimen de inhabilidades e

incompatibilidades por parte de Internacional de seguridad Ltda., se pasa a
analizar con base en lo señalado sobre el derecho o interés colectivo a la
moralidad administrativa en el numeral tercero de las consideraciones de esta
Sentencia, si efectivamente Emcali incurrió en una violación de este.

Como allí se advirtió la connotación de derecho colectivo que detenta la

moralidad administrativa hace necesario revisar los elementos atinentes a la
subjetividad del mismo, para poder determinar su violación o puesta en peligro y
así, tomar medidas orientadas a su garantía.

En lo atinente a la existencia de unos bienes jurídicos afectados con la

conducta de quien ejerce la función administrativa se advirtió que existen hipótesis
en que la norma legal violada constituye desarrollo directo e inequívoco del
principio de la moralidad administrativa; el caso objeto de análisis refleja una
violación a unas de las causales de “inhabilidades” contempladas en el artículo 8
de la Ley 80 de 1993.
 No existen dudas para esta Sección en que el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades constituye desarrollo directo e inequívoco de la moralidad
administrativa; así lo ha entendido también la Corte Constitucional 30. Como se dijo
antes, cuando esto ocurra, es decir cuando se verifique la violación de una norma
(legal) que desarrolle de manera directa el principio de moralidad administrativa,
no se hace necesaria una argumentación adicional por parte del juez, como sí
debe hacerse cuando no sea tan evidente la afectación a la norma legal o la
relación de esta con el precepto constitucional de la moralidad administrativa como
principio que orienta la función administrativa.

Emcali violó los bienes jurídicos relacionados con el derecho o interés

colectivo a la moralidad administrativa cuando desconoció la presencia de las
inhabilidades aludidas que detentaba Internacional de seguridad Ltda y no
obstante ello, adjudicó a esta sociedad comercial el contrato y comenzó a
ejecutarlo.

En lo que respecta a la existencia de una forma clara de afectación se dijo

que debe verificarse una acción por parte de quien ejerce la función administrativa
que se debe manifestar de manera voluntaria a través de actos, contratos o en
algunas oportunidades omisiones.

En el caso objeto de análisis se verificaron dos acciones voluntarias por

parte de Emcali, a través de las cuales se violaron los bienes jurídicos aludidos de
la moralidad administrativa. El acto de adjudicación con el que se escogió a
Internacional de seguridad Ltda31 como contratista pese a estar incursa en
causales de inhabilidad y el ulterior contrato que se perfeccionó con esta sociedad
comercial32.

No puede concebirse de manera alguna únicamente al acto de adjudicación

como la acción violadora, pues si bien éste, trajo como consecuencia la

30
Sentencia C-179 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería.
31
De 22 de diciembre de 2004. Licitación Pública GA-DS-003-2004. (Folios 470 y 471).
32
Contrato No. 180-GA-PS-0024-2005 de fecha 8 de enero de 2005, cuya acta de inicio se desarrolló el 1 de marzo de
2005. (Folios 461 a 469).
celebración del contrato, este último también violó la moralidad administrativa,
pues una de sus partes terminó siendo un sujeto de derecho que no podía
conforme al ordenamiento jurídico celebrar ese negocio jurídico con Emcali. Así
mismo, se sustenta esta idea, en atención a que tal como obra en el expediente
(folios 39 a 57), el actor de esta acción popular solicitó la revocatoria directa del
acto de adjudicación poniendo en conocimiento de la administración y
argumentando las inhabilidades tantas veces mencionadas, y pese a ello el
contrato se perfeccionó33.

Finalmente, en lo relacionado con la existencia de una reacción jurídica

necesaria frente a la lesión que como se advirtió es el elemento fundamental de la
subjetividad de los derechos colectivos, una vez evidenciada la afectación al
derecho a través de unas acciones con las que se concretó la función
administrativa, resulta pertinente establecer qué tipo de medida puede “hacer
cesar ... la vulneración o agravio” que se presentó en este caso contra el derecho
o interés colectivo a la moralidad administrativa o permite “restituir las cosas a su
estado anterior” en el caso de resultar esto posible.

Como apenas se dijo, los actos a través de los cuales se afectó el derecho
colectivo a la moralidad administrativa fueron el acto de adjudicación y el contrato
celebrado entre Internacional de seguridad Ltda y Emcali. Puede decirse que la
conducta lesiva de la Autoridad Pública fue escoger el contratista y contratar con
él; garantizar el amparo de la moralidad administrativa entonces no se puede
lograr con alguna suspensión, con alguna interrupción, ni con ninguna otra
decisión distinta a dejar sin efectos la adjudicación aludida y como consecuencia
dejar sin efectos el contrato mencionado.

La nulidad de actos y contratos debe, como se dijo, constituir la última ratio

de las determinaciones del juez de la acción popular para “hacer cesar ... la
vulneración o agravio” o “restituir las cosas a su estado anterior”. En el caso objeto
de análisis, se insiste, las acciones que provocaron la violación a la moralidad

33
Este hecho adicional no está probado en este proceso, toda vez que solamente obra copia simple de esta solicitud de
revocatoria directa en el expediente.
administrativa fueron la escogencia de un contratista que no se podía seleccionar,
así como contratar con él; la única manera de hacer cesar esta vulneración es
dejar sin efectos estas acciones.

Por este motivo se revocará la sentencia de primera instancia que declaró

improcedentes las pretensiones del demandante en lo relacionado con el derecho
colectivo o interés a la moralidad administrativa; se declarará la efectiva violación
de este y se declarará la nulidad del acto de adjudicación de Internacional de
seguridad Ltda como contratista, así como el contrato celebrado con esta sociedad
comercial.

Las legislaciones civil en general y administrativa en particular, son claras en

permitir al juez declarar la nulidad absoluta de actos y contratos de manera
oficiosa, siempre que se incurra en alguna de las causales taxativamente
señaladas por el ordenamiento jurídico y que las partes interesadas hayan
participado del respectivo proceso judicial 34. En el caso objeto de análisis se
profirió como se advirtió una decisión (acto) abiertamente contraria al derecho
cuandoquiera que se escogió como contratista a un sujeto que no se podía
escoger; esta ilegalidad trae como consecuencia la posibilidad del juez de anular
34
Las normas pertinentes sobre la materia, establecen lo siguiente:
Código Civil. “Art. 1741. Nulidad absoluta y relativa. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad
producida por la omisión del algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan,
son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
Código de Comercio. “Art. 899. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:
1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;
2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y
3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.

“Art. 900. Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido
por error, fuerza o dolo, conforme al Código civil.
Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el
término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respetivo. Cuando la nulidad provenga de una
incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado”.
Ley 80 de 1993. “Art. 44. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y
además cuando:
1°. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidd previstas en la Constitución y la ley;
2°. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;
3°. Se celebren con abuso o desviación de poder;
4°. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente; y
5°. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas
nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.
“Art. 46. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de
nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a
partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio.”
dicho acto. Por su parte, resulta también pertinente la anulación del contrato, por
cuanto este se celebró con base en esta primera decisión y tal como lo prevé la
ley, esta situación da lugar a la nulidad absoluta del mismo. Se recuerda así
mismo, que las partes contratantes participaron activamente en el proceso judicial
que con esta sentencia se termina.

La sala plena de esta Corporación, así como esta sección han señalado que la
anulación de un contrato, no necesariamente debe hacerse en el marco de un
proceso promovido por una acción contractual y que por el contrario tal decisión
judicial puede tomarse en cualquier tipo de proceso 35.

Finalmente se indica que si bien el actor popular solicitó la “revocación directa” del
acto a través del cual se adjudicó el contrato objeto de análisis; de las
pretensiones del mismo contenidas en la demanda, así como del desarrollo del
proceso, se evidencia de manera clara la intención de este de que se declarara
por parte el juez de la acción popular la cesación de efectos del mencionado acto
y como consecuencia la cesación de efectos del contrato, que en desarrollo de
este, se celebró. Es importante subrayar este aspecto, por cuanto al entender de
esta sección, para poder declarar la nulidad de actos y contratos en medio de
acciones populares, se hace indispensable que el actor lo solicite al impetrar la
acción.

4.2- Improcedencia de los cargos por violación o puesta en peligro

de los derechos o intereses colectivos al patrimonio público y a
la libre competencia económica
35
En sentencia del 6 de septiembre de 1999, Exp: S- 025, la Sala plena del Consejo de Estado afirmó: “De acuerdo con
las dos disposiciones transcritas, la facultad del juez de lo contencioso administrativo para declarar de oficio la nulidad
absoluta de un contrato estatal, se halla sujeta a dos condiciones: que la nulidad absoluta se encuentre plenamente
demostrada en el proceso, y que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.
En sentencia del 1 de agosto de 2002, Exp. No. 21041, la sección tercera del Consejo de Estado sostuvo lo
siguiente: “En consecuencia, como quiera que se trata de una facultad legal permanente del juez administrativo, éste no
solo puede, sino que debe ejercerla, en todos aquellos eventos en los que estén acreditados a cabalidad los dos
presupuestos antes relacionados, cualquiera que sea el proceso, instancia o trámite procesal en que sea advertida la
existencia de la nulidad absoluta del contrato, aun en el trámite del recurso de anulación de laudos arbitrales, como ya lo
ha precisado la Sala en oportunidades anteriores, con ocasión de estudiar y decidir la validez del pacto arbitral, habida
cuenta de la naturaleza contractual que reviste dicho acuerdo entre las partes del contrato.”
 Como se indicó en el numeral 3 de esta Sentencia, la violación a la
moralidad administrativa no implica siempre la violación al patrimonio público,
aunque en muchas ocasiones existe una estrecha relación entre estos dos
derechos o intereses colectivos. Así mismo, se dijo que para alegar la violación al
patrimonio público, se hace necesario probar la afectación efectiva o la amenaza a
bienes y derechos de la Autoridad pública.

En el caso objeto de análisis no obran pruebas que demuestren esta

situación y de ninguna manera puede inferirse que por la violación al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades se presenta per se una afectación al patrimonio
público. Esto podría acontecer e inclusive pudo haber acontecido, pero para ello
se haría necesario demostrar, por ejemplo, que los precios de los contratos
adjudicados exceden aquellos normales del mercado, situación esta que no se
deriva del análisis probatorio.

En lo que respecta al derecho o interés a la libre competencia económica se

señaló que las afectaciones que haga un agente económico a su competidor no
pueden de ninguna manera identificarse como afectaciones a la dimensión
colectiva de este derecho que se protege a través de la acción popular. Para que
resulte procedente esta acción constitucional, se hace necesario demostrar que
con la conducta de un agente económico se afectó un mercado o los derechos de
los consumidores o usuarios de bienes o servicios.

En el caso objeto de análisis no se demostró la afectación a ninguno de

estos dos bienes jurídicos protegidos con el derecho o interés colectivo a la libre
competencia económica; por el contrario se orientó la argumentación, también
esta sin probarse, hacia la afectación de derechos individuales del actor o
probables competidores del sector de la seguridad que hubieran podido estar
interesados en participar y ser adjudicatarios de los contratos analizados con
Emcali.
 Para terminar, vale la pena advertir que el actor popular en su demanda, no
solicitó el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998; este, sin
embargo, al tenor de lo establecido en esta norma es un derecho, que además, de
conformidad con lo establecido en el artículo 18, no constituye un requisito formal
de la demanda. Por este motivo, esta sentencia proveerá a otorgárselo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley.

FALLA

PRIMERO. REVÓCASE la sentencia No. 171 de 22 de julio de 2005,

proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de la cual se
denegaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. DECLÁRASE violado el derecho o interés colectivo a la

moralidad administrativa y DENIÉGANSE las pretensiones frente a los derechos o
intereses colectivos al patrimonio público y la libre competencia económica.

TERCERO. DECLÁRASE la NULIDAD del acto a través del cual se le

adjudicó el contrato a Internacional de seguridad Ltda. (Acta de adjudicación de la
licitación pública No. GA-DS-003-2004 de 22 de diciembre e 2004). Y la NULIDAD
del contrato No. 180-GA-PS-0024-2005 celebrado entre EMCALI E.I.C.E E.S.P e
Internacional de seguridad Ltda. Y ORDÉNASE proceder a la liquidación del
mismo.

CUARTO. CONCÉDASE el incentivo de 10 salarios mínimos legales

mensuales a favor del actor, suma esta que será cancelada por EMCALI E.I.C.E
E.S.P.
 CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Presidente
(Con aclaración de voto)

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ ENRIQUE GIL BOTERO

RUTH STELLA CORREA PALACIO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

(Con salvamento de voto)

SALVAMENTO DE VOTO DE LA DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO

ACCION POPULAR - Contrato estatal. Anulación / CONTRATO ESTATAL -

Acción popular. Anulación / ANULACION DE CONTRATO ESTATAL- Acción
popular. Improcedente / JUEZ POPULAR - Competencia. Anulación de
contrato estatal / ACCION POPULAR - Móviles y finalidades / TEORIA DE
LOS MOVILES Y FINALIDADES - Acción popular

Según la sentencia de la que me separo es procedente anular tanto actos

administrativos como contratos estatales en sede popular, cuando quiera que
además de generar amenaza o vulneración a un derecho o interés colectivo, estén
incursos en causal de nulidad absoluta. Debo subrayar, ante todo, que el criterio
que paso a exponer no discute la procedencia de este medio procesal cuando la
conducta vulnerante del derecho o interés colectivo sea un contrato estatal o un
acto administrativo, toda vez que se trata del mecanismo idóneo para la protección
de los derechos e intereses colectivos, con independencia de la naturaleza de la
conducta vulnerante. Lo que cuestiono es la competencia del juez, en el juicio
popular, para anular contratos estatales y actos administrativos, por las siguientes
razones: 1. La lectura de los artículos 9, 10, 15, ordinal b) del 18 e inciso segundo
del 40 de la ley 472 no permite deducir competencia alguna para anular contratos
estatales ni actos administrativos en sede popular, de ellos tan sólo puede inferirse
que un contrato estatal o un acto administrativo puede ser causante de una
vulneración de un derecho o interés colectivo y frente a esas situaciones el juez
cuenta con unas atribuciones muy amplias para hacer cesar esa vulneración o
amenaza, pero no por la vía de la anulación. 2. La definición del tema debe partir
del análisis de la norma de competencia del juez popular -tanto en su tenor literal,
como en la historia de su establecimiento- estudio que permite concluir la ausencia
de atribución expresa para adoptar tal decisión. 3. Los móviles y finalidades de
esta acción constitucional son totalmente ajenos a cualquier enjuiciamiento con
propósitos anulatorios de contratos estatales y de actos administrativos, dado que
escapan al ámbito de su competencia los fines restitutorios frente a particulares.
En efecto, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2 inc. 2º, 9 y 17 de la
ley 472, los fines, móviles o motivos de la acción popular son estrictamente
preventivos e impeditivos, excepcionalmente, según los términos del artículo 34
eiusdem, serán indemnizatorios, pero únicamente a favor de la entidad pública no
culpable encargada de velar por el derecho o interés colectivo. De ahí que no sea
propio de esta acción constitucional ordenar el restablecimiento de los derechos
subjetivos, ni menos la reparación de perjuicios al particular afectado. 4. Si bien de
acuerdo con el artículo 1742 del Código Civil (subrogado por el artículo 2º de la ley
50 de 1936) la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin
petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, el alcance
de este precepto está circunscrito a que el juez que conozca del asunto tenga
competencia para proferir declaraciones anulatorias y aquellas que le son
connaturales como la disposición sobre restituciones mutuas. 5. El hecho de que
coincida en el juez popular su condición de juez administrativo, no conduce a
afirmar que esta sola circunstancia permita comunicar al primero las competencias
asignadas por ley al segundo. 6. El legislador previó para cuando el derecho
colectivo se vea amenazado o vulnerado por un acto administrativo, que no es
necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para
intentar la acción popular (art. 10 ley 472), exoneración que si bien ratifica la
procedencia de la acción popular frente a actos administrativos, al mismo tiempo
cierra la posibilidad de la declaración de nulidad a la cual le es propia, cuando de
actos particulares se trata, el cumplimiento del requisito del previo agotamiento de
la vía gubernativa, conforme lo dispone el artículo 135 del C.C.A., normativa cuya
importancia como instituto garantista ha sido subrayada por la jurisprudencia
constitucional. Nota de Relatoría: Ver de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
SALA DE CASACION CIVIL, Sentencia de 25 de julio de 2005, Referencia:
Expediente 20915, , M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. En el mismo sentido
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL, Sentencia de 11
de marzo de 2004, Referencia: Expediente No. 7582, M. P. José Fernando
Ramírez Gómez; Sentencia de 13 de mayo de 2003, Ref: Expediente No. 6760, M.
P. Cesar Julio Valencia Copete; Sentencia de 28 de septiembre de 2004,
Referencia: Expediente No. C-7896, M. P. Jaime Alberto Arrubla Paucar;
Sentencia de 25 de abril de 2003, Referencia: Expediente No. 7140, Magistrado
Ponente José Fernando Ramírez Gómez; Sentencia de 13 de diciembre de 2001,
Ref: Expediente Nro. 6849, M. P. Silvio Fernando Trejos Bueno; Sentencia de abril
10 de 1996, Referencia: Expediente No. 4414, M. P. Rafael Romero Sierra;
Sentencia de 20 de abril de 1998, Referencia: Expediente No. 4839, M. P. Nicolás
Bechara Simancas; Sentencia de 10 de octubre de 1995, Ref: Expediente No.
4541; M. P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
FF: LEY 472 de 1998 ARTICULOS 9, 10, 15, articulo 18 ORDINAL B) INCISO
SEGUNDO
NULIDAD ABSOLUTA DE ACTO ADMINISTRATIVO - Oficio. Improcedente /
DECLARATORIA DE NULIDAD EX OFICIO - Improcedencia

En el derecho colombiano no le está permitido al juez declarar de manera oficiosa

la nulidad absoluta de actos administrativos, en tanto nuestro ordenamiento
positivo parte de los siguientes supuestos: i) la presunción de legalidad del acto
administrativo (art. 66 C.C.A.); ii) la mera anulabilidad del acto administrativo que
sólo compete al juez natural del mismo (inciso primero del artículo 175 del C.C.A y
iii) el principio dispositivo que impide adelantar el control de la legalidad de los
actos que no han sido demandados (numerales 2º y 4º del artículo 137 del
C.C.A). Con esta perspectiva, la jurisprudencia tiene determinado que nuestro
derecho positivo no permite la declaratoria de nulidad ex officio de actos
administrativos, sin que sea admisible “interpretar” la demanda para inferir motu
proprio que lo solicitado es la declaratoria de nulidad del acto. Nota de Relatoría:
Ver Sentencia de 5 de julio de 2006,Rad. 21051, Actor: Municipio de Puerto
Boyacá, Demandado: Nación-Ministerio de Minas y Energía-Fondo Nacional de
Regalías , Asunto: Acción de Reparación Directa-Apelación Sentencia, C.P. Ruth
Stella Correa Palacio.
FF: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULOS 66, ARTICULO
175 INCISO PRIMERO

INTERPRETACION EXTENSIVA - Inhabilidades. Improcedencia /

INHABILIDADES - Interpretación extensiva. Improcedencia / PRINCIPIO
HERMENEUTICO PRO LIBERTATE - Interpretación restrictiva. Inhabilidad /
INTERPRETACION RESTRICTIVA - Principio hermenéutico pro libertate

A juicio de la Sala, las inhabilidades referidas para distintos proponentes que sean
parientes de que trata el artículo 8º de la ley 80 ha de interpretarse de manera
“lógica” y “teleológica”, de modo que se haga extensiva a situaciones no
expresamente contenidas en dicho precepto. No concluyo como lo hace la
sentencia, que sea factible hacer una interpretación extensiva de las inhabilidades
previstas en el artículo 8º de la ley 80 para participar en licitaciones o concursos y
para celebrar contratos con entidades estatales. Si bien este tipo de preceptos
tienen por objeto preservar valores superiores como la moralidad administrativa y
la igualdad, la jurisprudencia tiene determinado que la aplicación de estos
preceptos exige una interpretación restrictiva, en tanto según el principio
hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma
que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de
las personas. En otros términos, está prohibida constitucionalmente la
interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras
de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de
las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido
proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.). De modo que a mi juicio no
puede configurarse vulneración alguna al derecho colectivo a la moralidad
administrativa como consecuencia de una “inhabilidad” que deduce el juez popular
a partir de una interpretación extensiva del artículo 8º de la ley 80 de 1993, que
constitucionalmente está prohibida. Nota de Relatoría: Ver Sentencia T 1039 de
2006, MP Sierra Porto de la Corte Constitucional
FF: LEY 80 DE 1993 ARTICULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007)

Radicación número: 76001-23-31-000-2005-00549-01(AP)

Actor: ALPHA SEGURIDAD PRIVADA LTDA.

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E E.S.P

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto por la Sala me aparto de la decisión mayoritaria, adoptada en la

sentencia de 21 de febrero de 2007, que revocó aquella proferida por el Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca el 22 de julio de 2005, la que a su vez negó las
súplicas de la demanda.

Mi disentimiento con la providencia versa sobre dos aspectos del problema jurídico
abordado por la Sala: i) Anulación de contratos estatales en sede popular y ii) ¿Es
posible hacer interpretaciones extensivas, respecto de normas sobre inhabilidades
cuya vigencia puede discutirse?.

I. Anulación de actos administrativos y de contratos estatales en sede

popular

Según la sentencia de la que me separo es procedente anular tanto actos

administrativos como contratos estatales en sede popular, cuando quiera que
además de generar amenaza o vulneración a un derecho o interés colectivo, estén
incursos en causal de nulidad absoluta. Se afirma en la providencia:

“ Las legislaciones civil en general y administrativa en particular, son

claras en permitir al juez declarar la nulidad absoluta de actos y
contratos de manera oficiosa, siempre que se incurra en alguna de las
causales taxativamente señaladas por el ordenamiento jurídico y que
las partes interesadas hayan participado del respectivo proceso
judicial36. En el caso objeto de análisis se profirió como se advirtió una
decisión (acto) abiertamente contraria al derecho cuandoquiera que se
escogió como contratista a un sujeto que no se podía escoger; esta
ilegalidad trae como consecuencia la posibilidad del juez de anular
dicho acto. Por su parte, resulta también pertinente la anulación del
contrato, por cuanto este se celebró con base en esta primera decisión
y tal como lo prevé la ley, esta situación da lugar a la nulidad absoluta
del mismo. Se recuerda así mismo, que las partes contratantes
participaron activamente en el proceso judicial que con esta sentencia
se termina.

La sala plena de esta Corporación, así como esta sección han señalado
que la anulación de un contrato, no necesariamente debe hacerse en el
marco de un proceso promovido por una acción contractual y que por el
contrario tal decisión judicial puede tomarse en cualquier tipo de
proceso37.

36
Las normas pertinentes sobre la materia, establecen lo siguiente:
Código Civil. “Art. 1741. Nulidad absoluta y relativa. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad
producida por la omisión del algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
Código de Comercio. “Art. 899. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:
4. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;
5. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y
6. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.
“Art. 900. Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido
por error, fuerza o dolo, conforme al Código civil.
Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en
el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respetivo. Cuando la nulidad provenga de una
incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado”.
Ley 80 de 1993. “Art. 44. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común
y además cuando:
1°. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidd previstas en la Constitución y la ley;
2°. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;
3°. Se celebren con abuso o desviación de poder;
4°. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente; y
5°. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas
nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.
“Art. 46. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de
nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años
contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio.”
 Finalmente se indica que si bien el actor popular solicitó la ‘revocación
directa’ del acto a través del cual se adjudicó el contrato objeto de
análisis; de las pretensiones del mismo contenidas en la demanda, así
como del desarrollo del proceso, se evidencia de manera clara la
intención de este de que se declarara por parte el juez de la acción
popular la cesación de efectos del mencionado acto y como
consecuencia la cesación de efectos del contrato, que en desarrollo de
este, se celebró. Es importante subrayar este aspecto, por cuanto al
entender de esta sección, para poder declarar la nulidad de actos y
contratos en medio de acciones populares, se hace indispensable que
el actor lo solicite al impetrar la acción.”

Debo subrayar, ante todo, que el criterio que paso a exponer no discute la
procedencia de este medio procesal cuando la conducta vulnerante del derecho o
interés colectivo sea un contrato estatal o un acto administrativo, toda vez que se
trata del mecanismo idóneo para la protección de los derechos e intereses
colectivos, con independencia de la naturaleza de la conducta vulnerante. Lo que
cuestiono es la competencia del juez, en el juicio popular, para anular contratos
estatales y actos administrativos, por las siguientes razones:

1. La lectura de los artículos 9, 10, 15, ordinal b) del 18 e inciso segundo del 40 de
la ley 472 no permite deducir competencia alguna para anular contratos estatales
ni actos administrativos en sede popular, de ellos tan sólo puede inferirse que un
contrato estatal o un acto administrativo puede ser causante de una vulneración
de un derecho o interés colectivo y frente a esas situaciones el juez cuenta con
unas atribuciones muy amplias para hacer cesar esa vulneración o amenaza, pero
no por la vía de la anulación.

2. La definición del tema debe partir del análisis de la norma de competencia del
juez popular -tanto en su tenor literal, como en la historia de su establecimiento-

37
En sentencia del 6 de septiembre de 1999, Exp: S- 025, la Sala plena del Consejo de Estado afirmó: “De acuerdo con
las dos disposiciones transcritas, la facultad del juez de lo contencioso administrativo para declarar de oficio la nulidad
absoluta de un contrato estatal, se halla sujeta a dos condiciones: que la nulidad absoluta se encuentre plenamente
demostrada en el proceso, y que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.
En sentencia del 1 de agosto de 2002, Exp. No. 21041, la sección tercera del Consejo de Estado sostuvo lo siguiente:
“En consecuencia, como quiera que se trata de una facultad legal permanente del juez administrativo, éste no solo
puede, sino que debe ejercerla, en todos aquellos eventos en los que estén acreditados a cabalidad los dos
presupuestos antes relacionados, cualquiera que sea el proceso, instancia o trámite procesal en que sea advertida la
existencia de la nulidad absoluta del contrato, aun en el trámite del recurso de anulación de laudos arbitrales, como ya lo
ha precisado la Sala en oportunidades anteriores, con ocasión de estudiar y decidir la validez del pacto arbitral, habida
cuenta de la naturaleza contractual que reviste dicho acuerdo entre las partes del contrato.”
 estudio que permite concluir la ausencia de atribución expresa para adoptar tal
decisión.

2.1. El juez, como todo servidor público, en cuanto hace a las atribuciones y
facultades que le conciernen está sometido al principio de legalidad. De ahí que
entre nosotros las competencias deben ser expresas, lo cual excluye de entrada la
posibilidad de hablar de “competencias implícitas” o de “competencias por
especialidad”38, que podrían surgir del objeto o fin mismo del órgano, o si se quiere
de la aplicación analógica de atribuciones, sobre la base del principio a majori ad
minus (el que puede lo más puede lo menos) propio de las relaciones entre los
particulares, construidas a partir de un principio antinómico al de la función
pública: la autonomía de la voluntad.

El artículo 34 de la ley 472 ordena:

“Sentencia. Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de

veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las
pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener
una orden de hacer o no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando
se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la
entidad pública culpable que los tenga a su cargo, y exigir la
realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado
anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo, cuando fuere
físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de
manera precisa la conducta a (sic) cumplir con el fin de proteger el
derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir
que se vuelva a incurrir en acciones u omisiones que dieron mérito
para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el
monto del incentivo para el actor popular:” (subrayas fuera de texto
original)

El precepto trascrito prevé cuatro tipos de medidas que el juez puede adoptar: (a)
una orden de hacer o no hacer; orden que definirá de manera precisa la conducta
por cumplir con el fin de proteger el derecho o interés colectivo amenazado o
vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que
dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante; (b) condenar al

38
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, El acto administrativo, Fundación de Derecho Administrativo,
Biblioteca Jurídica Diké, 1ª edición colombiana, Medellín, 1999, p. VIII-30.
 pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo
a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo; (c) exigir la
realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la
vulneración del derecho o interés colectivo, cuando fuere físicamente posible; (d)
prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito
para acceder a las pretensiones del demandante.

En lo que dice relación al primer y tercer supuestos previstos por la norma en

comento, configuran situaciones muy similares, se trata en uno y otro caso, de
típicos preceptos de un carácter eminentemente imperativo:“orden de hacer o no
hacer” y “exigir la realización de conductas…”. Estos dos segmentos normativos
del texto legal aunque le brindan al juez un repertorio amplio de competencias, y
así debe ser en tanto la protección efectiva de los derechos e intereses colectivos
lo demande toda vez que su naturaleza especial de entrada impide que el
legislador prevea todos y cada uno de los eventos posibles en caso de arribar a
una sentencia condenatoria, lo cierto es que no le permiten ampliar motu proprio,
sin infracción del principio de legalidad, esas competencias imperativas al terreno
de las declaraciones sobre la legalidad de los actos causantes de la vulneración o
amenaza de esos derechos, porque al hacerlo desbordaría sus competencias
desconociendo una norma procesal que, huelga decirlo, es de orden público y, por
consiguiente, de obligatorio cumplimiento al tenor de lo dispuesto por el artículo 6º
del C. de P. C.

Según su sentido natural y obvio (art. 28 C.C.) el elemento definidor de la orden

estriba en el mandamiento, precepto o previsión de obligatorio cumplimiento de
carácter especial, concreto y personal 39 expedido por un Tribunal que obliga a
desplegar a su destinatario conductas de hacer o no hacer en un caso particular y
concreto. Una orden configura un acto típico de imposición de deberes de hacer,
no hacer o de padecer40, que entraña una prescripción imperativa de ejecutar u
omitir determinada acción. De allí que una orden no pueda asimilarse a una
39
ESPASA CALPE, Diccionario Jurídico Espasa, Madrid, 1997, p. 702.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Estudios sobre los límites del poder de policía general y del poder reglamentario,
40

REDA, núm. 5, pp. 203 y ss.

previsión de carácter general, universal y permanente, como lo sería una
declaración de anulación de un contrato o de un acto administrativo. 41

2.2. En los antecedentes de la norma tampoco se advierte intención alguna del

legislador de otorgar competencias anulatorias del contrato estatal ni del acto
administrativo al juez popular.42

3. Los móviles y finalidades de esta acción constitucional son totalmente ajenos a

cualquier enjuiciamiento con propósitos anulatorios de contratos estatales y de
actos administrativos, dado que escapan al ámbito de su competencia los fines
restitutorios frente a particulares. En efecto, de conformidad con lo dispuesto por
los artículos 2 inc. 2º, 9 y 17 de la ley 472, los fines, móviles o motivos de la
acción popular son estrictamente preventivos e impeditivos, excepcionalmente,
según los términos del artículo 34 eiusdem, serán indemnizatorios, pero
únicamente a favor de la entidad pública no culpable encargada de velar por el
derecho o interés colectivo. De ahí que no sea propio de esta acción
constitucional ordenar el restablecimiento de los derechos subjetivos, ni menos la
reparación de perjuicios al particular afectado.

4. Si bien de acuerdo con el artículo 1742 del Código Civil (subrogado por el
artículo 2º de la ley 50 de 1936) 43 la nulidad absoluta puede y debe ser declarada
41
“En términos jurídicos generales, el mandato del superior que debe ser obedecido, ejecutado y cumplido por los
inferiores o subordinados (…) Mandamiento expedido por un Tribunal”CABANELLAS, Guillermo, Diccionario
enciclopédico de derecho usual, Editorial Heliasta, Tomo V, 20ª edición, Buenos Aires, 1986, p. 690, en el mismo sentido
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario jurídico elemental, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1994, p.
282 y 283.
42
Cfr. GACETA DEL CONGRESO No. 493, año IV, jueves 28 de diciembre de 1995; GACETA DEL CONGRESO No.
198, Año V, martes 28 de mayo de 1996; Proyectos de ley números 005 de 1995, 024 de 1995 y 084 de 1995 Cámara
acumulados, número 10 de 1996 Senado, Senador Héctor Helí Rojas Jiménez en GACETA DEL CONGRESO, No.498,
año V, jueves 7 de noviembre de 1996, p. 6 y 11. Texto aprobado sin modificaciones en primer debate en Senado, vid.
GACETA DEL CONGRESO No. 11, Año VI, lunes 3 de febrero de 1997, p. 43.
43
“[la] Sala ha precisado y hoy lo reitera que ‘…el poder excepcional que al fallador le concede la ley para declarar de
oficio la nulidad absoluta, no es irrestricto, panorámico o ilimitado, sino que, por el contrario se encuentra condicionado a
la concurrencia de las tres circunstancias siguientes: 1ª. Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato. 2ª.
Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos y obligaciones para las partes, y 3ª. Que
al litigio concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquel o sus causahabientes,
en guarda del postulado de que la nulidad de una convención, en su totalidad, no puede declararse sino con la audiencia
de todos los que la celebraron’ (Se subraya; CLXV, 56, CCXL, 553; Vid: cas. civ. 10 de septiembre de 2001, Exp. 5961)”:
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL, Sentencia de 25 de julio de 2005, Referencia:
Expediente 20915, , M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. En el mismo sentido CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o
contrato, el alcance de este precepto está circunscrito a que el juez que conozca
del asunto tenga competencia para proferir declaraciones anulatorias y aquellas
que le son connaturales como la disposición sobre restituciones mutuas.

La declaración de nulidad del contrato, impone al juez el pronunciamiento sobre

las restituciones a que haya lugar, declaraciones que por encerrar el carácter de
restitutorias para las partes del contrato anulado, escapan a la competencia del
juez popular. Y la solución no es simplemente anular el contrato y dejar pendiente
el tema de las restituciones, porque al esquema al que obedecen las acciones
establecidas en el Código Contencioso Administrativo, le es extraña alguna
destinada a tal fin, para cuando se haya anulado el contrato. 44

5. El hecho de que coincida en el juez popular su condición de juez administrativo,

no conduce a afirmar que esta sola circunstancia permita comunicar al primero las
competencias asignadas por ley al segundo. Si el criterio diferenciador entre las
acciones lo es el contenido de las pretensiones que a través de ellas pueden ser
invocada, no es posible que el juez a través de una acción determinada haga
pronunciamientos que son propios de otra acción, a pesar de que el juez sea el
mismo.

6. El legislador previó para cuando el derecho colectivo se vea amenazado o

vulnerado por un acto administrativo, que no es necesario interponer previamente
los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular (art. 10

SALA DE CASACION CIVIL, Sentencia de 11 de marzo de 2004, Referencia: Expediente No. 7582, M. P. José
Fernando Ramírez Gómez; Sentencia de 13 de mayo de 2003, Ref: Expediente No. 6760, M. P. Cesar Julio Valencia
Copete; Sentencia de 28 de septiembre de 2004, Referencia: Expediente No. C-7896, M. P. Jaime Alberto Arrubla
Paucar; Sentencia de 25 de abril de 2003, Referencia: Expediente No. 7140, Magistrado Ponente José Fernando
Ramírez Gómez; Sentencia de 13 de diciembre de 2001, Ref: Expediente Nro. 6849, M. P. Silvio Fernando Trejos
Bueno; Sentencia de abril 10 de 1996, Referencia: Expediente No. 4414, M. P. Rafael Romero Sierra; Sentencia de 20
de abril de 1998, Referencia: Expediente No. 4839, M. P. Nicolás Bechara Simancas; Sentencia de 10 de octubre de
1995, Ref: Expediente No. 4541; M. P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
44
El Consejo de Estado inclusive se ha inclinado por la procedencia de la disposición sobre restituciones, cuando la
nulidad del contrato es producto de la excepción. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia de noviembre 25 de 2004, Radicación: 110010326000200300055-
01, Expediente: 25560, Referencia: Recurso de Anulación de Laudo Arbitral, Actor: Sociedad Centrimed Ltda,
Demandado: Hospital Militar Central, C.P. German Rodríguez Villamizar.
ley 472), exoneración que si bien ratifica la procedencia de la acción popular
frente a actos administrativos, al mismo tiempo cierra la posibilidad de la
declaración de nulidad a la cual le es propia, cuando de actos particulares se
trata, el cumplimiento del requisito del previo agotamiento de la vía gubernativa,
conforme lo dispone el artículo 135 del C.C.A., normativa cuya importancia como
instituto garantista ha sido subrayada por la jurisprudencia constitucional 45.

7. La posibilidad de que el juez popular imparta a una autoridad la orden de que

se abstenga de ejecutar los efectos de un acto administrativo que vulneró un
derecho o interés colectivo, afecta directamente la eficacia o ejecutividad del acto,
constituyéndose esa orden en una causal más de aquellas establecidas en el
artículo 66 del C.C.A. y que impropiamente el legislador denominó como “pérdida
de fuerza ejecutoria”, cuando realmente se trata de causales de pérdida de
ejecutividad.

8. Por otra parte se dice en la providencia que“[e]n el caso objeto de análisis se

profirió como se advirtió una decisión (acto) abiertamente contraria al derecho
cuandoquiera que se escogió como contratista a un sujeto que no se podía
escoger; esta ilegalidad trae como consecuencia la posibilidad del juez de anular
dicho acto”. Y más adelante se advierte que si bien el actor popular solicitó la
“revocación directa” del acto que adjudicó el contrato “se evidencia de manera
clara la intención de este de que se declarara por parte el juez de la acción
popular la cesación de efectos del mencionado acto y como consecuencia la
cesación de efectos del contrato, que en desarrollo de este, se celebró”.

En el derecho colombiano no le está permitido al juez declarar de manera oficiosa

la nulidad absoluta de actos administrativos, en tanto nuestro ordenamiento
positivo parte de los siguientes supuestos: i) la presunción de legalidad del acto
administrativo (art. 66 C.C.A.); ii) la mera anulabilidad del acto administrativo que
sólo compete al juez natural del mismo (inciso primero del artículo 175 del C.C.A y
iii) el principio dispositivo que impide adelantar el control de la legalidad de los

45
Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C-060 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell y C 319 de 2002, M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
actos que no han sido demandados (numerales 2º y 4º del artículo 137 del
C.C.A).

Con esta perspectiva, la jurisprudencia46 tiene determinado que nuestro derecho

positivo no permite la declaratoria de nulidad ex officio de actos administrativos,
sin que sea admisible “interpretar” la demanda para inferir motu proprio que lo
solicitado es la declaratoria de nulidad del acto.

9. Al estudiar la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 40 de la ley 472

la Corte Constitucional, en la ratio decidendi, de manera categórica indicó -con
efectos de cosa juzgada erga omnes (art. 243 C.N.)- que el juicio popular no es el
escenario para ventilar y decidir controversias de carácter contractual, como es
justamente la relativa a la nulidad o no del contrato estatal:

“No se trata, pues, de que a través de las acciones populares, se

debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien
definidas las reglas que les corresponden y que son competencia de
la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto
contractual de la administración y al código respectivo.” 47 (subrayas
ajenas al texto original)

10. Por último, la tesis que expongo garantiza el respeto del artículo 29 Superior
en tanto no se cambia al juez que el legislador ha definido previamente como el
competente para anular el contrato estatal, que lo es de la acción relativa a
controversias contractuales y no el de la acción popular, además de que busca
mantener la seguridad jurídica en tanto atiende exigencias establecidas por el
legislador tales como la legitimación en causa para demandar, o el señalamiento
de términos para intentar la acción. En contraste, el criterio del cual disiento

46
Vid. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de
5 de julio de 2006,Rad. 25000232600019990048201 (21051), Actor: Municipio de Puerto Boyacá, Demandado: Nación-
Ministerio de Minas y Energía-Fondo Nacional de Regalías , Asunto: Acción de Reparación Directa–Apelación Sentencia,
C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
47
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 088 de 2000.
permite que por la vía de la acción popular el contrato estatal pueda demandarse
por cualquier persona y en cualquier época.48

II. ¿Es posible hacer interpretaciones extensivas, respecto de normas sobre

inhabilidades cuya vigencia puede discutirse?.

A juicio de la Sala, las inhabilidades referidas para distintos proponentes que sean
parientes de que trata el artículo 8º de la ley 80 ha de interpretarse de manera
“lógica” y “teleológica”, de modo que se haga extensiva a situaciones no
expresamente contenidas en dicho precepto.

Dice la providencia de la que me aparto:

“Pasa esta sección a decidir si estas relaciones entre los oferentes

adjudicatarios corresponden con las hipótesis de ‘inhabilidad’ antes
referidas del artículo 8 de la Ley 80 de 1993; para ello surgen dos
inquietudes interpretativas principales: ¿las ‘inhabilidades’ referidas
para distintos proponentes que sean parientes, pueden extenderse a
situaciones en que una misma persona sea miembro de distintas
sociedades proponentes? Y ¿Pueden interpretarse las ‘inhabilidades’
aludidas de manera extensiva a socios, representantes legales o
miembros de juntas directivas no de dos sociedades proponentes
sino de una proponente y otra sociedad que a su vez es socia de
otra de las proponentes?

En lo que respecta a la primera inquietud no cabe duda en virtud de

la consideración del criterio hermenéutico de que ‘cuando se puede
lo más se puede lo menos’ si cabe la inhabilidad para un sujeto que
es miembro de dos sociedades proponentes. Si la ley reprocha el
parentesco que pueda existir entre uno y otro de los proponentes,
con mayor razón reprocha la situación que una misma persona
natural sea miembro de dos sociedades proponentes y
adjudicatarias.

Vale la pena advertir que esta solución lógica a la primera inquietud

planteada, no basta para resolver el problema concreto que se
afronta, toda vez que, si bien de manera indirecta esta situación se
48
vid. CORREA PALACIO, Ruth Stella, Los poderes del juez frente al acto administrativo ilegal dentro de la acción
popular, San Andrés islas, XI Encuentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, septiembre de 2005 y
“Jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de anulación de actos administrativos y de contratos estatales en
acciones populares”, en Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Teoría Constitucional, Liber amicorum en
homenaje a Vladimiro Naranjo Mesa, Bogotá, 2006.
 presentó en el caso objeto de análisis (una misma persona fue socio
de una sociedad participante y adjudicataria y socio de una sociedad
que a su vez era socia de otra sociedad participante y adjudicataria),
no lo fue de manera directa, por eso se hace indispensable
condicionarla a la solución de la segunda inquietud.

Para resolverla, se hace necesario reparar en la finalidad de las

normas sobre inhabilidades objeto de análisis; éstas, como se dijo,
están orientadas a evitar restricciones y límites a la selección
objetiva fundados en el parentesco o identidad (según se acaba de
señalar) de socios de dos o mas empresas oferentes, y si esta
hipótesis se verifica de manera directa o indirecta, esto resulta
indiferente para los propósitos de la norma.

(…) Se concluye, entonces, a partir de una interpretación lógica y

teleológica de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades
referidas, que la hipótesis de hecho consagrada en ellas se extiende
a las situaciones probadas del caso concreto y por ello se verificó un
quebrantamiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades
del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, que como se advirtió resulta
aplicable a Emcali.”

No concluyo como lo hace la sentencia, que sea factible hacer una interpretación
extensiva de las inhabilidades previstas en el artículo 8º de la ley 80 para
participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con entidades
estatales. Si bien este tipo de preceptos tienen por objeto preservar valores
superiores como la moralidad administrativa y la igualdad, la jurisprudencia 49 tiene
determinado que la aplicación de estos preceptos exige una interpretación
restrictiva, en tanto según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias
interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe
preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas. En otros términos,
está prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de
inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede
traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se
vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la
igualdad (art. 13 Ibid.). Así lo puso de relieve recientemente la Corte
Constitucional en sede de tutela al indicar que:“el intérprete de las disposiciones
legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal

49
Ver entre muchas otras providencias: CORTE CONSTITUCIONAL Sentencias C 147 de 1998, T-282 de 2006:
y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a
criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para
ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas.” 50

De modo que a mi juicio no puede configurarse vulneración alguna al derecho

colectivo a la moralidad administrativa como consecuencia de una “inhabilidad”
que deduce el juez popular a partir de una interpretación extensiva del artículo 8º
de la ley 80 de 1993, que constitucionalmente está prohibida.

Por otra parte, también es importante subrayar que si bien el artículo 44.4 de la ley
142 dispone que en los contratos de las entidades estatales que presten servicios
públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas
en la ley 80 de 1993, cuando sean pertinentes, este precepto debe interpretarse
sistemáticamente con el artículo 3º de la ley 689 en cuanto dispuso, en forma
categórica, que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los
servicios públicos no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, para deducir si esos contratos están o
no sometidos al régimen de inhabilidades establecido en la Ley 80 de 1993, así las
cosas ¿Cómo podría afirmarse que se está infringiendo el derecho colectivo a la
moralidad administrativa si, por una parte, la inhabilidad invocada resulta de una
interpretación extensiva inadmisible constitucionalmente según reiterada
jurisprudencia constitucional y si, además, podría alegarse que eventualmente el
artículo 44.4 de la ley 142 que sirve de fundamento para aplicar el artículo 8º de la
ley 80, podría interpretarse razonablemente que fue derogado tácitamente por la
ley 689?

Dicho de otra manera, a mi juicio no puede haber infracción de derecho colectivo

alguno si al demandado se le aplica en forma inconstitucional una inhabilidad
inexistente en el texto legal y si -además- la norma de la que se infiere puede no
resultar aplicable, por virtud de una derogatoria tácita. En todo caso, como ya se
indicó todas estas materias deben ser objeto de discusión ante el juez de la
legalidad del contrato y no en sede popular.
50
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 1039 de 2006, MP Sierra Porto.
Finalmente, llama la atención que el fallo en su parte resolutiva luego de declarar
la nulidad del acto administrativo y del contrato, ordena proceder a la liquidación
del mismo sin ocuparse de las restituciones mutuas a que haya lugar” y sin
señalar la manera cómo se van liquidar.

Estas razones me llevan a concluir que debió optarse por confirmar la decisión del
a quo, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Fecha ut supra.

RUTH STELLA CORREA PALACIO