Buendía, Eduardo. El Requiem Al Daño Al Proyecto de Vida

ESPECIAL
El réquiem al “daño al proyecto de vida”
LA NUEVA NOCIÓN DEL DAÑO AL PROYECTO

DE VIDA ENTENDIDA COMO PÉRDIDA
DE LA OPORTUNIDAD O PÉRDIDA DE LA CHANCE
LUEGO DE LA MUERTE DE UN VIEJO CONCEPTO
EDUARDO BUENDÍA DE LOS SANTOS*
RESUMEN
El autor afirma que tanto la jurisprudencia como la doctrina no han prestado atención
a la verdadera dimensión del “daño al proyecto de vida”, el cual tiene una dimensión
superior entendida como un “daño a la pérdida de la oportunidad”. Así, refiere que este
último, al tener protección jurídica y al servir como rol de prevención permitiendo ade-
cuados incentivos y una adecuada distribución de riesgos, es el daño que debe ser mere-
cedor de tutela por parte del ordenamiento jurídico y no la tradicional expresión daño
al “proyecto de vida”, de la cual se ha discutido de forma improductiva por los últimos
36 años.
I. El réquiem para el daño al pro-

MARCO NORMATIVO
yecto de vida y la bienvenida a un
• Constitución Política del Perú: arts. 2 y 3. nuevo concepto
• Código Civil: arts. 5, 1321, 1322 y 1985.
El réquiem es la expresión que denota la
PALABRAS CLAVE: Daño al proyecto de vida / misa para los difuntos y una pieza musical
Pérdida de oportunidad / Daño a la persona / Daño para un funeral. Con esta sentencia, estamos
moral / Probabilidad / Tutela resarcitoria / Resarcibilidad
presenciando la muerte del concepto tradi-
Recibido : 11/02/2020 cional de lo que se entiende por daño al pro-
Aprobado : 13/02/2020 yecto de vida. Esto debe ser elogiado. Defi-
nitivamente se pone fin a una discusión que
* Abogado y magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Becario por la
Escuela de Posgrado PUCP. Profesor de Sistema Contractual de Derecho Privado y Sistema de Remedios en el
Derecho Privado en la Maestría de Derecho Civil de la PUCP. Profesor de Responsabilidad Civil y de Metodología
de la Investigación jurídica en la Facultad de Derecho de la PUCP. Miembro del área de prevención y solución de
controversias en materia corporativa y arbitral del estudio Fernández y Vargas Abogados.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 80 • FEBRERO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 165-198 165
lleva, al menos, 36 años desde que este con- cuestionamientos), por lo que este cole-
cepto fue postulado. Una postura ha ganado giado considera que no resulta amparable
y la otra ha perdido. tal extremo de la pretensión (…)”.
Sin embargo, después de la muerte, existe la

Pues bien, el sustento de dicha posición
reencarnación. Este precepto está presente en
radica en las siguientes afirmaciones: (i) el
varias religiones como el budismo o el cris-
“daño al proyecto de vida” no tiene reco-
tianismo. Pues bien, el daño al proyecto de
nocimiento legal, atendiendo a lo señalado
vida merece ser entendido en otra dimensión.
en el artículo 1985 del Código Civil. Sobre
Para poder comprender la reencarnación, pri- este punto, la Corte afirma: “(…) atendiendo
mero debemos asistir al réquiem, entender a a lo señalado en el artículo 1985 del Código
sus protagonistas. Luego, se debe compren- Civil, donde se contemplan el daño emer-
der sus ideas y posturas. Por último, se debe gente, el lucro cesante, el daño a la persona
tomar aquello del primer concepto que sea y el daño moral. No se contempla ningún
necesario para alcanzar el renacimiento, esto daño al “proyecto de vida”, siendo un sector
es, redefinir la noción tomando como refe- de la doctrina quien reconoce tal categoría
rencia el concepto subyacente a dicha idea (…)”; (ii) cita el voto razonado concurrente
post mortem. del Juez Oliver Jackman1, quien en la sen-
tencia del caso “Gutiérrez Soler vs Colom-
II. Apuntes preliminares: Comenta- bia”, sentencia de 12 de setiembre de 2005
rios sobre la sentencia afirma lo siguiente: “El concepto de daño
compensable al llamado ‘proyecto de vida’
La sentencia bajo comentario desarrolla y –aparte de la impresión que podría generar
niega el concepto del daño al proyecto de de una Corte demasiado ansiosa en encontrar
vida. Por tal motivo, consideramos necesa- formas novedosas para castigar a los esta-
rio estudiar la figura con la finalidad de com- dos demandados– es, en mi opinión respe-
prender su verdadero alcance, y cómo debe tuosa, artificial, y una creación que no res-
ser invocada en el Derecho peruano. ponde a una necesidad jurídica identificable
(…)”; (iii) en lo que se refiere a la cuantifi-
En la sentencia materia de comentario, la
cación del daño, la Corte señala que: “Res-
Corte Superior Justicia de Lima Norte, en el
pecto a la cuantificación del daño moral, se
numeral 9.3), afirma lo siguiente:
debe tener en cuenta que el artículo 1984 del
“Sobre el alegado ‘daño al proyecto Código Civil señala que “El daño moral es
de vida’ se deben señalar dos cuestio- indemnizado considerando su magnitud y
nes: primero, lo argumentado por la el menoscabo producido a la víctima o a su
defensa de la víctima no se condice con familia”. De igual manera, la Sala Penal Per-
lo que, un sector de la doctrina reco- manente de la Corte Suprema de Justicia de
noce como ‘daño al proyecto de vida’; la República ha establecido que “Respecto
segundo, dicho daño no tiene reconoci- al daño moral (…) Si bien, por su natura-
miento legal (además de otros fundados leza no cuantificable, no puede establecerse
1 LEÓN HILARIO señala con acierto que se confunde el nombre del magistrado Oliver “Jackman” con “Jackson”.
En: LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Tercera edi-
ción corregida y aumentada. Lima: Instituto Pacífico S.A.C.,2017, p.17 con especial énfasis en la nota al pie de
página 132.
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ESPECIAL | ¿ES RESARCIBLE EL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA?
un monto exacto, la reparación civil debe

atender a las circunstancias del caso con-
creto (…)”.
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
Por las afirmaciones antes descritas conviene El réquiem es la expresión que
realizar, como cuestión preliminar, un estu- denota la misa para los difuntos y
dio sobre las diferencias entre los conceptos una pieza musical para un funeral.
de daño a la persona y de daño moral y las Con esta sentencia, estamos presen-
posiciones de la doctrina nacional sobre este ciando la muerte del concepto tra-
punto. Luego de ello, realizaremos un aná-
dicional de lo que se entiende por
lisis personal del concepto bajo comentario
daño al proyecto de vida. Esto debe
para reafirmar o no su resarcibilidad.
ser elogiado. Definitivamente se
pone fin a una discusión que lleva, al
III. El daño a la persona: estudio pre- menos, 36 años desde que este con-
liminar en el Derecho peruano cepto fue postulado. Una postura ha
respecto a su ponente
ganado y la otra ha perdido.
Para poder estudiar el concepto de daño al
proyecto de vida resulta necesario, como
paso previo, estudiar el concepto de daño a introducirlo, días antes de la promulgación
la persona. Esta figura se encuentra recogida del Código, en el artículo 1985, ubicado den-
en el artículo 1985 del Código Civil peruano, tro de la responsabilidad extracontractual2.
norma que señala lo siguiente:
El presupuesto para entender el daño al pro-
Artículo 1985 del Código Civil peruano yecto de vida es el daño a la persona. Así
de 1984.- La indemnización comprende dicho autor entiende por el concepto de daño
las consecuencias que deriven de la a la persona lo siguiente:
acción u omisión generadora del daño,
incluyendo el lucro cesante, el daño a la “…El ‘daño a la persona’, como su
persona y el daño moral, debiendo exis- expresivo nombre lo delata, comprende
tir una relación de causalidad adecuada todo daño que se puede causar a la per-
entre el hecho y el daño producido. El sona, al ente ser humano. Es decir, en
monto de la indemnización devenga inte- esta genérica noción se incorporan todos
reses legales desde la fecha en que se pro- los daños anteriormente no contempla-
dujo el daño. dos por el derecho, el que se limitaba a
resarcir, con una visión individualista-
El vocablo daño a la persona se introdujo patrimonialista, tan solo los daños cau-
dentro del artículo precedentemente citado. sados al patrimonio, a las cosas, como es
En efecto, de acuerdo con FERNÁNDEZ el caso del ‘daño emergente’ y del ‘lucro
SESSAREGO quien señala que ante el cesante’. De vez en cuando se reparaba
rechazo formulado por la Comisión Revi- también lo que se dio en llamar ‘daño
sora del texto del proyectado artículo 17 del moral’, es decir, la turbación psíquica de
Código por lo que no hubo otra solución que la persona ocasionada por el dolor, por el
2 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al libro pri-
mero del Código Civil peruano. Décima Edición. Grijley Editores: Lima. 2007, p.475.
sufrimiento y otros sentimientos. La his- humano, la psique o la propia libertad. Sin
toria de la institución de la ‘responsabili- embargo, el daño a la persona, al estar vincu-
dad civil’ comprueba este aserto (…)”3. lado a la libertad, este no puede tener como
fundamento y requisito al mismo tiempo, la
El mismo autor señala que: “(…) el daño libertad. En efecto, el antedicho autor señala
subjetivo o daño a la persona es aquel cuyos que:
efectos recaen en el ser humano, conside-
rado en sí mismo, en cuanto sujeto de dere- “De ahí que, cuando nos referimos al
cho, desde la concepción hasta el final de la ‘daño a la persona’, cabe distinguir, para
vida. Por la complejidad del ser humano, los los efectos que atañen a la modalidad de
daños pueden afectar alguna o algunas de la reparación, el ‘daño psicosomático’
sus múltiples manifestaciones o ‘maneras de del ‘daño a la libertad’. Al mencionar la
ser’ (...)”4. libertad hay que diferenciar, siempre para
los mismos efectos, aquel daño radical
Dado que el daño a la persona constituye la que pone fin a la libertad ontológica, y
afectación a la persona humana, el ser humano ello ocurre solo con la muerte de la per-
debe ser entendido, a su juicio, como una uni- sona, del daño a la libertad fenoménica o
dad psicosomática sustentada por la libertad. libertad extrovertida. Esta última instan-
En efecto, sobre el particular afirma que: cia de la libertad se constituye por la con-
versión de la decisión libre de la persona
“(…) Como el ser humano es una unidad
en actos o conductas humanas intersubje-
psicosomática, sustentada en la libertad,
tivas (…)”6.
los daños que se le causen pueden incidir
ya sea en su cuerpo, en sentido estricto, Como se desprende de la cita transcrita, el
o en su psique o afectar su propia liber- daño a la persona tiene dos formas de repara-
tad. El daño psicosomático puede recaer ción cuando se trata de un daño psicosomá-
directamente en el cuerpo o soma del tico, cuando este daño tiene incidencia en la
sujeto o en la psique, bajo el entendido libertad del individuo. En efecto, el referido
que en cualquier caso el daño a una de autor señala que existe una libertad ontoló-
tales esferas repercute, en alguna medida, gica, la cual se extingue con la muerte de la
en la otra sobre la base de la inescindible persona, mientras que la libertad fenomé-
unidad antes referida (…)”5. nica significa la afectación de la libertad en
cuanto se refiere al daño que incide en la
Entonces, podemos afirmar que, para FER- adopción de decisiones del propio individuo.
NÁNDEZ SESSAREGO el daño a la per-
sona se configura con los siguientes requi- Para poder comprender el razonamiento
sitos: (i) debe afectarse al ser humano; empleado por la Corte, procederemos a desa-
(ii) el ser humano debe ser entendido como rrollar brevemente la tesis contraria: la adop-
una unidad psicosomática sustentada en la ción del daño moral como criterio jurídico
libertad; (ii) el daño debe afectar el cuerpo legal recogido en el Código Civil peruano.
3 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde Conceptual entre “Daño a la Persona”, “Daño al Provecto de Vida”
y “Daño Moral”. En: Revista Foro Jurídico, número 2, 2003, p. 24.
4 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Daño al proyecto de vida”. En Revista Derecho PUCP, número 50,1996,
p. 73.
5 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Daño al proyecto de vida”. Op Cit., p. 73.
y “Daño Moral”. Op. Cit.,p.26
IV. El daño moral como categoría patrimoniales, como son la integridad

jurídica en respuesta al daño a corporal y la salud física. Las lesiones,
la persona desde una perspec- heridas, contusiones, son daños mora-
tiva histórico-comparativa del les, porque no son patrimoniales, prescin-
Código Civil peruano de 1984 diendo de las consecuencias patrimonia-
les y de las aflicciones o padecimientos
Por su parte, el profesor LEÓN HILARIO7 morales que además puedan sobrevenir,
afirma que el daño moral es una categoría sea en la persona misma lesionada en su
autosuficiente que permite diferenciarla del cuerpo, sea en otras personas que le con-
propio daño a la persona. Así a juicio de ciernan (…)”8.
LEÓN HILARIO, el daño moral debe ser
entendido en dos sentidos, a saber: Con esta perspectiva de un daño moral
amplio y el cual abarca la noción estricta de
“Para comenzar, hay que expresar que,
daño moral como dolor y sufrimiento, junto
históricamente, el daño moral ha abar-
con la noción amplia que implica el que
cado siempre dos significados: “en sen-
recae en cosas materiales pertenecientes al
tido estricto y propio, daño moral es un
individuo, fuera de los bienes patrimoniales,
daño que no recae sobre ninguna cosa
como son la integridad corporal y la salud
material perteneciente al perjudicado,
física (también conocido como daño moral
que no se advierte con los sentidos exter-
impropio o en sentido lato). Cabe agregar
nos, sino que se siente interiormente, ya
que, desde la óptica de LEÓN HILARIO, el
consista en una disminución de algo no
Código Civil peruano tiene afinidad con el
material, ya consista en impedir la adqui-
Derecho Francés. Como se puede apreciar, el
sición de bienes de índoles moral, ya en la
citado autor afirma que:
ofensa de afectos del alma internos, natu-
rales y lícitos. Por donde es, v. gr., daño “No reviste ninguna dificultad analizar
moral el rebajar la reputación personal; el sistema francés. La distinción tradi-
la falta de educación paternal a los hijos cional es más bien sencilla: están los
cuyos padres faltan; un padecimiento o daños ‘materiales’, que afectan los bie-
aflicción causado a uno, obrando directa- nes del individuo, y los daños ‘inmateria-
mente contra él o contra otro, de un modo les’, o ‘morales’, que afectan todo lo que
ilícito y contra derecho. En sentido lato e no pueda considerarse en el campo ante-
impropio, es daño moral todo daño injus- rior (…)”9.
tamente causado a otro, que no lo toque
en su patrimonio ni lo disminuya. Y así, Luego de la exposición de diferentes tesis,
es daño moral en este sentido, no solo LEÓN HILARIO indicando que su posi-
el que se ha indicado en estricto, sino el ción es la concepción francesa agrega:
que recae en cosas materiales pertene- “(…) La respuesta está a la vista: no es la
cientes al individuo, fuera de los bienes distinción alemana (e italiana) entre daños
7 Dado que la Sentencia bajo análisis realiza un recuento y estudio sobre el trabajo del Profesor LEÓN HILARIO,
conviene entonces realizar un análisis de su postura sobre el tema.
8 LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Tercera edición
corregida y aumentada. Lima: Instituto Pacífico S.A.C., 2017, p. 350. El profesor León Hilario sigue lo indicado
por GABBA, Carlo Francesco. “Risarcibilità dei danni morali”, En: Quistioni di diritto civile, vol. II, Diritto ere-
ditarioe diritto delle obbligazioni, Fratelli Bocca Editori, Turín, 1898, p. 225-226.
9 LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Op. Cit.,p.356.
afectaciones a la integridad física de la per-
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR sona, así como a los derechos de la persona-
lidad, lo cual incluye necesariamente el daño
a la persona.
La propiedad no es más el eje cen-
tral de protección sino lo es la per- En el siguiente punto, se realizará un breve
sona humana. En vista de ello, ya no estudio sobre la clasificación de los daños
es admisible que la responsabilidad con la finalidad de encontrar algún criterio
civil tenga una función de sanción, que permita adoptar la postura del Código
Civil peruano de 1984.
como sí la tenía en el siglo pasado,
puesto que la finalidad era casti-
gar un comportamiento prohibido . V. Estudio mínimo sobre los tipos
Con el cambio del modelo de pro- de daños patrimoniales: entre
el daño emergente y el lucro
tección, ahora el instituto se enfoca
cesante para la búsqueda de una
en la víctima y cumple una función clasificación
reparadora.
La primera clasificación de daño es aquella
donde se subdivide en función del patrimo-
patrimoniales y no patrimoniales, sino la nio. Entonces, tenemos aquella que distin-
francesa, y a medias (…)” 10. Asimismo, gue un daño patrimonial y uno no patrimo-
LEÓN HILARIO sentencia: “La expresión nial, dentro del daño patrimonial se establece
“daño a la persona”, sacada de su entorno la distinción entre daño emergente y lucro
italiano de formación y desarrollo y acciden- cesante. El daño emergente es aquel que
tadamente incluida en el lenguaje jurídico y comprende las pérdidas efectivamente sufri-
en el Código Civil peruano, es repetitiva e das que deben medirse en el valor común del
inútil (...)”11. mercado del bien sobre el que recaigan y las
disminuciones de valor económico. En otras
Como se ha podido apreciar de la postura palabras, es la consecuencia inmediata que
de LEÓN HILARIO, la premisa fundamen- se aprecia en el evento dañoso12.
tal de su tesis radica en los siguientes pun-
tos a saber: (i) el daño moral es una categoría Por ejemplo, si una persona sufre padece una
jurídica que pertenece y le es afín al ordena- ruptura de ligamentos13 como consecuencia
miento jurídico peruano; (ii) la doble acep- de un accidente de tránsito, el daño emer-
ción que tiene el daño moral, esto es, un daño gente será representado por el costo que
moral en sentido estricto, entendido como el implica la operación, los gastos de interna-
daño que afecta la psique del individuo (sen- miento y la posterior rehabilitación. Igual-
timientos y emociones); y, en sentido lato, mente, en el ámbito contractual, el daño
entendida como la afectación a todo aquello emergente se representa como aquella dismi-
que no sea daño material, esto es, todas las nución de la esfera patrimonial del acreedor
12 FRANZONI, Massimo. Il danno risarcibile. Segunda edición. Trattato della Responsabilità civile. Tomo II. Milán:
Dott. A. Giuffrè Editore, 2010. p.57.
13 Siempre que el daño no haya dejado secuelas irreversibles ni traumas.
como consecuencia del incumplimiento14. En “La directa en examen está implícita en

la doctrina nacional, el daño emergente se la descripción de los aspectos que el daño
entiende como: puede asumir: el de la pérdida patrimo-
nial, y consecuentemente, la disminución
“Daño Emergente: Definido como el sufrida, y el de la falta de aumento del
empobrecimiento que sufre el damnifi- patrimonio, es decir, la ganancia que el
cado en su patrimonio como consecuen- acreedor o el damnificado habría podido
cia directa y súbita del daño. Como ya se percibir si no se hubiese dado el incum-
dijo líneas arriba, el evento dañoso sus- plimiento o el hecho ilícito (…)”19.
trae aquí una utilidad que ya poseía el
damnificado en su patrimonio antes de Visto de otra manera, se debe indemnizar
la verificación del daño evento. Se trata aquella situación donde se ha dejado de per-
entonces de la sustracción de una utilidad cibir un lucro o ganancia, por la incidencia
económica ya existente en el patrimonio de esta situación desventajosa.
del sujeto al momento de verificarse el
daño (…)”15. Un ejemplo que nos ayudará a contemplar la
situación antes descrita se da en un arrenda-
En cambio, el lucro cesante 16 es aquella miento que se ha resuelto antes de su venci-
ganancia privada de recibir. Este daño tam- miento por mutuo acuerdo. Por su parte, FER-
bién puede ser definido como aquel incre- NÁNDEZ CRUZ define al lucro cesante como:
mento patrimonial que la víctima habría con-
seguido mediante la prestación incumplida “Lucro Cesante: Representado por la
o del bien afectado como, por ejemplo, las pérdida de una utilidad que el damnifi-
ganancias dejadas de recibir producto de cado presumiblemente conseguiría de no
la resolución de un contrato17. BIANCA la haberse verificado el evento dañoso. El
define como: lucro cesante, entonces, afecta una uti-
lidad que todavía no está presente en el
“El lucro cesante es la ganancia patri- patrimonio del damnificado al momento
monial neta que al menos el acreedor de acaecer el daño evento, pero que bajo
hubiera recibido producto del incumpli- un juicio de probabilidad se habría obte-
miento (…)”18. nido de no haber tenido lugar el evento
dañoso (…)”20.
Por otro lado, VISINTINI define al daño
emergente y al lucro cesante de la siguiente En ese sentido, si existe un desgaste del bien
manera: inmueble que fue materia del contrato de
14 BIANCA, Massimo. Diritto Civile: La responsabilità Civile. Tomo 5. Ristampa. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore.
2011p.116.
15 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La Dimensión Omnicomprensiva del Daño No Patrimonial y la Reclasificación de
los Daños”. Versión Corregida y Ampliada. En: AA.VV. “Análisis Sistemático del Código Civil. A Tres Décadas de
su Promulgación”. Instituto Pacífico: Lima, 2015, p.511.
16 FRANZONI, Massimo. Il danno risarcibile. Op. Cit., p.58.
17 BIANCA, Massimo. Dell’inadempimento delle obbligazioni. Libro quarto: Obbligazioni art. 1218-1229. Seconda
Edizione Aggiornata., en Commentario del Codice Civile, al cuidado de Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA.
Roma- Bolonia: Zanichelli Editore y Società Editrice il Foro Italiano, 1979, p.278.
18 BIANCA, Massimo. Diritto Civile: La responsabilità Civile. Op. Cit., p.120.
19 VISINTINI, Giovanna. Tratado de la responsabilidad civil. El daño. Otros Criterios de imputación. Tomo 2. Tra-
ducción de Aída Kemelajer de Carlucci. Buenos Aires: Astrea Editores, 1999, p.205.
20 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La Dimensión Omnicomprensiva del Daño No Patrimonial y la Reclasificación de
los Daños”. Op. Cit., p.511.
arrendamiento, el costo del desgaste se con- responsabilidad civil, a saber: (i) la función
siderará como un daño emergente; y, la renta resarcitoria21; y, cuando no se puede alcanzar
dejada de percibir por los meses con los cuales dicha finalidad, se debe acudir a (ii) la fun-
se había pactado el contrato de locación - con- ción aflictivo-consolatoria22.
ducción será considerado como lucro cesante.
El daño no patrimonial está compuesto por
Otro ejemplo para poder comprender las dos voces de daño: (i) el daño a la persona,
diferencias entre el daño emergente y el lucro el cual está regulado en el artículo 198523
cesante es el siguiente: si como consecuen- del Código Civil peruano de 1984 y en el
cia de un accidente de tránsito el chofer de artículo 1724 del mismo cuerpo normativo;
un vehículo de transporte público, y este se y, (ii) el daño moral el cual está regulado en
pierde como producto de ese evento desafor- los artículos 132225 y 198426 del Código Civil
tunado. Entonces, el daño emergente será la peruano de 1984.
pérdida efectiva del vehículo y el monto del
lucro cesante será lo que este hubiera dejado Como se ha señalado, luego del cambio de
de percibir por su trabajo como chofer. paradigma, el cual tenía a la propiedad como
eje central de protección del ordenamiento
jurídico, bajo la idea de una sociedad prein-
VI. Siguen: Los daños no patrimo- dustrial, evidentemente agrícola, en la época
niales. Entre el daño moral y el ochocentista27, el eje de protección del dere-
daño a la persona cho cambia del agente emisor de la voluntad
hacia la víctima.
El daño no patrimonial o extrapatrimonial
tiene como antítesis el daño al patrimo- Así pues, bajo este esquema preindustrial, el
nio. En principio, el daño no patrimonial contrato era visto como el medio de transfe-
no guarda correlación con el daño patrimo- rencia de propiedad a la par que el instituto
nial, pues la entidad afectada es completa- de la sucesión que transfería la misma por
mente diferente y tampoco se podría cum- causa de la muerte del titular hacia los here-
plir, en todos los casos las funciones de la deros, y la responsabilidad civil no era otra
21 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Transformaciones funcionales en la responsabilidad civil: La óptica sistémica

(análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sis-
temas del Civil Law)”. En: Estudios de la Responsabilidad Civil. Traducción y edición al cuidado de LEYSSER
LEÓN. Lima: ARA, 2001, p.276.
(análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los siste-
mas del Civil Law)”. Op. Cit., p. 276.
23 Artículo 1985º del Código Civil peruano de 1984.- La indemnización comprende las consecuencias que deriven
de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral,
debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemni-
zación devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.
24 Artículo 17º del Código Civil peruano de 1984.- La violación de cualquiera de los derechos de la persona a que se
refiere este título, confiere al agraviado o a sus herederos acción para exigir la cesación de los actos lesivos.
La responsabilidad es solidaria.
25 Artículo 1322º del Código Civil peruano de 1984.- El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es sus-
ceptible de resarcimiento.
26 Artículo 1984º del Código Civil peruano de 1984.- El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el
menoscabo producido a la víctima o a su familia.
27 FRANZONI, Massimo. Il danno risarcibile. Op. Cit., p.734-p.735.
cosa que otro mecanismo de protección de la imputación como el riesgo, el cual hace
propiedad28. ceder a la culpa como criterio selector de
daños resarcibles para pasar a ser solo un cri-
En esta etapa, la responsabilidad civil repo- terio de imputación además del criterio de
saba sobre una idea ética-de comportamiento imputación riesgo. Esto último permite que
el pensamiento del derecho canónico impreg- sea la injusticia la que se coloque como cri-
naba el instituto conduciendo a la elabora-
terio decisorio para elegir qué tipo de daños
ción de una figura general de “delito civil”,
serán resarcibles.
fundado sobre los elementos de reprobabili-
dad ética del comportamiento (culpa) por la Es por esta razón y por el cambio de para-
pérdida económica (damnum), de la lesión digma enunciado en el encabezado de este
de la propiedad ajena (iniuria)29. En esta numeral, cuando el artículo 1 de la Constitu-
etapa de la responsabilidad civil, el resarci- ción Política del Perú señala que:
miento cumple un rol de reprobabilidad del
comportamiento. Artículo 1 de la Constitución Política del
Perú de 1993.- La defensa de la persona
Desde esta óptica, el rol primario atribuido a humana y el respeto de su dignidad son el
la voluntad en materia contractual encuentra fin supremo de la sociedad y del Estado.
reconocimiento en la función de la culpa en
el ámbito civil. Todos los códigos ochocen- Por este motivo, la propiedad no es más el
tistas tienen ínsitos el principio que vincula a eje central de protección sino lo es la persona
la responsabilidad civil con la culpa, el prin- humana. En vista de ello, ya no es admisible
cipio que señala que no existe “responsabili-
que la responsabilidad civil tenga una fun-
dad sin culpa”3031.
ción de sanción, como sí la tenía en el siglo
De otro lado, la autonomía negocial y la pasado, puesto que la finalidad era castigar
culpa representaban respectivamente el un comportamiento prohibido33. Con el cam-
momento fisiológico y el momento patoló- bio del modelo de protección, ahora el ins-
gico de la acción voluntaria del sujeto de tituto se enfoca en la víctima y cumple una
derecho entendido como propietario32. Asi- función reparadora34, cumpliendo ahora una
mismo, el único criterio de imputación es la función tuitiva de la víctima. En el mismo
culpa y, del mismo modo, también es el único sentido, FERNÁNDEZ CRUZ señala:
criterio de selección de los daños resarcibles.
“La responsabilidad civil clásica solo ha
Sin embargo, con la introducción del podido apreciar –desde una perspectiva
maquinismo aparece un nuevo criterio de diádica– la mutación del eje central de la

29 SALVI, Cesare. La responsabilità civile. Seconda edizione. Dott. A. Giuffrè Editore: Milano, 2005, p.17. ID: En:
FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “De la Culpa Ética a la Responsabilidad Subjetiva: ¿El Mito de Sísifo? (Panorá-
mica del concepto y del rol de la culpa en el Derecho Continental y en el Código Civil peruano)”. En: Themis
Revista de Derecho. Número 50,2005, p.238 y ss.
30 COVIELLO, Nicola. “La responsabilità senza colpa”. En: Rivista italiana per le Scienze Giuridiche. Volumen
XXIII, Fascículo1, 1897, p.188 y ss.
33 SALVI, Cesare. La responsabilità civile. Op. Cit., p.16.
34 SALVI, Cesare. La responsabilità civile. Op. Cit., p.16.
responsabilidad, de la culpa a la repara- “(…) un daño que: (a) afecta a la persona
ción del daño (…)”35. humana como entidad psico-física, com-
prendiendo a los daños inherentes a esta
Con este cambio de paradigma, la respon- (o daños a los derechos de la personali-
sabilidad civil, en el Perú persigue la repa- dad, como la vida, la integridad psico-
ración de la víctima y no la función de san- física, el libre desenvolvimiento de la
ción como se le ha pretendido imputar a este personalidad, la intimidad, la salud, entre
instituto. otros; y (b) es normalmente –como regla
general– el resultado de una función de
Desde esta perspectiva, conviene analizar reparación del daño resarcible, por lo que
el daño a la persona. Por este concepto se es –contrariamente a lo que comúnmente
entiende a aquella afectación psicosomá- se piensa– ordinariamente valuable y
tica que sufre una persona o su afectación solo excepcionalmente estimable (…)”37.
a los derechos de la personalidad. De esta
forma tenemos dos tipos de daños diferen- Cabe agregar que el Code Napoleón de 1804
tes, a saber: (i) el daño moral; y (ii) el daño no distingue entre daño patrimonial y daño
a la persona. no patrimonial, ni tampoco le dedica una
norma a la forma en la cuál deban ser liqui-
(i) El daño moral puede ser definido como dados los daños38. En tal sentido, conviene
aquel que afecta los sentimientos, representa realizar una perspectiva comparativa res-
los padecimientos, dolor, pena, congojo, tris- pecto a la recepción de los conceptos de daño
teza, etc. De conformidad con RAVAZZONI moral y daño a la persona.
el daño moral puede ser definido como:
a) Un breve estudio sobre el daño “moral”
“(…) todos los males que se relacionan en el Derecho francés
con los dolores, humillaciones, padeci-
Como una premisa inicial, se debe tomar
mientos de ánimos, angustias, desilusio-
en consideración que en el Code Napoleón
nes, etcétera. Estos atienden a la esfera psí-
de 1804 no existe un acogimiento expreso
quica del individuo y no vienen a asumir
de daños. Vale decir, se emplea solo el tér-
un ámbito externo del individuo (…)”36.
mino “daño”. En este sentido, BORGHETTI
señala que:
(ii) El daño a la persona puede ser definido
como la afectación psicofísica y también la “El Code Civil, dentro de sus disposicio-
constituye los derechos de la personalidad nes normativas referentes a los delitos y
que son afectados a un individuo. Sobre este a los cuasidelitos, no emplea el término
concepto, FERNÁNDEZ CRUZ define el ‘perjuicio’, sino más bien el de ‘daño’,
daño a la persona como: el cual no define. Estos dos términos,

(análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los siste-
mas del Civil Law)”. Op. Cit.,p.251-p.252.
36 RAVAZZONI, Antonio. La riparazione del danno non patrimoniale. Dott. A. Giuffrè Editore, 1962. p.73.
37 FERNÁDEZ CRUZ, Gastón. “La Dimensión Omnicomprensiva del Daño No Patrimonial y la Reclasificación de
los Daños”. Op. Cit., p. 513-p.514.
38 BONA Carlo. Studio sul danno non patrimoniale. En: Quaderni di Responsabilità Civile E previdenza. Dott. A.
Giuffrè Editore, 2012. p.4.
sin embargo, han sido considerados, por de la distinción. Por lo tanto, es preciso
largo tiempo, como sinónimos (…)”39. decir: el perjuicio material es el perjui-
cio patrimonial; el perjuicio moral es el
Al no existir las categorías de daño, es la perjuicio extrapatrimonial, el “no econó-
doctrina la que crea la summa divisio mico (…)”44.
empleando para ello, la terminología de daño
“moral” y daño “material”. Para los herma- Desde esta perspectiva, se oponen dos cate-
nos MAZEAUD se debe definir lo que se gorías de daño claramente definidas. Por un
entiende por daño moral40. Sobre este par- lado, aquellos que atentan contra lo que se
ticular hay que indicar no conviene entre- han dado en llamar “la parte social del patri-
garse al abuso de los adjetivos “moral” y monio moral”: que afectan al individuo en
“material”41. su honor, en su reputación, en su considera-
ción; por otra parte, los que atañen a la “la
Así pues, STARCK sostiene la terminolo-
parte afectiva del patrimonio moral”; alcan-
gía del daño “material” no resulta feliz. En
zan a un individuo en sus afectos: se trata,
efecto, el “daño material” se refiere al “daño
por ejemplo, de la pena que experimenta un
patrimonial”42. En cambio, desde la perspec-
sujeto por la muerte de una persona querida45.
tiva de este autor, el daño moral puede ser
definido como aquel daño que no representa Sobre este aspecto, los MAZEAUD seña-
una disminución del “patrimonio”. lan que: “(…) Los primeros están siempre,
o casi siempre, más o menos unidos a un
De este modo, se puede utilizar el término de
daño “extrapatrimonial”43. Al respecto, los daño pecuniario: la desconsideración arro-
hermanos MAZEAUD sostienen que: jada sobre una persona le suele hacer correr
el riesgo de afectarla pecuniariamente, ya
“Si en algunos casos se duda en permi- sea por obligarla a abandonar la situación en
tir la reparación de un perjuicio, es porque se desempeña, ya sea comprometiendo
que ese perjuicio no lleva consigo, para su porvenir o el de sus hijos, ya sea hacién-
la víctima, ninguna disminución de su dole que disminuya su comercio o su indus-
patrimonio. Ahí se encuentra el criterio tria (…)”46.
39 BORGHETTI, Jean-Sebastién. “Los Intereses Tutelables y la Dimensión de los Perjuicios Reparables en el Dere-
cho Francés de la responsabilidad Civil Extracontractual”. Traducción por el Profesor José Luis Gabriel Rivera.
En: “Themis. Revista de Derecho”. Número 66, 2014, p. 289. Sobre la distinción entre daño y perjuicio, véase por
todos: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La Dimensión Omnicomprensiva del Daño No Patrimonial y la Reclasifi-
cación de los Daños”. Op. Cit.,p.495-p.496.
40 Es un importante punto de referencia el estudio de BERG respecto al daño inmaterial. Véase por todos, BERG
Oliver. La protection des intérêts incorporels en droit de la réparation des dommages. Essai d’una théorie en droit
français et allemand. Bruselas, París: Librairie Génerale de Droit et de Jurisprudence, 2006, p.57-p.84.
41 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Con-
tractual. Tomo 1. Volumen 1. Traducción de la quinta edición por Luis Alcalá Zamora y Castillo. Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa-América, 1957, p.424.
42 STARCK, Boris. Droit Civile. Obligations. Tome 1. Responsabilité délictuelle. 2da edition. Paris: Librairies Tech-
niques, 1985, p.53.
43 STARCK, Boris. Droit Civile. Obligations. Tome 1. Responsabilité délictuelle. Op. Cit., p.62
tractual. Tomo 1. Volumen 1.Op. Cit.,p.424.
tractual. Tomo 1. Volumen 1.Op. Cit.,p.425-p.426..
tractual. Tomo 1. Volumen 1.Op. Cit.,p.426.
Por otro lado, junto a los daños que afectan la perjuicios (o daños) morales. Estamos de
“parte social” y a la referida “parte afectiva” acuerdo, sin embargo, en reconocer que
agregan: “(…) existen muchos otros que, hoy tal presentación es algo aproximada
por no ser pecuniarios, entran en la catego- y no está exenta de inconvenientes. El
ría de los perjuicios morales y para los cua- daño material implica un daño a bienes,
les se plantea, en consecuencia, la cuestión pero también significa la lesión de inte-
de determinar si deben ser reparados. Resulta reses pecuniarios que tienen como con-
imposible una enumeración; cabe tan solo secuencia una afectación a la persona. En
citar a título de ejemplos, los atentados con- cuanto al daño moral, parece que se agru-
tra las convicciones y creencias; más gene- pan bajo este nombre, que se ha conver-
ralmente, contra los sentimientos de moral tido en genérico, varios tipos de daños,
propiamente dicha, y también que afectan a en general, muy disímiles. Finalmente,
la persona física sin disminuir su capacidad podemos decir que esta presentación
de trabajo: sufrimientos, cicatrices y heridas clásica es embarazosa cuando se trata
que atenten contra la estética (…)”47. A pesar de daño corporal, por lo que se dice que
de ello, STARCK sostiene que: presenta ambos aspectos del daño mate-
rial y otros de daño moral (…)”49.
“…El término daño ‘moral’ resulta tan
impropio, y más que el daño “material”. Sin embargo, se comienza a diferenciar un
A aquél se le conoce, en sí mismo, no concepto del propio daño moral, a saber:
como una pérdida económica, no como el daño corporal. Sobre el particular, LE
una disminución del ‘patrimonio’: el tér- TOURNEAU señala que:
mino exacto era el de daño extra-patri-
monial. El empleo de este habría evitado “Este perjuicio es en primer lugar el aten-
la confusión de una terminología inade- tado al bienestar de la víctima, y halla su
cuada (…)”48. origen en un daño corporal (atentado a
la integridad física), o en un daño moral
En el mismo sentido y criticando la summa (atentado a los derechos de la persona-
divisio, BRUN sostiene que: lidad). También lo es el atentado a la
afección de la víctima (este es el caso
“Se ha tenido el hábito de presentar dife- indirecto): la tragedia provocada por la
rentes tipos de daños reparables a partir muerte de un ser querido, por el espec-
de una summa divisio: de un lado, los per- táculo de los sufrimientos a los cuales
juicios (o daños) materiales y, de otro, los se halla enfrentada, puede así dar lugar a
tractual. Tomo 1. Volumen 1.Op. Cit.,p.426-p.427.
48 STARCK, Boris. Droit Civile. Obligations. Tome 1. Responsabilité délictuelle. Op. Cit.,p.62.
49 BRUN, Philippe. Responsabilité civile extracontractuelle. París: Lexis Nexis, 2016, p. 143. En el medio nacional
circula la versión en castellano que también hemos podido revisar. Véase al respecto: BRUN, Philippe. Responsa-
bilidad Civil Extracontractual. Traducción del francés por Cynthia Téllez Gutiérrez y Eduardo Cárdenas Miranda.
Lima: Instituto Pacífico S.A.C., 2015, p.212-p.213. “…Se ha tenido la costumbre de presentar diferentes tipos de
daños reparables a partir de una summa divisio: de un lado daños materiales y, de otro, o daños morales(sic). Sin
embargo, hoy se reconoce que esta presentación es poco aproximativa y no está libre de inconvenientes. El daño
material implica un daño a bienes, pero también significa la lesión de intereses pecuniarios que tienen como conse-
cuencia una afectación a la persona. En cuanto a los daños morales, bajo este concepto genérico, parecen agruparse
a los otros tipos de daño que difieren del primero. Finalmente, podemos decir que esta presentación clásica es
embarazosa cuando se trata de daño corporal, que se dice presentar a la vez aspectos de daño material y
otros de daño moral (…)”.
indemnización. Es habitual ubicar entre

los daños morales el atentado a la reputa-
ción de empresas y de sus signos distinti-
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
vos; pero en ese caso se trata en realidad
de un daño patrimonial (…)”50. Se podría argumentar que al no
estar previsto en el artículo 1985
De esta manera, se pueden distinguir hasta del Código Civil, se podría afirmar
dos tipos de daños dentro del denominado que el sistema jurídico no reconoce
“daño moral”, que de acuerdo a la denomi- su resarcibilidad. Esto es absolu-
nación que le otorga BRUN, los clasifica
tamente falso, el artículo 1985 se
como daños patrimoniales y extrapatrimo-
refiere a los daños de manera enun-
niales. Dentro de este último grupo, existen
ciativa y no limitativa que deben
dos tipos de daños, a saber: (i) el daño corpo-
ral; y (ii) el daño moral “puro”. En virtud a
ser resarcibles y no guarda vincu-
ello, agrega que: lación con la tipicidad del daño
resarcible. Si esto fuera así el daño
“La lista de daños extrapatrimoniales emergente está excluido del daño
relacionada con el daño corporal no ha extracontractual.
dejado de crecer en los últimos años. El
famoso pretium doloris (precio del dolor)
que tiene en cuenta el sufrimiento físico
de la víctima antes de la consolidación de Artículo 31.- Las acciones subrogatorias
su estado, el daño estético pasando por el para los terceros pagadores se ejercen,
daño sexual, y sobre todo, por el daño al elemento por elemento, únicamente en
placer (…)”51. las indemnizaciones que compensan las
pérdidas que han asumido, excluyendo
En vista de ello, existe el daño corporal como
los perjuicios de carácter personal.
categoría independiente del daño “moral”,
la cual ha sido recogida en el informe Conforme con el artículo 1346-3 del Code
“Dintilhac”52. Pero antes del informe “Din- Civil, la subrogación no puede perjudicar
tilhac”, se promulgó la ley 5 de julio de 1985, a la víctima subrogante acreedora de la
también conocida con el nombre de Ley indemnización, cuando solo ha sido par-
“Badinter”53, la cual en su artículo 31 esta- cialmente compensada; en ese caso, puede
blece expresamente lo siguiente: ejercer sus derechos contra la persona
50 LE TOURNEAU, Philippe. La Responsabilidad Civil Profesional. Traducción de Javier Tamayo Jaramillo.

Segunda edición. Bogotá: Legis Editores S.A., 2014, p.56.
51 BRUN, Philippe. Responsabilité civile extracontractuelle. Op. Cit.,p.148. Véase también BRUN, Philippe. Res-
ponsabilidad Civil Extracontractual. Op. Cit. p.218-p.219. en cuya traducción al castellano se señala que: “…La
lista de daños extrapatrimoniales relacionada con el daño corporal no ha dejado de crecer en los últimos años. El
famoso pretium doloris (precio del dolor) que tiene en cuenta el sufrimiento físico de la víctima antes de la con-
solidación de su estado, el daño estético pasando por el prejuicio sexual(sic), y sobre todo, por el daño a la ameni-
dad (…)”. Por otro lado, resulta importante señalar que el daño al placer o amenidad se caracteriza por la imposi-
bilidad, temporal o definitiva, de continuar realizando actividades que eran frecuentes antes del accidente. Para un
breve estudio sobre el particular, véase por todos: En sentido similar, VINEY, Geneviève y MARKESINIS, Basil.
La reparation du dommage corporel. Essai de comparaison des droits anglais et français. París: Economica, 1985,
p.70-p.71.
52 LE TOURNEAU, Philippe. La Responsabilidad Civil Profesional. Op. Cit., p.56
53 Extraído del Portal Web Legifrance, visitado el 05 de mayo de 2018. En: https://www.legifrance.gouv.fr/affi-
chTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006068902&dateTexte=vig
responsable, por lo que se le debe, con pre- que van más allá de la mera evaluación
ferencia al tercero pagador del que solo ha médica de estas lesiones, por lo que se
recibido una indemnización parcial. necesita experiencia técnica, además de
la médica, para comprender las necesi-
Empero, si el tercero pagador establece dades en términos de salud física y men-
que, efectiva y previamente le ha pagado tal. El daño corporal se puede extender
a la víctima una prestación indemnizato- a las necesidades de vivienda o la de un
ria que indudablemente indemniza per- vehículo adaptado, por ejemplo.
juicios personales, su recurso puede ejer-
cerse con respecto a dicho perjuicio. Estas investigaciones técnicas son, por
supuesto, una lesión corporal, como una
Así, pues, irrumpe la distinción entre el con- pérdida de capacidad para disfrutar de
cepto del perjuicio personal, el daño moral ciertos estilos de vida (vivir en su casa,
y el daño material, alterando la summa divi- conducir un vehículo, etc.).
sio. Por otra parte, el daño corporal presenta
consecuencias extrapatrimoniales, así al res- Por lo tanto, en un caso de reparación de
pecto, LE TOURNEAU sostiene que: lesiones corporales, un arquitecto experto
debería rediseñar las instalaciones apro-
“El atentado corporal acarrea toda suerte piadas no solo para permitir el acceso y la
de perjuicios extrapatrimoniales, pero al seguridad de la vivienda, sino también el
mismo tiempo constituye el origen de retorno a una habitabilidad exactamente
diversos perjuicios económicos (los cos- comparable a la que disfruta la víctima
tos farmacéuticos, médicos y hospitala- antes del accidente.
rios); sobre todo, las pérdidas de salarios
y de otras ganancias profesionales causa- Por ende, no se debe estar de acuerdo con
das por una incapacidad de trabajo, par- una perspectiva de las condiciones de
cial o total, temporal o permanente, pro- vida futuras de la persona con discapaci-
vocada por el daño (…)”54. dad, sino que se reúnen todos los elemen-
tos útiles sobre su forma de vida anterior
Por tal motivo, la doctrina se muestra divi- para proponer una evaluación técnica que
dida en aceptar la distinción entre daño moral permita restaurar todas las características
y daño material, máxime si el informe Din- domésticas perdido desde el accidente.
tilhac establece que el daño corporal puede Por ejemplo, la adaptación de la vivienda
generar consecuencias extrapatrimoniales55. o el vehículo es, en sentido amplio, una
De otro lado, de acuerdo con LE ROY, LE lesión corporal (…)”56.
ROY y BIBAL, el daño corporal puede ser
definido como: El nuevo concepto del daño corporal no solo
comprende las consecuencias de la integri-
“(…) las discapacidades físicas y psíqui- dad psicofísica de las personas, entendidas
cas, sin embargo, hay ciertos aspectos como un daño extrapatrimonial, como es su
54 Extraído del Portal Web del Ministerio de Salud de Francia, visitado el 06 de junio de 2018. http://solidarites-sante.
gouv.fr/IMG/pdf/Rapport_groupe_de_travail_nomenclature_des_prejudices_corporels_de_Jean-Pierre_Dintilhac.
pdf
55 BRUN, Philippe. Responsabilité civile extracontractuelle. Op. Cit.,p.149. ID: BRUN, Philippe. “Responsabilidad
Civil Extracontractual”. Op. Cit. p.220
56 LE ROY, Max; LE ROY, Jacques-Denis; y, BIBAL, Frédéric. L’evaluation du Prejudice Corporel. La Réference
des professionneles en droit du dommage corporel. 20va. Edición. París: Editorial Lexis Nexis S.A.,2015, p. 30.
naturaleza, sino que dicho daño genera con- “(…) el rol protagónico del daño al patrimo-
secuencias patrimoniales que tienen directa nio ha cesado (…)”57. Y este rol deja el prota-
relación con el nuevo estilo de vida que de- gonismo para cederlo a otro tipo de daño bio-
sempeña la víctima producto del perjuicio lógico, entendido como daño no patrimonial
conculcado hasta que se pueda regresar al o extrapatrimonial.
status quo ante de la comisión del daño. En
caso contrario, se trata de mitigar el nuevo De esta manera, el daño no patrimonial es la
estado actual de la víctima proporcionándole lesión de los intereses que no son económi-
las facilidades que le imponen el desmedro a cos, es decir, la lesión de intereses, al igual
su integridad y a su salud. que la conciencia social que no son suscep-
tibles de valoración económica58. Por otro
Por lo tanto, podemos afirmar que la doc- lado, debemos resaltar que el concepto omni-
trina francesa ya superó la summa divisio comprensivo del daño no patrimonial, en Ita-
entre daño moral y daño material, tanto por lia, tiene una evolución diferente a la tradi-
la interpretación de la Ley Badinter, así la ción francesa. De acuerdo con los artículos
intromisión del Informe Dintilhac dejando 2043 y 2059 del Codice Civile italiano de
el empleo tradicional de dicho concepto de 1942 se reconoce el principio de atipicidad
lado. del daño resarcible al establecer:
b) Apuntes necesarios sobre el daño “no Artículo 2043 del Codice Civile italiano
patrimonial” en el Derecho italiano de 1942.- Cualquier hecho doloso o cul-
Con el cambio del paradigma de la propie- poso, que ocasiona a otro un daño injusto,
dad como eje fundamental de protección obliga a aquel que cometió el hecho a
por parte del Derecho hacia la protección resarcir el daño.
de la persona, también se inicia un cambio
Artículo 2059 del Codice Civile italiano
en los fines del resarcimiento. Desde esta
de 1942.-El daño no patrimonial debe ser
perspectiva, la responsabilidad civil cum-
resarcido solo en los casos establecidos
plía una función de punición, vale decir, una
por la ley.
función sancionatoria que aparece casi olvi-
dada cuando se produce la humanización del
Comentando la lógica del artículo 2059 del
Código Civil. En igual medida, la función
Codice Civile italiano de 1942, BIANCA
que cumple la responsabilidad civil es la del
resarcimiento del daño a la víctima. sostiene que dicho artículo consagra el prin-
cipio de irresarcibilidad de los daños no
Con este cambio se produce una (r)evolu- patrimoniales respecto a la tradicional con-
ción del sistema resarcitorio lo cual, invo- cepción del Derecho Privado como orde-
lucra sus funciones desde que el remedio namiento que tutela los intereses económi-
resarcitorio se enfoca en la víctima. En ese cos59. Esto último es propio de los sistemas
sentido, concordamos con las palabras de ochocentistas cuyo eje central de protección
ZIVIZ, quien sobre el particular afirma que: giraba en función a la propiedad60.
57 ZIVIZ, Patricia. Il danno non patrimoniale. Evoluzione del sistema risarcitorio. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore,
2011, p.13.
58 BIANCA, Massimo. Diritto Civile: La Responsabilità Civile. Op. Cit., p.166.
60 GALGANO, Francesco. Il Contratto. Corso di Diritto Civile. Seconda Edizione. Padova: Casa Editrice Dott. A.
Milani S.A- CEDAM, 2011, pp 1-2. Sobre el particular GALGANO señala lo siguiente:
económico y no económico producido
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR (…)”62.
En este contexto histórico, el concepto de

El daño por la pérdida de oportu- daño no patrimonial a menudo era sinónimo
nidad al tener protección jurídica de daño moral63. La extensión del ámbito
y al servir como rol de prevención del daño resarcible continua sobre el plano
permitiendo adecuados incentivos jurídico respecto a la interpretación de los
y una adecuada distribución de ries- artículos 2043 y 2059 del Codice Civile ita-
liano. Sobre este punto, FRANZONI señala
gos es el daño que debe ser mere-
que:
cedor de tutela por parte del orde-
namiento jurídico y no la vacua “La innovación más importante fue, por
expresión daño al “proyecto de vida” mérito del legislador penal, que en el
de la cual se ha discutido sin ningún artículo 38 del Código Penal de 1889 se
desarrollo por los últimos 36 años. dispuso la restitución y el resarcimiento
del daño patrimonial, como la reparación
de dinero por cada delito contra el honor
de la persona o de la familia (…)”64.
Desde esta perspectiva, los intereses no eco-
nómicos no serían, en línea de máxima, jurí- Debe tenerse presente el particular contexto
dicamente relevantes. Por tal motivo, es del Codice Civile italiano y la interpretación
necesario que dicha resarcibilidad requiera, respecto a la reserva de ley para el resarci-
entonces, un control normativo de cara a evi- miento de los daños no patrimoniales. Por
tar que el derecho al resarcimiento pueda tal motivo, el artículo 185 del Código Penal
convertirse en una ocasión de abuso a cargo italiano vigente, instaura una obligación a
del dañante61. Sobre este punto BIANCA resarcir el daño patrimonial y el no patrimo-
sostiene que: nial derivado del delito al culpable del hecho
delictivo y al que deba responder civilmente
“La ley reconoce como relevantes los por el “hecho ajeno”65.
daños no patrimoniales derivados de
delito en cuanto la norma penal tutela En virtud a esto, la legislación italiana, la
valores sociales de relevancia pública, condena penal obliga al resarcimiento sea
cuya violación exige, en favor de la víc- daño patrimonial o sea daño moral. Por otro
tima, una completa reparación del daño lado, en los textos precedentes, se afirmaba
“… El contrato ocupa una posición dominante en el derecho civil moderno; desempeña una función diferente y
mucho más relevante que la que había desempeñado en épocas anteriores, desde el derecho romano hasta las codi-
ficaciones del siglo XIX (…)”. Además, agrega: “…El primer código civil de la era moderna, el Code Napoleón
de 1804, fue el código de una sociedad y economía predominantemente rural, diseñado para una sociedad que
retrataban su prosperidad de los ingresos del suelo, especialmente los agricultores. Si se centraba en la propie-
dad, en particular en el sector inmobiliario, lo que garantiza la circulación y, al mismo tiempo, la conservación de
la riqueza. La disciplina de los contratos se concibió, principalmente, de acuerdo con la propiedad: el código civil
los reguló en un libro, el tercero, que recuerda el título de las etapas de compra o de transferencia de propiedad y
otros derechos sobre las cosas (…)”.
que la condena penal “no perjudica” el dere- en consideración no solo la vida, la integri-
cho al resarcimiento. Por tal motivo, FRAN- dad psicofísica, sino también la propia for-
ZONI señala que: mación de la personalidad y, evidentemente,
con ello, sus derechos68.
“En esencia, mientras el artículo 185 del
Código Penal asiente el ingreso en el len- Es por esta razón que la función que cum-
guaje jurídico del daño moral sin reser- ple la responsabilidad civil es una función
vas, las fórmulas de algunas legislacio- de resarcimiento por un evento de responsa-
nes precedentes reenviaban al juez civil bilidad civil extracontractual y aquí resulta
la tarea de definir el daño moral, y luego apropiado tratar el tema de la despatrimonia-
evaluar si merece tutela en el caso que se lización del Derecho Privado69, puesto que se
decide (…)”66. cambia el paradigma de protección de la pro-
piedad y del contrato y se cambia de perspec-
De otra parte, BONILINI afirma que no
tiva hacia la víctima. Por esta razón, en un
existe un mayor esfuerzo interpretativo pos-
segundo aspecto consiste en tener prevista la
terior para otorgar resarcimientos al amparo
misma consecuencia para el resarcimiento ya
del reenvío a la ley penal, como bien reseña
sea que se trate de daños patrimoniales o de
en el siguiente pasaje:
daños morales.
“(…) la actitud favorable mostrada al
En un segundo momento, en el modelo tra-
principio, con respecto al modelo inter-
dicional del resarcimiento del daño a la per-
pretativo, para convertirse en la obliga-
sona solo era resarcible cuando se afectaba
ción genérica de ‘resarcir el daño’ res-
su capacidad productiva de la víctima. Así
tringido en la previsión del artículo 1151
respecto a la posibilidad de abarcar aque- GENTILE afirma que:
llos aspectos puramente morales. Y, “El resarcimiento del daño a la persona
como reglas, las rationes decidendi que considera, como justa premisa, no la
no brillan por un esfuerzo argumentativo medida positiva del valor hombre, pero
posterior (…)”67. sí la entidad negativa de su discapacidad.
Los criterios de valoración de la pérdida
En estas circunstancias, el daño moral tiene
–que a nuestro criterio constituye siem-
una función sancionatoria puesto que tiene
por origen la “reparación” de un daño no pre un daño emergente incluso cuando se
patrimonial derivado de un delito, toda vez trata sobre un aspecto de lucro cesante–
que está regulado en la ley penal a diferencia son: la producción de la víctima; la inca-
del reenvío del Codice Civile italiano. pacidad laboral, sea temporal o sea per-
manente, la edad del sujeto que es puesto
A juicio de FRANZONI, se revalora la cláu- en la condición de discapacidad de por
sula general de la injusticia del daño tomando vida (…)”70.

67 BONILINI, Giovanni. Il Danno Non Patrimoniale. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 1983, p. 132.
70 GENTILE, Guido. Voce: “Danno alla persona”. En: “Enciclopedia del Diritto”. Tomo XI. Milán: Dott. A. Giuffrè
Editore,1962, p. 337. Ya existe un excelente trabajo que desarrolla la noción de daño a la persona. Véase por
todos a LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Op.
Cit.,p.361-p.367.
En el mismo sentido, SALVI afirma que el como la lesión a la integridad psicofísica que
daño no patrimonial con el daño moral subje- por su importancia ha sido el motor de la
tivo ya no establece un paralelismo entre las evolución interpretativa74 respecto al resarci-
consecuencias del hecho lesivo, que caracte- miento de los daños no patrimoniales. Enton-
rizan el daño patrimonial, y las consecuen- ces existe una relectura de la lesión a la inte-
cias “aflictivas”, o “dolorosas”, que caracte- gridad psicofísica con el artículo 32 de la
rizarían al otro71. Constitución italiana encontrando una solu-
ción a nivel constitucional. Sobre este punto,
Dicho de otra forma, el daño a la persona BIANCA afirma que el daño biológico es:
era el desmedro de la capacidad laboral. Esta
regla sufría algunas excepciones cualitativa- “(…) el daño representado por las lesio-
mente relevantes. De otra parte, PARADISO nes a la integridad psicofísica y a la salud,
afirma que el criterio en el cual se argumenta con prescindencia de los efectos econó-
el grado de invalidez de la víctima está en micos negativos (…)”75.
función a la pérdida de ganancias futuras, en
ese sentido agrega que: Esbozos de esta interpretación constitucional
ya había sido tratado por PARADISO quien
“El criterio actualmente (…) está sobre afirma que el daño no patrimonial debe ser
la base de la misma vinculación sobre interpretado de acuerdo a lo establecido con
la valoración porcentual del grado de el artículo 32 de la Constitución italiana, en
invalidez laboral indicada en la pericia función a la entidad afectada con el daño.
médico-legal y sobre ‘capitalización de Sobre el particular establece lo siguiente:
las ganancias pérdidas’. El perito técnico
describe el íter patológico del evento “En relación con el daño (no patrimo-
lesivo, sus agravamientos y sus modifi- nial) a la integridad psicofísica, en lugar
caciones (…)”72. de reconocida la sustancial ajenidad del
ámbito (de aplicación) del artículo 2059,
Así vinculadas a la pérdida de productividad debe tomarse perfectamente legítima la
estaban posteriores figuras de daños como: reconstrucción que, la cual fluya de la
el daño a la vida de relación, el daño esté- relevancia constitucional del derecho a
tico, el daño a la esfera sexual de la víctima. la salud y de la consecuente necesidad de
Estas figuras eran un tipo menor del género tutela, concluya, respecto de la injusticia
“daño a la persona”73. De otro lado, PARA- del daño, en la resarcibilidad en sede civil
DISO define brevemente al daño a la persona de tales perjuicios (…)”76.
71 SALVI, Cesare. Il danno extracontrattuale. Modelli e Funzione. Danno patrimoniale e non patrimoniale tra Costi-
tuzione e codice: una originale rilettura di categorie normative e della realità pratica. Nápoles: Casa editrice Jovene
Editore, 1985, p.114. El autor afirma que dicho daño ya no debe entenderse un paralelismo dado que se hace refe-
rencia al interés en la salud, cuya lesión puede ser relevante como alteración anatómico funcional in sé considerada,
o de la disminución del bienestar psicológico de gozar una participación en la vida social.
72 PARADISO, Massimo. Il danno alla persona. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 1981, p.14.
74 PARADISO, Massimo. Corso di istituzioni di Diritto Privato. Settima Edizione. Turín: Giappichelli Editore, 2012,
p.453.
76 PARADISO, Massimo. Il danno alla persona. Op.Cit., p.132-p.133. Por su parte SALVI afirma que el derecho a la
salud se traduce como el interés a no ser dañado injustamente. En lo que respecta al daño a la salud señala: “…el
daño biológico es una fórmula que experimenta la relevancia resarcitoria de la lesión “in sé” de la salud. De otro
lado, existe la necesidad de revisar el significado, en las hipótesis del daño a la persona, del concepto de la “patri-
monialidad”, respecto de la aceptada teoría de la “diferencia” (…)”. En: SALVI, Cesare. Il danno extracontrattuale.
Es a partir de este punto que se comienzan a En un tercer momento, está presente el redi-
desarrollar otras voces de daño. En otros tér- mensionamiento del daño no patrimonial.
minos, constituyen daño biológico las afec- Para tal efecto, dejan de lado las denomina-
taciones que causan la invalidez, impedi- ciones específicas entre las nociones de daño
mentos, desfiguración, impotencia sexual, moral y daño a la persona, junto con todas
enfermedades nerviosas, insomnio, alte- sus singularidades, para pasar a tratar una
raciones mentales y cualquier otra lesión
voz de daño resarcible más amplia: el daño
–invalidante o menor– de la realidad corpo-
ral o mental de la persona sin tomar en con- no patrimonial.
sideración las consecuencias económicas77.
Dentro de este cambio se centran dos tipos
Por otro lado, la expresión daño a la salud, de sentencias en el Derecho italiano. Las
incluye también el daño psíquico 78. Está sentencias del año 2003 y 2008 respectiva-
claro que existían otras voces de daño que mente. Así en el 2003, cinco sentencias de
aparecen mitigar las consecuencias negati- la Corte di Cassazione, y una sentencia de la
vas, entre ellas, el daño a la persona de la Corte Constitucional italiana de 2003, aco-
“ama de casa”79, daño por la muerte de la
gen la propuesta de la doctrina respecto a
ama de casa80, el daño a la persona del menor
la correcta interpretación del artículo 2059
de edad81, daño por lesiones durante la etapa
prenatal82, el daño psicofísico producto de del Codice Civile italiano de 1942, liberán-
un hecho que constituye un delito83, daño dolo de la estrecha concordancia que man-
por la lesión de la serenidad familiar84, daño tenía artículo 185 del Código Penal que vin-
por nacimiento no deseado85, daño por mob- culaba el resarcimiento de estos daños con el
bing86, daño existencial87, etc. ilícito penal88.
Modelli e Funzione. Danno patrimoniale e non patrimoniale tra Costituzione e codice: una originale rilettura di
categorie normative e della realità pratica. Op. Cit., p.209.
En sentido crítico, FERNÁNDEZ CRUZ sostiene que:
“…A partir del concepto de “daño a la salud”, se comienza a hablar de una serie de micro daños, en donde se pro-
duce un uso promiscuo de diversas categorías de daños resarcibles. Llega un momento en donde el jurista más hábil
es aquél que crea una nueva categoría de daño no patrimonial: se habla entonces de, por ejemplo, daño a la vida
de relación, daño sexual, daño por lesión estética, daño por lesión a la capacidad laboral genérica (todos los cuales
podrían ser agrupados como especies del género “daño a la salud”), daño por vacaciones arruinadas, daño por mob-
bing (acoso laboral), daño por estrés, daño a la serenidad familiar, daño existencial, etc (…)”. En: FERNÁNDEZ
CRUZ, Gastón. “La Dimensión Omnicomprensiva del Daño No Patrimonial y la Reclasificación de los Daños”.
Op. Cit.,p.499-p.500.
88 NAVARRETTA, Emanuela. “Il danno non patrimoniale e la responsabilità extraconrtattuale”. En: Il danno non
patrimoniale. Principi, regole e tabell per la liquidazione. A cura di Emanuela Navarretta. Milán: Dott. A. Giuffrè
Editore, 2010, p.3.-p.4.
De acuerdo con esta interpretación constitu- personalidad, que deben ser protegidos con
cional, existe una ilegitimidad constitucio- este núcleo mínimo de tutela del hombre: la
nal89 respecto del artículo 2059 del Codice reparación.
Civile. El nuevo sistema centrado respec-
tos a los artículos 2 de la Constitución ita- La misma noción de daño patrimonial y no
liana junto con el 2059 del Codice está ple- patrimonial es la que adopta el Código Civil
namente fundado en términos de infracción peruano de 1984 al introducir la voz daño a
contra la propia norma constitucional. Sobre la persona. A continuación, procederemos a
este último punto, existe un debate respecto explicar la noción del daño al proyecto de
a si resulta necesario hacer la invocación vida de acuerdo a los autores previamente
expresa al artículo 2059 del Codice Civile, estudiados.
sino que bastaría con alegar el derecho cons-
titucional violado90. VII. Análisis de la noción de daño al
“proyecto de vida” de acuerdo a
Más allá de esta discusión puramente dog- las posiciones doctrinarias estu-
mática, lo cierto es que se reconoce la tutela diadas
de los derechos constitucionales por encima
de la atadura que representó, durante muchos Antes de postular alguna tesis respecto a la
años, la interpretación restrictiva del artículo noción de daño al “proyecto de vida” debe-
185 del Código Penal italiano. mos analizar las posturas de los autores
que hemos desarrollado. Respecto a la tesis
Por el contrario, la nueva interpretación afir- que está a favor de esta postura FERNÁN-
mada por la jurisprudencia reconoce la pro- DEZ SESSAREGO emplea la noción de ser
tección de cualquier derecho constitucional. humano entendido como una “unidad psico-
Así, la inviolabilidad de los derechos consti- somática constituida y sustentada en el dere-
tucionales prescinde del reclamo de la resar- cho a la “libertad”92. Por tal motivo, se afirma
cibilidad de los intereses afectados, porque el que aquellos daños pueden afectar la estruc-
derecho a la “reparación” constituye la forma tura existencial produciendo un menoscabo
mínima de tutela de los derechos inviolables a la unidad psicosomática: (i) daño a la per-
del hombre91. sona en sentido estricto (soma o psique);
y, (ii) el daño que puede afectar la libertad
Por tal motivo, ya no se pretende hablar más fenoménica que afecta irremediablemente
de las voces de daño en concreto, colocando la libertad del individuo, esto es lo que se
la atención en las voces de daño resarcible, conoce como daño al “proyecto de vida”93.
sino se trata de invocar la voz del “daño no
patrimonial”, vocablo que engloba cual- En particular, sobre el daño al proyecto de
quier violación a los derechos constitu- vida y su vinculación con la libertad, FER-
cionales, entendidos como derechos de la NÁNDEZ SESSAREGO afirma que:
89 Sobre esta discusión véase por todos: NAVARRETTA, Emanuela. “Il danno non patrimoniale e la responsabilità
extracontrattuale”. Op. Cit., p.19.
90 NAVARRETTA, Emanuela. “Il danno non patrimoniale e la responsabilità extracontrattuale”. Op. Cit., p.19.
91 NAVARRETTA, Emanuela. “Il danno non patrimoniale e la responsabilità extracontrattuale”. Op. Cit., p.19.
y “Daño Moral”. Op. Cit.,p.26.
“…De ahí que, cuando nos referimos “Cabe distinguir entre el ‘proyecto de
al ‘daño a la persona’, cabe distinguir, vida’, en singular, y los ‘proyectos de
para los efectos que atañen a la moda- vida’, en plural. Si bien el hombre en
lidad de la reparación, el ‘daño psico- tanto ser libertad vive proyectándose es
somático’ del ‘daño a la libertad’. Al dable distinguir entre los múltiples pro-
mencionar la libertad hay que dife- yectos que el ser humano diseña en su
renciar, siempre para los mismos efec- vida, al menos uno de entre ellos que
tos, aquel daño radical que pone fin tiene la característica de su fundamen-
a la libertad ontológica, y ello ocurre talidad para la existencia, que es radi-
solo con la muerte de la persona, del cal, que compromete todo su ser, que
daño a la libertad fenoménica o liber- es aquel en el que se juega su destino y
tad extrovertida. Esta última instan- el que otorga sentido a su vida (…)”95
cia de la libertad se constituye por la (resaltado es agregado).
conversión de la decisión libre de la
persona en actos o conductas huma- Como resultado de lo anterior si el “proyecto
nas intersubjetivas. Todos estos actos, de vida” es lesionado se produce una “frus-
que son la concreción en la realidad tración”. Esto significa, a juicio de FER-
mundanal de los múltiples y constan- NÁNDEZ SESSAREGO que se afecta el
tes proyectos en que consiste la liber- proyecto existencial porque afecta la forma
tad ontológica, concurren, consciente de vivir96. Esto último es lo que debe ser pro-
o inconscientemente, a un solo y único tegido por parte del ordenamiento jurídico97.
proyecto que es el personal ‘proyecto de
vida’. Es decir, aquel que sintetiza lo De otro lado, LEÓN HILARIO respecto de
que la persona ha decidido ser y hacer este tema señala que el daño al proyecto de
en su vida, con su vida. Es este proyecto vida que dicho daño no puede provenir del
el que otorga ‘sentido’ a la vida, el que artículo 1985 del Código Civil. Sobre la base
le brinda su ‘razón de ser’. Es el pro- de lo antes mencionado, LEÓN HILARIO
yecto por el cual vale la pena vivir. De afirma que:
ahí que se le designe como ‘proyecto de
vida’” (...)”94 (lo resaltado es agregado). “El daño al proyecto de vida no puede
ser deducido, como parece asumir la
Dicho autor señala que si bien resulta cierto Corte Suprema, del ‘daño a la per-
que pueden existir varios “proyectos de sona’ aludido en el artículo 1985 del
vida”, solo hay que referirse al proyecto de Código Civil. Esta última expresión
vida puesto que es ese el que interesa. Tex- solo admite dos significados: o el ori-
tualmente agrega: ginal y cierto de ‘daño a la salud’ o
y “Daño Moral”. Op. Cit.,p.34. ID: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Daño al proyecto de vida”. Op Cit.,
p. 83.
96 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Daño al proyecto de vida”. Op Cit., p. 94. Para divagaciones respecto a
los proyectos y el “proyecto”, véase también: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Breves apuntes sobre el pro-
yecto de vida y su protección jurídica”. En: “Derecho de las personas. Análisis de cada artículo del Libro Primero
del Código Civil peruano de 1984”. Lima: Instituto Pacífico S.A.C., 2016,p.638.
97 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Daño al proyecto de vida”. Op Cit., p. 94. ID: FERNÁNDEZ SESSA-
REGO, Carlos. Deslinde Conceptual entre “Daño a la Persona”, “Daño al Provecto de Vida” y “Daño Moral”. Op.
Cit.,p.39.
‘daño a la integridad física’ (‘daño a centavo como resarcimiento del “daño
la persona’ proviene de ‘danno alla al proyecto de vida”. Son los “daños
persona’ y esta expresión es la traduc- inmateriales”
ción, a su vez, de la ‘personal injury’ del
derecho de seguros anglosajón), o el, los que ocupan el papel central en su
más amplio, de ‘daño a los derechos de jurisprudencia, y de truncamiento de las
la personalidad’ (…)”98 (lo resaltado es expectativas se protege con otras medi-
agregado). das que está facultada para conceder.
(…)”101.
Otra crítica que hace LEÓN HILARIO a
la tesis de FERNÁNDEZ SESSAREGO Conforme a lo señalado por LEÓN HILA-
es indicar que el daño al proyecto de vida RIO, la Corte Interamericana de Derechos
no tiene un mecanismo de cuantificación99. Humanos no concede resarcimientos respec-
Asimismo, de aceptarse que sea resarcible, tos a solicitudes sobre daño al proyecto de
bajo los términos de FERNÁNDEZ SESSA- vida. En cambio, sí otorga protección cuando
REGO, el daño al proyecto de vida se estaría se tratan de daños inmateriales.
consolidando a la responsabilidad civil como
Dicho de otra forma, la tesis de LEÓN
desigualdad económica y social100.
HILARIO puede resumirse en los siguien-
Por último, LEÓN HILARIO se pronun- tes puntos: (i) como existe el daño moral,
cia respecto de la recepción de la voz daño no resulta necesario invocar el daño a la
al proyecto de vida de la Corte Interameri- persona; (ii) el daño al proyecto de vida no
cana de Derechos Humanos conforme a lo puede ser deducido del artículo 1985 porque
siguiente: la expresión daño a la persona evoca el daño
a la integridad y el daño a la salud; (iii) el
“Es falso, por lo tanto, que la Corte In- daño al proyecto de vida no cuenta con un
teramericana de Derechos Huma- mecanismo de cuantificación; (iv) la respon-
nos reconozca al ‘daño al proyecto de sabilidad civil no debe ser un instrumento
vida’ como una categoría de daño que de desigualdad económico y social; y, (v) la
merezca una tutela resarcitoria. Actual- falsedad de la afirmación que señala que la
mente, esta Corte no concede ni un solo Corte Interamericana de Derechos Humanos
Y sobre el particular señala: “…¿Creen ustedes, por otro lado, que alguna compañía de seguros podría ofertar en
el mercado una póliza para la protección de “proyectos de vida”? Si así fuera ¿cuánto costarían dichas pólizas? El
dueño de una empresa de combis, consciente del riesgo de su actividad, que quisiera adquirir un seguro privado,
¿cuánto debería pagar si se le solicitara tomar en cuenta que los daños asegurables deben comprender los “proyec-
tos de vida” de las potenciales víctimas? ¿Acaso no serían impagables o lindantes con lo impagable dichas póli-
zas? ¿Son acaso pólizas de responsabilidad civil por “daños al proyecto de vida” las contratadas por los futbolistas
profesionales? Por supuesto que no. Dichas pólizas, además de protegerlos hasta su edad “útil” (treinta y cuatro
o treinta y cinco años), cubren exclusivamente la atención médica que fuere necesaria para una rehabilitación,
y eventualmente el lucro cesante en caso de quedar imposibilitados temporalmente para la práctica del deporte.
Todo se reduce a números y estadísticas, no a cuestiones filosóficas vinculadas con el sentimiento de desolación
por un “proyecto de vida” que se trunca. ¿Cuánto costarían los “proyectos de vida” de los estudiantes de una Uni-
versidad, de los alumnos, aquí presentes, que aspiran a ser grandes profesionales? ¿Podrían ellos afrontar el pago
de las primas, como se dice que hacen los deportistas y artistas de cine? Y por si no bastara: ¿estaríamos todos
llanos a aceptar que una compañía de seguros le ponga un precio a nuestros “proyectos de vida”?...”. En: LEÓN
HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Op. Cit.,p.474-p.475.
concede reparación por daños al proyecto

de vida. COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
No compartimos los argumentos esgrimidos
por FERNÁNDEZ SESSAREGO. Respeta- Al tratarse de un daño a la pérdida
mos la postura de LEÓN HILARIO puesto de la chance, es la víctima la que
que son críticas a la postura de FERNÁN- debe acreditar la existencia de dicho
DEZ SESSAREGO. Empero ello se erige daño. Dicho de otra forma, la víc-
como una respuesta acertada respecto del tima debe aportar la prueba de la
propio concepto propuesto por el propio
existencia probabilidad del daño
autor de dicha tesis. En vista de ello nosotros
padecido, esto es, el daño al “pro-
nos apartamos de esta discusión para desen-
yecto de vida”, en estricta aplicación
trañar la verdadera naturaleza jurídica del
instituto. A continuación, redefiniremos el
del artículo 196 de Código Proce-
daño al “proyecto de vida”. sal Civil.
VIII. Nuevo concepto sobre el daño

al proyecto de vida como ejemplo, una persona que participa en un
noción económica: la pérdida concurso. Esta puede ganar o menor en fun-
de la oportunidad ción de una serie de factores que se refie-
ren solamente a un solo evento, por lo que
Debido a la construcción ius filosófica del el caso no será insertable de manera útil las
concepto del daño al proyecto de vida consi- estadísticas existentes. No son solo los facto-
deramos que se perdió de vista la verdadera res de cuántas personas ganaron o perdieron
noción de dicho daño. Al respecto, conside- el concurso, sino que existen factores ajenos,
ramos oportuno desarrollar el concepto del por ejemplo, la exclusión del participante por
costo de oportunidad para desarrollar el daño realizar algún tipo de trampa durante su par-
al proyecto de vida como un daño al costo de ticipación en el concurso.
oportunidad (también conocido como daño
por pérdida de la chance). En el segundo caso, la oportunidad puede
ser entendida como la probabilidad con la
a) El término daño por pérdida de la que puede ocurrir un evento en una serie de
oportunidad casos104. A manera de ejemplo la curación
de una enfermedad se puede conseguir con
El término “oportunidad” puede contener dos cierta frecuencia (o probabilidad) si se sigue
significados diferentes. En el primer caso, se un tratamiento determinado. En este segundo
asocia con la manera favorable o desfavora- caso, tiene una injerencia la estadística res-
ble respecto de la forma en la que un evento pecto del cual conviene evaluar el caso con-
puede ocurrir, y asume especial importan- creto. Por lo general, se emplea la estadística
cia los términos “alea” y “ riesgo”102. En este y se utiliza como prueba la oportunidad.
sentido, el concepto se aplica a los casos que
ocurren de forma aislada respecto de los cua- Para ilustrar este segundo caso, podemos
les no existe certeza del resultado103. Por partir de la siguiente premisa: si en el 70 %
102 CRICENTI, Giuseppe. La Perdita di Chance nella Responsabilità Civile. Giappichelli Editore: Torino, 2019, p.1.
103 CRICENTI, Giuseppe. La Perdita di Chance nella Responsabilità Civile. Op. Cit.,p.1.
de los casos la administración de penici- fotografías para ser publicadas en el perió-
lina es efectiva para la cura de una infección dico, y los lectores del periódico elegirían
con estreptococos, se deduce que, en el caso entre ellas a las doce ganadoras. Uno de los
concreto, el paciente tiene una probabilidad premios a los cuatro primeros puestos era un
del 70 % de cura si le hubiere curado con contrato por tres años106.
penicilina105.
La demandante era una mujer joven que par-
Para dilucidar cuál es la teoría aplicable al ticipó en un concurso de belleza presentando
daño al proyecto de vida y cómo realmente su fotografía al periódico. Ella fue una de las
debe entenderse aquello que fue incorrecta- cincuenta concursantes preseleccionadas de
mente llamado por FERNÁNDEZ SESSA- seis mil aspirantes que se presentaron. Luego
REGO como el “proyecto” en realidad es de ello, se formó una relación contractual.
una variante de lo que se conoce como opor- Cada concursante debía ser entrevistada por
tunidad. Para tal fin, describiremos la expe- el demandante, quien luego seleccionaría
riencia del caso Chaplin vs. Hicks. a doce mujeres para obtener empleo como
actrices107. El demandante no pudo asistir a la
El 5 de noviembre de 1908 se publicó una entrevista en la fecha estipulada e incumplió
carta del demandado, un conocido actor y el contrato porque se negó a reprogramar la
director teatral, en un diario de Londres, en entrevista108.
el que dijo que, con el fin de abordar de inme-
diato las numerosas solicitudes de señoritas La demandada no pudo reclamar daños y
deseosas por obtener el trabajo como actri- perjuicios por el premio perdido, ya que no
ces que le hacían continuamente a él. Por tal podía probar las probabilidades de que, de
motivo, estaba dispuesto a que los lectores haber sido entrevistada, habría ganado. Sin
de ese periódico seleccionaran a doce seño- embargo, el tribunal inglés reconoció que
ritas a través del sistema de votos, con quie- de no haber existido la conducta del deman-
nes se comprometería para que una de ellas dado, la demandante habría tenido la oportu-
obtenga el trabajo. Cuatro días después, la nidad de competir109. Esta oportunidad era un
oferta se publicó con las indicaciones en el derecho valorable, cuya pérdida podría ser
periódico. compensada110.
Las señoritas fueron invitadas a enviar La Corte rechazó la propuesta de que cada
sus fotografías al periódico antes de 24 de vez que las contingencias de las que depende
noviembre de 1908, junto con un formula- el resultado son numerosas y difíciles de tra-
rio de solicitud, en el que debían insertar el tar, resulta imposible resarcir los daños por
nombre, la dirección y la descripción per- la pérdida de una chance u oportunidad de
sonal general. El demandado, con la ayuda ganar el premio111. En cambio, sostuvo que,
de un comité, seleccionaría veinticuatro dado que la probabilidad promedio de cada
106 Caso Chaplin vs. Hicks. Extraído de: https://www.trans-lex.org/382400/_/chaplin-v-hicks-%5B1911%5D-
2-kb-786/. Visitado el 01 de febrero de 2020.
107 SMITH, Ben. “Loss of a Chance”. En: Victoria University of Wellington Law Review, Volumen 29, número 2,
1999, p.227
108 SMITH, Ben. “Loss of a Chance”. Op. Cit., p.227.
competidor era de uno de cada cuatro, la cenizas le causarían la dermatitis, o tampoco

demandante debería recibir el 25 % de lo que pudo demostrar cuándo McGhee contrajo la
habría ganado si hubiera sido seleccionada. afección114.
A pesar de que el caso Chaplin vs. Hicks La solución fue diferente, aunque se haya
es un caso sobre responsabilidad contrac- empleado la teoría de la pérdida de la chance
tual por incumplimiento de contrato, resultan porque la contribución material del incre-
interesantes las apreciaciones que se pueden mento o creación de riesgo fue tratada como
obtener de dicha sentencia. contribución material del daño115. La solu-
ción al caso implica que el demandante
Otro caso en el cual se empleó esta teoría es no necesita demostrar que las acciones del
el caso McGhee vs. National Coal Board. En demandado fueron la causa sine qua non116
este caso, El demandante, McGhee, contrajo del daño, sino que las acciones del deman-
una infección a la piel (dermatitis) durante el dado incrementaron significativamente el
desempeño en las labores de su trabajo con riesgo padecer lesiones y, por lo tanto, de
el demandado, la National Coal Board. La generar daños al demandante. Por tal motivo,
empresa demandada le indicó a McGhee que los jueces razonaron bajo el siguiente postu-
debía trabajar con los hornos de ladrillos, lado: “(…) el aumento material en el riesgo
pero no cumplió con su obligación legal de de contraer dermatitis es equivalente a una
proporcionar un área de lavado para permi- disminución material en la posibilidad de
tir a los empleados quitarse el polvo de los evitar la dermatitis (…)”117.
hornos al final de su jornada de trabajo112.
Esto generó que los empleados no se pudie- El juez Mackay desarrolló este postulado
ran lavar ni quitar el hollín de los hornos sino tomando la experiencia y las estadísticas. De
hasta llegar a sus casas. Esto se agrava aún hecho, el juez Mackay no estaba pensando
más por la condición particular de McGhee en exactamente en términos de oportunidad
ya que él viajaba en bicicleta a su casa, lo resarcible per se, sino del vínculo entre la
cual generaba que sude más. ausencia de duchas y baños en las instalacio-
nes versus la contracción de la dermatitis118.
La National Coal Board intentó rehuir a
su responsabilidad señalando que el traba- Como se puede apreciar, en estos casos, se
jador contribuyó materialmente a la pro- concedieron resarcimientos respecto a daños
ducción de sus propios daños113. Debido al por pérdida de la chance. Como se eviden-
insuficiente conocimiento médico, McGhee cia, estos casos son los que comúnmente son
no pudo demostrar que las partículas de mal llamados como daño al proyecto de vida.
112 WEINRIB, Ernest J. “A Step Forward in Factual Causation.”. En: Modern Law Review, volumen 38, número 5,
1975, p.519.
113 Extraído de https://lucidlaw.co.uk/tort-of-negligence/causation/mcghee-v-national-coal-board/. Visitado el 01 de
febrero de 2020.
114 Extraído de https://lucidlaw.co.uk/tort-of-negligence/causation/mcghee-v-national-coal-board/. Visitado el 01 de
febrero de 2020.
115 MILLER, Chris. “Loss of Chance in Personal Injury: A Review of Recent Developments”. En: Law, Probability
and Risk, volumen 5, número 1, 2006, p.64.
116 JANSEN, Nils. “The Idea of a Lost Chance”. En: Oxford Journal of Legal Studies, Volumen 19, Número 2,
1999,p.276. Ver con especial énfasis el pie de página número 1.
117 HILL, Timothy. “Lost Chance for Compensation in the Tort of Negligence by the House of Lords”. En: Modern
Law Review, volumen 54, número 4, 1991, p.520.
118 HILL, Timothy. “Lost Chance for Compensation in the Tort of Negligence by the House of Lords”. Op. Cit., p.519
Estos casos narrados pueden generar escepti- Como resulta evidente, existe un grado de
cismo porque suponen que sí son resarcidos inexactitud que nos puede llevar a hablar de
ese tipo de daños, pero no en toda su mag- daño incierto. Como se observa, el hablar
nitud, por ejemplo, el padre de familia que, del “proyecto” en los términos de FER-
producto del daño, no puede trabajar. NÁNDEZ SESSAREGO supone entonces
hablar de un daño absolutamente incierto,
En este sentido, la pérdida de la oportunidad
el cual no es resarcible119. No obstante, si
se materializa en el monto del resarcimiento.
se le reconoce al daño al proyecto de vida
Entonces, ¿el padre debe recibir aquello que
la naturaleza de daño a la pérdida de la
hubiera recibido si es que no sufría el daño?
La respuesta es negativa. Lo que común- oportunidad, resulta perfectamente admi-
mente ocurre es que las víctimas, asesora- sible aceptar su naturaleza como un daño
das pésimamente por abogados oportunis- cierto. Además, como todo daño cierto,
tas, quienes incitan al demandante a solicitar este debe ser resarcido120. La oportunidad
todo lo que hubieran ganado, alegando el en sí misma es merecedora de protección
supuesto daño al “proyecto de vida”. jurídica.
120 En el tema materia de análisis el primer autor peruano en aplicar al daño al proyecto de vida la teoría de la pérdida
de la oportunidad es DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “Indemnizando sueños: entre el azar y la probabi-
lidad”. En: AAVV. Homenaje a Jorge Avendaño, Volumen 2. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 2004, p. 865 y ss. Quien en el año 2004 se pronunciaba sobre el daño proyecto de vida señala
en los siguientes términos: “…Quizá una de las aplicaciones más atractivas de la pérdida de chance pueda ser la
reparación del llamado proyecto de vida.
Un caso que merece ser estudiado con detenimiento es el de un miembro de la gendarmería argentina que, reco-
rriendo a caballo la frontera de ese país en la zona de la cordillera, sufrió una rodada que le causó un trauma en la
columna vertebral. Como consecuencia de este accidente de trabajo, el gendarme tuvo que renunciar a su carrera
policial, quedando frustrado en los ascensos que esperaba a lo largo de su vida y en el desarrollo normal de su
existencia.
La defensa adujo que los ascensos no son automáticos y que nada garantizaba al actor que llegaría al grado
máximo dentro de su arma; además, cabe considerar, por otra parte, que no podía afirmarse siquiera cuánto tiempo
duraría la carrera del demandante, dado el riesgo propio del hecho de pertenecer a la fuerza de seguridad encar-
gada de la custodia de las fronteras terrestres, donde la vida puede estar en juego en cualquier momento. Pero el
Tribunal dispuso que no se trataba de resarcir la pérdida del ascenso en sí, sino la frustración de la chance de com-
petir con otros oficiales en igualdad de condiciones para alcanzar el grado superior inmediato. Y en este caso, el
actor no podría competir por causa del accidente relacionado con un acto del servicio que le frustró la chance de
presentarse junto con otros camaradas, en igualdad de condiciones, para aspirar al ascenso. Es esta frustración
de la chance lo que constituye aquí el daño indemnizable (…)” (lo resaltado es agregado). En: TRAZEGNIES
GRANDA, Fernando. “Indemnizando sueños: entre el azar y la probabilidad”. Op. Cit., p.885. Recientemente
esta tesis es compartida por el profesor FERNÁNDEZ CRUZ, quien sobre la particular señala lo siguiente: “…
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha sido clara a su vez para señalar que el derecho al libre
desarrollo pertenece a toda persona corno expresión del principio de igualdad. Este principio no significa nece-
sariamente el trato igualitario de todas las personas sino la justificación de un trato desigual, de ser el caso, para
lo cual “(...) no solo exige, para el tratamiento desigual en la aplicación de la ley a las personas, que la finalidad
legislativa sea legítima, sino que los que reciban el trato desigual sean en verdad desiguales (...)”, por lo que los
derechos personales del tipo del libre desarrollo, entre otros, “(...) son derechos constitucionales aplicables a todo
ser humano, sin que interese su grado de educación, sus costumbres, su conducta o su identidad cultural (...)” El
reconocimiento de un proyecto de vida a cada individuo, entonces, no es otra cosa que el de un derecho que le
pertenece a todo individuo en función a sus particulares características y, en ese sentido, no es sino la proyección
de un derecho de igualdad entre desiguales, al más puro ejemplo de aplicación de la Parábola de los Talentos de
Mateo, y cuya dificultad de resarcimiento no es distinta de toda aquella que se reconoce en torno a la problemá-
tica de la cuantificación del daño no patrimonial; y no así en lo que atañe a su certeza, que es un requisito de
verificación de cualquier daño resarcible, siendo sus consecuencias económicas reparables siempre bajo la
modalidad de “pérdida de chance”(el subrayado es agregado).
b) La pérdida de la oportunidad y su rela- permitiendo adecuados incentivos y una ade-

ción con la probabilidad cuada distribución de riesgos, es el daño que
debe ser merecedor de tutela por parte del
Sobre este punto, es importante recalcar las ordenamiento jurídico y no la vacua expre-
palabras de TRIMARCHI, quien sobre las fun- sión daño al “proyecto de vida” de la cual
ciones de la resarcibilidad del daño a la pér- se ha discutido sin ningún desarrollo por los
dida de la oportunidad manifiesta lo siguiente: últimos 36 años.
“La resarcibilidad de la chance es cohe- Esto debe quedar absolutamente claro. El
rente con la función económica de la res- daño al proyecto de vida no es un concepto
ponsabilidad por daños porque, adap- iusfilosófico que se puede explicar en función
tando el resarcimiento a la probabilidad al derecho a la libertad. Esto ya fue rebatido
de perder el beneficio (…), realiza una correctamente por LEÓN HILARIO. Empero,
justa precisión a los fines del incentivo lo que no ha sido objeto de estudio por FER-
y la justa repartición de riesgos (…)”121. NÁNDEZ SESSAREGO es la noción econó-
De esta manera, la figura del daño a la pér- mica que sí le otorga resarcibilidad al insufi-
dida de la oportunidad cumple también un ciente daño al proyecto de vida, el cual, como
rol en la prevención (deterrence) en la res- ya hemos mencionado tiene como fundamento
ponsabilidad civil. Esto ya ha sido recono- el daño a la pérdida de la oportunidad, el cual
cido por JANSEN, quien sobre el particular es plenamente resarcible.
resalta que: “(…) el fundamento para reco-
Para determinar la magnitud del daño a la
nocer tal daño se encuentra en el interés de
pérdida de la oportunidad se debe evaluar
las personas en la protección de tales opor-
el concepto de probabilidad. La probabili-
tunidades (…)”122. De otro lado, DE CUPIS
dad es la que va a determinar cuáles son las
afirma que la tutela jurídica es atribuida a los
posibilidades de poder alcanzar el determi-
intereses referidos a una chance o una posi-
nado “proyecto”. Ahora bien, la probabili-
bilidad en sí misma considerada123.
dad puede tener hasta tres acepciones: (i) la
Por las razones antes expuestas, el daño por probabilidad matemática124; (ii) la probabi-
la pérdida de oportunidad, al tener protección lidad estadística125; y, (iii) la probabilidad
jurídica y al servir como rol de prevención estimativa126.
121 TRIMARCHI, Pietro. La responsabilità civile: atti illeciti, rischio, danno. Seconda edizione. Milán: Giuffrè Fran-
cis Lefebvre editore S.p.A, 2019, p. 592.
122 JANSEN, Nils. “The Idea of a Lost Chance”. Op. Cit.,p.274.
123 DE CUPIS, Adriano. Il danno. Teoria Generale della responsabilità civile. Volume primo. Milán: Dott. A Giuffrè
Editore, 1966, p.264. Quien comentando casos del daño a la pérdida de la chance se pronuncia sobre una serie de
ejemplos, entre ellos: “… si un jockey, al cual se le ha confiado un caballo de carreras, y que deberá montarlo, no
llega a tiempo para participar de la carrera. En este caso, no puede hablarse de, en sentido jurídico, de un daño
ocasionado al interés de obtener el premio de haber podido participar: porque la victoria es absolutamente incierta
y, consecuentemente también dicho interés. Análogamente, aplica para el caso de un pintor que envía una pin-
tura suya para que participe en una competencia, y el cuadro se daña, se pierde o simplemente no llega a tiempo.
No se puede resarcir la obtención del premio, porque ganar la competencia es absolutamente incierta. Y el abo-
gado que deja pasar un plazo de un cliente para una casación, no puede hablarse de ganar el juicio en la instancia
superior (…)”. En ningún caso existe la certeza de ganar, en cambio, existe la certeza de participar en cada uno de
los eventos antes descritos. Véase por todos DE CUPIS, Adriano. Il danno. Teoria Generale della responsabilità
civile. Op. Cit.,p .263-p.264.
En primer lugar, la probabilidad matemá- externo representa la manera en cómo se
tica reposa sobre la constatación de una serie arroja el dado130. Lo mismo es de aplicación
de eventos fortuitos o inciertos que pueden para esta probabilidad estimativa. En este
siempre ser apreciados respecto de una por- tipo de probabilidad resulta necesaria infor-
ción constante de un resultado. A esta pro- mación adicional con la finalidad de poder
porción se llama probabilidad del resultado estimar la probabilidad.
programado127. Este resultado consiste en la
relación entre el número de probabilidades De otro lado, en Francia, para determinar el
favorables de un evento respecto del número carácter serio y real de la chance emplean
total de probabilidades. Acá la probabilidad el criterio de la proximidad temporal131. La
consiste en un número que mide el grado de jurisprudencia francesa toma mucho en con-
confianza en la ocurrencia de un evento128. sideración el carácter actual o inminente de
En este caso, las probabilidades se mueven la posible realización de la chance perdida132.
entre el cero (0 %) y el uno (100 %), siendo
Retomando el punto anterior, estas tres for-
cero la nula ocurrencia de un evento; y, uno
mas de calcular la probabilidad no son exclu-
la certeza absoluta del acaecimiento de un
yentes. Por el contrario, estas formas de
hecho.
calcular las probabilidades son métodos que
Por otra parte, la probabilidad estadística pueden ser empleados, inclusive de forma
define a la oportunidad como la frecuencia de copulativa para el juicio de probabilidad133.
un evento en un colectivo. El término colec- Con este juicio se encontrará la probabilidad
tivo significa que los eventos de los cuales de la ocurrencia del hecho que servirá de sus-
se busca la probabilidad sean eventos que tento para la resarcibilidad del daño por pér-
se reiteran129. En este tipo de probabilidad se dida de la oportunidad.
necesitan inventarios concretos respecto de
las ocurrencias, sujetos, particularidades con Un comentario adicional que resulta impor-
la finalidad de poder verificar la ocurrencia y tante mencionar es sobre el supuesto “pro-
reiteración del evento. yecto de vida” mediante el cual se señala
que ya las personas no pueden conseguir sus
Por último, está la probabilidad estima- “sueños”, podemos señalar lo siguiente: las
tiva, en casos en donde existe algún grado personas son per se productivas, es decir, que
de certeza o algún dato que pueda significar son susceptibles de producir, cuando menos,
el número de eventos que ocurren respecto la remuneración mínima mensual. Por esta
a una determinada situación, corresponde razón, cuando se realice el juicio de la pro-
analizar una situación excepcional de algún babilidad de realizar dicha actividad y que
factor externo. Por ejemplo, si una persona su proyecto se ha frustrado, eso no significa
arroja un dado las probabilidades que salga que el sujeto afectado por el daño no pueda
el número que desea son 1/6, pero el factor realizar otra actividad como, por ejemplo,
131 FEOLA Maria. Il danno da perdita di chances. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 2004, p.105.
132 FEOLA Maria. Il danno da perdita di chances. Op. Cit.,p.105. Sobre los requisitos de la pérdida de la chance en el
derecho francés agrega: “…La chance perdida de conseguir un beneficio o de evitar una pérdida debe ser «seria»
o «realmente seria», en el sentido que el evento que se volvió imposible resultaba probable (…)”.
trabajar en un restaurante de comida rápida

ganando la remuneración mínima mensual. COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
Para que la probabilidad sea 1 o cercana a
este número se requiere que cuando menos: La atipicidad del daño resarcible per-
(i) no pueda realizar alguna otra actividad mite que sea resarcible el denomi-
paralela que implique que la víctima pueda nado “daño al proyecto de vida” que,
ganar la remuneración mínima mensual; y, en realidad, como nosotros lo hemos
(ii) tomar en consideración las probabilida- llamado, es el daño a la pérdida de
des antes explicadas.
la oportunidad. Este argumento sea
Si se combina ambos conceptos es posible afir- contractual o extracontractual. Por
mar que la probabilidad de la víctima de reali- esta razón, el daño a la pérdida de la
zar cierta actividad específica sea cercana al chance o la pérdida de la oportuni-
100 % por ende solo en esos casos, correspon- dad es perfectamente resarcible.
derá al responsable pagar los daños y perjui-
cios padecidos por pérdida de la oportunidad.
daño padecido, esto es, el daño al “proyecto
Lo que es sumamente importante es verifi- de vida”, en estricta aplicación del artículo
car quién debe soportar la carga probatoria 196 de Código Procesal Civil, norma que
de acreditar la probabilidad. A continuación, señala expresamente lo siguiente:
algunos comentarios.
Carga de la prueba.-
c) ¿Quién tiene la carga de la prueba de
la probabilidad? Artículo 196.- Salvo disposición legal
diferente, la carga de probar corres-
Como se ha dicho en un trabajo anterior134, ponde a quien afirma hechos que con-
los elementos de la responsabilidad civil son figuran su pretensión, o a quien los
cuatro, a saber: (i) el daño; (ii) el hecho gene- contradice alegando nuevos hechos (el
rador; (iii) la relación de causalidad; constitu- resaltado es agregado).
yendo estos tres el análisis material; mientras
que (iv) los criterios de imputación constitu- Por ejemplo, si la persona afecta con el daño
yen el análisis de imputación con la finalidad es un estudiante universitario, se deberán acre-
de verificar la responsabilidad de un sujeto. ditar datos con los cuales una persona con esas
En vista de ello, la carga de la prueba de los condiciones obtiene, por ejemplo, un puesto
tres primeros elementos de la responsabili- de trabajo, cuánto tiempo dura una persona
dad civil la tiene la víctima135. con esas condiciones en el puesto de trabajo,
sueldos, etc. No basta que la víctima haga un
Por este motivo, al tratarse de un daño a la cálculo aritmético indicando que, cómo iba a
pérdida de la chance, es la víctima la que ser abogado exitoso iba a ganar cierta suma
debe acreditar la existencia de dicho daño. hasta una edad, luego al haber alcanzado una
Dicho de otra forma, la víctima debe aportar edad estable también iba a tener un aumento
la prueba de la existencia probabilidad del dentro de su remuneración, etc.
134 BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo. “Análisis comparado sobre la relación de causalidad y la limitación de
los daños resarcibles en el Código Civil peruano”. En: Actualidad Civil, número 53,2018, p.221.
135 Salvo aquellos casos muy puntuales sobre la presunción del daño o de la presunción de la relación de causalidad
que no son materia de estudio en el presente trabajo.
Otro caso es el “sueño” de ser un futbolista intuir, la probabilidad es sumamente baja, por
peruano. Por ejemplo, para poder obtener la ende, el monto a pagar será una cifra cercana
probabilidad tendremos que tomar en consi- a cero (siempre que la víctima pueda aportar
deración que dentro del universo de jugado- la prueba de la probabilidad).
res de cierta edad que se dedican a esa profe-
sión, conviene preguntarnos cuál es la ratio de IX. La resarcibilidad del daño al pro-
las personas que se dedican a este deporte son yecto de vida (rectius: daño a la
elegidos para ser parte de un club profesional; pérdida de la chance) como un
dentro de este grupo hay que buscar al grupo daño resarcible en el ordena-
de personas que debutan con un club nacio- miento jurídico peruano
nal, y entre ellos, cuántos son transferidos a
un club extranjero, y dentro de este grupo Algo de lo que no se ocupa la sentencia es
cuántos son transferidos a un club competi- explicar cuál es la verdadera razón respecto
tivo europeo, y dentro de ellos, cuántos tienen a la exclusión de la resarcibilidad del daño
una carrera o estancia larga en Europa, etc. al proyecto de vida. Cabe agregar que, tanto
el sistema peruano, italiano y francés con-
Como se puede apreciar, la probabilidad
sagran el principio de atipicidad del daño
comienza a bajar conforme se van creando
resarcible136 al contener cláusulas normativas
más subgrupos de probabilidades, con lo cual,
generales. El fundamento de ello, se encuen-
si la probabilidad varía entre 0 y 1, el número
tra en el constante cambio que exige la rea-
que se obtendrá, luego del juicio de probabi-
lidad frente a las exigencias sociales. En
lidad será un número cercano a cero. Por lo
efecto, de acuerdo señalado por TRIMAR-
que, todo número multiplicado (la pretensión
CHI se afirma que:
indemnizatoria) se ajustará por la probabilidad
y esta es la que arrojará cuánto es lo que se “(…) es verdad que, cuando las nuevas exi-
debe pagar por resarcimiento. Como pueden gencias sociales y económicas requieren
136 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Introducción a la Responsabilidad Civil. Lecciones Universitarias. Colección lo
Esencial del derecho. Volumen 46. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2019,
p. 79. Quien sobre el particular afirma lo siguiente: “…Además, al reconocerse una zona límite de la responsabi-
lidad civil,
ello sirve como fundamento para afirmar el principio de atipicidad del daño resarcible en el ordenamiento peruano;
reforzado por la naturaleza de «cláusulas generales» que adoptan los artículos 1969 y 1970 del Código Civil.
¿Qué significa el principio de atipicidad del daño resarcible? Significa que no tenemos un elenco de daños o nume-
rus clausus que, en una evaluación ex ante, sean catalogados como resarcibles. En cambio, el principio de tipici-
dad (genérica) está recogido para el caso de los daños justificados (…)”. En el mismo sentido, LEÓN HILARIO,
Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Op. Cit., p. 183 -p. 184, quien sobre
el particular señala “…La proposición “aquel que por dolo o culpa cause un daño a otro está obligado a indemni-
zarlo”, acaso presente en todos los códigos civiles del mundo, es una cláusula normativa general, o sea un enun-
ciado cuyo contenido tiene que ser establecido por los intérpretes; en cuanto tal, no contiene una enumeración
precisa de los supuestos de daño en los cuales surge la responsabilidad extracontractual, sino que posterga la deter-
minación de estos hasta el momento de la apreciación hermenéutica. De aquí que se hable, en Francia, Italia, y
también entre nosotros, de un régimen legal de “atipicidad” del ilícito. En Alemania, en cambio, se opta por
la “tipicidad” del ilícito, al señalarse en el Bürgerliches Gesetzbuch cuáles son los bienes y derechos que, de ser
objeto de daño, pueden dar lugar a resarcimiento. Este segundo planteamiento también es característico de los paí-
ses del common law (…)”. (el resaltado es agregado). También en sede nacional, CAMPOS GARCÍA, Héctor. “El
Ámbito Dual del «juicio de resarcibilidad» en el Ordenamiento Jurídico Peruano. La negación de la antijuridicidad
como categoría normativa en el análisis de responsabilidad civil y la natural afirmación de la resarcibilidad de los
«actos lícitos dañosos» en el Código Civil peruano”. En: Derecho & Sociedad, número 40, 2013, p. 259.
“…Empecemos por reconocer el carácter atípico (referido a la noción de daño) de este modelo de responsa-
bilidad civil, toda vez que, sobre la base de la normativa del Code, el daño no requiere de alguna previsión
normativa para ser considerado como reparable (…)”(lo resaltado es agregado).
enfrentarse a las nuevas formas de com- el sistema por inejecución de obligaciones.

portamiento antisocial, la adaptación del Obsérvese que los artículos 1321 y 1322 del
sistema de la responsabilidad civil debe- Código Civil peruano de 1984 no mencionan
ría tener éxito de forma fácil e inmediata, el daño a la persona o el daño al proyecto de
en los ordenamientos jurídicos que pre- vida. Según ese sector de la doctrina que está
vén una prohibición general de ocasionar en contra de la admisión del daño a la persona,
daño injustamente: el juez podría exten- sostendrá que los antedichos artículos no con-
der su calificación de ilicitud también a las tienen referencia expresa al daño a la persona
nuevas hipótesis sin necesidad de recon- ni al daño al proyecto de vida.
ducirlas formalmente, o por analogía, a
las hipótesis típicas preexistentes (…)”137. Algunas ideas sobre la base de los artículos
bajo comentario. El artículo 1321 establece
Como el daño al proyecto de vida, se enmarca
expresamente lo siguiente:
como un daño que no está sujeta a la aparente
“tipicidad” que invoca el juez en su sentencia Artículo 1321 del Código Civil peruano
al señalar que se trata de un daño no recono- de 1984.- Queda sujeto a la indemniza-
cido en el ordenamiento jurídico peruano. El ción de daños y perjuicios quien no eje-
juez, en su sentencia, afirma que existe tipi- cuta sus obligaciones por dolo, culpa
cidad, conforme a lo siguiente: inexcusable o culpa leve.
“(…) dicho daño no tiene reconoci- El resarcimiento por la inejecución de la
miento legal (además de otros fundados obligación o por su cumplimiento parcial,
cuestionamientos), por lo que este cole- tardío o defectuoso, comprende tanto el
giado considera que no resulta amparable daño emergente como el lucro cesante,
tal extremo de la pretensión (…)”. en cuanto sean consecuencia inmediata y
El juez se olvida que está en presencia de las directa de tal inejecución.
cláusulas normativas generales, las cuales no Si la inejecución o el cumplimiento par-
establecen un elenco taxativo de daños resar- cial, tardío o defectuoso de la obligación,
cibles. Se podría argumentar que, al no estar obedecieran a culpa leve, el resarcimiento
previsto en el artículo 1985 del Código Civil, se limita al daño que podía preverse al
se podría afirmar que el sistema jurídico no tiempo en que ella fue contraída.
reconoce su resarcibilidad. Esto es absolu-
tamente falso, el artículo 1985138 se refiere a De la misma forma, el artículo 1322 del
los daños de manera enunciativa y no limi- Código civil establece que el daño no patri-
tativa que deben ser resarcibles y no guarda monial también es resarcible, bajo los
vinculación con la tipicidad del daño resarci- siguientes términos:
ble. Si esto fuera así el daño emergente está
excluido del daño extracontractual. Artículo 1322 del Código Civil peruano de
1984.- El daño moral, cuando él se hubiera
Por oposición, el daño a la persona o el daño irrogado, también es susceptible de resar-
al proyecto de vida no están consagrados en cimiento (el resaltado es agregado).
137 TRIMARCHI, Pietro. La responsabilità civile: atti illeciti, rischio, danno. Op. Cit., p. 27-p. 28. ID: TRIMARCHI,
Pietro. Voce: “Illecito (diritto privato). En: Enciclopedia del diritto. Volumen XX, Milán: Dott. A. Giuffrè Editore,
1970, p.93.
138 Artículo 1985 del Código Civil peruano de 1984.- La indemnización comprende las consecuencias que deriven
de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral,
debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indem-
nización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.
Bajo el principio de atipicidad del daño el cual tiene una dimensión superior entendido
resarcible, cuando el artículo 1322 hace refe- como un daño a la pérdida de la oportunidad.
rencia a la expresión “también es resarci-
ble”, significa que cualquier tipo de daño En efecto, todas las personas, en tanto han
junto con el daño moral deberá ser resarcido sido afectadas, podrán solicitar la reparación
cuando estos daños se hubieran generado. de la pérdida de la oportunidad. Sin embargo,
Máxime, si el artículo 5139 del Código Civil y la carga de acreditar la probabilidad estará en
cabeza de la víctima, quien de acuerdo a sus
los artículos 2 y 3140 de la Constitución reco-
intereses deberá aportar la prueba de la exis-
nocen la atipicidad de los intereses merece-
tencia del daño, para que este, en función de
dores de tutela141 que se protegen mediante
la probabilidad, sea resarcible.
las cláusulas normativas generales, al no per-
mitir un número cerrado de derechos. Respecto a la probabilidad, para que esta sea
resarcida se necesita una aproximación que al
Como se observa, la atipicidad del daño
menos emplee el juicio de probabilidad utili-
resarcible permite que sea resarcible el deno-
zando la probabilidad matemática, la estadís-
minado “daño al proyecto de vida” que, en
tica o la probabilidad estimativa con la fina-
realidad, como nosotros lo hemos llamado,
lidad de determinar qué tan probable era la
es el daño a la pérdida de la oportunidad.
ocurrencia normal del daño alegado. Es decir,
Este argumento sea contractual o extracon- si se encuentra un número entre 1 y 0, siempre
tractual. Por esta razón, el daño a la pérdida que en dicho juicio de probabilidad cuando
de la chance o la pérdida de la oportunidad es menos exista lo siguiente: (i) no pueda realizar
perfectamente resarcible. alguna otra actividad paralela que implique
que la víctima pueda ganar la remuneración
X. Conclusiones post mortem mínima mensual; y, (ii) tomar en considera-
ción las probabilidades antes explicadas, el
El daño al proyecto de vida no contempla la daño alegado por la víctima será resarcible.
posibilidad de un redimensionamiento por
haberse enfrascado en un debate iusfilosófico Como comentario final, el juez de la Sentencia
que fue correctamente rebatido por LEÓN materia de comentario, niega el resarcimiento
HILARIO. Empero, tanto la jurisprudencia al daño al proyecto de vida. Sin embargo,
como la doctrina no prestaron atención a la ver- no realiza ningún tipo de análisis para veri-
dadera dimensión del “daño al proyecto de vida” ficar la resarcibilidad del daño a la pérdida
139 Artículo 5 del Código Civil peruano de 1984.- El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y
demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede
sufrir limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo 6.
140 Artículo 3 de la Constitución Política del Perú de 1993.
La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza,
ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pue-
blo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
141 FERNÁNDEZ SESSAREGO señala que: “…El artículo 4 de la Constitución Política peruana de 1979 y el 3 de la
Constitución de 1993 confirman lo expresado en precedencia cuando enuncian que la “enumeración de los dere-
chos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza aná-
loga o que se funden en la dignidad del hombre .... “. Este artículo, que actúa como cláusula abierta o en blanco
permite la creatividad de los jueces frente a cualquier nuevo interés existencial digno de protección jurídica que
aún no cuenta con una norma expresa que lo tutele. Es en aplicación de esta cláusula abierta o en blanco que en
algunos países, como es el caso de Italia, los jueces protegen los intereses existenciales a la intimidad o a la iden-
tidad sin que en la Constitución ni en el Código Civil se encuentren normas jurídicas expresas de tutela de tales
intereses existenciales (…)”. En: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde Conceptual entre “Daño a la
Persona”, “Daño al Provecto de Vida” y “Daño Moral”. Op. Cit., p. 40.
de la oportunidad. Esta reelaboración del CAMPOS GARCÍA, Héctor. El Ámbito Dual

concepto permitirá entender mejor la figura, del «juicio de resarcibilidad» en el Ordena-
imponiendo la carga probatoria para que la miento Jurídico Peruano. La negación de la
antijuridicidad como categoría normativa en
víctima acredite la existencia de una frustra- el análisis de responsabilidad civil y la natural
ción a su “sueño”. Por tal motivo, parece ser afirmación de la resarcibilidad de los «actos
que no hemos asistido a un funeral, por el con- lícitos dañosos» en el Código Civil peruano.
trario, estamos presenciando un renacimiento En: Derecho & Sociedad, N° 40, Lima, 2013.
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Buendía, Eduardo. El Requiem Al Daño Al Proyecto de Vida

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ESPECIAL

El réquiem al “daño al proyecto de vida”

LA NUEVA NOCIÓN DEL DAÑO AL PROYECTO

EDUARDO BUENDÍA DE LOS SANTOS*

I. El réquiem para el daño al pro-

Sin embargo, después de la muerte, existe la

un monto exacto, la reparación civil debe

IV. El daño moral como categoría patrimoniales, como son la integridad

como consecuencia del incumplimiento14. En “La directa en examen está implícita en

21 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Transformaciones funcionales en la responsabilidad civil: La óptica sistémica

28 FRANZONI, Massimo. Il danno risarcibile. Op. Cit., p.735.

35 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Transformaciones funcionales en la responsabilidad civil: La óptica sistémica

indemnización. Es habitual ubicar entre

50 LE TOURNEAU, Philippe. La Responsabilidad Civil Profesional. Traducción de Javier Tamayo Jaramillo.

En este contexto histórico, el concepto de

66 FRANZONI, Massimo. Il danno risarcibile. Op. Cit., p.519.

concede reparación por daños al proyecto

VIII. Nuevo concepto sobre el daño

competidor era de uno de cada cuatro, la cenizas le causarían la dermatitis, o tampoco

b) La pérdida de la oportunidad y su rela- permitiendo adecuados incentivos y una ade-

trabajar en un restaurante de comida rápida

enfrentarse a las nuevas formas de com- el sistema por inejecución de obligaciones.

de la oportunidad. Esta reelaboración del CAMPOS GARCÍA, Héctor. El Ámbito Dual

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