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CAPITULO Nº 9
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extranjero en libertad de circulación, comercio e inversiones. Norma de policía.
Bibliografía sumaria.
ALTERINI, Atilio Aníbal. Contratos civiles, comerciales y de consumo. Teoría general, Buenos Aires,
Editorial Abeledo Perrot, edición 1999.
ARAUJO, Nadia. Directo Internacional Privado. Teoría e Prática Brasileira. Editorial Renovar, Río de
.C
Janeiro y San Pablo, 2003.
BIOCCA, Stella Maria. Derecho internacional privado. Un nuevo enfoque. Editorial Lajouana, tomo I,
Buenos Aires, 2004.
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. Parte Geral. Editorial Renovar. Río de Janeiro, 2003.
ESPUGUES MOTA, Carlos e IGLESIAS BUHIGUES, José Luís. Derecho Internacional Privado.
DD
Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008.
FERNÁNDEZ ROZAS, Juan Carlos y SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. Curso de Derecho Internacional
Privado. Editorial Civitas, Madrid, 1991.
FRESNEDO de AGUIRRE, Cecilia. Curso de Derecho Internacional Privado, tomo I. Editorial
Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo, Uruguay, abril 2004.
FEUILLADE, Milton C. Los documentos extranjeros en el proceso. La Ley 2007-F, 805 LLP 2008
(mayo).
LA
KALLER de ORCHANSKY, Berta. Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado. Editorial Plus
Ultra, Buenos Aires, 1990.
LORENZETTI, Ricardo Luís. Tratado de los contratos, Tomo I, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
1999.
MASEDA RODRIGUEZ, Javier. El control de la constitucionalidad de la ley extranjera. Editorial
Edurolex, Madrid.
NAJURIETA, María Susana. Orden público internacional y Derechos fundamentales del niño. La Ley
1997-B.
PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. El proceso de internacionalización de los Derechos Humanos. El fin
del mito de la soberanía nacional, en obra colectiva: Consolidación de derechos y garantías: Los
grandes retos de los Derechos Humanos en el siglo XXI, Madrid, Editorial Consejo General del
Poder Judicial, 1999.
PÉREZ LASALA, José Luis (autor). PÉREZ LASALA, Fernando (colab). Curso de Derecho Sucesorio.
Abeledo Perrot. 2da. Edición, 2007.
PUIG BRUTAU, José. Fundamento de Derecho Civil. Doctrina general del contrato, 3ra. Edición, Tomo
II, Volumen I, Barcelona, Editorial Bosch.
RAMAYO, Raúl Alberto. Derecho Internacional Privado. Editorial Educa, Buenos Aires, 2003.
RAMAYO, Raúl y PERUGINI de PAZ y GEUSE. El control de constitucionalidad y el derecho
extranjero aplicable. Un enfoque normativo. La Ley 1988-A.
RAMIREZ NECOCHEA, Mario. Derecho Internacional Privado. Editorial LexisNexis, Santiago de
Chile, 2005.
RAPALLINI, Liliana E. Temática de Derecho Internacional Privado. Editorial Lex, La Plata, Buenos
Aires, 4ta edición, 2002.
RUCHELLI, Humberto Fernando. FERRER, Horacio Carlos. El Orden Público. En general y en el
Derecho Internacional Privado. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991.
SILVA ALONSO, Ramón. Derecho Internacional Privado. Editorial Intercontinental Editora, Asunción
del Paraguay, 1989.
SOTO, Alfredo Mario. Temas Estructurales del Derecho Internacional Privado. Editorial Estudio, Buenos
Aires, 2009.
WEINBERG, Inés. Derecho internacional privado. Editorial LexisNexis, Buenos Aires, 2004.
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aplicable a la totalidad de normas que integran el Derecho internacional privado.
Es decir:
(a) indirectas o conflicto;
(b) directas o materiales y
.C
(c) internacionalmente imperativas o de policía.
Por esa razón, para la resolución del caso debe seguirse métodos diferentes. Da
soluciones territoriales cuando aplica normas de policía o directa de fuente nacional;
DD
extraterritorial cuando acude a la norma directa de fuente internacional donde emplea
el método directo y, cuando la norma que utiliza es indirecta o de conflicto, recurre al
método indirecto.
LA
Norma de policía
(a) Método territorialista
Norma directa de fuente nacional
FI
1
Ver Capitulo 2, numeral 21.
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del sistema extranjero, pero esa directiva no es rígida, sino que se adapta en relación al
grado de alteración que puede producir al Derecho de cada Estado.
A modo de ejemplo: el Derecho aplicado no admite vocación hereditaria a
mujeres, o niega derechos al sujeto de raza negra, o exime de responsabilidad parental al
.C
hombre con respecto a su hijo de filiación extramatrimonial, o prohíbe que la mujer sea
titular de bienes inmuebles.
Esos y otros casos similares, producen la aplicación de la excepción de orden
DD
público internacional, que evita el funcionamiento de la norma indirecta, porque la
solución de la ley extranjera es contraria al Derecho del país que conoce del asunto. Esa
excepción, operar de modo restrictivo y se hace exclusivamente cuando sea forzoso para
LA
que inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales de una
sociedad en un momento dado. En su aspecto positivo, se confunde con las normas
materiales imperativas o normas de policía, cuyo contenido tiene en cuenta temas de
interés nacional, defensa, protección a la infancia, aranceles aduaneros, comercio
internacional, etcétera.
2
CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Derecho Internacional
Privado, ob. cit., Volumen I, edición décimo segunda, 2011/2012, p. 434.
3
FERNÁNDEZ ROZAS, Juan Carlos y SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. Curso de Derecho Internacional
Privado. Editorial Civitas, Madrid, 1991, p. 482.
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hace el juez de la totalidad del sistema jurídico de una Nación;
(b) la norma internacionalmente imperativa o de policía es un orden público de
protección que dispuso el legislador de una Nación;
(c) el orden público, integra la norma indirecta, para cumplir Derechos
fundamentales;
.C
(d) cuando el orden público es legal estricta y de interpretación restrictiva.
La diferencia en la concepción de orden público se ubica en el fin buscado con la
DD
ley, en ciertas ocasiones el legislador lo establece en resguardo de derechos individuales
de los sujetos, pero otras veces lo contempla como salvaguarda de intereses colectivos
esenciales para la sociedad.
LA
de precisar de modo unívoco los conceptos de “orden público” y “bien común”, ni que
ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente
al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los
intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían
invocarse el “orden público” o el “bien común” como medios para suprimir un derecho
garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver
el art. 29.a) de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como
fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una
interpretación estrictamente ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad
4
Capítulo quinto.
democrática” que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la
necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención”5.
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3.1. Entre las primeras se encuentran:
(a) Protocolos adicionales de los Tratados de Montevideo, de 1889 y 1940,
ambos, en el artículo 4 disponen: “Las leyes de los demás Estados jamás será aplicadas
contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del
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lugar del proceso”.
(b) Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado, lo examina en dos normas. La primera, en el artículo 3 que
DD
establece: “Cuando la ley de un Estado tenga instituciones o procedimientos esenciales
para su adecuada aplicación y no están contemplados en la legislación de otro Estado
Parte, éste podrá negarse a aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o
LA
procedimientos análogos”.
Luego, el artículo 5, contempla: “La ley declarada aplicable por una convención
de derecho internacional privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte
que la considere manifiestamente contraria a los principios de orden público”.
FI
5
OPINIÓN CONSULTIVA OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985.
(b) En materia contractual, dos son las normas que lo recepta, el artículo 1206
del Código Civil, manda: “Exceptúanse del artículo anterior aquellos contratos que
fuesen inmorales, y cuyo reconocimiento en la República resultase injurioso a los
derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes”. Mientras que el
artículo 1207, dispone “Los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de
la República, son de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen
prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado”6.
(c) El inciso 4 del artículo 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la
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Nación y de la Provincia de Río Negro, en referencia al reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras, lo tiene en cuenta para el reconocimiento o ejecución de una
sentencia extranjera, y en tal sentido dice: "Que la sentencia no afecte los principios de
orden público del derecho argentino"7.
.C
El Código Procesal de la Provincia del Neuquén, en cambio, en el inciso 4 del
artículo 517 dispone que “la sentencia no contenga disposiciones contrarias al orden
público interno”. Es decir, difiere en el grado de tolerancia en la afectación del Derecho
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nacional, para la Nación y la Provincia de Río Negro son los principios y para el
legislador neuquino se trata de disposiciones (normas).
LA
6
Dalmacio Vélez Sarsfield, anota estos dos artículos, con la siguiente mención: “Estas excepciones
resultan de la consideración que la autoridad de los actos y contratos hechos en otros Estados, como
también sus leyes por las cuales los contratos son regidos, no son de un estricto derecho, ni son eficaces
fuera del territorio de cada Estado por un derecho propio, sino por atención y consideración debida a las
naciones. Cada pueblo independiente debe juzgar por sí mismo hasta dónde la urbanidad y la
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consideración a otros pueblos le permiten dar ejecución a las leyes de un país extranjero. Ciertamente que
la limitación más justa es: que el reconocimiento de la autoridad de esas leyes no sea perjudicial a la
nación, o a los habitantes de ella. Suponed, dice STORY, que un ciudadano de los Estados Unidos,
hallándose en país extranjero, recibe un documento a su favor por una cantidad de dinero, que debe
pagarle un nacional de ese país; y que la ley de ese país hubiese declarado una liberación de las deudas
por la entrega de los bienes que posea el deudor, a los acreedores que estén en el Estado, sin necesidad de
dar conocimiento a los acreedores que estén fuera del territorio. La obligación del deudor sería ejecutada
en los Estados Unidos, no obstante la liberación obtenida bajo tal ley. Aunque deba presumirse que el
acreedor conoce las leyes del lugar donde hace un contrato, esa presunción, sin embargo, es fundada
sobre otra, a saber: que esas leyes no sean evidentemente parciales, injustas y destinadas a proteger a los
acreedores que se hallen dentro del Estado, a costa de los que están fuera del territorio. Tales leyes caen
bajo la conocida regla de que las leyes que son admitidas en los tribunales del país en que no han sido
hechas, son aquellas que no son injuriosas al Estado, o a los ciudadanos del Estado (STORY, Foreign
Contracts, ns. 244 y 351). Es una máxima de la moral y del derecho que el respeto y consideración a las
leyes de una nación extranjera no pueden comprender los casos en que se violen las leyes de la naturaleza,
o las leyes divinas. Los contratos, pues, que son en fraude de las leyes de su país, o de los derechos o
deberes de sus nacionales: los contratos contrarios a la moral, o a la religión: los contratos opuestos a la
política o instituciones, son nulos en todo país afectado por ellos, aunque pueden ser válidos por las leyes
del lugar en que se han celebrado”.
7
Concordantemente también lo expresa el artículo 517 del Código Procesal Civil y Comercial de Chubut;
artículo 487 del Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa y artículo 495 del Código Procesal Civil
y Comercial de Santa Cruz.
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ser aplicadas de conformidad con este código, sólo serán excluidas cuando conduzcan a
una solución manifiestamente incompatible con los principios de orden público
internacional argentino.
En tal supuesto, se procurará una solución basada en el mismo derecho
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extranjero que sea compatible con tales principios. En su defecto se aplicará el derecho
argentino”.
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5. Las leyes extranjeras y el orden público en el Código Civil. El codificador
Vélez Sarsfield, no colocó ninguna nota como concordancia del artículo 14 del Código
Civil, se limitó a dar ejemplos, en pie de página, explicando el sentido de los términos
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utilizados.
Expresa el artículo 14: “(*VS) Las leyes extranjeras no serán aplicables:
1 Cuando su aplicación se oponga al derecho público (1) o criminal de la
República (2), a la religión del Estado (3), a la tolerancia de cultos (4), o la moral y
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buenas costumbres;
2 Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de
este Código (5);
(3) Leyes, por ejemplo, en odio al culto católico, o que permiten matrimonios
que la Iglesia Católica condena.
(4) Como tantas leyes que fulminan incapacidades de derecho a los herejes,
apóstatas, etc., y que aun las declaran a los que no profesan la religión dominante, o
como la ley francesa que permite al menor, hijo de familia, abandonar la casa paterna
para tomar servicio militar.
(5) Como la institución de la muerte civil que ha regido en Francia hasta el 31 de
mayo de 1854, y que aún existe en Rusia.
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(6) Aproveche al nacional o al extranjero, como en general lo declara el Cód. de
Prusia. Esta misma idea aparece en los escritores franceses, pero sólo como un favor
para los nacionales: legislación viciosa impregnada del ius Quiritium, como dice
FREITAS. Sobre esta materia, véase a SAVIGNY, t. 8, § 365.
.C
La última referencia de la nota, es una remisión a Savigny (tomo 8 párrafo 365
de la obra Sistema del Derecho Romano Actual) quien explica aspectos de la capacidad
de derecho y de obrar. Por ejemplo, indica que si bien la capacidad para obrar la
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determina el Derecho del domicilio del sujeto, existen excepciones referidas al estado
de la persona, pues aunque la ley del domicilio autoriza la poligamia, el juez de un
Estado cristiano puede negar ese tipo de capacidad y aplicar la ley de su propio país.
LA
público de Story8 (en su obra Conflicto de Leyes) porque esa doctrina señala que el
contrato que se celebre en el extranjero para que se ejecute en el territorio nacional, la
ley del lugar de celebración no puede ser contraria a la ley pública del Estado en cuanto
se relacione con los intereses de la religión, de la moralidad o del bienestar general de la
sociedad. Si censuraba alguno de estos aspectos, debía excluirse su aplicación.
De igual modo siguiendo a Foelix9 (en su obra Derecho Internacional Privado,
párrafo 82) contempla el orden público en relación a la forma de los actos jurídicos,
8
Cfr. VARELA, Luis V. Concordancias y Fundamentos del Código Civil Argentino, ob. cit., p. 227.
9
Ibidem, pp.227/8.
pues describe, el problema, cuanto la ley del lugar –dice- de redacción, exige una forma
que se halla en oposición al derecho público del país donde el acto debe ejecutarse.
La nota, en su parte final hace mención al ius Quiritium indicado por Freitas en
el Proyecto de Código Civil para el Brasil, referencia que es exacta porque el artículo 14
del Código Civil argentino es literalmente el mismo que el artículo 5 del proyecto del
jurista brasilero.
De lo señalado precedentemente, se infiere que el legislador consideró la noción
de orden público bajo el binomio: derecho extranjero & derecho nacional. No lo asimiló
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con los actos que los particulares celebran entre sí, previstos en el artículo 21 del
Código Civil10 y que se concretan en el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Es
decir, interna o domésticamente, funciona como materia limitada de la voluntad de las
partes, cuya libertad para fijar el contenido de ciertos actos de la contratación privada no
.C
es admitida, mientras que en el artículo 14 del Código Civil es en referencia al Derecho
extranjero que se utilice o sirva de base para elaborar una sentencia nacional con
fundamento en la ley foránea. En ese último sentido analiza el Derecho internacional
DD
privado la excepción de orden público.
En palabras del profesor Alfredo Soto, el orden público es internacional, porque
se opone a la aplicación del derecho extranjero11.
LA
10
Artículo 21: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
estén interesados el orden público y las buenas costumbres”.
11
SOTO, Alfredo Mario. Temas Estructurales del Derecho Internacional Privado. Editorial Estudio,
Buenos Aires, 2009, p. 116.
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7. Noción de orden público jurídico y económico. Atilio Alterini señala, que la
teoría general del contrato del Código Civil no es la apropiada para la realidad negocial
de la actualidad13, porque las interacciones reguladas resultan inadecuadas a estos
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tiempos por la falta de previsión de la producción en serie y la correlativa oferta masiva
de bienes al público14. Existe una sociedad mundializada15 y una estructura económica y
social no contemplada en nuestra legislación, constituida con instituciones de derecho
DD
civil elaboradas para una economía agraria16, distinta a la actual.
La libertad de contratar está condicionada por la libertad económica y social y
desde ese punto de vista, se presenta el contrato forzoso o impuesto, como respuesta que
LA
12
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. Parte Geral. Editorial Renovar. Río de Janeiro,
2003, p. 404.
13
ALTERINI, Atilio Aníbal. Contratos civiles, comerciales y de consumo. Teoría general, Buenos Aires,
Editorial Abeledo Perrot, edición 1999, p. 161.
14
PUIG BRUTAU, José. Fundamento de Derecho Civil. Doctrina general del contrato, 3ra. Edición,
Tomo II, Volumen I, Barcelona, Editorial Bosch, p. 30. Enseña que estos fenómenos precisamente
imponen un concepto moderno del contrato.
15
IRTI, Natalito. L´ordine giuridico del mercato, Roma- Bari, Editorial Laterza, 2001, p.110, sostiene que
desde la caída del muro de Berlín la hegemonía planetaria es del mercado, configurando la visión de un
Estado mínimo retraído de la economía y confiando en la creatividad de lo privado.
16
LORENZETTI, Ricardo Luís. Tratado de los contratos, Tomo I, Santa Fe, Editorial Rubinzal Culzoni,
1999, p. 179, indica que a pesar que la compraventa fue un contrato principalísimo (110 artículos del
Código Civil lo tratan) fue pensada para una economía agraria, pues reguló fundamentalmente la venta de
inmuebles y animales.
subsistemas de protección tanto jurídico como económico, donde las soluciones que
cada Derecho propone tienen por finalidad la protección al débil, al adherente. Es, el
resultado de la vida masificada, de las grandes ciudades, del desarrollo tecnológico y
científico, combinado con una evolución en Derechos humanos producido, desde
1.94817, por el sistema internacional de tales derechos, el que ha influido en las
legislaciones nacionales de modo relevante. El Derecho actual, en cualquiera de sus
concreciones, debe ajustar sus disposiciones a tal sistema, por ser ésta una obligación de
los Estados y una directiva de la comunidad internacional18.
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Entonces, la noción que cada Nación hace [de orden público] responde a esa
orientación que influye, en forma perentoria, al momento de analizarlo como excepción
a la aplicación del Derecho extranjero.
.C
8. Orden público como disposiciones o principios. Werner Goldschmidt19,
enseña que el orden público internacional tiene por función, defender los valores del
Derecho propio contra el Derecho extranjero que en sí resulta aplicable según las
DD
normas del Derecho Internacional Privado. Puede ser que se considere aplicable el
Derecho propio referente a determinados temas (aplicación apriorística) o puede ser que
se examine desde el punto de vista de la compatibilidad de sus valores con el Derecho
LA
Derecho propio que se quiere defender. Por ejemplo, habrá aplicación apriorística, en
materia matrimonial, porque el artículo 160 del Código Civil dispone: “No se
reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de
los impedimentos de los incs. 1, 2, 3, 4, 6 ó 7 del art. 166”. Dicho artículo refiere a los
17
PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. El proceso de internacionalización de los Derechos Humanos. El
fin del mito de la soberanía nacional, en obra colectiva: Consolidación de derechos y garantías: Los
grandes retos de los Derechos Humanos en el siglo XXI, Madrid, Editorial Consejo General del Poder
Judicial, 1999, p. 35 y CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, ob. cit., p. 49, ubica después de la
Segunda Guerra Mundial la internacionalización de los Derechos Humanos, juzgando que anteriormente
su protección estaba encomendada a los derechos internos.
18
La Carta de la ONU, en sus arts. 55 y 62 establece como base fundamental y medio principal para
lograr los propósitos de la organización “el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales … y a la efectividad de tales derechos y libertades”.
19
GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado. Derecho a la Tolerancia. Editorial Abeledo
Perrot. Décima edición actualizada por la Dra. Alicia M. PERUGINI ZANETTI, Buenos Aires, 2009, p.
243. En sentido similar. KALLER de ORCHANSKY, Berta. Nuevo Manual de Derecho Internacional
Privado. Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1993, pp. 142/3.
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cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.
En esos asuntos, no se admite la disposición del Derecho extranjero, con la sola
circunstancia de que los cónyuges que buscan el reconocimiento de su matrimonio
tuvieren impedimento de consaguinidad, basta para que no se acepte la otra ley. En esos
.C
temas lo que se tiene en cuenta es la disposición, la sola existencia de una norma que
ordena la actuación de un Derecho propio, hace que funcione el orden público como una
institución nacional y no admite que se la derogue.
DD
Esa tesis, tiene su fuente en la escuela italiana de Pascuale Mancini 20, quien
concebía la noción del orden público, como una competencia propia de cada Nación y
que era absolutamente normal y razonable que así funcione. Ese autor juzgaba, que el
LA
orden público es un instituto, al que cada Estado apela para asegurar esa personalidad y
al mismo tiempo evitar, que se sometan las relaciones jurídicas a leyes extranjeras.
Por otro lado, estaba Carlos Federico Savigny, para quien el orden público no
20
RUCHELLI, Humberto Fernando. FERRER, Horacio Carlos. El Orden Público. En general y en el
Derecho Internacional Privado. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, pp. 36/7.
Con esa directiva legal, salvo en materia matrimonial, el orden público debe ser
analizado como excepción a posteriori en la aplicación del Derecho extranjero21,
adjetivándolo en relación a los principios del Derecho nacional y de Derechos humanos.
El ejemplo siguiente, puede servir para aclarar estos conceptos: la legítima
hereditaria en la República Argentina es de cuatro quintos de los hijos (artículo 3593
Código Civil) y de dos tercios de los ascendientes (artículo 3594 Código Civil) y la
mitad de los cónyuges cuando no hubieren descendientes ni ascendientes (artículo 3595
Código Civil). Por lo tanto, toda disposición de última voluntad (testamento) está
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confinada a que no se afecte el derecho a limitada porción de la herencia a favor de esos
herederos forzosos. Ahora bien, en el Derecho brasilero la legítima de esos herederos [a
quienes se los denomina herederos necesarios22] es de la mitad de los bienes (artículo
1846 Código Civil brasilero) por ello la porción disponible por testamento o legado es
.C
mayor que la prevista en la ley nacional. En este ejemplo, el orden público como
conjunto de principios no es un obstáculo legal para aplicar Derecho brasilero porque
aunque no coincidan ambos ordenamientos jurídicos, en el porcentaje de la legítima, en
DD
los dos está presente esa institución, en consecuencia como principio esa ley extranjera
no es incompatible con el espíritu de la legislación.
Vayamos a otro modelo. En el Derecho alemán, la persona puede designar al
LA
heredero por medio de una disposición unilateral de última voluntad (artículo 1937
Código Civil alemán) de allí que los herederos legales de orden en una sucesión
universal pueden ser excluidos23. También, es legítimo en el derecho alemán, los
contratos sucesorios (artículo 1941 Código Civil alemán) mientras que en nuestro
FI
Derecho fueron rigurosamente prohibidos por Vélez Sarsfield (artículo 1175 y 1176
Código Civil). Finalmente, como antecedente, es imperioso citar el artículo 3612 del
Código Civil argentino, que dispone “el contenido del testamento, su validez o invalidez
21
En la doctrina autoral nacional sigue la tesis de control a posteriori: Margarita Argüas, Carlos Vico,
Alberto J. Pardo. Berta Kaller de Orchansky, entre otros.
22
Según artículo 1845 son: descendientes, ascendentes y cónyuge.
23
El orden de preferencia es de acuerdo al lugar que ubique cada heredero. En primer orden son los
descendientes; los de segundo los padres del causante y los descendientes de éstos; tercer orden los
abuelos y descendientes de estos y de cuarto orden los bisabuelos y los descendientes de éstos.
inmuebles de propiedad del testador a un amigo argentino excluyendo a sus cuatro hijos
y esos bienes situados en el país constituían la totalidad de la masa hereditaria.
Con esos elementos, podemos concluir, que la solución que brinda el Derecho
alemán no es compatible con los principios de nuestro ordenamiento legal, porque. (a)
clausura la legítima hereditaria, instituto que aunque sea reducido tiene que protegerse
por ser un principio esencial para nuestra legislación24; y (b) incorpora el contrato
sucesorio como materia de una convención jurídica, que en nuestro derecho está
prohibido, sólo se autoriza la declaración unilateral de voluntad por testamento o
OM
legado.
En suma: aunque una ley extranjera esté designada para regular una situación
privada internacional, no por ello resultará competente, pues será objeto del test de
coexistencia, de compatibilidad, con respecto a principios informadores y formadores
.C
DD
24
PÉREZ LASALA, José Luis (autor). PÉREZ LASALA, Fernando (colab). Curso de Derecho
Sucesorio. Abeledo Perrot. 2da. Edición, 2007, señala que la sucesión legítima es la sucesión hereditaria
que se defiere por ministerio de la ley, bien por no haber testamento, bien por ser éste ineficaz. Al decir
"ineficaz" comprendemos los casos de nulidad, de caducidad y de revocación. Los caracteres de la
sucesión legítima surgen de la propia definición:
A) Es una sucesión hereditaria. En la sucesión legítima, el sucesor es siempre un heredero, que subentra
en la posición jurídica del causante. No hay legatarios que reciban bienes particulares. El heredero
LA
aparece, así, como un sucesor universal, que recibe el conjunto indeterminado de los bienes del causante y
responde por sus deudas. Cuando concurra con otros herederos, recibirá una parte alícuota del patrimonio
del causante, pero su alícuota será consecuencia del concurso con los otros coherederos: concursu partes
fiunt; por eso, si falla la delación de otro coheredero, su parte acrecerá en virtud de la fuerza expansiva del
título de sucesor legítimo.
B) Es una sucesión que se defiere por ministerio de la ley. La ley, sin declaración de voluntad de ninguna
FI
persona, es la que directa y exclusivamente hace el llamamiento a los herederos. Se trata, pues, de un
sistema de ordenación exclusivamente legal, y, como tal, soberano y puro. Soberano, en el sentido de que
el causante, al no haber otorgado testamento, no podrá variar el ordenamiento legal; puro, en el sentido de
que la ley no establece condiciones, plazos, cargos ni, en general, ninguna accesoriedad que altere la
pureza del llamamiento.
OM
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado, en su artículo 5 declara que se la “considere manifiestamente
contrario a los principios de orden público”26. La directiva general, es que se vulnere
visiblemente cuestiones constitucionales27.
.C
Ahora bien, cuando se suprime la solución extranjera, por censurar y vulnerar el
orden público internacional, puede adoptarse alguna de las siguientes medidas:
(a) buscar en el derecho extranjero otra solución que no afecte el orden público y
DD
sino indagar un Derecho más adecuado pudiendo recurrirse a la costumbre o lex
mercatoria, y
(b) recurrir al derecho nacional para reemplazar el derecho extranjero apartado.
LA
25
NAJURIETA, María Susana. Orden público internacional y Derechos fundamentales del niño. La Ley
1997-B, 1436. RAMAYO, Raúl y PERUGINI de PAZ y GEUSE. El control de constitucionalidad y el
OM
En oportunidad de celebrarse las II Jornadas de Derecho Privado de los Colegios
de Abogados de la Provincia del Río Negro (San Carlos de Bariloche 1998) tuve,
oportunidad de presenciar la conferencia que brindó Francesco Galgano referido al
contrato en el derecho comparado. En esa ocasión, el profesor Galgano manifestó que la
.C
noción de orden público internacional se encontraba en estado de casi extinción y que se
producía por tres razones: (a) porque la globalización planetaria generaba una mayor
tolerancia para aceptar soluciones jurídicas no sólo distintas a las nacionales sino aún
DD
desconocidas; (b) esa tolerancia se traduce en admitir nuevos paradigmas culturales y
jurídicos y (c) específicamente en el mundo de los negocios los grupos empresarios
imponen sus prácticas.
LA
Lo expresado, puede verse desde la visión del contrato, aunque el jurista citado,
no se ciñó al ámbito convencional; pero, desde el punto de vista del sistema de Derecho
internacional privado en general es ventajoso ser flexible en las respuestas jurídicas que
surgen de la extraterritorialidad del Derecho. Por ese motivo, es esencial darle un
FI
34
GUZMAN LATORRE, Diego. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 442.
35
RAMIREZ NECOCHEA, Mario. Derecho Internacional Privado. Editorial LexisNexis, Santiago de
Chile, 2005, p. 125.
36
SILVA ALONSO, Ramón. Derecho Internacional Privado. Editorial Intercontinental Editora, Asunción
del Paraguay, 1989, p. 147.
37
ESPUGUES MOTA, Carlos e IGLESIAS BUHIGUES, José Luís. Derecho Internacional Privado.
Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, p. 199.
38
FERNÁNDEZ ROZAS, Juan Carlos y SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. Curso de Derecho Internacional
Privado, ob. cit., p. 485.
39
ARAUJO, Nadia. Directo Internacional Privado. Teoría e Prática Brasileira, ob. cit., p. 100.
OM
ser la guía de información e interpretación de lo que será considerado como orden
público. En su opinión, asentando la superioridad de los Derechos humanos como base
teórica se desarrollan efectos horizontales en los contenidos del ordenamiento jurídico40.
La plenitud de acceso al ordenamiento jurídico, debe juzgarse con criterios de
.C
actualidad y aplicando todo nuevo principio o regla jurídica que sea eficaz. En concreto:
la modificación que produzca de una ley en una institución debe ser aplicada para
superar la descalificación del Derecho extranjero.
DD
Con un ejemplo aclaro el concepto.
Me refiero a una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde
resolvió que el orden público no es un concepto inmutable y definitivo sino
LA
contrajo matrimonio con éste en la República del Paraguay sin que se hubiera disuelto
el celebrado anteriormente en nuestro país, dicha parte dedujo el recurso extraordinario,
cuya denegación origina la presente queja.
2º) Que el recurso extraordinario es formalmente procedente, pues los agravios
conducen a la interpretación de tratados internacionales -ley suprema de la Nación (art.
31 de la Constitución Nacional)- lo que suscita cuestión federal de trascendencia a los
efectos de la habilitación de esta vía (art. 14, inc. 3º de la ley 48 y art. 280 del Código
40
Ibidem, pp. 112/3.
Procesal Civil y Comercial de la Nación; confr. lo resuelto por la mayoría del Tribunal
en Fallos: 315:1848 y 318:2639).
3º) Que, en efecto, la legitimación de la viuda para iniciar la sucesión depende
de la celebración válida de su matrimonio con el causante y ésta, a su vez, se supedita a
la disolución válida del primer matrimonio contraído por aquél en la República
Argentina.
En tales condiciones, resulta de aplicación el Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, aprobado por el decreto-ley 7771/56 -en el que
OM
las Repúblicas del Paraguay y Argentina son partes contratantes- que, en su art. 13
sujeta la validez del matrimonio a la ley del lugar en donde se celebre, y a su vez,
faculta a los estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado
en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los impedimentos allí enumerados,
.C
entre ellos, el matrimonio anterior no disuelto legalmente (inc. e).
4º) Que al tiempo de la celebración en Paraguay del matrimonio de Jorge
Vicente Solá con María Cristina Ferrari (3 de julio de 1980) la autoridad judicial
DD
argentina había dictado el divorcio del primer matrimonio del causante, en los términos
del art. 67 bis de la ley 2393. Ello significa que el derecho del domicilio conyugal no
había disuelto el vínculo al tiempo de la celebración de la segunda unión. De la partida
LA
del segundo matrimonio acompañada en estos autos no surge si el señor Solá se declaró
soltero o divorciado ante la autoridad habilitada para la celebración de los matrimonios
en el Paraguay. Sea que en el país vecino se haya considerado, equivocadamente, que el
llamado divorcio por la ley 2393 permitía recuperar la aptitud nupcial o, lo que es más
FI
OM
imperativos del orden público internacional del foro, y en ambos supuestos actuará en
fiel cumplimiento del Tratado.
7º) Que en este orden de ideas, cabe señalar que el orden público internacional
no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los
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principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada, y
su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en
cada momento en un estado determinado. De allí que la confrontación debe hacerse con
DD
un criterio de actualidad, noción que es ampliamente recibida en el derecho comparado
(confr. Batiffol-Lagarde, Droit International Privé, Tomo 1, 8a Ed., L.G.D.J. 1993,
París, Nº 364, págs. 585/586 y nota 7).
LA
8º) Que el principio de la disolubilidad del matrimonio civil por divorcio fue
introducido jurisprudencialmente en Fallos: 308:2268 y fue recogido por la reforma que
la ley 23515 introdujo en el derecho matrimonial positivo argentino. La citada ley
adoptó nuevos criterios de valoración sustancial al admitir la disolución del vínculo por
FI
divorcio para los matrimonios, los procesos en trámite e incluso para las sentencias de
separación pasadas en autoridad de cosa juzgada extranjeras y nacionales que puedan
transformarse en sentencias de divorcio.
OM
Es decir, el criterio para analizar el orden público debe ser actual, ya que la
noción en estudio es inasible y cambiante, transita por las vías en que los nuevos
paradigmas sociales se incorporan como modos de relacionarse los sujetos y dan las
perspectivas de comprensión en la vida cotidiana.
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11. Limitación al Derecho extranjero en libertad de circulación, comercio e
inversiones. Norma de policía. En el mes de marzo del año 1996 el presidente de los
DD
Estados Unidos Bill Clinton puso en vigencia la llamada Ley de la Libertad Cubana y
Solidaridad Democrática, conocida por los nombres de sus principales promotores, el
senador por Carolina del Norte, Jesse Helms, y el representante por Illinois, Dan
LA
comerciar con Cuba o con los Estados Unidos, que representan un mercado mayor.
Esa legislación, fue rechazada por organismos internacionales y diversos países.
La República Argentina, previendo efectos jurídicos nocivos en el ordenamiento
41
Proyecto del senador Menem, considerado y aprobado con modificaciones por el Senado en la sesión
del 11 de diciembre de 1996 (D. ses. Sen. 1996) y por la Cámara de Diputados en la sesión del 20 de
agosto de 1997 (D. ses. Dip. 1997).
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ARTICULO 2º-Ninguna persona, física o de existencia ideal, puede invocar
derechos, ejecutar o demandar la ejecución de actos, ni ser obligada a obedecer u
observar, ya sea en forma activa u omisiva, medidas, directivas, instrucciones o
indicaciones que sean consecuencia de la aplicación extraterritorial de las leyes
.C
extranjeras indicadas en el artículo anterior.
ARTICULO 3°-Las autoridades públicas, judiciales o administrativas, deben
abstenerse de proporcionar información que les fuera requerida por tribunales o
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autoridades extranjeras en base a las leyes a que se refiere el artículo 1°.
ARTICULO 4°-Cuando una persona se vea o pueda verse afectada, en forma
directa o indirecta, por la aplicación de alguna de las normas referidas en el artículo 1°,
LA
OM
respecto de las sociedades controladas por personas físicas o de existencia ideal
beneficiarias de las leyes referidas en el artículo 1º que se encuentren constituidas en el
país o sus subsidiarias.
ARTICULO 9º-Comuníquese al Poder Ejecutivo.
.C
La norma transcripta precisa un orden público institucional, pues aunque se
utilice un lenguaje de protección, tal como lo señala Liliana Rapallini42, es una ley de
resguardo de la soberanía nacional y donde prevalece un tenor político económico
DD
enmarcado en aspectos concretos y otros difusos.
Milton Feuillade43, indica que el riesgo de daño económico contra el Estado
puede también ser considerado como integrante de la seguridad del Estado y un ejemplo
LA
de ello es nuestra ley 24.871, que no permite la aplicación del derecho extranjero de
leyes que conforme al art. 1, directa o indirectamente, tengan por objeto restringir o
impedir el ejercicio del comercio y la libre circulación de capitales, bienes o personas en
detrimento de algún país o grupo de países, o de algún modo permitan el reclamo de
FI
42
RAPALLINI, Liliana E. Temática de Derecho Internacional Privado. Editorial Lex, La Plata, Buenos
Aires, 4ta edición, 2002, p. 107.
43
FEUILLADE, Milton C. Los documentos extranjeros en el proceso. La Ley 2007-F, 805 LLP 2008
(mayo) 407.
44
RAMAYO, Raúl Alberto. Derecho Internacional Privado. Editorial Educa, Buenos Aires, 2003, pp.
70/3.
OM
Por lo tanto no debe confundirse la limitación al Derecho extranjero [norma de
policía] con la excepción de aplicar la ley foránea; en uno son aspectos referidos a la
soberanía del Estado y en el otro funciona como protección de Derechos fundamentales
de las personas, tanto humanas como jurídicas.
.C
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