En el tintero

La eterna confusión entre

fianza y seguro de cumplimiento
¿Cuáles son sus
verdaderas diferencias?
A pesar de que la ley, la jurisprudencia, la doctrina, conceptos
y sanciones de la Superintendencia Financiera distinguen con
claridad las diferencias entre el seguro de cumplimiento y la fianza,
lo cierto es que persiste la confusión entre estas dos figuras.

Daniela Arias Arias

Directora de las Cámaras Técnicas de Cumplimiento y Responsabilidad Civil de Fasecolda

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La confusión es de antaño y se mantiene en diferentes
escenarios. Por ejemplo, artículos de prensa que intentan
explicar qué es una fianza indican que este mecanismo
«asegura» el cumplimiento de una obligación; mencionan
que «la fianza es una especie de seguro que le permite
a una empresa o a una persona protegerse en caso de
incumplimiento del deudor» (subrayado y negrilla fuera
de texto). Al mismo tiempo, indican que las afianzadoras
cuentan con el respaldo de un «reasegurador
internacional» que apoya los compromisos de dichas
entidades y que tienen un fondo de «reservas de primas»
para eventos de incumplimiento1.
Aunado a lo anterior, se evidencia que algunas
afianzadoras utilizan en sus razones sociales la palabra
«seguro, o incluyen dentro de sus objetos sociales
actividades propias de la aseguradora, tales como
realizar «ajustes de siniestros» u otorgar fianzas para
el cumplimiento de obligaciones adquiridas con el
Estado, reforzando la confusión existente entre estos
dos tipos de contrato.
El uso de términos propios de la actividad aseguradora
en los contratos de fianza, tales como «primas»,
«siniestros», «reaseguro» o «reservas», no es
inocuo o meramente teórico. La confusión ha traído
consecuencias prácticas, pues existen sanciones
impuestas por la Superintendencia Financiera de
Colombia (SFC) a entidades de esta naturaleza. Una
de estas fue la Resolución 982 de 2012, en donde la
SFC ordenó a la Compañía de Créditos y Afianzamiento
Crediafianzar S.A.S, abstenerse de continuar ejerciendo
la actividad aseguradora de manera ilegal.
Pese a tener esta sanción como referente, en la
actualidad encontramos afianzadoras que, escudadas en
la eterna confusión entre estos dos conceptos, continúan
ofreciendo fianzas al Estado como mecanismos válidos
de garantía, aunque no están autorizadas para garantizar
el patrimonio público. Prueba de ello es el reciente caso
1. Afianzamiento, una opción para quienes no tienen fiadores. Portafolio. (18 de abril de 2021). https://www.portafolio.co/economia/finanzas/
afianzamiento-una-opcion-para-quienes-no-tienen-fiadores-551052.
2. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI -, Comunicado a la Opinión Pública del 29 de septiembre de 2020, Consulta en línea en:
https://www.mintransporte.gov.co/publicaciones/9014/comunicado-a-la-opinion-publica/
Revista
de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), que
declaró desistida tácitamente la solicitud de concesión
portuaria, presentada por la Sociedad Promotora
Proyecto Arquímedes S.A., ubicada en el municipio de
Tribugá (Chocó), debido a que no cumplió con el requisito
relacionado con la garantía de seriedad del ofrecimiento.
La ANI señaló que la sociedad oferente presentó como
cobertura del riesgo de la seriedad de la oferta un contrato
de fianza suscrito con la Compañía Colombiana de
Créditos y Fianzas S.A.S – AFIANCOL. La declaratoria del
desistimiento tácito se dio luego de que la ANI solicitara
un concepto a la Agencia Nacional de Contratación
Pública - Colombia Compra Eficiente (CCE) y a la SFC,
quienes confirmaron que la fianza no es un mecanismo
válido de garantía para la protección del patrimonio
público2.
R Algunas afianzadoras utilizan
en sus razones sociales la palabra
«seguro», o incluyen dentro de
sus objetos sociales actividades
propias de la aseguradora,
tales como realizar «ajustes
de siniestros», reforzando la
confusión existente entre estos
dos tipos de contrato.
Los anteriores casos demuestran que la constante
confusión entre fianza y seguro de cumplimiento
fomenta un escenario de competencia desequilibrada
entre las aseguradoras y las afianzadoras, quienes
comparten algunos mercados y negocios, pero
en condiciones jurídicas, financieras y técnicas
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En el tintero
inequitativas. De igual forma, el consumidor En virtud de lo anterior, a través del siguiente
financiero también es víctima de esta discusión, pues cuadro comparativo se establecen las claridades
la información que obtiene no es la adecuada para que básicas de las diferencias entre fianza y seguro de
pueda discernir con claridad la conveniencia de elegir cumplimiento.
o constituir un producto o el otro.
Diferencias Seguro de cumplimiento
El contrato de seguro está contemplado
en el artículo
1036 del Código de Comercio.
El seguro de cumplimiento propiamente
1 Fuente legal dicho se creó a través de la Ley 225
de 1938, norma recogida en el artículo
203 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero (EOSF).
Tiene por objeto indemnizar al asegurado
por el incumplimiento imputable al
deudor de una obligación. Se rige por el
principio indemnizatorio de los seguros
de daños3.
La obligación de la aseguradora es propia
Objeto, alcance o y responde en la medida en que se
2 materialice el riesgo de incumplimiento
finalidad
y exista un detrimento patrimonial.
La compañía de seguros responde hasta
el límite del valor asegurado. Bajo el
seguro de cumplimiento es correcto
hablar de «aseguramiento», «respaldo
reasegurador» o «cobertura»4.
El seguro de cumplimiento solo
puede ser constituido por una compañía
aseguradora, debidamente autorizada
por la Superintendencia Financiera de
Colombia. Las compañías aseguradoras
solo pueden ser sociedades anónimas
(S.A.).
3 Quién lo constituye
El seguro de cumplimiento es uno de los
mecanismos de garantía admisibles en la
ley para proteger el patrimonio público,
Admisibilidad junto con las garantías bancarias y el
patrimonio autónomo6.
para garantizar
4 contratación de la administración
obligaciones
a favor del Estado
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Fianza
La fianza encuentra su fuente legal
en el artículo 2361 del Código Civil.
Es una obligación accesoria, en
virtud de la cual una o más personas
responden de una obligación ajena,
comprometiéndose con el acreedor a
cumplirla en todo o parte, si el deudor
principal no la cumple. No tiene por
objeto «asegurar» y tampoco es una
«especie de seguro». Como se vio, es
un contrato diferente al contrato de
seguro5.
La fianza puede ser constituida por
cualquier persona natural o jurídica.
En el mercado existen afianzadoras
constituidas bajo diferentes tipos
societarios. Por ejemplo, existen
afianzadoras constituidas como
sociedades por acciones simplificadas
(S.A.S.), sociedades anónimas (S.A.)
y también como sociedades de
responsabilidad limitada (Ltda.).
Las personas naturales pueden fungir,
igualmente, como fiadores
de obligaciones.
La fianza no es un mecanismo válido
de garantía para el cumplimiento de
obligaciones a favor del Estado.
En palabras de la SFC: «las entidades
públicas sometidas al régimen de
pública no pueden aceptar los contratos
de fianza expedidos por afianzadoras
como garantías en procesos de
contratación pública.»7
 Revista

Diferencias Seguro de cumplimiento Fianza

El precio del seguro se denomina «prima». El precio de la fianza se denomina

Siempre existe una prima en el contrato de
seguro, es decir, el seguro siempre tiene un
Denominación de precio 8.
5 sin cobrar nada a cambio. Es importante
su precio
Las aseguradoras son vigiladas y supervisadas
por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Su actividad es de interés público, por lo cual
debe ser autorizada por el Estado.
La Superintendencia Financiera vigila que las
aseguradoras realicen un adecuado manejo
de los recursos que administran, exigiéndoles
Vigilancia y
6 estrictos parámetros de solvencia y liquidez
supervisión patrimonial. Es correcto hablar de «reservas
técnicas» o de «reaseguro» como mecanismos de
protección del patrimonio o de solvencia cuando
estamos frente a un seguro.
«remuneración». Es posible que una
fianza no sea remunerada. Dicho de otra
manera, una persona puede servir de fiador
aclarar que las primas son propias de los
contratos de seguro y no de los contratos
de fianza8.
Las afianzadoras son vigiladas por la
Superintendencia de Sociedades, sin
embargo, su actividad no está catalogada
como de interés público, por lo cual no
requieren autorización del Estado para
poder operar ni tienen un régimen de
solvencia específico.
En ese sentido, no existe claridad sobre
el régimen de solvencia y liquidez que
les aplica, ni el alcance que ejerce la
Superintendencia de Sociedades sobre la
actividad financiera de estas empresas.
Las afianzadoras no celebran contratos
con reaseguradores y se desconocen los
mecanismos de distribución de riesgos
que utilizan para proteger su patrimonio.

El beneficio de excusión es propio del contrato Los fiadores o el contrato de fianza sí

7 Beneficio de excusión
de fianza. Consiste en la posibilidad en que
tiene el fiador, en caso de que el acreedor
le exija el cumplimiento de la obligación
afianzada, de decirle que primero le cobre al
deudor principal.
Las aseguradoras no gozan de este
beneficio, por esa razón lo cual no tienen
inconveniente en «renunciar a él», pese a ello,
frecuentemente se les solicita que lo hagan.
gozan del beneficio de excusión, en
virtud del cual le pueden decirle al
acreedor de la obligación que cobre
primero al deudor principal o que haga
efectivas otras garantías antes que la
fianza.

Quiere decir lo anterior que cuando si ocurre

el siniestro y se demuestra la cuantía de la
pérdida, la aseguradora está obligada a pagar,
sin la posibilidad de decirle al asegurado que
cobre primero al deudor principal.

3. Artículo 1088 del Código de Comercio.

4. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de la Sala de Casación Civil del 21 de septiembre de 2000. M.P.: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO, Rad.
6140: «Para adoptar un criterio sobre el perjuicio que puede haber causado ese siniestro es preciso en primer lugar dejar muy en claro que son
dos cosas diferentes la fianza o aval de una parte, y el seguro de cumplimiento, de otra. En los primeros nace para el fiador o el avalista desde el
momento del contrato la misma obligación del deudor principal. El acreedor tendrá, pues, pluralidad de deudores y en muchas ocasiones podrá
escoger a su arbitrio a cuál de ellos ejecutar, [...] en el segundo, bajo la forma de seguro se puede garantizar el cumplimiento de una obligación, en
forma tal de que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento, el asegurador toma a su cargo “hasta por el monto
de la suma asegurada, por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación afianzada”, como reza textualmente la póliza citada (en este
caso la visible a folio C. 1.) A ese texto simplemente una glosa no ha debido emplearse la expresión afianzada ‘porque ciertamente el seguro en que
se garantiza una obligación, comúnmente denominado SEGURO DE CUMPLIMIENTO, es negocio diferente de la fianza.»
5. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de la Sala de Casación Civil del 15 de agosto de 2008, M.P. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA «Y, en segundo
lugar, que el asunto relativo a su distinción con la fianza bien puede declararse superado, pues en múltiples providencias ha optado por reconocer
que son dos modalidades contractuales independientes y que cada uno tiene su propia regulación, por tanto, el primero responderá a su esencia
de tal y el afianzamiento por su lado asumirá lo propio (Sent. Cas. 15 de marzo de 1983, posición ratificada en sentencia de 21 de septiembre de
2000).»
6. Artículo 2.2.1.2.3.1.2. del Decreto 1082 de 2015.
7. Superintendencia Financiera de Colombia, Comunicado de Prensa del 6 de octubre de 2016.

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Perspectiva

De acuerdo con lo anterior, es necesario que los entes

supervisores ahonden en las diferencias existentes entre
R La constante confusión estos dos conceptos, con el fin de evitar casos como los
entre fianza y seguro de citados al inicio del texto.

cumplimiento fomenta un Como se evidencia, la fianza y el seguro de cumplimiento

escenario de competencia se diferencian tanto de manera teórica como práctica,
desequilibrada, pues comparten por lo cual es importante que la confusión de ambas
figuras deje de perpetuarse. Una regulación más
algunos mercados y negocios, estricta, así como una supervisión y vigilancia más
pero en condiciones jurídicas, activa sobre las afianzadoras, promovería un mercado
financieras y técnicas más competitivo, el consumidor financiero tendría
acceso a más y mejor información relacionada con
inequitativas. ambas figuras, y se establecería un conveniente marco
normativo para ambas actividades.

Bibliografía
Código de Comercio.

Código Civil.

Decreto 1082 de 2015.

Corte Suprema de Justicia, Sentencia de la Sala de Casación civil, del 21 de septiembre de 2000. M.P.: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO.

Corte Suprema de Justicia, Sentencia de la Sala de Casación Civil del 15 de agosto de 2008, M.P. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA.

Superintendencia Financiera de Colombia. Comunicado de prensa del 6 de octubre de 2016.

Afianzamiento, una opción para quienes no tienen fiadores: Portafolio. (18 de abril de 2021).
https://www.portafolio.co/economia/finanzas/afianzamiento-una-opcion-para-quienes-no-tienen-fiadores-551052.

Agencia Nacional de Infraestructura (ANI). Comunicado a la opinión pública del 29 de septiembre de 2020, Consulta en línea en:
https://www.mintransporte.gov.co/publicaciones/9014/comunicado-a-la-opinion-publica/

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