CIVIL

FAMILIA
ANÁLISIS JURÍDICO

TENENCIA COMPARTIDA EN EL PERÚ

¿Una utopía para los niños, niñas, adolescentes
y sus familias en crisis?

MARÍA DEL SOCORRO N. ESPINOZA MUÑOZ*

RESUMEN

La autora sostiene que la tenencia compartida es una figura jurídica de gran relevancia
en el ámbito del Derecho de Familia, principalmente, para los niños, niñas y adolescen-
tes, pues permite materializar de forma plena su derecho específico a la coparentalidad;
y, a los progenitores, su derecho a la corresponsabilidad parental, reconocidos en la Con-
vención sobre los Derechos del Niño. Sin embargo, afirma que no ha alcanzado mayor
desarrollo en nuestro país luego de haber sido incorporada en el artículo 81 del Código
de los Niños y Adolescentes. Por ello propone la sustitución de la patria potestad por la
responsabilidad parental y la incorporación de jueces especializados para el dictamen,
como regla general, de la tenencia compartida.

encontraremos una mención sumamente dis-

MARCO NORMATIVO
• Constitución Política del Perú: art. 6.
• Código de los Niños y Adolescentes: arts. 81 y 84.
PALABRAS CLAVE: Tenencia / Tenencia compar-
tida / Coparentalidad / Interés superior del niño / Res-
ponsabilidad parental / Patria potestad
Recibido: 09/07/2019
Aprobado: 28/08/2019
Introducción
creta y aislada sobre la tenencia compartida,
no hallándose otra referencia sobre ella; por
lo que, existe un alto grado de indetermina-
ción sobre su contenido, alcances y forma
de aplicación; sumándose a ello, el que aún
mantenemos vigente en nuestro ordena-
miento jurídico a la institución de la patria
potestad; poniéndose de esa forma de mani-
fiesto la escasa importancia que se le da a la
tenencia compartida en el ámbito del Dere-
cho de Familia .

Sí efectuamos una lectura del artículo 81 En ese sentido, consideramos que la respon-
del Código de los Niños y Adolescentes sabilidad parental y la tenencia compartida

* Abogada y candidata a magíster en Derecho, con mención en Derecho Civil y Comercial, por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Exfiscal adjunta provincial de familia de Lima.

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Comentario relevante de la
autora
La tenencia compartida se gestó ini-
cialmente en el Derecho anglosajón
en el año 1925, cuando se promulgó
en Inglaterra la The guardianship of
Infants Act, siendo el primer texto
legal que reconoce a la madre los
mismos derechos sobre los hijos que
ostentaba históricamente el pro-
genitor a través de una potestad
suprema, exclusiva y excluyente.
poseen una gran transcendencia para los
hijos de progenitores separados (familia en
crisis), pues a través de aquellas se logra
materializar el derecho a la coparentalidad,
de los niños, niñas y adolescentes recono-
cido en el artículo 9 de la Convención sobre
los Derechos del Niño; y desde la perspec-
tiva de los progenitores, también hace lo pro-
pio con el derecho a la corresponsabilidad
parental preceptuado en el artículo 18 de la
citada Convención; además que, desde la
perspectiva de género contribuye a romper
el estereotipo perpetuado de que las madres
son la únicas con aptitudes para dedicarse a
la crianza y educación de los hijos, contri-
buyendo de ese modo a la igualdad parental.
Cabe precisar que la figura jurídica de la
tenencia compartida fue incorporada legis-
lativamente en nuestro país, hace once años
atrás, en el año 2008; sin embargo, hasta la
fecha no se comprende su trascendencia para
los niños, niñas y adolescentes y para sus
familias en crisis (divorcio, separación de
hecho, conclusión de la unión de hecho o
relación libre, u otro); ya que es escasamente
peticionada por los justiciables (progenito-
res); y en los casos en que aquella pretensión
es demandada, los jueces de la especialidad
de familia (en su defecto civiles o mixtos)
difícilmente la conceden pese a que nuestra
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legislación vigente posibilita su uso (incluso
de oficio) y su ejecución.
Es precisamente lo señalado, lo que ha moti-
vado a abordar dicha problemática, desarro-
llando brevemente el origen histórico de la
tenencia compartida, el por qué es necesa-
rio cambiar el paradigma de la patria potes-
tad por el de la responsabilidad parental, del
mismo modo, se aborda a los principios-
derecho de coparentalidad y corresponsabili-
dad parental con la finalidad de distinguirlos
y conocer su importancia. También se trató
sobre trascendencia de tutelar el vínculo
familiar y que esta tiene como substrato a
la afectividad; más adelante, se desarrolla
cómo se logró incorporar a la tenencia com-
partida en nuestra legislación, para final-
mente presentar nuestra postura personal.
I. Orígenes históricos de la tenen-
cia compartida
Con el propósito de conocer el origen histó-
rico legal de la figura jurídica de la tenencia
compartida, consideramos necesario refe-
rirnos a lo afirmado por la autora Lathrop
(2008), quien señala que esta institución se
gestó inicialmente en el Derecho anglosa-
jón en el año 1925, cuando se promulgó en
Inglaterra la The guardianship of Infants Act,
siendo el primer texto legal que reconoce a
la madre los mismos derechos sobre los hijos
que ostentaba históricamente el progenitor a
través de una potestad suprema, exclusiva y
excluyente.
Manifiesta que aquel instrumento legal con-
sagró que en los casos de guarda y custodia
debe velarse por la consideración suprema
del bienestar de los niños, principio que en
los diez subsiguientes años fue introducido
en la legislación de todos los Estados austra-
lianos siendo recogido además en la Section
1 de la The Children Act de 1989 (Inglaterra).
Aquella autora señaló que aquel logro a nivel
legislativo era la expresión de una revolución

social que surgió en los Estados Unidos en la
que las mujeres exigían un mayor protago-
nismo en el ámbito privado de acuerdo a las
ideologías feministas; ya que su objetivo era
alcanzar una igualdad real entre hombre y
mujer en el plano familiar y que, además, se
reflejará en el ámbito jurídico, en la genera-
ción de corrientes doctrinales y jurispruden-
ciales tendientes a defender, sobre la base de
diversas orientaciones, un nuevo modelo de
organización de la familia posdivorcio.
También manifiesta que para comprender la
evolución de la custodia compartida debe-
mos detenernos en el Derecho estadouni-
dense, pues es una de las legislaciones más
avanzadas en la materia. Agrega que el desa-
rrollo histórico-jurídico de la custodia com-
partida en ese país adoptó diversas doctri-
nas: “los años tiernos” o preferencia materna
(tender years o maternal preference); el cri-
terio del mejor interés de los hijos (best inte-
rest of the child standard); la custodia com-
partida propiamente dicha (joint custody),
el dador de cuidados básicos (primacy care-
taker presumption o primary caregiver); la
regla de la dualidad paterna/dual responsa-
bilidad (dual parent/dual responsability); y
la regla de la aproximación (aproximation
rule). Con relación a la mencionada doctrina
la autora Lathrop (2008) señaló principal-
mente lo siguiente:
 La doctrina de los “años tiernos” o de
la “preferencia materna” (tender years
o maternal preference). Doctrina sur-
gida en Inglaterra por el año 1880, la que
fue aplicada con firmeza hasta la década
de los setenta en Estados Unidos, alcan-
zando su apogeo en el siglo XX. Esta
doctrina tiene como base la presunción
de que toda madre per se tiene las aptitu-
des suficientes para brindar los cuidados
que requieren los hijos. En ese sentido,
los niños de corta edad eran entregados a
la madre, a menos que tuvieran una inca-
pacidad manifiesta. Sin embargo, debido
a los grandes movimientos feministas
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Comentario relevante de la
autora
Se aprecia que los esfuerzos doctri-
narios y legales están orientados a
lograr fórmulas que permitan a los
niños, niñas y adolescentes realizar
una vida familiar en la que gocen
plenamente de todos sus derechos,
especialmente en lo que implique
disfrutar de la presencia, afecto y
comunicación de sus dos progenito-
res en su vida cotidiana.
que exigían reivindicar el papel de la
mujer en la familia, desterrando las este-
reotipadas funciones que se les atribuye,
aquella presunción legal fue derogada,
siendo pionero el estado de California en
abandonar la preferencia materna, instau-
rando un estándar neutral de género a tra-
vés de la modificación introducida por la
ley de 17 de agosto de 1972.
En nuestro país, se encuentra aún pre-
sente esta doctrina en el literal b) del
artículo 84 del Código de los Niños y
Adolescentes al indicar que la persona
menor de tres años de edad permanecerá
con su madre.
 Doctrina de la custodia conjunta o
custodia compartida (joint custody).
Lathrop (2008) indica que la doctrina
mayoritaria señala que, el sistema de cus-
todia conjunta en Estados Unidos, fue
introducido por primera vez en California
en 1979; sin embargo, ella precisa que en
1967 se aprobó en Carolina del Norte un
estatuto en la que se permitía que luego
del divorcio se podía optar por el joint
custody en caso de que de esa manera se
garantizara mejor el interés del hijo.
A través de esta figura jurídica los hijos
pueden convivir con cada uno de sus
219
 progenitores, por periodos alternos o
sucesivos, en cuyo lapso de tiempo ejer-
cen sin exclusión los derechos y funcio-
nes que deriven de su autoridad parental.
Bajo este sistema, únicamente se encuen-
tra en discusión con qué progenitor resi-
dirá el hijo y cuál de ellos le brindará de
forma cotidiana o diaria los cuidados
personales.
Agrega que la denominada joint custody
debe ser comprendida atendiendo a que
en el Derecho anglosajón no se contem-
pla la figura jurídica de la patria potes-
tad, regulando únicamente a la guarda y
custodia de los hijos. El sistema anglo-
sajón contempla: la sole custody (custo-
dia individual) en la que se establece que
uno de los progenitores tiene la guarda
y custodia del hijo; y el otro progenitor,
solo ostenta un régimen comunicacio-
nal; y, la otra tipología es la joint cus-
tody, esta última comprende las siguien-
tes modalidades:
a) Joint legal custody. A través de este
instituto ambos progenitores en con-
diciones de plena igualdad pueden
adoptar respecto a su hijo decisiones
relativas a todos los aspectos de su
vida como su desarrollo físico, psi-
cológico, social, intelectual, emocio-
nal; entre otros.
b) Joint physical custody. Este aspecto
se centra en la residencia del hijo;
ya que, en este en esta modalidad
cada uno de los progenitores vive
con su hijo en periodos sucesivos,
en lo posible por tiempos simila-
res, las cuales se pueden efectuar de
diversas maneras según sus propias
necesidades.
 La doctrina del dador de cuidados
básicos (primacy caretaker presump-
tion o primary caregiver). Esta doctrina
surgió a fines la década de los ochenta
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en Estados Unidos. Su objetivo fue crear
criterios alternativos para el cuidado per-
sonal de los hijos ante los problemas
derivados de la indeterminación y vague-
dad del concepto del favor filii y poner
freno a la proliferación de la custodia
compartida (joint custody). Esta doctrina
fue recogida en las legislaciones de Min-
nesota y West Virginia. Cabe precisar, a
grandes rasgos, que para este “método”
lo esencial es que se evalúe el desarro-
llo de la vida del hijo antes del divorcio
de sus padres a fin de que se determine
con quién de sus progenitores construyó
un vínculo más afectivo más fuerte y le
brindó un mayor cuidado personal hasta
antes de la crisis matrimonial. Todo ello,
sin desdeñar la labor irremplazable que
efectúa el otro progenitor, en cuyo favor
se fija un régimen comunicacional. Es
decir, lo que se busca es conservar o pre-
servar las relaciones que sostuvo el hijo
con el progenitor que ejerció la crianza
y cuidado primario durante la vigencia
del matrimonio, independientemente del
sexo de aquellos.
En nuestra legislación esta doctrina se
aprecia en el literal a) del artículo 84
del Código de los Niños y Adolescentes
cuando preceptúa que el hijo deberá per-
manecer con el progenitor con quien con-
vivió mayor tiempo en caso le haya sido
favorable.
 Doctrina de la dualidad paterna/dual
responsabilidad (dual parent/dual res-
ponsability). Esta doctrina fue creada por
K. Czapanskiy, la que parte de la premisa
de que el sostenimiento general del hijo
y el desarrollo del régimen comunicacio-
nal deben persistir aun cuando la fami-
lia se encuentre en crisis. En ese sentido,
no solo se enfatiza en el número de horas
que el padre pasa con el hijo; sino tam-
bién en la frecuencia y normalidad de la
participación de dicho progenitor en la
vida de este.

En otras palabras, el padre que vive con
el niño debe brindar el cuidado necesa-
rio a su hijo, pero esta obligación tam-
bién alcanza al progenitor no custodio
quien debe cooperar en la crianza a través
de bases regulares y predecibles. Incluso
considera que podría ejercer las respon-
sabilidades parentales normales, como
permanecer toda la noche con el niño,
supervisar sus deberes y llevarlo a sus
actividades habituales.
Esta doctrina tiene como meta que los
dos progenitores brinden todas prestacio-
nes que sean capaces de realizar a favor
de su hijo, dejando, al mismo tiempo,
espacio para las legítimas necesidades
de autonomía de ambos padres durante la
minoría de edad del hijo.
 Regla de la aproximación (approxi-
mation rule). La autora Lathrop (2008)
refiere que esta teoría fue gestada por Eli-
zabeth Scott en la década de los noventa;
a través del cual se rechazó el reparto tra-
dicional de roles de la crianza del hijo,
como es la existencia de un padre “cus-
todio” y otro “no custodio” y el concepto
de “visitas”. El objetivo, de esta teoría
es que se conserve, en la mayor medida
posible, los hábitos, rutinas y deberes que
los progenitores adquirieron durante la
vigencia de su matrimonio a efecto de
que la custodia de los hijos se acerqué lo
más posible de la situación familiar que
existía antes de la ruptura conyugal.
Esta doctrina crítica afirma que las doc-
trinas planteadas existentes no son real-
mente útiles para la determinación de la
atribución de la custodia, pues cuentan
con reglas que favorecen a las madres al
ofrecerle de inmediato la custodia de sus
hijos reforzando de esa manera los este-
reotipos de los roles de género.
En suma, del desarrollo histórico esbo-
zado con relación a la figura jurídica de
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¿Qué dijo varsi rospigliosi?
La patria potestad es un típico dere-
cho subjetivo familiar mediante el
cual la ley reconoce a los padres un
conjunto de derecho y deberes para
la defensa y cuidado de la persona
y patrimonio de sus hijos y que per-
manece hasta que estos adquieran
plena capacidad.
la tenencia compartida, se aprecia que
los esfuerzos doctrinarios y legales están
orientados a lograr fórmulas que permi-
tan a los niños, niñas y adolescentes rea-
lizar una vida familiar en la que gocen
plenamente de todos sus derechos, espe-
cialmente en lo que implique disfrutar
de la presencia, afecto y comunicación
de sus dos progenitores en su vida coti-
diana; sin embargo, aquella noble finali-
dad aún no ha surgido en nuestro país en
las autoridades correspondientes; ya que,
el Código de la especialidad aún contem-
pla criterios de atribución de la tenencia
de los niños, niñas y adolescentes que ya
fueron superados.
II. El necesario cambio de para-
digma de la patria potestad por
la responsabilidad parental
Con la finalidad de comprender adecuada-
mente la figura jurídica de la tenencia com-
partida es necesario desarrollar cómo ha
evolucionado la figura jurídica de la patria
potestad hasta decantar en la figura jurídica
nominada: “responsabilidad parental”.
Es preciso indicar que vocablo patria potes-
tas, es una locución latina de la denominada
“patria potestad”; en ese sentido, el jurista
Cabanellas (1981), en su obra, Diccionario
Enciclopédico de Derecho Usual, manifestó
221

Comentario relevante de la
autora
La Convención sobre los Dere-
chos del Niño exige que las familias
dejen de ser patriarcales, verticales
o jerarquizadas para que se transfor-
men en familias democráticas; pues
los niños, niñas y adolescentes son
sujetos de derechos al igual que sus
progenitores.
que es una figura jurídica propia del Derecho
Romano, otorgado al pater familias, a tra-
vés del cual le concedía una auténtica potes-
tad o autoridad sobre los hijos, la que con-
tenía solo “derechos” pero no deberes; pues
en aquella época, los hijos eran considerados
propiedad absoluta de los padres, potestad
que alcanzaba incluso a su cónyuge, nueras,
nietos, adoptados y esclavos; además que,
tal autoridad duraba mientras viviera el pater
familias. Agrega que los hijos, aún ganándo-
los por sí mismo los bienes no eran dueños
de aquellos; además que, tampoco podrían
otorgar testamento mientras viviera su padre
(p. 150).
Ahora bien, Cabanellas (1981) define a la
“patria potestad” como:
[C]onjunto de derechos y deberes que,
al padre, y en su caso la madre, corres-
ponden en cuanto a las personas y bie-
nes de sus hijos menores de edad no
emancipados.
[P]oder de fijar y señalar el domicilio
de una familia, regir las personas que la
integran o conviven en la casa, así como
mantener y defender el patrimonio de la
familia y el nombre de la casa, en una
adaptación paternalista, de inspiración
romanista indudable (…). (p. 148)
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Es preciso indicar que la Convención sobre
los Derechos del Niño fue promulgada el 20
de noviembre de 1989 siendo ratificada por
nuestro país el 4 de setiembre de 1990 a tra-
vés del cual los niños, niñas y adolescentes
dejan de ser considerados “objetos de dere-
cho” para reconocérseles la calidad de “ suje-
tos de derechos”; dado que, la referida Con-
vención trae consigo el cambio de paradigma
de la “doctrina de la “situación irregular” por
la doctrina de la “protección integral” la cual
nos rige actualmente.
En tal sentido, ese nuevo marco normativo
internacional a la cual nos adherimos exige
–aún– una nueva visión, interpretación y
aplicación de los derechos de la infancia
como es la institución jurídica de la “patria
potestad” cuyo contenido e interpretación
se ha ido transformado en el transcurso del
tiempo o al menos esa expectativa generaba.
Desde esa perspectiva, el autor peruano, Plá-
cido V. (2003) señala que la patria potes-
tad no es solo un conjunto de derechos que
se ejercen en interés exclusivo de sus titula-
res (padre y madre), pues se trata del ejerci-
cio de un derecho-deber que se deriva de las
relaciones ordinarias entre padres e hijos, así
como, de la estructura del grupo familiar y su
inserción en el medio social, siendo ejercida
no solo en interés de sus titulares como son
los padres sino también en interés del hijo
y en última instancia en interés del grupo
familiar los que no se encuentran delimita-
dos exclusivamente por los intereses particu-
lares de cada uno de sus miembros (p. 436).
La autora Herrera M. (2011) señala que la
“patria potestad” de forma tradicional es
comprendida como la relación existente
entre padres e hijos pero que gira en torno a
los derechos de los padres sobre los hijos y
en gran mayoría de los derechos que titula-
rizan los hijos. Señala que, por el contrario,
cuando se habla de responsabilidad paren-
tal aquella responsabilidad se extenderá solo

en atención al grado de madurez y discerni-
miento de los hijos.
Por su parte, nuestro compatriota Varsi Ros-
pigliosi (2012) señala que “la patria potes-
tad es un típico derecho subjetivo familiar
mediante el cual la ley reconoce a los padres
un conjunto de derecho y deberes para la
defensa y cuidado de la persona y patrimo-
nio de sus hijos y que permanece hasta que
estos adquieran plena capacidad” (p. 294).
La jueza argentina Cataldi (2015) expli-
cando los cambios legislativos efectuados
en el Código Civil y Comercial de su país,
respecto a la derogación de la “patria potes-
tad” para la incorporación legislativa de la
“responsabilidad parental” manifestó que
aquel cambio goza de un gran valor interpre-
tativo y axiológico, pese a que a nivel doc-
trinario y jurisprudencial ya era acogida de
forma mayoritaria. Señala también que la
“responsabilidad parental” cumple una fun-
ción social, pues su objetivo es la protección,
desarrollo y formación integral del hijo. Para
lograr tal fin indica que es necesario que se
consagre la “cláusula de beneficio de los
hijos”¸ dado que, de esa manera se impone
que el ejercicio del rol parental sea efectuada
siempre conforme al interés del hijo, es decir,
en beneficio de aquel menor de edad.
A mayor detalle, la citada autora refiere:
La responsabilidad parental es un con-
junto de deberes y derechos, y no un
poder sobre los hijos comprensivo de
deberes y derechos. El contenido de esos
derechos y deberes paternos significa una
ponderación del legislador acerca de las
funciones y roles de los progenitores del
siglo XXI, desde la mirada de los dere-
chos humanos. Para el cumplimiento de
las funciones, la ley impone a los proge-
nitores deberes, reconociéndoles dere-
chos o facultades correlativos para facili-
tar y hacer posible la relación plena con
el hijo. (Cataldi, 2015)
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Del mismo modo, Herrera y Lathrop (2017)
efectuaron un análisis jurídico comparado a
nivel de Latinoamérica sobre las relaciones
jurídicas entre los progenitores y sus hijos,
concluyeron lo siguiente:
(…) inspirados en la Convención, algu-
nos países comenzaron a incorporar y
desarrollar conceptos e instituciones más
inclusivos y democráticos, abandonando
el modelo románico de la “patria potes-
tad” centrado en el poder del padre varón
sobre la mujer y los hijos. Transcurri-
das casi tres décadas de la Convención,
subsisten reminiscencias de esta figura
que impiden o dificultan interpretaciones
acordes a aquella. (p. 149)
Aquellas autoras nos indican que el único
ordenamiento legal donde se efectuó refor-
mas legislativas integrales respecto a las
relaciones familiares acordes a la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño, es en el
Código Civil y Comercial de Argentina,
vigente desde el 1 de agosto de 2015, donde
además se ha incorporado la figura jurídica
de la “responsabilidad parental”.
Las referidas autoras, más minuciosamente
señalan:
Las legislaciones latinoamericanas mues-
tran una variedad de denominaciones
para referirse al régimen jurídico que rige
las relaciones entre progenitores e hijos.
Diferente es lo que acontece en el con-
texto europeo, en donde el concepto de
“responsabilidad parental” –proveniente
de la Children Act de 1989 del dere-
cho inglés– se encuentra generalizado.
Si bien algunos países han replicado la
noción de “responsabilidad parental”
–como Colombia y Argentina–, en gene-
ral, los códigos civiles o de familia lati-
noamericanos continúan refiriéndose a la
“patria potestad” –como sucede en Uru-
guay, Ecuador, Paraguay, Perú, Vene-
zuela y Chile– o a la “autoridad parental”
223

Comentario relevante de la
autora
“Responsabilidad parental” no privi-
legia un género, sino que las obliga-
ciones y derechos que aquellas con-
tienen se originan por su calidad de
padre o madre; es decir, contribuye a
la igualdad de géneros en el ámbito
de la familia.
–como acaece en Bolivia y El Salvador–.
Si bien existen legislaciones que han
introducido principios modernos como
el de igualdad parental o corresponsabili-
dad parental, no han modificado la deno-
minación de algunas instituciones.
Ello sucede en el Código de la Niñez y
Adolescencia ecuatoriano y el Código
Civil chileno reformado en 2013. De
esta forma, aún existen en estos países la
“patria potestad” y otras instituciones del
derecho de familia que no han sido dero-
gadas o “re-leídas” a la luz de la Conven-
ción, con las consiguientes antinomias
que ello produce. (Herrera y Lathrop,
2015, pp. 151-152).
Las autoras nombradas, también señalan que
la “responsabilidad parental” se rige por el
principio del interés superior del niño; la
autonomía progresiva del hijo conforme a
sus características psicofísicas, aptitudes y
desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la
representación de los progenitores en el ejer-
cicio de los derechos de los hijos; así como,
en el derecho del niño a ser oído y a que su
opinión sea tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez conforme lo estableció el
Código Civil y Comercial de Argentina en su
artículo 639.
En suma, se concluye de lo expuesto que el
cambio de nomen iuris implica mucho más
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que un simple cambio de denominación;
ya que, en realidad, significa un cambio de
visión o concepción en el tratamiento de las
relaciones jurídicos paterno/materno-filia-
les al poner en igual grado de posiciones en
las relaciones jurídicas familiares al padre,
madre e hijo. Por ello, se señala que la Con-
vención sobre los Derechos del Niño exige
que las familias dejen de ser patriarcales,
verticales o jerarquizadas para que se trans-
formen en familias democráticas; pues los
niños, niñas y adolescentes son sujetos de
derechos al igual que sus progenitores.
Consideramos, además que, al utilizarse el
término “responsabilidad” el mensaje que
se brinda a la sociedad es más directo y con-
tundente que al utilizar el vocablo “patria
potestad”; dado que, el primero es inme-
diatamente relacionado con “obligaciones”
comunicándose adecuadamente que aque-
lla relación jurídica se establece de cara a
los hijos; de esa forma, se desarraiga la con-
cepción aún generalizada de que los proge-
nitores gozan de poder y derechos absolutos
sobre sus hijos menores de edad.
Estimamos también que ese nomen iuris
facilitará el que nuestros ciudadanos inter-
nalicen que el ejercicio de su “responsabili-
dad parental” no privilegia un género, sino
que las obligaciones y derechos que aquellas
contienen se originan por su calidad de padre
o madre; es decir, contribuye a la igualdad de
géneros en el ámbito de la familia; además
propugna, que los progenitores conozcan
que sus obligaciones son frente a sus hijos
(sujetos de derechos); las cuales deben ser
cumplidas en observancia estricta al “prin-
cipio del interés superior del niño” (primer
límite) y en consonancia directa a la capaci-
dad o autonomía progresiva (segundo límite)
alcanzada por el niño, niña o adolescente.
Este nuevo enfoque que nos plantea la “res-
ponsabilidad parental” genera también que
ese cambio se refleje en los razonamien-
tos jurídicos de los jueces especializados

en familia al momento de resolver conflic-
tos jurídicos sociofamiliares aun cuando en
nuestro ordenamiento jurídico no se haya
materializado su incorporación legislativa;
ello es posible en virtud de que Perú suscri-
bió y ratificó la Convención sobre los Dere-
chos de Niño, en consecuencia, forma parte
de nuestra legislación nacional.
Consideramos necesario señalar, que en
nuestro País, pese a que no se ha refor-
mado legalmente el Código Civil (Título III:
“Patria Potestad”, Sección III: “Sociedad
paterno-filial”, Libro III: Derecho de Fami-
lia) ni el Código de los Niños y Adolescen-
tes; sin embargo, se introdujeron principios
jurídicos modernos que sustentan a la figura
jurídica de la responsabilidad parental a tra-
vés del (Decreto Legislativo Nº 1408, 2018),
como son: el “principio de igualdad y no dis-
criminación” y “principio corresponsabili-
dad familiar”; además que, se reiteró el reco-
nocimiento legal al “principio del interés
superior del niño”.
A mayor detalle, con fecha 22 de noviem-
bre de 2016, la congresista, Gloria Montene-
gro Figueroa (grupo parlamentario Alianza
para el Progreso), a través del Proyecto de Ley
Nº 663/2016-CR, presentó el “Proyecto de Ley
que propone el nuevo Código de los Niñas,
Niños y Adolescentes”, en la que ya se incor-
pora la figura la “responsabilidad parental”
reemplazando a la “patria potestad”, aprecián-
dose que el Capítulo I versa sobre “Ejercicio
de la Responsabilidad Parental” el cual forma
parte del Título I, intitulado “Responsabilidad
Parental” las que forman parte del Libro III,
denominado “ Instituciones familiares”.
Ahora bien, como se advierte, las bases
para derogar la figura de la patria potestad
e incorporar la “responsabilidad parental”
están dadas, incluso efectuando una interpre-
tación constitucional del Derecho de Fami-
lia se le podría otorgar el contenido de la
“responsabilidad parental” a la figura jurí-
dica de la patria potestad; sin embargo, aún
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CIVIL | FAMILIA
es insuficiente para alcanzar un real, integral
y estructural cambio en las relaciones jurídi-
cas sociofamiliares actuales a efectos de que
logren su democratización no solo a nivel de
leyes sino y principalmente en la vida diaria
de cada familia.
Estimamos que dicho cambio es de nece-
sidad urgente para las familias y nuestros
niños, niñas y adolescentes, pues tradicio-
nalmente la aún nominada patria potestad
ha sido solo estudiada, comprendida y deli-
mitada considerando dos perspectivas de
las relaciones jurídicas que ella contempla;
es decir, solo se ha visualizado la relación
jurídica: i) hijo(a) frente al padre/madre; y,
ii) padre/madre frente al hijo(a).
Sin embargo, ha pasado inadvertido la rela-
ción jurídica: progenitor frente al otro padre/
madre, pese a que los derechos y deberes
de los que cada uno es titular se encuentran
en constante riesgo de colisión, al derivarse
también de la patria potestad o responsa-
bilidad parental, al ser progenitores de un
hijo/a en común. Esta constante interacción
de derechos, ha generado en no muy pocos
casos, prácticas de abuso de derecho de la
tenencia; y además el atropello de los dere-
chos que como titular ostenta el otro proge-
nitor (sin mencionar los derechos del niño,
niña y adolescente) derivándose en casos de
violencia psicológica por obstrucción del
vínculo parental (restricción al régimen de
visitas o comunicación) y violencia econó-
mica por incumplimiento de obligaciones
alimentarias, entre otras.
En tal sentido, se aprecia claramente que urge
el cambio de paradigma de la patria potestad
por la “responsabilidad parental”; dado que,
esta última tiene como esencia poner en un
plano de igualdad al padre, madre e hijo, aun
cuando los progenitores hayan sufrido una
ruptura sentimental de cualquier tipo, residan
en distintos domicilios, y además les exige
que entre ellos se conduzcan con respeto por
los derechos y deberes que ostentan.
225
 EVOLUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
Padre Padre
Hijo Madre
Patria potestas Patria potestad
Derecho Romano Doctrina de la situación irregular
Fuente: Elaboración propia.
III. Los principios de coparentabili-
dad y corresponsabilidad
Los principios que desarrollaremos en esta
sección son conjuntamente con el principio
del interés superior del niño la base funda-
mental en la que se sostiene la “responsa-
bilidad parental”; debiéndose enfatizar que,
a través de la aplicación de estos principios
se materializa o concretiza de forma plena
la tenencia compartida, es en razón a ello
que, consideramos importante el que se com-
prenda adecuadamente el contenido de cada
uno de esos principios.
Respecto al principio de corresponsabilidad,
la autora Lathrop (2008) de forma concisa
señala que, se trata de aquel principio que
radica en un reparto equitativo de los dere-
chos y deberes que los progenitores ejercen
frente a sus hijos. La autora Acuña (2013)
complementa aquella definición, esclare-
ciendo de que aquel principio no significa
en esencia un reparto, distribución o atri-
bución de funciones, derechos o deberes;
ya que primordialmente implica que ambos
padres –independientemente que hagan vida
en común o no– compartan y participen en
la responsabilidad de la crianza y formación
educativa de los hijos, cuya participación
debe efectuarse de forma activa, equitativa
226 pp. 217-237 • ISSN 2305-3259 • SETIEMBRE 2019 • Nº 75 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
Madre
Padre Hijo Madre
Hijo
Responsabilidad parental
Doctrina de la Protección integral
y permanente. Agrega que aquel principio se
encuentra consagrada en el artículo 18.1 de
la Convención sobre los Derechos del Niño,
la que no realiza distinción alguna en torno
a la existencia o no de una relación jurídica
familiar entre los padres.
De otro lado, haciendo una distinción entre
el principio de corresponsabilidad parental
y el principio de coparentalidad, la autora
Acuña (2013) afirma:
El principio de coparentalidad (arts. 9.3 y
7.1 CDN) se consagra entonces desde la
óptica del hijo, como un derecho de aquel
a relacionarse con sus padres y ser cui-
dado por ellos; el principio de correspon-
sabilidad parental (art. 18 CDN), referido
a las obligaciones comunes de los padres
respecto de sus hijos, se consagra desde
la óptica de los padres, como un deber de
ellos de participación en la crianza y edu-
cación de los hijos (art. 24 Código Civil
chileno).
Estas dos perspectivas, distintas pero
complementarias, en mi opinión,
coexisten jurídicamente en la configura-
ción de la relación personal paterno-filial
como un derecho que hijos y padres tie-
nen recíprocamente. Ambas perspectivas
responden teleológicamente a una misma

Patria potestad
Progenitores
Hijo
Son las únicas
relaciones jurídicas
relevantes
Fuente: Elaboración propia.
idea: es beneficioso para el hijo la rela-
ción con su padre y con su madre (…).
En la realidad aplicativa al caso concreto
de vida separada de los padres siempre
será un desafío conciliar el derecho de
los niños a la coparentalidad y la efec-
tiva aplicación de la corresponsabilidad
parental en condiciones equitativas, man-
teniendo la estabilidad física y emocio-
nal de los niños y velando por su interés
superior. (p. 40)
En ese mismo orden de ideas, la autora
Lathrop (2008) señaló con relación al prin-
cipio de coparentalidad que este implica el
derecho del hijo a que se le garantice la con-
tinuación de las relaciones afectivas que sos-
tiene con sus dos progenitores aún en una
situación de crisis familiar como es la rup-
tura conyugal o de pareja. Barcia (2012)
agrega que este principio:
(…) hace frente a la crisis que ha gene-
rado en la familia la asignación unilate-
ral de la guarda y custodia. El moderno
Derecho de la infancia trata de dejar atrás
un sistema donde un padre no custodio se
1 Intitulado como: “Fortalecimiento y la prevención de la violencia en las familia”, publicado en el diario oficial
El Peruano el 12 de setiembre de 2018.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 75 • SETIEMBRE 2019 • ISSN 2305-3259 • pp. 217-237
CIVIL | FAMILIA
Responsabilidad
parental
Padre Hijo Madre
Pone en evidencia la relación jurídica surgida
entre cada progenitor con su hijo; y además,
entre los progenitores entre sí en un plano de
igualdad.
aleja del mundo cotidiano del hijo. Como
señala Lathrop “(…) el modelo de cus-
todia individual está siendo fuertemente
reprobado en diversos ámbitos de la vida
social”. (pp. 463-464)
Es preciso indicar que a través del Decreto
Legislativo Nº 14081 se incorporó el princi-
pio de corresponsabilidad familiar en nues-
tro ordenamiento jurídico, la que fue defi-
nida como:
La distribución igualitaria de las tareas
domésticas y de cuidado entre los hom-
bres y las mujeres al interior de las fami-
lias es un elemento clave para el desa-
rrollo de las personas y de las familias
en sí misma, y consideran las capacida-
des, dificultades de la tarea y el tiempo de
cada cual, de acuerdo a su edad y madu-
rez, propiciando el desarrollo de la auto-
nomía de sus integrantes y la mejora en
las interacciones del medio familiar. La
corresponsabilidad familiar implica ade-
más que tanto el hombre como la mujer
son responsables del mantenimiento eco-
nómico del hogar.
227

Comentario relevante de la
autora
Urge el cambio de paradigma de la
patria potestad por la “responsabili-
dad parental”, dado que, esta última
tiene como esencia poner en un
plano de igualdad al padre, madre
e hijo, aun cuando los progenito-
res hayan sufrido una ruptura sen-
timental de cualquier tipo, residan
en distintos domicilios; y además les
exige que entre ellos se conduzcan
con respeto por los derechos y debe-
res que ostentan.
En ese sentido, se aprecia que el legisla-
dor nacional amplió el ámbito de actuación
del principio de corresponsabilidad, pues
comprende a otros miembros o integrantes
del grupo familiar además de los hijos; sin
embargo, mantiene una similar esencia, aun-
que no es la misma; en tanto que, el princi-
pio de corresponsabilidad parental princi-
palmente su uso se restringe a los derechos
y deberes que como como titulares osten-
tan los progenitores en el cumplimiento de
su rol parental.
En suma, podemos señalar que el principio
de coparentalidad encuentra su centro en el
derecho del niño, niña o adolescente a que
se le garantice la continuación de las rela-
ciones personales, materiales y afectivas con
sus dos progenitores, aun cuando aquellos
hayan concluido su relación de pareja; este
principio se complementa con el principio de
corresponsabilidad parental, el cual sitúa su
centro en los progenitores quienes desde la
perspectiva de género propugna por la igual-
dad parental; en el sentido, de que tanto la
madre como el padre, tienen el derecho de
ejercer sus funciones parentales de forma
plena, activa, complementaria y permanente
228 pp. 217-237 • ISSN 2305-3259 • SETIEMBRE 2019 • Nº 75 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
a efectos de que sus hijos logren su desarro-
llo integral; en consecuencia, el uso o aplica-
ción de ambos principios en el plano material
es el contenido esencial de la responsabili-
dad parental la cual ante un contexto de cri-
sis familiar aspira a mantenerse bajo la figura
jurídica de la tenencia compartida.
En ese sentido, se concluye que la tenencia
compartida es la figura jurídica que materia-
liza y potencia de forma plena ambos princi-
pios repercutiendo positivamente en la vida
familiar diaria de los niños, niñas y adoles-
centes; ya que, de esa forma el vínculo afec-
tivo existente entre padres e hijos seguirá
fortalecida; dando lugar a que, cada proge-
nitor cumpla su función (con todo el espec-
tro amplio de derechos y deberes que ello
significa) de forma positiva y en un mar-
gen de respeto frente al otro; desterrándose
de esa forma, la idea tradicional, estereoti-
pada y restrictiva de que mientras un pro-
genitor cumpla su obligación alimentaría
será acreedor a “horas” de visitas y que allí
culmina sus derechos; y que, el progenitor
con quien reside el hijo(a), es la única per-
sona encargada de la crianza y formación
de aquella persona menor de edad, y que es
el único quien tiene el derecho de tomar las
decisiones relevantes respecto a la vida de
su hijo(a); dado que, en las familias en cri-
sis (hijos con progenitores separados) es la
tenencia compartida, la que realza el prin-
cipio de corresponsabilidad.
Sin perjuicio de lo expuesto, consideramos
que aun cuando no se opte por la tenencia
compartida, sino por una tenencia exclusiva
o monoparental, aquellos principios deben
ser observados y cumplidos en la mayor
medida posible; ya que, como hemos seña-
lado en la parte introductoria ambos princi-
pios junto con el principio del interés supe-
rior del niño, rigen y son los cimientos en la
que se sostiene la responsabilidad parental o
como nuestro ordenamiento jurídico aún lo
denomina patria potestad.

IV. La tutela del vínculo familiar: la
afectividad como sustrato del
vínculo familiar
En principio debemos señalar que tanto
el padre, madre e hijo(a) son titulares del
“derecho a vivir en una familia”, y en el
caso de este último mencionado aquel dere-
cho contiene además “el derecho del niño
que este separado con uno o ambos padres
a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular,
salvo si es contrario al interés superior del
niño”; derecho que se encuentra previsto en
el inciso 3 del artículo 9 de la Convención
sobre los Derechos de Niño, al cual denomi-
naremos como “derecho al vínculo familiar”
debido a su facilidad de uso y porqué ya es
conocida de esa forma por un sector de la
doctrina; otros autores lo denominan como:
“derecho de relación”. En este estado, con-
sideramos preciso enfatizar que no conside-
ramos adecuado el uso del término “derecho
de visitas” para identificar el mencionado
derecho al no evocar su real dimensión.
Ahora bien, estimamos importante plan-
tearnos la siguiente interrogante ¿cuáles son
los elementos que constituyen a una fami-
lia, unidad o estructura familiar o constela-
ción familiar en la actualidad? Al respecto,
tradicionalmente la respuesta hubiese sido
el matrimonio, filiación y parentesco; sin
embargo, actualmente no es absoluto, en
tanto una familia puede gestarse mediando
vínculo consanguíneo o no, a partir del uso
de las Técnicas de Reproducción Humana
Asistida; además que, en nuestro país desde
una interpretación constitucional, se admitió
que la unión de hecho también es fuente de
aquella, apreciamos que también debe con-
siderarse como tal a la convivencia impro-
pia. Asimismo, debemos recordar que actual-
mente se da reconocimiento y protección
desde el plano jurisprudencial a otro tipo de
familias como son el caso de las “familias
ensambladas”.
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En ese sentido, cabe indicar que la actual ten-
dencia jurisprudencial internacional y nacio-
nal se está inclinando por considerar como
elementos fundamentales que configuran a
la familia a los “lazos cercanos personales”
(CIDH, caso Ramírez Escobar y otros vs.
Guatemala), adicionalmente a ello, el Tribu-
nal Constitucional en el caso Manuel Andrés
Medina Méndez, 2018, en sus fundamentos
29, 30 y 35, señaló que el hijastro será con-
siderado integrante de una familia ensam-
blada cuando esta nueva estructura familiar
cuente con las características de: habitar y
compartir vida de familia con estabilidad,
publicidad y reconocimiento. Por su parte,
la Corte Constitucional de Colombia indica
que para que las familias ensambladas sean
protegidas debe haber en su interior lazos
de solidaridad, afecto y respeto, una con-
vivencia conjunta de sus miembros y que
exista dependencia afectiva y económica
respecto al núcleo familiar (Corte Constitu-
cional de Colombia, sentencia T-292/16).
Es preciso indicar que, sigue esta línea juris-
prudencial el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, conforme al estudio jurispruden-
cial efectuado por el autor Sánchez Correa
(2013) respecto a la protección de la familia
a través de su vida familiar; en ese sentido
señala que, la indeterminación de la defini-
ción de familia llevó al Tribunal a asumir una
noción amplia y flexible en la que no solo se
comprende, los ya usuales ejemplos de pare-
jas o uniones de hecho, de igual o distinto
sexo; sino y principalmente otros modelos
de convivencia como son parejas de ami-
gos, hermanos u otros parientes, en las cuales
pese a no ser de naturaleza conyugal se rige
por los principios de solidaridad y depen-
dencia recíproca. Agrega el citado autor que
en la STC 222/92, el Tribunal Europeo ela-
boró el concepto constitucional de familia
concibiéndolo como un marco de solidari-
dades y dependencias.
Otra idea importante que Sánchez Correa
(2013) desarrolla es que es un elemento
229
 A mayor detalle, Montagna (2016) afirma:
Comentario relevante de la
autora
Podemos señalar que el principio de
coparentalidad encuentra su centro
en el derecho del niño, niña o ado-
lescente a que se le garantice la con-
tinuación de las relaciones persona-
les, materiales y afectivas con sus
dos progenitores, aun cuando aque-
llos hayan concluido su relación de
pareja.
fundamental de la vida familiar para un pro-
genitor y su hijo el estar juntos la cual no
necesariamente implica la cohabitación,
pero sí como mínimo el sostener un contacto
fluido y regular con la suficiente continui-
dad para la creación de vínculos entre ellos.
Agrega que el Estado tiene como obligación
promover la vida familiar a través de acciones
para que de forma efectiva se pueda sostener
o llevar adelante la referida vida familiar.
Por su parte, Montagna (2016), perito psi-
quiátrico brasilero, efectuó un estudio res-
pecto a los cambios sufridos en las rela-
ciones familiares en la segunda mitad del
siglo XX, por el incremento del índice de los
divorcios que dieron lugar a la parentalidad
y multiparentalidad socioafectiva.
Aquel autor señala que cada momento his-
tórico propuso un determinado modelo his-
tórico de familia socialmente construido; en
ese sentido, en los últimos tiempos las nue-
vas configuraciones familiares han optado
por desexualizar y desbiologizar las funcio-
nes familiares, pues lo que, se valoriza es a
la pareja de educadores, lo que da lugar a la
parentalidad o funciones parentales, la que
implica el ejercicio de diferentes funciones
pero sin jerarquizaciones; de esa manera,
comprendería también a la homoparentali-
dad y multiparentalidad.
230 pp. 217-237 • ISSN 2305-3259 • SETIEMBRE 2019 • Nº 75 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
La multiparentalidad se reconoce como
un parentesco constituido por padres
múltiples, es decir, cuando un hijo esta-
blece una relación de paternidad/mater-
nidad con más de un padre y/o más de
una madre (Pereira R, 2014). La desbio-
logización abre el camino a la parentali-
dad socioafectiva, fundada en lazos afec-
tivos, haya o no vínculo biológico.
Recíprocamente, la filiación socioafec-
tiva es aquella que resulta, no de la bio-
logía, sino del vínculo afectivo. Implica
el ser tratado efectivamente como hijo,
incluso en lo que refiere a las obligacio-
nes frente a la sociedad. La afectividad,
que no debe ser confundida con el amor,
comienza no solo a cumplir un papel
relevante en la perspectiva jurídica de
la composición familiar, sino que puede
fundar una relación de parentesco.
Esa posición, que nuestro sistema jurídico
adopta en la actualidad, está en estrecha
relación con desarrollos del psicoanáli-
sis, además de investigaciones y observa-
ciones oriundas de la propia psicología.
Un cuerpo de trabajo pionero que ins-
piró el debate psicojurídico, vinculado a
la valorización del afecto y de los aspec-
tos psicológicos en la relación padres-
hijos, fueron las publicaciones de Anna
Freud en conjunto con Albert Solnit y
Joseph Goldstein, profesor de Derecho
de la Universidad de Yale. Los autores
(…), formulan el concepto de paternidad
(o maternidad) psicológica (psychologi-
cal parenthood), que se basa en la idea
de que un niño puede establecer relacio-
nes próximas con un adulto que no sea
el padre (madre) biológico. El adulto va
convirtiéndose en padre psicológico a tra-
vés de la convivencia diaria y el compar-
tir con el niño. Un padre ausente, inac-
tivo, no colma las necesidades del niño
relativas a la paternidad. (p. 225)

En suma, se evidencia que la transforma-
ción social que afrontamos está ocasionando
que la concepción tradicional de la familia
que teniamos cambie, redimensionandose
los elementos que lo componen a efecto de
otorgar a la afectividad el valor preponde-
rante que se merece, por ser el factor que se
mantiene vigente en aquel proceso de cam-
bio; siendo por ello, el verdadero elemento
que origina y sostiene a familia la cual por su
naturaleza frágil requiere mayores esfuerzos
para protegerla.
En tal orden de ideas, cuando se habla de
tutela del vínculo familiar nos referimos
a aquel importante componente (afectivi-
dad), el cual exige para su permanencia en el
tiempo que a sus miembros se les garantice,
especialmente a los niños, niñas y adolescen-
tes, que puedan de forma libre comunicarse,
mantener o sostener relaciones personales a
través del contacto directo u otras formas de
interacción, que les permitan compartir su
vida, por lo menos de manera regular; dado
que es precisamente ello, lo que permita
que surja entre sus miembros la solidari-
dad, afecto y respeto; e incluso, la dependen-
cia económica y emocional, al margen que
entre ellos medie o no vínculo consanguíneo,
que su origen sea matrimonial o de facto, y
siendo aún más flexibles, que su comienzo
sea a consecuencia del trato sexual o no.
En ese sentido, el utilizar el nomen iuris de
derecho de visitas o régimen de visitas para
identificar aquel derecho específico del niño,
niña y adolescente, resulta insuficiente para
comunicar su real contenido e importancia;
por ello se requiere que se comprenda que
el proteger a la familia implica sustancial-
mente el proteger la afectividad que aquellas
presentan, finalidad que se puede alcanzar de
forma más eficaz, a nuestro criterio, a partir
2 Plan Nacional de Fortalecimiento a las Familias 2016-2021.
Recuperado: <https://www.mimp.gob.pe/files/planes/PLANFAM-2016-2021.pdf>.
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de la aplicación de la tenencia compartida,
pues el contenido de aquella figura jurídica
no se agota en el contacto directo (visitas)
sino comprende la interpretación teleológica
que persigue lo preceptuado el inciso 3 del
artículo 9 de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño:
(…) . 3 Los Estados Partes respetarán el
derecho del niño que esté separado de
uno o de ambos padres a mantener rela-
ciones personales y contacto directo con
ambos padres de modo regular, salvo si
ello es contrario al interés superior del
niño. (…).
En conclusión, bajo la perspectiva plan-
teada afirmamos que cuando se tutela el
vínculo familiar se protege de forma efi-
caz a la familia, por ser la afectividad (exis-
tente entre sus integrantes), la que la sostiene
y mantiene como tal. Bajo esa premisa, surge
la siguiente interrogante ¿se está garan-
tizando o tutelando adecuadamente el
vínculo familiar de los hijos con progeni-
tores separados?; previamente a formular
una respuesta, es necesario recordar que el
artículo 6 de la Constitución Política del Perú
preceptuó “la política nacional de población
tiene como objetivo difundir y promover la
paternidad y maternidad responsables.
Reconoce el derecho de las familias y de las
personas a decidir” (sic). Infiriéndose razo-
nadamente que es una política pública2 asu-
mida por nuestro país el “proteger a la fami-
lia”; en tal sentido, reiteramos que la mejor
manera de alcanzar ese objetivo es a través
del uso, difusión y promoción de la tenencia
compartida.
Sin embargo, el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos es contraria, al parecer,
a nuestra postura pues lejos de promover
231
la “tenencia compartida” con la finalidad
de tutelar el vínculo familiar de los niños,
niñas y adolescentes cuyas familias afrontan
una crisis familiar por la separación o disen-
timiento entre sus progenitores, con fecha
12 de agosto de 2016, promulgó la Resolu-
ción Directoral Nº 069- 2016-JUS/DGPDP,
a través del cual aprobó la Directiva Nº 001-
2016-JUS/DGDP-DCMA, “Lineamien-
tos para la correcta prestación del Servicio
de conciliación extrajudicial”, en la que se
excluyó tácitamente la posibilidad de que los
progenitores en una muestra de madurez y
en un clima de concordia en el ejercicio de
su responsabilidad parental (aún nominado
“patria potestad” en nuestro país) puedan
conciliar extrajudicialmente una tenencia
compartida, al establecer en el literal g) del
numeral 5.5.1., de forma textual lo siguiente
: “Tenencia.- La tenencia solo podrá ser ejer-
cida por uno de los padres, debiéndose acre-
ditar el reconocimiento del (los) hijo(s) con
la partida de nacimiento (…)” (sic). Bajo ese
orden de ideas, es preocupante que amparán-
dose en aquel dispositivo legal los centros de
conciliación extrajudicial se nieguen a cele-
brar acuerdos sobre la tenencia compartida.
Bajo el orden de ideas planteadas, el aco-
tado dispositivo resulta manifiestamente ile-
gal e inconstitucional pues atenta directa-
mente contra la figura jurídica de la tenencia
compartida, regulada a través del artículo
81 del Código de los Niños y Adolescen-
tes; y contra el artículo 6 de nuestra Carta
Magna; y paralelamente, contra el derecho
a la corresponsabilidad de los progenito-
res el cual se encuentra preceptuado en el
artículo 18 de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, al señalar: “1. Los Estados
Partes pondrán el máximo empeño en garan-
tizar el reconocimiento del principio de que
ambos padres tienen obligaciones comu-
nes en los que respecta a la crianza y desa-
rrollo del niño (…)” (sic).
Como ya lo indicamos antes, la tenencia
compartida es la máxima expresión de la
232 pp. 217-237 • ISSN 2305-3259 • SETIEMBRE 2019 • Nº 75 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
corresponsabilidad parental; y también
es la forma más eficaz de tutelar el vínculo
familiar; bajo ese ángulo de análisis , resulta
siendo razonable que todos los progenito-
res identificados con su rol, función o res-
ponsabilidad parental, aspiren a obtenerla; y
en ese sentido, también el Estado debe aspi-
rar a proporcionarlo o promover que aque-
lla figura jurídica rija la vida familiar de los
niños, niñas y adolescentes cuyos progeni-
tores se encuentren separados. Siendo ello
así, consideramos de forma preliminar que
actualmente no se está tutelando adecuada-
mente el vínculo familiar de los hijos con
progenitores separados.
V. La incorporación legislativa de la
tenencia compartida en nuestro
país
En setiembre del 2006, la congresista Luisa
María Cuculiza, presentó el Proyecto de Ley
N° 199/2006-CR, a través del cual propuso
que se modifique el artículo 81 del Código
de los Niños y Adolescentes, en los siguien-
tes términos:
Cuando los padres estén separados de
hecho, la tenencia de los niños y adoles-
centes se determinada de común acuerdo
entre ellos.
De no existir acuerdo, el juez especiali-
zado, quien será el que resuelva, optará
en primer lugar por la tenencia com-
partida, salvo que advierta que sea per-
judicial para aquellos.
Del mismo modo, planteó que el artículo 84
del mismo corpus iuris quede redactado de la
siguiente manera:
En caso de no existir acuerdo sobre la
tenencia y advirtiendo que la tenencia
compartida no es lo más beneficioso
para el niño, el juez resolverá teniendo
en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá
permanecer con el progenitor con quien

convivió mayor tiempo, siempre que le
sea favorable. b) El hijo menor de tres
años permanecerá con la madre, siem-
pre que le sea favorable. Sin perjuicio de
ello, se priorizará en el otorgamiento de
la tenencia al progenitor que mejor ase-
gure el derecho del niño a mantener con-
tacto con el otro progenitor, para el que
no obtenga la tenencia del niño o del ado-
lescente debe señalarse un régimen de
visitas.
Sin embargo, la redacción actual y vigente
de los artículos 81 y 84 del Código de los
Niños y Adolescentes obedeció a que la
Comisión de Justicia y Derechos Huma-
nos del Congreso de la República del Perú,
en su dictamen con fecha de presentación
29 de mayo de 20083, pese recomendar por
unanimidad la aprobación del proyecto de
ley que nos ocupa, propuso un texto susti-
tutorio el que fue finalmente promulgado y
se encuentra vigente a la fecha; aduciendo
que si bien las modificaciones legislativas
inicialmente propuestas guardaban rela-
ción con las políticas de Estado respecto al
menor como la establecida en el literal c)
del artículo 2 de la Ley N° 28542, Ley de
Fortalecimiento de la Familia, en la que se
promueve las responsabilidades familiares
compartidas entre el padre y la madre. Tam-
bién lo es que aquella propuesta originaria-
mente planteada, limitaba el criterio dis-
crecional del magistrado, pues imponía
el que se disponga en primer término la
tenencia compartida del hijo; por lo que,
aduciendo el salvaguardar los derechos de
niño, niña y adolescentes, lo reformularon
para que el juez pueda optar por esa alter-
nativa luego de evaluar lo más benefi-
cioso para el menor, considerando de esa
manera, tendrían un criterio más amplio
para administrar justicia.
3 Recuperado en: <http://www.congreso.gob.pe/>.
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Comentario relevante de la
autora
El proteger a la familia implica sus-
tancialmente el proteger la afectivi-
dad que aquellas presentan, finali-
dad que se puede alcanzar de forma
más eficaz, a nuestro criterio, a par-
tir de la aplicación de la tenencia
compartida.
En la mencionada propuesta legislativa se
determinaron un conjunto de problemas
socio familiares de la legislación nacional
en materia de Derecho de Familia, como son
la obstrucción del vínculo paterno filial, el
síndrome de alienación parental, y violen-
cia familiar.
La propuesta legislativa recibió un dicta-
men favorable de la Comisión de la Mujer
y Desarrollo Social en aquella época; para
luego con fecha 24 de setiembre del 2008,
ser aprobado el Dictamen por el Pleno del
Congreso de la República, dispensándosele
de la segunda votación, quedando así pro-
mulgada la Ley N° 29269, Ley que modi-
fica los artículos 81 y 84 del Código de los
Niños y Adolescentes incorporando la tenen-
cia compartida.
Cabe señalar que, esta modificación única-
mente se limitó a incorporar legalmente esta
figura jurídica de la “tenencia compartida”;
sin embargo, no desarrolló su definición, los
criterios para usarla, tampoco plantearon o
explicaron cómo se llevaría a cabo su eje-
cución en la práctica. En suma, su indeter-
minación dejó un amplio espectro creativo
tanto a los jueces como a los justiciables, lo
que se proyectó en que redundaría en lograr
233
que jurisprudencialmente aquella figura jurí-
dica se robustezca tanto a nivel teórico como
práctico; sin embargo, no se logró mayor
avance en relación al uso y aplicación de
esa figura jurídica persistiendo los proble-
mas sociofamiliares que motivaron su incor-
poración; llevándonos a concluir que aque-
lla incorporación legislativa resultó siendo
insuficiente, requiriéndose una modificación
legislativa con la misma perspectiva que el
inicial Proyecto de Ley N° 199/2006-CR.
VI. La “tenencia compartida” como régi-
men común para los niños, niñas y
adolescente inmersas en familias en
crisis
Ahora bien, es importante comenzar esta
sección haciendo un énfasis en aclarar que
la legislación especializada ha previsto que
la patria potestad de los progenitores queda
indemne ante un divorcio, separación de
hecho, ruptura convivencial o incluso ante
la circunstancia de que no se hubiese conso-
lidado entre aquellos alguna relación senti-
mental de los tipos mencionados; pues para
ello se requiere previamente que una sen-
tencia judicial declare a alguno de los pro-
genitores suspendidos o privados de aquel
deber-derecho, para lo cual deben incurrir
en alguna de las causales específicas regula-
dos en los artículos 75 y 77 del Código de los
Niños y Adolescentes.
Bajo ese contexto, y en el plano ideal, se
advierte que tanto el padre, madre e hijo
cuentan plenamente con todos sus derechos
y deberes derivados de la patria potestad,
tanto a nivel legal como el material (espe-
cialmente nos referimos a la comunicación
y las relaciones personales); por lo que, en
una situación de armonía los progenitores,
naturalmente, no acuden al Poder Judicial
ni a la conciliación extrajudicial por haber
logrado organizar óptimamente la vida fami-
liar de su menor hijo(a) y además ejercer
sus derechos y deberes en armonía. Hasta
aquí incluso podríamos afirmar que la patria
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potestad se equipararía a una tenencia com-
partida de facto pues operaría, en la mayor
medida posible, como si continuasen reali-
zando una vida familiar común.
En tal orden de ideas, se infiere que el uso de
la tenencia monoparental o exclusiva, en rea-
lidad es excepcional, en tanto requiere que
se acuda previamente al Poder Judicial o a un
Centro de Conciliación Extrajudicial, para
que se establezca al progenitor que brindará
los cuidados cotidianos del hijo en común y
fijará la residencia de aquel; y al otro pro-
genitor se le determinará el inexactamente
denominado “régimen de visitas” (no olvi-
dar que la patria potestad permanece vigente
para ambos progenitores). Circunstancias
que se generan –usualmente– por el surgi-
miento de un clima de desavenencia entre
los progenitores, al considerar que su menor
hijo se encontrará mejor cuidado con ellos
que con el otro progenitor, o por enfrentarse
a restricciones arbitrarias e injustificadas que
le impiden el relacionamiento y comunica-
ción con su hijo, o por considerarlo nece-
sario para posterior o conjuntamente solici-
tar judicialmente el que se fije el quantum de
las obligaciones alimentarias a favor de su
hijo(a) en común.
Ahora bien, nuevamente reiteramos que en
el plano abstracto ambos progenitores con-
servan la “patria potestad” con el cúmulo
de derechos y deberes que esto implica; sin
embargo, usualmente en el plano material, el
progenitor que ejerce la tenencia, por cohabi-
tar con el hijo, por tradición comprende que
el otro progenitor solo tiene derecho a un “
régimen de visitas” ( en determinados días y
horas) y como único deber el cumplir con su
“obligación alimentaria”; idea errónea que se
ha reforzado en las familias en crisis perua-
nos, por no haberse establecido a favor del
progenitor que no ejerce la tenencia judicial,
mecanismo idóneos y expeditivos que garan-
ticen sus derechos e incluso deberes deriva-
dos de la patria potestad frente al otro proge-
nitor u otras autoridades, sumándose a ello el

desconocimiento de que son titulares de esos
derechos.
En ese sentido, solo por mencionar un ejem-
plo, el progenitor que no ejerce la tenen-
cia tiene el derecho de solicitar acceder y
solicitar la libretas de notas de su hijo, sin
embargo, es común que las entidades educa-
tivas les niegue esa información por no tener
la tenencia judicial del hijo o por no ser quien
lo matriculó; o incluso las entidades educati-
vas adoptan esas medidas a solicitud del pro-
genitor que ostenta la tenencia, pese a que
nuestra Constitución Política de Perú en su
artículo 13, indica lo siguiente:
La educación tiene como finalidad el
desarrollo integral de la persona humana.
El Estado reconoce y garantiza la liber-
tad de enseñanza. Los padres de familia
tienen el deber de educar a sus hijos, el
derecho de escoger los centros de edu-
cación y de participar en el proceso
educativo (sic).
Es la concepción (y aplicación) errónea que
se tiene de la tenencia monoparental o exclu-
siva el que hace necesario se refuerce la res-
ponsabilidad parental a partir de darle mayor
énfasis, promoción y uso a la tenencia com-
partida; dado que es la figura jurídica, que
logra materializar de forma más completa los
derechos y obligaciones que contiene la aún
nominada “patria potestad”.
En tal orden de ideas, en un proceso judicial
cuya pretensión demandada sea una tenencia
compartida, el juez especializado no consti-
tuirá ni declarará un derecho, (reiteramos los
progenitores conservan la patria potestad);
sino buscará organizar la vida familiar del
hijo de una manera en la que permita que los
tres sujetos procesales (padre, madre e hijo)
gocen plenamente de todos los derechos e
incluso deberes de los que se son titulares; y
en caso, de colisión se opte por el mejor inte-
rés de niño, esa orientación tiene la actividad
probatoria de aquel proceso judicial; de igual
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CIVIL | FAMILIA
Comentario relevante de la
autora
El plan de vida familiar determinado
judicial o extrajudicialmente, regirá
la vida familiar del hijo en un con-
texto de respeto y en un plano de
igualdad de derechos y obligacio-
nes entre los progenitores, quienes
deben siempre ceñirse al principio
del interés superior de niño.
modo, esa solución se arribaría y plasmaría
en acta de conciliatorio extrajudicial sobre
tenencia compartida.
El plan de vida familiar determinado judi-
cial o extrajudicialmente, regirá la vida fami-
liar del hijo en un contexto de respeto y en
un plano de igualdad de derechos y obliga-
ciones entre los progenitores, quienes deben
siempre ceñirse al principio del interés supe-
rior de niño.
En tal orden de ideas, consideramos que la
definición esbozada por Bermúdez Tapia
(2019) respecto de la tenencia compartida es
la más adecuada en su real naturaleza, pues
señala que aquella “(…) puede ser definida
como el ejercicio equitativo, complementa-
rio y compartida de la autoridad parental res-
pecto de la crianza, cuidado y protección de
los hijos” (p. 63).
En efecto, este tipo de tenencia no se reduce
a lograr un relacionamiento físico o lograr
que el hijo cohabite con cada progenitor en
un porcentaje de 50-50 para cada uno; pues
eso resultaría idílico y en muchos casos inal-
canzable, en tanto cada uno, por su profe-
sión o por su estilo de vida tiene una dispo-
sición de tiempo de forma distinta; además
que, bajo esta modalidad de tenencia lo que
se pretende es que cada progenitor tenga la
posibilidad de ejercer plenamente todos sus
235
derechos y obligaciones parentales sin res-
tricciones, más que por su propia decisión o
circunstancias de vida, siempre que no sea
perjudicial para su hijo, y este último disfrute
plenamente de los derechos que en su calidad
de hijo (a) es titular frente a sus progenitores.
En ese orden de ideas, consideramos que en
sentido formal la promoción del uso de la
“tenencia compartida” no implicaría gran-
des cambios a nivel legislativo pero a nivel
social tendrían un alto impacto en benefi-
cio de nuestra infancia y de todas las fami-
lias en crisis peruanas, ya que se propon-
dría un modelo familiar que debe brindarse a
los hijos con progenitores separados; de esa
manera, se comunicaría eficazmente a la ciu-
dadanía sobre cuál es la forma correcta de
ejercer o cumplir su rol parental; por ello,
proponemos que se incorpore vía reforma
legislativa un dispositivo normativo que
establezca en casos de conflictos jurídi-
cos socio familiares sobre tenencia, los jue-
ces especializados deben dictar como regla
general la tenencia compartida; y de forma
muy excepcional, por hechos comprobados
y debidamente motivado, se dicte la tenencia
exclusiva o monoparental.
Conclusiones
• Es preciso se derogue la figura jurídica de
la patria potestad del Código de los Niños
y Adolescentes y el Código Civil, incor-
porándose a la responsabilidad parental;
pues la primera mencionada es un rezago
de la doctrina de la situación irregular la
cual fue eliminada con la promulgación
de la Convención sobre los Derechos del
Niño a partir del cual se implantó la doc-
trina de la protección integral.
• Se concluye que es apremiante se
fomente el uso y aplicación de la tenencia
compartida pues aquella permite que los
derechos y obligaciones que contiene la
patria potestad sean ejercidas plenamente
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por los progenitores e hijos; además que,
contribuye a la igualdad de género en el
interior de las familias al regirse por el
principio de corresponsabilidad paren-
tal; siendo asimismo, la forma más efi-
caz para tutelar el vínculo familiar de los
hijos con progenitores separados; por lo
que, la propuesta planteada es el medio
más idóneo para lograr aquella finalidad.
• Es importante que los órganos rectores
cuya competencia guarden relación con
la protección de la infancia y la familia
incorporen dentro de sus políticas públi-
cas como un instrumento para cumplir
sus objetivos a la tenencia compartida, de
aquel modo, los hijos con progenitores
separados tendrán un modelo de familia
responsable y democrática.
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