Estado Plurinacional de Bolivia

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AUTO SUPREMO
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL SEGUNDA

AUTO SUPREMO Nº 035/2013-RRC

Sucre, 14 de febrero de 2013

Expediente : Tarija 31/2012

Parte acusadora : Ministerio Público

Parte imputada : Milton Rivera Ruiz

Delito : Abuso Deshonesto Agravado

Magistrado Relator : Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

RESULTANDO

Por memorial presentado el 31 de octubre de 2012, cursante de fs. 341 a 357 vta., Milton Rivera Ruiz, interpone

recurso de casación impugnando el Auto de Vista 06/2012 de 7 de septiembre, de fs. 200 a 208, pronunciado por la

Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el

Ministerio Público contra el recurrente por el delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del

Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

En mérito a la acusación pública (fs. 1 a 2 vta.) y desarrollada la audiencia de juicio, por Sentencia 11/2012 de 17 de

mayo (fs. 124 a 131), el Tribunal Segundo de Sentencia de Yacuiba del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija,

declaró al recurrente Milton Rivera Ruiz, autor de la comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado

por el art. 312 del CP, en relación al art. 310 inc. 4) del referido código, imponiéndole la pena de quince años de

presidio a ser cumplidos en la Carceleta Pública de Yacuiba.

Contra la mencionada Sentencia, el imputado formuló recurso de apelación restringida (fs. 138 a 147), siendo resuelto

por Auto de Vista 06/2012 de 7 de septiembre, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de

Justicia de Tarija, que declaró sin lugar los motivos planteados y confirmó la Sentencia en todas sus partes, motivando

la formulación del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso

Habiendo el recurrente enfocado su recurso en dos direcciones; la primera, referida a presuntos agravios persistentes

en el Auto de Vista y que fueron objeto de reclamo en apelación restringida; y la segunda, relativa a nuevos supuestos

agravios producidos en la emisión del Auto de Vista impugnado recurrido, del memorial que cursa de fs. 341 a 357 vta.,

se extraen los siguientes motivos:

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En cuanto a los supuestos agravios pronunciados en apelación restringida.

Alega vulneración al debido proceso; toda vez que el Tribunal de alzada al señalar que la afirmación del Tribunal

Segundo de Sentencia de Yacuiba en sentido de que: "no es necesaria la presencia de las supuestas víctimas y

testigos presenciales y que se hace entendible que las mismas no puedan constituirse debido a la distancia y la

necesidad de protección" (sic), no vulneraría derechos y garantías del imputado, además, que no debe ser tomado

como prejuzgamiento en contra del imputado por no existir elementos objetivos que acrediten ello; posición que en

versión del recurrente fuera contradictoria con el Auto Supremo 131 de 31 de enero de 2007, generando el Tribunal de

apelación defecto procesal absoluto al vulnerar el debido proceso en su vertiente de motivación incongruente y omisiva,

que no se ajusta a lo previsto por el art. 124 del CPP.

Se señala que el Tribunal de Sentencia, no resguardó la seguridad jurídica al haber incurrido en subjetivismos: no

dando credibilidad a un testigo por "mirar hacia arriba"; y, sobre la testigo L.L.F.R. que no habría regresado a la

audiencia supuestamente influido por el apelante; a esta denuncia el Tribunal de alzada habría señalado "...que no

sería considerado como vulneración al principio de seguridad jurídica sino para reclamar la defectuosa valoración de la

prueba, por lo que dicha circunstancia le impide pronunciarse..." (sic), lo cual sería contradictorio con el Auto Supremo

131 de 31 de enero de 2007, por defecto de motivación omisiva.

Así también, denunció actividad procesal defectuosa cometida por el Tribunal de Sentencia, toda vez que al momento

de la producción de la prueba, dispuso se dé lectura a las pruebas sin previamente correrlas en traslado, refiriendo el

Tribunal que habrían sido judicializadas en audiencia conclusiva, lo que constituiría defecto absoluto previsto en el art.

169 inc. 3) del CPP, señalando que la disidencia de la Dra. Carolina Chamón conjuntamente el Auto de Vista recurrido,

fuesen contradictorios con el Auto Supremo 131 de 31 de enero de 2007, que establece el principio de la libre

valoración de la prueba que debe realizar el juez durante el juicio.

Asimismo, denunció defecto de la Sentencia establecido en el art. 370 inc. 4) del CPP, que nuevamente generó

contradicción a la hora del voto de los vocales, señalando defectos de motivación en cuanto a los votos del Dr. José

Luis Lenz y el de la Dra. Carolina Chamón, esta última habría referido que "...si bien es cierto que existe un informe de

la psicóloga y de la responsable de la defensoría de la Niñez de Caraparí, no puede considerarse referencial porque es

la institución encargada de la tutela y protección" (sic) lo que de manera ilógica determina que por el sólo hecho de

investir la calidad de institución de tutela y protección se convierte en testigo directo de los hechos, por ello esta

motivación es tachada de incongruente y contradictoria al Auto Supremo invocado 131 de 31 de enero de 2007.

Aduce que la Sentencia se basó en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba,

conforme el art. 370 inc. 6) del CPP, aspecto que fue denunciado en apelación restringida, afirmando que la decisión de

los vocales no sería coincidente, por un lado el vocal Dr. José Luis Lenz acertadamente resuelve y sin embargo, la

vocal Dra. Chamón denota una fundamentación alejada de la ley y de los cánones de valoración de la prueba, pues se

valoró parcialmente la declaración de los funcionarios que según la Vocal serían testigos directos y no referenciales, lo

que va en contra del principio de inmediación, por lo que "...el voto disidente resulta inmotivado y contrario al

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precedente invocado, en cuanto se tiene que

apegar a las reglas de la sana crítica: la lógica y la experiencia" (sic), invocando como precedente contradictorio al Auto

Supremo 474 de 8 de diciembre de 2005.

En cuanto a los supuestos agravios generados por el Auto de Vista 06/2012, se tiene:

La denuncia de vulneración de la garantía del Juez natural y del principio de favorabilidad (in dubio pro reo) previsto en

el art. 169 inc. 3) del CPP, al haberse pronunciado los Vocales competentes de manera contraria y proceder a convocar

a un tercer vocal dirimidor, quien junto a la vocal disidente conforman un Tribunal de excepción y especial, en lugar de

acoger el entendimiento del art. 116 de la Constitución Política del Estado (CPE) y art. 359 in fine del CPP, la

conformación y actuación de este Tribunal de apelación vulnera la garantía del Juez natural, y principio de

favorabilidad, invocando al efecto los Autos de Vista: AV/AR-11/2010 de 14 de mayo de 2010 y AV/AR-18/2010.

Por último, refirió el agravio contra el principio de legalidad, al haber omitido el Tribunal de apelación aplicar la normas

objetivas y procesales de manera correcta, "... y fundamentalmente por haber conformado un TRIBUNAL ESPECIAL

ajeno al sorteo efectuado, ajeno a las disposiciones legales..." (sic), invocando el Auto Supremo 221 de 7 de junio de

2006 referido que cuando se vulnera el principio de legalidad debe el afectado solicitar la corrección, aun de oficio de la

vulneración; asimismo, este principio se encuentra reconocido y protegido por la Declaración Universal sobre Derechos

Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

I.1.2. Petitorio

El recurrente impetró que el tribunal de casación declare fundado su recurso, determine la existencia de la

inobservancia y aplicación errónea de la ley sustantiva y procesal denunciada, estableciendo la doctrina legal aplicable,

revocando el Auto de Vista recurrido y disponiendo el juicio de reenvío.

I.2. Admisión del recurso

Mediante Auto Supremo 330/2012-RA de 13 de diciembre, cursante de fs. 365 a 368 vta., este Tribunal previo examen

de admisibilidad conforme los requisitos previstos por los arts. 416 y 417 del CPP, admitió el recurso de casación

interpuesto, habiendo delimitado los puntos de análisis de fondo acorde a aquella Resolución.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la revisión de los antecedentes venidos en casación y establecido el ámbito de análisis del recurso, se establece lo

siguiente:

II.1. El 5 de marzo de 2012 (fs. 1 y 2 vta.), el Ministerio Público representado por el Fiscal de materia Cecilio Huarachi

Aguilar, presenta acusación formal en contra del recurrente por el delito de Abuso Deshonesto, ante el Juzgado de

Instrucción Mixto de Caraparí.

II.2. Por memorial de 15 de marzo de 2012 (fs. 7), apersonándose ante el juzgado pertinente, el recurrente ofrece

prueba de descargo.

II.3. El 28 de marzo de 2012 (fs. 9 a 14 vta.), se desarrolla la audiencia conclusiva en el Juzgado de Instrucción Mixto

de Caraparí, planteando la defensa del recurrente incidente de exclusión probatoria de la prueba signada como "MP4",

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consistente en un informe psicológico elaborado por una funcionaria de la Defensoría de la Niñez o Adolescencia de

Caraparí, alegando que tal informe debió haber sido labrado por un ente imparcial; siendo rechazada la pretensión.

II.4. Previo pronunciamiento de Auto de apertura de juicio (fs. 19 y vta.), el 7 de mayo de 2012 (fs. 94 a 104), se

procedió al inicio del juicio oral ante el Tribunal Segundo de Sentencia de Yacuiba, dónde formulados alegatos iniciales

tanto del Ministerio Público como de la parte imputada, se procedió a la introducción de la prueba, advirtiéndose que en

el caso de la prueba testifical propuesta, las partes procedieron, a su turno, a interrogar a los deponentes.

II.5. El 14 de mayo de 2012 (fs. 104), se declara la conclusión de los debates, habiendo los miembros del Tribunal de

juicio procedido a la deliberación y finalmente a la lectura de la parte resolutiva de la sentencia, que declaró al

recurrente culpable de la comisión del delito de Abuso Deshonesto con agravante, previsto en los arts. 312 en relación

al 310 inc. 4) del CP, e impuso la pena privativa de libertad de quince años; procediéndose el 17 de mayo de 2012 (fs.

105), a la lectura íntegra de la sentencia.

II.6. El 5 de junio de 2012 (fs. 272 a 282), el imputado formuló recurso de apelación restringida, denunciando la

inobservancia y errónea aplicación de la Ley sustantiva, que la Sentencia se basó en hechos no acreditados en juicio,

como así defectuosa valoración de la prueba.

II.7. Remitidos los antecedentes en apelación, por Auto de 27 de julio de 2012 (fs.179), el Vocal de la Sala Penal

Primera José Luís Lenz, dispone la admisión del recurso; así también al encontrarse la segunda vocalía en acefalía,

procede a la convocatoria de la vocal de la Sala Penal Segunda Carolina Chamón Calvimontes para la conformación de

Sala; asimismo, ante la solicitud de audiencia de fundamentación complementaria impetrada por el recurrente, la Sala

Penal Primera del Tribunal Departamental de Tarija, fija audiencia para el 31 de julio de 2012 (fs. 179), siendo que,

instalada la misma no fueron presentes, ni la representación del Ministerio Público como tampoco el recurrente (fs.

181).

II.8. Por auto de 1 de agosto de 2012 (fs. 182), en vista a la acefalía de la Sala Penal Primera, se convoca a la Dra.

Blanca Carolina Chamón Calvimontes, Vocal de la Sala Penal Segunda, afin de emitirse la resolución del recurso de

apelación restringida.

II.9. El 7 de septiembre de 2012 (fs. 184 a 189 vta.), se emite el voto del Dr. José Luís Lenz, quien declara con lugar

parcialmente el recurso de apelación restringida y anula la Sentencia de grado, disponiendo la realización de juicio de

reenvío; asimismo, se emite la disidencia de la Dra. Blanca Carolina Chamón, que declara sin lugar al recurso de

apelación restringida y confirma la sentencia de grado en todas sus partes (fs. 190 a 198).

II.10. El 7 de septiembre de 2012 (fs. 199), ante la disimilitud de criterios por parte de los integrantes del Tribunal de

alzada, se convoca al Dr. Ernesto Félix Mur, Vocal de la Sala Penal Segunda; pronunciándose el Auto de Vista

06/2012, con la intervención de los Vocales Ernesto Félix Mur y Blanca Carolina Chamón Calvimontes, que declaró sin

lugar a la apelación restringida y confirmó la Sentencia de primera instancia.

II.11. El 31 de octubre de 2012 (fs. 357 vta.), el imputado interpuso el presente recurso de casación.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON PRECEDENTES INVOCADOS EN EL

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RECURSO

Cual se advirtió en el Auto Supremo 330/2012-RA de 13 de diciembre, que dispuso la admisión del recurso en examen,

las opiniones jurídicas -incluidas las disidencias- vertidas por los Vocales previas a la emisión del Auto de Vista que se

recurrió no constituyen ámbito de análisis, al carecer de la suficiencia jurídica-formal que hace a una decisión de

posible impugnación; tal aclaración se desprende del hecho de que el recurrente en el texto de su recurso realiza un

bagaje de reclamos y consideraciones indistintos entre el voto disidente (que finalmente constituyó el Auto de Vista

06/2012) y el voto del Vocal José Luís Lenz.

De lo que, habiendo este Tribunal pronunciado juicio de admisibilidad por medio del Auto Supremo referido

precedentemente, delimitando el ámbito de análisis de fondo del recurso que incluye siete temáticas puntuales, se

ingresa a resolver la problemática planteada en el orden señalado en el acápite I.1.1. de la presente Resolución.

III.1. Sobre la validación de la no presencia de la víctima en audiencia de juicio

El recurrente manifiesta que al dictarse la Sentencia, el Tribunal de grado dispuso su culpabilidad sobre la construcción

de alegaciones referenciales, sin haber procurado la presencia de la menor-víctima en audiencia de juicio o bien la

presencia en estrados de testigos presenciales del hecho, siendo este aspecto validado por la Alzada quien desestimó

la probabilidad de que este hecho sea considerable de vulneración a derechos y garantías constitucionales,

argumentando que tal punto no debe ser tomado como prejuzgamiento en contra del imputado por no existir elementos

objetivos que acrediten dicha situación. De este particular, el recurrente aduce que el Auto de Vista 06/2012 de 7 de

septiembre, es contradictorio a la doctrina legal aplicable inmersa en el Auto Supremo 131 de 31 de enero de 2007. Así

en este mismo tópico el recurrente advierte que la omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal de alzada

constituiría una afectación al art. 124 del CPP.

El precedente citado como contradictorio atañe doctrina legal aplicableen referencia a la sana crítica manifestando que:

"...el principio de libre valoración de la prueba significa que el Juez debe apreciar la prueba durante el juicio ´según las

reglas de la sana crítica, es decir según las reglas de la lógica y dentro de ellas, el principio de no contradicción, así

como según los principios generales de la experiencia´, debiendo traducir ese razonamiento en el fallo de manera

objetiva, situación que se expresa a través de los elementos que prueba que en su conjunto formulan la razonabilidad

del fallo y la motivación del titular del órgano jurisdiccional para decidir de tal o cual forma, sobre la base de la

imputación objetiva".

De la revisión de autos, se tiene que el imputado al interponer el recurso de apelación restringida, indicó que la actitud

asumida por el Tribunal de Sentencia sobre la no necesidad de concurrencia de la víctima, recayese en prejuzgamiento

y en tomar partido parcializadamente; tal postura, en el análisis realizado por el Auto de Vista, fue desestimada en

razón a que no se presentaron demostraciones de objetividad que sostengan tal agravio; a ello se tiene que, en la

lectura de la propia Sentencia se aprecia que el Tribunal manifestó la no necesidad de presencia de la menor-víctima

alegando dos aspectos: la seguridad del juicio sobre los hechos como base fáctica de la acusación, a través de las

atestaciones de Jaqueline Naranjo Valverde (personera de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia) y Tania Lorena

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Fernández (psicóloga de aquella misma institución), así como de la documental "MP4" que constituyó un informe

psicológico practicado sobre una declaración de la menor previa a la interposición de la denuncia; y por otra parte, en

vistas a rehuir la doble victimización en la menor, habiendo concluido el Tribunal de grado que la presencia de ésta

fuera un entender contrario a preceptos constitucionales y legales sobre protección de la minoridad.

De ello conviene referir, que la doctrina asumida por el Auto Supremo 131 de 31 de enero de 2007, determina

jurisprudencia sobre la actuación del juez o tribunal en la labor de apreciación probatoria, tomando en tal sentido el

sistema de la sana crítica, circunscrita a las reglas del recto entendimiento humano, entre ellas, la lógica y la

experiencia; sin embargo, no es menos patente que tal sistema declara que la libre apreciación de la prueba presupone

la libertad de búsqueda de una eficacia conviccional que lleve al que juzga al convencimiento sobre una tesis

(acusación) o bien su oposición (defensa), exigiéndose también que la decisión asumida venga reatada de aquella

labor reflejada en la motivación de la Sentencia, dicho de otro modo la inferencia intelectual asumida por el

juzgador,debe necesariamente estar supeditada a los argumentos del cuerpo de la Sentencia, tanto en la labor

descriptiva como en la intelectiva, cuidando de que tal acto no sea contradictorio, ilógico o conducente al absurdo.

Ahora bien, la jurisprudencia sentada por la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante Auto Supremo 214 de 28 de

marzo de 2007, manifestó: "Los jueces de mérito son soberanos en la valoración de las pruebas, que

las estiman o desestiman, debiendo siempre indicar las razones para admitir o desestimar determinados elementos

probatorios, los razonamientos del fallo deben estar acordes a las reglas del pensamiento humano, siendo este el iter

lógico de una sentencia, el que debe fundarse en las leyes del pensamiento, las que independientemente de nuestra

experiencia se presentan como necesarias en nuestro raciocinio"; es decir que la construcción de la convicción de

culpabilidad o inocencia (eficacia conviccional) es un acto excluyente del que juzga, al ser éste quien a través de la

propia sustanciación del juicio oral asume contacto directo tanto con las pruebas como con las intervenciones de las

partes desarrolladas en ejercicio al derecho al contradictorio y con las manifestaciones percibidas por sus sentidos; en

autos, se evidencia que la labor del Tribunal de Sentencia, consistente en la exposición de la construcción de

argumentos que formaron la convicción de culpabilidad del recurrente en el hecho atribuido, como la labor de juicio de

legalidad efectuado por el Tribunal de Apelación, sobre los argumentos de la Sentencia fueron ajustados a derecho y

por tanto no contrarios a la doctrina legal aplicable en el Auto Supremo 131 de 31 de enero de 2007, deviniendo en

consecuencia este motivo en infundado.

III.2. Sobre la presunta vulneración a la seguridad jurídica por el Tribunal de Sentencia al haber incurrido en

subjetivismos

Invocando también como precedente contradictorio al Auto Supremo 131 de 31 de enero de 2007, el recurrente,

manifiesta que se vulneró el principio de seguridad jurídica, al haber el Tribunal de Sentencia dado valor de creíble a

subjetivismos como lo fuera la situación de que una testigo de descargo haya demostrado inseguridad en audiencia por

"mirar hacia arriba" (sic), y, el hecho de que la testigo L.L.F.R., no haya retornado a la reanudación de audiencia de

juicio por influencia directa del imputado a través de parientes suyos, apuntala esa afirmación con el contenido del Auto

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Supremo referido, que indica: "Es obligación de quien acusa, cumplir con la carga de la prueba, demostrando

plenamente la hipótesis acusatoria, tarea que puede requerir la demostración no sólo de cuestiones objetivas, sino

también de elementos normativos y subjetivos descritos en el injusto típico, de ahí que ante la eventual inexistencia de

uno de estos elementos, la conducta no puede subsumirse, dentro del tipo de injusto atribuido, en función del principio

de legalidad penal y consecuente afectación a la seguridad jurídica de las personas, situaciones que devienen en

defectos absolutos no susceptibles de convalidación, ya que afectan la esfera de las garantías constitucionales del

individuo, estando además expresamente previstas como defectos de la sentencia en el artículo 370 del Código de

Procedimiento Penal".

Cabe puntualizar que el recurrente en el trayecto de su recurso, en lo que toca a este motivo, refiere por una parte las

situaciones detalladas anteriormente y por otro destaca un párrafo sesgado del precedente contradictorio, puesto que

contextualizando los contenidos de su doctrina legal aplicable se advierte a luces, que la misma afirma que la

subsunción del tipo penal acusado deba encuadrarse a la plena demostración de todos los elementos constitutivos del

tipo penal que se acusa, y que dicha labor es atribuible exclusivamente a la parte acusadora, siendo un sentir contrario

la vulneración al principio de legalidad y taxatividad de la ley penal, así como una afectación a la seguridad jurídica

-entendida doctrinalmente- ya sea como principio o como valor.

De ello deviene que el reclamo pretendido no se ajuste a la doctrina legal aplicable del precedente invocado, al no

coincidir los motivos del presunto agravio con los fundamentos del Auto Supremo citado, no existiendo la exigencia

inmersa en el art. 416 del CPP, que prescribe que: "Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación

de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por

haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance", más cuando se pretende a través de

instancia casacional, la consideración de un elemento de prueba que no hizo al fondo de la decisión sobre la

culpabilidad asumida por el Tribunal de Sentencia, puesto que como se señaló en el punto anterior, esa culpabilidad se

funda en otros medios de prueba no inherentes de manera directa y causal con la atestación de la testigo de descargo,

o la no concurrencia a juicio de la testigo L.L.F.R.

De igual manera, el recurrente sindica de anómalo el no pronunciamiento del Tribunal de alzada sobre los reclamos de

este punto planteados en apelación restringida; sin embargo, se constata que se obvió su análisis al haberse

considerado por parte del Ad quem, que la valoración de la prueba es de exclusiva atribución del Tribunal de grado,

cual ha comprendido la uniforme jurisprudencia sentada por los Autos Supremos 384 de 26 de septiembre de 2005, 57

de 27 de enero de 2006, 216/2012-RRC de 6 de septiembre, indicando este último que : "...al constatarse que el

Tribunal de alzada al resolver la apelación restringida, revalorizó la prueba y sobre esa base calificó el hecho,

recalcando que esa acción de revalorización de la prueba, sin que en el sistema procesal acusatorio exista segunda

instancia, constituye un defecto absoluto, porque vulnera los principios de inmediación y contradicción que rigen la

producción de la prueba en juicio". Tales razones hacen que la contradicción pretendida por el recurrente en relación al

Auto de Vista 06/2012 de 7 de septiembre y este punto, devenga en infundado.

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III.3. Sobre la presunta introducción directa de prueba por su lectura

El recurrente denunció que en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, el Tribunal no judicializó la prueba propuesta

por la parte acusadora, siendo directamente introducida por su lectura y sin ser sometida al contradictorio, en el

entendimiento de que ya hubiera sido judicializada a momento de la sustanciación de la audiencia conclusiva,

delatando que tal hecho constituyese defecto absoluto no susceptible de convalidación conforme el inc. 3) del art. 169

del CPP, respaldando que tal extremo inserto en el Auto de Vista recurrido fuera contrario a la doctrina asumida por el

Auto Supremo 131 de 31 de enero de 2007.

Para resolver mejor esta temática, es menester, en primer término acudir a lo sentado por este Tribunal mediante Auto

Supremo 041/2012-RRC de

16 de marzo, que refiriéndose al derecho a la defensa en el proceso penal dijo: "...se visualizan tres funciones, como

son la requirente cumplida por la parte acusadora, sea la Fiscalía o la parte querellante, la decisoria desarrollada por la

autoridad que ejerce jurisdicción; y, la función defensiva que le corresponde a toda persona a quien se le atribuya la

comisión de un hecho delictivo; lo que implica, que dentro de cualquier ordenamiento jurídico penal, en el que se

reconozcan derechos y garantías, de manera inevitable ha de reconocerse el derecho al imputado de ejercer el

derecho a la defensa reconocido constitucionalmente y por tratados internacionales..."; en el caso del régimen procesal

penal vigente, se advierte que el ejercicio de limitación probatoria está subyacente al principio de legitimidad que

presupone que "Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos e incorporados al

proceso conforme a las disposiciones de la Constitución Política del Estado y de este Código. No tendrá valor de

prueba obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o violación de los derechos

fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito"

(art. 13 del CPP), disponiéndose para ese ejercicio instrumentos que operan desde el prisma del ejercicio del derecho a

la defensa, bajo las formas procesales previstas en los arts. 171 (Libertad probatoria) y 172 (Exclusiones probatorias)

del CPP.

En el caso de autos, y en la revisión de la Resolución recurrida, se tiene como argumento del Ad quem, a partir del

escrutinio de las actas de juicio que no se percibió presencia de intervenciones por parte de la defensa en lo que toca a

la introducción de las pruebas judicializadas (MP1, MP2, MP3, MP4 y MP5), por su lectura; es más, aduce la alzada

que en el transcurso de todo el juicio la defensa del imputado estuvo presente sin que se ponga de manifiesto objeción

alguna sobre la legalidad o pertinencia de la prueba judicializada. Incluso en la revisión del acta de celebración de

audiencia conclusiva, se tiene la intervención de la defensa en la interposición de un incidente de exclusión probatoria,

respecto a la prueba bajo el código "MP4", que fue rechazado por el Juez de Instrucción Mixto Cautelar.

El recurrente sostiene que el Auto de Vista recurrido resulta contradictorio al Auto Supremo 131 de 31 de enero de

2007, que conforme se destaca anteriormente, avoca su doctrina a la sana crítica como sistema de valoración

probatoria, es decir, si bien afirma -cual transcribe el recurrente- que: "...El principio de libre valoración de la prueba

significa que el Juez debe apreciar la prueba durante el juicio...", no es menos contrastable que esta doctrina no libera a

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que la prueba en juicio oral deba, previa a su valoración por parte del que juzga, ser introducida al juicio bajo los

principios de inmediación y contradicción, situación que es de inexpugnable evidencia en autos, al constatarse la

presencia de la defensa a momento de la introducción de la prueba documental propuesta, la deposición de los testigos

tanto de cargo como de descargo y las demás incidencias ocurridas en la ventilación de los debates de juicio oral.

En este particular, este Tribunal llega a la conclusión, que un menoscabo en el derecho a la defensa o bien la

constitución de defecto absoluto no susceptible de convalidación, cual procura el recurrente, no es de posible ejercicio

ni cimentación a través del simple planteamiento de una crítica que a posteriori se haga sobre la forma en cómo se

expresó la defensa en el trayecto del proceso, esto es, sobre la manera como los diversos profesionales abordaron esa

función. La ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos o la solicitud de

pruebas, no condicen al quebranto inexorable de un derecho y mucho menos que aquello se considere como defecto

absoluto, pues un sentir contrario acarrearía el confundir el ejercicio del derecho a la defensa, como vigilancia metódica

de las garantías procesales, con el derecho a la defensa en sí mismo. Por ello este motivo deviene en infundado.

III.4. Sobre la valoración de intervenciones de servidores públicos que desempeñan labores en materia de niñez y

adolescencia

Acusando la contradicción al Auto Supremo 131 de 31 de enero de 2007, el recurrente manifiesta que la sentencia

incurrió en el defecto previsto en el inc. 4) del art. 370 del CPP, al haber dado por bien hecho el razonamiento de

validez sobre un informe psicológico realizado por las Defensorías de la Niñez y Adolescencia del Municipio de

Caraparíotorgándole validez en la sencilla razón de constituir aquel un ente de protección de la minoridad, situación

que en posición del recurrente decanta en motivación incongruente y defectuosa valoración de la prueba.

Como ya se ha referido hasta este punto, el Auto Supremo 131 de 31 de enero de 2007, sienta doctrina legal aplicable

alrededor del sistema de valoración probatoria de la sana crítica, disponiendo dentro de lo que ello incumbe, que la

labor del que juzga debe enmarcarse a las reglas de la lógica, el inherente principio de no contradicción y los principios

generales de la experiencia; en este flanco,desarrollando aquel entendimiento, se impone a los jueces la: "...misión de

examinar los puntos aislados en que se funda la prueba, compararlos entre sí, deducir de ellos las consecuencias, y

después de haberlos minuciosamente cotejado teniendo en cuenta los motivos en pro y en contra, establecer una

conclusión definitiva respecto a los diversos resultados de todas estas operaciones mentales. (MITTERMAIER, Karl

Joseph Anton. Pruebas en Materia Criminal)

De ello y en la revisión de los antecedentes venidos en casación, se determina que en cuanto a esta problemática, el

recurrido Auto de Vista 06/2012, asume que el Tribunal de Sentencia dio por razonado el estado anímico de la

menor-víctima, a partir de no sólo un informe psicológico (MP4) sino también en la compulsa de alegaciones de testigos

convocados, es decir dentro de los rangos de permisión establecidos precisamente en el Auto Supremo 131 de 31 de

enero de 2007; no constatándose en esa consecuencia contradicción alguna.

Cabe enfatizar, que en este punto específico la orientación recursiva del casacionista deviene en confusa, dado que si

bien delimita su queja en el inc. 4) del art. 370 del CPP, referido al defecto de sentencia a la base en

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medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por su lectura en violación a las

normas procesales inherentes, su argumento apunta al quebrantamiento de las "reglas de valoración de la prueba" (sic)

en torno a la prueba "MP4"; empero, sin haber manifestado claramente la presunta ilegalidad en la incorporación de

uno u otro elemento a juicio o bien la violación de normas procesales que inhiban su introducción.

III.5. Sentencia que se basó en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba, según

refiere el art. 370 inc. 6) del CPP

Este Tribunal a través del Auto Supremo 038/2012-RA de 12 de marzo, ha indicado que los precedentes contradictorios

invocados a cuya tramitación responda al anterior sistema de enjuiciamiento regulado por el Código de Procedimiento

Penal de 1972 "...no corresponden al sistema acusatorio que fuera puesto en vigencia plena a partir del 31 de mayo de

2001, conforme la Disposición Final Primera del actual Código de Procedimiento Penal (Ley 1970); pues debe

precisarse que sólo tendrán calidad de precedentes contradictorios a efectos del recurso de apelación restringida y de

casación, aquellos Autos Supremos emitidos por las Salas Penales del Tribunal Supremo de Justicia o Autos de Vista

pronunciados por Tribunales Departamentales de Justicia, emitidos en procesos penales tramitados conforme el

vigente sistema procesal, teniendo en cuenta que tanto el recurso de apelación y de casación tienen en la actualidad

fines distintos a los que se reconocían en el abrogado sistema procesal mixto implementado por el Código de

Procedimiento Penal de 1972".

Es así en la lectura del Auto Supremo 474 de 8 de diciembre de 2005, invocado como precedente contradictorio, se

advierte que resuelve una recurso de nulidad y casación, ventilado bajo la regulación del Código de Procedimiento

Penal de 1972, no pudiendo el mismo ser pasible de labor de contraste bajo los fundamentos dados en el anterior

párrafo.

No obstante ello, el recurrente denuncia "defecto de motivación omisiva" (sic), en el marco de que el Auto de Vista

06/2012, prescindió deliberadamente el referirse a reclamos realizados en apelación restringida, relativos a tres

aspectos cuestionados concernientes a la supuesta subjetividad en la valoración de la prueba, situación que -dice-

delata la no revisión prolija de los antecedentes del proceso,que en las razones del recurrente fueran aspectos que

contradigan la doctrina legal de los Autos Supremos 276/2007 de 5 de octubre y 020/2012-RRC de 14 de febrero.

Acudiendo a lo vertido por los Autos Supremos 276/2007 de 5 de octubre y 020/2012-RRC de 14 de febrero, se tiene

que en el caso primero, trata sobre la inadmisión de un recurso de apelación restringida, al no haberse presentado por

parte de aquella recurrente acusación particular en los márgenes del art. 341 del CPP; y, en el segundo, se estableció

doctrina legal aplicable respecto el cómputo del plazo para la apelación restringida y la audiencia para su

fundamentación. Esto significa que, las situaciones resueltas por las resoluciones invocadas como precedentes en el

presente recurso, distan a establecer un criterio de hecho similar compatible al reclamo en este punto expuesto, al ser

necesaria la exigencia de contradicción en los términos del art. 416 del CPP, es decir cuando ante una situación de

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hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por

haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance.

III.6. Vulneración al principio de favorabilidad a momento del pronunciamiento del Auto de Vista recurrido

Alegando existencia de defecto absoluto no susceptible de convalidación en los términos del inc. 3) del art. 169 del

CPP, al haberse pronunciado los vocales competentes de manera contraria y proceder a convocar a un tercer vocal

dirimidor, quien junto a la vocal disidente conformaron un Tribunal de excepción y especial, en lugar de acoger el

entendimiento del art. 116 de la Constitución Política del Estado (CPE) y art. 359 in fine del CPP, el recurrente

manifiesta que la conformación y actuación de este Tribunal de apelación vulnera la garantía del Juez natural, y

principio de favorabilidad invocando al efecto los Autos de Vista: AV/AR-11/2010 de 14 de mayo de 2010 y AV/AR

18/2010.

Ahora bien, dentro de los argumentos inmersos en el Auto de Vista AV/AR-18/2010 de 22 de junio, pronunciado por la

Sala Penal de la entonces Corte Superior de Distrito de Tarija, se tiene que ese Tribunal de alzada realizó la labor de

control sobre un Tribunal de Sentencia conformado por cuatro jueces, quiénes a momento de la deliberación y

ocurriendo paridad de votos entre sus miembros, debieron aplicar la última parte del art. 359 del CPP, disponiéndose

en esa eventualidad por lo más favorable al imputado.

Tal entendimiento acude en señalar la aplicación de una disposición adjetiva específica, el art. 359 del CPP, que prevé

los procedimientos a momento de la deliberación por parte de los jueces y miembros de Tribunal, es más tal norma

inmersa en la Segunda Parte del Libro Primero, Título II referido al Juicio Oral y Público en el Código de Procedimiento

Penal, obedece a una estructura eminentemente arrogada a actos procesales vinculados con el juicio oral, no siendo

vinculante a los actos procesales que revistan la tramitación y resolución de los recursos de apelación restringida, cual

muestra el recurrente; más si se tiene en cuenta que por disposición expresa del art. 53 de la Ley del Órgano Judicial

(LOJ), las resoluciones que adopten las Salas Especializadas de los Tribunales Departamentales de Justicia, serán por

mayoría absoluta de sus miembros.

Por otro lado compulsando lo contenido en el Auto de Vista AV/AR-11/2010 de 14 de mayo, pronunciado también por la

Sala Penal de la entonces Corte Superior de Distrito de Tarija, se tiene que dentro de un proceso por delitos incursos

en la Ley 1008, se declaró en sentencia la culpabilidad de la imputada, por mayoría simple de votos (dos jueces

técnicos y uno ciudadano), siendo que en grado de apelación el Tribunal de alzada decidió en la revisión de

antecedentes revocar la Sentencia de grado y absolver de pena y culpa a la imputada, en aplicación al principio in

dubio pro reo.

Bajo ese prisma, es necesario resaltar que el pilar fundamental del recurso de casación, es la labor nomofiláctica de

unificar jurisprudencia dentro del sistema procesal en el Estado, labor que repunta en precisamente la exigencia de la

invocación de precedentes contradictorios como requisito de instauración de este recurso. En este caso específico,

tanto la extinta Corte Suprema de Justicia como este Tribunal, han sido coincidentes e uniformes a momento de

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delimitar el ámbito de resolución por parte de los tribunales de alzada en la tramitación de recursos de apelación

restringida; es así que el Auto Supremo 317 de 13 de junio de 2003, conceptualizó que: "...la apelación restringida es el

medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera

incurrido durante la sustanciación del juicio o la sentencia; no siendo el medio jerárquico para revalorizar pruebas o

revisar cuestiones de hecho que hacen a los Jueces o Tribunales inferiores...". Siguiendo esa línea, mediante Auto

Supremo 409 de 20 de octubre de 2006, se precisó que: "...el Tribunal de apelación no se encuentra en condiciones de

cambiar la situación jurídica de "absuelto" a "culpable" o a la inversa, por no tener facultades de revalorización de la

prueba..."; recalcando el Auto Supremo 223/2012-RRC de 18 de septiembre que: "En ese sentido, se asumió que la

determinación del Tribunal de apelación, vulneró el debido proceso y el derecho a defensa, al rectificar indebidamente

la Sentencia, cambiando la situación jurídica del recurrente de absuelto a condenado, lo que implica que el ad quem

asumió inadecuadamente la facultad de revalorizar la prueba y de revisar las cuestiones de hecho, que es de exclusiva

competencia del Tribunal de Sentencia, desconociendo de este modo, los principios de inmediación y contradicción"

La anterior glosa otorga luces sobre la posición asumida por la jurisprudencia de este Tribunal, respecto a la prohibición

de modificar la situación jurídica de un imputado a momento de resolución de recurso de apelación restringida,

escenario que en el Auto de Vista AV/AR-11/2010 de 14 de mayo, invocado como precedente contradictorio recae en

anómalo, no pudiendo bajo ninguna perspectiva ser tomado en cuenta como precedente susceptible de análisis.

Las razones antes esgrimidas hacen que este punto dentro del recurso de casación devenga en infundado.

III.7. Vulneración al principio de legalidad al haberseconformado un tribunal especial ajeno al sorteo realizado

Por último, el recurrente refirió el agravio contra el principio de legalidad, al haber omitido el Tribunal de apelación

aplicar la normas objetivas y procesales de manera correcta, "...y fundamentalmente por haber conformado un tribunal

especial ajeno al sorteo efectuado, ajeno a las disposiciones legales..." (sic), invocando en ese cometido el Auto

Supremo 221 de 7 de junio de 2006, referido que cuando se vulnera el principio de legalidad, debe el afectado solicitar

la corrección, que procede aun de oficio; asimismo, señaló que ese principio se encuentra reconocido y protegido por la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención

Americana sobre Derechos Humanos.

Ahora bien, del análisis del precedente invocado, se establece que la problemática que fuera resuelta estuvo referida a

la existencia de "error in judicando", al subsumirse erróneamente la conducta del imputado en el marco descriptivo del

art. 204 del CP, violándose de ese modo el principio de legalidad, como consecuencia de "falta de tipicidad" en la

conducta del imputado, al no haber sido interpelado personalmente al pago del monto del cheque en el plazo de

setenta y dos horas conforme dispone la referida norma sustantiva; lo que implica, que al igual que en un anterior

motivo, el Auto Supremo invocado resuelve una situación distinta a la planteada por el recurrente referida a la

conformación del Tribunal de apelación, siendo necesaria la exigencia de contradicción en los términos del art. 416 del

CPP, es decir cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no

coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance.

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POR TANTO

La Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.1.I de la LOJ y lo

previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Milton Rivera Ruiz.

Regístrese, hágase saber y devuélvase.

Firmado

Magistrado Relator Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina

Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos

SALA PENAL SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA

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