INFORME JURÍDICO No.

DAJ-040-2022

ASUNTO: Consulta sobre la retención del IVA por parte de los gobiernos
provinciales en la transferencia de hidrocarburos y derivados
de petróleo.
FECHA: 4 de abril de 2022

I. ANTECEDENTES

1. Por medio de correo electrónico de fecha 30 de marzo de 2022, remitido por la Ing.
Paola Cadena Ortuño, Directora de Proyectos, se consulta lo siguiente:

“En base a lo que determina el Decreto Ejecutivo 304 donde se publica el

Reglamento a La Ley Orgánica Para El Desarrollo Económico y Sostenibilidad
Fiscal Tras La Pandemia Covid-19, emitido el 29 de diciembre de 2021, en su
Art. 61 que sustituye al Art. 150 del Reglamento Para La Aplicación De La Ley
De Régimen Tributario Interno, específicamente en el tercer inciso menciona:
“Los agentes de retención, a excepción de las entidades y organismos del sector
público del Gobierno Central y Descentralizado, sus órganos desconcentrados y
sus empresas públicas, las universidades y escuelas politécnicas del país, se
abstendrán de retener el Impuesto al Valor Agregado en la transferencia de
combustibles derivados de hidrocarburos, biocombustibles, sus mezclas incluido
el GLP y gas natural, realizada por parte de los centros de distribución,
distribuidores finales o estaciones de servicio.”

La consulta es: ¿En función a este artículo, las prefecturas deben o No

retener el IVA en la compra de los combustibles?” El énfasis me pertenece.

2. Ante la consulta realizada, es preciso tener en cuenta las siguientes normas que
brindan contexto a la problemática a analizar:

a. El 2 de julio de 2021 se publicó en el Registro Oficial No. 486, la Ley Reformatoria

a la Ley de Régimen Tributario Interno (en adelante “LRTI”) que modifica los
artículos 62 y 63, facultando, de forma excepcional, a los Gobiernos Autónomos
Descentralizados (GAD) para que actúen como agentes de retención del
impuesto al valor agregado (IVA).

b. El 31 de julio de 2021, por medio de la Resolución No. NAC-DGERCGC21-

0000037 (en adelante simplemente “Resolución 037), el Servicio de Rentas
Internas (SRI) emitió regulaciones para la aplicación de la retención del 100%
del IVA, por parte de las entidades y organismos del sector público del gobierno
central y descentralizado, sus órganos desconcentrados y sus empresas
públicas y universidades y escuelas politécnicas del país. En lo principal, dicha
resolución estableció quiénes eran los agentes de retención y sus excepciones,
el período fiscal para la declaración, el procedimiento para la declaración
informativa de valores retenidos del IVA, entre otras. La disposición reformatoria

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 única de esta resolución incorpora un artículo a la Resolución del SRI No. NAC-
DGERCGC20-00000061, publicada en la Edición Especial del Registro Oficial
No. 1100 de 30 de septiembre de 2020, en la cual se establece una lista de
excepciones de sujetos pasivos a los cuales los GAD no pueden retener el IVA,
estos son:

“(…) 2. Instituciones del Estado.

3. Empresas públicas reguladas por la Ley Orgánica de Empresas Públicas.

4. Compañías de aviación.

5. Agencias de viaje, únicamente por el IVA causado por concepto de venta de

pasajes aéreos.

6. Centros de distribución, comercializadoras, distribuidores finales y

estaciones de servicio que comercialicen combustible, únicamente cuando
se refieran a la adquisición de combustible derivado de petróleo.

7. Instituciones del sistema financiero, únicamente respecto a los servicios

financieros gravados con tarifa diferente de cero por ciento (0%) de IVA.

8. Compañías emisoras de tarjetas de crédito, respecto de los descuentos que

por concepto de su comisión efectúen de los pagos que realicen a sus
establecimientos afiliados.

9. Voceadores de periódicos y revistas, y distribuidores de estos productos,

únicamente en la adquisición de periódicos y/o revistas.

10. Exportadores habituales de bienes y/o servicios calificados como agentes de

retención o contribuyentes especiales”1 (énfasis agregado).

c. En el Registro Oficial No. 587 de 29 de noviembre de 2019, se publicó la Ley

Orgánica para el Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal tras la Pandemia
del COVID-19 (en adelante “Ley de Desarrollo Económico”).

d. Por medio de Decreto Ejecutivo No. 304 publicado en el Registro Oficial

Suplemento No. 608 del 30 de diciembre de 2021, el Presidente de la República
expidió el Reglamento a la Ley Orgánica para el Desarrollo Económico y
Sostenibilidad Fiscal tras la Pandemia COVID-19 que en su artículo 61 reforma
el artículo 150 del Reglamento General a la Ley de Régimen Tributario Interno
incluyendo, en su tercer inciso, lo siguiente:

“Los agentes de retención, a excepción de las entidades y organismos del

sector público del Gobierno Central y Descentralizado, sus órganos
desconcentrados y sus empresas públicas, las universidades y escuelas
politécnicas del país, se abstendrán de retener el Impuesto al Valor Agregado en
la transferencia de combustibles derivados de hidrocarburos, biocombustibles,

1
Artículo 3 numeral 6 de la Resolución del SRI No. NAC-DGERCGC20-00000061 de 29 de septiembre de
2020.

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 sus mezclas incluido el GLP y gas natural, realizada por parte de los centros de
distribución, distribuidores finales o estaciones de servicio.“ (Énfasis añadido).

II. ANÁLISIS:

3. Como se desprende de los antecedentes, existe un vaivén normativo sobre la

posibilidad de retención del IVA por parte de los GAD; por un lado está la reforma a
la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno que en sus artículos 62 y 36, dio la
potestad a los GAD de retener directamente el IVA:

“Art. 62.- Sujeto activo. - El sujeto activo del impuesto al valor agregado es el
Estado. Lo administrará el Servicio de Rentas Internas (SRI).

(…)

Excepcionalmente cuando el impuesto al valor agregado sea recaudado

por entidades y organismos del sector público del Gobierno Central y
Descentralizado, sus órganos desconcentrados y sus empresas públicas,
universidades y escuelas politécnicas del país, actuando estos como
agente de retención, los valores retenidos permanecerán en sus cuentas
correspondientes y no se depositará en la cuenta del Servicio de Rentas
Internas; al efecto las entidades y organismos del sector público del
Gobierno Central y Descentralizado, sus órganos desconcentrados y sus
empresas públicas, las universidades y escuelas politécnicas del país,
deberán notificar en la declaración y anexos los valores retenidos que no
han sido depositados en la cuenta del Servicio de Rentas Internas para
mantener el respectivo registro contable” (énfasis agregado).

“Art. 63.- Sujetos pasivos.- Son sujetos pasivos del IVA:

(…)

Cuando el agente de retención sean las entidades y organismos del sector

público del Gobierno Central y Descentralizado, sus órganos
desconcentrados y sus empresas públicas, universidades y escuelas
politécnicas del país, retendrán el cien por ciento (100%) del Impuesto al
Valor Agregado -IVA-, los valores retenidos permanecerán en sus cuentas
correspondientes y no se depositará en la cuenta del Servicio de Rentas
Internas; al efecto las entidades y organismos del sector público del
Gobierno Central y Descentralizado, sus órganos desconcentrados y sus
empresas públicas, las universidades y escuelas politécnicas del país,
deberán notificar en la declaración y anexos los valores retenidos que no
han sido depositados en la cuenta del Servicio de Rentas Internas para
mantener el respectivo registro contable”. (énfasis agregado).

4. Por otro lado tenemos a la Resolución 037 del SRI que establece una lista de
excepciones a los sujetos pasivos susceptibles de esta retención directa,
incluyendo, dentro de esta lista a los comercializadores de combustible derivado
del petróleo; esta norma restringe ampliamente las posibilidad de retención
directa de los GAD, afectando sensiblemente su financiamiento y autonomía
financiera.

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5. El Reglamento a la Ley de Desarrollo Económico establece que los agentes de
retención deberán abstenerse de retener el IVA en la compra de combustibles
derivados de hidrocarburos, biocombustibles, sus mezclas incluido el GLP y gas
natural, realizada por parte de los centros de distribución, distribuidores finales o
estaciones de servicio, salvo, entre otros, los GAD; es decir, esta reforma
contempla la posibilidad para los GAD de retener directamente el IVA en estas
transacciones.

6. Además de lo indicado, la LRTI establece dos disposiciones innumeradas

agregadas a continuación del artículo 63 respecto a la retención del impuesto,
que dicen:

“Art. (...).-Retención de IVA Presuntivo.-Petrocomercial y las comercializadoras

de combustibles, en su caso, en las ventas de derivados de petróleo a las
distribuidoras, deberán retener el Impuesto al Valor Agregado calculado sobre el
margen de comercialización que corresponde al distribuidor, y lo declararán y
pagarán mensualmente como Impuesto al Valor Agregado presuntivo retenido
por ventas al detal. El distribuidor, en su declaración mensual, deberá considerar
el Impuesto al Valor Agregado pagado en sus compras y el Impuesto al Valor
Agregado retenido por PETROCOMERCIAL o la comercializadora. Los agentes
de retención presentarán mensualmente las declaraciones de las retenciones,
en la forma, condiciones y con el detalle que determine el Servicio de Rentas
Internas.

Las comercializadoras declararán el Impuesto al Valor Agregado causado en sus

ventas menos el IVA pagado en sus compras. Además, declararán y pagarán sin
deducción alguna el IVA presuntivo retenido a los distribuidores. Los agentes de
retención, se abstendrán de retener el Impuesto al Valor Agregado a los
consumos de combustibles derivados del petróleo realizados en centros de
distribución, distribuidores finales o estaciones de servicio toda vez que el mismo
es objeto de retención con el carácter de Impuesto al Valor Agregado presuntivo
por ventas al detal, por parte de las comercializadoras.

El Servicio de Rentas Internas, mediante Resolución de carácter general, podrá

establecer este tipo de retención presuntiva para otras clases de bienes y
servicios, según creyera conveniente para efectos de un mejor control del
impuesto

Art. (...).-Retención de IVA en las ventas de derivados de petróleo a las

distribuidoras.- Petrocomercial y las comercializadoras de combustibles, en su
caso, en las ventas de derivados de petróleo a las distribuidoras, deberán retener
el Impuesto al Valor Agregado de acuerdo con las condiciones, requisitos y
siguiendo el procedimiento, que se establezca para el efecto en el reglamento a
esta ley. El Servicio de Rentas Internas, mediante Resolución de carácter
general, podrá establecer tipos de retención presuntiva para bienes y servicios,
según creyera conveniente para efectos de un mejor control del impuesto,
conforme lo establezca en las correspondientes resoluciones de carácter general
que emita para tales efectos”.

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7. Se evidencia claramente un vaivén normativo que ha generado inseguridad jurídica
sobre la retención del IVA, por parte de los GAD, generado en la compra de
combustibles derivados del petróleo; ante este escenario y dada la coexistencia en
el ordenamiento jurídico de la disposición reformatoria única de la Resolución 037
del SRI y del Reglamento a la Ley de Desarrollo Económico, se debe dilucidar qué
norma es aplicable para la retención del IVA, en estos casos, por parte de los GAD.

8. Encontramos, en este problema jurídico, un factor común: es la ley quien dispone

que, mediate normas secundarias se regule la forma, condiciones, requisitos y
procedimiento para la retención. En este orden encontramos que la Resolución 037
del SRI incluye a los sujetos pasivos que comercializan combustibles como una
excepción a la retención directa por parte de los GAD; y, por otro lado, el Reglamento
a la Ley de Desarrollo Económico que permite a los GAD a retener directamente el
IVA en la transferencia de combustibles derivados de hidrocarburos,
biocombustibles, sus mezclas incluido el GLP y gas natural, realizada por parte de
los centros de distribución, distribuidores finales o estaciones de servicio.

9. Para dilucidar cuál de las normas es la aplicable debemos analizar los efectos de la
Ley en el tiempo y sus efectos2, considerando que las leyes no son instrumentos
aislados y deben interpretarse en armonía y coherencia en el ordenamiento jurídico.

10. La reforma a la LRTI entró en vigor el 02 de julio de 2021; la Resolución 037 del SRI
entró en vigencia el 10 de agosto de 2021 por el Registro Oficial Suplemento No.
512; y, el reglamento a la Ley de Desarrollo Económico entró en vigencia el 30 de
diciembre de 2021 publicada en el Registro Oficial, Segundo Suplemento No. 608.
La temporalidad de estas normas se rige en función de las fechas antes indicadas.

11. Las normas jurídicas pueden derogarse expresa o tácitamente3, en este último caso,
se presenta cuando una norma posterior contradice la anterior de forma que la
sustituye por una imposible armonía normativa. A criterio de esta Dirección esto es
lo que ha sucedido en el presente caso, donde el Reglamento a la Ley de Desarrollo
Económico ha derogado tácitamente a la Resolución 037 del SRI, por lo tanto, son
las reglas del Reglamento las que deberían aplicarse para el caso analizado.

12. Por otro lado, se debe tener en cuenta también el principio de jerarquía normativa
de la Constitución establecido en el artículo 4254 de la carta magna donde se

2 Código Civil:- “Art. 6.- La ley entrará en vigencia a partir de su promulgación en el Registro Oficial y por ende será
obligatoria y se entenderá conocida de todos desde entonces.
Podrá sin embargo, en la misma ley, designarse un plazo especial para su vigencia a partir de su promulgación”.
“Art. 7.- La ley no dispone sino para lo venidero: no tiene efecto retroactivo (…)”.

3
Código Civil: “Art. 37.- La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.”

4
“Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios
internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los
decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de
los poderes públicos.”

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 establece que los reglamentos tienen una mayor jerarquía normativa que las
resoluciones.

13. Bajo la aplicación del principio de jerarquía normativa, esta Dirección considera que
la norma aplicable es la del reglamento a la Ley de Desarrollo Económico, por ser
una norma jerárquicamente superior a la Resolución 037 del SRI, motivo que
refuerza la aplicación de la disposición del mencionado reglamento en el presente
caso.

III. CONCLUSIONES:

14. Con las consideraciones expuestas se concluye que la norma aplicable para la
retención directa del IVA, para los GAD, es la contemplada en el reglamento a la Ley
de Desarrollo Económico y por tal, los gobiernos provinciales se encuentran
facultados para retener el IVA, de forma directa, a los sujetos pasivos en la compra
de combustibles derivados de hidrocarburos, biocombustibles, sus mezclas incluido
el GLP y gas natural, realizada por parte de los centros de distribución, distribuidores
finales o estaciones de servicio.

15. Existe una contradicción normativa entre el reglamento a la Ley de Desarrollo

Económico y la Resolución 037 del SRI que, en aplicación del principio de jerarquía
normativa, se aplica el reglamento por ser la norma jerárquicamente superior,
además, se considera que, por la época en la expedición de estas normas, el
reglamento ha derogado tácitamente la disposición de la resolución.

IV. RECOMENDACIONES:

16. Con las conclusiones antes mencionadas, se recomienda realizar una consulta al
Servicio de Rentas Internas, sobre la aplicación de la retención del IVA por parte de
los GAD en la transferencia de hidrocarburos y derivados de petróleo.

17. Se recomienda también realizar los acercamientos necesarios ante la autoridad

tributaria a fin de armonizar la legislación secundaria, principalmente, la revisión
integral de la Resolución 037 y la lista de sujetos pasivos que constituyen una
excepción de la retención directa del IVA por parte de los GAD.

Este pronunciamiento se limita a la inteligencia y aplicación de normas jurídicas al caso

particularmente consultado.

Muy atentamente.
JAIME Firmado digitalmente
ALEXANDER por JAIME ALEXANDER
SALAZAR TAMAYO
SALAZAR Fecha: 2022.04.04
TAMAYO 17:07:29 -05'00'

Jaime Salazar Tamayo

Director de Asesoría Jurídica
CONGOPE

Elaborado por: Diego Gordillo.

Revisado por: Jaime Salazar Tamayo.

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