Sp880-201742656 - Inmediacion - Pruebas de Referencia - Impugnar Credibilidad - Entrevistas y Declaraciones

R e p u b l i c a de Colombia
CortB Suprama da Jusllcia

S a i l i t CasaelAn P a u l
EUGENIO FERNANDEZ C A R L I E R
Magistrado Ponente
SP880-2017
Radicacion 42656
(Aprobado e n acta de 22)
B o g o t a D . C . , t r e i n t a (30) d e e n e r o d e d o s m i l diecisiete
(2017).
Decide l a Sala el recurso extraordinario de casacion

interpuesto por e l defensor de M I G U E L A N G E L M A R Q U E Z
V E L A S Q U E Z contra l a sentencia de 6 de septiembre de

2013 m e d i a n te l a c u a l e l T r i b u n a l Superior de Pereira
revoco l a de caracter absolutorio emitida p o rel Juzgado
Unico Penal del Circuito de L a Virginia-Risaralda, para e n
s u lugar condenarlo como coautor del concurso d e delitos
de h o m i c i d i o agravado, secuestro simple agravado, acceso
carnal violento y hurto calificado.
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M I G U E L A N G E L M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
Hacia e l mediodia del 6 d e j u n i o d e2 0 0 9 , d o s sujetos

q u e s e U a m a b a n e n t r e s i c o n l o s r e m o q u e t e s d e «E/ Tigre» y
«EZ Papb l l e g a r o n a l a f i n c a d e n o m i n a d a «La China», u b i c a d a
en l a vereda «La Aurora», j u r i s d i c c i o n d e l m u n i c i p i o d e
Balboa-Risaralda, indagando a l administrador de l a
heredad, Carlos Alberto Velez Jimenez, y a s u conyuge
Liliana Fernandez Carvajal, p o r u n sujeto Uamado Jose
Yepes. L u e g o d e a l m o r z a r a l i i , p r o c e d i e r o n a a m a r r a r y a
encerrar e nu n a pieza a los citados administradores j u n t o a
sus cuatro hijos: Y A V F y L J V F , n i h a s d e catorce y doce
ahos d e edad, respectivamente; a l varon LCVF, d e once
a h o s d e edad; y a E K V F , o t r a nifia d e siete afios.
T r a s seguir i n t e r r o g a n d o a ljefe d e lhogar, s a c a r o n a

s u esposa del predio, l a a t a r o n a u n arbol y l a ahorcaron,
igual procedimiento emplearon luego c o n aquel, a quien
ademas le propinaron varias heridas e ne l abdomen c o n
a r m a corto-punzante,
Cumplido l o anterior, regresaron a l a finca para

apoderase de algunos bienes —ropa, zapatos, u n a libreta de
ahorros, u n a despulpadora d e cafe y u n m a c h e t e — , s e
llevaron a l o smenores p a r a q u el e s a y u d a r a n a cargar e l
botin y tras andar u n trecho llegaron a lsitio conocido como
«Altos del Rey», a l i i a t a r o n a l o s d o s m a s p e q u e f i o s , p e r o s e
llevaron a l a s nifias Y A V F y L J V F a u n a parte boscosa
donde a b u s a r o n s e x u a l m e n t e d e ellas, p a r a dejarias luego
amarradas y abandonadas.
2
CASACIQN 4 2 6 5 6
Los menores lograron desatarse y al otro dia dieron

aviso a las autoridades.
C o n base e n el retrato hablado suministrado por la

n i n a Y A V F y p o r el aviso de u n i n f o r m a n t e n o identificado
de La Virginia-Risaralda, quien indico que el dibujo se
p a r e c i a a u n a p e r s o n a exintegremte de u n g r u p o p a r a m i l i t a r
ya reinsertado a la vida civil y quien cumplia con
p r e s e n t a c i o n e s e n l a E s t a c i o n de P o l i c i a de e s a l o c a l i d a d , se
libro orden de captura en contra de M I G U E L A N G E L
M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z .
Ante el Juzgado Septimo Penal Municipal con

F u n c i o n e s de C o n t r o l de G a r a n t i a s de P e r e i r a se c u m p l i o el
2 0 de j u n i o de 2 0 0 9 l a a u d i e n c i a c o n c e n t r a d a e n l a c u a l se
legalize tal captura. En la misma diligencia el ente
i n v e s t i g a d o r le f o r m u l o i m p u t a c i o n p o r l a posible comision
del concurso de delitos de homicidio agravado, acceso
carnal violento, secuestro simple agravado y hurto
calificado, a l t i e m p o que pidio l a i m p o s i c i o n de m e d i d a de
aseguramiento p r i v a t i v a de l a l i b e r t a d e n establecimiento
c a r c e l a r i o . E l i m p u t a d o n o a c e p t o l o s c a r g o s y se le afecto
con la detencion preventiva solicitada.
Presentado el 15 de agosto de 2009 el escrito de

a c u s a c i o n c o m o c o a u t o r de los referidos ilicitos, s e g u n los
a r t i c u l o s 1 0 3 ; 1 0 4 , n u m e r a l 7°; 1 6 8 ; 1 7 0 , n u m e r a l 1°; 2 0 5 ;
2 3 9 y 2 4 0 , n u m e r a l 4°, i n c i s o 2°, del C6digo Penal, en el
J u z g a d o U n i c o P e n a l del C i r c u i t o de L a V i r g i n i a - R i s a r a l d a
se c u m p l i o , el 17 de s e p t i e m b r e s i g u i e n t e , l a a u d i e n c i a de
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formulacion respectiva, en la cual se incluyo la

circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el
articulo 58, numeral 10°, del citado ordenamiento
sustantivo, dada la coparticipacion criminal.
E n ese d e s p a c h o j u d i c i a l se s u r t i e r o n l a s a u d i e n c i a s
p r e p a r a t o r i a y de j u i c i o oral. E n esta u l t i m a diligencia se
anuncio sentido de fallo de caracter absolutorio en
aplicacion del principio de r e s o l u c i o n de d u d a e n favor del
procesado, p o r ello, m e d i a n t e s e n t e n c i a de 10 de diciembre
de 2 0 1 0 se le e x o n e r o de responsabilidad penal y, en
c o n s e c u e n c i a , se o r d e n o s u l i b e r t a d .
No obstante, en virtud del recurso de apelacion

elevado por l a r e p r e s e n t a n t e de l a Fiscalia, el Tribunal
S u p e r i o r de P e r e i r a p o r decision de 6 de s e p t i e m b r e de 2 0 1 3
revoco la absolucion, e n s u reemplazo, condeno a M I G U E L
A N G E L M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z c o m o c o a u t o r de los delitos
objeto de a c u s a c i o n , a l a s p e n a s p r i n c i p a l e s de s e s e n t a (60)
a n o s de p r i s i o n y m u l t a e n el equivalente a dieciocho m i l
(18.000) salarios m i n i m o s legales m e n s u a l e s vigentes, asi
c o m o a l a a c c e s o r i a de i n h a b i l i t a c i o n p a r a el ejercicio de
derechos y f u n c i o n e s publicas p o r el lapso de veinte (20)
anos, negandole l a s u s p e n s i o n condicional de l a ejecucion
de l a p e n a y l a p r i s i o n d o m i c i l i a r i a , r a z o n p o r l a c u a l se
libro orden de captura en su contra, aprehension
m a t e r i a l i z a d a el 13 de septiembre del m i s m o a h o .
C o n t r a la anterior d e t e r m i n a c i o n el defensor publico

del enjuiciado impugno extraordinariamente con la
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correspondiente demanda de casacion, l a cual luego d e

admitida, fue sustentada ante esta Sala.
LA DEMANDA
Bajo el marco de l a causal tercera de casacion,

contemplada e ne l articulo 181 de l aLey 9 0 6 de 2004, por
el m a n i f i e s t o desconocimiento d e las reglas d e p r o d u c c i o n y
apreciacion de l a prueba, e lrecurrente postula u n error de
hecho p o r falso raciocinio a l infringir el Tribunal los
parametros d el a s a n a critica.
Pone d e presente que por n o contar el j u e z p l u r a l con

la i n m e d i a c i o n d e l a p r u e b a y solo tener apoyo e n los
registros a u d i t i v o s d e l a a u d i e n c i a de j u i c i o o r a l d e s c o n o c i o
la retractacion de l a menor YAVF a l malinterpretar s u
m u t i s m o previo a n o reconocer a lprocesado cuando le fue
puesta de presente s u fotografia, a r g u m e n t a n d o q u e ello
reflejaba el estado d einseguridad d el a testigo.
Defiende e l fallo absolutorio d e p r i m e r grado por estar

soportado e n los elementos de prueba y declaraciones
percibidas directamente p o r l ajuez q u edirigio e l debate
publico e n apego a l o s principios de inmediacion,
concentracion y publicidad, e ncambio, elTribunal que n o
conto con tales apotegmas, n i siquiera justified e lcambio e n
la valoracion probatoria o e l motivo por e l cual rechazaba
las consideraciones d e l a quo, q u e d a n d o s e e n unas simples
nafirmaciones apodicticas sin razonamiento alguno".
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P a r a e l defensor, el superior n o debio reparar e n l a

credibilidad de l o s testimonios porque n o intervino e nl a
actividad probatoria, por esodesconocio que l avoz baja o
entrecortada de l a nina correspondia a l m a l manejo del
m i c r o f o n o por estar a veces m u y lejos del m i s m o .
Q u e pese a que l a m e n o r aclaro e n e s adiligencia n o

h a b e r s i d o p r e s i o n a d a e n a l g u n m o m e n t o , e l Ad quern l a
tildo de mendaz para d a r preeminencia a l a entrevista
rendida p o r l a victima ante el Institute Colombiano de
Bienestar Familiar, en u n a clara afrenta dela estructura del
s i s t e m a pened acusatorio, y a que se t r a t a b a d e u n simple
acto de investigacion, confundiendo aqui el testimonio
adjunto con l a p r u e b a de referencia.
Explica que l a apostasia de l a nina esta plenamente

justificada, porque s i se entiende q u e f u e accedida
c a r n a l m e n t e p o r a l i a s «El PapU — q u e segun l a fiscalia
corresponde a M I G U E L A N G E L M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z — ,
e r a c l a r o q u e a l e s t a r c e r c a d e e l p u d o a n a l i z a r s u fisico y
tener u n a recordacion m a s clara de sus caracteristicas, de
ahi q u e h a y a detallado d o s lunares e n el rostro de s u
agresor, sefiales q u e e l enjuiciado n o tiene, s i nq u e l a
Fiscalia hubiera acreditado q u e el se hubiera practicado
alguna cirugia para retirarselos.
E s t i m a que l aafirmacion de l am e n o r de haber hecho

el reconocimiento e n fila d e personas p o r salir d e l paso
r e s u l t a p l e n a m e n t e entendible y creible, pues esa diligencia
se c u m p l i o e n l a C a r c e l d e V a r o n e s d e P e r e i r a , l u g a r q u e d e
6
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p o r si es i n c o m o d o p a r a los abogados, con m a y o r razon

para u n a nina.
A s u turno, expresa que el n i n o L C V F corroboro que el

acusado no correspondia a alguno de los sujetos que
arribaron a la finca, ademas, con tranquilidad cuando
a n a l i z o l o s e l e m e n t o s q u e s e l e p u s i e r o n d e p r e s e n t e —^y q u e
correspondian a los encontrados e n el allanamiento hecho a
la casa de M A R Q U E Z V E L A Z Q U E Z — , manifesto que
n i n g u n o de ellos pertenecia a s u padre.
E n s e g u n d o l u g a r , d e s t a c a q u e l a d e f e n s a p i d i o q u e se
le p r a c t i c a r a a l i n c r i m i n a d o l a p r u e b a de A D N a f i n de h a c e r
el cotejo c o n los fluidos corporales extraidos a l a nifia Y A V F ,
pues de ambas nifias fue la unica m u e s t r a que salio
positiva para espermatozoides, para l a c u a l el siempre
estuvo dispuesto.
Que a lo anterior se suman las deficiencias

investigativas y a q u e l a r o p a i n t e r i o r de las nifias n o fue
analizada por m e d i c i n a legal al n o haberse aportado los
datos de c u a l p r e n d a p o r t a b a c a d a u n a de ellas.
La trascendencia del yerro l a ve reflejada en que

resultaron afectadas las garantias de s u asistido al no
haber contado con u n debido proceso y u n juicio justo, por
lo c u a l solicita casar el fallo a f i n de m a n t e n e r l a decision
a b s o l u t o r i a de p r i m e r a i n s t a n c i a e n l a q u e se dio a p l i c a c i o n
al principio in dubio pro reo.
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AUDIENCIA D E SUSTENTACION
1. E l demandante
Insiste e n que l a carencia d e registros visuales d e l a

audiencia de juicio oral pudo incidir e n l a apreciacion
hipotetica que hizo el T r i b u n a l al cuestionar l a sentencia d e
primer grado s i n indicar cual f u ee l equivoco o como se
excluia la duda probatoria.
Y que se tuvo l aentrevista de l a m e n o r Y A V F rendida

por fuera del juicio oral como testimonio adjunto, cuando
contrariamente l a Fiscalia l a presento como prueba de
referencia, aspecto este por d e m a s i m p e r t i n e n t e y a que l a
m e n o r comparecio y declaro en el juicio oral.
Q u e a l considerar los actos d e investigacion realizados

por l a policia judicial e l Ad quem «borr6 de un brochazo la
estructura o columna vertebral del sistema acusatorio» que impone al

juez tener e n cuenta solo l a s pruebas practicadas y
controvertidas en s u presencia.
2. De la representante de la Fiscalia
Luego de precisar que n odesconoce e lrespeto por las

garantias delas partes, m a x i m e cuando setrata d e victimas
menores de edad, sehala que aqui debe prevalecer e l debido
proceso, porque la sentencia condenatoria esta
resquebrajada a ldesatender e lT r i b u n a l las reglas d e u n a
verdadera valoracion racional probatoria.
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Detalla q u el a captura de M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z
obedecio a l a i n f o r m a c i o n d e u n afuente n o formal

desconocida acerca de que el r e t r a t o h a b l a d o t e n i a parecido
con u n sujeto desmovilizado quien hacia presentaciones e n
la E s t a c i o n d e Policia, s i n que s e sepan m a s detalles a l
respecto.
P e r o a d v i e r t e q u e el s u j e t o d e s c r i t o e n ese r e t r a t o c o m o
apodado *fEZ Paph y q u esegun l a Fiscalia corresponde a l
enjuiciado, tiene como caracteristica especial dos l u n a r e s
debidamente demarcados a l lado derecho d e l a cara,
sefiales particulares d e l a s cuales carece M A R Q U E Z
V E L A S Q U E Z .
Que e l morfologo a l elaborar e l respective dibujo

producto d elas indicaciones d e l anifia Y A V F refirio a u n
h o m b r e d e piel triguefia, cuello corto grueso, cejas rectas
cortas y escasas, ojos pequefios, castafio oscuro, orejas
medianas triangulares, nariz media, boca gruesa, mediana,
m e n t o n redondo y dos lunares al lado derecho. N o obstante,
e n l a entrevista que rindio l a m i s m a m e n o r l o describio
c o m o u n i n d i v i d u o bianco, robusto, bajo, n a r i z larga, cara
ficomo aplastada», y e n l aa u d i e n c i a de j u i c i o o r a l dijo q u e e r a
de 1,60, d ee s t a t u r a , b i a n c o y de c o n t e x t u r a gruesa,
Por s u parte, l a otra nifia L Y V F e n l a entrevista

describio a u n a p e r s o n a bajita, flaca, precisando que era
blanca con dos lunares; u n o en la frente y otro e n la mejilla.
Y e nl aaudiencia l o refirio como u n sujeto "medio gorditoi>,
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bajito, b i a n c o , q u e le vio u n l u n a r p e r o n o sabe s i eso

obedecio a las m a n c h a s del p a n t a n o .
R e m e m o r a que la m e n o r Y A V F comparecio al juicio

oral, pero como e n el recinto n o podia estar frente al
acusado, a l serle p u e s t a de presente u n a fotografia de este
para s u reconocimiento, manifesto que n o lo conocia y n o
correspondia a la persona que h a b i a cometido los actos
violentos contra s u familia, aclarando la deponente que
i n i c i a l m e n t e lo reconocio, p o r q u e e n ese e n t o n c e s estaba
confundida.
Para la Delegada si bien podria pensarse que la m e n o r

Y A V F mintio o fue m a n i p u l a d a para la retractacion y por
esa v i a darle credibilidad a l dicho de l a o t r a nifia LYVF
quien justified l a i n c o n s i s t e n c i a de la no presencia de
l u n a r e s e n el procesado e n que quizas se t r a t a b a n de
m a n c h a s de l o d o , se d e b e m i r a r l a p r u e b a e n c o n j u n t o y
analizar l a m a n i f e s t a c i o n e s del nifio de once a n o s de edad
cuando en la audiencia de j u i c i o oral aseguro que la
fotografia n o correspondia a l agresor de s u s h e r m a n a s y
h o m i c i d a de s u s padres, dicho que merece credibilidad,
pues era quien acompanaba al padre e n las labores del
campo, nifio que por f o r t u n a n o fue abusado y realizo u n
relato e m o t i v o a l d a r c u e n t a de lo que h i c i e r o n los dos
sujetos que a r r i b a r o n a la finca.
Q u e p r e c i s a m e n t e l a j u e z de p r i m e r grado, q u i e n conto
c o n l a i n m e d i a c i o n , indico, de u n lado, n o h a b e r advertido
a l g u n t e m o r e n l a m e n o r de catorce a h o s q u e l a U e v a r a a
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retractarse y, de otro, que el nifio t a m b i e n e s t u v o t r a n q u i l o ,

seguro y claro e n s u s respuestas, al p u n t o que reviso el
m a c h e t e i n c a u t a d o y dijo q u e e n l a p u n t a se diferenciaba
del que tenia s u papa, con u n a claridad m e n t a l y cuidado
e n l a f o r m a de d e c l a r a r q u e le m e r e c i a n credito,
Agrega que aunque la Corte h a clarificado que la

inmediacion al operar en el juicio oral y facilitar la
ponderacion del juzgador que la presencio no impide al
superior l a valoracion probatoria, e n este caso los medios
tecnicos utilizados p a r a registrar lo acontecido e n el j u i c i o
t u v i e r o n incidencia e n el analisis del T r i b u n a l , porque al
solo contar con los audios y escuchar una respuesta
p a u s a d a , n o se s a b e q u e r e g l a a p l i c o p a r a c o n c l u i r q u e l a
nifia m i n t i o , p u e s esa f o r m a de responder t a m b i e n p o d i a
obedecer a l a carga e m o c i o n a l de c o m p a r e c e r a j u i c i o ,
Acerca de darle valor a la entrevista, sefiala que

e f e c t i v a m e n t e se t r a t a de u n e l e m e n t o p r a c t i c a d o f u e r a de
juicio oral que debio articularse como testigo a d j u n t o con l a
declaracion de l a nifia, p o r q u e el T r i b u n a l cuestiono que n o
debio i n g r e s a r c o m o p r u e b a de referencia, p o r ello i n s t a a l a
Sala a dar claridad respecto a a m b a s figuras.
P o n e de m a n i f i e s t o q u e n o es posible a f i r m a r q u e l a
r e t r a c t a c i o n o b e d e c i o a l a s a m e n a z a s , p o r q u e e s t a s solo se
a c o t a r o n a l m o m e n t o de l o s h e c h o s y n o se a c r e d i t o que
h u b i e r a n sido posteriores.
11
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Por ultimo, resalta que se dejaron de investigar temas

como las manifestaciones que hizo la esposa del acusado en
la entrevista, e le x a m e n d eA D N d e este ante l a m u e s t r a d e
la n i h a que arrojo positiva para espermatozoides, a lo cual
se a g r e g a l a e q u i v o c a c i o n e n e l embalaje de l a s prendas
intimas de las victimas, o e ln o haber hecho seguimiento a l
celular del administrador d e l af m c a del cual U a m a r o n los
agresores, falencias probatorias que arrojaban serias dudas
de l a responsabilidad del procesado.
Se muestra a s i partidaria de l a pretension del

impugnante, pues e n s u criterio n o se trata d e meras
discrepancias con l avaloracion probatoria judicial, porque
ademas de que e l Tribunal demerito l a retractacion de l a
menor, excluyo el resto del m a t e r i a l probatorio, a m e n d e los
vacios probatorios que hacian imperiosa l a aplicacion del
principio in dubio pro reo.
3. L a Delegada del Ministerio Publico
Asegura que e l principio de inmediacion n o es u n a

camisa de fuerza que impida u n a nueva estimacion p o r
parte d e l superior, d e a h i q u e a l Ad quem como le
correspondia verificar s i h u b o u n a interpretacion ilogica o
una infraccion d e l a s a n a critica, luego d e analizar l a
retractacion d e l am e n o r Y A V F , expuso las razones por las
cuales h a b i a error e n la valoracion del juzgado a ln o haber
considerado l a sinconsistencias e n q u eella incurrio, a s i
c o m o t a m b i e n explico los motives que l o Uevaban a darle
credito a las entrevistas anteriores.
12
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Que tales argumentos estan basados e ncomprender e l

estado sicologico de la niha producto de u n a
revictimizacion, a las amenazas posteriores a l a m u e r t e d e
sus progenitores y l a experiencia cuando se trata de
victimas d e delitos sexuales.
E n s u concepto, l a retractacion n o puede p o rs i sola

excluir l o dicho p o r e l testigo n i d a lugar a u n a duda
insalvable, pues entre l aversion inicial que se allega como
u n testimonio adjunto y l a version retractada e n el juicio
oral debe construirse u n dialogo p a r a d e t e r m i n a r a cual de
las dos debe darsele credibilidad.
Por lo anterior, estima que e l cargo n o esta Uamado a

prosperar, porque e l Tribunal n o violento l a s limitaciones
del recurso n i infringio los parametros d e l a s a n a critica y
tampoco hizo u n cambio injustificado de la valoracion del a
quo.
4. Representante de victimas
Advierte que a pesar de n ohaberse podido contar con

el registro v i s u a l d e l a audiencia, e l m e d i o auditive sirve,
siendo el asunto a dilucidar l a credibilidad de los
testimonios, pues h a y d o s versiones encontradas: la
expuesta por la m e n o r d e catorce ahos que se retracto de l o
dicho ante l aPolicia Judicial, a cambio de l a manifestacion
de l a n i h a d e doce a h o s que fue conteste desde e l principio.
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Que cualitativamente e l retracto tiene asidero e n l a s

manifestaciones del nino de once afios quien dijo n o
conocer a l a persona que estaba e njuicio, pero se deben
diferenciar los hechos acaecidos e n l a casa, de los que
sucedieron en la zona boscosa respecto d e las nifias, l o cual
permitiria explicar t a l retractacion p o r s e r u n caso de
violencia sexual.
Y q u elasamenazas pudieron incidir e n l a niha de

catorce ahos y por e s o se retracto, pero n o e n l a d e doce
ahos quien n o modifico s u dicho, p o rl o cual estima q u e
h a y prueba suficiente de la responsabilidad del procesado y
que impide la prosperidad del cargo.
CONSIDERACIONES D E LA C O R T E
Acude e l defensor a l a violacion indirecta de l a ley

sustancial para denunciar errores probatorios del T r i b u n a l
que lollevaron a proferir sentencia condenatoria. Busca asi
mantener l a exoneracion de responsabilidad penal de
M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z declarada e n primer grado a l
dolerse q u ee l j u e z plural desestimo l a retractacion del a
m e n o r Y A V F y le dio valor suasorio a las declaraciones que
ella previamente habia hecho ante l a Policia Judicial,
ademas, que n o fueron tenidas e n cuenta falencias
investigativas l a scuales arrojaban dudas d e l compromiso
penal d e l enjuiciado como autor de l a s conductas q u e
i m p o n i a n l a aplicacion del principio de resolucion de d u d a
e n s u favor.
CASACION 4 2 6 5 6
C o n este p a n o r a m a , el n o r t e que d e m a r c a r a el estudio

de l a legalidad de l a sentencia sera l a gravedad d e l o s
delitos que afectaron a cuatro menores d e edad, porque
a d e m a s de q u e le s e g a r o n l a v i d a a s u s p r o g e n i t o r e s , f u e r o n
retenidos, amarrados, d o sd e ellas violadas, sopesando
t a m b i e n sus garantias e n el tramite judicial que conlleva el
evitarles mayores efectos dafiosos con s u doble
victimizacion, pero obviamente sin soslayar los derechos
fundamentales del i n c r i m i n a d o a u n debido proceso, asi
como a la presuncion d einocencia, con e lcorrelate que se
impone para l aFiscalia de adelantar u n a pronta y seria
investigacion al contar con material tecnico y h u m a n o p a r a
ello, propio del deber c o n s t i t u c i o n a l d e b u s c a r d e f o r m a
imparcial la informacion.
La queja d e l recurrente relacionada c o nque l a

carencia d e registro visual del desarrollo d e l a audiencia
oral incidio e n e l desafuero intelectivo del T r i b u n a l , a l
malinterpretar los silencios de l a menor cuando le fue
puesta d e presente l a fotografia del procesado, Ueva a
a n a l i z a r e n p r i m e r lugeir l a i n m e d i a c i o n y las facultades del
superior.
Seguidamente, se analizara l o concerniente alas

declaraciones previas al juicio haciendo enfasis cuando se
t r a t a d e m e n o r e s v i c t i m a s d e d e l i t o s d e i n d o l e s e x u a l a fin
de abordar las figuras de l a prueba d e referencia y el
denominado «testimonio adjunto» d e c a r a a e x a m i n a r los
r e c o n o c i m i e n t o s fotograficos y e n fila de p e r s o n a s realizados
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
por l amenor YAVF, asi como l aentrevista rendida ante e l

Institute Colombiano deBienestar Familiar.
Por ultimo, se estudiaran l a s falencias probatorias

denunciadas para determinar s i tal vacio impedia cumplir
c o n l a e x i g e n c i a p r e v i s t a e n l o s a r t i c u l o s 7° y 3 8 1 d e l a L e y
906 de2004 para emitir sentencia de condena.
1. Inmediacion y facultades del superior
1.1. L a Corte h a insistido e n q u e l a inmediacion,

entendida como la percepcion directa del juez de la practica
o a d u c c i o n p r o b a t o r i a , u n i d a a l a concentracion, que impone
adelantar de f o r m a u n i t a r i a el juicio oral y publico, i r r a d i a n
el j u z g a m i e n t o a l posibilitar e l c o n o c i m i e n t o directo d e los
hechos.
Ello i m p l i c a que el j u e z perciba directamente t a n t o l a

practica d e las pruebas, c o m o los alegatos e intervenciones
d e l a s p a r t e s a fin d e t e n e r u n a i d e a c l a r a d e l o o c u r r i d o , y
proceda, t o d o ello e n u n t i e m p o p r u d e n c i a l que n o i n c i d a e n
s u m e m o r i a , a a n u n c i a r e l sentido d e s udecision, d e a h i
que se enarbolan como principios rectores de l a Ley 9 0 6 de
2004.
E l articulo 1 6d e l a Ley 9 0 6 d e 2 0 0 4 establece como

regla q u e sera prueba solamente l a q u e se produzca e
incorpore e n el juicio oral e n forma publica, oral,
concentrada y sujeta a confrontacion y contradiccion.
CASACION 4 2 6 5 6
De l o anterior deviene q u e s e a considerada como

p r u e b a solo l a practicada e n e l j u i c i o oral y publico c o n
observancia n o solo d e garantias procesales, sino de l a s
f o r m a s legales establecidas, p a r a luego ser valorada por e l
m i s m o funcionario judicial q u e l a presencio, p o r ello, e l
articulo 3 7 9 del estatuto e n comento establece que e l juez
debe tener e n cuenta como pruebas unicamente las q u e
h a y a n sido practicadas y controvertidas e n s u presencia.
Las excepciones a la regla sehalada estan reguladas e n

el estatuto procesal penal y corresponden a l a prueba
a n t i c i p a d a ( a r t i c u l o 2 8 4 d e l C d e P.P.) y l a d e r e f e r e n c i a
(articulos 4 3 7 y 4 3 8 idem).
En efecto, se h a clarificado q u e e l principio de

inmediacion n o es absolute, toda v e z q u elegalmente son
admisibles tanto las pruebas anticipadas, como lasde
referencia, las cuales n o son practicadas e n presencia del
funcionario judicial director deljuicio oral, obviamente
siempre q u epara l a sprimeras medie l a contradiccion y
confrontacion!, y que para las segundas se cumpla con l a
tarifa legal negativa prevista e n e l articulo 3 8 1 idem, toda
vez que l a sentencia n o p u e d e f u n d a r s e e x c l u s i v a m e n t e e n
u n a prueba d eesa estirpe.
E n p r o v i d e n c i a C S J SP, 1 2 die. 2 0 1 2 , r a d . 3 8 5 1 2 , s e
advirtio, desde e l bloque d e constitucionalidad, q u ea l n o
estar consagrado e n el cumplimiento de l o s deberes
! E n C C C-591/05, l a Corte concluyo q u el a practica de pruebas

anticipadas, e n circunstancias excepcionales, n ov u l n e r a e l principio
de i n m e d i a c i o n e n u n s i s t e m a acusatorio. \V
CASACION 4 2 6 5 6
adquiridos por el Estado frente a Instrumentos

Internacionales q u e reconocen l o s derechos h u m a n o s l a
i m p l e m e n t a c i o n o e l r e s p e t o a b s o l u t o d e l a inmediacion, n o
es p o r l o t a n t o u n c o m p o n e n t e esencial del d e b i d o proceso y
solo hace parte del sistema previsto e n l a Ley 9 0 6 d e 2 0 0 4 .
Tras e l discurrir jurisprudencial relacionado con el

analisis del articulo 4 5 4 del citado ordenamiento procesal e n
r e l a c i o n c o n l a c o n t i n u i d a d d el a a u d i e n c i a de j u i c i o o r a l y los
casos excepcionales que a m e r i t a n s u suspension o cuando e l
juez que presencia e l debate publico n o es e l m i s m o q u e
emite l a sentencia, l a Corte e n l a decision y a resefiada (rad.
38512) morigero e l criterio de declarar l a nulidad del a
actuacibn a fin d erepetir t a l diligencia.
E n esta optica, luego de a s u m i r que los cambios del

servidor judicial pueden obedecer a situaciones personates,
administrativas o de distinta indole, se indico que la
declaratoria de nulidad para repetir e l juicio h a des e r
excepcionalisima cuando se evidencie u n a grave lesion a los
derechos o g a r a n t i a s superiores, ello t r a s p o n d e r a r t a m b i e n
el principio constitucional d e acceso a l a a d m i n i s t r a c i o n d e
justicia, asi como los derechos d e los menores victimas o
testigos dentro del proceso penal^.
Esa limitacion d e l a inmediacion tambien esta

justificada ante l a garantia f u n d a m e n t a l d e lprocesado a
impugnar la sentencia de condena, reconocida en
2 Criterio reiterado e n C S J SP, 3 j u l . 2013, rad 3 8 6 3 2 y C S J A R2 8

ag. 2 0 1 3 r a d . 4 0 5 5 7 , e n t r e o t r a s .
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
i n s t r u m e n t o s internacionales y e n los articulos 2 9y 3 1 d e l

texto superior, l ocual h a sido ampliado por l a CC C-047/07
p a r a fallos absolutorios e n aras d e l derecho d e igualdad y
de las g a r a n t i a s d e las v i c t i m a s .
Por lo tanto, para posibilitar el conocimiento de otro

funcionario, o r a de l a m i s m a categoria o como superior
funcional, se h a insistido e n q u e se debe acudir a l o s
recursos tecnologicos, visuales y sonoros, para preservar el
desarrollo del juicio, como medios inberentes a l a oralidad,
que s i bien n o reemplazan l a percepcion directa que de las
pruebas tiene e l juez, s i permiten revisar l a actuacion c o n
m i r a s a estudiar los p u n t o s abordados por las partes.
E l m i s m o articulo 146 del estatuto procesal a lprever l a

oralidad d e los procedimientos sehala que se deben emplear
medios tecnicos idoneos para registrar y reproducir de f o r m a
fidedigna l o actuado, sea e naudio-video o e n s u defecto solo
en audio, desecbando asi las reproducciones escritas.
Bajo esa arista, e n fallo C C C - 0 5 9 / 1 0 se bizo u n U a m a d o

a las autoridades competentes para q u e se asegurara l a
disponibUidad de equipos d e audio y video e n todos l o s
despacbos judiciales encargados de manejar elsistema penal
acusatorio, especialmente e n regiones apartadas del pais, y a
que «la garantia procesal de contar con un juicio oral precisa que el
mismo sea tecnicamente fllmado, con el propdsito de que los jueces
superiores, si bien no lo presencian directamente, se puedan hacer una
idea lo mds fidedigna posible de lo sucedido».
19
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
Tambien l a citada Corporacion e n sentencias C C C-

046/07, C-250/11 y C - 3 1 7 / 1 1 destaco l a relatividad d e l a
inmediacion e n l asegunda instancia, y aq u ee l recurso d e
apelacion no esu n proceso a u t o n o m o o u n nuevo juicio en e l
cual se deban debatir o controvertir todos l o s temas, n i
r e q u i e r e l a p r a c t i c a p r o b a t o r i a y l a p r e s e n c i a d e l Ad quem e n
la m i s m a , y a que «Es la oportunidad en la cual el juez controla una
decision adoptada en la primera instancia, sin tener que reconstruirse
integramente la acusacion y defensa, siendo la continuacion del proceso
en una instancia de control que se ha previsto como garantia interna
orientada a obtener una decision justa. E s evidente que al no haber una
repeticion del juicio, por tratarse no de un analisis general y abstracto
tendiente a revisar la totalidad de lo actuado, es suficiente que cuente
con los registros que sobre el mismo y la interposicion y sustentacion del
recurso se hayan realizado en audio y/o video, y que hayan sido
allegados al juez de la segunda instancia, de acuerdo a lo estipulado en
el articulo 146 del C.P.P. Con base en ellos, podrd adquirir elementos de
juicio para la decision que corresponda».
Por s u parte, l a C S J SP, 2j u l . 2 0 1 4 , rad. 3 4 1 3 1 , recalco

que la inmediacion n o excluye l a posibilidad de q u e e l
Tribunal e n apelacion o l a Corte e n casacion tengan
divergencias y p o r ende otra percepcion probatoria de l a
e x p u e s t a p o r e l a quo, p o r q u e s i e n u n o y o t r o c a s o l a p a r t e
hace cuestionamientos a l a validez o a l merito judicial
otorgado a u n a prueba, ambos organos de l a administracion
d e j u s t i c i a d e n t r o d e l o s a m b i t o s d e s u s c o m p e t e n c i a s «se
encuentran facultados para revisar los registros, y por este medio, de
primera mono la prueba, tal y como fue practicada, exhibida o aducida
en el juicio oral, a efectos de confrontarla con las declaraciones fdcticas

CASACION 4 2 6 5 6
que a partir de ella hicieron los juzgadores, y establecer de este modo si
le asiste o no razon al recurrente en la formulacion del reparo».
L o e x p u e s t o p e r m i t e e n t e n d e r l a inmediacion como u n a
forma procedimental q u e se debe observar bajo los
lineamientos del sistema acusatorio relacionada c o nl a
practica probatoria e n el juicio, facilitadora del analisis del
juzgador pero que n o i m p i d e a l superior hacer lo propio.
1.2. E n c r i t e r i o d e l d e f e n s o r , e l T r i b u n a l m a l i n t e r p r e t o
los m u t i s m o s d e l an i h a Y A V F a linferir que fue presionada
para que se retractara dela sindicacion inicial hecha contra
el procesado a traves d e los reconocimientos fotograficos y
e n fila d e personas, y s ibien l arepresentante d e l a Fiscalia
se m u e s t r a p a r t i d a r i a d e e s e y e r r o factico p o r e l falso
raciocinio denunciado a l aseverar que n o se supo cual fue
la regla d e l a experiencia aplicada e n e l fallo p a r a deducir
que l an i h a mintio, para l aCorte n o se trataria de u n error
de v a l o r a c i o n p r o b a t o r i a , s i n o d e a p r e h e n s i o n , c o m o p a s a a
explicarse — a s p e c t o tecnico que se ha de entender superado con la
admision de la demanda, y que impone su analisis en armonia con los
fines que informan el recurso extraordinario—.
La citada niha comparecio a l asesion de audiencia de

j u i c i o o r a l del 4 d e febrero d e 2 0 1 0 ( u n a vez se l e solicito a l
procesado desalojar e lrecinto precisamente por la presencia
de ella). P o r s u e d a d (15 ahos para ese momento) e n
acatamiento d e l articulo 383 de l a L e y906 de 2004 se le
t o m o j u r a m e n t o y p o rl o n o r m a d o e n e l articulo 194 d e l
CASACIQN 4 2 6 5 6
Codigo de la Infancia y la Adolescencia, estuvo acompahada

por l aDefensora de Familia, Olga Lucia Trujillo Arcila, y las
sicologas d e l Instituto Colombiano de Bienestar Familiar:
Maria Beatriz Rubio M o r a y Betty J o b a n a Suarez.
Segun l o s audios, relato l a forma como d o s sujetos

a r r i b a r o n h a c i a el m e d i o d i a del 6 de j u n i o d e 2 0 0 9 a l a finca
preguntando p o r u n a persona Uamada «Jose Yepes»,
h a b l a r o n c o n e l p a p a d e ella, luego e l los invito a a l m o r z a r ,
posteriormente los sujetos encerraron y a m a r r a r o n a todos
en u n a babitacion, se llevaron a l a m a m a y m a s tarde a l
papa, a l rato regresaron los hombres a empacar varios
elementos e n maletas diciendoles a losninos que n o
g r i t a r a n o si n o los m a t a b a n , se los l l e v a r o n a m a r r a d o s lejos
de l a casa, baciendoles cargar las maletas h a s t a e l «Alto del
Rey», agregando seguidamente «MO quiero decir lo que paso
despuesu.
A continuacion se transcribe l o q u e consta e n los

audios e n cuanto a las preguntas relacionadas con el
sefialamiento e identificacion del procesado f o r m u l a d a s por
la fiscal y acondicionadas para s u edad por l adefensora de
familia, para u n mejor entendimiento se bara con las
s i g u i e n t e s c o n v e n c i o n e s (i) = i n t e r r o g a d o r a ; (n) = n i f i a .
(i) Vamos a mostrarte una foto, queremos que la mires bien y nos
indiques si reconoces alguna de estas (01:41 a 01:51).
Vamos a hacer el reconocimiento de la evidencia. (02:11 a 02:16)
Cuentanos aqui en esta audiencia si este nombre que hay acd es
el tuyo y si esta es tu firma (02:28 a 02:34).
(n) S i ( 0 2 : 3 5 ) .
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
(i) Vamos entonces a mostrarte una serie de fotos, tu las vas a
mirar bien y nos vas a indicar si reconoces a alguna de ellas

(02:41 a 02:53)
Tomate el tiempo que quieras y avisas cuando ya (03:09 a 03 12)
Reconoces alguna de estas fotos? (03:26 a 3:28)
Dime la respuesta en voz alta (03.42 a 03:43)
(n) N o ( 0 3 : 4 3 )
(i) Bueno (03:55)

Ese dia te pidieron que elaboraras un retrato hablado y otra
persona lo estaba haciendo (04:00 a 04:09)
(n); S i ( 0 4 10)
U n a voz dice «senora defensora»...y seescucha ruido de

correr mesas o muebles (04:19)]
(i) Mira esta foto, se te parece a alguien, es un retrato hablado

(04:32- 04:42)
Miralo tranquila (04:49)
Despacio lo miras (04 50)
Reconoces a esta persona (04 56)
(n) P u e s e s a f u e l a q u e a s e s i n o a m i s p a d r e s (04:57)
(i) Hdblanos mds duro, vuelvenos a repetir (05:02)

(n) E s a p e r s o n a q u e e s t a a h i f u e l a q u e a s e s i n o a m i s padres
(05:06 a 05:11)
Se escucha r u i d o y varias voces que p r e g u n t a n si u n

computador esta conectado
(i) Vamos a mostrarte unasfotos, tu las vas a mirar y nos dices si

corresponden a la persona que crees que estuvo ese dia en tu
casa (05 43 a 05:58)
Igual tomate tu tiempo (06 00)
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
se oyen varias voces inaudibles y solo u n a frase

entendible «conf 8 creo que es»]...
(i) JLa puedes ver bien? (06 19)

Detdllalo bien (06 22)
(^Reconoces esta persona? (06:27)
(n) N o ( 0 6 : 2 8 )
(i) £No la reconoces? (06:30)
Vamos a mostrarte una segunda foto (06:34)
r u i d o , y u n a v o z q u e d i c e «la o t r a f o t i c o , e s t a a q u i
arriba»
(i) Mira bien esta segunda foto (07:03)
(n) N o , e s a p e r s o n a n o f u e (07:08)
ft) cQ^^ pasa muneca? (07:15)

(i) Ya no hay mds preguntas por realizar (07:35)
Tras hacer u nreceso p a r a l a formulacion de l a s

preguntas p o r parte d e ldefensor y luego d e q u e l a fiscal
objetara algunas d e ellas por abordar hechos n o referidos
por la declarante, solo se le indago a l a testigo si h a b i a visto
en a l g u n a otra o p o r t u n i d a d a los asesinos d e los papas, a l o
c u a l dijo que no.
A c o n t i n u a c i o n se hizo e linterrogatorio redirecto:
(i) Muneca, £tu participaste en la elaboracidn de un retrato

hablado? (04:05- 04 09)
(n) S i ( 0 4 : 1 0 )
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
(i) f^Y reconociste ese retrato hablado?, ^reconociste en ese

momento ese retrato como la persona que matd a tu papa, a tus
papas? (04:12 a 04:15)
(n) S i ( 0 4 : 2 2 )
(i) Vamos a volverte a mostrar un retrato. [ s i l e n c i o ] y queremos

que nos digas si corresponde al retrato que se elaboro (04:29 a
04:44).
(n) Y o p a r t i c i p e p e r o h a y u n a s c o s a s q u e n o ( 0 4 : 4 5 )
(i) ^Que cosas? (04:51)
(n) L a s m a n c h a s q u e t i e n e e n l a c a r a ( 0 4 : 5 2 )
ft) dO^^ pasa con esa manchas (04:53)
(n) N o e r a n t a n , ^ i s i m e e n t i e n d e s ? ( 0 4 : 5 3 )
(i) fjTan marcadas? (04:54)
(n) S i , n o e r a n t a n m a r c a d a s p e r o s i p a r t i c i p e ( 0 4 : 5 5 )
{i) dYpuedes reconocer este retrato como la persona que ingreso
a la casa de tus papas? (05:08)
(n) S i ( 0 5 : 1 3 )
{i) Duro mami (05:16)
(n) S i ( 0 5 : 1 7 )
(i) JTu participaste en una diligencia de reconocimiento

fotogrdfico donde te pusieron unas fotos? (05:32 a 05:40)
(n) S i ( 0 5 : 4 1 )
(i) (^Reconoces a alguien? (05:44)
(n) N o ( 0 5 : 4 5 )
(i) ^No? (05: 49)
(i) Tambien participaste en una diligencia donde habia...(05:56)

[inaudible y no termina la pregunta]
(i) Vamos a volver a mirar muneca esto...tu firma (06:10 a 06:11)

(n) S i , e s a e s m i f i r m a ( 0 6 : 1 7 )
ft) Lees por favor que dice acd (06:22 a 06:23)
(n) Y A V F [ l a n i h a d i c e s u n o m b r e c o m p l e t e ] ( 0 6 : 2 7 )
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
(i) Vamos a mirar por filas las fotos y tu las vas a mirar con toda
calma y finalmente nos vas a decir si reconoces a alguien (06:34
a 06:42)
(n) N o ( 0 6 : 4 5 )
(i) Vamos con la segunda fila (06:48)
(n) N o ( 0 6 : 5 2 )
(i) Tercera fila (06:55)
(n) N o ( 0 6 : 5 7 )
Seguidamente u n a v o z de mujer, q u en o es l a del a

n i h a , dio l e c t u r a a l reconocimiento fotografico,
(i) Muneca, eh £tu estuviste en una diligencia de reconocimiento

donde habia unas personas? (10:00 a 10:08)
(n) S i ( 1 0 : 0 9 )
(i) fjReconoces a alguien? (10:10 a 10:11)
(n) S e h a l e a u n a p e r s o n a q u e n o e r a ( 1 0 : 1 5 )
(i) dPor que dices ahora que no era? (10:17 a 10:20)
(n) Realmente estaba confundida p o r lo q u e babia pasado
(10:22).
Inmediatamente se ley6 e l acta de reconocimiento e n

fila d e personas (10:41).
(i) Muneca, en el retrato hablado, eh, en el reconocimiento de las

personas en fila y en el reconocimiento fotogrdfico, tu reconociste
a una persona, dP^r que crees ahora que no es esa persona?
(13:26 a 13:42)
Interviene l a juez: «mira n i h a te v o y a bacer una claridad

n o s o t r o s q u e r e m o s q u et un o s r e s p o n d a s t o d a l a v e r d a d e nl o
q u e t usabes, p o r q u e a s i c o m o n o s o t r o s q u e r e m o s q u e p a g u e n
los culpables que h i c i e r o n eso, t a m b i e n t e n e m o s que ver que n o
vaya a Uegar a l a carcel u n a persona que e s inocente y que n o
26
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
haya hecho eso porque le van a meter u n a cantidad de ahos

impresionante, v a a estar m u c h o s , m u c h o s ahos, alia, entonces
no queremos que vaya u n a persona que n ofue, entonces debes
p e n s a r m u y b i e n l ap r e g u n t a y ser l o b i e n s i n c e r a q u e t u (14:04
a 14:35)
(i) £Le repito la pregunta? (14:36)

Se la voy a repetir (14:38)
Tu estuviste en una diligencia de retrato hablado, de
reconocimiento fotografico y reconocimiento de unas personas en
una fila, en esas tres diligencias reconociste a una persona, ^or
que crees ahora que esa persona no era? (14:43 a 15:00)
(n) P o r q u e y a t e n g o b i e n c l a r o q u e e s a p e r s o n a q u e a l a q u e
sehale n o era, estaba equivocada h a s t a a h o r a m e d o y cuenta
que aclarar las cosas que esa persona n odebe pagar por lo que
no hizo (15:02 a 15:18).
Despues se leinterrogo s i alguien le habia dicho antes

q u e s e h a l a r a a e s a p e r s o n a o p a r a ese m o m e n t o s e l e h a b i a
insinuado como debia declarar, obteniendo e nambos casos
respuestas negativas.
1.3. E l anterior recuento permite clarificar q u e l a

n i h a reconocio haber participado e n e l retrato hablado, e n
el reconocimiento fotografico y e n fila de personas,
reaiirmandose e n e l primero a l decir q u e correspondia a
quien m a t o a s u s progenitores, e n cambio, e n los dos
ultimos sostuvo que el sujeto otrora sehalado no
correspondia al ejecutor detales hechos.
E l Tribunal n ole otorgo credibilidad a l a retractacion,

al estimar que,
27
C A S A C I O N 4 2 6 5 6 \
...se hace necesario tener en cuenta la actitud asumida por la

ioven YAVF cuando acudio al ruido a rendir testimonio, porque
del contenido de sus dichos se vislumhran sentimientos de pena
y verguenza, tanto es asi que fue poco responsiva y evasiva al
responder una serie de preguntas que le fueron formuladas en
especial las relacionadas con la agresion de tipo erotico-sexual
de la cual fue victima, mientras que las respuestas que daba a
las preguntas formuladas las hacia en voz baja y tacituma...
Pero el punto mds culminante y dramdtico lo encontramos en los

'responsivos' mutismos en los que incurrio la testigo para poder
dar una respuesta negativa cuando le fue puesta de presente
para su correspondiente identificacion la fotografia del
procesado, como bien se desprende de los registros it 02:53 al #
03:43; #05:58 al # 06:33; 13:46 al # 15:11. E s mds, si
analizamos el contenido del registro tt 02:52 al 03:43 se puede
escuchar como la testigo YAVF en voz baja y entrecortada afirma
no conocer o reconocer la imagen fotogrdfica que le fue puesta de
presente.
Por lo tanto, si tenemos en cuenta que la testigo fue victima de

unos delitos execrables, es altamente probable que al estar en
presencia de la imagen del asesino de sus padres, quien
posteriormente abuso sexualmente de ella, mancillando su
doncellez, haua entrado en un estado de miedo o de conmocion
que ocasiono tal actitud de neaacion u de mutismo. Lo cual a
juicio de la Sala es logico si partimos de la base que en muchas
ocasiones algunas de las personas que han sido victimas de
ciertos delitos abominables, en especial los que atentan en contra
de la dignidad del ser humano o de la libertad fisica o sexual,
como mecanismo de defensa o autoconservacion prefieren
guardar un estoico silencio o asumir una posicion de negacion,
evasion o de indiferencia con la intencion o el propdsito de evitar
revivir lo acontecido (subrayas fuera de texto).
28
CASACIQN 4 2 6 5 6
E l superior, a u n q u e n o conto con el registro visual d e

la audiencia d e juicio oral p a r a percatarse d el a actitud d e
la menor, "vislumbrd^ sentimientos de pena y verguenza e n
ella y u n "estado de miedo o de conmoci6n», dandole
p r e e m i n e n c i a a l a i n f o r m a c i o n n o verbal d e l a testigo q u e
entrevio e nc u a n t o a los m u t i s m o s e nque incurrio.
D e n t r o de los criterios contemplados e ne l articulo 4 0 4

de l aL e y 9 0 6 d e 2 0 0 4 p a r a l a apreciacion d e l t e s t i m o n i o
debe tenerse e n cuenta los procesos d e rememoracion,
comportamiento, f o r m a de las respuestas y personalidad del
deponente, pero e l j u e z plural, q u e n ot u v o u n a relacion
directa c o n l a testigo, se circunscribio n o a l o que ella dijo,
sino a c o m o l o dijo, p a r a percibir s uestado interno y
concluir que estaba melancolica o apesadumbrada dada s u
voz baja y t a c i t u m a .
Lo anterior es patente cuando resalto l ademora e n

responder segun s edesprendia d el o sregistros «#02;53 al #
03:43; #05:58 al # 06:33; 13:46 al # 15:lU. Y s ibien podria

pensarse q u e ello c o r r e s p o n d e a u n a i m p r e s i o n o i n t u i c i b n
del fallador plural, e n verdad l o q u eprecedio ae s a
conclusion es q u e paso p o ralto q u e t a l tardanza e n
contestar estuvo mediada p o r l a s advertencias del a
defensora de familia para que se t o m a r a eltiempo necesario
o detallara bien las imagenes que se le p o n i a n de presente.
Ciertamente, desde q u e sel e m o s t r a r o n l a s primeras

fotos y s e l e indago s i l a s reconocia (02:53), hasta que
respondio negativamente (03:43), t r a s c u r r i e r o n 5 0 sjegguunndd o s ,
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
pero e n el interregno se le insto a que se t o m a r a e l tiempo

necesario (03:09 a 0 3 12),se le dijo s i reconocia alguna
imagen (03:26 a 3:28), y se le indico que diera la respuesta e n
voz alta (03.42 a 03:43).
Lo mismo sucedio c o n e l espacio que transcurrio

cuando se le mostraron lasimagenes correspondientes a l
reconocimiento fotografico y se le p r e g u n t o si era l a p e r s o n a
que estuvo e n s ucasa (05:58), h a s t a cuando t a m b i e n dio l a
respuesta negativa (06:57), para u ntotal de 6 1 segundos,
porque entre u n o y otro limite l a defensora d e familia le dijo
que se t o m a r a eltiempo (06:00) y l u e g o l e a d v i r t i o s ip o d i a ver
bien (06:19), que detedlara (06:22) y s ireconocia a l a persona
(06:27), a lp u n t o que peira u n a m a y o r precision le dividio las
imagenes e n filas (06:34 a 06:55).
Ahora, e l lapso d e 13:46 a 15:11, que t a m b i e n detalla e l

Tribunal, lapso de 8 5 segundos, corresponde a la pregunta del
por que si e n las diligencias anteriores h a b i a reconocido a u n a
persona, a h o r a manifestaba que n o era, a lo c u a l l a n i h a e n e l
registro 15:02 a 15:18 asegurb: "Porque ya tengo bien claro que
esa persona que a la que sehale no era, estaba equivocada hasta
ahora me doy cuenta que aclarar las cosas que esa persona no debe
pagar por lo que no hizo», respuesta que estuvo precedida por l a

intervencion dela juez para que la m e n o r dijera la verdad.
E s p o r ello q u e p a r a l a Corte, m a s q u e u n e r r o r
apreciativo, se presenta u n yerro d e a p r e h e n s i o n que afecta l a
identidad de l a prueba misma, p o rcuanto laspreguntas y
amonestaciones hechas al testigo h a c e n parte d e s u contenido,
30
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
de a h i que a l desdeharlas el j u e z colegiado cerceno partes

i m p o r t a n t e s que lo llevaron a concluir que los m u t i s m o s
reflejaban el estado de m i e d o o de c o n m o c i o n de l a n i h a . Se
t r a t a , e n t o n c e s , de u n e r r o r de h e c h o derivado de u n falso
jxaicio d e i d e n t i d a d p o r c e r c e n a m i e n t o .
A d e m a s , surge t a m b i e n l a probabilidad de que l a d e m o r a

e n contestar obedeciera a que debia contemplar y analizar
detenidamente los documentos e imagenes que se le
m o s t r a b a n o q u e f u e r a p r o d u c t o de sentirse a n t e e x t r a h o s , e n
u n estrado judicial, circunstancias que impiden acotar que
h a y a sido p r o d u c t o de l a c o n m o c i o n de l a n i h a .
Y aunque la Delegada del Ministerio Publico para

reivindicar las consideraciones d e l Ad quem d e s t a c a las
a m e n a z a s que posterior a los h e c h o s recibio l a n i h a , de lo
c u a l h a c e eco el r e p r e s e n t a n t e de l a s v i c t i m a s , l a s m i s m a s
n o apaxecen citadas o demostradas, incluso al preguntarle
a la m e n o r si h a b i a sido presionada p a r a declarar, sehalo
q u e las a m e n a z a s solo las recibio el d i a de los h e c h o s , s i n
que h a y a noticia que luego ella o s u s h e r m a n o s h a y a n sido
objeto de a l g u n tipo de coaccion.
L a c o n c l u s i o n de l a p e r t u r b a c i o n de l a n i h a t a m b i e n
obedeceria a u n falso raciocinio q u e llegaria a edificar e n l a
equivocada regla de l a experiencia s e g u n l a cual, siempre o
casi siempre que el testigo aguarda algun tiempo para
contestar es p r o d u c t o indefectiblemente del m i e d o y que por
eso miente. No obstante, como se t r a t a de u n e r r o r de
a p r e h e n s i o n m a t e r i a l a n t e el cercenamiento del contenido de
CASACIQN 4 2 6 5 6
l a p r u e b a o l a l e c t u r a parcial d el a m i s m a , este u l t i m o e s e l
que h a de prevalecer.
Es q u ee lTribunal desdeho e l analisis hecho p o r l a

juez de p r i m e r grado acerca del c o m p o r t a m i e n t o d e l a n i h a
al r e n d i r s u t e s t i m o n i o que l aUevo a n o advertir u n m o t i v o
extraho para l aretractacion, «por cuanto no se notd en la menor
que estuviera actuando bajo presidn, como ocurre con otros menores
que se retractan en las audiencias de lo que antes habian manifestado
antes ante el drgano fiscal, en donde se ve de manifiesto la voluntad
renuente, y que siempre tratan de negar las cosas, como nada se, no
recuerdo, y son reacios a hablar, pero esa no fue la actitud de la menor
con relacidn a las preguntas que se le formularon en relacidn al
reconocimiento del acusado como uno de sus agresores, pues incluso
esta dio explicaciones muy creibles acerca de su retractacidn, pues en
forma espontdnea manifesto que ella cuando hizo los reconocimientos
se confundid. Que despues de dos meses se dio cuenta que habia
reconocido a una persona que no era, que era que ella en ese momento
queria salir de eso rdpido, que estaba confundida por lo que le habia
pasado».
La actitud d e l o s declarantes f u e u n a constante e n

atencion y consideracion d e l a f u n c i o n a r i a a quo, p o r q u e
t a m b i e n e ne l fallo p u s o d e presente e l c o m p o r t a m i e n t o que
le observo a l n i h o L C V F , q u i e n c o i n c i d i a c o n l a m e n o r YAVF
acerca d eque e lenjuiciado n o era e l sujeto que estuvo e l
dia d e los hechos e n s u casa, y aque a lm o s t r a r l e e l retrato
hablado y las fotografias fue enfatico a laseverar que n o l o
conocia, n il o habia visto antes, testimonio que, segun
anoto, l e merecia credito ante l a tranquilidad y seguridad
que mostro a l rendir s u declaracion e n eljuicio, ademas,
CASACION 4 2 6 5 6
porque "fue muy claro y preciso y al mostrdrsele las fotografias
tomadas al acusado y el retrato hablado, tal como esta funcionaria dejo
anotado en sus apuntes, llamo la atencion de esta instancia en la
forma acuciosa en que el menor examinaba las fotografias, pues antes
de responder las preguntas las examinaba detalladamente, y luego de
ese analisis contestaba a la pregunta, lo mismo hizo con los objetos que
se le pusieron de presente, pues fue el unico testigo que pidio se le
permitiera observar los objetos de cerca».
C o n t r a r i a m e n t e , p a r a e l Ad quem, l a s a s e v e r a c i o n e s del
niho LCVF "deben ser apreciadas con beneficio de inventario, debido
a que al igual que su hermana YAVF tenemos que del relato de dicho
testigo hace de los acontecimientos se nota que tambien luce afectado
de tales eventos pavorosos de los cuales fue victima, lo cual es algo
logico pues tenia escasos 11 ahos de edad cuando la maldad toco a las
puertas de su nihez", postura propia de una apreciacion

subjetiva respecto d e l a turbacion q u ese advertia e n e l
niho, cuando habia quedado e nevidencia e n e l fallo d e
p r i m e r grado l atranquilidad que l o caracterizo a lrendir s u
testimonio, ademas l o seguro y claro q u e f u ee n s u s
respuestas, a l punto q u e analizo c o n detenimiento l o s
elementos incautados a l procesado para concluir q u e
n i n g u n o d e ellos pertenecia a s u progenitor.
De esta m a n e r a elTribunal "not6» l aperturbacion e n e l

animo d e lvaron sin u n a base probatoria, porque n o es
posible constatar del audio u n comportamiento o reaccion
de l a c u a l s e p u e d a a f i r m a r s u afectacion e m o c i o n a l para
declarar.
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
Y de entender que p a r a suplir l a falencia v i s u a l del j u i c i o

esa C o r p o r a c i o n acudio a las reglas de l a experiencia c u a n d o
se t r a t a de m e n o r e s v i c t i m a s de d e l i t o s s e x u a l e s , s i b i e n es
entendible que por el estado de debilidad m a n i f i e s t a de los
n i h o s a n t e agresiones de esa indole m e r e z c a n proteccion, ello
debe tener a l g u n estribo, n o solo porque cada testigo a s u m e
diferentes actitudes, sin que sea viable u n estandar, sino
principalmente, porque la inmediacion no puede ser
r e e m p l a z a d a por las reglas de l a experiencia.
E s que n o q u e d a d u d a q u e l a i n m e d i a c i o n es emtecedente
a l a v a l o r a c i o n , a q u e U a s e r v i r a de f u n d a m e n t o a esta, y es a h i
d o n d e se p o d r a n i n c l u i r a p r e c i a c i o n e s r e l a c i o n a d a s c o n las
reglas de la experiencia p a r a el otorgamiento del merito
suasorio.
El Tribunal construyo defectuosamente el indicio al

deducir la afectacion emocional del nifio s i n a l g u n soporte. S i
al j u i c i o de v a l o r de l a p r u e b a c i r c u n s t a n c i a l se llega m e d i a n t e
un proceso logico deductivo, a partir de u n a regla de la
experiencia y l a c o m p r o b a c i o n de u n h e c h o i n d i c a d o r se infiere
l a e x i s t e n c i a de o t r o , el dislate j u d i c i a l n o se r a d i c a e n el n e x o
inferencial, sino e n el m e d i o que acredita el hecho indicador,
por lo t a n t o h a y u n falso j u i c i o de i d e n t i d a d por adicion e n el
h e c h o base a l s u p o n e r actitudes del n i h o reveladoras de s u
e s t a d o de a n i m o , p o r q u e , se i n s i s t e , el r e g i s t r o a u d i t i v o n o
revela que el m e n o r lloro, d u d o , vacilo o se d e m o r o en
contestar, m u y por el contrario, c o m o lo p l a s m o l a j u e z de
p r i m e r grado, fue enfatico y claro e n sus respuestas. *
CASACION 4 2 6 5 6
Precisamente, a l Ad quem n o l e m e r e c i e r o n alguna

atencion las expresiones verbales del niho acerca d e que l a
foto del procesado n o correspondia a u n a d e las personas que
estuvieron en s u casa y m a t a r o n a sus padres, y que n i n g u n o
de los elementos i n c a u t a d o s a M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z eran
de s u familia.
A u n q u e generalmente e l solo registro d e audio d e u n a

audiencia n o d e s n a t u r a l i z a l a inmediacion, o mejor, n o
afecta s u nucleo esencial, p o r cuanto t a m b i e n es viable
r e c o n s t r u i r asi lo acontecido e n juicio, a q u i l a Corte advierte
que esa falencia, al n o contar con el registro visual, impedia
tener como aceptable l a fidelidad de l a recreacion de tal
audiencia e n cuanto a l desenvolvimiento, actitud, gestos y
demas expresiones d e l o stestigos, dentro d e l o s criterios
contemplados e n el articulo 404 de l a L e y906 de 2004
relacionados con s u comportamiento, forma de responder y
s u personalidad.
D e a h i que, a l n o contar e l superior c o n los elementos

adecuados que le garantizaran u n a reproduccion fidedigna
del comportamiento de los nihos, le impedia hacer
valoraciones de credibilidad relacionadas con el
c o m p o r t a m i e n t o desarroUado por ellos e n e linterrogatorio o
contrainterrogatorio, maxime q u e los argumentos de
credibilidad de l a decision de primer grado estuvieron
tambien soportados e n l a sactitudes desplegadas p o r l o s
deponentes e n el juicio.
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
2. E l uso de declaraciones anteriores al juicio oral
Acerca d e este t e m a e n reciente p r o n u n c i a m i e n t o (CSJ

SP 2 5 ene 2017, rad. 44950) l a Corporacion hizo l a s
siguientes precisiones:
Por resultar trascendente para la solucidn de este caso, la Sala

establecerd la diferencia entre la utilizacion de declaraciones
anteriores para facilitar el interrogatorio cruzado d e
testigos (refrescamiento de memoria e impugnadon de la
credibilidad de los testigos), y los usos de esas declaraciones
como m e d i o d e p r u e b a (prueba de referencia y declaraciones
anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio).
Previamente, se hace necesario recordar tres ideas centrales

para el entendimiento de esta temdtica.
En primer termino, en el sistema procesal regulado en la Ley 906

de 2004, las declaraciones anteriores al juicio oral no son
pmeba. Solo en casos excepcionales podrdn ser incorporadas en
esa calidad en el juicio oral, siempre y cuando se cumplan los
requisitos establecidos en la ley y desarrollados por la
jurispmdencia.
Las entrevistas y declaraciones juradas que obtienen las partes

son actos preparatorios del debate. Para esos efectos, el articulo
347 faculta al fiscal para tomar declaraciones juradas si ello
"resultare conveniente para la preparacion del juicio", y los
articulos 271 y 272 le otorgan una posibilidad equivalente al
defensor.
En esa misma linea, el articulo 16 (norma rectora) establece que

"en el juico unicamente se estimard como pmeba la que haya
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
s i d o producida o incorporada en forma publica, oral, concentrada

y sujeta a confrontacion/ y contradiccion...
La misma orientacion tiene el articulo 402, en cuanto establece

que el testigo "unicamente podrd declarar sobre aspectos que en
forma directa y personal hubiese tenido la ocasion de observar o
percibir", y el articulo 403, que regula los temas sobre los que
puede versar la impugnacion de la credibilidad de los testigos y
las herramientas Juridicos que pueden utilizarse para tales
efectos. Ello en consonancia con lo establecido en los articulos
392 y siguientes sobre el interrogatorio cruzado de testigos,
especialmente en lo que atahe al contrainterrogatorio, como
elemento estructural de derecho a la confrontacion.
De otro lado, debe tenerse presente que una declaracion anterior

no pierde su cardcter (testimonial), porque haya sido
documentada de cualquier manera (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad.
46153), ni, obviamente, porque las partes o el juez la denominen
"prueba documental", "elemento material probatorio" o de
cualquier otra forma.
Cuando se pretende ingresar una declaracion anterior al juicio

oral, como medio de prueba, deben considerarse todos los
aspectos constitucionales y legales que resulten relevantes: la
afectacion del derecho a controlar el interrogatorio e interrogar o
hacer interrogar a los testigos de cargo (como elementos
estructurales del derecho a la confrontacion), las reglas sobre
admision de prueba de referencia, entre otros.
En todo caso, estos temas no pueden eludirse, bajo el sofisma de

que no se trata de una declaracion sino de un medio de
conocimiento de diversa naturaleza, como si el cambio de
3 S e g u n se indicara m a s adelante, e lderecho a l aconfrontacion puede

verse total o parcialmente afectado c u a n d o l apresencia del testigo e n
el j u i c i o oral e s r e e m p l a z a d a p o r las declaraciones r e n d i d a s por f u e r a
de ese escenario. . t»
37
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
denominacion fuera suficiente para superar los aspectos

constitucionales y legales atinentes a la prueba testimonial.
Finalmente, esta Corporacion ha resaltado que en materia de

prueba testimonial tiene especial relevancia el derecho a la
confrontacion, que tiene entre sus elementos estructurales: (i) la
posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de
cargo; (iij la oportunidad de controlar el interrogatorio (por
ejemplo, a traves de las oposiciones a las preguntas y/o las
respuestas); (in) el derecho a lograr la comparecencia de los
testigos al juicio, incluso por medios coercitivos; y (iv) la
posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo (CSJ
AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; C S J SP, 28 Sep. 2015, Rad.
44056, C S J SP, 4 May. 2016, Rad. 41.667, C S J SP, 31 Agost
2016, Rad.43916, entre otras).
Igualmente, se ha resaltado la importancia del derecho a la

confrontacion para establecer si una declaracion antenor al juicio
oral constituye o no prueba de referencia (CSJ AP, 30 Sep. 2015,
Rad. 46153, C S J SP, 16 Mar. 2016, Radicado 43866, entre
otras).
1.1. L a u t i l i z a c i o n d e declaraciones anteriores al Juicio

oral p a r a facilitar e linterrogatorio cruzado d e testigos
El ordenamiento procesal penal consagra expresamente la

posibilidad de utilizar las declaraciones anteriores al juicio oral,
bien para refrescar la memoria del testigo, ora para impugnar su
credibilidad.
1,1.1. Refrescamiento d e memoria
El articulo 392 de la Ley 906 de 2004, que consagra las reglas

sobre el interrogatorio, dispone que "el juez podrd autorizar al
testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su
38
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
memoria. En este caso, durante el interrogatorio se permitird a

las demds partes el examen de los mismos".
En el mismo sentido, el articulo 399, que trata del testimonio de

policia judicial, establece que "el juez podrd autorizarlo para
consultar su informe y notas relativas al mismo, como recurso
para recordar". .
La misma logica gobiema lo establecido en el articulo 417,

numeral 8, en cuanto establece que "el perito tiene, en todo caso,
derecho de consultar documentos, notas escritas y publicaciones
con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta".
Mirado a la luz de las garantias judiciales del acusado, el uso

de declaraciones anteriores para el refrescamiento de memoria
no resulta problemdtico porque (ij la declaracion anterior se
utiliza exclusivamente con la finalidad de refrescar la memoria
del testigo, y, por tanto, n o es incorporada como prueba, ni
fisicamente ni a traves de lectura (debe ser mental); (ii) la
defensa (y la Fiscalia, cuando sea el caso) tiene derecho a
examinar los documentos utilizados para refrescar la memoria
del testigo, y (in) el juez debe constatar que se cumplan los
requisitos bdsicos para utilizar un documento con el fin de
refrescar la memoria del testigo.
El analisis sistemdtico de las normas que regulan la prueba

testimonial, permite concluir que el uso de documentos para el
refrescamiento de la memoria del testigo esta sometido a reglas
como las siguientes (i) debe verificarse que el testigo tiene
conocimiento personal y directo del hecho o circunstancia sobre
el que se le indaga (Art. 402); (ii) a traves del interrogatorio debe
establecerse que el testigo tiene dificultad para rememorar (Art.
392); (Hi) una vez establecido que con un determinado documento
puede favorecerse su rememoracion, se le debe poner de
presente para su reconocimiento y posterior lectura u
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
observacion (que debe ser mental), no sin antes ponerlo de

presente a la contraparte (idem); y (iv) la necesidad de refrescar
la memoria del testigo puede surgir durante el interrogatorio en
el juicio oral, por lo que no puede exigirse que una solicitud en tal
sentido se haya realizado en la audiencia preparatoria, ademas
que es una posibilidad que opera por ministerio de la ley.
Son varios los aspectos que atahen al uso de documentos para el

refrescamiento de la memoria del testigo, que serdn
desarrollados por la jurisprudencia en la medida en que la
casuistica haga necesario un pronunciamiento. Por ahora, basta
con considerar que en esta forma de utilizacion de declaraciones
anteriores al juicio, "la presentacion del escrito en corte no es
para probar la verdad de las declaraciones contenidas en el
escrito. Eso seria prueba de referencia cuya admision habria que
considerarla bajo la regla (...), el escrito se presenta para ser
examinado por la parte adversa, para inspeccionarlo y usarlo en
el contrainterrogatorio del testigo...
Segun lo expuesto en precedencia, es claro que el escrito

utilizado para refrescar la memoria del testigo le debe ser
exhibido a la otra parte para que tenga conocimiento y control de
las herramientas utilizadas para facilitar los procesos de
rememoracion del declarante, pero tambien para brindarle la
oportunidad de que lo utilice durante el contrainterrogatorio,
segun las reglas de impugnacion de la credibilidad que serdn
analizadas en el siguiente numeral.
1 . 1 . 2 . I m p u g n a c i o n d e la c r e d i b i l i d a d d e l t e s t i g o
Recientemente esta Corporacion analizo la utilizacidn de

declaraciones anteriores al juicio oral con el propdsito de
Chiesa Aponte, Luis. Reglas de Evidencia d e Puerto Rico. Luiggi

Abraham Ed. San Juan. 2009.
40
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
impugnar la credibilidad de los testigos (CSJ SP, 31 Agost 2016,
Rad. 43916).
Se aclaro que esta posibilidad constituye una de las principales

herramientas para ejercer el derecho a la confrontacion. Desde
esta perspectiva, se le diferencio con la admision de
declaraciones anteriores a titulo de prueba de referencia:
La utilizacion de u n a declaracion anterior a l juicio como

prueba { d e r e f e r e n c i a ) , entraha l a limitacion d e lderecho a la
confrontacion, precisamente porque l a parte contra l a q u e se
aduce n o p u e d e ejercer a plenitud e l derecho a interrogar a l
testigo (con las prerrogativas inherentes al
contrainterrogatorio), ni, generalmente, tiene l a posibilidad de
controlar e linterrogatorio, sin perjuicio del derecho a estar cara
a cara c o nl o s testigos d e cargo. D e ahi q u el a parte q u e
pretende utilizar u n a declaracion anterior a ljuicio oral como
prueba d e referencia debe demostrar l a causal excepcional de
admision, segun l o reglado e n el articulo 4 3 8 d e l aLey 9 0 6 de
2 0 0 4 , y agotar los t r a m i t e s a que se hizo a l u s i o n e nl a decision
C S J SP, 2 8Sep. 2 0 1 5 , Rad. 4 4 0 5 6 .
Por e l contrario, l a utilizacion d e declaraciones anteriores a l

juicio oral c o n fines de impugnacion constituye u n a del a s
herramientas q u e el ordenamiento juridico le brinda a las
partes para cuestionar la credibilidad de los testigos
presentados por s u antagonista y/o para restarle credibilidad a l
relato. Asi, antes q u e limitar el derecho a l a confrontacion
(como s i sucede con l a p r u e b a d e referencia), l a utilizacion de
declaraciones anteriores al juicio oral para fines de
i m p u g n a c i o n facilita e l ejercicio d e este derecho.
CASACION 4 2 6 5 6
Siendo a s i , es evidente q u e los requisitos para utilizar

declaraciones anteriores al juicio oral e nu n o u otro sentido son
sustancialmente diferentes.
Ademas, se hizo alusion a la reglamentacion legal del uso de
declaraciones anteriores al juicio oral confines de impugnacion:
El articulo 3 9 3 de l a Ley 9 0 6 d e 2004, que consagra las reglas

sobre elcontrainterrogatorio, dispone que para s u ejecucion "se
puede utilizar cualquier declaracion q u e hubiese hecho el
testigo sobre loshechos e n entrevista, e n declaracion jurada
d u r a n t e l ainvestigacion o e nl ap r o p i a a u d i e n c i a de j u i c i o oral".
P o r s up a r t e , e l a r t i c u l o 4 0 3 i d e m establece q u e l a credibilidad
del testigo se puede impugnar, entre otras cosas frente a
"manifestaciones anteriores (...) i n c l u i d a s a q u e l l a s hechas a
terceros, o e nentrevistas, exposiciones, declaraciones j u r a d a s o
interrogatorios e n audiencias ante el juez de control de
garantias".
E n e l m i s m o sentido, e l articulo 3 4 7 establece q u el a s partes
pueden aducir a l proceso declaraciones juradas de cualquiera
de l o s testigos, y q u e para hacerlas valer e n e l juicio como
impugnacion "deberan ser leidas durante el
contrainterrogatorio". Alii se aclara q u eesas declaraciones n o
podran "tomarse como p r u e b a p o rn o haber sido practicadas
con sujecion a lcontrainterrogatorio d e las partes".
Igualmente, se resalto que la utilizacidn de declaraciones
anteriores con fines de impugnacidn no tiene que ser solicitada en
la audiencia preparatoria:
42
CASACION 4 2 6 5 6
Contrario a lo que sucede con l autilizacion d e u n a declaracion

anterior como prueba ( p u e d e s e r d e referencia), el u s ode
declaraciones anteriores con fines d e impugnacion n otiene que
ser solicitada e n l a audiencia preparatoria, precisamente
porque l anecesidad d e a c u d i r a este m e c a n i s m o surge durante
el i n t e r r o g a t o r i o y e s t a c o n s a g r a d a e x p r e s a m e n t e e nl aley como
mecanismo para ejercer los derechos de confrontacion y
contradiccion.
De otro lado, se establecieron algunos parametros para evitar
que la utilizacidn de declaraciones anteriores con fines de
impugnacidn se traduzca en la incorporaddn de las mismas para
otros fines, lo que podria afectar el debido proceso probatorio:
Por tanto, l a parte q u e pretende utilizar u n a declaracion
anterior con e lpropdsito d e i m p u g n a r l acredibilidad del testigo
debe demostrar q u e ese u s o resulta legitimo en cuanto
necesario para los fines previstos e n l o sarticulos 3 9 1 y 403
atras referidos, l o q u e e n el argot judicial suele ser
d e n o m i n a d o c o m o " s e n t a r l a s bases"^.
En l a practica judicial se observa que las declaraciones
anteriores a l juicio oral generalmente s o n utilizadas para
demostrar l a existencia de contradicciones o de omisiones
frente a aspectos trascendentes del relato, con loque las partes
pretenden afectar la verosimilitud del m i s m o y/o l a credibilidad
del testigo.
Para evitar q u e bajo e l ropaje de l a impugnacion de

credibilidad, intencionalmente o p o rerror, l a spartes utilicen
las declaraciones anteriores para fines diferentes, por fuera d e
3 E n varios a p a r t a d o s d e este fallo s e h a c e a l u s i o n a este concepto,

pero e ndiferentes contextos. \
CASACION 4 2 6 5 6
la reglamentacion dispuesta para tales efectos (verbigracia,

para l aadmisibilidad d e p r u e b a d e referencia), p a r a e l ejercicio
de l a prerrogativa regulada e n losarticulos 393 y 403 atras
citados l a parte debe: (i) a t r a v e s del contrainterrogatorio,
mostrar l a existencia de l a contradiccion u omision (sin
perjuicio de otras formas de impugnacion); (ii) d a r l e la
oportunidad a l testigo d e q u e acepte l a existencia de la
contradiccion u omision (si e l testigo l o acepta, se habra
demostrado el punto de impugnacion, p o r lo q u e n o sera
necesario incorporar el punto concreto de l a declaracion
anterior), (iii)s i e l testigo n o acepta e l aspecto concreto de
impugnacion, l a parte podra pedirle q u e l e a e n voz alta el
apartado respectivo d e l adeclaracion, previa identificacion d e l a
misma^, sin perjuicio de q u ee s a lectura l a pueda realizax e l
fiscal o e l defensor, segun e l caso; y (iv) l a i n c o r p o r a c i o n d e l
apartado de l a declaracion sobre e l que recayo l a i m p u g n a c i o n
se h a c e m e d i a n t e l a l e c t u r a , m a s n o c o nl a i n c o r p o r a c i o n d e l
documento (cuando se trate de declaraciones documentadas),
para evitar que ingresen al juicio oral declaraciones anteriores,
por fuera de l a reglamentacion prevista p a r a c a d a u n o d el o s
usos posibles d e las m i s m a s .
1.2. E v e n t o s e n que las d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s a l J u i c i o

oral p u e d e n ser incorporadas como medios de p r u e b a
1.2.1. Aspectos generates
Segun lo indicado en precedencia, el sistema procesal penal

regulado en la Ley 906 de 2004 se estructura sobre la idea de
que solo pueden ser valoradas las pruebas practicadas en el
6 Esto es,q u e l a reconozca como l a declaracion q u e rindio antes d e l

juicio, bien porque alii esta s u firma, o r a por cualquier otra razon que
le p e r m i t a i d e n t i f i c a r l a .
C A S A C I Q N 4 2 6 5 6
juicio oral, con inmediacion, contradiccion, confrontacion y

publicidad (art. 16).
Los usos de declaraciones anteriores, orientados a refrescar la

memoria del testigo o a impugnar su credibilidad, no constituyen
excepciones a esta regla, por las razones indicadas en el acdpite
anterior: son herramientas para facilitar el interrogatorio y/o la
impugnacidn de la credibilidad del testigo o de su relato.
Las verdaderas excepciones a la regla general consagrada en el

articulo 16 de la Ley 906 de 2004 estan materializadas en los
eventos de admisidn de declaraciones anteriores como medios
d e p r u e b a (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153), como es el caso
de la prueba anticipada, la prueba de referencia y las
declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo
declara en juicio. Por resultar pertinente para la solucidn de este
caso, sdlo se analizardn las ultimas dos modalidades de
incorporacion de declaraciones anteriores al juicio oral como
medios de prueba.
1.2.2, P r u e b a d e referencia
Esta Corporacidn ha emitido un sinnumero de pronunciamientos

sobre esta temdtica.
Sobre el concepto de prueba de referencia, segun lo reglado en el

articulo 437 de la Ley 906 de 2004, ha resaltado que se trata de:
(i) declaraciones, (ii) rendidas por fuera del juicio oral, (iii)
presentadas en este escenario como medio de prueba, (iv) de uno
o varios aspectos del tema de prueba, (iv) cuando no es posible
su practica en el juicio (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; C S J
SP, 6 Mar. 2008, Rad. 27477; C S J SP, 16 Marz. 2016, Rad.
43866, entre otras).
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
Tambien ha hecho hincapie en la estrecha relacidn entre el

concepto de prueba de referencia y el ejercicio del derecho a la
confrontacion (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; C S J SP, 16
Mar. 2016, Rad. 43866, entre otras), al punto que la posibilidad
o no de su ejercicio constituye uno de los principales parametros
para establecer en que eventos una declaracion anterior al juicio
oral encaja en la definicion del articulo 437.
En los pronunciamientos atras citados se establecio la necesidad

de diferenciar la prueba de referencia (la declaracion rendida por
fuera del juicio oral, que se presenta en este escenario como
medio de prueba...), de los medios de conocimiento utilizados
para demostrar la existencia y contenido de la declaracion
anterior. A manera de ejemplo, se dejo sentado que si una
persona rindio una entrevista ante los funcionarios de policia
judicial, la existencia y el contenido de esa declaracion puede
demostrarse con el documento donde fue plasmada o registrada
(audio, video, escrito, etcetera) y/o con la declaracion de quien la
haya escuchado y, en general, de quien tenga "conocimiento
personal y directo" de esa situacidn.
En la decision C S J AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se establecio

el procedimiento para la incorporacion de una declaracion
anterior al juicio oral a titulo de prueba de referencia. En esencia,
se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaracion
anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral
para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia
preparatoria la parte debe solicitor que se decrete la declaracion
que pretende incorporar como prueba de referencia, asi como los
medios que utilizard para demostrar la existencia y contenido de
la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de
admisibilidad de prueba de referencia (articulo 438); y (iv) en el
juicio oral la declaracion anterior debe ser incorporada, segun los
medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
referenda es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal

deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez
decidird lo que considere procedente.
Ademas, se han establecido otras reglas en esta materia. Por

ejemplo, se dejo sentado que las "declaraciones anonimas" no
son admisibles como prueba de referenda (CSJ SP, 4 May. 2016,
Rad. 41.667), y se han delimitado las r e g l a s e s p e c i a l e s d e
admisibilidad d e declaraciones anteriores d e ninos que
comparecen a la actuacion penal en calidad de victimas (CSJ SP,
18 May. 2011, Rad. 33651; C S J SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868;
CSJSP, 19Agos. 2009, Rad. 31959; C S J SP, 30 Mar. 2006, Rad.
24468; C S J SP, 28 de octubre de 2015, Rad. 44056; C S J SP, 16
Marz. 2016, Rad. 43866, entre otras).
A lo anterior debe sumarse que el articulo 438 de la Ley 906 de

2004 dispone que la admisidn de la prueba de referencia es
excepcional y solo procede en los eventos alii regulados. Frente a
este tema, la Sala ha emitido varios pronunciamientos,
principalmente sobre la interpretacion del literal b de dicha
norma, concretamente sobre los eventos que pueden catalogarse
como "similares" a los alii previstos (CSJ AP, 22 May. 2013, Rad.
41106; C S J SP, 14 Die. 2011, Rad. 34703; C S J AP, 27 Jun.
2012, Rad. 34867; C S J AP, 18 Abr. 2012, Rad. 38051, entre
otras).
A la luz de lo anterior, para la solucidn del presente caso la Sala

debe resolver cuales son las consecuencias juridicas de que la
Fiscalia opte por no presentar en el juicio oral al testigo de cargo
(en el que se soporta en buena medida la acusacidn), cuando no
existen dudas sobre su disponibilidad, y en su lugar decida
incorporar como prueba una declaracion rendida por este por
fuera del juicio oral, sin que se haya presentado oposicidn por la
defensa ni algun control por parte del juez.
CASACION 4 2 6 5 6
En primer termino, debe reiterarse que si la declaracion anterior

se presenta en el juicio oral como medio de prueba, debe
considerarse prueba de referencia, bien porque encaja en la
definicion del articulo 437 de la Ley 906 de 2004, ora porque la
parte contra la que se aduce el testimonio se ve privada de la
oportunidad de ejercer el derecho a la confrontacion.
Si el testigo esta disponible, es obvio que no concurre ninguna de

las circunstancias excepcionales de admision de prueba de
referencia consagradas en el articulo 438 en cita.
Por tanto, admitir, bajo esas condiciones, una declaracion

anterior al juicio oral como medio de prueba, no solo trasgrede el
articulo 438 de la Ley 906, sino, ademas, el articulo 16 idem,
norma rectora que establece que " u n i c a m e n t e se estimard como
prueba la que haya sido producida o incorporada en forma
publica, oral, concentrada, y sujeta a confrontacion y
contradiccion ante el juez de conocimiento", y, en general, las
normas que regulan la prueba testimoniaF.
Esa clase de actuaciones, entendibles unicamente a la luz del ya

superado principio de permanencia de la prueba, socava el
sistema procesal penal implementado con el Acto Legislativo 03
de 2002 y la Ley 906 de 2004, e impide el desarrollo de
garantias judiciales tan importantes como el derecho a la
confrontacion, previsto en los articulos 8 y 14 de la Convencion
Americana de Derechos Humanos y el Pacto Intemacional de
Derechos Civiles y Politicos, respectivamente, asi como en las
normas rectoras del nuevo estatuto procesal penal, segun lo
indicado a lo largo de este proveido.
Se hace enfasis e n e l t r a t a m i e n t o especial q u e tienen las

declaraciones rendidas p o r l o s nihos, especialmente los que
comparecen a l a actuacion penal e n calidad de victimas de abuso
sexual u otros delitos graves.
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
Por su trascendencia, estos yerros no se subsanan por la actitud

pasiva de la defensa, ni por la fallas del juez en su rol de
director del proceso.
1.2.3. Declaraciones anteriores incompatibles c o n to

d e c l a r a d o p o re ltestigo e nel Juicio oral
E s frecuente que personas que han rendido declaraciones por

fuera del juicio oral no puedan comparecer a este escenario, por
muerte, enfermedad grave o por cualquiera de los eventos
regulados en el articulo 438 de la Ley 906 de 2004. Esa realidad
fue considerada por el legislador en la reglamentacion de la
prueba de referencia, en los terminos indicados en el anterior
apartado, donde se procura un p u n t o d e e q u i l i b r i o entre los
derechos del procesado y los derechos de la victima y la
sociedad a una justicia pronta y eficaz.
Segun se indico en precedencia, en los articulos 437 y siguientes

de la Ley 906 de 2004 se establecen las reglas para que una
declaracion anterior al juicio oral pueda ser presentada como
m e d i o d e p r u e b a , cuando el testigo no esta disponible.
Conforme lo expuesto en los acdpites anteriores, las partes

tienen la potestad de recibir entrevistas y declaraciones juradas,
como actos preparatorios del juicio oral (articulos 271, 272, 347,
entre otros). En la practica judicial suele ocurrir que los testigos,
durante el juicio oral, declaren en un sentido diverso a lo
expresado en sus versiones anteriores o nieguen haber hecho
esas manifestaciones.
Esos comportamientos pueden tener multiples explicaciones, que

van desde la decision del testigo de no perpetrar una mentira,
hasta los cambios de versiones propiciados por amenazas,
miedo, sobomos, etcetera.
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
E s obvio que el cambio de version que realiza el testigo puede

afectar e incluso impedir que la parte que solicito la prueba
pueda demostrar su teoria del caso, precisamente porque la
misma se fundamento, en todo o en parte, en lo expuesto por el
declarante durante los actos preparatorios del juicio oral
Los presupuestos fdcticos son diferentes a los que activan el

debate sobre prueba de referencia, porque no se trata de un
testigo n o disponible, sino de un declarante que comparece al
juicio oral y cambia su version (respecto de lo que habia dicho
con antelacion).
Si se aplica a plenitud la regla general de que solo pueden

valorarse como prueba las declaraciones rendidas durante el
juicio oral (salvo lo expuesto en materia de prueba de referencia),
el juez unicamente podria considerar lo que el testigo dijo en este
escenario, con las consecuencias ya indicadas.
Sin embargo, una decision en tal sentido puede afectar la recta y

eficaz administracion de justicia, ante la posibilidad de que el
relato rendido por fuera del juicio oral sea veraz y el testigo lo
haya cambiado por amenazas, miedo, sobomos, etcetera. Con
esto no se quiere decir que la primera version de los testigos
necesariamente sea la que de cuenta de la manera como
ocurrieron los hechos; lo que se quiere resaltar es la importancia
de que el fallador pueda evaluar la version anterior, cuando el
testigo la modifica o se retracta durante el juicio oral.
De otro lado, admitir, como medio de prueba, todas las

declaraciones anteriores al juicio oral, sin que medien
circunstancias que lo justifiquen y sin cumplir los requisitos que
permitan lograr un p u n t o d e e q u i l i b r i o entre los derechos de
los procesados y la rectitud y eficacia de la administracion de
justicia, puede desquiciar el modelo procesal, segun se resalto en
otro apartado de este fallo.
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
En el derecho comparado, tanto en los sistemas "mixtos" como

en los de marcada tendencia acusatoria, se han establecido
reglas orientadas a facilitar la incorporaddn de declaraciones
anteriores incompatibles con lo declarado en juicio, siempre y
cuando se salvaguarden los derechos del procesado.
En Espaha, por ejemplo, el articulo 714 de la Ley de

Enjuidamiento Criminal dispone:
Cuando l a declaracion d e l testigo e n el juicio oral n osea

conforme e nlo sustancial con l aprestada e nel sumario, podra
p e d i r s e l al e c t u r a d e e s t a p o r c u a l q u i e r a d e las partes. D e s p u e s
de leida, e l presidente invitara a l testigo a q u e explique l a
diferencia o contradiccion q u e entre s u s declaraciones se
observe.
En Puerto Rico, el ordenamiento juridico regula de forma

armonizada lo atinente a la prueba de referencia y la posibilidad
de utilizar declaraciones anteriores al juicio oral incompatibles
con lo declarado en ese escenario. En el articulo 801 se define la
prueba de referencia, asi:
Se a d o p t a n las siguientes defmiciones relativas a l a p r u e b a d e

referencia:
a) Declaracion: e s (a) u n a d e c l a r a c i o n oral o escrita; o (b)

conducta n overbalizada d e persona, s i s uintencion es que
se t o m e c o m o u n a a s e v e r a c i o n .
b) D e c l a r a n t e : e s l ap e r s o n a q u e b a c e l a d e c l a r a c i o n
c) Prueba d e referencia: es u n a declaracion que n o sea l a que

la p e r s o n a declarante bace e n el j u i c i o o vista, que se ofrece
en evidencia para probar la verdad de l o aseverado.
CASACION 4 2 6 5 6
En el articulo 802 idem se dispone que
No empece lo dispuesto e n l a Regla 8 0 1 , n o se considerara

prueba d e referencia una declaracion anterior si la persona
declarante testifica en el juicio o vista sujeta a
contrainterrogatorio e nrelacion con l adeclaracion anterior, y
esta hubiera sido admisible de ser becba por la persona
declarante e n el j u i c i o o vista, y
a) E s i n c o n s i s t e n t e c o n e l t e s t i m o n i o prestado e n e l j u i c i o
o vista y f u edada bajo l a gravedad de juramento sujeta a
perjurio.
Aunque en principio estas declaraciones encajan en la definicidn

de prueba de referencia, la razon principal para excluirla de
dicha categoria es que el testigo esta disponible en el juicio oral
para ser contrainterrogado frente a lo expuesto en dicho
escenario. Sobre el particular, valen las anotadones que
reiteradamente ha hecho esta Corporacidn en tomo a la reladdn
entre prueba de referenda y derecho a la confrontaddn.
En las Reglas de Evidenda de Puerto Rico se consagran una

serie de requisitos, orientados a evitar que cualquier declaracidn
anterior al juicio oral y bajo cualquier circunstancia puedan ser
incorporados como pmeba, en el contexto del articulo 802, literal
a: (i) es indispensable que la declaracidn anterior sea
inconsistente con lo declarado en juicio (retractacidn o cambio de
versidn); (ii) debe tratarse de declaradones rendidas bajo la
gravedad del juramento; (iii) el testigo debe estar disponible para
ser contrainterrogado, con lo que se garantiza el ejercicio del
derecho a la confrontaddn; y (iv) la declaraddn anterior ingresa
Negrillas fuera del texto original.

CASACIQN 4 2 6 5 6
como medio de prueba, lo que tiene como consecuencia que el

juzgador tendrd ante si las dos versiones.
No puede confundirse la utilizacidn de declaraciones anteriores

con fines de impugnacidn, con la incorporaddn de una
declaracidn anterior al juicio oral c o m o m e d i o d e p r u e b a . En el
primer evento, la finalidad de la parte adversa (la que no solicitd
la practica de la prueba testimonial), es mostrar que existen
contradicciones que le restan verosimilitud al relato o
credibilidad al testigo. En el segundo, la parte que solicitd la
practica de la prueba y que se enfrenta a la situacidn de que este
cambid su versidn, pretende que la versidn anterior ingrese como
medio d e prueba, para que el juez la valore como tal al
momento de decidir sobre la responsabilidad penal.
Sobre esta importante diferencia, la doctrina puertorriqueha

aclara:
Estas son las declaraciones m a s importantes (sehace alusion a

la Regla 802, literal a), pues mas alia de su uso para
impugnar a l t e s t i g o b a j o l a R e g l a 6 0 8 ( B ) , s e p e r m i t e u s a r t a l e s
declaraciones c o m o prueba s u s t a n t i v a s i n q u e s e a a p l i c a b l e l a
regla d e exclusion d e p r u e b a d e referencia...
Las diferentes finalidades que se persiguen con estos usos de

declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio
(para impugnar credibilidad o como "prueba sustantiva"),
determinan los requisitos que deben reunir las mismas para que
puedan ser utilizadas en uno u otro sentido.
9 Ello s i n q u ep u e d a descartarse l a posibilidad d e q u el a parte q u e

presenta a ltestigo se vea compelida a i m p u g n a r s ucredibilidad. Ello
p u e d e s u c e d e r , p o r e j e m p l o , s i d u r a n t e e l i n t e r r o g a t o r i o e l fiscal o e l
defensor s e percatan d e que b a n sido enganados por e l testigo.
10 C h i e s a A p o n t e , L u i s . R e g l a s d e E v i d e n c i a d e P u e r t o R i c o . L u i g g i
Abraham Ed. San Juan: 2009.
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
En efecto, mientras la Regla 802 establece que debe tratarse de

declaraciones rendidas bajo la gravedad de juramento (para que
puedan ser utilizadas como prueba sustantiva), la Regla 608, en
su literal B, numeral 4, precisa que "la credibilidad de una
persona puede i m p u g n a r s e por cualquier parte, incluyendo a la
que llama dicha persona testigo a declarar", para lo que pueden
incluirse aspectos como los siguientes: "declaraciones anteriores
de la persona testigo..." (no se requiere que sean declaraciones
rendidas bajo juramento).
En este ultimo sentido se advierte una marcada semejanza con

lo regulado en el articulo 403 de la Ley 906 de 2004, en cuanto
en este se precisa que la impugnacidn de la credibilidad del
testigo puede hacerse con "manifestaciones anteriores del
testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas,
exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en
audiencias ante el juez de control de garantias".
Con el propdsito de resaltar la frecuencia con la ocurre la

retractacidn de los testigos en el juicio oral y la forma como los
ordenamientos juridicos tratan de armonizar los intereses en
juego, valga anotar que las Reglas Federates de Evidencia de los
Estados Unidos regulan el tema de forma semejante a como lo
hizo el legislador puertorriqueho, con la diferencia de que se
incluye un requisito adicional para que esas declaraciones sean
admitidas como prueba: que hayan sido rendidas "en una vista
u otro procedimiento, sea civil, penal, legislativo o
administrativo^ ^".
Por su parte, esta Corporacidn ha emitido diversos

pronunciamientos sobre la posibilidad de admitir, como prueba,
declaraciones anteriores de los testigos, cuando estos se
retractan o cambian su versidn en el juicio oral
11 I d e m .
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
Lo primero que debe aclararse es que en el contexto de la Ley

600 de 2000 el debate sobre la admisibilidad de estas
declaraciones es prdcticamente inexistente, porque en virtud del
principio de permanencia de la prueba las plurales versiones de
un testigo conforman una unidad, de tal manera que las
inconsistencias de las mismas solo son relevantes de cara a su
valoracion.
En el contexto de la Ley 906 de 2004, antes de afrontar la

valoracion de las declaraciones emitidas por un testigo antes del
juicio oral, cuando son contradictorias con lo expresado en este
escenario, debe resolverse sobre su a d m i s i b i l i d a d , bajo el
entendido de que en este regimen procesal no impera el principio
de permanencia de la prueba.
La Sala ha emitido diversos pronunciamientos sobre la

admisibilidad de declaraciones anteriores al juicio oral,
bdsicamente en dos sentidos: (i) aceptar como medio de prueba
todas las declaraciones anteriores rendidas por el testigo que
comparece al juicio oral, sin otro requisito que la autenticacion
del documento que las contiene; y (iij aceptar como medio de
prueba las declaraciones anteriores cuando son inconsistentes
con lo declarado en el juicio, siempre y cuando se reunan ciertos
requisitos, a los que se hard alusion mds adelante.
La primera linea de pensamiento fue expresada en la decision

CSJ SP, 8 Nov. 2007, Rad. 26411, donde se hizo enfasis en la
posibilidad de valorar las declaraciones rendidas por fuera del
juicio oral, siempre y cuando hayan sido recaudadas legalmente
y los documentos que las contienen fueran debidamente
autenticados:
Los medios del conocimiento obtenidos e nactos de indagacion y

de investigacion tecnica o cientifica, como experticias,
diagnosticos, entrevistas, reconocimientos, declaraciones de
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
eventuales testigos, interrogatorios a indiciados, informes de

investigacion de campo, actas de reconocimiento fotografico,
huellas, m a n c h a s , residues, vestigios, a r m a s , dineros, mensajes
de datos, textos m a n u s c r i t o s , mecanografiados, grabaciones fono
tipicas, videos, etc. (art. 2 7 5 literal b) s o n evidencia probatoria
del proceso c u a n d o s o n p r e s e n t a d o s a n t e el j u e z e nl a a u d i e n c i a
de juicio oral p o r e l sujeto procesal a traves d e l testigo d e
acreditacion (fuente indirecta d e lconocimiento d e l o s becbos)
que e se lresponsable d el a recoleccion, a s e g u r a m i e n t o y c u s t o d i a
de la evidencia.
L a validez d e l a p r u e b a asi obtenida esta supeditada a que se

reciba y recaude e n e l m a r c o d e l a legalidad (articulos 2 7 6 a l
281); e ntales condiciones, s o n p r u e b a s del proceso y por ende,
apreciables d e conformidad c o n e l articulo 2 7 3 ib.; por m a n e r a
que s u apreciacion se regula de conformidad con l o s criterios
establecidos e n l a ley p a r a c a d a p r u e b a legalmente establecida,
porque d e principio "Toda prueba pertinente es admisible..."
( A r t i c u l o 3 7 6 ib.) y a p r e c i a b l e (art. 3 8 0 ib.) s e g u n l o s c r i t e r i o s
establecidos e n e lrespectivo capitulo.
Ademas d e ello, s i el organo de indagacion e investigacion

comparece a l a audiencia de juicio oral como "testigo de
acreditacion", certifica idoneidad e n l a m a t e r i a d e l a experticia
tecnica o cientifica y s e s o m e t e a l acontradiccion -interrogatorio
y contrainterrogatorio- d e l o ssujetos procesales (el debate que
r e f i e r e e l c e n s o r ) , s u testimonio es prueba del proceso, tanto
como los medios de c o n o c i m i e n t o que aporte (documentos,
entrevistas, reconocimientos, actas, videos, etc.), sencillamente
p o r q u e e n t r a n al j u i c i o oral por e lu m b r a l d e l alegalidad cuando
el j u e z del c o n o c i m i e n t o a s i lo declara^^.
En ese orden, e l testimonio (de oidas) q u e rinde debera s e r

apreciado y controvertido como prueba testimonial (articulos 3 8 3
i 2 E n e lm i s m o sentido, sentencia del 2 1 / 0 2 / 2 0 0 7 , R a d . 2 5 9 2 0 .

C A S A C I Q N 4 2 6 5 6
a 404); los dictamenes periciales que s u m i n i s t r e e l experto y s u

d i c t a m e n se apreciaran bajo las reglas d e contemplacion j u r i d i c a
y m a t e r i a l d e e s a s experticias (articulos 4 0 5 a l 4 2 3 ib.); los
documentos q u e suministre -entre los q u e caben l o s textos
manuscritos, las grabaciones magnetofonicas, los discos d e todas
las especies, l o s videos, l a s fotografias, cualquier otro objeto
similar... art. 4 2 4 - se apreciaran c o m o tal a l a luz d e los articulos
4 2 5 a l434; las pruebas d e referencia (practicadas por fuera de
la audiencia d e juicio oral y q u eson utilizadas p a r a probar o
e x c l u i r u n o o v a r i o s e l e m e n t o s del delito...) s e v a l o r a r a n a l a l u z
de los articulos 4 3 8 a l 4 4 1 ib.
A la luz de los desarrollos jurisprudenciales relacionados en la

primera parte de este apartado, esta jurisprudencia sobre el uso
de declaraciones anteriores al juicio oral no puede mantenerse
vigente, por las siguientes razones:
Primero, porque contraviene lo expuesto en los apartados

anteriores, en el sentido de que, por regla general, las
declaraciones anteriores son actos preparatorios del juicio oral y
no deben ser incorporadas como prueba. E s por ello que la
admisidn de prueba de referencia es excepcional (articulo 438), y
que la prueba anticipada deba ser repetida en el juicio cuando el
testigo esta disponible (articulo 284).
Segundo, porque contraviene lo dispuesto en el articulo 16 de la

Ley 906 de 2004, norma rectora que establece que unicamente
puede estimarse como prueba la que haya sido producida o
incorporada en forma publica, con inmediacion, oral,
concentrada, y sujeta a confrontaddn y contradiccion. En el
mismo sentido, se trasgreden las normas que regulan el
interrogatorio cruzado de testigos y, en general, la prueba
testimonial.
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
Tercero, porque asimila las declaraciones de testigos a elementos

materiales probatorios, como un arma o una huella, y a partir de
ello plantea como unico requisito de admisibilidad de las mismas
la autenticacion de los documentos que las contienen, en
detrimento de las normas constitucionales y legales que regulan
la prueba testimonial.
Y, cuarto, porque permite la incorporaddn, como prueba, de

declaradones anteriores al juicio oral, por fuera de la
reglamentacidn de la prueba de referenda y sin establecer
requisitos que permitan armonizar esta posibilidad con los
derechos del procesado.
La otra linea argumentativa esta consagrada en la dedsidn CSJ

SP, 09 Nov. 2006, Rad. 25738. En esa oportunidad la Sala
analizd el caso de un testigo de cargo que habia declarado ante la
Fiscalia antes del juicio oral y durante este escenario se retractd de lo
inidalmente expuesto.
La Corte hizo hincapie en que la prohibicidn de utilizar como

prueba las declaraciones anteriores al juicio oral, a que alude el
articulo 347 de la Ley 906 de 2004, se centra en la imposibilidad
de las partes de ejercer el derecho a contrainterrogar al testigo.
Bajo esa premisa, se establecio que la admisibilidad de esas

declaraciones esta sujeta principalmente a dos requisitos: (i) que
la declaracidn anterior sea inconsistente con lo declarado en
juicio, y (ii) que la parte contra la que se aduce el testimonio tenga
la oportunidad de ejercer el contrainterrogatorio.
A la luz del desarrollo jurisprudencial del derecho a la

confrontacion, de la prueba de referencia y, en general, de los
usos de declaraciones anteriores al juicio oral, relacionados en
otros apartados de este fallo, el antenor precedents debe
precisarse en los siguientes sentidos:
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
La retractacion de los testigos en el juicio oral es un fenomeno

frecuente en la practica judicial colombiana, como tambien parece
serlo en otras latitudes, al punto que diversos ordenamientos
juridicos han regulado expresamente la posibilidad de incorporar
como prueba las declaraciones anteriores inconsistentes con lo
declarado en juicio.
La retractacidn o cambio de versidn de un testigo, que puede

obedecer a amenazas, sobomos, miedo, el propdsito de no
perpetrar una mentira, entre otros, puede generar graves
consecuencias para la recta y eficaz administracion de justicia.
Ante esta realidad, la admisidn excepcional de declaraciones

anteriores inconsistente con lo declarado en juicio es ajustada al
ordenamiento juridico, siempre y cuando se garanticen los
derechos del procesado, especialmente los de contradiccidn y
confrontaddn.
En ese sentido debe interpretarse el articulo 347 de la Ley 906

de 2004, en cuanto establece que una declaracidn anterior al
juicio oral "no puede tomarse como una prueba por no haber sido
practicada con sujecidn al interrogatorio de las partes". Visto de
otra manera, cuando se supera la imposibilidad de ejercer el
derecho a la confrontaddn (que tiene como uno de sus elementos
estructurales la posibilidad de contrainterrogar al testigo),
desaparece el principal obstdculo para que el juez pueda valorar
la declaraddn rendida por el testigo por fuera del juicio oral,
cuando este se ha retractada o cambiado su versidn en este
escenario.
La anterior interpretacidn permite desarrollar lo establecido en el

articulo 10 de la Ley 906 de 2004 (norma rectora), que establece
que "la actuacion procesal se desarrollard teniendo en cuenta el
respeto de los derechos fundamentales de las personas que
intervienen en ella y a la necesidad de lograr eficacia en el
C A S A C I O N 4 2 6 5 6 j^V^
M I G U E L A N G E L M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z . )
ejercicio de la justicia", bajo la idea de la prevalencia del derecho

sustancial.
De esta manera se logra un punto de equilibrio adecuado entre

los derechos del procesado (puede ejercer a cabalidad los
derechos de confrontacion y contradiccion) y las necesidades de
la administracion de justicia frente al fenomeno recurrente de la
retractacidn de testigos, que ha sido enfrentado de manera
semejante en otros ordenamientos juridicos, inclusive en aquellos
que tienen una amplia trayectoria en la sistemdtica procesal
acusatoria, segun se sehald pdrrafos atras.
La posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones

anteriores al juicio oral e s t a s u p e d i t a d a a que el testigo se haya
retractada o cambiado la v e r s i o n , pues de otra forma no
existiria ninguna razdn que lo justifique, sin perjuicio de las
reglas sobre prueba de referencia. Este aspecto tendrd que ser
demostrado por la parte durante el interrogatorio.
E s r e q u i s i t o i n d i s p e n s a b l e que el testigo este d i s p o n i b l e en el

juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este
escenario y lo que atestiguo con antelacion. Si el testigo no esta
disponible para el contrainterrogatorio, la declaracidn anterior
quedard sometida a las reglas de la prueba de referencia.
En tal sentido, la disponibilidad del testigo no puede asociarse

unicamente a su presencia fisica en el juicio oral. Asi, por
ejemplo, no puede hablarse de un testigo disponible para el
contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el juicio
oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las
amonestaciones que le haga el juez.
Mirado desde la perspectiva de la parte que solicita la prdctica de

la prueba, no es aceptable decir que el testigo estd disponible
cuando se niega rotundamente a contestar el interrogatorio
CASACION 4 2 6 5 6
directo, asi el juez le advierta sobre las consecuencias juridicas

de su proceder, porque ante esa situacidn no es posible la
prdctica de la prueba.
En el derecho comparado, ese tipo de situaciones se tiene como

una de las causales de no disponibilidad del testigo, a la par de
su fallecimiento o de una enfermedad que le impida declarar. Por
ejemplo, en Puerto Rico la Regla 806 dispone:
(A) D e f i n i c i o n : N o d i s p o n i b l e c o m o t e s t i g o i n c l u y e s i t u a c i o n e s e n
que l ap e r s o n a declarante:
(...)
(2) i n s i s t e e n n o t e s t i f i c a r e nrelacion con e l a s u n t o u objeto d e

su declaracion a pesar d e u n a orden del Tribunal para que l o
haga.
(...)
(4) al momento del juicio o vista, h a fallecido o esta

imposibilitada de comparecer a testificar p o r razon de
e n f e r m e d a d o i m p e d i m e n t o m e n t a l o fisico...^3
Desde la perspectiva de la parte contra la que se aduce el

testimonio, es claro que no existe ninguna posibilidad de ejercer
el derecho a interrogar a hacer interrogar a los testigos de cargo
(elemento estructural del derecho a la confrontacion), cuando el
testigo se niega a responder las preguntas.
Ante esa situacidn, la declaracion anterior del testigo tiene el

cardcter de prueba de referencia, segun lo indicado a lo largo de
este proveido.
13 R e g l a s d e E v i d e n c i a d e P u e r t o R i c o .
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
La declaracidn anterior debe ser incorporada a traves de lectura,

para que pueda ser valorada por el juez. De esta manera, este
tendrd ante si las dos versiones: (i) la rendida por el testigo por
fuera del juicio oral, y (ii) la entregada en este escenario.
La incorporaddn de la declaracidn anterior debe hacerse por

solicitud de la respectiva parte, mas no por inidativa del juez,
pues esta facultad ofidosa le estd vedada en la sistemdtica
procesal regulada en la Ley 906 de 2004.
El hecho de que un testigo haya entregado dos versiones

diferentes frente a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto
con espedal cuidado, bajo el entendido de que: (i) no puede
asumirse a priori que la primera o la ultima versidn merece
especial credibilidad bajo el unico criterio del factor temporal; (ii)
el juez no estd obligado a elegir una de las versiones como
fundamento de su dedsidn; es posible que concluya que ninguna
de ellas merece credibilidad; (iii) ante la concurrencia de
versiones antagdnicas, el juez tiene la obligacidn de motivar
suficientemente por que le otorga mayor credibilidad a una de
ellas u opta por negarles poder suasorio a todas; (iv) ese analisis
debe hacerse a la luz de la sana critica, lo que no se suple con
comentarios genericos y ambiguos sino con la explicaddn del
raciocinio que Ueva al juez a tomar la dedsidn, pues sdlo de esa
manera la misma puede ser controlada por las partes e
intervinientes a traves de los recursos; (v) la parte que ofrece el
testimonio tiene la carga de suministrarle al juez la informacion
necesaria para que este pueda decidir si alguna de las versiones
entregadas por el testigo merece credibilidad, sin perjuicio de las
potestades que tiene la parte adversa para impugnar la
credibilidad del testigo; (vi) la prueba de corroboraddn juega un
papel determinante cuando se presentan esas situaciones; entre
otros aspectos.
62
C A S A C I O N 42656s )
A q u i la n i h a Y A V F estuvo disponible e n juicio para los

efectos relacionados con l a responsabilidad del procesado,
al precisar s u s caracteristicas fisicas fue interrogada y
c o n t r a i n t e r r o g a d a sobre ello, e n c a m b i o , n o se p u e d e decir
que tuvo esa m i s m a actitud para relatar las condiciones e n
que fue accedida carnalmente, para lo cual podia echarse
m a n o de s u declaracion anterior, pero a m a n e r a de prueba
de referencia caracterizada p o r l a limitacion para s u
confrontacion, y n o constituir u n hibrido juridico como el
que hizo e l T r i b u n a l a l t o m a r l a declaracion directa del a
n i h a e integrarle sin m a s de f o r m a general s uentrevista y
asumirla como u n a unidad probatoria, con
desconocimiento de los principios de inmediacion, n o
permanencia de l a prueba, contradiccion, esto es, s i n
agotarse e ldebido proceso probatorio en el juicio oral,
Pero ademas, debe destacarse q u el a Fiscal, ante l a

manifestacion de l a m e n o r de n o declarar acerca delos
hechos acaecidos e ne l sitio "Alto del Rey>*, afirmo que a traves
de l a defensora de familia introduciria, como prueba de
referencia, l a entrevista r e n d i d a por aquella, t o d a vez que se
t r a t a r i a d e l o s "eventos similares^ previstos e n el articulo 438
literal b) del Codigo de Procedimiento Penal y efectivamente
la ingreso a traves de l aprofesional Ines Y a m e l Buritica, l o
mismo ocurrio c o n l a entrevista a l a otra niha LJVF
(evidencia 8), por l o t a n t o , e l contenido que a p u n t a b a a l a
ocurrencia fenomenologica de l a violencia sexual y las
condiciones e n q u e ocurrio f u e ingresado c o n l a fuente
f o r m a l , esto es, l a p r o f e s i o n a l q u e l a recepciono, sin que l a
defensa se h u b i e r a o p u e s t o a ello.
63
C A S A C I O N 4 2 6 5 6 A v)
M I G U E L A N G E L M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z ^ *7
E s t o s e a j u s t a a l o n o r m a d o e n e l 1° d e l a r t i c u l o 4 2 6
de l a Ley 9 0 6 de 2 0 0 4 , que respecto de l a a u t e n t i c a c i o n de
documentos sehala que podra hacerse con el
reconocimiento de la persona que lo ha elaborado,
manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido,
al h a b e r ingresado a traves de los testigos de acreditacion
adquiere l a categoria de p r u e b a de referencia, m a x i m e que
se t r a t a b a de u n a m e n o r a b u s a d a s e x u a l m e n t e .
Efectivamente, como el juicio contra M A R Q U E Z
V E L A S Q U E Z se s u r t i o e n l o s a h o s 2 0 0 9 y 2 0 1 0 a n t e s de
e n t r a r e n vigencia l a Ley 1 6 5 2 —^promulgada el 12 de j u l i o de
2 0 1 3 — , l a e n t r e v i s t a p a r a el especifico aspecto objetivo de las
conductas se ubica en la admisibilidad excepcional
c o n s t i t u c i o n a l c o m o p r u e b a de referencia,
Hechas las anteriores precisiones conceptuales,

revisado el escrito de acusacion, en la audiencia de
formulacion de la misma, asi como la audiencia
preparatoria, la Fiscal anuncio y descubrio el
r e c o n o c i m i e n t o f o t o g r a f i c o y e n fila d e p e r s o n a s , a s i como
las entrevistas realizadas a las dos n i h a s (YAVF y LJVF).
L a i n v e s t i g a c i o n se e n f o c o d e s d e u n i n i c i o solo en
c o n t r a de u n o de l o s s u j e t o s . A p e s a r q u e se h a b l o de dos
retratos hablados referidos por las dos m e n o r e s , solo se
c e n t r o e n e l d e s c r i t o p o r l a n i h a Y A V F ( e v i d e n c i a N° 5 ) : El
p a t r u U e r o de Policia J u d i c i a l , Jorge A n d r e s A r i a s Velez, en
l a a u d i e n c i a de j u i c i o o r a l de 4 de febrero de 2 0 1 0 , como
CASACION 4 2 6 5 6
funcionario que a s u m i o l a investigacion e n e lm u n i c i p i o d e

Balboa, sehalo que l a citada menor ante u n morfologo d e l
CTI hizo e lretrato hablado de quien l a habia agredido y que
tras labores d e vecindario e nl a vereda donde ocurrieron los
hechos y tambien e n e l municipio de L a Virginia, u n a
p e r s o n a d e esta u l t i m a localidad le dijo a e l que e l retrato s e
parecia a u n sujeto q u e dias antes l e h a b i a solicitado u n a
plata prestada «para hacer una vuelta en Balboa» y que era facil
reconocerlo porque e r a reinsertado y mensualmente se
presentaba al C o m a n d o d e Policia p a r a firmar u n a s actas.
Agrego que se contacto con e lPatruUero del comando

policial — d e quien n orecuerda e l n o m b r e — , para q u e le
ensehara las hojas d e vida d e los desmovilizados, este le dio
a conocer e l nombre de l a persona que el informante
manifestaba, y observo q u e l a fotografia d e l a cedula d e
ciudadania de M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z coincidia con el
retrato hablado, y u n a v e zle i n f o r m o a l a fiscal, esta dio l a
o r d e n p a r a e lreconocimiento fotografico (practicado e l 19 d e
j u n i o d e 2009), m i s m o d i a e n q u e se libro l a orden d e
captura e n contra de M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z , y se
materialize a ldia siguiente, ejecutando t a m b i e n l aorden d e
a l l a n a m i e n t o a l a vivienda, h a l l a n d o u n a g o r r a (evidencia 3),
u n m a c h e t e (evidencia 2), botas c o n tierra (evidencia 4), las
cuales fueron embaladas y remitidas a l Instituto de
M e d i c i n a Legal e n Bogota p a r a hacer e lcotejo con l a tierra
del lugar d e los hechos.
Por u l t i m o , indico que se hizo e l reconocimiento e n fila

de personas (9 de julio de 2009), precisando que por
65
CASACION 4 2 6 5 6
i n d i c a c i o n de l a F i s c a l los r e c o n o c i m i e n t o s (fotografico y e n
fila de personas) se r e a l i z a r o n s o l a m e n t e con la menor
YAVF.
P e r o previo a l e s t u d i o de los actos de reconocimiento

fotografico y e n fila de p e r s o n a s h e c h o s p o r l a m e n o r , la
Corte debe Uamar la atencion que la inicial identificacion
del p r o c e s a d o , esto es, el n e x o e n t r e el r e t r a t o h a b l a d o y
M I G U E L A N G E L M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z fue a traves de u n
i n f o r m a n t e n o identificado, c o m o lo relato el m i e m b r o de l a
Policia Judicial, Jorge A n d r e s Arias Velez, e n el sentido de
que u n a p e r s o n a de l a l o c a l i d a d de L a V i r g i n i a le c o m e n t o
que la imagen se p a r e c i a a u n s u j e t o r e i n s e r t a d o quien
m e n s u a l m e n t e se p r e s e n t a b a a l C o m a n d o de Policia para
firmar u n a s actas.
Asi las cosas, esta inicial informacion ha de

catalogarse como a n o n i m a , lo cual lleva a reiterar l a linea
jurisprudencial plasmada en decisiones C S J , SP, 6 mar.
2008, radicado 2 7 4 7 7 y C S J SP, 4 may. 2 0 1 6 , rad. 4 1 6 6 7
que le n i e g a a los a n o n i m o s l a condicion de m e d i o de
p r u e b a y solo le o t o r g a r el caracter de c r i t e r i o o r i e n t a d o r de
las labores investigativas.
C o m o n o se s u p o a l g o r e l a c i o n a d o c o n el i n f o r m a n t e
o b v i a m e n t e n o fue Uevado a juicio, y l a r e p r o d u c c i o n que de
s u dicho hizo el policial e n j u i c i o n i siquiera p u e d e ser
considerada prueba de referencia, porque esta debe
p r o v e n i r de u n a f u e n t e conocida, p u e s c o m o se d e s t a c o e n
la p r i m e r a de las decisiones citadas:
66
C A S A C I Q N 4 2 6 5 6
"...conviene en precisar que la declaracidn que informa de los

hechos cuya verdad se pretende probar, debe provenir de una
persona determinada, entendida por tal, la que se halla
debidamente identificada, o cuando menos individualizada, con el
fin de evitar que a traves de la prueba de referencia se
introduzcan al proceso rumores callejeros o manifestaciones
andnimas, sin fuente conocida».
De otro lado, l o s actos de reconocimiento quedaron

vinculados a l aprueba testimonial de l an i h a Y A V F y a que
al acudir a juicio a rendir testimonio f u e interrogada y
c o n t r a i n t e r r o g a d a respecto d e ellos. A l ponerle d e presente
el r e t r a t o hablado, (evidencia 5), asi c o m o e l r e c o n o c i m i e n t o
fotografico (evidencia 6), y e n fila d e p e r s o n a s (evidencia 7),
sus contenidos probatorios ingresaron como p r u e b a directa.
En cuanto a l primero l o reconocio y ratified q u e l a

imagen correspondia a quien habia asesinado a sus padres,
pero respecto de los segundos a pesar que admitio haber
participado e n esas diligencias, se retracto a ldecir que esa
persona n o correspondia al que fuera ejecutor d e los delitos.
En relacion c o n los metodos de identificacion, e n

s e n t e n c i a C S J SP, 2 9 ago. 2 0 0 7 , r a d . 2 6 2 7 6 , s e preciso que
por s i solos n o c o n s t i t u y e n p r u e b a porque se contraria e l
principio d e inmediacion a l n o haber sido producidos e n
presencia del juez n i sujetos a l a confrontacion y
contradiccion, s i n embargo, s u u s o esta orientado a
afianzar l a credibilidad d e l testigo, de a h i q u e e n l a
audiencia d e juicio esos actos de reconocimiento deben
estar vinculados con u n a prueba testimonial validamente
CASACION 4 2 6 5 6
practicada ofreciendo a s i a l juzgador l a posibilidad de

otorgarle o minarle fuerza persuasiva a l a declaracion d e l
testigo.
Por l o t a n t o , superado e l ingreso legal d e los aludidos

reconocimientos, e l paso siguiente a p u n t a a s u valoracion
ya que afrenta contra l a credibilidad de l a nifia l a
divergencia que exhibio a lretractarse d e los sefialamientos,
posicion que m a n t u v o cuando le fue puesta de presente l a
foto t o m a d a e n j u i c i o al procesado.
Ante l a sd o svertientes testimoniales, l a d e l o s n i h o s

Y A V F y L C V F quienes n o reconocieron a M I C U E L A N C E L
M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z como autor de los

comportamientos investigados, frente a la de la m e n o r L Y V F
q u e s i l o i d e n t i f i c o , e l Ad quem concluyo que «la balanza de la
justicia se debe inclinar por concederle mayor credibilidad a todo lo
manifestado por la testigo LYVFk
Para sustentar l a condena esa Corporacion refrendo

las m a n i f e s t a c i o n e s d e l a o t r a n i h a L Y V F (de doce a h o s d e
edad), porque e n s ucriterio: "ofrecio un relato logico, coherente,
hilvanado y verosimil de lo acontecido, en el cual sehalo al procesado
como una de las personas causantes de las desgracias infringidas a la
familia VF, tanto es asi que lo identified en la fotografia que le fue
puesta de presente como en el bosquejo del retrato hablado elaborado
por el perito morfologo. E s mds, dicha testigo fue responsiva y exacta
respecto de las diferentes preguntas que le fueron formuladas durante
la fase de los interrogatorios y contrainterrogatorios, en las cuales
ofrecid una explicaddn razonable respecto de las razones por las cuales
expuso que uno de los maleantes presentaba como sehales particulares
unos lunares en el rostro. Sobre este tema, la testigo manifestd que
CASACION 4 2 6 5 6
tales lunares bien podrian ser productos de unas 'manchas de

pantano' que fueron malinterpretados por ella como lunares como
consecuencia del estado de miedo que la embargaba y del desespero
de no saber de sus padres.
E n c u a n t o a l a credibilidad d e las manifestaciones de

los nihos, la Sala h a clarificado e lentendimiento equivocado
que e n ocasiones le h a n dado l o soperadores judiciales a
u n a cita descontextualizada d e l a C S J S P ,2 6 ene. 2006,
r a d . 2 3 7 0 6 , q u e «eZ dicho del menor, por la naturaleza del acto y el
impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es
la victima de abusos sexualesK Ello porque n odebe tomarse como

u n criterio de autoridad que siempre las manifestaciones de
los menores merecen credito, pues l o q u ecorresponde a l
juez e n cada caso es valorarlas bajo e l tamiz de l a s a n a
critica, integrandolas c o n los demas elementos de
conviccion.
Ese cuidado especial p e r m i t i r a n o caer e n los extremos

de postular q u e l o s nihos p o r s u escasa capacidad o
desarrollo cognitivo son facilmente sugestionables o se l o s
puede utilizar como i n s t r u m e n t o s para alterar l averdad, o
de otro lado, q u e n u n c a m i e n t e n y q u e p o r eso debe
creerseles a pie juntillas s u s relates.
Ciertamente, e n decision C S J S P ,2 3 feb 2 0 1 1 , rad.

3 4 5 6 8 , se indico que como cualquier testigo, los dichos d e
los menores deben examinarse de forma imparcial y sin
prejuicios siguiendo los lineamientos del articulo 4 0 4 de l a
Ley 9 0 6 d e 2 0 0 4 e n cuanto a l a naturaleza d e l objeto
69
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
percibido, e l estado d e sanidad d e lsentido o sentidos p o r

los cuales se tuvo l a percepcion, l a scircunstancias d e
lugar, tiempo y m o d o e nq u e se percibio, l o s procesos d e
r e m e m o r a c i o n , e l c o m p o r t a m i e n t o d e l testigo d u r a n t e e l
interrogatorio y e l contra-interrogatorio, l a forma de s u s
respuestas y s u personalidad.
T a m b i e n e n sentencia C S J SP, 1 1may. d e2 0 1 1 , rad.

3 5 0 8 0 , se advirtio que e n ciertas ocasiones, a ligual que los
adultos, l o snihos pueden mentir, tergiversar o alterar l o s
hechos, atendiendo a algun interes o incluso p o r
manipulacion de alguien, pero 4o que se debe entender superado
es esa especie de desestimacion previa que se hacia de lo declarado
por los menores, solo en razon a su minoria de edad. Pero ello no
significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse
como verdades incontrastables o indubitables».
C o n esta perspectiva, pese a q u e l o s reconocimientos

se d i e r o n e n f e c h a c e r c a n a a l o s h e c h o s , r a z o n q u e deberia
o t o r g a r l e s veilor s u a s o r i o , l a C o r t e r e i v i n d i c a l o s c r i t e r i o s
plasmados por la juez de primer grado para dar credito al a
apostasia de l aniha Y A V F , pues n o s e quedo solo e n l a
a p t i t u d que l e observo e n el j u i c i o y l o creible que r e s u l t a b a
que l o s sehalamientos iniciales hechos a l procesado
hubieran sido p o r salir d e e s o rapido y porque estaba
confundida, sino q u elasmanifestaciones de ambas nihas
acerca de las sehales particulares descritas del autor de los
delitos n o se acompasaban c o n las de M A R Q U E Z
V E L A S Q U E Z , especialmente, que aquel tenia dos lunares e n

l a cara, d e los cuales este carece.
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
Y es que seencuentra acierto cuando la juez de primer

grado califico de inverosimil q u e tales marcas faciales
pudieran ser confundidas con manchas de barro, como lo
dejo entrever l a o t r a n i h a L J V F , n o solo porque ambas
victimas dieron cuenta de e s a caracteristicas de quien
correspondia a alias «El Papi», a l p u n t o d e u b i c a r l o s e ne l
rostro (uno l o tenia e n l a frente y otro e n l a mejilla, lado
derecho), sino principalmente, porque n o se podia soslayar
que "los menores son nihos del campo, que estan acostumbrados a
ensuciarse diariamente con lodo, que conocen el lodo desde pequehos,
que no es algo para ellos extraho, por lo que seria muy diflcil que estos
conjundieran un lunar con lodo, maxime cuando vieron al agresor de
dia, durante mucho tiempo y lo tuvieron muy cerca. Circunstancias que
hacen poco creible la explicaddn dada por la menon.
Ciertamente, si los sujetos a r r i b a r o n hacia e l mediodia

a l a casa, compartieron el almuerzo c o n todos l o s
moradores, luego sobrevino e l proceso de encerrar a l o s
n i h o s , atarlos, p a r a p o s t e r i o r m e n t e c a m i n a r j u n t o a ellos, y
por u l t i m o e l episodio sexual d e lq u efueron victimas l a s
n i h a s d e catorce y doce ahos, es dable inferir q u e medio
tiempo suficiente para apreciar las sehales particulares de
los agresores, de a h i q u efueron detalladas e n e l retrato
hablado, lo cual hace poco probable que e l crecimiento de
la piel e n dos partes d e l a cara, propio d e los lunares, fuera
confundido con manchas de barro.
D e m a n e r a q u e e l Ad quem i n c u r r i o e n f a l s o j u i c i o d e
identidad porque l a hipotesis dubitativa planteada p o r l a
menor L Y V F e nel sentido de que posiblemente lo^ lunares
CASACION 4 2 6 5 6
del retrato hablado del agresor e r a n m a n c h a s d ebarro, l a

tradujo e n certeza p a r a asi ajustar s u relato al hecho d e que
efectivamente M I G U E L A N G E L M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z no
tiene lunares en s u rostro.
Pero ademas, e lestado d eincertidumbre e n cuanto a

la participacion e nlos delitos por parte del procesado n o se
baso exclusivamente e nl a discusion d e l o s lunares, sino
que a la juez le llamo l aatencion l aparquedad e ne l relato
que las nifias hicieron e n las entrevistas a l otro dia d e l o s
hechos, locual n ose compadecia con l o prolifico del retrato
hablado: J A V E ante l aDefensora d e F a m i l i a dijo q u e s u
agresor era «blanco, tenia una gorra habana, era como robusto, bajo,
nariz larga y cara como aplastada», pero segun e l dibujo

elaborado p o re l morfologo se trata de mna persona de piel
triguefia, con dos lunares, cuello corto, grueso, cejas rectas cortas y
escasas, ojos pequehos y alargados, color castaho oscuro, orejas
medianas y triangulares, nariz media y poco ancha, boca gruesa,
mediana y menton redondo, con 2 lunares en el rostro lado derecho».
For s u parte la nifia L J V F en l a entrevista lo describio como

"bajito, flaco, bianco, tenia dos lunares en la cara, uno en la frente y
otro en la mejilla^^, pero e nl aaudiencia d ejuicio o r a l se refirio

a elcomo "medio gordito bajito, era bianco...».
Para l ajuez a esas inconsistencias seu n i a e l hecho

que los reconocimientos solo s ec u m p l i e r o n con u n a d e las
v i c t i m a s (la n i f i a Y A V F ) «sin que se explique el despacho por que no
se realizo este reconocimiento con los otros testigos presenciales para
que se hubiera dado mds certeza a la prueba», incertidumbre que

CASACION 4 2 6 5 6
e n efecto l a Corte c o n s t a t a a l c o m p a r a r e l r e t r a t o h a b l a d o
con l a fotografia q u e obra d e l procesado tomada e n
desarrollo d e l aa u d i e n c i a de j u i c i o oral, p u e s n o e n c u e n t r a
s i m i l i t u d e n las cejas referidas e ne lbosquejo como cortas y
escasas, las que e ncambio, s o n a b u n d a n t e s y largas segun
la foto; n i m u c h o m e n o s al m e n t o n dibujado como redondo,
cuando e n realidad el de M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z es
cuadrado y partido o c o n u n hoyuelo e n l a barbilla,
caracteristica esta que seria t a m b i e n d e facil recordacion.
3. De las deficiencias investigativas
B a j o e l p a r a d i g m a q u e s e e s t a b l e c e d e l o s a r t i c u l o s 7°,
3 7 2 y 3 8 1 d e l a Ley 9 0 6 d e 2 0 0 4 l o smedios probatorios
h a n d e Uevar a l conocimiento del juez, m a s alia d e toda
duda razonable, d e l aspecto objetivo d e l delito y la
responsabilidad d e los autores o participes, y aqui la j u e z d e
primer grado expuso abundantes razones que l allevaron a
la decision de absolucion e n aplicacion d e l principio de
resolucion de duda e n favor d e l procesado como
fundamentador dela presuncion de inocencia.
Por eso l a Corte c o r r o b o r a que a l a falta d e solidez d e

los elementos probatorios que conocio y sopeso la juez, l o s
cuales le impidieron aplicar l a sn o r m a s sustanciales q u e
definen y sancionan l o s atentados contra l o s bienes
juridicos de l a vida, libertad individual, libertad sexual, y
p a t r i m o n i o economico por los que fue convocado M A R Q U E Z
V E L A S Q U E Z a juicio, se u n e que las evidencias que segun
73
CASACION 4 2 6 5 6
la Fiscalia eran objetos incautados al procesado

correspondientes a los h u r t a d o s a la familia, mna a una fueron
descartadas por los mismos testigos, pues ninguna de estas resulto
pertenecerles; y a pesar de que algunas fueron muy similares, como en
el caso de los zapatos, los que coinciden con los del occiso en relacidn
al modelo pero resultaron diferentes en relacion con el color, lo mismo
con las cachuchas" como t a m b i e n sucedio c o nel machete

cuando e ln i h o preciso que e ld e s u padre era diferente.
A q u i se e n t r o n c a n las deficiencias investigativas d e l a

Fiscalia q u e impiden determinar e l convencimiento de l a
responsabilidad d e l procesado, porque siendo este caso e l
escenario propicio para privilegiar l a p r u e b a tecnica d e l
cotejo del A D N d e M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z con los fluidos
corporales extraidos a l a menor YAVF, toda vez q u e l a
m u e s t r a dio resultado positivo para espermatozoides, el
ente investigador fue negligente e ns u labor al n o ordenar e l
respectivo peritaje.
T a m b i e n , como respecto d e l aotra n i h a L J V F , de doce

ahos de edad, q u i e n se dice fue accedida por e l otro sujeto
apodado «El Tigre», l a m u e s t r a d e f r o t i s v a g i n a l resulto
negativa para espermatozoides, resultaba de trascendencia
el analisis d e l a r o p a i n t e r i o r p a r a obtener a l g u n a evidencia,
estudio q u e n o f u e elaborado p o r parte d e l Instituto de
Medicina Legal por n o haberse aportado l o sdatos d e c u a l
prenda era la que portaba aquella.
Por l o mismo, e l analisis de l a sprendas e n relacion

con l amenor YAVF, de 14ahos, devenia superfluo, porque
74
CASACION 4 2 6 5 6
respecto de ella l a muestra s i salio positiva para

espermatozoides, n i h a que segun l a Fiscalia fue accedida
por M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z y que por l om i s m o t o m a b a de
v i t a l i m p o r t a n c i a r e a l i z a r l e e l e x a m e n g e n e t i c o a e s t e a fin
de acotar s u responsabilidad.
F u e e nl aa u d i e n c i a de j u i c i o o r a l , luego d e q u e f u e r a n
objeto d e estipulacion los hechos referidos e nlos examenes
sexologicos practicados a las menores, cuando e l apoderado
del procesado invocando e l articulo 3 3 4 de l a Ley 9 0 6 de
2 0 0 4 a lestimar que se trataba de u n a "prueha sobreviniente^
solicito se practicara e l cotej o de A D N a s u asistido,

pedimento con e l que estuvo deacuerdo la fiscal, de manera
que l a juez dado s u caracter excepcional, p o r tornarse
pertinente, conducente y sobre todo util, verified s u
admisibilidad y l a ordeno, debiendose suspender la
d i l i g e n c i a p a r a t a l fin.
Consta q u ep o rparte de l a Profesional Universitario

Forense del Instituto d e Medicina Legal d e Pereira, Monica
Lucia Restrepo Ortiz, se enviaron las m u e s t r a s a lG r u p o d e
Genetica Forense de Medicina Legal e n Bogota para l a
fbusqueda de perfil masculino» (fol 161 cuademo original). Esta
profesional, cuyo testimonio h a b i a sido anunciado p o r l a
Fiscalia desde e lescrito d e acusacidn por tener relacidn con
el frotis vaginal practicado a las nihas, declard e n juicio
indicando que evidentemente t o m d las m u e s t r a s (otrora a
las n i h a s y a h o r a al procesado) para enviarlas a s u estudio,
pero n o conocia l o s resultados de l a prueba genetica,
s e g u i d a m e n t e l a fiscal s e o p u s o a q u e p o r i n t e r m e d i o d e l a
75
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
profesional i n g r e s a r a e l oficio d e r e s p u e s t a del cotejo a l n o

ser u n testigo d e acreditacion, y ante l ao r d e n d e l a j u e z d e
su l e c t u r a m a n t u v o s u resistencia a l p u n t o q u e elevo
infructuosamente recurso de queja, y a q u e e l T r i b u n a l
Superior de Pereira el 2 9de septiembre de 2 0 1 0 se abstuvo
de decidirlo p o r n o h a b e r a g o t a d o p r e v i a m e n t e e l r e c u r s o d e
apelacion.
Sin embargo, c o n anterioridad e l defensor habia

desistido de l a incorporacion del resultado porque la
respuesta del Instituto de Medicina Legal indicaba que n o
fue posible realizar e lcotejo por las pocas evidencias p a r a e l
mismo.
Asi como lo plasmo l a juez, resulta extraho q u e l a

Fiscalia, dentro de l a labor investigativa q u e debia
desplegar, n o dispuso l a confrontacion d e l a secuencia del
ADN de M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z , "Situacidn que llamd la
atencion de esta instancia, pues una persona que sea culpable no va a
permitir voluntariamente a que se realice dicha prueba, pues de
antemano sabe que esta lo puede perjudican.
Por eso, c u a n d o siendo posible practicar p r u e b a t e c n i c a

o cientifica tendiente a confirmar o desvirtuar las aserciones
o sehalamientos d e los testigos, y n o se realizan, se v u l n e r a
el principio d e i m p a r c i a l i d a d e n l a b u s q u e d a d e l a v e r d a d
que debe i n f o r m a r e lactuax de la Fiscalia.
Las deficiencias probatorias continuem: pese a que l a s

nihas indicaron que e l telefono celular de s u progenitor fue
76
CASACION 4 2 6 5 6 \
utilizado p o r l o s agresores cuando se comunicaron c o n

alguien a quien Uamaron «Cabo», y q u e luego entraxon
a p r o x i m a d a m e n t e cinco llamas, l aFiscalia n o hizo alguna
investigacion a lrespecto, y a u n q u e podria pensarse que e l
a p a r a t o telefonico t a m b i e n f u e h u r t a d o (porque ello n i s e
menciono), b i e n h u b i e r a podido con el n u m e r o asignado ye l
operador establecer las Uamadas realizadas o las entrantes.
Tampoco merecio atencion de la Fiscalia la

manifestacion de la nifia Y A V F en l aentrevista cuando a la
pregunta si e lpadre h a b i a recibido amenazas, indico que e l
dia viernes anterior a los hechos s upapa recibio una
l l a m a d a d e a l i a s «Repollo» d i c i e n d o l e q u e mlistara los corotos»,
aclarando que «Repollo es un sehor que tiene tienda en balboa, mds
arriba de lapetrolera... hacia trasteos.. tiene un jeep».
E n m a n e r a alguna seinvestigo l odicho por l a m i s m a

nifia e n l aentrevista acerca d e que u n o d e los sujetos dejo
u n p a n t a l o n cerca del sitio donde los a m a r r a r o n .
E S q u e l a gravedad d e l o s hechos y l a presencia d e

victimas menores deedad demandaban u n mayor compromiso
investigativo d e l a Fiscalia, verificar p o r ejemplo de donde
p r o v e n i a l a familia, a que s e dedicabcin los progenitores d e los
nihos, y a que no esusual que debuenas a primeras lleguen a
la casa dos sujetos a acabar con l a vida de los moradores.
Al parecer a l a fiscalia le basto q u eu n a fuente

h u m a n a n o identificada asociara e lretrato hablado con e l
de u n desmovilizado q u e hacia presentaciones e nl a
77
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
E s t a c i o n de Policia de L a V i r g i n i a p a r a m o s t r a r a M I G U E L
A N G E L V A S Q U E Z V E L A S Q U E Z c o m o a u t o r de los hechos,
lo que m o t i v o a que s u esposa J o h a n a Patricia B e l t r a n f u e r a
amenazada, como dio c u e n t a el personero W i l s o n Palacio
Vasquez, declaracion que como prueba excepcional ordeno
la j u e z p a r a acreditar l a i m p o s i b i l i d a d de comparecencia de
la d a m a a juicio, sehalando el servidor publico que ella e n
diciembre habia denunciado que dos personas e n m o t o la
habian abordado amenazandola que si soltaban al esposo o
lo declaraban inocente la m a t a b a n a ella y a los hijos. De l a
r e s p e c t i v a d e n u n c i a se d i o l e c t u r a e n el j u i c i o .
Tambien en la entrevista ante la defensoria publica

(evidencia N ° 1 de l a defensa), l a esposa del i n c r i m i n a d o
indico que el recientemente habia sido operado de
peritonitis, t e n i a u n a h e r i d a a b i e r t a p o r q u e n o le p u d i e r o n
coger p u n t o s , s i t u a c i d n que le i m p e d i a c a m i n a r grandes
trayectos, que por ello c o n d u c i a u n a m o t o e i n c l u s o a l
m a n e j a r y p a s a r p o r u n h u e c o le g e n e r a b a dolor, a s p e c t o s
que no fueron explorados.
Asi m i s m o , genera d u d a el n o haber d e t e r m i n a d o el

r e s u l t a d o del analisis del cotejo de l a tierra h a l l a d a e n las
botas del procesado c o n l a correspondiente a l a z o n a de los
h e c h o s , t e m a e n el c u a l e x t r a h a m e n t e l a fiscal se opuso
v e h e m e n t e a q u e se d i e r a l e c t u r a , a lo q u e se p e n s o e r a el
i n f o r m e base de l a o p i n i o n pericial que estaba a n e x o a las
b o t a s , p e r o q u e e n u l t i m a s solo se t r a t o d e l c o n t r o l de l a
c a d e n a de custodia.
78
CASACION 4 2 6 5 6
E n efecto, c u a n d o l e f u e r o n p u e s t a s d e presente a l
investigador Jorge Andres Arias Velez las evidencias que
correspondian a los elementos incautados a M A R Q U E Z
V E L A Z Q U E Z , c o m o este solicito rasgar l abolsa e n l a que

estaban las botas para s u verificacion, encontro alii un
sobre procedente d e l Instituto de Medicina Legal, a l
solicitarsele abrirlo p a r a establecer s u contenido la fiscal se
opuso argumentando que n o era testigo d e acreditacion,
pero como la j u e z insistio e n que l aevidencia debia estar
i n t e g r a d a c o n el i n f o r m e y que por lo t a n t o debia leerse, l a
fiscal s e resistio indicando que e l ente investigador habia
solicitado i n t r o d u c i r c o m o evidencia solo las botas m a s no
el informe, porque n o pretendia verificar s i l a tierra
c o r r e s p o n d i a a l a z o n a , s i n o u n a s p e c t o q u e s e "diluciria mds
adelante», s i n q u e e n u l t i m a s lo h u b i e r a cleirificado.
D e o t r a parte, el procesado declaro e n l a a u d i e n c i a de

j u i c i o o r a l r e l a t a n d o que p a r a el d i a de los h e c h o s e s t u v o e n
u n a f i n c a l l a m a d a «Sajonia» e n V i t e r b o . E l d e f e n s o r ofrecio
c o m o testigo a M a r c o T u l i o M a r i n Rios, a d m i n i s t r a d o r de l a
citada finca, pero desistio del m i s m o y a que segun indico el
p a t r o n l e prohibio declarar con l aa m e n a z a d e dejarlo s i n
trabajo.
T a m b i e n declaro M a r i a Virgelina L o n d o h o Isaza, quien

ratified que p a r a e l 6 d ej u n i o d e 2 0 0 9 M I G U E L ANGEL
M A R Q U E Z Uegd c o n l a e s p o s a y l e p i d i e r o n p r e s t a d o un
casco porque se iban para u n a finca e nViterbo, que l o
r e c u e r d a p o r q u e ese d i a c u m p l i a a h o s s u hija, q u e el v e n d i a
CASACION 4 2 6 5 6
cosmeticos y estaba delicado t o d a vez que en enero le

habian hecho u n a operacion.
Y a u n q u e estos e l e m e n t o s de conviccion n o l l e v a n a
concluir con contundencia que M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z no
fue el autor de las conductas, el vacio probatorio
evidenciado, propio del estado de i n c e r t i d u m b r e , permite
a d v e r t i r q u e l a d e c l a r a c i o n de j u s t i c i a h e c h a p o r el T r i b u n a l se
muestra, como lo tilda l a Fiscal Delegada ante esta sede,
resquebrajada.
E s q u e l a valoracion objetiva, fidedigna individual y en

conjunto de los medios probatorios no permite obtener
c o n o c i m i e n t o m a s alia de d u d a razonable de l a r e s p o n s a b i l i d a d
de M I G U E L A N G E L M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z e n los deUtos por
los que fue acusado y condenado, porque las deficiencias
investigativas predicables de l a Fiscalia n o s u p l e n o s u s t e n t a n
s u teoria del caso.
Lo anterior deviene en la prosperidad del cargo

casacional f o r m u l a d o por el defensor de M I G U E L A N G E L
V A S Q U E Z V E L A S Q U E Z , avalado p o r l a r e p r e s e n t a n t e de l a
Fiscalia a n t e esta sede, d a d a l a verificacion de los errores e n
que i n c u r r i o el T r i b u n a l de Pereira y los vacios probatorios,
p o r ello, l a C o r t e S u p r e m a de J u s t i c i a e n apego a l principio
de r e s o l u c i o n de d u d a c a s a r a l a s e n t e n c i a c o n d e n a t o r i a de
segundo grado e m i t i d a e n c o n t r a de aquel, e n s u lugar,
c o n f i r m a r a l a decision proferida por el Juzgado Promiscuo
del C i r c u i t o de L a V i r g i n i a R i s a r a l d a q u e l o absolvio como
coautor del concurso de delitos de h o m i c i d i o agravado.
CASACION 4 2 6 5 6
secuestro simple agravado, acceso carnal violento y hurto

calificado.
En virtud de lo normado en el articulo 4 4 9 del

o r d e n a m i e n t o a d j e t i v o se o r d e n a r a l a l i b e r t a d i n m e d i a t a e
i n c o n d i c i o n a l de M I G U E L A N G E L M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z ,
con la advertencia de que c u m p l i r a efectos si n o es

requerido por otra autoridad.
El juez de primer grado procedera a cancelar los

registros y anotaciones que haya originado este
diligenciamiento e n contra del enjuiciado.
E n m e r i t o de lo expuesto, l a Corte S u p r e m a de J u s t i c i a ,
S a l a de C a s a c i o n Penal, a d m i n i s t r a n d o j u s t i c i a e n n o m b r e de
l a R e p u b l i c a y p o r a u t o r i d a d de l a Ley,
RESUELVE:
1. C A S A R l a s e n t e n c i a d e 6 d e s e p t i e m b r e de 2013
e m i t i d a p o r el T r i b u n a l S u p e r i o r del D i s t r i t o J u d i c i a l de
Pereira que condeno a M I G U E L A N G E L M A R Q U E Z
V E L A S Q U E Z como coautor del concurso de delitos de

homicidio agravado, secuestro simple agravado, acceso
c a r n a l violento y h u r t o calificado.
2. C O N F I R M A R , c o m o c o n s e c u e n c i a de lo anterior, l a
sentencia proferida por el J u z g a d o P r o m i s c u o del Circuito
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
de l a V i r g i n i a - R i s a r a l d a q u e lo absolvio de los cargos p o r los

que fue Uamado a juicio dentro del presente proceso.
3. ORDENAR, de acuerdo con lo dispuesto en el

articulo 4 4 9 de l a Ley 9 0 6 de 2 0 0 4 , l a l i b e r t a d i n m e d i a t a de
M I G U E L A N G E L M A R Q U E Z V E L A S Q U E Z , l a c u a l se h a r a
efectiva siempre que el citado n o sea requerido por otra
a u t o r i d a d j u d i c i a l . P a r a t a l fin p o r l a S e c r e t a r i a d e e s t a S a l a
se l i b r a r a l a r e s p e c t i v a o r d e n i n m e d i a t a m e n t e .
4. D I S P O N E R q u e e l j u e z d e p r i m e r g r a d o c a n c e l e l o s
registros y anotaciones que contra el procesado h a y a originado
este diligenciamiento.
Contra la presente sentencia no procede recurso

alguno.
Copiese, notifiquese, cumplase y devuelvase al

T r i b u n a l de origen.
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
J O S E LUIS BARjCELO CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOS]
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ
E Y D E R PATINO CABRERA
C A S A C I O N 4 2 6 5 6
República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Penal CASACIÓN 42656
MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL
Aclaración de voto
Rad. 42656
Acta n° 22 del 30 de enero de 2017
1. El suscrito Magistrado, con el habitual respeto por

las decisiones mayoritarias, procedo a consignar las razones
del disentimiento que me llevaron a aclarar el voto sobre la
tesis del valor probatorio del testimonio adjunto o
complementario adoptada en el fallo proferido por esta Sala.
2. Si bien estoy de acuerdo con la decisión de casar la

sentencia ante el estado de incertidumbre generado que
impide obtener conocimiento más allá de duda razonable de la
responsabilidad de MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ
en los delitos por los que fue acusado, mi postura obedece al
criterio jurisprudencial, adoptado mayoritariamente desde
la decisión del pasado 25 de enero (rad, 44950), decisión en
la • cual también aclaré el voto, porque se permitió la
incorporación y se le da mérito probatorio a la declaración
rendida antes e incorporada en el juicio oral, a pesar que el
testigo está disponible y rinde testimonio en la audiencia
4,1
CASACIÓN 42656
pública, ofreciendo en sus intervenciones información

contradictoria, con lo cual desborda los únicos usos de lege
data admitidos: 1) refrescar la memoria del testigo (artículo
392-d), y 2) impugnar credibilidad ante la evidencia de
contradicciones contenidas en el testimonio (artículos 347,
393-b y 403).
3. Seguidamente se da cuenta de los principales

argumentos de la decisión mayoritaria, con las que estamos
en desacuerdo:
3.1. En el siguiente párrafo, a mi juicio, se establece

una clasificación indebida, no sustentable jurídicamente,
del testimonio rendido antes del juicio oral, al señalarse,
que corresponden a:
"Por resultar trascendente para la solución de

este caso, la Sala establecerá la diferencia entre la
utilización de declaraciones anteriores para
facilitar el interrogatorio cruzado de testigos
(refrescamiento de memoria e impugnación de la
credibilidad de los testigos), y los usos de esas
declaraciones como medio de prueba (prueba de
referencia y declaraciones anteriores inconsistentes
con lo declarado enjuicio)".
3.2. Conforme a la decisión mayoritaria de la Sala

estos son los eventos en los cuales las declaraciones
anteriores al juicio oral pueden ser incorporadas como
medios de prueba, directas, no de referencia ni anticipadas:
Las verdaderas excepciones a la regla general

consagrada en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004
(
CASACIÓN 42656
están materializadas en los eventos de admisión de

declaraciones anteriores como medios de prueba
(CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153), como es el caso de
la prueba anticipada, la prueba de referencia y las
declaraciones anteriores inconsistentes con lo que
el testigo declara en juicio (subraya fuera de texto).
(•••).
3.3. La decisión adoptada con el criterio mayoritario

sostiene que las declaraciones anteriores e incompatibles
con lo declarado en el juicio por el declarante, se integran y
forman parte de la prueba obtenida en el juicio y pueden
servir de fundamento para condenar. Los siguientes son los
argumentos que invocaron:
"Los presupuestos fácticos son diferentes a

los que activan el debate sobre prueba de
referencia, porque no se trata de un testigo no
disponible, sino de un declarante que comparece
al juicio oral y cambia su versión (respecto de lo
que había dicho con antelación).
Si se aplica a plenitud la regla general de que

sólo pueden valorarse como prueba las
declaraciones rendidas durante el juicio oral (salvo
lo expuesto en materia de prueba de referencia), el
juez únicamente podría considerar lo que el testigo
dijo en este escenario, con las consecuencias ya
indicadas.
Sin embargo, una decisión en tal sentido

puede afectar la recta y eficaz administración de
justicia, ante la posibilidad de que el relato rendido
por fuera del juicio oral sea veraz y el testigo lo
haya cambiado por amenazas, miedo, sobornos,
etcétera. Con esto no se quiere decir que la primera
versión de los testigos necesariamente sea la que dé
cuenta de la manera cómo ocurrieron los hechos; lo
que se quiere resaltar es la importancia de que el
fallador pueda evaluar la versión anterior, cuando
3
CASACIÓN 42656
el testigo la modifica o se retracta durante el juicio

oral.
De otro lado, admitir, como medio de prueba,

todas las declaraciones anteriores al juicio oral, sin
que medien circunstancias que lo justifiquen y sin
cumplir los requisitos que permitan lograr un
punto de equilibrio entre los derechos de los
procesados y la rectitud y eficacia de la
administración de justicia, puede desquiciar el
modelo procesal, según se resaltó en otro apartado
de este fallo.
No puede confundirse la utilización de

declaraciones anteriores con fines de impugnación,
con la incorporación de una declaración anterior al
juicio oral como medio de prueba. En el primer
evento, la finalidad de la parte adversa (la que no
solicitó la práctica de la prueba testimoniall), es
mostrar que existen contradicciones que le restan
verosimilitud al relato o credibilidad al testigo. En
el segundo, la parte que solicitó la práctica de la
prueba y que se enfrenta a la situación de que éste
cambió su versión, pretende que la versión anterior
ingrese como medio de prueba, para que el juez la
valore como tal al momento de decidir sobre la
responsabilidad penal.
(...).
Ante esta realidad, la admisión excepcional de

declaraciones anteriores inconsistente con lo
declarado en juicio es ajustada al ordenamiento
jurídico, siempre y cuando se garanticen los
derechos del procesado, especialmente los de
contradicción y confrontación.
En ese sentido debe interpretarse el artículo

347 de la Ley 906 de 2004, en cuanto establece que
una declaración anterior al juicio oral "no puede
Ello sin que pueda descartarse la posibilidad de que la parte que presenta al testigo se vea compelida
a impugnar su credibilidad. Ello puede suceder, por ejemplo, si durante el interrogatorio el fiscal o el
defensor se percatan de que han sido engañados por el testigo.
eiN,40
4
oo,"
CASACIÓN 42656
tornarse corno una prueba por no haber sido

practicada con sujeción al interrogatorio de las
partes". Visto de otra manera, cuando se supera la
imposibilidad de ejercer el derecho a la
confrontación (que tiene como uno de sus
elementos estructurales la posibilidad de
contrainterrogar al testigo), desaparece el principal
obstáculo para que el juez pueda valorar la
declaración rendida por el testigo por fuera del
juicio oral, cuando éste se ha retractado o
cambiado su versión en este escenario.
4. El nuevo criterio mayoritario de la Sala, resulta

imposible jurídicamente de compartir, porque:
i) Le da valor probatorio al testimonio adjunto o

complementario cuando el órgano de prueba está
disponible, supuesto que corresponde a una prueba de
referencia inadmisible (artículo 438 y 440 del C de P.P.).
ii) Contraviene lo dispuesto en el artículo 437 del C de

P.P. sobre las informaciones obtenidas fuera del juicio oral y
que definen la naturaleza y alcance de la prueba de
referencia.
iii) Socaba los principios del debido proceso de la

prueba relacionados con la publicidad, contradicción e
inmediación (artículos 377, 378 y 379 del C de P.P.).
iv) La nueva postura jurisprudencial incorpora como

principio la permanencia de la prueba en la Ley 906 de
2004, regla excluida por incompatible con los postulados de
5 41"
CASACIÓN 42656
la Ley 906 de 2004, dados los supuestos de los artículos

15, 16, 17 y 381 del C de P.P.
El artículo 381 no permite condenar con base en

pruebas no "debatidas en el juicio", los demás textos legales
citados que corresponden a normas rectoras, solamente le
dan la categoría de prueba a la que se práctica ante el juez
de conocimiento, en audiencia del juicio oral, de forma
concentrada, pública, oral, sujeta a contradicción,
admitiéndose únicamente como excepción la prueba
anticipada. Ni siquiera se permite la comisión para la
práctica de la prueba.
El testimonio adjunto como se concibió en la decisión

de la que aclaró el voto, viola no solo el rito para la
solicitud, decreto, práctica y aducción de la prueba sino
también las normas rectoras de los artículos 15, 16 y 17 del
C.P.P., las que a decir del artículo 26 ídem son obligatorias
y prevalentes sobre cualquier otra disposición y aún de la
jurisprudencia, pues éstas tienen que ser fundamento de la
interpretación.
y) Se desatiende el artículo 360 del C de P.P. que

impone tener como ilegal los medios que se practican con
"violación de los requisitos formales previstos en este
Código", uno de ellos que no puede asumirse como prueba
de referencia lo declarado antes del juicio si el testigo está
disponible para declarar; mucho menos como prueba
directa, si el órgano de prueba concurre al juicio a
"S>4'w
testimoniar.
6 fo»,
CASACIÓN 42656
En la hipótesis sobre la que se construyó el nuevo

criterio jurisprudencial la declaración anterior al juicio es
prueba de referencia inadmisible porque el órgano de
prueba está disponible y lo único que puede servir de
fundamento probatorio a la sentencia para la decisión es lo
declarado en el juicio oral.
A nuestro entender, solamente se debe admitir que lo

declarado antes del juicio sirva como prueba de referencia
admisible (no como prueba directa, complementaria,
adjunta o integrada con lo detectado en el debate oral), si el
testigo adopta en el juicio una postura de silencio y se
abstiene de narrar o responder el interrogatorio (caso en el
cual el testigo no está disponible), porque si lo hace
(responde), por más contradictorio que sea su relato con lo
expresado antes, con esta última solamente será posible
cuestionar su credibilidad.
vi) Con la lógica que se ha construido por la mayoría

de la Sala la tesis del testimonio adjunto, se debe preguntar
si ha de entenderse que las que rinde antes del juicio oral el
procesado pueden servir de fundamento para condenar, así
éste se niegue a declarar en el juicio.
vii) El artículo 347 de la Ley 906 de 2004 establece

que las "declaraciones juradas" de los "testigos llamados a
juicio" solo pueden tener "efectos de impugnar
credibilidad", el criterio mayoritario de la Sala se opone
abiertamente a esta regulación sin ofrecer razones de
inconstitucionalidad para desatenderla, amén que los
7
45011.,
CASACIÓN 42656
criterios de inconveniencia por una supuesta eficacia de la

justicia la descarta los enunciados que estamos
presentando.
El único argumento que se ofrecen para apoyar la

creación del testimonio adjunto o complementario es el
supuesto "punto de equilibrio", para que en el caso se haga
justicia, la que se ve amenazada porque se encuentran en
contradicción sustancial lo expuesto antes y durante el
juicio por el testigo.
Qué justicia se administra, si el supuesto de la

solución ofrecida con el testimonio adjunto son las
contradicciones del declarante, cómo se sabe en cuál se dijo
la verdad.
Pero acaso la carga de llevar al proceso la prueba que

dé certeza no es de la Fiscalía?, existe en Colombia algún
proceso penal diferente a los que terminan por preacuerdo,
allanamiento o principio de oportunidad, que no registren
contradicciones sustanciales en lo narrado por el mismo
testigo o con las demás pruebas?.
Las contradicciones se deben resolver con la sana

crítica, solucionar ese problema con el testimonio adjunto,
es hacer justicia de cualquier manera, ésta debe ser
administrada con sujeción a garantías como las del debido
proceso probatorio.
8
•
CASACIÓN 42656
Si el testimonio adjunto se necesita para superar

contradicciones del declarante y rescatar una supuesta
eficacia de la justicia, como se afirma en la providencia de
la que aclaró el voto, entonces con ese mismo propósito y
argumento se deben crear líneas jurisprudenciales para no
absolver los casos con base en el in dubio pro reo o
deficiencia probatoria por inactividad de la Fiscalía para
probar la teoría del caso, pues con estas también se pone
en riesgo la eficacia de la justicia del asunto sub judice,
porque la verdad real no se logró conocer.
viii) Sobre el valor probatorio de las exposiciones (entre

las cuales se incluyen las declaraciones juradas de quienes
son llamados a testimoniar en el juicio), a decir del artículo
347 del C de P.P., "la información contenida en ellas no
puede tomarse como una prueba por no haber sido
practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las
partes".
ix. Las declaraciones antes del juicio solo pueden

alcanzar la categoría de prueba cuando se reciben en las
condiciones en que lo permite el artículo 274 del C de P.P.
adquieren así la naturaleza de prueba anticipada,
supuestos que jamás los cumple el testimonio adjunto o
complementario.
x. A diferencia de otros países, en Colombia hay

regulación expresa sobre la materia, se adoptó un régimen
opuesto a los países que admiten tener como prueba de
cargo o de descargo la rendida antes del juicio oral así el
in.111 11.
9
CASACIÓN 42656
testigo concurra a declarar, por ello apoyarse en tales

criterios foráneas, como el de España y Puerto Rico, resulta
equivocado.
xi. Si el juez no puede suplir las deficiencias de la

Fiscalía porque se afecta la imparcialidad y la regla de
igualdad de armas, no se entiende como la jurisprudencia
deba crear reglas para superar la incapacidad de la fiscalía
o los cuerpos de investigación de obtener la prueba para
sustentar los cargos y superar los problemas propios de
valoración de las informaciones dadas por los testigos
conforme a las reglas de la sana crítica, que es lo que
finamente se invoca como sustento del supuesto principio
de equilibrio para darle valor probatorio al testimonio
adjunto o complementario.
xii. Otras consideraciones que se avienen y soportan

los cuestionamientos que hacemos a la decisión asumida
para validar el testimonio adjunto o complementario, son
las siguientes:
En efecto, la Corte acude a legislación comparada,

como la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España, así
como al sistema de Puerto Rico para propugnar que las
declaraciones previas inconsistentes con lo declarado en
juicio sean tenidas como prueba sustantiva y el juez pueda
considerar y decidir con base en la intervención procesal,
como la procesal del testigo, postura que en mi concepto en
Colombia constituye una afrenta contra los principios de
inmediación, concentración, publicidad, debido proceso,
lo
e
CASACIÓN 42656
que conllevan a que solo se tengan como pruebas las que

hayan sido prácticas en presencia del juez, al tiempo que
desnaturaliza el ejercicio del contradictorio como fundante
del sistema acusatorio.
Desde el artículo 15 de la Ley 906 de 2004 se

garantiza a las partes conocer y controvertir las pruebas,
además de intervenir en su formación, lo cual se traduce en
la posibilidad de interrogar, contrainterrogar, objetar,
formular objeciones, etc. Ese poder sobre la prueba es lo
que permitirá tranzar una confrontación dialéctica para
defender cada postura. No se olvide que el proceso envuelve
una tesis y una antítesis que han de estar robustecidas
para ofrecer al juez argumentos para su síntesis.
El ejercicio de la confrontación no se satisface con la

posibilidad a posteriori de cuestionar las declaraciones
previas inconsistentes con lo narrado en juicio, por eso se
ha de privilegiar la refutación de la prueba en juicio, y para
ello será necesario clarificar la disponibilidad del testigo
para contrastarlo en relación con algún tema de relevancia
jurídica respecto a la conducta investigada o la
responsabilidad penal.
Pero esa disponibilidad del testigo no puede ser

confundida con su simple comparecencia a la audiencia de
juicio oral, aquella existirá cuando ofrezca respuestas a las
preguntas o contrainterrogatorios, independientemente de lo
que diga y no habrá disposición cuando guarde silencio sobre
el tema, caso éste último en que es viable admitir lo
11
CASACIÓN 42656
declarado fuera de juicio oral, pero como testimonio de

referencia, no como prueba directa, pero únicamente en
cuanto a la conducta de guardar silencio, excepción ésta que
no opera cuando se responde el interrogatorio.
No se trata que una vez se haya superado el ejercicio

de impugnar la credibilidad del testigo para desacreditarlo
por algún factor, tendencia a mentir, tener interés, etc., se
considere esa declaración anterior como parte de su
atestación, ni es que se sustituya la declaración del testigo.
En este caso la prueba de referencia solamente es viable
cuando el testigo no esté disponible en el juicio, se niegue a
declarar sobre todo o una parte de los hechos y es sobre ello
que opera la referencia.
En este sentido la Corte debería rectificar posturas

como la planteada en CSJ SP, 8 nov. 2007, rad. 26411, que
permitió el uso de declaraciones anteriores sin otro
requisito que la autenticación del documento que las
contiene (fuente indirecta del conocimiento de los hechos)
de la cual se entendió que la misma complementaba el
testimonio.
A su turno, debería revalidar la inicial tesis emitida en

CSJ SP 9 nov. 2006, rad 25738, cuando enfatizó que para
hacer valer declaraciones anteriores se deben garantizar los
derechos de contradicción y confrontación, precisando los
usos de las declaraciones previas: En primer lugar, para
refrescar la memoria del testigo cuando no recuerda en el
juicio algún tema específico, el cual se desprende de lo
9kfi
12
4
CASACIÓN 42656
normado en el literal d) del artículo 392 de la Ley 906 de

2004 que al fijar las reglas del interrogatorio indica que «el
juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios
que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se
permitirá a las demás partes el examen de los mismos», casos en los
cuales no surge cuestionamiento porque es sólo para que el
deponente recuerde algún tema a fin de exponerlo en la
audiencia, y si así lo hace el juez valorará lo dicho en ese
acto procesal, ya que entre los criterios de apreciación del
testimonio contemplado en el artículo 404 del estatuto
adjetivo en comento se indica que se tendrá en cuenta esos
procesos de rememoración.
En segundo lugar, en cuanto al uso de las

declaraciones previas para impugnar la credibilidad del
testigo la Corporación encontró que según lo dispuesto en el
artículo 393 de la Ley 906 de 2004 en las reglas del
contrainterrogatorio cuya finalidad es la de refutar, en todo
o en parte, lo que el testigo ha contestado, se autoriza
acudir a 'cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los
hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o
en la propia audiencia del juicio oral'.
Así mismo, el artículo 403 ídem permite su utilización

para cuestionar la credibilidad del testigo2, y el artículo 347
2Artículo 403. Impugnación de la credibilidad del testigo.

La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la
credibilidad del testimonio con relación a los siguientes aspectos:
1.Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio.
2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier
asunto sobre la declaración.
3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de
parcialidad por parte del testigo. 1/^,
13
f21‘411,
•
CASACIÓN 42656
señala que para poder hacerlas valer en juicio para efectos

de esa impugnación «deben ser leídas durante el
contrainterrogatorio. No obstante, la información contenida en
ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido
practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes».
(subrayas ajenas al texto).
Con base en lo anterior la Corte destacó que la

normatividad no permite introducir la declaración previa
como prueba autónoma e independiente, sino que
solamente se trata de debilitar la credibilidad de las
afirmaciones del testigo, sin que ello dé vía para que el
juzgador pase por alto lo narrado en juicio y detenga su
análisis sólo en esa entrevista o exposición previa del
declarante, por eso en palabras de la Sala:
Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo

modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte
interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole
leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo
acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que
explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho
en el juicio oral. Véase cómo el contenido de las declaraciones
previas se aportan al debate a través de las preguntas
formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la
lectura realizada las partes podrán contrainterrogar, refutando
4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a

terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o
interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías.
5. Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la
mendacidad.
6. Contradicciones en el contenido de la declaración'.

14
4/7f1/444b
CASACIÓN 42656
en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora,

actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación,
publicidad y contradicción de la prueba en su integridad.
Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con

inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo
en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en
el juicio oral. Se supera de esta forma la interpretación exegética
que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento
Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones
recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por
la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de
conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de
publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo
250, numeral 4° de la Carta Política.
No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al

juicio como prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en
sana crítica todos los elementos que al final de un adecuado
interrogatorio y contrainterrogatorio ejercido por las partes,
entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo
declarado en el juicio oral, con inmediación de las
manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a
éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán
al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en
una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio
incorporados al debate público.
Véase cómo desde la perspectiva de la inmediación, el juez

tiene en su presencia al autor del testimonio. Puede por ello
valorar su cambiante posición frente a afirmaciones anteriores y
también puede valorar lo manifestado al ejercer la última
palabra, optando por la que en su convicción considere más
fiable. Desde las exigencias de la publicidad ya se ha expuesto
15
(.*
CASACIÓN 42656
cómo el contenido de las declaraciones previas accede al juicio

oral a través del interrogatorio y contrainterrogatorio de las
partes. Y frente al derecho de contradicción, queda
salvaguardado con el hecho de que se permita a la parte
contraria formular al testigo todas las preguntas que desee en
relación con los hechos previamente relatados e incorporados al
testimonio en el juicio oral a través del procedimiento señalado.
El juez debe tener libertad para valorar todas las

posibilidades que se le pueden llevar al conocimiento de un hecho
más allá de toda duda razonable, sin tener que desdeñar
situaciones conocidas a través de medios procedimentales
legales y obligatorios.
Aquí no puede obviarse que en muchos eventos la

contradicción del testigo puede llevar a evidenciar la falta de
fiabilidad del mismo, y esto permitirá al fallador no basarse en
su testimonio para fundar la sentencia, pues el testigo que
cambia su declaración y se retracta de lo dicho durante la fase
previa se está mostrando como voluble y poco creíble, a menos
que el fallador encuentre una razón convincente para explicar el
cambio producido.
También habrá casos en que el cambio evidencie un

comportamiento doloso del testigo. En tales eventos, el juez se
verá precisado a compulsar las copias pertinentes para que se le
investigue por el eventual falso testimonio en que pudo incurrir,
ya en la audiencia del juicio oral o en la declaración jurada
rendida previamente.
En conclusión, las exposiciones previas son simples actos

de investigación del delito y sus autores, que no constituyen en sí
mismas prueba alguna, pues su finalidad es la de preparar el
juicio oral, proporcionando los elementos necesarios a la Fiscalía
y a la defensa para la dirección de su debate ante el juez de
16
4
CASACIÓN 42656
conocimiento, por lo que para que puedan hacerse valer en el

juicio como impugnación, además de haberse practicado con las
formalidades que el ordenamiento procesal establece, debe
observarse el procedimiento explicado.
En suma, si se ha dicho que las declaraciones previas

no son pruebas por sí mismas, pero que si son recogidas y
aseguradas por cualquier medio pueden servir en el juicio
para los dos fines citados en precedencia, lo problemático
resulta cuando con un mal entendido criterio los
operadores judiciales las integran a lo dicho por el testigo
en juicio, emulando así anteriores modelos procesales de
enjuiciamiento que bajo la unidad de prueba las tomaban
como un sólo testimonio, sin reparar en cuántas apariciones
o momentos procesales hubiera intervenido el deponente
(permanencia de la prueba), interpretación con la cual,
insisto, se desconoce que bajo la Ley 906 de 2004 el juez
únicamente debe considerar como pruebas al momento de
dictar el fallo las que hayan sido practicadas y
controvertidas en su presencia en el juicio oral, con
excepción de la prueba anticipada, las de los menores
víctimas de delitos sexuales o el declarante que concurre y
guarde silencio, con lo que se desdibuja el ejercicio del
contradictorio.
Así las cosas, no estoy de acuerdo con que las

declaraciones anteriores al juicio se integren o
complementen con el testimonio rendido en el juicio oral,
como cuando en la decisión CSJ SP, 8 nov. 2007, rad.
26411, se anotó que:
17
CASACIÓN 42656
Es factible apreciar la credibilidad del dicho del renuente a

partir del diálogo que ofreció durante el proceso desde el
momento del recaudo del elemento material probatorio y
evidencia fisica legalmente aceptado en el juicio (art. 275 ib.); es
viable apreciar la versión (incluso la actitud pasiva del testigo en
la audiencia de juicio oral y público) y confrontarla con aquella
que rindió ante el órgano de indagación e investigación para
hacer inferencias absolutamente válidas, puesto que se trata en
síntesis de apreciar un medio de conocimiento legítimo, de cara a
los criterios de apreciación de cada prueba en concreto
(testimonial, documental, etc.).
Por ello, el concepto de prueba testimonial como medio del

conocimiento no es de cobertura restrictiva; no se puede entender
cómo, si el testigo directo, en la audiencia del juicio oral se
retracta o guarda silencio, entonces de nada valen las
imputaciones que hizo ante el órgano de investigación o de
indagación, las evidencias que suministró y que fueron
aportadas legítimamente por el testigo de acreditación que
también declara en el proceso.
La esencia del proceso constitucional - penal es acceder al

valor justicia, en síntesis, porque se trata de un proceso de
búsqueda de la verdad que tiene por finalidad hacer prevalecer el
derecho sustancial sobre el derecho formal..., se trata de hacer
justicia material en cada caso.
Es palmario que si ante el órgano de indagación e

investigación dijo una cosa y en la audiencia de juicio oral y
público dijo otra (u optó por no responder absolutamente nada -
aquí algún testigo tuvo esa actitud), el testimonio como evidencia
del juicio que es, articulado con la evidencia que se suministre al
proceso (entrevista, documento, acta, reconocimiento, video, etc.),
y con el dicho del órgano de investigación e indagación (Policía
Judicial, experto técnico o científico, testigo acreditado, etc.),
18
CASACIÓN 42656
ofrecen de hecho un diálogo a partir del cual es legítimo hacer

inferencias probatorias a la luz de la contemplación material de
la prueba testimonial, documental, etc.. ¡Esa es la esencia del
papel del juez!.
Es por ello por lo que los formatos de entrevistas, las actas

de reconocimiento fotográfico, las actas de reconocimiento a
través de fotografías, los videos relativos a reconocimientos a
través de foto grafias y en fila de personas (Arts. 205, 206, 252,
253, 275) que fueron aducidos y admitidos por el juez como
prueba en la audiencia del juicio oral, son medios de
conocimiento susceptibles de apreciación por el juez del caso a
través de las reglas que rigen cada medio de convicción en
concreto.
De otra parte, es cierto que las entrevistas adquieren valor

para efectos de la impugnación de la credibilidad del testimonio a
tenor de lo previsto en el numeral 4 del artículo 403 del C. de
P.P.; no obstante, cuando se está ante un testigo que rehúsa
responder el interrogatorio del fiscal, el interrogatorio de la
defensa, el interrogatorio (excepcional) del juez, habrá de
predicarse que no fue exitosa la impugnación de la credibilidad
del testigo ejercitada por los sujetos procesales en los
contrainterrogatorios, sin perjuicio de la facultad de contemplar la
prueba legítima, entendida en su contexto de "medio del
conocimiento" (elemento material probatorio, evidencia física o
cualquier medio técnico o científico que no viole el ordenamiento
jurídico), legalmente aportado como prueba en la audiencia de
juicio oral y público.
Para dar viabilidad a tal integración se ha

argumentado que ante las vicisitudes del testigo de ir al
juicio, ser reticente, no responder, negar versiones
anteriores, fugarse y las múltiples fallas que pueden afectar
19
CASACIÓN 42656
su rememoración, o en su comportamiento en juicio, en la

forma de sus respuestas, su personalidad, etc., es
confrontar el medio de conocimiento, no solo con la posición
del testigo que se retractó, negó, no ratificó o no recordó en
juicio de lo dicho previamente, sino también con la versión
del testigo de acreditación que lo entrevistó.
Con tal postulado se entremezclan las diferentes

posturas que puede asumir un testigo en juicio, pues no es
lo mismo, cuando es renuente a declarar, a cuando narra
aspectos contradictorios con los vertidos en su declaración
previa, por eso, si el testigo está disponible, debe agotarse la
impugnación de la credibilidad, porque si no se niega a
responder no podría complementarse su testimonio con lo
dicho antes.
Por la misma razón no puedo avalar la tesis de la

Corte en el presente fallo que para permitir esa introducción
de la declaración anterior del testigo cuando difiere de lo
narrado en juicio argumenta que ello va de la mano con una
recta y eficaz administración de justicia, poniendo como
ejemplo que lo relatado fuera de juicio puede ser veraz y el
testigo lo haya cambiado por amenazas, miedo, sobornos,
etc., porque no se puede pasar por alto que la existencia
material y jurídica de la prueba depende de su construcción
con sometimiento al debido proceso, ante un juez
competente, en un momento procesal determinado y con el
cumplimiento de las exigencias que particularmente se
exijan para cada medio, con la observancia que el rito
demande para las partes e intervinientes.
20
CASACIÓN 42656
La jurisprudencia debe hacer interpretaciones que

ponderen las garantías, los derechos, las facultades y los
deberes de las partes, el punto de equilibrio que se trace no
puede ser a cualquier precio y forma, así por ejemplo no
hay equilibrio cuando se admite la existencia de una prueba
que el ordenamiento jurídico no la tolera como tal.
Por ello, lo que se debe promover desde estas

instancias es que se haga un adecuado ejercicio de
impugnación de la credibilidad a fin de que el testigo
renuente o silente a través de las preguntas retome o
ratifique lo dicho inicialmente en su declaración anterior,
sin caer en el facilismo de incorporar las entrevistas sin
pasar por el tamiz de tal impugnación.
Y si en la declaración en juicio el testigo reconoce lo

que dijo con anterioridad o da las explicaciones pertinentes,
lo que queda como prueba es lo dicho en juicio, sin que sea
viable que agotado el proceso de impugnación de la
credibilidad, de todas formas se introduzca la declaración
anterior como medio probatorio autónoma o se convierta en
una unidad con lo dicho en juicio. Y sólo cuando se esté
ante un testigo no disponible, como cuando es renuente a
responder en relación con su declaración anterior, guarde
silencio, se podrá acudir a ésta pero a manera de prueba de
referencia.
En otras palabras, al mediar inconsistencia de la

declaración en juicio con la rendida previamente, un buen
21
CASACIÓN 42656
ejercicio de impugnación de la credibilidad será lo que

habilite la admisión de la declaración anterior respecto del
mérito de la prueba, por eso, se debe privilegiar el ejercicio
del contradictorio propio del sistema acusatorio a fin de
enriquecer la capacidad de las partes para interrogar y
contrainterrogar con miras a convencer al juez para
otorgarle o no crédito al testigo.
Bajo los supuestos anteriores, para definir si se puede

tener como prueba y valorarse en un proceso los
testimonios o las entrevistas obtenidas antes del juicio oral,
se debe acudir a las regulaciones : 1) de la prueba de
referencia del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 y las
reglas especiales establecidas por la jurisprudencia y la Ley
1652 de 2013 para cuando los órganos de prueba de tales
elementos son menores víctimas de delitos sexuales o de los
tipos penales a que se refieren los artículos 138, 139, 141,
188', 188c y 188d del Código Penal; 2) a las normas que
regulan el uso de las versiones o declaraciones para
refrescar memoria (artículo 392 ejusdem); y 3) a los textos
relacionados con la impugnación de credibilidad )artículo
403 ídem). Solamente tienen la condición de prueba la del
numeral 1°, no así las de los numerales 2° y 3°.
Prueba de referencia. La declaración rendida fuera

del juicio oral de la que pueda predicarse alguna de las
causales establecidas en el artículo 438 del C de P.P., que
«no sea posible practicarla en juicio» (disponibilidad del órgano de
prueba para el acto procesal), es prueba de referencia
22
1#°'4
/1 4111 / e
CASACIÓN 42656
admisible y por tanto puede introducirse al proceso en la

audiencia al momento de la práctica probatoria con el
testigo de acreditación y ser considerada por el juez junto
con los demás medios para adoptar la decisión que
corresponda, sin que la condena pueda sustentarse
exclusivamente en esa clase de pruebas.
Es fundamental en el testimonio como prueba de

referencia la no disponibilidad del declarante en el juicio
oral, pero esa naturaleza la adquiere también cuando su
presencia es física únicamente, porque se niega a través del
silencio a ofrecer la información por la que se le pregunta.
Un testigo que no se comporte en estas condiciones, sus
declaraciones rendidas antes del juicio oral solamente
pueden ser utilizadas para impugnar credibilidad o
refrescar memoria, jamás pueden ser apreciadas estas como
prueba admisible o como como testimonio adjunto, al que
se alude también con las denominaciones de testigo de
corroboración o complementario, como se acepta sin
condicionamientos en la decisión de la que ahora aclaro
voto.
Cuando el declarante concurre al juicio oral pero se

niega a declarar o contestar el interrogatorio, el testigo no
está disponible y por tanto sus declaraciones anteriores
únicamente en lo que no declaró podrá ser introducido al
juicio oral como prueba de referencia admisible. Esta es
una modalidad de esa clase de prueba, el órgano de prueba
no está disponible, por tanto no corresponde a lo que se
enuncia como testimonio adjunto o complementario.

23 `1"1•411
CASACIÓN 42656
Las declaraciones anteriores al juicio oral que no

cumplen las condiciones de prueba de referencia admisible,
porque el testigo sí está disponible material y jurídicamente,
no son medios legales, dado que se afecta el control que
deben realizar el juez, las partes y los intervinientes (la
víctima a través del fiscal), el debido proceso probatorio, el
derecho de contradicción y confrontación, la no práctica en
juicio oral, concentrado y público, tampoco corresponde a
los parámetros de prueba anticipada, amén de que se
genera ante un juez diferente al de conocimiento, en una
audiencia o acto procesal independiente, sin la presencia de
una de las partes y de los intervinientes, bajo supuestos
que afectan la juridicidad pues el ordenamiento jurídico las
estima como prueba de referencia inadmisible.
El inciso tercero del artículo 347 de la Ley 906 de 2004

cuando establece que la exposición dada antes del juicio
oral no puede «tomarse como una prueba por no haber sido
practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes», sólo
enuncia una de las afectaciones, más no menciona otras
que sin superarse no la habilitan como medio probatorio
admisible, como las deficiencias señaladas en el párrafo
anterior. Éstos elementos solamente sirven para refrescar
memoria o impugnar credibilidad, pero no como prueba de
referencia admisible y por ende no pueden ser tenidos en
cuenta como fundamento de una decisión junto con los
demás medios legamente allegados.
24
CASACIÓN 42656
Testimonio adjunto, complementario o de

comentario. Dícese de una declaración que en el juicio se
retracta de lo dicho antes en la investigación o cambia la
versión. En este caso el declarante está disponible material
y jurídicamente sobre el tema probatorio para ser
interrogado y contrainterrogado, el órgano de prueba rinde
la información, por tanto las partes ejercen sus derechos
independientemente del alcance de las respuestas, o de si
sustentan o no la teoría del caso de la fiscalía o la defensa o
de la parte que ha solicitado la prueba. La disponibilidad no
depende del sentido y contenido de las respuestas, estás
solo estructuran el fundamento de la valoración conforme a
las reglas de la sana crítica. Sin embargo, la Sala
mayoritaria ahora las autoriza como pruebas directas,
autónomas y fundantes de responsabilidad o inocencia.
La situación del testigo que se retracta o cambia la

versión, únicamente permite tener las exposiciones
anteriores al juicio oral no como prueba sino como medios
para impugnar credibilidad. Aquél no corresponde a
ninguna de las hipótesis de la prueba de referencia
admisible.
Así dejo expuestas las razones de mi disenso.
EUGENIO FERNANDEZ CARLIER

Magistrado
Fecha ut supra.
..etranta,
25

Sp880-201742656 - Inmediacion - Pruebas de Referencia - Impugnar Credibilidad - Entrevistas y Declaraciones

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