Pereira, Febrero 27 de 2018

Señores:
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA
MAGISTRADA PONENTE
PAOLA ANDREA GARTNER HENAO
Pereira, Risaralda

RADICADO: 2017-00118-01
REFERENCIA: PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
DEMANDANTE: RUDY DE JESÚS PÉREZ BUELVAS
DEMANDADA: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO
NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Angela María Hoyos Ayala, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.088.310.562 y
tarjeta profesional No. 259.704 del C.S. d la J., actuando en calidad de apoderada del señor
RUDY DE JESÚS PÉREZ BUELVAS me permito presentar los alegatos de conclusión,
para que sean tenidos en cuenta al momento de dictar sentencia de segunda instancia
dentro del proceso de la referencia, en el cual actúa como demandada la NACIÓN –
MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIÓNES SOCIALES
DEL MAGISTERIO en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la
resolución No. 108 del 24 de febrero de 2012, mediante la cual se reconoce pensión de
jubilación al señor RUDY DE JESÚS PEREZ BUELVAS, sin incluir la totalidad de los
factores salariales por él devengados durante el año anterior a adquirir el estatus de
pensionado, en el siguiente entendido:

Además de ratificar los hechos y fundamentos de derecho y jurisprudenciales contenidos

en el escrito de la demanda, quisiera mencionar el régimen aplicable a la liquidación de las
pensiones de los docentes vinculados con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio:

La ley 91 de 1989 por la cual se crea el fondo nacional de prestaciones sociales del
magisterio en su artículo 15, numeral 2, literal B indicó:

“B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y
nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990,
cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de
jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos
pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público
nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada
pensional.

Como se puede evidenciar en esta norma si se establece una manera de liquidar las
pensiones de los docentes, y esta es el 75% del salario mensual promedio del último año.

Entendiendo por salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que
recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea
cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, etcétera,

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etcétera” así lo señala el Código Sustantivo del trabajo y también lo ha establecido tanto el
Consejo de Estado, como la Corte Constitucional en numerosas sentencias.

Igualmente la ley 812 de 2003 en su artículo 81 indica:

“Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen

prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se
encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el
Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia
de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley,

serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán
los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las
Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción
de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…)”

Como se puede evidenciar, a los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de

2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, se les debe reconocer una
pensión de jubilación, al completar los requisitos de ley, equivalente al 75 % del salario
mensual promedio del último año, tal como lo indica la ley 91 de 1989.

Ahora en cuanto a la ley 100 de 1993, la cual es aplicable únicamente a los docentes
vinculados con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, pues
los vinculaos con anterioridad a esta, están expresamente excluidos de este régimen,
según el artículo 279:

“ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido

en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía
Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de
aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no
remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales

del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán
compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será
responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores
que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto
se expida. Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-461 de 1995

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la

presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan
pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y
mientras dure el respectivo concordato.

Así mismo el acto legislativo 01 de 2005 indicó al respecto lo siguiente:

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 …

"Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales,

nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el
establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad
a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81
de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia
de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del
Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de
2003".

Siendo así, al señor RUDY DE JESUS PEREZ BUELVAS, docente vinculado en el año
1994 al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le sería
aplicable lo establecido en la ley 91 de 1989. Ahora bien en reiterada jurisprudencia el
Honorable Consejo de Estado, ha determinado que debido a que la ley 91 de 1989 no
establece los lineamientos sobre los cuales se deben realizar la liquidación de la pensión
de jubilación de dichos servidores públicos, debiendo acudir a la ley 33 de 1985, normativa
que debe extenderse a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales
afiliados al magisterio, tesis que no se comparte dado que, como ya se mencionó a estos
docentes se les debe liquidar “una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario
mensual promedio del último año” entendiendo como salario toda retribución que reciba el
trabajador como contraprestación del servicio prestado. Lo anterior de acuerdo a lo
establecido por las altas Cortes y en concordancia con lo preceptuado en el Código
Sustantivo del Trabajado en sus artículos 127 y 128 los cuales indican lo siguiente:

ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Modificado por el art. 14 de la Ley

50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: Constituye salario no sólo la
remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero
o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o
denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones
habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo
en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. Modificado por el

art. 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: No constituyen salario
las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del
empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación
de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en
dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino
para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación,
medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las
prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios
habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados
en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto
expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la
alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de
servicios o de navidad.

En este sentido se puede concluir que los docentes afiliados al fondo nacional de
prestaciones sociales del magisterio vinculados antes del 26 de junio de 2003, NO son
beneficiarios o se les puede aplicar el régimen general de pensiones establecido en la ley

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100 de 1993, ni mucho menos se le aplica el régimen de transición, por la simple razón que
no son beneficiarios de dicho régimen. Pues tienen un régimen exceptuado que
disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales expresamente así lo han
establecido, y si se les aplica la ley 33 de 1985 es debido a que el Consejo de Estado así
lo ha determinado en su jurisprudencia, por considerar que la ley 91 de 1989 no contiene
una forma de liquidar las pensiones, nunca en virtud del régimen de transición.

Con respecto a los factores salariales que se deben de incluir en la pensión de jubilación
en sentencia del 4 de agosto de 2010, la sección segunda del Consejo de Estado unificó
su jurisprudencia sobre los factores de liquidación de las pensiones de jubilación de las
personas a quienes se les aplica la ley 33 de 1985. Así, considera que la lista de factores
salariales del artículo 3 de ley 33 de 1985 no es taxativa sino meramente enunciativa, de
manera que para el cálculo de la pensión de las personas en régimen de transición a
quienes se les aplica dicha ley, deberán tenerse en cuenta todos los factores que
materialmente constituyen salario, independientemente de que se encuentren relacionados
en esa disposición legal o de que hubieren sido objeto de cotización. La sentencia concluyó
entonces que para liquidar las pensiones de las personas en régimen de transición a
quienes se les aplica la ley 33 de 1985, deben tenerse en cuenta todos los factores
constitutivos de salario, inclusive, las primas de servicios, navidad y vacaciones.

De lo anterior se colige que para liquidar la pensión de jubilación a los docentes que cobija
la ley 91 de 1989, extendiéndose a la ley 33 de 1985, se debe tener en cuenta la inclusión
de todos los factores salariales devengados por este durante el año inmediatamente
anterior al adquirir el status de pensionado de allí, de no aplicar dichos conceptos se
estarían vulnerando derechos de carácter constitucional.

El Honorable Consejo de Estado sobre las sentencias emitidas por la Corte Constitucional
relacionadas con el Ingreso Base de Liquidación en el régimen de transición, indico:
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN
SEGUNDA, Consejero ponente: DR. GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá D.C.,
veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Expediente:
25000234200020130154101 Referencia: 4683-2013 Actor: ROSA ERNESTINA
AGUDELO RINCON AUTORIDADES NACIONALES

“Quiere en esta oportunidad el Consejo de Estado señalar que, de conformidad con

lo expuesto y como se expresó con anterioridad en esta providencia, el criterio
invariable de esta Corporación, sostenido en forma unánime por más de veinte
años, ha sido y es que el monto de las pensiones del régimen de transición
pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del
último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla
general el 75%). La única excepción a este criterio la constituyen las pensiones de
Congresistas y asimilados, regidas por la Ley 4° de 1992, en virtud de la cosa
juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013, pues conforme
a la parte resolutiva de la referida sentencia de control constitucional, “las reglas
sobre ingreso base de liquidación (IBL), aplicables a todos los beneficiarios de este
régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la
Ley 100 de 1993, según el caso”.

Quiere insistir el Consejo de Estado en las razones que sustentan su postura

tradicional con respecto al ingreso base de las pensiones del régimen de transición,
y que ahora reitera:

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1) La complejidad de los regímenes especiales pensionales, aplicables en virtud del
régimen de transición, hace altamente razonable la interpretación que
tradicionalmente ha tenido esta Corporación respecto de la expresión “monto”
contenida como criterio general en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2) Esta interpretación ha sido compartida en múltiples sentencia de

constitucionalidad y de tutela de la Corte Constitucional, por lo cual el Consejo de
Estado la ha aplicado en forma reiterada y pacífica. La variación interpretativa que
pretende introducir la sentencia SU-230 de 2015, si se acogiera por el Consejo de
Estado, afectaría el derecho a la igualdad de los ciudadanos beneficiarios del
régimen de transición que tienen sus pensiones pendientes de decisiones judiciales
o administrativas, y que constituyen un número significativamente menor de quienes
se han beneficiado de la forma tradicional de liquidación, dada la inminente
finalización del régimen de transición pensional. El principio constitucional de
igualdad, en este caso se vería seriamente afectado en un aspecto cardinal de los
derechos sociales como lo son las pensiones. Igual reflexión cabría sobre el impacto
económico, que en todo caso ya se asumió para la generalidad de los pensionados,
quedando muy pocos pendientes de esa decisión. Debe recordarse que el Acto
Legislativo No. 1 de 2005, además de introducir el concepto de sostenibilidad
financiera al sistema pensional, dispuso que el Estado “asumirá la deuda pensional
que esté a su cargo”.

3) Los serios argumentos de desigualdad económica y social que sustentaron las

decisiones de la sentencia C-258 de 2013, incluido el relativo al ingreso base de
liquidación de las pensiones del régimen cuya constitucionalidad se definió en esa
oportunidad, no pueden extenderse a las demás pensiones de los regímenes
especiales del sector público que no tienen las características de excepcionales ni
privilegiadas.

4) La Corte Constitucional no ha rechazado la postura del Consejo de Estado en

este punto en forma expresa, en acciones de tutela en las que esta Corporación
haya sido accionada, por lo cual la sentencia SU- 230 de 2015 no le sería aplicable,
dado que como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, debería tener
derecho, como mínimo a defender su posición en tales acciones. Cuando tal cosa
suceda, es de esperar que la Corte Constitucional examine los argumentos aquí
expuestos y debata a su interior el alcance de los mismos antes de pronunciarse
sobre este importante tema.

5) Los principios de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, que

la misma Corte Constitucional ha estimado incorporados a la Constitución Política
colombiana en virtud del llamado “bloque de constitucionalidad”, no se predican
exclusivamente de los cambios legales sino también de las variaciones
jurisprudenciales. Si la interpretación tradicional del Consejo de Estado sobre el
concepto de “monto” en las pensiones del régimen de transición del sector público
se ha aplicado a la generalidad de los pensionados de dicho sector, tanto en sede
administrativa como en las decisiones judiciales, y esa interpretación ha sido
compartida por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad y de
tutela, no parece acorde con los referidos principios de progresividad y no
regresividad el cambio jurisprudencial que se pretende introducir con la sentencia
SU-230 de 2015. En efecto, si ya la Constitución dispuso la finalización del régimen

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 de transición pensional y queda pendiente, en consecuencia, un volumen de
reconocimientos pensionales mucho menor que el que ya tiene decidido el asunto
conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, no se ve ninguna afectación
del principio de sostenibilidad financiera que imponga el cambio jurisprudencial que
plantea la sentencia SU-230 de 2015, y en cambio sí se hace notorio y protuberante
el desconocimiento de los principios de igualdad y de progresividad.”

Ahora en cuanto a lo relacionado directamente con los docentes, el Consejo de Estado,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera ponente: STELLA
JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E), Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil
diecisiete (2017), Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00228-01(AC), revocó
sentencia del 6 de noviembre de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda
indicando:

“… la Sala advierte que el tribunal demandado desconoció la condición de docente

de[l] [accionante] que lo exceptuaba de las reglas fijadas para el régimen general
de pensiones de la Ley 100 de 1993 y, de contera, de las modificaciones que el
Acto Legislativo 01 de 2005 introdujo a ese régimen (…) como se sabe, los docentes
están exceptuados de las normas de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279.
Eso quiere decir, entonces, que al estar exceptuados de las disposiciones de la Ley
100 de 1993, los docentes nunca fueron destinatarios del régimen de transición
previsto en el artículo 36 y, por ende, el límite temporal del parágrafo transitorio 4
del Acto Legislativo 01 de 2005 no les aplicaba (…) la Sala estima que la autoridad
judicial demandada sí incurrió en defecto sustantivo, toda vez que aplicó la forma
de liquidación de pensiones que introdujo del Acto Legislativo 01 de 2005 (solo se
tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las
cotizaciones), a pesar de que, por la condición de docente, al actor le era aplicable
el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y, en consecuencia, la Ley
91 de 1989…”

Recientemente, en el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de

tutela SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Consejero
ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de
dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01382-01(AC),
Actor: OLGA BETY LÓPEZ DE GALVEZ, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE
NARIÑO:

“En el presente caso, es importante advertir que quien pide la reliquidación de su

pensión es una docente, razón por la cual, resulta relevante mencionar que el
régimen aplicable en materia pensional es el contenido en la Ley 33 de 1985, y no
el régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de
1993; pues la misma Ley 100 de 1993 en su artículo 279, excluyó de manera
expresa a algunas personas de la aplicación de dicha norma, entre ellos “los
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, creado por la
Ley 91 de 1989

Asimismo, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005,

estableció que “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y
territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para
el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de
esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de

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 la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del
Sistema General de Pensiones". (Negrillas fuera del texto)

4.2.3. En tal medida y frente al punto objeto de debate, advierte la Sala que la
interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 en
relación con el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del
régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
no es aplicable en casos como el presente, pues como queda dicho, los
docentes no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de
1993.

En consecuencia, al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos

de establecer el IBL para la liquidación de la pensión de la actora, quien fue docente
afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe acogerse el
precedente de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de
agosto de 2010, que precisamente interpreta las normas contenidas en la Ley 33
de 1985 y concordantes.

Esta jurisprudencia –que tiene plena vigencia y ha sido reiterada por la Sección
Segunda de esta Corporación–, ha dejado establecida la interpretación que debe
darse al artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificada por el artículo 1º de la Ley 62
de 1985, en relación con los factores salariales que comportan la base de
liquidación pensional, en el sentido de indicar que aquellos que se encuentran allí
enlistados no son taxativos sino enunciativos, y donde se indica en forma clara la
posibilidad de incluir “todos aquellos que fueron devengados por el trabajador,
previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse”.

Además, sea de paso decirlo, no existe contradicción entre la decisión del Consejo
de Estado y la de la Corte Constitucional en lo que se refiere a los factores que
deben ser tenidos en cuenta para establecer el IBL pensional, pues en caso de no
haberse cotizado sobre éstos, la sentencia del 4 de agosto de 2010 autoriza a
deducir los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse sobre esos factores.”

Por otra parte con la variada producción de jurisprudencia tanto de la Honorable Corte
Constitucional como del Honorable Consejo de Estado, se ha logrado crear una
inseguridad jurídica desproporcionada, lo que ha conllevado a generar una desigualdad
entre los mismos afiliados al sistema y al acceso a la administración de justicia, por lo que
es importante reiterar lo expresado en la sentencia de primera instancia, en estos términos:

“No puede tener incidencia alguna lo decidido por la Honorable Corte Constitucional
en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017,
dado que dichas providencias aluden exclusivamente a la aplicación del IBL de los
beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100
de 1993, lo cual no puede ser aplicado en forma automática a otros regímenes
expresamente excluidos de la aplicación de dicha normativa, como es el caso del
Magisterio que está exceptuado del sistema general de seguridad social al tenor del
artículo 279 de la Ley 100 de 1993, incluso por mandato constitucional conforme al
parágrafo 1º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, con mayor razón cuando el
docente aquí demandante fue vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia
de la Ley 812 de 2003.”

Con respecto a lo manifestado y expresado anteriormente, con todo respeto quisiera

reiterar que al demandante, como viene manifestándose a lo largo del presente escrito no

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