2014300009837

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Radicado No 2014300009837
Medellín, 06/10/2014

Doctor

GUSTAVO ANDRESMONSALVE LONDOÑO

Contralor Auxiliar de Auditoría Delegada

Contraloria General de Antioquia

ASUNTO: Solicitud concepto jurídico Radicado No. 2014300008995

Respetado Doctor:

La Constitución Política de Colombia, en el artículo 23, consagra el derecho

fundamental de petición, el cual se encuentra desarrollado en el Código
Contencioso Administrativo, el cual en su artículo 13 contiene como expresión del
derecho de petición:

“…Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a las

autoridades, en los términos señalados en este Código, por motivos de interés
general o particular, y a obtener pronta resolución.

Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el
ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución
Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones,
se podrá solicitar el reconocimiento de un derecho o que se resuelva una
situación jurídica, que se le preste un servicio, pedir información, consultar,
examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas,
denuncias y reclamos e interponer recursos.
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El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad

de representación a través de abogado.”

II. ALCANCE DEL CONCEPTO.

El Artículo 267 de la Constitución Política, consagra que el control fiscal

encomendado a las Contralorías, es posterior y selectivo y por ello se prohíbe fijar
procedimientos o formas de actuar a los sujetos de control, puesto que podría
interpretarse como control previo, situación confirmada por la Corte Constitucional,
en Sentencia C-113 de 1999, cuando señala:

“En este orden de ideas, la tarea de entes como las contralorías no es la de

actuar dentro de los procesos internos de la administración cual si fueran parte
de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad
estatal, a partir de su propia independencia, que supone también la del ente
vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que cumplen los
órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después
habrán de ser examinados desde la perspectiva del control. De lo contrario, él no
podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que los entes
controladores resultaren involucrados en el proceso administrativo específico,
objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda la legitimidad
para cumplir fiel e imparcialmente su función”.

Por esta razón, la Contraloría General de Antioquia, emite conceptos en términos

generales, no resuelve en ellos casos puntuales sino que los aborda de manera
general y abstracta. Constituyen estas orientaciones, opiniones o puntos de vista
de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas
específicos, ni el análisis de situaciones particulares.

Así mismo, deben entenderse con el alcance del artículo 28 del Código
Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.
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Hechas las anteriores precisiones, respondemos sus inquietudes de manera

general, en los siguientes términos:

III. LA CONSULTA.

Solicita el usuario, se emita concepto jurídico sobre lo siguiente:

“…ASUNTO: Solicitud de concepto jurídico sobre el cómputo dél término de

caducidad para dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal.

Para efectos de ajustar los procedimientos que adelanta el área a mi cargo

comedidamente solicito a su Despacho emitir concepto jurídico acerca del cómputo
de término de caducidad para dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal cuando
el hecho o acto generador del daño no es concomitante con la materialización del
mismo, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

El artículo 9 de la ley 610 establece:

ARTICULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si

transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al
patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de
responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos
instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto
sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.”

De la lectura gramatical del referido articulo se desprende que el cómputo de la

caducidad se inicia a partir del hecho generador del daño al patrimonio público y
exige que el respectivo auto de apertura se profiera dentro de los cinco (5) años
siguientes y que el aludió término en tratándose de los hechos o actos instantáneos
el tiempo se cuenta desde el día de su realización y para los complejos, de tracto
sucesivo, de carácter permanente o continuado desde el último hecho o acto.

No obstante dicha interpretación literal resulta problemática y contraria a la finalidad

de la función fiscal en tanto la materialización del daño al patrimonio público no
siempre coincide temporalmente con el momento en que ocurrió el hecho
generador, presentándose con frecuencia eventos en los que la consumación del
daño se produce, incluso, después del los cinco (5) años de la ocurrencia del hecho
u omisión causante del mismo, cuestión que dejaría éstos hechos lesivos al
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patrimonio por fuera de la posibilidad de realizar la respectiva acción administrativa

fiscal para resarcir el erario público. (Sic)

La Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, con

ponencia del Consejero Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN, proceso No:
25000232600019980266901, interno No. 25668, del nueve (9) de julio de dos mil
catorce (2014), se pronunció recientemente sobre el cómputo de la caducidad para
ejercitar la acción de reparación directa prevista en el numeral 8° del articulo 136 de
Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), norma similar a la prevista
en el articulo 9° de la ley 610 de 2000 e incluso que tuvo aplicación en los procesos
de responsabilidad fiscal en vigencia de la Ley 42 de 1993, en los siguientes
términos:

“EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL PARA LA CONTABILIZACIÓN DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD Si bien es cierto quela regla general para la
-

contabilización del término de caducidad es la que se dejó indicada, la

jurisprudencia de esta Sección ha señalado que pueden darse eventos en los
cuales la manifestación o conocimiento del daño no coincida con el
acaecimiento mismo del hecho que le dio origen, resultando —en
consecuencia- ajeno a todo principio de justicia que, por esa circunstancia
que no depende ciertamente del afectado por el hecho dañoso, no pueda
éste obtener la protección judicial correspondiente. Por ello, en aplicación del
principio pro damnatum y en consideración a que el fundamento de la acción
de reparación es el daño, se ha aceptado que en tales casos el término para
contar la caducidad de la acción indemnizatoria se empieza a correr a partir
del momento en que se conozca o se manifieste el daño.”

Finalmente, el artículo 66 de la Ley 610 de 2000, remite en cuanto a los aspectos no

previstos en dicha ley, a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo,
hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley
1437 de 2011), el cual en su literal i. del numeral 2° del 164 precisó, para los casos
de reparación directa, el término de caducidad así:

164. La demanda deberá presentarse:

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(...)

i. Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse

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dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la
ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante
tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que
pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia” ...”

IV. MARCO JURÍDICO

La Contraloría General Antioquia, constitucionalmente es el órgano de control

fiscal por medio del cual se ejerce la función pública de vigilancia fiscal a la
administración y a los particulares que manejen o administren fondos o bienes de
la Nación, dicho control se realiza de manera posterior y selectiva con la finalidad
de evitar la coadministración.

“Las Contralorías no pueden participar en el proceso de contratación, puesto que su

función empieza justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es,
cuando ha adoptado ya sus decisiones. Tampoco pueden interferir ni invadir la
órbita de competencias propiamente administrativas ni asumir una responsabilidad
coadministradora, lo cual está prohibido expresamente por la Carta Política al
señalar en el artículo 267 que la Contraloría no tendrá funciones administrativas
distintas de las inherentes a su propia organización. De esta forma, al excluir la
intervención de las autoridades fiscales antes del perfeccionamiento del contrato, se
evita que se incurra en el mismo vicio que el constituyente quiso acabar: la
coadministración”.1

Efectivamente el proceso de responsabilidad fiscal puede iniciarse ya sea de

oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal que
ejercen las propias contralorías; ya sea con motivo de solicitud que en tal sentido
formulen las entidades vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por
cualquier persona u organización ciudadana.

1
Sentencia C – 648 de 2002 Corte Constitucional.
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Ley 610 de 2000:

Artículo 8°.

Iniciación del proceso. El proceso de responsabilidad fiscal podrá iniciarse de oficio,

como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las
propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades
vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u
organización ciudadana, en especial por las veedurías ciudadanas de que trata la
Ley 563 de 2000.

Cuando no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño
patrimonial, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables,
se procede de la siguiente forma de conformidad con la Ley 610 de 2000:

(…)

“podrá ordenarse indagación preliminar por un término máximo de seis (6)

meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las
diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. La indagación
preliminar tendrá por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador,
la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar
la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares
que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él”

Ley 610 de 2000:

Artículo 39.

Indagación preliminar. Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la

causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada
y la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación
preliminar por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales
solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de
responsabilidad fiscal. La indagación preliminar tendrá por objeto verificar la
competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al
patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores
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públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o

contribuido a él. (se resalta)

Artículo 40.

Apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Cuando de la indagación

preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia
o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial
al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario
competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El auto de
apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal. En el evento en
que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan
el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que
ordene la apertura del proceso. Contra este auto no procede recurso alguno.

SOBRE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL DICE LA LEY:

De conformidad con el Art. 9 de la Ley 610/2000:

“La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la

ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha
proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal”. (Subrayado
nuestro).

Sin embargo, el cálculo del término de caducidad dependerá de, si el hecho

generador del daño fue de ejecución instantánea o de tracto sucesivo.
Así, si el daño se produjo como consecuencia de un “hecho o acto instantáneo”, el
término de los cinco (5) años de caducidad comenzará a cortarse desde el día de
su realización.

Si el daño se produjo como consecuencia de un hecho “de tracto sucesivo, de

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carácter permanente o continuado”, el término de los cinco (5) años de caducidad

comenzará a contarse desde “el último hecho o acto”.

Ahora bien su consulta se centra en plantear la dificultad de aplicar las reglas en

cita cuando manifiesta:

(…)

…No obstante dicha interpretación literal resulta problemática y contraria a la

finalidad de la función fiscal en tanto la materialización del daño al patrimonio
público no siempre coincide temporalmente con el momento en que ocurrió el
hecho generador…(se resalta).

Al respecto podemos manifestarle que en sentir de este Despacho, no existe

norma o regla vigente que permita establecer con certeza para efectos del proceso
de responsabilidad fiscal el momento preciso en que el daño patrimonial al estado
se configuró, como quiera que de conformidad con su cita en la solicitud de
concepto de lo dicho por la Sala de lo Contencioso Administrativo, nos lleva a
concluir que el tema solo ha sido tratado por vía jurisprudencial.

Para el caso de la Contraloria General de Antioquia, corresponde al operador

jurídico, en cada caso preciso, establecer el momento en el cual efectivamente
se configuró o materializó el detrimento patrimonial al estado, pues de
conformidad con el citado artículo 40 de la Ley 610, cuando de la indagación
preliminar se encuentre establecida la existencia del daño se Apertura el proceso
de Responsabilidad fiscal.

De hecho ocurre con frecuencia que se confunda el hecho generador, con el

momento de la materialización del daño como tal, o que estos no coincidan en el
tiempo. Es así como para esta agencia de control fiscal por ejemplo, en el tema de
las multas de transito, para las cuales existe un término de prescripción de 3 años,
el tratamiento ha sido el siguiente:
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Código Nacional de Tránsito:

Artículo 159°. Cumplimiento. La ejecución de las sanciones que se impongan por

violación de las normas de tránsito, estará a cargo de las autoridades de tránsito de
la jurisdicción donde se cometió el hecho, quienes estarán investidas de jurisdicción
coactiva para el cobro, cuando ello fuere necesario y prescribirán en tres años
contados a partir de la ocurrencia del hecho y se interrumpirá con la
presentación de la demanda.

Esto es, para el caso del conductor multado si pasados tres años, el cobro de la
multa no se ha hecho efectivo, o no media notificación del mandamiento de pago
de la misma, puede este último, dirigirse a la Oficina de Tránsito y solicitar la
prescripción; el funcionario a su turno emite una resolución en la cual se declara
prescrita la obligación.

Este ejemplo, permite ilustrar lo solicitado en la consulta, en el sentido de que

entre el momento del hecho como tal, es decir la multa y la gestión para su
correspondiente cobro, y la eventual resolución que declara la prescripción de la
misma, transcurren como mínimo tres años (3), pero para efectos del proceso de
responsabilidad fiscal, se entiende que el hecho dañino para el estado tiene lugar
en el momento de la expedición de la resolución que declara la prescripción, pues
es a partir de este momento que la posibilidad para la administración de recaudar
la suma correspondiente a la multa se extingue. Por lo que se entiende que el
daño patrimonial tiene lugar o se materializa en este último momento y no antes.

En este caso preciso para determinar si la acción fiscal caducó, el operador

jurídico tendrá que situarse no en el momento del hecho generador (es decir la
multa como tal y la gestión para su cobro), sino en el momento en que el
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detrimento patrimonial se produjo, es decir cuando se expide la resolución de

prescripción, momento a partir del cual el daño para la entidad es manifiesto.

Finalmente y con relación a la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, dígase

de entrada que esta interpretación no puede extenderse al caso planteado en su
consulta, pues es claro el Consejo de Estado cuando se refiere a:

(…)

“…EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL PARA LA CONTABILIZACIÓN DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD Si bien es cierto quela regla general para la
-

contabilización del término de caducidad es la que se dejó indicada, la

jurisprudencia de esta Sección ha señalado que pueden darse eventos en
los cuales la manifestación o conocimiento del daño no coincida con el
acaecimiento mismo del hecho que le dio origen…” (se resalta).

Nótese que en este caso el Consejo de Estado se refiere al momento del

conocimiento del hecho, pero no al momento de la materialización del daño, pues
son estos dos asuntos bien diferentes. Lo mismo ocurre con su cita del Código de
Procedimiento Administrativo, como quiera que quien pretenda no haber tenido
conocimiento del hecho antes, tendrá que probarlo.

Dice el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo:

(…)

i. Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro

del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de
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la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió

tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe
la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia (se resalta).

Sobre la Caducidad dijo la Corte en sentencia C-394 de 2002:

(…)

"La caducidad es unas institución jurídico procesal a través de la cual, el

legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el
tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el
fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la
necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica,
para evitar la paralización del tráfico jurídico,

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que

por el contrario apunta a la protección de un interés general" (Subrayado
fuera de texto).

La caducidad es reconocida entonces como una institución jurídico procesal que

no protege intereses subjetivos sino que salvaguarda intereses públicos;
constituyéndose en un requisito de procedibilidad que impide el ejercicio de la
respectiva acción e impone al juzgador, en este caso a la Contraloría General de
Antioquia, la obligación de decretarla oficiosamente, cuando se percate de su
ocurrencia; y, finalmente, por su naturaleza pública no puede ser objeto de
suspensión, interrupción o renuncia.
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Esta consulta se rinde en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 ,toda
vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloria
General de Antioquia en respuesta a una petición en la modalidad de consulta,
constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o
responsabilizan a la entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante, por
lo tanto es deber del interesado evaluar las opiniones jurídicas consignadas en
ellos a la luz de la normatividad y jurisprudencia aplicables en la materia y asumir
su propia posición.

Cordialmente,

CLAUDIA MARIA RODRIGUEZ MONTOYA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

P/ E Carlos Duque P.U.Oficina Asesora Juridica

R/ Claudia Maria Rodriguez Montoya Jefe Oficina Asesora Juridica