Tribunal Fiscal N° 09572-5-2018

Expediente N°: 14231-2018

Interesado:
Asunto: Responsabilidad Solidaria
Procedencia: Lima
Fecha: Lima, 27 de noviembre del 2018
Vista la apelación interpuesta por (...) (R.U.C. N° (...), contra la Resolución de
Intendencia N° 0260140162616/Sunat de 3 de setiembre del 2018, emitida por la
Intendencia Lima de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
Tributaria - Sunat, que declaró infundada la reclamación formulada contra la Resolución
de Determinación N° 023-004-0000264, mediante la cual se le atribuyó la calidad de
responsable solidario de (...), respecto de las deudas contenidas en las Órdenes de Pago
N° 023-001-1738952, 023-001-2043723, 023-001-2952325, 023-001-3364654, 023-
001-4424826, 023-001-4424823, 023-001-4424825, 023-001-4424822 y 023-001-
4424824, giradas por Aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones de los periodos
noviembre y diciembre de 1999, enero, febrero, marzo, abril y junio del 2002 y febrero
del 2003 y Aportaciones al Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud de
febrero del 2003.
Considerando:
Que el recurrente refiere que la administración ha realizado una interpretación
antojadiza de las normas para atribuirle responsabilidad solidaria como representante de
(...) toda vez que si bien el artículo 7° del Código Tributario le otorga a los
representantes legales de las personas jurídicas la calidad de “responsables”, ello es con
la finalidad de que sean estos (como personas naturales), quienes cumplan con las
obligaciones de la empresa con los recursos que administran o de los que disponen.
Que asimismo, indica que la administración no ha demostrado que contaba con los
recursos suficientes provenientes de (...) para pagar las obligaciones tributarias de ésta
última y que no lo hizo por dolo, negligencia grave o abuso de facultades, no siendo
aplicable a su caso la inversión de la carga de la prueba toda vez que el Tribunal Fiscal
ha establecido en reiterada jurisprudencia que para imputar responsabilidad solidaria a
los representantes legales debe verificarse: i) que tuviera la calidad de representante
legal en los periodos acotados por los que se atribuye la responsabilidad; ii) si se
encontraba y/o participaba en la determinación y pago de tributos por tales periodos; y,
iii) si el incumplimiento de obligaciones tributarias ocurrió por dolo, negligencia grave
o abuso de facultades.
Que en ese sentido, manifiesta que corresponde a la administración establecer y
demostrar con prueba inequívoca y contundente en qué consistió el dolo, negligencia
grave o abuso de facultades en que habría incurrido como representante legal de la
citada empresa, para a partir de allí determinar la responsabilidad solidaria, no obstante
ello, la administración en la resolución apelada se ha limitado en señalar que como (...)
fue declarada “no habida” el gerente es quien debe pagar sus deudas tributarias como
responsable solidario por haber incurrido en dolo, negligencia grave o abuso de
facultades, lo que no corresponde.
Que la administración señala que el recurrente es responsable solidario de las deudas
contenidas en las Órdenes de Pago N° 023-001-1738952, 023-001-2043723, 023-001-
2952325, 023-001-3364654, 023-001-4424826, 023-001-4424823, 023-001-4424825,
023-001-4424822 y 023-001-4424824, de cargo de la contribuyente (...) toda vez que
conforme con la Partida N° del Registro de Personas Jurídicas de los Registros
Públicos, tuvo la calidad de representante legal de aquélla desde el 11 de octubre de
1999 hasta la fecha, y que dentro de dicho lapso la citada empresa adquirió la condición
de “no habido”, desde el 23 de noviembre del 2006, por lo que al amparo del numeral 2
del artículo 16 del Código Tributario, al tener tal condición se presume que existe dolo,
negligencia grave o abuso de facultades.
Que de conformidad con el numeral 2 del primer párrafo del artículo 16 del Texto Único
Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF, estaban
obligados a pagar los tributos y cumplir las obligaciones formales en calidad de
representantes, con los recursos que administraran o dispusieran, los representantes
legales y los designados por las personas jurídicas, asimismo, el referido artículo agrega
que existía responsabilidad solidaria en este caso, cuando por dolo, negligencia grave o
abuso de facultades se dejaban de pagar las deudas tributarias.
Que el numeral 2 del tercer párrafo del citado artículo, señala que se considera que
existe dolo, negligencia grave o abuso de facultades, salvo prueba en contrario, cuando
el deudor tributario tenga la condición de “no habido” de acuerdo a las normas que se
establezcan mediante decreto supremo.
Que de las disposiciones antes citadas, se aprecia que tanto los representantes legales y
los designados por las personas jurídicas, en razón de la atribución del carácter de
representante, están en principio obligados a pagar los tributos con el dinero que
administren, deviniendo en responsables solidarios por el cumplimiento de la obligación
atribuida a éstas, cuando por dolo, negligencia grave o abuso de facultades se deja de
satisfacer la prestación tributaria.
Que por su parte, el inciso a) del artículo 104 del referido código, modificado por los
Decretos Legislativos N° 953 y 981, establece que la notificación de los actos
administrativos se realizará por correo certificado o por mensajero, en el domicilio
fiscal, con acuse de recibo o con certificación de la negativa a la recepción efectuada
por el encargado de la diligencia. El acuse de recibo deberá contener, como mínimo, lo
siguiente: (i) Apellidos y nombres, denominación o razón social del deudor tributario;
(ii) Número de RUC del deudor tributario o número del documento de identificación
que corresponda; (iii) Número de documento que se notifica; (iv) Nombre de quien
recibe la notificación, así como la firma o la constancia de la negativa 1, y (v) Fecha en
que se realiza la notificación.
Que asimismo, el último párrafo del inciso a) del artículo 104 del aludido código,
modificado mediante Decreto Legislativo N° 981, prevé que la notificación con
certificación de la negativa a la recepción se entiende realizada cuando el deudor
tributario o tercero a quien está dirigida la notificación o cualquier persona mayor de
edad y capaz que se encuentre en el domicilio fiscal del destinatario rechace la
recepción del documento que se pretende notificar o, recibiéndolo, se niegue a suscribir
la constancia respectiva y/o no proporciona sus datos de identificación, sin que sea
relevante el motivo de rechazo alegado.
Que el numeral 4.1 del artículo 4° del Decreto Supremo N° 041-2006-EF 2, que
establece las normas sobre las condiciones de “no hallado” y de “no habido” para
efectos tributarios respecto de la Sunat, dispone que el deudor tributario adquirirá
automáticamente la condición de no hallado, sin que para ello sea necesaria la emisión y
notificación de acto administrativo adicional alguno, si al momento de notificar los
documentos mediante correo certificado o mensajero, o al efectuar la verificación del
domicilio fiscal, se presenta alguna de las siguientes situaciones: 1) Negativa de
recepción de la notificación o negativa de recepción de la constancia de la verificación
del domicilio fiscal por cualquier persona capaz ubicada en el domicilio fiscal, o 2)
Ausencia de persona capaz en el domicilio fiscal o este se encuentre cerrado, o 3) No
existe la dirección declarada como domicilio fiscal.
Que los numerales 4.2 y 4.3 de dicho artículo precisan que para determinar la condición
de "no hallado", las situaciones señaladas en los incisos 1 y 2 del numeral 4.1 deben
producirse en tres (3) oportunidades en días distintos y que para el cómputo de las tres
(3) oportunidades se considerarán todas las situaciones que se produzcan, aun cuando
pertenezcan a un solo numeral o a ambos, independientemente del orden en que se
presenten, cómputo que se efectuará a partir de la última notificación realizada con
acuse de recibo o de la última verificación del domicilio fiscal, conforme lo establece el
numeral 4.4 del referido artículo.
Que el numeral 4.6 del citado artículo agrega que las situaciones indicadas en este
artículo, deberán ser anotadas en el acuse de recibo o en el acuse de la notificación a que
se refieren los incisos a) y f) del artículo 104 del Código Tributario, respectivamente, o
en la constancia de la verificación del domicilio fiscal, y que para tal efecto emita el
notificador o mensajero, de acuerdo con lo que señale la Sunat.
Que el artículo 5° del referido decreto supremo, señala que el levantamiento de la
condición de “no hallado” surtirá efecto en los siguientes casos: i) Cuando el domicilio
del deudor tributario adquiera la condición de “no habido”; o, ii) Cuando el deudor
tributario declare o confirme su domicilio fiscal, sin perjuicio de lo cual, la Sunat podrá
verificar el referido domicilio y aplicar, de ser el caso, lo previsto por el citado artículo
4°.
Que de acuerdo con el numeral 6.1 del artículo 6° del anotado decreto supremo la Sunat
procederá a requerir al deudor tributario, cuyo domicilio adquirió la condición de no
hallado, para que cumpla con declarar o confirmar su domicilio fiscal hasta el último día
hábil del mes en el que se le efectúa el requerimiento, bajo apercibimiento de asignarle
la condición de “no habido”; y el numeral 6.3 agrega que los deudores tributarios que no
cumplan con declarar o confirmar su domicilio fiscal dentro del plazo señalado en el
numeral 6.1, su domicilio adquirirá la condición de “no habido” en la fecha en que se
efectúe la publicación a que se refiere el numeral 8.1 del artículo 8°, sin que para ello
sea necesario la emisión y notificación de acto administrativo adicional alguno.
Que conforme con la Única Disposición Complementaria Transitoria del mencionado
decreto supremo, que sustituyó al Decreto Supremo N° 102-2002-EF, los deudores
tributarios que a la fecha de su entrada en vigencia, esto es, 1 de octubre del 2006,
figurasen con domicilio fiscal “no hallado” en los datos de su Ficha RUC consignados
en el Comprobante de Información Registrada, serán considerados como deudores
tributarios no habidos si dentro del plazo de veinte (20) días hábiles contados a partir de
la publicación que realice la Sunat de aquellos que se encuentren en la mencionada
situación, no cumplen con lo establecido en el inciso 2 del artículo 5°.
Que mediante la Resolución de Determinación N° 023-004-0000264 (fojas 128 y 133),
la administración atribuyó al recurrente la calidad de responsable solidario de (...)
respecto de las deudas contenidas en las Órdenes de Pago N° 023-001-1738952, 023-
001-2043723, 023-001-2952325, 023-001-3364654, 023-001-4424826, 023-001-
4424823, 023-001-4424825, 023-001-4424822 y 023-001-4424824, giradas por
Aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones de los periodos noviembre y diciembre
de 1999, enero a abril y junio del 2002 y febrero del 2003 y Aportaciones al Régimen
Contributivo de la Seguridad Social en Salud de febrero del 2003.
Que en tal sentido, para determinar la existencia de la referida responsabilidad solidaria
resulta necesario verificar si durante los períodos en que se generó la deuda, el
recurrente: (i) Fue representante de (...) (ii) Participó en la determinación y pago de
tributos; y, (iii) Si el incumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo de la aludida
empresa se debió a que el recurrente actuó con dolo, negligencia grave o abuso de
facultades debido a que la mencionada empresa se encontraba en la condición de “no
habido”.
a) Condición de representante legal de (...)
Que del Asiento B 00003 de la Partida Registral N° (...) del Registro de Personas
Jurídicas de la Oficina Registral Lima de la Superintendencia Nacional de los Registros
Públicos, así como del su Comprobante de Información Registrada (fojas 185 a 187), se
advierte que el recurrente tuvo la condición de Gerente General de la empresa (...) desde
el 11 de octubre de 1999 hasta el 12 de agosto del 2014, fecha en que se aprobó la
disolución y liquidación de la empresa y se nombró como liquidadora a (...) conforme se
advierte del Asiento 000002 (fojas 64 y 65).
b) Administración o disposición de los recursos de (...)
Que el artículo 188 de la Ley General de Sociedades 3, Ley N° 26887, prevé que las
atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser nombrado o por acto
posterior. Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o
del directorio, se presume que el gerente general goza, entre otros, de las siguientes
atribuciones: i) Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al
objeto social ii) Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales
previstas en el Código Procesal Civil; iii) Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones
del directorio, salvo que este acuerde sesionar de manera reservada; iv) Asistir, con voz
pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que esta decida en contrario; v)
Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de
la sociedad; y, vi) Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio.
Que el artículo 190 de la misma ley, establece que el gerente responde ante la sociedad,
los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento
de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave.
El gerente es particularmente responsable por: i) La existencia, regularidad y veracidad
de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los
demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante; ii) El establecimiento
y mantenimiento de una estructura de control interno diseñada para proveer una
seguridad razonable de que los activos de la sociedad estén protegidos contra uso no
autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones
establecidas y son registradas apropiadamente; iii) La veracidad de las informaciones
que proporcione al directorio y la junta general; iv) El ocultamiento de las
irregularidades que observe en las actividades de la sociedad; v) La conservación de los
fondos sociales a nombre de la sociedad; vi) El empleo de los recursos sociales en
negocios distintos del objeto de la sociedad; vii) La veracidad de las constancias y
certificaciones que expida respecto del contenido de los libros y registros de la
sociedad; viii) Dar cumplimiento en la forma y oportunidades que señala la ley a lo
dispuesto en los artículos 130 y 224; y ix) El cumplimiento de la ley, el estatuto y los
acuerdos de la junta general y del directorio.
Que de acuerdo con las normas glosadas, el gerente general es responsable por la
existencia, regularidad y veracidad de los sistemas, libros y registros de contabilidad, y
que está a cargo de la administración ordinaria de la sociedad, por lo que no hay duda
que sus funciones comprenden también el cumplimiento de las obligaciones tributarias
de cargo de la empresa que representa4.
Que habiéndose determinado que el recurrente tenía la calidad de gerente general de (...)
desde el 11 de octubre de 1999 hasta el 12 de agosto del 2014, lo que incluye a los
períodos materia de acotación, y estando a lo establecido en el primer párrafo del
artículo 16 del Código Tributario y los artículos 188 y 190 de la Ley General de
Sociedades antes glosados, se aprecia que el recurrente se encontraría encargado de la
determinación y pago de tributos, lo que no ha sido desvirtuado por éste, por lo que
corresponde analizar si el incumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo de (...)
se debió a que el recurrente actuó con dolo, negligencia grave o abuso de facultades.
c) Dolo, negligencia grave o abuso de facultades
Que de acuerdo con el Informe Técnico N° 142-2017-Sunat/6E2220 (fojas 128 a 131),
que forma parte de la Resolución de Determinación N° 023-004-0000264 (fojas 132 y
133), se atribuyó responsabilidad solidaria al recurrente por las deudas contenidas en las
Órdenes de Pago N° 0230011738952, 0230012043723, 0230012952325,
0230013364654, 0230014424826, 0230014424823, 0230014424825, 0230014424822 y
02300144248245, por actuar con dolo, negligencia grave o abuso de facultades al haber
dejado de pagar deudas tributarias mientras mantuvo el cargo de gerente general de (...)
presunción que se habría configurado –según se da cuenta en el citado informe y en la
resolución de determinación impugnada– porque el deudor tributario tenía la condición
de “no habido”, de acuerdo con el numeral 2 del tercer párrafo del artículo 16 del
Código Tributario.
Que al respecto, en la resolución apelada (fojas 188 a 191) y el Informe Profesional N°
000076-2017-6E0200 (foja 110), la administración señala que en observancia de la
Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N° 041-2006-EF,
el 24 de octubre del 2006 publicó la lista de los contribuyentes que figuraban con
domicilio fiscal “no hallado”, encontrándose la deudora tributaria (...) incluida; debido a
que, entre otras, en las diligencias de notificación de la Orden de Pago N° 023-001-
1173032, realizadas los días 4, 7 y 8 de noviembre del 2005, obtuvo como resultado
“negativa a la recepción por persona capaz”, adquiriendo posteriormente la condición de
“no habido” el 23 de noviembre del 2006, al no haber cumplido con declarar o
confirmar su domicilio, a pesar de haber sido requerida para ello.
Que del cargo de notificación de la Orden de Pago N° 023-001-1173032 (fojas 104 y
104/reverso), se aprecia que fue notificada los días 4, 7 y 8 de noviembre del 2005 en el
domicilio fiscal de (...)6, habiendo el notificador, quien dejó constancia de sus datos de
identificación y firma, consignado que el documento a notificar fue rechazado (lo que
según el criterio establecido por este tribunal en las resoluciones N° 000607-4-2008 y
02640-4-2006 corresponde a la certificación de la negativa a la recepción), por lo que
dichas diligencias se efectuaron conforme con lo previsto por el inciso a) del artículo
104 del Código Tributario.
Que en tal sentido, al haberse acreditado la certificación de la negativa de recepción en
tres oportunidades distintas, se encuentra arreglado a ley que la empresa (...) haya
adquirido la condición de “no hallado”.
Que asimismo, se verifica que, conforme con lo establecido por el numeral 6.1 del
artículo 6° del Decreto Supremo N° 041-2006-EF, el 24 de octubre del 2006 la
administración, mediante publicación en su página web, requirió a (...) que cumpliera
con levantar la condición de “no hallado”, siendo que para ello debía declarar su nuevo
domicilio o confirmar el vigente (foja 109).
Que habiendo transcurrido el plazo otorgado por la administración y al no haber
cumplido (...) con lo solicitado, el 23 de noviembre del 2006 publicó en su página web
la lista de los contribuyentes que no cumplieron con declarar su nuevo domicilio o
confirmar el vigente, entre las que se encontraba dicha empresa (foja 109), motivo por
el cual aquella adquirió la condición de “no habido”, lo que se encuentra arreglado a lo
dispuesto por el numeral 6.3 del artículo 6° del Decreto Supremo N° 041-2006-EF,
condición que mantiene hasta la fecha (fojas 185 a 187).
Que conforme con lo expuesto, la exigencia de dolo, negligencia grave o abuso de
facultades, sustentada en la condición de “no habido” de la indicada empresa desde el
23 de noviembre del 2006, se encuentra acreditada; sin embargo, atendiendo a la fecha
en que se tuvo tal condición debe establecerse respecto a qué deudas podía atribuirse al
recurrente la responsabilidad solidaria.
Que en efecto, la existencia de dolo, negligencia grave o abuso de facultades, sustentada
en la condición de "no habido", se presenta a partir del 23 de noviembre del 2006, en tal
sentido, la atribución de responsabilidad solidaria solo cabría respecto de deudas
generadas a partir de dicha fecha y no de deudas correspondientes a periodos
anteriores7.
Que no obstante, estando a que las deudas por las cuales se atribuye la responsabilidad
solidaria, esto es, por Aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones de los periodos
noviembre y diciembre de 1999, enero a abril y junio del 2002 y febrero del 2003 y
Aportaciones al Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud de febrero del
2003, el deudor tributario (...) no tenía la condición de “no habido”; no se ha
configurado la existencia de dolo, negligencia grave o abuso de facultades, que sustenta
la atribución de responsabilidad solidaria, por lo que de acuerdo con el criterio expuesto
por este tribunal corresponde revocar la resolución apelada y dejar sin efecto la
Resolución de Determinación N° 023-004-0000264.
Que estando a expuesto carece de pertinencia emitir pronunciamiento sobre los demás
argumentos del recurrente.
Con los vocales Márquez Pacheco y Ríos Diestro, e interviniendo como ponente la
vocal Amico de las Casas.
Resuelve:
Revocar la Resolución de Intendencia N° 0260140162616/Sunat de 3 de setiembre del
2018 y dejar sin efecto la Resolución de Determinación N° 023-004-0000264.
Regístrese, comuníquese y remítase a la Sunat, para sus efectos.
Márquez Pacheco
Vocal presidente
Amico de las Casas
Vocal
Ríos Diestro
Vocal
Quintana Aquehua
Secretaria relatora
__________
1 El Decreto Legislativo N° 981 modificó este requisito con el siguiente texto: (iv) Nombre de quien
recibe y su firma, o la constancia de la negativa.
2 Vigente desde el 1 de octubre del 2006.
3 Sistemáticamente ubicado en el Capítulo Quinto de la Ley General de Sociedades, que regula lo
relacionado con el Directorio y la Gerencia de las Sociedades Anónimas.
4 Similar criterio se ha adoptado en las resoluciones N° 02723-2-2004, 09773-8-2015, entre otras.
5 Esto es, por las deudas correspondientes a las Aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones de los
periodos noviembre y diciembre de 1999, enero a abril y junio del 2002 y febrero del 2003 y
Aportaciones al Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud de febrero del 2003.
6 Tal como se puede apreciar del Comprobante de Información Registrada (fojas 185 a 187).
7 Similar criterio se ha establecido en las Resoluciones N° 09773-8-2015 y 03340-4-2016, entre otras.

Documento publicado en la página web del Tribunal Fiscal.