Radicado: 08001-23-33-000-2014-00722-01 (22868)

Demandante: Aluminio Reynolds Santo Domingo SA, en liquidación y otro

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., uno (01) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación: 08001-23-33-000-2014-00722-01 (22868)
Aluminio Reynolds Santo Domingo SA, en liquidación y Juan José
Demandantes:
Jaramillo Fernández.
Demandado: DIAN

Tema: Impuesto sobre la renta (2008). Silencio administrativo positivo.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la

sentencia del 13 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico,
Sala Oral A, que negó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas (ff. 325 a
344):

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

Mediante Liquidación Oficial de Revisión nro. 022412013000021, del 04 de febrero de

2013 (ff. 39 a 56), la demandada modificó la declaración del impuesto sobre la renta de
la actora correspondiente al año gravable 2008, para: adicionar ingresos brutos no
operacionales, desconocer gastos operacionales de administración, determinar una
ganancia ocasional, imponer sanción por inexactitud y sancionar al representante legal y
al revisor fiscal de la sociedad con la multa de que trata el artículo 658-1 del ET. Dicha
decisión fue confirmada por la Resolución nro. 900.057, del 04 de marzo de 2014, que
resolvió los recursos de reconsideración interpuestos el 26 de marzo de 2013 por la
demandante y por su representante legal (ff. 97 a 130).

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el

artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, Ley 1437 de 2011), los demandantes formularon como pretensiones las
siguientes (f. 209):

Que previo el trámite respectivo se declare:

1. La nulidad de los actos administrativos proferidos por la Dirección Seccional de Impuestos que a
continuación se describen:

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a) La Liquidación Oficial de Revisión No. 022412013000021, del 4 de febrero de 2013, proferida por la
División de Gestión de Impuestos de Barranquilla, notificada el 5 de febrero de 2013 a la sociedad y el
11 de febrero de 2013 al litis consorcio facultativo.

b) La Resolución que resuelve el recurso de reconsideración No. 900.057, del 4 de marzo de 2014,
proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica,
notificada al litis consorcio facultativo el 1 de abril de 2014.

2. Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, se restablezca el derecho de la sociedad

Aluminios Reynolds Santo Domingo S.A., en liquidación judicial, declarando la firmeza de la declaración
privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2008 y la no procedencia de la
sanción impuesta al representante legal y al revisor fiscal de conformidad con el artículo 658-1 del ET.

3. Declarar el silencio administrativo positivo a favor del contribuyente debido a que, al resolver al
recurso de reconsideración, la administración fiscal no notificó debidamente la Resolución que resuelve
el recurso de reconsideración No. 900.057, del 4 de marzo de 2014, al apoderado de la sociedad dentro
del término establecido en el artículo 732 del ET y como consecuencia, la improcedencia de la sanción
impuesta al representante legal y al revisor fiscal de conformidad con el artículo 658-1 del ET.

4. Declarada la nulidad de los actos demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392
del Código de Procedimiento Civil, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de que
su actuación fue arbitraria ya que no tiene soporte legal serio.

A los anteriores efectos, invocaron como violados los artículos 29, 95.9 y 363 de la
Constitución; 132 y 398 del CCo (Código de Comercio); 26, 27, 29, 36, 563, 565, 568,
647, 647-1, 658-1, 732 y 734 del Estatuto Tributario (ET); 264 de la Ley 223 de 1995; 58
del Decreto Ley 19 de 2012; y 2.°, 13 y 38 del Decreto 2649 de 1993.

El concepto de violación de las disposiciones planteado se resume así (ff. 211 a 240):

Argumentó que se configuró el silencio administrativo positivo, por cuanto transcurrió más
de un año desde el momento de la interposición de los recursos de reconsideración sin
que su contraparte notificara la resolución que los decidía. Al respecto, manifestó que no
recibió la citación para llevar a cabo la notificación personal de la resolución que tenía
por objeto resolver los recursos de reconsideración que habían interpuesto, a lo cual
añade que la Administración no ha aportado las pruebas que acreditan la notificación por
edicto.

Respecto de la determinación del tributo, adujo no haber obtenido un ingreso gravable a

título de ganancia ocasional, porque el costo fiscal del bien inmueble aportado en especie
a una sociedad fue superior al costo fiscal de las acciones recibidas. Como soporte de su
actuación, invocó el Concepto DIAN nro. 032965, del 28 de mayo de 2005.

También manifestó que no haber incurrido en la conducta tipificada como inexactitud

sancionable, sin perjuicio de lo cual alegó el error sobre el derecho aplicable como causal
de exculpación. Consecuentemente, sostuvo que la sanción impuesta al representante
legal es improcedente.

Contestación de la demanda

La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 272 a 286) para lo cual:

Precisó que, en los términos del artículo 565 del ET, envió una citación a la dirección
procesal de la demandante con el fin de notificarla personalmente de la resolución que
resolvió los recursos de reconsideración, pero, como fue devuelta por la empresa de
correos bajo la causal «destinatario se trasladó», acudió al procedimiento subsidiario de
notificación mediante la fijación de un edicto. Por eso, negó la existencia de vicios en la

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notificación del acto que resolvió los recursos interpuestos y la configuración del silencio
administrativo positivo. Agregó que los demandantes se notificaron del acto por conducta
concluyente como lo demostraría el ejercicio del presente medio de control.

Sobre la liquidación debatida señaló que en el caso sí existió utilidad gravable durante
2008, por cuanto el costo fiscal de las acciones fue mayor al del bien inmueble que aportó
la actora en el proceso de capitalización de una sociedad. Sobre esa cuestión, negó la
aplicación de la doctrina contenida en el Concepto DIAN nro. 032965, del 28 de mayo de
2005, por cuanto fue revocada por el Oficio 061450, del 6 de septiembre de 2005.

Defendió la legalidad de las multas impuestas con base en los artículos 647 y 658-1 del
del ET.

Sentencia apelada

El tribunal negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas (ff. 325 a 344),
a partir de las siguientes consideraciones:

Estimó que los planteamientos relativos a la configuración del silencio administrativo

positivo constituían un «hecho nuevo», no discutido en la vía administrativa, por lo que
no correspondía analizarlos.

Juzgó que la demandante sí percibió una utilidad gravable porque el costo fiscal de las
acciones recibidas fue superior al costo fiscal del bien que aportó para la adquisición de
aquellas, circunstancia por la cual habría incurrido en el hecho generador del impuesto
complementario a las ganancias ocasionales. Consideró que no hubo vulneración al
debido proceso porque el presunto silencio que guardaron los litis consortes facultativos
respecto del requerimiento especial no resultó determinante para la expedición de los
actos demandados. Finalmente, juzgó que sí era procedente la multa a título de sanción
por inexactitud prevista en el artículo 647 del ET y omitió pronunciarse sobre la sanción
del artículo 658-1 ejusdem.

Recurso de apelación

Los demandantes apelaron la sentencia (ff. 353 a 384). Al efecto, expresaron que, según
el criterio jurisprudencial fijado mediante sentencia de esta Sección del 23 de junio de
2000, exp. 10045, CP: Delio Gómez Leyva, la configuración del silencio administrativo
positivo puede solicitarse a instancias del juez contencioso, con lo cual, el a quo no podía
abstenerse de estudiar el cargo bajo el argumento de que dicha cuestión no fue debatida
en sede administrativa. De otra parte, reiteraron los argumentos de la demanda referidos
a la adición del ingreso gravable con ganancia ocasional, a la vulneración del derecho al
debido proceso y a la improcedencia de las sanciones previstas en los artículos 647 y
658-1 del ET.

Alegatos de conclusión

Las partes demandante y demandada reiteraron los argumentos expuestos en los

escritos de apelación (ff. 425 a 453) y de contestación de la demanda (ff. 454 a 457),
respectivamente.

El ministerio público solicitó confirmar la sentencia proferida por el a quo (ff. 458 a 461),
pues señaló que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue notificada
en debida forma, tanto así, que la parte demandante conoció dicho acto y pudo solicitar

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su nulidad ante la jurisdicción. Agregó que la Administración efectuó la modificación a la

declaración privada con base en la doctrina oficial vigente, contenida en los Oficios nros.
073293 de 2004 y 061450 de 2005. Finalmente, afirmó que la actora sí cometió el tipo
infractor de inexactitud en la declaración tributaria, sin que hubiera operado la causal
exculpatoria del error sobre el derecho aplicable. Guardó silencio frente a las sanciones
del artículo 658-1 del ET.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de apelación
formulados por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, que negó
las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. En esencia, le corresponde a
la Sala determinar si el reconocimiento del silencio administrativo está condicionado a
que sea solicitado por el interesado en sede administrativa y, de ser el caso, verificar su
ocurrencia en el sub lite.

Definido lo anterior, y si hay lugar a ello, procederá la Sala a juzgar: (i) si el aporte en
especie realizado por la actora para la adquisición de unas acciones implicó la obtención
de un ingreso gravado con el impuesto complementario de ganancias ocasionales; y (ii)
si en la expedición de los actos demandados existió vulneración del derecho al debido
proceso. En función de lo anterior, eventualmente se decidirá sobre los tipos infractores
previstos en los artículos 647 y 658-1 del ET.

2- Sostiene la demandante, en calidad de apelante única, que la configuración del silencio

administrativo positivo puede solicitarse a instancias del juez contencioso, con lo cual, el
a quo no podía abstenerse de estudiar el cargo; a partir de esa premisa alega que la
resolución que resolvió los recursos de reconsideración no fue notificada dentro del
término que establece el artículo 732 del ET, por lo cual se habría configurado el silencio
administrativo positivo. En contraste, la demandada afirma que sí se cumplió el mandato
previsto en la referida disposición y que, en todo caso, los demandantes se notificaron de
dicho acto por conducta concluyente. Sobre esta cuestión, el a quo juzgó que resultaba
improcedente estudiar el cargo expuesto por tratarse de un hecho nuevo que no fue
objeto de debate en sede administrativa. De modo que le corresponde a la Sala juzgar si
se configuran los presupuestos que dan lugar a la declaratoria del silencio administrativo
positivo previsto en el ordenamiento tributario.

2.1- De conformidad con el artículo 732 del ET, la Administración cuenta con el término
de un año para resolver los recursos de reconsideración, contado desde la interposición
en debida forma de la impugnación; plazo respecto del cual precisó la jurisprudencia de
esta Sección que en él, además de adoptar la decisión correspondiente, debe efectuarse
la notificación del acto que desata el recurso1. Y, cuando quiera que no se notifique la
decisión oportunamente, surgen como consecuencias jurídicas posibles la configuración
de un silencio administrativo positivo (artículo 734 ibidem) o que el acto quede incurso en
una causal de nulidad (ordinal 3.º del artículo 730 ejusdem, vigente para la época).

Sobre el silencio administrativo positivo, el artículo 734 del ET determina que, una vez
que ha transcurrido el plazo mencionado sin que la autoridad no notifique la decisión del

1Sentencias del 09 de octubre de 2003, exp. 13829, CP: Ligia López Díaz; del 13 de septiembre de 2017, exp. 19311,
CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 21 de junio de 2018, exp. 23433, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; y del
19 de octubre de 2019, exp. 22556, CP: Julio Roberto Piza.

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recurso de reconsideración en debida forma, se entiende que la petición del recurso ha

sido decidida a favor del recurrente, circunstancia que debe ser declarada –o, según el
caso, negada–, de oficio o a petición de parte, por la Administración2. Con todo, la
posición mayoritaria de esta Sala acoge el criterio judicial según el cual no es necesario
que la autoridad se pronuncie sobre la existencia del silencio administrativo positivo,
porque es posible que el demandante lo solicite en la demanda para que, una vez que se
verifiquen los presupuestos para su configuración, sea reconocido en sede judicial3. En
torno a la evolución de esa tesis judicial, es del caso poner de presente que, aunque se
admitía en una época anterior que el juez contencioso-administrativo pudiera declarar de
oficio, la ocurrencia del silencio administrativo positivo, recientemente esta Sala precisó
la tesis en la sentencia del 10 de septiembre de 2020, exp. 21912, CP: Julio Roberto Piza,
para advertir que el juez de lo contencioso–administrativo no puede decidir y juzgar la
ocurrencia del silencio administrativo de oficio (i.e. sin que fuera una pretensión de la
demanda), dado el carácter rogado que tiene esta jurisdicción.

En esa medida, conforme al criterio actual de la Sala, la ausencia de pronunciamiento de

la autoridad de impuestos en la vía administrativa sobre la existencia del silencio
administrativo positivo no impide que la configuración de este sea estimada por el juez
de lo contencioso-administrativo, siempre y cuando sea objeto de la pretensión en la
demanda.

2.2.- Acerca de la notificación de los actos en los que se resuelven los recursos de
reconsideración, preceptúa el artículo 565 del ET que se efectuará personalmente, dentro
de los diez días siguientes a la fecha de introducción al correo del aviso de citación. Dicha
citación, en los términos del artículo 563 ejusdem, deberá remitirse a la dirección
informada por el contribuyente en el RUT (sentencia del 24 de mayo de 2012, exp: 17705,
CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), salvo que, por virtud del artículo 564 ibidem,
este o el apoderado designado para ejercer su representación informen expresamente
una dirección para que se le notifiquen los actos correspondientes.

Pero dispone el artículo 565 del ET que, si el contribuyente no comparece en ese plazo
para notificarse personalmente de la decisión, la Administración podrá notificarle el acto
mediante edicto que contenga la parte resolutiva de la decisión del recurso, el cual
permanecerá fijado en un lugar público del despacho por el término de diez días. Así, en
lo que respecta a la notificación de los actos que decidan recursos, el edicto constituye
un mecanismo supletorio de notificación, que solo procede si resulta fallida la notificación
personal, intentada en los términos de la norma mencionada4.

Por demás, resulta relevante destacar que la obligación de probar el debido cumplimiento
del procedimiento de notificación concierne a la Administración, comoquiera que es
precisamente ella la encargada de garantizar que los particulares e interesados conozcan
el contenido de las decisiones que profiere en el marco de los procedimientos de gestión

2 Sentencias del 21 de octubre de 2010, exp. 17142, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 24 de noviembre de
2016, exp. 22084, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto.
3 Sentencias del 12 de noviembre de 2015, exp. 20900, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia; del 26 de noviembre

de 2009, exp. 17299, CP: William Giraldo Giraldo; del 01 de junio de 2001, exp. 11610, CP: Germán Ayala Mantilla; y
del 23 de junio de 2000, exp. 10045, CP: Delio Gómez Leyva. Sin perjuicio de lo anterior, se advierte que el Consejero
ponente de la presente providencia, acata pero no comparte tales precedentes de la Sección, toda vez que en su
opinión, con fundamento en el artículo 734 del ET es forzoso que el recurrente le solicite a la Administración que se
pronuncie acerca de la ocurrencia del silencio administrativo positivo antes de acudir con la misma pretensión a la
jurisdicción contencioso–administrativa. Al respecto, expone sus argumentos en la aclaración de voto que formula
respecto de la presente sentencia.
4 Entre otras, las sentencias del 03 de marzo del 2011, exp. 17087, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 12 de

abril de 2012, exp. 18613, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia; del 29 de agosto de 2018, exp. 21876, CP: Jorge
Octavio Ramírez Ramírez; del 18 de octubre de 2018, exp. 22099, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 10 de
octubre del 2019, exp. 24083, CP: Julio Roberto Piza.

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de los tributos.

2.3- Para juzgar si en el caso concurrieron los presupuestos fácticos del silencio
administrativo positivo, se encuentran probados en el expediente los siguientes hechos
relevantes:

(i) Mediante liquidación oficial de revisión, la demandada modificó la liquidación privada

del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2008 presentada por la
sociedad actora, sancionándola por inexactitud, pero también a su representante legal
con fundamento en el artículo 658-1 del ET.

(ii) El 26 de marzo de 2013, la sociedad y el representante legal (este obrando como

personal natural) interpusieron por separado los respectivos recursos de reconsideración
a efectos de controvertir el anterior acto de liquidación oficial (ff. 521 a 541 y 547 a 559
caa3), en los que manifestaron que «por todo lo anterior, se solicita revocar la liquidación
oficial de revisión y las sanciones a los administradores, representante legal y revisor
fiscal y archivar el expediente».

(iii) En los recursos de reconsideración no se indicó una dirección procesal.

(iv) La demandada decidió desfavorablemente los recursos de reconsideración mediante

la Resolución nro. 900.057, del 04 de marzo de 2014 (ff. 97 a 128).

(v) En el acervo probatorio no obra prueba de que la demandada enviara a la sociedad

actora, el aviso de citación a efectos de llevar a cabo la notificación personal de la
Resolución nro. 900.057, del 04 de marzo de 2014.

(vi) El 04 de marzo de 2014, la demandada expidió el Oficio nro. 1229, con el cual citaba
al representante legal de la sociedad para que, en calidad de sancionado compareciera
a la diligencia de notificación personal de la Resolución nro. 900.057, del 04 de marzo de
2014 (f. 130). Pese a que esta persona natural otorgó poder a un tercero para atender a
la diligencia de notificación personal (f. 132), no obran pruebas en el expediente que
acrediten que dicha notificación se efectuó.

(vii) El 06 de marzo de 2014 una funcionaria de la Administración envió un correo

electrónico a otra dependencia de la entidad relatando que el aviso de citación enviado
al apoderado de la sociedad actora fue devuelto por el correo con la causal «destinatario
se trasladó». Por ese motivo, solicitó a la referida dependencia que «se proceda a
verificar la dirección de notificación» y «le informe si es posible continuar con el
procedimiento de notificación» (f. 578 caa3).

(viii) En el escrito de demanda (f. 232), la parte demandante manifestó que no recibió el
oficio mediante el cual la Administración la citaba para efectuar la notificación personal
de que trata el artículo 565 del ET.

(ix) En la contestación de la demanda, la demandada sostuvo que «la mencionada

citación se envió a la dirección registrada en el recurso interpuesto» (f. 285) y reiteró que,
en la medida en que dicha citación fue devuelta por la empresa de correos bajo la causal
«destinatario se trasladó», procedió a notificar el acto mediante edicto.

(x) En el expediente no obra prueba sobre la pretendida notificación por edicto, a partir
de la cual la demandada alega que notificó a la parte demandante de la resolución que
resolvió los recursos de reconsideración.

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2.4- Atendiendo el citado acervo probatorio, la Sala constata que no obra prueba de que
la demandada enviara la citación a los recurrentes para notificarlos personalmente de la
resolución que resolvió los recursos de reconsideración presentados. Antes bien, afirmó
que dicho documento fue enviado a «la dirección registrada en el recurso interpuesto»,
hecho que no se ajusta a la realidad, pues el apoderado designado por la sociedad no
especificó en el recurso de reconsideración dirección procesal de notificaciones.
Tampoco consta en el plenario copia de la guía que expiden las empresas de correo
autorizadas, que acredite el envío del oficio de citación a la correspondiente dirección de
los recurrentes. Si bien existe en el expediente una copia del oficio de citación nro. 1229,
del 04 de marzo de 2014, dirigido al representante legal de la sociedad sancionado, para
que compareciera a llevar a cabo la diligencia de notificación personal, no hay certeza de
que efectivamente se haya realizado tal actuación.

En suma, la Sala advierte que no existe en el acervo probatorio medio de prueba alguno
que acredite que la Resolución nro. 900.057, del 04 de marzo de 2014, por medio de la
cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto por los demandantes el 26 de
marzo de 2013, se les haya notificado personalmente o por edicto a los recurrentes antes
del plazo máximo con que contaba la autoridad para hacerlo, el cual concluía el 26 de
marzo de 2014, así como tampoco consta que el acto se haya notificado en alguna fecha
posterior. Sobre este particular cabe aclarar que, aunque la demandada afirma que la
resolución que resolvió los recursos interpuestos fue notificada mediante edicto, no
aportó la constancia secretarial o documento que acredite, entre otros datos, el número
o la copia del edicto en el que fue fijado el acto cuya notificación se pretendía, por lo cual
se trata de una afirmación desprovista de medios de prueba.

Se concluye por tanto que no obra prueba de que la resolución que resolvió los recursos
de reconsideración fuera notificada, mediante los mecanismos previstos en el artículo
565 del ET, dentro del término establecido en el artículo 732 ejusdem. En consecuencia,
es procedente reconocer el silencio administrativo positivo respecto de la petición elevada
en los recursos de reconsideración presentados por la sociedad actora y el representante
legal sancionado, toda vez que hacen parte de las pretensiones de la demanda la
declaración de su ocurrencia y efectos.

Prospera el cargo de apelación formulado por los demandantes y la Sala se abstiene de

pronunciarse frente a los restantes cargos de apelación.

3- De otra parte, según el ordinal 8.º del artículo 365 del CGP, solo «habrá lugar a costas
cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».
Como en este caso el expediente no contiene pruebas de su causación, la Sala se
abstendrá de condenar en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la ley,

FALLA

1. Revocar la sentencia apelada, en su lugar:

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Primero: Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 022412013000021, del 04 de

febrero de 2013, y de la Resolución nro. 900.057, del 04 de marzo de 2014.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de la declaración del impuesto
sobre la renta del año gravable 2008 presentada por la demandante, así como declarar que Juan
José Jaramillo Fernández, en su calidad de representante legal de la sociedad, no está obligado al
pago de la sanción del artículo 658-1 del ET impuesta en los actos anulados.

2. Reconocer personería jurídica a Pablo Nelson Rodríguez Silva como apoderado de la

parte demandada, de conformidad con el poder otorgado (f. 401).

3. Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Presidente

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Aclaro el voto

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