CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de 2014

Radicación: 25000 23 26 000 2001 02107 01

Expediente: 26703
Actor: Alservice Ltda.
Demandado: Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital
Naturaleza: Acción de controversias contractuales

La Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, procede a resolver el

recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la
sentencia del 26 de noviembre de 2003, dictada por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual negó las
pretensiones de la demanda, sentencia que será revocada.

SÍNTESIS DEL CASO

El Departamento Administrativo de Bienestar Social del distrito capital de Bogotá,

mediante acto administrativo declaró el incumplimiento del contrato de suministro n. o
367 del 29 de julio de 1999 celebrado con la firma Alservice Ltda. y ordenó hacer
efectiva la cláusula penal pecuniaria. La entidad liquidó unilateralmente el contrato y
ordenó deducir del saldo a favor del contratista, el monto de la sanción.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. El 21 de septiembre de 2001, a través de apoderado debidamente constituido y en

ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A, la sociedad
Alservice Ltda. presentó oportunamente demanda en contra del Departamento
Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital, cuyas pretensiones fueron (f. 1 a
38, c. 1):

PRIMERA: Se declare la nulidad de la resolución No. 00674 de 12 de

Noviembre de 1999, por medio de la cual se declara el incumplimiento y el
siniestro de la póliza única de cumplimiento No. 002458868, expedida por la
 directora del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR
SOCIAL DEL DISTRITO CAPITAL.

SEGUNDA: Se declare la nulidad de la resolución No. 0045 de 19 de enero

de 2000, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición
interpuesto, contra la resolución No. 00674 de 12 de noviembre de 1999,
expedida por la directora del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE
BIENESTAR SOCIAL DEL DISTRITO CAPITAL.

TERCERA: Se declare la nulidad de la resolución No. 01812 de 31 de julio

de 2000 por medio de la cual se liquida unilateralmente el contrato de
suministros No. 367 de fecha 29 de julio de 1999, celebrado entre BOGOTÁ
DISTRITO CAPITAL-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE
BIENESTAR SOCIAL y ALSERVICE LTDA.

CUARTA: Que se declare la nulidad de la resolución No. 02268 de 07 de

diciembre de 2000, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición
interpuesto contra la resolución No. 01812 de 31 de julio de 2000, expedida
por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL DEL
DISTRITO CAPITAL.

QUINTA: Que se declare que BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL-

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL incumplió
el contrato de suministro No. 367 de 1999, por la reiterada mora a partir del
día 02 de septiembre de 1999, y de ahí en adelante en todos y cada uno de
los pagos subsiguientes.

SEXTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene

la liquidación del contrato de suministros No. 367 de fecha 29 de julio de
1999, celebrado entre BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL-DEPARTAMENTO
ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL y ALSERVICE LTDA.
teniendo en cuenta el restablecimiento del equilibrio económico financiero
del contrato solicitado en sede administrativa, y negado a causa de los
actos administrativos antes mencionados.

SÉPTIMA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se

condene al pago de perjuicios materiales, que resulten probados dentro del
proceso con cargo a BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL-DEPARTAMENTO
ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL, a favor de mi poderdante.

OCTAVA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se

condene al pago de perjuicios morales, en la cantidad de 1000 gramos oro,
cuyo valor será el certificado por el Banco de la República al momento de
ejecución de la sentencia (…).

2. Como sustento de sus pretensiones, la demandante dio cuenta de la celebración entre

las partes, mediante contratación directa, del contrato de suministro n.o 367 del 29 de
julio de 1999, cuyo objeto fue la adquisición y distribución de alimentos perecederos y
no perecederos para consumo en jardines infantiles, unidades de protección y proyecto
habitante de la calle del Departamento Administrativo de Bienestar Social de Bogotá,
Distrito Capital, con un plazo de 6 meses contados a partir de la orden de iniciación, que
se produjo el 2 de agosto de 1999.
2.1. Afirmó que la entidad demandada incurrió en mora respecto de su obligación de
pago a partir del 2 de septiembre de 1999, fecha en la que debió realizar el primero de
los acordados según la cláusula tercera del contrato.

2.2. Mediante resolución 00674 del 12 de noviembre de 1999, confirmada mediante

resolución 00045 del 19 de enero de 2000, la entidad declaró el incumplimiento del
contrato, la ocurrencia del siniestro de la póliza única de cumplimiento n. O 002458868
del 30 de julio de 1999 consistente en la aplicación de la cláusula penal pecuniaria
establecida en la cláusula décimo quinta del negocio jurídico y ordenó hacer efectivo el
valor asegurado por la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A. por $ 38 903 113,32.

2.3. La entidad descontó la anterior suma por la vía de la compensación a que hace
referencia el artículo 1714 y siguientes del Código Civil, efectuando el descuento de las
sumas adeudadas a la contratista Alservice Ltda.

2.4. Sostuvo la demandante que la entidad no requirió ni permitió al contratista conocer

las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las que tomó la decisión de declarar el
incumplimiento, con lo que le violó el derecho de defensa y el debido proceso.

2.5. Manifestó que la contratista le solicitó a la entidad el restablecimiento del equilibrio

económico del contrato y que ésta se lo denegó, con fundamento en la declaratoria de
incumplimiento contenida en el acto demandado.

2.6. Agregó que el contrato terminó normalmente, es decir con cumplimiento del objeto
y el plazo y que la entidad procedió a liquidarlo unilateralmente y en forma
extemporánea, mediante resolución 01812 del 31 de julio de 2000, confirmada
mediante resolución 02268 del 7 de diciembre del mismo año y modificada parcialmente
por resolución 00134 del 28 de febrero de 2001.

2.7. La demandante señaló que con ocasión de las decisiones de la administración sufrió
graves perjuicios materiales por concepto de demandas y embargos judiciales, pasivos
laborales, afectación del good will, pago de honorarios por asesorías y representaciones
judiciales, menoscabo total de las posibilidades económicas y financieras de la sociedad
y varias deudas pendientes por cancelar, como resultado de las pérdidas ocasionadas
por el proceder arbitrario e ilegal de la demandada al negarse a restablecer el equilibrio
económico del contrato, por valor de $ 115 591 113 y se ha privado del derecho a
beneficiarse directamente de la suma retenida de $ 38 903 113,32, la cual deberá ser
indexada y pagada con intereses. También se produjeron perjuicios morales al
representante legal de la sociedad demandante, por la depresión y angustia ocasionados
por las cuantiosas pérdidas y las deudas generadas con terceros.
2.8. La demandante adujo que con los actos administrativos demandados se violaron las
siguientes normas:

2.8.1. De la Constitución Política: i) El artículo 1º, pues teniendo en cuenta el objeto del
contrato, que era la alimentación en jardines infantiles y habitantes de la calle, no se le
dio prevalencia al interés general al impedir que el contrato se ejecutara en su totalidad
y faltando tan sólo el 5% de ejecución, optó por su terminación unilateral; además con
esa decisión, también violó el derecho al trabajo de la sociedad contratista al impedirle
ejecutar labores equivalentes a $ 5 800 000 –saldo que según el demandante, la entidad
no necesitó utilizar por confusión y desorden presupuestal-, frente al valor total del
contrato que fue de $ 389 000 000 aproximadamente; ii) el artículo 2º, pues desconoció
el deber de las autoridades de proteger a las personas en sus bienes y demás derechos y
de asegurar la vigencia de un orden justo, pues violando el equilibrio entre las partes del
contrato procedió a terminarlo cuando faltaban por ejecutar $ 5 800 000 y procedió a
sancionar al contratista con la suma de $ 38 000 000; iii) el artículo 29, referido al debido
proceso, por cuanto no cumplió las normas jurídicas materiales aplicables al declarar el
incumplimiento del contrato, pues contradijo la realidad histórica de su ejecución, ya
que el mismo se cumplió íntegramente en cuanto al objeto y dentro del plazo dado.
Además, a pesar de declarar ocurrido el siniestro amparado por la póliza, procede a
descontar la cantidad objeto del cobro, de las obligaciones a favor del contratista. Adujo
además, que de haberse presentado el incumplimiento aducido en el acto acusado, lo
procedente habría sido la declaratoria de caducidad, pero en este caso no hubo
paralización de la ejecución contractual; iv) el artículo 124, pues siendo eminentemente
reglada la función pública, en el presente caso la declaratoria de incumplimiento debió
cumplirse dentro del término de ejecución del contrato, pero el acto que lo declaró,
quedó en firme después de que éste había terminado por vencimiento de su plazo y
cumplimiento de su objeto y la liquidación unilateral se produjo con 7 meses de atraso
respecto del plazo establecido por la ley, con lo que se verificó la incompetencia de la
entidad demandada para declarar el incumplimiento y liquidar el contrato de suministro
celebrado por las partes.

2.8.2. Del Decreto 01 de 1984: i) artículo 3, pues la entidad dejó de lado los principios
que informan las actuaciones administrativas y además no concedió los recursos en
contra de sus decisiones, sino que los rechazó, a pesar de haber sido interpuestos en
debida forma y dentro del término legal; ii) el artículo 44, por anomalías en la
notificación del acto que declaró el incumplimiento contractual; iii) artículo 59, pues a
pesar de haber rechazado el recurso que se interpuso en contra del acto de liquidación
unilateral, procedió la entidad a confirmarlo, como si hubiera resuelto el recurso, lo cual
no hizo, pues no se refirió a la petición central, que era la revocación de la decisión.

2.8.3. De la Ley 80 de 1993: i) el artículo 5, pues la entidad no efectuó los pagos debidos
dentro de los términos pactados en el contrato, incurrió en mora en el cumplimiento de
sus obligaciones y se negó a restablecer el equilibrio económico del contrato; ii) el
artículo 14, porque en el expediente administrativo de la ejecución del contrato no
obran requerimientos que le hubiere efectuado la entidad al contratista para la
adecuación de su conducta contractual antes de tomar la decisión de incumplimiento
impugnada y además por haberle descontado al contratista el monto que a la vez
ordenó hacer efectivo mediante la póliza de seguro de cumplimiento, con lo que se
configuró también una desviación de poder, pues se desconoció la finalidad de dicha
garantía del contrato y se violó la ley, pues la entidad no podía hacer efectiva la cláusula
penal pecuniaria en la forma en que lo ordenó en el acto demandado, mediante la
decisión unilateral de hacer efectiva la garantía de cumplimiento, equiparando estas dos
figuras, cuando en realidad son diferentes y la exigibilidad de la última se deriva de la
declaratoria de caducidad del contrato, mientras que la primera corresponde a una
indemnización de perjuicios que pactan las partes por el incumplimiento de obligaciones
contractuales, pero que la administración no puede cobrar directamente y menos de
manera conjunta con la garantía, pues ello se traduce en una sanción por partida doble,
en donde podría darse aplicación a la caducidad y a la cláusula penal pecuniaria; iii) el
artículo 24, porque en los términos de referencia se anunció la designación de
supervisores para la vigilancia de la ejecución contractual y eran éstos quienes una vez
recibidos los alimentos, daban su aceptación en cuanto a calidad, cantidad y entrega
oportuna. Y si nada se dice en el momento, en virtud de la naturaleza del contrato de
suministro, cada entrega se entiende cumplida como una obligación instantánea y no se
puede predicar luego su incumplimiento, cuando los supervisores designados para la
vigilancia y control de la ejecución del contrato certificaron mensualmente el
cumplimiento íntegro del objeto contractual como requisito para obtener el pago
correspondiente, lo que contradice la motivación general de incumplimiento aducida en
el acto administrativo demandado; iv) el artículo 59, pues no se precisaron en el acto
administrativo los hechos de incumplimiento del contratista ni se dosificó la
indemnización de los perjuicios supuestamente sufridos por la entidad, teniendo en
cuenta que hasta el 1º de noviembre de 1999, se cumplió el contrato en un 77,35% de su
valor, pero se cobró el monto de la cláusula penal pecuniaria como si hubiera habido un
incumplimiento total, a pesar de que el contrato se siguió ejecutando y se terminó
cumpliendo en un 100%. Además, si se presentaron irregularidades en la ejecución del
contrato, las mismas, en su momento, nunca fueron puestas en conocimiento del
contratista por los supervisores del contrato a fin de que pudiera contradecirlas,
corregirlas o emitir explicaciones del caso, ejerciendo su derecho de defensa. El
contratista tuvo conocimiento de los informes de supervisión que sirvieron de base al
acto de incumplimiento luego de que éste fue expedido y porque se los solicitó a la
administración. La decisión administrativa fue genérica y ambigua, no precisó su
motivación ni los cargos contra el contratista y de manera irregular, en el acto que
rechazó el recurso de reposición en su contra, se incluyó la motivación de lo resuelto, la
cual además es falsa, porque no es cierto que el contratista hubiera incumplido con la
forma y tiempo de las entregas a su cargo; v) los artículos 25, 60 y 61, pues el principio
de economía y la actividad contractual en general están gobernados por el principio de
literalidad y no es cierto que el contratista, verbalmente, hubiera manifestado su
desacuerdo con la liquidación contractual propuesta por la entidad, por lo cual ésta
incumplió su obligación de agotar la instancia del común acuerdo antes de liquidar
unilateralmente.

II. Trámite procesal

3. El Distrito Capital-Departamento Administrativo de Bienestar Social presentó

contestación de la demanda en la cual se opuso a las pretensiones, por considerar que
los actos administrativos demandados son legales, pues fueron debidamente motivados
y se fundaron en hechos reales de incumplimiento sistemático del contratista en cuanto
al cronograma de distribución de alimentos y la cantidad de las entregas, tal y como se
demuestra con los informes de los supervisores, circunstancias sobre las cuales se le
hicieron al contratista los debidos requerimientos durante la ejecución del contrato, con
lo cual se garantizó su derecho de defensa (f. 70, c. 1).

4. El auto admisorio de la demanda también fue notificado al representante legal de

Seguros Cóndor S.A., quien presentó escrito coadyuvando las pretensiones de la
demanda encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos
impugnados (f. 55, c. 1).

5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió

sentencia el 26 de noviembre de 2003, en la cual negó las pretensiones, por cuanto
consideró que interpretando la demanda, los cargos contra los actos administrativos
demandados consistieron en violación de la ley, falta de competencia temporal para su
expedición y falsa motivación, respecto de los cuales consideró: i) que una comparación
de los actos con las normas constitucionales que consagran los derechos y deberes de
los funcionarios públicos, no se advierte inobservancia alguna de las mismas; ii) que no
se evidenció violación del debido proceso, pues al contrario obran en el proceso
innumerables requerimientos que le fueron hechos al contratista; iii) que no es cierto
que la entidad no hubiera resuelto el recurso de reposición interpuesto contra los actos
administrativos, pues consta que efectuó un estudio detallado y exhaustivo de cada
hecho alegado por el contratista y con fundamento en el mismo resolvió, confirmando la
decisión; iv) que en el proceso se probaron los pagos que se le hicieron al contratista por
el cumplimiento parcial de las obligaciones acordadas; v) que el demandante no aportó
pruebas sobre el pretendido rompimiento del equilibrio económico que alegó; vi) que el
acto de incumplimiento no estuvo falsamente motivado, pues en el proceso obran
pruebas que demuestran que el contratista incurrió en demora y mala calidad en la
entrega de los mercados y fue requerido en varias oportunidades; vii) que habiéndose
presentado hechos de incumplimiento contractual, la entidad estaba facultada para
declarar la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo; viii) tampoco hubo
extemporaneidad en la liquidación unilateral del contrato, pues la entidad podía hacerlo
dentro del término de caducidad de la acción contractual y concluyó que “(…) resulta
claro que tanto en la declaratoria de incumplimiento como liquidación unilateral del
contrato de suministro No. 367/99, el DABS aplicó las sanciones respectivas por
incumplimiento parcial del contratista, y, de otra parte, por los daños que el contratista
le ocasionó a la Administración por el incumplimiento definitivo de las obligaciones” (f.
110 a 127, c. ppl).

6. Inconforme con la decisión, el 4 de diciembre de 2003 la parte demandante presentó

recurso de apelación en su contra, en el cual solicitó que se revoque y que en su lugar se
despachen favorablemente las pretensiones, para lo cual manifestó que en el plenario
obraban pruebas suficientes del cumplimiento del contratista respecto de sus
obligaciones que demuestran la falsa motivación de la decisión impugnada y reiteró que
era ilegal declarar el siniestro de la garantía contractual y proceder a deducir el monto
de la cláusula penal pecuniaria al contratista a través de la compensación, así como la
extemporaneidad con la que fue liquidado unilateralmente el contrato, pues las partes
habían acordado un plazo de 4 meses para hacerlo (f. 129 y 139, c. ppl.).

7. En la oportunidad legal para alegar de conclusión, la demandante y la demandada

presentaron sendos escritos en los que reiteraron los argumentos expuestos a lo largo
del proceso (f. 149 y 153, c. ppl).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

8. El Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código

Contencioso Administrativo, es competente para conocer del presente asunto en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso iniciado en
ejercicio de la acción de controversias contractuales con vocación de segunda instancia
ante esta Corporación1.

II. Hechos probados

1
El artículo 129 del C.C.A establece que el Consejo de Estado conocerá en segunda instancia
de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales
Administrativos. El numeral 4º del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 de la Corporación
establece que la Sección Tercera conoce de las controversias de naturaleza contractual.
Conforme al Decreto 597 de 1988 –aplicable en el sub examine–, la cuantía exigida para la
época de presentación de la demanda, 21 de septiembre de 2001, era de $ 26 390 000 y en este
caso, la mayor de las pretensiones asciende a $ 150 000 000, según la estimación razonada de
la cuantía que se hizo en la demanda (f. 37, c. 1).
9. Teniendo en cuenta los medios de prueba regularmente allegados al plenario, se
acreditaron los siguientes hechos, relevantes para la litis2:

9.1. El 29 de julio de 1999, mediante contratación directa, luego de haber sido declarada
desierta la respectiva licitación pública, el Distrito Capital de Santafé de Bogotá-
Departamento Administrativo de Bienestar Social celebró el contrato de suministro n. o
367, cuyo objeto fue “suministrar y distribuir alimentos perecederos y no perecederos
(grupo 4) de los términos de referencia, para consumo en jardines infantiles, unidades de
protección y proyecto habitante de la calle, del Departamento Administrativo de
Bienestar Social de Santafé de Bogotá D.C.”, de acuerdo con la propuesta presentada por
el contratista y los términos de referencia (cláusula primera), por un plazo de 6 meses, a
partir de la comunicación que así lo indique (cláusula sexta). Se pactaron, además, entre
otras estipulaciones, las siguientes (f. 70, c. 2):

9.1.1. El valor del contrato fue de $ 389 031 133,20, pagadero mediante la entrega de un
anticipo equivalente al 25% del valor del contrato que se entregaría dentro del primer
mes de ejecución, “un segundo pago al tercer mes de iniciado el contrato, una vez
legalizado el anticipo, previa presentación a los supervisores y/o interventor por parte del
contratista de una relación de los productos entregados y distribuidos en cada unidad
operativa, soportada con las facturas. Los supervisores y/o interventor certificarán el
cumplimiento del contrato y el valor a pagar, el cual será sobre la diferencia entre lo
ejecutado realmente a la fecha y el anticipo, los pagos restantes se harán por
mensualidades vencidas (…)”, con los mismos requisitos de la anterior (cláusulas tercera
y cuarta). En la cláusula décima tercera, se pactó el reconocimiento de los intereses
moratorios a favor del contratista a los que hubiere lugar de conformidad con las
normas legales vigentes, “(…) una vez transcurridos 15 días hábiles siguientes a la
solicitud de pago debidamente soportada”.

9.1.2. En la cláusula décima, se incluyó entre las garantías que debía constituir el
contratista la de cumplimiento, en cuantía equivalente al 30% del valor del contrato,
con vigencia igual a su plazo y 6 meses más.

2
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Decreto 01 de 1984, en los procesos
contencioso administrativos son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre
la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración.
Dado que algunos documentos fueron aportados en copia simple, los mismos serán valorados,
toda vez que no fueron tachados por las partes, de acuerdo con lo establecido por la
jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia del 28
de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero, en la cual se estableció: “Por
consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado
específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos)
en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple,
sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad
(v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho),
salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las
copias auténticas” .
9.1.3. Se estipuló una sanción penal pecuniaria (cláusula décima primera) en los
siguientes términos: “En caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento parcial o
total del contrato, SANTAFÉ DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL DEPARTAMENTO
ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL, podrá hacer efectiva directamente al
CONTRATISTA de la garantía de cumplimiento, como sanción penal pecuniaria
equivalente al diez (10%) por ciento del valor [d]el presente contrato” y la cláusula de
caducidad (décima segunda), de conformidad con la cual “Por incumplimiento de
cualquiera de las obligaciones contractuales a cargo del CONTRATISTA que afecte de
manera grave y directa la ejecución del contrato y que pueda conducir a su paralización,
SANTAFÉ DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE
BIENESTAR SOCIAL, podrá declarar la caducidad del presente compromiso de
conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, por medio de un
acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su
liquidación en el estado en que se encuentre (…)”.

9.1.4. En relación con la liquidación del contrato, en la cláusula décima octava se acordó
que se llevaría a cabo dentro de los 4 meses siguientes a la terminación del plazo
pactado, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993.

9.1.5. En la cláusula segunda, se relacionaron las obligaciones del contratista, quien se

comprometió a: i) realizar la entrega de los alimentos según los requerimientos y
necesidades institucionales, ii) los días lunes de 7 a.m. a 4 p.m., iii) teniendo en cuenta
que la cantidad por producto puede variar en el pedido, iv) en las cantidades y
empaques propuestos y requeridos, v) de excelente calidad y empaque con
especificaciones de marca y fecha de vencimiento, vi) en cada entrega, tomar el
siguiente pedido, vii) entregar en unidades operativas diferentes a las programadas de
ser necesario, viii) implementar base de datos con toda la información de las unidades
operativas, los pedidos y las entregas, ix) poner a disposición los medios de transporte
necesarios para las entregas, x) disponer de instalaciones que garanticen el
almacenamiento, suministro y distribución de alimentos según las normas legales
correspondientes, xi) disponer de personal suficiente e idóneo para la manipulación,
almacenamiento y distribución de los alimentos, xii) adjuntar a las facturas
correspondientes las listas de precios de los productos y enviarlas semanalmente a las
unidades operativas, xiii) garantizar que los productos que por su naturaleza no vengan
empacados de fábrica, lleguen a sus destinatarios en la cantidad, calidad y preservación,
debidamente marcados y empacados, xiv) garantizar que la planilla de entrega conserve
el orden del formato de pedido diseñado por la entidad, xv) en caso de devoluciones de
productos, dejar la constancia en la planilla de recibo y realizar el cambio dentro de las
24 horas siguientes, xvi) disponer de sistema de comunicación con los vehículos de
reparto, xvii) entregar en cada unidad operativa un impreso con razón social, dirección,
teléfonos y nombre del coordinador de pedidos.
9.2. El 2 de agosto de 1999, el contratista y 15 supervisores del contrato, suscribieron las
actas de inicio para cada unidad operativa: Ciudad Bolívar, Rafael Uribe, Puente Aranda-
Antonio Nariño, Mártires, Barrios Unidos, Suba, Engativá, Fontibón, Kennedy, Bosa,
Tunjuelito, Santafé Candelaria, Usme, Chapinero y Usaquén (f. 79 a 94, c. 2).

9.3. El 19 de agosto de 1999, la entidad demandada suscribió acta con los contratistas
distribuidores de alimentos, entre ellos Alservice Ltda., en la cual se acordó: i) el estricto
cumplimiento de los horarios de entrega: para jardines infantiles y centros de protección
de atención externa: el segundo y tercer día hábil de la semana, de 7 a 4 p.m. y para las
unidades operativas de protección que atienden usuarios institucionalizados, los viernes
y sábados, en el mismo horario; ii) entrega de alimentos en la cantidad y calidad
acordadas, con especial cuidado en los alimentos altamente perecederos, sobre todo en
materia de frescura, adecuada presentación y tamaño; iii) entrega de los faltantes el
mismo día, cuando esto se presente y reposición de las devoluciones dentro de las 24
horas siguientes; iv) entrega de los productos en bolsas plásticas o descontado el peso
de los empaques; v) elaboración y envío a la entidad, de planilla con rutas y horarios de
entrega, que deberá ser firmada a la entrega de los productos por el coordinador de la
unidad, a satisfacción; vi) compromiso de entrega de productos de marcas conocidas con
el correspondiente registro sanitario, fecha de vencimiento, cantidades determinadas
por paquete, etc. Esta acta fue remitida a los gerentes COL y supervisores de los
contratos de alimentos, mediante memorando en el cual se anuncia que también se les
están remitiendo los cuadros con la respectiva programación de rutas y horarios,
discriminando las horas y días de entrega a cada una de las unidades operativas por
medio de la firma Alservice Ltda l(f. 257, c. 2 y 639, c. 4).

9.4. El 23 de agosto de 1999, el gerente de Alservice Ltda. envió al subdirector de apoyo

social de la entidad demandada los cuadros con las programaciones de rutas y horarios,
discriminando las horas y días de entrega a cada una de las unidades de servicio tanto de
jardines como de instituciones (f. 342 a 347, c. 3).

9.5. El 31 de agosto de 1999, la gerente de protección del DABS y supervisora del

contrato, se dirigió al gerente de Alservice Ltda. para recordarle el acuerdo de que los
alimentos de ciertas unidades operativas debían ser despachados el día martes dentro
de los horarios establecidos para los jardines infantiles, toda vez que esas instituciones
no trabajan los fines de semana y por lo tanto le solicita tomar los correctivos necesarios
(f. 317, c. 3).

9.6. El 21 de septiembre de 1999 la supervisora de contratos de los jardines Col-Barrios

Unidos-Teusaquillo, con el visto bueno de la gerente de esta unidad, envió a la asesoría
en prevención del DABS un informe de ejecución, entre otros, del contrato 367 de 1999,
respecto del cual manifestó que al principio hubo deficiencias en la cantidad y calidad de
los alimentos entregados así como en el cumplimiento de las horas de entrega, pero que
se habían venido superando (f. 238, c. 3).

9.7. El 28 de septiembre de 1999 la gerente de prevención del Departamento

Administrativo de Bienestar Social del distrito, como supervisora del contrato, le envió
oficio al representante legal de Alservice Ltda., con el cual le hace llegar las quejas que se
vienen presentando con respecto a la ejecución del contrato en mención, relacionando a
continuación las siguientes y solicitándole “una vez más”, el estricto cumplimiento de los
compromisos adquiridos pues todos los detalles operativos en el servicio revisten
especial importancia e influyen decididamente en la oportunidad y calidad de la
atención de los principales beneficiarios, haciéndole saber al contratista “que si las fallas
persisten, tendremos que buscar una solución de carácter jurídico” (f. 252, c. 2 y f. 322, c. 3):

1. Las remisiones no están llegando con las respectivas copias a la Unidad Operativa.
2. Las remisiones no presentan el valor unitario y no especifican el valor del IVA.
Igualmente no aparece la liquidación de los valores correspondientes a los alimentos.
3. Las facturas no vienen debidamente diligenciadas.
4. En las Unidades Operativas recibieron un cronograma elaborado por ustedes, en el cual
hacen referencia a la entrega de los mercados que a la fecha no han cumplido.
5. Se presentan frecuentemente faltantes en los pedidos los cuales no son subsanados en el
tiempo que se especificó.

9.8. El 1º de octubre de 1999 la gerente de prevención de la demandada envió al

contratista “copia de la queja enviada por el Coordinador del Proyecto 0 a 5 años del COL
San Cristóbal, la cual informa el incumplimiento con la entrega de los productos
ocasionando inconvenientes para el servicio prestado a los niños y niñas” y una vez más
le solicita solucionar estos inconvenientes con el fin de llevar a cabo el objeto del
contrato (f. 255, c. 2 y 638, c. 4).

9.9. El 12 de octubre de 1999 el gerente de Productos Lácteos Delimás le envió oficio al

gerente de prevención del DABS, en el cual le informa que Alservice Ltda. le debe más de
$ 8 000 000 por el suministro de pulpa de fruta para los jardines infantiles y unidades de
protección en los meses de agosto y septiembre y que aduce como excusa no haber
recibido pagos de la entidad contratante (f. 319, c. 3).

9.10. El 29 de octubre de 1999, la responsable del proyecto 0-5 años del COL Kennedy
remitió a la asesoría de prevención de la entidad, los informes de los jardines infantiles
sobre la entrega de mercado de esa semana por parte de Alservice, los cuales dan
cuenta de la mala calidad de algunos productos, faltantes de algunos alimentos que no
fueron repuestos y la entrega tardía del mercado (f. 228 a 232, c. 3).

9.11. Obra memorando –sin fecha- dirigido por la gerente de prevención a la gerencia
jurídica de la entidad demandada, en el cual da cuenta de las irregularidades que se han
seguido presentando en la ejecución del contrato 367 celebrado con Alservice Ltda. de
acuerdo con los informes enviados a esa gerencia por los diferentes gerentes COL, así (f.
254, c. 2):

1. COL Ciudad Bolívar: en la semana del 19 al 22 de octubre el mercado no llegó y en

la semana del 25 al 29 de octubre llegó tarde e incompleto, no repusieron los
faltantes de las semanas anteriores y la calidad no cumple con lo pactado.

2. COL Bosa: Tampoco hubo cumplimiento en los horarios de entrega, afectando la

realización de las minutas.

3. COL Tunjuelito: A las 3:43 p.m. del 27 de octubre, el mercado solamente había
llegado a 2 jardines y la entrega fue incompleta, faltando la mayoría de las frutas
pedidas y afectando así el servicio.

9.12. En noviembre de 1999, la supervisora del contrato 367 del COL –centro operativo
local- Tunjuelito informó que desde el inicio de la ejecución se presentaron
inconvenientes por la calidad de los productos –frutas, tubérculos, verduras y plátanos-
pues no era la óptima; que ha habido incumplimiento en las entregas, en cuanto a las
horas y días pactados para las mismas; que los productos que deben entregarse en
empaques no cumplen con las especificaciones necesarias, como fecha de vencimiento;
que las planillas y remisiones no cumplen con las especificaciones exigidas por el DABS,
no se entregan oportunamente y ello dificulta los reportes mensuales generados por
cada unidad y el consolidado a nivel del Col; que los precios varían mucho de una
semana a otra, generalmente en la semana hay más de 4 faltantes en cada unidad
operativa y no llegan dentro de las 24 horas siguientes, como se había pactado y a veces
no llegan productos que están autorizados, que nunca han sido despachados, lo que
afecta notablemente el cumplimiento de la minuta; que hasta el momento no se había
podido hablar con el representante legal del contratista, pues no lo habían podido
localizar a pesar de los mensajes dejados con su personal auxiliar y por lo tanto, las
inquietudes de las coordinadoras de las unidades operativas no habían sido respondidas.
En sentido similar, la gerente de la COL Tunjuelito presentó informe al subdirector de
intervención social de la entidad contratante el 10 de noviembre del mismo año (f. 260, c.
2 y f. 157, c. 4).

9.13. El 2 de noviembre de 1999, la coordinadora administrativa del centro operativo

local COL Santafé Candelaria envió al gerente de la misma unidad un informe sobre el
contrato de Alservice, en el cual manifiesta que de acuerdo con el seguimiento hecho a
través de las coordinadoras de los jardines infantiles y visitas a los mismos, se detectaron
inconvenientes en la ejecución del referido contrato de distribución de alimentos, tales
como inconsistencias en los precios de las remisiones, entregas de alimentos en
cantidades inferiores a las que correspondía o falta de entrega de los que debían llevar,
incumplimiento con el cronograma y horario de reparto de alimentos y en la reposición
de alimentos que se quedaban debiendo y problemas de calidad de algunos alimentos (f.
197, c. 3).

9.14. Mediante oficio del 8 de noviembre de 1999, el gerente de Alservice Ltda. informó
a la entidad contratante que el valor recibido por la empresa a título de anticipo, que
ascendió a la suma de $ 97 257 783 y que fue abonado a su cuenta el 10 de septiembre
de 1999, fue invertido y aplicado en el pago del impuesto de timbre nacional por valor
de $ 2 917 733 y en amortización o abono por $ 94 340 050 al valor total facturado y
entregado a los jardines DABS entre el 1º de agosto y el 10 de septiembre de 1999 –
fecha de ingreso del anticipo-, cuyo valor facturado total a esa fecha era de $ 113 975
430 (f. 199, c. 3).

9.15. El 10 de noviembre de 1999, el gerente del COL Suba envió memorando al

subdirector de intervención social de la demandada en el que da cuenta de las
inconsistencias que venía presentando el contrato 367 entre el DABS y Alservice en dicha
localidad, enunciando las advertidas en cada jardín infantil, en relación con las entregas
de cantidades incompletas de alimentos, entregas tardías de los mismos, entregas de
alimentos que no se pueden consumir, facturación de productos no enviados, facturas
sin valorizar, incumplimiento en la entrega del mercado, no correspondencia de los
precios con la tabla de valores de cada quincena, afirmando que se trata de
inconsistencias que se han venido presentando en forma permanente (f. 152 a 154, c. 2).

9.16. El 10 de noviembre de 1999, la responsable del proyecto atención al menor de 0 a

5 años, con el visto bueno de la gerente del centro operativo local COL Antonio Nariño,
presentó informe sobre las dificultades presentadas con el proveedor Alservice Ltda., en
el suministro de alimentos a los jardines infantiles de esa localidad, ya que no se
entregan completos de acuerdo con el pedido realizado, los faltantes no siempre se
envían a pesar de haber sido facturados, no se cumple con los días y horarios de entrega,
la calidad de los productos es deficiente, la lista de precios sólo se ha entregado en
algunas ocasiones, lo que impide a la coordinadora de la unidad operativa llevar el
control de gastos semanal, las facturas se entregan mal liquidadas y sin totalizar, con
presentación deficiente (tachones, números ilegibles, precios que no corresponden) y el
algunas ocasiones, la actitud de las personas que llevan los alimentos es descortés y no
aceptan las sugerencias que se les hacen (f. 155, c. 2).

9.17. El 10 de noviembre de 1999, la gerente de la COL Chapinero envió al subdirector de

intervención social de la entidad un informe sobre el incumplimiento contractual de
Alservice Ltda. respecto del suministro de alimentos a los jardines de esta unidad, en
cuanto al cronograma, la cantidad y calidad de productos entregados, la entrega tardía
de los alimentos que quedan pendientes y los errores de facturación, que comprenden
alteración de remisiones con aumento de valores y cantidades en relación con las
recibidas, lo que conlleva un cobro mayor a lo real. El 18 de noviembre la responsable
del proyecto 7154 del COL de Chapinero, envió memorando a la gerencia de prevención
de la entidad demandada, en el que da cuenta de las irregularidades presentadas
durante los meses de agosto, septiembre y octubre respecto de la ejecución del contrato
con el proveedor Alservice Ltda., informando sobre la facturación de elementos no
pedidos y facturación de alimentos en menor o mayor cantidad de lo solicitado (f. 301 y
307, c. 2; f. 299 y 300, c. 4).

9.18. El 11 de noviembre de 1999, la gerencia del centro operativo local COL Rafael Uribe
Uribe presentó –con base en los informes de los directores de las instituciones
destinatarias del suministro- informe sobre la ejecución del contrato de Alservice en
dicha unidad, manifestando el incumplimiento de algunos de sus compromisos, en
cuanto a los cronogramas de entrega en los diferentes jardines infantiles, la calidad y
cantidad de los alimentos suministrados, la continua entrega de los productos con
faltantes y en mal estado ocasionando su devolución, la ausencia de fecha de
vencimiento en algunos productos, el incumplimiento de lo pactado en cuanto a los
empaques de los mismos, incremento promedio del 43% en 15 de los productos en los
meses de agosto, septiembre y octubre, el no envío oportuno de las facturas, la entrega
de mercados incompletos y la demora en la reposición (f. 291 a 300, c. 2).

9.19. El 11 de noviembre, la gerente de la COL Fontibón remitió al subdirector de

intervención social de la demandada el informe de ejecución del contrato con Alservice
en dicha localidad, elaborado por los coordinadores de los jardines infantiles y la
supervisora del contrato, quienes reportaron algunos incumplimientos en cuanto a
horarios de entregas, restitución de productos faltantes y calidad de algunos alimentos
(f. 158 a 160).

9.20. El 11 de noviembre, la gerente de la COL Usme-Sumapaz remitió al subdirector de

intervención social de la demandada el informe de ejecución del contrato con Alservice
en dicha localidad, elaborado por los coordinadores de los jardines infantiles
destinatarios del suministro, en el cual se aduce que los alimentos no llegan completos,
demoras en la reposición de los pendientes o ausencia de reposición, defectos en la
elaboración de las facturas y baja calidad de algunos alimentos, que tuvieron que ser
devueltos (f. 161 a 164, c. 4).

9.21. El 11 de noviembre de 1999, la gerente del centro operativo local COL Bosa remitió
al subdirector de intervención social de la demandada el informe de ejecución del
contrato con Alservice en dicha localidad, en el que se relaciona incumplimiento en el
horario de las entregas, porque llegan los pedidos incompletos y porque los faltantes no
los entregan en el plazo acordado en el contrato, también por inconsistencias en las
facturas. El 30 de noviembre del mismo año, la mencionada funcionaria y la supervisora
del contrato enviaron al la asesoría jurídica de la entidad la relación de las
inconsistencias detectadas en la ejecución del contrato, relacionando los
incumplimientos con las fechas en las que se presentaron, según los reportes de los
directores de los jardines infantiles (f. 167 a 171 y 249 a 200, c. 4).

9.22. El 12 de noviembre de 1999, la directora del Departamento Administrativo de

Bienestar Social expidió la Resolución n.o 00674, por medio de la cual resolvió (f. 164, c. 2):

ARTÍCULO 1: Declarar el incumplimiento del Contrato de Suministro No. 367 de julio 29 de

1999, suscrito con ALSERVICE LTDA., cuyo objeto trata del suministro y distribución de
alimentos perecederos y no perecederos (grupo 4) de los términos de referencia, para
consumo en los jardines infantiles, Unidades de Protección y Proyecto Habitante de la Calle,
por los motivos expuestos en los considerandos de la presente resolución.

ARTÍCULO 2: Declarar ocurrido el siniestro de la Póliza Única de Seguro de Cumplimiento No.

002458868 de julio 30 de 1999, expedida por la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES EL
CÓNDOR S.A. (…), en cuantía equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato
y que corresponde a la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL
CIENTO TREINTA Y TRES PESOS CON TREINTA Y DOS CENTAVOS ($38’903.113,32) M/cte.,
para hacer efectiva la Cláusula Décima Primera – Sanción Penal Pecuniaria, del Contrato No.
367 de julio 29 de 1999, por los motivos expuestos en la parte considerativa.

ARTÍCULO 3: Notificar personalmente la presente Resolución al Representante Legal del

Contratista y de la Compañía de Seguros Generales EL CÓNDOR S.A. (…).

9.23. En contra del anterior acto administrativo fueron interpuestos recursos de

reposición por el contratista y la aseguradora, los cuales la entidad resolvió mediante
Resolución n.o 00045 del 19 de enero de 2000, en la que confirmó la decisión inicial y
además dispuso (f. 178, c. 2):

ARTÍCULO 2: Hacer efectivo el valor asegurado por la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES

EL CÓNDOR S.A. (…) en la Póliza Única de Cumplimiento No. 002458868 de 30 de julio de
1999, por la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL CIENTO TREINTA
Y TRES PESOS CON TREINTA Y DOS CENTAVOS ($38’903.113.32) M/cte., para hacer efectiva
la Cláusula Décima Primera-Sanción Penal Pecuniaria del Contrato No. 367 de 1999 y en
aplicación de la COMPENSACIÓN se procederá a descontar de las sumas adeudadas a la
firma ALSERVICE LTDA., de conformidad con lo establecido en el artículo 1714 y ss. del
Código Civil.

ARTÍCULO 3: Contra la presente Resolución no procede ningún recurso (…)

9.24. El 17 de noviembre de 1999, la gerente del centro operativo local COL Engativá
remitió al subdirector de intervención social de la demandada el informe de ejecución
del contrato con Alservice en dicha localidad, en el que anotó el incumplimiento con las
rutas y horarios establecidos para la entrega de los pedidos, la no reposición de los
artículos faltantes dentro de las siguientes 24 horas, facturas presentadas con
cantidades mayores a las solicitadas o a las realmente entregadas, el incumplimiento de
la asesoría de nutricionista e ingeniero de alimentos, ofrecida por el contratista (f. 165, c.
4).

9.25. El 17 de noviembre de 1999, el gerente del COL San Cristóbal presentó al gerente
de prevención de la entidad contratante informe de la ejecución del contrato 367 con
Alservice, en el que manifestó que i) en el mes de agosto, las coordinadoras de los
jardines infantiles realizaron los pedidos semanales de acuerdo con la relación de
productos y precios suministrada por la asesoría de prevención y que las entregas fueron
realizadas por el contratista los miércoles entre las 12 y las 3 p.m, la calidad de los
productos fue regular, debiéndose devolver algunos alimentos, que se entregaron
algunos productos que no correspondían con los solicitados, que el proveedor no
suministró a los jardines, previamente, el listado de productos con sus precios, ni
entregó facturas, porque según informó, estaban diseñando los formatos; ii) en
septiembre, el contratista no entregó listado con precios, los pedidos no llegaron
completos y los faltantes nunca fueron entregados. Tampoco este mes se entregaron
facturas, a pesar de las llamadas y oficios enviados al contratista pidiéndolas; para
certificar agosto y septiembre, se elaboró el condensado con base en las remisiones de
Alservice de acuerdo a las cantidades recibidas y se estableció el valor con el listado de
precios al consumidor suministrado por el contratista la última semana de septiembre,
ya que las remisiones sólo indicaban cantidades y no incluían precios, ni valor unitario ni
valor total; iii) en octubre las entregas fueron realizadas los jueves y viernes después del
medio día, la calidad de los productos fue regular, debiendo devolver algunos y se
presentaron faltantes (f. 288, c. 2).

9.26. El 17 de noviembre de 1999, el gerente del centro operativo local COL Mártires –
con base en los informes de los coordinadores de los jardines infantiles- envió a la
subdirección de intervención social del DABS, informe de ejecución del contrato con
Alservice Ltda. en dicha localidad, con las irregularidades que se presentaron,
relacionadas con entregas en días y horas no acordadas, alimentos que debiendo ser
entregados no lo fueron, o han sido entregados con deficiencias de calidad, en las listas
de precios entregadas a los jardines los precios estipulados no corresponden con los
facturados y los valores de las facturas no coinciden con los consolidados del mes, la no
realización del cambio de los productos devueltos en las 24 horas siguientes y a veces la
demora de semanas en la entrega de dichos productos y finalmente, la compleja
comunicación con el contratista, que agrava los hechos descritos (f. 147 a 151, c. 4).

9.27. El 18 de noviembre de 1999, el gerente del centro operativo local de Usaquén

envió al subdirector de intervención social de la entidad contratante informe sobre la
ejecución de los contratos con los proveedores de alimentos, entre ellos el de Alservice
Ltda., respecto del cual manifestó que desde el inicio presentó problemas de
cumplimiento, en cuanto el pedido no llega a tiempo, ni en días ni en horas acordadas;
los pedidos llegan incompletos, quedando pendientes un promedio de 4 productos en
cada jardín, especialmente frutas y verduras; nunca entregan los pendientes o cambios
dentro de las 24 horas siguientes como lo dice el contrato y el día que los entregan, lo
hacen al finalizar la semana, en horas no hábiles, lo cual genera que en el fin de semana
se deterioren más los productos y ello hace que la minuta no se cumpla, causando
perjuicios a los niños; el listado de precios oficial no lo envían a tiempo, desde el 16 de
octubre no lo han remitido: la liquidación de cantidades por el valor, en algunas
oportunidades no concuerda, cobrando el doble; en cuanto a la calidad, manifestó que
después de 4 meses se puede calificar de baja, expresada en alimentos deshidratados,
alimentos de apariencia buena pero que en el momento de la preparación se advierte
que no son aptos para el consumo, alimentos maltratados debido a condiciones de
inadecuado almacenamiento y transporte; en relación con las remisiones, manifestó que
no enviaban los originales, que lo hacían en total desorden, con tachones,
enmendaduras, sin liquidar, sin precios, sin totalizar; es decir que no estaban
cumpliendo con el formato establecido, lo cual también impedía que los reportes se
pudieran enviar a tiempo (f. 304 a 306, c. 2).

9.28. El 18 de noviembre de 1999, el gerente de protección de la entidad demandada,

informó al asesor jurídico de la misma en relación con el contrato 367-99 lo
concerniente a la inversión del anticipo dado al contratista Alservice, aclarando que la
fuente de la información fueron los reportes de las unidades operativas de protección,
puesto que el proveedor no había entregado a la fecha ninguna factura (f. 271, c. 4).

9.29. El 26 de noviembre de 1999, la gerente del centro operativo local COL Barrios
Unidos-Teusaquillo envió al asesor jurídico de la entidad demandada informe de
ejecución 02 respecto del contrato 367 suscrito por la supervisora, en el cual relaciona el
incumplimiento del contratista en cuanto a i) horarios y rutas de entregas, ii) los
beneficios adicionales ofrecidos –talleres de nutrición, etc.-, iii) calidad y presentación de
los alimentos entregados, faltantes en las entregas, iv) no reposición o reposición tardía
de los faltantes y v) entrega de las remisiones con irregularidades (f. 266 a 270, c. 4).

9.30. El 16 de diciembre de 1999, la gerente de protección envió memorando al asesor

jurídico de la contratante, en el cual presenta informe sobre el contrato 367 de 1999 en
el que da cuenta de las siguientes circunstancias (f. 267, c. 2):

- Calidad de los productos: Generalmente es buena, pero en ocasiones algunos

productos son deficientes.

- Cumplimiento en la entrega: En la gran mayoría de las unidades de protección a las que

el proveedor entrega los alimentos, no lo hace los días y horas programados, a pesar de
que la programación fue efectuada de común acuerdo con el proveedor, sin que hasta la
fecha se haya cumplido lo estipulado.
- Pedido solicitado y entregado: En las unidades se elabora el pedido y se le entrega al
proveedor en la fecha previamente acordada, pero que en repetidas ocasiones y en la
mayoría de las unidades lo solicitado llega incompleto, generando inconvenientes en las
minutas.

- Celeridad al efectuar los cambios solicitados: Generalmente se incumple con la entrega

de los faltantes y los cambios solicitados por el responsable de la unidad operativa. En
cuanto a la entrega de facturas y remisiones, no hubo cumplimiento ni claridad, ya que
algunas remisiones no discriminan los precios de los productos por parte del proveedor y
por lo tanto la certificación que debe expedirse por parte de la gerencia no se puede
realizar a tiempo para el respectivo pago.

9.31. El 31 de diciembre de 1999, la firma CPA Ltda., presentó a la entidad contratante

un concepto de la auditoría que efectuó al contrato 367 de 1999, de acuerdo con el cual
la entidad podía proceder a cancelar las facturas presentadas hasta octubre de 1999 por
el proveedor Alservice, “toda vez que se encontró que los precios están siendo aplicados
de acuerdo con las listas de precios y en los casos en que hay discrepancias el cobro ha
sido menor a lo establecido”. En dicho concepto manifestó que las pruebas realizadas
fueron: i) se verificó el cumplimiento de la política de precios ofrecida por el proveedor;
ii) se realizó la verificación de las listas de precios presentadas por el proveedor contra
los boletines de precios minoristas elaborados por Corabastos; iii) se tabularon las listas
de precios para conocer la evolución de las mismas desde la primera quincena de agosto
hasta la segunda quincena de octubre; iv) mediante muestreo aleatorio de facturas, se
confrontaron los precios utilizados en las facturas contra las listas de precios
correspondientes; v) se indagó al proveedor sobre la manera de facturar y sus soportes y
se llegó a las siguientes conclusiones (f. 159, c. 3 y f. 630, c. 4):

1. Se está dando cumplimiento a la política de precios ofrecida por el proveedor la cual es

de aplicar un descuento del 7% sobre los precios minoristas divulgados por Corabastos el
primer día hábil de cada quincena.
2. Las listas de precios han sido elaboradas de acuerdo con los términos contratados (ver
anexo).
3. Se observa que los precios establecidos aún cuando están de acuerdo con lo pactado,
difieren demasiado de los precios utilizados como modelo al presentar la propuesta,
tanto que si se hubieran cumplido las cantidades requeridas de cada producto, se habría
terminado gastando el doble de lo previsto (ver anexo).
4. Al revisar aleatoriamente las facturas se pudo establecer que aún cuando en algunos
periodos los precios no fueron aplicados uniformemente, no se encontró un precio mayor
al establecido en la lista de precios debidamente elaborada.

9.32. El 2 de marzo de 2000, el asesor jurídico del DABS envió memorando a la unidad de
recursos financieros en la que le informó que en virtud de lo dispuesto en la Resolución
674 de 1999, en la que se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria del contrato
367 de 1999 suscrito con Alservice Ltda., por la suma de $ 38 903 113,32, este valor
“debe ser descontado de las sumas de dinero adeudado por el Departamento al
contratista, en aplicación de la figura jurídica de la compensación” (f. 586, c. 4).

9.33. El 24 de marzo de 2000, la sociedad Alservice Ltda. presentó ante la entidad

contratante una solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato a un
punto de no pérdida, así como la revisión y actualización de precios acorde con la
realidad comercial y contractual y a las condiciones verdaderas del mercado y del
suministro, teniendo en cuenta el incumplimiento de la entidad en el pago del anticipo,
que desvirtuó el descuento del 7% sobre el boletín de precios de Corabastos ofrecido
por el contratista en su propuesta, los sobre costos asociados a la correcta ejecución del
contrato –gastos adicionales de cargue y descargue de alimentos, costos de selección de
productos, gastos de empaque y entrega de los alimentos, etc.- y reconociendo intereses
moratorios a partir de la exigibilidad de la obligación y la verdadera fecha de pago, por lo
cual reclamó un reajuste del 30% sobre los precios dados por el boletín de Corabastos y
el pago de la cláusula penal pecuniaria pactada en el 10% del valor del contrato (f. 547, c.
4).

9.34. El 4 de abril de 2000, el gerente de prevención del Departamento Administrativo

de Bienestar Social del distrito le envió al representante legal de la contratista “todas y
cada una de las certificaciones de los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y
diciembre que corresponden al 2º, 3º, 4º y quinto pago (…)” y le informó que las
certificaciones del mes de enero, que corresponden al 5º pago (sic), se encuentran en
trámite, ya que las facturas sólo se recibieron del contratista el 29 de marzo de 2000; en
cada una de tales certificaciones expedidas por cada supervisor de las distintas
localidades para un periodo específico, se registró que la firma Alservice Ltda., “cumplió
a satisfacción el objeto del contrato (…)” y que teniendo en cuenta lo anterior y en
cumplimiento de la cláusula tercera del contrato, se puede proceder al pago n.o (…),
correspondiente a la suma de (…). (f. 95 a 155, c. 2).

9.35. El 25 de abril de 2000, el gerente de prevención del Departamento Administrativo

de Bienestar Social del distrito le envió al representante legal de la contratista “las
fotocopias de cada una de las certificaciones de pago con sus respectivos radicados en la
Oficina de Cuentas del Departamento Administrativo de Bienestar Social expedidas por la
supervisora del Contrato No. 367/99”. En la primera de estas certificaciones, expedida
por la gerente de protección el 15 de diciembre de 1999, consta que Alservice
Ltda.”Cumplió a satisfacción el objeto del contrato así: (…) SUMINISTRAR Y DISTRIBUIR
ALIMENTOS PERECEDEROS Y NO PERECEDEROS (GRUPO 4 DE LOS TÉRMINOS DE
REFERENCIA), PARA CONSUMO EN JARDINES INFANTILES, UNIDADES DE PROTECCIÓN Y
PROYECTO HABITANTE DE LA CALLE (…)” durante el periodo comprendido entre el día 2
de agosto de 1999 y el día 1º de noviembre de 1999, por lo cual “se puede proceder al
pago SEGUNDO correspondiente a la suma de: TOTAL CTTO PROTECCIÓN: $ 89.998.887 –
ANTICIPO 25%: $ 22.485.216 – TOTAL FACTURAS: $ 55.185.990 TOTAL FACTURAS –
ANTICIPO: $ 32.700.774”. En términos similares, se encuentran: i) la segunda
certificación, expedida el 4 de febrero de 2000, correspondiente al periodo comprendido
entre el 2 de noviembre y el 1º de diciembre de 1999, por lo que se puede proceder al
TERCER PAGO, por valor de $ 11 342 040; ii) la tercera certificación, del 4 de febrero de
2000, por el periodo comprendido entre el 2 de diciembre de 1999 y el 1º de enero de
2000, por lo que se puede proceder al CUARTO PAGO por valor de $ 8 366 382; iii) la
certificación del 6 de marzo de 2000, por el periodo comprendido entre el 2 de enero de
2000 y el 1º de febrero del mismo año, por lo que se puede proceder al PAGO QUINTO
por valor de $ 9 028 495; iv) la certificación del 6 de diciembre de 1999, por el periodo
comprendido entre el 4 de octubre y el 30 de noviembre de 1999, por lo que se puede
proceder al PAGO SEGUNDO por valor de $ 5 964 808; v) la certificación del 2 de febrero
de 2000, por el periodo comprendido entre el 10 de noviembre de 1999 y el 9 de enero
de 2000, por lo que se puede proceder al PAGO TERCERO Y CUARTO por valor de $ 1 014
929 y vi) la certificación del 9 de marzo de 2000, por el periodo comprendido entre el 10
de enero y el 9 de febrero de 2000, por lo que se puede proceder al PAGO QUINTO por
valor de $ 1 013 743 (f. 156 a 163, c. 2).

9.36. El 5 de septiembre de 2000, la jefe de la oficina jurídica del DABS envió oficio al
apoderado de la firma Alservice Ltda. en el cual le informa que el 31 de julio del 2000, el
representante legal de esta sociedad se notificó personalmente de la liquidación
bilateral del contrato 367 de 1999 y manifestó su desacuerdo con la misma, razón por la
cual la entidad procedió a proferir la Resolución 01812 del mismo día, de liquidación
unilateral del contrato (f. 373, c. 4).

9.37. Mediante resolución n.o 01812 del 31 de julio de 2000 –confirmada por la
resolución n.o 02268 del 7 de diciembre de 2000-, la directora del Departamento
Administrativo de Bienestar Social del distrito liquidó unilateralmente el contrato de
suministro n.o 367 del 29 de julio de 1999. En dicho acto, la entidad efectuó el siguiente
corte de cuentas (f. 189 y 203, c. 2; f. 385, c. 4):

Valor total del contrato $389 031 133,20

Valor disponibilidad 2398/003 $ 1 066 120,oo
Valor ejecutado y cancelado al
contratista $344 270 184,68
Valor ejecutado y no cancelado
al contratista $ 1 066 120,oo
Valor descontado Resoluciones
674/99 y 0045/00 $ 38 903 113,32
Valor saldo sin ejecutar a favor

3 Sobre esta disponibilidad, se explicó en el acto que se ejecutó un mayor valor al presupuesto
del proyecto 7154, por la suma de $1 066 120, debido a las fluctuaciones que en el mercado
tienen los productos de frutas y verduras, el cual se respalda con el certificado de disponibilidad
presupuestal n.o 2398 de 2000 por el mismo valor, que se reconoce y ordena cancelar al
contratista en el presente acto administrativo.
del Departamento $ 5 857 835,20
TOTAL $ 390 097 253,20 $ 390 097 253,20

9.38. De acuerdo con certificación expedida el 4 de junio de 2001 por el jefe de la unidad
de pagaduría de la Secretaría de Hacienda del distrito, se cancelaron las siguientes
órdenes de pago (f. 248, c. 2):

Fecha de n.o de n.o de Beneficiario Valor

cancelación relación orden de pago
Septiembre 8/99 58868 4188 Allservice $ 94 340 050,oo
Enero 17/00 66981 8348 Allservice $ 197 253 483,oo
Marzo 11/00 69417 1149 Allservice $ 25 989 497,oo
Julio 7/00 76702 4859 Juan Pablo $ 15 745 129,oo
Echeverry L4.
Mayo 9/01 90729 3097 Jairo Helí Ávila5 $1 025 608,oo

III. Problema jurídico

10. Teniendo en cuenta los términos de la apelación y los hechos debidamente

probados, deberá la Sala establecer i) si los actos administrativos acusados son válidos o
procede la declaratoria de su nulidad por los cargos aducidos en la demanda, ii) si se
probó el incumplimiento de la entidad demandada alegado por la actora y iii) si se
produjo la afectación del equilibrio económico del contrato que conduzca a ordenar su
restablecimiento.

IV Análisis de la Sala

La declaratoria de incumplimiento del contrato

11. La demanda está dirigida a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones

00674 de 1999 y 0045 de 2000, por medio de las cuales la entidad demandada declaró el
incumplimiento del contrato 367 de 1999 y ordenó hacer efectivas la cláusula penal
pecuniaria y la póliza de cumplimiento del contrato.

12. Al respecto, se observa que la controversia gira en torno del contrato de suministro
n.o 367 del 29 de julio de 1999, celebrado entre el Departamento Administrativo de

4 En el proceso consta que el contratista Alservice Ltda. celebró un contrato de cesión de

derechos de pago derivados del contrato de suministro 367 de 1999 con el señor Juan Pablo
Echeverry Londoño el 16 de marzo de 2000, el cual fue aceptado por la entidad (f. 391, 419,
464, 472 y 524, c. 4).
5 Esta persona actuó como apoderado de la sociedad Alservice Ltda. y la representó ante el

Departamento Administrativo de Bienestar Social (f. 163, c. 3 y f. 372 y 380, c. 4).

Bienestar Social del distrito capital de Bogotá y un particular, la firma Alservice Ltda., es
decir que se trata de un contrato estatal regido por las normas de la Ley 80 de 1993, de
acuerdo con lo establecido en sus artículos 1 y 26.

13. El artículo 13 del estatuto de contratación, dispone que los contratos que celebren
las entidades estatales se regirán por las normas del derecho privado en todo aquello
que no haya sido expresamente regulado en esta ley7, la cual consagra las facultades
excepcionales que en los contratos regidos por sus normas pueden ejercer las entidades
estatales, al disponer en el inciso 2º del artículo 14 que “Pactarán las cláusulas
excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación
unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que
tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la
prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así
como en los contratos de obra. (…) podrán pactar estas cláusulas en los contratos de
suministro y de prestación de servicios”.

14. A su turno, el artículo 18 de la ley establece la caducidad del contrato, en los

siguientes términos:

ARTÍCULO 18. DE LA CADUCIDAD Y SUS EFECTOS. La caducidad es la estipulación en

virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento
de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la
ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por
medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y
ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las

medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto
contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante
tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto
contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le
podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

15. Aparte de la anterior disposición, la Ley 80 de 1993 no contiene ninguna otra que le
atribuya a la entidad contratante competencia para imponer a su contratista sanciones
derivadas de su incumplimiento parcial o total, de manera unilateral, a través de actos
administrativos, a diferencia de lo que sucedía en el anterior estatuto de contratación,
Decreto-Ley 222 de 1983, que consagraba expresamente la atribución de imponer
6
El artículo 1o de la ley establece el campo de aplicación de sus disposiciones, al indicar que
tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades
estatales y en el artículo 2º establece cuáles son las entidades estatales para los efectos de
esta ley, enunciando entre las mismas al distrito capital.
7
“ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que
celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las
disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta
ley (…)”.
multas a los contratistas en caso de mora o incumplimiento parcial y de declarar el
incumplimiento, como decisión diferente a la declaratoria de caducidad del contrato,
para efectos de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria8, por lo cual resultaba
inclusive procedente una vez vencido el término de ejecución del mismo 9.

8
El artículo 60 del Decreto-Ley 222 de 1983, establecía las cláusulas que forzosamente debían contener
los contratos y entre ellas, expresamente enunciaba las multas y la penal pecuniaria, las cuales regulaba
en los artículos 71 a 73, así: “Artículo 71. De la cláusula sobre multas. En los contratos deberá incluirse la
facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial, las
que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra. // Su imposición se hará
mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto.
// En los contratos de empréstito no habrá lugar a la inclusión de esta cláusula. Artículo 72. De la
cláusula penal pecuniaria. En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula
penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria
de caducidad o de incumplimiento. // La cuantía de la cláusula penal debe ser proporcional a la del
contrato. // El valor de la cláusula penal que se haga efectiva se considerará como pago parcial pero
definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante. // Artículo 73. De la aplicación de las
multas y de la cláusula penal El valor de las multas y de la cláusula penal Pecuniaria a que se refieren los
artículos anteriores ingresará al tesoro de la entidad contratante y podrá ser tomado directamente del
saldo a favor del contratista, si lo hubiere, o de la garantía constituida, y si esto no fuere posible, se
cobrará por jurisdicción coactiva”.
9
Así lo reconoció la jurisprudencia de la Sección Tercera, al manifestar: “Para la Sala, la doctrina
expuesta merece ratificación parcial, pero con algunas precisiones en torno a la declaratoria de
incumplimiento, la que, en ciertas circunstancias, sí podrá hacerse por la Administración contratante
después del vencimiento del término del contrato. // Si se observa el régimen contractual vigente, similar
en este campo al que organizaba el Decreto 150 de 1976, puede afirmarse, frente al incumplimiento del
contratista, en síntesis lo siguiente: // Durante la vigencia del contrato el incumplimiento parcial, que no
haga imposible su ejecución, justificará la multa como medida coercitiva provisional para constreñir su
cumplimiento. Pero si ese incumplimiento es de mayor entidad la Administración podrá darlo por
terminado en forma anticipada o anormal y podrá exigir las multas vigentes y la cláusula penal
pecuniaria, además de ordenar la liquidación del contrato. // Hasta aquí ese incumplimiento o es la causa
de la multa o el motivo para la caducidad. En otros términos, la declaración de incumplimiento es el
fundamento o apoyo de una medida diferente, pero consecuencias, vinculada íntimamente con la
vigencia del contrato. // Pero qué sucede cuando el contratista incumple y la administración guarda
silencio durante la vigencia del mismo? // Con la tesis anterior, nada podía hacer; y tenía que someterse
la Administración que cumplió o se allanó a cumplir a la decisión del Juez del contrato. // Pues bien. Aquí
se rectifica la tesis con el siguiente alcance: En los contratos de obra pública, de suministro o prestación
de servicios, por ejemplo, en los cuales la nota de tracto sucesivo se ve clara, la Administración podrá
declarar el incumplimiento del contratista luego de que haya vencido el plazo contractual sin que éste
haya ejecutado la totalidad de la obra, entregado todos los bienes o prestado el servicio convenido, como
medida obligada para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. // El fundamento de esta facultad se
encuentra en el mandato contenido en el inciso lº del artículo 72 del Decreto 222 de 1983 (…). // Pues
bien. La doctrina venía tomando este texto en forma recortada. Aceptaba que con la declaratoria de
caducidad pudieran hacerse efectivas dicha cláusula y las multas, pero no aceptaba que esas medidas
pudieran hacerse efectivas cuando la Administración no hiciera el pronunciamiento de caducidad durante
el plazo contractual o lo produjera después de su vencimiento y menos que pudiera hacer, vencido el
contrato, una declaración de incumplimiento para tales efectos. // Con esta interpretación se estaba
recortando evidentemente el poder de la Administración contratante; porque si bien ésta no puede
caducar lo ya ha terminado nada impide que se pronuncie sobre el incumplimiento del contratista,
cuando precisamente el vencimiento del plazo pone en evidencia que ya el contrato no se puede ejecutar
en su integridad. En otros términos, cuando el vencimiento del plazo, per se, muestra que hubo un
incumplimiento en determinado porcentaje. // Y todo se debió a una mala interpretación de la ley y como
si ésta sólo permitiera la declaración de incumplimiento para efectos de multas, o de caducidad. Ese
artículo 72 va más allá y permite ese pronunciamiento con otro fin diferente: El poder hacer efectiva la
cláusula penal pecuniaria. En otros términos, ese artículo 72 permite que se haga efectiva la cláusula
16. Dicha situación varió con ocasión de la expedición de la Ley 1150 de 2007 -la cual no
resulta aplicable en el presente caso, puesto que fue posterior a la celebración del
contrato de suministro objeto de la controversia y a la expedición del acto
administrativo demandado- que en su artículo 17 revivió la competencia de las
entidades estatales para tomar esta clase de decisiones, al disponer:

Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector
en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos

que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido
pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta
decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un
procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y
procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del
contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer
efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas

directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a
los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la
garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la
jurisdicción coactiva.
Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas
respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los
contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por
autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las
entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.

penal no sólo en el evento de la caducidad sino también en el caso de incumplimiento; incumplimiento

que debe ser expresamente declarado por la administración. // Basta releer el texto transcrito para
observar esas dos vías para hacer efectiva dicha cláusula penal mediante decisión administrativa. Una,
por la vía de la caducidad; y otra, por la del incumplimiento. Estas dos oportunidades no son más que la
conclusión de la interpretación racional del extremo subrayado "en caso de declaratoria de caducidad o
de incumplimientos. Porque, además, aquí la "o" es disyuntiva y tiene que serlo porque la declaración de
caducidad no puede confundirse con la de incumplimiento porque en ésta existe sólo un motivo para su
declaración (el incumplimiento) mientras que en la de caducidad se pueden dar, además de ese motivo,
otros diferentes. // Pero este poder de declarar el incumplimiento no podrá ejercerse en forma ilimitada
en el tiempo porque no podrá declararse después de vencido el plazo que la Administración tiene para
liquidar tales contratos. Es apenas obvio que no pueda cumplirse después de esa liquidación, háyase
hecho en forma unilateral o de común acuerdo entre los contratantes. Si lo primero y la Administración
guardó silencio de ese incumplimiento en su acto, no podrá revocarlo sin consentimiento del contratista
ya que creó una situación individual o concreta a su favor. Y si lo segundo (liquidación de común acuerdo)
el acto será intocable unilateralmente por conformar un acuerdo de voluntades logrado entre personas
capaces de disponer. // En suma, la Administración podrá declarar el incumplimiento después del
vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio
mismo, pero no después de la expedición de éste”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1988, expediente 3615, C.P. Carlos
Betancur Jaramillo.
17. Se observa que la norma en su parágrafo establece un efecto retrospectivo a la
disposición, el cual no puede entenderse como una legalización a posteriori de
decisiones que se hubieran tomado con anterioridad a la expedición de la Ley 1150 de
2007, sino como la consagración de la posibilidad, después de su entrada en vigencia, de
expedir actos administrativos imponiendo multas o declarando el incumplimiento en la
forma prevista en la norma, en aquellos contratos que se estuvieran ejecutando al
momento de entrar ésta a regir y que contemplaran cláusulas de multas y penal
pecuniaria en las que se hubiera estipulado que la entidad podía imponerlas y hacerlas
efectivas, respectivamente, a través de decisiones unilaterales.

18. Lo anterior significa que en el periodo comprendido entre la expedición de la Ley 80

de 1993 y la de la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales, si bien en ejercicio del
principio de la autonomía de la voluntad, podían incluir en sus contratos cláusulas de
multas y penal pecuniaria, no eran competentes para imponerlas unilateralmente, a
través de actos administrativos, sino que debían acudir al juez del contrato para que
estableciera su procedencia. Así lo dedujo la jurisprudencia de la Corporación, al
manifestar:

(…) conforme a lo dispuesto en los artículos 6º, 121 y 122 de la

Constitución Política, las actuaciones del Estado se rigen por el principio de
legalidad, según el cual, los servidores públicos sólo pueden ejercer las
funciones asignadas específicamente en la Constitución y en la ley y, en
consecuencia, son responsables, entre otras razones, por infringir tales
disposiciones y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Dicho principio, regulador de la organización estatal y garantía

de control del poder público, implica que las competencias que cada
funcionario detenta le hayan sido asignadas previamente a su ejercicio por la
misma Constitución, por la ley o el reglamento y defiende al ciudadano contra
los abusos del poder del Estado, para establecer así condiciones igualitarias
y equitativas entre éste y los particulares, salvo en lo que de manera
excepcional y con el fin de garantizar el orden público y la prevalencia misma
de los intereses de los asociados, la Constitución o la ley faculten en sentido
contrario.

(…) Concretamente, en lo que atañe a la cláusula de multas y penal pecuniaria, los

respectivos artículos que las regularon, establecieron que la imposición de aquellas se haría
“...mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de
este estatuto”10 y que la imposición de ésta, es decir, la penal pecuniaria, se haría efectiva
“directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de
incumplimiento”11 y para los dos casos, estableció que los valores recaudados por tales
conceptos ingresarían al tesoro de la entidad contratante y podría ser tomado directamente
del saldo a favor del Contratista, si lo hubiere o de la garantía constituida y, si esto no fuere
posible, se cobraría por jurisdicción coactiva12. Con ello, la entidad estatal quedaba
plenamente facultada para, utilizando sus poderes excepcionales, declarar los
incumplimientos e imponer las multas o hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, según

10
[4] “Artículo 71, Decreto 222 de 1983”
11
[5] “Artículo 72 ibídem.”
12
[6] “Artículo 73 ibídem”.
 fuera el caso, lo cual, según se vio, claramente bajo la potestad de autotutela otorgada en
las disposiciones previamente anotadas, podía hacer mediante acto administrativo.

Ello no ocurrió así con la Ley 80 de 1993. Esta norma, no solo derogó el Decreto 222 de 1983,
anteriormente citado13, sino que restringió la aplicación de cláusulas excepcionales al
derecho común, estableciendo criterios más exigentes para imponerlas, limitando aquellos
contratos para los cuales procede su inclusión, ya sea obligatoria o voluntaria y dispuso de
manera general14: (…).

Según se observa, ni en ésta, ni en ninguna otra disposición de

la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como
cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se
infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la
de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado.

No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la
voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por
esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 199815 y del 20 de junio de 200216, pero lo
que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en éstas mismas
providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente,
pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención
contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que
habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y
comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato,
deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente
multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993,
pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato
como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas
unilateralmente17.

19. En el sub-lite se observa que las partes pactaron la cláusula penal pecuniaria por el
equivalente al 10% del valor total del contrato y estipularon –con olvido del principio
según el cual las normas de orden público no pueden ser desconocidas o derogadas por
convenios particulares18- que la entidad podría hacerla efectiva directamente al
contratista, en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento parcial o total de
sus obligaciones y que con fundamento en esta estipulación, el Departamento
Administrativo de Bienestar Social del distrito capital de Bogotá expidió la resolución n. o
00674 del 12 de noviembre de 1999, mediante la cual declaró el incumplimiento del
contrato de suministro n.o 367 del 29 de julio de 1999 y ordenó hacer efectiva la

13
[7] “Salvo los artículos 108 a 113, referidos a la ocupación y adquisición de inmuebles e
imposición de servidumbres. Al respecto, véase el artículo 81 de la Ley 80”.
14
[8] De manera específica, las cláusulas excepcionales allí consagradas se encuentran
desarrolladas por los artículos 15 y siguientes de la misma Ley 80.
15
[9] “Exp. 13988”.
16
[10] “Exp. 19488”.
17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20

de octubre de 2005, expediente 14579, C.P. Germán Rodríguez Villamizar. Posición que ha
sido reiterada por la jurisprudencia. Ver por ejemplo, Subsección A, sentencia del 30 de abril de
2014, expediente 27096, C.P. Hernán Andrade Rincón.
18
Código Civil, artículo 16: “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya
observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”.
cláusula penal pecuniaria, la cual en la resolución 00045 del 19 de enero de 2000 que
resolvió los recursos de reposición en contra de la referida decisión, ordenó descontar
del saldo pendiente de pago a favor del contratista.

El restablecimiento del derecho

20. Con fundamento en lo expuesto, para la Sala no cabe duda de que el acto
administrativo demandado está viciado de nulidad por falta de competencia temporal de
la entidad estatal para proferirlo, razón por la cual así se declarará. En relación con el
restablecimiento del derecho que se deriva de esta declaración y que según la demanda
implica la devolución de la suma retenida por concepto de la efectividad de la cláusula
penal pecuniaria, observa la Sala que si bien en el plenario consta que se presentaron
deficiencias en la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista, las mismas
correspondieron a un incumplimiento parcial y no total del contrato, que habiendo sido
pactado por un valor de $389 031 133,20, de acuerdo con la liquidación final que
efectuó la misma entidad –ver párrafo 9.37- fue ejecutado y pagado al contratista por
valor de $ 345 336 304,68, lo que significa que no amerita la efectividad de la sanción
pecuniaria por la totalidad del valor pactado, como lo ordenó la entidad, sino de un
menor valor, que resulte proporcional con el grado de incumplimiento en el que incurrió
el contratista y que la Sala calcula sobre la base del monto del contrato que no fue
ejecutado: $ 43 694 828,52, que corresponde al 11,23% de su valor total. En
consecuencia, si la entidad, en la cláusula penal pecuniaria calculó el monto total de los
perjuicios derivados del incumplimiento definitivo (100% del contrato) del contratista en
el 10% del valor total del contrato, es decir en la suma de $ 38 903 113,32, por el
porcentaje de incumplimiento arriba anotado, procede reconocer una indemnización de
perjuicios a favor de la entidad por valor de $ 4 369 482,85, lo que significa que deberá
reembolsar a la demandante, la suma de $ 34 533 630,46, debidamente indexada.

El acto administrativo de liquidación

21. El demandante adujo que el acto administrativo de liquidación unilateral es ilegal

porque fue expedido sin competencia temporal para ello, ya que se produjo con 7 meses
de atraso respecto del plazo establecido por la ley.

22. Al respecto, se observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la

Ley 80 de 199319, los contratos de tracto sucesivo deben ser liquidados de común
acuerdo por las partes, “procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el
pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del
vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la

19Norma vigente para la época de celebración del contrato materia de la litis, que fue
parcialmente derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 y modificada por el artículo
217 del Decreto 0019 de 2012.
expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo
que la disponga”.

23. Por su parte, el artículo 61 ibídem, establece que de no ser posible la liquidación
bilateral, porque el contratista no se presente a ella o porque las partes no lleguen a un
acuerdo sobre su contenido, “(…) será practicada directa y unilateralmente por la
entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de
reposición”. Como se observa, la norma no indica el plazo dentro del cual debe llevarse a
cabo la liquidación unilateral, vacío que fue subsanado por el literal d) del numeral 10
del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 136 del C.C.A, norma que
dispuso el término de caducidad de las distintas acciones procedentes ante esta
jurisdicción, y en el referido numeral 10 reguló la correspondiente a la acción
contractual, estableciendo en el literal d): “En los que requieran de liquidación y ésta sea
efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2)
años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo
liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las
partes o, en su defecto del establecido por la Ley, el interesado podrá acudir a la
jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2)
años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.

24. Como se puede ver, el legislador estableció un plazo de 2 meses a la administración,

para proceder a la liquidación unilateral del contrato cuando ella no pueda realizarse de
común acuerdo20, término que empieza a contarse a partir del vencimiento del plazo
convenido por las partes para la liquidación bilateral o, si no lo pactaron, del legal, que
es, como ya se vio, de 4 meses contados a partir de la terminación del contrato.

25. No obstante, la jurisprudencia también tiene establecido que así hayan transcurrido
los plazos para la liquidación bilateral y aún para la unilateral sin que el contrato haya
sido liquidado, éste todavía puede serlo dentro del término de caducidad de la acción,
de común acuerdo o unilateralmente por la administración, quien no pierde la

20
Ya en el pasado la jurisprudencia de esta Sección, frente al vacío que también presentaba la ley en
vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 sobre el plazo para llevar a cabo la liquidación del contrato, había
establecido en primer lugar, como un término razonable para la liquidación de común acuerdo el de 4
meses, contados a partir de la terminación del contrato y de 2 meses para la liquidación unilateral
mediante acto administrativo, a partir del vencimiento del plazo para la liquidación bilateral, cuando ésta
no pudiera llevarse a cabo. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
sentencia del 3 de mayo de 1990, C.P. Antonio José De Irisarri Restrepo, en la cual sostuvo que el
contrato debe liquidarse al término de su plazo (Sent. sept 11/80, Exp. 2825), momento a partir del cual
las partes tendrán 4 meses para ello: 2 para que el contratista aporte documentos y 2 para hacer el
trabajo de común acuerdo (Sent. en. 29/88 Exp. 3615); si no se efectúa la liquidación bilateral, la
Administración cuenta con otros 2 meses para efectuar la liquidación unilateral (Sent. nov. 16/89 Exp.
3625 y 3461), es decir que en total, la liquidación debe efectuarse dentro de los 6 meses siguientes al
vencimiento del plazo del negocio jurídico. Si no se lleva a cabo, deberá hacerlo el juez del contrato.
competencia para ello21, salvo en el caso de que se haya presentado demanda ante el
juez del contrato y se haya notificado el auto admisorio de la misma, con la pretensión
de que aquel sea liquidado. Al respecto, ha dicho la jurisprudencia de la Sección 22:

Se destaca el artículo 136 numeral 10 literal del Código

Contencioso Administrativo cuando señala que en los contratos que
requieren liquidación y esta no es efectuada por la Administración dentro de
los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o,
en su defecto al establecido por la ley, “( ) el interesado podrá acudir a la
jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro
de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar (
)”.

Así también lo ha reconocido la jurisprudencia desde hace

décadas cuando al pronunciarse sobre la competencia de la Administración
para liquidar en forma unilateral el contrato estatal, ha señalado que dicha
facultad se extingue con la notificación del auto admisorio de la demanda al
demandado, ya que es a partir de este momento en que se integra la relación
jurídico procesal entre las partes y se torna la controversia en judicial, con
efectos vinculantes tanto para el juez como para las partes; a continuación se
citan apartes de algunas de estas decisiones.

La Sala en sentencia del 22 de junio de 2000, arguyó:

“( ) La Administración puede en el tiempo liquidar unilateralmente, aunque vencieron

los plazos a que aludió la jurisprudencia para realizar la liquidación bilateral o
unilateral, hasta antes de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se
pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del
cual se le da certeza a la Administración de que el asunto se volvió judicial (principio
de publicidad), siempre y cuando dicha notificación se haga dentro del término de
prescripción o caducidad, según el caso, como también se explicará enseguida.

Los plazos indicados por la jurisprudencia, de una parte, para efecto de la liquidación
de mutuo acuerdo por las partes, cuando en el contrato no se había pactado uno y, de
otra parte, para la liquidación unilateral por la Administración, cuando los
contratantes no lograban acuerdo, tienen su base legal en normas generales, a falta
de especiales, situación autorizada en la ley 153 de 1887 (art. 48).

Cuando la Administración tiene el deber de liquidar unilateralmente porque se frustró

la etapa de liquidación bilateral, en principio debe liquidar el contrato en el plazo
fijado por la jurisprudencia, sin que el vencimiento del plazo implique la pérdida de su
competencia en el tiempo.

21
Ha dicho la Sala que “(…) dicho término no es perentorio, vale decir, que pasados ahora 6
meses de haberse vencido el plazo del contrato sin que éste se haya liquidado no se pierde
competencia para hacerla. Pueden practicarla los contratantes por mutuo acuerdo o la
administración unilateralmente, ya que el fin último es que el contrato se liquide y se definan las
prestaciones a cargo de las partes (...)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de agosto de 2001, expediente 14384, C.P.
Alier Eduardo Hernández Enríquez. Reiterada en sentencia del 24 de julio de 2013, Subsección
A, expediente 26937, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11

de marzo de 2004, expediente 25021, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

 Resulta que ante la omisión Administrativa de liquidar unilateralmente se pueden dar
las siguientes hipótesis:

 Primera: que el contratista no demande jurisdiccionalmente el incumplimiento

administrativo de liquidación unilateral, o
 Segunda: que el contratista sí demande el incumplimiento del deber de la
Administración para liquidar unilateralmente el contrato y la liquidación judicial del
mismo etc ( )” 23.

Posteriormente en providencia de 13 de septiembre de 2001 24 la Sala

expuso:

“( ) El excepcionante afirma que la Administración cuando liquidó

unilateralmente el contrato 358 de 1996, carecía de competencia temporal
para hacerlo porque habían transcurrido más de los dos meses siguientes al
plazo legal que las partes tenían para liquidar de mutuo acuerdo.

Sobre el punto existen diversos pronunciamientos jurisprudenciales y

aplicables a distintas épocas, según la norma legal vigente. En términos
generales puede afirmarse que la competencia temporal de la Administración
para liquidar el contrato estatal, antes de la reforma introducida por la ley
446 de 1998, como en este caso, nace cuando muere el término que tenían la
Administración y el contratista para liquidarlo por mutuo acuerdo y muere
por una de las siguientes dos circunstancias:

*) cuando la Administración ha sido notificada de la demanda del contratista,

por medio de la cual impugna la omisión estatal de liquidarlo unilateralmente y
*) cuando el contratista no ha demandado la omisión administrativa de liquidar
unilateralmente el contrato, al vencimiento de los dos años contados a partir
del día siguiente en que la Administración no lo liquidó.

De esa manera la Sala reitera su posición jurisprudencial, precisada en

sentencia proferida el día 22 de junio de 2000 (25).

( ) La ley 80 de 1993 dispone, en los artículos 60 y 61, que si los contratos

que deben liquidarse las partes no lo liquidan en el plazo acordado o en su
defecto en el legal, de cuatro meses, la Administración lo liquidará
unilateralmente. En el caso concreto el contrato: terminó el día 31 de octubre
de 1996, siguiente a cuando quedó en firme el acto que así lo dispuso
(Documentos públicos, fols. 68 a 71 y 58 a 66 y vuelto del c. 1); y se liquidó el
día 6 de junio de 1997, mediante resolución N° 1.359 (Documento público,
fol. 43 c.1). Por consiguiente la liquidación unilateral se profirió con
competencia temporal ( )”..

Asimismo y al conocer de un recurso de anulación contra laudo arbitral proferido respecto de

controversias surgidas con ocasión de la ejecución de un contrato de obra pública, esta
Sección del Consejo de Estado dijo26:

23
[18] “Sentencia de 22 de junio de 2000; exp. No. 12723; actor: Sociedad Unisys de Colombia
S.A”.
24
[19] “Sentencia de 13 de septiembre de 2001; exp. No. 17952; actor: Departamento de
Casanare”.
25
[20] “Expediente N° 12.723. UNISYS de Colombia S. A. Contra Universidad Industrial de Santander
“U.I.S.”
26
[21] “Ver sentencia de 2 de mayo de 2002; exp. No. 20472; actor: Esgamo Ltda.”
 “La Sala ha precisado que el vencimiento de los términos previstos para que proceda
la liquidación bilateral o unilateral, no excluye la posibilidad de que la liquidación
finalmente se concrete por una u otra vía, siempre que no se haya demandado la
liquidación judicial mediante el ejercicio de la acción pertinente y se haya producido
la notificación del auto admisorio de la demanda 27 o, en el evento de no haberse
ejercido la acción, cuando no se haya cumplido el término de caducidad.

( )

“cuando la Administración pese a haber dejado vencer el término para liquidar el

contrato, lo liquida, la persona afectada podrá impugnar ese acto dentro de los dos
años siguientes a aquél en que quedó en firme. Se entiende esto porque la
Administración no pierde la competencia para liquidar con el vencimiento del término
que tiene para hacerlo, a menos que el contratista, con anterioridad, haya
instaurado la acción judicial correspondiente.”28

26. En el presente caso, se observa que el contrato n.o 367 de 1999 tenía un plazo de
ejecución de 6 meses, que empezó a correr a partir del 2 de agosto de 1999, razón por la
cual venció el 2 de febrero de 2000. El acto de liquidación unilateral demandado, fue la
Resolución n.o 01812 del 31 de julio de 2000, confirmada mediante Resolución n. o 02268
del 7 de diciembre de 2000.

27. Las partes acordaron que el contrato debía liquidarse dentro de los 4 meses
siguientes a la terminación del plazo pactado –ver párrafo 9.1.4-, lo que significa que, en
principio, tal liquidación bilateral ha debido llevarse a cabo máximo el 2 de junio de
2000, fecha a partir de la cual, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 44 de la
Ley 446 de 1998, empezaba a correr el término de 2 meses con el que contaba la
administración para liquidarlo unilateralmente, es decir que debió hacerlo antes del 2 de
agosto de 2000: Como ya se dijo, el acto fue proferido en julio de ese año, lo que sin
duda alguna significa que la decisión de liquidación unilateral del contrato fue oportuna,
afirmación que igualmente se habría podido efectuar en caso de que la administración
hubiera sobrepasado el referido límite temporal, en los términos en que quedó
explicado, y por lo tanto resulta improcedente el cargo de falta de competencia que se
adujo en la demanda.

28. No obstante lo anterior, se advierte que la invalidez advertida por la Sala respecto
del acto administrativo mediante el cual se declaró el incumplimiento y se ordenó hacer
efectiva la cláusula penal pecuniaria y que será declarada en la parte resolutiva de la
presente providencia, trae como consecuencia la nulidad parcial del acto administrativo
mediante el cual la entidad liquidó unilateralmente el contrato, toda vez que en dicha
liquidación procedió a descontar, ilegalmente, el monto de la referida sanción
pecuniaria. En consecuencia, también resulta procedente la declaratoria de su nulidad

27
[22] “Ver sentencias de la Sección Tercera de Mayo 30/96, exp. 11759; agosto 16/01, exp.
14384.”
28
[23] “Sentencia proferida el 30 de mayo de 1996, expediente 11.759.”
parcial, en la parte que resolvió descontar dicha suma y así se declarará, en aras de
preservar la legalidad de la actuación administrativa.

29. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo de

liquidación unilateral del contrato que proferirá la Sala, se ordenará el reembolso parcial
a favor del demandante –ver párrafo 20- de la suma de $ 34 533 630,46 que le fue
deducida a título de cláusula penal pecuniaria, debidamente actualizada.

El incumplimiento contractual de la demandada

30. La parte actora pidió que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los
actos administrativos demandados se declarara así mismo el incumplimiento contractual
de la entidad demandada respecto de su obligación de pago, por la reiterada mora a
partir del 2 de septiembre de 1999 –pretensión quinta-.

31. Al respecto, se observa que el contrato es un acuerdo de voluntades generador de

obligaciones, el cual según lo establecido por el artículo 1602 del Código Civil, cuando ha
sido legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales; así mismo, la ley ordena su
ejecución de buena fe –artículo 1603 ibídem-, la cual implica que el contrato obliga no
solo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la
obligación o que por la ley pertenecen a ella.

32. El incumplimiento del contenido obligacional de los contratos, constituye una fuente
de responsabilidad contractual que da derecho al co-contratante a reclamar el
cumplimiento y/o la resolución del contrato más la indemnización de perjuicios –
condición resolutoria tácita, art. 1546 del Código Civil29-, en el entendido de que este
derecho lo puede ejercer la parte cumplida o que se allanó a cumplir, pues no se puede
olvidar que según lo dispuesto por el artículo 1609 del Código Civil “En los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes están en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos”, lo que significa que quien alega el incumplimiento de su co-contratante
se encuentra en el deber de demostrar, en primer lugar, su propio cumplimiento, como
requisito para la prosperidad de sus pretensiones. Al respecto, la jurisprudencia ha
manifestado:

Ahora bien, sabido es que existe responsabilidad contractual sólo a condición de que
cualquiera de las partes deje de ejecutar por su culpa el contrato y haya causado un perjuicio
al acreedor. Para que se estructure esa responsabilidad contractual por infracción a la ley del
contrato, debe demostrarse: (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien

29“En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado. // Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su
arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.”
 porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía; (ii) que ese
incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa
responsabilidad y, obviamente, (iii) que existe un nexo de causalidad entre el daño y el
incumplimiento30.

Es importante destacar que esa carga de la prueba que pesa sobre quien
alega y pretende la declaratoria de incumplimiento en los contratos
sinalagmáticos31 tiene una doble dimensión, tal y como lo explicado la Sala
así:

“….tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una

parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (Art. 1609 C.C.).
Desde ésta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar
ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la
totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que
éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus
obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su
co-contratante.

En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria

de incumplimiento del contrato (…), sin antes haber acreditado
plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría
una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en
injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el
incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la
obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la
condena solicitada…” 32 (Negrilla ajena al texto original).

En esas hipótesis de contratos con prestaciones correlativas, como cada

parte se compromete en consideración a la prestación que la otra le promete,
existiendo así una relación de interdependencia de las obligaciones
recíprocas que conlleva, según enseña Scongnamiglio, que el incumplimiento
de uno de los contratantes repercute sobre el sinalagma contractual,
incidiendo en su funcionalidad, de manera que se autoriza [excusa o justifica]
que el otro contratante se sustraiga al contrato y, por ende, a la obligación de
ejecutar la prestación delante de quien se ubicó como incumplido33.

Por eso, del artículo 1609 del C.C. antes mencionado se extrae la regla en
virtud de la cual no es permitido ni admisible que una de las partes del
contrato exija a la otra que satisfaga sus obligaciones, mientras ella misma
no lo haya hecho, en tanto que sería injusto permitir o patrocinar que quien
no ha cumplido las obligaciones que correlativamente asumió, pudiera
reclamar del otro que tampoco ha cumplido lo acordado.

30
[19] “Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Exp. 6461 de 4 de julio de 1992,
M.P. José Fernando Ramírez Gómez”.
31
[20] “Artículo 1498 del C.C.: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte
debe dar o hacer a su vez…”
32
[21] “Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 24 de febrero de 2005, Exp. No.
14.937. C.P., Germán Rodríguez Villamizar”.
33
[22] “Scongnamiglio, Renato, Teoría General del Contrato, Traducción Fernando Hinestrosa,
Universidad Externado de Colombia, 1982, Pág. 350 y ss”.
 Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias
contractuales de que trata el artículo 87 del C.C.A. cuando se pretende
obtener el incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios presupone
que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado
presto a cumplir sus obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a
pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo
las obligaciones que le incumben o se allanó a hacerlo, para demostrar que
la otra parte está en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que
éstas son exigibles y que, por tanto, se encuentra en mora para su pago.

En conclusión, en los contratos bilaterales o conmutativos -como son comúnmente los

celebrados por la Administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones
surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar
y preservarse, la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta
alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su
parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas34.

33. De acuerdo con lo anterior, es claro que en el presente caso, al demandante

le correspondía demostrar, en aras de obtener la prosperidad de sus
pretensiones, i) que efectivamente cumplió a cabalidad con sus obligaciones
contractuales y que (ii) que el Departamento Administrativo de Bienestar Social
del distrito capital se encontraba en mora respecto de su obligación de pagar.

34. Al respecto, la Sala considera que el primero de los requisitos no fue

acreditado por el demandante y en consecuencia, las pretensiones encaminadas
a que se declare el incumplimiento del contrato por parte de la entidad
demandada, no están llamadas a prosperar.

35. En efecto, el acervo probatorio obrante en el proceso –párrafos 9.7 a 9.13,

9.15 a 9.21 y 9.24 a 9.30-, es manifiestamente demostrativo de las
irregularidades que se presentaron durante la ejecución del contrato,
consistentes en incumplimientos recurrentes del contratista en cuanto a la
oportunidad de los suministros, la calidad de los bienes suministrados y la
elaboración de las facturas que debía presentar35.

34Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

35 Se advierte que en el plenario se decretó y practicó un dictamen pericial, solicitado en la
demanda para demostrar la cumplida ejecución del contrato por parte del contratista. Sin
embargo, el mismo no arroja elementos de juicio distintos de los obrantes en el proceso, puesto
que los auxiliares de la justicia se limitaron a revisar la documentación que reposa en el
expediente para determinar circunstancias que pueden ser advertidas directamente por el juez y
que no requieren de conocimientos especializados o científicos, tales como que i) no existe por
parte de los funcionarios encargados de la supervisión del contrato, informe sobre el
incumplimiento del contratista; ii) la auditoría contratada por la entidad demandada concluyó
36. Si bien el demandante adujo que quienes certificaron sobre estos aspectos
no eran siempre las personas llamadas a hacerlo por no ser los supervisores
formalmente designados para ejercer la vigilancia y control de la ejecución
contractual, resulta imposible desconocer el hecho de que siendo tantas las
unidades operativas, ya que eran 17 centros operativos locales –COL-, con
varios jardines infantiles e instituciones en cada uno de ellos, que eran
destinatarios de los suministros de alimentos entregados por el contratista, desde
todas ellas, muchas y diferentes personas que tuvieron contacto directo con la
ejecución del contrato, hayan manifestado objeciones similares y quejas
coincidentes en relación con los incumplimientos del contratista.

37. Por otra parte, el hecho de que finalmente se hubiera certificado su

cumplimiento para efectos de realizar los pagos acordados en el contrato, no
desvirtúa la existencia de los cuestionamientos a la labor del contratista, pues el
incumplimiento puede ser total o parcial, siendo las consecuencias distintas en
uno y otro. En el último caso, es decir cuando se trata de un incumplimiento
parcial, por incurrir en demoras el contratista o por no hacer las entregas en la
forma y calidad acordadas, el mismo no exime a la entidad de su propia
obligación de pago, en tanto que el suministro, aunque con las deficiencias
anotadas, se llevó a cabo durante el término contractual y en condiciones
relativamente aceptables, toda vez que la entidad se abstuvo, teniendo la
competencia legal para ello, de declarar la caducidad del contrato.

El equilibrio económico del contrato

38. La demandante también pretende que el juez ordene la liquidación del contrato
teniendo en cuenta el restablecimiento económico del mismo que fue solicitado en sede
administrativa y que como consecuencia de esta solicitud, se condene a la entidad al
pago a favor de la sociedad actora de los perjuicios materiales que resulten probados y

que el contratista estaba cumpliendo con los precios ofrecidos y por lo tanto recomendó el pago
de las facturas y iii) que es imposible para la fecha del dictamen –año 2013- realizar una
evaluación física sobre los productos alimenticios entregados por el contratista, por lo que pidió
al Tribunal evaluar los informes realizados por los supervisores de las unidades operativas
locales y del departamento a quienes se entregaban los alimentos para su evaluación y visto
bueno y los reportes analíticos físico químicos y/o microbiológicos que se hubieren realizado
durante la ejecución del contrato a los mismos (c. 6).
los perjuicios morales, en cuantía equivalente a 1000 gramos oro –pretensiones sexta,
séptima y octava-.

39. Al respecto, se observa que es principio fundamental de las relaciones contractuales

el pacta sunt servanda, cuya manifestación legal se halla en el artículo 1602 del Código
Civil, de acuerdo con el cual el contrato es ley para las partes y por lo tanto, debe ser
ejecutado y cumplido en los términos y condiciones convenidos y sus estipulaciones son
obligatorias para los contratantes.

40. Cuando las partes de una relación contractual sinalagmática y conmutativa hacen
una manifestación de voluntad tendiente a obligarse y prestan su consentimiento en
este sentido, dando nacimiento al contrato mediante su perfeccionamiento, lo hacen
por cuanto consideran que la relación entre las prestaciones a cargo de ambas partes es
equitativa, es decir que miran las obligaciones a su cargo, como equivalentes a las que se
hallan a cargo de la co contratante. Esa equivalencia que surge al momento de contratar,
es la que se conoce como ecuación contractual, respecto de la cual se predica el
equilibrio económico, que no es otra cosa que el mantenimiento de esa simetría entre
las prestaciones que surgen para las partes del contrato debidamente perfeccionado.

41. Cuando las partes se obligan, lo hacen sobre la base de los cálculos de costo-
beneficio que han realizado, con fundamento en las circunstancias de todo orden que se
encuentran vigentes al momento de proponer o contratar –legales, económicas,
financieras, laborales, fiscales, de mercado, etc.- y que pueden incidir en los precios
ofertados y en las utilidades esperadas, de tal manera que la ecuación contractual
finalmente constituida, surge de esa realidad presente. No obstante, esas circunstancias
pueden variar por diversas causas con posterioridad a la celebración del contrato,
algunas previsibles y otras no, afectando la relación equivalente del contrato.

42. Esa realidad hace cobrar vigencia al principio rebus sic stantibus, de conformidad con
el cual las condiciones originales del contrato se deben mantener, en cuanto a las
obligaciones a cargo de cada uno de los contratantes, siempre y cuando se conserve
durante la etapa de ejecución o cumplimiento la situación de cargas y beneficios que
ellas soportaban en el momento de su celebración, pero no se puede ni debe mantener,
cuando esa situación, por circunstancias ajenas a la parte afectada, sufre modificaciones
entre el momento en que se trabó la relación negocial y una época posterior durante la
ejecución del contrato. Se trata entonces, de reconocer que luego de la celebración del
contrato, se pueden presentar hechos que se traducen en un significativo agravamiento
de las cargas asumidas por las partes voluntariamente, cuando decidieron contratar y
obligarse mutuamente y que sobrepasan el álea normal de todo contrato; por lo tanto,
la normatividad ha contemplado soluciones para eventos de esta naturaleza.
43. Existen eventos que pueden surgir durante la ejecución del contrato y afectar su
equilibrio económico, pero que son previsibles y por lo tanto permiten adoptar medidas
preventivas frente a su posible ocurrencia, como sucede, por ejemplo, con las
variaciones que se presentan en los precios pactados por el aumento del valor de sus
componentes, caso en el cual las partes acuerdan fórmulas matemáticas de reajuste,
que absorban esas variaciones y mantengan el valor real y constante de los precios
durante el término del contrato. No obstante, existen otros eventos que son
imprevisibles y que al presentarse pueden afectar la relación de equivalencia de las
prestaciones de las partes en contra de una de ellas, para quien se hará mucho más
gravosa su ejecución.

44. Al respecto, se observa que el restablecimiento del equilibrio económico del

contrato, ha sido consagrado legalmente como un derecho y un deber de las partes en
los contratos estatales y es así como la Ley 80 de 1993, en varias de sus disposiciones se
refiere al tema. En el artículo 4º, que consagra los derechos y deberes de las entidades
estatales, establece -numeral 3- que ellas deben solicitar la actualización o la revisión de
los precios, cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio
económico o financiero del contrato y que -numeral 8- adoptarán las medidas
necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones
técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en
que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de
contratación directa, para lo cual utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de
precios y acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos, si
fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

45. El artículo 5º, que contiene los derechos y deberes de los contratistas, dispone -
numeral 1- que ellos tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada
y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del
contrato y que en consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud, a que la
administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un
punto de no pérdida, por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean
imputables a los contratistas.

46. El artículo 14, que se refiere a los medios que pueden utilizar las entidades estatales
para el cumplimiento del objeto contractual y entre éstos, a las facultades excepcionales
que les otorga la ley, dispone que en los actos en que se ejercite alguna de las
potestades excepcionales de interpretación, modificación o terminación unilateral del
contrato, deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones
e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y que se
aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que
haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
47. Específicamente, el artículo 27 de la Ley 80, se refiere a la ecuación contractual en
los siguientes términos:

Artículo 27. De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la

igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de
proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por
causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor
tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre
cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos
financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las
disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo
caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la
efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la
siguiente vigencia de que se trate.

48. Por su parte, la jurisprudencia de la Corporación se ha encargado de ir perfilando la

figura del equilibrio económico del contrato para establecer cuándo se produce su
ruptura y para determinar los requisitos que deben estar presentes en orden a obtener
su restablecimiento. Es así como se ha determinado que sólo es posible alegar el
rompimiento del equilibrio económico del contrato, cuando se dan las siguientes
circunstancias:

1) Que se presente un hecho con posterioridad a la celebración del contrato.

2) Que ese hecho sea imprevisto e imprevisible para las partes al momento de
celebración del contrato.

3) Que el hecho sea ajeno a la parte afectada.

4) Que el hecho produzca una alteración anormal y grave de la ecuación contractual que
dificulte la ejecución del contrato más no la imposibilite.

49. En términos de afectación del equilibrio económico del contrato, se han manejado
principalmente dos teorías: la del hecho del príncipe y la de la imprevisión,
correspondiendo la primera, a aquellos casos en los cuales la afectación de la ecuación
contractual proviene de una medida de carácter general expedida por la misma entidad
contratante, no en su calidad de parte del contrato sino en ejercicio de sus funciones,
que de manera indirecta o refleja afecta a su propio contratista 36 y la segunda, a hechos,

36Al respecto, se pueden consultar, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo de 2003, expediente 14577, C.P.
Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 18 de septiembre de 2003, expediente 15119, C.P. Ramiro
Saavedra Becerra; sentencia de la Subsección C, del 25 de abril de 2012, expediente 21909,
C.P. Enrique Gil Botero.
ajenos a las partes, no imputables a ninguna de ellas. Pero tanto en la una como en la
otra, se requiere que el hecho –o la medida de carácter general- i) haya sido imprevisto e
imprevisible al momento de contratar, ii) que se presente con posterioridad a la
celebración del contrato y iii) que altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación
financiera del mismo. Por cuanto como lo ha explicado la jurisprudencia:

En cuanto a la alteración de la economía del contrato, es de la esencia de la

imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal; “supone que las consecuencias de la
circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han
podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles,
que alteren la economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes
habían podido prever (...). Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se
halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la terminología corriente, la
ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideración.
Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la
imprevisión queda absolutamente excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no es nunca
un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del
contratante”37 (Subraya la Sala)

En relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si éste era
razonablemente previsible, no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en
presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes
contratantes, que, por lo mismo, hace improcedente su invocación para pedir compensación
alguna38.

50. En el presente caso, el demandante adujo el rompimiento del equilibrio económico

del contrato, el cual fundamentó en los siguientes términos, contenidos en la
comunicación enviada el 24 de marzo de 2000 a la entidad contratante –ver párrafo
9.33-, en la cual, luego de identificar el contrato celebrado y aducir una reunión que
sostuvieron las partes a solicitud del contratista, en la que no se llegó a ningún acuerdo
sobre sus reclamaciones, sostuvo:

CUARTA: Que en razón a la falta de claridad para una correcta ejecución del contrato, a la
anormalidad por imprecisión en los estudios hechos con anterioridad a la firma del contrato,
y a las graves dificultades económicas y legales que se nos ha ocasionado con esta
imprevisión por parte de su entidad, lo que sumado a la mora en los pagos, a la persecución
sin fundamento contra la empresa, y demás actuaciones ilegales, han hecho que se rompa el

37
[11] “GASTÓN JEZE, Principios Generales del Derecho Administrativo. Buenos Aires,
Editorial de Palma,1950; tomo V, pp. 51, 53 y 54. // La teoría de la imprevisión y las diferentes
circunstancias que pueden causar ruptura del equilibrio del contrato, fueron objeto de examen
por esta Sala en la sentencia del 20 de septiembre de 1979, Exp. 2742 (actor: Francia Alegría
de Jacobus). La demandante solicitaba la suspensión, restitución y pago de perjuicios en un
contrato de arrendamiento de un inmueble de su propiedad, destinado al funcionamiento de
oficinas y archivo públicos, por incumplimiento en el pago del cánon de arrendamiento y la
aplicación del principio de la imprevisión por haberse roto el equilibrio financiero del contrato en
virtud del cambio de circunstancias económicas que hacían imperiosa la modificación de sus
condiciones iniciales. La Sala negó las pretensiones de la demanda y consideró que “resulta
claro que la teoría de la imprevisión es admisible cuando la ecuación financiera del contrato de
tracto sucesivo o ejecución diferida sufre “enorme alteración” por hechos sobrevinientes durante
la ejecución y que no eran previsibles en el momento de la celebración”.
38
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29
de mayo de 2003, expediente 14577, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
equilibrio económico de la ecuación contractual, por lo que con el fin de cumplir de nuestra
parte con el contrato, se nos han acumulado pérdidas económicas en la ejecución del
contrato que sobrepasan los 150.000.000,oo (ciento cincuenta millones de pesos) (…).

QUINTA: Que de acuerdo a lo consagrado en la Ley 80 de 1993 Art. 5 Num. 1º nos asiste el
derecho a solicitar el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato a
un punto de no pérdida.

(…) SEXTA: Que de acuerdo a lo establecido en nuestra propuesta sobre política de precios,
los precios se debían tomar del boletín de precios de Corabastos, por lo que la referencia de
precios es el boletín de Corabastos, por lo cual al romperse el equilibrio económico del
contrato, la fijación de los nuevos precios o JUSTO PRECIO debe hacerse acorde CON LAS
CONDICIONES DEL MERCADO, LAS CARACTERÍSTICAS DEL SUMINISTRO, LA FORMA
VERDADERA DE PAGO, LA VARIEDAD DE LOS PRODUCTOS ENTREGADOS, Y EN GENERAL
TENIENDO EN CUENTA TODAS LAS VARIABLES Y CONDICIONES AFECTADAS CON EL
INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO, es así como el boletín de Corabastos establece en su parte
final que ‘ESOS PRECIOS SON INDICATIVOS DE LAS TRANSACCIONES DE CONTADO EN LAS
BODEGAS DE LA CENTRAL’.

OCTAVA: Que en nuestra propuesta EXPRESAMOS nuestra voluntad basados en el

cumplimiento exacto de las condiciones de la solicitud de oferta por lo cual ofrecimos un 7%
de descuento, sobre el boletín de precios de Corabastos, y entrega a domicilio sin ningún
recargo.

NOVENA: Que de acuerdo a lo establecido en el contrato cláusula cuarta, se concedería un

anticipo del 25% del valor del contrato, de acuerdo a la definición de anticipo es antes de,
por lo cual nuestra empresa no obtuvo ningún beneficio del supuesto anticipo, en razón a
que cuando fue pagado, ya se habían entregado productos en desarrollo del contrato que
superaron con creces el valor entregado por anticipo, y esto se debió a la mora en el pago
del anticipo. Por lo anterior el anticipo se convirtió en términos reales en inoperante, no
cumpliendo así con su objetivo, ni con lo ofrecido por la entidad.

DÉCIMA: Que en la cláusula décima tercera se establece que el DABS reconocerá los
intereses moratorios de acuerdo a las normas vigentes.

DÉCIMA PRIMERA: Que de nuestra parte y a pesar de los inconvenientes a que nos vimos
abocados por el incumplimiento de su entidad, y salvo algunos pequeños inconvenientes
normales e imprevistos en esta clase de contratos, y que en términos porcentuales, (…) van
más allá del 0.7%, por lo que de nuestra parte en términos también porcentuales a la fecha
cumplimos en el 99.3% sobre el 100% porcentaje más que satisfactorio, en los contratos de
tracto sucesivo y dadas las características de los productos, las cantidades a entregar y el
número de entregas.

En razón a las consideraciones anteriores, (…) solicito a su despacho lo siguiente:

PRIMERA: Que en razón a la anormalidad del contrato se rompió el equilibrio económico del
contrato, por lo que solicito se restablezca en las condiciones reales en que se hizo el
suministro de alimentos, la forma de pago verdadera, las condiciones del mercado y los
precios, y que el mismo reconocimiento se haga de acuerdo a los precios dados por el boletín
de corabastos, sin incluir el descuento del 7%, ya que el mismo y según nuestra voluntad
inicial se ofreció en consideración de las condiciones favorables para nosotros en la solicitud
de la oferta, las cuales al desaparecer contradicen nuestra voluntad inicial, lo (sic) nos lleva
en las actuales circunstancias a modificar nuestra voluntad y por consiguiente la oferta
inicial.

SEGUNDA: Que se nos reconozcan los intereses de mora (..).

 TERCERA: En razón a que cambiaron las condiciones de la oferta inicial, por los motivos
antes expuestos, solicito a la entidad, y dentro del restablecimiento de la ecuación
contractual a un punto de no pérdida, tomando como referencia los precios fijados por
CORABASTOS (…) y en base a los cuales se deberá determinar el JUSTO PRECIO, establecido
por la Ley y cuyo boletín en la parte final establece que los precios referencia son para
transacciones de contado y dentro de Corabastos la central, por lo que como se puede
apreciar no incluyen otros costos muy onerosos, que se generaron en cumplimiento del
suministro y Distribución de los alimentos tales como, pago de salarios y prestaciones del
personal extra que laboró para una correcta ejecución del contrato, de los gastos adicionales
por cargue y descargue de los alimentos, de los costos de selección de los productos, de
bajas por cambios o maltrato de los alimentos durante el proceso de selección y distribución,
los gastos de empaque y entrega de los alimentos, el costo del sitio de selección o Bodegaje,
el costo adicional del transporte desde Corabastos al sitio de selección o Bodegaje y de allí a
los sitios de entrega (93 sitios) de los productos, los costos adicionales de papelería y equipos
de oficina y bodega diferentes a los normales etc. por lo cual solicito en aras del
restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato, en las condiciones
reales y actuales, se nos reconozcan dentro del precio real o JUSTO PRECIO de que habla la
Ley todos estos gastos adicionales, los cuales consideramos que promedian el 30% sobre los
precios dados por el boletín de precios de Corabastos.

CUARTA: En razón al incumplimiento por el no pago oportuno del precio, y al principio de

igualdad, solicito se nos reconozca, como indemnización el valor de la cláusula penal del
contrato establecida en el 10% del valor del contrato (…).

51. Como se puede ver, el contratista pretende un reajuste de los precios pactados
contractualmente, porque considera que no le fue favorable el descuento del 7% que
ofreció respecto de los valores de referencia tenidos en cuenta –costo de alimentos en
Corabastos- y porque ejecutó labores que tenían un costo adicional al valor de los
alimentos suministrados, el cual pretende que le sea reconocido por la entidad a título
de restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

52. Al respecto, se advierte que la actora no adujo ni probó la ocurrencia de un hecho

imprevisto e imprevisible, que se hubiere presentado con posterioridad a la celebración
del contrato y que hubiera afectado de manera significativa su ejecución, haciéndola
mucho más gravosa.

53. Los argumentos que esgrimió para sustentar su reclamación, consisten en

incumplimientos que le atribuye a la entidad contratante respecto de su obligación de
pago oportuno, que como ya se explicó resultan improcedentes, en la medida en que en
el plenario no se probó que el contratista hubiera dado estricto cumplimiento a sus
propias obligaciones y sí en cambio, que hubo múltiples reclamaciones por deficiencias
que se presentaron en la ejecución del suministro a su cargo.

54. Por otra parte, la demandante pretende la revisión del precio pactado para que sea
suprimido el descuento del 7% sobre el boletín de precios de Corabastos que ofreció en
su propuesta, afirmando que dicho descuento se ofreció sobre unos supuestos fueron
variados, ya que el anticipo no se entregó antes de iniciarse la ejecución del contrato
como debía ser y que además el contratista tuvo que incurrir en unos gastos adicionales
que no fueron debidamente remunerados.

55. En cuanto a lo primero, se observa que las partes pactaron de común acuerdo, la
forma de pago del contrato y en ella se acordó que el anticipo sería entregado dentro
del primer mes de ejecución, es decir que no se sujetó la iniciación del suministro a la
entrega del anticipo y así lo aceptó el contratista cuando prestó su consentimiento y
suscribió el contrato, de modo que no se trata de una circunstancia imprevista de la que
se pueda afirmar que afectó gravemente la ecuación contractual.

56. En cuanto a lo segundo, se advierte que el contrato suscrito por la firma Alservice
Ltda. no fue de compraventa sino de suministro, lo que implica la entrega periódica de
los alimentos en los sitios y en la forma acordada en el negocio jurídico, con la asunción
de los gastos que ello representara para el contratista, por lo tanto no es de recibo la
reclamación que ahora aduce, por conceptos como transporte, cargue y descargue de
los alimentos, costos de selección de los productos, costos de las bajas por cambios o
maltrato de los alimentos durante el proceso de selección y distribución, los gastos de
empaque y entrega de los alimentos, el costo de bodegaje, el costo de transporte desde
Corabastos a los sitios de entrega, etc., pues evidentemente todos estos gastos y costos
son propios de la ejecución de las prestaciones a su cargo y le correspondía asumirlos.

57. Ahora bien, de la reclamación efectuada por el demandante, lo que se infiere es que
para el contratista, el precio que ofreció en el procedimiento de selección y que le sirvió
para obtener la adjudicación del contrato, no alcanza a absorber los costos de ejecución
de las prestaciones a las que se obligó, pero ésta no es una circunstancia que ahora
pueda alegar como de rompimiento del equilibrio económico del contrato, en cuanto no
fue imprevisible ni posterior a su celebración y además proviene del mismo contratista,
quien al elaborar su propuesta debió efectuar un cálculo real de los costos para así
mismo ofrecer un precio acorde con los mismos y no confiar en que posteriormente,
mediante la alegación del rompimiento del equilibrio económico del contrato podría
obtener un reajuste de su valor, como lo pretende en el presente proceso.

Conclusión

58. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala estima que las
pretensiones están llamadas a prosperar parcialmente, en cuanto se comprobó la
ilegalidad del acto administrativo de incumplimiento y la nulidad parcial del acto
administrativo de liquidación, circunstancia que conduce a ordenar a la entidad
demandada el reembolso parcial de la suma deducida al contratista por concepto de la
cláusula penal pecuniaria, debidamente actualizada y a denegar las demás pretensiones
de la demanda, en cuanto no resulta procedente la declaratoria de incumplimiento de la
entidad contratante ni el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, al no
haberse acreditado su afectación. Por lo tanto, la entidad deberá cancelar a favor del
demandante la suma de $34 533 630,46, debidamente actualizada, mediante la
aplicación de la fórmula usualmente utilizada por la jurisprudencia para ello:

VA = VH x índice final
índice inicial

En donde:

VA = Valor actual

VH = Valor histórico, que es el valor a actualizar: 38 903 113,32.

Índice final = Es el índice de precios al consumidor vigente a la fecha de la presente

providencia, que es de 117,09.

Índice inicial = Es el índice de precios al consumidor vigente a la fecha de la resolución de

liquidación del contrato que ordenó deducir del saldo a favor del contratista el monto de
la cláusula penal pecuniaria, es decir el IPC vigente en diciembre de 2000, fecha de la
Resolución n.o 02268 del 7 de diciembre de 2000, que confirmó la Resolución n.o 01812
del 31 de julio de 2000, que era de 61,98.

VA = 34 533 630,46 x 117,09

61,98

VA = $ 65 239 477,oo

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

REVÓCASE la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2003 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B y en su lugar se dispone:

PRIMERO: Declárase la nulidad de las resoluciones n.o 00674 del 12 de noviembre de

1999 y 00045 del 19 de enero de 2000, expedidas por el Departamento Administrativo
de Bienestar Social del distrito capital de Bogotá.
SEGUNDO: Declárase la nulidad parcial de las resoluciones n.o 01812 del 31 de julio de
2000 y 02268 del 7 de diciembre de 2000, en cuanto ordenaron descontar del saldo a
favor del contratista la suma de $ 34 533 630,46.

TERCERO: Condénase al Departamento Administrativo de Bienestar Social del distrito

capital de Bogotá a reembolsar a favor de la sociedad Alservice Ltda., la suma de $ 65
239 477,oo.

CUARTO: Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin costas, por no aparecer acreditadas.

SEXTO: El presente fallo se cumplirá en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA y
115 del CPC., para lo cual se expedirán copias auténticas de esta providencia con
constancia de ejecutoria con destino a las partes y por intermedio de los apoderados
que han venido actuando en el proceso.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo de su competencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente

DANILO ROJAS BETANCOURTH