Capítulo I - Las Bases Del Derecho Administrativo

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I. La génesis del derecho administrativo
Capítulo I - Las bases del derecho administrativo
I. La génesis del derecho administrativo
CAPÍTULO I - LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
I. LA GÉNESIS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La génesis y el sentido del derecho administrativo fue históricamente y en términos conceptuales la

limitación al poder estatal desde el derecho. A su vez, este límite encontró su razón de ser en el respeto por los
derechos de las personas. En síntesis, la construcción del derecho administrativo representó el equilibrio entre
el poder del Estado y los derechos de las personas en el contexto del Estado liberal de derecho.
Cabe recordar que —en el marco del Estado absoluto— las limitaciones al poder fueron mínimas y que el
avance de estas fue lento y paulatino. Luego, tras las revoluciones liberales del siglo XIX —Francia y Estados
Unidos— y el advenimiento del Estado liberal, el derecho comenzó a crear y sistematizar los principios y reglas
propias del poder —privilegios— y, especialmente como hecho más novedoso, sus limitaciones jurídicas.
Este nuevo derecho que nace en ese entonces es el derecho administrativo, es decir, un límite ante el poder
absoluto del Estado (monarquías). Ese es el fundamento y el porqué de este conocimiento científico. Así, el
Estado de derecho logró encuadrar al Estado en el mundo jurídico utilizando al derecho administrativo como
instrumento con técnicas específicas (personificación del Estado y creación de relaciones jurídicas entre este y
los otros —personas—).
Pues bien, el derecho administrativo define de un modo más particularizado y concreto que el derecho
constitucional, el equilibrio entre el poder estatal que persigue el interés de todos —por un lado— y los
derechos e intereses de las personas individuales —por el otro y sus intereses propios e individuales—.
De todos modos y en verdad el nacimiento del derecho administrativo es más complejo porque tal como
adelantamos incluye dos postulados respecto del Estado. Por un lado, y tras su incorporación al derecho, el
reconocimiento jurídico del poder estatal y sus privilegios y, por el otro, el límite a ese poder. Veamos ejemplos:
el poder estatal de ordenar, regular, expropiar y sancionar es un cuerpo extraño al derecho privado (privilegios)
y otro tanto ocurre con las limitaciones presupuestarias y el procedimiento que debe seguir el Estado como
paso previo en sus decisiones (límites). Así, el Estado, por caso, puede modificar unilateralmente los contratos,
pero solo puede contratar si cumple con las previsiones presupuestarias y el trámite específico de selección de
los oferentes. Es decir, el derecho administrativo nace como un conjunto sistemático de privilegios y límites
estatales apoyándose en el reconocimiento de los derechos individuales.
Entonces es plausible sostener que el reconocimiento del poder y, particularmente, su cauce jurídico es el
primer límite en el ejercicio de aquel y, consecuentemente, es posible definir y estudiar el derecho
administrativo como el conjunto de limitaciones sobre el poder estatal. Sin embargo, veremos luego cómo el
Estado de bienestar que reemplazó al Estado liberal exigió reconocer más poder y no solo en términos de
ordenaciones, limitaciones y abstenciones sino acciones estatales en el reconocimiento de los derechos
sociales, culturales y económicos.
Así, y de conformidad con el sentido de su génesis, los diferentes hitos de esta rama jurídica constituyen
pasos significativos en el camino de las limitaciones al poder (por caso, el concepto de personalidad del
Estado, las técnicas de imputación y el control de las actividades estatales).
Sin embargo, más allá de su origen histórico y su motivación primigenia, el derecho administrativo también
ha cobijado entre sus principios, normas e instituciones, fuertes bolsones de autoritarismo y arbitrariedad y,
otras tantas veces, ha servido decididamente al interés de las corporaciones de cualquier signo y no al interés
colectivo, es decir, al interés de las mayorías decidido y aplicado con participación y respeto de las minorías.
II. EL DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES
Tras las revoluciones liberales (s. XIX) surgen dos modelos institucionales en principio sustancialmente
distintos cuya base y punto discordante es cómo interpretar el principio de división entre los poderes, aceptado
por todos.
Uno de los aspectos históricamente más controvertido sobre el alcance del principio de división de poderes
—pero no el único tal como veremos más adelante— es la relación entre los Poderes Ejecutivo y Judicial y
este, según nuestro criterio, es el pivote sobre el que se construyó el derecho administrativo.
Así, por un lado, el modelo anglosajón interpretó que el principio de división de poderes no impide de ningún
modo el control judicial sobre el gobierno y sus decisiones. Por el otro, el modelo continental europeo —
básicamente francés— sostuvo, al menos en sus principios, que el Poder Judicial no puede revisar las
actividades del Poder Ejecutivo porque si así fuese se desconocería el principio de división de poderes ya que
aquel estaría inmiscuyéndose en el ámbito propio de este. Por eso, particularmente en Francia, el Estado creó
tribunales administrativos, ubicados en el ámbito del propio Poder Ejecutivo, con el propósito de juzgar las
conductas de este.
En este contexto, el derecho administrativo comenzó a construirse más concretamente como el conjunto de
herramientas o técnicas de exclusión del control judicial sobre el Poder Ejecutivo (básicamente en su aspecto
procesal y procedimental). En otras palabras, el derecho administrativo fue concebido en parte como una serie
de privilegios del Poder Ejecutivo especialmente frente al Poder Judicial. Así, los privilegios —parte nuclear del
derecho administrativo— no solo constituyen prerrogativas frente a las personas sino también en su relación
con los otros poderes y, particularmente, ante el poder de los jueces. Ello, sin perjuicio de la creación de otras
técnicas de control de las conductas estatales en resguardo de los derechos individuales.
El cuadro que hemos descrito y, particularmente, el control de las actividades estatales, trajo consecuencias
que aún se advierten en la construcción de los modelos actuales y en el uso de las técnicas de argumentación
e interpretación de estos. Pues bien, el análisis de los principios e institutos del derecho administrativo partió
de un escenario parcial y sesgado como es el control judicial del Estado y su extensión. Sin embargo, el
derecho administrativo sigue construyéndose muchas veces en nuestros días desde estas perspectivas que
son sustanciales, pero —sin dudas— parciales e incompletas.
Otro de los aspectos más complejo del citado principio —división de poderes—, desde sus mismos
orígenes, es el vínculo entre los poderes Ejecutivo y Legislativo. En particular, el hecho —quizás— más
controversial es si el Poder Ejecutivo tiene una zona de reserva en el ámbito del poder regulatorio (esto es, si
ciertas materias solo pueden ser reguladas por el Poder Ejecutivo con el desplazamiento del Poder
Legislativo).
Más adelante, analizaremos la crisis de este principio y la necesidad de su reformulación desde la

perspectiva de los derechos y sus garantías.
A su vez, otro punto relevante es dilucidar si el sistema de gobierno —trátese de un modelo parlamentario o
presidencialista— incide (además de los principios constitucionales como es el principio de división de
poderes) en el derecho administrativo y de qué modo. Así, el modelo parlamentario o cuasi parlamentario
permitió crear instituciones más participativas y con mayores controles. Por su parte, el modelo presidencialista
acentuó el carácter cerrado y no deliberativo del Ejecutivo.
III. EL MODELO DEL DOBLE DERECHO
La cuestión más controversial en el Estado liberal y en relación con nuestro objeto de estudio fue la creación
del derecho público como un régimen exorbitante comparado con el modelo propio del derecho privado, esto
es, dos subsistemas jurídicos (dos derechos). El otro modelo contrapuesto es de un solo derecho que
comprende las actividades llamadas públicas y privadas por igual.
En parte, es posible sostener que el Estado fue aceptando paulatinamente su sujeción al derecho, pero a
cambio de fuertes privilegios —en particular— en el marco del doble derecho. Demos un ejemplo: en el
escenario del doble derecho (derecho privado/derecho administrativo) el Poder Ejecutivo puede declarar o
decir el derecho —esto es, crear, modificar o extinguir derechos— y a su vez aplicarlo —ejecutar sus propias
decisiones— sin necesidad de intervención judicial. Así, las decisiones estatales se presumen legítimas y,
además, revisten carácter ejecutorio.
En efecto, el derecho administrativo, es decir el derecho público de carácter autónomo respecto del derecho
privado, prevé un conjunto de privilegios estatales, entre ellos: el carácter ejecutorio de sus actos
(cumplimiento forzoso sin intervención del juez), las reglas especiales y protectorias de los bienes del dominio
público (bienes estatales), el agotamiento de las vías administrativas como paso previo al reclamo judicial y el
carácter meramente revisor de los tribunales sobre las decisiones del Ejecutivo (privilegios en el orden
procesal).
En este punto, creemos importante advertir y remarcar que el derecho administrativo creció utilizando y
adaptando los institutos propios del derecho privado (actos jurídicos, contratos, procesos judiciales). Así,
muchos de los desafíos y entuertos del derecho administrativo actual solo se comprenden en profundidad si
analizamos las instituciones desde aquel lugar y su evolución posterior.
En síntesis, el derecho privado (subsistema jurídico del derecho privado) se construye desde la igualdad
entre las partes y sus respectivos intereses individuales. Así, pues, el derecho privado regula el contorno de
tales situaciones jurídicas y no su contenido que es dejado al arbitrio de las partes. Por su lado, el derecho
público (subsistema jurídico del derecho público) parte del interés público y, por tanto, el criterio es la
disparidad entre las partes y, a su vez, su ámbito de aplicación comprende el contorno y contenido de las
relaciones jurídicas.
IV. EL DESARROLLO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El desarrollo histórico que hemos descripto con grandes pinceladas, en particular, el principio de división de
poderes interpretado en términos rígidos (tribunales administrativos), así como el esquema de un doble
derecho (subsistemas), creó el edificio jurídico dogmático sobre un pilar ciertamente débil, al menos en sus
primeros pasos científicos, a saber: el derecho administrativo se construyó y giró sobre la base del control
judicial de la actividad estatal y su alcance como objeto de estudio.
Es decir, el objeto de este conocimiento jurídico fue el control de las conductas estatales por tribunales
especializados (administrativos, cuasi administrativos o judiciales). Sin embargo, ello es un aspecto relevante,
pero, insistimos, solo un aspecto de nuestro conocimiento.
Cierto es también que este criterio fue luego reemplazado por otros conceptos como pivotes centrales del
derecho administrativo, esto es: el servicio público, el interés público y las actividades estatales.
Quizás, una de las discusiones más relevantes en el terreno dogmático sobre el núcleo del derecho
administrativo fue el debate, en el siglo pasado, entre los profesores franceses HAURIOU y DUGUIT que es
sumamente ilustrativo en términos históricos y actuales. Cabe recordar que el primero de ellos hizo especial
hincapié en el aspecto subjetivo —Poder Ejecutivo—, su marco jurídico y, particularmente, los privilegios (entre
ellos, el acto administrativo) como base del derecho administrativo. Por su parte DUGUIT fue el creador de la
Escuela del Servicio Público que se apoyó en el concepto básico del servicio público como eje vertebrador del
derecho administrativo.
En este punto del análisis corresponde señalar que —según nuestro criterio— el cuadro propio del derecho
administrativo debe asentarse sobre los siguientes pilares teóricos: a) el reconocimiento de los derechos
fundamentales; b) el sistema de gobierno (presidencialista, parlamentario o mixto); c) el control judicial o por
tribunales administrativos de las conductas del Poder Ejecutivo; d) la existencia de uno o dos subsistemas; e)
el modelo de Administración Pública (centralizado, vertical y jerárquico o, en su caso, más horizontal y con
mayores notas de descentralización y distribución del poder); y, finalmente, f) la distinción entre gobierno y
administración.
Estos estándares nos permiten configurar el marco del derecho administrativo y su contenido en un contexto
dado.
V. LAS BASES HISTÓRICAS EN EL MODELO ARGENTINO
Creemos que el derecho administrativo nace en nuestro país en las últimas décadas del siglo XIX como una
disciplina jurídica con rasgos propios.
En particular, cabe preguntarse si las bases del modelo argentino que están incorporadas en el texto
constitucional sigue o no los pasos del sistema continental europeo (control administrativo/judicial y doble
derecho) o anglosajón que hemos descripto en los apartados anteriores (control judicial y derecho único).
En otras palabras, ¿el modelo argentino es tributario del régimen anglosajón o europeo? Ciertos autores
consideran que nuestro sistema de derecho público es quizás contradictorio ya que, por un lado, sigue el texto
constitucional de los Estados Unidos y, por el otro, el modelo de derecho administrativo de los países
continentales europeos. Sin embargo, creemos que este postulado es relativo por varias razones. Primero, la
Constitución Argentina de 1853/60 tiene diferencias que consideramos sustanciales con el modelo institucional
de los Estados Unidos; y, segundo, en nuestro país el derecho administrativo sigue solo parcialmente el marco
europeo tradicional y francés (al inclinarse por el control judicial), aunque cierto es que mantiene el doble
derecho (subsistemas de derecho privado y público).
De todos modos, esta discusión debe ser abandonada ya que, por un lado, en el estadio actual y en el
derecho comparado existe un acercamiento entre los dos modelos de control y subsistemas y, por el otro, el
texto constitucional de 1994 introdujo conceptos marcadamente propios sobre las estructuras estatales. Por
ello, más allá de sus fuentes, es necesario recrear entre nosotros un modelo propio de derecho administrativo
con base en nuestro propio texto constitucional.
VI. LAS BASES ACTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El derecho administrativo fue adaptándose poco a poco a los nuevos esquemas políticos e institucionales.
En particular, en el siglo XX, el Estado liberal fue reemplazado por el Estado social y democrático de derecho,
incorporándose los derechos económicos, sociales y culturales, de modo que el Estado cumple un papel
mucho más activo con el objeto de extender derechos y, por tanto, el bienestar a toda la sociedad mediante
prestaciones activas y no simples abstenciones.
En el marco del derecho administrativo las consecuencias más visibles e inmediatas fueron el crecimiento
de las estructuras estatales; el desplazamiento de las potestades regulatorias legislativas al Poder Ejecutivo;
las técnicas de descentralización del poder territorial e institucional; y las intervenciones del Estado en las
actividades económicas e industriales por medio de regulaciones y figuras propias (empresas y sociedades de
su propiedad).
En el Estado liberal el valor central fue la libertad y la propiedad (derechos individuales clásicos). Luego, en
el marco del Estado democrático se sumó el pluralismo político y, por su parte, en el Estado social, el principio
de igualdad y los derechos sociales y nuevos derechos. En particular, el Estado democrático reconoce un
papel central al Congreso y, a su vez, una Administración Pública abierta y participativa. Por su parte, el
Estado social incorpora el reconocimiento y exigibilidad judicial de los derechos sociales y los nuevos
derechos.
Así, el Estado asume el compromiso de conformar el orden social en términos de igualdad debiendo
garantizar el acceso de todos a ciertos niveles de bienestar. En este contexto, el Estado debe satisfacer
derechos por medio de servicios esenciales, tales como la educación, la salud, la seguridad social y la
vivienda, entre otros. Ello, sin perjuicio de otras prestaciones de contenido económico, es decir, los servicios
públicos domiciliarios.
En igual sentido, el Estado debe desarrollar conductas positivas e intervenir y no simplemente abstenerse y
no interferir en los derechos de las personas. A su vez, estas se ubican en un escenario activo en tanto exigen
conductas y prestaciones, participan en el propio Estado, y pueden oponerse y judicializar sus reclamos en
caso de irregularidades y violaciones de sus derechos (trátese de acciones u omisiones del Estado).
Cabe señalar que el derecho administrativo recién en las últimas décadas comenzó a afianzar los derechos
sociales e incorporar los derechos de tercera generación en el marco de su conocimiento y avance científico.
Finalmente, otros temas relevantes que no debemos olvidar bajo el Estado social y democrático de derecho
son: la democratización de las estructuras administrativas; el carácter transparente y participativo de las
decisiones estatales; la incorporación de las nuevas herramientas tecnológicas; y el buen gobierno como
nuevos paradigmas en el desarrollo de la teoría general del derecho administrativo.

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