185325639-DFE

REPÚBLICA DEL ECUADOR

FUNCIÓN JUDICIAL
www.funcionjudicial.gob.ec

Juicio No: 13205202200245

Casillero Judicial No: 0

Casillero Judicial Electrónico No: 1303801540
lcagrupolegal@gmail.com

Fecha: lunes 07 de marzo del 2022

A: MEZA VASQUEZ MARIA FERNANDA
Dr/Ab.: LUIS ANTONIO CANDO AREVALO

UNIDAD JUDICIAL DE FAMILIA, MUJER, NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y

ADOLESCENTES INFRACTORES CON SEDE EN EL CANTÓN MANTA

En el Juicio Especial No. 13205202200245 , hay lo siguiente:

..
VISTOS.- Agréguese al proceso el escrito presentado por el Director Regional de la
Procuraduría General del Estado en Manabí, atendiendo el mismo se tiene por
legitimada la intervención del Abogado Fray Renán Zambrano Acosta, quien actuó a
su nombre en la audiencia llevada a efecto en la presente causa. EN LO PRINCIPAL
:
1.- TEORIA FÁCTICA/PARTE EXPOSITIVA:
1.1.- DEMANDA.- Con fecha 10 de febrero de 2022, comparecen el Doctor VICTOR
WILFRIDO DE LOS REYES ARIAS AROCA y el Abogado LUIS ANTONIO CANDO
AREVALO, en calidad de Procuradores Judiciales de la señorita MARIA FERNANDA
MEZA VASQUEZ, en calidad de legitimada activa, quienes luego de consignar sus
generales de ley manifiestan: 1.- Que el 30 de noviembre de 2021, se convocó a las
personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, asociaciones de éstas o
consorcios o compromisos de asociación, que se encuentren habilitadas en el
Registro Único de Proveedores – RUP y que tengan su domicilio fiscal en el
Ecuador, para que presenten sus ofertas para participar en la SUBASTA INVERSA
ELECTRONICA, SIE-HRZ-0024-2021, para el SERVICIO EXTERNALIZADO DE
LAVANDERIA, DESMANCHADO, DESINFECTADO, SECADO, LANCHADO,
DOBLADO DE LENCERIA HOSPITALARIA el 20 de septiembre de 2017, en el
Hospital Doctor Rafael Rodríguez Zambrano, de esta ciudad de Manta. 2.- Que en
vista que en los términos de referencia del mencionado proceso de contratación se
establecieron presupuestos excluyentes solo participaron dos oferentes. Entre las
condiciones excluyentes, señala las siguientes: 2.1.- el del punto 6.10, que
establecía que el proveedor deberá contar con Planta de Proceso de Lavado propias
dentro de un radio no mayor a 60 km del Hospital Rodríguez Zambrano; 2.2.- el del
punto 12.2, que requería presentar factura o título de propiedad por cada uno de los
equipos, estableciendo requerimientos de equipos con características particulares
que no son las características comunes de los equipos utilizados por las empresas
que brindan este servicio, como que el participante debe contar con dos lavadoras
propias industriales de uso hospitalario con capacidad de 90 kilos o superior, de
doble puerta, colocadas con barrera sanitaria; 2.3.- los punto 12.3 y 12.4, que
establecían que el oferente deberá acreditar un tiempo mínimo de experiencia de
trabajo en servicios de lavandería en instituciones del sector público o privado de
quince años y en servicios de lavandería hospitalaria de cinco años. 3.- Que el 15 de
noviembre de 2021, la Comisión Técnica designada por la entidad contratante para
evaluar las ofertas presentadas, calificó la de MANAWASH CIA. LTDA., por cumplir
con la integridad de la oferta y requisitos mínimos solicitados en el proceso de
contratación y descalificó la otra oferta por no cumplir con la integridad, requisitos y
parámetros mínimos solicitados en el proceso de contratación. 4.- Que la Comisión
Técnica la conformaron el señor RODRIGUEZ PERALTA MARLON JOSE, con
cédula de ciudadanía 1310554652, en representación de la máxima autoridad del
hospital, en calidad de Presidente; el señor FARFAN DELGADO ARNOLD
ENRIQUE, con cédula de ciudadanía 1310103336, titular del área requirente; y la
señora QUIJIJE CASTRO MARTHA MARIA, con cédula de ciudadanía 1310310766,
en calidad de profesional afín al objeto de la contratación, designada por la máxima
autoridad del hospital, siendo que esta última no se encuentra certificada por el
SERCOP, como operadora del Sistema Nacional de Contratación Pública. 5.- Que de
los dos socios que conforman la compañía MANAWASH CIA. LTDA., la señora
MACIAS ZAMBRANO PIERINA ISABEL, desde el inicio del proceso tenía
impedimentos para realizar contratos civiles y mantiene deudas en mora con el
Gobierno Autónomo Descentralizado del cantón Portoviejo y con el Cuerpo de
Bomberos de la misma ciudad. 6.- Que el 27 de enero de 2022, la señora Gerente
Hospitalario del Hospital Dr. Rafael Rodríguez Zambrano, expidió la resolución N°
MSP-HRZ-GH-2022-0005-R, con la cual adjudicó el contrato de “SERVICIO
EXTERNALIZADO DE LAVANDERIA, DESMANCHADO, DESINFECTADO,
SECADO, LANCHADO, DOBLADO DE LENCERIA HOSPITALARIA”, a favor de la
compañía MANAWASH CIA. LTDA. 7.- Que el 31 de enero de 2022, se firmó el
contrato entre el Hospital Dr. Rafael Rodríguez Zambrano y la compañía
MANAWASH CIA. LTDA, mismo, que según la Cláusula Sexta, rige a partir del 22 de
febrero de 2022 y que en la Cláusula Décima Primera, la autoridad contratante
designa como administradora del contrato a la Lcda. Martha María Quijije Castro,
quien no se encuentra certificada por el SERCOP como operadora del Sistema
Nacional de Contratación Pública. Expuestos los hechos, los comparecientes
advierten que las condiciones establecidas en los términos de referencia del proceso
de contratación por SUBASTA INVERSA ELECTRONICA, SIE-HRZ-0024-2021, para
la prestación del “SERVICIO EXTERNALIZADO DE LAVANDERIA,
DESMANCHADO, DESINFECTADO, SECADO, LANCHADO, DOBLADO DE
LENCERIA HOSPITALARIA”, seguido por el Hospital Rodríguez Zambrano; y el
contrato suscrito entre el Hospital Rodríguez Zambrano y la compañía MANAWASH
CIA. LTDA., violentan los derechos constitucionales de su representada, a la
seguridad jurídica; al debido proceso en las garantías del cumplimiento de normas y
derecho de las partes y a la igualdad y no discriminación, por lo que solicitan que se
acepte la acción de protección y se declare la vulneración de derechos
constitucionales. La demanda y los medios probatorios anexados, obran de fs. 1 a fs.
85 vta.
1.2.- CALIFICACIÓN DE LA DEMANDA.- Recibida la demanda de Acción
Constitucional de Protección ordinaria de derechos (AP) con medida cautelar (MC), y
por estimar que cumplía los requisitos, fue calificada y se dispuso medidas
cautelares, cuya motivación fue establecida en el auto de calificación que obra desde
fs. 87 a fs. 89 vlta.; se dio instrucciones de hacer conocer a los legitimados pasivos el
contenido de la demanda y los autos recaídos en aquella, así como el señalamiento
de la audiencia respectiva. A fs. 90 obra constancia del cumplimiento de lo ordenado.
1.3.- AUDIENCIA.- Siendo el día y hora señalados, con la presencia de las partes
procesales, se instaló la audiencia en la que se realizaron las siguientes
intervenciones:
1.3.1.- LEGITIMADO ACTIVO: Hace uso de la palabra el Abogado Luis Cando
Arévalo: Se refiere al Art. 288 de la Constitución de la República (CR) e indica que
según esta norma, la contratación púbica debe cumplir criterios de responsabilidad
social, prefiriendo a los proveedores provenientes de la economía popular y solidaria
y de las micro, pequeñas, y medianas unidades productivas. Hace alusión a los
principios de la contratación pública establecidos en el Art. 4 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP), indicando que va a demostrar
la vulneración de los derechos constitucionales a la seguridad jurídica, al debido
proceso por el incumplimiento de las normas que regulan la contratación pública y a
la igualdad y no discriminación al excluirse del proceso de subasta inversa
electrónica para contratar los servicios de lavandería del Hospital Rodríguez
Zambrano a los proveedores que como su representada provienen de la economía
popular y solidaria y de las micro, pequeñas y medianas unidades productivas.
Expuso que entre las competencias del SERCOP, están las de establecer
lineamientos generales que sirvan de base para la formulación de los planes de
contratación pública; de expedir modelos obligatorios de documentos
precontractuales y contractuales aplicables a las diferentes modalidades y
procedimientos de contratación; de dictar normas administrativas, manuales e
instructivos relacionados con la LOSNCP; y de certificar a los servidores públicos de
las entidades contratantes como operadores del sistema de contratación pública,
estableciendo que todo servidor público que participe en estos procedimientos debe
estar certificado conforme por el SERCOP. Se refirió al principio de participación
nacional contenido del Art. 25.1 de la LOSNCP, y al principio de congruencia
desarrollado en el Art. 266 de la Codificación de Resoluciones del SERCOP,
indicando que estos principios no se han cumplido en el proceso de contratación.
Señaló que a pesar que se convocó a las personas naturales o jurídicas, nacionales
o extranjeras, asociaciones o consorcios o compromisos de asociación que se
encuentren enlistadas en el registro único de proveedores, que tengan su domicilio
fiscal en Ecuador, legalmente capaces para contratar a fin que presenten sus ofertas
para el servicio de externalización de lavandería, en los términos de referencia del
concurso se presentan las vulneraciones a los derechos constitucionales de la
ingeniera Meza y de los proveedores de la economía popular y solidaria y de la
micro, pequeña y medianas unidades productivas. Hace conocer que existen al
menos 6 condiciones excluyentes: en el punto 6.10 de los términos de referencia, al
establecerse que el oferente deberá constar con planta de proceso de lavado
propias, dentro de un rango no mayor a 60 km del hospital Rodríguez Zambrano; en
el punto 12.2 de los términos de referencia se exige facturas o títulos de propiedad
de cada máquina o equipo; en el mismo punto 12.2 de los términos de referencia se
exige que los oferentes deben contar con dos lavadoras propias industriales de uso
hospitalario con capacidad de 90 kilos o superior, de doble puerta, colocadas con
baterías sanitarias; en el punto 12.3, como experiencia general, se requirió 15 años
como tiempo mínimo requerido para acreditar la experiencia, cuando el modelo de
pliego obligatorio, para subasta inversa electrónica aprobada por el SERCOP,
establece que la experiencia general debe ser demostrada o acreditada durante los
últimos 15 años previos a la publicación del procedimiento; que en cuanto a la
experiencia específica en lavandería hospitalaria se exigía un tiempo mínimo de 5
años para acreditar esa experiencia, cuando el modelo de pliego obligatorio, para la
experiencia específica en el punto 4.1.4, señala que esa experiencia se debe
acreditar durante los 5 años previos a la publicación del proyecto. Señala que con lo
dicho y la prueba practicada, ha acreditado la primera vulneración, relacionada con el
derecho a la seguridad jurídica y al debido proceso al incumplirse las siguientes
normas: Art. 88 de la Constitución de la República, Arts. 4 y 25.1 de la LOSNCP, Art.
266 de la Codificación de Resoluciones del Servicio Nacional de Contratación
Pública y el punto 4.4 del Modelo de Pliego Obligatorio expedido por la SERCOP en
las condiciones particulares. Recalca que adicionalmente se ha vulnerado el derecho
a la igualdad y no discriminación, para lo cual se refiere a varias sentencias de la
Corte Constitucional que dan cuenta de los dos tipos de discriminación, la directa y la
indirecta. Indicó que existió discriminación a su representada ya que por no tener un
local propio, por no tener máquinas de lavado de 90 kilos, por no tener facturas, por
no tener el tiempo mínimo de 15 años en proveer servicios de lavandería y por no
tener el tiempo mínimo de 5 años en proveer servicios de lavandería hospitalaria, no
pudo participar en el concurso. Así mismo alegó que también se discriminó a todos
aquellos proveedores que no tienen plantas de proceso de lavados propias, a los que
teniendo plantas de procesos de lavados propias, están ubicadas en un radio
posterior a los 60 km. del hospital Rodríguez Zambrano, a los que no tienen dos
lavadoras industriales de uso hospitalario con capacidad de 90 kilos con 2 puertas
con barreras sanitarias, a los que no cuentan con experiencia general como mínimo
de 15 años y con experiencia específica como mínimo de 5 años. Luego indicó que
la legitimada pasiva incumplió el Art. 62 en su numeral 6 y la SEPTIMA
DISPOSICIÓN GENERAL de la LOSNCP; el Art. 61 de la Codificación de
Resoluciones del SERCOP; y el punto 1.4 del Modelo de Pliegos Obligatorios
establecido por el SERCOP, al firmar contrato con la compañía MANAWASH CIA.
LTDA., cuando uno de sus socios, la señora Macías Zambrano Pierina Isabel, con
cédula 1303245078, al 15 de diciembre de 2021, en que se reunió la Comisión
Técnica que calificó su propuesta y hasta mucho tiempo después, tenía impedimento
para realizar contratación civil con el Estado, como lo acredita la documentación
emitida por el Ministerio de Trabajo; y a la fecha de la firma del contrato, 31 de enero
del 2022, la misma señora Pierina Isabel Macías Zambrano, mantenía y mantiene
deudas con el Gobierno Autónomo Descentralizado del cantón Portoviejo, lo que no
fue revisado y se firmó el contrato con esa anormalidad, por lo que indica que se ha
acreditado la segunda vulneración: a la seguridad jurídica y al debido proceso, por el
incumplimiento de las normas mencionadas y los derechos de las partes, al
calificarse la propuesta de la compañía MANAWASH CIA. LTDA., y al firmarse el
contrato con esta compañía, existiendo una socia de la misma, que tiene deudas en
mora con una entidad del Estado. Para fundamentar la tercera vulneración,
manifestó que se incumplió lo dispuesto en el Art. 10 numeral 16, de la LOSNCP y el
Art. 491 de la codificación de resoluciones del SERCOP, ya que la señora Quijije
Castro Martha María, portadora de la cédula de ciudadanía 1310310776, conformó la
Comisión Técnica que evaluó las ofertas en el proceso de subasta inversa que
motiva esta acción de protección; y ha sido designada como administradora del
contrato firmado con la compañía MANAWASH CIA. LTDA., sin estar certificada por
el SERCOP como operadora del Sistema Nacional de Contratación Pública, por lo
que no podía actuar como parte de la comisión técnica ni ser administradora del
contrato, por lo que afirma que se ha acreditado la vulneración a la seguridad jurídica
y al debido proceso por el incumplimiento de las normas referidas. Por su parte el Dr.
Víctor Arias Aroca, señaló que esta acción persigue que se mejore y optimicen los
temas de contratación pública por el bien de los ciudadanos. Luego destacó que en
la comisión que evalúo las ofertas relacionadas al concurso y que permite que se
adjudique la obra, ha participado una persona no autorizada por la Ley; qué uno de
los socios de la compañía beneficiaria de concurso tiene uno o más impedimento de
los que la ley expresamente señala; que se han incluido regulaciones no autorizadas
por la ley, referentes a la organización geográfica, sin considerar el Art. 1 de la
Constitución de la República, pues el Ecuador, es un Estado que ejerce su soberanía
bajo la ética de la Constitución y de la ley, para que todos los ciudadanos en el
ámbito geográfico integral puedan participar en la función pública, por lo que cree
que este aspecto no lo tomó en consideración la comisión, ni tampoco lo
determinado en la Ley Orgánica para la Optimización y Eficiencia de Trámites
Administrativos qué se encuentran en vigencia desde el año 2019 y en el Código
Orgánico Administrativo, que contienen reglas que garantizan la eficiencia y la
eficacia en el servicio de contratación pública. Señaló que este es un debate
estrictamente constitucional, puesto que cuando el operador público incumple las
reglas constitucionales también va lesionando las normas menores y reglamentarias
más allá que en este tipo de audiencias no se van a debatir las normas legales, ni las
normas reglamentarias, sino estrictamente los principios y valores de la Constitución.
Leyó el Art. 226 de la Constitución de la República e indicó que según esta norma,
hay un margen, hay una frontera por lo que no se puede crear ni tener
interpretaciones extensivas de la ley, sino cumplir lo que ella expresamente señala,
por lo tanto, expresó, en este caso que la ley señala la libertad de participación, el
accionado cometió un error en los pliegos y que esta es la oportunidad para
rectificar. Luego indicó que el Art. 227 de la Constitución, ha establecido 11 reglas de
procedimiento, 11 reglas expresas de las que no se puede salir el funcionario, de
acuerdo con la norma anterior referida, para aplicar una contratación pública que
toda la funcionabilidad del servicio público, son 11 normas de obligatorio
cumplimiento en la función pública y qué son normas constitucionales que ordenadas
con las normas del debido proceso ampara está petición para salvar el valor
supremo de la ciudadanía que quiere que sus actos sean participativos,
transparentes, eficaces, dentro de la Constitución y la ley.
1.3.2.- LEGITIMADO PASIVO: 1.3.2.1.- GERENTE HOSPITALARIA DEL
HOSPITAL RODRIGUEZ ZAMBRANO.- Hace uso de la palabra el Abogado Javier
Mendoza Mendoza y expresa: Vamos a dar respuestas y contestación a esta acción
constitucional por los actos administrativos que generaron la contratación pública de
un servicio, a través del proceso de subasta inversa electrónica número
100HRZ0024-2021, para la contratación del servicio externalizado de lavandería,
desmanchado, desinfectado, secado, planchado, doblado de lencería hospitalaria.
Señaló que estamos dentro de una emergencia sanitaria y que lo más importante es
la higiene y la desinfección y especialmente en este tipo de servicios. Expresó que el
procedimiento de subasta inversa escogido, está expresado en el sistema de
contratación pública. Se refirió a los Arts. 226 y 288 de la Constitución y que en
amparo de esos artículos las autoridades hospitalarias, han actuado, brindado la
oportunidad sin discriminación alguna a todos los oferentes. Indicó que se necesita
que la lencería y la ropa hospitalaria esté completamente segura, desinfectada, para
poder garantizar lo que establece la Constitución en su Art. 32. Hizo hincapié en que
la ley en materia de contratación pública establece estándares de calidad y que el
servicio de contratación pública, SERCOP, tiene su plataforma, donde se publica y
se llevan adelante todos los procesos de contratación y para acceder a dicha
plataforma las personas tienen que ir cumpliendo con los términos de referencia, y
los tiempos, dentro de los términos de celeridad, legitimidad, legalidad y que se ha
actuado dentro de esos términos. Leyó una parte del informe de la Comisión Técnica
para destacar que la máxima autoridad del hospital Rodríguez Zambrano autorizó el
inicio del proceso de contratación con fecha 30 de noviembre de 2021 y designó la
Comisión Técnica conforme el memorándum MSPHRZTH2021-0103-Z, de fecha 30
de noviembre 2021, que estuvo conformada por el Ing. Marlon Rodríguez Peralta,
profesional delegado de la máxima autoridad; Ing. Eduardo Farfán Delgado, como
Jefe de la unidad requirente y la Lcda. Martha Quijije Castro, como técnico afín al
objeto de contratación; que en la convocatoria se invitó a las personas naturales o
jurídicas nacionales o extranjeras asociaciones de estás o consorcios o compromisos
de asociación que se encuentran habilitadas en el registro único de proveedores
RUP, que tengan su domicilio fiscal en el Ecuador, legalmente capaces para
contratar. Expresó que no existe discriminación alguna, ya que la convocatoria fue
lanzada de forma abierta para todas las asociaciones, y empresas nacionales para
que puedan ser partícipes de la contratación. Señaló que el 30 de noviembre de
2021, también se publicó el proceso de subasta inversa electrónica número 100HRZ-
0024-2021, en el portal de contratación pública, por lo que no hay vulneración, ya
que no hay dedicación para personas o empresa alguna. Recalcó que el derecho de
participación es un derecho constitucional y que las autoridades del Ministerio de
Salud Pública y de sus unidades desconcentradas cumplen, como se evidencia
dentro de ese proceso de contratación, porque fue publicado, no ha sido hecho de
forma oculta, ni tampoco con dedicatoria para favorecer a alguna persona en
particular. Acotó que mediante memorando MSPHRZCT2021-0648M, la ingeniera
Vielka Álava Ponce, analista de adquisiciones responsable de compras públicas,
notificó con las preguntas, respuesta y aclaraciones del proceso de subasta inversa
electrónica HRZ00242021 y que mediante memorando MSPHGAB2021-1730-M, el
Ing. Marlon Rodríguez, convocó a la comisión técnica a una reunión, para el análisis
y respuestas de las preguntas realizadas y que así sucesivamente están
cronológicamente realizadas las actividades. Hace entrega de un documento, que
según sus dichos, servirá para ilustración y conocimiento de la juzgadora, mismo que
fue mostrado a la contraparte, para demostrar secuencialmente las actuaciones del
proceso precontractual y contractual. Recalca que la legitimada activa no participó
del proceso a pesar de haber sido convocada públicamente a través de los
instrumentos mencionados y que los dos participantes son nacionales, que al
momento de verificar sus condiciones la socia de la compañía ganadora no tenía
ninguna condición de inhabilidad, lo que fue revisado en el sistema correspondiente
en el SERCOP, en el SRI, en el sistema de Tránsito, Etc. Señaló que en dicho
informe también se indica que el oferente Verdi Fabricio Cevallos Alarcón, no
mantiene obligaciones en el IESS, SRI, ni tránsito, ni patente municipal, lo mismo el
ganador MANAWASH CIA. LTDA. Indica que este proceso fue también analizado por
el SERCOP, el mismo que mediante oficio SERCOPCZ42022-0033-OF, dirigido a la
señora Gerente Hospitalaria, le dio a conocer el análisis de todo el proceso de
contratación, en el que no evidenció ningún vicio que invalide el concurso y presentó
copia del documento emitido por el SERCOP. Acto seguido expuso que los procesos
de contratación pública son actos administrativos y tienen una vía idónea para
transparentar y resolver el tema y refirió los Arts. 1 y 102 de la LOSNCP, expresando
que las personas que se consideren afectados con las actuaciones realizadas por las
entidades contratantes pueden presentar un reclamo motivado ante el servicio
nacional de contratación pública y es justamente lo que se realizó y el SERCOP, una
vez que se hizo criterio sobre los hechos dio paso para continuar con el proceso, que
terminó con la suscripción del contrato. Posteriormente indicó, que en la audiencia no
se especificó dónde está la vulneración de derechos de rango constitucional y que
esta no es la vía idónea ni eficaz para analizar temas de orden administrativo, por lo
que concluyó refiriéndose a los Arts. 40, 41 y 42 de Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC). Finalmente señaló que no se
puede terminar de manera unilateral el contrato, porque se tiene que velar por lo que
establece el artículo 82 del a Constitución, ya que la empresa que está contratada
legalmente. Reiteró que los pacientes y los servidores del hospital también necesitan
esa seguridad jurídica por lo que no se puede paralizar un contrato de forma
unilateral sin una motivación contundente que demuestre los vicios que inhabiliten
ese contrato. Expuso que no cabe figura legal para que el anterior contratante
continúe prestando los servicios en una forma prorrogada, porque los
pronunciamientos de la Procuraduría General del Estado se refieren a casos en los
que no hay contrato o cualquier figura que estén establecidas en la ley de
contratación pública, por lo que solicita que se declare improcedente esta acción y se
levanten las medidas cautelares.
1.3.2.2.- PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO: Interviene el Abogado Fray
Zambrano Acosta, quien expone que actúa en representación del Abogado Franklin
Zambrano Loor, Director de la Procuraduría General del Estado en Manabí y
Esmeraldas, por lo que solicita termino para legitimar su intervención. Indica que el
procedimiento contractual es un proceso netamente administrativo por lo que debe
ventilarse en sede contencioso-administrativa. Señala que la demanda no reúne los
requisitos establecidos en el artículo 40 de la LOGJCC y es improcedente tal como lo
determina el artículo 42 de la misma ley, por lo que solicita que la demanda sea
inadmitida.
1.3.3. REPLICAS Y CONTRARREPLICAS.- 1.3.3.1.- REPLICA DEL LEGITIMADO
ACTIVO: El Abogado Luis Cando Arévalo replicó que no están cuestionando la
subasta inversa, porque el proceso de contratación de servicio de lavandería
hospitalaria debe darse a través de subasta inversa, lo que está en discusión es la
forma en que se ha manejado el proceso. Indicó que su representada recibió la
invitación pero no pudo participar por las condiciones excluyentes que estaban en los
términos de referencia, que ya fueron indicados y que a eso se le llama
discriminación, porque aparentemente se cumple con lo que dice la norma pero la
consecuencia es de una discriminación indirecta como lo ha señalado la Corte
Constitucional, reiterando que en los términos de referencia del concurso de subasta
inversa se discriminó a los pequeños empresarios, a los microempresarios y a las
pequeñas unidades productivas que se dedican a proveer servicio de lavandería
hospitalaria y general, por no tener una planta de proceso de lavado propia, por no
tener 2 máquinas de lavado de 90 kilos, por no tener facturas de bienes muebles.
Recalcó que no es verdad que las máquinas de lavado de 90 kilos, sean las únicas
que cumplen con estándares de calidad, ya que una máquina de menor capacidad
también cumple con estándares de calidad, porque para eso no hay protocolos
específicos. Reitero que incluso los proveedores de servicio de lavandería en el país
cumplen sus contratos en distintos hospitales, tanto en el Ministerio de salud como
en el IESS y en clínicas privadas, con máquinas más pequeñas y cumpliendo los
estándares de calidad, porque no es la capacidad de kilos, lo que va a determinar el
cumplimiento de los estándares de calidad y de higiene, sino el cumplimiento de los
protocolos. También señaló que el hecho de tener una máquina propia o no,
tampoco determina la calidad del servicio, por lo que recalcó que sí existió, de
manera intencional o inconsciente discriminación directa e indirecta a su
representada y a todos aquellos que proveen el servicio de lavandería hospitalaria.
Sobre el informe de la Comisión Técnica, replicó que no están cuestionando el
informe, sino la integración de la comisión con una funcionaria del hospital Rodríguez
Zambrano que no está certificada por el SERCOP, para participar como operadora
del servicio de contratación pública, lo que está prohibido en la normativa jurídica
que mencionó en su primera intervención. Señaló que tampoco están cuestionando
los pasos que se han seguido, sino el incumplimiento de normas en la ejecución del
proceso contractual y en la firma del contrato. Sobre la alegada falta de vulneración
de los derechos constitucionales argüida por la legitimada pasiva, replicó que en su
primera intervención, las repitió hasta la saciedad y que en esta intervención ya
mencionó la discriminación. Luego procedió a leer el Art. 82 de la Constitución y
enfatizó que también existe vulneración a la seguridad jurídica, porque todas las
normas jurídicas referidas por él en la audiencia, no fueron aplicadas por las
autoridades competentes, incurriendo en la otra vulneración constitucional, la
vulneración al debido proceso en el cargo de cumplimiento de normas y derechos de
las partes, derecho que esta consagrado en el Art. 76.1 de la Constitución, que
también fue leído, reiterando que la autoridad hospitalaria ha incumplido las normas
que regulan el proceso de contratación pública y más que todo la subasta inversa.
Manifestó que el derecho a la igualdad es transversal y se encuentra repartido en
varias normas constitucionales citando y leyendo el contenido de los Arts. 11.2 y
76.4, señalando que en el proceso de subasta inversa se le ha dado prioridad a los
que tienen 2 máquinas propias de 90 kilos y planta de proceso de lavado propias,
desmereciendo a quienes no tienen esas máquinas y a quienes no tienen un local
propio para instalar su planta de lavado. Reitera que en efecto la señora Meza no
participó del proceso concursal y exclama: cómo va a participar, si no cumplía con
los requisitos excluyentes. Respecto a que la socia de la compañía MANAWASH
CIA. LTDA., cumplía con todos los requisitos para ser parte de la contratación,
replicó que no hay ninguna acreditación de esos dichos, pero que en este proceso sí
constan las inhabilidades establecidas por el Ministerio de Trabajo y por el Gobierno
Autónomo Descentralizado del cantón Portoviejo. Respecto a la afirmación de que
iban a la puja dos personas, replicó que no hubo puja porque se descalificó a uno de
los participantes, lo que hubo fue negociación y explicó la diferencia entre puja y
negociación, señalando que cuando hay puja los oferentes se bajan en sus ofertas
hasta lo más que pueden para tratar de ganar el concurso y que la negociación se
presenta cuando existe un solo oferente, por lo que al no haber la presión de la puja,
el oferente negociador se puede bajar máximo hasta un 5%. Sobre la presentación
de denuncias al SERCOP, expresó que eso es una facultad, no es una obligación.
Sobre que esta no es la vía apropiada para reclamar la vulneración de los derechos
constitucionales de su representada, refiriéndose al Art. 40 de la LOGJCC, recriminó
que si es la vía porque en este caso hay tres vulneraciones al derecho constitucional:
violación al derecho a la seguridad jurídica, violación al derecho al debido proceso en
el incumplimiento de normas, y violación al derecho a la igualdad y a la no
discriminación; que existen omisiones y acciones que llevaron a la autoridad
hospitalaria a incumplir las normas que tenía que respetar; y que el derecho violado
de índole constitucional se soluciona a través de una acción jurisdiccional, en este
caso de una acción de protección. Respecto a la alegación de la legitimada pasiva
de que la acción es improcedente, con vista al Art. 42 de la LOGJCC, recalcó que se
ha demostrado la existencia de tres derechos constitucionales violentados; que no
hay constancia que los actos hayan sido revocados y que ni siquiera existe
constancia de que se haya cumplido con la medida cautelar ordenada; que existe
violación de derechos constitucionales a la seguridad jurídica, al debido proceso por
el incumplimiento de normas y los derechos de las partes, y a la igualdad y no
discriminación; y que no están solicitando la declaración de un derecho, sino
pidiendo que se establezca la vulneración del derecho a la seguridad jurídica, al
debido proceso por el incumplimiento de normas, y a la igualdad y no discriminación.
Respecto a la alegación de que no se puede disponer la terminación del contrato con
la compañía MANAWASH, porque eso violentaría su seguridad jurídica, se preguntó
¿y qué pasó con la seguridad jurídica de los proveedores de servicios de lavandería
hospitalaria que no pudieron participar? ¿Qué pasó con la seguridad jurídica de mi
representada que fue discriminada por esas condiciones excluyentes? Luego señaló
que al disponer la terminación unilateral de contrato no se violenta la seguridad
jurídica, porque es la misma norma jurídica que establece esa consecuencia cuando
se incumple una de sus reglas y leyó el Art. 62 de la LOSNCC. Sobre la prórroga del
contrato, fue enfático en señalar que no están pidiendo eso, sino que se cumpla con
lo que dice la norma y las consultas absueltas por la Procuraduría General del
Estado, con respecto a los convenios de pago. Por su parte, el Doctor Víctor Arias
Aroca, señaló: La vulneración a un derecho constitucional queda evidenciada con
claridad cuando un ciudadano se quedó fuera del concurso y ese es el que propone
la acción constitucional, pero es probable que muchos otros aspirantes a participar
también se quedaran fuera ante la discriminación que originó ésta regla secundaria
en los pliegos. Indicó que el Art. 424 de la Constitución establece plenamente la
condición de supremacía constitucional y agrega en la parte final que las normas que
contradicen la Constitución carecen de eficacia jurídica. Señaló que el accionado no
debe preocuparse porque él no tiene que declarar ni la nulidad ni dejar sin efecto el
contrato, lo va a ser la ley. Indicó que no puede suspenderse la necesidad de la
lavandería porque esa se sostiene con el contrato anterior y que aquí nadie va a salir
afectado, va a salir beneficiada la justicia constitucional, la ciudadanía y la sociedad.
Recalca que el Art. 288 de la Constitución, da a los inversionistas pequeños
llamados microempresarios y operadores artesanales, la primera condición no la
última, por ello les da la preferencia, por eso tienen que rehacerse los pliegos para
poder darles esa preferencia, ya que el pliego cuestionado los dejó fuera, cuando
tenía que preferirlos. Recalca que gramaticalmente la prioridad es la predilección por
encima de otra consideración, y se refiere a la definición que da el diccionario Lagus,
al término prioridad. Enfatiza que probablemente la omisión de la Comisión Técnica
no es responsabilidad de la autoridad titular del hospital, ya que muchas veces la
autoridad superior desconoce todos los términos referenciales. Respecto a la
alegación de que hay que agotar las vías administrativas y que hay que desviarlo al
tribunal de lo contencioso administrativo, replicó que eso está totalmente descartado,
ya que la Corte Constitucional en la resolución número 67315-EP/20, en el acápite
34, de manera enfática reitera que la acción de protección es una acción que opera
directamente frente a posibles vulneraciones de los derechos constitucionales, Arts.
88 y 39 de la Ley Orgánica, esto significa que para presentar una acción de
protección no se requiere agotar vías ni recursos en sedes administrativas ni en
sedes judiciales, por lo que la autoridad constitucional está atribuida plenamente por
el Imperio Rattio de la Constitución, para aplicar justicia constitucional y hacer que el
hospital brille como una entidad de buen derecho.
1.3.3.2.- CONTRARREPLICA DEL LEGITIMADO PASIVO: 1.3.3.2.1.- GERENTE
HOSPITALARIA DEL HOSPITAL RODRIGUEZ ZAMBRANO.-
El Abogado Javier Mendoza Mendoza señaló que en nombre del hospital Rodríguez
Zambrano de la ciudad de Manta, unidad del Ministerio de Salud Pública, niega la
existencia de las vulneraciones alegadas, ya que se ha sido convocado el concurso
para la subasta inversa y es aceptado por la parte accionante, quien argumenta que
no participó por tener ciertas limitaciones de las bases para concursar y entrar a esta
subasta inversa por los pliegos. Señala que los pliegos no son al libre albedrío o que
la autoridad de la entidad pública lo quiere hacer de tal forma, sino que obedecen a
normas técnicas, normas que están impuestas por otros organismos del Estado,
entre esas instituciones está el SERCOP que dirige y reglamenta las condiciones
que deben reunir para la calidad de servicio. Con respecto a la prioridad señala que
están muy claros, que se debe atender en forma prioritaria a los proveedores de la
economía popular y solidaria, pero que también deben de cumplir requisitos de los
estándares de calidad,
porque se generan recursos públicos y tienen que tener ciertas garantías, por ello, el
oferente debe estar registrado en el registro público de proveedores y cumplir con
estos estándares y normativas, ya que cuando uno no cumple o no puede cumplir en
las condiciones que se nos han presentado por las libras de un equipo hay otros
mecanismos. Expresa que los abogados conocemos que para el caso de la
titularidad de la propiedad hay instrumentos jurídicos para demostrar que
efectivamente dichos equipos le pertenecen a la empresa o a la persona que va a
ofertar los servicios, para garantizar efectivamente que si puede ejercer esa actividad
porque tiene las herramientas o porque las tiene contratadas, Etc. Indica que no se lo
ha discriminado, y que jamás se ha cerrado las puertas a persona o empresa privada
para que pueda participar de la subasta inversa, por lo tanto niega la existencia de la
vulneración de derechos constitucionales en el grado de discriminación, En el caso
de la seguridad jurídica, expresa que
la han hecho prevalecer porque es una norma suprema establecida en el Art. 82.
Considera que se han aplicado las normas que rigen la contratación pública y todos
los segmentos. Recalcó que respetan al derecho a la salud de las personas y por
eso se tienen que aplicar estándares de calidad, sin que eso implique vulnerar
derechos a otra persona. Reitera que en el caso que nos
ocupa no ha existido la vulneración de derecho constitucional de la discriminación,
señalando que se han aplicado todas las normas que rigen este sistema de
contratación. Manifiesta que de los dos oferentes que participaron en la subasta se
verificó que uno de ellos había presentado una factura que no se encontraba
registrada en el Servicio de Rentas Internas, por lo que quedó fuera y es por eso que
queda uno solo y llega a esa fase que es de negociación. Reitera que al momento de
la verificación de los sistemas que dan cada una de las entidades al momento de la
calificación, no constaba que presuntamente algún accionista de la empresa
ganadora está con impedimento y existe la evidencia documental y de ser el caso
que no se publique alguna inhabilidad, eso no es responsabilidad de la entidad
contratante, aunque la misma tiene también soluciones determinadas en esta misma
ley. Por último se reafirmó en el contenido del Art. 102 de la LOSNCP.
1.3.3.2.2.- PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO.- El Abogado Fray
Zambrano Acosta, expresó que hacía uso de la voz solo para solicitar término para
legitimar su intervención y para ratificarse en lo dicho en su primera intervención.
1.3.4. ULTIMA INTERVENCION LEGITIMADO ACTIVO.- El Abogado Luis Cando
Arévalo indica que están de acuerdo que los pliegos deben cumplir estándares
técnicos y que tienen que tener requisitos mínimos y que eso es lo que se solicita, ya
que los términos del proceso de subasta inversa para el servicio de lavandería
implementado por el hospital Rodríguez Zambrano no cumple con estos
presupuestos al establecer requisitos máximos y no mínimos lo que como
consecuencia discriminación porque se excluye a la gran cantidad de proveedores
que no pueden cumplir esos requisitos máximos y terminó su exposición señalando
algunos ejemplos sobre requisitos máximos y mínimos respecto a los términos de
referencia de los pliegos del concurso y sobre la contradicción que dice existir entre
la experiencia general y especifica requerida en el proceso concursal y lo establecido
respecto a la experiencia en los modelos de pliegos obligatorios elaborados por la
SERCOP. Por su parte el Doctor Víctor Arias Aroca, señaló que la imposición en los
pliegos, en el sentido qué podrán
participar solo aquellos que tengan sus instalaciones hasta 60 kilómetros alrededor
del lugar donde se va a contratar, evidentemente a los que están de 61 Km., en
adelante, los están dejando afuera, esa es una falta que no es atribuible al SERCOP
ni al sistema de contratación pública ya que la LOSNCP es una ley madre y los
términos referenciales puntuales, son elaborados por el contratante y ahí es donde
se produce la discriminación y se vulnera también la garantía del debido proceso.
Respecto a la alegación de la legitimada pasiva de que la proponente debió
participar del proceso para poder reclamar, eso es seguramente un lapsus, ya que su
representada está reclamando constitucionalmente por aquello, ya que no pudo
participar porque en los pliegos se establecieron reglas discriminatorias que violan
los derechos constitucionales. Luego se refirió al contenido del numeral 4 del artículo
11 de la Constitución.
2.- PARTE MOTIVA:
PRIMERO.- COMPETENCIA: Esta Judicatura por medio de esta juzgadora investida
de las facultades jurisdiccionales de carácter constitucional, es competente para
sustanciar y dictar sentencia en la presente Acción de Protección, por así disponerlo
el Art. 86 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador, los Arts. 7 y 166
numeral 1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional;
y, el Art. 7 del Código Orgánico de la Función Judicial.
SEGUNDO.- SANEAMIENTO: En la sustanciación de la acción no se han omitido las
solemnidades sustanciales determinadas en el Art. 76 de la Constitución de la
República; siendo que además, se ha observado durante la tramitación de la causa,
los principios constitucionales establecidos en el Art. 4 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, de manera especial el de
formalidad condicionada, que va de la mano con lo dispuesto en el Art. 14 ibidem, ya
que la audiencia únicamente termina cuando el juez tenga formado su criterio
respecto a la violación de los derechos alegados y se encuentre convencido de lo
que sucedió a efectos de cumplir la finalidad del proceso constitucional que es
garantizar jurisdiccionalmente los derechos reconocidos en la Constitución,
instrumentos internacionales de derechos humanos y de la naturaleza y además
garantizar la eficacia y la supremacía constitucional[1]; razón por la que se declara la
validez procesal.
TERCERO.- PUNTUALIZACIONES: Para resolver la acción de protección planteada
por la legitimada activa, se considera menester hacer ciertas precisiones en cuanto a
los puntos que se estudiarán en esta sentencia para dar una solución apegada en
derecho, por lo que es necesario que se analice: 3.1.- La naturaleza jurídica de la
Acción Ordinaria de Protección de Derechos Constitucionales; 3.2.- Determinar el
problema y/o problemas jurídicos constitucionales que se deben resolver para
reconocer, en caso de existir, la vulneración de los derechos constitucionales que la
legitimada activa alega le han sido vulnerados; 3.3.- Dar cuenta de los derechos que
la parte legitimada activa alega han sido vulnerados: seguridad jurídica, debido
proceso en la garantía del cumplimiento de normas y derechos de las partes, e
igualdad y no discriminación; y 3.4.- Confrontarla con los elementos probatorios que
las partes aportaron dentro del proceso, si fuere necesario, con la finalidad de
obtener una decisión apegada a derecho.
CUARTO.- PRESUPUESTO DE MOTIVACIÓN: Para que una decisión sea válida, el
criterio rector determinado en el artículo 76, numeral 7, literal l, de la Constitución de
la República[2], debe exponerse en la resolución; esto es, que se debe cumplir con
los estándares de: i) fundamentación fáctica suficiente; y, ii) fundamentación jurídica
suficiente[3]. De allí que, los argumentos deben dar cuenta de las circunstancias
fácticas y jurídicas sin deficiencias motivacionales[4], dando las razones fácticas y
jurídicas que se enmarquen en la garantía jurisdiccional de la acción de protección,
mediante la utilización de un lenguaje que puedan entender no sólo las partes
procesales, sino también el gran fiscalizador de las actuaciones judiciales que es la
ciudadanía en general[5].
Adicionalmente, por tratarse de una acción de protección, analizaré si existe la
vulneración de los derechos que se discuten con la finalidad de evitar liminarmente
derivar el asunto a una vía ordinaria[6].
QUINTO.- NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN
ORDINARIA DE DERECHOS.- FUNDAMENTOS JURIDICOS: La Convención
Americana Sobre Derechos Humanos, en su artículo 25, establece que “[t]oda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales [y para este cometido] [l]os Estados
Partes se comprometen [entre otras cosas] a garantizar que la autoridad competente
prevista por el sistema legal del estado decidirá sobre los derechos de toda persona
que interponga tal recurso […]”. La acción de protección es una garantía
jurisdiccional de orden constitucional, institucionalizada en el artículo 88 de la
Constitución de la República, el que establece que: “[…] [l]a acción de protección
tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la
Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de los derechos
constitucionales; y, cuando la violación proceda de una persona particular, si la
violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si
actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado
de subordinación, indefensión o discriminación”. Esta garantía jurisdiccional tiene
como propósito primigenio el restablecimiento, preservación y protección de
derechos humanos, encaminada a la defensa objetiva de la Constitución, así como
un propósito de reparación, no residual[7], que goza de un carácter preferente y
sumario. Por su parte, la Corte Constitucional con relación a la naturaleza jurídica de
la Acción de Protección Ordinaria de
Derechos Constitucionales, ha señalado que “[l]a acción de protección de los
derechos, como garantía jurisdiccional, es un mecanismo procesal judicial al alcance
de todos los ciudadanos, reconocido en la Constitución para que en caso de que sus
derechos hayan sido vulnerados por una autoridad pública o personas privadas,
estos puedan obtener su restablecimiento y una posterior reparación por el daño
causado, con lo cual la acción de protección es la realización de un derecho
constitucional/humano en sí mismo”[8]. El desarrollo del postulado constitucional
sobre la acción de protección, se encuentra en el artículo 40 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que establece los requisitos para
presentar una acción de protección, a saber:
1. Violación de un derecho constitucional;
2. Acción u omisión de autoridad pública o de un particular de conformidad con lo
dispuesto en el artículo siguiente (Art. 41 ibídem); e,
3. Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para
proteger el derecho violado (cuyo requisito no es aplicable liminarmente, sino
luego de verificar que no haya vulneración de un derecho constitucional cuyo
razonamiento debe estar debidamente motivado).
SEPTIMO.- DETERMINACIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICO A RESOLVER:
La parte legitimada activa indica que en el proceso de subasta inversa electrónica,
SIE-HRZ-0024-2021, para la prestación del “SERVICIO EXTERNALIZADO DE
LAVANDERIA, DESMANCHADO, DESINFECTADO, SECADO, LANCHADO,
DOBLADO DE LENCERIA HOSPITALARIA”, seguido por el Hospital Dr. Rafael
Rodríguez Zambrano; y en el contrato suscrito entre el Hospital Dr. Rafael Rodríguez
Zambrano y la compañía MANAWASH CIA. LTDA., se violentaron sus derechos
constitucionales a la seguridad jurídica; al debido proceso en las garantías del
cumplimiento de normas y derecho de las partes; y a la igualdad y no discriminación,
argumentando tres momentos dentro del proceso de subasta inversa, para estas
vulneraciones: 1) en los términos de referencia del concurso; 2) en la conformación
de la comisión técnica; y 3) en la calificación de la oferta ganadora y en la firma del
contrato. A la luz de lo descrito, corresponde iniciar el análisis de fondo respecto de
los derechos que reclama como vulnerados la parte legitimada activa, la que es
considerada en los términos de amplitud establecidos en el artículo 9 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, modulado por la
Corte Constitucional, de la que se desprende que cualquier personas o grupo de
personas puede presentar acciones o garantías jurisdiccionales (legitimación amplia)
[9]
. Los problemas jurídicos hallados en la presente contienda están encaminados al
análisis de los siguientes derechos: i) seguridad jurídica; ii) debido proceso en la
garantía del cumplimiento de normas y derechos de las partes; iii) igualdad y no
discriminación. Por este motivo, esta juzgadora extrajo los siguientes problemas
jurídicos, evidenciados de los argumentos de la parte legitimada activa, los que se
exponen de la siguiente manera:
Primer problema jurídico: ¿Determinar si en los términos de referencia, en la
conformación de la comisión técnica, en la calificación de la oferta ganadora y en la
firma del contrato dentro del concurso de subasta inversa electrónica para la
prestación del “SERVICIO EXTERNALIZADO DE LAVANDERIA, DESMANCHADO,
DESINFECTADO, SECADO, LANCHADO, DOBLADO DE LENCERIA
HOSPITALARIA”, seguido por el Hospital Dr. Rafael Rodríguez Zambrano, se
vulneraron los derechos de la legitimada activa a la seguridad jurídica y al debido
proceso en la garantía del cumplimiento de normas y derecho de las partes?
Segundo problema jurídico: ¿Determinar si en los términos de referencia del
concurso de subasta inversa electrónica para la prestación del “SERVICIO
EXTERNALIZADO DE LAVANDERIA, DESMANCHADO, DESINFECTADO,
SECADO, LANCHADO, DOBLADO DE LENCERIA HOSPITALARIA”, seguido por el
Hospital Dr. Rafael Rodríguez Zambrano, se vulneró el derecho de la legitimada
activa a la igualdad y no discriminación?
OCTAVO.- PRIMER PROBLEMA JURIDICO: ¿Determinar si en los términos de
referencia, en la conformación de la comisión técnica, en la calificación de la oferta
ganadora y en la firma del contrato dentro del concurso de subasta inversa
electrónica para la prestación del “SERVICIO EXTERNALIZADO DE LAVANDERIA,
DESMANCHADO, DESINFECTADO, SECADO, LANCHADO, DOBLADO DE
LENCERIA HOSPITALARIA”, seguido por el Hospital Dr. Rafael Rodríguez
Zambrano, se vulneraron los derechos de la legitimada activa a la seguridad
jurídica y al debido proceso en la garantía del cumplimiento de normas y
derecho de las partes?
Es necesario señalar que la seguridad jurídica y el debido proceso en la garantía del
cumplimiento de normas y derechos de las partes se han unido en un solo problema
jurídico, en razón de que por sí sola, la aplicación o inaplicación de un enunciado
normativo que pertenece al sistema de fuentes del derecho en Ecuador, no implica
violación a la seguridad jurídica. Sin embargo, cuando analizamos en todo el
contexto en unión con una garantía del debido proceso, siempre implica seguridad
jurídica, por ser el primero, un “derecho principio” que irradia a todo el ordenamiento
jurídico[10]. De ahí que, el derecho al debido proceso en la garantía del cumplimiento
de normas y derechos de las partes, tiene íntima conexión con la seguridad jurídica
[11]
; esto, porque siempre implica: aplicación o inaplicación no solo de actos
normativos, sino también de actos administrativos con carácter general promulgados
por la autoridad dotada de facultad para expedirlos de forma previa, clara y pública
[12]
.
Explicado lo anterior es preciso establecer lo que significa en un Estado
constitucional de derechos y justicia, la seguridad jurídica, y el debido proceso en la
garantía del cumplimiento de normas y derechos de las partes.
Sobre la seguridad jurídica.- La CRE en el artículo 82 ha configurado que este
derecho: “[…] se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de
normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes”. La Corte Constitucional del Ecuador, ha establecido con suma
precisión que la seguridad jurídica debe fundarse en tres ejes primordiales:
confianza, certeza, y no arbitrariedad. La confianza, permite conocer cuáles son las
normas que rigen determinados actos, por lo que esta relacionada con el principio de
legalidad. La certeza, por su parte, procura que las reglas del juego no sean
alteradas en el camino, por lo que se relaciona con una legislación estable. Por
último, la no arbitrariedad, está encaminada a la prohibición de rebasar los límites
de discrecionalidad del operador jurídico[13]. En base a estos presupuestos una
regulación normativa debe: a) ser promulgada o expedida con anterioridad al acto; b)
considerar que las reglas promulgadas o expedidas, no se pueden cambiar, sino por
aquellos mecanismos debidamente establecidos en la CRE y en la ley; y c)
garantizar que al momento de realizar una operación jurídica, el operador jurídico no
rebase el campo de acción del derecho; es decir, que el operador jurídico debe
utilizar las fuentes del derecho vigentes para el caso en conocimiento. Ergo, el
derecho a la seguridad jurídica, es un derecho básico, donde se erige la esencia del
Estado de Derecho (Estado Constitucional de Derechos y Justicia), por el que todos
los ciudadanos, las instituciones y sus autoridades deben someterse a las normas
jurídicas. Este principio-derecho otorga a los ciudadanos un grado de razonabilidad
de que las consecuencias de los actos propios y ajenos, tendrán una respuesta
lógica desde el derecho; subrayando que es un principio que irradia a todo el
ordenamiento jurídico.
Sobre el debido proceso en el cumplimiento de las normas y derechos de las
partes.- La CRE en su artículo 76 numeral 1, determina: “En todo proceso en el que
se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho
al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 1. Corresponde a
toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y
los derechos de las partes”. De la simple lectura de este artículo se puede colegir
que las garantías del debido proceso son un derecho constitucional. Por su parte, la
Corte Constitucional ha tenido a bien, establecer que en el debido proceso existen
garantías propias y garantías impropias [14] . Las garantías propias, según lo
señalado por la Corte Constitucional, son aquellas reglas constitucionales que no
necesitan observancia de una regla de trámite para verificar su inobservancia, así
tenemos la prohibición de interrogar a una personas sin la compañía de un abogado
[15]
. Sobre las garantías impropias, la Corte Constitucional ha establecido que son
aquellas que no suponen en sí mismas violaciones al debido proceso, sino que,
necesariamente deben remitirse: i) a una regla de trámite (disposición jurídica
sustantiva)[16]; y, ii) al socavamiento del principio del debido proceso[17], relevante
constitucionalmente. Por lo expuesto, vemos que el artículo 76 (1) de la CRE, en
tanto garantía del debido proceso, es una garantía impropia en términos de lo
establecido por la Corte Constitucional, por tal razón se torna indispensable la
verificación de la violación de una regla de trámite o una inobservancia de un
derecho sustantivo. Una vez obtenida la violación, pasaré a verificar si a
consecuencia de dicho incumplimiento se socavó el debido proceso, en tanto
principio de relevancia constitucional.
Resolución del problema jurídico.- 8.1.- Circunstancias fácticas acreditadas por
la parte legitimada activa: La legitimada activa, con la documentación agregada a
la demanda y referida en la audiencia llevada a cabo en esta instancia, ha
acreditado: i) que el Hospital Rodríguez Zambrano, convocó a un proceso de
subasta inversa electrónica, SIE-HRZ-0024-2021, para la prestación del “SERVICIO
EXTERNALIZADO DE LAVANDERIA, DESMANCHADO, DESINFECTADO,
SECADO, PLANCHADO, DOBLADO DE LENCERIA HOSPITALARIA” ( fs. 1 y vlta.).
ii) que la Comisión Técnica estuvo conformada por el Ingeniero Marlon José
Rodríguez Peralta (cédula de ciudadanía 1310554652), quien la presidió; por el
Ingeniero Arnold Enrique Farfán Delgado (cédula de ciudadanía 1310103336) y por
la Licenciada Martha María Quijije Castro, con cédula de ciudadanía 1310310766
(fs. 21 a 22); que la Licenciada Martha María Quijije no está certificada por el
SERCOP (fs. 24); y que la comisión técnica evaluadora de las ofertas se reunió el 15
de diciembre de 2021 y calificó la oferta presentada por MANAWASH CIA. LTDA.,
por cumplir con la integridad de la oferta y con los requisitos mínimos establecidos en
los términos de referencia (fs. 17 a 20). iii) que la compañía MANAWASH CIA.
LTDA., está constituida por dos socios, Pierina Isabel Macías Zambrano y Rodrigo
Samaniego Froment (fs. 25), de los cuales la señora Pierina Isabel Macías Zambrano
(cédula de ciudadanía 1303245078), durante parte del proceso tuvo impedimentos
para contratar servicios civiles con el Estado y adicionalmente, mantiene deudas con
el Gobierno autónomo Descentralizado del cantón Portoviejo, que es una entidad del
Estado[18] (fs. 26 a 29). iv) que el 27 de enero de 2022, la señora Gerente del
Hospital Dr. Rafael Rodríguez Zambrano, adjudicó el contrato de “SERVICIO
EXTERNALIZADO DE LAVANDERIA, DESMANCHADO, DESINFECTADO,
SECADO, PLANCHADO, DOBLADO DE LENCERIA HOSPITALARIA”, a favor de la
compañía MANAWASH CIA. LTDA. (fs. 30 a 34). v) que el 31 de enero de 2022 se
firmó el contrato de “SERVICIO EXTERNALIZADO DE LAVANDERIA,
DESMANCHADO, DESINFECTADO, SECADO, PLANCHADO, DOBLADO DE
LENCERIA HOSPITALARIA”, entre el Hospital Dr. Rafael Rodríguez Zambrano y la
compañía MANAWASH CIA. LTDA, mismo que empezará a regir desde el 22 de
febrero de 2022; y que en ese mismo contrato se designó como administradora a la
Lcda. Martha María Quijije Castro (fs. 35 a 38 vlta.). 8.2.- Circunstancias fácticas
acreditadas por la parte legitimada pasiva: La legitimada pasiva, por su parte, con
la documentación agregada en la audiencia llevada a cabo en esta instancia, ha
acreditado: i) que el procedimiento de contratación ejecutado bajo subasta inversa
electrónica SIE-HRZ-0024-2021, cuyo objeto es “SERVICIO EXTERNALIZADO DE
LAVANDERIA, DESMANCHADO, DESINFECTADO, SECADO, LANCHADO,
DOBLADO DE LENCERIA HOSPITALARIA”, derivó en una negociación; que la
entidad contratante mediante oficio Nro. MSP-HRZ-GH-2021-0685-O, de 27 de
diciembre de 2021, remitió al SERCOP los descargos correspondientes al
procedimiento contractual en el que señaló que calificó la propuesta de MANAWASH
CIA. LTDA., por cumplir con la integridad de la oferta y requisitos mínimos solicitados
y que se eliminó a la otra oferta por presentar factura que no existe en el SRI; que el
SERCOP, en la supervisión realizada, evidenció que en el procedimiento de
contratación se presentaron dos ofertas y que la no calificada incumplió con el
parámetro de equipo mínimo al presentar una factura de la que no existen datos en
el SRI ; y que el SERCOP acogió las justificaciones remitidas (fs. 96 y vlta.). ii) Que
la Comisión Técnica estuvo en conocimiento que un socio de la empresa
MANAWASH CIA. LTDA., mantenía obligaciones pendientes con el municipio de
Portoviejo, pero que este particular no fue objeto de descalificación, ya que el GAD
de Portoviejo, no interoperó su registro con el SERCOP (fs. 97 a 105).
8.3.- Confrontación de circunstancias fácticas controvertidas con la normativa
jurídica relacionada con la contratación pública: Ahora veremos si las
circunstancias fácticas descritas guardan conformidad con lo dispuesto en la
normativa jurídica que regula los procesos de contratación pública. Para la
verificación confrontaremos el contenido de la normativa jurídica relacionada con la
contratación pública con las circunstancias fácticas controvertidas:
8.3.1.- El Art. 10 de la LOSNCP, en su numeral 16, indica que el SERCOP debe
certificar a los servidores públicos de las entidades contratantes como operadores
del Sistema Nacional de Contratación Pública, a fin de avalar sus conocimientos y
habilidades y que todo servidor público que participa en las fases del procedimiento
de contratación, deberá estar certificado, siendo que la certificación se convierte en
la acreditación emitida por el Servicio Nacional de Contratación Pública sobre la
suficiencia de conocimientos respecto a las competencias de un rol determinado
para que un servidor público o trabajador de las entidades contratantes previstas en
el artículo 1 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública se
desempeñe como Operador del Sistema Nacional de Contratación Pública[19]. En
este mismo orden, el SERCOP, en el primer inciso del Art. 486 de la Codificación de
sus Resoluciones, ha reglado que “Los servidores públicos de las entidades
contratantes previstas en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, que intervengan en las diferentes fases de los procedimientos
de contratación pública, deberán aprobar la certificación como operadores del
Sistema Nacional de Contratación Pública, otorgada por el Servicio Nacional de
Contratación Pública”[20]. En asocio, el Art. 491, ibídem establece, que la evaluación
para obtener la certificación como operadores del Sistema Nacional de Contratación
Pública se aplicará para los servidores públicos que manejen el Sistema Oficial de
Contratación del Estado -SOCE, o que intervengan en las distintas fases de los
procedimientos de contratación pública que realicen las entidades contratantes,
estableciendo que entre los servidores obligados a ser evaluados para obtener la
certificación también se encuentra el administrador del contrato. De autos constan,
como hechos probados, que la Licenciada Martha María Quijije Castro, con cédula
de ciudadanía 1310310766, fue designada por la legitimada pasiva para que actúe
primero, como miembro de la Comisión Técnica que evaluó las ofertas dentro del
proceso de subasta inversa electrónica SIE-HRZ-0024-2021, para el “SERVICIO
EXTERNALIZADO DE LAVANDERIA, DESMANCHADO, DESINFECTADO,
SECADO, LANCHADO, DOBLADO DE LENCERIA HOSPITALARIA”; y segundo,
como administradora del Contrato suscrito entre el Hospital Rodríguez Zambrano de
Manta y la empresa MANAWASH CIA. LTDA. (cláusula Décima Primera), sin estar
certificada por el SERCOP, según se aprecia del documento de fs. 24, que no ha
sido cuestionado, ni se ha justificado lo contrario, por lo que se tiene como hecho
probado que la Licenciada Martha María Quijije Castro, no está certificada por el
SERCOP para actuar como operadora del Sistema Nacional de Contratación
Pública, lo que constituye un claro incumplimiento de las normas jurídicas descritas
en este mismo apartado y que la legitimada pasiva estaba obligada a garantizar y
aplicar por ser previas, claras, públicas y provenir de autoridad competente.
8.3.2.- El numeral 6 del Art. 62 de la LOSNCP, impide que una persona en deuda
morosa con el Estado o sus instituciones pueda firmar contratos con entidades
estatales. Esta prohibición legal se presenta de la siguiente manera: Art. 62.- “
Inhabilidades Generales.-No podrán celebrar contratos previstos en esta Ley con las
Entidades Contratantes:…6. Los deudores morosos del Estado o sus instituciones”.
De igual manera, el segundo inciso del numeral 6 del Art. 63 de la misma Ley,
establece que “Si se comprobare la intervención de un oferente inhábil, éste quedará
eliminado del respectivo proceso precontractual, sin derecho a reclamo alguno”[21];
en consonancia, la SEPTIMA DISPOSICIÓN GENERAL del mismo cuerpo legal,
ordena: “En cualquiera de las modalidades de contratación previstas en esta Ley, las
empresas oferentes, al momento de presentar su oferta, deberán demostrar el origen
lícito de sus recursos y presentar la nómina de sus socios o accionistas para verificar
que los mismos no estén inhabilitados para participar en procedimientos de
contratación pública. El ente rector del Sistema Nacional de Contratación Pública
podrá requerir en cualquier tiempo información que identifique a los socios,
accionistas o miembros de las personas jurídicas nacionales o extranjeras que, a su
vez, sean socios, accionistas o miembros de la empresa oferente, y así
sucesivamente hasta identificar la última persona natural”[22]. Por su parte, el Art. 61
de la Codificación de Resoluciones del Servicio Nacional de Contratación Pública,
con relación a la información de los accionistas, participes, o socios de los oferentes
que sean personas jurídicas, determina: “Solicitud de información.-Las entidades
contratantes deberán requerir obligatoriamente en los pliegos de cada procedimiento
de contratación, la determinación clara de la identidad de los accionistas, partícipes o
socios mayoritarios de cada uno de los oferentes que sean personas jurídicas. A su
vez, cuando el respectivo accionista, partícipe o socio mayoritario de aquella sea una
persona jurídica, se deberá determinar la identidad de sus accionistas, partícipes o
socios, y así sucesivamente hasta transparentar la estructura de propiedad a nivel de
personas naturales. Esta obligación se cumplirá utilizando los modelos de pliegos de
uso obligatorio expedidos por el Servicio Nacional de Contratación Pública. La
entidad contratante utilizará la información proporcionada por cada oferente única y
exclusivamente para efectos de calificar al mismo en el procedimiento de
contratación que haya iniciado, con el fin de que se verifique la existencia de las
inhabilidades de contratación generales y especiales que establecen en los artículos
62 y 63 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, y los
artículos 110 y 111 de su Reglamento General. Los representantes legales de las
personas jurídicas contratistas o subcontratistas del Estado, así como el procurador
común de los compromisos de asociación o consorcio o de las asociaciones o
consorcios constituidos, declararán la identidad de la persona natural que será el
beneficiario final de los recursos públicos y/o quien ejerza el control de las cuentas
bancarias relacionadas o inmersas en el flujo de los recursos públicos obtenidos
como consecuencia del contrato respectivo. Las cuentas bancarias y sus
movimientos, de todas las personas naturales o jurídicas que consten como socios o
accionistas, en cualquier nivel de la estructura accionaria de una persona jurídica o
consorcio oferente, cuando estén relacionadas con el flujo de los recursos públicos,
no estarán sujetas a sigilo bancario, tributario, societario ni bursátil. Estarán sujetas a
esta disposición, inclusive las personas declaradas como beneficiarios finales, o
cualquier persona que se beneficie de transacciones bancarias en el flujo de los
recursos públicos. Sin perjuicio de la normativa secundaria que para el efecto emita
la Unidad de Análisis Financiero y Económico (UAFE), para efectos de la aplicación
del presente artículo, se entenderá por beneficiario final a la o las personas naturales
que, través de sociedades u otros mecanismos societarios o asociativos, ejercen el
control efectivo en la toma de decisiones de una persona jurídica o consorcio
determinado; y/o, a la o las personas naturales que, a través de un tercero, realizan o
se benefician de una transacción financiera derivada del flujo de los recursos
públicos obtenidos de un contrato sujeto a la LOSNCP; todo esto, sin perjuicio de
poseer, directa o indirectamente, una participación accionaria o derechos a voto de la
persona jurídica contratista. Las declaraciones referentes a los beneficiarios finales
y/o quienes ejercen el control efectivo final de los movimientos financieros del
contratista o subcontratista, se realizarán a efectos de que los respectivos órganos
de control puedan detectar con certeza, de acuerdo con sus atribuciones, el
beneficiario final o real. Esta información tendrá el carácter de pública y será
difundida a través de un portal de información o página web, determinadas para el
efecto. Las disposiciones de este artículo estarán contempladas expresamente en
los modelos de pliegos obligatorios emitidos por el SERCOP, de tal forma que tanto
entidades contratantes como proveedores del Estado se sujeten a su cumplimiento
en cada procedimiento de contratación pública. Al ser información declarada bajo
entera responsabilidad del proveedor, en caso de detectarse inconsistencia entre lo
declarado, y el beneficiario final comprobado efectivamente como parte de las
acciones de control gubernamental posteriores al pago, se procederá conforme lo
previsto en el artículo 106 de la LOSNCP, sin perjuicio de las sanciones que les
competa aplicar a otras entidades o autoridades”[23]. Así mismo, en el MODELO DE
PLIEGO DE SUBASTA INVERSA ELECTRÓNICA DE BIENES Y/O SERVICIOS, -
expedido por el SERCOP, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 8 del Art.
10 de la LOSNCP-[24], en el punto 1.4 de la SECCIÓN I, “DEL PROCEDIMIENTO
DE CONTRATACIÓN”, se establece el tema de las inhabilidades como un requisito
obligatorio que debe constar en los pliegos, cuya redacción es la siguiente: “1.4
Inhabilidades: No podrán participar en el procedimiento precontractual, por sí o por
interpuesta persona, quienes incurran en las inhabilidades generales y especiales,
contempladas en los artículos 62 y 63 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública; 110 y 111 del Reglamento General de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública; y, en la normativa expedida por el
Servicio Nacional de Contratación Pública. De verificarse con posterioridad que un
oferente incurso en una inhabilidad general o especial hubiere suscrito el contrato,
dará lugar a la terminación unilateral del contrato conforme el numeral 5 del artículo
94 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública”. En la
audiencia, la legitimada pasiva indicó, sin presentar prueba que acredite sus dichos,
que se había cumplido con la obligación de revisar la existencia de inhabilidades y
que no se había detectado ninguna, por lo que la Comisión Técnica calificó la oferta
de la empresa MANAWASH CIA. LTDA., por cumplir con los requerimientos técnicos
y sanitarios exigidos en los términos de referencia del concurso. Estos dichos, sin
embargo, contrarían lo expresado en las conclusiones del informe que obra desde fs.
97 a fs. 105 y de manera especial lo señalado en el folio 105, donde el Presidente de
la Comisión Técnica indica que conocieron que uno de los socios de la empresa
MANAWASH CIA. LTDA., mantenía obligaciones pendientes con el municipio de
Portoviejo, pero que no fue objeto de descalificación, porque esta entidad no había
interoperado con el SERCOP, lo que contraría lo dispuesto en el Art. 62.6 de la
LOSNCP y da asidero a la prueba presentada por la legitimada activa y que obra de
autos, por lo que es un hecho probado que la señora Pierina Isabel Macías
Zambrano, portadora de la cédula de ciudadanía 1303245078, -socia de la compañía
MANAWASH CIA. LTDA., al 20 de diciembre del 2021, al 22 de diciembre del 2021y
al 4 de enero de 2022, fechas en que se realizaba la fase precontractual del
concurso, tenía impedimentos legales para contratar servicios civiles con el Estado,
como lo acreditan los certificados emitidos por el Director de Control de Servicios
Públicos del Ministerio del Trabajo que obran a fs. 26, 27 y 28 de los autos; ni la
certificación emitida el 7 de febrero de 2022, por la señora Tesorera del Gobierno
Autónomo Descentralizado Municipal del Cantón Portoviejo, que obra a fs. 29, que
establece que la señora Pierina Isabel Macías Zambrano, mantiene deudas con
dicha entidad con la clave predial 108024006, por concepto de tributos de predios
urbanos por los años 2021 y 2022, con la cual, la empresa MANAWASH CIA. LTDA.,
de la que es socia la señora Macías Zambrano, también estaba impedida, por
mandato de las normas jurídicas descritas en este apartado, de suscribir el contrato
para el “SERVICIO EXTERNALIZADO DE LAVANDERIA, DESMANCHADO,
DESINFECTADO, SECADO, PLANCHADO, DOBLADO DE LENCERIA
HOSPITALARIA”, con el hospital Rodríguez Zambrano de Manta, de tal forma que al
hacerse caso omiso de las disposiciones contenidas en las normas jurídicas
relacionadas con las inhabilidades para participar a titulo personal o como persona
jurídica en la fase precontractual de un concurso para proveer servicios -en este
caso de lavandería hospitalaria- a una entidad del sector público; y luego, adjudicar y
posteriormente firmar un contrato de prestación de servicios con una persona
jurídica, en la que uno de sus socios se encuentra en mora con una entidad estatal,
se incumplió a sabiendas con la normativa jurídica previa, clara y pública que prohíbe
contratar con personas deudoras del Estado y que ha sido referida en esta
sentencia.
En consecuencia de lo expuesto, esta juzgadora considera que en el caso sometido
a examen constitucional, al designar a la Lcda. Martha María Quijije Castro, como
integrante de la Comisión Técnica encargada de evaluar las ofertas presentadas
dentro del proceso de subasta inversa para la contratación del “SERVICIO
EXTERNALIZADO DE LAVANDERIA, DESMANCHADO, DESINFECTADO,
SECADO, PLANCHADO, DOBLADO DE LENCERIA HOSPITALARIA” del Hospital
Rodríguez Zambrano, sin estar certificada por el SERCOP; al calificar la oferta
presentada por la compañía MANAWASH CIA. LTDA., a sabiendas que una de sus
socias se encontraba impedida de contratar con el Estado; y al adjudicar y luego
contratar el “SERVICIO EXTERNALIZADO DE LAVANDERIA, DESMANCHADO,
DESINFECTADO, SECADO, PLANCHADO, DOBLADO DE LENCERIA
HOSPITALARIA” del Hospital Rodríguez Zambrano con la compañía MANAWASH
CIA. LTDA., a pesar que una de sus socias mantiene deudas en mora con una
entidad del sector público, se incumplieron normas jurídicas de nivel jerárquico
superior, según la escala normativa establecida en el Art. 425 de la Constitución[25],
las que incluso, como la norma del Art. 62.6 de la LOSNCP, incumplida, alude a una
prohibición que trae la consecuencia prevista en el Art. 64 ibídem[26], por lo que es
necesario recalcar que el orden jurídico proscribe cualquier práctica en el ejercicio
del poder que conduzca a la incertidumbre, es decir, a la imposibilidad de anticipar o
predecir las consecuencias jurídicas de la conducta, lo cual va de la mano con las
violación al debido proceso, ya que existía la previsibilidad jurídica que impedía el
accionar de la legitimada pasiva contrariando las normas jurídicas de nivel superior,
pero que de manera arbitraria y deliberada no fueron respetadas por las autoridades
obligadas a hacerlas cumplir, con lo que se destruyó esa condición de seguridad en
el cumplimento de las normas claras, previas y públicas que tenían que cumplirse
insoslayablemente durante las fases precontractual y contractual dentro del proceso
de subasta inversa para la contratación del “SERVICIO EXTERNALIZADO DE
LAVANDERIA, DESMANCHADO, DESINFECTADO, SECADO, PLANCHADO,
DOBLADO DE LENCERIA HOSPITALARIA” del Hospital Rodríguez Zambrano, con
lo que se evidencia en el presente caso, violación a los derechos constitucionales a
la seguridad jurídica y al debido proceso en la garantía del cumplimiento de las
normas que rigen los procesos de contratación pública.
NOVENO.- SEGUNDO PROBLEMA JURIDICO: ¿Determinar si en los términos de
referencia del concurso de subasta inversa electrónica para la prestación del
“SERVICIO EXTERNALIZADO DE LAVANDERIA, DESMANCHADO,
DESINFECTADO, SECADO, LANCHADO, DOBLADO DE LENCERIA
HOSPITALARIA”, seguido por el Hospital Dr. Rafael Rodríguez Zambrano, se
vulneró el derecho de la legitimada activa a la igualdad y no discriminación?
Para dar cuenta de este problema jurídico, es menester exponer en qué consiste la
igualdad. Por lo que parto indicando que la igualdad es ante todo un principio y
además un derecho constitucional que constituye un eje transversal en todo el
ordenamiento constitucional, ya que lo encontramos establecido en varios artículos
de la Constitución de la República, a saber: 11(2), 16(3), 17(1), 23, 26, 47(5), 57,
61(7), 62, 66(4), 67, 69(3), 70, 76(7, c), 83(10, 16), 95, 110, 115, 116, 138, 149, 156,
157, 170, 191, 210, 276(2), 324, 326(4), 329, 330, 331, 336, 340, 341, 348, 351, 356
y 416(1), por lo tanto la igualdad no solo es un pensamiento programático, sino que
debe estar siempre presente en el quehacer estatal para sostener el Estado
constitucional de derechos y de justicia que procura el Ecuador, ejerciendo una
verdadera democracia, en la que todos seamos beneficiarios de los derechos que
nos otorga la Constitución de la República, como un instrumento que adquiere fuerza
normativa y por tanto un derecho que irradia a todo el ordenamiento infra
constitucional[27].
Cuando hablamos de igualdad, tanto formal como material, debemos tener en cuenta
el núcleo común para los dos que es la posibilidad de establecer características entre
los comparables para su aplicación efectiva. En el caso de la igualdad formal, se la
evidencia en el trato idéntico que se debe dar a las personas que son destinatarias
de una regla o un enunciado regulador. Asimismo, la igualdad formal, significa, dar
un trato idéntico a personas en iguales condiciones y diferenciado cuando las
condiciones son distintas o diversas[28]. Este derecho principio, tiene que existir en
un Estado de Derecho para que determinadas personas no tengan un trato
privilegiado por considerarlos superiores o de trato hostil por considerarlos inferiores
[29]
; dicho de otro modo, que una persona o determinado grupo de personas no sean
tratados distinto cuando sus características sean iguales o similares. Siguiendo esta
línea, es indispensable, verificar si existe un trato diferenciado por cualquier
condición o distinción[30] cuya finalidad sea el disminuir, menoscabar o anular el
goce o ejercicio de los derechos garantizados en la
Constitución.
El concepto de igualdad, va de la mano del concepto de no discriminación, en razón
de que cuando existe un trato diferenciado y cuya finalidad es disminuir o
menoscabar el goce o ejercicio de los derechos de las personas, siempre existirá
discriminación y por tanto inobservancia por parte del Estado, al derecho de
igualdad, por ello, la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
expresado: “…El elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no
discriminación. Incluso, los instrumentos ya citados (supra párr. 71), al hablar de
igualdad ante la ley, señalan que este principio debe garantizarse sin discriminación
alguna…los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier
manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de
discriminación de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibición de
emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o de
cualquier otro carácter, así como de favorecer actuaciones y prácticas de sus
funcionarios, en aplicación o interpretación de la ley, que discriminen a determinado
grupo de personas en razón de su raza, género, color, u otras causales. Además, los
Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar
situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de
determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el
Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su
tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones
discriminatorias”[31], por lo que incluso, el incumplimiento del derecho, de igualdad y
no discriminación, puede acarrear responsabilidad internacional al Estado al
violentarse normas perentorias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
[32]
.
La discriminación ha sido dividida por la jurisprudencia internacional y nacional en
dos tipos, la directa y la indirecta. La CIDH, sobre la discriminación indirecta ha
establecido que: “…el derecho internacional de los derechos humanos no sólo
prohíbe políticas y prácticas deliberadamente discriminatorias, sino también aquellas
cuyo impacto sea discriminatorio contra ciertas categorías de personas, aun cuando
no se pueda probar la intención discriminatoria…una violación del derecho a la
igualdad y no discriminación se produce también ante situaciones y casos de
discriminación indirecta reflejada en el impacto desproporcionado de normas,
acciones, políticas o en otras medidas que, aun cuando sean o parezcan ser
neutrales en su formulación, o tengan un alcance general y no diferenciado,
produzcan efectos negativos para ciertos grupos vulnerables. Tal concepto de
discriminación indirecta también ha sido reconocido, entre otros órganos, por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual ha establecido que cuando una
política general o medida tiene un efecto desproporcionado perjudicial en un grupo
particular puede ser considerada discriminatoria aún si no fue dirigida
específicamente a ese grupo”[33]. Por su parte, la Corte Constitucional del Ecuador
ha realizado la distinción entre discriminación directa y discriminación indirecta, de la
siguiente manera: “…la discriminación puede darse de forma tanto directa como
indirecta…la discriminación directa se materializa cuando existe un trato
desfavorable en perjuicio de una persona frente a otra, en circunstancias
comparables. Este trato desfavorable, a través de una práctica o norma, tiene como
efecto consecuencias jurídicas distintas para dos personas que se encuentra en una
situación análoga...Por otro lado, la discriminación indirecta se observa en aquellos
casos en los que si bien, a primera vista, la práctica o norma aplicada al caso y que
genera consecuencias jurídicas distintas es neutral, su impacto en un grupo de
personas determinado podría generar una consecuencia igualmente discriminatoria
…”[34], de tal forma que ha quedado claro, que tanto el Derecho Nacional, como el
Derecho Internacional prohíben todo tipo de discriminación -directa o indirecta- por
ser atentatoria a los derechos humanos, máxime en un Estado como el ecuatoriano
en el que desde la Constitución se establece el principio de que “Todas las personas
son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades[35]”.
Resolución del problema jurídico.- 9.1.- Circunstancias fácticas acreditadas por
la parte legitimada activa: Para acreditar la vulneración al derecho a la igualdad y
no discriminación, la legitimada activa, ha acreditado: i) que la señorita MARIA
FERNANDA MEZA VASQUEZ, es proveedora del servicio de lavado y limpieza en
seco, planchado etc., de todo tipo de prendas de vestir y de productos textiles (fs.
71). ii) que en el punto 6.10 de los términos de referencia del procedimiento del
concurso de subasta inversa electrónica llevado a cabo por el Hospital Rodríguez
Zambrano para la proveeduría del “SERVICIO EXTERNALIZADO DE LAVANDERIA,
DESMANCHADO, DESINFECTADO, SECADO, LANCHADO, DOBLADO DE
LENCERIA HOSPITALARIA”, en el apartado denominado “Perfil del
Proveedor/Requisitos Adicionales de la Empresa”, la entidad contratante exigía al
oferente, contar con Planta de Proceso de Lavado propias dentro de un radio no
mayor a 60 km. del Hospital Rodríguez Zambrano. iii) que en el punto 12.2 de los
mismos términos de referencia en el apartado “Equipo Mínimo”, la entidad
contratante exigía que como medio de verificación por cada uno de los equipos, a
saber: lavadoras industriales, máquina de coser semiautomática, caldera, calandria,
secadoras, tanques, coches, balanza, mesas de trabajo y plancha, el oferente
presente factura o título de propiedad y para el caso de vehículos, la matrícula. iv)
que en el mismo punto 12.2 de los términos de referencia, una condición para
participar en el concurso era ser propietario de dos lavadoras industriales de uso
hospitalario con capacidad de 90 kilos o superior, de doble puerta, colocadas con
barrera sanitaria; de calandria de 3 metros o superior; de secadoras industriales de
50 kilos o superior; tanques para desmanche de 200 litros o superior; coches para
ropa sucia y ropa limpia de 400 litros o superior. 9.2.- Circunstancias fácticas
acreditadas por la parte legitimada pasiva: La legitimada activa a mas de los
documentos que obran desde fs. 96 a fs. 105, no presentó ninguna otra prueba para
acreditar sus dichos, en cuanto a la vulneración del derecho a la igualdad y no
discriminación.
De la revisión minuciosa de los términos de referencia que obra de fs. 3 a fs. 16, se
evidencia que en ninguna parte de su texto se explica la pertinencia de dichos
requerimientos al caso concreto, siendo que en la audiencia llevada a efecto en este
nivel jurisdiccional, los representantes de la legitimada activa expusieron que la gran
mayoría de proveedores de servicios de lavandería hospitalaria en el País, tienen
locales arrendados y cuentan con máquinas industriales de lavado de menor
capacidad y no han tenido ningún inconveniente para cumplir cabalmente con los
estándares de calidad en la prestación del servicio, lo que no pudo desvirtuarse por
parte de la legitimada pasiva, cuyo defensor técnico se limitó a decir, sin prueba
alguna que responde sus dichos, que esas exigencias responden a estándares de
salubridad e higiene, con lo cual quedó claro para esta juzgadora, que el servicio de
lavandería hospitalaria no se ve afectado en calidad (salubridad e higiene) si se
utilizan maquinas de lavado con capacidad inferior a las requeridas en el
procedimiento de contratación seguido por el hospital Rodríguez Zambrano, por lo
que considero que la entidad contratante al incumplir lo dispuesto en los Arts. 11.2;
66.4; 288 y 341 de la Constitución de la República; y los principios que orientan la
contratación pública que constan en el Art. 4 de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública y de manera especial y señalada los principios de
trato justo, igualdad, concurrencia y participación nacional, discriminó de manera
indirecta a la legitimada activa, quien no participó del concurso al estar imposibilitada
de cumplir las extremas exigencias que contenían los términos de referencia del
procedimiento de subasta inversa electrónica regentado por Hospital Rodríguez
Zambrano para proveer el servicio de lavandería hospitalaria, en el que no se
consideró lo establecido en el Art. 266 de la Codificación Resoluciones SERCOP,
que manda que en los procedimientos de Subasta Inversa Electrónica, se apliquen
condiciones de participación equitativas a todos los oferentes, a fin de que se cuente
con mayor participación y por tanto se realicen mayor número de pujas; y que los
pliegos deben contener claramente los requisitos mínimos que cubran el
cumplimiento de las condiciones técnicas, legales y comerciales que se requieran, en
los que no se exigirán documentos adicionales que puedan limitar la participación de
mayor número de oferentes. Ergo, se ha vulnerado la igualdad y por tanto, se
evidencia un trato discriminatorio indirecto para la legitimada activa en la presente
Acción de Protección.
3.- PARTE DISPOSITIVA:
En mérito de lo expuesto, esta juzgadora, una vez que ha procedido al análisis tanto
de las circunstancias de hecho, de derecho y de la prueba aportada por las partes,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA
REPÚBLICA, acepta la acción constitucional de protección presentada por la
señorita ingeniera MARÍA FERNANDA MEZA VÁZQUEZ en contra de la doctora
CECIBEL CRISTINA CHIQUITO MANRIQUE, en su calidad de Gerente Hospitalario
del Hospital Doctor Rafael Rodríguez Zambrano, de la ciudad de Manta, por haberse
justificado la vulneración de sus derechos constitucionales a la seguridad jurídica, al
debido proceso en la garantía del cumplimiento de normas y derechos de las partes,
y a la igualdad y no discriminación, en consecuencia y como medidas de reparación
integral, dispongo:
1.- Que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 64 de la LOSNCP, la doctora
CECIBEL CRISTINA CHIQUITO MANRIQUE, en calidad de Gerente Hospitalario del
hospital Rafael Rodríguez Zambrano de Manta, dé por terminado de forma
inmediata, anticipada y unilateral el contrato suscrito con la compañía MANAWASH
CIA. LTDA., para el “SERVICIO EXTERNALIZADO DE LAVANDERIA,
DESMANCHADO, DESINFECTADO, SECADO, LANCHADO, DOBLADO DE
LENCERIA HOSPITALARIA”.
2.- Que la señora Doctora CECIBEL CRISTINA CHIQUITO MANRIQUE, en su
calidad de Gerente Hospitalario del hospital Rafael Rodríguez Zambrano de Manta,
convoque de manera inmediata a la subasta inversa electrónica para el “SERVICIO
EXTERNALIZADO DE LAVANDERIA, DESMANCHADO, DESINFECTADO,
SECADO, PLANCHADO, DOBLADO DE LENCERIA HOSPITALARIA”, del Hospital
Dr. Rafael Rodríguez Zambrano de Manta, cumpliendo de manera estricta con lo
establecido en el Art. 288 de la Constitución de la República; con los principios que
orientan la contratación pública señalados en el Art. 4 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública; con lo contemplado en la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública, en su reglamento y en las
resoluciones del SERCOP; con lo establecido en los modelos de pliegos expedidos
por el SERCOP en sus condiciones generales y particulares; y por sobre todo con
carácter inclusivo y no excluyente, a fin de que participen la mayor cantidad posible
de proveedores de servicios de lavandería hospitalaria.
3.- Que la señora doctora CECIBEL CRISTINA CHIQUITO MANRIQUE, en su
calidad de gerente hospitalaria del hospital Rodríguez Zambrano de Manta, como
garantía de no repetición, pida disculpas públicas en el portal web de la institución a
la Ingeniera María Fernanda Meza Vásquez y a los proveedores del servicio de
lavandería hospitalaria provenientes de la economía popular y solidaria y de las
micro, pequeñas y medianas unidades productivas, discriminados en el proceso de
subasta inversa SIE-HRZ-0024-2021, para el “SERVICIO EXTERNALIZADO DE
LAVANDERIA, DESMANCHADO, DESINFECTADO, SECADO, LANCHADO,
DOBLADO DE LENCERIA HOSPITALARIA” convocado por la señora Gerente
Hospitalario el Hospital Doctor Rafael Rodríguez Zambrano, por un tiempo de 30
días, con el siguiente texto: “El Hospital Dr. Rafael Rodríguez Zambrano, extiende
disculpas públicas a la señorita Ingeniera MARÍA FERNANDA MEZA VÁSQUEZ y a
los proveedores del servicio de lavandería hospitalaria provenientes de la economía
popular y solidaria y de las micro, pequeñas y medianas unidades productivas, por
haberles vulnerado su derecho a la seguridad jurídica; debido proceso en la garantía
del cumplimiento de las normas y derechos de las partes; e igualdad y no
discriminación consagrados en el los Arts. 66.4, 76.1, y 82 de la Constitución de la
República del Ecuador al no haber observado cabalmente las normas jurídicas que
regulan los procedimientos de compras públicas en el procedimiento de subasta
inversa SIE-HRZ-0024-2021, para el “SERVICIO EXTERNALIZADO DE
LAVANDERIA, DESMANCHADO, DESINFECTADO, SECADO, PLANCHADO,
DOBLADO DE LENCERIA HOSPITALARIA”, convocado por la doctora CECIBEL
CRISTINA CHIQUITO MANRIQUE, en su calidad de Gerente Hospitalario el Hospital
Doctor Rafael Rodríguez Zambrano de Manta.”.
4.- Que a fin de no parar el servicio externalizado de lavado, desmanchado,
desinfectado, planchado, desinfectado, secado, planchado y doblado de lencería
hospitalaria del hospital Rodríguez Zambrano de Manta, la doctora CECIBEL
CRISTINA CHIQUITO MANRIQUE, en su calidad de gerente hospitalaria del hospital
cumpla con lo que determinan al respecto, la LOSNCP y las consultas absueltas por
el señor Procurador General del Estado.
En vista de lo dispuesto en esta sentencia se revoca la medida cautelar que fue
dictada dentro de esta causa, para que se esté a lo ordenado en la sentencia. Por
cuanto la legitimada pasiva interpuso en audiencia recurso de apelación, remítase de
manera inmediata el proceso al nivel superior conforme la regla jurisprudencial 1.1,
establecida en la sentencia signada con el N° 001-10-PJO-CC, por lo que en virtud
de que la ejecución de la sentencia tiene que llevarse a cabo, déjese una copia
certificada de la sentencia para la ejecución de la misma. Con fundamento en lo
dispuesto en el Artículo 86.5 de la Constitución de la República, una vez ejecutoriada
la sentencia, se remitirá para ante la Corte Constitucional para los fines
Constitucionales pertinentes. Notifíquese a las partes en los correos electrónicos
señalados. NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE.
f).- GUERRERO MACIAS MARTHA NATIVIDAD, JUEZA.

Lo que comunico a usted para los fines de ley.

CEVALLOS ALCIVAR MAYRA MARILYN

SECRETARIA